Autor:	Sławomir Dudzik
Tytuł:	Współpraca Komisji Europejskiej z organami ochrony konkurencji w sprawach kontroli koncentracji przedsiębiorstw.

Mojej Żonie Basi, córeczkom Oli, Mai i Lence oraz synkowi Kubie

Wykaz skrótów

Akty prawne

Konstytucja RP - ustawa z dnia 2 kwietnia 1997 r. - Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.)

rozporządzenie lub rozporządzenie nr 139/2004 - rozporządzenie Rady nr 139/2004 z 20 stycznia lub rozporządzenie 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw

TEWG - traktat ustanawiający Europejską Wspólnotę Gospodarczą

TEWWiS - traktat ustanawiający Europejską Wspólnotę Węgla i Stali

TFUE - traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej

TUE - traktat o Unii Europejskiej

TWE - traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską

u.o.k.k. - ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.)

Czasopisma i publikatory

BYIL - British Yearbook of International Law

CMLRev. - Common Market Law Review

Dz. U. - Dziennik Ustaw

Dz. Urz. UE - Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej (od 1 lutego 2003 roku)

Dz. Urz. WE - Dziennik Urzędowy Wspólnot Europejskich (do 31 stycznia 2003 roku)

ECLR - European Competition Law Review

ELRev. - European Law Review

EPS - Europejski Przegląd Sądowy

ICLQ - International and Comparative Law Quarterly

PiP - Państwo i Prawo

PPH - Przegląd Prawa Handlowego

PPHZ - Problemy Prawne Handlu Zagranicznego

PUG - Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego

RPEiS - Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny

Zb. Orz. - Zbiór Orzeczeń

Inne

EFTA - European Free Trade Association

EOG - Europejski Obszar Gospodarczy

ETS lub Trybunał - Trybunał Sprawiedliwości (poprzednio: Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich)

ICN - International Competition Network

PCIJ - Permanent Court of International Justice (zob. również STSM)

Prezes UOKiK - Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

SPI - Sąd Pierwszej Instancji (obecnie: Sąd)

STSM - Stały Trybunał Sprawiedliwości Międzynarodowej (zob. również PCIJ)

Słowo wstępne

1. W ostatnich latach jesteśmy świadkami postępujących procesów integracji rynków wcześniej oddzielonych granicami państw. Zjawisko to określane jest mianem globalizacji w wymiarze ekonomicznym. Szczególną rolę odgrywają tutaj takie czynniki jak liberalizacja handlu i deregulacja oraz postęp techniczny i technologiczny¹. Procesy globalizacji w gospodarce sprawiają, iż wiele przedsiębiorstw działa obecnie w skali światowej. Ich rynek zbytu obejmuje zatem nie tylko terytorium własnego państwa, ale także państwa sąsiednie, a nawet państwa położone na innych kontynentach. Przedsiębiorstwa te posiadają tam również swoje oddziały i spółki zależne. Naturalną odpowiedzią na geograficzne poszerzenie zakresu działalności przedsiębiorstw są przy tym ich międzynarodowe fuzje. Chodzi o dopasowanie wielkości przedsiębiorstwa do wielkości rynku (optymalna wielkość firmy jest inna na rynku krajowym, a inna gdy działa ono w skali międzynarodowej). Ponadto realizacja strategii przedsiębiorstwa na rynkach zagranicznych może być szybsza i mniej kosztowna dzięki przejęciu lokalnych firm. Posiadają one bowiem zarówno znajomość specyfiki danego rynku lokalnego oraz wykwalifikowana kadrę, jak i dysponują znanymi na tym rynku markami, które mogą być wykorzystane przez międzynarodowych potentatów. Istotnym motywem jest również poszerzanie zakresu prowadzonej działalności poprzez przejęcia firm z innych branż, które same posiadają rozbudowaną geograficznie strukturę.

Dokonujące się w tych warunkach procesy łączenia i przejmowania przedsiębiorstw odbywają się często w skali światowej lub kontynentalnej, wywołując skutki w wielu miejscach na naszym globie. Skutki określonej koncentracji przedsiębiorstw nie muszą być przy tym wszędzie takie same. W niektórych państwach prowadzić mogą do istotnego osłabienia konkurencji na rynkach lokalnych lub innych istotnych zmian sytuacji rynkowej, podczas gdy w innych, również potencjalnie dotkniętych skutkami tej samej koncentracji, zmiany będą niezauważalne lub pomijalne. Określone koncentracje mogą nawet prowadzić do wzrostu dobrobytu w jednym państwie kosztem jednak ogólnego dobrobytu wszystkich innych gospodarek na świecie².

2. Znaczenie kontroli koncentracji przedsiębiorstw dla zapewnienia skutecznej konkurencji i właściwego funkcjonowania rynku wewnętrznego zostało dostrzeżone już przez Europejską Wspólnotę Gospodarczą (poprzedniczkę WE i UE). Przyjęte w 1989 r. rozporządzenie nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw zostało w 2004 r. zastąpione nowym, obowiązującym obecnie rozporządzeniem nr 139/2004. Wspólnotowa (a obecnie unijna) kontrola koncentracji oparta została na ścisłym podziale kompetencji między Komisję Europejską i krajowe organy ochrony konkurencji państw członkowskich UE. Rozporządzenie nr 139/2004 przekazuje do właściwości Komisji sprawy koncentracji o odpowiednio dużym znaczeniu gospodarczym (określane mianem koncentracji o wymiarze wspólnotowym). Koncentracje poniżej progów obrotów ustanowionych w tym rozporządzeniu podlegać mogą z kolei kontroli ze strony organów krajowych.

Powyższe zasady co do podziału kompetencji w sprawach kontroli koncentracji nie są jednak absolutne i dopuszczają różnego rodzaju modyfikacje. Istnieje zarówno możliwość przekazania sprawy danej koncentracji ze szczebla unijnego na szczebel krajowy, jak i przejęcia przez Komisję sprawy, która generalnie nie podlegała jej kompetencjom. W określonych granicach państwa członkowskie w dalszym ciągu zachowują również kompetencje do stosowania do koncentracji o wymiarze wspólnotowych swych własnych przepisów chroniących ich uzasadnione interesy inne niż związane z ochroną konkurencji. Nawet przy tym w tych sprawach, które podlegają wyłącznej jurysdykcji Komisji, jest ona zobligowana do prowadzenia postępowania w ścisłej i stałej współpracy z organami ochrony konkurencji z państw członkowskich UE.

3. Własne przepisy dotyczące kontroli koncentracji przedsiębiorstw posiada również coraz większa liczba państw spoza UE (niektóre z nich, tak jak np. USA, zresztą znacznie wyprzedziły w czasie UE w przyjęciu takich regulacji). Powyższe w połączeniu ze wskazanymi wyżej procesami globalizacji gospodarki prowadzi do tego, że koncentracje dotyczące dużych przedsiębiorstw wymagają zgłoszenia oraz uzyskania zatwierdzenia ze strony organów z wielu jurysdykcji. Pociąga to za sobą chociażby poważne koszty po stronie zainteresowanych przedsiębiorstw. O. Budzinski podaje w swej monografii poświęconej globalizacji polityki konkurencji przykład projektowanego połączenia w roku 1999 przedsiębiorstw przemysłu aluminiowego: Alcan (Kanada), Pechinery (Francja) i APA Algroup (Szwajcaria)³. Fuzja ta musiała być notyfikowana w więcej niż 40 jurysdykcjach, z czego 16 zdecydowało się wszcząć procedurę szczegółowego badania zgłoszenia. Oznaczało to, że wszelkie dokumenty musiały zostać przetłumaczone na osiem różnych języków (czeski, angielski, niemiecki, polski, portugalski, rosyjski, hiszpański i turecki). Usługi doradcze w procesie kontroli koncentracji przez różne organy świadczyło 35 firm prawniczych, a same opłaty administracyjne związane z dokonaniem zgłoszeń przekroczyły 100 tys. USD. Przedsiębiorstwo Alcan przedstawiło ponad 400 pudeł wydruków i około miliona stron e-maili. Łączne koszty bezpośrednio związane ze zgłoszeniami projektowanej fuzji do organów konkurencji z różnych jurysdykcjach wyniosły ponad 10 milionów USD⁴.

Istotnym problemem jest przy tym to, czy roszczenia danego porządku prawnego co do objęcia zakresem jego norm dotyczących kontroli koncentracji określonych połączeń przedsiębiorstw są rzeczywiście usprawiedliwione w świetle prawa międzynarodowego. Co więcej, organy ochrony konkurencji z różnych jurysdykcji stosują dodatkowo w tych sprawach różne szczegółowe rozwiązania materialnoprawne i proceduralne. Przykładowo stosowane są różne kryteria decydujące o dopuszczalności koncentracji, w niektórych państwach wymagane jest zgłoszenie jeszcze przed zawarciem ostatecznej umowy, podczas gdy w innych notyfikacja powinna nastąpić dopiero po jej podpisaniu, istotnie może się różnić zakres i forma żądanych dokumentów i informacji, a także czas trwania poszczególnych postępowań. Organy ochrony konkurencji mogą również orzekać o zastosowaniu wzajemnie sprzecznych środków zaradczych, np. żądać modyfikacji planowanej fuzji, które nie są skoordynowane ze stanowiskiem innych organów, nakładać niedające się pogodzić dodatkowe zobowiązania na uczestników łączenia dotyczące ich przyszłej działalności itp.

Sytuacja ta może prowadzić - i w niektórych przypadkach rzeczywiście prowadzi - do powstania poważnych konfliktów między poszczególnymi jurysdykcjami. W ostatnich latach dotyczyło to w szczególności relacji UE-USA. Spór między Komisją Europejską a amerykańskimi organami właściwymi w sprawach kontroli fuzji przybrał szczególnie niepokojące rozmiary w przypadku połączenia GE/Honeywell. Wówczas to planowana fuzja największych światowych koncernów, zatwierdzona już wcześniej przez Departament Sprawiedliwości USA, została zablokowana przez Komisję Europejską (zob. szerzej rozdz. V). Oczywiste jest przy tym, iż tego rodzaju konflikty i brak spójności w stosowaniu prawa konkurencji przez organy z różnych jurysdykcji stanowią poważną barierę rozwoju gospodarczego, a tym samym ograniczają wzrost dobrobytu społeczeństw wielu państw.

4. Powyższe okoliczności sprawiają, iż współpraca organów ochrony konkurencji z różnych jurysdykcji w sprawach kontroli koncentracji przedsiębiorstw nabiera w ostatnich latach szczególnego znaczenia. Pozwala ona bowiem przede wszystkim ograniczyć pole potencjalnych konfliktów między tymi organami, a tym samym przyczynia się do bardziej skutecznego stosowania prawa konkurencji zarówno w skali poszczególnych państw i organizacji międzynarodowych, jak i w skali globalnej. Sprzyja ona również efektywności procesów zmian strukturalnych w gospodarce, przynosząc wymierne korzyści zainteresowanym przedsiębiorstwom, a pośrednio także konsumentom.

W przypadku Komisji Europejskiej współpraca ta obejmuje zarówno państwa członkowskie UE, jak i państwa spoza UE. W relacjach Komisja - państwa członkowskie UE podstawą tej współpracy są przede wszystkim przepisy rozporządzenia nr 139/2004 oraz przepisy wydane na jego podstawie, a także ogólne zasady rządzące stosunkami między UE a państwami członkowskimi, na czele z zasadą lojalnej współpracy ustanowioną w art. 4 ust. 3 TUE. Współpraca między Komisją Europejską a państwami trzecimi odbywa się z kolei w oparciu o normy prawa międzynarodowego publicznego, w tym specjalne umowy międzynarodowe dotyczące stosowania prawa konkurencji. W wielu przypadkach przebiega ona jednak w formach mniej sformalizowanych, przy uwzględnieniu różnego rodzaju aktów soft law przyjętych w ramach prac organizacji międzynarodowych, takich jak np. Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju i Międzynarodowa Sieć Konkurencji.

Celem niniejszej pracy jest zatem określenie zasad rządzących podziałem kompetencji między Komisję Europejską a organy ochrony konkurencji państw członkowskich UE w sprawach kontroli koncentracji przedsiębiorstw, jak również wyznaczenie granic jurysdykcji UE w tego rodzaju sprawach w relacjach z państwami trzecimi. Ustalenia w tym zakresie otwierają z kolei drogę do dalszych badań, których celem jest ustalanie zasad rządzących współpracą Komisji Europejskiej z krajowymi organami ochrony konkurencji (zarówno wewnątrz Unii Europejskiej, jak i w stosunkach zewnętrznych UE). Podstawą rozważań będą przy tym zarówno odpowiednie normy prawa unijnego i międzynarodowego, jak i praktyka ich stosowania przez Komisję Europejską i Trybunał Sprawiedliwości UE oraz wybrane krajowe organy.

5. Zaznaczyć należy, iż 1 grudnia 2009 r. wszedł w życie traktat z Lizbony reformujący traktaty założycielskie WE i UE⁵. Zgodnie z aktualnie obowiązującą treścią art. 1 akapit trzeci zdanie trzecie TUE z tą datą Unia zastąpiła Wspólnotę Europejską, będąc równocześnie jej następcą prawnym. UE została przy tym wyposażona w osobowość prawną (art. 47 TUE). Jej podstawę stanowią dwa traktaty posiadające taką samą moc prawną, tj. traktat o Unii Europejskiej oraz traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (art. 1 akapit trzeci zdanie pierwsze i drugie TUE). Ten ostatni traktat to obowiązujący wcześniej, istotnie jednak zmieniony (w tym co do samego nagłówka traktatu) traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (art. 2 pkt 1 traktatu z Lizbony)⁶.

W związku z powyższym w pracy odwoływał się będę zasadniczo do treści przepisów traktatów założycielskich UE w ich wersji ustalonej traktatem z Lizbony. Gdy będzie to uzasadnione wymogami przejrzystości wywodu, obok nowych oznaczeń wskazywał będę również na przepisy traktatowe w wersji obowiązującej przed datą wejścia w życie reformy lizbońskiej, tj. przed 1 grudnia 2009 r. W przypadku konieczności odwołania się do wcześniej obowiązujących traktatów, wyraźnie wskażę aktualne oznaczenie odpowiednich przepisów.

Praca uwzględnia stan prawny na dzień 15 kwietnia 2010 r.

Rozdział I

Unijna kontrola koncentracji przedsiębiorstw - wprowadzenie

1. Twórcy traktatów założycielskich Unii Europejskiej (wcześniej Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej i Wspólnoty Europejskiej) nie wprowadzili do ich postanowień przepisów statuujących wprost kontrolę na szczeblu unijnym procesów koncentracji przedsiębiorstw w gospodarce. Warto zaznaczyć, iż tego rodzaju kontrolę przewidywał pierwszy z traktatów założycielskich Wspólnot Europejskich - traktat o ustanowieniu Europejskiej Wspólnoty Węgla i Stali. W art. 66 ust. 1 zdanie pierwsze tego ostatniego traktatu wskazano, że "Każda operacja dokonana przez osobę lub przedsiębiorstwo albo grupę osób lub przedsiębiorstw, powodująca samą przez się bezpośrednio lub pośrednio w granicach terytoriów wymienionych w akapicie pierwszym Artykułu 79 koncentrację przedsiębiorstw, z których co najmniej jedno jest przedsiębiorstwem w rozumieniu Artykułu 80, wymaga - z zastrzeżeniem postanowień ustępu 3 - uprzedniego zezwolenia Komisji niezależnie od tego, czy dotyczy ona jednego czy też szeregu produktów i czy stanowi wynik fuzji, nabycia działań lub aktywów, pożyczki, umowy, czy też zastosowania innego środka kontroli. (...)"¹. O ile zatem koncentracje przedsiębiorstw w sektorze węgla i stali poddane były szczególnemu nadzorowi ex ante Komisji, o tyle analogiczne transakcje we wszystkich innych sektorach wydawały się wymykać jakiejkolwiek kontroli organów wspólnotowych².

2. Wyjaśnieniem tego zróżnicowanego podejścia może być to, że państwa członkowskie uznawały TEWG jako akt prawny o charakterze ramowym, który wymaga "dopełnienia" poprzez wspólnotowe prawodawstwo wtórne³. TEWWiS z kolei miał mieć charakter bardziej szczegółowy i konkretny. Odnosił się przy tym do tych branż (przemysł węglowy i stalowy), które ówcześnie odgrywały kluczową rolę w gospodarce oraz w zapewnieniu bezpieczeństwa narodowego. Dotyczyło to zwłaszcza przemysłu niemieckiego, który ze względów politycznych i wojskowych miał pozostawać pod kontrolą organów wspólnotowych⁴. Istotniejsze wydaje się jednak w tym zakresie zróżnicowane podejście państw członkowskich do przekazania nowych kompetencji na szczebel wspólnotowy⁵. Warto zaznaczyć, iż wydanie wspólnotowego rozporządzenia dotyczącego kontroli koncentracji wymagało odwołania się do podstawy prawnej zawartej w art. 308 TWE (obecnie: art. 352 TFUE), a więc przepisu przewidującego wymóg jednomyślności w Radzie UE. Sprzeciw jednego chociażby państwa członkowskiego wykluczał zatem przyjęcie danego aktu. Początkowo tylko niektóre państwa członkowskie posiadały przy tym własne systemy kontroli koncentracji w gospodarce. W chwili uchwalenia pierwszego wspólnotowego rozporządzenia dotyczącego tej problematyki (rozporządzenia nr 4064/89)⁶, systemy takie w formie dostatecznie rozwiniętej istniały tylko w Zjednoczonym Królestwie (od 1965 roku), Niemczech (od 1973 roku) i Francji (od 1977 roku)⁷. Skoro nie wszystkie państwa odczuwały ówcześnie potrzebę wprowadzenia tego rodzaju rozwiązań prawnych we własnych systemach prawnych, tym bardziej mogły oponować przeciwko nowym kompetencjom w tym zakresie dla Wspólnoty. Część państw obawiała się przy tym dalszego ograniczenia swych kompetencji w sferze gospodarki odnośnie tak kluczowego problemu jak kontrola struktur rynkowych (np. Francja). Słabiej rozwinięte państwa członkowskie Wspólnoty, których gospodarka wymagała jeszcze wielu zmian strukturalnych, uważały, że kontrola takich zmian na szczeblu wspólnotowym może stanowić barierę dla ich wprowadzenia w życie, a tym samym skutkować poważnymi stratami dla gospodarek krajowych. Nawet jeśli niektóre państwa akceptowały samą zasadę wspólnotowej kontroli koncentracji, to sporne pozostawały kryteria, które miały decydować o objęciu danej sprawy zakresem jurysdykcji Wspólnoty (Komisja przewidywało początkowo niższe niż funkcjonujące obecnie progi obrotów, które miały decydować o uzyskaniu przez daną koncentrację "wymiaru wspólnotowego"). Inne państwa (np. Niemcy) wskazywały na ryzyka dla stanu konkurencji na rynkach krajowych płynące z przekazania odnośnych kompetencji instytucjom wspólnotowym, działającym w imię interesu wspólnotowego. Sporne pozostawały również same materialnoprawne kryteria służące ocenie zgodności danej koncentracji ze wspólnym rynkiem. Zjednoczone Królestwo obawiało się np. wpływu na działalność instytucji wspólnotowych w tego rodzaju sprawach czynników natury politycznej lub socjalnej, akcentując konieczność ograniczenia badania do kwestii skutków planowanej koncentracji na konkurencję na rynku właściwym⁸.

Wyraźnie za wprowadzeniem kontroli koncentracji na szczeblu wspólnotowym wyłączającej kontrolę krajową opowiadały się z kolei środowiska biznesowe. Zdawały sobie one bowiem sprawę, iż w przypadku międzynarodowych połączeń przedsiębiorstw wielość notyfikacji i prowadzonych w tym zakresie postępowań w poszczególnych państwach członkowskich znacznie podwyższa koszty transakcyjne, a także zwiększa ryzyko niezharmonizowanych rozstrzygnięć poszczególnych krajowych organów ochrony konkurencji. Problemy te rozwiązywałaby jedna notyfikacja transakcji do Komisji połączona z wymogiem jej szybkiego rozpatrzenia przez ten organ, przy równoczesnym wyłączeniu kompetencji organów krajowych wobec danej koncentracji⁹.

3. Rolę swoistego katalizatora zmian w tym obszarze prawa wspólnotowego przypisać można Trybunałowi Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Trybunał zaakceptował bowiem zastosowanie przez Komisję art. 85 i 86 TEWG (w późniejszym czasie przepisy te były oznaczone jako, odpowiednio, art. 81 i 82 TWE; obecnie są to odpowiednio: art. 101 i 102 TFUE) jako narzędzi służących kontroli ex post w odniesieniu do niektórych przynajmniej transakcji łączeniowych¹⁰.

Pierwszą tego rodzaju sprawą była sprawa Continental Can. Komisja zarzuciła tej spółce niedozwolone w świetle art. 86 TEWG nadużycie pozycji dominującej poprzez nabycie 80% pakietu udziałów w spółce konkurencyjnej, a tym samym wyeliminowanie konkurencji na rynku właściwym (w tym przypadku chodziło o rynek opakowań metalowych). W odwołaniu od powyższej decyzji Komisji podniesiono wprawdzie zarzut przekroczenia przez Komisję jej uprawnień i wprowadzenie bez właściwej podstawy normatywnej systemu kontroli koncentracji przedsiębiorstw, tym niemniej Trybunał nie uznał tych zarzutów za zasadne. W wydanym w 1973 r. wyroku ETS wskazał, że "Art. 86 [obecnie: art. 102 TFUE - przyp. S.D.] jest skierowany nie tylko przeciwko praktykom, które mogą bezpośrednio szkodzić konsumentom, ale również przeciwko takim praktykom, które szkodzą konsumentom przez ich wpływ na strukturę skutecznej konkurencji, o czym mowa w art. 3 lit. f) Traktatu [w TWE przepis ten by oznaczony jako art. 3 ust. 1 lit. g TWE; nie posiada on odpowiednika w TFUE - przyp. S.D.]¹¹. Nadużycie może wystąpić, jeśli przedsiębiorstwo o pozycji dominującej wzmacnia tę pozycję w taki sposób, że osiągnięty stopień dominacji istotnie ogranicza konkurencję, przez co jedynymi przedsiębiorstwami pozostającymi na rynku są te, których zachowanie zależy od przedsiębiorstwa o pozycji dominującej"¹². Wyrok ten wyposażał Komisję w praktyce w zupełnie nowy oręż w walce z monopolizacją struktur rynkowych. Problemem pozostawało jednak to, że na podstawie art. 86 TEWG (obecnie: art. 102 TFUE) Komisja mogła działać tylko ex post, a nie zapobiegawczo, a nadto, że warunkiem zastosowanie tego przepisu jest posiadanie przez nabywcę pozycji dominującej, a więc poza zakresem jego działania pozostają koncentracje przedsiębiorstw, które same wprawdzie takiej pozycji nie posiadają, tym niemniej ich połączenie do powstania takiej pozycji prowadzi. W zakresie działania unijnego zakazu nadużywania pozycji dominującej nie mieści się również przejęcie dominanta przez przedsiębiorstwo takiej pozycji nieposiadające¹³. Choć zastosowanie w sprawach koncentracji przedsiębiorstw art. 86 TEWG (art. 82 TWE, art. 102 TFUE) wiązało się zatem z wieloma ograniczeniami, to sama możliwość oceny danej transakcji przez Komisję w świetle powyższego przepisu mogła działać odstraszająco. Co więcej, niektóre zainteresowane przedsiębiorstwa posiadające znaczne udziały w rynku zaczęły nieformalnie konsultować z Komisją planowane transakcje łączeniowe, tak by uniknąć w przyszłości zarzutów dotyczących naruszenia tego przepisu. Z drugiej jednak strony nasiliły się również praktyki przedsiębiorstw polegające na takim konstruowaniu transakcji, by ominąć "zagrożenia", których źródłem może być Komisja. Wszystko to stwarzało stan niepewności co do zachodzących w gospodarce najpoważniejszych zmian strukturalnych, a tym samym mogło stanowić istotną barierę rozwoju.

4. Kolejnym ważnym krokiem Trybunału stymulującym wprowadzenie wspólnotowej kontroli koncentracji przedsiębiorstw było orzeczenie z 1987 r. w sprawie BAT & Reynolds. Komisja zdecydowała się tu, wbrew swojemu wcześniejszemu stanowisku, zastosować art. 85 i 86 TEWG do nabycia istotnego, choć mniejszościowego udziału przez spółkę Philip Morris w przedsiębiorstwie konkurencyjnym - spółce Rothmans. Ostatecznie, po wprowadzeniu przez zainteresowane przedsiębiorstwa zmian w strukturze transakcji, Komisja nie dopatrzyła się jednak naruszenia tych przepisów. Decyzja Komisja została jednak zaskarżona do ETS przez konkurentów łączących się firm, a to przedsiębiorstwa BAT i Reynolds, które wskazywały m.in., iż sporna transakcja będzie miała w sposób nieuchronny wpływ na zachowania rynkowe uczestniczących w niej konkurencyjnych podmiotów, zwłaszcza że dochodzi do niej na wysoce oligopolistycznym rynku, pozostającym na dodatek w fazie stagnacji. Choć ostatecznie Trybunał nie stwierdził, by decyzja Komisji naruszała prawo, a w szczególności, by istniały dowody przemawiające przeciwko trafności oceny spornej transakcji dokonanej w decyzji Komisji, to równocześnie wyraźnie zaaprobował możliwość badania takich transakcji w świetle przesłanek z art. 85 TEWG (obecnie art. 101 TFUE). Trybunał wskazał m.in., że: "Gdy nabycie udziałów w kapitale przedsiębiorstwa konkurencyjnego jest uregulowane w porozumieniu zawartym między przedsiębiorstwami, które po zawarciu takiego porozumienia pozostają samodzielne, to taki stan faktyczny należy najpierw zbadać w świetle art. 85. Chociaż samo nabycie przez jedno przedsiębiorstwo udziałów w kapitale przedsiębiorstwa konkurencyjnego nie jest samo w sobie zachowaniem ograniczającym konkurencję, to jednak może ono służyć jako instrument wywierania nań takiego wpływu, że konkurencja na rynku, na którym oba funkcjonują, będzie ograniczona lub zniekształcona. W szczególności będzie tak wtedy, gdy poprzez nabycie udziałów lub za pomocą zawartych w porozumieniu klauzul dodatkowych, przedsiębiorstwo inwestujące zapewnia sobie prawną lub faktyczną kontrolę nad zachowaniem innego przedsiębiorstwa, albo wtedy, gdy porozumienie przewiduje nawiązanie współpracy lub tworzy struktury, które mogą być w tym celu wykorzystane; będzie tak także wtedy, gdy porozumienie daje przedsiębiorstwu inwestującemu możliwość wzmocnienia swojej pozycji w okresie późniejszym i przejęcia rzeczywistej kontroli nad drugim przedsiębiorstwem"¹⁴.

Stanowisko Trybunału oznaczało w szczególności, iż nie tylko dominant rynkowy nabywający udziały w innym przedsiębiorstwie konkurencyjnym może obawiać się interwencji Komisji na podstawie art. 86 TEWG (obecnie art. 102 TFUE), ale także każde inne przedsiębiorstwo, dokonujące tego typu transakcji może zostać poddane kontroli w świetle przesłanek z art. 85 TEWG (obecnie art. 101 TFUE)¹⁵. Stanowiło to w praktyce znaczne powiększenie władzy Komisji w odniesieniu do zmian strukturalnych w gospodarce, przy równoczesnym istotnym zwiększeniu ryzyk dla zainteresowanych firm. Pamiętać bowiem należy, że art. 85 ust. 2 TEWG (obecnie art. 101 ust. 2 TFUE) przewiduje wprost skutek w postaci nieważności ex lege porozumienia sprzecznego z art. 85 ust. 1 TEWG (obecnie art. 101 ust. 1 TFUE). Mogło to zatem oznaczać ogromne komplikacje dla zainteresowanych firm i dokonywanych przez nie transakcji, często o znacznej wartości. Wszystko to sprawiało, iż państwa członkowskie zdecydowały się wrócić do sprawy uchwalenia szczególnych przepisów dotyczących wspólnotowej kontroli koncentracji. W zaistniałej sytuacji przepisy takie mogły jawić się jako narzędzie zwiększenia pewności prawa i zapewnienia przedsiębiorstwom jasnych, przewidywalnych reguł dotyczących ich koncentracji, a tym samym ograniczyć koszty transakcyjne oraz stwarzać lepsze warunki dla możliwie najlepszej alokacji zasobów w gospodarce. Ostatecznie projekt stosownego rozporządzenia wspólnotowego został przyjęty przez Radę 21 grudnia 1989 r. Weszło ono w życie 21 września 1990 r.¹⁶ (rozporządzenie nr 4064/89).

5. Jak wskazuje się w literaturze, rozporządzenie nr 4064/89 miało od początku dwie podstawowe funkcje. Po pierwsze, stanowić miało narzędzie oceny, zastosowania środków zaradczych, a nawet wprowadzenia zakazu koncentracji wywierających antykonkurencyjne skutki na wspólnym rynku lub istotnej jego części. Po drugie, miało ustanawiać jednolite ramy proceduralne i materialnoprawne dla oceny tego rodzaju transakcji¹⁷.

Rozporządzenie nr 4064/89 wprowadziło zatem obowiązek uprzedniej notyfikacji do Komisji wszelkich połączeń przedsiębiorstw o wymiarze wspólnotowym¹⁸. O uzyskaniu tego wymiaru decydować miała przy tym określona wielkość obrotów zaangażowanych firm. Łączny światowy obrót wszystkich przedsiębiorstw uczestniczących w koncentracji wynosić powinien zatem więcej niż 5 mld ECU, zaś łączny obrót przypadający na Wspólnotę, każdego z co najmniej dwóch przedsiębiorstw uczestniczących w koncentracji, wynosić miał więcej niż 250 mln ECU. Koncentracja uzyskiwała wymiar wspólnotowy, a tym samym podlegała kontroli Komisji, gdy oba te progi zostały przekroczone w danej sprawie, chyba że każde z przedsiębiorstw uczestniczących w koncentracji uzyskiwało więcej niż dwie trzecie swoich łącznych obrotów przypadających na Wspólnotę w jednym i tym samym państwie członkowskim. Zaistnienie tej ostatniej sytuacji oznaczało wyłączenie danej koncentracji z zakresu działania rozporządzenia nr 4064/89¹⁹.

Do czasu zakończenia postępowania przed Komisją koncentracja nie mogła zostać wprowadzona w życie²⁰. Komisja uzyskała przy tym wyłączność w zakresie oceny koncentracji posiadających wymiar wspólnotowy z punktu widzenia prawa konkurencji, z wyłączeniem tym samym kompetencji organów państw członkowskich²¹. Mogła ona zakazać danego łączenia, gdy stwarzało ono lub umacniało pozycję dominującą, w rezultacie czego skuteczna konkurencja na wspólnym rynku lub jego znaczącej części zostałaby znacząco utrudniona²².

6. Kilka pierwszych lat funkcjonowania rozporządzenia nr 4064/89 dało podstawy do ponownego przemyślenia przyjętych rozwiązań²³. W 1996 roku ukazała się zielona księga Komisji w tej sprawie, wskazująca na konieczność rozważenia takich problemów, jak np. rewizja postanowień dotyczących progów decydujących o uzyskaniu przez daną koncentrację wymiaru wspólnotowego, konieczność złożenia wielu notyfikacji krajowych w przypadku transakcji, do których rozporządzenie nr 4064/89 nie znajduje zastosowania, traktowanie wspólnych przedsiębiorstw (joint ventures) w przepisach dotyczących kontroli koncentracji²⁴.

Nowelizacja tego rozporządzenia została dokonana rozporządzeniem Rady nr 1310/97 z dnia 30 czerwca 1997 r.²⁵ Zmieniła ona m.in. kryteria dotyczące wielkości obrotów decydujących o uzyskaniu przez daną transakcję wymiaru wspólnotowego. W konsekwencji kontroli Komisji poddano także koncentracje, które nie spełniały wprawdzie dotychczas obowiązujących progów w zakresie obrotów uzyskiwanych w skali światowej (5 mld ECU) oraz w skali wspólnotowej (250 mln ECU), tym niemniej osiągały nowowprowadzone progi odwołujące się na zasadzie koniunkcji do wielkości obrotów światowych (2,5 mld ECU w odniesieniu do wszystkich zaangażowanych przedsiębiorstw), wielkości obrotów w skali przynajmniej trzech państw członkowskich (100 mln ECU w odniesieniu do wszystkich zaangażowanych przedsiębiorstw oraz 25 mln ECU w odniesieniu do przynajmniej dwóch zaangażowanych przedsiębiorstw) oraz wielkości obrotów osiąganych w skali Wspólnoty (100 mln ECU w odniesieniu do każdego z przynajmniej dwóch zaangażowanych przedsiębiorstw). Zmianie uległy także przepisy odnoszące się do wspólnych przedsiębiorstw ( joint ventures). Uproszczono bowiem w stosunku do pierwotnego tekstu rozporządzenia nr 4064/89 definicję wspólnego przedsiębiorstwa o charakterze koncentracyjnym. Zgodnie z nowym brzmienie art. 3 ust. 2 tego rozporządzenia, "Utworzenie wspólnego przedsiębiorstwa, pełniącego w sposób trwały wszystkie funkcje samodzielnego podmiotu gospodarczego, stanowi koncentrację w rozumieniu ust. 1 lit. b"²⁶. Zreformowano także przepisy dotyczące przekazywania spraw między Komisją a organami państw członkowskich, wyjaśniając i usprawniając odpowiednie mechanizmy przewidziane w rozporządzeniu nr 4064/89.

7. Proces kolejnej nowelizacji rozporządzenia nr 4064/89 zapoczątkowała zielona księga Komisji z 2001 roku²⁷. Wskazywała ona na kilka podstawowych problemów, których rozwiązanie przyczynić się ma do lepszego funkcjonowania wspólnotowej kontroli koncentracji. Należały do nich m.in. kwestie wielości zgłoszeń do organów poszczególnych państw członkowskich w przypadku, gdy dana transakcja nie posiada wymiaru wspólnotowego, usprawnienia i uproszczenia procedury przekazywania spraw między Komisją a organami państw członkowskich, wybrane zagadnienia dotyczące pojęcia "koncentracja", problemy zachowania lub zmiany dotychczas stosownego testu dominacji jako decydującego o zgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem, a także kwestie proceduralne, w tym problem terminów znajdujących zastosowanie w procedurze kontroli koncentracji. Jak z powyższego przeglądu wynika, pewne sprawy zostały podniesione przez Komisję po raz kolejny (np. kwestia wielości notyfikacji), albowiem wcześniej nie doczekały się adekwatnego rozwiązania przez Radę. Istotnym czynnikiem, który wpływał na proces reformy wspólnotowej kontroli koncentracji, były także kończące się ówcześnie negocjacje akcesyjne z dziesięcioma nowymi państwami (wśród nich z Polską). Przystąpienie do Unii Europejskiej tak znacznej liczby nowych państw członkowskich wymagało m.in. adekwatnej odpowiedzi również w odniesieniu do mechanizmu alokacji spraw między Komisję a organy krajowe. Warto wspomnieć również o tym, iż w ciągu kilkunastu lat funkcjonowania rozporządzenia nr 4064/89 znacznie zwiększyła się liczba koncentracji zgłaszanych Komisji do oceny. Przykładowo, w 1991 roku notyfikowano Komisji 64 sprawy, w 1995 - 110 spraw, a w 2001 roku (rekordowym pod tym względem) - 335 spraw. Usprawnienie postępowania przed Komisją stawało się zatem kwestią wymagającą pilnego rozwiązania. Wpływ na reformę rozporządzenia nr 4064/89 miała również sytuacja międzynarodowa, w tym powstanie Międzynarodowej Sieci Konkurencji (International Competition Network) oraz przejęcie w jej ramach rekomendacji dotyczących kontroli koncentracji. Wskazując na przyczyny reformy nie można pominąć również współpracy transatlantyckiej Komisji z organami ochrony konkurencji USA oraz wpływu amerykańskiego prawa antytrustowego na prawo wspólnotowe²⁸. Last but not least wspomnieć również należy o roli Sądu Pierwszej Instancji w reformowaniu wspólnotowej kontroli koncentracji. W 2002 roku wydał on trzy ważne wyroki w sprawach zaskarżonych decyzji Komisji zakazujących koncentracji²⁹. Wszystkie trzy decyzje zostały uznane przez SPI za nieważne. Wskazywało to wyraźnie na potrzebę usprawnienia wewnętrznych procedur Komisji, tak by móc sprostać wymogom sądów wspólnotowych co do standardów postępowania dowodowego oraz uzasadnienia decyzji w sprawach koncentracji przedsiębiorstw³⁰.

8. Proces uzgadniania nowych rozwiązań prawnych zakończył się ostatecznie uchwaleniem przez Radę 20 stycznia 2004 r. nowego rozporządzenia nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw³¹, które zastąpiło rozporządzenie nr 4064/89. Wprowadzane zmiany okazały się bowiem tak duże, że z uwagi na wymogi przejrzystości tekstu prawnego nie zdecydowano się poprzestać na prostej nowelizacji obowiązującego dotychczas rozporządzenia³². Rozporządzenie nr 139/2004 zostało następnie uzupełnione rozporządzeniem wykonawczym Komisji, a to rozporządzeniem nr 802/2004 z dnia 7 kwietnia 2004 r.³³ To ostatnie rozporządzenie było nowelizowane w 2006 (w związku z przystąpieniem do UE Bułgarii i Rumunii) i w 2008 roku (zmiany o charakterze ściśle merytorycznym)³⁴.

Komisja przyjęła również szereg aktów soft law, wyjaśniających jej sposób podejścia do wielu kwestii szczegółowych dotyczących stosowania wyżej wymienionych rozporządzeń. Do najważniejszych należą: skonsolidowane obwieszczenie dotyczące kwestii jurysdykcyjnych (2008/C 95/01)³⁵, obwieszczenie w sprawie odsyłania spraw dotyczących koncentracji (2005/C 56/02)³⁶, wytyczne w sprawie oceny horyzontalnego połączenia przedsiębiorstw (2004/C 31/03)³⁷, wytyczne w sprawie oceny niehoryzontalnych połączeń przedsiębiorstw (2008/C 265/07)³⁸ oraz zawiadomienie w sprawie środków zaradczych (2008/C 267/01)³⁹. Warto zaznaczyć, iż kierując się wymogami wynikającymi z art. 1 ust. 4 i art. 4 ust. 6 rozporządzenia nr 139/2004 Komisja w dniu 18 czerwca 2009 r. przyjęła sprawozdanie dotyczące progów i kryteriów decydujących o objęciu koncentracji zakresem kontroli wspólnotowej oraz funkcjonowania mechanizmu odesłania sprawy do Komisji lub do organów krajowych⁴⁰. Komisja uznała tam, iż aktualnie obowiązujące przepisy są co do zasady dostatecznie efektywne w odróżnieniu spraw, które posiadają znaczenie wspólnotowe, od spraw o charakterze przede wszystkim krajowym, a także we wprowadzeniu w życie zasady "pojedynczej instytucji" ( one-stop shop) oraz zasady "bardziej odpowiedniego organu" (more appropriate authority). Komisja dostrzegła jednak w swym raporcie możliwości wprowadzenia pewnych reform w zakresie systemu odsyłania spraw. Komisja nie zaproponowała jednak żadnych nowych rozwiązań, oczekując w szczególności na reakcję państw członkowskich (Rady) na przedłożony im raport.

9. Rozporządzenie nr 139/2004 zachowało wiele podstawowych rozwiązań funkcjonujących po rządami wcześniejszego rozporządzenia nr 4064/89⁴¹. Przede wszystkim utrzymana została zasada, iż koncentracje⁴² o wymiarze wspólnotowym (o czym decyduje generalnie wielkość obrotów zainteresowanych przedsiębiorstw) podlegają wyłącznej jurysdykcji Komisji (zasada "pojedynczej instytucji" - one-stop shop)⁴³. Tym samym koncentracje, które nie osiągają określonych w rozporządzeniu progów i kryteriów obrotów, podlegają badaniu przez organy krajowe i przy zastosowaniu krajowych przepisów dotyczących kontroli koncentracji.

Zasada ta nie jest jednak bezwzględna. Zarówno na etapie poprzedzającym formalne zgłoszenie (możliwości takiej nie było pod rządami rozporządzenia nr 4064/89)⁴⁴, jak i po dokonaniu takiego zgłoszenia⁴⁵ sprawa może zostać bowiem (przy spełnieniu określonych przesłanek) przekazana do organu lub organów krajowych. Istnieje także możliwość przejęcia przez Komisję (zarówno na etapie poprzedzającym zgłoszenie⁴⁶, jak i po dokonaniu zgłoszenia⁴⁷) sprawy koncentracji, które nie posiada wymiaru wspólnotowego. Sprawy te zostaną szerzej przedstawione w rozdziale III.

Zgłoszenie koncentracji do Komisji powinno nastąpić na specjalnym formularzu CO⁴⁸. Jeżeli zgłoszenie zawiera komplet wymaganych informacji, rozpoczyna bieg 25-dniowy termin, w którym Komisja powinna wydać decyzję kończącą pierwszą fazę postępowania (w szczególnych przypadkach termin ten ulega przedłużeniu do 35 dni roboczych)⁴⁹. Komisja może uznać, że koncentracja nie wchodzi w zakres rozporządzenia lub nie wzbudza poważnych wątpliwości co do jej zgodności z rynkiem wewnętrznym (wraz z wejściem w życie traktatu z Lizbony pojęcie wspólnego rynku zostało zastąpione pojęciem rynku wewnętrzego - por. np. art. 4 ust. 3 TUE i art. 26 TFUE)⁵⁰. Obie te decyzją kończą postępowanie przed Komisją. W przypadku gdy zgłoszona koncentracja posiadająca wymiar wspólnotowy wzbudza jednak poważne wątpliwości co do jej zgodności z rynkiem wewnętrznym, Komisja rozpoczyna drugą fazę postępowania, która powinna zakończyć się decyzją w ciągu 90 dni (wyjątkowo 125 dni) roboczych licząc od daty wszczęcia postępowania⁵¹. Bezskuteczny upływ terminów przewidzianych przez rozporządzenie nr 139/2004 na załatwienie sprawy przez Komisję wywołuje daleko idące skutki materialnoprawne. Skutkuje bowiem uznaniem danej koncentracji za zgodną z rynkiem wewnętrznym z mocy samego prawa⁵². Podkreślić należy, iż koncentracja nie może zostać wprowadzona w życie ani przed jej zgłoszeniem do Komisji, ani do czasu uznania jej za zgodną z rynkiem wewnętrznym (w formie stosownej decyzji Komisji lub ex lege)⁵³.

Rozporządzenie nr 139/2004 wprowadziło nowy test zgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem (obecnie rynkiem wewnętrznym). W miejsce dotychczasowych kryteriów dotyczących wyłącznie uzyskania lub umocnienia pozycji dominującej Komisja bada obecnie, czy dana koncentracja "przeszkadza znacząco skutecznej konkurencji" (significantly impede effective competition)⁵⁴. Stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej pozostaje zaś jedynie szczególnym przypadkiem tego rodzaju przeszkody⁵⁵.

W ramach tego badania Komisja kieruje się trzema zestawami kryteriów szczegółowych⁵⁶. Pierwszy z nich dotyczy potrzeby zachowania i rozwoju skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym⁵⁷. Oznacza to w szczególności konieczność uwzględnienia struktury rynku oraz rzeczywistej lub potencjalnej konkurencji ze strony przedsiębiorstw zlokalizowanych w UE lub poza nią. Drugi zestaw kryteriów odnosi się do poszczególnych rynków dotkniętych koncentracją oraz do zainteresowanych przedsiębiorstw uczestniczących w koncentracji⁵⁸. Komisja powinna zatem zbadać pozycję rynkową zainteresowanych przedsiębiorstw oraz ich siłę ekonomiczną i finansową, możliwości dostępne dla dostawców i użytkowników, ich dostęp do zaopatrzenia lub rynków, wszelkie prawne lub inne bariery wejścia na rynek, a także trendy podaży i popytu w stosunku do właściwych dóbr i usług. Trzeci zestaw kryteriów wiąże się z koniecznością uwzględnienia w procedurze badania koncentracji o wymiarze wspólnotowym interesów konsumentów pośrednich i końcowych oraz kwestii dotyczących rozwoju postępu technicznego i gospodarczego⁵⁹. Wymogi postępu technicznego i gospodarczego (wymogi efektywności) mogą zostać przy tym uwzględnione tylko pod warunkiem, że postęp ten dokonuje się z korzyścią dla konsumentów i nie stanowi przeszkody dla konkurencji⁶⁰.

Efektywne stosowanie przepisów rozporządzenia zapewniają przepisy dotyczące prawa żądania przez Komisję koniecznych informacji m.in. od przedsiębiorstw i ich związków⁶¹, przeprowadzenia inspekcji w przedsiębiorstwach i ich związkach⁶², a także nakładania potencjalnie dotkliwych grzywien (nawet do 10% obrotu) i okresowych kar pieniężnych za naruszenie przepisów rozporządzenia⁶³.

Nowe rozporządzenie spotkało się zasadniczo z pozytywną oceną w literaturze prawniczej⁶⁴. Uznaje się je za akt nowoczesny, wystarczająco elastyczny i skuteczny, prowadzący do istotnego ulepszenia unijnego systemu kontroli koncentracji. Wskazuje się, iż przynosi ono korzyści zarówno konsumentom, jak i samym zainteresowanym przedsiębiorstwom, gwarantując bardziej realistyczną ocenę skutków koncentracji w odniesieniu do konkurentów, użytkowników i konsumentów.

Podkreślić należy, że choć unijna kontrola koncentracji przedsiębiorstw (z przyczyn, o których była mowa wcześniej) została uregulowana w rozporządzeniu Rady, a więc akcie prawa pochodnego, a nie bezpośrednio w przepisach traktatowych, to obok traktatowych zakazów karteli (art. 101 TFUE) i nadużywania pozycji dominującej (art. 102 TFUE), stanowi ona trwały fundament prawa konkurencji UE. Trudno obecnie wyobrazić sobie wręcz, by na szczeblu krajowym lub ponadnarodowym mogło istnieć prawo konkurencji funkcjonujące w rozwiniętej gospodarce rynkowej pozbawione możliwości skutecznej kontroli zachodzących na rynku procesów zmian strukturalnych. Istnienie na szczeblu unijnym systemu kontroli koncentracji uznać należy zatem za warunek konieczny właściwego funkcjonowania rynku wewnętrznego UE. Potwierdza to pośrednio przyjęty przez traktat z Lizbony protokół w sprawie rynku wewnętrznego i konkurencji⁶⁵. Zgodnie z jego postanowieniami, "rynek wewnętrzny zdefiniowany w artykule 3 Traktatu o Unii Europejskiej obejmuje system zapewniający niezakłóconą konkurencję". Twórcy lizbońskiej reformy traktatowej wyraźnie przesądzili przy tym, że ustanawianie reguł konkurencji niezbędnych do funkcjonowania rynku wewnętrznego należy do zakresu wyłącznych kompetencji UE (art. 3 ust. 1 lit. b TFUE). Sprawom tym nadano więc szczególną rangę. Trudno wyobrazić sobie zatem jakąkolwiek "renacjonalizację" tych kompetencji bez równoczesnego "demontażu" Unii jako całości. Swoistą gwarancją trwałości unijnej kontroli koncentracji jest również to postanowienie powyższego protokołu, które wskazuje na możliwość podejmowania przez Unię w celu ochrony niezakłóconej konkurencji ("w razie konieczności") środków "na mocy postanowień Traktatów, w tym artykułu 352 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej". Ten ostatni przepis (poprzednio oznaczony jako art. 308 TWE) był bowiem podstawą wydania rozporządzenia nr 139/2004. Podkreślenie znaczenia tego przepisu dla właściwego funkcjonowania systemu zapewniającego niezakłóconą konkurencję stanowi w istocie pośrednie zaakcentowanie znaczenia jednego z kluczowych aktów wydanych na jego podstawie, tj. rozporządzenia nr 139/2004. Chodziło również o usunięcie ewentualnych wątpliwości co do możliwości skorzystania z tego przepisu przez UE w przyszłości, w tym w ramach prac nad ewentualnymi zmianami rozporządzenia nr 139/2004.

Rozdział II

Zasada wyłączności rozporządzenia nr 139/2004 i zasada wyłączności kompetencji Komisji Europejskiej dla oceny koncentracji o wymiarze wspólnotowym

1. Wstęp

1. Rozporządzenie nr 139/2004 ustanawia dwie podstawowe zasady dotyczące kontroli koncentracji o wymiarze wspólnotowym. Pierwsza z nich odpowiada na pytanie o prawo właściwe dla oceny tego rodzaju koncentracji. Można ją określić jako zasadę wyłączności tegoż rozporządzenia jako podstawy prawnej dla oceny koncentracji o wymiarze wspólnotowym z punktu widzenia ich wpływu na konkurencję na rynku wewnętrznym. Druga z nich odpowiada z kolei na pytanie o organ właściwy do dokonywania takiej oceny koncentracji. Pytanie to jest tym bardziej zasadne, iż po wejściu w życie rozporządzenia nr 1/2003¹ organy krajowe są w pełni uprawnione i zobowiązany do stosowania unijnych zakazów karteli oraz nadużywania pozycji dominującej. Kwestia ta przedstawia się jednak inaczej w przypadku unijnej kontroli połączeń przedsiębiorstw. W tym przypadku obowiązuje zasada wyłącznej kompetencji Komisji co do oceny zgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem (obecnie: rynkiem wewnętrznym). Zasada ta w samym rozporządzeniu nr 139/2004 (zob. pkt 8 motywów) jest określana jako zasada "pojedynczej instytucji" ( one-stop shop)².

Po wejściu w życie traktatu z Lizbony zasada wyłączności rozporządzenia zyskała dodatkowe gwarancje traktatowe. Zgodnie z art. 3 ust. 1 lit. b TFUE do wyłącznych kompetencji Unii należy bowiem "ustanawianie reguł konkurencji niezbędnych do funkcjonowania rynku wewnętrznego". Mając na uwadze, iż kontrola koncentracji o odpowiednio znaczących rozmiarach na obecnym etapie integracji europejskiej stanowi niezbędny element unijnego prawa konkurencji warunkujący właściwe funkcjonowanie rynku wewnętrznego, podmiotem wyłącznie uprawnionym do stanowienia norm prawnych w tym zakresie pozostaje UE³. TFUE przesądza zatem, iż w sprawach tych państwa członkowskie nie mogą stanowić własnych przepisów inaczej niż w oparciu o upoważnienie płynące z prawa unijnego względnie w celu wykonania aktów Unii (art. 2 ust. 1 TFUE).

Ponieważ obie zasady odnoszą się, po pierwsze, do koncentracji, po drugie, do koncentracji spełniających określone kryteria składające się na tzw. "wymiar wspólnotowy, bliższą charakterystykę tych zasad rozpocząć należy od analizy obu powyższych pojęć.

2. Pojęcie koncentracji w przepisach rozporządzenia nr 139/2004

2. Pojęcie koncentracji zostało zdefiniowane w art. 3 rozporządzenia nr 139/2004. Wyróżnia się tam jej dwie podstawowe formy, a to:

a) łączenie się przedsiębiorstw (merger),

b) przejęcie kontroli (acquisition of control)⁴.

Podkreślić należy, iż zarówno samo pojęcie koncentracji, jak i pojęcia łączenia się przedsiębiorstw oraz przejęcia kontroli są pojęciami prawa UE, których znaczenie nie może być ustalane przez pryzmat prawa stanowionego w państwach członkowskich UE. Powinny być one zatem wykładane autonomicznie na potrzeby przepisów tego rozporządzenia⁵. Odwołując się do orzecznictwa ETS, przez przedsiębiorstwo w znaczeniu przyjmowanym na potrzeby unijnej kontroli koncentracji rozumieć należy każdą jednostkę wykonującą działalność gospodarczą, niezależnie od jej formy prawnej i sposobu finansowania. Działalnością gospodarczą jest przy tym każda działalność polegająca na oferowaniu towarów lub usług na danym rynku⁶. Za jedno przedsiębiorstwo uznana zostanie jednostka gospodarcza składająca się nawet z wielu osób fizycznych lub prawnych, o ile osoby te zachowują się na rynku w jednolity sposób.

3. Każda koncentracja powinna spełniać trzy fundamentalne kryteria⁷. Po pierwsze, koncentracja prowadzić powinna do istotnej zmiany struktury zainteresowanych przedsiębiorstw (to ostatnie pojęcie zostanie wyjaśnione w dalszej części niniejszego rozdziału), a tym samym do zmiany struktury rynku. Zmiana struktury polegać może na zmianie kontroli w odniesieniu do udziałów/akcji danego przedsiębiorstwa, przekształceniu wspólnego przedsiębiorstwa dotychczas niesamodzielnego (w rozumieniu art. 3 ust. 4 rozporządzenia nr 139/2004) w podmiot samodzielny etc. Z taką zmianą nie mamy z kolei do czynienia np. w przypadku wewnętrznej restrukturyzacji w obrębie grupy firm. Komisja wymienia w tym kontekście przykładowo podwyższanie kapitału zakładowego niezwiązane ze zmianą kontroli, połączenie spółki podwójnie notowanej w jedną osobę prawną lub łączenie się jednostek zależnych. Dla zaistnienia koncentracji konieczna jest zatem zmiana jakości kontroli nad danym przedsiębiorstwem, a nie tylko zmiany w odniesieniu do kontroli wewnętrznej.

Po drugie, zaistniała zmiana w strukturze zainteresowanych przedsiębiorstw musi mieć charakter trwały. Na znaczenie obu tych kryteriów wskazuje już pkt 20 motywów rozporządzenia nr 139/2004, zgodnie z którym: "Wskazane jest zdefiniowanie pojęcia koncentracji w taki sposób, aby obejmowało ono tylko te działania, które przynoszą trwałą zmianę w kontroli zainteresowanych przedsiębiorstw, a tym samym w strukturze rynku [podkreśl. S.D.]". Do wymogu trwałej zmiany kontroli odwołuje się też wprost art. 3 ust. 1 in principio tego rozporządzenia. Wymóg trwałości pojawia się również w odniesieniu do wspólnych przedsiębiorstw podlegających przepisom tegoż rozporządzenia (art. 3 ust. 4). Właśnie z uwagi na brak elementu trwałości zmian strukturalnych z pojęcia koncentracji wyłącza się czasowe posiadanie papierów wartościowych przez instytucje kredytowe i inne instytucje finansowe, a także firmy ubezpieczeniowe (art. 3 ust. 5 lit. a rozporządzenia). W praktyce trudno określić przy tym, kiedy zmiana w strukturze zainteresowanych przedsiębiorstw ma charakter trwały. Z pewnością z taką zmianą będziemy mieli do czynienia w przypadku transakcji, których skutki nie są ograniczone w czasie lub rozciągają się na okres wielu lat. W odniesieniu do czasowego posiadania papierów wartościowych przez wyżej wymienione instytucje finansowe i firmy ubezpieczeniowe rozporządzenie nr 139/2004 ustanawia zasadniczo okres jednego roku, jako termin, w którym powinno nastąpić zbycie posiadanych aktywów. Tym samym implicite zakłada się, iż posiadanie papierów wartościowych przez okres dłuższy niż jeden rok prowadzi do zmian o charakterze trwałym. W przypadku z kolei wspólnych przedsiębiorstw Komisja wskazuje, że element trwałości nie zachodzi, gdy takie przedsiębiorstwo jest powoływane na określony, krótki czas, np. w celu zbudowania konkretnego obiektu (np. elektrowni) i nie będzie ono uczestniczyć w prowadzeniu działalności tego zakładu po zakończeniu jego budowy⁸. Budowa taka może zwykle trwać dłużej niż jeden rok. Jak wskazują C.J. Cook i C.S. Kerse, w praktyce działania Komisji uznaje się, iż nabycie kontroli, która ma trwać przez okres krótszy niż cztery lata, zwykle nie prowadzi do zaistnienia koncentracji⁹.

Po trzecie, efektem koncentracji powinna być prawna i ekonomiczna samodzielność (autonomia) nowej struktury gospodarczej. Koncentracja prowadzi zatem do pojawienia się na rynku nowego niezależnego i zdolnego do samodzielnego bytu podmiotu różnego od podmiotów, które brały udział w jego powstaniu. Nie musi to oznaczać konieczności powołania do życia nowej osoby prawnej. Chodzi raczej o istotną zmianę jakościową w strukturze rynku, która odróżnia powstałą w wyniku koncentracji jednostkę od wcześniej istniejących zainteresowanych przedsiębiorstw. Wymóg realizacji tego kryterium jest najbardziej widoczny w przypadku wspólnych przedsiębiorstw. Artykuł 3 ust. 4 rozporządzenia nr 139/2004 wskazuje bowiem, iż utworzenie wspólnego przedsiębiorstwa tylko wówczas stanowić będzie koncentrację, gdy będzie ono pełnić w sposób trwały wszystkie funkcje samodzielnego podmiotu gospodarczego. Wymóg ten jest jednak w sposób immanentny obecny także w odniesieniu do pozostałych przypadków przejęcia kontroli oraz w odniesieniu do łączenia się przedsiębiorstw. Prowadzą one bowiem zawsze albo do pojawienia się na rynku nowej jednostki z odrębną podmiotowością prawną, albo do istotnych zmian w strukturze już istniejącego podmiotu (np. w przypadku przejęcia wyłącznej kontroli nad przedsiębiorstwem przez inny podmiot).

4. Jak wcześniej wskazano, do koncentracji może dojść w szczególności poprzez łączenie się dwóch lub więcej samodzielnych przedsiębiorstw lub części przedsiębiorstw (art. 3 ust. 1 lit. a rozporządzenia nr 139/2004). Pojęcie "łączenie się przedsiębiorstw" nie posiada jednak definicji legalnej w przepisach tegoż rozporządzenia. Komisja wyjaśnia, iż do koncentracji tego typu dochodzi w sytuacji, gdy "dwa lub większa liczba samodzielnych przedsiębiorstw łączy się, tworząc nowe przedsiębiorstwo i przestaje istnieć jako odrębne podmioty prawne. Połączenie może również mieć miejsce wtedy, gdy jedno przedsiębiorstwo zostaje włączone do drugiego, tak że to ostatnie zachowuje swoją osobowość prawną, natomiast pierwsze ją traci"¹⁰. W literaturze tego typu koncentracje nazywane się łączeniami de iure (de iure mergers)¹¹.

Do łączenia się przedsiębiorstw w rozumieniu przepisów rozporządzenia nr 139/2004 nie musi dojść koniecznie w drodze odpowiednich procedur przewidzianych np. w krajowym prawie spółek (por. np. art. 498 i n. polskiego kodeksu spółek handlowych¹²). Może ono zaistnieć również wtedy, gdy dochodzi do stworzenia poprzez odpowiednio ukształtowane stosunki umowne (wzmocnione np. poprzez krzyżowe przejęcie udziałów lub akcji przez uczestniczące przedsiębiorstwa) jednej w sensie ekonomicznym jednostki gospodarczej, a to na skutek połączenia działalności wcześniej samodzielnych przedsiębiorstw. Nie musi wtedy dojść do utraty podmiotowości prawnej przez którąkolwiek ze stron łączenia, istotne jest natomiast, iż istniejące podmioty zostają poddane wspólnemu zarządowi gospodarczemu lub tworzą strukturę spółki podwójnie notowanej¹³. Prócz istnienia stałego, wspólnego zarządu gospodarczego (jest to czynnik podstawowy, jeśli chodzi o kwalifikację danej operacji gospodarczej jako łączenia), inne czynniki, które mogą mieć tu znaczenie według Komisji, to: wewnętrzna kompensacja strat i podział zysków pomiędzy przedsiębiorstwami w obrębie grupy oraz ich wspólna odpowiedzialność wobec podmiotów zewnętrznych¹⁴. Tego rodzaju koncentracje są określane jako łączenia de facto (de facto mergers)¹⁵.

5. W praktyce o wiele ważniejszą, częściej stosowaną formą koncentracji jest przejęcie kontroli. Artykuł 3 ust. 1 lit. b rozporządzenia nr 139/2004 wskazuje, iż chodzi tu o przejęcie "przez jedną lub więcej osób już kontrolujących co najmniej jedno przedsiębiorstwo albo przez jedno lub więcej przedsiębiorstw, bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad całym lub częścią jednego lub więcej innych przedsiębiorstw, czy to w drodze zakupu papierów wartościowych lub aktywów, czy to w drodze umowy lub w jakikolwiek inny sposób"¹⁶. Kluczowym pojęciem jest tutaj pojęcie kontroli zdefiniowane na potrzeby unijnej kontroli koncentracji w art. 3 ust. 2 tego rozporządzenia¹⁷. Pojęcie to, jak wskazuje Komisja, "może różnić się od tego, które stosuje się w określonych dziedzinach prawodawstwa wspólnotowego i ustawodawstwa krajowego dotyczącego, na przykład, zasad ostrożności, opodatkowania, transportu lotniczego czy mediów. Dlatego interpretacja "kontroli" wywiedziona z innych dziedzin niekoniecznie musi być wiążąca dla pojęcia kontroli według rozporządzenia w sprawie połączeń"¹⁸.

W świetle art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004 kontrola oznacza możliwość wywierania decydującego wpływu na przedsiębiorstwo. Chodzi więc o możliwość podejmowania strategicznych decyzji handlowych jego dotyczących. W tym kontekście Komisja wymienia pięć dziedzin, których decyzje te mogą dotyczyć:

– skład kierownictwa wyższego szczebla,

– budżet,

– plan działalności gospodarczej,

– ważne inwestycje,

– dziedziny związane ze specyfiką rynku¹⁹.

Wskazując powyższe dziedziny, Komisja odnosi się wprawdzie wprost do przypadku tzw. wspólnej kontroli, tym niemniej nie może być wątpliwości, iż znajdą one zastosowanie także w przypadku wyłącznej kontroli²⁰.

Podmiotami przejmującymi kontrolę są osoby lub przedsiębiorstwa, które albo są posiadaczami praw lub uprawnionymi do nich na mocy odpowiednich umów, albo które nie będąc takimi posiadaczami lub uprawnionymi, mają jednak uprawnienia wykonywania wypływających z nich praw (art. 3 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004). W tym ostatnim przypadku chodzi o uwzględnienie realiów gospodarczych i uznanie za przejmujący kontrolę ten podmiot, który choć formalnie na nabywa żadnych praw, tym niemniej w rzeczywistości stoi za całą transakcją i faktycznie korzysta z uprawnień do sprawowania kontroli nad przedsiębiorstwem przejmowanym²¹.

Środki, za pomocą których decydujący wpływ na inne przedsiębiorstwo może być wywierany, mogą być różne. W grę wchodzą tu zarówno prawa (np. związane z własnością udziałów lub akcji albo własnością mienia przedsiębiorstwa), jak i stosunki umowne (umożliwiające np. wywieranie decydującego wpływu na skład, głosowanie lub decyzje organów przedsiębiorstwa) oraz jakiekolwiek inne środki. Określając, czy mamy do czynienia z możliwością wywierania decydującego wpływu, należy uwzględnić przy tym cały kontekst, w którym środki te funkcjonują. Chodzi zatem o uwzględnienia tych środków zarówno oddzielnie, jak i łącznie, jak też uwzględnienie wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych mających znaczenie dla ich wykorzystania.

6. Kontrola nad innym przedsiębiorstwem może mieć charakter wyłączny lub wspólny. Kontrola wyłączna zachodzi w sytuacji, gdy jedno przedsiębiorstwo może samodzielnie wywierać decydujący wpływ na inne przedsiębiorstwo. Podmiot wyłącznie kontrolujący może samodzielnie posiadać uprawnienie do podejmowanie strategicznych decyzji rynkowych, a to z uwagi np. na posiadaną większość głosów na walnym zgromadzeniu albo może jedynie zawetować takie decyzje (wyłączna kontrola negatywna). Wyłączna kontrola może mieć zarówno charakter prawny, jak i faktyczny.

Komisja definiuje wspólną kontrolę jako sytuację, gdy "dwa lub większa liczba przedsiębiorstw lub dwie lub większa liczba osób mają możliwość wywierania decydującego wpływu na inne przedsiębiorstwo"²². Zwykle chodzi tu o prawo veta w stosunku do strategicznych decyzji handlowych. Skutkuje to powstaniem impasu i niemożliwością podjęcia decyzji bez współpracy i porozumienia dwóch lub więcej spółek dominujących. Sytuacja taka zachodzi np., gdy istnieją dwie spółki dominujące, które mają równą liczbę głosów we wspólnym przedsiębiorstwie (wspólna kontrola może zachodzić również w przypadku nierównego podziału głosów lub w przypadku większej liczby spółek dominujących). Brak porozumienia między nimi oznacza niemożliwość podejmowania decyzji, jest więc ono niezbędne do prawidłowego funkcjonowania przedsiębiorstwa. Wspólna kontrola może zachodzić również (wyjątkowo) w przypadku, gdy dwa lub więcej podmiotów nabywa mniejszościowe pakiety udziałów/akcji, które łącznie dają jednak możliwość sprawowania kontroli nad przedsiębiorstwem. Do zaistnienia kontroli w tym przypadku konieczne jest jeszcze albo zawarcie między tymi podmiotami porozumienia zapewniającego, że będą się oni zachować wobec przedsiębiorstwa w ten sam sposób (względnie przeniesienie przysługujących im praw na spółkę holdingową), albo istnienie silnej wspólnoty interesów, skutkującej tym, iż nie działaliby oni przeciw sobie przy korzystaniu ze swych praw w odniesieniu do wspólnego przedsiębiorstwa²³.

7. W pojęciu przejęcia kontroli nad innym przedsiębiorstwem mieści się także przypadek utworzenia wspólnego przedsiębiorstwa pełniącego w sposób trwały wszystkie funkcje samodzielnego podmiotu gospodarczego (art. 3 ust. 4 rozporządzenia nr 139/2004). Tego rodzaju kwestie szczegółowe wykraczają jednak poza zakres niniejszego opracowania²⁴.

3. Wymiar wspólnotowy koncentracji

8. O uzyskaniu przez daną koncentrację wymiaru wspólnotowego, a więc wywołującego skutki dla Wspólnoty (obecnie Unii Europejskiej)²⁵, decydują przesłanki określone w art. 1 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 139/2004²⁶. Zostały one przeniesione do tego (aktualnie obowiązującego) rozporządzenia z rozporządzenia nr 4064/1989 (z uwzględnieniem zmian tego ostatniego dokonanych w 1997 roku). Oba te przepisy odwołują się przede wszystkim do wielkości obrotów zainteresowanych przedsiębiorstw. Jak wskazuje Komisja w swym skonsolidowanym obwieszczeniu dotyczącym kwestii jurysdykcyjnych, progi te służą wyznaczeniu właściwości wspólnotowej (obecnie UE), a nie ocenie pozycji rynkowej stron w koncentracji bądź skutków operacji. Uwzględnia się zatem obroty uzyskiwane ze wszystkich obszarów działalności (także tych, które nie mają związku z koncentracją) oraz zasoby przeznaczone na całą działalność, a nie tylko te, które są bezpośrednio związane z koncentracją. Udział w rynku lub inne kryteria stosowane w analizach wpływu koncentracji na konkurencję nie odgrywają w przypadku wyznaczania wymiaru wspólnotowego żadnej roli (będą ona miały znaczenie dopiero przy ocenie zgodności danej koncentracji z rynkiem wewnętrznym). Oparcie się wyłącznie na kryteriach ilościowych zapewnia, że mechanizm ten jest bezstronny i wystarczająco prosty dla zainteresowanych przedsiębiorstw, które muszą ocenić, czy dana transakcja posiada wymiar wspólnotowy i czy w konsekwencji podlega obowiązkowi zgłoszenia do Komisji²⁷. Jak wskazują C.J. Cook i C.S. Kerse, nie można było w tym przypadku posłużyć się znanym z art. 81 i 82 TWE (obecnie, odpowiednio, art. 101 i 102 TFUE) kryterium wpływu na handel między państwami członkowskimi, albowiem jest ono interpretowane tak szeroko, iż trudno byłoby określić przypadki, które wymagają zgłoszenia do Komisji, i te, które temu obowiązkowi nie podlegają²⁸. ETS zauważył przy tym, że ustalenie przez prawodawcę wspólnotowego precyzyjnych i obiektywnych kryteriów umożliwiających określenie, czy dana koncentracja osiąga z gospodarczego punktu widzenia rozmiar wymagany dla uznania jej za mającą "wymiar wspólnotowy" i z tego powodu podlega wyłącznej kompetencji Komisji, zapewnia realizację zasady pewności prawa, tj. umożliwia zidentyfikowanie organu właściwego do zbadania danej koncentracji w przewidywalny sposób²⁹.

9. Określone w rozporządzeniu progi obrotów dotyczą "zainteresowanych przedsiębiorstw" (por. art. 1 ust. 2 i 3 oraz art. 3 rozporządzenia nr 139/2004). Choć pojęcie to pojawia się kilkakrotnie w przepisach tegoż rozporządzenia, próżno szukać tam jego definicji. Komisja w swym skonsolidowanym obwieszczeniu dotyczącym kwestii jurysdykcyjnych wskazuje, że chodzi tu o przedsiębiorstwa, które biorą udział w koncentracji. W przypadku łączenia się przedsiębiorstw przedsiębiorstwem zainteresowanym jest każdy z łączących się podmiotów. Większe trudności sprawia określenie zainteresowanych przedsiębiorstw w przypadku koncentracji polegającej na przejęciu kontroli. Jak wskazuje Komisja, po stronie przejmującej może wówczas występować jedno lub więcej przedsiębiorstw przejmujących wyłączną lub wspólną kontrolę. Po stronie przejmowanej może z kolei występować jedno lub więcej przedsiębiorstw w całości lub części. Ogólną regułą jest zatem, że w rozumieniu wyżej wymienionych przepisów rozporządzenia zainteresowanym przedsiębiorstwem będzie każde z tych przedsiębiorstw. Komisja wskazuje przy tym szczegółowy sposób rozumienia tego pojęcia dla różnych wariantów przejęcia kontroli (przejęcie wyłącznej kontroli, przejęcie wspólnej kontroli etc.)³⁰. Tego rodzaju kwestie szczegółowe wykraczają jednak poza zakres niniejszych rozważań.

10. Wymiar wspólnotowy wyznacza przede wszystkim art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004. Ustanawia on podstawowe zasady dotyczące zaliczenia danej koncentracji do tej kategorii. Chodzi w tym przypadku o dwa progi obrotów, których przekroczenie decyduje o uzyskaniu wyżej wspomnianego statusu. Pierwszy z nich dotyczy łącznego obrotu światowego wszystkich zainteresowanych przedsiębiorstw. Obrót ten powinien przekraczać 5 mld euro. Drugi dotyczy łącznego obrotu przypadającego na Wspólnotę (obecnie Unię Europejską) każdego z co najmniej dwóch zainteresowanych przedsiębiorstw. Aby koncentracja posiadała wymiar wspólnotowy, ten ostatni powinien być większy niż 250 mln euro. Podkreślić należy, iż dla uzyskania wymiaru wspólnotowego konieczne jest przekroczenie obu wyżej wymienionych progów, a więc zarówno w skali światowej, jak i w skali samej Unii Europejskiej.

Nie zawsze jednak przekroczenie tych progów będzie automatycznie prowadziło do uzyskania przez koncentrację wymiaru wspólnotowego. Artykuł 1 ust. 2 rozporządzenia 139/2004 ustanawia w tym zakresie istotny wyjątek. Dotyczy on mianowicie takich koncentracji przekraczających wymienione progi obrotów światowych i unijnych, w przypadku których można zakładać, iż wywrą one jednak skutek w jednym państwie członkowskim³¹. W pojęciu wymiaru wspólnotowego nie mieszczą się zatem koncentracje, w przypadku których "każde z zainteresowanych przedsiębiorstw uzyskuje więcej niż dwie trzecie swoich łącznych obrotów przypadających na Wspólnotę [obecnie Unię Europejską - przyp. S.D.] w jednym i tym samym Państwie Członkowskim" (art. 1 ust. 2 in fine tego rozporządzenia). W praktyce pojawił się problem, czy regułę "dwóch trzecich" odnieść do wszystkich zainteresowanych przedsiębiorstw, czy też wyłącznie do tych zainteresowanych przedsiębiorstw, o których mowa w art. 1 ust. 2 lit. b tegoż rozporządzenia (a więc tych, które przekraczają próg 250 mln euro obrotu unijnego)³². Druga z możliwości prowadziłaby do istotnego ograniczenia kompetencji UE w odniesieniu do kontroli koncentracji. W decyzji w sprawie Prudential/HSBC/Finnish Chemicals Komisja przesądziła, że powyższa reguła odnosi się do wszystkich zainteresowanych przedsiębiorstw, bez względu na to, czy osiągają one więcej niż 250 mln euro we Wspólnocie, czy nie³³. Należy zgodzić się z M.P. Brobergiem, iż interpretacja ta jest trafna. Tekst art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004 nie daje bowiem podstaw do różnicowania znaczenia pojęcia "zainteresowane przedsiębiorstwo" na potrzeby stosowania, z jednej strony progów z art. 1 ust. 2 lit. a i b, a z drugiej, progu "dwóch trzecich" z art. 1 ust. 2 in fine powyższego rozporządzenia³⁴. Zauważyć należy, iż reguła "dwóch trzecich" odwołujące się wyłącznie do miejsca uzyskania obrotu, wcale nie zapewniając, iż objęte nim koncentracje nie będą miały istotnego wpływu na handel między państwami członkowskimi³⁵. Jak już wyżej zauważono, można jedynie domniemywać, iż w większości przypadków wpływ ten nie będzie znaczny. Jest to swoista "cena", jaką trzeba zapłacić za względną przejrzystość i łatwość stosowania przepisów rozporządzenia nr 139/2004 dotyczących wymiaru wspólnotowego koncentracji.

11. Drugi zestaw kryteriów decydujących o uzyskaniu przez koncentrację wymiaru wspólnotowego zawiera art. 1 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004. Znajduje on zastosowanie tylko wówczas, gdy dana koncentracja nie osiąga progów ustanowionych w art. 1 ust. 2 tego rozporządzenia, miałaby jednak znaczący wpływ na rynki w co najmniej trzech państwach członkowskich, prowadząc do wielokrotnych zgłoszeń na podstawie prawa konkurencji tych państw. Progi zawarte w art. 1 ust. 3 rozporządzenia (zarówno dotyczące obrotu światowego, jak i w skali UE) są zatem niższe niż określone w art. 1 ust. 2, a dodatkowo są uzupełnione o wielkości dotyczące minimalnego poziomu działalności uczestniczących przedsiębiorstw, łącznie i osobno dla każdego z nich, w co najmniej trzech państwach członkowskich³⁶. Tak więc o wymiarze wspólnotowym decyduje łączne spełnienie czterech następujących kryteriów:

"a) łączny światowy obrót wszystkich zainteresowanych przedsiębiorstw wynosi więcej niż 2 500 mln EUR;

b) w każdym z co najmniej trzech Państw Członkowskich łączny obrót wszystkich zainteresowanych przedsiębiorstw wynosi więcej niż 100 mln EUR;

c) w każdym z co najmniej trzech Państw Członkowskich ujętych dla celów lit. b łączny obrót każdego z co najmniej dwóch zainteresowanych przedsiębiorstw wynosi więcej niż 25 mln EUR; oraz

d) łączny obrót przypadający na Wspólnotę [obecnie na Unię Europejską - przyp. S.D.] każdego z co najmniej dwóch zainteresowanych przedsiębiorstw wynosi więcej niż 100 mln EUR" (art. 1 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004).

Podobnie jak w przypadku art. 1 ust. 2 rozporządzenia, również i tutaj funkcjonuje reguła dwóch trzecich. Tak więc nawet przy spełnieniu powyższych kryteriów dana koncentracja nie mieści się w zakresie jurysdykcji Komisji w sytuacji, gdy każde z zainteresowanych przedsiębiorstw uzyskuje więcej niż dwie trzecie swoich łącznych obrotów przypadających na Unię Europejską w jednym i tym samym państwie członkowskim (art. 1 ust. 3 in fine rozporządzenia).

12. W literaturze ten uzupełniający test decydujący o wymiarze wspólnotowym danej koncentracji oceniany bywa negatywnie. Wskazuje się, że jest on zbyt skomplikowany dla weryfikacji wymiaru wspólnotowego danej koncentracji przez zainteresowane przedsiębiorstwa, a równocześnie nie osiąga tych celów, które przed nim stawiano. Chodzi o to, że nie obejmuje on tych koncentracji, co do których można zakładać, że powinny znaleźć się w zakresie kompetencji Wspólnoty (obecnie Unii Europejskiej). Problemem może być np. to, że w przypadku przesłanek określonych powyżej w pkt b) i c) chodzi o te same państwa członkowskie. Jak szczegółowo wyjaśniają na przykładach C.J. Cook i C.S. Kerse, choć może być spełnione kryterium łącznego obrotu wszystkich zainteresowanych przedsiębiorstw (lit. b), to równocześnie w jednym z państw członkowskich branych wówczas pod uwagę obrót jednego z zainteresowanych przedsiębiorstw, o których mowa w lit. c, może nie osiągnąć progu 25 mln euro. Równocześnie w innych państwach członkowskich nieuwzględnianych jednak na potrzeby stosowania art. 1 ust. 3 lit. b rozporządzenia obrót tego samego przedsiębiorstwa może przekraczać powyższą wielkość³⁷.

13. Sam sposób obliczania obrotu zainteresowanych przedsiębiorstw na potrzeby ustalania wymiaru wspólnotowego koncentracji został określony w art. 5 rozporządzenia nr 139/2004. Obrót jest tam definiowany jako "kwoty uzyskane przez zainteresowane przedsiębiorstwa w poprzednim roku finansowym ze sprzedaży produktów i świadczenia usług składających się na normalną działalność przedsiębiorstw po odliczeniu rabatów związanych ze sprzedażą, podatku od wartości dodanej i innych podatków bezpośrednio związanych z obrotem" (art. 5 ust. 1 akapit pierwszy). Definicja ta nawiązuje do pojęcia obrotu netto z art. 28 czwartej dyrektywy Rady z dnia 25 lipca 1978 r. w sprawie rocznych sprawozdań finansowych niektórych rodzajów spółek³⁸. Podkreślić należy, iż do łącznego obrotu zainteresowanych przedsiębiorstw wlicza się zarówno obrót zainteresowanych przedsiębiorstw sensu stricto, jak i obrót innych przedsiębiorstw z tymi ostatnimi powiązanych w sposób określony w art. 5 ust. 4 rozporządzenia nr 139/2004. W pewnym uproszczeniu chodzi tu o przedsiębiorstwa bezpośrednio lub pośrednio kontrolowane przez zainteresowane przedsiębiorstwa oraz przedsiębiorstwa bezpośrednio lub pośrednio kontrolujące te ostatnie (z uwzględnieniem innych ich podmiotów zależnych). Tak rozumiane przedsiębiorstwa tworzą tzw. "grupę", której łączny obrót odzwierciedla dopiero rzeczywiste rozmiary uczestników koncentracji (pojęcie "grupy" nie jest wprawdzie używane w samym rozporządzeniu, ale jest stosowane szeroko zarówno w aktach Komisji, np. w skonsolidowanym obwieszczeniu jurysdykcyjnym, jak i literaturze)³⁹. Słusznie przy tym wskazuje się, że w art. 5 ust. 4 rozporządzenia chodzi nie tylko o możliwość kontroli wobec innego przedsiębiorstwa opartej na czynnikach prawnych/formalnych, ale także o kontrolę faktyczną (przykładowo podmiot posiadający mniej niż połowę akcji w spółce może faktycznie mieć decydujący głos na walnym zgromadzeniu oraz przy powoływaniu władz spółki, a to z uwagi na znaczne rozproszenie pozostałych akcji)⁴⁰.

Z tak rozumianego łącznego obrotu przepis art. 5 ust. 1 akapit pierwszy rozporządzenia nr 139/2004 wyłącza jednak sprzedaż produktów i świadczenie usług pomiędzy przedsiębiorstwami tworzącymi grupę w rozumieniu art. 5 ust. 4 tego rozporządzenia. Jak wyjaśnia Komisja, wyłączenie obrotu wewnątrzgrupowego ma na celu to, by "uwzględniać jedynie realną siłę ekonomiczną każdego podmiotu w postaci obrotów rynkowych. Tak więc "kwoty" uwzględniane zgodnie z rozporządzeniem w sprawie połączeń odzwierciedlają jedynie transakcje, które mają miejsce pomiędzy grupą przedsiębiorstw a stronami trzecimi"⁴¹.

Terytorialne przypisanie obrotu do Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego opiera się z kolei na miejscu, w którym produkty są sprzedawane i usługi świadczone przedsiębiorstwom lub konsumentom (art. 5 ust. 1 akapit drugi rozporządzenia). Chodzi tu generalnie o miejsce, w którym znajduje się klient, choć w wielu przypadkach Komisja wskazuje na konieczność uwzględnienia rozwiązań szczególnych⁴².

Szczególne zasady dotyczą również obliczania obrotu w przypadku, gdy koncentracja polega na przejęciu części jednego lub więcej przedsiębiorstw (art. 5 ust. 2 rozporządzenia), a także w odniesieniu do instytucji kredytowych i innych instytucji finansowych oraz zakładów ubezpieczeń (art. 5 ust. 3). Kwestie te wykraczają jednak poza zakres niniejszych pracy⁴³.

4. Zasada wyłączności rozporządzenia nr 139/2004

14. Na obowiązywanie zasady wyłączności rozporządzenia nr 139/2004 jako podstawy prawnej dla oceny koncentracji o wymiarze wspólnotowym wskazuje już pkt 6 motywów tego rozporządzenia, który określa, iż celem prawodawcy unijnego jest stworzenie takiego instrumentu prawnego, który byłby "jedynym instrumentem" mającym zastosowanie do koncentracji wywierających wpływ na strukturę konkurencji we Wspólnocie (obecnie Unii Europejskiej). W konsekwencji art. 1 ust. 1 rozporządzenia ustanawia obowiązek stosowania rozporządzenia do wszystkich koncentracji o wymiarze wspólnotowym (z zastrzeżeniem art. 4 ust. 5 i art. 22 tego rozporządzenia). Niejako "rewersem" tej zasady jest przy tym konieczność zakończenia postępowania przed Komisją, gdy tylko okaże się, że dana transakcja albo nie spełnia kryteriów właściwych dla koncentracji (art. 3 rozporządzenia), albo nie posiada wymiaru wspólnotowego w rozumieniu art. 1 rozporządzenia. Komisja ma wówczas obowiązek wydania decyzji, stwierdzającej, że zgłaszana koncentracja nie wchodzi w zakres rozporządzenia nr 139/2004 (art. 6 ust. 1 lit. a). W tym przypadku wyłącznie właściwe dla oceny tej transakcji pozostaje prawo krajowe⁴⁴.

Ta ostatnia teza znajduje pełne potwierdzenie w stanowisku polskiego organu ochrony konkurencji. W zamieszczonej na stronie internetowej Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów interpretacji przepisów wskazuje się bowiem, że w przypadku, gdy planowana transakcja spełnia wprawdzie przesłanki dotyczące wysokości obrotu przewidziane w art. 1 rozporządzenia nr 139/2004, równocześnie jednak nie stanowi ona koncentracji w rozumieniu art. 3 tego rozporządzenia, nie powstaje wówczas obowiązek jej notyfikacji do Komisji (transakcja nie stanowi koncentracji w rozumieniu prawa UE). Nie oznacza to, iż tego rodzaju transakcja usuwa się spod kontroli krajowej. Zdaniem Urzędu, "Transakcja ta może jednak spełniać przesłanki określone w art. 13 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W takim przypadku co do zasady powstaje obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK"⁴⁵.

15. Artykuł 1 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 nie rozstrzyga jednak wyraźnie dopuszczalności stosowania do koncentracji o wymiarze wspólnotowym innych przepisów prawa konkurencji UE. Czyni to dopiero art. 21 ust. 1 in principio tego rozporządzenia, zgodnie z którym: "Niniejsze rozporządzenie stosuje się jedynie do koncentracji określonych w art. 3, zaś rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003, (EWG) nr 1017/68, (EWG) nr 4056/86 oraz (EWG) nr 3975/87 nie mają zastosowania, z wyjątkiem, gdy odnoszą się do wspólnych przedsiębiorstw, które nie mają wymiaru wspólnotowego oraz które mają jako swój cel lub efekt działania koordynację zachowań konkurencyjnych przedsiębiorstw, które pozostają samodzielne". Polska wersja tego przepisu może przy tym rodzić wątpliwości, czy słówko "jedynie" odnosi się do samego rozporządzenia nr 139/2004, czy też do koncentracji określonych w art. 3 tego rozporządzenia. Co więcej, ta ostatnia możliwość wydaje się nawet bardziej uzasadniona konstrukcją zdania użytego w tym przepisie. Taka wykładnia tego przepisu byłaby jednak błędna, na co wskazują inne jego wersje językowe. W wersji angielskiej wskazuje się już wyraźnie, że "This Regulation alone shall apply to concentrations as defined in Article 3 (...)"; podobnie w wersji niemieckiej: "Diese Verordnung gilt allein für Zusammenschlüsse im Sinne des Artikels 3 (...)" oraz francuskiej: "Le présent règlement est seul applicable aux concentrations telles que définies à l’article 3 (...)". Sformułowania alone, allein i seul zgodnie z ich słownikowym znaczeniem wskazują na wyłączność oraz jednoznacznie wiążą się właśnie z rozporządzeniem, a nie z koncentracjami, o których mowa w art. 3 rozporządzenia nr 139/2004. Innymi słowy, właściwie ustalone znaczenie powyższego przepisu przesądza, że do koncentracji określonych w art. 3 znajdują zastosowanie wyłącznie przepisy tego rozporządzenia.

16. Kwestią budzącą kontrowersje pozostaje jednak to, czy oznacza to również wyłączenie możliwości zastosowania w tym zakresie wprost art. 101 i 102 TFUE, tak jak wyłączono wyraźnie przepisy prawa wtórnego dotyczące stosowania wyżej wymienionych przepisów traktatowych (w szczególności rozporządzenia nr 1/2003). Odpowiadając na to pytanie, w pierwszym rzędzie wskazać należy, że rozporządzenie, jako akt prawa wtórnego, nie może bez wyraźnej podstawy traktatowej zmieniać lub uchylać przepisów prawa pierwotnego. Ponieważ tego rodzaju upoważnienia traktatowego brak jest w odniesieniu do rozporządzenia nr 139/2004, nie można twierdzić, iż samo przez się zdecydowało ono o wyłączeniu zastosowania art. 101 i 102 TFUE. Równocześnie w świetle orzecznictwa Trybunału rzeczą bezsporną jest, że art. 101 ust. 1 i art. 102 TFUE są z mocy samego traktatu przepisami bezpośrednio skutecznymi⁴⁶. C.J. Cook i C.S. Kerse twierdzą zatem, że zawarte w art. 21 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 wyłączenie stosowania rozporządzenia nr 1/2003 nie wyklucza jurysdykcji sądów krajowych w odniesieniu do zakazu karteli i nadużywania pozycji dominującej w związku z koncentracją przedsiębiorstw. Sąd krajowy byłby zatem przynajmniej w teorii władny prowadzić stosowne postępowanie, choć w praktyce mało prawdopodobne jest, by mogło ono zakończyć się sukcesem lub być efektywne (zdaniem tych autorów, w przypadku koncentracji o wymiarze wspólnotowym, która została właściwie notyfikowana Komisji, sąd krajowy uznałby prawdopodobnie pozew oparty na art. 101 lub 102 TFUE za "niepoważny"). Sąd ten powinien przy tym wstrzymać się z rozstrzygnięciem opartym na art. 101 lub 102 TFUE oraz uwzględnić ustalenia Komisji poczynione w ramach stosowania przepisów rozporządzenia nr 139/2004. Nie ma przy tym przeszkód, by sąd krajowy zastosował art. 101 i 102 TFUE do zachowania łączących się przedsiębiorstw, podjętego po dokonaniu koncentracji⁴⁷. Podobnego zdania jest również A.L. Schild. O ile uznaje ona, iż art. 21 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 wyłącza zasadniczo możliwość zastosowania do koncentracji o wymiarze wspólnotowym art. 101 i 102 TFUE przez Komisję (przepis ten wyłącza przede wszystkim zastosowanie rozporządzenia 1/2003, a więc aktu ustanawiającego ogólne zasady stosowania wyżej wymienionych przepisów traktatowych, w tym odpowiednią procedurę oraz gwarancje procesowe dla stron), o tyle uznaje, że na traktatowy zakaz karteli oraz zakaz nadużywania pozycji dominującej w odniesieniu do koncentracji podlegających unijnej kontroli może być powoływany przez podmioty prywatne, a w konsekwencji stosowany przez sądy krajowe. Jak można wnosić, uzasadnieniem tego stanowiska jest bezpośrednia skuteczność powyższych norm traktatowych. Autorka ta uznaje również, że art. 101 i 102 TFUE mogą być stosowane także przez Komisję, ale wyłącznie w odniesieniu do tych koncentracji, które nie podlegają jej jurysdykcji w świetle przepisów rozporządzenia nr 139/2004⁴⁸.

Podobne poglądy odnajdujemy w pracy A. Jones i B. Sufrin. Autorki te dopuszczają bowiem możliwość stosowania przez sądy krajowe do koncentracji objętych zakresem działania rozporządzenia nr 139/2004 przepisów art. 101 i 102 TFUE. Powołując się na art. 104 i 105 TFUE uznają także, że zakaz karteli i zakaz nadużywania pozycji dominującej może być stosowany odpowiednio, przez organy krajowe i Komisję, do koncentracji, które nie podlegają przepisom tego rozporządzenia⁴⁹.

Dalej idące stanowisko zajmuje M. Szydło. Uznaje on, iż zarówno Komisja, jak i sądy krajowe mogą stosować art. 101 i 102 TFUE do koncentracji przedsiębiorstw, które posiadają wymiar wspólnotowy, jak również pozbawionych tego wymiaru⁵⁰. Jak się wydaje, autor ten zmienił częściowo (w odniesieniu do kompetencji Komisji) swoje stanowisko w tej materii, albowiem w opublikowanym rok wcześniej artykule przyjmował, że z uwagi na obowiązywanie rozporządzenie nr 139/2004 Komisja nie może już oceniać operacji koncentracyjnych na podstawie art. 101 lub 102 TFUE, i to zarówno posiadających wymiar wspólnotowy, jak i nieposiadających takiego charakteru⁵¹.

Jeszcze inne stanowisko odnajdujemy w pracach D.G. Goydera oraz P. Rotha i V. Rose’a⁵². Po pierwsze, autorzy ci wyłączają możliwość stosowania do koncentracji art. 101 i 102 TFUE przez Komisję (Goyder) oraz krajowe organy ochrony konkurencji (Roth i Rose w pracy Bellamy & Child... wskazują ponadto, że wyłączenie to znajduje zastosowania zarówno do koncentracji posiadających wymiar wspólnotowy, jak i koncentracji nieposiadających tego wymiaru). Po drugie, uznają, że sądy krajowe nie są zasadniczo uprawnione do stosowania w odniesieniu do koncentracji art. 101 TFUE (w pracy Bellamy & Child... dodaje się, iż dotyczy to wszystkich koncentracji, bez względu na posiadany wymiar). Po trzecie, zgodnie przyjmują, że rozporządzenie nr 139/2004 nie pozbawiło sądów krajowych możliwości stosowania art. 102 TFUE. Dostrzega się przy tym trudności, z którymi musiałby borykać się sąd krajowy w tego rodzaju sprawach. W przypadku gdy postępowanie kontrolne przed Komisją lub krajowym organem ochrony konkurencji wobec danej koncentracji prowadzone byłoby równolegle z krajowym postępowaniem sądowym, prawdopodobne wydaje się zawieszenie postępowania sądowego do czasu wydania rozstrzygnięcia przez właściwy organ. Sąd krajowy byłby jednak właściwym forum do rozstrzygania sporów dotyczących np. odszkodowania związanego z wprowadzeniem w życie koncentracji, która została następnie zakazana przez Komisję lub krajowy organ ochrony konkurencji.

17. Odmienny pogląd w tej kwestii prezentuje O. Koch. Zgadza się wprawdzie z tezą, że wyłączenie z art. 21 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 dotyczy wyłącznie wskazanych tam rozporządzeń, w tym rozporządzenia nr 1/2003, oraz że nie może ograniczać samo przez się stosowania przepisów traktatowych, tym niemniej nie oznacza to według niego dopuszczalności stosowania art. 101 i 102 TFUE do koncentracji o wymiarze wspólnotowym. Wola prawodawcy unijnego, by koncentracje te były oceniane wyłącznie na podstawie przepisów rozporządzenia nr 139/2004 ma bowiem znaczenie także dla stosowania art. 101 i 102 TFUE. Przede wszystkim przypomnieć należy, iż zastosowanie tych przepisów traktatowych opiera się na dwóch wyrokach ETS (wyroki w sprawach Continental Can i BAT, Reynolds) wydanych jeszcze przed wejściem w życie rozporządzenia nr 4064/89. Trybunał zdecydował tam o zastosowaniu do połączeń przedsiębiorstw wyżej wymienionych przepisów traktatowych, kierując się doktryną effet utile. Uznał bowiem, że dla pełnej skuteczności przepisów traktatowych dotyczących konkurencji konieczne jest, by kwestie konkurencyjne, które powstają w związku z koncentracją przedsiębiorstw, nie były wyłączone z zakresu jurysdykcji Wspólnoty. Zdaniem O. Kocha, po uchwaleniu na szczeblu wspólnotowym przepisów dotyczących kontroli koncentracji, powód ten jednak odpadł. Trybunał nie odniósł się również po tej dacie do możliwości dalszego stosowania art. 101 i 102 TFUE. Z milczenia Trybunału i SPI co do tej kwestii w niektórych wyrokach można wręcz wysnuć wniosek, że sądy UE uznają dalsze stosowanie art. 101 i 102 TFUE do koncentracji o wymiarze wspólnotowym za niekonieczne. Autor ten uznaje również, iż po wejściu w życie wspólnotowej kontroli koncentracji Komisja i organy krajowe utraciły także możliwość stosowania art. 101 i 102 TFUE do połączeń przedsiębiorstw nieposiadających wymiaru wspólnotowego. Jego zdaniem, twierdzenie przeciwne naruszałoby podział kompetencji między Wspólnotę (obecnie Unię Europejską) a państwa członkowskie wynikający z art. 21 ust. 1 rozporządzenia. Do tych ostatnich połączeń zastosowanie może znaleźć wyłącznie krajowe prawo konkurencji⁵³.

Ze stanowiskiem O. Kocha należy się w pełni zgodzić. Intencją prawodawcy unijnego było objęcie kontrolą koncentracji na szczeblu UE tylko tych połączeń przedsiębiorstw, które posiadają odpowiednio duży "ciężar gatunkowy". W motywach rozporządzenia nr 139/2004 wskazuje się zatem w tym kontekście na konieczność zastosowania jego przepisów do tych koncentracji, które mogą "znacząco przeszkadzać w skutecznej konkurencji na wspólnym rynku lub na jego znacznej części" (pkt 5) oraz do "znaczących zmian strukturalnych, których wpływ na rynek wykracza poza granice narodowe któregokolwiek z Państw Członkowskich" (pkt 8). Tak określonym koncentracjom przypisano tzw. "wymiar wspólnotowy" (art. 1 rozporządzenia) i w zakresie ochrony konkurencji poddano przepisom prawnym zawartym wyłącznie w tym rozporządzeniu (art. 21 ust. 1). Równocześnie pozostałe koncentracje, tj. takie, które nie posiadają wymiaru wspólnotowego, poddano wyłącznie ocenie dokonywanej na podstawie przepisów krajowych państw członkowskich. Potwierdza to pkt 8 motywów rozporządzenia nr 139/2004, który wskazuje, że: "Koncentracje nieobjęte zakresem niniejszego rozporządzenia w zasadzie podlegają jurysdykcji Państw Członkowskich". Wniosek ten wypływa również pośrednio z tych przepisów tego rozporządzenia, które umożliwiają przejęcie przez Komisję badania sprawy danej koncentracji, która zasadniczo nie podlega przepisom tegoż rozporządzenia. Artykuł 4 ust. 5 rozporządzenia wskazuje w tym kontekście na koncentrację, która nie ma wymiaru wspólnotowego "i która może być poddana zbadaniu zgodnie z krajowym prawem dotyczącym konkurencji". Brak wymiaru wspólnotowego łączy się tutaj wyraźnie z właściwością prawa krajowego dla oceny danej koncentracji. Analogiczne wnioski płyną z analizy art. 22 ust. 1 rozporządzenia. Również ten przepis dotyczy koncentracji pozbawionej wprawdzie wymiaru wspólnotowego, tym niemniej mającej wpływ na handel pomiędzy państwami członkowskimi i zagrażającej w sposób znaczący konkurencji na terytorium państwa lub państw członkowskich. Przepisy rozporządzenia nr 139/2004 znajdą zastosowanie do takiej koncentracji tylko na wniosek państwa lub państw członkowskich, zaakceptowany przez Komisję w formie stosownej decyzji (art. 22 ust. 3 i 4 rozporządzenia). Artykuł 22 ust. 3 akapit trzeci rozporządzenia stanowi przy tym wyraźnie, że "Państwo członkowskie lub Państwa po złożeniu wniosku nie stosują do koncentracji krajowych przepisów prawnych dotyczących koncentracji". Z powyższego jasno wynika, iż dopóki stosowny wniosek o zbadanie koncentracji nieposiadającej wymiaru wspólnotowego nie zostanie złożony, właściwe dla oceny tej koncentracji będzie wyłącznie krajowe prawo konkurencji.

Z treści pkt 6 motywów rozporządzenia nr 139/2004 wynika, że tego rodzaju podział kompetencji między UE i państwa członkowskie jest zgodny z wyrażonymi w art. 5 TWE (obecnie art. 5 TUE) zasadami pomocniczości i proporcjonalności. W konsekwencji wskazuje się tam, że "niniejsze rozporządzenie nie wykracza poza to, co jest konieczne, aby osiągnąć cel, jakim jest zapewnienie, że konkurencja na wspólnym rynku jest wolna od zakłóceń, zgodnie z zasadą otwartej gospodarki rynkowej z wolną konkurencją". Wprowadzona do traktatów założycielskich przez traktat z Maastricht (a więc po wydaniu przez ETS wyroków w sprawach Continental Can i BAT, Reynolds) zasada pomocniczości prowadzi do wyraźnego rozgraniczenia kompetencji UE i państw członkowskich w odniesieniu do połączeń przedsiębiorstw. Koncentracje skutkujące znaczącymi zmianami strukturalnymi, których wpływ na rynek wykracza poza granice narodowe któregokolwiek z państw członkowskich, "jako zasada ogólna, powinny zostać sprawdzone wyłącznie na poziomie Wspólnoty, przy zastosowaniu systemu "pojedynczej instytucji" (one-stop shop) i zgodności z zasadą pomocniczości. Koncentracje nieobjęte zakresem niniejszego rozporządzenia w zasadzie podlegają jurysdykcji Państw Członkowskich" (pkt 8 motywów rozporządzenia nr 139/2004)⁵⁴. Postanowienia tego rozporządzenia zapewniają zatem w dostatecznym stopniu ochronę konkurencji w związku z połączeniami przedsiębiorstw, nie ma więc powodu, by sięgać w tym zakresie do przepisów art. 101 i 102 TFUE. Obecnie bowiem we wszystkich państwach członkowskich UE, z wyjątkiem Luksemburga, istnieją krajowe systemy kontroli koncentracji ex ante. Nawet jednak w Luksemburgu, którego krajowe prawo konkurencji odwzorowuje postanowienia art. 101 i 102 TFUE (z wyjątkiem, z oczywistych przyczyn, kryterium wpływu na handel między państwami członkowskimi), istnieje możliwość kontroli koncentracji a posteriori⁵⁵. Powyższe oznacza, iż w zmienionym otoczeniu prawnym prawo unijne nie stanowi już dostatecznej podstawy do stosowania przez sądy krajowe lub krajowe organy ochrony konkurencji wyżej wymienionych przepisów traktatowych do koncentracji, i to zarówno tych, które mają wymiar wspólnotowy (te bowiem podlegają wyłącznie przepisom rozporządzenia nr 139/2004), jak i tych, które tego wymiaru nie posiadają (w tym przypadku zastosowanie znajdzie zasadniczo prawo krajowe, względnie wyjątkowo rozporządzenie nr 139/2004, o ile spełnione zostaną szczególne przesłanki przekazania sprawy na szczebel unijny, określone w art. 4 ust. 5 i art. 22 tego rozporządzenia).

18. Wyłączenie stosowania art. 101 i 102 TFUE do koncentracji nie dotyczy przy tym tych przypadków zastosowania wyżej wymienionych przepisów traktatowych, które wyraźnie zostały wskazane w samym rozporządzeniu nr 139/2004. Odwołać w tym względzie należy się przede wszystkim do treści art. 2 ust. 4 tego rozporządzenia. Przepis ten dotyczy koncentracji w formie utworzenia wspólnego przedsiębiorstwa. Warto zaznaczyć, że zgodnie z art. 3 ust. 4 tego rozporządzenia utworzenie wspólnego przedsiębiorstwa stanowi tylko wówczas koncentrację, jeśli wspólne przedsiębiorstwo pełni w sposób trwały wszystkie funkcje samodzielnego podmiotu gospodarczego⁵⁶. W przypadku gdy utworzenie tak rozumianego wspólnego przedsiębiorstwa ma na celu lub skutkuje koordynacją zachowań konkurencyjnych przedsiębiorstw, które pozostają samodzielne, koordynacja taka oceniania jest zgodnie z kryteriami art. 101 ust. 1 i 3 TFUE, w celu stwierdzenia, czy działanie to jest zgodne, czy nie z rynkiem wewnętrznym. Powyższe przepisy traktatowe stanowią zatem, obok przepisów samego rozporządzenia nr 139/2004, dodatkowe kryterium oceny tego rodzaju koncentracji, a ustalenia Komisji w tym zakresie powinny znaleźć wyraźnie odzwierciedlenie w wydawanej decyzji (zob. art. 8 ust. 1-4 rozporządzenia).

Kolejny wyjątek od zasady, iż traktatowe prawo konkurencji nie znajduje zastosowania do koncentracji przedsiębiorstw, zawiera art. 21 ust. 1 rozporządzenia. Wyjątek ten dotyczy również wspólnych przedsiębiorstw, z tym że w tym przypadku chodzi wyłącznie o wspólne przedsiębiorstwa, które nie mają wymiaru wspólnotowego. O ile tego rodzaju wspólne przedsiębiorstwa mają jako swój cel lub efekt działania koordynację zachowań konkurencyjnych przedsiębiorstw, które pozostają samodzielne, to wówczas znajdą do nich zastosowanie przepisy rozporządzenia nr 1/2003 (oraz, w zależności od sektora gospodarki, pozostałych wskazanych w art. 21 ust. 1 rozporządzenia), a tym samym przepisy art. 101 i 102 TFUE.

Powyższe przepisy traktatowe znajdą również pod pewnymi warunkami zastosowanie do dodatkowych umów i klauzul umownych ("ograniczeń"), które zawierają strony koncentracji w związku z danym połączeniem. Takie umowy lub klauzule nie stanowią integralnej części samej koncentracji, mogą jednakże stwarzać ograniczenia dotyczące przyszłych działań rynkowych stron koncentracji. O możliwości zastosowania w tym przypadku art. 101 i 102 TFUE przesądza przy tym to, czy dane ograniczenia są bezpośrednio związane i konieczne dla dokonania koncentracji. Jeśli odpowiedź na to pytanie jest twierdząca, tego rodzaju ograniczenia są oceniane w ramach postępowania przed Komisją regulowanego przez rozporządzenie nr 139/2004. Jak stanowi art. 6 ust. 1 lit. b rozporządzenia, "Decyzję stwierdzającą zgodność koncentracji ze wspólnym rynkiem uznaje się za uwzględniającą ograniczenia, które są bezpośrednio związane i konieczne dla dokonania koncentracji" (zob. także art. 8 ust. 1 i 2 rozporządzenia). W przypadku odpowiedzi przeczącej, jak wskazuje Komisja w swym komunikacie w sprawie ograniczeń bezpośrednio związanych i koniecznych dla dokonania koncentracji (2005/C 56/03), "Na zasadzie kontrastu, w przypadku ograniczeń, których nie można uważać za bezpośrednio związane i konieczne dla dokonania koncentracji, potencjalnie nadal mają zastosowanie art. 81 i 82 Traktatu WE [obecnie, odpowiednio, art. 101 i 102 TFUE]. Jednakże sam fakt, że umowa lub porozumienie nie jest uważane za pomocnicze w koncentracji nie stanowi uszczerbku dla statusu prawnego tej umowy/porozumienia. Takie umowy lub porozumienia należy oceniać zgodnie z art. 81 i 82 Traktatu WE i związanych z nim tekstów regulacji i obwieszczeń. Mogą one także podlegać mającym zastosowanie krajowym regułom konkurencji. A zatem umowy, które zawierają postanowienia o ograniczeniu konkurencji, ale nie są bezpośrednio związane i konieczne dla dokonania koncentracji zgodnie z niniejszym obwieszczeniem, mimo to mogą być objęte tymi przepisami" (pkt 7 komunikatu). Ponieważ zagadnienia zastosowania art. 101 i 102 TFUE do koncentracji nie mieszczą się w głównym wątku pracy, nie będą dalej rozwijane.

19. Konsekwencją wyłączności rozporządzenia nr 139/2004 dla oceny skutków dla konkurencji koncentracji w rozumieniu art. 3 tego rozporządzenia jest także to, iż żadne państwo członkowskie nie może stosować swego ustawodawstwa krajowego dotyczącego konkurencji w stosunku do koncentracji o wymiarze wspólnotowym (art. 21 ust. 3). Wyjątki w tym zakresie muszą wynikać z treści samego rozporządzenia (pkt 18 motywów). Dotyczą one przypadków przekazania sprawy danej koncentracji przez Komisję do organu krajowego, zgodnie z art. 4 ust. 4 lub art. 9 rozporządzenia (art. 21 ust. 3 akapit drugi), a także środków podjętych przez dane państwo członkowskie w celu ochrony uzasadnionych interesów innych niż te, które są brane pod uwagę w rozporządzeniu nr 139/2004 oraz są zgodne z ogólnymi zasadami i innymi przepisami prawa UE (art. 21 ust. 4). Wyjątki te będą szerzej analizowane w rozdziale III.

Przykładem naruszenia wyżej wskazanej wyłączności zdaje się być sprawa połączenia Unicredito/HVB. Koncentracja ta dotyczyła przejęcia kontroli nad bankiem HVB z siedzibą w Niemczech przez bank Unicredito Italiano z siedzibą we Włoszech⁵⁷. Dodać należy, iż Unicredito kontrolował już bank Pekao (drugi największy polski bank), a w wyniku połączenia miał również przejąć kontrolę nad trzecim co do wielkości polskim bankiem - BPH. Koncentracja ta została zaakceptowana przez Komisję decyzją z 18 października 2005 r.⁵⁸ W swej decyzji Komisja analizowała szczegółowo skutki planowanej koncentracji, zwłaszcza dla polskiego rynku usług bankowych. Nie stwierdziła jednak, by transakcja ta stanowiła zagrożenie dla konkurencji na tym rynku (rynkach). Już po wydaniu decyzji przez Komisję polskie ministerstwo skarbu zażądało od Unicredito sprzedaży akcji BPH, powołując się na postanowienia umowy prywatyzacyjnej z 1999 roku, która wyłączała przez okres 10 lat m.in. możliwość nabywania przez Unicredito kontroli nad innym polskim bankiem oraz dokonywanie przez Unicredito inwestycji kapitałowych w spółki działające w polskim sektorze bankowym. W ocenie polskiego rządu klauzula ta miała chronić konkurencję na polskim rynku usług finansowych i bankowych. Władze polskie zagroziły przy tym wypowiedzeniem umowy prywatyzacyjnej, jeśli powyższe żądania nie zostaną spełnione⁵⁹. Komisja Europejska uznała, iż tego rodzaju działania polskich władz zmierzają w istocie do przeciwdziałania fuzji obu banków wcześniej zatwierdzonej przez Komisję. Równocześnie powodem tego działania są, według polskich władz, względy ochrony konkurencji, a więc te przesłanki, które zostały już wcześniej rozważone przez Komisję w jej decyzji z 18 października 2005 r. Żadne inne względy nie zostały przy tym przez władze polskie zakomunikowane Komisji. W opublikowanym wówczas komunikacie Komisja zaznaczyła ponadto, iż postanowienia umowy prywatyzacyjnej, na które powołuje się polski rząd, są w jej opinii sprzeczne ponadto z przepisami traktatowymi dotyczącymi swobody przedsiębiorczości i swobody przepływu kapitału. Komisja zagroziła także wydaniem w stosunku do Polski na podstawie art. 21 rozporządzenia nr 139/2004 decyzji zobowiązującej polski rząd do powstrzymania się od egzekwowania wyżej wymienionych postanowień umownych w celu powstrzymania fuzji Unicredito/HVB. Wskazała ponadto, że taka decyzja będzie miała bezpośrednie zastosowanie i będzie mogła być bezpośrednio powoływana przez sądem krajowym i organami publicznymi w Polsce⁶⁰. Do wydania takiej decyzji ostatecznie nie doszło, a to zapewne na skutek zawartej ugody. Spór między Unicredito a władzami polskimi zakończył się bowiem podpisaniem w kwietniu 2006 r. porozumienia, na mocy którego bank BPH wraz z częścią jego dotychczasowych placówek handlowych miał pozostać odrębną od Pekao instytucją finansową⁶¹. W dalszej kolejności kontrolny pakiet akcji BPH został przez grupę UniCredit sprzedany na rzecz banku GE Money⁶².

Kwestie dotyczące kompetencji decyzyjnych Komisji na podstawie art. 21 rozporządzenia nr 139/2004 zostaną szerzej przedstawione rozdziale III.

5. Zasada wyłączności kompetencji Komisji Europejskiej

20. Jak już wyżej zaznaczono, z zasadą wyłączności rozporządzenia nr 139/2004 dla oceny koncentracji o wymiarze wspólnotowym z punktu widzenia wymogów ochrony konkurencji ściśle wiąże się zasada wyłączności jurysdykcyjnej Komisji Europejskiej jako organu jedynie uprawnionego do stosowania przepisów rozporządzenia. Na obowiązywanie tej zasady wskazuje już pkt 8 motywów tego rozporządzenia, zgodnie z którym koncentracje prowadzące do znaczących zmian strukturalnych, których wpływ na rynek wykracza poza granice narodowe któregokolwiek z państw członkowskich, "powinny zostać sprawdzone wyłącznie na poziomie Wspólnoty" (obecnie Unii Europejskiej). Wspomniane badanie koncentracji "na poziomie Wspólnoty" oznacza wyłączną właściwość zarówno prawa unijnego, jak i instytucji UE do przeprowadzenia tego badania. Oczywiste jest przy tym, iż z uwagi na treść art. 17 TUE oraz zadania i kompetencje Komisji, które TFUE powierzył Komisji w zakresie stosowania unijnego prawa konkurencji (art. 101 i 102 TFUE), jedynym organem spośród instytucji UE, któremu ten obszar zadań może zostać przekazany do wykonania, jest właśnie Komisja⁶³. Powyższe znajduje pełne potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału. ETS podkreśla bowiem, że rozporządzenie nr 139/2004 opiera się na zasadzie ścisłego rozdziału kompetencji kontrolnych między władzami krajowymi i wspólnotowymi (unijnymi). W konsekwencji uznaje, że Komisja jako jedyna jest właściwa do wydawania wszelkich decyzji w sprawach koncentracji o wymiarze wspólnotowym⁶⁴.

Badanie koncentracji o wymiarze wspólnotowym przez Komisję powinno przy tym być prowadzone w systemie "pojedynczej instytucji" (one-stop shop), a więc z wyłączeniem jakichkolwiek analogicznych postępowań krajowych (bez względu na to, czy byłyby one wszczynane przed zgłoszeniem koncentracji do Komisji w trakcie postępowania przed Komisją, czy też po wydaniu przez Komisję decyzji w danej sprawie). Powyższe znajduje potwierdzenie w jednoznacznym sformułowaniu przepisu art. 21 ust. 3 rozporządzenia, który stanowi, że: "Z zastrzeżeniem kontroli Trybunału Sprawiedliwości, Komisja posiada wyłączne kompetencje do podejmowania decyzji przewidzianych w niniejszym rozporządzeniu". Komisja, jako wyłączny organ decyzyjny w sprawach kontroli koncentracji o wymiarze wspólnotowym, jest zatem jedynym adresatem zgłoszenia koncentracji przedkładanego przez zobowiązane do tego przedsiębiorstwa, jak również prowadzi samodzielnie stosowne postępowanie prowadzące do wydania decyzji w sprawie koncentracji. Zapewnia to jednolitość rozstrzygnięć w sprawie koncentracji w skali całej UE, a zatem jednolite zasady gry dla zainteresowanych przedsiębiorstw⁶⁵. Obniża również koszty samego zgłoszenia, zastępując jednym zgłoszeniem do Komisji oraz jedną procedurą przed Komisją wielość zgłoszeń do krajowych organów ochrony konkurencji oraz wielość prowadzonych w tej samej sprawie przez nie postępowań.

21. Wyłączność jurysdykcyjna Komisji odróżnia unijną kontrolę koncentracji od zasad dotyczących stosowania pozostałych postanowień unijnego prawa konkurencji, a więc art. 101 i 102 TFUE. Począwszy bowiem od 1 maja 2004 r. te ostatnie są w pełni stosowane zarówno przez krajowe organy ochrony konkurencji, jak i przez sądy (art. 5 i 6 rozporządzenia nr 1/2003). Stąd konieczność określenia w przepisach prawa UE wzajemnych relacji między unijnym a krajowym prawem konkurencji w tych dziedzinach (zob. art. 3 rozporządzenia 1/2003), stworzenia gwarancji jednolitości rozstrzygnięć w skali całej Unii Europejskiej (art. 16 rozporządzenia 1/2003), określenia zasad współpracy wertykalnej i horyzontalnej między Komisją oraz krajowymi organami ochrony konkurencji (art. 11-14 rozporządzenia 1/2003) oraz sądami krajowymi (art. 15 rozporządzenia 1/2003).

6. Unijna kontrola koncentracji a Porozumienie o Europejskim Obszarze Gospodarczym

22. Zaznaczyć należy, iż unijna kontrola koncentracji rozciąga się również na te państwa Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA), które są stronami Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym (Islandia, Lichtenstein i Norwegia)⁶⁶. Powyższe oznacza, iż koncentracje z tego obszaru, o ile tylko spełniają kryteria określone w rozporządzeniu nr 139/2004 (z uwzględnieniem dostosowań przewidzianym w Porozumieniu o EOG), wymagają notyfikacji do Komisji Europejskiej jako organu wyłącznie właściwego. Komisja jest przy tym zobowiązana do badania wpływu danej koncentracji nie tylko na państwa członkowskie UE, ale także na wyżej wymienione państwa EFTA. Może również stosować środki zaradcze wobec danej koncentracji dotyczące jedynie obszaru wymienionych państw EFTA⁶⁷.

Pozostałe koncentracje z EOG (niemieszczące się w zakresie jurysdykcji Komisji Europejskiej) podlegają kontroli ze strony Urzędu Nadzoru EFTA. Nie narusza to jednak kompetencji państw członkowskich UE⁶⁸. Powyższe oznacza, iż koncentracja podlegająca badaniu ze strony Urzędu Nadzoru EFTA może również podlegać kontroli ze strony krajowych organów ochrony konkurencji państw członkowskich UE.

Z uwagi na ograniczone obecnie znaczenie Porozumienia o EOG, kwestie te nie będą szerzej przedstawiane w niniejszej pracy.

7. Uwagi końcowe

23. Zasady wyłączności rozporządzenia nr 139/2004 oraz wyłączności przewidzianych tam kompetencji jurysdykcyjnych Komisji stanowią fundament prawa konkurencji UE w zakresie kontroli koncentracji przedsiębiorstw. Chronią one rynek wewnętrzny Unii Europejskiej nie tylko przed zagrażającym konkurencji połączeniami przedsiębiorstw, ale także przed podziałami tego rynku, do których mogłoby dojść na skutek różnic w polityce gospodarczej poszczególnych państw członkowskich wobec takich połączeń.

Zasady te prowadzą także do powstania jednolitych reguł gry stosowanych na obszarze Unii Europejskiej dla wszystkich uczestników międzynarodowego obrotu gospodarczego zaangażowanych w procesy zmian strukturalnych w gospodarce. Dotyczą one zarówno materialnoprawnego standardu oceny zgodności koncentracji z rynkiem wewnętrznym, jak i zasad postępowania w tego rodzaju sprawach, w tym wymogów dotyczących notyfikacji koncentracji. Sprzyja to realizacji zasady pewności prawa, a także szybkości działania administracji w sprawach ochrony konkurencji. Ogranicza tym samym w praktyce koszty transakcyjne łączących się przedsiębiorstw.

Rozdział III

Współpraca Komisji i organów ochrony konkurencji państw członkowskich UE w sprawach kontroli koncentracji przedsiębiorstw

1. Wstęp

1. Analizowane w rozdziale II zasady wyłączności rozporządzenia nr 139/2004 oraz wyłączności kompetencji Komisji w sprawach oceny koncentracji o wymiarze wspólnotowym nie mają charakteru absolutnego. Rozporządzenie to nie jest bowiem stosowane przez Komisję w całkowitej izolacji od organów krajowych i krajowych porządków prawnych. Obowiązywanie tych zasad nie wyłącza zatem szeroko rozumianej współpracy Komisji i państw członkowskich w sprawach kontroli koncentracji, której najogólniejszą podstawą prawną jest art. 4 ust. 3 TUE (uprzednio art. 10 TWE), skonkretyzowany na potrzeby unijnej kontroli koncentracji w wielu przepisach szczególnych samego rozporządzenia. Współpraca ta, obok powyższych reguł dotyczących wyłączności, stanowi zatem jedną z fundamentalnych zasad unijnej kontroli koncentracji przedsiębiorstw.

Przedmiotem analizy w ramach niniejszego rozdziału będzie zatem wzajemna interakcja między unijnym a krajowym prawem dotyczącym kontroli koncentracji oraz między Komisją a organami ochrony konkurencji państw członkowskich UE. Przedstawione zostaną zasady dotyczące współpracy tej instytucji i organów krajowych w postępowaniach dotyczących kontroli koncentracji o wymiarze wspólnotowym, zasady rządzące system przekazywania spraw pomiędzy szczeblem unijnym i krajowym, a także zasady dotyczące ochrony uzasadnionych interesów państw członkowskich UE w związku z dokonywanymi łączeniami przedsiębiorstw. Rozważania te rozpocząć jednak należy od krótkiej charakterystyki zasady lojalnej współpracy. Na niej bowiem oparte są wszystkie rozwiązania szczegółowe dotyczące relacji między Komisją a organami krajowymi, w tym w sprawach unijnej kontroli koncentracji.

2. Zasada lojalnej współpracy

2. Artykuł 4 ust. 3 TUE stanowi, że: "Zgodnie z zasada lojalnej współpracy, Unia i Państwa Członkowskie wzajemnie się szanują i udzielają sobie wzajemnego wsparcia w wykonywaniu zadań wynikających z Traktatów. Państwa Członkowskie podejmują wszelkie środki ogólne lub szczególne właściwe dla zapewnienia wykonania zobowiązań wynikających z Traktatów lub aktów instytucji Unii. Państwa Członkowskie ułatwiają wypełnianie przez Unię jej zadań i powstrzymują się od podejmowania wszelkich środków, które mogłyby zagrażać urzeczywistnieniu celów Unii". Przepis ten, kształtujący wzajemne relacje między organami krajowymi oraz między tymi organami a Komisją, statuuje zasadę solidarności (lojalnej, szczerej współpracy). Zasada ta wskazuje w szczególności na obowiązki państw członkowskich związane z realizacją prawa unijnego oraz ułatwieniem instytucjom UE realizacji ich zadań¹. Jak wskazał Trybunał np. w orzeczeniu C-33/90, Komisja v. Włochy², obowiązkiem państw członkowskich jest w szczególności ułatwiania realizacji zadań Komisji, na które składa się m.in. zapewnienie, że postanowienia traktatu oraz środków przyjętych przez instytucje na jego podstawie będą stosowane³. Artykuł 4 ust. 3 TUE nakłada również na państwa członkowskie obowiązek powstrzymania się przez organy krajowe od działań, które wkraczałyby w sferę wyłącznych kompetencji instytucji unijnych⁴, obowiązek powstrzymania się przez państwo członkowskie od przyjmowania i utrzymywania w mocy środków, które pozbawiałyby unijne prawo konkurencji jego skuteczności⁵, obowiązek wyznaczenia organów krajowych właściwych do realizacji celów Unii Europejskiej oraz dla współpracy z instytucjami unijnymi, obowiązek dostarczenia przez państwo członkowskie Komisji niezbędnych informacji⁶.

Pamiętać równocześnie należy, iż art. 4 ust. 3 TUE nakłada analogiczne obowiązki także na instytucje unijne. Jeszcze przed wejściem w życie traktatu z Lizbony Trybunał akcentował w swoim orzecznictwie, że je również bowiem obowiązuje zasada szczerej, wzajemnej współpracy w relacjach z organami państw członkowskich⁷. Te same obowiązki znajdują również zastosowanie w stosunkach między samymi państwami członkowskimi w sytuacji, gdy działają one w ramach prawa unijnego. Jak wskazał Trybunał w orzeczeniu w sprawie C-235/87, Matteucci⁸, każde państwo członkowskie jest zobowiązane ułatwiać stosowanie przepisu prawa wspólnotowego i w tym celu wspierać każde inne państwo członkowskie, na którym ciążą obowiązki wynikające z prawa wspólnotowego (obecnie unijnego).

Chociaż obowiązek lojalnej współpracy obowiązuje zarówno instytucje unijne, jak i państwa członkowskie, to wskazuje się jednak, że służy on przede wszystkim uzasadnieniu nałożenia określonych obowiązków na organy krajowe⁹. Wynikać ma to m.in. z faktu, iż to przede wszystkim Komisja zwraca się do państw członkowskich o pomoc, rzadziej zaś państwa członkowskie poszukują wsparcia Komisji w wykonaniu powierzonych im zadań. Sytuacja ta skłania niektórych autorów do konkluzji, iż wzajemna współpraca, do której odwołuje się w swym orzecznictwie Trybunał, sprowadza się w istocie do wykonywania władztwa instytucji unijnych (przede wszystkim Komisji) wobec państw członkowskich oraz ograniczenia suwerenności tych państw w zapewnianiu stosowania prawa UE¹⁰.

3. Ustanowione w rozporządzeniu nr 139/2004 zasady wyłączności nie oznaczają jednak absolutnego pozbawienia organów krajowych państw członkowskich wpływu na wynik badania sprawy danej koncentracji o wymiarze wspólnotowym przez Komisję, jak również nie wykluczają w poszczególnych przypadkach korekt w odniesieniu do podziału kompetencji między szczeblami unijnym i krajowym. Przeciwnie, rozporządzenie to wyraźnie statuuje wymóg ściślej i stałej współpracy Komisji z organami krajowymi w związku z prowadzonym przed Komisją postępowaniem w sprawie kontroli koncentracji. Akt ten ustanawia również mechanizmy odesłania sprawy danej koncentracji o wymiarze wspólnotowym do rozstrzygnięcia przez organy krajowe, jak też odesłania przez organ (organy) krajowy do Komisji sprawy koncentracji, która nie posiada wymiaru wspólnotowego, a tym samym pierwotnie nie podlega jej jurysdykcji. Rozporządzenie nr 139/2004 zezwala także w określonych przypadkach na stosowanie do koncentracji o wymiarze wspólnotowym podlegającej zasadniczo ocenie przez Komisję, przepisów i procedur prawa krajowego, o ile zmierzają one do ochrony uzasadnionych interesów państwa członkowskiego, innych niż te, które zostały uwzględnione w samym rozporządzeniu. Dalsza część rozdziału poświęcona będzie bliższej charakterystyce rozwiązań szczególnych i mechanizmów korekcyjnych.

3. Współpraca w ramach postępowań prowadzonych przez Komisję

4. Zasada współpracy między Komisją a organami ochrony konkurencji z państw członkowskich stanowi ważny element unijnego mechanizmu kontroli koncentracji przedsiębiorstw. Ogólną podstawę prawną dla współpracy między Komisją a organami państw członkowskich zawiera art. 19 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004. Przepis ten w zdaniu pierwszym wskazuje, iż Komisja przeprowadza procedury określone w rozporządzeniu "w ścisłej i stałej współpracy z właściwymi władzami Państw Członkowskich". Wyłączność samego rozporządzenia oraz wyłączność kompetencji Komisji w sprawach unijnej kontroli koncentracji nie oznacza zatem działania w izolacji, poza organami krajowymi¹¹. Komisja powinna wykonywać swe kompetencje w ścisłej łączności z tymi organami, umożliwiając im udział w prowadzonym postępowaniu na zasadach przewidzianych w rozporządzeniu. Jest to uzasadnione w szczególności tym, iż dana koncentracja może mieć istotne znaczenie z punktu widzenia interesów określonego państwa członkowskiego, a zatem zasadne jest, by istniała możliwość wyrażenia tych interesów oraz ich weryfikacji w świetle zasad unijnej kontroli koncentracji¹². Powyższy wymóg ścisłej i stałej współpracy stanowi również podstawową zasadą wykładni wszystkich przepisów rozporządzenia nr 139/2004 dotyczących uprawnień szczegółowych państw członkowskich w ramach unijnej kontroli koncentracji¹³. Określenie "właściwych władz Państw Członkowskich" nie należy do materii prawa UE, lecz do kompetencji ustawodawcy krajowego. Generalnie są to krajowe organy właściwej w sprawach ochrony konkurencji. W Polsce organem tym jest Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który zgodnie z art. 31 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów¹⁴ wykonuje zadania i kompetencje organu ochrony konkurencji państwa członkowskiego Unii Europejskiej określone m.in. w rozporządzeniu nr 139/2004.

5. Na zasadę ścisłej i stałej współpracy Komisji z organami krajowymi składa się w szczególności uprawnienie tych organów do informacji na temat prowadzonych na szczeblu unijnym postępowań. W tym celu rozporządzenie nakłada na Komisję obowiązek przekazania organom krajowym kopii zgłoszeń koncentracji¹⁵ oraz kopii najważniejszych dokumentów przedłożonych Komisji lub sporządzonych przez Komisję w ramach wykonywania jej kompetencji przewidzianych w tym rozporządzeniu. Kopie zgłoszeń powinny być przekazane do organów krajowych w ciągu trzech dni roboczych, kopie pozostałych dokumentów powinny zostać przekazane "tak szybko, jak to możliwe", a więc bez zbędnej zwłoki.

Zauważyć należy, iż rozporządzenie nie określa precyzyjnie, które dokumenty należą do kategorii najważniejszych, a w konsekwencji podlegających przekazaniu w kopiach do organów krajowych. S. Ohlhoff i O. Fleischmann wskazują w tym kontekście, iż do najważniejszych dokumentów należą te, które są konieczne dla wyrażenia przez właściwe organy państw członkowskich ich stanowiska w Komitecie Doradczym ds. Koncentracji (art. 19 ust. 3-7 rozporządzenia)¹⁶. Stanowisko to nie wydaje się w pełni trafne. Z pewnością możliwość wyrażenia przez dane państwo członkowskie stanowiska w ramach prac Komitetu powinna być zagwarantowana poprzez przekazanie przez Komisję odpowiednich dokumentów, tym niemniej zasada ścisłej i stałej współpracy z art. 19 ust. 2 rozporządzenia nie ogranicza możliwości działania państw członkowskich tylko do udziału w pracach tego organu. Pojęcie "najważniejsze dokumenty" z art. 19 ust. 1 rozporządzenia powinno być zatem wykładane z uwzględnieniem całości kompetencji państw członkowskich w ramach unijnej kontroli koncentracji, a w szczególności uprawnienia do wyrażenia swego stanowiska na każdym etapie postępowania (art. 19 ust. 2). Przykładowo konsultacja z Komitetem Doradczym ds. Konkurencji nie jest konieczna w przypadku decyzji podjętych przez Komisję tymczasowo zgodnie z art. 18 ust. 2 rozporządzenia (art. 19 ust. 3). Powyższe nie oznacza jednak, iż kopie takich decyzji (chodzi o decyzję zezwalającą na wprowadzenie koncentracji w życie przed zakończeniem postępowania przed Komisją¹⁷ oraz decyzję w sprawie środków tymczasowych w stosunku do koncentracji dokonanej z naruszeniem przepisów rozporządzenia nr 139/2004¹⁸) nie powinny być przekazywane do państw członkowskich. Nawet bowiem po podjęciu decyzji przez Komisję państwo członkowskie może mieć interes w tym, by przedstawić Komisji swe stanowisko w sprawie danej decyzji. Obowiązek powiadomienia właściwych władz członkowskich w sprawie decyzji dot. środków tymczasowych wynika zresztą wprost z art. 8 ust. 8 rozporządzenia.

Do kategorii "najważniejszych" należą z pewnością dokumenty zawierające zobowiązania złożone Komisji przez zainteresowane przedsiębiorstwa w celu zapewnienia zgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem (por. art. 6 ust. 2 i art. 8 ust. 2 rozporządzenia). Zostały one bowiem wprost wymienione w art. 19 ust. 1 zdanie drugie tego rozporządzenia. Ma to zapewne związek z tym, iż tego rodzaju zobowiązania mogą dotyczyć szczególnych problemów konkurencyjnych, charakterystycznych dla rynku danego państwa członkowskiego, a zatem organy krajowe chcą mieć pewność, iż będą mogły się w tej sprawie wypowiedzieć¹⁹. W pozostałych przypadkach określenie listy najważniejszych dokumentów musi zależeć zasadniczo od charakteru danej sprawy (z uwzględnieniem kompetencji państw członkowskich w zakresie ścisłej i stałej współpracy z Komisją). Szczególne podstawy prawne dla przekazania określonych dokumentów (tu: decyzji) przez Komisję na rzecz organów krajowych wynikają jednak z art. 6 ust. 5 i art. 8 ust. 8 oraz art. 11 ust. 5 rozporządzenia. Przekazaniu podlegać powinny również decyzje Komisji w sprawie grzywien i kar (art. 14 i 15 rozporządzenia). Komisja przekazuje również odpowiednim władzom państw członkowskich w ramach prac Komitetu Doradczego ds. Konkurencji streszczenie stanu faktycznego sprawy oraz wstępny projekt decyzji (art. 19 ust. 5 rozporządzenia). Szczególne obowiązki informacyjne Komisji aktualizują się również w ramach procedury odesłań z art. 4 ust. 4 i 5, art. 9 i art. 22 rozporządzenia, a także w związku z inspekcjami przeprowadzanymi przez Komisję (art. 12 i art. 13 rozporządzenia). Do najważniejszych dokumentów, które powinny być przekazane przez Komisję do organów krajowych, zaliczyć również należy zastrzeżenia Komisji kierowane przeciwko zainteresowanym podmiotom oraz wniesione do tych zastrzeżenia uwagi stron (art. 18 ust. 1 rozporządzenia). Powyższe uzasadnione jest fundamentalnym znaczeniem zastrzeżeń dla właściwego przebiegu postępowania (art. 18 ust. 3 rozporządzenia)²⁰. Artykuł 13 ust. 3 in fine rozporządzenia nr 802/2004 stanowi wprost o bezzwłocznym przekazaniu kopii wniesionych uwag pisemnych do właściwych władz państw członkowskich²¹. Obowiązkiem przekazania do odpowiednich władz państw członkowskich objęty jest również z mocy art. 15 decyzji Komisji z dnia 23 maja 2001 r. w sprawie zakresu uprawnień funkcjonariusza ds. przesłuchań w niektórych postępowaniach z zakresu konkurencji (2001/462/WE, EWWiS)²² raport tego funkcjonariusza w sprawie wykonania prawa do bycia wysłuchanym. Raport ten uwzględnia także, czy projekt decyzji odnosi się tylko do tych zastrzeżeń, co do których strony miały możliwość przedstawienia swoich opinii, a także dotyczy zachowania przez Komisję zasady obiektywizmu.

6. W pozostałych przypadkach Komisja powinna korzystać z pewnego marginesu uznania co do konieczności przekazania określonych dokumentów do właściwych organów państw członkowskich. Przykładowo w sprawach połączonych C-68/94 i C-30/95, Francja v. Komisja²³, Francja zarzucała, iż Komisja naruszyła zasadę ścisłej i stałej współpracy z organami krajowymi nie przekazując do organów krajowych danych dotyczących sprzedaży uczestników koncentracji w poszczególnych państwach członkowskich. Trybunał uznał jednak, że dokument zawierający tego rodzaju dane nie należy do kategorii najważniejszych dokumentów, które Komisja ma obowiązek przekazać do właściwych organów krajowych. Zdaniem ETS dane zawarte w tym dokumencie nie prowadziły przy tym do zakwestionowania stanu rynku wykazanego w projekcie decyzji dotyczącej danej koncentracji przekazanym we właściwym czasie organom państw członkowskich przez Komisję.

Trybunał uznał także w innej sprawie, iż obowiązek przekazania najważniejszych dokumentów może zostać ograniczony w sytuacji, gdyby prowadził do ujawnienia tajemnic przedsiębiorstwa, które w danym przypadku nie są dostatecznie chronione ani przez obowiązek ich wykorzystania wyłącznie w celach związanych z prowadzonym postępowaniem, ani przez obowiązek zachowania tajemnicy zawodowej przez urzędników Komisji i urzędników organów państw członkowskich (por. art. 17 rozporządzenia). Z taką sytuacją mamy do czynienia, gdy państwo członkowskie jest właścicielem lub kontroluje przedsiębiorstwo konkurujące z tym, którego tajemnice mają zostać ujawnione. W takim przypadku, zdaniem ETS, Komisja powinna powstrzymać się z przekazaniem dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa do tego państwa członkowskiego, o ile zainteresowane przedsiębiorstwo powoła się na potrzebę ochrony swych tajemnic w odniesieniu do właściwych organów tego państwa członkowskiego. Wywiedziona przez Trybunał z art. 287 TWE (obecnie art. 339 TFUE) oraz przepisów szczególnych zasada ogólna ochrony tajemnic przedsiębiorstwa powinna mieć w tej sytuacji pierwszeństwo przed wynikających z rozporządzenia unijnego obowiązkiem przekazania określonych dokumentów państwu członkowskiemu²⁴.

Na marginesie zauważyć należy, iż wyłączenie możliwości przekazywania lub udostępniania przez Komisję dokumentów, które zawierają tajemnice handlowe lub inne informacje poufne, których ujawnienia Komisja nie uważa za niezbędne dla potrzeb procedury, zawiera art. 18 ust. 1 rozporządzenia nr 802/2004. Należy uznać jednak, iż przepis ten nie znajduje zastosowania do władz państw członkowskich. Z uwagi na właściwą realizację ich kompetencji wynikających z przepisów rozporządzenia nr 139/2004, w tym opiniowania w ramach prac Komitetu Doradczego ds. Konkurencji projektów decyzji Komisji, organy krajowe powinny mieć zasadniczo dostęp do wszelkich informacji poufnych. Właśnie takie informacje mogą mieć bowiem podstawowe znaczenie dla końcowej oceny danej koncentracji. Pamiętać przy tym należy, iż organy krajowe są w tym zakresie związane tajemnicą zawodową (art. 17 rozporządzenia). Wyjątkiem dotyczącym konieczności przekazywania dokumentów zawierających informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa może być jedynie sytuacja, do której odwołał się Trybunał w powołanym wyżej wyroku w sprawie C-36/92 P, SEP.

7. W literaturze wskazuje się ponadto, że do najważniejszych dokumentów w rozumieniu art. 19 ust. 1 rozporządzenia nie należą także wnioski o udzielenie informacji, o których mowa w art. 11 tegoż rozporządzenia, oraz odpowiedzi na te wnioski, a także inne dokumenty przedłożone lub przygotowane w ramach dochodzeń prowadzonych przez Komisję przez Komisję (por. art. 11 ust. 7 rozporządzenia). W kategorii tej nie mieszczą się również stanowiska stron trzecich wyrażone odnośnie do zaoferowanych przez uczestników koncentracji zobowiązań. Tego rodzaju dokumenty podlegają wyczerpującej ocenie Komisji w projekcie decyzji przekazywanym państwom członkowskim na podstawie art. 19 ust. 5 rozporządzenia. Zawarte w tym projekcie dane powinny wystarczyć organom krajowym do zajęcie stanowiska w sprawie²⁵.

8. Ważnym elementem składowym zasady ścisłej i stałej współpracy Komisji z organami krajowymi w sprawach unijnej kontroli koncentracji, prócz wyżej wymienionych obowiązków informacyjnych jest również prawo do wyrażenia stanowiska. Zostało ono wprost wymienione w art. 19 ust. 2 zdanie pierwsze tego rozporządzenia. Uprawnienie to nie jest ograniczone czasowo i może być wykonywane przez organy krajowe na każdym etapie postępowania przed Komisją²⁶. Organy krajowe przedstawiają swoje stanowiska z własnej inicjatywy, najczęściej na piśmie (choć może do tego dojść również w formach mniej sformalizowanych, np. w trakcie dyskusji prowadzonych z przedstawicielami Komisji). Dotyczyć one mogą wszystkich aspektów danej koncentracji, a także wykładni przepisów samego rozporządzenia. Inaczej niż w przypadku opinii Komitetu Doradczego ds. Konkurencji, która powinna być uwzględnione w stopniu możliwie najwyższym, rozporządzenia nr 139/2004 nie określa stopnia związania Komisji stanowiskami przedstawionymi przez państwa członkowskie. Jak słusznie zauważa się jednak w literaturze, z zasady ścisłej i stałej współpracy Komisji z organami krajowymi wynika obowiązek przeanalizowania przez Komisję tego rodzaju uwag²⁷. Do tego dodać jeszcze należy obowiązek odniesienia się do tych uwag w uzasadnieniu wydanej decyzji, o ile dotyczą one kwestii istotnych z punktu widzenia zapadłego rozstrzygnięcia.

Przykładem tego rodzaju współpracy Komisji z krajowymi organami ochrony konkurencji może być niedawne postępowanie przed Komisją dotyczące planowanego przejęcia angielskiej spółki Cadbury przez amerykański koncern Kraft Foods. Obie te firmy odgrywają ważną rolę na rynku wyrobów czekoladowych w ramach EOG, w tym zwłaszcza w Polsce i w Rumunii. W Polsce Cadbury posiada najbardziej cenną polską markę na rynku słodyczy - Wedel. Równocześnie do Kraft Foods należą takie marki jak np.: Milka, Alpen Gold i Toblerone. W tej sprawie uwagi dotyczące koncentracji przedstawił Prezes UOKiK. Polski organ uznał bowiem, że przejęcie Cadbury znacząco wzmocniłoby pozycję rynkową Kraft Foods w Polsce, zwłaszcza na rynku czekolady w tabliczkach, co mogłoby przyczynić się do ograniczenia konkurencji. Zasugerował zatem Komisji, by warunkiem jej zgody na planowaną transakcję było zbycie przez Cadbury działalności w zakresie wyrobów czekoladowych sprzedawanych pod marką Wedel²⁸. Stanowisko Prezesa UOKiK zostało zaakceptowane przez Komisję. W konsekwencji w dniu 6 stycznia 2010 r. wydała ona decyzję warunkową, uzależniając dopuszczalność planowanego połączenia m.in. od powyższego zbycia (podobne zobowiązanie dotyczyło rynku rumuńskiego)²⁹.

9. Kolejnym uprawnieniem państw członkowskich realizowanym w ramach zasady ścisłej i stałej współpracy Komisji i organów krajowych jest dostęp do akt. Rozporządzenie nie przewiduje jednak w tym zakresie dla państw członkowskich uprawnienia rozumianego tak szeroko, jak w przypadku stron bezpośrednio zaangażowanych (por. art. 18 ust. 3). Dostęp do akt przewidziany został wyraźnie tylko na potrzeby zajęcia stanowiska przez organ krajowy w ramach uregulowanej w art. 9 rozporządzenia procedury odesłania do właściwych władz państwa członkowskiego (art. 19 ust. 2 zdanie drugie in fine rozporządzenia)³⁰. Oznacza to, że w pozostałym zakresie organy państw członkowskich nie posiadają uprawnienia dostępu do akt, którego mogłyby skutecznie dochodzić przed Komisją. Zabezpieczeniu ich interesów w związku z danym postępowaniem służyć ma zaś ciążący na Komisji obowiązek przekazania na ich rzecz kopii najważniejszych dokumentów³¹.

Uprawnienia dotyczącego dostępu do akt na rzecz właściwych organów państw członkowskich nie rozszerzają również przepisy rozporządzenia 802/2004³². Artykuł 17 ust. 1 tego ostatniego rozporządzenia wskazuje jedynie, iż uprawnionymi w tym zakresie są strony, do których Komisja skierowała zastrzeżenia. Komisja może także rozszerzyć dostęp do akt na inne strony uczestniczące i poinformowane o zastrzeżeniach, o ile jest to potrzebne do przygotowania ich uwag (art. 17 ust. 2 rozporządzenia nr 802/2004)³³. W pojęciu "innych stron uczestniczących" nie mieszczą się jednak organy krajowe, co wynika wprost z definicji tego pojęcia zawartej w art. 11 lit. b rozporządzenia nr 802/2004³⁴.

10. Współpraca Komisji i organów krajowych w związku z prowadzonym postępowaniem w sprawie kontroli koncentracji jest również realizowana na etapie zbierania dowodów i szczegółowego wyjaśniania okoliczności badanej sprawy. Dotyczy to zarówno zbierania przez Komisję informacji w trybie art. 11 rozporządzenia nr 139/2004, jak i przeprowadzanych inspekcji (art. 12 i art. 13 rozporządzenia), a także procedury wysłuchań stron i osób trzecich (art. 18 rozporządzenia).

Komisja na wniosek zainteresowanego państwa członkowskiego przesyła zatem kopie wniosków o informacje odnośnie do zgłoszonej koncentracji, a także (jak już wyżej zostało wspomniane) kopię decyzji nakazującej udzielenie informacji. Kopia ta jest przekazywana właściwym władzom tego państwa członkowskiego, na terytorium którego zamieszkuje zainteresowana osoba lub znajduje się siedziba przedsiębiorstwa lub związku przedsiębiorstw, a także władzom państwa członkowskiego, którego terytorium to dotyczy (art. 11 ust. 5 rozporządzenia). Zauważyć należy, iż zgodnie z art. 11 ust. 6 rozporządzenia nr 139/2004 Komisja może żądać przekazania wszelkich informacji również od rządów i właściwych władz państw członkowskich³⁵. Państwo członkowskie może jednak odmówić takiemu żądaniu w sytuacji, gdy uznaje ujawnienie określonych informacji za sprzeczne z podstawowymi interesami jego bezpieczeństwa (art. 346 ust. 1 lit. a TFUE). Źródłem informacji dla Komisji ważnych z punktu widzenia przedmiotu prowadzonego postępowania mogę być również rozmowy z osobami fizycznymi i prawnymi³⁶, o których mowa w art. 11 ust. 7 tego rozporządzenia. W przypadku gdy taka rozmowa nie jest przeprowadzana w pomieszczeniach Komisji lub przez telefon, lub za pośrednictwem innego urządzenia elektronicznego, Komisja jest zobowiązana uprzednio poinformować o tym fakcie właściwe władze państwa członkowskiego, na którego terytorium ma miejsce taka rozmowa. Władze te są w tym przypadku uprawnione z kolei do skierowania własnych urzędników do asystowania przy takiej rozmowie (rozporządzenie nr 139/2004 określa, iż urzędnicy krajowi mają wówczas wspierać urzędników lub inne osoby upoważnione przez Komisję do przeprowadzenia rozmowy)³⁷.

11. Współpraca Komisji i krajowych organów ochrony konkurencji jest szczególnie bliska w przypadku inspekcji przeprowadzanych w przedsiębiorstwach i związkach przedsiębiorstw. Tego rodzaju inspekcje (obejmujące m.in. prawo wstępu do wszelkich pomieszczeń i na teren przedsiębiorstwa, prawo do badania ksiąg i innych rejestrów handlowych, prawo żądania wyjaśnień od przedstawicieli i członków personelu przedsiębiorstwa, prawo do oplombowania pomieszczeń na czas inspekcji) mogą być przeprowadzana zarówno przez właściwe organy państwa członkowskiego (art. 12 rozporządzenia), jak i przez samą Komisję (art. 13 rozporządzenia). W pierwszym przypadku inspekcja jest wprawdzie przeprowadzana na wniosek Komisji, odbywa się jednak na podstawie prawa krajowego³⁸. Podstawą działania polskiego organu ochrony konkurencji - Prezesa UOKiK - jest w tego rodzaju przypadkach art. 105i pkt 2 u.o.k.k. Urzędnicy organu krajowego, który przeprowadza taką inspekcję, mogą być jedynie wspierani przez urzędników Komisji i inne osoby towarzyszące przez nią upoważnione (art. 12 ust. 2 rozporządzenia). O zapewnienie takiego wsparcia może zwrócić się do organu krajowego sama Komisja. Organ krajowy może również z własnej inicjatywy wystąpić z takim wnioskiem do Komisji. Jak trafnie wskazuje się w literaturze, organ krajowy przeprowadzający inspekcję na wniosek Komisji nie korzysta z jakiegokolwiek uznania co do tego, czy taką inspekcję przeprowadzić, a także co do jej zakresu. W szczególności nie może on podważać stanowiska Komisji co do niezbędności inspekcji w danym przypadku, a także wykraczać poza przedmiot inspekcji określony we wniosku. Wniosek Komisji wyznacza zatem minimalne i maksymalne granice kompetencji krajowych organów ochrony konkurencji w tego rodzaju indywidualnych sprawach³⁹. Słusznie zatem K. Kowalik-Bańczyk wskazuje w komentarzu do art. 105i u.o.k.k., iż ten przepis polskiej ustawy jest wadliwie sformułowany. Może on bowiem sugerować, że polski organ korzysta z uznania co do tego, czy zadośćuczynić wnioskowi Komisji o przeprowadzenie inspekcji: "(...) Prezes Urzędu może przeprowadzić kontrolę (...)". Jak wyżej już zostało podniesione, przeprowadzenie kontroli (inspekcji) jest jednak w świetle art. 12 rozporządzenia jego obowiązkiem, a nie uprawnieniem⁴⁰. Związanie polskiego organu ochrony konkurencji wnioskiem Komisji przyjmuje również K. Kohutek. Jego zdaniem, wynika to z zawartego w polskiej ustawę wyraźnego odwołania do konkretnych przepisów prawa wspólnotowego, z których treści wynika obowiązek podjęcia czynności inspekcyjnych przez organy krajowe, a także z zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego (obecnie unijnego)⁴¹.

Oczywistą konsekwencją przeprowadzenia przez organ krajowy na wniosek Komisji inspekcji w przedsiębiorstwie lub w związku przedsiębiorstw jest konieczność przekazania wyników tych działań do Komisji. Przepisy rozporządzenia nr 139/2004 nie wspominają wprawdzie o tym, inaczej jednak nie zostałby osiągnięty cel, dla którego przeprowadzana jest inspekcja. W przypadku Polski oznacza to konieczność przekazania przez Prezesa UOKiK do Komisji protokołu kontroli wraz z załączonym do niego materiałem dowodowym zebranym w trakcie kontroli⁴².

12. Inspekcje w przedsiębiorstwach i związkach przedsiębiorstw przeprowadzane przez Komisję reguluje art. 13 rozporządzenia nr 139/2004. Fakt, iż działa tutaj sama Komisja (inspekcję przeprowadzają jej urzędnicy oraz inne osoby upoważnione przez Komisję) nie wyklucza przy tym jej współpracy z właściwymi organami państwa członkowskiego, na terytorium którego ma miejsce inspekcja. W przypadku gdy inspekcja jest przeprowadzana na podstawie zwykłego upoważnienia organy te powinny zostać jedynie pisemnie powiadomione z odpowiednim wyprzedzeniem przez Komisję o jej zamiarze przeprowadzenia inspekcji (art. 13 ust. 3 zdanie drugie rozporządzenia). Komisja nie czeka w tym przypadku na wyrażenie stanowiska przez organ krajowy, lecz może bezpośrednio przystąpić do czynności kontrolnych w terminie wskazanym w powiadomieniu. Dalej idące uprawnienia organów krajowych dotyczą inspekcji przeprowadzanych na podstawie decyzji Komisji. Właściwe organy państwa członkowskiego, na terytorium którego ma być przeprowadzona inspekcja, są bowiem konsultowane przez Komisję przed wydaniem tego rodzaju decyzji. Opinia organów krajowych nie jest wprawdzie dla Komisji wiążąca, tym niemniej kierując się zasadą ścisłej i stałej współpracy, Komisja powinna co najmniej wziąć ją pod uwagę przy wydawaniu decyzji i odnieść się do podniesionych w niej argumentów w jej uzasadnieniu. Ponieważ decyzja w sprawie przeprowadzenia inspekcji podlega kontroli przez sądy unijne⁴³, brak tego rodzaju uprzedniej konsultacji lub wydanie decyzji przed upływem terminu, w którym państwo członkowskie może wyrazić swą opinię, prowadziłby przy tym do stwierdzenia jej nieważności w ewentualnym postępowaniu skargowym z art. 263 TFUE.

Właściwe organy państwa członkowskiego, na którego terytorium ma być przeprowadzona inspekcja, współpracują również z Komisją już trakcie samych czynności kontrolnych. W szczególności urzędnicy tych organów oraz osoby przez nie upoważnione lub mianowane, na wniosek tych władz lub Komisji, aktywnie wspierają urzędników Komisji i inne osoby towarzyszące upoważnione przez Komisję. W tym celu korzystają oni z uprawnień określonych w art. 13 ust. 2 rozporządzenia (art. 13 ust. 5 rozporządzenia). Powyższe oznacza, iż przedstawiciele organów krajowych mają wobec kontrolowanego przedsiębiorstwa lub związku przedsiębiorstw na poziomie wykonawczym te same uprawnienia kontrolne co przedstawiciele Komisji. Mogą oni zatem żądać wstępu do wszelkich pomieszczeń i na teren danego podmiotu, żądać wyjaśnień, badać księgi itd. Swe kompetencje nie wykonują jednak samodzielnie. Ich rolą jest bowiem wsparcie urzędników Komisji. To Komisja poprzez swoich przedstawicieli jest zatem uprawniona do kierowania czynnościami kontrolnymi, a urzędnicy krajowi sprawują w tym zakresie jedynie funkcje wykonawcze. Mogą zatem przeprowadzać określone czynności w ramach inspekcji tylko wtedy, gdy zostały one im zlecone przez upoważnionych przedstawicieli Komisji.

Wsparcie dla Komisji ze strony organu krajowego ma szczególne znaczenie w przypadku, gdy kontrolowane przedsiębiorstwo sprzeciwia się inspekcji. Pamiętać bowiem należy, iż Unia Europejska i jej organy nie dysponują własnym aparatem przymusu. W razie konieczności mogą zwrócić się jedynie o pomoc do państw członkowskich. Taki właśnie przypadek reguluje art. 13 ust. 6 rozporządzenia. W myśl tego przepisu: "zainteresowane Państwo Członkowskie udziela upoważnionym przez Komisję urzędnikom pomocy koniecznej do przeprowadzenia inspekcji, żądając, w odpowiednim przypadku, obecności policji lub przedstawiciela równorzędnego organu". Pomoc ta ma zatem na celu przełamanie oporu przedsiębiorstwa i skuteczne przeprowadzenie koniecznych, zdaniem Komisji, czynności kontrolnych. Rozporządzenie nr 139/2004 dopuszcza przy tym, by prawo krajowe uzależniało udzielenie pomocy przez organy krajowe na rzecz Komisji w tego rodzaju sprawach od zatwierdzenia przez władzę sądowniczą. Do zatwierdzenia tego znajdują wprawdzie zastosowanie przepisy krajowe (art. 13 ust. 7 rozporządzenia), tym niemniej granice kompetencji sądów krajowych w tego rodzaju sprawach wyznacza art. 13 ust. 8 tegoż rozporządzenia. Zgodnie z tym przepisem do kompetencji sądu krajowego należy potwierdzenie autentyczności decyzji Komisji o przeprowadzeniu inspekcji oraz zapewnienie, by przewidziane środki przymusu nie miały charakteru arbitralnego lub nadmiernie restrykcyjnego odnośnie do głównego przedmiotu inspekcji. Chodzi tu zatem o sądową kontrolę przestrzegania przez Komisję w tego rodzaju sprawach zasady proporcjonalności środków przymusu. Sąd może w tym przypadku zwrócić się do Komisji z prośbą, bezpośrednio lub za pośrednictwem właściwych władz danego państwa członkowskiego o udzielenie szczegółowych wyjaśnień odnośnie do głównego przedmiotu inspekcji. Z drugiej strony, art. 13 ust. 8 rozporządzenia wyłącza wyraźnie możliwość badania przez sąd krajowy zasadności decyzji Komisji zarządzającej inspekcję (jak wyżej zostało zaznaczone, kompetencje kontrolne w tym zakresie przysługują wyłącznie sądom unijnym), a także poddawania w wątpliwość konieczności przeprowadzania inspekcji. Sąd krajowy nie jest również uprawniony do żądania dostępu do informacji zawartych w aktach Komisji. Z orzecznictwa sądów unijnych w analogicznych sprawach wynika przy tym, że jedynie do sądu krajowego wydającego zgodę na zastosowanie środków przymusu, o które występuje Komisja, należy określenie, czy informacje przekazane mu przez Komisję w ramach tego wniosku pozwalają mu na wykonanie kontroli sprawowanej na mocy art. 13 ust. 8 rozporządzania i czy jest w stanie wydać użyteczne rozstrzygnięcie w sprawie skierowanego do niego wniosku. Kontrola w tym zakresie nie należy zatem do sądów unijnych, albowiem ocena dokonana przez krajowe organy sądowe może być poddana wyłącznie kontroli w ramach krajowych środków zaskarżenia, dostępnych w stosunku do decyzji tych organów⁴⁴. Sąd unijny nie jest zatem właściwy do sprawowania kontroli nad tym, w jaki sposób sąd krajowy, do którego złożony został wniosek o zastosowanie środków przymusu, wywiązał się z obowiązku powierzonego mu na mocy art. 13 ust. 8 rozporządzenia⁴⁵. Sąd krajowy może przy tym korzystać w tego rodzaju sprawach z procedury pytań prejudycjalnych do ETS (art. 267 TFUE).

13. Kwestii pomocy udzielanej przez organ krajowy na rzecz Komisji w ramach przeprowadzanej inspekcji dotyczy w Polsce art. 105i pkt 1 u.o.k.k. Przepis ten stanowi, że "Bez wszczynania odrębnego postępowania Prezes Urzędu może przeprowadzić kontrolę, w tym dokonać przeszukania na podstawie art. 91 lub art. 105c (...) na wniosek Komisji Europejskiej, jeżeli przedsiębiorca lub osoba uprawniona do jego reprezentowania albo posiadacz lokalu mieszkalnego, pomieszczenia, nieruchomości lub środka transportu, o których mowa w art. 91 ust. 1, sprzeciwiają się przeprowadzeniu przez Komisję Europejską kontroli w toku postępowania prowadzonego na podstawie przepisów (...) rozporządzenia nr 139/2004/WE". Wywołuje on wątpliwości co do jego zgodności z prawem unijnym. Pomijając wspomniany już wcześniej przy okazji analizy art. 12 rozporządzenia nr 139/2004 problem niedopuszczalnego uznania po stronie Prezesa UOKiK co do przeprowadzenia czynności kontrolnych żądanych przez Komisję, art. 105i pkt 1 u.o.k.k. zdaje się także sugerować, że wniosek Komisji prowadzi do wszczęcia odrębnej kontroli prowadzonej przez organ krajowy. Tak jednak nie jest. Zgodnie z przepisami powyższego rozporządzenia czynności kontrolne (inspekcję) w dalszym ciągu prowadzi bowiem Komisja, która jedynie w przypadku sprzeciwu podmiotu kontrolowanego zwraca się do organu krajowego o udzielenie koniecznej pomocy (por. art. 13 ust. 6 rozporządzenia). Nie można uznać zatem, iż obok postępowania kontrolnego Komisji w tego rodzaju sprawach inicjowane jest odrębne krajowe postępowanie kontrolne. Mogłoby to bowiem wywoływać wątpliwości co do tego, kto kieruje tego rodzaju czynnościami oraz jaka jest ich podstawa prawna, a tym samym osłabiać skuteczność samej kontroli unijnej. Można wprawdzie twierdzić, iż art. 105i pkt 1 u.o.k.k. reguluje jedynie kontrolę prowadzoną przez organ krajowy na zlecenie Komisji i nie dotyczy kontroli prowadzonej przez Komisję z pomocą organu krajowego (ta ostatnia prowadzona jest bowiem wyłącznie na podstawie rozporządzenia nr 139/2004)⁴⁶, wówczas jednak powstaje pytanie, dlaczego odwołanie do art. 12 rozporządzenia zawarte zostało jedynie w pkt 2 wyżej wymienionego artykułu, skoro również z odwołaniem do art. 12 rozporządzenia mają być przeprowadzane czynności kontrolne z art. 105i pkt 1 u.o.k.k.⁴⁷ Powstałyby wtedy również wątpliwości, w jakim trybie Prezes UOKiK powinien udzielić pomocy Komisji, o której mowa w art. 13 ust. 6 rozporządzenia. W ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów nie ma bowiem innych przepisów regulujących to zagadnienie. Uznać należy przy tym, że ogólne zobowiązanie państwa członkowskiego do udzielenia pomocy wynikające z art. 13 ust. 6 rozporządzenia nr 139/2004 nie jest wystarczające w świetle obowiązujących w Polsce standardów konstytucyjnych. Artykuł 7 Konstytucji RP zawiera bowiem nakaz działania organów władzy publicznej "na podstawie i w granicach prawa". Ogólne zobowiązanie zawarte w rozporządzeniu nie spełnia tego kryterium, a zatem powinno zostać "obudowane" przepisami przyjętymi przez polskiego ustawodawcę. Kwestia ta jest szczególnie doniosła w odniesieniu do przeszukania. Przyjęcie, że art. 105i pkt 1 u.o.k.k. nie dotyczy kontroli Komisji prowadzonej z pomocą Prezesa UOKiK oznaczałoby, że brak jest krajowej podstawy prawnej dla przeszukania prowadzonego w ramach inspekcji Komisji (regulujące przeszukanie art. 91 i art. 105c u.o.k.k. znajdują zastosowanie w trakcie postępowania/kontroli przeprowadzonych przez Prezesa UOKiK). Konieczność wykazania takiej podstawy wydaje się przy tym oczywista w świetle art. 50 Konstytucji RP. Przepis ten stanowi bowiem, że "Zapewnia się nienaruszalność mieszkania. Przeszukanie mieszkania, pomieszczenia lub pojazdu może nastąpić jedynie w przypadkach określonych w ustawie i w sposób w niej określony". Skoro samo rozporządzenie nie określa dostatecznie precyzyjnie kwestii pomocy ze strony organu krajowego w przeszukaniu, zagadnienie to w świetle polskiej Konstytucji powinno zostać doprecyzowane w ustawie. Do tego samego wniosku prowadzi uwzględnienie konstytucyjnego wymogu zapewnienia ochrony sądowej dla naruszonych wolności i praw (art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji RP). Skoro art. 50 Konstytucji dotyczy jednego z podstawowych praw osobistych, to tym samym obowiązkiem ustawodawcy krajowego jest zapewnienie kontroli sądu w każdym przypadku, gdy dochodzi do przeszukania Dopuszcza to również wyraźnie prawo unijne (art. 13 ust. 7 rozporządzenia). Powyższe prowadzi do wniosku, że art. 105i pkt 1 u.o.k.k. powinien być wykładany w ten sposób, iż reguluje on kwestie pomocy udzielanej przez krajowy organ ochrony konkurencji na rzecz Komisji i w ramach powadzonego przez nią postępowania kontrolnego (inspekcji) w sytuacji, gdy kontrolowany podmiot sprzeciwia przeprowadzeniu kontroli (art. 13 ust. 6 rozporządzenia). Kontrola organu krajowego przeprowadzana na wniosek Komisji regulowana jest z kolei przez art. 105i pkt 2 u.o.k.k.

14. W polskim systemie prawnym dla przeszukania, do którego dochodzi na skutek wniosku Komisji o udzielenie pomocy, konieczne jest uzyskanie zgody Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Dotyczy to zarówno przeszukania dokonywanego przez Policję (art. 91 ust. 1 u.o.k.k.), jak i przeszukania przeprowadzanego przez upoważnionego pracownika Urzędu (art. 105c ust. 1 u.o.k.k.). W obu przypadkach o udzielenie stosownego upoważnienia przez Sąd występuje Prezes UOKiK, a postępowanie toczy się bez udziału zainteresowanego przedsiębiorstwa. Ustawodawca wyznaczył w tym przypadku 48-godzinny termin instrukcyjny dla Sądu na wydanie stosownego postanowienia. Postanowienie to, z mocy wyraźnego przepisu ustawy, jest niezaskarżalne (art. 105c ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 in fine u.o.k.k.). Z uwagi na fakt, iż postanowienie Sądu w przedmiocie zgody na przeszukanie ingeruje wprost w sferę wolności i praw osobistych, wyłączenie możliwości wniesienie w tym przypadku zażalenia uznać należy za sprzeczne z art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2 i art. 78 Konstytucji RP⁴⁸.

15. Artykuł 105i pkt 1 u.o.k.k. wywołuje jeszcze jedną wątpliwość co do jego zgodności z przepisami rozporządzenia nr 139/2004. Artykuł 13 ust. 7 zdanie drugie tego rozporządzenia przewiduje bowiem, że zatwierdzenie przez sąd krajowy środków przymusu, o zastosowanie których zwróciła się Komisja, "ma również zastosowanie jako środek zapobiegawczy". Powyższe sformułowanie rodzi poważne wątpliwości. Powstaje bowiem pytanie, w jaki sposób zgoda sądu np. na przeszukanie może być stosowana również jako środek zapobiegawczy. Problem, jak się wydaje, wynika jednak wyłącznie z niezbyt fortunnego tłumaczenia tego przepisu. W jego angielskiej wersji językowej brzmi on następująco: "Such authorisation may also be applied for as a precautionary measure". Podobnie w wersji niemieckiej: "Die Genehmigung kann auch vorsorglich beantragt werden". Oznacza to, że o stosowną zgodę sądu można wnioskować niejako z ostrożności, nawet jeśli nie doszło jeszcze do wyraźnego sprzeciwu ze strony przedsiębiorstwa wobec dokonywanej inspekcji. Jeśli sprzeciw taki jest możliwy, a równocześnie zwłoka w przeprowadzeniu kontroli wynikająca z konieczności ubiegania się o zgodę sądu mogłaby prowadzić np. do ukrycia lub zniszczenia dowodów, wystąpienie o taką zgodę niejako "z góry" uznać należy za w pełni uzasadnione. Problem jednak w tym, że art. 105i pkt 1 u.o.k.k. nie przewiduje możliwości "zapobiegawczego" ubiegania się o zgodę Sądu. Przepis ten odwołuje się wprost wyłącznie do przypadku, gdy przedsiębiorstwa lub inna osoba sprzeciwiają się już przeprowadzeniu przez Komisję kontroli. Mogłoby to prowadzić do wniosku, iż w przypadku, gdy sprzeciw ten nie został jeszcze wyrażony, nie ma możliwości zastosowania zawartej tam regulacji. Oznaczałoby to jednak sprzeczność z jednoznacznym przepisem rozporządzenia nr 139/2004. W celu zapewnienie pełnej skuteczności art. 13 ust. 7 tego rozporządzenia uznać należy zatem, iż wyłącznie do Komisji należy ustalenie, że pomoc krajowa jest niezbędna i obejmuje w danej sprawie w szczególności konieczność wydania przez sąd krajowy "zapobiegawczo" zgody na zastosowanie środków przymusu. Jeżeli wniosek taki zostanie sformułowany przez Komisję, Prezes UOKiK nie może w świetle art. 105i pkt 1 u.o.k.k. kwestionować zakresu tego wniosku.

16. Zasada ścisłej i stałej współpracy między Komisją a organami krajowymi w sprawach unijnej kontroli koncentracji znajduje swoje odzwierciedlenie również na etapie wysłuchań stron i osób trzecich (art. 18 rozporządzenia nr 139/2004). Przypomnieć należy, iż zasadą wynikającą z art. 18 ust. 1 tego rozporządzenia jest to, iż przed podjęciem decyzji w sprawie danej koncentracji Komisja umożliwia zainteresowanym osobom, przedsiębiorstwom i związkom przedsiębiorstw, na każdym etapie procedury aż do konsultacji Komitetu Doradczego, wyrażenie opinii w sprawie zastrzeżeń skierowanych przeciwko nim. Prócz pisemnych stanowisk (por. art. 13 ust. 3 i 4 rozporządzenia nr 802/2004), strony mogą dodatkowo jeszcze wnosić o umożliwienie im przedstawienia swoich argumentów podczas formalnego wysłuchania ustnego przed Komisję (art. 14 rozporządzenia nr 802/2004). Samo rozporządzenie nr 139/2004 nie zawiera w tym zakresie żadnych uprawnień dla państw członkowskich, prócz możliwości wystąpienia do Komisji z wnioskiem o wysłuchanie innych niż strony osób fizycznych i prawnych (art. 18 ust. 4 zdanie pierwsze tego rozporządzenia)⁴⁹. Jak się wydaje, tak właśnie należy rozumieć sformułowanie: "O tyle, o ile Komisja oraz właściwe władze Państw Członkowskich uznają to za koniecznego, mogą także wysłuchać innych osób fizycznych lub prawnych". Ponieważ nie może być wątpliwości, iż wysłuchania prowadzi Komisja (por. art. 18 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004, art. 14 i 15 rozporządzenia nr 802/2004), to do niej organ krajowy powinien skierować wniosek o wysłuchanie innych osób. Nie jest jednak jasne, czy wniosek taki w każdym przypadku powinien być uwzględniony przez Komisję. Wykładnia językowa art. 18 ust. 4 zdanie pierwsze rozporządzenia nr 139/2004 nie prowadzi bowiem w tym zakresie do jednoznacznych wniosków. Wprawdzie "uznanie za konieczne" wysłuchania przez organ może oznaczać, iż wysłuchanie to jest obowiązkowe, tym niemniej w dalszym ciągu inne osoby jedynie mogą być wysłuchane. Wydaje się jednak, iż Komisja, jako organ prowadzący postępowanie i odpowiedzialny za jego wyniki, nie ma absolutnego obowiązku uwzględnienia wniosku państwa członkowskiego. Odnoszące się do Komisji i organów krajowych sformułowanie z art. 18 ust. 4 zdanie pierwsze rozporządzenia nr 139/2004 "mogą także wysłuchać" zdaje się wskazywać na konieczność porozumienia między tymi organami w tej kwestii. Z pewnością jednak, kierując się zasadą ścisłej i stałej współpracy z art. 19 ust. 2 tego rozporządzenia, Komisja powinna z należytą uwagą odnieść się do tego rodzaju wniosków organów krajowych i odmówić ich uwzględnienia tylko wówczas, gdy w sposób oczywisty nie miałyby związku z przedmiotem toczącego się postępowania.

Szczegółowe regulacje dotyczące udziału przedstawicieli państw członkowskich w ustnych wysłuchaniach zawiera rozporządzenie nr 802/2004. Zgodnie z jego art. 15 ust. 3 obowiązkiem Komisji jest zaproszenie właściwych władz państw członkowskich do uczestniczenia w formalnym wysłuchaniu. Uznać należy, iż dotyczy to zarówno wysłuchania samych stron, jak i wysłuchania innych osób (niezależnie skąd pochodziła inicjatywa dotycząca ich wysłuchania), a nie tylko tych osób, o których wysłuchanie dane państwo członkowskie samo wcześniej wnioskowało. Jedynym ograniczeniem wydaje się tutaj potrzeba ochrony tajemnic handlowych i informacji poufnych przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy państwo członkowskie jest właścicielem lub podmiotem kontrolującym przedsiębiorstwo konkurencyjne (analogicznie jak w przypadku przekazywania państwom członkowskim dokumentów zgodnie z art. 19 ust. 1 rozporządzenia - por. powyżej). W takim przypadku przedstawiciele właściwego organu tego państwa członkowskiego nie powinni uczestniczyć w całym formalnym wysłuchaniu, w ramach którego omawianego są tego rodzaju kwestie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa lub w odpowiedniej jego części. Organy krajowe nie mają przy tym obowiązku skorzystać z zaproszenia Komisji do udziału w formalnym wysłuchaniu. Nie uczestniczą one także w tzw. spotkaniach przygotowawczych, w trakcie których funkcjonariusz Komisji ds. wysłuchań, służby Komisji oraz strony starają się zapewnić sprawną organizację przyszłego formalnego wysłuchania (art. 15 ust. 7 akapit drugi rozporządzenia nr 802/2004).

Obecność przedstawicieli organów krajowych w formalnym wysłuchaniu nie gwarantuje też automatycznie możliwości czynnego ich udziału w tej czynności. Artykuł 15 ust. 1 rozporządzenie nr 802/2004 przewiduje bowiem, że odpowiedzialnym za przebieg wysłuchania jest odpowiedni funkcjonariusz Komisji ds. wysłuchań. Przepis ten podkreśla, że w prowadzeniu formalnego wysłuchania jest on jednak całkowicie niezależny. W konsekwencji to on podejmuje decyzję co do możliwości zadawania pytań wysłuchiwanym osobom. Dotyczy to zarówno pytań zadawanych przez strony w rozumieniu art. 11 rozporządzenia nr 802/2004, przedstawicieli organów krajowych, jak i przedstawicieli służb Komisji (art. 15 ust. 7 akapit pierwszy rozporządzenia nr 802/2004). W stosunku do państw członkowskich wiąże go jednak zasada ścisłej i stałej współpracy, a zatem odmowa możliwości zadania pytania kierowanego przez organ krajowy powinna być wyjątkiem, uzasadnionym np. oczywistym brakiem związku między kwestią poruszoną w pytaniu a przedmiotem prowadzonego postępowania, względnie faktem, iż odpowiednie informacje, których dotyczy zadawane pytanie, znajdują się już w posiadaniu Komisji.

O ile organ danego państwa członkowskiego zdecyduje się na udział jego przedstawicieli w formalnym wysłuchaniu, może on również złożyć do Komisji wniosek o udostępnienie rejestracji tego wysłuchania, który Komisja ma obowiązek uwzględnić. Odmowa udostępnienia rejestracji może być motywowana wyłącznie uzasadnionym interesem przedsiębiorstw w ochronie ich tajemnic handlowych i innych informacji poufnych (art. 15 ust. 8 rozporządzenia nr 802/2004).

17. Państwa członkowskie mogą wpływać na treść decyzji Komisji w sprawach koncentracji przedsiębiorstw w najdalej idący sposób poprzez działania Komitetu Doradczego ds. Koncentracji. Komitet ten składa się z przedstawicieli władz państw członkowskich, przy czym każde państwo członkowskie mianuje od jednego do dwóch swoich przedstawicieli (jeżeli mianowani w ten sposób członkowie Komitetu nie mogą uczestniczyć w jego posiedzeniach, mogą być oni zastąpieni przez innych przedstawicieli). Rozporządzenie nie ustanawia wymogów co do kwalifikacji wymaganych od członków Komitetu, poza tym, by przynajmniej jeden z przedstawicieli państwa członkowskiego był kompetentny w kwestiach praktyk ograniczających konkurencję i pozycji dominującej (art. 19 ust. 4 rozporządzenia nr 139/2004).

Podstawową funkcją Komitetu jest opiniowanie projektów najważniejszych decyzji Komisji (konsultacje z Komitetem odbywają się przed podjęciem danej decyzji przez Komisję). Chodzi o decyzje podejmowane w ramach drugiej fazy postępowania (art. 8 ust. 1-6 tego rozporządzenia)⁵⁰ oraz decyzje dotyczące nałożenia grzywien (art. 14 rozporządzenia) i okresowych kar pieniężnych (art. 15 rozporządzenia). Jest to niewielki tylko procent ogółu decyzji wydawanych przez Komisję, uwzględnia jednak te koncentracje, które budzą poważne wątpliwości co do ich zgodności z rynkiem wewnętrznym, oraz sprawy szczególnie wrażliwe, bo dotyczące naruszeń przepisów rozporządzenia nr 139/2004. Z danych statystycznych publikowanych na stronie internetowej Dyrekcji Generalnej Konkurencja wynika, iż Komisja wydaje od kilku do kilkunastu tego rodzaju decyzji rocznie w porównaniu do setek pozostałych decyzji wydawanych przez nią na podstawie tegoż rozporządzenia⁵¹. Przykładowo w 2009 roku Komisja wydała 228 decyzji (w roku 2008 - 326 decyzji) w ramach pierwszej fazy postępowania kończących postępowanie w sprawie zgodności danej koncentracji ze wspólnym rynkiem (a więc niewymagających konsultacji z Komitetem), podczas gdy decyzji podlegających zaopiniowaniu przez Komitet było tylko 4 (w roku 2008 - 14 decyzji). Nie wydaje się jednak, by ten stan rzeczy wymagał zmian⁵². Szersze włączenie Komitetu w proces decyzyjny, a więc objęcie procedurą opiniowania np. także decyzji kończących pierwszą fazę postępowania byłoby nadmiernym formalizowaniem procesu decyzyjnego, angażującym w sposób nieproporcjonalny zasoby ludzkie i finansowe zarówno Komisji, jak i krajowych organów ochrony konkurencji. Dotyczyłoby to przy tym spraw o relatywnie mniejszym znaczeniu dla funkcjonowania rynku wewnętrznego, które przez Komisję mogą być rozstrzygane niejako rutynowo. Musiałoby również prowadzić do znacznego wydłużenia obecnie obowiązujących terminów załatwienia sprawy przez Komisję, a zatem w sposób oczywisty godziłoby w interesy przedsiębiorstw i całej gospodarki UE.

18. Konsultacje Komisji z Komitetem odbywają się na wspólnym posiedzeniu (art. 19 ust. 5 rozporządzenia nr 139/2004). Posiedzenia Komitetu zwołuje Komisja. Jej przedstawiciel przewodniczy również posiedzeniom Komitetu, nie wchodzi on jednak w jego skład i nie bierze formalnego udziału w formułowaniu opinii Komitetu (nie bierze udziału w głosowaniach). Wraz z zaproszeniem Komisja wysyła do członków Komitetu streszczenia stanu faktycznego sprawy wraz z najważniejszymi dokumentami oraz wstępnym projektem decyzji, jaka ma być podjęta w każdym z rozpatrywanych przypadków. Nie ma przeszkód, by na jednym posiedzeniu Komitetu opiniować więcej niż jeden projekt decyzji Komisji. Może również zaistnieć w danej sprawie konieczność ponownej konsultacji z Komitetem. Przypadek taki zachodzi wówczas, gdy już po wydaniu opinii zaistnieją nowe okoliczności, które prowadzą do zmiany stanowiska Komisji wobec danej koncentracji. W literaturze wskazuje się, że dotyczyć to może np. sytuacji, gdy strony zaoferują już po posiedzeniu Komitetu nowe zobowiązania⁵³. SPI w wyroku w sprawie EDP uznał jednak, że zbyt późne przedstawienie zobowiązań nie rodzi konieczności powtórnego zwołania posiedzenia Komitetu⁵⁴. W sprawie tej zobowiązania zostały przedstawione siedem dni po konsultacji z Komitetem Doradczym i jedynie trzy dni robocze przed wydaniem decyzji ostatecznej. SPI przypomniał również, że Komisja ma obowiązek zwołać posiedzenie Komitetu z odpowiednim wyprzedzeniem (zob. poniżej). SPI konkluduje zatem, że "w sytuacji gdy komitet ten wyraził zgodę na to, aby Komisja nie przedstawiała mu tych zobowiązań, jeśli uzna je za niewystarczające, Komisja nie była zobowiązana ani - w kontekście powyższych stwierdzeń - nie miała czasu, aby zwołać ten komitet ponownie" (pkt 166 in fine wyroku SPI).

Zasadniczo między wysłaniem zaproszeń a terminem posiedzenia powinno upłynąć 10 dni roboczych⁵⁵, w wyjątkowych jednak przypadkach Komisja może skrócić ten okres. Motywem przyspieszonego zwołania posiedzenia Komitetu powinna być dla Komisji konieczność uniknięcia poważnej szkody dla jednego lub kilku przedsiębiorstw, których dotyczy koncentracja (por. art. 19 ust. 5 in fine rozporządzenia nr 139/2004). W wyroku SPI w sprawie Kayserberg SPI uznał jednak, iż nawet w braku nadzwyczajnych okoliczności związanych z ryzykiem poważnej szkody niedochowanie przez Komisję przewidzianego w tym rozporządzeniu terminu zawiadomienia o posiedzeniu Komitetu nie stanowi jeszcze samo w sobie wady skutkującej bezprawnością decyzji Komisji. Termin, który musi minąć między wysłaniem zaproszeń a datą posiedzenia Komitetu, stanowi wyłącznie wewnętrzną zasadę proceduralną, której naruszenie skutkuje bezprawnością decyzji tylko wtedy, gdy jest wystarczająco poważne i ma szkodliwy wpływ na sytuację prawną i faktyczną strony zarzucającej wadę proceduralną. Z tą ostatnią sytuacją, zdaniem SPI, nie mamy jednak do czynienia, gdy "Komitet Doradczy rzeczywiście miał dość czasu, aby móc zapoznać się z ważnymi czynnikami w danej sprawie, i mógł wydać swoją opinię w pełni znając fakty, to znaczy nie będąc wprowadzony w błąd w istotnej kwestii przez niedokładności lub przeoczenia. W tego rodzaju okolicznościach niezachowanie okresu zawiadomienia o zwołaniu Komitetu nie może mieć żadnego wpływu na wynik procedury konsultacji lub, odpowiednio, warunki ostatecznej decyzji" (pkt 88 in fine wyroku). SPI dodał przy tym, że w rozpatrywanej przez niego sprawie Komitet nie sprzeciwiał się odbyciu posiedzenia w dacie wskazanej przez Komisję z naruszeniem przepisów rozporządzenia nr 139/2004 (między wystosowaniem zaproszeń a datą posiedzenia Komitetu minęło w tej sprawie tylko pięć dni). Komitet był przy tym w stanie wyrazić swój pogląd, mając pełną wiedzę o faktach sprawy oraz projekcie decyzji Komisji⁵⁶. Sytuacja wymagałyby oczywiście odmiennej kwalifikacji, gdyby opinia Komitetu w ogóle nie została zasięgnięta. Z uwagi na naruszenie istotnego wymogu proceduralnego w rozumieniu art. 263 TFUE mogłoby to bowiem prowadzić do stwierdzenia nieważności decyzji Komisji, o ile któryś z podmiotów uprawnionych zdecydowałby się zaskarżyć ją do sądu unijnego.

19. Ze sformułowania użytego w art. 19 ust. 6 rozporządzenia nr 139/2004 można wnosić, że opinia Komitetu jest wydawana zasadniczo w drodze konsensusu. Głosowanie zarządza się bowiem jedynie "w razie konieczności". Nieobecność niektórych członków Komitetu oraz osób ich zastępujących nie stoi przy tym na przeszkodzie wydania opinii. W praktyce często zdarza się, iż w posiedzeniach Komitetu uczestniczą jedynie przedstawiciele mniejszości państw członkowskich⁵⁷.

Rozporządzenie to wymaga dla opinii formy pisemnej. Jest ona dołączana do projektu decyzji⁵⁸ oraz komunikowana stronom - adresatom decyzji (wraz z samą decyzją)⁵⁹. Opinia Komitetu wraz z decyzją Komisji jest również obowiązkowo podawana do publicznej wiadomości (w tym przypadku chodzi przede wszystkim o publikację decyzji na stronach internetowych Komisji)⁶⁰, a także publikowana w Dzienniku Urzędowym UE (art. 20 ust. 1 rozporządzenia)⁶¹. Publikacje te uwzględniać powinny przy tym konieczność ochrony tajemnic handlowych przedsiębiorstw⁶².

20. Choć opinia Komitetu nie jest wiążąca dla Komisji, to art. 19 ust. 6 rozporządzenia nr 139/2004 nadaje jej szczególny status, wyróżniający ją spośród różnego rodzaju aktów niewiążących instytucji unijnych. Z orzecznictwa Trybunału wynika bowiem, iż unijnym aktom soft law nie można wprawdzie generalnie odmówić pewnych konsekwencji prawnych, to jednak obowiązkiem np. sądów krajowych jest tylko ich "uwzględnienie" przy rozstrzyganiu rozpatrywanych sporów⁶³. Skutek prawny opinii Komitetu jest jednak jeszcze dalej idący. Z art. 19 ust. 6 zdanie czwarte tego rozporządzenia wynika bowiem, że "Komisja uwzględnia opinię Komitetu w stopniu możliwie najwyższym". Można zatem powiedzieć, iż obowiązek uwzględnienia opinii Komitetu ma tu charakter kwalifikowany, tworząc sytuację nieco zbliżoną do współdecydowania. Przede wszystkim Komisja powinna dążyć do realizacji wskazań Komitetu dotyczących konieczności przeprowadzenia dodatkowych czynności w ramach prowadzonego postępowania, w tym w zakresie dowodów, zapewnienia stronom prawa do obrony itp. Może to dotyczyć np. konieczności zwrócenia się do stron lub innych podmiotów o dodatkowe informacje, przeprowadzenia formalnych wysłuchań, sporządzenia analiz rynkowych. Nie ingerując w końcowe rozstrzygnięcie sprawy zawarte w przedłożonym projekcie decyzji, Komitet może także wnieść o uzupełnienie uzasadnienia decyzji o nowe wątki, względnie rozwinięcie wątków już istniejących Wydaje się, iż poza nadzwyczajnymi sytuacjami, Komisja nie ma możliwości odmowy realizacji tego rodzaju wskazań proceduralnych Komitetu. Po drugie, obowiązkiem Komisji jest poddanie szczególnie wnikliwej analizie podniesionych w opinii argumentów merytorycznych dotyczących danej sprawy. Pamiętać należy, iż w Komitecie zasiadają osoby o odpowiednich z punktu widzenia stosowania prawa konkurencji kwalifikacjach wywodzące się z niezależnych krajowych organów ochrony konkurencji. Należy zakładać zatem, iż ich opinia ma charakter profesjonalny i bezstronny. Decyzję w sprawie koncentracji wydaje wprawdzie Komisja, może ona jednak odejść w niej od stanowiska Komitetu tylko wtedy, gdy przemawiają za tym szczególnie doniosłe względy. Komisja powinna szczegółowo wyjaśnić zatem w uzasadnieniu decyzji, dlaczego ocena stanu faktycznego i prawnego sprawy dokonana przez Komitet jest wadliwa, oraz przedstawić na tę okoliczność odpowiednie dowody. Innymi słowy, obowiązkiem Komisji jest nie tylko uzasadnić samo rozstrzygnięcie merytoryczne dotyczące danej koncentracji (w tym nakładanych grzywien i okresowych kar pieniężnych) zawarte w decyzji, ale także wykazać, iż w danej sprawie zrealizowany został wymóg uwzględnienia opinii Komitetu "w stopniu możliwie najwyższym". Uznać należy przy tym, iż powyższe obowiązki w zakresie uzasadnienia decyzji są niezależne od obowiązku powiadomienia Komitetu przez Komisję o sposobie, w jaki jego opinia została uwzględniona. Obowiązek ten zawarty został w art. 19 ust. 6 zdanie piąte rozporządzenia nr 139/2004. Umożliwia on państwom członkowskim monitorowanie wykonania przez Komisję wskazań Komitetu. Tego rodzaju powiadomienie ze strony Komisji może przy tym stanowić dodatkowy bodziec dla państw członkowskich do tego, by w sytuacji naruszenia przez Komisję wymogów z art. 19 ust. 6 tego rozporządzenia wnieść przeciwko decyzji Komisji skargę do Trybunału w trybie art. 263 TFUE.

W praktyce opinie Komitetu zwykle nie zawierają rozbudowanej argumentacji, a jedynie krótkie konkluzje co do zasadniczych wątków sprawy⁶⁴. Jeżeli Komitet nie był w danej kwestii jednomyślny, znajduje to odzwierciedlenie w tekście opinii. Podaje się przy tym zarówno zdanie większości, jak i zdanie mniejszości. Opinia nie wskazuje jednak, jak głosowały poszczególne państwa członkowskie⁶⁵.

21. Prócz wydawania opinii w indywidualnych sprawach z zakresu unijnej kontroli koncentracji, Komitet bierze również udział w procedurze legislacyjnej dotyczącej wydania przez Komisję przepisów wykonawczych do rozporządzenia nr 139/2004 (art. 23 tego rozporządzenia). Komitet ma wspierać Komisję w wydaniu tych przepisów poprzez stosowne konsultacje. Procedura konsultacyjna jest tu podobna do analogicznej procedury w indywidualnych sprawach z zakresu unijnej kontroli koncentracji (zob. art. 23 ust. 2 lit. b i c rozporządzenia). Istotną różnicą jest to, że konsultacje z Komitetem odbywają się zarówno przed opublikowaniem projektu przepisów wykonawczych, jak i przed przyjęciem takich przepisów (art. 23 ust. 2 lit. a rozporządzenia). Podobnie również jak w przypadku konsultacji z art. 19 ust. 3-7 rozporządzenia, Komisja ma obowiązek uwzględnić opinię Komitetu w możliwie najwyższym stopniu (art. 23 ust. 2 lit. c zdanie drugie rozporządzenia).

4. System odsyłania spraw między Komisją i krajowymi organami ochrony konkurencji

4.1. Zasady ogólne

22. Wyłączność prawa Unii Europejskiej dla oceny koncentracji przedsiębiorstw posiadających wymiar wspólnotowy w świetle kryteriów chroniących konkurencję na rynku oraz wyłączność jurysdykcyjna Komisji w tego rodzaju sprawach w połączeniu z krajowymi systemami kontroli koncentracji istniejącymi w państwach członkowskich UE nie oznacza, iż w poszczególnych przypadkach organ pierwotnie niewłaściwy (niezależnie od tego, czy chodzi o Komisję, czy o organ lub organy krajowe) nie może przejąć danej sprawy w części lub w całości do rozpoznania. Przedstawione wcześniej ogólne zasady podziału kompetencji w tego rodzaju sprawach między Unią Europejską a państwa członkowskie wymagają w wielu przypadkach podejścia bardziej elastycznego, tak by możliwie najpełniej osiągnąć cel w postaci ochrony rynku przed nadmierną koncentracją siły rynkowej osłabiającą znacząco skuteczną konkurencję. Oznacza to, iż unijny system kontroli koncentracji wyposażony powinien być w pewne mechanizmy korygujące, które pozwolą w szczególnych przypadkach rozstrzygnąć sprawę przez organ merytorycznie najbardziej właściwy, niezależnie od formalnych kryteriów decydujących o uzyskaniu przez daną koncentrację wymiaru wspólnotowego. Ogólną zasadą, która powinna mieć wpływ na kształt tego rodzaju korekty jest zasada pomocniczości. Chodzi zatem z jednej strony o wskazanie takich spraw, w których cele stojące przed antymonopolową kontrolą koncentracji nie mogą być osiągnięte w sposób wystarczający przez państwa członkowskie w ramach stosowania ich wewnętrznego prawa konkurencji, natomiast możliwe jest równocześnie lepsze osiągnięcie tych celów na poziomie UE, z drugiej zaś o sytuacje, w których kontrola unijna może zostać w części lub w całości zastąpiona kontrolą krajową bez narażenia na szwank zasad, na których zbudowany jest rynek wewnętrzny. Do zasady pomocniczości, jako zasady przewodniej unijnego systemu odesłań, nawiązuje wprost pkt 11 motywów rozporządzenia nr 139/2004⁶⁶. Komisja wskazuje przy tym w tym kontekście, iż decyzje w sprawie odesłania spraw powinny należycie uwzględniać wszystkie aspekty stosowania zasady pomocniczości, a w szczególności trzy zasady szczegółowe, a to zasadę organu bardziej właściwego, zasadę pojedynczej instytucji i zasadę pewności prawnej⁶⁷. Zasady te zostały również wymienione w pkt 11 i 14 motywów tego rozporządzenia. Podkreślić należy, iż zasady znajdują zastosowanie zarówno do odesłania spraw przez Komisję na szczebel krajowy, jak i przekazania sprawy ze szczebla krajowego do Komisji. Powinny one znaleźć również zastosowanie niezależnie od tego, czy dane odesłanie ma miejsce na etapie przed zgłoszeniem sprawy danej koncentracji do pierwotnie właściwego organu, czy po takim już zgłoszeniu.

23. Zasada organu bardziej właściwego kładzie nacisk na rozstrzygnięcie sprawy przez ten organ, którego działania i kompetencje wykazują najsilniejszy związek ze sprawą, a który posiada równocześnie odpowiednie narzędzia i wiedzę fachową, by dokonać właściwej merytorycznej jej oceny⁶⁸. Komisja wskazuje, iż szczególne znaczenie posiada w tym kontekście prawdopodobne miejsce, w którym widoczny będzie wpływ połączenia na konkurencję. Jeżeli wpływ ten będzie widoczny przede wszystkim w jednym państwie członkowskim, to państwo może okazać się najbardziej właściwe do przeprowadzenia badania danej koncentracji. Z drugiej strony, wpływ danej koncentracji nieposiadającej wymiaru wspólnotowego na rynki wielu państw może skłaniać do jej odesłania na szczebel unijny. Na wybór organu najbardziej właściwego może mieć także wpływ nakład pracy administracyjnej związany z danym zgłoszeniem. Przykładowo dokonanie wielu krajowych zgłoszeń transakcji, która nie posiada wymiaru wspólnotowego, oraz przeprowadzenie wielu postępowań w tej sprawie przez krajowe organy ochrony konkurencji może generować poważne koszty, prowadząc często do dublowania się wysiłków organów w tej sprawie. Zasadne jest zatem, by tego rodzaju wielość zgłoszeń i postępowań zastąpić jednym zgłoszeniem do Komisji i jednym postępowaniem przed tym organem. W kontekście zasady organu bardziej właściwego Komisja dodaje jeszcze, że zmiana właściwości może zachodzić zwłaszcza w tych sprawach, w których dana transakcja może mieć znaczący wpływ na konkurencję, a zatem może wymagać szczegółowej analizy. Jak się wydaje, należy to rozumieć w ten sposób, że w sprawach trudnych (a do takich należą sprawy o znacznym wpływie na konkurencję) należy ze szczególną starannością rozważyć, czy czynniki natury formalnej decydujące o przynależności danej sprawy do szczebla unijnego lub krajowego nie powinny ustąpić przed czynnikami bardziej merytorycznymi odwołującymi się do cech danej sprawy oraz charakterystyki poszczególnych organów. W sprawach mniej skomplikowanych właściwość organów może mieć potencjalnie mniejsze znaczenie.

24. Kolejną zasadą, która powinna być brana pod uwagę przy odsyłaniu spraw, jest zasada "pojedynczej instytucji"⁶⁹. Na zasadzie tej od samego początku opiera się unijny system kontroli koncentracji. Chodzi o to, by daną koncentrację badał i kwalifikował z punktu widzenia wymogów ochrony konkurencji jeden tylko organ w miejsce wielu organów z różnych państw członkowskich⁷⁰. Prócz oczywistych korzyści dla samych zainteresowanych przedsiębiorstw związanych z obniżeniem kosztów notyfikacji, eliminacją wielu obowiązków oraz zabezpieczeniem przed ryzykiem sprzecznych rozstrzygnięć, podnosi to również skuteczność działania organów ochrony konkurencji. Czynności nie są bowiem powielane w wielu jurysdykcjach, zapewnione jest spójne podejście do sprawy, w tym spójność stosowanych w odniesieniu do danej koncentracji środków zaradczych.

Zasada pojedynczej instytucji wymaga także, by ewentualne odesłanie nie prowadziło co do zasady do rozdrobnienia postępowań. Ryzyko to powstaje w przypadku odesłania sprawy z Komisji do krajowych organów konkurencji. Odpowiednie przepisy rozporządzenia nr 139/2004 dopuszczają bowiem, by przekazaniu podlegała tylko część sprawy. Oznacza to, że w takim przypadku właściwymi do jej rozstrzygnięcia może być kilka organów. Stan taki SPI uznaje jednak za niepożądany w kontekście zasady pojedynczej instytucji, leżącej, jak zaznaczono w wyroku, u podstaw wspólnotowej (obecnie unijnej) kontroli koncentracji⁷¹. Komisja powinna zatem unikać tego rodzaju odesłań i przekazywać całą sprawę (ewentualnie przynajmniej wszystkie powiązane ze sobą części sprawy) do jednego organu. Przekazanie na rzecz dwóch lub więcej organów może mieć miejsce tylko wtedy, gdy "kilka organów będzie w stanie lepiej zapewnić efektywną ochronę konkurencji na wszystkich rynkach, których dotyczy transakcja" (pkt 12 obwieszczenia Komisji w sprawie odsyłania spraw...).

25. Podejmując decyzję w sprawie odesłania sprawy, Komisja w każdym przypadku powinna wziąć również pod uwagę zasadę pewności prawnej. W tym przypadku chodzi o pewność co do jurysdykcji właściwej dla oceny danej koncentracji. Zainteresowane podmioty powinny z góry przewidzieć (przynajmniej z dużą prawdopodobieństwem), czy w danej sprawie może dojść do odesłania, czy też jest to mało prawdopodobne. Jak zaznacza Komisja, "odesłanie sprawy powinno normalnie mieć miejsce jedynie, gdy istnieje istotny powód odejścia od "pierwotnej jurysdykcji" w zakresie danej sprawy, szczególnie na etapie po dokonaniu zgłoszenia" (pkt 13 obwieszczenia Komisji w sprawie odsyłania spraw...). Zapobiegać należy również powtórnemu odesłaniu (z taką sytuacja mamy do czynienia, gdy dochodzi do odesłania sprawy na etapie po dokonaniu zgłoszenia, która wcześniej była już odesłana na etapie poprzedzającym zgłoszenie)⁷². Zasada pewności prawnej wymaga zatem, by na etapie poprzedzającym zgłoszenie do odesłania sprawy dochodziło zasadniczo wówczas, gdy stosunkowo łatwo można ustalić zasięg rynku geograficznego i/lub istnienie ewentualnego wpływu na konkurencję⁷³.

26. Warto zaznaczyć, iż punkt 14 motywów rozporządzenia nr 139/2004 wskazuje na konieczność stworzenia wspólnie przez Komisję oraz właściwe władze państw członkowskich sieci władz publicznych mającej zapewnić, że sprawą danej koncentracji zajmują się najbardziej odpowiednie władze oraz zabezpieczać przez wielokrotnym zgłaszaniem danej koncentracji⁷⁴. Sieć ta, określana mianem Europejskiej Sieci Konkurencji ds. koncentracji (European Competition Network for mergers), skupia - prócz samej Komisji - wszystkie organy ochrony konkurencji z państw członkowskich⁷⁵. Formalnie nie jest ona tożsama z Europejską Siecią Konkurencji przewidzianą przez rozporządzenie Rady nr 1/2003 (ta ostatnia Sieć służy bowiem wyłącznie stosowaniu art. 101 i 102 TFUE)⁷⁶, tym niemniej z uwagi na tożsamość uczestników trudno sobie wyobrazić w praktyce zachowanie wyraźnego podziału na te dwie Sieci. Zdaniem O. Kocha, rola Europejskiej Sieci Konkurencji ds. koncentracji jest przy tym znacznie bardziej ograniczona w porównaniu do roli Europejskiej Sieci Konkurencji w sprawach antytrustowych. Działalność Sieci ds. koncentracji ogranicza się bowiem do wzajemnej wymiany informacji o zgłoszeniach połączeń koncentracji przedsiębiorstw.

4.2. Odesłanie sprawy do jednego lub kilku państw członkowskich

27. Odesłanie sprawy przez Komisję do jednego lub kilku państw członkowskich jest możliwe zarówno na etapie poprzedzającym zgłoszenie, jak i po dokonaniu zgłoszenia. Ta pierwsza możliwość stanowiła istotne novum rozporządzenia nr 139/2004.

Zgodnie z art. 4 ust. 4 tego rozporządzenia przed dokonaniem zgłoszenia danej koncentracji o wymiarze wspólnotowym do Komisji⁷⁷, podmioty zobowiązane do dokonania takiego zgłoszenia mogą złożyć do Komisji wniosek wraz z uzasadnieniem o zbadanie danej koncentracji w całości lub w części przez jedno z państw członkowskich. Rozporządzenie to wskazuje dwie przesłanki, które decydują o możliwości takiego odesłania. Pierwszą z nich jest to, iż koncentracja może znacząco wpłynąć na konkurencję na rynku danego państwa członkowskiego. Z samej treści pkt 16 motywów rozporządzenia nr 139/2004 wynika przy tym wprost, że w tego rodzaju sytuacji od zainteresowanych przedsiębiorstw nie powinno się wymagać udowodnienia, że skutki koncentracji będą szkodliwe dla konkurencji. Jak wskazuje Komisja, strony nie mają zatem obowiązku wykazania, iż skutek danej transakcji dla konkurencji może być niekorzystny. Chodzi jednak o wskazanie przez nie czynników sugerujących ogólnie istnienie pewnych skutków danej transakcji dla konkurencji⁷⁸. Druga przesłanka sprowadza się do wykazania, że rynek danego państwa członkowskiego reprezentuje wszystkie cechy odrębnego rynku. Rynek ten może obejmować zarówno całe terytorium danego państwa, jak i jego część. Może chodzić również o kilka rynków krajowych. Zdaniem Komisji najbardziej odpowiednie do odsłania są zatem sprawy koncentracji, które mogą wywrzeć wpływ na konkurencję na rynkach krajowych (lub węższych) i których skutki ograniczają się do jednego państwa członkowskiego lub oddziaływanie gospodarcze dotyczy głównie jednego państwa członkowskiego. Jeżeli jednak dana koncentracja wywiera potencjalnie znaczące skutki transgraniczne lub może skutkować podziałem rynku wewnętrznego (niezależnie od faktu, iż potencjalnie wywiera istotny wpływ na konkurencję na danym rynku krajowym), wówczas o tym, czy dojdzie do przekazania, decydują szczególne okoliczności danej sprawy. Powinno to zostać w dużej mierze pozostawione uznaniu zainteresowanych organów (tj. Komisji i krajowych organów ochrony konkurencji). Choć odesłanie sprawy do kilku państw członkowskich powinno być, zgodnie z zasadą pojedynczej instytucji, wyjątkiem, to jednak Komisja dopuszcza taką możliwość, gdy istnieją istotne różnice w warunkach konkurencji, charakteryzujące rynki, na które koncentracja wywiera wpływ w danym państwie członkowskim⁷⁹.

28. Podkreślić należy, iż na etapie przed dokonaniem zgłoszenia stosowny wniosek o przekazanie sprawy do organu lub organów krajowych mogą złożyć wyłącznie podmioty zobowiązanie przepisami rozporządzenia nr 139/2004 do zgłoszenia koncentracji do Komisji (zob. art. 4 ust. 2 rozporządzenia). Na tym etapie wniosku takiego nie mogą złożyć krajowe organy ochrony konkurencji. Komisja nie może również w tym przypadku działać z urzędu. Wniosek składany jest na specjalnym formularzu (formularz UW)⁸⁰, którego wzór stanowi załącznik III do rozporządzenia nr 802/2004. Wnioskodawca (wnioskodawcy) zobowiązany jest podać w nim dużą ilość szczegółowych informacji, w tym np. dane dotyczące uzasadnienia ekonomicznego i strategicznego transakcji, szczegółowe dane dotyczące przedsiębiorstw należących do grupy, a przede wszystkim obszerne informacje na temat rynków oddziaływania. Dotyczy to np. konieczności podania we wniosku takich danych jak: szacunkowa ocena całkowitej wielkości rynku pod względem wartości (w euro) i wielkości (w jednostkach) sprzedaży, ze wskazaniem podstawy i źródła danych, sprzedaż w ujęciu ilościowym i wartościowym, szacunkowa ocena udziałów w rynku każdej ze stron uczestniczących w koncentracji, szacunkowa ocena udziału w rynku w ujęciu wartościowym (oraz, w odpowiednim przypadku, ilościowym) wszystkich konkurentów (w tym importerów), uwzględniając co najmniej 5% rynku geograficznego, szacunkowa wartość wskaźnika HHI (Herfindahl-Hirschman Index - miernik koncentracji rynku) przed i po połączeniu, pięciu największych niezależnych klientów stron na każdym z rynków oddziaływania i ich oddzielne udziały w całkowitej sprzedaży produktów obliczone dla każdego z tych klientów, charakter i zakres integracji pionowej każdej ze stron uczestniczących w koncentracji w porównaniu z ich największymi konkurentami, pięciu największych niezależnych dostawców stron, przypuszczalny wpływ proponowanej koncentracji na konkurencję na rynkach oddziaływania i w jaki sposób proponowana koncentracja może wpłynąć na interesy konsumentów pośrednich i końcowych oraz rozwój postępu technicznego i gospodarczego. Trudno zatem zgodzić się z twierdzeniem, że powyższy wniosek ma charakter uproszczony i odformalizowany, a jego wymogi są stosunkowo liberalne⁸¹. Przygotowanie takiego wniosku wydaje się raczej pracochłonne, a z uwagi na konieczność podania wielu specjalistycznych danych, niewątpliwie także kosztowne. L.M. Davison wskazuje, że wzór wniosku wymaga wręcz od wnioskodawcy działania w charakterze quasi-organu ochrony konkurencji⁸². Na konieczność przedstawienia w formularzu UW istotnej ilości informacji wskazują również D.G. Goyder, J. Goyder i A. Albors-Llorens⁸³, a także autorzy pracy Bellamy & Child European Community law of Competition ⁸⁴. Również w ocenie T. Skocznego procedura z art. 4 ust. 4 rozporządzenia nr 139/2004 (podobnie jak procedura z art. 9 tego rozporządzenia - zob. poniżej) jest bardzo skomplikowana i długa. Dodatkowo wskazuje on, że przedsiębiorstwa mogą nie być zainteresowane jej uruchamianiem, albowiem istnieje ryzyko, że łączny czas trwania obu postępowań (tj. unijnej procedury odesłania i krajowej procedury kontroli) będzie dłuższy niż postępowanie kontrolne prowadzone przez Komisję. Uruchomienie procedury z art. 4 ust. 4 rozporządzenia może spowodować również większe koszty i inne obciążenia administracyjnoprawne⁸⁵. Pamiętać bowiem należy, iż na dalszym etapie (w zależności od wyniku postępowania w sprawie odesłania) zainteresowane przedsiębiorstwa i tak zmuszone są dokonać notyfikacji danej transakcji albo do Komisji, albo do organów krajowych (w szczególnych przypadkach może to oznaczać nawet konieczność złożenia kilku zgłoszeń). Nie są to oczywiście bariery nie do pokonania dla zainteresowanych przedsiębiorstw, mogę jednak skutecznie odstraszać niektóre z nich przed zainicjowaniem procedury z art. 4 ust. 4 rozporządzenia.

29. Po płynięciu wniosku o odesłanie z art. 4 ust. 4 rozporządzenia nr 139/2004 Komisja przekazuje go niezwłocznie do wszystkich państw członkowskich (a więc nie tylko tych, które zostały wskazane we wniosku jako potencjalni adresaci odesłania). Prawo weta (sprzeciwu) służy jednak w tej sprawie wyłącznie temu państwu (tym państwom), które zostało wymienione w uzasadnionym wniosku. Państwo to może przedstawić swoje stanowisko (wyrazić zgodę lub sprzeciw wobec odesłania) w ciągu 15 dni roboczych od otrzymania wniosku⁸⁶. W przypadku bezczynności po stronie tego państwa uważa się, że wyraziło ono zgodę (art. ust. 4 akapit drugi rozporządzenia). Należy uznać, iż pozostałe państwa członkowskie, choć nie mogą skutecznie przeciwstawić się wnioskowi o odesłanie, mogą na podstawie art. 19 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia zająć w tej sprawie stanowisko. Może ono w dalszej kolejności wpłynąć na ocenę Komisji co do możliwości odesłania danej sprawy do państwa członkowskiego.

30. Brak sprzeciwu w wyżej wymienionym terminie ze strony wskazanego we wniosku państwa członkowskiego otwiera drogę do zbadania kwestii odesłania przez Komisję. Bada ona istnienie w danej spawie dwóch wcześniej wymienionych przesłanek przekazania sprawy, przy czym powinna podjąć decyzję w tej sprawie w ciągu 25 dni roboczych od dnia otrzymania przez nią wniosku o odesłanie. Podkreślić należy, iż Komisja korzysta w tym zakresie z szerokiego uznania co do odesłania sprawy na szczebel krajowy⁸⁷. Nawet zatem, gdy spełnione są przesłanki odesłania, nie ma ona obowiązku wydać decyzji czyniącej zadość złożonemu wnioskowi. Właśnie w daleko idącym uznaniu administracyjnym przyznanym Komisji w tego rodzaju sprawach T. Skoczny upatruje największe zagrożenie dla stosowania mechanizmu odesłania sprawy do państwa członkowskiego⁸⁸. Komisja jest jednak związana samym zakresem wniosku⁸⁹. Nie może zatem przekazać tylko części sprawy w sytuacji, gdy wniosek dotyczy całości. Nie może również przekazać sprawy w części lub w całości na rzecz innych państw niż wskazane we wniosku. W przypadku zatem, gdy zakres odesłania wynikający z wniosku jest z określonych przyczyn niemożliwy do zaakceptowania przez Komisję, jedyną dla niej możliwością jest wydanie decyzji odmawiającej wnioskowanego odsłania⁹⁰. Decyzja Komisji jest komunikowana zainteresowanym stronom oraz państwom członkowskim⁹¹. W przypadku gdy Komisja nie podejmie decyzji w powyższym terminie uznaje się, że decyzje o odesłaniu sprawy została podjęta zgodnie z wnioskiem złożonym przez zainteresowane podmioty⁹².

Decyzja Komisji o odesłaniu sprawy (zarówno ta faktycznie wydana, jak i domyślna, będąca wynikiem jej bezczynności) skutkuje tym, iż strony zostają z mocy samego prawa zwolnione z obowiązku notyfikacji koncentracji do Komisji. Podkreślenia wymaga jednak, iż skutek ten wystąpi tylko wtedy, gdy Komisja odeśle do jednego lub kilku państw członkowskich całą sprawę. Może się jednak zdarzyć, iż Komisja przekaże na szczebel krajowy do zbadania tylko pewną część transakcji. W tym przypadku strony w dalszym ciągu są zobowiązane dokonać notyfikacji na szczeblu unijnym. Kolejną konsekwencją odesłania sprawy do państwa członkowskiego jest to, iż do tej sprawy znajdują zastosowanie wyłącznie przepisy prawa konkurencji tego państwa (z zastrzeżeniem postanowień art. 9 ust. 6 i 8 rozporządzenia)⁹³. Jeżeli jednak Komisja zdecyduje, iż dana koncentracja wymaga choćby w części zbadania na szczeblu UE, wówczas to do tej części znajdują zastosowanie przepisy prawa unijnego. Do decyzji Komisji w sprawie odesłania oraz do zainicjowanego w ten sposób postępowania krajowego znajdują odpowiednie zastosowanie przepisy art. 9 ust. 6-9 rozporządzenia, a więc regulujące zasadniczo kwestie odesłania sprawy do państwa członkowskiego po dokonaniu zgłoszenia⁹⁴. Zagadnienia te zostaną zatem szerzej przedstawione przy okazji analizy przepisów rozporządzenia nr 139/2004 dotyczących właśnie tego ostatniego odesłania.

31. Odesłanie sprawy danej koncentracji do państwa członkowskiego na etapie po dokonaniu zgłoszenia do Komisji (art. 9 rozporządzenia) było już możliwe pod rządami rozporządzenia nr 4064/89 (rozporządzenie nr 139/2004 wprowadziło w tym zakresie niewielkie tylko zmiany). Postanowienia te bywają określane mianem klauzuli niemieckiej, albowiem w procesie uzgadniania treści rozporządzenia nr 4064/89 to Niemcy nalegały na wprowadzenie tego rodzaju postanowień. Niemcy, posiadające już od dłuższego czasu własny system kontroli koncentracji, obawiały się bowiem, iż działania Komisji uwzględniające szerszy, ogólnowspólnotowy interes, mogą być mniej rygorystyczne wobec niektórych koncentracji przedsiębiorstw (chodzi o koncentracje, których skutki są ograniczone głównie do rynku pojedynczego państwa członkowskiego) niż działania krajowych organów ochrony konkurencji (np. Bundeskartellamt w Niemczech), a tym samym nie chronić dostatecznie konkurencji na rynkach tego państwa członkowskiego⁹⁵. Warto odnotować, iż przynajmniej w pierwszych latach funkcjonowania rozporządzenia nr 4064/89 zgłaszane przez Niemcy obawy znalazły pewne potwierdzenie w praktyce działania Komisji. W literaturze wskazuje się bowiem, iż decyzje Komisji (korzystne dla zainteresowanych przedsiębiorstw) w tak istotnych dla rynku niemieckiego sprawach, jak np. Alcatel/AEG Kabel⁹⁶, Varta/Bosch⁹⁷ i Mannesmann/Hoesch⁹⁸ zostały wydane nazbyt pospiesznie, a dodatkowo w oparciu o motywy, które budzą poważne zastrzeżenia⁹⁹.

Możliwość odesłania sprawy do państwa członkowskiego była również od początku postrzegana jako właściwy środek zaradczy w sytuacji, gdy Komisja stwierdza wprawdzie występowanie zagrożenia dla konkurencji, nie może jednak podjąć skutecznych środków zaradczych w ramach unijnego systemu kontroli koncentracji. Kompetencje Komisji są bowiem ograniczone do ochrony skutecznej konkurencji na całym obszarze rynku wewnętrznego lub jego istotnej (znacznej) części. Nie może ona zatem podjąć środków, które zmierzają do ochrony konkurencji na rynku, który nie stanowi co najmniej takiej istotnej części. Jak zauważa S. Hirsbrunner, w praktyce tego rodzaju problemy należą jednak do rzadkości. Nieliczne bowiem tylko rynki nie stanowią istotnej części rynku wewnętrznego¹⁰⁰.

32. Wniosek o odesłanie sprawy składa w tym przypadku do Komisji państwo członkowskie w terminie 15 dni roboczych od daty otrzymania kopii zgłoszenia (chodzi o zgłoszenie koncentracji, do którego złożenia do Komisji zobowiązane są podmioty wskazane w art. 4 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004). Jak wcześniej już zostało wskazane, podmiotem zobowiązanym do przekazania zgłoszenia do państw członkowskich jest Komisja (art. 19 ust. 1 tego rozporządzenia). Stosowny wniosek państwo członkowskie może złożyć zarówno z własnej inicjatywy, jak i zachęcone do tego przez Komisję (art. 9 ust. 2 rozporządzenia). Państwo nie ma jednak obowiązku złożenia takiego wniosku, nawet gdy spełnione są wszystkie po temu przesłanki i nawet gdy zwróci się o to do niego Komisja¹⁰¹. Wniosek może skierować również kilka państw członkowskich¹⁰². Wniosek państwa członkowskiego jest przy tym konieczną przesłanką uruchomienia procedury odesłania sprawy. Komisja nie może bowiem podjąć decyzji w tej sprawie z urzędu, choć tego rodzaju rozwiązanie było rozważane w zielonej księdze z 2001 roku¹⁰³.

33. Artykuł 9 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004 wskazuje materialnoprawne przesłanki przekazania sprawy przez Komisję do państwa członkowskiego po dokonaniu zgłoszenia koncentracji. Rozróżnić trzeba przy tym dwa przypadki. Pierwszy z nich (art. 9 ust. 2 lit. a rozporządzenia) to sytuacja, gdy:

– koncentracja grozi znaczącym zakłóceniem konkurencji na rynku danego państwa członkowskiego oraz

– rynek danego państwa członkowskiego ma wszelkie cechy odrębnego rynku.

W tym przypadku wnioskujące państwo członkowskie powinno wykazać zatem nie tylko, że zgłoszona do Komisji koncentracja będzie miała wpływ na jego rynek krajowy, ale także że istnieje realne ryzyko, iż transakcja ta mogłaby wywierać wpływ niekorzystny (tj. zakłócać konkurencję), a nadto wpływ ten powinien być znaczący¹⁰⁴. Chodzi o wykazanie, iż istnieje ryzyko wystąpienia tego rodzaju niekorzystnych skutków, a nie że skutki te rzeczywiście wystąpią. Wstępna analiza ukazująca zaistnienie wymienionych wyżej przesłanek nie ma przy tym wpływu na ostateczne rozstrzygnięcie sprawy zgodności danej koncentracji z prawem, odpowiednio, unijnym (w przypadku gdy sprawę będzie badała Komisja) lub krajowym (gdy dojdzie do odesłania sprawy w części lub całości do państwa członkowskiego)¹⁰⁵.

34. Definicję rynku geograficznego na potrzeby systemu odesłań z art. 4 ust. 4 i art. 9 rozporządzenia nr 139/2004 zawiera art. 9 ust. 7 tegoż rozporządzenia. Zgodnie z tym ostatnim przepisem, przez rynek geograficzny rozumieć należy "obszar, na którym zainteresowane przedsiębiorstwa zaangażowane są w dostawę produktów lub usług, na którym warunki konkurencji są wystarczająco jednolite i który odróżnia się od obszarów sąsiednich, w szczególności ze względu na istnienie na tych obszarach znacząco różnych warunków konkurencji. Ocena ta powinna uwzględniać, w szczególności istotę i cechy danych produktów lub usług, istnienie barier wejścia na rynek lub preferencji konsumentów, znaczące różnice w udziałach rynkowych przedsiębiorstw między danym obszarem a obszarami sąsiednimi lub istotne różnice cen". Definicja ta nawiązuje do orzecznictwa ETS w sprawach art. 102 TFUE i pokrywa się dotychczasową praktyką Komisji w tej kwestii¹⁰⁶.

Z wnioskiem o przekazanie sprawy na szczebel krajowy na podstawie art. 9 ust. 2 lit. a rozporządzenia nr 139/2004 wystąpił np. brytyjski organ ochrony konkurencji w sprawie koncentracji dotyczącej dwóch operatorów (Orange UK i T-Mobile UK) świadczących w Zjednoczonym Królestwie głównie usługi telefonii mobilnej. Jako rynki zagrożone znaczącym zakłóceniem konkurencji wskazano tam: rynek detalicznych usług łączności mobilnej w Zjednoczonym Królestwie, hurtowy rynek usług dostępu i rozpoczynania połączeń w sieciach mobilnych w Zjednoczonym Królestwie oraz hurtowy rynek zakańczania połączeń w sieci wspólnego przedsiębiorstwa w zakresie, w którym dotyczy to detalicznych usług łączności mobilnej w Zjednoczonym Królestwie¹⁰⁷. Podobne zagrożenia płynące z projektowanej koncentracji dostrzegła również Komisja. W tej sytuacji łączące się przedsiębiorstwa postanowiły złożyć jej dodatkowe zobowiązania. Zostały one uznane przez organ brytyjski za wystarczające dla zapobieżenia negatywnym skutkom planowanej koncentracji na rynku krajowym. W konsekwencji Office of Fair Trading zdecydował cofnąć swój wniosek o przekazanie sprawy. Ostatecznie koncentracja została zaakceptowana przez Komisję (z zastrzeżeniem wykonania złożonych przez strony zobowiązań)¹⁰⁸. Warto podkreślić, że w ramach prowadzonego postępowania w tej sprawie Komisja ściśle współpracowała z brytyjskimi organami, zarówno z organem ochrony konkurencji, jak i z organem regulacyjnym właściwym dla rynku telekomunikacyjnego (OFCOM).

35. Drugi przypadek, który może uzasadniać odesłanie sprawy danej koncentracji do rozstrzygnięcia w części lub w całości przez władze krajowe, został uregulowany w art. 9 ust. 2 lit. b rozporządzenia nr 139/2004. Przesłankami odesłania jest wówczas to, że:

– koncentracja zakłóciłaby konkurencję na rynku danego państwa członkowskiego oraz

– rynek danego państwa członkowskiego ma wszelkie cechy odrębnego rynku i nie stanowi on znacznej części wspólnego rynku (rynku wewnętrznego).

Państwo członkowskie, które decyduje się wystąpić z odpowiednim wnioskiem do Komisji, nie jest już w tym przypadku zobligowane do wykazania, iż wpływ na konkurencję danej koncentracji byłby znaczący. Wystarczające jest wykazanie, że wpływ ten miałby charakter niekorzystny. Poza tym znajdują tu zastosowanie wcześniej poruszone wskazówki związane ze stosowaniem analogicznej przesłanki z art. 9 ust. 2 lit. a rozporządzenia. Ciężar dowodu (uprawdopodobnienia) przesuwa się tu jednak w kierunku drugiej przesłanki związanej z rynkiem danego państwa członkowskiego. Chodzi już nie tylko o wykazanie jego odrębności, ale nadto o to, by nie stanowił on znaczącej części rynku wewnętrznego. Ogranicza to w praktyce zastosowanie tej przesłanki do rynków o wąskim zasięgu geograficznym w obrębie danego państwa członkowskiego¹⁰⁹. Komisja rozważa przy tym w tego rodzaju przypadkach takie czynniki jak ekonomiczne znaczenie usług i obszaru, wartość wymiany pomiędzy państwami członkowskimi oraz ogólne uwarunkowania geograficzne. Przykładem rynków o wąskim zasięgu geograficznym mogą być lokalne rynki sprzedaży detalicznej artykułów konsumpcyjnych codziennego użytku przez nowoczesne kanały dystrybucji (hipermarkety, supermarkety i sklepy dyskontowe), jak przyjęła Komisja w sprawie Carrefour/Ahold Polska¹¹⁰ lub lokalne rynki usług domów opieki dla ludzi starszych, jak wynika z decyzji Komisji w sprawie Blackstone (TBG CareCo)/NHP¹¹¹.

36. Rozróżnienie między dwoma przypadkami unormowanymi w art. 9 ust. 2, odpowiednio, lit. a i b rozporządzenia nr 139/2004 ma znaczenie nie tylko na etapie składania wniosku przez dane państwo członkowskie, ale posiada także istotne konsekwencje dla dalszego postępowania przed Komisją. O ile bowiem w pierwszym przypadku, nawet gdy przesłanki mogące decydować o odesłaniu w pełni znajdą potwierdzenie w postępowaniu przed Komisją, nie jest ona jednak zobowiązana przekazać sprawę na szczebel krajowy. Korzysta w tym zakresie z szeroko zakreślonego uznania: może zatem albo sama zająć się sprawą, albo odesłać ją w części lub w całości do organu (organów) krajowych (art. 9 ust. 3 akapit pierwszy rozporządzenia)¹¹². Jak wskazał jednak SPI w wyroku w sprawie Royal Philips Electronics, uznanie Komisji w tej kwestii nie jest nieograniczone. SPI odwołał się w tym kontekście do dwóch przepisów nieobowiązującego już rozporządzenia nr 4064/89, a to art. 9 ust. 3 akapit pierwszy lit. a oraz art. 9 ust. 8. Przepisy te odpowiadają co do zasady tak samo oznaczonym przepisom w rozporządzeniu nr 139/2004, z jedną jednak istotną różnicą. Pierwszy z tych przepisów stanowił bowiem, że gdy Komisja zdecyduje się sama zająć się sprawą danej koncentracji, czyni to "w celu utrzymania lub przywrócenia skutecznej konkurencji na danym rynku". Cytowane sformułowanie zostało jednak usunięte z aktualnie obowiązującego tekstu art. 9 ust. 3 akapit pierwszy lit. a powyższego rozporządzenia. W dalszym ciągu pozostaje jednak w mocy postanowienie zawarte w aktualnie obowiązującym art. 9 ust. 8 rozporządzenia, zgodnie z którym państwo członkowskie może podjąć jedynie środki bezwzględnie konieczne dla zapewnienia lub przywrócenia skutecznej konkurencji na danym rynku. SPI uznał wówczas, że w sytuacji, gdy badanie wniosku państwa członkowskiego o odesłanie wykaże w oparciu o precyzyjne i spójne dowody, iż odesłanie to nie może zabezpieczyć lub przywrócić skutecznej konkurencji na danym rynku właściwym, wówczas Komisja nie może wydać decyzji o odesłaniu¹¹³. Wydaje się, iż mimo zmiany prawa, stanowisko SPI powinno zachować aktualność także obecnie. Wskazują na to przywoływana w motywach rozporządzenia nr 139/2004 zasada pomocniczości, uwzględniająca w szczególności zasadę organu najbardziej właściwego. Skoro w świetle dostępnych Komisji dowodów dane odesłanie do państwa członkowskiego nie może doprowadzić do zapewnienia należytej ochrony skutecznej konkurencji na rynku, to nie może być wątpliwości, iż Komisja, zgodnie z zasadami ogólnymi tego rozporządzenia, powinna sama dokonać badania danej koncentracji bez możliwości jej odesłania na szczebel krajowy¹¹⁴.

Jeżeli Komisja nie zgadza się z oceną skutków koncentracji lub istnieniem odrębnego rynku w rozumieniu art. 9 ust. 2 lit. a rozporządzenia, wówczas wydaje decyzję, stwierdzającą, że taki odrębny rynek lub zagrożenie nie istnieje. Decyzja kierowana jest do wnioskującego państwa członkowskiego, a sprawę bada samodzielnie Komisja (art. 9 ust. 3 akapit drugi rozporządzenia).

Z inną sytuacją mamy do czynienia w przypadku, gdy Komisja w wyniku przeprowadzonego postępowania potwierdzi, iż w sprawie zachodzą przesłanki z art. 9 ust. 2 lit. b rozporządzenia. W takiej sytuacji nie korzysta ona już z uznania co do dalszego postępowania w sprawie i zobowiązana jest do odesłania danej koncentracji do zbadania przez wnioskujące państwo członkowskie (art. 9 ust. 3 akapit trzeci rozporządzenia)¹¹⁵.

Zauważyć należy, iż w praktyce rozróżnienie między tymi dwoma przypadkami odesłania spraw przez Komisję do państwa członkowskiego nie zawsze jest łatwe do przeprowadzenia i nie zawsze jasno wynika z odpowiedniej decyzji Komisji. Przykładem może być decyzja Komisji w sprawie Rewe/Plus Discount. Komisja uznała tam, iż w przypadku zgłoszonej koncentracji są spełnione przesłanki z art. 9 ust. 2 rozporządzenia, bez dokonywania dalszych rozróżnień. Przyjęła przy tym, że kwestią otwartą pozostaje, czy odnośne rynki lokalne stanowią znaczącą część wspólnego rynku (obecnie rynku wewnętrznego) w rozumieniu art. 9 ust. 2 lit. b rozporządzenia, skoro czeski organ ochrony konkurencji wnioskujący o odesłania wykazał także, że spełnione są w tej sprawie przesłanki z art. 9 ust. 2 lit. a rozporządzenia¹¹⁶.

37. Odwołując się do praktyki działania Komisji, S. Hirsbrunner wskazuje pięć sytuacji, w których odesłanie do państwa członkowskiego wydaje się uzasadnione. Po pierwsze, chodzi o przypadek, gdy krajowy organ ochrony konkurencji prowadzi już postępowanie kontrolne dotyczące równolegle zaistniałej koncentracji między konkurentami w tym samym sektorze przemysłu. Sprawy przed Komisją oraz organem krajowym dotyczą przy tym podobnych z punktu widzenia prawnego i ekonomicznego kwestii. Po drugie, odesłanie do organu krajowego może być uzasadnione, gdy mamy do czynienia na szczeblu unijnym z koncentracją, która dochodzi do skutku w formie publicznej oferty przejęcia akcji spółki, podczas gdy na szczeblu krajowym badana jest sprawa analogicznej oferty złożonej jednak przez inny podmiot. Trzecim przypadkiem, który może skutkować przekazaniem sprawy do organu krajowego, jest koncentracja, która dotyczy rynków krajowych, na których tradycyjnie konkurencja z zagranicy odgrywa jedynie marginalną rolę. Dotyczy to np. przemysłu zbrojeniowego (zob. jednak zawarte w dalszej części rozdziału uwagi dotyczące art. 346 TFUE), ale także np. niektórych branż spożywczych. Do listy tej dodaje się również produkty branży budowlanej, a także produkcję i dystrybucję energii elektrycznej, utylizacje odpadów i ścieków, magazynowanie ropy naftowej, lokalny transport publiczny i inne¹¹⁷. Po czwarte, do przekazania na szczebel krajowy kwalifikuje się koncentracja w sytuacji, gdy już wcześniej inna koncentracja między konkurentami była przedmiotem takiego odesłania do tego samego organu krajowego. Po piąte wreszcie, Komisja może zdecydować o odesłaniu, gdy koncentracja notyfikowana Komisji została uprzednio zablokowana przez władze krajowe i jest przedmiotem postępowania sądowego przed sądem krajowym¹¹⁸.

38. Złożenie stosownego wniosku przez państwo członkowskie o odesłanie sprawy danej koncentracji w części lub w całości do rozstrzygnięcia przez organy tego państwa inicjuje odrębne postępowanie przed Komisją. O złożonym wniosku powinna ona zawiadomić zainteresowane przedsiębiorstwa (art. 9 ust. 2 rozporządzenia), a także wszystkie pozostałe państwa członkowskie (art. 19 ust. 1 rozporządzenia). Podmioty te mogą przedstawić jej swe stanowisko w kwestii odesłania. W trakcie postępowania Komisja pozostaje również w ścisłym kontakcie z organem ochrony konkurencji państwa członkowskiego, które złożyło wniosek o odesłanie. Może ona w szczególności zwrócić się o dalsze informacje do tego organu, jeżeli uzna, iż wniosek nie zawiera wszystkich koniecznych danych lub dowodów. Organ państwa członkowskiego ma przy tym prawo zajmowania stanowiska w kwestiach objętych prowadzonym postępowaniem na każdym etapie postępowania aż do przyjęcia przez Komisję decyzji na mocy art. 9 ust. 3 rozporządzenia. W tym celu Komisja jest zobowiązana zapewnić wnioskującemu państwu członkowskiemu (jego organowi ochrony konkurencji) dostęp do akt postępowania. Jak wcześniej zostało zaznaczone, poza tym przypadkiem państwo członkowskie nie korzysta z pełnego dostępu do akt. W takiej bowiem sytuacji jest to uzasadnione faktem, iż stosowne postępowanie w sprawie odesłania toczy się na wniosek danego państwa członkowskiego, które jest jednocześnie adresatem odpowiedniej decyzji Komisji.

39. Decyzja Komisji w sprawie odesłania powinna zostać podjęta w terminie 35 dni roboczych od dnia zgłoszenia, a w przypadku gdy Komisja wszczęła już postępowanie na podstawie art. 6 ust. 1 lit. c rozporządzenia nr 139/2004 - w terminie 65 dni roboczych licząc od tego dnia (o ile Komisja nie podjęła już działań przygotowawczych w celu przyjęcia niezbędnych środków zgodnie z art. 8 ust. 2, 3 lub 4 rozporządzenia)¹¹⁹. Bezczynność Komisji w okresie 65 dni roboczych licząc od daty zgłoszenia może mieć dla niej daleko idące skutki. Jeżeli bowiem w tym terminie nie podejmie decyzji w sprawie odesłania sprawy lub nie podejmie wyżej wymienionych działań przygotowawczych, to uważa się, że podjęła ona decyzję o odesłaniu sprawy do danego państwa członkowskiego zgodnie z art. 9 ust. 3 lit. b rozporządzenia. Przekazanie następuje wówczas w takim zakresie, jaki został wskazany we wniosku (państwo może wnioskować o przekazanie w części lub w całości). Warunkiem koniecznym dla wystąpienia tego rodzaju skutku jest przy tym uprzednie wezwanie (monit) ze strony państwa członkowskiego o podjęcie wymaganej decyzji (wezwania kierowane przez np. uczestników koncentracji nie mają tu znaczenia prawnego)¹²⁰. Należy uznać, iż z zasady lojalnej współpracy z art. 4 ust. 3 TUE wynika przy tym, że państwo członkowskie powinno w tej sprawie wyznaczyć Komisji stosowny dodatkowy termin na podjęcie decyzji.

40. W przypadku gdy dojdzie do odesłania sprawy na szczebel krajowy, właściwym do jej oceny (w zakresie odesłania) jest krajowy organ ochrony konkurencji. Chodzi oczywiście o organ tego państwa członkowskiego, które zostało wyraźnie wskazane w treści odpowiedniej decyzji Komisji o przekazaniu. Organ ten stosuje wówczas zasadniczo krajowe prawo dotyczące łączenia się przedsiębiorstw (art. 21 ust. 3 akapit drugi rozporządzenia). Oznacza to w szczególności konieczność złożenia powtórnego zgłoszenia przez zainteresowane przedsiębiorstwa danej koncentracji (o ile prawo krajowe przewiduje obowiązek zgłoszenia), tym razem jednak zgodnego z odpowiednimi wymogami krajowymi. Prawo unijne nie traci jednak wówczas całkowicie znaczenia. Ustanawia bowiem ogólne ramy stosowania prawa krajowego w tego rodzaju sprawach¹²¹. Z mocy art. 9 ust. 6 akapit pierwszy rozporządzenia obowiązkiem organu krajowego jest przede wszystkim podjęcie decyzji bez nieuzasadnionej zwłoki. Według Komisji oznacza to, że organ krajowy powinien wydać decyzję "tak szybko jak to możliwe"¹²², trudno oprzeć się jednak wrażeniu, iż w obu przypadkach mamy do czynienia z pojęciami nieostrymi, które nie stwarzają dostatecznych gwarancji proceduralnych dla zainteresowanych przedsiębiorstw¹²³. Precyzyjnym obowiązkiem nałożonym na państwa członkowskie jest natomiast obowiązek z art. 9 ust. 6 akapit drugi rozporządzenia. Organ krajowy jest bowiem zobowiązany zawiadomić zainteresowane przedsiębiorstwa w ciągu 45 dni roboczych po odesłaniu sprawy przez Komisję (w przypadku gdy prawo krajowe nakłada obowiązek zgłoszenia koncentracji, termin 45 dni liczy się od dnia następującego po dniu, w którym takie kompletne zgłoszenie zostało dokonane) o wynikach wstępnej oceny koncentracji i o proponowanych działaniach na przyszłość. Powyższy termin na przekazanie wstępnego stanowiska organu krajowego w sprawie koncentracji może tylko wyjątkowo zostać zawieszony, a to w przypadku, gdy zainteresowane przedsiębiorstwa nie przekazały do organu krajowego stosownych informacji. Rozporządzenie nr 139/2004 nie przewiduje jednak sankcji w przypadku naruszenia powyższego obowiązku informacyjnego. Nie wydaje się przy tym, by jego naruszenie mogło mieć wpływ na samym wynik postępowania przed krajowym organem ochrony konkurencji (chyba że taki skutek wynikać będzie z prawa krajowego). Prócz skargi z art. 258 i 259 TFUE do ETS (która w praktyce wydaje się jednak mało prawdopodobna w pojedynczych przypadkach naruszenia tego obowiązku), państwo członkowskie może jedynie ponosić z tego tytułu odpowiedzialność odszkodowawczą. Przypadki jednak, gdy sam brak stosownych informacji skutkowałby powstaniem po stronie zainteresowanych przedsiębiorstw szkody, będą niezwykle rzadkie.

41. Najdalej idące ograniczenia kompetencji decyzyjnych organów krajowych (a więc i zakresu zastosowania krajowego prawa konkurencji) zawiera art. 9 ust. 8 rozporządzenia nr 139/2004. Przepis ten dopuszcza bowiem podjęcie przez państwo członkowskie, do którego dana sprawa została odesłana przez Komisję, tylko tych środków, które są "bezwzględnie konieczne dla zapewnienia lub przywrócenia skutecznej konkurencji na danym rynku". Oznacza to istnienie trojakiego rodzaju ograniczeń dla organów krajowych i prawa krajowego. Po pierwsze, organ krajowy może podjąć tylko takie działania, które respektują zasadę proporcjonalności (środki krajowe mają być "bezwzględnie konieczne"). Powinien zastosować zatem najłagodniejsze środki pozwalające osiągnąć zamierzone cele. Niedopuszczalne byłoby np. wydanie zakazu koncentracji w przypadku, gdy możliwe jest jej zatwierdzenie przy nałożeniu na zainteresowane przedsiębiorstwa dodatkowych zobowiązań. Również same zobowiązania nakładane na przedsiębiorstwa powinny być precyzyjnie dopasowane do wymogów ochrony konkurencji. Prawo krajowe powinno stwarzać przy tym warunki dla przestrzegania wspomnianej zasady proporcjonalności i nie dopuszczać do sytuacji, gdy wbrew tej zasadzie organ krajowy zmuszony jest podjąć zbyt daleko idące decyzje wobec łączących się przedsiębiorstw.

Kolejne ograniczenie dotyczy celu, któremu mają służyć środki podejmowane przez państwa członkowskie. Chodzić może w tym przypadku wyłącznie o zapewnienie lub przywrócenie skutecznej konkurencji. Odesłanie sprawy przez Komisję do państwa członkowskiego nie oznacza zatem możliwości oceny danej koncentracji z punktu widzenia innych kryteriów niż skuteczna konkurencja. Państwo członkowskie nie jest zatem uprawnione podejmować w takich przypadkach działań motywowanych np. względami protekcjonistycznymi (ochroną rynku krajowego), ochroną miejsc pracy, wymogami polityki regionalnej lub potrzebą ochrony innych uzasadnionych interesów¹²⁴. Wyjątki w tym zakresie wynikają jedynie z art. 21 ust. 4 rozporządzenia (zob. poniżej).

Ostatnie ograniczenie dla prawa krajowego i organów krajowych badających sprawę przekazanej przez Komisję koncentracji dotyczy rynku, na który mają oddziaływać podejmowane środki krajowe. Z art. 9 ust. 8 in fine rozporządzenia wynika, iż chodzi o środki skutkujące "na danym rynku". Mowa jest tutaj o tym "odrębnym rynku" w rozumieniu art. 9 ust. 2 rozporządzenia, którego istnienie stanowiło warunek sine qua non odesłania. Państwo członkowskie nie może zatem podejmować środków, które dotyczyłyby konkurencji na innych rynkach niż tak rozumiany odrębny rynek. Oznacza to także, iż w odniesieniu do tego odrębnego rynku, którego ochrona w wyniku odesłania powierzona została organowi krajowemu, kompetencje orzecznicze traci Komisja. Innymi słowy, w sytuacji gdy sprawę danej koncentracji w części bada Komisja, a w części, na skutek odesłania, organ krajowy, Komisja nie może stosować do odrębnego rynku krajowego wskazanego w decyzji o odesłaniu środków przewidzianych w rozporządzeniu nr 139/2004.

W tym kontekście warto również zwrócić uwagę na stanowisko SPI zawarte we wspomnianym już wyroku w sprawie Royal Philips Electronics¹²⁵. Jednym z zarzutów skierowanych tam przeciwko decyzji Komisji o częściowym przekazaniu sprawy danej koncentracji do rozstrzygnięcia przez władze francuskie było to, iż może to doprowadzić do wydania sprzecznych decyzji (chodziło o sprzeczność między decyzją Komisji a decyzją władz krajowych w sprawie danej koncentracji), bez możliwości skutecznej interwencji ze strony Komisji w celu przeciwdziałania takiej sprzeczności. SPI wskazał w tym kontekście, iż dokonując odesłania części sprawy danej koncentracji do władz krajowych Komisja zamyka w tym zakresie postępowanie, tracąc wszelkie kompetencje do oceny koncentracji w aspekcie, który podlegał odesłaniu. Kompetencję tę przejmują organy krajowe działające na podstawie krajowego prawa konkurencji. Komisja nie ma przy tym obowiązku wszczęcia drugiej fazy postępowania w odniesieniu do tej części koncentracji, która pozostała w zakresie jej kompetencji tylko w tym celu, by zachować możliwość współpracy z władzami krajowymi, na rzecz których nastąpiło odesłanie. Nie może ona również interweniować w odniesieniu do procesu decyzyjnego przed władzami krajowymi, w tym przesądzać wiążąco dla władz krajowych jego wyniku. W przypadku częściowego odesłania sprawy do władz krajowych może się zatem zdarzyć, iż decyzje tych władz będą niezharmonizowane, a nawet sprzeczne z decyzją Komisji wydaną w odniesieniu do tej samej koncentracji (w odniesieniu do tych jej aspektów, które nie zostały przekazane na szczebel krajowy)¹²⁶. SPI zaznacza jednak równocześnie, iż władze krajowe, którym przekazana została określona sprawa, działają wprawdzie na podstawie przepisów krajowych, wiążą je jednak ograniczenia wynikające zarówno wprost z rozporządzenia nr 139/2004 (dotyczące terminu wydania decyzji, jak też istoty przeprowadzanego na szczeblu krajowym badania), jak i zawarte w samym TWE (SPI odwołał się wprost do obowiązku lojalnej współpracy z art. 10 TWE; obecnie art. 4 ust. 3 TUE). Naruszenie tych wymogów, zdaniem SPI, uprawnia Komisję do złożenia do Trybunału skargi przeciwko państwu członkowskiemu z art. 226 TWE (obecnie art. 258 TFUE). Równocześnie decyzje władz krajowych wydane w sprawach koncentracji mogą być zaskarżone przez jednostki do sądu krajowego, zgodnie z systemem środków odwoławczych przewidzianym przez prawo krajowe.

42. Zbyt daleko idący wydaje się przy tym zgłaszany w literaturze postulat, by Komisja - w miarę możliwości - unikała częściowego odsyłania spraw na szczebel krajowy i stosowała wyłącznie odesłania całościowe. Dotyczyć miałoby to przede wszystkim sytuacji, gdy skutki danej koncentracji zawężone są do rynku w jednym państwie członkowskim¹²⁷. Tego rodzaju założenia ograniczają w sposób nadmierny mechanizmy zapewniające elastyczność unijnej kontroli koncentracji, a tym samym wdrażające w tym zakresie zasadę pomocniczości. Wprawdzie samo rozporządzenie nr 139/2004 nie przewiduje środków zaradczych zapobiegających rozbieżności w rozstrzygnięciach podejmowanych na szczeblu unijnym i krajowym¹²⁸, nie oznacza to jednak, iż takie mechanizmy w ogóle w prawie UE nie istnieją. Zwrócił na to uwagę SPI w wyroku Royal Philips Electronics.

43. Podkreślić należy, iż przekazanie sprawy przez Komisję na szczebel krajowy nie oznacza, że państwa członkowskie inne niż te, na rzecz których następuje odesłanie, "odzyskują" niejako kompetencję do oceny koncentracji w świetle ich własnego prawa konkurencji. Odesłanie sprawy na szczebel krajowy oznacza bowiem, że jedynie uprawnionym do oceny danej koncentracji jest to państwo (państwa), które zostało wskazane w decyzji Komisji o odesłaniu (a w przypadku bezczynności Komisji - te które złożyły wniosek o odesłanie)¹²⁹. Odesłanie sprawy koncentracji o wymiarze wspólnotowym nie zmienia zatem w tym zakresie pozycji prawnej pozostałych państw, które w dalszym ciągu pozostają niewłaściwe do jej oceny. Warto podkreślić, iż państwa te tracą jednak w tym przypadku te instrumenty wpływu na wynik postępowania, z których mogą korzystać na podstawie przepisów rozporządzenia nr 139/2004, tj. gdy organem właściwym pozostaje Komisja. Dotyczy to w szczególności prawa do informacji, prawa do zajęcia stanowiska, prawa do opiniowania projektu decyzji za pośrednictwem przedstawicieli zasiadających w Komitecie Doradczym ds. Koncentracji. Decyzja o przekazaniu nie jest zatem całkowicie dla nich neutralna. W interesie pozostałych państw jest więc uważne monitorowanie wniosków kierowanych do Komisji, a także przedstawianie Komisji własnych uwag, w sytuacji gdy dana koncentracja może choćby potencjalnie wywierać pewne skutki wykraczające poza rynek państwa (państw), na rzecz którego może dojść do odesłania. Pozostałe państwa powinny również rozważyć skargę do Trybunału na decyzję Komisji o odesłaniu sprawy, jeżeli na wcześniejszym etapie postępowania przed Komisją nie uda się zapewnić w należytym stopniu ochrony ich interesom. Na możliwość zaskarżenia do ETS decyzji Komisji w sprawie odesłania wskazuje jednoznacznie art. 9 ust. 9 rozporządzenia. Przepis ten ma jednak jedynie walor deklaratoryjny i nie wprowadza żadnych nowych środków prawnych skierowanych przeciwko decyzjom Komisji ponad te, które wynikają już z art. 263 i art. 279 TFUE¹³⁰.

4.3. Odesłanie sprawy do Komisji

44. Rozporządzenie nr 139/2004 wprowadza możliwość nie tylko odesłania sprawy danej koncentracji o wymiarze wspólnotowym do rozstrzygnięcia przez państwo lub państwa członkowskie, ale również dopuszcza przejęcie przez Komisję sprawy koncentracji, która zasadniczo nie mieści się w zakresie jego działania. Podobnie jak w przypadku odesłania do państwa (państw) członkowskich, możliwość odesłania do Komisji istnieje zarówno na etapie poprzedzającym zgłoszenie (w tym przypadku chodzi o zgłoszenie koncentracji do organów krajowych), jak i na etapie po dokonaniu takiego zgłoszenia (względnie powiadomienia krajowych organów ochrony konkurencji).

45. Kwestię odesłania do Komisji przed dokonaniem zgłoszenia reguluje art. 4 ust. 5 rozporządzenia nr 139/2004. Przepis ten nie miał swego odpowiednika w rozporządzeniu nr 4064/89 i stanowi nowe rozwiązanie w systemie unijnej kontroli koncentracji. Inicjatywa przysługuje w tym przypadku wyłącznie podmiotom uczestniczącym w połączeniu lub przejmującym kontrolę (art. 4 ust. 2 rozporządzenia), a nie państwom członkowskim lub Komisji. Podmioty uczestniczące w połączeniu lub przejmujące kontrolę kierują odpowiedni wniosek wraz z uzasadnieniem do Komisji, która prowadzi dalsze postępowanie w tej sprawie¹³¹. Wniosek taki powinien dotyczyć wszystkich państw członkowskich, które są właściwe do oceny danej koncentracji, zgodnie z ich przepisami krajowymi. Niedopuszczalne jest zatem wnioskowanie o częściowe odesłanie (odesłanie ze strony niektórych tylko państw właściwych) lub pominięcie we wniosku któregoś z państw kompetentnych do oceny koncentracji. Komisja podkreśla zatem konieczność zachowania szczególnej staranności przy wyłanianiu wszystkich państw członkowskich, w których sprawa może być rozpatrywana¹³². Istotne jest przy tym, by tego rodzaju wniosek został złożony, zanim zostanie dokonane zgłoszenie danej koncentracji w którymkolwiek z państw członkowskich. Jak zaznacza Komisja, nawet dokonanie jednego zgłoszenia gdziekolwiek w Unii Europejskiej uniemożliwia zainteresowanym przedsiębiorstwom uruchomienie procedury odesłania z art. 4 ust. 5 rozporządzenia. Zdaniem Komisji przedsiębiorstwa te nie powinny być przy tym karane w oparciu o przepisy krajowe za niezgłoszenie transakcji na szczeblu krajowym w sytuacji, gdy prowadzone jest postępowanie z art. 4 ust. 5 rozporządzenia¹³³. Stanowisko to jest oczywiście słuszne. Ewentualna kara z tytułu niezgłoszenia transakcji wymierzana na podstawie prawa krajowego pozbawiałaby w praktyce zainteresowane przedsiębiorstwa możliwości złożenia wniosku o odesłanie sprawy do Komisji, a zatem szkodziłaby efektywności stosowania art. 4 ust. 5 rozporządzenia.

46. Rozporządzenie nr 139/2004 ustanawia dwie przesłanki, które warunkują możliwość przejęcia sprawy przez Komisję¹³⁴. Pierwszą z nich jest to, by dana transakcja stanowiła koncentrację w rozumieniu art. 3 rozporządzenia. Krajowe przepisy dotyczące kontroli koncentracji mogą bowiem obejmować swym zakresem łączenia przedsiębiorstw, które nie spełniają kryteriów uznania za koncentracje w rozumieniu rozporządzenia nr 139/2004. Przykładowo zgłoszeniu krajowemu podlegać mogą także wspólne przedsiębiorstwa, które nie pełnią w sposób trwały funkcji samodzielnego podmiotu gospodarczego (por. art. 3 ust. 4 rozporządzenia). Z sytuacją taką mamy do czynienia w Polsce, gdzie z literalnego brzmienia art. 13 ust. 2 pkt 3 u.o.k.k. wynika, że koncentracją jest każde utworzenie przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy¹³⁵. W takim przypadku utworzenie wspólnego przedsiębiorcy podlegające kontroli na podstawie krajowego prawa konkurencji, które nie realizuje jednak kryteriów z art. 3 ust. 4 rozporządzenia, nie może zostać objęte wnioskiem z art. 4 ust. 5 rozporządzenia.

Drugą przesłanką odesłania sprawy do Komisji w myśl art. 4 ust. 5 rozporządzenia jest możliwość poddania kontroli danej koncentracji zgodnie z krajowym prawem dotyczącym konkurencji co najmniej przez trzy państwa członkowskie. Nie oznacza to wymogu, by dana transakcja podlegała obowiązkowi zgłoszenia do krajowego organu ochrony konkurencji (nie we wszystkich państwach członkowskich funkcjonuje obowiązek takiego zgłoszenia)¹³⁶. Wystarczające jest, by organ krajowy posiadał kompetencję do dokonania badania danej koncentracji, bez znaczenia jest zaś, w jakim trybie do badania tego dochodzi.

W pkt 16 motywów rozporządzenia nr 139/2004 wskazuje się, że wnioski składane na podstawie art. 4 ust. 5 tego rozporządzenia "będą szczególnie stosowne w sytuacji, gdy koncentracja wpływa na konkurencję poza terytorium jednego Państwa Członkowskiego". W tym kontekście Komisja zauważa, że najbardziej nadają się do odesłania sprawy, w których zasięg geograficzny rynku (rynków), na którym może wystąpić potencjalny wpływ na konkurencję, jest szerszy niż krajowy lub gdzie niektóre z rynków, na które transakcja ma potencjalny wpływ, są szersze niż krajowe i gdy skutek gospodarczy danej koncentracji wiąże się z takimi rynkami¹³⁷.

47. Warto również odwołać się w tym zakresie do stanowiska krajowych organów ochrony konkurencji państw członkowskich. To ostatecznie te organy decydować bowiem będą o sukcesie danego wniosku o odesłanie. W przyjętym w styczniu 2005 r. w ramach prac European Competition Authorities Association (ECA) dokumencie poświęconym unijnemu systemowi odesłań do Komisji (Principles on the application, by National Competition Authorities within the ECA, of Articles 4 (5) and 22 of the EC Merger Regulation) organy te wskazują, iż rozważając możliwość odesłania sprawy do Komisji na podstawie art. 4 ust. 5 rozporządzenia wezmą pod uwagę takie czynniki, jak np. zakres rynków dotkniętych skutkami danej koncentracji, trudności, jakie mogą napotkać w zbieraniu informacji, trudności w stosowaniu i egzekwowaniu odpowiednich środków zaradczych. Organy krajowe wskazują również przykładowe sytuacje, gdy mogą być mniej skłonne wyrazić zgodę na odesłanie. Chodzi tu o przypadki, gdy dany organ prowadzi już postępowanie kontrolne wobec koncentracji, która dotyczy tych samych stron lub tych samych rynków produktowych, gdy koncentracja ma wpływ przede wszystkim na dany rynek krajowy lub mniejszy niż krajowy, gdy powstałoby ryzyko powtórnego odesłania sprawy do organu krajowego na podstawie art. 9 rozporządzenia¹³⁸.

48. Wniosek zainteresowanych przedsiębiorstw o odesłanie do Komisji zostaje niezwłocznie przesłany przez Komisję do wszystkich państw członkowskich (także tych, które nie są właściwe do dokonania badania danej koncentracji)¹³⁹. Jedynie jednak te państwa, które są uprawnione do badania danej koncentracji zgodnie z własnymi przepisami krajowymi, mogą skutecznie wyrazić swój sprzeciw wobec wniosku o odesłanie¹⁴⁰. Termin na zgłoszenie sprzeciwu wynosi 15 dni roboczych od otrzymania uzasadnionego wniosku o odesłanie¹⁴¹. Wystarczający przy tym jest sprzeciw choćby jednego państwa właściwego do kontroli danej koncentracji, by do odesłania nie doszło. Komisja nie posiada w tym zakresie żadnego uznania bądź możliwości jakiegokolwiek odrzucenia takiego sprzeciwu. Słusznie zatem Principles przyjęte przez ECA podkreślają rolę nieformalnych poufnych kontaktów między krajowymi organami ochrony konkurencji oraz między tymi organami a Komisją w sprawie odesłania¹⁴². Kontakty te (dotyczące np. definicji rynku właściwego, wcześniejszych rozstrzygnięć w podobnych sprawach) mogą umożliwić usunięcie powstających wątpliwości oraz otworzyć potencjalnie drogę do odesłania.

Podkreślić należy, iż sprzeciw skutkuje nie tylko niedopuszczalnością odesłania sprawy do Komisji przez państwo, które zgłosiło sprzeciw, ale także niedopuszczalnością takiego odesłania przez wszystkie inne państwa członkowskie właściwe w sprawie danej koncentracji¹⁴³. Te ostatnie państwa mogą jednak złożyć swój własny wniosek o odesłanie do Komisji zgodnie z wymogami z art. 22 rozporządzenia (zob. szerzej poniżej). W przypadku zgłoszenia sprzeciwu Komisja niezwłocznie informuje wszystkie państwa członkowskie i zainteresowane osoby lub przedsiębiorstwa o tym fakcie¹⁴⁴. Oznacza to, iż do danej koncentracji znajdą wyłącznie zastosowanie przepisy prawa krajowego stosowane przez krajowe organy ochrony konkurencji.

Brak sprzeciwu wobec odesłania ze strony państw członkowskich właściwych do dokonania kontroli danej koncentracji skutkuje automatycznie uzyskaniem przez koncentrację wymiaru wspólnotowego oraz koniecznością jej zgłoszenia do Komisji przez zainteresowane przedsiębiorstwa. Wyłącznie właściwą do prowadzenia postępowania w tego rodzaju sprawie będzie zatem Komisja stosująca przepisy unijnego prawa kontroli koncentracji. Komisja w tego rodzaju przypadkach nie może przy tym odmówić przyjęcia sprawy¹⁴⁵. Konsekwencją braku sprzeciwu jest także to, iż żadne państwo członkowskie nie jest uprawnione do stosowania wobec danej koncentracji swego własnego prawa dotyczącego konkurencji¹⁴⁶.

Trafnie przy tym wskazuje M. Szydło, iż wniosek o odesłanie z art. 4 ust. 5 rozporządzenia może nieść ze sobą w pewnych przypadkach ryzyko dla zainteresowanych podmiotów. Przejęcie sprawy przez Komisję oznacza, że będzie ona przeprowadzać badanie danej koncentracji w sposób kompleksowy, a więc z punktu widzenia jej wpływu na konkurencję w Unii Europejskiej jako całości. Gdyby koncentracja była przedmiotem postępowania wyłącznie na szczeblu krajowym, wówczas właściwy organ krajowy ograniczyłby zakres swego badania do skutków koncentracji w danym państwie członkowskim. Nie można wykluczyć zatem, że zainteresowanym podmiotom łatwiej byłoby uzyskać wtedy zgodę na koncentrację w porównaniu do sytuacji, gdy badanie przeprowadzałaby Komisja¹⁴⁷.

49. Odesłanie do Komisji na etapie po dokonaniu zgłoszenia koncentracji do krajowych organów konkurencji reguluje art. 22 rozporządzenia nr 139/2004. Możliwość ta istniała również pod rządami rozporządzenia nr 4064/89. Została ona wprowadzona do tego ostatniego rozporządzenia na skutek interwencji Królestwa Niderlandów. Z tego względu postanowienia te są określane mianem klauzuli holenderskiej. Rząd holenderski obawiał się bowiem, że koncentracje nie posiadające wymiaru wspólnotowego byłyby wolne od jakiejkolwiek kontroli w tych państwach, które (jak ówcześnie Holandia) nie posiadały własnego systemu kontroli koncentracji. Wywoływałoby to oczywiste negatywne skutki dla danego rynku i gospodarki krajowej¹⁴⁸. Obecnie, jak wcześniej zostało już podniesione, praktycznie wszystkie państwa członkowskie posiadają własny system kontroli koncentracji. Uzasadnieniem pozostawienia w rozporządzeniu nr 139/2004 klauzuli holenderskiej nie jest już zatem niedostatek odpowiednich regulacji krajowych, ale raczej potrzeba wprowadzenia mechanizmu korygującego, zgodnie z zasadą pomocniczości, formalny podział kompetencji między Unię Europejską a państwa członkowskie w odniesieniu do koncentracji, odpowiednio, posiadających wymiar wspólnotowy i takiego wymiaru pozbawionych¹⁴⁹. Jak w pozostałych przypadkach odesłań, chodzi zatem o zapewnienie, iż koncentracja zostanie oceniona przez organ najbardziej właściwy, przy zabezpieczeniu odpowiedniego stopnia pewności prawnej dla wszystkich zainteresowanych stron. Mechanizm odesłania z art. 22 rozporządzenia nie gwarantuje jednak realizacji zasady pojedynczej instytucji. W wyniku jego stosowania może bowiem dojść do sytuacji, gdy dana koncentracja będzie badana zarówno przez Komisję (zgodnie z przepisami rozporządzenia nr 139/2004), jak i przez państwa członkowskie, które nie złożyły i nie przyłączyły się do wniosku o odesłanie do Komisji (zob. poniżej). Sytuacja ta wydaje się jednak nie do uniknięcia w przypadku, gdy funkcjonują równoległe krajowe systemy kontroli koncentracji i system unijny. Z istoty tych rozwiązań wynika bowiem, iż w przypadku koncentracji nieposiadających wymiaru wspólnotowego, właściwymi do ich badania może być wiele państw członkowskich. Odesłanie z art. 22 rozporządzenia pozwala wprawdzie ograniczyć wielość postępowań kontrolnych w odniesieniu do danej koncentracji (chodzi o sytuację, gdy Komisja przejmuje kompetencje od więcej niż jednego państwa członkowskiego), tym niemniej całkowicie temu nie zapobiega.

50. Z wnioskiem o odesłanie w trybie art. 22 rozporządzenia może wystąpić do Komisji jedno lub więcej państw¹⁵⁰. Nie jest przy tym jasne, czy z wnioskiem takim może zwrócić się państwo członkowskie, które samo nie posiada w świetle prawa krajowego kompetencji do kontroli danej koncentracji, np. z uwagi na fakt, iż nie osiąga ona określonych progów obrotów¹⁵¹. Wydaje się jednak, że taką możliwość należałoby wykluczyć¹⁵². Może wskazywać na to treść pkt 12 motywów rozporządzenia nr 139/2004, w którym system odesłań do Komisji przez zainteresowane państwa członkowskie wyraźnie łączy się z sytuacją, w której dana koncentracja podlega krajowej kontroli połączeń przedsiębiorstw. Pamiętać również należy, iż Komisja działa w tym przypadku "w imieniu Państwa Członkowskiego zgłaszającego wniosek lub Państw Członkowskich zgłaszających go" (pkt 15 motywów rozporządzenia). Komisja nie mogłaby zatem wykonywać swych kompetencji wobec przekazanej jej sprawy danej koncentracji w sytuacji, gdyby pierwotnie kompetencji tych nie posiadało wnioskujące państwo (państwa) członkowskie. Nie wydaje się również, by celem aktualnie obowiązującego rozporządzenia nr 139/2004 było poszerzenie kompetencji organów krajowych wobec transakcji koncentracyjnych. Taki właśnie skutek miałoby zaś stworzenie możliwości odesłania do Komisji koncentracji niepodlegającej w ogóle badaniu na szczeblu krajowym.

Zauważyć należy jednak, iż praktyka działania Komisji nie uwzględnia tych zastrzeżeń, dopuszczając możliwość złożenia wniosku w trybie art. 22 rozporządzenia także przez państwo członkowskie, które nie posiada kompetencji do kontroli danej koncentracji. Uzasadnieniem jest to, że pierwotnie klauzula holenderska odpowiadała na zapotrzebowanie właśnie państw, które nie posiadały własnych systemów kontroli koncentracji. Treść art. 22 ma również nie wprowadzać żadnego rozróżnienia między sytuacją tych ostatnich państw a sytuacją państw, które posiadając taki system kontroli, nie są jednak kompetentne wystąpić w konkretnym przypadku z wnioskiem z art. 22 rozporządzenia (np. z uwagi na nieprzekroczenie krajowych progów obrotów łączących się przedsiębiorstw)¹⁵³.

51. Rozporządzenie nr 139/2004 nie precyzuje, który dokładnie organ krajowy jest uprawniony do złożenia wniosku w trybie art. 22. Kwestia ta stała się przedmiotem rozważań SPI w sprawie Kesko¹⁵⁴. Wnoszące skargę Kesko zarzuciło tam Komisji, iż zdecydowała ona o przejęciu sprawy w trybie art. 22 rozporządzenia 4064/89 (odpowiadającemu obecnemu art. 22 rozporządzenia nr 139/2004), mimo iż wniosek o odesłanie nie pochodził od organu, który zgodnie z prawem krajowym jest uprawniony do jego złożenia (wniosek został złożony przez fiński urząd ochrony konkurencji, który, zdaniem skarżącego, nie posiadał jednak ku temu żadnych kompetencji; w tej sytuacji domniemanie kompetencji wskazywało na właściwość fińskiej Rady Państwa).

Odnosząc się do tego zarzutu, SPI odwołał się przede wszystkim do wyroku ETS w sprawie C-8/88, Niemcy v. Komisja, zgodnie z którym Komisja nie posiada uprawnień do rozstrzygania kwestii podziału kompetencji dokonywanego przez przepisy instytucjonalne właściwe dla każdego państwa członkowskiego¹⁵⁵. Sąd wspólnotowy (obecnie unijny), działający w ramach art. 230 TWE (obecnie art. 263 TFUE), nie posiada również jurysdykcji do rozstrzygania zgodności z prawem środków przyjętych przez organ krajowy¹⁵⁶. Z tego względu, zdaniem SPI, Komisja na etapie postępowania administracyjnego nie była uprawniona przesądzać kompetencji krajowego organu ochrony konkurencji do złożenia wniosku (zgłoszenia) w trybie art. 22 ust. 3 rozporządzenia 4064/89. Jej obowiązkiem było jedynie zweryfikowanie, czy przekazany wniosek pochodzi prima facie od państwa członkowskiego w rozumieniu art. 22 rozporządzenia 4064/89. SPI zauważył także, iż pojęcie wniosku (zgłoszenia) państwa członkowskiego w rozumieniu tego przepisu nie jest ograniczone do wniosków pochodzących od rządu lub ministra. Obejmuje ono również wnioski składane przez krajowe organy ochrony konkurencji. W ocenie SPI, Komisja nie popełniła przy tym błędu, oceniając, iż wniosek fińskiego organu ochrony konkurencji pochodzi prima facie od państwa członkowskiego. Wskazują na to takie czynniki, jak: organ ten posiada zwykle kompetencję w kwestiach dotyczących stosowania prawa konkurencji, fińskie ministerstwo odpowiedzialne za sprawy konkurencji potwierdziło jego kompetencję do złożenia wniosku w trybie art. 22 ust. 3 rozporządzenia 4064/89, skarga Kesko dotycząca braku kompetencji po stronie krajowego organu ochrony konkurencji w tego rodzaju sprawach została uznana za niedopuszczalną przez fiński sąd administracyjny. Skarżący nie mógł przedstawić zatem wyroku sądu krajowego uznającego brak kompetencji po stronie tego organu. Kesko nie odniosło się również do kwestii wymienionych wyżej kompetencji w swej odpowiedzi na zastrzeżenia Komisji ani nie przedstawiło również żadnych nowych informacji po wyroku fińskiego sądu administracyjnego. W tej sytuacji Komisja nie była zobowiązana żądać od krajowego organu ochrony konkurencji dalszych informacji dotyczących jego kompetencji do złożenia stosownego wniosku. Z powyższego wyroku SPI zdaje się wynikać, iż organy ochrony konkurencji państw członkowskich korzystają ze swoistego domniemania kompetencji, jeśli chodzi o możliwość złożenia wniosku o odesłanie w trybie art. 22 rozporządzenia. Domniemanie to może być obalone, tym niemniej to na stronie kwestionującej kompetencję danego organu spoczywa zasadniczo w tym zakresie ciężar dowodu.

52. Proces nieformalnych konsultacji między krajowymi organami ochrony konkurencji, poprzedzających złożenie wniosku, regulują przyjęte przez ECA Principles. Wynika z nich, iż organ, który rozważa złożenie wniosku o odesłanie, powinien o swym wstępnym stanowisku poinformować organy ochrony konkurencji z pozostałych państw członkowskich. Rozpoczyna to proces konsultacji między organami w celu ustalenia, czy możliwe jest wspólne złożenie wniosku o odesłanie przez większą liczbę państw. O takiej możliwości organy krajowe powinny również poinformować zainteresowane przedsiębiorstwa. Proces nieformalnych konsultacji na etapie poprzedzającym złożenie wniosku o odesłanie obejmuje również Komisję. Państwa rozważające wystąpienie o przekazanie sprawy do Komisji są bowiem zainteresowane jej wstępnym stanowiskiem w tej sprawie. O stanowisku tym powinny być przy tym poinformowane wszystkie krajowe organy ochrony konkurencji¹⁵⁷. Wniosek o odesłanie powinien zostać złożony najpóźniej w ciągu 15 dni roboczych od daty zgłoszenia koncentracji lub, jeżeli zgłoszenie nie jest wymagane, powiadomienia danego państwa członkowskiego w inny sposób¹⁵⁸. Jeżeli tego rodzaju wniosek pochodzi od dwóch lub więcej państw członkowskich, powinny one wskazać osobę pełniącą funkcję nieformalnego koordynatora. Jego rolą jest utrzymywanie kontaktów między krajowymi organami ochrony konkurencji, Komisją i stronami w sprawach dotyczących złożonego wniosku oraz przyłączenia się do niego dalszych państw, przekazywanie w tej sprawie informacji, a także koordynowane działań po stronie wnioskujących organów. Powołanie koordynatora nie wyłącza możliwości bezpośrednich konsultacji krajowych organów ochrony konkurencji z Komisją. Nie ogranicza również niezależności organów w dokonywaniu oceny zasadności złożenia lub przyłączenia się do wniosku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 rozporządzenia¹⁵⁹.

53. Aby wniosek o odesłanie do Komisji mógł zostać uwzględniony, muszą zostać spełnione trzy zasadnicze przesłanki¹⁶⁰. Pierwsza z nich jest taka sama jak w przypadku wniosku z art. 4 ust. 5 rozporządzenia. Chodzi o to, by dana transakcja stanowiła koncentrację w rozumieniu art. 3 rozporządzenia (a nie tylko w świetle krajowego prawa konkurencji). Druga przesłanka sprowadza się do wykazania, że dana koncentracja ma wpływ na handel pomiędzy państwami członkowskimi. Chodzi tu o możliwość wywierania widocznego wpływu na model wymiany handlowej między państwami członkowskimi¹⁶¹. Pomocne w tym względzie mogą okazać się stosowane w drodze analogii wytyczne Komisji w sprawie pojęcia wpływu na handel z art. 101 i 102 TFUE¹⁶². Trzecią przesłanką warunkującą możliwość uwzględnienia wniosku o odesłanie do Komisji jest to, by dana koncentracja zagrażała w sposób znaczący konkurencji na terytorium państwa członkowskiego lub państw składających wniosek. Chodzi o wykazanie realnego ryzyka, iż dana transakcja mogłaby wywierać istotny niekorzystny wpływ na konkurencję, a zatem że wymaga dogłębnej analizy¹⁶³. Ustalenia w tym zakresie nie mają jednak wpływu na ostateczny wynik oceny samej koncentracji przez Komisję (o ile do stosownego odesłania w danej sprawie dojdzie). Komisja uznaje za najbardziej odpowiednie do odesłania do Komisji na podstawie art. 22 rozporządzenia następujące kategorie spraw:

– sprawy wywołujące poważne obawy o konkurencję na jednym lub więcej rynków o zasięgu geograficznym szerszym od krajowego lub sprawy, w których niektóre z rynków potencjalnego oddziaływania transakcji są szersze od krajowych oraz w których główny skutek gospodarczy danej koncentracji wiąże się z takimi rynkami,

– sprawy wywołujące poważne obawy o konkurencję na szeregu rynków krajowych lub węższych niż krajowe, zlokalizowanych w kilku państwach członkowskich, w okolicznościach, gdzie za pożądane uznaje się spójne potraktowanie sprawy (pod względem ewentualnych środków zaradczych, lecz również w odpowiednich przypadkach, pod kątem samych czynności dochodzeniowych) oraz gdzie główny skutek gospodarczy koncentracji wiąże się z takimi rynkami¹⁶⁴.

54. Zdaniem krajowych organów ochrony konkurencji zrzeszonych w ECA, za odesłaniem na podstawie art. 22 rozporządzenia powinny przemawiać zasadniczo te same względy, które zostały wskazane w Principles w odniesieniu do odesłania z art. 4 ust. 5 rozporządzenia (zob. powyżej). Państwo członkowskie nie ma jednak obowiązku zwrócenia się z takim wnioskiem do Komisji nawet wówczas, gdy nie ma żadnych wątpliwości, iż wszystkie przesłanki z art. 22 rozporządzenia zostały spełnione. Pozostawione to zostaje wyłącznie uznaniu państw członkowskich. Nie zmienia tego nawet poinformowanie danego państwa lub państw przez Komisję w trybie art. 22 ust. 5 rozporządzenia, iż jej zdaniem koncentracja spełnia kryterium umożliwiające odesłanie do Komisji. W takim przypadku Komisja może wprawdzie wezwać dane państwo lub państwa członkowskie do złożenia wniosku o odesłanie, tym niemniej państwa adresaci tego wezwania nie mają obowiązku zadośćuczynienia wezwaniu. Wynika to z faktu, iż kompetencje do badania koncentracji nieposiadającej wymiaru wspólnotowego przysługują zasadniczo państwom członkowskim i nie mogą zostać przeniesione bez ich zgody na szczebel unijny¹⁶⁵.

55. Po otrzymaniu wniosku o odesłanie Komisja informuje o nim właściwe władze wszystkich państw członkowskich, a także zainteresowane przedsiębiorstwa¹⁶⁶. Stwarza to możliwość przyłączenia się do wniosku przez inne państwa członkowskie¹⁶⁷. Termin na tego rodzaju przyłączenie wynosi 15 dni od daty poinformowania przez Komisję o pierwotnym wniosku, przy czym podobnie jak w przypadku zainicjowania całej procedury odesłania, również przyłączenie się do niej pozostawione zostało wyłącznemu uznaniu danego państwa członkowskiego¹⁶⁸. W drodze analogii z art. 22 ust. 1 rozporządzenia uznać należy, iż przyłączyć może się przy tym to państwo, na którego terytorium konkurencja w sposób znaczący jest zagrożona przez daną koncentrację. Nie musi być to państwo, do którego organów koncentracja została zgłoszona. Przyłączyć może się również to państwo, które w ogóle nie wymaga zgłoszenia danej koncentracji¹⁶⁹.

Złożenie wniosku wywiera także skutek na bieg krajowych terminów odnoszących się do danej koncentracji. Terminy te ulegają bowiem zawieszeniu dopóki w myśl art. 22 rozporządzenia nie zostanie podjęta decyzja, gdzie należy przeprowadzić badanie koncentracji (tj. czy badanie to przeprowadzi Komisja, czy też organy krajowe). Zawieszenie dotyczy przy tym wszystkich państw członkowskich, a nie tylko tych, które wystąpiły ze stosownym wnioskiem do Komisji¹⁷⁰. Terminy zaczynają ponownie biec (jak określa to art. 22 ust. 2 akapit trzeci rozporządzenia, "zawieszenie terminów krajowych zostaje odwołane"), gdy państwo członkowskie poinformuje Komisję oraz zainteresowane przedsiębiorstwa, że nie zamierza przyłączyć się do wniosku. Państwo to stosuje zatem w dalszym ciągu do danej koncentracji własne przepisy chroniące konkurencję i może podjąć wszystkie decyzje przewidziane w takiej sytuacji przez prawo krajowe.

56. Decyzja Komisji w sprawie odesłania powinna zapaść najpóźniej w ciągu 10 dni roboczych po upływie wspomnianego 15-dniowego terminu, w którym państwa członkowskie mogą przyłączyć się do wniosku. Brak decyzji Komisji w tym terminie oznacza, iż przyjęła ona ipso iure decyzję o zbadaniu koncentracji zgodnie ze złożonym wnioskiem¹⁷¹. SPI odrzucił przy tym pogląd, by bieg terminu przewidzianego na podjęcie przez Komisję decyzji w sprawie wniosków złożonych na podstawie art. 22 rozporządzenia ulegał zawieszeniu do czasu rozstrzygnięcia sporu incydentalnego dotyczącego określenia wspólnotowego wymiaru danej koncentracji. Zdaniem SPI, "Rozporządzenie nie stanowi bowiem, że termin na podjęcie decyzji w sprawie wniosku złożonego na podstawie art. 22 zostaje zawieszony w takich okolicznościach. Jeżeli chodzi o terminy wywołujące skutki prawne, każdy powód ich zawieszenia powinien zostać wyraźnie przewidziany. W tym względzie należy przypomnieć, jak ważne jest zapewnienie kontroli koncentracji w terminach zgodnych zarówno z wymogami dobrej administracji, jak i wymogami działalności gospodarczej (wyrok Trybunału z dnia 25 września 2003 r. w sprawie C-170/02 P, Schlüsselverlag J.S. Moser i in. v. Komisja, Rec. str. I-9889, pkt 34)"¹⁷².

Komisja korzysta z szerokiego uznania co do tego, czy przejąć sprawę zgodnie z wnioskiem państwa lub państw członkowskich. Wskazuje na to sformułowanie art. 22 ust. 3 rozporządzenia, który stanowi, że "Komisja (...) może podjąć decyzję o zbadaniu koncentracji". Nawet zatem, gdy wszystkie przesłanki dla odesłania zostały spełnione, nie oznacza to jeszcze wymogu wydania decyzji uwzględniającej złożony wniosek. Komisja nie może jednak przejąć sprawy, gdy nie są spełnione przesłanki odesłania, a więc gdy dana koncentracja nie zakłóca handlu pomiędzy państwami członkowskimi lub gdy nie grozi ona znaczącym zakłóceniem konkurencji na terytorium państwa członkowskiego lub państw składających wniosek. W takich przypadkach powinna wydać decyzję odmowną. O swojej decyzji Komisja informuje wszystkie państwa członkowskie i zainteresowane przedsiębiorstwa¹⁷³.

Decyzja Komisji o przejęciu danej sprawy wywołuje wyłącznie skutki w odniesieniu do jurysdykcji tego państwa członkowskiego lub państw członkowskich, które złożyły stosowny wniosek lub przyłączyły się do złożonego wniosku. Jak określa to Komisja w obwieszczeniu w sprawie odsyłania spraw..., "Komisja bada sprawę na mocy art. 22 ust. 4 rozporządzenia w sprawie połączeń w imieniu wnioskującego Państwa (Państw)"¹⁷⁴. Tylko te właśnie państwa tracą zatem kompetencje w zakresie kontroli danej koncentracji, przy czym kompetencje te od tej pory są wykonywane już przez Komisję. Jak wskazuje art. 22 ust. 3 akapit trzeci rozporządzenia, "Państwo Członkowskie lub Państwa po złożeniu wniosku nie stosują do koncentracji krajowych przepisów prawnych dotyczących konkurencji". SPI wskazał przy tym w wyroku w sprawie Endemol Entertainment Holding, iż w przypadku przejęcia sprawy danej koncentracji przez Komisję, państwa członkowskie nie posiadają kompetencji ani do kontrolowania postępowania Komisji w odniesieniu do danej koncentracji, ani do określania zakresu badania prowadzonego przez Komisję¹⁷⁵.

57. Podkreślić należy, iż Komisja może badać daną koncentrację tylko w takim zakresie, w jakim dotyczy ona rynku tego państwa lub tych państw członkowskich, które złożyły stosowny wniosek lub przyłączyły się do takiego wniosku. Komisja nie może zatem badać skutków koncentracji na rynkach innych państw. Działania Komisji nie mogą więc wpływać w jakikolwiek sposób na możliwość zastosowania przez pozostałe państwa członkowskie, w granicach własnego terytorium, ich własnych porządków prawnych¹⁷⁶. Związane jest to z faktem, iż Komisja wywodzi w tym przypadku swe kompetencje do badania sprawy z kompetencji przysługujących pierwotnie państwom członkowskim wnioskującym o odesłanie. Nie może zatem tą drogą uzyskać dalej idących uprawnień niż przysługujące tym państwom. W drodze pewnego wyjątku Komisja może badać skutki danej koncentracji na rynkach innych państw członkowskich tylko wówczas, gdy jest to nieodzowne dla oceny skutków koncentracji na terytorium państwa, które dokonało (przyłączyło się do) zgłoszenia. Z tego punktu widzenia art. 22 rozporządzenia prowadzi do powstania "krajowej" kontroli koncentracji sprawowanej przez Komisję. Odróżnia to odesłanie na podstawie tego ostatniego przepisu od odesłania do Komisji na podstawie art. 4 ust. 5 rozporządzenia, w ramach którego dana koncentracja pierwotnie krajowa uzyskiwała jednak na skutek wniosku zainteresowanych przedsiębiorstw oraz braku sprzeciwu ze strony właściwych państw członkowskich wymiar wspólnotowy¹⁷⁷.

W miejsce przepisów krajowych do danej koncentracji w zakresie badanym przez Komisję stosuje się przepisy rozporządzenia wyraźnie wskazane w treści art. 22 ust. 4 rozporządzenia. Nie wydaje się jednak, by ograniczenie to zmieniało istotnie charakter postępowania przed Komisją w sprawach przekazanych na podstawie art. 22 rozporządzenia. Komisja posiada w szczególności te same kompetencje decyzyjne z możliwością uznania odesłanej koncentracji za niezgodną ze wspólnym rynkiem włącznie¹⁷⁸.

58. Odesłanie sprawy do Komisji nie powoduje uszczuplenia kompetencji tych państw, które nie przystąpiły do wniosku. Mogą one stosować w dalszym ciągu w odniesieniu do danej koncentracji własne przepisy krajowe¹⁷⁹. Oznacza to możliwość powstania sytuacji, w której dana koncentracja podlegać będzie badaniu zarówno przez Komisję ("w imieniu" państw członkowskich wnioskujących o odesłanie oraz w imieniu tych państw członkowskich, które przyłączyły się do takiego wniosku), jak i przez krajowe organy ochrony konkurencji pozostałych państw członkowskich. W tego rodzaju sprawach potrzeba ścisłej i stałej współpracy Komisji i państw członkowskich wydaje się szczególnie wyraźna. Powinna ona zapobiegać przed wydaniem przez Komisję i krajowe organy ochrony konkurencji właściwe dla oceny danej koncentracji sprzecznych lub choćby niedostatecznie zharmonizowanych rozstrzygnięć¹⁸⁰. Podkreślić przy tym należy, iż nie oznacza to, że stanowisko Komisji jest w jakiś sposób wiążące dla tych państw. Dokonują one bowiem własnej oceny danej koncentracji z punktu widzenia ochrony konkurencji na ich rynku (rynkach) krajowym. Ważne jest jednak, by podejmowane na szczeblu krajowym działania były możliwie zbieżne z tymi, które podejmuje Komisja. Tak jak Komisja jest przy tym zobowiązana informować państwo członkowskie o najważniejszych sprawach dotyczących postępowania (art. 19 ust. 1 i 5 rozporządzenia), tak również państwo członkowskie prowadzące własne postępowanie w sprawie danej koncentracji powinno, zgodnie z zasadą lojalnej współpracy oraz zawartym w niej obowiązkiem ułatwiania Unii Europejskiej realizacji jej zadań (art. 4 ust. 3 TUE), informować Komisję o jego postępach oraz projektowanych i przyjętych środkach. Powinno również stworzyć Komisji możliwość zajęcia stanowiska, analogicznie jak w przypadku uprawnienia państwa członkowskiego z art. 19 ust. 2 akapit pierwszy rozporządzenia. W sytuacji, gdy dana koncentracja jest badana zarówno przez Komisję, jak i dwa lub więcej krajowe organy ochrony konkurencji, tego rodzaju współpraca powinna mieć miejsce także między tymi organami. Potrzebę współpracy w tego rodzaju sprawach, która w możliwie największym stopniu pozwoli uniknąć przyjęcia sprzecznych rozwiązań, dostrzegają również same krajowe organy ochrony konkurencji¹⁸¹.

5. Ochrona uzasadnionych interesów państw członkowskich

59. Jak zostało podniesione w rozdziale II, wyłączność rozporządzenia nr 139/2004 jako podstawy prawnej dla kontroli przez Komisję koncentracji przedsiębiorstw o wymiarze wspólnotowym oznacza w szczególności wyłączenie stosowania do tych koncentracji ustawodawstw państw członkowskich chroniących konkurencję (art. 21 ust. 2 i 3 rozporządzenia). Powyższe nie rozstrzyga jednak wyraźnie możliwości stosowania przez państwa członkowskie w stosunku do koncentracji o wymiarze wspólnotowym przepisów krajowych chroniących inne dobra niż wymienione w art. 2 rozporządzenia. Kwestie te reguluje art. 21 ust. 4 rozporządzenia. Z przepisu tego (jego akapitu pierwszego) wynika dopuszczalność podjęcia przez państwa członkowskie właściwych środków w celu ochrony uzasadnionych interesów innych niż te, które brane są pod uwagę w tym rozporządzeniu (chodzi o kryteria związane z zapewnieniem skutecznej konkurencji na rynku, o których mowa w art. 2 rozporządzenia), z zastrzeżeniem jednak, iż środki te będą zgodne z ogólnymi zasadami i innymi przepisami prawa wspólnotowego (obecnie prawa UE).

Granicą kompetencji państw członkowskich w tego rodzaju sprawach są zatem przede wszystkim ogólne zasady prawa unijnego. Mogą to być zasady zarówno zawarte wprost w samych traktatach założycielskich, jak również niepisane, będące owocem zabiegów interpretacyjnych Trybunału (ETS uznaje, iż w swej działalności orzeczniczej wydobywa jedynie zasady, które tkwią immanentnie w traktatach). Przykładowo chodzić tu może o zasadę pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa UE, zasadę proporcjonalności, zasadę równości i zakaz dyskryminacji, zasadę pewności prawa i ochrony zaufania, zasadę przejrzystości, a także prawa podstawowe (np. ochrona własności, swoboda działalności gospodarczej)¹⁸².

Działania państw członkowskich podejmowane w celu ochrony uzasadnionych interesów powinny być również zgodne z innymi niż zasady ogólne przepisami prawa unijnego. Chodzi tutaj o zgodność zarówno z pierwotnym, jak i wtórnym prawem UE. Działania te nie mogą zatem naruszać m.in. podstaw rynku wewnętrznego opartego na swobodach przepływu towarów, osób, usług i kapitału, unijnego prawa pomocy państwa dla przedsiębiorstw, przepisów harmonizujących ustawodawstwo państw członkowskich w takich dziedzinach, jak np. zamówienia publiczne, energetyka, komunikacja elektroniczna, transport kolejowy i lotniczy. Państwa członkowskie nie mogą w szczególności podejmować środków, które wyłączałyby w całości lub ograniczałyby skuteczność decyzji Komisji w sprawach koncentracji przedsiębiorstw. Chodzi tu zwłaszcza o skuteczność zobowiązań nakładanych w decyzjach Komisji na łączące się przedsiębiorstwa.

Jak słusznie zauważa przy tym A.L. Schild, kryteria, które stosują państwa członkowskie w ramach działań nakierowanych na ochronę uzasadnionych interesów, muszą być bardziej restrykcyjne niż te, na podstawie których Komisja podejmuje swe decyzje. Państwa członkowskie mogą zatem zakazać koncentracji, która została uznana przez Komisję za zgodną ze wspólnym rynkiem, lub zastosować w tym przypadku dodatkowe zobowiązania wobec zainteresowanych przedsiębiorstw. Państwa członkowskie nie są jednak uprawnione do zatwierdzenia danej transakcji w oparciu o kryteria inne niż dotyczące konkurencji w sytuacji, gdy uprzednio Komisja wydała w odniesieniu do niej decyzję negatywną¹⁸³.

60. Artykuł 21 ust. 4 rozporządzenia nr 139/2004 dokonuje rozróżnienia dwóch grup uzasadnionych interesów, których ochronie służyć mają działania państw członkowskich dotyczące danej koncentracji o wymiarze wspólnotowym. Pierwsza grupa to interesy explicite wymienione w tym przepisie (chodzi tu o art. 21 ust. 4 akapit drugi rozporządzenia). Należą do nich: bezpieczeństwo publiczne, pluralizm środków przekazu oraz zasady ostrożnościowe. Interesy te z mocy samego prawa zostały uznane za uzasadnione w rozumieniu art. 21 ust. 4 akapit pierwszy rozporządzenia, a zatem motywowane nimi działania państw członkowskich są zasadniczo dozwolone bez konieczności odrębnej autoryzacji ze strony instytucji UE. Druga grupa uzasadnionych interesów to interesy publiczne niewymienione wprost w tym rozporządzeniu, których powołanie przez państwo członkowskie wymaga uprzedniego zatwierdzenia ze strony Komisji. Konsekwencje tego podziału, zakres kompetencji Komisji oraz związane z tym kwestie proceduralne zostaną szerzej przedstawione po dokonaniu bliższej charakterystyki uzasadnionych interesów, o których mowa w art. 24 ust. 4 rozporządzenia.

61. Wśród uzasadnionych interesów, do których rozporządzenie nr 139/2004 wprost się odwołuje, na pierwszym miejscu znajduje się bezpieczeństwo publiczne. Pomocne w ustaleniu zakresu tego pojęcia może być orzecznictwo unijne dotyczące swobód rynku wewnętrznego. W świetle przepisów traktatowych bezpieczeństwo publiczne może bowiem uzasadnić również wyjątki od tych swobód (zob. art. 36, art. 45 ust. 3, art. 52 ust. 1, art. 62 TFUE)¹⁸⁴. W świetle orzecznictwa ETS względy bezpieczeństwa publicznego muszą być wykładane w sposób ścisły. Można się na nie powoływać wyłącznie w przypadku wystąpienia rzeczywistego i dostatecznie poważnego zagrożenia podstawowych interesów społeczeństwa¹⁸⁵. Ponadto przepisy krajowe muszą być odpowiednie dla zapewnienia realizacji zamierzonego celu, jakim jest zapewnienie bezpieczeństwa publicznego i nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne do jego osiągnięcia. Spełniać muszą zatem kryterium proporcjonalności¹⁸⁶. Chodzi tu o bezpieczeństwo publiczne w aspekcie zarówno wewnętrznym, jak i zewnętrznym. Z tego też względu zdaniem Trybunału import, eksport i tranzyt towarów strategicznych może zagrażać bezpieczeństwu publicznemu¹⁸⁷.

Trybunał przyjął za uzasadnioną względami bezpieczeństwa publicznego np. konieczność zapewnienia bezpieczeństwa i ciągłości dostaw produktów naftowych¹⁸⁸, energii elektrycznej¹⁸⁹ lub szerzej bezpieczeństwa zaopatrzenia w energię w ogóle¹⁹⁰. Zdaniem Komisji względy bezpieczeństwa publicznego nie usprawiedliwiają jednak nałożonych przez władze hiszpańskie na łączące się przedsiębiorstwa sektora energetycznego (chodziło o publiczną ofertę nabycie przez niemiecki koncern energetyczny E.ON akcji hiszpańskiej spółki energetycznej Endesa) zobowiązań w zakresie własności oraz siedziby spółek zależnych, finansów i inwestycji, obowiązków sprawozdawczych, okresu działania elektrowni oraz przystąpienia do określonego planu dostaw gazu, dysponowania określonymi aktywami, sposobu zarządzania spółką powiązaną, konieczności uzyskiwania zgód organu krajowego na określone transakcje kapitałowe¹⁹¹, utrzymania przez okres 5 lat nazwy (firmy) przedsiębiorstwa, utrzymania przez okres 5 lat własności określonych aktywów znajdujących się poza półwyspem iberyjskim, kontynuacji wykorzystywania w elektrowniach spółki Endesa krajowego węgla, zgodnie z odpowiednimi krajowymi planami dla górnictwa, zakazu podejmowania przez E.ON strategicznych decyzji dotyczących Endesa o naruszających bezpieczeństwo dostaw niezgodnych z hiszpańskim porządkiem prawnym¹⁹². Środki te zostały uznane przez Komisję za sprzeczne z traktatowymi przepisami dotyczącymi swobody przedsiębiorczości oraz swobody przepływu kapitału, a przypadku zobowiązania do wykorzystania krajowego węgla - także z traktatowymi przepisami dotyczącymi swobody przepływu towarów, a konsekwencji zabronione. Hiszpania została równocześnie zobowiązana do ich całkowitego wycofania¹⁹³. Ponieważ Hiszpania nie wykonała w terminie obu powyższych decyzji, Komisja wniosła w tej sprawie skargę przeciwko temu państwu członkowskiemu do Trybunału. Wyrokiem z dnia 6 marca 2008 r. ETS uznał, że Hiszpania naruszyła swe zobowiązania traktatowe nie wykonując tychże decyzji¹⁹⁴. Nie odniosły przy tym spodziewanego przez pozwaną skutku jej zarzuty, iż oferta publiczna E.ON nie powiodła się, a zatem niemożliwe jest już wykonanie spornych decyzji. Trybunał podniósł w tym zakresie, iż upadek oferty nie prowadzi do absolutnej niemożliwości wykonania decyzji Komisji nakazujących wyeliminowanie sprzecznych z prawem wymogów stawianych wobec transakcji¹⁹⁵. ETS wykluczył również możliwość powoływania się przez państwo członkowskie w postępowaniu z art. 258 TFUE dotyczącego niewykonania decyzji Komisji z art. 21 ust. 4 akapit trzeci rozporządzenia na nieważność tych decyzji z uwagi na to, iż sporne środki krajowe są rzekomo uzasadnione względami bezpieczeństwa publicznego z art. 21 ust. 4 akapit drugi rozporządzenia. Państwo członkowskie nie może bowiem zasadniczo powołać się skutecznie na nieważność decyzji pochodzącej od instytucji unijnej, której jest adresatem w postępowaniu przed Trybunałem dotyczącym naruszenia zobowiązań wynikających z tej decyzji. W tym ostatnim postępowaniu dotyczącym niewykonania decyzji Komisji z art. 21 ust. 4 akapit trzeci rozporządzenia ETS nie bada już zatem, czy dane środki krajowe zostały przyjęte w celu ochrony bezpieczeństwa publicznego¹⁹⁶.

W stosunku do rzekomej niemożliwości zastosowania decyzji Komisji Królestwo Hiszpanii nie wykazało, iż jest absolutnie niemożliwe wykonanie wspomnianych decyzji. W konsekwencji fakt, że oferta publiczna nabycia złożona przez E.ON nie wywołała zamierzonych skutków, niekoniecznie implikuje niemożliwość bezwzględną (absolutną) wykonania tych decyzji, jako że na przykład wyeliminowanie w sposób formalny postanowień, które są sprzeczne z decyzjami Komisji, w dalszym ciągu jest możliwe. Należy pamiętać w tym względzie, że państwa członkowskie są zobowiązane do przyjęcia wszelkich regulacji, potrzebnych, aby prawo unijne osiągnęło pełną skuteczność.

62. Legalność w świetle art. 21 ust. 4 rozporządzenia zobowiązań nałożonych przez władze hiszpańskie w związku z kolejną publiczną ofertą nabycia akcji spółki Endesa stała się przedmiotem decyzji Komisji w sprawie Enel/Acciona/Endesa¹⁹⁷. Komisja zakwestionowała w niej zgodność z traktatowymi przepisami dotyczącymi swobody przedsiębiorczości oraz przepływu kapitału, a także swobody przepływu towarów analogicznych zobowiązań, jak w przypadku wyżej wymienionej publicznej oferty złożonej przez E.ON. Zakwestionowane zobowiązania dotyczyły sposobów zarządzania spółką Endesa, utrzymania jej nazwy i siedziby, sprawozdawczości i inwestycji, a także wykorzystania krajowego węgla.

63. W konsekwencji powyższych publicznych ofert nabycia dotyczących spółki Endesa, Hiszpania przyjęła przepisy, które ustanawiały wymóg uzyskania uprzedniego zezwolenia władz hiszpańskich na nabycie udziałów i akcji w spółkach wykonujących działalność regulowaną w sektorze energetycznym oraz na nabycie aktywów niezbędnych do wykonywania tej działalności. Przepisy te zostały zakwestionowane przez Komisję, która w trybie art. 226 TWE (obecnie art. 258 TFUE) wniosła w tej sprawie do Trybunału skargę przeciwko Hiszpanii. W wydanym w tej sprawie wyroku ETS uznał, że samo nabycie akcji lub udziałów we wspomnianych spółkach lub nabycie tych aktywów co do zasady nie można uznać za rzeczywiste i wystarczająco poważne zagrożenie dla bezpieczeństwa dostaw energii. Ponadto zdaniem Trybunału, system uprzednich zezwoleń nie zapewnia, że w każdym przypadku zagwarantowane będzie bezpieczeństwo dostaw energii. Dotyczy to sytuacji, gdy rzeczywiste i wystarczająco poważne zagrożenie dla tych dostaw powstanie po wydaniu zezwolenia na dokonanie danej czynności. W konsekwencji Trybunał stwierdził, że Hiszpania nie wykazała, iż przyjęte przez nią przepisy dotyczące obowiązku uzyskania uprzedniego zezwolenia stanowią środek właściwy do zagwarantowania realizacji celu zamierzonego przez hiszpańskiego ustawodawcę, jakim jest bezpieczeństwo dostaw energii. Trybunał uznał również, że regulacja hiszpańska nie jest proporcjonalna względem celu zapewnienia bezpieczeństwa dostaw energii. Nie ogranicza bowiem uprawnienia władz hiszpańskich co do odmowy udzielenia zezwolenia jedynie do sytuacji, gdy jest to niezbędne dla zapewnienia bezpieczeństwa dostaw energii. Przeciwnie, umożliwia ona uwzględnienie przez władze hiszpańskie również innych celów polityki energetycznej, które nie są koniecznie związane z bezpieczeństwem dostaw energii. Hiszpania nie wykazała także, że zamierzony cel nie mógłby zostać osiągnięty poprzez zastosowanie mniej restrykcyjnych środków, w szczególności w drodze systemu następczego zgłoszenia. Zdaniem ETS, zakwestionowane przez Komisję przepisy hiszpańskiego prawa nie opierają się także na obiektywnych i niedyskryminujących kryteriach. Są zredagowane w sposób ogólny i nieprecyzyjny. Przyznają one organom administracji uprawnienia dyskrecjonalne, trudne do kontrolowania przez sądy, co niesie z sobą ryzyko dyskryminacji. W konsekwencji Trybunał stwierdził, że przyjmując sporne przepisy, Hiszpania uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą w związku ze swobodnym przepływem kapitału i swobodą przedsiębiorczości¹⁹⁸.

64. Z powyższego wynika, iż zarówno Komisja, jak i Trybunał Sprawiedliwości sprzeciwiają się szerokiemu ujmowaniu przesłanki bezpieczeństwa publicznego i wykorzystywaniu jej w celu ochrony niektórych sektorów gospodarki przed inwestycjami z innych państw członkowskich. Sama zmiana kontroli kapitałowej nad spółką z sektora wrażliwego z punktu widzenia interesów danego państwa członkowskiego (w tym nabycie takiej kontroli przez podmiot z innego państwa członkowskiego) nie usprawiedliwia jeszcze stosowania środków krajowych w postaci konieczności uzyskania uprzedniej zgody władz danego państwa członkowskiego na dokonanie transakcji lub nakładania na strony koncentracji zobowiązań dotyczących sposobu wykonywania uprawnień korporacyjnych, poziomu inwestycji, dodatkowej sprawozdawczości, wykorzystania surowców krajowych itp. Dozwolone w świetle art. 21 ust. 4 rozporządzenia nr 139/2004 środki krajowe muszą zmierzać bezpośrednio do zapewnienia bezpieczeństwa dostaw energii, być proporcjonalne oraz niedyskryminujące.

65. Uzasadnionym interesem, którego ochrona może stać się przesłanką zastosowania wobec danej koncentracji określonych środków krajowych, jest pluralizm środków przekazu. Chodzi tu o zagwarantowanie zróżnicowanych źródeł informacji służących różnorodności opinii i sposobów ich wyrażania¹⁹⁹. Zalecenie Rec(2007)2 Komitetu Ministrów Rady Europy wskazuje w tym kontekście na konieczność zapewnienia zarówno strukturalnego pluralizmu w mediach (pluralizm zewnętrzny), jak i zróżnicowania zawartości medialnych (pluralizm wewnętrzny)²⁰⁰. Państwa członkowskie powinny dążyć zatem do zapewnienia, że "społeczeństwo ma dostęp do różnych mediów odpowiednio zróżnicowanych w zakresie własności, zarówno prywatnych, jak i publicznych, biorąc pod uwagę charakterystykę rynku medialnego, a zwłaszcza jego specyficzne aspekty komercyjne i konkurencyjne" (pkt I.1.1. zalecenia Rec(2007)2)²⁰¹, jak również zapewnić "konieczne zróżnicowanie informacji, opinii i programów rozpowszechnianych w mediach dostępnych społeczeństwu" (pkt II.1 zalecenia Rec(2007)2). Warto zaznaczyć, że poszanowanie wolności i pluralizmu mediów jest częścią składową wolności wypowiedzi i informacji chronionej przez Kartę Praw Podstawowych Unii Europejskiej (art. 11 ust. 2 Karty)²⁰².

Jak zaznacza przy tym Komisja w dokumencie roboczym "Media pluralism in the Member States of the European Union" z 2007 r., europejskie prawo konkurencji nie może zastąpić (nie ma również takiego zamiaru) krajowych systemów kontroli koncentracji mediów zapewniających pluralizm medialny. W tym właśnie celu art. 21 ust. 4 rozporządzenia zezwala państwom członkowskim na stosowanie dodatkowych procedur kontrolnych w tym zakresie²⁰³. Przepisy krajowe państw członkowskich chroniące pluralizm w mediach różnią się przy tym istotnie między sobą (nie we wszystkich państwach takie regulacje w ogóle występują). W Polsce koncesja na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych może zostać cofnięta przez Krajową Radę Radiofonii i Telewizji w przypadku, gdy rozpowszechnianie programu powoduje osiągnięcie przez nadawcę pozycji dominującej w dziedzinie środków masowego przekazu na danym rynku właściwym w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, a także gdy nastąpi przejęcie bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad działalnością nadawcy przez inną osobę²⁰⁴. Analogiczne przesłanki wyłączają możliwość przejścia uprawnień wynikających z koncesji na inny podmiot w przypadku łączenia, podziału albo innego rodzaju przekształceń spółek handlowych²⁰⁵. Osiągnięcie przez wnioskodawcę pozycji dominującej w dziedzinie środków masowego przekazu na danym terenie jest również przesłanką odmowy udzielenia takiej koncesji²⁰⁶.

W zielonej księdze z 1992 r. poświęconej pluralizmowi i koncentracji mediów na rynku wewnętrznym Komisja podkreśla jednak, że stosując środki krajowe służące zapewnieniu pluralizmu środków przekazu państwa członkowskie powinny przestrzegać w szczególności przepisów traktatowych dotyczących swobody przepływu usług oraz dyrektywy "telewizja bez granic"²⁰⁷. Zapewnić należy również ochronę praw podstawowych. Ograniczenia powinny mieć zatem charakter wyjątku od ogólnej zasady oraz nie wykraczać poza to, co jest dozwolone przez art. 10 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (obecnie także art. 11 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej). Wyłączone są również te środki krajowe, które nie są specyficznie nakierowane na ochronę pluralizmu środków przekazu. Państwa członkowskie nie są również uprawnione na tej podstawie do zatwierdzenia transakcji, która została uznana za sprzeczną z rynkiem wewnętrznym. Mogą jedynie wprowadzić na szczeblu krajowym ograniczenia związane z potrzebą ochrony pluralizmu mediów w sytuacji, gdy dana transakcja została zatwierdzona przez Komisję²⁰⁸.

66. W literaturze wyrażane są również krytyczne głosy w odniesieniu do zaliczenia pluralizmu środków przekazu do kategorii wyjątków w ramach unijnej kontroli koncentracji. Zdaniem J. Harrisona i L. Woodsa, choć uznanie w rozporządzeniu nr 139/2004 znaczenia mediów jest co do zasady właściwe, to stworzenie w tym zakresie specjalnego wyjątku wzmacnia przekonanie, że podejście wolnorynkowe należy traktować jako domyślne. Istnienie takiego wyjątku może być również przyczyną niedostatecznego uwzględnienia interesu publicznego w sprawach dotyczących koncentracji przedsiębiorstw²⁰⁹. Wydaje się, iż zastrzeżenia powyższe polegają jednak na pewnym nieporozumieniu. Przede wszystkim gospodarka rynkowa (termin ten jest w traktatach założycielskich uzupełniany przymiotnikami: "społeczna" lub "otwarta") rzeczywiście stanowi fundament UE (zob. art. 3 ust. 3 TUE i art. 119 ust. 1 i 2 TFUE). Unijna kontrola koncentracji nie służy przy tym zabezpieczeniu wszelkich możliwych aspektów interesu publicznego, który może zostać naruszony w wyniku koncentracji. Jej celem jest ochrona skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym (por. art. 2 rozporządzenia), co nie wyłącza jednak dalej idących środków, w tym chroniących pluralizm środków przekazu, stosowanych zarówno na szczeblu unijnym (np. dyrektywa "telewizja bez granic"), jak i krajowym (w oparciu o art. 21 ust. 4 rozporządzenia).

67. Pluralizm mediów jako podstawa określonych działań na szczeblu krajowym został przywołany przez władze Zjednoczonego Królestwa w sprawie Newspaper Publishing dotyczącej rynku prasowego²¹⁰. Koncentracja ta została zatwierdzona przez Komisję, w swej decyzji Komisja wskazała jednak, że transakcja dotyczy kwestii właściwej prezentacji wiadomości oraz swobody wyrażania opinii. Wymaga zatem zgody odpowiednich władz krajowych, zgodnie z ustawą krajową o uczciwym handlu (Fair Trading Act). Komisja podkreśliła przy tym, iż powinna być poinformowana o wszelkich warunkach, które władze Zjednoczonego Królestwa zastosują w odniesieniu do tej transakcji.

68. Zasady ostrożnościowe są trzecim z uzasadnionych interesów wyraźnie dopuszczonych przez art. 21 ust. 4 akapit drugi rozporządzenia. Chodzi tu o przepisy krajowe dotyczące nadzoru w wybranych sektorach gospodarki. Do sektorów tych zaliczyć należy z pewnością sektor usług finansowych świadczonych przez banki, giełdy i instytucje ubezpieczeniowe²¹¹. Wątpliwe jest jednak, by w pojęciu tym mieściły się także przepisy dotyczące ochrony środowiska²¹².

Zasady ostrożnościowe zostały przywołane np. w sprawie Sun Aliance/Royal Insurance, dotyczącej połączenia dwóch firm ubezpieczeniowych. Jak zaznaczyła Komisja w swej decyzji uznającej projektowaną transakcję za zgodną ze wspólnym rynkiem, transakcja ta na dalszym etapie podlega zatwierdzeniu przez władze Zjednoczonego Królestwa zgodnie z krajowym prawem ubezpieczeniowym. Przepisy te wymagały w przypadku zmiany kontroli nad firmą ubezpieczeniową zbadania przez organy krajowe, czy przyszły kontrolujący jest odpowiednią osobą gwarantującą właściwe zarządzanie firmą. Komisja wskazuje, iż dokonując koniecznego badania sprawy, organy krajowe powinny pozostawać w kontakcie z Komisją.

69. Istotną z punktu widzenia wykładni art. 21 ust. 4 rozporządzenia decyzją Komisji dotyczącą zasad ostrożnościowych jest decyzja w sprawie BSCH/A. Champalimaud²¹³. Sporna koncentracja dotyczyła tu m.in. uzyskania przez BSCH oraz Champalimaud wspólnej kontroli nad jedną z portugalskich firm ubezpieczeniowych. Transakcji tej sprzeciwił się jednak portugalski Minister Finansów, uznając w swej decyzji, iż narusza ona zasady ostrożnościowe. Ponadto organ krajowy przyjął, że sporna transakcja pozostaje w sprzeczności z interesem narodowym oraz potrzebą ochrony strategicznych sektorów krajowej gospodarki. Została również dokonana z naruszeniem przepisów prawa portugalskiego wymagających uprzedniego zgłoszenia takiej transakcji do organu nadzoru - Ministra Finansów.

Komisja odniosła się najpierw do możliwości uzasadnienia sprzeciwu organu krajowego wobec transakcji względami ochrony interesu narodowego i strategicznych sektorów gospodarki. Wskazała, że tego rodzaju względy nie mieszczą się wśród uzasadnionych interesów wymienionych wprost w art. 21 ust. 4 akapit drugi rozporządzenia, a zatem wymagają uprzedniej notyfikacji i zatwierdzenia przez Komisję. Niezależnie od tego Komisja zauważyła, że nawet gdyby tego rodzaju interesy zostały jej notyfikowane, nie mogłyby zostać przez nią zaaprobowane. Są one bowiem sprzeczne z zasadą niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową (art. 18 TFUE). Naruszałyby również traktatowe przepisy dotyczące swobody przedsiębiorczości oraz swobody przepływ kapitału.

Komisja zakwestionowała również możliwość uzasadnienia decyzji władz krajowych sprzeciwiającej się danej koncentracji naruszeniem krajowych przepisów proceduralnych zobowiązujących do uprzedniego zgłoszenia koncentracji do organu nadzoru nad firmami ubezpieczeniowymi (Ministra Finansów). Wskazała w szczególności, iż przestrzeganie krajowych przepisów proceduralnych nie jest chronione zasadami ostrożnościowymi w rozumieniu art. 21 ust. 4 akapit pierwszy rozporządzenia nr 139/2004. Tym samym powołanie się na tego typu względy przez władze portugalskie wymagało uprzedniej notyfikacji i zgody Komisji. Zgoda taka nie mogłaby zresztą zostać w tym wypadku udzielona. Państwo członkowskie powinno bowiem, zgodnie z zasadą proporcjonalności, zastosować w tego rodzaju sprawie najmniej dolegliwe środki dla ochrony swych uzasadnionych interesów. Sprzeciw wobec transakcji jako środek zapewnienia przestrzegania przepisów proceduralnych związanych z jej notyfikacją do organu nadzoru narusza te wymogi. Państwo może bowiem zastosować mniej dotkliwe środki, takie jest nakazy określonego postępowania ( injunctions) lub zawieszenie prawa głosu.

W swej decyzji Komisja przyjęła, że pojęcie "zasady ostrożnościowe" jest pojęciem prawa wspólnotowego (obecnie unijnego). Nie każdy zatem interes, który państwa członkowskie uznają za chroniony zasadami ostrożnościowymi mieści się w zakresie działania art. 21 ust. 4 rozporządzenia. Komisja przywołała w tym zakresie stanowisko Rady UE, która (jeszcze po rządami rozporządzenia nr 4064/89) uznawała, że chodzi tu np. o przepisy dotyczące reputacji osób zarządzających danymi przedsiębiorstwami, chroniące uczciwość transakcji oraz zabezpieczające wypłacalność. Ustalając znaczenie pojęcia "zasady ostrożnościowe" sięgnąć również należy do unijnego prawa pochodnego harmonizującego te zasady w skali UE²¹⁴. Komisja odwołała się tutaj do dyrektyw dotyczących działalności ubezpieczeniowej nr 92/49/WE i 92/96/WE²¹⁵.

Komisja zbadała następnie szczegółowe przesłanki, którymi kierować miał się organ krajowy sprzeciwiając się transakcji (zostały one zakomunikowane Komisji dopiero w trakcie postępowania). Uznała, iż nie mają one żadnych uzasadnionych podstaw. Rodzi to wątpliwość, czy organ krajowy rzeczywiście kierował się nimi wydając zakwestionowaną decyzję. Skoro jednak określone interesy były tak istotne dla władz krajowych, iż wymagały szczególnej ochrony, powinny one zostać notyfikowane Komisji jeszcze przed wydaniem decyzji przez Ministra Finansów. Komisja uznała przy tym, że w przypadku poważnych wątpliwości co do tego, czy środek jest rzeczywiście uzasadniony zasadami ostrożnościowymi, nienotyfikowanie go do Komisji przed jego przejęciem narusza zasadę wyłącznej jurysdykcji zawartą w rozporządzeniu nr 139/2004²¹⁶. W konsekwencji Komisja nakazała Portugalii natychmiastowe wstrzymanie wykonania spornej decyzji wydanej w odniesieniu do koncentracji BSCH/A. Champalimaud.

70. Powyższe potwierdza konieczność wąskiego rozumienia uzasadnionych interesów, do których mogą odwołać się państwa członkowskie na podstawie art. 21 ust. 4 rozporządzenia. Wymienione tam wprost zasady ostrożnościowe łączyć przy tym należy wyłącznie ze szczególnym nadzorem sprawowanym nad szeroko rozumianą działalnością przedsiębiorstw na rynkach finansowych. Do zasad tych nie mogą zostać zatem zaliczone wymogi związane z nadzorem i kontrolą nad ogółem przedsiębiorstw na rynku (np. w zakresie spraw podatkowych) lub specyficzne dla innych niż finansowy sektorów gospodarki (np. w zakresie regulacji rynków łączności elektronicznej). Jak w przypadku pozostałych uzasadnionych interesów, istotne jest przy tym przestrzeganie w tego rodzaju działaniach w szczególności zasady proporcjonalności i niedyskryminacji, a także szczegółowe uzasadnienie podejmowanych środków.

71. Rozporządzenie nr 139/2004 dopuszcza także możliwość zastosowania przez państwa członkowskie w odniesieniu do koncentracji środków uzasadnionych innymi niż wcześniej wymienione uzasadnionymi interesami (art. 21 ust. 4 akapit trzeci tego rozporządzenia). Warunkiem jest jednak ich uprzednie zgłoszenie do Komisji oraz zgoda tego organu. Kwestie te zostaną szerzej przedstawione poniżej. W praktyce przepis ten wykorzystywany jest rzadko. Do nielicznych przypadków, w których państwo członkowskie ubiegało się o uznanie określonego interesu publicznego za uzasadniony na potrzeby stosowania art. 21 ust. 4 rozporządzenia, należy sprawa Lyonnaise des Eaux/Northumbrian Water dotycząca przejęcia przez francuską grupę Lyonnaise działającą m.in. w sektorze dystrybucji wody i oczyszczania ścieków kontroli nad angielskim przedsiębiorstwem działającym w tym sektorze gospodarki²¹⁷. Prawo Zjednoczonego Królestwa przewidywało szczególną kontrolę krajową w stosunku do połączeń przedsiębiorstw działających w sektorze dostaw wody. Kontrola ta uzasadniona była koniecznością zapewnienia świadczenia usług o podstawowym charakterze dla funkcjonowania społeczeństwa, a także koniecznością ochrony konsumentów. W jej ramach organy krajowe miały dążyć do zapewnienia funkcjonowania na rynku odpowiedniej liczby niezależnych przedsiębiorstw w sektorze dostaw wody. Miało to umożliwiać wypełnianie funkcji regulacyjnych tych organów.

W swej decyzji Komisja wyraziła zgodę na zastosowanie do danej koncentracji wyżej wspomnianych przepisów krajowych. Zaznaczyła przy tym, iż jej zgoda dotyczy wyłącznie konkretnych regulacji krajowych obowiązujących w dniu wydania decyzji. Jakiekolwiek ich zmiany wymagać będą zatem odrębnej decyzji Komisji. Komisja podkreśliła, że stosując przepisy krajowe władze Zjednoczone Królestwa nie są upoważnione do wzięcia pod uwagę tych kwestii, które uwzględnia ona sama w ramach wspólnotowej (obecnie unijnej) kontroli koncentracji oraz tych, które nie wiążą się bezpośrednio z działaniem reżimu regulacyjnego. Uznała także, że powyższe przepisy regulacji sektorowej są zgodne z zasadami ogólnymi i innymi przepisami prawa wspólnotowego (obecnie unijnego). Nie stanowią w szczególności arbitralnej dyskryminacji ani niedozwolonego ograniczenia w handlu między państwami członkowskimi. Nie powinny być również stosowane w sposób dyskryminujący. Zdaniem Komisji, minimalna liczba niezależnych przedsiębiorstw działających w sektorze dostaw wody nie powinna być zatem większa niż jest to konieczne, aby zapewnić efektywne działanie reżimu regulacyjnego. Władze Zjednoczonego Królestwa zostały przy tym wezwanie do zakomunikowania Komisji każdego przypadku zastosowania wspomnianych przepisów krajowych, tak by możliwe było ustalenie, czy jest ono właściwe, proporcjonalne i niedyskryminujące. W sprawie Lyonnaise des Eaux/Northumbrian Water organy krajowe zgłosiły Komisji środki, takie jak: zaostrzenie przez okres sześciu lat kontroli cen usług dostawy wody i odprowadzania ścieków świadczonych przez łączące się przedsiębiorstwa oraz obowiązek notowania do 2005 r. akcji przejmowanej spółki na giełdzie. Komisja nie zgłosiła żadnego sprzeciwu wobec tych środków²¹⁸.

72. Nie zawsze jednak zastosowanie w stosunku do koncentracji krajowego reżimu regulacyjnego właściwego dla danego sektora gospodarki musi łączyć się z koniecznością uzyskania zgody Komisji. Wskazuje na to sprawa koncentracji EdF/London Electricity²¹⁹. W sprawie tej władze Zjednoczonego Królestwa wniosły do Komisji o uznanie za uzasadniony interes w rozumieniu art. 21 ust. 4 rozporządzenia możliwości wykonywania przez krajowy organ regulacyjny jego uprawnień określonych w odpowiednich przepisach krajowego prawa energetycznego oraz możliwości dokonywania zmian w licencji, z której korzysta przedsiębiorstwo energetyczne - strona koncentracji. W istocie chodziło jednak o tę ostatnią możliwość. Projektowane zmiany licencji miały zaś na celu przede wszystkim zapewnienie separacji działalności wytwórczej od działalności w zakresie dostaw energii elektrycznej. Komisja uznała, iż zmiana licencji ma na celu jedynie zapewnienie po dokonaniu łączenia efektywnej kontynuacji istniejących już obowiązków przedsiębiorstw energetycznych, a zatem ma charakter regulacyjny. Tego rodzaju środki, jak zauważa Komisja, mogą być przy tym stosowane przez krajowy organ regulacyjny w każdym czasie, także jako środki o charakterze zapobiegawczym, zanim jeszcze dojdzie do integracji wertykalnej przedsiębiorstw energetycznych. W konsekwencji Komisja uznała, że tego rodzaju środki regulacyjne nie stanowią środków dotyczących koncentracji stosowanych w celu ochrony uzasadnionego interesu w rozumieniu art. 21 ust. 4 rozporządzenia i nie wymagają uznania przez Komisję.

Należy uznać przy tym, iż chodzi tu tylko o takie środki regulacyjne, które mogą być stosowane nawet bez związku z jakąkolwiek koncentracją. Organ krajowy jest zatem uprawniony do ich wprowadzenia w życie w każdym przypadku, gdy zajdzie taka konieczność, a w tym także w związku z dokonywaną koncentracją, z zastrzeżeniem że chodzi o zaradzenie problemom regulacyjnym, które niesie ze sobą sama koncentracja Jak wskazuje sprawa Lyonnaise des Eaux/Northumbrian Water, środki regulacyjnie znajdujące zastosowanie specyficznie na wypadek koncentracji przedsiębiorstw wymagają jednak zatwierdzenia przez Komisję.

73. W tym kontekście warto również zwrócić uwagę na stanowisko Komisji dotyczące przeniesienia koncesji na zarządzanie autostradą we Włoszech. W sprawie tej Komisja postanowiła zaakceptować bez zastrzeżeń połączenie hiszpańskiej spółki Abertis z włoską spółką Autostrade²²⁰. Podstawowym przedmiotem działalności obu spółek było zarządzanie płatnymi autostradami. Połączenie takie zgodnie z prawem włoskim wymagało przeniesienia na nowopowstałą spółkę stosownej koncesji udzielonej uprzednio Autostrade. Władze włoskie w ramach przysługującego im w świetle prawa włoskiego w tego rodzaju sprawach szerokiego uznania, odmówiły początkowo zgody na takie przeniesienia, a w konsekwencji na całe łączenie. Wskazały m.in., że nowy podmiot nie będzie w stanie dokonać inwestycji koniecznych do utrzymania i poprawy sieci autostrad, a także nie zapewni odpowiednich standardów jakościowych i w zakresie bezpieczeństwa.

Stanowisko organów krajowych zostało zakwestionowane przez Komisję, która podniosła m.in., że tego rodzaju interesy mogę być odpowiednio chronione na podstawie dotychczas istniejących postanowień koncesji oraz zagroziła wydaniem decyzji nakazującej wycofanie spornych środków krajowych²²¹. W wyniku rozmów, konsultacji i wymiany informacji²²² Włochy zdecydowały się ostatecznie przyjąć przepisy, które precyzowałyby zasady przenoszenia koncesji na zarządzanie płatnymi autostradami we Włoszech, ograniczając w ten sposób uznaniowość działania organów krajowych w tego rodzaju sprawach²²³. Przepisy te uzależniały przeniesienie koncesji od spełnienia dwóch przesłanek. Po pierwsze, nowy koncesjonariusz powinien przejąć całość obowiązków poprzednika, w tym obowiązków dotyczących niezrealizowanych inwestycji uwzględnionych w istniejących planach finansowych. Po drugie, nowy koncesjonariusz powinien być zdolny (biorąc pod uwagę zarówno jego możliwości techniczne, jak i finansowe) wykonać powyższe obowiązki. Wszelkie gwarancje wykonania koniecznych inwestycji, które można żądać od nowego koncesjonariusza, powinny spełniać wymogi proporcjonalności i konieczności. Nowe przepisy ustanawiały również dziewięćdziesięciodniowy termin na wydanie decyzji w sprawie przeniesienia koncesji. Jego przekroczenie przez organy krajowe skutkować miało z mocy samego prawa zgodą na takie przeniesienie. Ponadto wszelkie decyzje negatywne lub warunkowe wydane w tej kwestii przez odpowiedni organ krajowy wymagać miały przed ich wejściem w życie zgłoszenia do Komisji. Tego rodzaju przepisy krajowe zostały uznane przez Komisję za właściwe rozwiązanie istniejącego sporu. Komisja była bowiem zdania, że przepisy krajowe dotyczące przeniesienia koncesji wymagane w związku z koncentracją o wymiarze wspólnotowym powinny być ograniczone wyłącznie do tych kwestii, które niesie ze sobą sama koncentracja. Nie mogą one służyć rozwiązywaniu problemów regulacyjnych, które wyniknęły w przeszłości ani rozwiązywaniu problemów, które mogą dopiero wyniknąć z istniejących postanowień koncesyjnych. Nowa regulacja włoska realizowała przy tym te wymogi. Komisja powitała również z zadowoleniem przyjęcie tego rodzaju rozwiązań w formie odpowiedniego aktu administracyjnego, którego stosowanie poddane jest kontroli sądowej.

74. Jak wcześniej zostało już wspomniane, państwo członkowskie, które zamierza zastosować środki krajowe w celu ochrony uzasadnionego interesu innego niż wskazane w art. 21 ust. 4 akapit drugi rozporządzenia, jest zobowiązane do uprzedniego zgłoszenia tego Komisji. Podkreślić należy, iż zgłoszenie takie nie jest wymagane w przypadku zastosowania przez państwo członkowskie środków uzasadnionych bezpieczeństwem publicznym, pluralizmem środków przekazu lub zasadami ostrożnościowymi. Stanowisko to potwierdza co do zasady sama Komisja, wskazując, iż środki krajowe rzeczywiście zmierzające do ochrony tych ostatnich interesów mogą zostać przez dane państwo przyjęte i wprowadzone w życie bez uprzedniego zgłoszenia i zatwierdzenia przez Komisję. Komisja dodaje jednak, iż obowiązek zgłoszenia i uzyskania jej zgody na zastosowanie danego środka krajowego uzasadnionego, zdaniem przynajmniej zainteresowanego państwa członkowskiego, jednym z interesów wyraźnie uznanych przez art. 21 ust. 4 akapit drugi rozporządzenia aktualizuje się także w przypadku, gdy istnieją uzasadnione (poważne) wątpliwości, czy środek ten rzeczywiście ma na celu ochronę takiego interesu oraz czy jest zgodny z zasadami proporcjonalności i niedyskryminacji. Komisja wywodzi, iż konieczność zastosowania w tym przypadku procedury z art. 21 ust. 4 akapit trzeci rozporządzenia jest uzasadniona koniecznością zagwarantowania efektywności (effet utile ) tego przepisu stosowanego łącznie z zasadą lojalnej współpracy z art. 10 TWE (obecnie art. 4 ust. 3 TUE)²²⁴. Ze stanowiskiem tym należy się zgodzić. Nie można bowiem doprowadzić do sytuacji, w której samo powołanie się przez państwo członkowskie na wyraźnie uznane przez rozporządzenie nr 139/2004 uzasadnione interesy dawałoby możliwość natychmiastowego wprowadzenia w życie określonych środków krajowych, mimo że środki te realizują w rzeczywistości zupełnie inne cele. Na straży realizacji tego obowiązku (prócz Komisji) powinny przy tym stać sądy krajowe. Nie są one wprawdzie uprawnione do zastępowania Komisji i orzekania o dopuszczalności zastosowania danego środka w świetle art. 21 ust. 4 akapit trzeci rozporządzenia, tym niemniej powinny zapewnić efektywność klauzuli stand still zawartej w tym przepisie. Sąd krajowy zobowiązany jest zatem wstrzymać wykonanie danego środka krajowego do czasu jego zatwierdzenia przez Komisję, względnie do czasu uznania przez Komisję, iż powołanie się przez państwo członkowskie na jeden z interesów wskazanych w art. 21 ust. 4 akapit drugi rozporządzenia było zasadne. Sąd krajowy powinien przy tym podjąć stosowne rozstrzygnięcia po zwróceniu się do Komisji o przedstawienie jej stanowiska w sprawie, a w szczególności po zasięgnięciu informacji:

– czy istnieją uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości powołania się przez państwo członkowskie na jeden z interesów z art. 21 ust. 4 akapit drugi rozporządzenia oraz

– czy toczy się już stosowne postępowanie przed Komisją.

Z możliwości zwrócenia się do sądu krajowego o wstrzymanie wykonania środka krajowego powinien korzystać każdy z uczestników koncentracji, do którego dany środek został skierowany.

75. Możliwość podniesienia przez dane państwo członkowskie określonego uzasadnionego interesu związanego z badaną przez Komisję koncentracją nie oznacza jednak, iż Komisja jest zobowiązana w świetle art. 4 ust. 3 TUE przed podjęciem decyzji o uznaniu koncentracji za zgodną ze wspólnym rynkiem podjąć sama działania w celu uzyskania pełnych informacji o wszelkich uzasadnionych interesach państw członkowskich oraz rozważyć te interesy. Taki właśnie zarzut został zaś powołany przez polskie władze w skardze wniesionej do SPI przeciwko decyzji Komisji w sprawie COMP/M.3894, Unicredito/HVB (zob. szerzej rozdział II)²²⁵. Po pierwsze, kryteria oceny danej koncentracji przez Komisję określa art. 2 rozporządzenia nr 139/2004. Są one przede wszystkim związane z koniecznością zapewnienia ochrony skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym. Komisja nie stoi zatem na straży innych interesów (choćby najbardziej uzasadnionych) państw członkowskich związanych z daną koncentracją. Komisja naruszyłaby zatem swoje kompetencje, gdyby interesy te brała pod uwagę w prowadzonym przez siebie postępowaniu w sprawie zgodności danej koncentracji z rynkiem wewnętrznym. Po drugie, z treści art. 21 ust. 4 rozporządzenia wynika w sposób niebudzący wątpliwości, iż wszelka inicjatywa w zakresie ochrony przez dane państwo członkowskie uzasadnionych interesów, innych niż te, które brane są pod uwagę przez samą Komisję, należy do tego właśnie państwa. To ono może zatem podjąć właściwe środki w celu ochrony swych uzasadnionych interesów, z zastrzeżeniem iż w przypadku interesów innych niż bezpieczeństwo publiczne, pluralizm środków przekazu oraz zasady ostrożnościowe, państwo powinno uprzednio dokonać stosownego zgłoszenia do Komisji projektowanych środków oraz uzyskać jej zgodę na wprowadzenie ich w życie. Państwo członkowskie nie może zatem przerzucać ciężaru ochrony tego rodzaju interesów na Komisję. Zasada lojalnej współpracy z art. 4 ust. 3 TUE nie może stanowić przy tym podstawy prawnej dla obejścia jednoznacznych przepisów rozporządzenia dotyczących podziału kompetencji w sprawach kontroli koncentracji między Komisję a państwa członkowskie.

76. Dotychczasowa praktyka orzecznicza Komisji wskazuje, iż nie jest ona gotowa zaakceptować jako uzasadnionego interesu, przykładowo, ogólnego odwołania się przez państwo członkowskie do potrzeby ochrony interesu narodowego lub ochrony strategicznych sektorów gospodarki czy też konieczności przestrzegania krajowych przepisów proceduralnych²²⁶. Komisja jednoznacznie kwestionuje również możliwość powoływania się przez państwo członkowskie np. na konieczność ochrony ewolucji struktury akcjonariatu w przedsiębiorstwach w trakcie prywatyzacji, która zapewniać ma wzmocnienie przedsiębiorstw i zwiększenie wydajności krajowego sektora produkcyjnego w sposób zgodny z kierunkami polityki gospodarczej państwa członkowskiego²²⁷. Nie znalazło również uznania w oczach Komisji odwołanie się przez polskie władze do postanowień umowy prywatyzacyjnej ograniczającej przez okres 10 lat ekspansję jednego z banków na krajowym rynku bankowym.

Powyższy kierunek wykładni art. 21 ust. 4 rozporządzenia jest w pełni zasadny. Powoływanie się przez państwa członkowskie na różnego rodzaju interesy związane z krajową polityką gospodarczą (w tym np. ochronę "krajowych championów" lub ochronę przez zagranicznymi inwestycjami w kluczowych sektorach gospodarki) w celu przeciwdziałaniu planowanej koncentracji nie da się bowiem zwykle pogodzić ani z zasadą proporcjonalności, ani podstawowymi zasadami, na których opiera się rynek wewnętrzny²²⁸. Państwa członkowskie w celu ochrony interesu publicznego (o ile jest on uzasadniony) mogą bowiem stosować mniej dotkliwe niż zakaz lub dodatkowe zobowiązania nakładane na łączące się przedsiębiorstwa środki. Przede wszystkim w rękach państw członkowskich pozostają istotne narzędzia regulacyjne, które mogą być stosowane bez związku z planowanym łączeniem, a których celem jest ochrona ciągłości określonych świadczeń, ich jakości, a także zapewnienie skutecznej konkurencji na danym rynku. Istotna część środków regulacyjnych została przy tym już zharmonizowana w ramach UE (np. w sektorze energetycznym, telekomunikacyjnym, bankowym), a zatem działanie w ramach wyznaczonych przez odpowiednie dyrektywy z zasady nie powinno budzić wątpliwości co do jego legalności w świetle zobowiązań ciążących na państwach członkowskich UE. Powoływanie krajowej polityki gospodarczej jako uzasadnienia dla władczej ingerencji organów krajowych w odniesieniu do planowanej koncentracji naruszałoby również spójność i efektywność działania rynku wewnętrznego. U jego podstaw leży przecież zarówno swoboda działalności gospodarczej, należąca do zasad ogólnych unijnego porządku prawnego, jak i gwarancje "mobilności" samych przedsiębiorstw oraz swoboda transgranicznych inwestycji kapitałowych. Wszelkie działania protekcjonistyczne państw członkowskich godzą bezpośrednio w te swobody i gwarancje, a zatem nie zasługują na ochronę w świetle porządku prawnego Unii Europejskiej. Z tego powodu w literaturze zgłaszane są postulaty ograniczenia prawa państw członkowskich do powoływania się na uzasadnione interesy w celu zastosowania środków krajowych wobec koncentracji o wymiarze wspólnotowym. Chodzi o przyjęcie jasnych zasad, które wspierałyby transgraniczne łączenie przedsiębiorstw, zwłaszcza w sektorze bankowym²²⁹. Podejście to jest trafne. Ochrona interesu publicznego na szczeblu unijnym w przypadku koncentracji przedsiębiorstw o wymiarze wspólnotowym nie powinna ograniczać się do kwestii związanych z ochroną konkurencji. Dążyć należy do dalszej harmonizacji przepisów odnoszących się poszczególnych sektorów gospodarki z możliwością ustanowienia europejskiego regulatora odpowiedzialnego za ochronę interesu publicznego w niektórych sektorach (np. finansowym).

77. Wniosek państwa członkowskiego o uznanie innego niż wskazane w art. 21 ust. 4 akapit drugi rozporządzenia uzasadnionego interesu rozpoczyna stosowne postępowanie przed Komisją kończące się decyzją tego organu. Jak wcześniej zostało podniesione, państwo członkowskie jest przy tym zobowiązane złożyć taki wniosek także wtedy, gdy istnieją poważne wątpliwości co do zgodności danego środka krajowego z jednym z interesów wyraźnie wskazanych w rozporządzeniu nr 139/2004. W ramach tego postępowania Komisja bada, czy zgłoszone jej środki krajowe są zgodne z zasadami ogólnymi i innymi przepisami prawa UE. Dotyczy to w szczególności badania pod kątem ewentualnie dyskryminacyjnego charakteru tych środków, ich proporcjonalności oraz zgodności ze swobodami rynku wewnętrznego. Podkreślić należy, iż Komisja nie korzysta w tym zakresie z uznania co do zatwierdzenia projektowanych środków krajowych. Z jednej strony nie może zatem dokonać takiego zatwierdzenia w przypadku, gdy stwierdzi, iż byłoby to sprzeczne z zasadami ogólnymi lub innymi przepisami prawa UE, z drugiej zaś nie może odmówić swej zgody, gdy tego rodzaju sprzeczności się nie dopatrzy.

Postępowanie powinno się zakończyć w ciągu 25 dni roboczych od dnia zgłoszenia (w tym terminie Komisja powinna powiadomić zainteresowane państwo członkowskie o swojej decyzji). W kończącej postępowanie decyzji Komisja uznaje dany interes za uzasadniony, względnie odmawia takiego uznania, wskazując, że dane środki krajowe są sprzeczne z określonymi zasadami ogólnymi lub innymi przepisami prawa UE. W przypadku gdy środki te zostały już wprowadzona w życie, Komisja nakazuje ich natychmiastowe wycofanie. Do czasu wydania decyzji aprobującej dany interes jako uzasadniony w świetle art. 21 ust. 4 akapit trzeci rozporządzenia, państwo członkowskie nie powinno przy tym wprowadzać w życie w stosunku do koncentracji danych środków krajowych. Jak wyżej zostało wskazane, zabezpieczeniem skuteczności tego rodzaju klauzuli stand still powinna być w szczególności możliwość wstrzymania wykonania przez sąd krajowy wszelkich środków krajowych z nią sprzecznych.

78. Postępowanie przewidziane w art. 21 ust. 4 akapit trzeci rozporządzenia może się toczyć również z urzędu. Dotyczy to sytuacji, gdy państwo członkowskie nie zgłasza Komisji woli zastosowania wobec danej koncentracji środków krajowych uzasadnionych potrzebą ochrony innego uzasadnionego interesu, środki te jednak w praktyce wprowadza w życie. Możliwość taka była jednak kwestionowana przez Portugalię, która twierdziła, że brak zgłoszenia przez nią Komisji określonych interesów pozbawia Komisję kompetencji do wydania decyzji na podstawie art. 21 ust. 4 rozporządzenia²³⁰. Innymi słowy, Komisja nie mogłaby prowadzić żadnego postępowania oraz wydać decyzji na podstawie art. 21 ust. 4 rozporządzenia dopóki dane państwo członkowskie nie złożyłoby jej stosownego wniosku o uznanie konkretnego interesu. Rząd portugalski podnosił w szczególności, że w przypadku braku zgłoszenia istnieje ryzyko, iż Komisja podejmie decyzję co do interesu publicznego, który nie odpowiada temu, jaki rzeczywiście miały na względzie władze krajowe. Nadto, w jego opinii, każdy fakt ewentualnego niedopełnienia przez państwa członkowskie obowiązku zgłoszenia lub przekroczenia materialnych granic zgodności interesów publicznych powinien stanowić przedmiot skargi Komisji do ETS z art. 226 WE (obecnie art. 258 TFUE), a nie być rozstrzygany decyzją Komisji.

Trybunał nie podzielił jednak powyższego stanowiska Portugalii i wskazał, że interpretacja przepisów rozporządzenia nr 139/2004 dokonana przez rząd portugalski jest błędna. W uzasadnieniu swego stanowiska ETS odwołał się do dwóch zasadniczych argumentów. Po pierwsze, zwrócił uwagę na zawarte w tym rozporządzeniu krótkie terminy, w których powinno zakończyć się postępowanie przed Komisją w sprawie danej koncentracji. Jeśli zatem w razie braku zgłoszenia przez zainteresowane państwo członkowskiego określonego interesu do Komisji jej kompetencja byłaby ograniczona do wniesienia skargi do Trybunału na podstawie art. 226 TWE (obecnie art. 258 TFUE), niemożliwe byłoby uzyskanie decyzji w krótkich terminach narzuconych przez to rozporządzenie. W konsekwencji wzrosłoby niebezpieczeństwo, że taka decyzja mogłaby zostać wydana już po tym, jak środki krajowe w sposób nieodwracalny spowodowały uszczerbek dla koncentracji o wymiarze wspólnotowym. Po drugie, ETS zwrócił uwagę, że interpretacja rządu portugalskiego pozbawiłaby art. 21 ust. 3 akapit trzeci rozporządzenia nr 4064/89 (obecnie art. 21 ust. 4 akapit trzeci rozporządzenia nr 139/2004) jakiejkolwiek skuteczności, dając państwom członkowskim możliwość łatwego uchylenia się od kontroli przewidzianej w tym przepisie. W konsekwencji ETS podniósł, że "aby kontrola interesów publicznych innych niż przewidziane w art. 21 ust. 3 akapit drugi rozporządzenia w sprawie koncentracji, powierzona Komisji w trzecim akapicie, była skuteczna, należy przyznać tej instytucji uprawnienie do wydawania decyzji w przedmiocie zgodności tych interesów z zasadami ogólnymi i innymi przepisami prawa wspólnotowego, niezależnie od tego, czy rzeczone interesy zostały jej zgłoszone, czy nie" (pkt 57 wyroku). Trybunał dostrzega przy tym problemy praktyczne związane z brakiem stosownego zgłoszenia ze strony zainteresowanego państwa członkowskiego. Chodzi bowiem o trudności w ustaleniu przez Komisję, jakie konkretnie interesy są chronione aktami krajowymi. W celu zaradzenia temu problemowi może ona jednak zawsze domagać się informacji od zainteresowanego państwa członkowskiego. Jeżeli pomimo takiego wniosku Komisji, państwo to nie dostarczy żądanych informacji, Komisja może wydać decyzję opierając się na materiale, którym dysponuje. Brak współdziałania państwa członkowskiego z Komisją oznaczać może zatem, iż postępowanie przed Komisją zakończy się decyzją odmawiającą uznania danego interesu krajowego za uzasadniony. W ten sposób Trybunał przekazał w ręce Komisji istotny oręż przeciwko naruszeniom zasady lojalnej współpracy ze strony państw członkowskich w sprawach kontroli koncentracji przedsiębiorstw. Muszą one bowiem liczyć się z tym, iż ich bezczynność w relacjach z Komisją oznaczać będzie w konsekwencji wyeliminowanie z obrotu wszelkich środków krajowych, które zamierzają zastosować w stosunku do danej koncentracji. Zważywszy, że środki te podejmowane są raczej wyjątkowo i tylko w tych sytuacjach, które dotykają szczególnie ważnych interesów danego państwa, tego rodzaju postępowanie (bezczynność ze strony organów krajowych) wydaje się taktyką co najmniej nieodpowiedzialną.

W wyroku w sprawie C-42/01 Trybunał wyjaśnił również, w jaki sposób wyglądać ma postępowanie przed Komisją w sytuacji, gdy dane państwo członkowskie nie zgłosiło odpowiednich interesów chronionych aktami krajowymi. Inicjując odpowiednie postępowanie z urzędu Komisja powinna w pierwszym rzędzie dokonać badania, czy określone akty krajowe są uzasadnione jednym z interesów wprost wskazanych w art. 21 ust. 4 akapit drugi rozporządzenia²³¹. Jeśli podczas tego badania dojdzie do wniosku, że akty te rzeczywiście służą ochronie tych ostatnich interesów, nie będzie mogła kontynuować postępowania i badać, czy środki te są uzasadnione ze względu na inny interes publiczny, o którym mowa w art. 21 ust. 4 akapit czwarty rozporządzenia.

6. Ochrona podstawowych interesów bezpieczeństwa państw członkowskich

79. Analizując wyjątki od zasady wyłączności rozporządzenia nr 139/2004 jako podstawy kontroli koncentracji o wymiarze wspólnotowym wspomnieć należy również o szczególnej regulacji zawartej uprzednio w art. 296 TWE, a obecnie w art. 346 TFUE. Do przepisu tego odsyła pkt 19 motywów tego rozporządzenia, wskazując, że "wyłączne stosownie niniejszego rozporządzenia w odniesieniu do koncentracji o wymiarze wspólnotowym pozostaje bez uszczerbku dla art. 296 Traktatu".

Artykuł 346 TFUE dotyczy ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państw członkowskich. Umożliwia on każdemu państwu członkowskiemu odmowę udzielenia informacji, których ujawnienie uznaje za sprzeczne z tymi interesami (art. 346 ust. 1 lit. a TFUE), jak również podejmowanie środków, które państwo uważa za konieczne w celu ochrony tych interesów (art. 346 ust. 1 lit. b TFUE). Choć powyższe ograniczenie obowiązków informacyjnych może mieć znaczenie także w kontekście unijnej kontroli koncentracji (por. art. 11 ust. 6 rozporządzenia), to niewątpliwie o wiele dalej idące skutki wywołuje zastosowanie przez państwo członkowskie środków, o których mowa w art. 346 ust. 1 lit. b TFUE. Tej właśnie problematyce poświęcone zostaną dalsze rozważania dotyczące znaczenia art. 346 TFUE w sprawach kontroli koncentracji przedsiębiorstw.

80. Z art. 346 ust. 1 lit. b TFUE wynika, że zastosowane środki krajowe powinny odnosić się do produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi umieszczonymi na liście przyjętej przez Radę w dniu 15 kwietnia 1958 r. w formie stosownej decyzji (decyzja nr 255/58)²³². Jak wskazał przy tym SPI w wyroku w sprawie T-26/01, Fiocchi Munizioni, art. 296 ust. 1 lit. b TWE (obecnie art. 346 ust. 1 lit. b TFUE) dopuszczający tego rodzaju środki krajowe, "w założeniu nie ma zastosowania do działań związanych z innymi produktami niż produkty wojskowe wskazane na liście Rady z 15 kwietnia 1958"²³³. Chodzi tutaj zatem jedynie o wyposażenie (towary i technologie) o charakterze i przeznaczeniu wyłącznie wojskowym ("wyłącznie dla celów wojskowych"), a więc o takie, które zostało zaprojektowane, opracowane i wyprodukowane specjalnie dla celów wojskowych. Nie pozwala to na objęcie tymże wyłączeniem tzw. wyposażenia (produktów) podwójnego zastosowania, a więc takiego, które może służyć zarówno celom bezpieczeństwa wojskowego, jak i niewojskowego (może mieć zastosowanie zarówno militarne, jak i cywilne)²³⁴. Powyższe stanowisko zaakceptował, jak się wydaje, ETS w wyroku w sprawie C-337/05, Komisja v. Włochy²³⁵. Uznał tam bowiem, że z brzmienia art. 296 ust. 1 lit. b TWE (obecnie art. 346 ust. 1 lit. b TFUE) wynika, że "omawiane produkty powinny być przeznaczone do celów wyłącznie wojskowych". Wyłączenie to nie obejmuje zatem takiego sprzętu, którego użycie w celach wojskowych nie jest pewne.

81. Analizując treść art. 346 TFUE może powstać pytanie dotyczące potrzeby odwołania się do tego przepisu w sprawach unijnej kontroli koncentracji przedsiębiorstw w sytuacji, gdy samo rozporządzenie nr 139/2004 umożliwia powołanie się przez państwa członkowskie na interesy bezpieczeństwa publicznego (art. 21 ust. 4 akapit drugi rozporządzenia). W związku z powyższym wskazać przede wszystkim należy, że przepisy tego rozporządzenia nie mogą same przez się wyłączyć zastosowania norm traktatowych. Artykuł 346 ust. 1 TFUE może zatem znaleźć zastosowanie do koncentracji przedsiębiorstw niezależnie od przepisów samego rozporządzenia. Zaznaczyć należy, iż zakresy obu tych przepisów nie są także tożsame. Pojęcie bezpieczeństwa publicznego wydaje się bowiem szersze od pojęcia podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa członkowskiego (kwestia ta zostanie szerzej przedstawiona poniżej)²³⁶. O ile przy tym art. 21 ust. 4 rozporządzenia umożliwia państwom członkowskim podjęcie właściwych środków w celu ochrony uzasadnionych interesów, innych niż te, które brane są pod uwagę przez Komisję przy założeniu zgodności tych środków z ogólnymi zasadami i innymi przepisami prawa unijnego, o tyle art. 346 ust. 1 lit. b TFUE umożliwia usunięcie w całości spod kontroli Komisji tych aspektów koncentracji, które łączą się z ochroną podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa członkowskiego²³⁷. Wydaje się, że w szczególnych przypadkach może to oznaczać nawet całkowite wyłączenie danej koncentracji spod obowiązku zgłoszenia oraz przewidzianej w rozporządzeniu nr 139/2004 kontroli ze strony Komisji.

82. Komisja wskazuje, iż traktat zawiera restrykcyjne warunki zastosowania zwolnienia z art. 296 TWE (obecnie art. 346 TFUE), równoważące interesy państw członkowskich w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa z fundamentalnymi zasadami i celami Wspólnoty (obecnie Unii Europejskiej)²³⁸. "Warunki te mają na celu niedopuszczenie do ewentualnych nadużyć zwolnienia oraz zapewnienie, aby pozostało ono wyjątkiem ograniczającym się do przypadków, w których państwa członkowskie nie mają innego wyboru niż chronić interesy swojej obronności na szczeblu krajowym"²³⁹. Również ETS traktuje art. 296 TWE (obecnie art. 346 TFUE) jako przepis o charakterze wyjątkowym, wymagającym ścisłej interpretacji. W wyroku w sprawie C-414/97, Komisja v. Hiszpania , wskazał, że ten ostatni przepis (podobnie jak pozostałe przepisy traktatowe związane z ochroną bezpieczeństwa publicznego) dotyczy wyjątkowych i jasno określonych przypadków oraz nie podlega szerokiej wykładni. Do państwa członkowskiego, które chce odwołać się do wyjątku z art. 296 TWE (obecnie art. 346 TFUE) należy przy tym wykazanie, iż wyłączenie to nie przekracza granic takich przypadków²⁴⁰.

83. W świetle art. 346 ust. 1 lit. b TFUE państwo członkowskie może przedsięwziąć środki, "jakie uważa za konieczne" dla ochrony wskazanych tam interesów. Zdaniem SPI zapewnia to państwom członkowskim szeroką swobodę decydowania o sposobie ochrony tych interesów²⁴¹. Swoboda ta nie jest jednak nieograniczona²⁴². Przede wszystkim podjęte przez dane państwo członkowskie środki służyć mają ochronie interesów bezpieczeństwa tego państwa. Zdaniem Komisji inne względy, w szczególności przemysłowe i gospodarcze, choćby powiązane z produkcją i handlem bronią, amunicją i materiałami wojennymi nie mogą stanowić zatem dostatecznego uzasadnienia dla działań podejmowanych na podstawie art. 346 ust. 1 lit. b TFUE. Ponadto w tym ostatnim przepisie chodzi wyłącznie o interesy bezpieczeństwa o charakterze podstawowym. Podkreślać ma to zdaniem Komisji wyjątkowy charakter wyłączenia, a nadto przesądzać, iż samo umieszczenie określonego wyposażenia na liście nie przesądza jeszcze o dopuszczalności określonych środków krajowych dotyczących takiego wyposażenia. Chodzi raczej o wyposażenie o najwyższym znaczeniu dla możliwości wojskowych państw członkowskich²⁴³. Ponadto, jak wskazuje sam art. 346 ust. 1 lit. b TFUE, podejmowane środki krajowe "nie mogą negatywnie wpływać na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych". Naruszenie tego wymogu powoduje wszczęcie specjalnego postępowania z art. 348 TFUE. W jego ramach Komisja bada z zainteresowanym państwem członkowskim sposoby dostosowania tych środków do zasad ustanowionych w traktatach (TUE i TFUE). Nadużycie przez państwo członkowskie uprawnień wynikających z art. 346 TFUE może być przy tym przedmiotem specjalnej skargi Komisji lub innego państwa członkowskiego do Trybunału Sprawiedliwości (Trybunał orzeka wówczas z wyłączeniem jawności). W takim przypadku nie obowiązują wymogi proceduralne właściwe dla skarg z art. 258 i 259 TFUE.

84. Komisja uznała po raz pierwszy dopuszczalność powołania się w sprawach unijnej kontroli koncentracji przez państwo członkowskie na wyłączenie z art. 296 ust. 1 lit. b TWE (obecnie art. 346 ust. 1 lit. b TFUE) w sprawie British Aerospace/VSEL²⁴⁴. W sprawie tej brytyjska firma British Aerospace, produkująca m.in. zarówno sprzęt wojskowy, jak i samoloty wojskowe złożyła publiczną ofertę przejęcia całości akcji spółki VSEL również zaangażowanej głównie w produkcję sprzętu wojskowego. Władze Zjednoczonego Królestwa, powołując się na art. 296 ust. 1 lit. b TWE, poleciły British Aerospace nie dokonywać do Komisji zgłoszenia koncentracji w odniesieniu do wojskowej części działalności VSEL. Polecenie to zostało wykonane. Komisja nie uznała jednak automatycznie, że nienotyfikowana jej część transakcji jest wyłączona spod jej jurysdykcji tylko z tego tytułu, iż Zjednoczone Królestwo odwołało się do konieczności ochrony swych podstawowych interesów bezpieczeństwa. Przeprowadziła najpierw stosowne badanie, czy powyższe wyłączenie może rzeczywiście znaleźć zastosowanie w rozpatrywanej sprawie. Wskazała przy tym cztery warunki, które muszą być spełnione, by powołanie się na to wyłączenie mogło być skuteczne²⁴⁵. Po pierwsze, nienotyfikowana Komisji część transakcji powinna odnosić się wyłącznie do produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, które zostały uwzględnione na liście, o której mowa w art. 296 ust. 2 TWE (obecnie art. 346 ust. 2 TFUE). Po drugie, środki podejmowane przez państwo członkowskie powinny być konieczne do ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa danego państwa członkowskiego. Po trzecie, nie wystąpi "efekt rozlania" (spill-over effect) z działalności o charakterze wojskowym na działalność niewojskową zainteresowanych przedsiębiorstw (jak można wnosić, chodzi tu o zapewnienie, by skutki koncentracji w jej aspekcie wojskowym nie wpływały na warunki konkurencji na rynkach "cywilnych"). Po czwarte, koncentracja nie będzie miała istotnego wpływu na dostawców i podwykonawców zainteresowanych przedsiębiorstw, a także na ministerstwa obrony innych państw członkowskich²⁴⁶. Ponieważ wszystkie cztery wskazane wyżej warunki w ocenie Komisji były w sprawie British Aerospace/VSEL spełnione, nie dopatrzyła się ona konieczności uruchomienia procedury z art. 298 TWE (obecnie art. 348 TFUE). Wydana przez nią zgoda na koncentrację dotyczyła zatem wyłącznie niewojskowej części działalności VSEL.

Analogiczne stanowisko zajęła Komisja np. w sprawach GEC/VSEL²⁴⁷, British Aerospace/Lagardère SCA²⁴⁸ i GEC Marconi/Alenia²⁴⁹. Począwszy od sprawy British Aerospace/GEC Marconi Komisja zrezygnowała jednak z powoływania się na czwarty z wyżej wymienionych warunków. Decyzja nie zawiera w tym zakresie żadnych wyjaśnień.

85. Zaznaczyć należy, iż Komisja nie zawsze uwzględnia stanowisko władz państwa członkowskiego co do wyłączenia spod kontroli Komisji wojskowej części łączących się przedsiębiorstw. Z przypadkiem takim mieliśmy do czynienia w sprawie SAAB/Celsius²⁵⁰. Władze szwedzkie poleciły łączącym się przedsiębiorstwom, by przekazały Komisji informacje dotyczące planowanej koncentracji tylko w odniesieniu do produktów cywilnych i podwójnego przeznaczenia. Poinformowały przy tym Komisję, iż uznają koncentrację za bardzo ważną z punktu widzenia zdolności Szwecji w zakresie ochrony jej podstawowych interesów bezpieczeństwa, a zatem część koncentracji dotycząca produktów wojskowych nie powinna podlegać badaniu ze strony Komisji. Najwyraźniej jednak stanowisko rządu szwedzkiego nie przekonało Komisji, skoro zobowiązała ona strony do przedłożenia jej dodatkowych informacji, które umożliwią jej ocenę wpływu projektowanej koncentracji na konkurencję w odniesieniu do produktów czysto wojskowych. Decyzja Komisji zawiera zatem analizę skutków koncentracji m.in. w odniesieniu do rynku torped, rakiet i okrętów podwodnych. Próżno jednak szukać tam wyjaśnienia powodów, dla których Komisja nie uwzględniła stanowiska rządu szwedzkiego odwołującego się wyraźnie (i jak można prima facie sądzić - zasadnie) w tej sprawie do wyłączenia z art. 296 ust. 1 lit. b TWE (obecnie art. 346 ust. 1 lit. b TFUE). R. Whish zauważa, że od końca 1999 r. Komisja generalnie przyjmuje bardziej restrykcyjne stanowisko odnośnie do stosowania art. 346 TFUE, wymagając pełnego zgłoszenia wielu koncentracji dotyczących europejskiego przemysłu zbrojeniowego²⁵¹.

86. Z powyższego wynika, iż na wyłączenie obowiązku zgłoszenia danej koncentracji lub jej części do Komisji z uwagi na to, że działalność zainteresowanych przedsiębiorstw jest związana ściśle z ochroną podstawowych interesów bezpieczeństwa danego państwa członkowskiego nie działa automatycznie. Zależy bowiem od inicjatywy i środków podjętych przez to państwo. To ono decyduje bowiem samodzielnie, czy zamierza skorzystać z wyłączenia Można przy tym wskazać także takie koncentracje dotyczące sektora zbrojeniowego, co do których żadne państwo członkowskie nie powołało się na art. 296 TWE (obecnie art. 346 TFUE)²⁵². Na wyłączenie to nie mogą powoływać się zaś skutecznie same zainteresowane przedsiębiorstwa w celu wyłączenia lub ograniczenia zakresu zastosowania rozporządzenia nr 139/2004.

7. Uwagi końcowe

87. Powyższe rozważania wskazują, iż zasada wyłączności rozporządzenia nr 139/2004 i zasada wyłączności kompetencji Komisji dla oceny koncentracji o wymiarze wspólnotowym nie tworzą "chińskiego muru" między unijną i krajową kontrolą koncentracji. Prawo unijne i krajowe dotyczące tej problematyki, jak również praktyka ich stosowania wzajemnie się przenikają, tworząc skomplikowany system różnego rodzaju zależności i powiązań. Rozporządzenie to umożliwia zatem szerokie włączenie się organów krajowych w proces podejmowania decyzji w sprawie danej koncentracji przez Komisję (zasada ścisłej i stałej współpracy Komisji z właściwymi władzami państw członkowskich), w tym wywierania wpływu na końcowe rozstrzygnięcie poprzez opinię Komitetu Doradczego ds. Koncentracji, składającego się z przedstawicieli władz państw członkowskich. Choć opinia ta nie jest dla Komisji wiążąca, to obowiązek jej uwzględniania "w stopniu możliwie najwyższym" sprawia, że głos państw członkowskich nie może łatwo być zignorowany przez Komisję. Skutki, które wywołuje zastosowanie przewidzianych w rozporządzeniu ściśle określonych progów decydujących o uzyskaniu przez daną koncentrację wymiaru wspólnotowego, są z kolei łagodzone przez system odesłań. W jego ramach sprawa danej koncentracji może zostać przekazana do rozstrzygnięcia ze szczebla unijnego na szczebel krajowy i odwrotnie. Nie chodzi tu zatem o sztywne trzymanie się pierwotnie założonego rozdziału kompetencji, ale o poszukiwanie w każdym przypadku "organu bardziej właściwego", a tym samym zapewnienie poszanowania zasady pomocniczości oraz ochrony konkurencji, nie tylko w wymiarze unijnym, ale również krajowym. Rozporządzenie nr 139/2004 stwarza również możliwość zabezpieczenia przez zainteresowane państwa członkowskie uzasadnionych interesów innych niż te, które bierze pod uwagę w prowadzonym postępowaniu dotyczącym koncentracji sama Komisja. O ile nie wchodzą w grę interesy wprost wskazane w traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (podstawowe interesy bezpieczeństwa) lub w rozporządzeniu nr 139/2004 (bezpieczeństwo publiczne, pluralizm środków przekazu, zasady ostrożnościowe), wymaga to jednak zatwierdzenia przez Komisję. Jako strażnik traktatów, weryfikuje ona wówczas zgodność projektowanych środków krajowych z zasadami ogólnymi i innymi przepisami prawa UE. Pozwala to zachować konieczną równowagę między względami ochrony konkurencji a innymi interesami publicznymi, za realizację których odpowiedzialne pozostają państwa członkowskie, nie naruszając równocześnie podstaw, na których opiera się Unia Europejska.

88. Słusznie zatem wskazuje T. Skoczny, iż "prewencyjna kontrola koncentracji w europejskiej przestrzeni prawnej ewoluuje powoli od modelu wyłączności kompetencyjnej i odrębności procedur do modelu "administracji kooperacyjnej" bazującej na ścisłej współpracy wszystkich zaangażowanych w ten proces organów ochrony konkurencji, przewidzianej generalnie w rozporządzeniu 139/2004"²⁵³. Autor ten nie wyklucza nawet, iż w dłuższej perspektywie prewencyjna kontrola koncentracji w Unii Europejskiej w całości prowadzona będzie przez jeden organ (Komisję lub specjalny europejski urząd ochrony konkurencji), którego jedynie "delegaturami" będą krajowe organy ochrony konkurencji. Choć perspektywa ta wydaje się bardzo odległa, to nie można jej całkowicie wykluczyć. Niewątpliwie przy tym proces dalszego zacieśniania współpracy w sprawach kontroli koncentracji między Komisją i krajowymi organami ochrony konkurencji będzie postępował. Wzorem może być współpraca Komisji i krajowych organów ochrony konkurencji w ramach Europejskiej Sieci Konkurencji dotycząca stosowania art. 101 i 102 TFUE²⁵⁴.

Rozdział IV

Ekstraterytorialne stosowanie unijnej kontroli koncentracji

1. Wstęp

1. Działanie współczesnego prawa konkurencji, w tym kontroli koncentracji przedsiębiorstw, już dawno przekroczyło granice poszczególnych państw i tworzonych przez nie organizacji międzynarodowych o charakterze integracyjnym, takich jak np. Unia Europejska. Państwa coraz szerzej sięgają bowiem do instrumentów właściwych dla tej gałęzi prawa w celu ochrony swych interesów, przede wszystkim gospodarczych, nie tylko wobec przedsiębiorstw zlokalizowanych na ich terytorium, ale także wobec przedsiębiorstw zagranicznych. W warunkach globalnej gospodarki fuzja przedsiębiorstw z państw trzecich może bowiem wywoływać niekorzystne antykonkurencyjne skutki nie tylko w państwach ich siedziby, ale także w państwach odległych od tych siedzib o tysiące kilometrów. Powyższe działania państw wobec przedsiębiorstw i innych podmiotów zagranicznych mieszczą się w pojęciu ekstraterytorialnego stosowania prawa¹. Na potrzeby niniejszej pracy przyjmuję przy tym definicję tego ostatniego pojęcia zaproponowana przez K. Załuckiego. Za ekstraterytorialne stosowanie prawa uznaje on "stosowanie prawa (porządku prawnego) wobec osób, sytuacji, praw oraz powiązań prawnych, które znajdują się lub powstają poza granicami danego państwa (Wspólnoty Europejskiej), lecz mimo to poddane są jego (jej) aktom prawnym. Inaczej mówiąc, ekstraterytorialność w tym kontekście oznacza rozciągnięcia prawa krajowego (wspólnotowego) na stany faktyczne, które w jakimś sensie choć częściowo "znajdują się za granicą"; można też powiedzieć: na stany faktyczne mające zagraniczne powiązania. Używając zaś terminologii prawa prywatnego międzynarodowego, będą to "stosunki prawne z elementem obcym (zagranicznym)"" (z zastrzeżeniem, iż obecnie Wspólnota Europejska została zastąpiona przez Unię Europejską)². Rację ma przy tym P. Saganek, który podnosi, że jurysdykcja ekstraterytorialna dotyczy osób, które nie są obywatelami danego państwa (ekstraterytorialnym stosowaniem prawa nie jest zatem jego zastosowanie do własnych obywateli przebywających w innych państwach)³. W przypadku UE nie chodzi zatem o stosowanie prawa unijnego do przynależnych państw członkowskich UE w sytuacji, gdy podejmują określone działania poza zakresem terytorialnego działania TUE i TFUE.

2. W sposób oczywisty ekstraterytorialne stosowanie prawa konkurencji, w tym kontroli koncentracji, wywołuje spory między zainteresowanymi państwami i organizacjami międzynarodowymi co do dopuszczalnego zakresu stosowania ich porządków prawnych. Celem niniejszego rozdziału będzie zatem ustalenie zasad, którymi powinna kierować się Unia Europejska, kontrolując koncentracje przedsiębiorstw z udziałem przedsiębiorstw z państw trzecich. Problem ten będzie przy tym rozważany zarówno na płaszczyźnie ogólnych zasad prawa międzynarodowego publicznego, jak i na płaszczyźnie prawa stanowionego w samej Unii Europejskiej. Pomocniczo uwzględnione zostanie również prawo i praktyka orzecznicza Stanów Zjednoczonych. Były one bowiem kolebką prawa konkurencji (określanego tam mianem prawa antytrustowego)⁴ na długo jeszcze przed wprowadzeniem w Europie podobnych mechanizmów chroniących gospodarkę rynkową przed szeroko rozumianą monopolizacją i nadużywaniem siły rynkowej przez niektóre przedsiębiorstwa⁵. Co więcej, podstawowe znaczenie gospodarki USA dla światowej ekonomii sprawia, iż państwo to w dalszym ciągu wyznacza standardy w tej dziedzinie prawa. Wpływ ten był ostatnio widoczny chociażby przy projektowaniu nowego rozporządzenia UE dotyczącego kontroli koncentracji (rozporządzenie Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw)⁶ i dotyczył w szczególności tak fundamentalnego zagadnienia, jak kryteria oceny koncentracji przez Komisję (dyskusja dotyczyła wprowadzenia do prawa UE stosowanego m.in. w USA testu SLC - substantial lessening of competition)⁷. W kolejnych rozdziałach rozważone zostaną natomiast kwestie związane ze współpracą Unii Europejskiej i jej instytucji (przede wszystkim Komisji Europejskiej) z innymi państwami i organizacjami międzynarodowymi w sprawach kontroli koncentracji w ramach umów bilateralnych (rozdz. V) oraz w ramach organizacji międzynarodowych (rozdz. VI).

2. Jurysdykcja państw w prawie międzynarodowym publicznym

3. Rozważania poświęcone ekstraterytorialnemu stosowaniu unijnej kontroli koncentracji rozpocząć należy od analizy zasad prawa międzynarodowego publicznego dotyczących jurysdykcji państw. Wyznaczają one podstawowe granice, których Unia Europejska i jej organy nie mogą przekraczać zarówno przy stanowieniu prawa konkurencji w obszarze łączenia się przedsiębiorstw, jak i przy stosowaniu tego prawa do określonych stanów faktycznych "z elementem obcym".

Unia Europejska nie jest wprawdzie państwem, tym niemniej jest organizacją międzynarodową (ponadnarodową), na rzecz której państwa członkowskie przekazały część swych kompetencji i która wykonuje te kompetencje w ścisłym związku z państwami członkowskimi (co nie wyklucza obowiązywania takich zasad unijnego porządku prawnego jak: zasada autonomii, pierwszeństwa i bezpośredniego skutki norm prawa wspólnotowego). Moc wiążąca prawa unijnego ratione loci jest przy tym wyznaczona zasadniczo przez granice państw członkowskich (art. 52 ust. 1 TUE stanowi, iż TUE i TFUE znajdują zastosowanie do wszystkich wymienionych tam państw członkowskich). Traktaty założycielskie UE oraz prawo pochodne stanowione na ich podstawie stosuje się zatem do wszelkich obszarów pozostających pod władzą suwerenną lub w ramach jurysdykcji państw członkowskich (zob. także art. 355 TFUE)⁸. Ustalenia dotyczące jurysdykcji państw mogą znaleźć zatem odpowiednie zastosowanie do jurysdykcji sprawowanej przez Unię Europejską. Przypomnieć przy tym należy, że Unia Europejska jest zobowiązana przestrzegać wiążącego ją prawa międzynarodowego, na które składają się zarówno umowy międzynarodowe, jak i zwyczaj międzynarodowy, ogólne zasady prawa międzynarodowego oraz prawotwórcze uchwały organizacji międzynarodowych⁹. Warto podkreślić, iż wiążące Unię Europejską normy prawa międzynarodowego zajmują wyższe miejsce w hierarchii źródeł prawa unijnego niż akty instytucji unijnych. Te ostatnie powinny być zatem zgodne z mającym zastosowanie w danym przypadku prawem międzynarodowym. Sankcją ewentualnych niezgodności jest zaś stwierdzenie nieważności danego aktu unijnego przez Trybunał Sprawiedliwości (art. 263 i 267 TFUE)¹⁰. Konsekwencją pierwszeństwa prawa międzynarodowego (w tym wiążących Unię umów międzynarodowych) przed unijnym prawem wtórnym jest także obowiązek interpretacji norm prawa wtórnego tak dalece jak jest to możliwe w zgodzie z prawem międzynarodowym¹¹. Powyższe ustalenia znajdują przy tym w pełni zastosowanie do stanowionego przez instytucje Unii Europejskiej (przede wszystkim Radę i Komisję) unijnego prawa konkurencji, w tym unijnej kontroli koncentracji przedsiębiorstw ustanowionej rozporządzeniem nr 139/2004. Stosując normy tego rozporządzenia, zarówno Komisja, jak i sądy unijne muszą uwzględniać zatem prawo międzynarodowe, w tym interpretować postanowienia rozporządzenia dotyczące terytorialnego zakresu jego zastosowania w sposób, który pozwoli uniknąć kolizji z prawem międzynarodowym.

4. Termin "jurysdykcja" powszechnie pojawia się w pracach z zakresu prawa międzynarodowego publicznego (zwłaszcza anglojęzycznych), choć nie przez wszystkich jest on przyjmowany bez zastrzeżeń. Bywa zastępowany odwołaniem się do pojęcia kompetencji, praw państwa w określonej dziedzinie (w zakresie legislacji, egzekucji itd.)¹². Łączy się zatem bezpośrednio z kwestią suwerenności państwa, będąc jednym z jej atrybutów¹³. Przez jurysdykcję państw najczęściej rozumie się kompetencję państwa do stanowienia prawa, jak również jego stosowania zarówno przez organy sądownicze, jak i administracyjne¹⁴. Obejmuje ona zatem akty władcze wszystkich trzech władz państwowych (prawodawczej, wykonawczej i sądowniczej) w ramach tradycyjnego trójpodziału władz.

Nieco inaczej problem jurysdykcji w prawie międzynarodowym ujmuje M. Akehurst. Według tego autora, na pojęcie to składają się: kompetencja państwa do wykonywania działań (aktów) na terytorium innego państwa (jurysdykcja wykonawcza lub egzekucyjna - executive jurisdiction), kompetencja sądów państwa w zakresie rozpoznawania spraw z elementem zagranicznym (jurysdykcja sądowa - judicial jurisdiction) oraz kompetencja państwa do stosowania swego prawa do spraw obejmujących element zagraniczny (jurysdykcja legislacyjna - legislative jurisdiction )¹⁵. Podejście to, jak się wydaje, kładzie szczególny nacisk na wyznaczenie granic jurysdykcji państwa w relacjach z innymi państwami. Jest to o tyle zasadne, iż jak zauważa R. Higgins, jurysdykcja wiąże się właśnie z problemem alokacji kompetencji między państwami¹⁶.

5. Podstawową zasadą, która pozwala wyznaczyć zakres jurysdykcji państwa, jest zasada terytorialności. Państwo jest uprawnione do stanowienia i stosowania prawa w odniesieniu do osób i przedmiotów znajdujących się na jego terytorium. Dotyczy to zarówno osób przynależnych do danego państwa, jak i innych osób, które znalazły się na jego terytorium¹⁷. Zasada terytorialności odgrywa przy tym szczególną rolę w zakresie wyznaczenia jurysdykcji sądów państw w sprawach karnych. Przykładowo, art. 15 ust. 1 konwencji Narodów Zjednoczonych przeciwko międzynarodowej przestępczości zorganizowanej¹⁸ stanowi, że "Każde Państwo-Strona przyjmie środki, jakie okażą się konieczne dla ustanowienia swojej jurysdykcji w odniesieniu do przestępstw określonych na podstawie artykułów 5, 6, 8 oraz 23 niniejszej konwencji, jeżeli:

(a) przestępstwo zostało popełnione na terytorium tego Państwa-Strony lub

(b) przestępstwo zostało popełnione na pokładzie statku pływającego pod banderą tego Państwa-Strony lub samolotu zarejestrowanego na mocy prawa tego Państwa-Strony w chwili popełnienia przestępstwa".

W określonych przypadkach o jurysdykcji danego państwa decydować może również w świetle powyższej konwencji sama obecność lub przebywanie sprawy na terytorium tego państwa (art. 15 ust. 2 i 4 konwencji). Zasada terytorialności została również w pełni przyjęta w polskim kodeksie karnym¹⁹. Zgodnie z art. 5 tego kodeksu: "Ustawę karną polska stosuje się do sprawy, który popełnił czyn zabroniony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jak również na polskim statku wodnym lub powietrznym, chyba że umowa międzynarodowa, której Rzeczpospolita Polska jest stroną, stanowi inaczej". Powyższe nie oznacza oczywiście, iż nie mogą także wchodzić w grę inne niż miejsce popełnienia przestępstwa łączniki uzasadniające jurysdykcję danego państwa w sprawach karnych (por. art. 15 ust. 2 konwencji i art. 109-114 k.k.), tym niemniej zasada terytorialności pozostaje niewątpliwie podstawowa.

6. Do zasady terytorialności odwołał się Stały Trybunał Sprawiedliwości Międzynarodowej w słynnym orzeczeniu w sprawie Lotus z 1927 r.²⁰ Zgodnie z tym wyrokiem państwo nie może wykonywać swych kompetencji w jakiejkolwiek formie na terytorium innego państwa, chyba że istnieje norma zezwalająca na takie działania wynikająca z międzynarodowego zwyczaju lub konwencji²¹. Powyższe zdaniem STSM nie oznacza jednak, że prawo międzynarodowe zakazuje państwu wykonywania jurysdykcji na jego własnym terytorium w odniesieniu do jakichkolwiek spraw dotyczących aktów zdziałanych za granicą. Prawo międzynarodowe nie zawiera bowiem ogólnego zakazu rozciągania zastosowania prawa i jurysdykcji państw w odniesieniu do osób, mienia i działań spoza jego terytorium. Pozostawia państwu w tym zakresie szeroki zakres uznania, ograniczany tylko w niektórych przypadkach przez normy zabraniające. W zakresie tym państwo może przyjmować zatem zasady, które uznaje za najlepsze i najbardziej odpowiednie. Istnienie tak szerokiego uznania po stronie państw co do wykonywania jurysdykcji na własnym terytorium prowadzi oczywiście do wielu problemów w stosunkach międzynarodowych. Zaradzić temu mają konwencje międzynarodowe ograniczające zakres uznania państw w kwestiach jurysdykcyjnych. W tych okolicznościach, zdaniem STSM, od państwa można wymagać tylko tego, by nie przekraczało granic, które prawo międzynarodowe nakłada w odniesieniu do jego jurysdykcji. W tych jednak granicach jego tytuł do wykonywania jurysdykcji wynika z jego suwerenności.

STSM zauważa równocześnie, iż w prawie karnym wielu państw, w tym tych, które przyjmują ścisłą zasadę terytorialności, przestępstwo, którego sprawca w momencie popełnienia znajdował się na terytorium innego państwa, jest uznawane za popełnione na własnym terytorium, o ile tylko wystąpił tam jeden z konstytutywnych elementów przestępstwa, a w szczególności jego skutki. Ponieważ w tej konkretnej sprawie skutek (w postaci śmierci marynarzy tureckich będącej wynikiem kolizji między statkiem francuskim i tureckim na otwartym morzu) nastąpił na statku tureckim, nie można twierdzić, iż prawo międzynarodowe zakazuje Turcji ścigania odpowiedzialnego za katastrofę oficera francuskiego tylko dlatego, iż jako sprawca przestępstwa znajdował się na pokładzie statku francuskiego. STSM zauważa przy tym, iż w tego rodzaju sprawie postawienie w stan oskarżenia może także być usprawiedliwione z punktu widzenia zasady terytorialności, a to z uwagi, jak można wnosić, na wystąpienie konstytutywnego elementu przestępstwa na statku, który na pełnym morzu jest traktowany w świetle prawa międzynarodowego jak terytorium państwa jego bandery (w tym przypadku Turcji).

7. W literaturze wskazuje się na różnorakie ograniczenia zasady terytorialności. Kwestią sporną jest w szczególności to, czy jurysdykcja państwa w odniesieniu do własnego terytorium jest wyłączna. Wskazuje się bowiem na istnienie innych niż zasada terytorialności podstaw jurysdykcji. Należy do nich przede wszystkim obywatelstwo. Państwo wykonuje swą jurysdykcję zarówno w stosunku do obywateli własnych znajdujących się na jego terytorium, jak i w stosunku do obywateli własnych znajdujących się za granicą. Bez względu zatem na miejsce popełnienia czynu ponosić oni będą z tego tytułu np. odpowiedzialność karną zgodnie z normami państwa, którego są obywatelami. Zasada ta jest określana mianem jurysdykcji personalnej²². Niektórzy autorzy nie uznają przy tym obywatelstwa jako odrębnej od zasady terytorialności podstawy przypisania jurysdykcji państwu. Jak zauważa F.A. Mann, jurysdykcja państwa w stosunku do własnych obywateli zamieszkałych za granicą może być wykonywana wyłącznie na terytorium tego właśnie państwa, a nie na terytorium państwa, w którym taka osoba zamieszkuje. Jurysdykcja w tego rodzaju przypadkach zachowuje zatem aspekt terytorialności²³. Ujęcie to pomija jednak okoliczność, iż podstawą zastosowania norm należących do systemu prawnego danego państwa jest w tym przypadku jednak kryterium obywatelstwa. Odrębną kwestią pozostaje zaś, czy normy te będą mogły być wprowadzone w życie w stosunku do obywateli zamieszkałych za granicą. To, że ich realizacja nie będzie możliwa w innym państwie oraz że wymagane w tym przypadku będzie działanie organów stosujących prawo w granicach państwa, którego obywatelstwo dana osoba posiada, nie zmienia jeszcze podstawy jurysdykcji, którą w tym przypadku pozostaje nadal obywatelstwo, a nie zasada terytorialności²⁴. Zaznaczyć należy, że w przypadku niektórych państw łącznik obywatelstwa bywa uzupełniany łącznikiem miejsca stałego zamieszkania. Tak więc państwo wykonywać będzie swą jurysdykcję także w stosunku do zamieszkałych na jego terytorium obywateli innych państw, nawet jeśli popełnili czyn zabroniony za granicą. Niekiedy zasadę jurysdykcji personalnej rozciąga się również w stosunku do podmiotów jedynie kontrolowanych przynależnych do danego państwa (zasada kontroli). Państwa roszczą sobie zatem prawo do stanowienia i stosowania prawa nie tylko np. w stosunku do przedsiębiorstw posiadających siedzibę na jego terytorium, ale także w stosunku do przedsiębiorstw posiadających siedzibę za granicą, które pozostają jednak pod kontrolą własnych obywateli lub przedsiębiorstw²⁵. W literaturze wskazuje się przy tym, że państwo może regulować zachowanie własnych obywateli, przedsiębiorstw i rezydentów za granicą w takim zakresie, w jakim zachowanie to nie dotyczy wyłącznie interesów państwa goszczącego²⁶.

8. Prócz jurysdykcji terytorialnej i personalnej, wyróżnia się także jurysdykcję ochronną. Państwa mogą zatem stosować własne prawo do czynów popełnionych za granicą (bez względu na to, kto jest ich sprawcą), o ile godzą one w podstawowe interesy bezpieczeństwa danego państwa. Jak zauważa W. van Gerven, nawet w konstrukcji jurysdykcji ochronnej idea terytorialności nie jest jednak całkowicie nieobecna. Funkcje władzy publicznej, które podlegają tu ochronie, są bowiem ściśle związane z państwem i jego właściwym funkcjonowaniem w ramach jego terytorium. Autor ten zauważa przy tym, że znaczenie, jakie przywiązują obecnie państwa do ochrony określonych interesów o charakterze publicznym, takich jak np. stabilność systemu finansowego, konkurencyjna struktura rynku, ochrona środowiska, sprawia, iż kwestie te nie mogą być ignorowane przy określaniu zasad rządzących jurysdykcją państw²⁷. Nie kwestionując potrzeby uwzględnienia w określony sposób tych interesów w ramach poszukiwania właściwej podstawy jurysdykcji państwa, pamiętać jednak należy, że jurysdykcja ochronna nie może stanowić uzasadnienia dla działań państwa nakierowanych na ochronę interesów gospodarczych²⁸. Wprawdzie M.N. Shaw zdaje się dopuszczać wykorzystanie jurysdykcji ochronnej dla ścigania i karania m.in. za przestępstwa gospodarcze, tym niemniej dostrzega równocześnie, że z łatwością można by ją wykorzystywać do obalenia obcych rządów. Istnieje ona zatem po części "ze względu na niedostatki większości krajowych systemów prawnych w zakresie przestępstw przeciwko bezpieczeństwu i integralności terytorialnej państw"²⁹.

9. Z kolei zasada jurysdykcji uniwersalnej pozwala na ściganie szczególnie poważnych przestępstw bez względu na miejsce ich popełnienia. Jej szczególny charakter przejawia się w tym, że nie musi istnieć jakikolwiek łącznik pomiędzy państwem wykonującym jurysdykcję a czynem lub jego sprawcą³⁰. Wskazuje się, iż chodzi tu o takie czyny, które można zakwalifikować jako skierowane przeciwko całej społeczności międzynarodowej (np. ludobójstwo, apartheid, piractwo itd.). Katalog takich przestępstw pozostaje jednak do pewnego stopnia sporny³¹.

10. Nieco inne ujęcie kwestii zakresu jurysdykcji państwa prezentuje W. Meng. Wskazuje on przede wszystkim, iż niektóre wątki orzeczenia w sprawie Lotus wywołują obecnie wątpliwości co do ich zgodności z prawem międzynarodowym. Zakres tego orzeczenia jest przy tym ograniczony do prawa karnego. Ustanawia ono jedynie dwie podstawowe zasady prawa międzynarodowego w zakresie jurysdykcji. Pierwszą z nich jest zasada, zgodnie z którą żadne państwo nie może wykonywać swej jurysdykcji na terytorium innego państwa bez zgody tego państwa. Druga powszechnie akceptowana zasada wskazuje zaś, iż żadne państwo nie może wykonywać swej jurysdykcji w stosunku do osób, mienia lub czynności za granicą bez odpowiedniego "minimalnego kontaktu". Zasada ta jest określana właśnie jako "zasada minimalnego kontaktu" (minimum contact rule). W. Meng uznaje przy tym, iż nie jest możliwe określenie minimalnego wymaganego kontaktu a priori dla wszystkich pół jurysdykcji państwa. Tym samym "minimalny kontakt" (łącznik) właściwy dla jurysdykcji państwa w sprawach karnych (zob. np. orzeczenie w sprawie Lotus) nie musi w sposób konieczny wyznaczać zakresu jurysdykcji w innych dziedzinach, np. w sprawach gospodarczych lub podatkowych.

11. Zasadą, która wywołuje szczególnie dużo kontrowersji w nauce prawa międzynarodowego publicznego, a równocześnie w praktyce znajduje zastosowanie zwłaszcza w sprawach gospodarczych, w tym dotyczących ochrony konkurencji, jest tzw. "doktryna skutku"³². Zgodnie z nią państwo posiada jurysdykcję w stosunku do tych działań, które wywołują skutki na jego terytorium, nawet jeżeli osoba, która działania te podjęła, znajduje się za granicą. Doktryna ta bywa również nazywana zasadą "obiektywnej jurysdykcji terytorialnej". O ile jednak obiektywna jurysdykcja terytorialna nie rodzi specjalnych sporów w sprawach karnych (podręcznikowym przykładem jest tu np. strzał z broni palnej oddany z terytorium jednego państwa do osoby znajdującej się na terytorium innego państwa), o tyle wywołuje wiele wątpliwości w sprawach gospodarczych. Brak jest bowiem szerokiego porozumienia co do celów, które powinien lub może realizować ustawodawca w sferze ekonomicznej, a także istnieją poważne obawy co do tego, iż pojęcie skutku (o ile nie zostanie ograniczone dodatkowymi wymogami) może doprowadzić do nadmiernego rozszerzenia jurysdykcji państwa, a tym samym do poważnych konfliktów jurysdykcyjnych między różnymi państwami. Jak zauważa W. Meng, z jednej strony przyznaje się, że zasada suwerenności upoważnia państwo do przeciwdziałania faktom lub zachowaniu mającym miejsce poza jego terytorium, które wywołują jednak szkodliwe skutki wewnątrz jego terytorium. Z drugiej jednak strony, nieograniczone użycie kompetencji regulacyjnych w odniesieniu do jakichkolwiek skutków, faktów lub zachowania z zagranicy, które mogą być odczuwane na terytorium danego państwa, redukuje suwerenną równość państw oraz zasadę nieingerencji w sferę krajowej jurysdykcji innych państw do zwykłej deklaracji. Dlatego też autor ten opowiada się za rozwiązaniem, zgodnie z którym doktryna skutku o tyle uzasadnia jurysdykcję danego państwa, o ile dane fakty lub zachowanie mające miejsce za granicą wywołują istotnie szkodliwy skutek (substantially detrimental effect) na jego terytorium. Wykonywanie jurysdykcji opartej na zasadzie skutku prowadzić również powinno do możliwie najmniejszych ograniczeń suwerennych praw innych państw, a więc realizować wymóg proporcjonalności. Analogiczne zasady powinny znaleźć zastosowanie do wykonywania jurysdykcji opartej na konieczności zapobieżenia niekorzystnym skutkom przyszłych faktów lub zachowań, które mogą mieć miejsce za granicą. Również w tym przypadku W. Meng uznaje, iż może to obejmować tylko takie zdarzenia, które z dużym stopniem prawdopodobieństwa prowadzą do wystąpienia szkodliwych skutków na terytorium danego państwa. Domniemanie w tym zakresie powinno być przy tym obalalne. Rozwiązanie to nie eliminuje oczywiście ryzyka sporów jurysdykcyjnych między państwami ani nie wyłącza możliwości wykonywania jurysdykcji w stosunku do tych samych zdarzeń równolegle przez dwa lub więcej państw. Rodzi to z pewnością niedogodności dla jednostek, które w takich sytuacjach będą musiały realizować wymogi, nierzadko konkurujące, wynikające z kilku porządków prawnych. Pojawiający się orzecznictwie i nauce prawa międzynarodowego wymóg, by przyznanie jurysdykcji poprzedzało wyważenie różnych wchodzących w grę interesów w niewielkim tylko stopniu rozwiązuje ten problem³³.

12. Zdecydowanym przeciwnikiem doktryny skutku jest F.A. Mann. Według tego autora państwo posiada jurysdykcję w odniesieniu do danego aktu (np. działań zakazanych przez prawo konkurencji) tylko w takim przypadku, w którym konstytutywne elementy tego aktu wystąpią na terytorium tego państwa. Tylko takie ujęcie pozwala widzieć jurysdykcję państwa w rozsądnych granicach. W przypadku działań bardzo dużego przedsiębiorstwa znajdującego się w jednym państwie skutki jego działań będą odczuwalne na całym świecie. Absurdalne było zatem uznać, iż mamy tu do czynienia z jurysdykcją uniwersalną. Autor ten wskazuje, iż gdyby przyjąć, że występujące na rynku skutki danego ograniczenia konkurencji stanowią dopuszczalny test jurysdykcji, wówczas stosowane powszechnie przez państwa zwolnienie spod zakazu karteli eksportowych powinno zostać zniesione. Praktyka państw nie powinna bowiem uznawać legalności karteli eksportowych, zakazując równocześnie ich skutków (to, co w jednym państwie jest eksportem, w innym będzie importem). W konsekwencji państwo, na którego terytorium dokonywany jest import towarów, nie powinno posiadać jurysdykcji prowadzącej do przyjęcia przepisów przeciwdziałających kartelom eksportowym z innego państwa. To samo dotyczy kontroli wobec obywateli innego państwa, którzy nie są rezydentami w państwie, gdzie dokonywany jest import. F.A. Mann dostrzega jednak możliwość wystąpienia sytuacji wyjątkowych, np. gdy kartel działa i jest wprowadzany w życie na terytorium państwa-importera poprzez stworzenie trwałej organizacji sprzedaży itp. Rozstrzygnięcie takich przypadków zależy jednak od okoliczności sprawy³⁴.

13. Poglądy F.A. Manna dotyczące doktryny skutku spotkały się z krytyką ze strony m.in. M. Akehursta³⁵. W swym obszernym studium na temat jurysdykcji w prawie międzynarodowym wskazuje on na wątpliwości co do zasadności zastosowania analogii z prawa karnego dla wykazania zasadności podejścia odwołującego się do "konstytutywnego elementu". Podnosi przy tym, że zwykle trudno jest ustalić, co stanowi konstytutywny element naruszeń norm prawa konkurencji. Praktyki ograniczające konkurencję mogą przybierać tak różne formy, iż prawo nie próbuje nawet szczegółowo wyliczyć i zdefiniować konstytutywnych elementów każdej z zakazanych praktyk. Państwa stosują w tym zakresie raczej generalne zakazy (tak jak np. w Sherman Act lub w TFUE), uzupełnione przykładowymi wyliczeniami konkretnych i w tym wypadku bliżej zdefiniowanych zachowań naruszających zakaz. Równocześnie generalny zakaz określa niedozwolone praktyki poprzez odniesienie do ich skutków ekonomicznych. Skutki te są zatem właśnie konstytutywnym elementem czynu zabronionego. Prowadzi to do wyeliminowania różnic między podejściem F.A. Manna a M. Akehursta. Zdaniem tego ostatniego autora nie jest również zasadne odwoływanie się przez zwolenników podejścia "konstytutywnych elementów" do wymogu, by "oskarżony" popełnił fizycznie jakiś czyn na terytorium państwa, które uzasadnić pragnie swą jurysdykcję. Wskazuje, że nawet prawo karne nie wprowadza tego rodzaju ograniczeń³⁶, nie ma zatem przekonującego powodu dla ich wprowadzenia w obszarze prawa konkurencji. Co więcej, wymóg ten skutkowałby w niektórych przypadkach, iż żadne państwo nie mogłoby wykonywać swej jurysdykcji w stosunku do bezczynności, przesądzającej o zaistnieniu określonej praktyki naruszającej konkurencję (bojkot, alokacja rynków). Z drugiej jednak strony autor ten zdaje sobie sprawę, iż uzasadnienie jurysdykcji państwa jakimkolwiek skutkiem zaistniałym na jego terytorium, choćby był to skutek odległy i nieznaczny, jest nie do przyjęcia. Proponuje zatem, by jurysdykcję w tego rodzaju sprawach posiadało to państwo, w którym odczuwalny jest podstawowy skutek (primary effect) danego czynu. O tym, czy mamy do czynienia ze skutkiem podstawowym, czy drugorzędnym powinny decydować dwa czynniki: po pierwsze, to, czy skutki odczuwalne w jednym państwie są bardziej bezpośrednie niż skutki odczuwalne w innym państwie; po drugie, czy skutki odczuwalne w jednym państwie są bardziej istotne niż skutki odczuwalne w innym państwie. W niektórych przypadkach konieczne będzie również wzięcie pod uwagę intencji i motywów stron. Tak więc skutki, które w normalnej sytuacji byłyby zbyt pośrednie, by uzasadniały jurysdykcję państwa, mogą jednak przesądzić o uzyskaniu tej jurysdykcji przy uwzględnieniu właśnie intencji i motywów zaangażowanych podmiotów. Pozwala to uniknąć obejścia prawa. Tylko przy odwołaniu się do motywów stron można, zdaniem M. Akehursta, uzasadnić również jurysdykcję danego państwa w stosunku do bezczynności. Ogólną zasadą jest bowiem, iż żadne państwo nie może ustanowić prawa zobowiązującego jednostki z innego państwa do prowadzenia handlu z tym pierwszym państwem (jego przynależnymi). Państwo będzie jednak uprawnione wykonywać jurysdykcję w tego rodzaju sprawach, jeśli zostanie wykazane, że odmowa zawarcia umowy ma na celu wprowadzenie w życie planu alokacji rynków lub ukaranie klienta, który nie przystąpił do porozumienia kartelowego. Podejście to nie eliminuje oczywiście sporów w sprawie jurysdykcji między państwami ani nie wyłącza ryzyka jurysdykcji konkurencyjnej. Pozwala jednak w pewien sposób ograniczyć występowanie tego rodzaju przypadków. M. Akehurst wskazuje przy tym, że jedynym rozwiązaniem konfliktu między normami dwóch konkurujących porządków prawnych jest zawarcie umowy międzynarodowej.

3. Ekstraterytorialne stosowanie prawa antytrustowego USA

14. Problem ekstraterytorialnego stosowania prawa konkurencji pojawił się po raz pierwszy w USA - państwie, które jako pierwsze przyjęło pisane prawo o ochronie konkurencji (prawo antytrustowe)³⁷. Pierwsza ustawa antytrustowa - Sherman Act w art. 1 wskazywała: "Każda umowa, związek w postaci trustu lub innej albo zmowa, stanowiąca ograniczenie handlu lub wymiany towarowej pomiędzy poszczególnymi Stanami lub z państwami obcymi, uznawana jest za nielegalną [podkr. S.D.]"³⁸. Artykuł 2 tej ustawy, uznający monopolizację handlu za przestępstwo również wskazuje, że chodzi o monopolizację "jakiejkolwiek sfery handlu lub wymiany towarowej pomiędzy poszczególnymi Stanami lub z państwami obcymi [podkr. S.D.]". Sformułowanie ustawowe odwołujące się do handlu "z państwami obcymi" (foreign nations) sugeruje, iż w intencji twórców Sherman Act miała dotyczyć także określonych zachowań, które mają miejsce za granicą, o ile tylko ograniczają lub monopolizują handel w Stanach Zjednoczonych³⁹.

15. Pierwszą ważniejszą sprawą, w której pojawiła się kwestia ekstraterytorialnego stosowania prawa antytrustowego USA, była rozpoznana w 1909 r. przez Sąd Najwyższy USA sprawa American Banana⁴⁰. Dotyczyła ona sporu między dwiema spółkami z USA, z których jedna (pozwany w tym procesie) działając w porozumieniu z władzami i wojskiem Kostaryki doprowadziła do zajęcia m.in. plantacji bananów posiadanej przez drugą (powoda) na terytorium Kostaryki. Doprowadziło to do eliminacji powoda z rynku oraz monopolizacji przez pozwanego handlu bananami między Ameryką Środkową a Stanami Zjednoczonymi. W swym orzeczeniu Sąd Najwyższy USA odwołał się przede wszystkim do ogólnej zasady, zgodnie z którą "charakter czynu jako zgodnego z prawem lub bezprawnego musi być określony w całości przez prawo państwa, w którym czyn ten został dokonany". Poddanie sprawcy czynu prawu państwa jego pochodzenia byłoby w opinii Sądu niesprawiedliwe, a nadto stanowiłoby ingerencję w kompetencje innego suwerena, a także pozostałoby w sprzeczności z międzynarodową comity⁴¹ (comity of nations)⁴². Sąd podkreślił, że prawo stanowione przez państwo ma co do zasady wymiar terytorialny, tak iż jego działanie i skutki powinny być ograniczone do terytorium danego państwa. W konsekwencji Sąd uznał, iż działania pozwanego podjęte na terenie Ameryki Środkowej nie mogą podlegać ocenie w świetle postanowień Sherman Act⁴³. W literaturze uznaje się to orzeczenie za szczególnie restrykcyjne i kategoryczne, jeśli chodzi o ekstraterytorialne działanie prawa konkurencji⁴⁴. Zawarte tam stanowisko interpretacyjne nie znalazło przy tym potwierdzenia w kolejnych orzeczeniach sądów Stanów Zjednoczonych Ameryki.

16. Już w 1927 roku Sąd Najwyższy USA w sprawie Sisal Sales uznał bowiem, iż wystąpienie na terytorium USA skutków określonych działań podjętych przynajmniej w części za granicą nie pozostaje obojętne dla możliwości zastosowania amerykańskiego prawa antytrustowego⁴⁵. Sprawa ta dotyczyła monopolizacji przez grupę amerykańskich banków i spółek działających w porozumieniu z firmami meksykańskimi całości importu sizalu do USA. Monopolizacja ta zostało dodatkowo wsparta przez ustawodawcę meksykańskiego. Pomimo, przynajmniej prima facie, podobieństwa tej sprawy z wcześniejszą American Banana, Sąd uznał, iż są to sprawy zasadniczo różne. Wskazał, iż w sprawie Sisal Sales chodzi o umowę, związek (combination) i zmowę (conspiracy ) zarówno dokonane przez strony w USA, jak i tam wprowadzone w życie. Ich podstawowym celem było poddanie kontroli zarówno importu, jak i sprzedaży sizalu oraz stworzenie monopolu w zakresie handlu tym towarem. W końcowej części orzeczenia Sąd zauważył przy tym, iż uczestniczy zmowy kartelowej poprzez własne celowe działania doprowadzili do powstania zakazanych skutków w Stanach Zjednoczonych. Powyższe uzasadnia zarówno jurysdykcję sądów amerykańskich, jak i możliwość ukarania sprawców za przestępstwa godzące w amerykański porządek prawny. Już zatem kilkanaście lat po orzeczeniu American Banana Sąd Najwyższy USA wyraźnie odstąpił od restrykcyjnego pojmowania zasady terytorialności, dając do zrozumienia, iż nie będzie tolerował monopolizacji importu do Stanów Zjednoczonych towarów z innych państw.

17. Decydującym krokiem na drodze uznania w orzecznictwie sądów amerykańskich doktryny skutku było jednak orzeczenie Circuit Court of Appeals, Second Circuit z 1945 r. w sprawie Alcoa⁴⁶. Sprawa ta dotyczyła monopolizacji rynku aluminium w USA w latach 30. XX wieku. Jednym z zarzutów było utworzenie przez kilka przedsiębiorstw z państw europejskich oraz spółkę kanadyjską powiązaną z amerykańskim producentem aluminium - firmą Alcoa - kartelu, którego celem było ograniczenie produkcji aluminium oraz kontrola cen tego produktu. Kartel ten, choć utworzony w Europie, objął swym zasięgiem również import aluminium do Stanów Zjednoczonych. Kwestią, którą musiał rozważyć sąd, było zatem to, czy do tego rodzaju umowy kartelowej mogą znaleźć zastosowanie postanowienia amerykańskiej ustawy Shermann Act. Sąd wskazał przede wszystkim, iż interpretacja postanowień tej ostatniej ustawy nie może pomijać ograniczeń kompetencji państwa zwyczajowo przyjmowanych w tego rodzaju sprawach. Nie można zatem ustawodawcy amerykańskiemu przypisywać intencji karania każdego, kogo sądy amerykańskie zdołają dosięgnąć w sytuacji, gdy jego zachowanie nie wywiera jakichkolwiek skutków w USA. Z drugiej jednak strony każde państwo może przypisać odpowiedzialność z tytułu zachowania mającego miejsce poza jego granicami, wywierającego jednak niedozwolone skutki wewnątrz tych granic nawet osobie, która nie przynależy do tego państwa. Sąd wyjaśnił, iż amerykańskie prawo antytrustowe nie znajdzie natomiast zastosowania do umowy zawartej poza granicami USA, której celem nie jest wprawdzie wpływ na import, a która taki wpływ rzeczywiście wywiera albo która dotyczy eksportu. Przepisy te nie znajdą również zastosowania do umowy zawartej za granicą, której celem jest wprawdzie wywarcie określonego wpływu na import do USA, cel ten jednak nie został osiągnięty, tj. w rzeczywistości zamierzone przez strony umowy skutki nie wystąpiły. Dla zastosowania amerykańskiego prawa antytrustowego do umów zawieranych za granicą konieczne jest zatem w świetle orzeczenia w sprawie Alcoa kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek: strony powinny działać z intencją wpływu na import lub eksport towarów, odpowiednio, do lub z USA, oraz działanie stron powinno wywołać określone skutki w odniesieniu do tego importu lub eksportu.

18. Podejście wypracowane przez sąd w sprawie Alcoa zyskało następnie szerokie uznanie w orzecznictwie sądów amerykańskich i było stosowane w zasadzie bez zastrzeżeń przez kilkadziesiąt lat⁴⁷. Wywołało ono równocześnie poważne spory między USA a innymi państwami. Jak zauważa bowiem E.M. Fox, o ile brało ono pod uwagę interesy Stanów Zjednoczonych, o tyle pomijało interesy innych państw⁴⁸. W konsekwencji wiele z nich (np. Zjednoczone Królestwo, Niemcy, Francja Belgia, Niderlandy, Australia, Kanada) przyjęły specjalne ustawy ograniczające ekstraterytorialne stosowania amerykańskiego prawa konkurencji w ramach ich jurysdykcji terytorialnej i osobowej (tzw. ustawy blokujące - blocking statutes)⁴⁹. Skłoniło to amerykańskie sądy apelacyjne (Courts of Appeals) do pewnego złagodzenia doktryny skutku w ujęciu zawartym w orzeczeniu w sprawie Alcoa. W literaturze wskazuje się, iż chodziło tutaj o uzupełnienie przesłanek z orzeczenia Alcoa o tzw. "jurysdykcyjną regułę rozsądku" (jurisdictional rule of reason)⁵⁰. Pierwszym orzeczeniem, w którym zastosowano to nowe podejście, było orzeczenie w sprawie Timberlane I z 1976 roku⁵¹. Sprawa ta dotyczyła zmowy z udziałem amerykańskiego banku oraz firm i przedstawicieli władz z Hondurasu, której celem było ograniczenie obrotu terenami leśnymi w Hondurasie, przeznaczonymi do wyrębu. Skutkiem tych działań miało być usunięcie firmy Timberlane z rynku tartacznego w tym ostatnim państwie. Firma Timberlane miała przy tym zamiar eksportować drewno do USA. Rozpoznając sprawę, sąd apelacyjny wprowadził trzyczęściowy test decydujący o jurysdykcji. Wynik jego zastosowania musiał być przy tym w całości pozytywny, by dana sprawa z elementem zagranicznym mieściła się zakresie jurysdykcji sądów amerykańskich. Pierwszym krokiem była odpowiedź na pytanie, czy zarzucane ograniczenie handlu ma określony skutek - rzeczywisty lub zamierzony - na wymianę handlową USA. W dalszej kolejności należało stwierdzić, czy skutek ten jest wystarczający poważny, by wywołać dostrzegalną szkodę dla powoda, a tym samym naruszenie o charakterze cywilnym prawa antytrustowego USA. Jako ostatni element testu należało rozważyć, czy interesy USA oraz powiązania z tym krajem, włączając w to rozmiar skutku wywieranego na wymianę handlową USA, są wystarczająco silne w porównaniu do sytuacji innych państw, tak by domagać się uznania ekstraterytorialnych kompetencji sądu amerykańskiego.

19. Jurysdykcyjna reguła rozsądku została zastosowana również w orzeczeniu amerykańskiego sądu apelacyjnego w sprawie Mannington Mills z 1979 roku⁵². W sprawie tej główny konkurent firmy Mannington Mills w sposób nieuczciwy doprowadził do rejestracji swych patentów w 26 zagranicznych organach patentowych, blokując tym samym tej firmie dostęp do tych rynków zagranicznych. Rozumowanie sądu w tej sprawie przebiegało w dwóch etapach. Po pierwsze, sąd rozważył, czy istnieje w tej sprawie jurysdykcja sądów amerykańskich. Po drugie, zbadał, czy jurysdykcja ta powinna być wykonywana. Co do pierwszej okoliczności, zdaniem sądu, skoro obie firmy są spółkami amerykańskimi, a kwestionowane działania mają istotny skutek w sferze wymiany handlowej USA, należy uznać, że sprawa ta mieści się w zakresie jurysdykcji tego państwa. Rozważając z kolei, czy jurysdykcja ta powinna być wykonywana, sąd stwierdził, że interesy i polityki poszczególnych państw co do prawnej regulacji działań antykonkurencyjnych mogą się różnić. Wystąpienie takich różnic sprawia, że należy wyważyć, z jednej strony, uzasadnione interesy USA oraz, z drugiej, interesy innych państw. Sąd zidentyfikował przy tym dziesięć czynników, które w tym przypadku należy wziąć pod uwagę. Należą do nich:

– stopień konfliktu z obcym prawem lub polityką,

– przynależność państwowa stron,

– względne znaczenie kwestionowanego naruszenia lub zachowania w USA w porównaniu z zagranicą,

– dostępność środków prawnych za granicą oraz zawisłość sporu w USA,

– istnienie zamiaru wywołania uszczerbku w wymianie handlowej USA lub wpływu na tę wymianę oraz przewidywalność tych zdarzeń,

– możliwy skutek w sferze stosunków zagranicznych wykonywania jurysdykcji przez sąd amerykański oraz wydania orzeczenia stwierdzającego naruszenie,

– w przypadku wydania takiego orzeczenia ustalenie, czy strona będzie zmuszona do wykonania aktu uznanego przez sąd USA za bezprawny w jakimkolwiek państwie lub też czy będzie podlegać sprzecznym wymogom określonym przez różne państwa,

– ustalenie, czy sąd USA jest w stanie zapewnić wykonalność swego orzeczenia,

– ustalenie, czy orzeczenie to byłoby akceptowane w innym państwie, w przypadku gdyby zostało tam wydane w podobnych okolicznościach,

– ustalenie, czy traktat zawarty przez USA z państwem, które zostało dotknięte orzeczeniem, reguluje tego rodzaju kwestie.

Jak zauważa E.M. Fox, o ile orzeczenie w sprawie Timberlane I nie wskazywało jeszcze na konieczność uwzględnienia przy podejmowaniu decyzji co do zakresu jurysdykcji USA kwestii szkody, którą decyzja ta może przynieść dla stosunków zagranicznych tego państwa, o tyle wyrok w sprawie Mannington Mills wyraźnie uwzględnia już ten czynnik przy wyważaniu różnych wchodzących w grę interesów. Generalnie jednak obie sprawy wykazują dużo podobieństwa, tak iż można powiedzieć, że zapoczątkowały one nową erę w orzecznictwie antytrustowym w USA⁵³. Kierunek ten został przy tym zasadniczo dobrze przyjęty zarówno przez inne sądy, jak i przedstawicieli nauki. Głosy krytyczne wskazywały jednak na nieprzewidywalność rozstrzygnięć sądowych opartych na powyższych kryteriach przyjętych w orzecznictwie oraz na nieprzygotowaniu sędziów do rozstrzygania wiążących się z tym kwestii z zakresu polityki zagranicznej⁵⁴. W praktyce okazywało się jednak, że odwołując się do metody wyważenia różnych wchodzących w grę interesów sądy amerykańskie w każdej prawie sprawie uznawały, iż prowadzi ono do przyznania im jurysdykcji wobec podmiotów zagranicznych. Wynik negatywny pojawiał się tylko wówczas, gdy nie był dostrzegalny żaden niekorzystny wpływ na jakiekolwiek interesy USA w sferze konkurencji, względnie wpływ ten mógł być uznany za bagatelny⁵⁵.

20. Presja ze strony innych państw, a także krytyczne uwagi samych przedsiębiorstw amerykańskich skarżących się na nadmiernie restrykcyjne amerykańskie prawo konkurencji znajdujące zastosowanie do ich działań w państwach trzecich spowodowały, iż w 1982 r. przyjęto w USA dwie ważne ustawy modyfikujące dotychczasowe przepisy antytrustowe, a to: Export Trading Company Act oraz Foreign Antitrust Improvements Act⁵⁶. Pierwsza z nich przewidywała wydawanie przez Departament Sprawiedliwości USA specjalnych certyfikatów, potwierdzających, iż dana działalność eksportowa (w największym skrócie) nie narusza amerykańskiego prawa konkurencji. Certyfikat taki zabezpieczać miał przy tym przed wszelkimi powództwami i skargami z zakresu prawa antytrustowego w odniesieniu do wskazanej w nim działalności, wnoszonymi zarówno przez władze amerykańskie, jak i podmioty prywatne. Z punktu widzenia niniejszych rozważań istotniejsze znaczenie ma jednak druga z przyjętych w 1982 r. ustaw, wprowadzająca zmiany do Shermann Act. Zgodnie z Foreign Antitrust Improvements Act (włączonej do Shermann Act), przepisy ustawy antytrustowej Shermanna "nie stosują się do działalności obejmującej handel lub wymianę handlową (inną niż handel lub wymiana towarowa ograniczające się do importu) z państwami obcymi, chyba że:

1) działalność taka wywiera bezpośredni, poważny i w granicach rozsądku przewidywalny wpływ:

(A) na handel lub wymianę towarową, które nie są handlem lub wymianą towarową z państwami obcymi, albo na handel lub wymianę towarową z państwami obcymi, ograniczające się do importu lub

(B) na handel lub wymianę towarową z państwami obcymi ograniczające się do eksportu, prowadzone przez podmiot zaangażowany w taki handel lub wymianę towarową w Stanach Zjednoczonych oraz

2) wpływ taki uprawnia do wniesienia skargi na mocy przepisów art. 1 do 7 niniejszej ustawy [tj. Shermann Act - uwaga S.D.], innych niż artykuł niniejszy.

Jeżeli art. 1 do 7 niniejszej ustawy stosują się do takiej działalności tylko z racji działania ust. 1 pkt (B), wówczas art. 1 do 7 niniejszej ustawy stosują się do takiej działalności tylko w związku z działaniem na niekorzyść podmiotu prowadzącego działalność eksportową w Stanach Zjednoczonych"⁵⁷.

21. W literaturze podkreśla się, iż powyższe przepisy nie znajdują zastosowania do działalności importowej, a więc do tej, która wywołuje szczególnie wiele sporów co do zakresu jurysdykcji organów amerykańskich⁵⁸. E.M. Fox wskazuje wręcz, że zastrzeżenie pełnego zakresu działania Shermann Act do działalności obejmującej import jest uznaniem silnego narodowego interesu w ochronie konkurencji na rynkach USA. Krytyka Foreign Antitrust Improvements Act ze strony tej autorki idzie jeszcze dalej. Wskazuje ona, iż konsumenci i konkurencji poszkodowani ograniczeniami konkurencji w państwach obcych zostali tą ustawą w praktyce pozbawieni możliwości powoływania amerykańskiego prawa antytrustowego i dochodzenia np. potrójnego odszkodowania. Konieczność wykazania bezpośredniego, poważnego i w granicach rozsądku przewidywalnego wpływu na konkurencję w Stanach Zjednoczonych lub na eksport amerykańskiego eksportera stanowi bowiem w takich przypadkach istotną trudność⁵⁹. W konsekwencji uznaje, że prawdziwymi beneficjentami ustawy nie są podmioty zagraniczne, lecz przedsiębiorstwa amerykańskie prowadzące działalność gospodarczą za granicą. Przedsiębiorstwa te muszą wprawdzie przestrzegać przepisów konkurencji państwa, w którym prowadzą swą działalność, ale równocześnie zwolnione zostają w odniesieniu do działalności eksportowej z konieczności przestrzegania amerykańskiego prawa antytrustowego⁶⁰.

22. Sąd Najwyższy USA miał okazję odnieść się do wyżej wspomnianych przepisów w głośnym wyroku w sprawie Hartford Fire z 1993 roku⁶¹. Sprawa ta dotyczyła w szczególności umowy między dwiema londyńskimi firmami reasekuracyjnymi i amerykańskimi firmami ubezpieczeniowymi, mocą której firmy reasekuracyjne zobowiązywały się nie świadczyć swych usług na rzecz innych niż strony umowy amerykańskich ubezpieczycieli. Chodziło o wyeliminowanie z rynku pewnego typu polis zawierających warunki mniej korzystne dla ubezpieczycieli i zastąpienie ich polisami o mniejszym ryzyku dla firm ubezpieczeniowych (w konsekwencji mniej korzystnymi dla konsumentów). Ponieważ rynek preferował jednak polisy starego typu, operacja zastąpienia mogłaby się nie powieść, gdyby niektórzy ubezpieczyciele nadal oferowali polisy w dotychczasowym kształcie. W tej sytuacji firmy ubezpieczeniowe zawarły porozumienie dotyczące wyeliminowanie z ich oferty określonego rodzaju polis. Skuteczność tego rodzaju porozumienia została przy tym dodatkowo wzmocniona poprzez wskazane wyżej porozumienie z londyńskimi firmami ubezpieczeniowymi. Jednym z zarzutów pozwanych firm londyńskich było to, iż sąd amerykański nie powinien wykonywać swej jurysdykcji w tego rodzaju sprawie z uwagi na obowiązywanie zasady międzynarodowej comity. Sąd Najwyższy odrzucił tego rodzaju zarzuty. Wskazał przede wszystkim, iż londyńskie firmy reasekuracyjne zaangażowały się w zmowę, która miała wpływać na rynek ubezpieczeń w USA, przy czym postępowanie to rzeczywiście wywołało istotny skutek. Przypomniał równocześnie, że Shermann Act znajduje zastosowanie do działań podejmowanych za granicą, prowadzących do i rzeczywiście wywołujących określone istotne skutki w Stanach Zjednoczonych. Sąd Najwyższy USA zauważył ponadto, iż uchwalając Foreign Antitrust Improvements Act Kongres nie wypowiedział się co do tego, czy sąd posiadający jurysdykcję zgodnie z Shermann Act powinien kiedykolwiek odmówić jej wykonania na podstawie międzynarodowej comity. Nawet jeśli przyjąć, że w odpowiedniej sprawie sąd może odmówić wykonania jurysdykcji wynikającej z Shermann Act w odniesieniu do działań podejmowanych za granicą, międzynarodowa comity nie przemawiałaby przeciwko wykonaniu jurysdykcji w okolicznościach tej konkretnej sprawy. Jedyną istotną kwestią w tym postępowanie jest zaś, zdaniem Sądu to, czy istnieje rzeczywisty konflikt między prawem krajowym i prawem obcym. Na istnienie takiego konfliktu między prawem amerykańskim i prawem brytyjskim wskazywały w trakcie postępowania londyńskie firmy asekuracyjne. Potwierdzał to także rząd Zjednoczonego Królestwa występujący w tym postępowaniu jako amicus curiae. Podmioty te podnosiły, że londyński rynek usług reasekuracyjnych poddany jest wszechstronnej regulacji krajowej, przy czym zarzucane praktyki są z nią w pełni zgodne. Istotnego konfliktu porządków prawnych dopatrzyły się również oba sądy niższych instancji.

Sąd Najwyższy USA zajął jednak odmienne stanowisko. Jego zdaniem sytuacja ta nie może zostać zakwalifikowana jako rzeczywisty konflikt między prawem Stanów Zjednoczonych a prawem Zjednoczonego Królestwa. Zdaniem Sądu, prawo brytyjskie nie nakazuje bowiem firmom reasekuracyjnym działania sprzecznego z amerykańskim prawem antytrustowym, a także firmy te nie podnoszą, iż przestrzeganie przez nie norm obu porządków prawnych jest z innych przyczyn niemożliwe. Tym samym podnoszone zarzuty dotyczące międzynarodowej comity muszą zostać uznane za niezasadne w warunkach tej konkretnej sprawy.

23. Stanowisko Sądu Najwyższego USA w sprawie Hartford Fire wywołało liczne głosy krytyczne w doktrynie. Wskazywano, iż zawęża ono w sposób nieuzasadniony i sprzeczny z prawem międzynarodowym zastosowanie zasady comity oraz pomija wcześniejsze orzecznictwo sądów amerykańskich w tej kwestii⁶². Zarzut ograniczenia znaczenia comity w sprawach antytrustowych znalazł przy tym wyraźne potwierdzenie w późniejszym amerykańskim orzecznictwie sądowym. Przykładem może być tu sprawa Nippon Paper, w której zarzuty karne związane z naruszeniem Sherman Act postawiono japońskiej spółce o tej właśnie nazwie. Zarzuty dotyczyły zawarcia porozumienia kartelowego ustalającego ceny, po jakich papier faksowy ma być sprzedawany w USA. W kartelu wzięły udział wyłącznie spółki japońskie. W Japonii zaistniały również wszelkie przejawy działalności kartelu, takie jak: zawarcie niedozwolonego porozumienia, monitorowanie stosowania uzgodnionych cen przez uczestników kartelu oraz sprzedaż do dystrybutorów połączona z przekazywaniem instrukcji co do cen odsprzedaży na rynku amerykańskim. Uznając jurysdykcję sądów amerykańskich w tego rodzaju sprawie, Court of Appelas, First Circuit w wyroku z dnia 17 marca 1997 r. odwołał się szeroko do wyroku SN USA w sprawie Harford Fire. Wskazał m.in., że comity jest bardziej pewnym dążeniem (aspiration) niż ustaloną regułą, bardziej kwestią łaski (grace) niż obowiązku. Zaznaczył przy tym, że wyrok w sprawie Hartford Fire zahamował (stunted) wzrost jego znaczenia w prawie antytrustowym⁶³.

Wyrokowi w sprawie Hartford Fire zarzucano także, iż prowadzi do tego, że inne państwa nie mogą inaczej zabezpieczyć swych obywateli i przedsiębiorstw przed działaniem Shermann Act w odniesieniu do ich wspólnych działań niż wymagając takich właśnie działań. Powadzi to do poszerzenia sfery regulowanej przez państwo w gospodarce, mimo że Shermann Act opiera się na zasadach wolnego rynku. Ponadto Sąd Najwyższy USA zdaje się uznawać, iż Shermann Act może być generalnie stosowana zawsze, gdy wystąpi działanie nakierowane na wywołanie skutków na rynku amerykańskim oraz tego rodzaju istotne skutki rzeczywiście wystąpią. Zasadnicze uznanie jurysdykcji sądów amerykańskich prowadzi przy tym do tego, iż zasada comity jawi się jako szczególny przywilej, a nie czynnik przesądzający o zastosowaniu amerykańskiego prawa antytrustowego. Ponadto nic nie wskazuje, iż uchwalając Shermann Act Kongres Stanów Zjednoczonych zmierzał do objęcia jej przepisami wszelkich działań podejmowanych za granicą nakierowanych i rzeczywiście wywołujących skutki w USA. Teza ta nie znajduje również dostatecznego poparcia we wcześniejszym orzecznictwie sądowym. Ponadto, zdaniem K.W. Dama, orzeczenie Hartford Fire oznacza oddanie w ręce sądów oraz stron w postępowaniach inicjowanych przez podmioty prywatne ważnych decyzji z zakresu międzynarodowej polityki gospodarczej. Sprawy takie powinny jednak pozostać domeną rządu, zaś właściwą drogą w sprawie Hartford Fire było zastosowanie jurysdykcyjnej zasady rozsądku wypracowanej w sprawie Timberlane⁶⁴. L.A. Sullivan i W.S. Grimes wskazują jednak, że odrzucenie przez Sąd Najwyższy w sprawie Hartford Fire linii orzeczniczej reprezentowanej przez wyrok w sprawie Timberlane nie ma w istocie większego znaczenia dla stosowania prawa antytrustowego, przynajmniej przez organy administracji rządowej. Zarówno Departament of Justice, jak i Federal Trade Commission mogą wziąć i rzeczywistości biorą pod uwagę (także po orzeczeniu w sprawie Hartford Fire) czynnik comity w ramach swego uznania co do ścigania określonych czynów. Organy te są przy tym lepiej przygotowane niż sądy do rozstrzygania kwestii dyplomatycznych, związanych z polityką zagraniczną. Łatwiej mogą zbierać konieczne w tym zakresie informacje oraz zasięgać rady ze źródeł dyplomatycznych. Nie dotyczy to jednak podmiotów prywatnych dochodzących przed sądem roszczeń z tytułu naruszenia prawa antytrustowego. Niezależnie od wagi czynnika comity w danej sprawie podmioty te nie będą raczej kierować się nim decydując o dochodzeniu przed sądem np. potrójnego odszkodowania od uczestników zmowy kartelowej⁶⁵.

24. Znaczenie międzynarodowej comity w działalności amerykańskich organów antytrustowych zostało potwierdzone krótko po wyroku Sądu Najwyższego USA w sprawie Hartford Fire. W 1995 roku Departament of Justice oraz Federal Trade Commission przyjęły bowiem wspólnie wytyczne dotyczące stosowania amerykańskiego prawa antytrustowego do operacji zagranicznych⁶⁶. Wytyczne kładą z jednej strony nacisk na potrzebę ścigania zagranicznych karteli, których skutki dotykają USA, z drugiej jednak uwzględniają potrzebę badania tego rodzaju spraw w szerszym międzynarodowym kontekście. Uznają, iż comity odzwierciedla szerokie pojęcie szacunku między równymi sobie, suwerennymi państwami oraz odgrywa rolę w określaniu tego, które akty legislacyjne, wykonawcze lub sądowe innego państwa mogą być uznane w ramach własnego terytorium⁶⁷. Zarówno Departament of Justice, jak i FTC powinny zatem rozważyć, czy podjęcie działań prawnych w danej sprawie nie narusza istotnych interesów innego państwa. Należy wówczas uwzględnić wszystkie istotne czynniki. Wytyczne nie dają w tym zakresie żadnych łatwych do zastosowania w praktyce rozwiązań, wskazując raczej na konieczność rozważenia każdej sprawy z osobna. Zawierają jedynie przykładowe wyliczenie tych okoliczności, które w tego rodzaju sprawach powinny zostać wzięte pod uwagę. Wchodzi tutaj w grę: względna istotność dla zarzucanego naruszenia zachowania w Stanach Zjednoczonych w porównaniu z zachowaniem za granicą, przynależność państwowa osób zaangażowanych w dane zachowanie lub nim dotkniętych, istnienie lub brak celu w postaci oddziaływania na amerykańskich konsumentów, rynki lub eksporterów, względną istotność i przewidywalność skutków danego zachowania w USA w porównaniu ze skutkami za granicą, istnienie uzasadnionych oczekiwań, które byłyby wsparte lub zakwestionowane przez dane działanie władz, poziom konfliktu z prawem zagranicznym lub wyartykułowanymi zagranicznymi politykami gospodarczymi, stopień, do którego mogą zostać dotknięte działania podejmowane przez inne państwo w stosunku do tych samych osób, skuteczność działań podejmowanych przez inne państwo w porównaniu do skuteczności działania organów USA. Wytyczne wskazują, iż przesłanka związana z konfliktem z prawem obcym powinna być rozumiana zgodnie z wykładnią przedstawioną w wyroku w sprawie Hartford Fire. Konflikt nie zachodzi zatem, gdy dany podmiot podlegający prawu dwóch państw jest w stanie spełnić wymogi obu tych porządków prawnych. W praktyce zdaniem Departamentu Sprawiedliwości i Federalnej Komisji Handlu ryzyko takich konfliktów raczej maleje, albowiem coraz więcej państw przyjmuje przepisy chroniące konkurencję, które są zbieżne z prawem antytrustowym USA. W takim przypadku dane antykonkurencyjne zachowanie będzie zatem zakazane także w świetle prawa innego państwa, a tym samym możliwy konflikt zostaje ograniczony do kwestii związanych z praktycznym stosowaniem odnośnych przepisów oraz środków przyjętych wobec przedsiębiorstw zaangażowanych w zakazane praktyki. Amerykańskie organy antytrustowe w ramach analizy czynnika comity winny uwzględniać również to, czy dane państwo popiera określone działania, pozostawia stronom swobodę wyboru różnych strategii postępowania, względnie zakazuje niektórych z nich. Należy wziąć także pod uwagę skutek zastosowania amerykańskiego prawa antytrustowego w odniesieniu do praktyki działania organów ochrony konkurencji z innego państwa. Chodzi o to, czy zastosowanie to będzie kolidować, czy raczej wzmacniać cele prowadzonego za granicą postępowania, włączając w to planowane lub podjęte już wobec naruszyciela środki. Amerykańskie organy ochrony konkurencji powinny rozważyć także, czy cele, które przyświecają stosowaniu prawa amerykańskiego, mogą być w danym przypadku osiągnięte przez zastosowanie prawa obcego. Zamiast wszczynać postępowanie w USA, organy amerykańskie mogą zatem konsultować się za pośrednictwem kanałów dyplomatycznych z innymi zainteresowanymi państwami, by w ten sposób doprowadzić do eliminacji występujących w USA antykonkurencyjnych skutków danych działań. W przypadku gdy organy amerykańskie zdecydują jednak same prowadzić postępowanie antytrustowe, oznacza to, iż uznają one znaczenie zastosowanie amerykańskiego prawa antytrustowego za równoważące określone względy polityki zagranicznej. Departament Sprawiedliwości nie uznaje przy tym, że rolą sądów jest krytykować po fakcie decyzję władzy wykonawczej dotyczącą właściwej roli czynnika comity. Wytyczne podkreślają jednak wysiłki sądów w analizie czynnika comity w sporach między podmiotami prywatnymi.

W literaturze zwraca się uwagę, iż trudno jest ocenić praktykę stosowania tego rodzaju wytycznych przez amerykańskie organy antytrustowe. Korzystają one bowiem w tym zakresie z szerokiego uznania, a ich decyzje co do uwzględnienia wymogów comity zwykle pozostają niedostępne dla przedstawicieli doktryny i praktyków⁶⁸.

25. Do złagodzenia stanowiska Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych w sprawach ekstraterytorialnego stosowania krajowego prawa konkurencji doszło w wyroku w sprawie Empagran z 2004 roku⁶⁹. Sprawa ta dotyczyła zmowy kartelowej na rynku witamin, której dopuściły się duże światowe firmy farmaceutyczne, takie jak: F. Hoffman-LaRoche, Rhone-Poulenc, Daiichi Pharmaceutical i BASF. W literaturze wskazuje się, iż była to najsurowiej ukarana zmowa cenowa w historii prawa antytrystowego na świecie⁷⁰. Kwestią sporną w tej sprawie było w szczególności to, czy potrójnego odszkodowania przywidzianego w amerykańskim prawie antytrustowym mogą dochodzić zagraniczni nabywcy i dystrybutorzy witamin nabywający te produkty od uczestników kartelu spoza USA (w Australii, Ekwadorze, Panamie i Ukrainie). Jak zauważa H. Hovenkamp, transakcje te były w całości zagraniczne i nie stanowiły, z punktu widzenia USA, wymiany towarowej importowej lub eksportowej⁷¹. W sprawie tej interweniowały (jako amicus curiae) przed Sądem Najwyższym USA rządy wielu państw (w tym europejskich), wskazując na niedopuszczalność takich powództw oraz ich konflikt z prawem tych państw. Możliwość dochodzenia potrójnego odszkodowania w USA prowadziłaby w szczególności do obchodzenia zasad rządzących dochodzeniem roszczeń odszkodowawczych w tych państwach (odszkodowanie za rzeczywistą szkodę, a nie potrójne odszkodowanie), z drugiej zaś strony do obciążenia firm z tych państw nadmiernym, bo potrójnym odszkodowaniem. Sądy amerykańskie stałyby się przy tym w praktyce uniwersalnym forum dochodzenia roszczeń z tytułu naruszenia prawa konkurencji w skali całego świata.

Sąd Najwyższy USA w jednogłośnie przyjętym wyroku przychylił się zasadniczo do stanowiska pozwanych, a tym samym interweniujących rządów. Wskazał w szczególności, iż wyższe ceny stosowane w innych państwach, stanowiące podstawę roszczeń zagranicznych firm nie stanowią konsekwencji jakiegokolwiek antykonkurencyjnego zachowania krajowego, którego Kongres zamierzał zakazać. Prawodawca amerykański zmierzał raczej do wyłączenia krajowych i zagranicznych działań antykonkurencyjnych spod działania Shermann Act w sytuacji, gdy powodują one szkodę za granicą. Wyjątkiem jest tu sytuacja, gdy dane zachowanie powoduje szkodę również w USA. Sąd Najwyższy USA wskazał także, że w sytuacji, gdy krajowi i zagraniczni dystrybutorzy są poszkodowani zmową kartelową, szkoda występująca za granicą jest niezależna od szkody, która wystąpiła w USA. Wyjątkiem jest tu sytuacja, gdy obie szkody są powiązane w ten sposób, iż szkoda występująca w kraju skutkuje szkodą za granicą⁷².

26. Wyrok w sprawie Empagran jest uznawany za odejście od zawartego w wyroku w sprawie Hartford Fire stanowiska minimalizującego znaczenie zasady comity⁷³. A. Jones i B. Sufrin wskazują wręcz, że Sąd Najwyższy USA wykazał się tu dużą wrażliwością w tej kwestii⁷⁴. W wyroku z 2004 roku Sąd uwzględnił interesy innych państw związane z ich mechanizmami dochodzenia roszczeń z tytułu naruszenia prawa konkurencji. Ponadto zasygnalizował, iż zasada comity może prowadzić do ograniczenia zastosowania prawa amerykańskiego do działań za granicą. Nie chodzi zatem wyłącznie o powstrzymanie się sądu z uwagi na powyższą zasadę od wykonania przysługującej mu generalnie jurysdykcji, ale o włączenie tej zasady od początku w proces podejmowaniu decyzji o zastosowaniu amerykańskiego prawa antytrustowego do działań zaistniałych za granicą. W ten sposób wyrok ten przyczynia się do ograniczenia ekspansji tego prawa w odniesieniu do szkód występujących poza terytorium USA. Jak wskazuje O. Budzinski, zahamowane zostało w ten sposób rozszerzanie się ektraterytorialnego zakresu amerykańskiego prawa antytrustowego w kierunku nieograniczonego, ogólnoświatowego ("imperialnego") jego stosowania⁷⁵. Równocześnie jednak Sąd Najwyższy USA nie wypowiedział się co do możliwości zastosowania zasady comity w przypadku szkód zaistniałych w USA⁷⁶. Nie można wykluczyć zatem, iż w tym zakresie ostanie się stanowisko zawarte w wyroku w sprawie Hartford Fire⁷⁷. Zdaniem L.A. Sullivana i W.S. Grimesa, nawet niedający się odeprzeć interes zagraniczny pozostający w konflikcie z wykonaniem amerykańskiego prawa antytrustowego powinien zostać wyważony, biorąc pod uwagę rezultat, którego osiągnięcie w danej sprawie wymaga to prawo. Interes USA w zakresie skutecznego stosowania prawa antytrustowego może bowiem również być taki, iż nie będzie go można pominąć. Jeżeli zatem interes USA okaże się ważniejszy, obrona kwestionująca amerykańską jurysdykcję nie będzie skuteczna. Zagadką według tych autorów pozostaje przy tym to, czy jakikolwiek sąd krajowy byłby w stanie dokonać obiektywnie takiego wywarzenia wchodzących w grę interesów⁷⁸.

W literaturze nie brak również uwag krytycznych w sprawie orzeczenia Empagran. R.W. Davis kwestionuje np. zarówno zasadność stanowiska Sądu Najwyższego USA w sprawie comity, jak i stanowisko tego Sądu co do związków istniejących w przypadku międzynarodowych karteli między szkodą "krajową" i "zagraniczną". Wskazuje, iż by tego rodzaju zmowa kartelowa była efektywna, musiała objąć zarówno rynek USA, jak i innych państw. Istnienie takich zależności uzasadnia zatem rozpatrzenie roszczeń odszkodowawczych podmiotów zagranicznych przez sądy amerykańskie⁷⁹. Odnosząc się do stanowiska Sądu w sprawie comity S.F. Halabi stawia wręcz zarzut, iż Sąd zignorował intencje prawodawcy amerykańskiego wyrażone w FTAIA oraz podporządkował znaczenie przepisów prawa amerykańskiego interesom rządów obcych państw⁸⁰. Na ograniczenie funkcji represyjnych amerykańskiego prawa konkurencji jako skutku wyroku w sprawie Empagran zwraca z kolei uwagę S. Fernandes⁸¹. Przedstawiciele nauk ekonomicznych wskazują z kolei np., iż zastosowana w wyroku Empagran doktryna skutku nie ma nic wspólnego z analizą ekonomiczną problemu międzynarodowych karteli oraz jej konsekwencjami w postaci wyboru najwłaściwszego z punktu widzenia maksymalizacji dobrobytu społeczeństwa forum do rozstrzygania związanych z tym sporów. Kwestionowane jest również odwołanie się do wymogów comity jako niezwykle trudno mierzalnego z punktu widzenia kryteriów ekonomicznych⁸².

27. Problem ekstraterytorialnego stosowania amerykańskiego prawa konkurencji występuje również w przypadku kontroli koncentracji (fuzji) przedsiębiorstw⁸³. Już na wstępie zaznaczyć przy tym należy, iż powyższe rozważania dotyczące stosowania Shermann Act znajdą odpowiednie zastosowanie również w odniesieniu do problematyki kontroli fuzji. Jak wskazują bowiem instytucje właściwe w tych sprawach: Departament Sprawiedliwości oraz Federalna Komisja Handlu⁸⁴, w przypadku kontroli fuzji obowiązują te same zasady rządzące jurysdykcją w odniesieniu do wymiany handlowej co w przypadku Shermann Act⁸⁵.

28. Artykuł 7 Clayton Act zakazuje generalnie nabywania przez jeden podmiot bezpośrednio lub pośrednio całości lub części akcji (udziałów) lub innych składników majątkowych innego podmiotu w przypadku, gdy "w jakiejkolwiek sferze wymiany towarowej w jakiejkolwiek części kraju skutkiem takiego nabycia może być poważne osłabienie konkurencji lub zmierzanie do stworzenia monopolu". Podmioty uczestniczące w koncentracji powinny przy tym być zaangażowane w wymianę towarową lub jakąkolwiek działalność związaną z handlem. Mając na uwadze ustawową definicję wymiany towarowej (art. 1 (a) Clayton Act) obejmującą w szczególności wymianę "z obcymi państwami", przyjmuje się, że w zakresie działania tego zakazu mieszczą się również transakcje dokonywane przez podmioty zagraniczne, o ile wywołują one antykonkurencyjne skutki w Stanach Zjednoczonych⁸⁶. Jak podnosi J. Wilson, "test skutku" prowadzi do pozytywnych wyników zwykle wtedy, gdy jeden lub oba łączące się podmioty posiadają szeroko rozumiane urządzenia (facilities) produkcyjne lub dystrybucyjne w Stanach Zjednoczonych lub gdy podmioty te eksportują produkty do USA⁸⁷. W przypadku wpływu koncentracji na eksport do USA, Departament Sprawiedliwości oraz Federalna Komisja Handlu wskazują przy tym, że będą dokonywać analizy kwestii wpływu na wymianę handlową w sposób zgodny z przepisami FTAIA. Oznacza to, że badane będzie to, czy wpływ na krajową wymianę towarową lub import jest "bezpośredni, poważny i w granicach rozsądku przewidywalny" (art. 7 Shermann Act). Takie działanie oba organy uznają za uzasadnione (choć FTAIA nie zmienia formalnie Clayton Act), albowiem FTAIA wskazuje te skutki, które zdaniem ustawodawcy, muszą zaistnieć w sprawach dotyczących wymiany handlowej z zagranicą⁸⁸.

Federalna Komisja Handlu i Departament Sprawiedliwości dostrzegają również w swych Guidelines for International Operations, że w przypadku fuzji z udziałem przedsiębiorstw spoza USA, łączące się strony podlegają równocześnie obowiązkom wynikającym z przepisów prawa ochrony konkurencji innych państw. W celu skutecznej kontroli koncentracji konieczna jest zatem koordynacja działań z organami z tych innych państw zaangażowanymi w proces kontroli danej fuzji.

Przepisy wykonawcze zawierają przy tym zwolnienia niektórych fuzji z udziałem zagranicznym z obowiązku ich uprzedniej notyfikacji do Departmentu Sprawiedliwości oraz Federalnej Komisji Handlu. Dotyczy to nabycia składników majątkowych za granicą lub udziałów w zagranicznych spółkach, o ile transakcje takie nie przekraczają określonych progów dotyczących wielkości obrotów lub wartości mienia, a także nabycia składników majątkowych lub udziałów przez albo od podmiotu kontrolowanego przez rząd obcego państwa⁸⁹. Istnienie powyższych przepisów wyraźnie potwierdza wolę ustawodawcy amerykańskiego, by tego rodzaju transakcje objąć generalnie zakresem działania kontroli fuzji. Dopuszcza on przy tym jednocześnie, by przy spełnieniu wielu szczegółowych warunków mogły one na zasadzie wyjątku korzystać z łagodniejszego traktowania (tj. zwolnienia z obowiązku notyfikacji).

Jak wskazuje J.P. Griffin, w sytuacji, gdy dana transakcja fuzji między zagranicznymi przedsiębiorstwami podlega jednak obowiązkowi notyfikacji zgodnie prawem USA, amerykańskie organy ochrony konkurencji nie wahają się żądać od takich przedsiębiorstw naruszających ten obowiązek zapłaty znacznych kar pieniężnych⁹⁰. Po raz pierwszy kara taka wobec łączących się zagranicznych przedsiębiorstw (dokonujących znaczącej sprzedaży skierowanej na rynek amerykański) została nałożona w 1993 roku. W 1997 roku została z kolei nałożona jedna z najwyższych w historii amerykańskich przepisów dotyczących kontroli fuzji kara pieniężna z tytułu naruszenia obowiązku notyfikacji (5 602 000 USD). Do zapłaty tej kary zostali zobowiązani dokonujący koncentracji niemiecki i brazylijski producenci części samochodowych⁹¹.

29. Warto zaznaczyć, iż ocena przez amerykańskie organy ochrony konkurencji wpływu projektowanej fuzji na konkurencję na rynku właściwym nie zawsze pokrywa się z oceną dokonaną przez organy z innych państw lub Komisję Europejską. Przykładem może być tu sprawa Consolidated Gold Fields PLC v. Minorco, S.A. Chodziło tu o przejęcie w 1989 roku kontroli nad spółką Consolidated Gold Fields z siedzibą w Zjednoczonym Królestwie przez spółkę Minorco z siedzibą w Luksemburgu. Obie spółki były głównymi dostawcami złota na świecie. Brytyjska Monopolies and Mergers Commission wyraziła zgodę na tę koncentrację (było to jeszcze przed wejściem w życie przepisów wspólnotowych dotyczących kontroli koncentracji)⁹². Zgoda ta, jak i cała koncentracja, została jednak skutecznie zablokowana przez orzeczenie sądu amerykańskiego, który wskazał na antykonkurencyjny skutek połączenia dla światowego wydobycia złota⁹³. Orzeczenie to wywołało znaczny niepokój w Zjednoczonym Królestwie i krytykę w europejskiej literaturze prawniczej⁹⁴.

Najpoważniejszy w ostatnich latach spór w relacjach transatlantyckich z zakresu prawa konkurencji wywołała jednak sprawa GE/Honeywell⁹⁵. Połączenie tych dwóch przedsiębiorstw zostało bowiem zaakceptowane przez organy amerykańskie, zablokowane zaś negatywną decyzją Komisji Europejskiej. Decyzję Komisji utrzymał następnie w mocy SPI⁹⁶. Kwestie te zostaną szerzej przedstawione w rozdziale V niniejszej pracy.

4. Ektraterytorialne stosowanie unijnego prawa konkurencji

30. Problem estraterytorialnego stosowania prawa konkurencji jest obecny również w działalności Unii Europejskiej. Już na wstępie tej części rozważań warto przy tym zaznaczyć, iż podobnie jak w przypadku Stanów Zjednoczonych, orzecznictwo sądów unijnych w tych kwestiach oraz praktyka działania Komisji, jako unijnego organy ochrony konkurencji, nie wydają się dostatecznie jednolite i budzą liczne kontrowersje. Przepisy traktatowe dotyczące konkurencji nie zawierają żadnej wprost wyrażonej zasady dotyczącej zakresu ich stosowania wobec przynależnych z państw trzecich. Odwołanie się w art. 101 ust. 1 i art. 102 TFUE do takich pojęć, jak: "wpływ na handel między Państwami Członkowskimi" oraz "zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego" (nadużycia pozycji dominującej "na rynku wewnętrznym lub na znacznej jego części") pozwala jedynie na rozgraniczenie między zakresem zastosowania, z jednej strony, unijnego, z drugiej, krajowego (państw członkowskich UE) prawa konkurencji⁹⁷. Nie ulega również wątpliwości, że porozumienia i uzgodnione praktyki skutkujące nawet najbardziej oczywistymi zakłóceniami konkurencji, zaistniałymi jednak na rynkach państw trzecich nie mieszczą się w zakresie działania unijnych przepisów chroniących konkurencję⁹⁸.

31. W działalności ETS, SPI i Komisji wskazać można trzy różne podejścia do kwestii stosowania przepisów wspólnotowego prawa konkurencji do przedsiębiorstw spoza Unii Europejskiej (wcześniej Wspólnoty). Pierwsze z nich nawiązuje do znanej chociażby z prawa amerykańskiego doktryny skutku. Była ona stosowana przede wszystkim przez Komisję Europejską i to już w latach sześćdziesiątych ubiegłego wieku⁹⁹. Przykładem mogą tu być decyzje Komisji w sprawach Grosfillex z 1964 roku¹⁰⁰ i barwników anilinowych z 1969 roku¹⁰¹. Jedną z najbardziej znanych decyzji Komisji opartą na zasadzie skutku była decyzja z 1985 roku w sprawie kartelu producentów pulpy drzewnej (powszechnie określana w literaturze jako sprawa Wood Pulp)¹⁰². Do doktryny skutku zdawał się również nawiązywać początkowo ETS. W tym kontekście wskazuje się przede wszystkim na wyrok Trybunału w sprawie Béguelin z 1971 roku¹⁰³, w którym sformułowano następującą tezę: "Jeżeli porozumienie dotyczy Wspólnego Rynku, fakt, że jedno z przedsiębiorstw będących jego stroną ma siedzibę w państwie trzecim nie umożliwia stosowania art. 85 TEWG" (obecnie art. 101 TFUE)¹⁰⁴. Większość autorów uznaje jednak, iż orzeczenie to nie przesądziło jeszcze o zaakceptowaniu doktryny skutku przez ETS, albowiem w rozstrzyganej sprawie jedna ze stron zakazanego porozumienia miała siedzibę na terytorium Wspólnoty i jej to właśnie dotyczyły sporne ograniczenia wprowadzone w zakresie handlu między państwami członkowskimi¹⁰⁵. Zastosowanie doktryny skutku w ramach unijnej kontroli koncentracji zostanie przedstawione w dalszej części niniejszego rozdziału.

32. Drugie podejście dotyczące ekstraterytorialnego stosowania unijnego (wcześniej wspólnotowego) prawa konkurencji określane jest mianem zasady jedności przedsiębiorstwa (single economic entity). Zostało ono wyrażone po raz pierwszy w wyroku ETS w sprawie 48/69, Imperial Chemical Industries (ICI)¹⁰⁶. Sprawa ta dotyczyła uzgodnionych między przedsiębiorstwami zarówno z obszaru Wspólnoty, jak i z państw trzecich podwyżek cen barwników. Decyzja Komisji zakazująca tego rodzaju praktyk oraz nakładająca na uczestników kartelu kary pieniężne została przez zainteresowane przedsiębiorstwa zaskarżona do ETS. Wśród wielu stawianych jej zarzutów przedsiębiorstwa spoza Wspólnoty podnosiły w szczególności, że Komisja nie jest uprawniona do zastosowania w stosunku do nich kar pieniężnych tylko z tego powodu, że określone skutki zarzucanych działań podjętych poza Wspólnotą wystąpiły na wspólnym rynku.

W uzasadnieniu wyroku ETS wskazał przede wszystkim, że podwyżki cen zostały wprowadzone w życie w ramach wspólnego rynku i tyczyły się konkurencji między producentami tam działającymi. W konsekwencji działania, które skutkowały nałożeniem kar, stanowią praktyki przedsięwzięte na wspólnym rynku. Równocześnie Trybunał wskazał, iż podwyżki zostały wprowadzone na tym rynku na skutek wpływu, jaki był wywierany ze strony przedsiębiorstw z państw trzecich na ich spółki zależne z terenu Wspólnoty. Spółki takie, choć formalnie posiadają odrębną osobowość prawną, nie korzystają w istocie z autonomii w zakresie określania swych zachowań rynkowych, lecz podlegają instrukcjom spółki macierzystej. W tej sytuacji działania spółki zależnej mogą zostać przypisane spółce macierzystej. ETS uznał zatem, że dla stosowania wspólnotowego prawa konkurencji "jednolitość zachowania na rynku przedsiębiorstwa macierzystego i jego przedsiębiorstw zależnych jest ważniejsza niż ich formalne rozdzielenie wynikające z ich odrębnych osobowości prawnych"¹⁰⁷.

Powyższe orzeczenie wskazuje, iż mimo wyraźnego odwołania się do teorii skutku w stanowisku Komisji oraz rzecznika generalnego Mayras w powyższej sprawie, Trybunał wybrał rozwiązanie bezpieczniejsze, zbliżone do szeroko akceptowanej zasady terytorialności. Istotne znaczenie, w opinii ETS, zdaje się mieć bowiem miejsce wprowadzenia w życie podwyżek wynikających z działań podmiotów z państw trzecich. Równocześnie jednak Trybunał powiązał miejsce wprowadzenia podwyżek z działaniami spółek z terenu Wspólnoty zależnych od podmiotów z państw trzecich. Skoro spółki zależne posiadające siedzibę we Wspólnocie tworzą w istocie jednolite przedsiębiorstwo z ich spółką macierzystą spoza Wspólnoty, to zastosowanie do tej ostatniej wspólnotowego prawa konkurencji jest, zdaniem Trybunału, w pełni uzasadnione¹⁰⁸. W literaturze wskazuje się jednak, że wyrok w sprawie ICI, choć oparty przede wszystkim na zasadzie jedności przedsiębiorstwa, przybliżył w istocie Trybunał do uznania zasady skutku¹⁰⁹. Jak wskazuje K. Załucki, Trybunał rozciągnął bowiem pojęcie wykonania (implementacji) porozumienia tak dalece, iż obejmuje ono także osobno ujmowane skutki. Wykonanie porozumienia zatem to nie tylko określone działanie, ale też jego skutki¹¹⁰.

33. Trzecim sposobem uzasadnienia jurysdykcji UE w odniesieniu do podmiotów spoza państw członkowskich UE w sprawach dotyczących ochrony konkurencji jest zasada wykonania. Do zasady tej odwołał się Trybunał w znanym wyroku w sprawie pulpy drzewnej (Wood Pulp)¹¹¹. W sprawie tej Komisja zakwestionowała uzgodnienia kartelowe producentów pulpy drzewnej spoza Wspólnoty (Finlandia, Kanada, USA) dotyczące m.in. cen i zasad sprzedaży tego produktu do odbiorców z terenu Wspólnoty. Producenci sprzedawali przy tym swój produkt na rzecz odbiorców wspólnotowych albo bezpośrednio, albo za pośrednictwem swych spółek zależnych, przedstawicielstw, agencji itp. Warto zaznaczyć, że uzgodnienia te objęły znaczną część rynku pulpy drzewnej we Wspólnocie. Komisja uznała zatem, że skutek porozumień i praktyk dotyczących cen sprzedaży we Wspólnocie był nie tylko istotny, ale także był podstawowym i bezpośrednim wynikiem tych porozumień i praktyk.

W skardze do ETS wniesionej przez producentów zarzucili oni decyzji Komisji m.in., iż narusza ona zakres terytorialny zastosowania zakazu karteli z art. 81 ust. 1 TWE (obecnie art. 101 ust. 1 TFUE) oraz narusza prawo międzynarodowe publiczne. Wskazywali, że w sprawie ICI w podobnym stanie faktycznym ETS nie przyjął doktryny skutku, lecz przypisał spółkom macierzystym działania ich spółek zależnych z terenu Wspólnoty. Zaznaczyli także, iż nawet gdyby przyjąć, że w świetle prawa wspólnotowego art. 81 TWE może znaleźć do nich zastosowanie, byłoby to sprzeczne z prawem międzynarodowym, które wyklucza możliwość regulowania przez Wspólnotę praktyk ograniczających konkurencję przyjętych poza terytorium Wspólnoty tylko z tego powodu, że ekonomiczne konsekwencje tych praktyk występują we Wspólnocie. Ponadto amerykańcy uczestnicy kartelu podnosili, że zastosowanie do nich wspólnotowego prawa konkurencji jest sprzeczne z uznaną w prawie międzynarodowym publicznym zasadą nieingerencji. Narusza to bowiem interes USA związany z promocją eksportu przedsiębiorstw amerykańskich, uznany przez Webb Pomerene Act z 1918 roku, zgodnie z którą to ustawą stowarzyszenia eksportowe są wyłączone spod działania prawa antytrustowego USA. Nadto producenci z Kanady zarzucali, iż nałożone na nich kary naruszają suwerenność Kanady, a tym samym zasady międzynarodowej comity .

Rzecznik generalny Darmon w swej opinii, odnosząc się obszernie do orzecznictwa wspólnotowego, międzynarodowego i amerykańskiego, a także uwzględniając poglądy doktryny, uznał, iż żadna z zasad prawa międzynarodowego nie wyłącza możliwości powoływania się w tego rodzaju sprawie na kryterium bezpośredniego, istotnego i przewidywalnego skutku. Przeciwko temu kryterium nie przemawia również zasada międzynarodowej comity . W konsekwencji tak rozumiana zasada skutku (szczególnie odpowiednia w sprawach konkurencji) powinna zostać, jego zdaniem, przyjęta jako kryterium decydujące o jurysdykcji Wspólnoty. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego Webb-Pomerene Act wskazał, że zwolnienie spod działania amerykańskiego prawa antytrustowego nie prowadzi do zakwestionowania jurysdykcji Wspólnoty. W żadnym przypadku bowiem przepisy tej ustawy nie wymagają od danych przedsiębiorstw zaangażowania się w praktyki, które ograniczają eksport.

W wydanym wyroku ETS nie podzielił stanowiska Komisji i rzecznika generalnego co do konieczności przyjęcia w tego rodzaju sprawach doktryny skutku. Przede wszystkim wskazał, że sprzedaż przez producentów spoza Wspólnoty towarów odbiorcom z terytorium Wspólnoty i związana z tym konkurencja cenowa po stronie producentów oznacza, iż mamy do czynienia z konkurencją w ramach wspólnego rynku. Uzgodnienie przez takich producentów cen towarów i wprowadzanie takich uzgodnień w życie stanowi zatem uzgodnienie, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji na wspólnym rynku w rozumieniu art. 81 TWE (obecnie art. 101 TFUE). Trybunał nie dopatrzył się zatem w działaniu Komisji naruszenia terytorialnego zakresu zastosowania art. 81 TWE. Równocześnie sformułował następującą tezę: "Jurysdykcja Wspólnoty w zakresie stosowania jej reguł konkurencji do takich zachowań opiera się na zasadzie terytorialności ogólnie uznanej przez publiczne prawo międzynarodowe. Na podstawie tych zasad decydującym czynnikiem przemawiającym przeciwko porozumieniom, decyzjom lub praktykom uzgodnionym jest miejsce, gdzie dane porozumienie, decyzja lub praktyka uzgodniona jest wykonywane, a nie to gdzie zostało ustalone". ETS uznał bowiem, że na naruszenie art. 81 TWE (obecnie art. 101 TFUE) składa się postępowanie złożone z dwóch elementów, a to: ukształtowania (formation ) porozumienia, decyzji lub uzgodnionej praktyki oraz wprowadzenia go w życie (implementation). Gdyby zastosowanie wspólnotowego prawa konkurencji zależało od miejsca, gdzie doszło do ukształtowania porozumienia, decyzji lub uzgodnionej praktyki, zainteresowane przedsiębiorstwa mogłyby łatwo obchodzić wspólnotowy zakaz karteli. Decydującym czynnikiem musi pozostać zatem miejsce, gdzie dana praktyka została wprowadzona w życie¹¹².

Trybunał odniósł się również krótko do znanego ze wspomnianego orzeczenia w sprawie ICI powiązania zakresu jurysdykcji Wspólnoty z posiadaniem przez podmiot z państwa trzeciego struktur organizacyjnych (np. spółek zależnych na terytorium Wspólnoty). Trybunał wskazał w tym kontekście, odchodząc, jak się wydaje, od koncepcji wypracowanych w sprawie ICI , iż bez znaczenia jest, czy producenci wprowadzający swe porozumienie cenowe w życie na terytorium Wspólnoty korzystali ze spółek zależnych, agentów, subagentów lub oddziałów we Wspólnocie w celu zawarcia umów z nabywcami.

W odniesieniu z kolei do zarzutu dotyczące naruszenia zasady nieingerencji Trybunał wskazał, że: "Jeżeli nie ma sprzeczności pomiędzy zachowaniem, jakiego wymaga się od przedsiębiorstwa założonego w kraju nie będącym państwem członkowskim, a działającego na Wspólnym Rynku na podstawie wspólnotowych zasad konkurencji, a zachowaniem, jakie jest wymagane przez prawo państwa nie będącego Państwem Członkowskim, które dopuszcza kartele eksportowe, ale nie wymaga ich zakładania, w publicznym prawie międzynarodowym nie ma konfliktu pomiędzy stosowaniem konkurencyjnych krajowych jurysdykcji, który musiałby być rozstrzygnięty na zasadzie nie interwencyjnej". Powyższe oznacza, iż Trybunał dopatrzyłby się naruszenia zasady nieinterwencji tylko wówczas, gdyby stosowanie porozumień kartelowych było wymagane przez prawo państwa trzeciego. W sytuacji gdy takie kartele są jedynie dopuszczalne, ale nie obowiązkowe, nic nie stoi na przeszkodzie w zastosowaniu do nich wspólnotowego prawa konkurencji (przy założeniu, iż miejscem wprowadzenia w życie porozumienia kartelowego będzie terytorium Wspólnoty, a obecnie UE).

34. Warto zauważyć, iż analogiczne stanowisko dotyczące ewentualnego konfliktu przepisów różnych państw, którym podlegają przedsiębiorstwa tworzące antykonkurencyjne porozumienie, zajmuje Sąd Najwyższy USA. Wywodzi się ono z tzw. doktryny aktu państwa (the act of state doctrine) i wskazuje (w najogólniejszym zarysie) na konieczność powstrzymania się przez judykaturę od kwestionowania ważności aktów innego suwerennego państwa. Oznacza to możliwość obrony przez przedsiębiorstwo oskarżone o antykonkurencyjne praktyki poprzez odwołanie się do zagranicznego suwerennego przymusu ( foreign sovereign compulsion defence), który doprowadził do zaistnienia takich praktyk¹¹³. Jak wyżej zostało przedstawione, do tych koncepcji odwołał się Sąd Najwyższy USA m.in. w kilka lat późniejszym w stosunku do wyroku ETS w sprawie Wood Pulp wyroku w sprawie Hartford Fire.

Stanowisko Trybunału w sprawie Wood Pulp było również co do zasady zgodne z poglądami w tej sprawie głoszonymi już wcześniej w literaturze europejskiej. Przykładowo P.J. Kuyper w artykule z 1984 roku uznawał, że Komisja powinna wprawdzie respektować ustawodawstwo państw trzecich, które wymusza na spółce lub nakazuje jej określone zachowanie, tym niemniej żadna norma prawa międzynarodowego nie obliguje jej, co do zasady, do poszanowania polityki państw trzecich (wyjątkiem może być sytuacja, gdy polityka ta jest silnie zintegrowana ze społeczno-gospodarczym porządkiem danego państwa jako całości). W konsekwencji autor nie wyłączał zastosowania wspólnotowego prawa konkurencji np. do karteli eksportowych objętych amerykańską ustawą Webb-Pomerene Act¹¹⁴.

35. Orzeczenie w sprawie Wood Pulp nie jest jednolicie oceniane w doktrynie. Wydaje się wprawdzie, że o ile większość autorów akceptuje samo rozstrzygnięcie Trybunału dotyczące możliwości zastosowania w warunkach tej konkretnej sprawy do przedsiębiorstw z państw trzecich wspólnotowego (unijnego) prawa konkurencji, o tyle samo uzasadnienie tego rozstrzygnięcia prowadzi już często do rozbieżnych opinii¹¹⁵. Przede wszystkim niejasne wydaje się użyte przez ETS pojęcie wykonania, realizacji umowy (implementation ). Niektórzy opowiadają się za szerokim jego ujęciem, uzasadnionym koniecznością efektywnego stosowania przepisów unijnego prawa konkurencji. Uznają wręcz, że ETS przyjął po prostu w tym wyroku w sposób dorozumiany (zmodyfikowaną) wersję amerykańskiej doktryny skutku¹¹⁶. Brak wyraźnego stwierdzenia tego faktu w treści uzasadnienia wyroku jest zaś spowodowany istniejącym przez wiele lat oporem polityków i prawników w Europie przeciwko zaakceptowaniu tej doktryny¹¹⁷. Inni autorzy wskazują, iż konstrukcja wykonania umowy może zostać przedstawiona za pomocą następującego równania: wykonanie = zachowanie mające na celu wprowadzenie umowy w życie = skutki tego zachowania. Wszystkie składniki tego równania muszą zachodzić przy tym na terytorium Unii Europejskiej (wcześniej: WE), aby mogła ona korzystać z jurysdykcji. Równocześnie autorzy ci wskazują, że pojęcie wykonania może zawierać zarówno akty pozytywne, jak i zaniechania (np. bezprawną odmowę dostaw na rzecz wcześniejszego odbiorcy z terenu UE). Od doktryny skutku tak ujmowana doktryna zachowania ma różnić się tym, iż w przypadku tej pierwszej decydującym elementem jest wyłącznie miejsce wystąpienia skutku. Samo zachowanie do niego prowadzące może mieć miejsce już w innym państwie, innej jurysdykcji. Doktryna wykonania z kolei wymaga, by ona te elementy (zachowanie i skutek) wystąpiły na terytorium UE¹¹⁸.

Tak szerokie ujęcie wykonania jest jednak przez większość doktryny kwestionowane. Wskazuje się, iż w istocie prowadzi ono do tego, że doktryna wykonania staje się nie do odróżnienia od doktryny skutku. Zaniechania ze strony podmiotów zagranicznych w żadnym wypadku nie są fizycznie wykonywane lub dokonane w ramach rynku wewnętrznego. Oznacza to, iż przy przyjęciu doktryny wykonania pewne tradycyjne naruszenia prawa konkurencji (np. odmowa dostaw, odmowa zakupu) zostaną wyłączone spod jurysdykcji organów unijnych, z zastrzeżeniem jednak, iż dotyczyć to będzie wyłącznie zaniechań ze strony podmiotów zagranicznych¹¹⁹. Nie będzie to jednak miało większego praktycznego znaczenia, albowiem bojkot eksportu do UE występuje raczej wyjątkowo.

Na inne nieco ograniczenia doktryny wykonania (której nie można utożsamiać z doktryną skutku) zwracają uwagę D.G.F. Lange i J.B. Sandage. Wskazują, że zdaniem Trybunału porozumienie może być wprowadzane w życie przez podmiot spoza Wspólnoty (obecnie UE) tylko wówczas, gdy podmiot ten jest bezpośrednio zaangażowany w transakcję z odbiorcą (konsumentem) ze Wspólnoty. Nie wystarcza zatem, by dane porozumienie dotyczyło cen, ilości lub jakości towarów sprzedawanych do odbiorcy wspólnotowego w sytuacji, gdy dany podmiot biorący udział w powstaniu porozumienia sam nie angażuje się bezpośrednio we wprowadzenie porozumienia w życie. Innym ograniczeniem zastosowania doktryny wykonania jest to, że w przypadku porozumienia z udziałem przedsiębiorstw spoza Wspólnoty dla zastosowania art. 81 ust. 1 TWE (obecnie art. 101 ust. 1 TFUE) konieczne jest, by porozumienie to zostało wprowadzone w życie. Nie wystarczy zatem, że zostało ono podjęte w celu ograniczenia konkurencji na wspólnym rynku, jeśli tenże skutek w postaci implementacji porozumienia w rzeczywistości nie nastąpił. Odróżniać ma to zastosowanie art. 81 ust. 1 TWE w odniesieniu do porozumień przedsiębiorstw spoza Wspólnoty od zastosowania tego przepisu w odniesieniu do porozumień między przedsiębiorstwami wspólnotowymi. W tym ostatnim przypadku chodzi bowiem zarówno o cel, jak i skutek danego porozumienia. Tym samym również antykonkurencyjne porozumienia, które nie są w rzeczywistości wykonywane, mogą w tym ostatnim przypadku rodzić odpowiedzialność ich uczestników¹²⁰.

Inne jeszcze spojrzenie na kwestię wykonania umowy prezentuje W. van Gerven. Wskazuje on, że przez wykonanie porozumienia kartelowego można rozumieć postępowanie przedsiębiorstwa z państwa trzeciego, na które składa się utworzenie na własne ryzyko i koszt szeroko rozumianej organizacji rynkowej (market organization) we Wspólnocie (posiadającej cechy pewnej trwałości) lub wykorzystanie już istniejącej organizacji w celu wprowadzenia w życie takiego porozumienia. Na powyższe mogą się składać takie działania spółki macierzystej, jak utworzenie i wyposażenie w majątek spółki zależnej, finansowanie działalności oddziału lub przedstawicielstwa handlowego na terytorium Wspólnoty. Inaczej niż w wyroku w sprawie ICI, nie chodzi tu tylko o przypisanie spółce macierzystej działań spółki zależnej, ale o działania samej spółki macierzystej polegające na wejściu na rynek innego państwa (tu: Wspólnoty, a obecnie UE) i wykorzystanie własnej organizacji rynkowej w celu implementacji porozumienia kartelowego zawartego za granicą. Tego rodzaju postępowanie przesądza o istnieniu wystarczająco bliskiego i relewantnego w sprawach antytrustowych powiązania z danym państwem, które uzasadnia jego jurysdykcję w sprawach z zakresu prawa konkurencji. Takiego powiązania brak jest jednak w przypadku sprzedaży z zagranicy bezpośrednio na rzecz odbiorców, niezależnych dystrybutorów lub sprzedawców (w sytuacji braku w danym państwie własnej organizacji rynkowej w podanym wyżej znaczeniu). Bezpośrednia sprzedaż nie może być, zdaniem W. van Gervena, kwalifikowana ani jako postępowanie samej spółki macierzystej w ramach wspólnego rynku, ani jako postępowanie, które może jej zostać przypisane w ramach wspólnego rynku. Z tego powodu autor ten nie zgadza się z tym fragmentem uzasadnienia wyroku ETS w sprawie Wood Pulp, w którym zakwestionowano znaczenie działania przy wykorzystaniu spółek zależnych, agentów, subagentów lub oddziałów w ramach Wspólnoty (obecnie UE)¹²¹.

Na dodatkowe ryzyka związane z przyjęciem przez ETS doktryny wykonania zwracają uwagę D.G. Goyder, J. Goyder i A. Albors-Llorens. Jest ona, według nich, za szeroka, albowiem pozwala objąć zakresem jurysdykcji wspólnotowego (unijnego) prawa konkurencji praktyki rynkowe, które są wprawdzie wprowadzane w życie na wspólnym rynku (rynku wewnętrznym), i które mają szkodliwy wpływ na konkurencję, nie wywołują jednak żadnego dostrzegalnego skutku w Europie. Przykładem mogą być tu sieci ograniczeń wertykalnych lub kartele eksportowe, które mogą przynosić szkodę zagranicznym konkurentom i konsumentom, nie mając jednak równocześnie żadnego wpływu na sytuację na wspólnym rynku¹²².

Zdaniem R.P. Alforda orzeczenie w sprawie Wood Pulp wskazuje przy tym na procesy konwergencji w stosowaniu wspólnotowego i amerykańskiego prawa antytrustowego wobec podmiotów zagranicznych¹²³. Można jednak stawiać pytanie, czy amerykański test bezpośredniego, istotnego i racjonalnie przewidywalnego skutku nie odpowiada lepiej realiom współczesnej gospodarki.

Najbardziej zagorzałym krytykiem wyroku w sprawie Wood Pulp jest F.A. Mann. Uważa on, iż stanowisko ETS dotyczące stosowania wspólnotowego prawa konkurencji wobec przedsiębiorstw z państw trzecich idzie jeszcze dalej niż stanowisko judykatury USA i w istocie nie znajduje precedensu. Nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń, takich jak amerykańska doktryna (kwalifikowanego) skutku. Jest ono również sprzeczne z wykładnią językową art. 81 TWE (obecnie art. 101 TFUE). Przepis ten odwołuje się bowiem do pojęcia wpływu na handel między państwami członkowskimi, a nie na handel w państwach członkowskich. Nadto traktatowe sformułowanie odnoszące się do celu lub skutku antykonkurencyjnych praktyk nie może w sposób racjonalny być odnoszone do czysto pośrednich konsekwencji o charakterze handlowym (gospodarczym). Zaznacza, że twórcy TWE byli w pełni świadomi europejskiego stosunku do tego, co określa się mianem amerykańskich nadużyć (American excesses). Nie można przyjmować zatem, że ich celem było przyjęcie praktyki, którą sami potępiali. Zdaniem F.A. Manna, wyrok ETS nie posiada przy tym żadnego uzasadnienia w odniesieniu do kwestii ekstraterytorialnego stosowania wspólnotowego prawa konkurencji. Jedynym satysfakcjonującym dla niego aspektem tego orzeczenia jest to, że Stanom Zjednoczonym zostało w ten sposób odpłacone w ich własnej monecie, przed czym już wcześniej ostrzegano¹²⁴.

36. W literaturze ocenia się, iż działania Komisji Europejskiej wobec podmiotów z państw trzecich podejmowane po wyroku w sprawie Wood Pulp zasadniczo opierają się na doktrynie wykonania. Można jednak wskazać również takie decyzje, w których do głosu dochodzi doktryna skutku¹²⁵. Doktrynę wykonania zastosował również SPI w głośnej sprawie kartelu cementowego¹²⁶. Jako przykład tzw. "miękkiej harmonizacji" wspólnotowego (unijnego) i amerykańskiego prawa konkurencji w tej dziedzinie podaje się również porozumienie między Wspólnotą a USA dotyczące stosowania prawa konkurencji z 1991 roku. Porozumienie to, choć nie zmienia w niczym obowiązującego prawa, przyjmuje w praktyce wiele rozwiązań, w tym doktrynę skutku w kształcie nadanym jej przez orzecznictwo i praktykę działania organów amerykańskich¹²⁷. Sprawy te zostaną szerzej przedstawione w rozdziale V.

5. Zastosowanie unijnej kontroli koncentracji do przedsiębiorstw spoza Unii Europejskiej

37. Problem ekstraterytorialnego stosowania przepisów prawa Unii Europejskiej pojawia się również w przypadku unijnej kontroli koncentracji. Dotyczyć to może np. przypadków łączenia się spółek z państw członkowskich UE ze spółkami z państw trzecich lub łączenia się spółek wyłącznie z państw trzecich (zarówno w przypadku, gdy posiadają, jak i nie posiadają one spółek zależnych w państwach członkowskich)¹²⁸. Jak wskazują przy tym C.J. Cook i C.S. Kerse, liczba tego rodzaju "zagranicznych koncentracji", co do których Komisja wydawała swe decyzje, jest znaczna. W wielu przypadkach Komisja uznawała swą jurysdykcję nawet w stosunku do połączeń, które wywierały zasadniczo skutki poza UE, zaś na rynku wewnętrznym skutki te były nieznaczne lub żadne. Strony zwykle nie kwestionowały zresztą jurysdykcji Komisji w tego rodzaju sprawach, preferując rozwiązania praktyczne (dobrowolne zgłoszenie zamiaru koncentracji do Komisji), które pozwolą szybko zrealizować planowane połączenie bez konieczności poniesienia ryzyk prawnych związanych z ewentualnym naruszeniem unijnego obowiązku notyfikacji¹²⁹.

Samo dobrowolne zgłoszenie nie oznacza zresztą, iż Komisja uzyskuje w ten sposób jurysdykcję co do planowanej koncentracji. Jak wskazał bowiem SPI w wyroku w sprawie Gencor , "Na wstępie należy odrzucić argument Komisji, zgodnie z którym skarżąca, zgłaszając jej umowę w sprawie koncentracji w celu jej zbadania i uznając zgodę Komisji za wstępny warunek jej przeprowadzenia, dobrowolnie poddała się jurysdykcji Komisji. Naruszenie obowiązków dotyczących zgłoszenia i zawieszenia, określonych w art. 4 i 7 rozporządzenia nr 4064/89 w odniesieniu do każdej koncentracji o wymiarze wspólnotowym, podlega karze surowych grzywien na postawie jego art. 14. Ze zgłoszenia umowy w sprawie koncentracji lub zawieszenia jej realizacji nie można zatem wywnioskować żadnego dobrowolnego poddania się przez skarżącą jurysdykcji Wspólnoty. Ponadto w celu oceny swej kompetencji w odniesieniu do danej koncentracji Komisja musi przede wszystkim mieć możliwość zbadania tej koncentracji, co uzasadnia nałożenie na strony koncentracji obowiązku jej zgłoszenia. Obowiązek ten nie przesądza o właściwości Komisji do rozstrzygania w przedmiocie spornej koncentracji"¹³⁰. Innymi słowy, o właściwości Komisji w sprawie planowanej koncentracji nie przesądzają względy formalne dotyczące samego zgłoszenia, bez względu na to, czy ma ono charakter dobrowolny, czy obowiązkowy. Można wnosić, iż rozstrzygać w tej materii powinna dopiero treść norm unijnych dotyczących kompetencji Komisji w zakresie merytorycznej oceny skutków planowanej transakcji oraz dostępnych środków zaradczych.

38. Pierwotne rozporządzenie Rady nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw nie zawierało jednoznacznego rozstrzygnięcia co do zakresu jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorstw z państw trzecich. Punkt 10 motywów tego rozporządzenia stanowił jedynie, że "zakres stosowania niniejszego rozporządzenia powinien zostać określony zgodnie z terytorium geograficznym działalności danych przedsiębiorstw oraz ograniczony przez progi ilościowe w celu objęcia wszystkich koncentracji mających wymiar wspólnotowy (...)". Z powyższego wynikało, iż o zakresie jurysdykcji Wspólnoty decydować będzie przekroczenie przez łączące się przedsiębiorstwa określonych wielkości obrotów, niezależnie od tego, gdzie znajduje się ich siedziba lub główne miejsce prowadzenia działalności gospodarczej. Potwierdzał to pkt 11 motywów rozporządzenia nr 4064/89, stanowiący, że "koncentracja o wymiarze wspólnotowym istnieje w przypadku, gdy łączny obrót przedsiębiorstw uczestniczących w koncentracji przekracza dane poziomy, na świecie i we Wspólnocie, oraz w przypadku, gdy co najmniej dwa spośród przedsiębiorstw uczestniczących w koncentracji posiadają wyłączne lub główne obszary działalności w różnych Państwach Członkowskich lub w przypadku, gdy, mimo tego, że dane przedsiębiorstwa działają głównie w jednym i tym samym Państwie Członkowskim, co najmniej jedno z nich prowadzi znaczącą działalność w co najmniej jednym innym Państwie Członkowskim; dotyczy to także sytuacji, gdy koncentracji dokonują przedsiębiorstwa, które nie posiadają podstawowych obszarów swej działalności we Wspólnocie, ale prowadzą tam znaczące działania [podkr. S.D.]". Można domniemywać zatem, że prawodawca wspólnotowy zakładał, iż sprawowana przez Komisję kontrola koncentracji obejmie także przedsiębiorstwa zagraniczne, o ile tylko można ustalić ich dostateczny związek ze wspólnym rynkiem. Związek ten określony został generalnie poprzez odwołanie do pojęcia "znaczące działania" we Wspólnocie, a skonkretyzowany poprzez wskazanie w art. 1 ust. 2-3 rozporządzenia nr 4064/89 progów wielkości obrotów łączących się przedsiębiorstw, które powinny być zrealizowane w państwach członkowskich UE¹³¹. Dla objęcia zakresem wspólnotowej kontroli koncentracji nie byłaby konieczna więc "fizyczna obecność" danego przedsiębiorstwa we Wspólnocie. Wystarczy, iż dokonywałoby ono sprzedaży swych produktów lub usług o określonej wartości przekraczającej ustalone progi na rzecz odbiorców we Wspólnocie¹³². Jak wyraźnie zaznaczyła Komisja w swym obwieszczeniu w sprawie obliczania obrotu, progi te nie służą zatem ocenie pozycji rynkowej stron uczestniczących w koncentracji czy skutków tej operacji, ale ich funkcją jest właśnie "ustalenie jurysdykcji" (pkt 4 obwieszczenia)¹³³.

39. Ostatecznego rozstrzygnięcia co do zakresu terytorialnego rozporządzenia nr 4064/89 próżno szukać w art. 24 zatytułowanym "Stosunki z państwami trzecimi". Z przepisu tego wynikał jedynie obowiązek państw członkowskich informowania Komisji o wszelkich trudnościach, z którymi zetknęły się ich przedsiębiorstwa dokonujące koncentracji poza Wspólnotą (ust. 1), a także obowiązek Komisji w zakresie sporządzenia i przedstawienia Radzie sprawozdania w tej sprawie wraz ze stosownymi zaleceniami (ust. 2). W przypadku gdyby Komisja stwierdziła, że państwo trzecie nie traktuje przedsiębiorstw ze Wspólnoty w sposób porównywalny do traktowania przedsiębiorstw tego państwa przez Wspólnotę, mogła wystąpić do Rady o udzielenie odpowiedniego mandatu negocjacyjnego "w celu uzyskania porównywalnego traktowania przedsiębiorstw ze Wspólnoty" (art. 24 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89). Jak stanowczo wskazywał przy tym Wiceprzewodniczący Komisji Europejskiej sir Leon Brittan, art. 24 rozporządzenia nr 4064/89 nie ustanawiał klauzuli wzajemności. Nie uzależniał zatem postępowania Komisji w odniesieniu do koncentracji z udziałem przedsiębiorstw z państwa trzeciego od tego, jak to państwo traktuje koncentracje z udziałem przedsiębiorstw ze Wspólnoty. W jego opinii ocena indywidualnej sprawy przez Komisję nie może zależeć od tego, czy dana koncentracja została zatwierdzona w państwie pochodzenia którejkolwiek ze stron¹³⁴. Choć kwestia dostępu przedsiębiorstw wspólnotowych do rynków państw trzecich wywołała poważną debatę między państwami członkowskimi UE w czasie przyjmowania rozporządzenia, a zaproponowana przez prezydencję francuską treść art. 24 rozporządzenia nr 4064/89 była pewnym kompromisem, to ostatecznie mechanizm wystąpienia o mandat negocjacyjny nigdy nie został dotychczas wykorzystany¹³⁵.

Treść art. 24 została przeniesiona do rozporządzenia nr 139/2004 (tam również jest to art. 24). Choć potrzeba dalszego utrzymywania w mocy tego przepisu bywa kwestionowana¹³⁶, to mając na uwadze względną niestabilność polityczną i gospodarczą wielu państw, stworzenie wyraźnej możliwości działania Komisji w powyższych sprawach wydaje się ciągle zasadne.

40. Jak wskazują C.J. Cook i C.S. Kerse, na ostateczny kształt rozporządzenia nr 4064/89 miał przy tym wpływ wydany rok wcześniej wyrok ETS w sprawie Wood Pulp, w którym Trybunał wskazał na łącznik wykonania porozumienia jako przesądzający o zakresie terytorialnym jurysdykcji Wspólnoty w sprawach z zakresu prawa konkurencji. Z tego powodu zawarte wcześniej w projekcie rozporządzenia odwołania do koncepcji skutku zostały z niego usunięte¹³⁷. Krótko po przyjęciu rozporządzenia nr 4064/89 sir Leon Brittan nie miał jednak wątpliwości, że koncentracje, które są zdolne wywrzeć istotny wpływ na strukturę konkurencyjną wspólnego rynku, są wprowadzane w życie (implemented) na terytorium Wspólnoty, co w pełni uzasadnia jej jurysdykcję w tego rodzaju sprawach¹³⁸. Potwierdzała to Komisja w XXVII Raporcie w sprawie polityki konkurencji (1997), wskazując, że kompetencja Komisji w sprawach kontroli koncentracji opiera się na kryterium wpływu operacji na warunki konkurencji na wspólnym rynku¹³⁹.

41. Choć, jak wyżej zostało wskazane, problem zakresu jurysdykcji Wspólnoty (obecnie UE) w sprawach kontroli koncentracji przedsiębiorstw zwykle nie występował w praktyce, tj. zakres ten nie był generalnie przez zainteresowane przedsiębiorstwa kwestionowany, to jednak sprawy przybrały odmienny obrót w przypadku łączenia się przedsiębiorstw Gencor i Lonrho. Spółka Gencor była spółką prawa Republiki Południowej Afryki z siedzibą w Johannesburgu. Spółka Lonrho była z kolei spółką prawa angielskiego. Obie te spółki zamierzały przejąć kontrolę nad południowoafrykańską spółką Impala Platinum Holdings, a za jej pośrednictwem - kontrolę nad dwiema jej spółkami zależnymi prawa Republiki Południowej Afryki. Transakcja ta została w pełni zaaprobowana przez południowoafrykański organ ochrony konkurencji (South African Competition Board). Po uzyskaniu tej zgody strony dokonały również zgłoszenia transakcji do Komisji Europejskiej. W odpowiedzi Komisja nakazała zawieszenie koncentracji do czasu podjęcia przez nią ostatecznej decyzji. W trakcie trwającego postępowania przed Komisją swe uwagi zgłosił m.in. rząd Republiki Południowej Afryki. Wskazując na pewne uwarunkowania sektora wydobycia platyny i jego znaczenie dla gospodarki swego kraju, zwrócił się o przeprowadzenie rozmów z Komisją i odroczenie do tego czasu wydana decyzji. Już jednak pięć dni później Komisja wydała decyzję, w której stwierdziła, iż zamierzona koncentracja jest niezgodna ze wspólnym rynkiem i funkcjonowaniem EOG, ponieważ spowodowałaby stworzenie duopolistycznej pozycji dominującej na światowym rynku platyny i rodu, co spowodowałoby znaczące utrudnienie skutecznej konkurencji na wspólnym rynku¹⁴⁰.

Decyzję tę zaskarżyła do SPI spółka Gencor¹⁴¹. W skardze podniosła w szczególności, że rozporządzenie nr 4064/89 nie znajdowało zastosowania do spornej koncentracji, ponieważ dotyczyła ona działalności gospodarczej prowadzonej na terytorium państwa trzeciego, czyli Republiki Południowej Afryki, i została zatwierdzona przez władze tego państwa. Rozporządzenie stosuje się tylko do koncentracji przeprowadzanych w obrębie Wspólnoty. Tylko takie stanowisko interpretacyjne, zdaniem spółki Gencor, jest przy tym spójne z zasadą terytorialności jako ogólną zasadą prawa międzynarodowego publicznego, którą Wspólnota musi przestrzegać przy wykonywaniu swych uprawnień.

Odnosząc się do tych zarzutów, SPI wskazał przede wszystkim, że o zastosowaniu rozporządzenia nr 4064/89 decyduje przekroczenie progów obrotów wskazanych w jego art. 1. Przepis ten nie wymaga zaś dla uznania koncentracji za mającą wymiar wspólnotowy, aby zainteresowane przedsiębiorstwa miały siedziby we Wspólnocie lub prowadziły działalność produkcyjną objętą koncentracją na terytorium Wspólnoty. Łączące się w tej sprawie przedsiębiorstwa wymienione w rozporządzeniu progi przekroczyły, a zatem koncentracja posiada wymiar wspólnotowy. Do przeciwnych wniosków nie prowadzi również analiza podstaw prawnych samego rozporządzenia oraz jego motywów. Przepisy te nie wykluczają w żaden sposób, zdaniem SPI, z zakresu stosowania rozporządzenia nr 4064/89 koncentracji, "które, odnosząc się do działalności wydobywczej lub produkcyjnej prowadzonej poza Wspólnotą, wywierają skutek w postaci stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej, co znacząco utrudnia skuteczną konkurencję na wspólnym rynku". SPI odniósł się również do treści motywu 11 in fine rozporządzenia nr 4064/89, dotyczącego koncentracji przedsiębiorstw, działających głównie poza Wspólnotą. Takie koncentracje mają posiadać wymiar wspólnotowy, gdy łączące się przedsiębiorstwa "prowadzą znaczące operacje we Wspólnocie". Sformułowanie "znaczące operacje" (w innym tłumaczeniu: "znaczące działania") nie oznacza tylko działalności produkcyjnej. Jak wskazuje SPI, rozporządzenie nr 4064/89 przypisuje nawet większe znaczenie sprzedaży w obrębie wspólnego rynku jako czynnikowi łączącemu koncentrację ze Wspólnotą. Bezsporne w sprawie tej było przy tym, że Gencor i Lonrho realizowały w istocie znaczną sprzedaż we Wspólnocie, przekraczając progi obrotów z art. 1 rozporządzenia nr 4064/89.

SPI odrzucił również zarzuty Gencor oparte na analizie wyroku ETS w sprawie Wood Pulp w odniesieniu do kryterium wprowadzenia porozumienia w życie. SPI zinterpretował to kryterium w ten sposób, iż jest ono spełnione poprzez samą sprzedaż w obrębie Wspólnoty, niezależnie od miejsca, w którym znajdują się źródła dostaw i zakład produkcyjny.

Powyższe rozważania doprowadziły SPI do konkluzji, iż Komisja w zaskarżonej decyzji nie popełniła błędu w ocenie zakresu terytorialnego zastosowania rozporządzenia nr 4064/89, stosując jego przepisy do zamierzonej koncentracji przedsiębiorstw mających siedziby oraz prowadzących działalność wydobywczą i produkcyjną poza Wspólnotą.

SPI nie dopatrzył się również naruszenia przez Komisję prawa międzynarodowego publicznego. Jak można wnosić z uzasadnienia wyroku, decydujące znaczenie ma w tym zakresie to, czy zamierzona koncentracja będzie miała natychmiastowy, znaczący i przewidywalny skutek we Wspólnocie. SPI dokonał następnie analizy stanu faktycznego sprawy pod kątem występowania tych przesłanek. W odniesieniu do przesłanki natychmiastowego skutku wskazał m.in., że wprawdzie zachowania stanowiące nadużycie pozycji dominującej niekoniecznie są natychmiastową konsekwencją koncentracji (zależy to ostatecznie od decyzji zainteresowanych przedsiębiorstw), tym niemniej koncentracja miałaby bezpośredni i natychmiastowy skutek w postaci stworzenia warunków, w których ten rodzaj zachowań (nadużycie pozycji dominującej) byłby nie tylko możliwy, ale także racjonalny z ekonomicznego punktu widzenia¹⁴². Analizując kryterium znaczącego skutku, SPI zauważył z kolei, że planowana koncentracja stworzyłaby trwałą duopolistyczną pozycję dominującą na światowych rynkach platyny i rodu. Transakcja miałaby przy tym potencjalny wpływ nawet na 65% rynku tych produktów w Europie Zachodniej. Równocześnie nie ma znaczenia, że zarzucane stworzenie pozycji dominującej nie dotyczy Wspólnoty w większym stopniu niż jakiegokolwiek innego właściwego organu, a nawet dotyczy Wspólnoty w mniejszym stopniu niż innych podmiotów. W tym kontekście SPI wskazał, iż: "Fakt, że na rynku światowym koncentracja oddziałuje na inne części świata, nie może powstrzymać Wspólnoty od sprawowania jej kontroli nad koncentracją, która zasadniczo wpływa na konkurencję w obrębie wspólnego rynku poprzez stworzenie pozycji dominującej". Odnosząc się do kryterium przewidywalnego skutku, SPI uznał, że w warunkach tej konkretnej sprawy rzeczywiście można było przewidzieć, iż wskutek stworzenia duopolistycznej pozycji dominującej na rynku światowym skuteczna konkurencja zostałaby znacząco utrudniona także we Wspólnocie, która stanowi integralną część tego rynku. Tym samym SPI potwierdził, iż wszystkie trzy kryteria odnoszące się do skutku zamierzonej koncentracji we Wspólnocie są w rozpatrywanej sprawie spełnione, a zatem zastosowanie przez Komisję rozporządzenia nr 4064/89 było spójne z prawem międzynarodowym publicznym.

SPI nie dopatrzył się również naruszenia zasady nieingerencji (SPI nie przesądził przy tym, czy zasada ta rzeczywiście istnieje w prawie międzynarodowym). Przywołując wyrok ETS w sprawie Wood Pulp uznał, że wymogi stawiane przez prawo Republiki Południowej Afryki i wymogi wynikające z prawa Wspólnotowego w odniesieniu do projektowanej transakcji nie stały wobec siebie w sprzeczności. Południowoafrykański organ ochrony konkurencji uznał jedynie, iż koncentracja nie stwarza problemów z punktu widzenia polityki konkurencji, nie żądał jednak jej wprowadzenia w życie (zawarcia stosownej umowy). Organ ten nie kwestionował również kompetencji Wspólnoty w rozstrzyganej sprawie ani nie wykazał, w jaki sposób zamierzona koncentracja miałaby wpłynąć na żywotne gospodarcze lub handlowe interesy Republiki Południowej Afryki.

42. SPI w wyroku w sprawie Gencor z jednej strony odwołał się do kryterium wprowadzenia umowy w życie znanego z wyroku ETS w sprawie Wood Pulp, przesądzając, iż jest ono spełnione z uwagi na znaczną sprzedaż dokonywaną przez strony we Wspólnocie, z drugiej zaś rozważając zgodność decyzji Komisji z prawem międzynarodowym publicznym, wskazał na doktrynę skutku z jej ograniczeniami przyjmowanymi w prawie Stanów Zjednoczonych¹⁴³. Brak jednoznacznego spójnego stanowiska SPI w sprawie Gencor co do ekstraterytorialnego stosowania rozporządzenia nr 4064/89 sprawił, iż doktryna podzieliła się w ocenach i komentarzach tego wyroku. Część autorów wskazuje, iż SPI przyjął tam w istocie doktrynę skutku. Należy do nich z pewnością E.M. Fox¹⁴⁴, P. Christensen i Ph. Owen¹⁴⁵, A. Kaczorowska¹⁴⁶, D.G. Goyder, J. Goyder i A. Albors-Llorens¹⁴⁷, a w polskiej literaturze np. R. Molski¹⁴⁸, B. Fuchs¹⁴⁹ i K. Kowalik-Bańczyk¹⁵⁰. E.M. Fox przyjmuje przy tym, że znaczenie "wykonania" z wyroku ETS w sprawie Wood Pulp nie zostało w sprawie Gencor rozstrzygnięte. Stawia równocześnie pytanie, czy to, że dany akt lub porozumienie musi być implementowany (wykonany) w ramach danej jurysdykcji, wprowadza w istocie coś nowego w porównaniu do sytuacji, gdy do danego aktu lub porozumienia zastosujemy kryterium bezpośredniego skutku. Jeżeli, jak tego chce SPI, przesłanka "wykonania" w sprawach kontroli koncentracji jest spełniona poprzez sam fakt sprzedaży towarów łączących się przedsiębiorstw w danej jurysdykcji, "wykonanie" oznacza w istocie skutek, albowiem antykonkurencyjny charakter danego połączenia jest ustalany poprzez odniesienie do sprzedaży tych przedsiębiorstw. Za tezą, iż SPI zastosował w sprawie Gencor doktrynę skutku opowiada się też M.P. Broberg. Uznaje on, że kryterium wykonania z wyroku w sprawie Wood Pulp nie jest odpowiednie do wyznaczenia jurysdykcji w sprawach kontroli koncentracji. O ile w przypadku zakazanego porozumienia cenowego można mówić o jego wprowadzeniu w życie na terytorium, gdzie objęte porozumieniem towary są sprzedawane, o tyle w przypadku, gdy strony sprzedają towary bez jakichkolwiek uprzednich uzgodnień cenowych, kryterium wykonania nie jest spełnione. Autor ten uznaje, iż wprowadzając kryterium wykonania w sprawie Wood Pulp, Trybunał odnosił się do kartelu cenowego (miał na myśli określone antykonkurencyjne zachowanie), a nie do samej sprzedaży towarów. Stosując kryterium wykonania do zamierzonej koncentracji oraz uznając, że jest ono spełnione w przypadku dokonywaniu przez strony sprzedaży towarów na terytorium Wspólnoty SPI poszedł natomiast jeszcze dalej niż pozwala doktryna skutku, popadając tym samym w ryzyko konfliktu z prawem międzynarodowym publicznym. Skoro bowiem sprzedaż wewnątrzwspólnotowa jest jedną z koniecznych przesłanek nadania koncentracji wymiaru wspólnotowego, oznacza to tym samym, iż każda koncentracja posiadająca wymiar wspólnotowy spełnia kryterium wykonania zastosowanie przez SPI w wyroku w sprawie Gencor. Z tezą tą M.P. Broberg się jednak nie zgadza, uznając, iż ostatecznie granice jurysdykcji Komisji w sprawach kontroli koncentracji wyznacza doktryna skutku. Przyjęcie przez SPI tej doktryny (częściowo "ukrytej" pod szyldem doktryny wykonania z wyroku w sprawie Wood Pulp) potwierdza wyraźne odwołanie się do tej koncepcji w dalszej części wyroku, gdzie Trybunał badał, czy w sprawie można mówić o skutkach natychmiastowych, znaczących i istotnych. Zdaniem M.P. Broberga wprawdzie stanowisko SPI może być formalnie zakwestionowane przez ETS, uznaje on jednak, iż tak się nie stanie. Jeżeli w przyszłości Trybunał zetknie się z sytuacją, w której alternatywą dla przyjęcia doktryny skutku będzie kompletne wyzbycie się jurysdykcji w sferze prawa konkurencji, Trybunał opowie się zapewne za tą doktryną¹⁵¹.

Nieco mniej stanowcze stanowisko co do przyjęcia przez SPI doktryny skutku zajmują C.J. Cook i C.S. Kerse. Wskazują oni, że choć SPI nie przyjął otwarcie doktryny skutku, to zastosował test, który przypomina ograniczenia tej doktryny znane z prawa USA¹⁵². Podobne, jak się wydaje stanowisko, zdaje się zajmować M.M. Dabbah, który podkreśla, iż wyrok SPI w sprawie Gencor zbliża stanowisko Wspólnoty Europejskiej w sprawie ekstraterytorialnego stosowania prawa konkurencji do stanowiska USA¹⁵³.

Z kolei w opinii A.G. Totha w sprawie Gencor SPI zastosował dwie różne zasady dla dwóch różnych porządków prawnych znajdujących zastosowanie dla oceny działań Komisji. Na potrzeby prawa wspólnotowego SPI odwołał się bowiem do zasady wykonania, zaś na potrzeby prawa międzynarodowego publicznego - do zasady kwalifikowanego skutku. To podejście SPI autor ten krytykuje, wskazując, że jest ono sprzeczne ze stanowiskiem ETS wyrażonym w wyroku w sprawie Wood Pulp, gdzie kryterium wykonania zostało zastosowane zarówno na potrzeby prawa wspólnotowego, jak i międzynarodowego. Zauważa równocześnie, ze zastosowana przez SPI zasada kwalifikowanych skutków jest bardzo podobna, jeśli nie prawie identyczna do propozycji zgłaszanych przez Rzecznika Generalnego Mayras w sprawie ICI oraz przez Rzecznika Generalnego Darmon w sprawie Wood Pulp, które zostały przez ETS odrzucone w obu tych sprawach. A.G. Toth stawia zatem pytanie, czy odwołanie się do doktryny skutku było rzeczywiście konieczne w odniesieniu do kontroli koncentracji przedsiębiorstw, skoro wprowadza podział między różnymi gałęziami prawa konkurencji WE¹⁵⁴.

R. Lane uznaje z kolei, że niektóre sformułowania uzasadnienia wyroku w sprawie Gencor, które można łączyć z doktryną skutku, są tylko przypadkowe, a cały wyrok opiera się na ustaleniach ETS z wyroku w sprawie Wood Pulp (kryterium wykonania)¹⁵⁵. Podobne stanowisko zajmują A. Jones i B. Sufrin¹⁵⁶, a także R. Whish¹⁵⁷ oraz B. Zanettin. Ten ostatni autor wskazuje przy tym, że wyrok w sprawie Gencor nie stanowi uznania w prawie wspólnotowym testu kwalifikowanych skutków, lecz raczej potwierdzenie, iż doktryna wykonania jest zgodna z wywodzącą się z prawa międzynarodowego doktryną skutku. SPI nie przyjął zatem możliwości stosowania w ramach wspólnotowej kontroli koncentracji doktryny skutku, zbadał jedynie, czy zakres jurysdykcji Wspólnoty w tego rodzaju sprawach odpowiada wymogom płynącym z prawa międzynarodowego, a zatem czy jest usprawiedliwiony w świetle obowiązującej w tym ostatnim systemie doktryny skutku¹⁵⁸.

Zdaniem natomiast K. Załuckiego, po wyroku w sprawie Gencor kryterium wykonania straciło swe dotychczasowe znaczenie i przynajmniej w sprawach kontroli koncentracji nie posiada już charakteru samoistnego łącznika. Decydujące znaczenie ma jedynie to, czy koncentracja posiada wymiar wspólnotowy (art. 1 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004). Jeśli chodzi o doktrynę skutku, autor ten postrzega ją wyłącznie jako prawnomiędzynarodową granicę i uzasadnienie ekstraterytorialnego stosowania rozporządzenia nr 139/2004. Przyjęta przez SPI kwalifikowana zasada skutku nie przesądza przy tym o poszerzeniu zakresu jurysdykcji Komisji, ale stanowi ograniczenie zakresu stosowania prawa wspólnotowego¹⁵⁹.

43. Kolejnym po wyroku SPI w sprawie Gencor krokiem w kierunku poszerzenia jurysdykcji Unii Europejskiej w sprawach kontroli koncentracji była decyzja Komisji w sprawie MCI WorldCom/Sprint¹⁶⁰. Po raz pierwszy w historii Komisja zakazała wówczas koncentracji, która miała mieć miejsce poza terytorium Wspólnoty między dwoma przedsiębiorstwami zagranicznymi¹⁶¹. Warto przy tym zauważyć, że w decyzji tej Komisja odwołała się wprost do doktryny skutku w jej wersji przyjętej przez SPI w wyroku w sprawie Gencor. Przedmiotem jej zainteresowania było zatem to, czy przedmiotowa koncentracja będzie miała natychmiastowy, istotny i przewidywalny skutek we Wspólnocie Europejskiej. Komisja stwierdziła ponadto, że nie można uznać, by w odniesieniu do rynku międzynarodowej telefonii głosowej skutki uzyskania przez strony pozycji dominującej na rynku detalicznym telefonii międzymiastowej były natychmiastowe i przewidywalne¹⁶². "Z tych powodów, Komisja nie miała jakiejkolwiek jurysdykcji na podstawie rozporządzenia o fuzjach, by badać skutki połączenia na rynek międzymiastowy w Stanach Zjednoczonych" (pkt 315 decyzji).

44. Przyjęte przez Radę 20 stycznia 2004 r. nowe rozporządzenie nr 139/2004, zastępujące z dniem 1 maja 2004 r. rozporządzenie nr 4064/89, nie wprowadziło praktycznie żadnych zmian w kwestii ekstraterytorialnego stosowania unijnej kontroli koncentracji. Motywy nowego rozporządzenia powtarzają sformułowania znane z rozporządzenia nr 4064/89, w tym motyw 10 wskazuje, że: "Koncentracja o wymiarze wspólnotowym ma miejsce w przypadku, gdy zagregowany obrót zainteresowanych przedsiębiorstw przekracza dane progi, niezależnie od tego, czy przedsiębiorstwa dokonujące koncentracji mają swoją siedzibę lub prowadzą podstawową działalność na terenie Wspólnoty, pod warunkiem że prowadzą tam znaczące działania". Echo wyroku SPI w sprawie Gencor odnaleźć można natomiast w motywie 24 rozporządzenia nr 139/2004. Stwierdzono tam, iż: "W celu zapewnienia niezakłóconej konkurencji na wspólnym rynku, na poparcie polityki prowadzonej zgodnie z zasadą gospodarki rynkowej z wolną konkurencją, niniejsze rozporządzenie musi dopuszczać skuteczną kontrolę wszystkich koncentracji z punktu widzenia ich skutków dla konkurencji we Wspólnocie [podkr. S.D.]". Z powyższego wynika, że to właśnie skutki danej koncentracji w odniesieniu do rynku wewnętrznego będą decydowały o zakresie kontroli, którą sprawować będzie w tego rodzaju sprawach Unia Europejska. Tym samym doktryna skutku z konstrukcji dogmatycznej i orzeczniczej została wprowadzona do prawa pisanego UE. Podobnie jak w przypadku wcześniejszego rozporządzenia, również rozporządzenie nr 139/2004 uznaje, iż podstawowym czynnikiem decydującym o posiadaniu przez daną koncentrację wymiaru wspólnotowego jest wielkość obrotów (zarówno w skali całego świata, jak i w skali UE) łączących się przedsiębiorstw (por. art. 1 ust. 1-3 rozporządzenia nr 139/2004). Jak określa to K. Załucki, "Istnienie "wymiaru wspólnotowego" aktywuje właściwość Komisji do zbadania koncentracji, nawet gdy jej uczestnicy nie są fizycznie obecni na terenie Wspólnoty"¹⁶³.

45. Nie można przy tym postrzegać doktryny skutku jako narzędzia służącego wyłącznie rozszerzeniu jurysdykcji Unii Europejskiej w tym obszarze i usprawiedliwieniu w świetle prawa międzynarodowego działań Komisji wobec transakcji dokonywanej z wyłącznym udziałem przedsiębiorstw spoza Unii. Jak zostało wskazane na początku niniejszego rozdziału, prawo międzynarodowe stanowi część unijnego porządku prawnego, z którym prawo stanowione przez instytucje unijne powinno być zgodne. Tym samo należy przyjąć, że prawo międzynarodowe wyznacza granice jurysdykcji UE w sprawach kontroli koncentracji przedsiębiorstw, a więc zarówno obszar, w którym działania UE są dopuszczalne, jak i obszar znajdujący się poza jej jurysdykcją. Jak wskazuje M.P. Broberg, zaakceptowana w wyroku w sprawie Gencor doktryna skutku działa zatem jak miecz obosieczny. Prowadzi bowiem do wniosku, iż w sytuacji, gdy dana transakcja (posiadająca formalnie wymiar wspólnotowy) nie wywołuje we Wspólnocie odpowiedniego skutku, Wspólnota (obecnie Unia Europejska) nie posiada jurysdykcji umożliwiającej badanie tej transakcji oraz stosowanie przewidzianych prawem wspólnotowym środków. Po wyroku w sprawie Gencor trudno już przyjmować, że zakres jurysdykcji Wspólnoty (UE) w sprawach kontroli koncentracji wyznaczają jedynie przepisy określające wspólnotowy wymiar danej transakcji. Kryterium to bowiem powinno być obecnie uzupełnione o kryterium skutku. Prowadzi to do wniosku, iż transakcje, które nie wywołują skutku we Wspólnocie (UE), nie wymagają notyfikacji do Komisji oraz nie znajduje do nich zastosowania skutek zawieszający z art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004. Komisja nie może również w tym przypadku orzekać merytorycznie co do zgodność danej transakcji ze wspólnym rynkiem (w tym wydać decyzję negatywną, skutkującą zakazem dokonania połączenia), jak również stosować kary pieniężne, a w szczególności kary za brak notyfikacji. W przypadku zaś, gdy strony na taką notyfikację dobrowolnie się zdecydowały, Komisja, stwierdziwszy, iż notyfikowana transakcja nie wywołuje wymagane skutku w Unii Europejskiej, powinna wydać decyzję, stwierdzającą, że "zgłaszana koncentracja nie wchodzi w zakres niniejszego rozporządzenia" (art. 6 ust. 1 lit. a rozporządzenia). Decyzja taka kończy postępowanie przed Komisją w danej sprawie¹⁶⁴.

Rozwiązanie powyższe, choć poprawne, jak się wydaje, w świetle obowiązujących przepisów prawa Unii Europejskiej i prawa międzynarodowego publicznego, niesie również ze sobą oczywiste ryzyka. Ocena, czy dana transakcja wywołuje kwalifikowany skutek w Unii Europejskiej, może w wielu przypadkach łączyć się z poważnymi trudnościami oraz znacznym ryzykiem błędu po stronie zainteresowanych przedsiębiorstw. Komisja mogłaby zatem nie otrzymać zgłoszenia koncentracji nawet tam, gdzie jest ono wymagane z oczywistą szkodą dla efektywnego stosowania prawa konkurencji UE. Przedsiębiorstwa, które nie zgłaszałyby danej koncentracji, pozostając w błędnym przekonaniu, iż nie wywołuje ona skutków w UE, narażałyby się również na poważne sankcje finansowe ze strony Komisji, sięgające 10% ich łącznego obrotu (por. art. 14 ust. 2 lit. a rozporządzenia). W dalszym ciągu istniałaby zatem presja, by zgłaszać wszystkie koncentracje posiadające wymiar wspólnotowy, niezależnie od tego, czy wywołują one jakiekolwiek skutki w UE. Powyższe wskazuje na konieczność reformy zakresu przedmiotowego rozporządzenia nr 139/2004, tak by zapewnić większą jego skuteczność oraz obniżyć koszty po stronie zainteresowanych przedsiębiorstw, pozostając przy tym w zgodzie z wymogami prawa międzynarodowego publicznego.

46. Optymalizacji zakresu jurysdykcji Unii Europejskiej w sprawach z udziałem przedsiębiorstw zagranicznych (tj. spoza UE) służą m.in. trzy propozycje zgłoszone przez A. Ezrachiego¹⁶⁵. Pierwsza z nich zakłada modyfikacje wspólnotowych (unijnych) przepisów dotyczących notyfikacji koncentracji. Postuluje zatem wyróżnienie w tych przepisach szczególnej grupy przedsiębiorstw, tj. przedsiębiorstw zagranicznych (external European undertakings) w celu zwolnienia tych przedsiębiorstw z obowiązku uprzedniej notyfikacji koncentracji z ich udziałem. Obowiązkowi temu nie podlegałyby zatem koncentracje z wyłącznym udziałem przedsiębiorstw zagranicznych, których łączny światowy obrót nie przekraczałby ściśle ustalonych limitów. Mogłyby one dokonywać jednak dobrowolnej, opcjonalnej notyfikacji. Równocześnie autor ten proponuje, by oddzielić kwestie notyfikacji oraz skutku zawieszającego przewidzianego w odniesieniu do koncentracji od kwestii dotyczących zakresu jurysdykcji Komisji. Komisja zachowywałaby zatem możliwość kontroli koncentracji z udziałem przedsiębiorstw zagranicznych zwolnionych z obowiązku uprzedniej notyfikacji, o ile tylko koncentracja posiadałaby wymiar wspólnotowy. Kontrola taka byłaby jednak wówczas kontrolą ex post. Inną propozycją tego autora jest, by w przypadku koncentracji z wyłącznym udziałem przedsiębiorstw zagranicznych składały one Komisji jedynie uproszczoną wersję notyfikacji, wnosząc o zwolnienie z obowiązku pełnej notyfikacji. Komisja w krótkim terminie mogłaby udzielić takiego zwolnienia, a zainteresowane przedsiębiorstwa mogłyby wprowadzić koncentrację w życie. Dokonywałyby tego jednak wyłącznie na własne ryzyko. Zwolnienie udzielone przez Komisję nie ograniczałoby bowiem jej możliwości kontroli ex post dokonanej koncentracji. Trzecim rozwiązaniem jest wprowadzenie w stosunku do transakcji zagranicznych określonych zwolnień spod wymogu pełnej notyfikacji. Transakcje takie mogłyby podlegać zatem jedynie uproszczonej notyfikacji, której wzorem może być skrócony formularz przewidziany już obecnie w odniesieniu do niektórych koncentracji¹⁶⁶. Dalsze zwolnienia, odnoszące się w szczególności do przedsiębiorstw zagranicznych, mogłyby zależeć od istoty danej koncentracji lub właściwego rynku produktowego. Ich skutkiem byłoby zastosowanie uproszczonej notyfikacji lub całkowite zwolnienie z obowiązku notyfikacyjnego.

47. Przynajmniej dwie pierwsze propozycje wydają się trudne do zaakceptowania. Ograniczenie obowiązku notyfikacyjnego w połączeniu z możliwością wdrożenia w późniejszym czasie przez Komisję następczej kontroli wprowadzonej już w życie koncentracji mogłoby z jednej strony osłabić skuteczność unijnej ochrony konkurencji (mogłyby bowiem zaistnieć przypadki, w których Komisja albo w ogóle nie podjęłaby działań w odniesieniu do koncentracji obiektywnie zagrażającej konkurencji na rynku właściwym, albo działania te byłyby już w części lub w całości spóźnione), z drugiej zaś nie dawać zainteresowanym przedsiębiorstwom dostatecznego poziomu pewności co do legalności dokonanej transakcji w świetle unijnego prawa konkurencji. Rozważenia wymaga natomiast trzecia z powyższych propozycji. Wprowadzenie uproszczonej notyfikacji dla koncentracji zagranicznych lub nawet całkowite zwolnienie z obowiązku notyfikacji wydaje się najlepszym rozwiązaniem. Problemem jest jednak określenie kryteriów, które decydowałyby o takim zwolnieniu. Ramy niniejszej pracy nie pozwalają rozważyć tej kwestii szczegółowo. Wymagałoby to odrębnych studiów, w tym przede wszystkim z zakresu nauk ekonomicznych.

48. Odnotować warto także propozycję reformy rozporządzenia nr 139/2004 przedstawioną przez M.P. Broberga¹⁶⁷. Jej celem jest określenie rzeczywistego wymiaru wspólnotowego, który powinien decydować o zakresie zastosowania tego rozporządzenia. Obecne kryteria odwołujące się do obrotów zainteresowanych przedsiębiorstw autor ten uznaje za niewłaściwe, albowiem prowadzą do objęcia zakresem unijnej kontroli koncentracji transakcji, które w świetle prawa międzynarodowego publicznego nie mieszczą się w ramach jurysdykcji Unii Europejskiej, z drugiej zaś strony pozbawiają Komisję kontroli nad wieloma transakcjami (np. z uwagi na osiąganie obrotów głównie w jednym państwie członkowskim), które mogą mieć wpływ na konkurencję na rynku wewnętrznym. Rozważa on zatem trzy propozycje nowelizacji rozporządzenia. Pierwsza dotyczy zastąpienia obecnie funkcjonujących progów odnoszących się do wielkości obrotów progami dotyczącymi wielkości udziałów rynkowych zainteresowanych przedsiębiorstw. Rozwiązanie to jednak finalnie odrzuca, albowiem kryterium wielkości udziałów rynkowych jest niejasne, a nadto dokonywanie w tym zakresie ustaleń wymaga informacji, których zdobycie dla zainteresowanych przedsiębiorstw może być trudne.

Kolejna jego propozycja dotyczy zastąpienia obecnego sposobu obliczania wymiaru wspólnotowego przez progi odwołujące się do wielkości transakcji (a nie wielkości zainteresowanych przedsiębiorstw, jak obecnie)¹⁶⁸. Zauważa, że obecnie obowiązujące przepisy rozporządzenia nr 139/2004 odzwierciedlają wprawdzie rozmiar transakcji w odniesieniu do łączeń z art. 3 ust. 1 lit. a oraz przejęcia kontroli nad częścią przedsiębiorstwa przez jednego nabywcę, nie czynią tego jednak w dostatecznym zakresie w odniesieniu do wspólnych przedsiębiorstw oraz wspólnego przejęcia kontroli. Oparcie jurysdykcji Komisji na kryterium wielkości transakcji nie jest jednak pozbawione wad. M.P. Broberg wskazuje w tym kontekście na ryzyko obchodzenia przepisów dotyczących kontroli koncentracji poprzez dzielenia transakcji na mniejsze części. Można temu jednak zapobiec stosując postanowienia podobne do obecnie funkcjonującej klauzuli z art. 5 ust. 2 akapit drugi rozporządzenia¹⁶⁹. Problemem może być również to, że kryterium wielkości transakcji skutkowałoby wyłączeniem spod kontroli Komisji niewielkich wprawdzie transakcji, mających jednak niekorzystny wpływ na konkurencję (w obecnym systemie opartym na wielkości obrotów uczestniczących przedsiębiorstw transakcje takie zapewne mieściłyby się w zakresie działania rozporządzenia nr 139/2004). Oparcie się na kryterium ilościowym zawsze prowadzi bowiem do tego, iż nie uwzględnia się w dostatecznym stopniu aktualnego rozmiaru i struktury rynku, na którym dana koncentracja dochodzi do skutku. W sumie jednak autor ten uznaje, że walory tego systemu przeważają nad wadami. W każdym razie jest on lepszy niż system obecnie funkcjonujący.

Trzecia propozycja M.P. Broberga sprowadza się do pozostawienia obecnego systemu progów odwołujących się do wielkości zainteresowanych przedsiębiorstw przy równoczesnym doprecyzowaniu kwestii jurysdykcyjnych poprzez wprowadzenie zasady de minimis opartej na wielkości transakcji. Zachowane byłyby zatem korzyści związane z uwzględnieniem obrotów łączących się przedsiębiorstw, przy równoczesnym wyłączeniu z zakresu działania rozporządzenia transakcji pozbawionych rzeczywistego wymiaru wspólnotowego z uwagi na nieprzekroczenie progów odwołujących się do wielkości transakcji. Wyłączenie to mogłoby jednak objąć swoim zakresem także takie transakcje, które wymagają kontroli ze strony Komisji. Autor proponuje zatem, by wprowadzenie nowych przepisów dotyczących zakresu jurysdykcji Komisji łączyło się z obniżeniem obecnie funkcjonujących progów obrotów zainteresowanych przedsiębiorstw. Nie skutkowałoby to wprawdzie objęciem kontrolą Komisji tych ostatnich transakcji (o ich wyłączeniu decydowałyby bowiem dane dotyczące ich wielkości, a nie dane dotyczące wielkości obrotów zaangażowanych przedsiębiorstw), tym niemniej pozwoliłoby rozszerzyć działanie rozporządzenia nr 139/2004 na inne transakcje posiadające rzeczywisty wymiar wspólnotowy, obecnie pozostające jednak poza zakresem jego działania. Powyższą propozycję M.P. Broberg uzupełnia postulatem zastąpienia aktualnie funkcjonującego progu dwóch trzecich obrotów przypadających na Wspólnotę (UE) osiąganych w jednym i tym samym państwie członkowskim (art. 1 ust. 2 in fine i ust. 3 in fine rozporządzenia) wymogiem, by podmiot będący przedmiotem transakcji generował minimalny obrót (lub posiadał składniki majątkowe o określonej minimalnej wartości) w co najmniej dwóch państwach członkowskich.

49. Ostatnia propozycja M.P. Broberga dotycząca wprowadzenia do rozporządzenia nr 139/2004 zasady de minimis idzie w podobnym kierunku jak przedstawiona wyżej propozycja A. Ezrachiego dotycząca zwolnień niektórych transakcji zagranicznych z obowiązku notyfikacji do Komisji. Jest jednak w stosunku do tej ostatniej bardziej dopracowana i rozbudowana. Argumenty użyte przez jej autora wydają się przy tym przekonujące, choć kwestie te nie mogą zostać rozstrzygnięte wyłącznie na płaszczyźnie jurydycznej. Wprowadzenie zasady de minimis połączone z obniżeniem progów obrotów z art. 1 rozporządzenia wymagałoby szczegółowej analizy ekonomicznej. Bez znajomości jej wyników trudno jednoznacznie poprzeć te postulaty. W każdym razie sama konieczność wprowadzenie zmian dotyczących zakresu działania rozporządzenia wydaje się niewątpliwa.

Potwierdzają to w pewnym zakresie przeprowadzone ostatnio przez Komisję badania dotyczące funkcjonowania rozporządzenia nr 139/2004 w praktyce¹⁷⁰. Komisja wskazuje tam wprawdzie, że kryteria odwołujące się do wielkości obrotów zaangażowanych przedsiębiorstw zawarte w art. 1 ust. 2 i 3 rozporządzenia co do zasady w sposób właściwy określają zakres jurysdykcji Komisji w sprawach kontroli koncentracji. Dostrzega jednak, iż pozostaje pewna liczba transakcji o znaczących skutkach transgranicznych, które obecnie nie są objęte zakresem działania przepisów tego rozporządzenia. Dostępne dane wskazują także, że około 6% spraw notyfikowanych do trzech i więcej państw członkowskich rodzi problemy związane z ochroną konkurencji. Sprawy te wydają się odpowiednimi dla objęcia ich zakresem kontroli sprawowanej na szczeblu unijnym. Komisja dostrzega zatem potrzebę wprowadzenia pewnych zmian dotyczących funkcjonowania zasady pojedynczej instytucji (one-stop shop).

Komisja przeanalizowała również funkcjonowanie w ostatnich latach zasady dwóch trzecich z art. 1 ust. 2 in fine i ust. 3 in fine rozporządzenia (skutkującej wyłączeniem danej transakcji spod działania tego rozporządzenia). Wskazała, że w latach 2001-2008 było tylko 126 spraw objętych zakresem działania tej zasady, co stanowi niewielki tylko odsetek spraw dotyczących koncentracji przedsiębiorstw rozstrzyganych na szczeblu krajowym (w okresie tym spraw takich było łącznie ponad 26 000). Zasada dwóch trzecich w znakomitej większości przypadków właściwie rozróżnia zatem między koncentracjami, które z uwagi na transgraniczne skutki posiadają znaczenie w skali UE, oraz tymi, które takiego znaczenia nie posiadają. Istnieje jednak niewielka liczba spraw, które pomimo potencjalnych skutków transgranicznych, na skutek działania zasady dwóch trzecich, przynależą do jurysdykcji państw członkowskich. Zdaniem Komisji, w niektórych z tych spraw organy krajowe stosowały przy tym kryteria inne niż właściwe polityce ochrony konkurencji, wyrażając zgodę na koncentracje, które budziły zastrzeżenia z punktu widzenia tych ostatnich wymogów. Powyższe sprawia, że obecny kształt zasady dwóch trzecich wymaga również, zdaniem Komisji, dalszych przemyśleń.

Konkluzje Komisji zawarte w jej raporcie dotyczącym funkcjonowania rozporządzenia nr 139/2004 są zatem w pewnej mierze zbieżne z niektórymi uwagami M.P. Broberga. Komisja nie zdecydowała się wprawdzie na tym etapie zaproponować stosownej nowelizacji tegoż rozporządzenia, tym niemniej nie wykluczyła wystąpienia z inicjatywą dotyczącą zmiany progów z jego art. 1 w przyszłości. Uzależniła to jednak od reakcji na jej raport ze strony Rady¹⁷¹. Zmiany dotyczące wielkości tych progów musiałyby bowiem skutkować rozszerzeniem jurysdykcji Komisji wobec części transakcji pozostających obecnie we właściwości organów krajowych. Prowadziłoby to równocześnie do ograniczenia kompetencji państw członkowskich w sferze kontroli koncentracji. Jest oczywiste zatem, iż uzyskanie wsparcia dla tej inicjatywy ze strony państw członkowskich jest niezbędnym warunkiem jakiejkolwiek reformy. Zgodnie z art. 1 ust. 5 rozporządzenia korekta progów i kryteriów wymienionych w ust. 3 tego artykułu wymaga przy tym większości kwalifikowanej w Radzie (Rada działa tutaj na wniosek Komisji). Dalej idące zmiany zakresu działania rozporządzenia wymagałyby już jednak jednomyślności Rady (art. 352 TFUE). Wydaje się, iż w tej sytuacji państwa członkowskie mogą niechętnie odnieść się do prób reformy zakresu działania tego rozporządzenia. Szczególnie wrażliwa z tego punktu widzenia wydaje się zasada dwóch trzecich. Z wyliczeń Komisji wynika, iż znajduje ona zastosowanie głównie do dużych państw członkowskich, takich jak: Francja, Niemcy, Włochy i Hiszpania. Ponadto dotyczy głównie koncentracji w tak wrażliwych z punktu widzenia interesów państw członkowskich sektorach, jak sektor finansowy, energetyczny i telekomunikacyjny¹⁷². W tej sytuacji wydaje się, iż trudno oczekiwać na rychłe zmiany aktualnego brzmienia art. 1 rozporządzenia.

6. Uwagi końcowe

50. Powyższe rozważania wskazują, iż w odniesieniu do aspektu jurysdykcyjnego unijna kontrola koncentracji zmierza w kierunku wyznaczonym przez prawo i praktykę amerykańską. SPI w wyroku w sprawie Gencor wskazał, iż podstawowym kryterium decydującym o właściwości prawa wspólnotowego (obecnie unijnego) w odniesieniu do danej koncentracji jest doktryna skutku. Dopuścił tym samym wyraźnie ekstraterytorialne stosowanie unijnej kontroli koncentracji. Nie chodzi tu przy tym o jakikolwiek skutek, który koncentracja może wywołać na terytorium państw członkowskich UE, ale o skutek kwalifikowany, tj. istotny (znaczący), bezpośredni (natychmiastowy) i racjonalnie przewidywalny. Jak słusznie zauważa się w literaturze, jednoznaczne, formalne przyjęcie doktryny skutku w rozporządzeniu nr 139/2004 sprzyjałoby przy tym spójności i skuteczności unijnego prawa konkurencji¹⁷³.

51. Doktryna skutku nie służy wyłącznie usprawiedliwieniu działań podejmowanych przez Komisję wobec zagranicznych koncentracji przedsiębiorstw. Jak zostało wskazane na początku niniejszego rozdziału, prawo międzynarodowe stanowi część porządku prawnego Unii Europejskiej, z którym prawo stanowione przez instytucje unijne powinno być zgodne. Tym samo należy przyjąć, że prawo międzynarodowe wyznacza dopuszczalny zakres działania przepisów rozporządzenia nr 139/2004. Oznacza to, że o zakresie przedmiotowym tego rozporządzenia decydują nie tylko jego przepisy dotyczące wymiaru wspólnotowego, ale także zasady dotyczące wykonywania jurysdykcji akceptowane powszechnie w prawie międzynarodowym publicznym. Tym samym w przypadku, gdy dana koncentracja posiada nawet wymiar wspólnotowym w rozumieniu wymienionego rozporządzenia, a zatem mieści się co do zasady w granicach jurysdykcji Unii Europejskiej związanej z kontrolą procesów łączenia się przedsiębiorstw, nie wywołuje jednak w UE kwalifikowanego skutku, Komisja powinna powstrzymać się od wykonywania swych kompetencji jurysdykcyjnych wobec takiej koncentracji, a w szczególności umorzyć postępowanie wszczęte na podstawie przepisów tego rozporządzenia. Zasadne wydają się przy tym formułowane w literaturze postulaty reformy zakresu działania rozporządzenia nr 139/2004, tak by w możliwie największym stopniu chroniąc rynek wewnętrzny, wyłączono jednak spod działania jego przepisów koncentracje, które nie wywołują kwalifikowanego skutku w Unii Europejskiej.

52. Doktryna skutku, nawet przy znacznym samoograniczeniu jej stosowania przez organy ochrony konkurencji i sądy, może prowadzić w wielu przypadkach do konfliktów między zainteresowanymi państwami i organizacjami międzynarodowymi. Konflikty te są niejako wpisane w samą jej konstrukcję. Chroniąc, w oparciu o jednostronnie podejmowane działania, rynek krajowy (rynek wewnętrzny w przypadku UE) przed antykonkurencyjnymi praktykami z zagranicy organy ochrony konkurencji wkraczają bowiem w wielu przypadkach w sferę interesów innych państw. W praktyce wywołuje to reakcję tych ostatnich, zainteresowanych ochroną własnej gospodarki przed ingerencją z zewnątrz. Sposobem ograniczenia tego rodzaju konfliktów są dwu- i wielostronne umowy międzynarodowe dotyczące stosowania prawa konkurencji¹⁷⁴. Kwestie te będą przedmiotem analiz w kolejnych rozdziałach pracy.

Rozdział V

Współpraca Komisji z państwami trzecimi w ramach umów dwustronnych

1. Wstęp

1. Istotnym narzędziem ograniczającym pole konfliktów jurysdykcyjnych między Unią Europejską a państwami trzecimi w sprawach ochrony konkurencji, w tym kontroli koncentracji, są umowy bilateralne. Strony wychodzą w nich z założenia, iż ich gospodarki w warunkach współczesnego świata stają się są coraz bardziej wzajemnie powiązane, a zatem koordynacja działań ich organów ochrony konkurencji jest po prostu koniecznością. Umowy bilateralne tworzą zatem ramy organizacyjne i proceduralne, w których zainteresowane organy ochrony konkurencji mogą rozwiązywać pojawiające się kwestie sporne, zanim jeszcze zaowocują one otwartym konfliktem jurysdykcyjnym. Prócz unikania tego rodzaju konfliktów drugim głównym powodem zawierania umów bilateralnych jest dążność zainteresowanych stron do zapewniania skuteczności działania organów w sprawach z zakresu prawa konkurencji posiadających wymiar międzynarodowy. Umowy te mogą zatem np. ułatwiać uzyskanie informacji dotyczących zagranicznych przedsiębiorstw, usprawnić system egzekwowania wydawanych wobec nich decyzji, w tym zastosowanych sankcji. Powyższe motywy zawierania umów bilateralnych mogą być dodatkowo uzupełniane innymi, charakterystycznymi dla konkretnych relacji dwustronnych Unii Europejskiej i określonych państw trzecich¹. Wzorem dwustronnych umów dotyczących stosowania prawa konkurencji są stosowne zalecenia OECD dotyczące współpracy między państwami w sprawie antykonkurencyjnych praktyk naruszających handel międzynarodowy².

2. W literaturze wyróżnia się cztery generacje (typy) umów bilateralnych dotyczących kwestii antymonopolowych³. Podstawą rozróżnienia jest w tym przypadku zakres i intensywność współpracy między zainteresowanymi organami z różnych jurysdykcji. Umowy pierwszej generacji charakteryzują się najmniej rozwiniętą współpracą, ograniczoną do notyfikacji postępowań antymonopolowych, które mogą dotykać istotnych interesów drugiej strony, wymiany jawnych informacji, oraz do konsultacji w sprawach ekstraterytorialnych postępowań antymonopolowych. Umowy drugiej generacji uzupełniają tak zakreśloną współpracę organów ochrony konkurencji o postanowienia dotyczące positive comity i negative comity. Mechanizm positive comity ulega dalszemu wzmocnieniu w umowach bilateralnych trzeciej generacji. Dodatkowo dochodzi w nich do poszerzenia współpracy o wymianę informacji poufnych. Umowy czwartej generacji przewidują ograniczone rozszerzenie jurysdykcji antymonopolowej każdej ze stron na terytorium drugiej strony (np. poprzez możliwość żądania od przedsiębiorstw z siedzibą na terytorium drugiej strony dostarczenia określonych informacji). W praktyce przeważają umowy drugiej generacji, które nie wymagają daleko idącej konwergencji prawa antymonopolowego stron oraz wysokiego poziomu zaufania instytucjonalnego. Nie stanowią one również wyzwania dla suwerenności partnerów.

3. Przedmiotem dalszego zainteresowania pragnę uczynić przede wszystkim cztery umowy bilateralne dotyczące bezpośrednio i wyłącznie spraw ochrony konkurencji zawarte przez Wspólnotę, a to: umowę ze Stanami Zjednoczonymi, Kanadą, Japonią i Koreą. Z uwagi na potencjał gospodarczy stron dotyczą one rynków posiadających szczególnie duże znaczenie w kontaktach handlowych Unii Europejskiej, a co za tym idzie interes UE w usuwaniu potencjalnych konfliktów związanych ze stosowaniem prawa konkurencji jest tu szczególnie wyraźnie widoczny. Uprzedzając nieco tok dalszych wywodów, umowy te należy zaliczyć zasadniczo do umów drugiej generacji (z wyjątkiem umowy z USA z 1998 roku, która powinna być zaliczona do trzeciej generacji).

Zaznaczyć należy, iż wyłączne kompetencje Unii Europejskiej w zakresie ustanawiania reguł konkurencji niezbędnych do funkcjonowania rynku wewnętrznego (art. 3 ust. 1 lit. b TFUE) rozciągają się również na umowy międzynarodowe dotyczące tej problematyki (art. 3 ust. 2, art. 216 ust. 1 TFUE). Unia nie może być zatem w tych kwestiach zastępowana przez państwa członkowskie⁴. Ogólne cele działania UE w stosunkach wewnętrznych określa przy tym art. 3 ust. 5 TUE. Należy do nich m.in. przyczynianie się przez Unię "do swobodnego i uczciwego handlu".

2. Stany Zjednoczone

2.1. Umowa z 1991 roku

4. Szczególne miejsce wśród umów bilateralnych obejmujących zagadnienia antykonkurencyjnych praktyk zajmuje umowa między Wspólnotą Europejską (obecnie Unią Europejską) a USA⁵. Związane jest to przed wszystkim z tym, że gospodarki obu tych organizmów należą do największych na świecie. Stosunki handlowe UE i USA (według danych z początku XXI wieku) obejmują aż 37% światowej wymiany towarów i 45% światowego handlu usługami. UE jest przy tym drugim po Kanadzie partnerem handlowym USA⁶. Szczególne znaczenie umowy między Wspólnotą Europejską a USA przejawia się także w tym, że było to pierwsze tego typu porozumienie zawarte przez Wspólnotę⁷. Stanowiło ono później wzór dla podobnych umów zawieranych na szczeblu wspólnotowym z innymi państwami trzecimi. Stało się również modelowym rozwiązaniem dla USA w ich późniejszych relacjach z krajami trzecimi⁸.

Umowa została zawarta 23 września 1991 r. w Waszyngtonie. Współpraca między Komisją a amerykańskimi organami ochrony konkurencji sięga jednak korzeniami pierwszej połowy lat sześćdziesiątych XX w.⁹ Jako szczególne powody zawarcia tej umowy wskazuje się uznanie przez ETS w wyroku w sprawie Wood Pulp możliwości rozszerzenia jurysdykcji Wspólnoty w odniesieniu do międzynarodowych karteli na skutek zastosowania doktryny wykonania, a także wejście w życie w 1990 roku wspólnotowych przepisów dotyczących kontroli koncentracji (rozporządzenie nr 4064/89)¹⁰. Powodowało to znaczne zwiększenie liczby spraw posiadających wymiar międzynarodowy podlegających badaniu przez Komisję. Istotne zatem stało się, by nie doprowadziło to do konfliktów z organami z innych jurysdykcji szczególnie aktywnymi na polu ekstraterytorialnego stosowania prawa konkurencji, a więc przede wszystkim z organami ze Stanów Zjednoczonych.

Jako strony umowy zostały pierwotnie wskazane: rząd USA oraz Komisja Wspólnot Europejskich. Wynikało to m.in. z ówczesnego podejścia Komisji do tego rodzaju umów. Uznawała ona bowiem, że chodzi tutaj o porozumienie administracyjne, które nie ma prawnie wiążącego charakteru¹¹. Niewykonanie zawartych tam zobowiązań nie rodzi zatem odpowiedzialności międzynarodowoprawnej, lecz prowadzi jedynie do wygaśnięcia porozumienia. Postanowienia zawartego porozumienia nie prowadzą również do jakichkolwiek zmian w porządkach prawnych USA i UE (art. IX umowy). Zdaniem Komisji, okoliczności te wskazywały, iż Komisja jest kompetentna do zawarcia tego rodzaju porozumienia, a procedura zawierania umów międzynarodowych przez Wspólnotę określona w art. 300 TWE (obecnie: art. 218 TFUE) nie znajduje tutaj zastosowania. Podejście to, jak można wnosić, mogło być motywowane także innymi względami. W literaturze wskazuje się bowiem, że umowa z USA posiadała dla przedstawicieli Komisji wymiar symboliczny. Wspierała ona bowiem jej aspiracje do statusu głównego organu antymonopolowego na świecie oraz instytucjonalizacji jej działalności na forum międzynarodowym. Może to dodatkowo wyjaśniać, dlaczego Komisja podjęła się ryzyka samodzielnego negocjowania i zawarcia umowy¹².

5. Powyższe stanowisko Komisji zostało zakwestionowane przed Trybunałem Sprawiedliwości przez Francję, którą dodatkowo wsparły Hiszpania i Holandia¹³. Francja uznawała przede wszystkim, iż zawierając sporne porozumienie Komisja naruszyła art. 300 TWE (obecnie art. 218 TFUE), który zastrzega kompetencję do zawierania umów międzynarodowych na rzecz Rady. W wydanym wyroku ETS potwierdził trafność zarzutów powoda i uznał nieważność aktu Komisji, mocą którego postanowiono zawrzeć sporne porozumienie z rządem USA. Zdaniem Trybunału nie może być wątpliwości, że umowa z 1991 roku wywołuje skutki prawne i jest wiążąca dla Wspólnoty. W przypadku jej niewykonywania Wspólnota ponosić będzie zatem odpowiedzialność z tego tytułu na płaszczyźnie prawa międzynarodowego. Komisja nie posiada przy tym kompetencji do zawierania tego rodzaju umów międzynarodowych (kompetencje te zostały przypisane przez traktat Radzie). Jako uzasadnienie dla działań Komisji w tym zakresie nie mogą służyć w szczególności przepisy prawa wspólnotowego, które powierzają temu organowi kompetencje w zakresie stosowania wspólnotowego prawa konkurencji. Komisja posiada wprawdzie wewnętrzną kompetencję do wydawania decyzji stosujących przepisy dotyczące konkurencji (a więc w zakresie, którego dotyczy sporna umowa z USA), tym niemniej tego rodzaju kompetencja wewnętrzna nie może zmieniać alokacji kompetencji między instytucjami wspólnotowymi w odniesieniu do zawierania umów międzynarodowych¹⁴.

Wyrok ETS postawił stronę wspólnotową w trudnej sytuacji w relacji do rządu Stanów Zjednoczonych. Zakwestionowana przez Trybunał umowa w świetle prawa wspólnotowego nie mogła być bowiem przez Wspólnotę Europejską wykonywana, z drugiej jednak strony w płaszczyźnie prawa międzynarodowego nie zwalniało to Wspólnoty z zaciągniętych zobowiązań. W dalszym ciągu aktualne były również motywy, które zdecydowały o zawarciu umowy z USA. Nikt nie kwestionował bowiem, iż współpraca organów konkurencji z obu jurysdykcji jest jednoznacznie pożądana. Wyjściem z tej sytuacji okazała się wspólna decyzja Rady i Komisji z dnia 10 kwietnia 1995 r. w sprawie zawarcia Porozumienia między Wspólnotami Europejskimi a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki dotyczącego stosowania ich przepisów o konkurencji¹⁵. W decyzji uznano, że w 1991 roku Komisja jedynie wynegocjowała stosowne porozumienie ze Stanami Zjednoczonymi, które dopiero mocą tejże decyzji zostaje zatwierdzone w imieniu Wspólnoty (art. 1 decyzji). Decyzja usankcjonowała również praktyczne stosowanie porozumienia w okresie między jego zawarciem a datą wydania decyzji. Uznała bowiem, iż powinno ono być stosowane z mocą wsteczną w stosunku do zatwierdzającej go decyzji, tj. od 23 września 1991 r., a więc od dnia zawarcia porozumienia przez Komisję (art. 2 decyzji). Szczegółowe zmiany w porozumieniu związane z przyjętym trybem jego zatwierdzenia, a także nowe klauzule interpretacyjne zawarte zostały w listach interpretacyjnych wymienionych w 1995 roku z rządem USA¹⁶.

6. Jako cel porozumienia strony wskazały promocję współpracy i koordynacji w stosowaniu ich przepisów z zakresu ochrony konkurencji. Chodzi również o zmniejszenie potencjalnego ryzyka wynikającego z istniejących różnic między prawem konkurencji każdej ze stron (art. 1 ust. 1 porozumienia). W używanym przez porozumienie pojęciu "prawo konkurencji" mieszczą się w szczególności wspólnotowe (obecnie unijne) przepisy z zakresu kontroli koncentracji przedsiębiorstw¹⁷.

Wśród różnych obowiązków stron w porozumieniu na pierwszym miejscu wysuwa się obowiązki informacyjne. Każda ze stron powinna zatem notyfikować drugiej stronie przypadki, w których jej organ konkurencji zorientuje się, iż podjęte przez niego działania w ramach stosowania prawa konkurencji mogą wpływać na interesy drugiej strony¹⁸. W odniesieniu do kontroli koncentracji tego rodzaju zgłoszenia jest zwykle wymagane, gdy podejmowane przez organy ochrony konkurencji działania dotyczą łączenia lub przejęcia przedsiębiorstw, w którym jedna lub więcej stron transakcji albo podmiot je kontrolujący jest spółką utworzoną lub zorganizowaną na podstawie prawa drugiej strony porozumienia, lub prawa jej stanów albo państw członkowskich¹⁹. Porozumienie ustanawia również szczegółowe zasady dotyczące terminu takiej notyfikacji w przypadku kontrolowanych łączeń i przejęć²⁰. W przypadku Unii Europejskiej powinno to nastąpić:

– gdy informacja o transakcji zostanie opublikowana w Dzienniku Urzędowym²¹,

– gdy Komisja zdecyduje o wszczęciu postępowania z art. 6 ust. 1 lit. c rozporządzenia nr 139/2004 w odniesieniu do planowanej transakcji (chodzi więc tu o wszczęcie drugiej fazy postępowania przed Komisją),

– z wystarczającym wyprzedzeniem przed wydaniem przez Komisję decyzji rozstrzygającej sprawę badanego zgłoszenia, tak by stanowisko organów ochrony konkurencji USA mogło zostać wzięte pod uwagę.

Porozumienie określa, iż zgłoszenie powinno zawierać wystarczające informacje, które pozwolą na wstępną ocenę przez stronę, do której notyfikacja jest skierowana, wszelkich skutków dla jej interesów związanych z podejmowanymi działaniami organów ochrony konkurencji strony dokonującej zgłoszenia²².

Strony porozumienia uznały także, iż w ich wspólnym interesie leży wymiana informacji m.in. ułatwiających efektywne stosowania prawa konkurencji²³. Służyć temu mają organizowane co najmniej dwa razy w roku spotkania przedstawicieli organów ochrony konkurencji obu stron, a także przekazywanie wszelkich istotnych informacji, które znajdują się z posiadaniu organu jednej strony porozumienia, a mogą mieć znaczenie dla stosowania prawa konkurencji drugiej strony. Tego rodzaju przekazywanie informacji może odbywać się zarówno z własnej inicjatywy strony przekazującej, jak i na wyraźny wniosek drugiej strony.

Strony porozumienia zobowiązują się również świadczyć wzajemnie pomoc w stosowaniu prawa konkurencji, a także koordynować swoje działania wówczas, gdy odnoszą się one do sytuacji powiązanych²⁴. Koordynacja oznacza wtedy konieczność stosowania prawa konkurencji jednej strony w sposób szybki oraz tak dalece, jak to możliwe, zgodny z celami stosowania prawa konkurencji drugiej strony. Za zastosowaniem koordynacji mogą przykładowo przemawiać takie okoliczności, jak np.: możliwość bardziej efektywnego wykorzystania posiadanych zasobów, możliwość lepszego pozyskania koniecznych informacji, zdolność do osiągnięcia celów właściwych dla stosowania prawa konkurencji, zmniejszenie kosztów ponoszonych przez podmioty, których dotyczy prowadzone postępowanie. Zastosowanie koordynacji w konkretnej sprawie wymaga odrębnego porozumienia stron. Może ono być jednak w każde chwili wypowiedziane lub jego zakres ograniczony (za uprzednim zawiadomieniem drugiej strony) przez każdą ze stron. W tym przypadku strony prowadzą dalsze postępowanie w sposób niezależny.

Do mechanizmów, które pozwalają zredukować pole potencjalnych konfliktów w zakresie stosowania unijnego i amerykańskiego prawa ochrony konkurencji, zaliczyć należy również mechanizm konsultacyjny (art. VII). Każda ze stron porozumienia może bowiem zwrócić się do drugiej strony o przeprowadzenie konsultacji we wszelkich sprawach związanych z porozumieniem. Porozumienie kładzie nacisk na szybkość przeprowadzenia takich konsultacji oraz właściwą rangę przedstawicieli organów ochrony konkurencji je prowadzących. To ostatnie może oznaczać nawet konieczność odbycia konsultacji na szczeblu szefów poszczególnych organów (w przypadku UE byłby to komisarz właściwy w sprawach konkurencji). Konsultacje powinny uwzględniać wyrażoną w porozumieniu zasadę współpracy, tak iż każda ze stron powinna być w stanie wyjaśnić drugiej stronie konkretne wyniki zastosowania tej zasady w odniesieniu do sprawy będącej przedmiotem konsultacji.

Najistotniejsze i najdalej idące zobowiązania w zakresie wzajemnej współpracy stron w sprawach ochrony konkurencji zostały zawarte w art. V i VI porozumienia. Pierwszy z tych artykułów dokonuje kodyfikacji tzw. doktryny positive comity²⁵, zakładającej możliwość zwrócenia się przez jedną ze stron porozumienia o podjęcie przez drugą stronę interwencji w sferze stosowania prawa konkurencji w celu zapobieżenia negatywnym skutkom określonego antykonkurencyjnego działania dla rynku państwa występującego z takim żądaniem. Porozumienie z 1991 roku jest pierwszą w historii USA i Wspólnoty (Unii Europejskiej) umową międzynarodową dotyczącą stosowania prawa konkurencji, która zawiera tego rodzaju klauzulę. Służyła ona zresztą jako wzorzec dla analogicznych klauzul w innych umowach międzynarodowych²⁶. Artykuł VI z kolei przenosi na grunt prawa pisanego doktrynę traditional lub negative comity, zgodnie z którą strona porozumienia podejmując decyzję o wszczęciu postępowania i zastosowaniu środków przewidzianych w krajowym prawie konkurencji powinna wziąć pod uwagę istotne interesy drugiej strony.

Punktem wyjścia dla stron porozumienia przy określaniu szczegółowych zasad stosowania positive comity było uznanie, że antykonkurencyjne działania występujące na terytorium jednej strony, które nie tylko, że naruszają jej prawo konkurencji, ale także mają niekorzystny wpływ na istotne interesy drugiej strony, powinny spotkać się (w interesie obu stron porozumienia) z odpowiednią reakcją tej pierwszej strony. W tym celu strona porozumienia, która uzna, że jej istotne interesy są naruszone z uwagi na tego rodzaju "transgraniczne" praktyki antykonkurencyjne podejmowane na terytorium drugiej strony, może wystąpić z wnioskiem o wszczęcie odpowiedniego postępowania z zakresu prawa konkurencji przez drugą stronę. Stosowny wniosek powinien szczegółowo opisywać istotę antykonkurencyjnych działań oraz ich skutki dla interesów wnioskodawcy. Strona porozumienia - wnioskodawca - powinna zaoferować również dostarczanie dalszych informacji oraz swoją współpracę w danej sprawie. Strona będąca adresatem wniosku powinna z kolei rozważyć, czy wszcząć stosowne postępowanie, względnie poszerzyć zakres już prowadzonego postępowania w odniesieniu do zarzucanych we wniosku praktyk. Decyzja w tej sprawie może zapaść po dodatkowych dyskusjach między stronami. Strona wnioskująca powinna zostać poinformowana o zajętym stanowisku, a także o wyniku postępowania, jeżeli tylko zostało wszczęte (w miarę możliwości powinna otrzymać również informacje o istotniejszych sprawach wynikłych w trakcie prowadzonego postępowania). Porozumienie podkreśla znaczenie uznania strony, do której skierowany jest wniosek o wszczęcie postępowania, co do tego, czy zadośćuczynić takiemu żądaniu. Oznacza to, iż kierując się normami własnego porządku prawnego, a także polityką ich stosowania, strona porozumienia może zdecydować, iż nie wszczyna postępowania, którego dotyczył wniosek. Należy uznać, iż może to jednak uczynić dopiero po szczegółowym rozważeniu okoliczności sprawy oraz wyjaśnieniu w porozumieniu z wnioskodawcą wszystkich wątpliwych kwestii. Pamiętać przy tym należy, iż jako zasadę strony przyjęły konieczność zaradzenia tego rodzaju transgranicznym praktykom, a więc "decyzja odmowna" powinna posiadać przekonujące uzasadnienie.

7. Obowiązki związane z negative comity dotyczą uwzględnienia istotnych interesów drugiej strony porozumienia na wszystkich etapach prowadzonego postępowania dotyczącego antykonkurencyjnych praktyk²⁷. Dotyczy to zatem zarówno fazy wszczęcia postępowania (należy opowiedzieć na pytanie, czy interesy drugiej strony nie przemawiają przeciwko takiemu wszczęciu), jego zakresu, jak i podejmowanych w jego ramach środków i kar. Interes danego państwa może być przy tym odczytywany z treści przyjętych wcześniej przez niego przepisów prawnych, decyzji lub oświadczeń politycznych jego kompetentnych organów²⁸. O tym, czy dochodzi do naruszenia istotnych interesów strony porozumienia, mogą decydować następujące czynniki:

– względne znaczenie dla zarzucanych antykonkurencyjnych praktyk zachowania na terytorium strony prowadzącej postępowanie w porównaniu z zachowaniem na terytorium drugiej strony,

– istnienie lub brak po stronie podmiotów zaangażowanych w antykonkurencyjną praktykę celu w postaci naruszenia praw konsumentów, dostawców lub konkurentów na terytorium strony prowadzącej postępowanie,

– względne znaczenie skutków danej antykonkurencyjnej praktyki dla interesów strony prowadzącej postępowanie w porównaniu ze skutkami dla interesów drugiej strony,

– istnienie lub brak uzasadnionych oczekiwań, które zostałyby wsparte lub unicestwione przez stosowanie prawa konkurencji,

– stopień konfliktu lub zgodność między stosowaniem prawa konkurencji a prawem lub wyrażoną polityką gospodarczą drugiej strony,

– zakres, w jakim może być dotknięte stosowanie prawa konkurencji drugiej strony porozumienia w odniesieniu do tego samego podmiotu, włączając w to orzeczenia oraz zobowiązania wynikające z zastosowania tego prawa konkurencji²⁹.

Porozumienie uznaje, że do naruszenia interesów strony może dojść w każdym stadium postępowania. Ryzyko w tym zakresie jest jednak co do zasady mniejsze na etapie samego badania sprawy, a większe na etapie, na którym dochodzi do wydania zakazu określonej praktyki, zastosowania kar lub innych nakazów³⁰.

Porozumienie przewiduje dalece odformalizowany sposób komunikowania się stron. Artykuł X wskazuje na możliwość bezpośredniej komunikacji ustnej, drogą telefoniczną, pisemnie, za pomocą faksu. Wyjątkiem w tym zakresie są zgłoszenia z art. II, wnioski o zastosowanie positive comity z art. V, wnioski o konsultacje z art. VII oraz wypowiedzenie porozumienia z art. XI. W przypadku tych oświadczeń powinny zostać on bezzwłocznie potwierdzone na piśmie i przekazane drugiej stronie za pomocą kanałów dyplomatycznych.

Warto równie wspomnieć, iż z listu interpretacyjnego Komisji z 1995 roku wynika, że Komisja informować będzie państwa członkowskie, których interesów dotyczy dana sprawa, o notyfikacji ze strony organów USA. Po konsultacjach z tymi ostatnimi organami Komisja poinformuje również te państwa o podjętej współpracy oraz koordynacji zastosowanych środków zaradczych (z zastrzeżeniem informacji uznanych za poufne).

8. Ocena zawartego w 1991 roku porozumienia między USA a Wspólnotą nie jest w literaturze jednoznaczna. Wskazuje się, iż porozumienie to realizuje przede wszystkim cele prawa antytrustowego USA, stanowić ma wręcz "ucieleśnienie" amerykańskiej polityki w tej dziedzinie. Zarzuca się także, że w sposób nieproporcjonalny przynosi ono korzyści Stanom Zjednoczonym, promując ekstraterytorialne stosowanie prawa USA³¹. Porozumienie odwołuje się bowiem do doktryny skutku, tradycyjnie stosowanej w Stanach Zjednoczonych, do której jednak ETS podchodzi z rezerwą³². Uwzględnienie w porozumieniu przesłanki spodziewanych korzyści dla konsumentów odzwierciedla również inny, tradycyjny aspekt amerykańskiej polityki konkurencji. Najbardziej przekonywującym przykładem na wpływ USA na treść porozumienia ma być art. VI. Przypomina on bowiem test skutku przyjęty przez amerykański Court of Appeals w sprawie Timberlane (zob. rozdz. IV), wprowadzony następnie do wewnętrznych regulacji amerykańskich organów ochrony konkurencji.

Z tak kategorycznymi stwierdzeniami trudno się jednak zgodzić. Jak wskazano w poprzednim rozdziale, odwoływanie się do doktryny skutku nie jest dla organów unijnych szczególną nowością. Od lat była ona obecna w działaniach Komisji, znajduje również potwierdzenie w tak kluczowych regulacjach, jak unijna kontrola koncentracji. A. Jones i B. Sufrin zauważają zresztą, że art. VI porozumienia jest mniej restrykcyjny niż test zastosowany przez Sąd Najwyższy USA w sprawie Hartford Fire³³. Również sytuacja konsumenta stanowi obecnie podstawowy wyznacznik działalności Komisji w sferze prawa konkurencji³⁴. W ramach Dyrekcji Generalnej Konkurencji powołano nawet w 2003 roku specjalny urząd ds. kontaktów z konsumentami (Consumer Liaison Office), którego zadaniem jest zapewnienie stałego dialogu z tą grupą społeczną. Trudno również pomijać dość oczywisty fakt, iż prawo antytrustowe USA stanowi we współczesnym świecie swoisty wzorzec, do którego nawiązują prawodawcy z innych państw i organizacji międzynarodowych. Nie oznacza to jednak, iż świadome korzystanie z dobrych wzorów zasługuje na tak zdecydowaną krytykę. Ostatecznie zgodę na zawarcie porozumienia z 1991 roku wyraziła najpierw Komisja, a następnie Rada (jako prawodawca unijny), trudno przy tym utrzymywać, iż oba te organy działały w tym zakresie nie w pełni świadome ryzyk i zagrożeń lub "pod dyktando" rządu Stanów Zjednoczonych.

Zgodzić należy się z tymi autorami, którzy wskazują na pozytywne znaczenie porozumienia dla wzajemnej współpracy unijnego i amerykańskich organów ochrony konkurencji. Tak też jest ono oceniane przez samych zainteresowanych³⁵. Stwarza ono podstawy do spójnego i uwzględniającego interesy UE i USA stosowania prawa konkurencji po obu stronach Atlantyku. Jest przy tym dostatecznie elastyczne, tak by możliwe było "dopasowanie form współpracy do potrzeb konkretnych przypadków", co skutkować powinno polepszeniem skuteczności działań właściwych organów³⁶. W odniesieniu do kontroli koncentracji wskazuje się np., że strony nie będą mogły przedstawiać właściwym organom wspólnotowym (obecnie unijnym) i amerykańskim faktów i teorii ekonomicznych przemawiających za danym łączeniem w sposób niespójny lub niesymetryczny. W przypadku gdy jeden organ zamierza zastosować określone środki strukturalne w celu zaradzenia problemom, które dla konkurencji rodzi dana koncentracja, konsultacje z organem drugiej strony porozumienia pozwolą uniknąć naruszenia istotnych interesów tej drugiej strony. Koordynacja i współpraca organów prowadzi również do merytorycznej konwergencji stosowanych rozwiązań. Organy są w tej sytuacji skłonne stosować spójne podejście w takich sprawach, jak np. definicja rynku właściwego, identyfikacja jego uczestników i określenie aktualnych i potencjalnych zagranicznych konkurentów³⁷.

Nie należy jednak oczekiwać, iż porozumienie jest w stanie zapewnić spójne stosowanie obu porządków prawnych we wszystkich sprawach. Dotyczyć to może tylko tych obszarów, co do których obie strony podzielają te same wartości i zasady dotyczące stosowania prawa konkurencji. Tam, gdzie występują różnice, a zwłaszcza w sprawach "wrażliwych", o szczególnym znaczeniu dla interesów jednej ze stron, ryzyko rozbieżnych ocen i decyzji zdecydowanie wzrasta³⁸. Pamiętać przy tym należy, iż porozumienie nie nakłada na strony sztywnych ram współpracy, które prowadziłyby do zmiany obowiązującego prawa lub zasad jego stosowania. Żadna ze stron nie jest zatem związana punktem widzenia drugiej strony³⁹. Może praktycznie w każdym momencie np. zrezygnować z koordynacji, odmówić uwzględnienia wniosku składanego w ramach procedury positive comity, odwołać się do własnego ważnego interesu jako przesłanki dla nieuwzględnienia interesów drugiej strony w ramach negative comity itd.

2.2. Umowa z 1998 roku

9. Należy zaznaczyć, iż w 1998 roku Wspólnota Europejska i Stany Zjednoczone zawarły dodatkowe porozumienie dotyczące stosowania w relacjach wzajemnych instytucji positive comity (termin ten pojawił się wówczas po raz pierwszy oficjalnie w treści aktu prawnego przyjętego przez Wspólnotę)⁴⁰. Porozumienie to nie znajduje jednak zastosowania do sprawowanej przez obie strony kontroli koncentracji⁴¹. Wynika to z faktu, iż unijne przepisy w tym zakresie nie przewidują wstrzymania lub zawieszenia postępowania w związku z postępowaniem prowadzonym przez organ państwa trzeciego, co w świetle porozumienia z 1998 roku może okazać się konieczne⁴². Równocześnie rozporządzenie nr 139/2004 ustanawia stosunkowo krótkie terminy, w których Komisja powinna wydać swą decyzję w sprawie zgłoszonej jej koncentracji, z zastrzeżeniem iż brak tego rodzaju decyzji w ściśle określonym terminie skutkuje uznaniem koncentracji za zgodną z rynkiem wewnętrznym z mocy samego prawa (zob. art. 10 rozporządzenia nr 139/2004). W związku z powyższym porozumienie z 1998 roku nie będzie przedmiotem dalszych rozważań. Zaznaczyć jedynie należy, iż zgodnie z art. VI porozumienia z 1998 roku uzupełnia ono jedynie porozumienie z 1991 roku, które pozostaje w pełni w mocy.

2.3. Porozumienie administracyjne w sprawie udziału w wysłuchaniach

10. Zawarcie w 1991 roku umowy międzynarodowej między Wspólnotą a USA obejmującej sprawy kontroli koncentracji nie zakończyło starań stron o stworzenie jak najlepszych warunków organizacyjnych dla ich współpracy na tym polu. Uzupełnieniem postanowień porozumienia z 1991 roku stało się porozumienie administracyjne w sprawie udziału w wysłuchaniach (Administrative Arrangements on Attendance)⁴³. Komisja przyjęła tekst tego porozumienia 31 marca 1999 r. Podkreśla ona, że porozumienie to, jak również listy wymienione w tej sprawie między Komisją a amerykańskimi organami ochrony konkurencji, nie stanowią wiążącej umowy międzynarodowej⁴⁴.

Porozumienie umożliwia udział przedstawicieli organów ochrony konkurencji z danej jurysdykcji w charakterze obserwatorów w wysłuchaniach prowadzonych w indywidualnych sprawach przed organami z drugiej jurysdykcji. Przedstawiciele organów amerykańskich mogą zatem uczestniczyć w wysłuchaniu prowadzonym przez Komisję, zaś przedstawiciele Komisji mogą uczestniczyć w spotkaniach wysokiego szczebla między organami amerykańskimi a stronami koncentracji (tzw. pitch meetings). Wymaga to jednak uprzednich uzgodnień dotyczących zapewnienia poufności oraz wykorzystania uzyskanych tą drogą informacji. Istotnym ograniczeniem tej formy współpracy organów ochrony konkurencji jest nadto wymóg uzyskania zgody biorących udział w wysłuchaniu podmiotów na udział w nim przedstawicieli organu ochrony konkurencji z innej jurysdykcji. Zgoda ta powinna być wyraźnie udzielona. Porozumienie administracyjne w niczym nie ogranicza przy tym praw tych podmiotów, z których mogą korzystać w ramach prowadzonego postępowania.

2.4. Grupa robocza do spraw fuzji

11. Kilka miesięcy po zawarciu porozumienia administracyjnego w sprawie wysłuchań wspólnotowe i amerykańskie organy ochrony konkurencji uczyniły kolejny krok w kierunku zacieśnienia wzajemnej współpracy. 5 października 1999 r. na spotkaniu w Brukseli postanowiono o powołaniu wspólnej grupy roboczej do spraw fuzji (EU/US Merger Working Group). Celem jej powołania jest wzmocnienie transatlantyckiej współpracy w zakresie kontroli globalnych fuzji. Grupa miała zająć się pogłębionymi studiami dotyczącymi amerykańskiego i wspólnotowego podejścia do środków zaradczych oraz procesu monitorowania ich wykonania, a także kwestiami wzajemnego zbliżania stosowanych przez organy analiz i metodologii w sprawach fuzji przedsiębiorstw, w szczególności w odniesieniu do oligopolu, kolektywnej pozycji dominującej i działań skoordynowanych⁴⁵.

2.5. Dobre praktyki

12. 30 października 2002 r. komisarz do spraw konkurencji M. Monti oraz najwyższej rangi przedstawiciele Federalnej Komisji Handlu i Departamentu Sprawiedliwości USA uzgodnili zbiór dobrych praktyk dotyczących współpracy w sprawach kontroli połączeń przedsiębiorstw wymagających zgody po obu stronach Atlantyku⁴⁶. Strony wskazały tam, że w ich wspólnym interesie jest osiągnięcie spójnych, a przynajmniej niesprzecznych rozstrzygnięć. Różnice w ocenie co do prawdopodobnego wpływu danej transakcji na konkurencję podkupuje publiczne zaufanie do procesu kontroli połączeń, stwarzają ryzyko nałożenia niespójnych wymogów na zaangażowane przedsiębiorstwa oraz niweczą możliwość osiągnięcia celów przez zastosowane wobec stron środki⁴⁷.

13. Przyjęte standardy współpracy dotyczą czterech podstawowych zagadnień: koordynacji postępowań w czasie, zbierania i oceny dowodów, komunikacji między organami oraz stosowanych środków i uzgodnień. W ramach pierwszej grupy zagadnień strony podkreślają, że kooperacja jest najbardziej efektywna, gdy postępowania przed właściwymi organami unijnymi i amerykańskimi toczą się w miarę równolegle. Wymaga to wzajemnego powiadamiania się przez organy o ważnych zdarzeniach, które zaistniały w ramach prowadzonych postępowań. Również łączące się przedsiębiorstwa powinny mieć możliwość przedyskutowania z występującymi wspólnie organami unijnymi i amerykańskimi kwestii związanych z koordynacją w czasie ich zachowań związanych z kontrolą koncentracji. Tego rodzaju wspólne konferencje powinny się odbywać krótko po publicznym ogłoszeniu transakcji i przed jej oficjalnym zgłoszeniem do właściwego organu. Dotyczyć mogą np. kwestii właściwego terminu notyfikacji, terminów dostarczenia dokumentów lub innych informacji itp.

Daleko idącej koordynacji wymaga również postępowanie dowodowe prowadzone przez organy unijne i amerykańskie. Zakłada to wymianę między organami publicznie dostępnych informacji, dyskusje w sprawie wykonanych przez nie analiz (dotyczących np. definicji rynku, oceny skutków danych działań dla konkurencji, kwestii efektywności gospodarczej itd.) i zebranych dowodów (w zakresie nieobjętym klauzulą poufności). Ważną kwestią jest również zrzeczenie się przez strony na potrzeby kontaktów między organami unijnymi i amerykańskimi poufności dostarczanych dokumentów i informacji. Tego rodzaju zrzeczenie umożliwia organom pełniejszą dyskusję w sprawie danej koncentracji oraz efektywniejszą koordynację ich zachowań. Organy powinny zatem zachęcać strony do tego rodzaju zrzeczenia, jak również do udziału w prowadzonych wspólnie przez nie przesłuchaniach i konferencjach⁴⁸. Analogiczne postępowanie ze strony organów dotyczyć powinno również stron trzecich uczestniczących w postępowaniach w sprawie kontroli koncentracji.

Dobre praktyki określają również szczegółowe zasady dotyczące komunikacji między organami w związku z prowadzonymi postępowaniami dotyczącymi danej koncentracji. Wskazuje się tam w szczególności, że w postępowaniach, w których kooperacja organów wydaje się szczególnie pożądana, zasadne jest powołanie przez każdy organ osoby odpowiedzialnej za wzajemne kontakty. Ważne jest również uprzednie ustalenie harmonogramu regularnych konsultacji między organami. Powinny one odbywać się w takich momentach, które mają szczególnie duże znaczenia dla prowadzonego postępowania (w przypadku UE np. przed wszczęciem drugiej fazy postępowania lub przed wyrażeniem zgody na koncentrację bez wszczynania drugiej fazy, przed zamknięciem drugiej fazy postępowania bez wystosowania zastrzeżeń, ok. dwa tygodnie przed planowanych wystąpieniem z zastrzeżeniami, przed wszczęciem dyskusji z łączącymi się przedsiębiorstwami w sprawie środków zaradczych). W konsultacjach może być wymagany udział najwyższej rangi przedstawicieli zainteresowanych organów. Pracownicy organów mogą również uczestniczyć w niektórych czynnościach podejmowanych przez inny organ (przedstawiciele organów amerykańskich mogą wziąć udział np. w przesłuchaniach prowadzonych przez Komisję Europejską w ramach postępowania dotyczącego zgłoszonej koncentracji).

Organy unijne i amerykańskie dostrzegają, iż środki zaradcze oferowane przez strony nie zawsze muszą być identyczne w każdej jurysdykcji. Wynika to z faktu, iż skutki koncentracji w ramach jednej jurysdykcji mogą być różne od skutków w drugiej. Równocześnie jednak środki przyjęte w jednej jurysdykcji mogą mieć wpływ na sytuację w drugiej. Pozostając w zgodzie z obowiązującym dany organ prawem, należy zatem dążyć do tego, by przyjmowane środki nie nakładały sprzecznych obowiązków na łączące się przedsiębiorstwa. Te ostatnie powinny być zatem zachęcane przez organy, by koordynowały w czasie oraz co do istoty swe propozycje dotyczące środków zaradczych przedstawiane prowadzącym postępowanie organom unijnym i amerykańskim. Również same organy powinny informować się wzajemnie o rozważanych przez nie środkach. Nie naruszając wymogów poufności, powinny w szczególności przekazywać sobie projekty dotyczące takich środków oraz swoje uwagi w tych sprawach, a także uczestniczyć we wspólnych konferencjach dotyczących tej problematyki.

2.6. Umowa o transporcie lotniczym z 2007 roku

14. Konieczność intensyfikacji współpracy między Wspólnotą Europejską (Unią Europejską) a USA w sprawach dotyczących stosowania prawa konkurencji została potwierdzona także w zawartej w kwietniu 2007 r. umowie o transporcie lotniczym⁴⁹. Umowa ta otwiera pierwszy etap liberalizacji transportu lotniczego w relacjach transatlantyckich, stwarzając warunki dla intensyfikacji konkurencji między różnymi liniami lotniczymi, możliwości zaoferowania nowych usług, niższych cen oraz lepszych rozkładów lotów.

Problematyki konkurencji dotyczy art. 20 umowy, w którym strony zgodnie uznają, że konkurencja między przedsiębiorstwami lotniczymi na rynku połączeń transatlantyckich ma istotne znaczenie dla osiągnięcia celów umowy, a także potwierdzają, że stosują one swoje przepisy w zakresie konkurencji w celu ochrony i wspierania konkurencji w ogóle, nie zaś poszczególnych uczestników rynku (art. 20 ust. 1). Powyższe nie wyłącza jednak istniejących różnic w podejściu przez UE, z jednej strony, oraz USA, z drugiej, do różnorodnych kwestii z zakresu konkurencji na rynkach transportu lotniczego. Strony dostrzegają te różnice, a nawet wskazują, że mogą one mieć wpływ na rynek połączeń transatlantyckich, tym niemniej umowa nie zawiera jakichkolwiek zobowiązań dotyczących ewentualnej harmonizacji lub zbliżenia materialnego prawa konkurencji obu stron. W tym kontekście strony deklarują wyłącznie, że zmniejszenie różnic między ich porządkami prawnymi może sprzyjać konkurencji między przedsiębiorstwami lotniczymi na tym rynku (art. 20 ust. 2). Za właściwe narzędzie dla wspierania wzajemnie zgodnych mechanizmów regulacyjnych oraz dla zmniejszania różnic w podejściu do przeprowadzanych przez te organy przeglądów umów między przedsiębiorstwami lotniczymi została uznana współpraca między odpowiednimi organami ds. konkurencji ze strony USA i UE. Strony zobowiązują się wspierać tego rodzaju współpracę "w stopniu, w jakim jest to możliwe, z uwzględnieniem różnic dotyczących zakresu odpowiedzialności, kompetencji i procedur organów" (art. 20 ust. 3). Szczegółowe rozwiązania dotyczące tej współpracy zostały zawarte w załączniku 2 do umowy.

Zgodnie z art. 1 załącznika 2, współpraca powinna być podejmowana między Departamentem Transportu USA a Komisją Europejską. Dotyczyć ma ona przy tym stosowania przepisów dotyczących porozumień ograniczających konkurencję oraz nadużywania pozycji dominującej (por. art. 3 załącznika 2). Związane to jest przede wszystkim z tym, że kompetencje Departamentu Transportu w sprawach konkurencji dotyczą przede wszystkim kontroli umów dotyczących usług świadczonych w relacjach międzynarodowych (w tym udzielania zwolnienia spod zakazów prawa antytrustowego), a także nieuczciwych i oszukańczych praktyk oraz nieuczciwych metod konkurencji stosowanych przez linie lotnicze⁵⁰. Kontrola koncentracji w sektorze lotnictwa pozostaje zaś nadal w zakresie właściwości Departamentu Sprawiedliwości USA. Powyższe oznacza, iż ewentualna współpraca między organami amerykańskimi i wspólnotowymi w sprawach dotyczących połączeń przedsiębiorstw lotniczych odbywać się będzie nie na podstawie załącznika 2 do umowy o transporcie lotniczym, ale na podstawie wcześniej już analizowanej w niniejszym rozdziale umowy z 1991 roku. Tym samym problematyka dotycząca stricte załącznika 2 zostanie pominięta w niniejszej pracy.

2.7. Sprawa Boeing/McDonnell Douglas

15. Ograniczenia wzajemnej współpracy tkwiące (w sposób wyraźny lub dorozumiany) w samym porozumieniu z 1991 roku po raz pierwszy wyszły z całą mocą na jaw w sprawie przejęcia przez Boeing Company w całości kontroli nad McDonnell Douglas Corporation⁵¹. Oba przedsiębiorstwa były amerykańskimi spółkami publicznymi prowadzącymi działalność m.in. w sektorze lotniczym i wojskowym. Z uwagi na wielkość obrotów, zarówno w skali światowej, jak i na rynku wspólnotowym, koncentracja ta, prócz zgłoszenia do amerykańskich organów ochrony konkurencji, wymagała również notyfikacji do Komisji Europejskiej⁵². Dostrzegając znaczenie planowanej koncentracji dla własnych interesów, organy USA i WE poinformowały się wzajemnie o swoich zastrzeżeniach co do planowanego połączenia oraz ewentualnych rozstrzygnięć (był to pierwszy przypadek w dwustronnych relacjach Wspólnota-USA zastosowania instytucji negative comity z art. VI umowy z 1991 roku). Zgodnie z art. VI porozumienia Komisja (jak zaznacza w pkt 11 swej decyzji) wzięła pod uwagę istotne interesy narodowe USA, w tym interes związany z konsolidacją amerykańskiego przemysłu zbrojeniowego. Zwróciła się również do Federalnej Komisji Handlu o uwzględnienie istotnego interesu wspólnotowego związanego z koniecznością zapewnienia konkurencji na rynku dużych samolotów pasażerskich (koncentracja prowadziła do sytuacji, w której na tym rynku pozostałyby wyłącznie dwaj producenci: amerykański Boeing i europejski Airbus). W odpowiedzi Federalna Komisja Handlu oświadczyła, iż weźmie pod uwagę wskazane interesy Wspólnoty przy podejmowaniu swej decyzji. Kilka dni później (1 lipca 1997 r.) Komisja ta po przeprowadzeniu szczegółowego badania uznała, iż nie sprzeciwia się planowanej koncentracji. Wskazała jednak, iż jej obawy budzą umowy wyłączne zawierane przez Boeing z trzema dużymi liniami lotniczymi. Zamierza zatem monitorować potencjalne antykonkurencyje skutki tych umów, jak również innych umów długoterminowych zawieranych w przyszłości, w których znalazłyby się podobne klauzule wyłączności⁵³. Trzy dni później komitet doradczy zarekomendował Komisji Europejskiej podjęcie decyzji negatywnej wobec koncentracji, albowiem miałaby ona naruszyć zasady uczciwego handlu. Również rzecznik komisarza odpowiedzialnego za sprawy konkurencji wskazał 10 lipca 1997 r., że koncentracja nie zostanie zaaprobowana, chyba że Boeing wprowadzi ustępstwa, które zniwelują obawy wyrażane przez Komisję⁵⁴. W związku z tego rodzaju zapowiedziami ze strony wspólnotowej Departament Obrony i Departament Sprawiedliwości USA, powołując się na art. VI i VII umowy z 1991 roku, poinformowały Komisję, iż jej ewentualna negatywna decyzja w sprawie Boeing/McDonnell Douglas może naruszyć istotne interesy w zakresie obronności USA. Ewentualne środki strukturalne wobec spółki zależnej Douglas Aircraft Company (DAC) dotyczące jej sprzedaży na rzecz osoby trzeciej mogą zaś być gospodarczo nieefektywne, skutkować utratą miejsc pracy w USA, a także okazać się w istocie antykonkurencyjne. W "obronę" planowanej koncentracji zaangażowali się również najwyższej rangi przedstawiciele rządu USA, na czele z prezydentem USA Billem Clintonem i sekretarz stanu Madeleine Albright. Prezydent Clinton zagroził nawet wszczęciem przeciwko Wspólnocie postępowania na forum WTO oraz nałożeniem dodatkowych ceł lub podatków na samoloty produkowane we Wspólnocie⁵⁵. Również amerykańska Izba Reprezentantów i Senat podjęły stosowne rezolucje w obronie planowanego połączenia Boeing/McDonnell Douglas⁵⁶.

W swej decyzji Komisja Europejska wskazała, iż rozważyła powyższe obawy w zakresie, w jakim było to zgodne z prawem wspólnotowym. W odniesieniu do kwestii obronnych zauważyła, że jej działania dotyczą ostatecznie tylko cywilnej części operacji, a nie części wojskowej (wcześniejsze zastrzeżenia Komisji dotyczyły także międzynarodowego rynku samolotów myśliwskich). Uznała również finalnie, że wydzielenie DAC nie jest skutecznym środkiem zaradczym w odniesieniu do problemów, które stwarza koncentracja⁵⁷. Ostatecznie Komisja wyraziła zgodę na koncentrację, wymuszając jednak na Boeing złożenie różnego rodzaju zobowiązań. Dotyczyły one m.in. utrzymania przez dziesięć lat DAC jako odrębnej spółki, niezawierania przez ten okres umów z klauzulami wyłączności na rzecz Boeing (Boeing nie mógł także korzystać z klauzul wyłączności w umowach w 1996 i 1997 roku zawartych z trzema dużymi amerykańskimi liniami lotniczymi⁵⁸), odpłatnego udostępniania określonych patentów, przejrzystości projektów badawczo-rozwojowych oraz ochrony dostawców Boeing⁵⁹. Zgodnie z treścią art. 1 decyzji Komisji realizacja tych zobowiązań stanowiła warunek, pod którym koncentracja została uznana za zgodną ze wspólnym rynkiem.

16. Decyzja Komisji wywołała falę krytyki, zwłaszcza w USA. Zarzucano m.in., iż wydając swą decyzję Komisja kierowała się nie tyle względami prawa konkurencji, ile potrzebą ochrony europejskiego producenta samolotów - firmy Airbus, w której na dodatek rządy niektórych państw członkowskich posiadały akcje⁶⁰. Wskazywano także, iż zobowiązania dotyczącego umów wyłącznych z trzema amerykańskimi liniami lotniczymi są sprzeczne z prawem wspólnotowym. Komisja w ramach kontroli koncentracji może bowiem badać inne umowy tylko wówczas, gdy stanowią one "ograniczenia, które są bezpośrednio związane i konieczne dla dokonania koncentracji"⁶¹. Wymienione umowy z liniami lotniczymi do takich ograniczeń jednak nie należały. W stosunku do tych umów Wspólnota nie może również wykonywać swej jurysdykcji, albowiem nie są one ani wprowadzane w życie na terytorium Wspólnoty w rozumieniu wyroku ETS w sprawie Wood Pulp⁶², ani nie wywierają tam odczuwalnego skutku (dostępne dane wskazują, że spółka Airbus jest zbyt silna, by mogły je dotknąć negatywne konsekwencje trzech wspomnianych umów zawartych przez Boeing)⁶³. Warto zauważyć, iż te same zobowiązania były we Wspólnocie oceniane jako słabe i prawie niemożliwe do wyegzekwowania⁶⁴.

Odnotować należy również te wypowiedzi w literaturze, które winą za zaistniałą w sprawie Boeing/McDonnell Douglas sytuację obarczają zarówno organy amerykańskie, jak i Komisję, względnie które stanowczo bronią decyzji Komisji. Do pierwszej grupy należy m.in. B. Peck, który biorąc pod uwagę także inne sprawy rozstrzygane przez organy USA i Wspólnoty, dochodzi do wniosku, iż w praktyce każdy z organów chroni swe interesy narodowe. Każdy z nich wykazywał również niedostateczną wolę współpracy i uwzględniania interesów drugiej strony. Za największy mankament porozumienia z 1991 roku uznaje zaś brak mechanizmów obligatoryjnego uwzględniania wniosków drugiej strony oraz mechanizmów rozstrzygania sporów⁶⁵. Niezależnie od istniejących różnic w zakresie celów stawianych kontroli koncentracji po obu stronach Atlantyku, błędy w analizie ekonomicznej sprawy Boeing/McDonnell Douglas popełnione zarówno przez Federalną Komisję Handlu, jak i Komisję Europejską wytyka również E.J. Stock⁶⁶.

Zdaniem J. Wilsona konflikt między Komisją a organami USA wyniknął przede wszystkim dlatego, iż różne były kryteria, którymi kierowały się organy USA i Wspólnoty oceniając planowaną koncentrację. O ile prawo USA nakazuje badać, czy koncentracja istotnie osłabia konkurencję, o tyle rozporządzenie wspólnotowe odwoływało się w tym czasie wyłącznie do kryterium wzmocnienia pozycji dominującej na rynku. Zastosowanie różnych kryteriów mogło prowadzić do różnych ocen sprawy. Istotne jest także, iż pomimo postanowień umowy z 1991 roku, obie strony zrobiły w rzeczywistości niewiele, by realnie podjąć współpracę i skoordynować swe działania związane ze zgłoszoną im koncentracją⁶⁷. Na występujące w kontekście sprawy Boeing/McDonnell Douglas różnice między amerykańskim a wspólnotowym prawem konkurencji zwraca również uwagę D.A. Valentine. W jej ujęciu podstawową kwestią dla amerykańskiego prawa antytrustowego było w tej sprawie to, jakie skutki wywoła ta koncentracja w odniesieniu do cen płaconych przez klientów linii lotniczych. Postępowanie przed Federalną Komisją Handlu nie potwierdziło istotnej pozycji rynkowej McDonnell Douglas, tak iż w istocie jeszcze przed koncentracją na rynku liczyły się wyłącznie dwa podmioty Boeing i Airbus. Koncentracja nie prowadziła zatem z tego punktu widzenia do jakiejkolwiek istotnej zmiany. Z kolei prawo wspólnotowe, zdaniem tej autorki, koncentruje się przede wszystkim na tym, czy dana koncentracja prowadzi do zwiększenia presji wywieranej przez podmiot dominujący oraz czy wywiera ona wpływ na konkurentów. Prawo wspólnotowe uwzględnia zatem gospodarczą i finansową siłę połączonego przedsiębiorstwa w takim stopniu, jaki nie jest uwzględniany przez prawo amerykańskie. Skoro zatem, jak ustaliła Komisja Europejska, koncentracja McDonnell Douglas wzmacniała dominację Boeing ze szkodą dla Airbus oraz konkurencji na rynku właściwym, jej decyzja w tej sprawie była jedynie prostą konsekwencją obowiązującego we Wspólnocie prawa⁶⁸. Na różnice między Wspólnotą a USA w prawie materialnym dotyczącym kontroli koncentracji zwraca również uwagę B. Zanettin. Akcentuje on jednak równocześnie znaczenie względów politycznych, które zaważyły na ostatecznym wyniku sprawy McDonnell Douglas⁶⁹.

W literaturze polskiej decyzji Komisji broni K. Tosza. Uznaje ona m.in., że Komisja uwzględniła w istocie w swej decyzji wszystkie kwestie, które były podnoszone przez Federalną Komisję Handlu. Ograniczono zatem zakres analizy do cywilnej strony operacji, pomijając sektor obrony oraz nie rozpatrywano podziału lub sprzedaży McDonnell Douglas jako ewentualnego środka służącego zniwelowaniu antykonkurencyjnych skutków transakcji. W konkluzji autorka dochodzi do wniosku, że istotne interesy USA zostały w rzeczywistości wzięte pod uwagę przez Komisję zgodnie z zasadą positive comity⁷⁰.

Jeszcze inny pogląd na sprawę wyraził J.A. Miller⁷¹. Uznaje on decyzję Komisji w sprawie Boeing/McDonnell Douglas za w istocie pyrrusowe zwycięstwo Komisji⁷². Autor ten dokonał szczegółowej analizy argumentacji Komisji wyrażonej w decyzji oraz zestawił ją z argumentacją tego organu przedstawioną wcześniej w podobnej sprawie Aerospatiale-Alenia/de Haviland⁷³. Komisja uznała w niej projektowaną koncentrację przedsiębiorstw z branży lotniczej za niezgodną ze wspólnym rynkiem, mimo że udziały rynkowe stron zarówno przed koncentracją, jak i przewidywane po koncentracji były istotnie niższe niż w sprawie Boeing/McDonnell Douglas. Może to oznaczać, iż decyzja Komisji w tej ostatniej sprawie była motywowana czynnikami innymi niż wynikające z rozporządzenia dotyczącego kontroli koncentracji przedsiębiorstw. Te ostatnie czynniki w połączeniu z wcześniejszą praktyką orzeczniczą Komisji powinny bowiem prowadzić do wydania decyzji zakazującej koncentracji Boeing/McDonnell Douglas (uznającej ją za niezgodną ze wspólnym rynkiem)⁷⁴. Komisja postąpiła jednak inaczej obawiając się zapewne otwartego konfliktu politycznego i gospodarczego z USA. Wyjściem z sytuacji okazały się dodatkowe zobowiązania przyjęte na siebie przez Boeing, które w zamyśle chronić miały jego głównego konkurenta - europejską spółkę Airbus. Szczególnego znaczenia w tym kontekście nabierają zobowiązania dotyczące klauzul wyłączności. Nawet istotne ograniczenie formalnego stosowania tych klauzul nie usunie jednak niekorzystnych skutków dla konkurencji związanych z sytuacją na rynku właściwym. Za dalszymi zakupami od Boeing przemawiać będzie bowiem również wiele innych czynników, np. zakup samolotów od innego dostawcy niż dotychczasowy wiąże się z dodatkowymi kosztami szkolenia personelu, istotne jest również to, iż siła rynkowa Boeing pozwoli mu zaoferować korzystne ceny, które mogą nawet (uwzględniając wcześniejsze zachowania rynkowe Boeing) nosić znamiona "cen drapieżnych", zmierzających do wyeliminowania konkurencji. Można zatem zasadnie oczekiwać, iż wiele linii lotniczych w dalszych ciągu dokonywać będzie zakupów samolotów wyłącznie od Boeing. Nieformalne, "ciche" porozumienia co do wyłączności są zresztą częste w przemyśle lotniczym i nie wydaje się, by decyzja Komisji prowadziła do ich całkowitej eliminacji⁷⁵.

17. Decyzja Komisji, która odstępuje od dotychczasowej zasadnej wykładni unijnego rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji i wprowadza nowe nieprzekonujące rozwiązania, zasługuje na krytyczną ocenę. Tego rodzaju brak konsekwencji i nieprzewidywalność rozstrzygnięć zagraża bowiem zarówno właściwemu funkcjonowaniu rynku (przedsiębiorstwa nie potrafią przewidzieć, które koncentracje są dopuszczalne, a które nie), jak i relacjom międzynarodowym (można stawiać zarzut, iż Komisja w swej ocenie koncentracji kieruje się czynnikami politycznymi, co nie sprzyja budowie wzajemnego zaufania i współpracy). Sprawa Boeing/McDonnell Douglas ukazała zatem wyraźnie słabe strony porozumienia z 1991 roku (przede wszystkim w zakresie praktycznych mechanizmów współpracy i rozstrzygania pojawiających się sporów), a może jeszcze bardziej brak dostatecznie silnej woli współpracy w spawach o szczególnej wadze politycznej i gospodarczej po obu stronach Atlantyku.

2.8. Sprawa General Electric/Honeywell

18. Kolejną sprawą, która wywołała poważny spór w relacjach między WE a Stanami Zjednoczonymi w sprawach kontroli koncentracji, było planowane przejęcie całkowitej kontroli przez General Electric Company nad Honeywell International, Inc.⁷⁶ Miała to być największa koncentracja w sektorze przemysłu w historii, w której największa światowa firma - GE, zaangażowana na wielu rynkach, w tym rynku silników do dużych samolotów odrzutowych, przejąć miała największego światowego dostawcę awioniki. Z uwagi na rozmiary obu przedsiębiorstw transakcja wymagała zgłoszenia m.in. w USA i we Wspólnocie Europejskiej⁷⁷. Według oświadczeń prezesa GE, nie miała ona wywoływać jakichkolwiek problemów w zakresie prawa konkurencji, albowiem koncentracja miała charakter konglomeratowy (GE i Honeywell nie działały na tych samych rynkach, ani na rynkach połączonych wertykalnie), a nie horyzontalny. Miała jedynie połączyć komplementarne produkty, będące komponentami do produkcji dużych samolotów odrzutowych⁷⁸. Umowa w tej sprawie została zawarta przez strony 22 października 2000 r. Jeszcze w tym samym miesiącu koncentracja została zgłoszona do organów amerykańskich. Do Komisji Europejskiej strony dokonały zgłoszenia zamiaru koncentracji dopiero 5 lutego 2001 r. W dniu 2 maja 2001 r. amerykański Departament Sprawiedliwości ogłosił, iż wyraża zgodę na planowaną koncentrację, wymagając jedynie wprowadzenia do niej niewielkich stosunkowo zmian, związanych głównie z wydzieleniem produkcji silników do helikopterów⁷⁹. Krótko potem, 8 maja 2001 r. Komisja wysłała GE zawiadomienie o przedstawieniu zarzutów, kwestionując wstępnie zgodność planowanej koncentracji ze wspólnym rynkiem. Ostateczna decyzja negatywna została wydana przez Komisję 3 lipca 2001 r. Komisja ustaliła tam, że GE przed koncentracją zajmowała pozycję dominującą na rynkach silników odrzutowych do dużych samolotów handlowych i dużych samolotów regionalnych. Świadczy o tym jej ugruntowana pozycja rynkowa połączona z siłą finansową i integracją wertykalną w sektorze leasingu samolotów. GE była również głównym dostawcą awioniki i innych urządzeń oraz silników do samolotów służbowych i urządzeń startowych do silników, kluczowych elementów w produkcji silników. Zdaniem Komisji, połączenie działalności GE i Honeywell spowodowałoby powstanie pozycji dominujących na rynkach dostaw awioniki i innych urządzeń oraz silników odrzutowych do samolotów służbowych, jak również umocnienie istniejących pozycji dominujących GE w dziedzinie silników odrzutowych do dużych samolotów handlowych i dużych samolotów regionalnych. Podmiot powstały w wyniku koncentracji posiadałby przy tym zwielokrotnioną siłę rynkową, co skutkowałoby wykluczeniem konkurentów i wyeliminowaniem konkurencji na tych rynkach. Miałoby to negatywny wpływ na jakość towarów, usługi i ceny stosowane wobec konsumentów.

19. Decyzja Komisji w sprawie General Electric/Honeywell była pierwszą (i jak dotychczas ostatnią), w której Komisja odmówiła zgody na koncentrację już wcześniej zaaprobowaną przez organy USA. Trudno się zatem dziwić, że spotkała się z podobnie krytycznymi reakcjami w USA, jak o kilka lat wcześniejsza decyzja w sprawie Boeing/McDonnell Douglas. W wydanym jeszcze w tym samzm dniu co decyzja Komisji oświadczeniu wysoki rangą funkcjonariusz Departamentu Sprawiedliwości odpowiedzialny za sprawy antytrustowe - Ch.A. James uznał, że przeprowadzone przez organy amerykańskie badanie wykazało, iż koncentracja miałaby prokonkurencyjne skutki oraz byłaby korzystna dla konsumentów. Wskazał, że amerykańskie prawo antytrustowe (w przeciwieństwie, jak się wydaje, do decyzji Komisji w sprawie General Electric/Honeywell) chroni konsumentów, a nie konkurentów. Zauważył również, iż w sprawie tej przez cały czas postępowania miały miejsce intensywne konsultacje z Komisją. Mimo tego sprawa ta wskazuje, że w dalszym ciągu wymagana jest większa konwergencja polityczna między organami ochrony konkurencji z USA i Wspólnoty⁸⁰.

Na zarzuty kierowane z USA pod adresem decyzji Komisji w sprawie General Electric/Honeywell odpowiedział komisarz ds. konkurencji Mario Monti⁸¹. W wygłoszonym kilka dni po wydaniu decyzji wystąpieniu w Londynie wskazał przede wszystkim, iż nie jest prawdą, jakoby Komisja badając koncentracje przedsiębiorstw brała pod uwagę przede wszystkim interesy konkurentów, a nie konsumentów. Podkreślił, że celem wspólnotowej polityki konkurencji jest ochrona dobrobytu konsumentów poprzez zachowanie wysokiego stopnia konkurencji na wspólnym rynku. Konkurencja powinna prowadzić do niższych cen, szerszego wyboru produktów, a także innowacji technologicznych, wszystko to w interesie konsumenta. Zaznaczył, że Komisja Europejska nie jest przeciwna połączeniom, które tworzą bardziej efektywne przedsiębiorstwa. Tego rodzaju połączenia prowadzą do powstania korzyści po stronie konsumentów, choć konkurenci mogą cierpieć z powodu zwiększonej konkurencji. Komisja jest jednak przeciwko połączeniom, które nie prowadzą do wzrostu efektywności, a równocześnie stwarzają bariery dla konkurentów, prowadząc w końcu do obniżenia dobrobytu konsumentów. M. Monti, zauważył, że w sprawie General Electric/Honeywell zastrzeżenia do Komisji wnosili nie tylko konkurenci, ale także konsumenci. Swoje obawy zgłosiły w szczególności linie lotnicze z obu stron Atlantyku, które są w dużym stopniu zależne od dostaw silników oraz usług naprawczych i przeglądów ze strony GE.

Komisarz Monti odniósł się również do wyrażanych obaw dotyczących negatywnego wpływu sprawy General Electric/Honeywell na współpracę amerykańskich i wspólnotowych organów ochrony konkurencji. Podkreślił, że decyzje Komisji są oparte wyłącznie na czynnikach dotyczących konkurencji. Kwestie handlowe, jak również pochodzenie przedsiębiorstw nie odgrywają żadnej roli. Nie ma również podstaw do stawiania zarzutów o rzekomo dyskryminującym amerykańskie firmy podejściu Komisji w sprawach konkurencji. Dotychczas (tj. do lipca 2001 roku) Komisja skontrolowała 394 połączenia z udziałem firm z USA, z których znakomita większość została przez nią zatwierdzona. Poza sprawą General Electric/Honeywell tylko w jeszcze jednej sprawie Komisja odmówiła zgody na koncentrację (MCI WorldCom/Sprint)⁸². W tej ostatniej sprawie koncentracja została zresztą zablokowana również przez Departament Sprawiedliwości USA. Sprawa General Electric/Honeywell nie powinna być zatem przedstawiana jako konfrontacja Wspólnoty i USA. Różnice w podejściu do tej sprawy wynikają z odmiennej interpretacji faktów oraz odmiennej prognozy do co skutków planowanej operacji. Różnice te nie powinny stanowić przeszkody we współpracy między Wspólnotą a USA, a raczej motywować do jej wzmocnienia.

20. Spór między wspólnotowymi i amerykańskimi organami ochrony konkurencji dotyczący zasadności negatywnej decyzji Komisji w sprawie General Electric/Honeywell podzielił również przedstawicieli doktryny prawa konkurencji. Różnice poglądów dotyczą nawet źródeł niespójności między działaniami Komisji i Departamentu Sprawiedliwości USA. Niektórzy autorzy stoją na stanowisku, iż sprzeczne rezultaty oceny planowanego połączenia wynikają z różnic w treści samych przepisów, które stosowały organy w tej sprawie. O ile prawo wspólnotowe odwoływało się w czasie wydania decyzji w sprawie General Electric/Honeywell do kryterium powstania lub umocnienia pozycji dominującej jako przesłanki do wydania negatywnej decyzji Komisji w sprawie koncentracji⁸³, o tyle prawo USA wskazuje w tym kontekście na kryterium istotnego (poważnego) osłabienia konkurencji oraz zmierzania do stworzenia monopolu⁸⁴. Zdaniem M.C. Frankera odzwierciedla to fundamentalne różnice między USA a Wspólnotą Europejską w kwestii tego, jaka powinna być właściwa rola polityki konkurencji. O ile prawo amerykańskie kładzie nacisk na sytuację dotkniętych antykonkurencyjnymi praktykami konsumentów, o tyle prawo wspólnotowe akcentuje łączny udział w rynku danego przedsiębiorstwa po połączeniu. W praktyce oznacza to, że Komisja skupia się raczej na postępowaniu pojedynczego przedsiębiorstwa, zaś organy amerykańskie dokonują oceny rynku w dużo szerszym wymiarze. Zdaniem tego autora właśnie te różnice przesądziły, iż wynik badania sprawy General Electric/Honeywell po obu stronach Atlantyku był różny. Do tego dochodzą jeszcze dodatkowo inne czynniki, które pogłębiają istniejące różnice. M.C. Franker wskazuje w tym kontekście, iż Komisja Europejska bierze pod uwagę przy rozstrzyganiu spraw z zakresu prawa konkurencji wiele czynników o charakterze pozaekonomicznym. Jej podstawowym celem jest bowiem wspomaganie powstania jednolitego, wspólnego i zintegrowanego rynku. Komisja stawia zatem większe wymagania wobec połączeń przedsiębiorstw o charakterze wertykalnym, a to z uwagi na ich zdolność do zwiększonej segmentacji rynku w ramach poszczególnych państw członkowskich. W dalszej kolejności ma to negatywny wpływ na handel między państwami członkowskimi⁸⁵. Podobne stanowisko zajmuje M. Herdegen. Uznaje on, że konflikt między UE a USA w tego rodzaju sprawach wynika raczej z istotnych rozbieżności w zakresie przyjętej polityki konkurencji, a nie z niedostatków współpracy⁸⁶. Na podstawowe różnice między amerykańskim a unijnym prawem konkurencji w kontekście sprawy GE/Honeywell wskazuje również R. Burnley. Podnosi on, iż prawo amerykańskie koncentruje się bardziej na efektywności ekonomicznej niż ochronie samej konkurencji. Konkurencja jest dla niego jedynie pewnym narzędziem, a nie celem samym w sobie⁸⁷.

Stanowczą obronę stanowiska amerykańskich organów w sprawie General Electric/Honeywell prezentuje W.J. Kolasky⁸⁸. Rozważając, czy zapadłe tam rozstrzygnięcia były wynikiem podstawowych różnic między prawem amerykańskim a wspólnotowym w kwestiach nadużywania pozycji dominującej i monopolizacji rynku, czy rozbieżności brały się raczej z odmiennych ustaleń faktycznych, uznaje, iż jest to w gruncie rzeczy kwestia obranej perspektywy (wskazuje, że mamy tu do czynienia z klasycznym sporem co do tego, "czy szklanka jest w połowie pusta, czy w połowie pełna"). Odrzuca przy tym argument, by źródłem sporu były różnice w standardach oceny koncentracji przedsiębiorstw stosowanych przez oba systemy prawne. Dotyczą one natomiast sposobu stosowania tych standardów w praktyce. Wskazując na postępujący proces konwergencji amerykańskiego i wspólnotowego prawa konkurencji, autor ten zdaje się przy tym stać na stanowisku, iż to jedynie prawo wspólnotowe i wspólnotowa polityka konkurencji wymaga zmian i dostosowania do zdobyczy współczesnej ekonomii. Podkreśla jednak potrzebę merytorycznych dyskusji między organami zarówno w celu zrozumienia istniejących różnic w podejściu do poszczególnych spraw, jak i w celu określenia, które podejście lepiej służy interesom konsumentów, wzrostowi ekonomicznemu i globalnej gospodarce.

Stanowisko, iż spór między Komisją a amerykańskim Departamentem Sprawiedliwości w sprawie General Electric/Honeywell nie wynikał z różnic między systemami prawnymi, ale raczej z różnicy wyników przeprowadzonych przez te organy teoretycznych i empirycznych analiz dotyczących skutków planowanego połączenia reprezentuje również B. Zanettin. Autor ten podkreśla przy tym, iż w odróżnieniu od sprawy Boeing/McDonnell Douglas konflikt ten nie miał wymiaru politycznego, ale dotyczył podejścia do tak kluczowych kwestii, jak definicja dominacji i znaczenie efektywności gospodarczej w praktyce stosowania prawa konkurencji⁸⁹.

Podobne podejście do sprawy General Electric/Honeywell spotykamy również w pracy C.A. Jonesa. Wskazuje on jednak, iż Komisja Europejska używa wprawdzie obecnie języka szkoły chicagowskiej (która wywarła podstawowy wpływ na amerykańskie prawo antytrustowe), jednakże nie jest jasne, czy przyszłe decyzje Komisji oraz wyroki sądów wspólnotowych będą zgodne ze stanowiskiem tej szkoły (względnie szkoły postchicagowskiej). Uważa przy tym, iż pomimo zmian wprowadzonych przez wspólnotowe rozporządzenie nr 139/2004, wynik postępowania przed Komisją w sprawach Boeing/McDonnell Douglas oraz GE/Honeywell byłby obecnie najprawdopodobniej ten sam. Ekonomiczne podejście do stosowania prawa konkurencji we Wspólnocie wykorzystujące wzorce amerykańskiego prawa antytrustowego wymaga zatem jeszcze potwierdzenia w praktyce⁹⁰.

Również zdaniem E.M. Fox systemy prawne USA i Wspólnoty nie prowadzą do zasadniczo różnych rozstrzygnięć w obszarze antykonkurencyjnych praktyk przedsiębiorstw. Jedynym obszarem niezgodności między oboma systemami jest ocena indywidualnych praktyk wykluczających (exclusionary practices) oraz tworzenia wspomagających je struktur rynkowych. W sprawie General Electric/Honeywell zarówno organy amerykańskie, jak i Komisja uznawały, że ceny po połączeniu spadną. Po stronie USA panowało przy tym przekonanie, że spowoduje to zwiększenie konkurencji na rynku (a zatem w dłuższej perspektywie powstałe w wyniku połączenia przedsiębiorstwo nie będzie w stanie doprowadzić swymi działaniami do wzrostu cen). Z kolei Komisja Europejska przyznawała wprawdzie, że w wyniku połączenia General Electric/Honeywell ceny na krótko spadną, jednak w średniej perspektywie czasowej połączenie to doprowadzi do ich podwyższenia oraz osłabienia konkurencyjnej struktury rynku. Argumenty Komisji zdają się jednak dla E.M. Fox nieprzekonujące. Wskazuje ona przede wszystkim, iż zwykle trudno jest przewidzieć zwyżkę cen w średniej perspektywie następującą po ich obniżce. Ponadto niskie ceny powodują normalnie konkurencyjne odpowiedzi ze strony rywali rynkowych. Czynnik ten zwykle uniemożliwia swobodne podwyższenie cen po ich krótkotrwałym obniżeniu⁹¹.

Stanowisko, iż wspólnotowy i amerykański system kontroli koncentracji wykazują wiele wspólnego z wyjątkiem podejścia do konglomeratowych fuzji przedsiębiorstw zajmuje również L.M. Renzi. Zdaniem tej ostatniej autorki stanowisko Komisji Europejskiej w sprawie General Electric/Honeywell nie było jednak pozbawione podstaw (choć nie akceptuje ona wszystkich bez wyjątku ustaleń zawartych w decyzji Komisji). Skutki konglomeratowych fuzji dla konkurencji na wielu rynkach mogą być bowiem rzeczywiście negatywne, a zatem nie powinny być pomijane przez organy ochrony konkurencji kierujące się wyłącznie efektywnością procesów gospodarczych. Uważa ona, że organy USA i Wspólnoty powinny w tych sprawach poszukiwać kompromisu, chroniąc nie tylko efektywność wolnego rynku, ale także zwykłych konsumentów⁹².

21. Oceniając rozstrzygnięcia zapadłe w sprawie General Electric/Honeywell wydaje się, iż nie potwierdzają one istnienia fundamentalnych różnic między amerykańskim i unijnym standardem kontroli koncentracji przedsiębiorstw⁹³. Niewątpliwie istnieją różnice w praktycznym podejściu do wielu kwestii szczegółowych, takich jak np. skutki fuzji konglomeratowych, tym niemniej nie oznacza to, iż niemożliwe było osiągnięcie porozumienia. Nie wydaje się przy tym, by zaangażowane w sprawę organy ochrony konkurencji rzeczywiście wykorzystały wszystkie możliwości dla załatwienia sprawy w sposób relatywnie satysfakcjonujący dla obu stron. Złożyło się na to wiele czynników, wśród których nie bez znaczenia jest fakt, iż w trakcie postępowania pozostawało nieobsadzone stanowisko szefa Wydziału Antytrustowego ( Antitrust Division) w Departamencie Sprawiedliwości USA. Niemożliwe było zatem podjęcie rozmów na odpowiednio wysokim szczeblu, które w tego rodzaju kontrowersyjnej sprawie wydawały się absolutnie konieczne. Kontakty niższej rangi urzędników nie mogły bowiem spowodować zmiany dotychczasowego sposobu postępowania organów w podobnych sprawach. W literaturze podkreśla się również, iż spółka General Electric nie traktowała w tej sprawie Komisji Europejskiej z równym respektem jak organy amerykańskie⁹⁴. Powyższe wskazuje, że sprawa ta stanowi raczej wyjątek w długoletniej historii kontaktów między unijnymi i amerykańskimi organami ochrony konkurencji. Rację mają przy tym ci autorzy, który podkreślają konieczność intensyfikacji współpracy między tymi organami⁹⁵. Postanowienia wiążących strony umów międzynarodowych powinny bowiem zostać wypełnione praktyczną treścią. W tym właśnie kierunku zmierzają wskazane wyżej Dobre praktyki grupy roboczej UE-USA do spraw połączeń przyjęte niejako w wyniku sporu wokół sprawy General Electric/Honeywell.

Odnotować należy również, iż skargi wniesione przez General Electric⁹⁶ oraz Honeywell⁹⁷ na negatywną decyzję Komisji w sprawie ich połączenia zostały przez SPI oddalone. Kwestia sporu między organami unijnymi i amerykańskimi dotyczącego tej koncentracji znalazła przy tym jedynie marginalnie odzwierciedlenie w uzasadnieniu wyroku Sądu. Odnosząc się do swego udziału w rynku, General Electric wskazywała wprawdzie w postępowaniu sądowym na stanowisko amerykańskiego Ministerstwa Sprawiedliwości, zgodnie z którym dla oceny siły skarżącej na rynku silników do dużych samolotów handlowych właściwe było wyłączenie sprzedaży silników związanych z pewnym typem samolotu (tj. Boeing 737), tym niemniej SPI uznał tę okoliczność jako pozbawioną znaczenia dla prowadzonego postępowania. Wyrok SPI w sprawie T-210/01, General Electric, zawiera w tej kwestii bardzo stanowcze stanowisko Sądu. SPI stwierdził bowiem, iż "(...) fakt, że właściwe władze jednego państwa trzeciego lub więcej oceniają sprawę w określony sposób w ramach ich własnych postępowań nie wystarczy sam w sobie, aby podważyć odmienną ocenę dokonaną przez właściwe władze wspólnotowe. Dowody i argumenty przedstawione w postępowaniu administracyjnym na szczeblu wspólnotowym, tak jak obowiązujące przepisy prawne, niekoniecznie są tożsame z dowodami, argumentami i przepisami uwzględnionymi przez władze państw trzecich, o których mowa, i na skutek tego jedna ocena może być odmienna od drugiej. Jeśli jedna strona uzna, że rozumowanie uzasadniające wniosek władz państwa trzeciego jest szczególnie istotne i może być przeniesione na grunt postępowania wspólnotowego, może ona zawsze przytoczyć jego treść, tak jak skarżąca uczyniła to w niniejszym przypadku, jednak moc dowodowa takiego rozumowania nie może być rozstrzygająca" (pkt 179 wyroku SPI)⁹⁸.

22. Powyższe stanowisko SPI rodzi krytyczne refleksje. Wskazując na domniemane różnice w sferze prawa materialnego i procesowego między USA i UE, a także na różnice co do posiadanych faktycznie przez organy informacji, SPI w istocie nie ustalił, na czym różnice te miałyby polegać i czy rzeczywiście są tak istotne, że uzasadniają odmienną ocenę sprawy koncentracji przez właściwe organy. Stanowisko organów amerykańskich zostało potraktowane jedynie jako element materiału dowodowego sprawy rozpatrywanej przez Komisję, bez wnikania w głębsze motywy, którymi kierowały się te organy. Wydaje się, iż mając wzgląd na obowiązującą w prawie międzynarodowym zasadę comity, a także uwzględniając jej kształt zapisany w umowie między WE a USA z 1991 roku, SPI powinien kwestię tę poddać szczegółowemu badaniu, a swoje stanowisko szerzej umotywować. Zgodzić należy się wprawdzie z SPI co do braku formalnego związania organów unijnych rozstrzygnięciem organów amerykańskich w niniejszej sprawie, tym niemniej nie oznacza to dopuszczalności jego ignorowania w praktyce. Tego rodzaju zachowanie może przy tym rodzić wątpliwości nie tylko co do jego zgodności z zasadą comity, ale także może mieć niekorzystny wpływ na zdolność Unii Europejskiej do osiągania swych celów w zakresie polityki konkurencji na arenie międzynarodowej, a tym samym na rozpatrywaną szeroko skuteczność unijnego prawa konkurencji. Stanowisko organów unijnych (w tym sądów) powinno zatem z całą powagą brać pod uwagę decyzje i orzeczenia organów z innych jurysdykcji, szczegółowo ustosunkowując się do zawartych tam argumentów i wniosków. Woluntarystyczne podejście do spraw kontroli koncentracji ze strony UE w warunkach globalnej gospodarki nie może się sprawdzić, rodząc jedynie dalsze potencjalne konflikty i pogłębiając niezrozumienie racji, którymi kierują się Komisja i sądy unijne. Może to oznaczać w szczególności, iż koncentracje przedsiębiorstw europejskich, które zostaną zaakceptowane na szczeblu unijnym, będą blokowane w innych jurysdykcjach, z oczywistą szkodą dla gospodarki UE⁹⁹.

2.9. Sprawa Oracle/PeopleSoft

23. Na potwierdzenie tezy, iż sprawa General Electric/Honeywell nie może służyć jako wystarczające uzasadnienie istnienia fundamentalnych różnic między unijnym a amerykańskim prawem ochrony konkurencji warto odwołać się do o kilka lat późniejszych rozstrzygnięć w sprawie Oracle/PeopleSoft¹⁰⁰. Sprawa ta dotyczyła przejęcia wyłącznej kontroli nad amerykańską spółką PeopleSoft przez inną amerykańską spółkę Oracle. Obie działały na rynku oprogramowania komputerowego dla firm. Koncentracja została zgłoszona zarówno do organów amerykańskich, jak i Komisji Europejskiej. Badając zgłoszoną koncentrację organy te ściśle ze sobą współpracowały¹⁰¹. Uznając, że koncentracja wzbudza poważne wątpliwości co do jej zgodności ze wspólnym rynkiem, Komisja postanowiła wszcząć drugą fazę postępowania w sprawie zgłoszenia (art. 6 ust. 1 lit. c rozporządzenia nr 139/2004). W dalszej kolejności Komisja wystosowała do Oracle zastrzeżenia wobec projektowanej transakcji (art. 18 rozporządzenia nr 139/2004), wskazując, że może ona prowadzić do powstania pozycji dominującej, w wyniku czego skuteczna konkurencja na wspólnym rynku oraz rynku EOG zostałaby istotnie utrudniona. Analogiczne, wstępne negatywne stanowisko wobec koncentracji Oracle/PeopleSoft zajęły również organy amerykańskie. Departament Sprawiedliwości wystąpił nawet do właściwego sądu o wydanie zakazu koncentracji. Wyrokiem z dnia 9 września 2004 r. District Court for the Northern District of California odmówił jednak wydania takiego zakazu¹⁰². Wyrok ten postawił Komisję Europejską w trudnej sytuacji. Musiała bowiem dokonać wyboru między uwzględnieniem stanowiska sądu amerykańskiego, co prowadziłoby do wydania zgody na koncentrację, a podtrzymaniem swojego dotychczasowego stanowiska co do negatywnych efektów koncentracji dla konkurencji na wspólnym rynku prowadzących do wydania zakazu wprowadzenia jej w życie¹⁰³. Jak wynika z treści decyzji, postanowiła ona jednak uwzględnić wynik postępowania przed sądem amerykańskim, a dokładniej uznała, że do zmiany jej wstępnego stanowiska prowadzą w szczególności materiały dowodowe zebrane przez ten sąd. Ich część (w tym zeznania świadków) została podana do wiadomości publicznej, a zatem mogła zostać wykorzystana przez Komisję. W konsekwencji Komisja dokonała fundamentalnych zmian w swym rozumowaniu dotyczącym koncentracji, w tym w zakresie rynków właściwych oraz skutków, jakie na tych rynkach wywoła koncentracja. Doprowadziło to Komisję do wydania decyzji uznającej koncentrację Oracle/PeopleSoft za zgodną ze wspólnym rynkiem.

24. Odnosząc się do tej sprawy, warto jeszcze raz podkreślić, iż wstępne negatywne stanowisko wobec koncentracji zajmowały tu zarówno organy amerykańskie, jak i Komisja. Odróżnia to tę sprawę od sprawy General Electric/Honeywell. Do zmiany tego stanowiska doprowadził dopiero wyrok sądu amerykańskiego. Wyrok ten, choć nie był formalnie wiążący dla Komisji, został przez nią z całą starannością wzięty pod uwagę. Komisja nie ograniczyła się zatem do analizy materiałów, które znalazły się w jej posiadaniu, i wydania na tej podstawie decyzji, lecz aktywnie poszukiwała dodatkowych informacji w materiale dowodowym ujawnionym przed sądem amerykańskim. Tego rodzaju podejście zasługuje w pełni na pozytywną ocenę, stanowi bowiem wyraz poszanowania rozstrzygnięć organów z innych jurysdykcji, a tym samym sprzyja rozwojowi w przyszłości współpracy między organami odpowiedzialnymi za kontrolę koncentracji.

2.10. Inne sprawy

25. Warto zwrócić uwagę, że dobra współpraca między Komisją a amerykańskimi organami ochrony konkurencji była kontynuowana w kolejnych latach. Potwierdza to np. sprawa połączenia dwóch amerykańskich spółek: Johnson & Johnson i Guidant¹⁰⁴. Współpraca Komisji z Federalną Komisją Handlu koncentrowała się tutaj na wymiarze patentowym na rynku USA i, jak wskazuje Komisja w swym Raporcie, "doprowadziła do najdalszego możliwego wzajemnego dostosowania prowadzonych postępowań wyjaśniających, pomimo że terminy i procedury w UE i USA różniły się od siebie"¹⁰⁵. Komisja, podobnie jak organy amerykańskie, zaakceptowała tę koncentrację. Każdy jednak z organów zidentyfikował nieco inne problemy, które ona rodzi dla rynków pozostających pod ich ochroną. Komisja uznała zatem, że konieczne jest zastosowanie środków zaradczych na rynku stentów wewnątrznaczyniowych i sterowanych prowadników do naczyń wieńcowych¹⁰⁶. W USA z kolei projektowana koncentracja nie wywoływała negatywnych skutków na tych rynkach, dotykała jednak innych, np. rynku stentów uwalniających leki antyproliferacyjne (DES)¹⁰⁷. Tego rodzaju zróżnicowane podejście było jednak w tej sprawie w pełni uzasadnione, albowiem skutki koncentracji dla wspólnego rynku oraz rynku USA nie były tożsame. Ważne jest przy tym, że organy skoordynowały zastosowane środki zaradcze, tak iż ich wdrożenie w życie nie napotykało na trudności związane z różnymi do pewnego stopnia rozstrzygnięciami po obu stronach Atlantyku.

26. Przykładem efektywnej współpracy UE i USA w ostatnich latach w sprawach kontroli koncentracji może być również sprawa Procter & Gamble/Gillette¹⁰⁸. W sprawie tej Federalna Komisja Handlu uznawała, że projektowane połączenie wywoła niekorzystne dla konkurencji skutki na trzech rynkach, a to szczoteczek do zębów na baterie, wybielaczy do zębów oraz dezodorantów¹⁰⁹. Mając na uwadze obszar wspólnego rynku oraz EOG, Komisja dostrzegała zaś jedynie zagrożenia związane z rynkiem wymienionych wyżej szczoteczek¹¹⁰. Dzięki intensywnym kontaktom między urzędnikami obu organów udało się jednak zharmonizować w pełni zastosowane środki zaradcze. W Unii Europejskiej objęły one zobowiązanie Procter & Gamble do zbycia tej części przedsiębiorstwa, która wiąże się ze szczoteczkami do zębów na baterie pod marką SpinBrush oraz zobowiązania w zakresie udzielenia licencji na określone znaki towarowe w ramach EOG.

27. Podobnie dobrze przebiegała współpraca między Komisją Europejską a Federalną Komisją Handlu w sprawach Schering-Plough/Organon Biosciences¹¹¹ oraz Owens Corning/Saint Gobain Vetrotex¹¹². W obu przypadkach zarówno Komisja Europejska, jak i Federalna Komisja Handlu dostrzegły zagrożenia dla chronionych przez siebie rynków płynące z planowanych połączeń, w których brały udział spółki działające w skali globalnej¹¹³. W wyniku m.in. uzgodnień między organami doszło do przyjęcia przez nie zobowiązań zaoferowanych przez łączące się przedsiębiorstwa, w szczególności w zakresie zbycia przez nie części swej dotychczasowej działalności.

28. Sukcesem z punktu widzenia współpracy między Komisją a Federalną Komisją Handlu zakończyła się również sprawa przejęcia przez amerykańską korporację Google amerykańskiej firmy DoubleClick¹¹⁴. Działalność obu przedsiębiorstw dotyczyła szeroko rozumianego rynku reklamy w internecie. Po przeprowadzeniu szczegółowego wielomiesięcznego badania skutków transakcji oraz wzajemnych kontaktów między organami koncentracja została ostatecznie zaakceptowana przez oba organy bez zastrzeżeń¹¹⁵. Niewielkie różnice w podejściu dotyczyły przede wszystkim definicji rynku właściwego. O ile organ amerykański uznał istnienie odrębnych rynków w przypadku reklam pojawiających się obok wyników wyszukiwania w wyszukiwarce internetowej (search ads) oraz reklam, które nie są powiązane z wynikami takiego wyszukiwania ( non-search ads), a także dla bezpośredniej i pośredniej sprzedaży reklam w sieci, o tyle Komisja Europejska rozważała wprawdzie tego rodzaju wąskie wydzielenie rynków, tym niemniej uznała ostatecznie, że kwestia ta pozostać powinna otwarta. Pewne różnice wystąpiły również w sposobach badania przez oba organy niehoryzontalnych skutków planowanego połączenia. Jak już jednak zostało zaznaczone, ostateczny wynik obu postępowań był taki sam, tj. ani Federalna Komisja Handlu, ani Komisja Europejska nie dopatrzyły się w badanej transakcji szczególnych zagrożeń dla konkurencji¹¹⁶.

Pomyślnie dla zainteresowanych przedsiębiorstw zakończyła się również sprawa przejęcia kontroli nad Sun Microsystems przez Oracle. Oba przedsiębiorstwa są spółkami prawa USA działającymi głównie w branży oprogramowania komputerowego, a ich połączenie podlegało kontroli zarówno ze strony amerykańskiego Departamentu Sprawiedliwości, jak i Komisji Europejskiej. Choć początkowo stanowiska tych organów różniły się (koncentracja została zatwierdzona przez Departament Sprawiedliwości USA¹¹⁷, podczas gdy Komisja skierowała do Oracle zastrzeżenia wskazujące na możliwość wydania decyzji negatywnej), to ostatecznie transakcja została zatwierdzona w obu jurysdykcjach¹¹⁸.

3. Kanada

29. Innym ważnym partnerem gospodarczym Unii Europejskiej jest Kanada. Zajmuje ona 11 miejsce w handlu zagranicznym UE. Z kolei UE lokuje się na drugim miejscu (po USA) wśród partnerów gospodarczych Kanady¹¹⁹. Postanowienia dotyczące stosowania prawa konkurencji w stosunkach wzajemnych znalazły się już w umowie ramowej dotyczącej współpracy handlowej i gospodarczej między Wspólnotami Europejskimi i Kanadą podpisanej przez strony 6 lipca 1976 r.¹²⁰ W art. II tej umowy strony zobowiązują się promować rozwój i dywersyfikację wzajemnej wymiany handlowej i w tym celu współpracować nad rozwiązywaniem związanych z tych problemów, a także uwzględniać interesy i potrzeby drugiej strony związane z dostępem i przetwarzaniem zasobów (art. II ust. 1 umowy ramowej). Współpraca w sprawach dotyczących prawa konkurencji została uregulowana w art. II ust. 2 umowy ramowej. Przepis ten stanowi, że strony dołożą najlepszych starań, by zwalczać, zgodnie z ich własnymi regulacjami prawnymi, ograniczenia konkurencji ze strony przedsiębiorstw z ich sektorów gospodarki, w tym naruszające konkurencję praktyki cenowe. Sprawy te mają być przy tym na wniosek jednej ze stron przedmiotem konsultacji i przeglądu w ramach prac Wspólnego Komitetu Współpracy (Joint Cooperation Committee), o którym mowa w art. IV tejże umowy (art. II ust. 3 umowy ramowej).

Postanowienia te są bardzo ogólne i nie oznaczają nic więcej jak tylko konieczność stosowania przez każdą ze stron własnego prawa konkurencji. Co więcej, użyte sformułowania zdają się sugerować w stosunkach wzajemnych między UE a Kanadą stosowanie ścisłej zasady terytorialności. Każda ze stron powinna bowiem przeciwdziałać naruszeniom prawa konkurencji ze strony własnych przedsiębiorstw. Przepis ten nie odnosi się zatem wprost do przypadków, gdy np. skutki działań przedsiębiorstw z UE prowadzą do ograniczenia konkurencji na terytorium Kanady i odwrotnie. Wątpliwości dotyczą również tego, czy art. II ust. 2 umowy ramowej dotyczy także prewencyjnej kontroli koncentracji. Użyte w tym przepisie sformułowanie ("to discourage (...) restrictions of competition") może bowiem być rozumiane wąsko i dotyczyć tylko tych ograniczeń konkurencji, które już zaistniały. Przepis ten z punktu widzenia UE dotyczyłby wówczas wyłącznie stosowania art. 101 i 102 TFUE. Zdaje się to potwierdzać podany w tym przepisie przykład zakazanych praktyk, tj. antykonkurencyjne praktyki cenowe. Pamiętać należy również, iż w dacie zawarcia umowy ramowej Wspólnota nie posiadała jeszcze własnej prewencyjnej kontroli koncentracji (stosowne przepisy wspólnotowe zostały przyjęte dopiero w 1989 roku). Za niewystarczający uznać należy również mechanizm konsultacyjny w ramach Wspólnego Komitetu Współpracy (por. art. IV umowy ramowej). Komitet ten zajmuje się bowiem całością współpracy gospodarczej i handlowej między UE a Kanadą, a zatem sprawy z zakresu konkurencji stanowią potencjalnie jedynie jeden z wielu tematów jego obrad. Nadto, poza przypadkami szczególnymi, Komitet zbiera się raz do roku, co również nie zapewnia współpracy w bieżących sprawach z zakresu konkurencji rozpatrywanych przez Komisję oraz kanadyjski organ ds. konkurencji.

30. Rozwój współpracy gospodarczej między UE i Kanadą, w tym wzrastająca rola prawa konkurencji, zwłaszcza w odniesieniu do kontroli koncentracji przedsiębiorstw, sprawiły, że po ponad dwudziestu latach funkcjonowania umowy ramowej jej postanowienia dotyczące stosowania prawa konkurencji wymagały uzupełnień. Kanada należy przy tym do tych państw, które nie wahają się stosować swego prawa konkurencji do spraw posiadających wymiar międzynarodowy. Doktryna skutku jest przy tym stosowana przez kanadyjski organ ochrony konkurencji zarówno w sprawach kontroli koncentracji przedsiębiorstw, jak i w sprawach stricte kartelowych. Stanowiło to niewątpliwie ważny bodziec dla podjęcia działań eliminujących lub ograniczających potencjalne konflikty w tym zakresie¹²¹. Strony postanowiły zatem zawrzeć odrębne porozumienia dotyczące kwestii antymonopolowych. 17 czerwca 1999 r. w Bonn podpisana została umowa między Wspólnotami Europejskimi i rządem Kanady w sprawie stosowania ich przepisów prawa konkurencji¹²². W tym samym dniu umowa weszła w życie¹²³.

Umowa z Kanadą jest bardzo podobna do umowy zawartej przez Wspólnotę z USA w 1991 roku. Zawiera zatem postanowienia dotyczące notyfikacji spraw prowadzonych przez odpowiednie organy ochrony konkurencji (ze strony Kanady będzie to Komisarz do spraw konkurencji (the Commissioner of Competition)¹²⁴, które mogą dotyczyć ważnych interesów drugiej strony (art. II), a także postanowienia dotyczące wzajemnych konsultacji (art. III) i wymiany informacji (art. VII). Kolejne jej postanowienia ustanawiają mechanizm współpracy i koordynacji działań organów ochrony konkurencji z obu jurysdykcji (art. IV). Podobnie jak w przypadku umowy z USA, również umowa z Kanadą ustanawia procedury negative (traditional) comity oraz positive comity. W pierwszym przypadku każda ze stron, stosując własne przepisy prawa konkurencji, zobowiązuje się wziąć pod uwagę ważne interesy drugiej strony (art. VI). W przypadku procedury positive comity chodzi zaś o możliwość wystąpienia do drugiej strony o zastosowanie odpowiednich środków przewidzianych w jej porządku prawnym dotyczących antykonkurencyjnych zachowań wprowadzanych w życie na jej terytorium, które naruszają jednakowoż ważne interesy strony wnioskującej (art. V). Strony uzgodniły przy tym, że zawarcie umowy nie oznacza konieczności podjęcia jakichkolwiek działań, które byłyby niezgodne z obowiązującymi przepisami każdej ze stron. Nie prowadzi również do zmiany tych przepisów (art. XI). Strony pozostają zatem związane m.in. własnymi regulacjami dotyczącymi poufności posiadanych informacji (art. X).

Należy odnotować, iż umowa z Kanadą zawiera bardziej rozbudowane w porównaniu z umową z 1991 roku z USA postanowienia dotyczące wymiany informacji z państwami członkowskimi UE. Komisja informuje zatem państwa członkowskie, których ważne interesy mogą zostać naruszone, o zawiadomieniach wysłanych do lub otrzymanych od kanadyjskiego organu ochrony konkurencji, a także o podjętej współpracy i działaniach koordynacyjnych (art. X ust. 3 umowy). Z sytuacją, gdy ważne interesy państwa członkowskiego mogą zostać naruszone na skutek działania Komisji lub kanadyjskiego organu ochrony konkurencji, mamy do czynienia m.in., jeśli:

– działania te są relewantne z punktu widzenia działań podejmowanych przez dane państwo członkowskie,

– w odniesieniu do połączeń i przejęć przedsiębiorstw - jedna lub więcej stron transakcji lub spółka kontrolowana przez jedną lub więcej stron transakcji jest spółką utworzoną lub zorganizowaną zgodnie z prawem danego państwa członkowskiego,

– działania te prowadzą do nałożenia lub zastosowania środków wymagających określonego działania lub zaniechania na terytorium danego państwa członkowskiego,

– działania te dotyczą informacji poszukiwanych przez kanadyjski organ ochrony konkurencji, które znajduję się na terytorium danego państwa członkowskiego.

Komisja powinna informować państwa członkowskie co najmniej dwa razy w roku o stosowaniu Umowy z Kanadą, a w szczególności o kontaktach z kanadyjskim organem ochrony konkurencji w sprawach dotyczącym informacji otrzymanych przez Komisję na podstawie umowy oraz przekazywanych dalej do państw członkowskich¹²⁵.

31. Współpraca między Komisją Europejską a kanadyjskim Komisarzem ds. konkurencji zasługuje z pewnością na pozytywną ocenę. Dotyczy to zarówno początkowego okresu funkcjonowania umowy, jak i ostatnich lat. Pierwsza notyfikacja ze strony kanadyjskiej w sprawie antytrustowej (rynek witamin i powiązanych produktów) nastąpiła już trzynaście dni po zawarciu umowy (30 czerwca 1999 r.). Komisja notyfikowała organowi kanadyjskiemu pierwszą sprawę koncentracji (tj. sprawę Onex/Canada Airlines/Air Canada) w dniu 23 września 1999 r. (organ kanadyjski wystąpił w tej sprawie z wnioskiem o uruchomienie instytucji współpracy na podstawie umowy)¹²⁶, zaś pierwsze spotkanie bilateralne na podstawie art. VIII umowy odbyło się 30 września 1999 r.¹²⁷

32. Przykładem bliskiej współpracy organów ochrony konkurencji z obu jurysdykcji może być sprawa przejęcia wyłącznej kontroli nad kanadyjską spółką Seagram (prowadzącą szeroką działalność również w Europie) przez francuski koncern Vivendi. Komisja ustaliła, iż transakcja zagraża konkurencji na trzech rynkach w ramach Wspólnoty, a to na rynku płatnej telewizji, paneuropejskiemu rynku portali oraz rynku muzyki online. Ostatecznie jednak po przedstawieniu dodatkowych zobowiązań przez Vivendi dotyczących zbycia udziałów w brytyjskiej płatnej telewizji BSkyB oraz zapewnienia dostępu konkurencyjnym płatnym telewizjom do zasobów filmowych wytwórni Universal transakcja została zaaprobowana przez Komisję (pod warunkiem przestrzegania złożonych zobowiązań)¹²⁸.

33. Warto odnotować również, iż w niektórych sprawach, które wykraczały poza ramy relacji dwustronnych, współpraca obejmowała - prócz przedstawicieli Komisji oraz kanadyjskiego organu ochrony konkurencji - także przedstawicieli organów antytrustowych USA¹²⁹. Przykładem takiej współpracy trójstronnej może być sprawa dotycząca przejęcia wyłącznej kontroli przez amerykański koncern General Electric nad fińską spółką Instrumentarium. Sprawa ta była badana przez Komisję Europejską, Departament Sprawiedliwości USA oraz kanadyjskie Biuro ds. Konkurencji. W wyniku obaw zgłaszanych przez Komisję i organ amerykański General Electric zobowiązał się zbyć część przedsiębiorstwa należącego Instrumentarium¹³⁰. Wobec Komisji General Electric zobowiązał się ponadto zapewnić także w przyszłości możliwość współpracy między produkowanym przez siebie sprzętem medycznym a sprzętem pochodzącym od innych dostawców¹³¹. Kanadyjski organ ds. konkurencji uznał, że tego rodzaju zobowiązania zaciągnięte wobec Komisji Europejskiej oraz Departamentu Sprawiedliwości USA stanowią właściwą odpowiedź także na zgłaszane przez niego zastrzeżenia wobec planowanej koncentracji. Biuro ds. Konkurencji zwróciło się jedynie do General Electric o potwierdzenie na piśmie, że zobowiązania dotyczące interoperacyjności sprzętu mają zastosowanie globalne, a w szczególności dotyczyć będą również dostawców sprzętu z Kanady. Po uzyskaniu takiego potwierdzenia organ kanadyjski wyraził zgodę na koncentrację nie stosując żadnych dodatkowych środków zaradczych¹³².

Podobna sytuacja wystąpiła w przypadku koncentracji Alcan/Pechiney (II). Mając na uwadze zobowiązania złożone przez Alcan wobec Departamentu Sprawiedliwości oraz Komisji Europejskiej, kanadyjskie Biuro ds. Konkurencji uznało, iż koncentracja ta nie prowadzi do istotnego osłabienia lub wyłączenia konkurencji. Rynkiem właściwym w tej sprawie był rynek północnoamerykański, z wyłączeniem jednak rynku technologii do produkcji aluminium. Ten ostatni rynek określano jako ogólnoświatowy. Spółka Alcan posiadała znaczny majątek w Kanadzie, spółka Pechiney nie kontrolowała zaś żadnych środków trwałych w Kanadzie, które pokrywałyby się ze środkami Alcan. W ramach złożonych w USA oraz we Wspólnocie zobowiązań spółka Alcan zobowiązała się zbyć część swego przedsiębiorstwa w USA¹³³ i Europie. Nadto Alcan złożyła również Komisji Europejskiej określone zobowiązania dotyczące technologii wykorzystywanych w przemyśle aluminiowym¹³⁴. Powyższe zobowiązania zostały uznane w Kanadzie za wystarczające również dla ochrony tamtejszego rynku.

Za przykład tego rodzaju trójstronnej współpracy służyć może również wspomniana już wcześniej w niniejszym rozdziale sprawa koncentracji Procter & Gamble/Gillette . Również w tym przypadku kanadyjski organ ds. konkurencji uznał bowiem, że zobowiązania do zbycia części przedsiębiorstwa złożone wobec organów amerykańskiego i wspólnotowego są wystarczające z punktu widzenia ochrony konkurencji na rynku kanadyjskim¹³⁵.

W niektórych sprawach kanadyjskie Biuro ds. Konkurencji nakłada na łączące się przedsiębiorstwa odrębne zobowiązania, których treść zostaje jednak wcześniej uzgodniona z organami z USA i UE. Przykładem może być tutaj sprawa Bayer/Aventis Crop Science dotycząca przejęcia przez niemiecki koncern Bayer spółki zależnej koncernu Aventis prowadzącej działalność na rynku środków ochrony roślin. Koncentracja ta budziła zastrzeżenia zarówno ze strony Komisji Europejskiej, jak i Federalnej Komisji Handlu USA. Oba te organy wyraziły jednak zgodę na zgłoszone im połączenie, pod warunkiem przestrzegania przez Bayer złożonych zobowiązań, w tym w zakresie zbycia części przedsiębiorstwa¹³⁶. Analogiczne zobowiązania dotyczące zbycia części przedsiębiorstwa zostały zastosowane przez organ kanadyjski¹³⁷.

34. Z raportów Komisji dotyczących polityki konkurencji z ostatnich lat wynika, że kontakty miedzy Komisją Europejską, Dyrekcją Generalną ds. Konkurencji a kanadyjskim Biurem ds. Konkurencji są "częste i owocne"¹³⁸. Kontrola koncentracji jest przy tym tym obszarem prawa konkurencji, w ramach którego współpraca jest najczęstsza. W praktyce kontakty między organami przybierają zwykle postać rozmów telefonicznych, wymiany wiadomości elektronicznych, wymiany dokumentów oraz konferencji telefonicznych. Odbywają się również bezpośrednie spotkania przedstawicieli obu organów poświęcone głównie omówieniu ogólnych zagadnień dotyczących ochrony konkurencji.

W porównaniu do relacji Unii Europejskiej ze Stanami Zjednoczonymi liczba spraw, które są notyfikowane przez Komisję oraz kanadyjskie Biuro ds. Konkurencji, nie jest zbyt duża. Dostępne dane za lata 1999-2005 wskazują bowiem, iż liczba notyfikacji żadnej ze stron nie przekroczyła dziesięciu w ciągu roku. Jest to kilka razy mniej niż w przypadku relacji Komisji z organami z USA. Warto odnotować przy tym, że współpraca z Kanadą nie napotkała dotychczas takich problemów, z jakimi borykały się wcześniej w stosunkach wzajemnych Komisja i organy Stanów Zjednoczonych. Wydaje się, iż organ kanadyjski z uwagą śledzi postępowania w tych dwóch jurysdykcjach i dostosowuje swe postępowanie do osiągniętych tam wyników. Nie stara się przy tym odgrywać za wszelką cenę wiodącej roli tam, gdzie interesy reprezentowane przez jego partnerów (np. organy unijne i amerykańskie) mogą być o wiele bardziej zagrożone niż interesy rynku kanadyjskiego. Nie oznacza to przy tym, iż organ kanadyjski nie podejmuje żadnych własnych działań w oczekiwaniu na decyzje organów z innych jurysdykcji. W każdym przypadku prowadzi on bowiem postępowanie wyjaśniające w celu określenia zagrożeń, które rodzi dana koncentracja dla rynku kanadyjskiego i kanadyjskich konsumentów. Poprzestaje jednak na środkach zaradczych zastosowanych przez organy z innych jurysdykcji (w tym Komisję Europejską), gdy np. majątek, który powinien zostać zbyty w ramach złożonych zobowiązań, znajduje się poza granicami Kanady, względnie tam też mają zostać podjęte działania w ramach przyjętych środków behawioralnych. Organ kanadyjski powstrzymuje się od własnych działań także w tych sytuacjach, gdy ewentualne środki przez niego podjęte nie miałyby istotnego znaczenia z punktu widzenia realizacji zobowiązań nałożonych przez inne organy, a zobowiązania te uwzględniają także zagrożenia dla rynku kanadyjskiego. Powyższe wskazuje, iż podejście Biura ds. konkurencji do transgranicznych połączeń przedsiębiorstw jest przede wszystkim pragmatyczne i bardziej kooperacyjne niż w przypadku organów reprezentujących największe światowe gospodarki (USA i UE). Chodzi w nim przede wszystkim o ochronę konkurencji na rynku kanadyjskim w sposób jak najbardziej efektywny, uwzględniający zarówno globalny wymiar gospodarki, jak i wielość organów ochrony konkurencji na całym świecie. Wymóg efektywności może oznaczać zatem także powstrzymanie się od niektórych działań tam, gdzie interesy własnego rynku są dostatecznie chronione (choćby ubocznie) przez środki stosowane przez organy z innych jurysdykcji¹³⁹. Powtarzanie przez organ kanadyjski zobowiązań przyjętych wcześniej w postępowaniach przed innymi organami, względnie interwencje tego organu, które nie są zharmonizowane z działaniami innych organów (w tym organów reprezentujących kluczowe gospodarki światowe), stwarza bowiem dla zainteresowanych przedsiębiorstw dodatkowe komplikacje, które skutkują m.in. zwiększonymi kosztami transakcyjnymi, a także może nawet prowadzić do osłabienia skuteczności zastosowanych środków zaradczych. Nadmierna regulacja przynosi bowiem często skutki odwrotne od zakładanych.

4. Japonia

35. Trzecią specjalną umową międzynarodową zawartą przez Wspólnotę Europejską (obecnie: Unię Europejską) w sprawach dotyczących stosowania prawa konkurencji jest umowa z Japonią. Umowa w sprawie współpracy dotyczącej działań atykonkurencyjnych (concerning cooperation on anti-competitive activities) podpisana została z rządem Japonii w Brukseli w dniu 10 lipca 2003 r. i weszła w życie dnia 9 sierpnia 2003 r.¹⁴⁰

36. Współczesne prawo konkurencji powstało w Japonii po II wojnie światowej, kiedy to w 1947 r. została przyjęta ustawa nr 54 - Prawo dotyczące zakazu prywatnego monopolu i zapewnienia uczciwego handlu (the Law Concerning Prohibition of Private Monopoly and Maintenance of Fair Trade)¹⁴¹. Na jej kształt przemożny wpływ wywarło amerykańskie prawo antytrustowe (ustawa ta została w istocie narzucona Japonii przez dowódcę amerykańskich sił okupacyjnych generała D. MacArthura). Organem odpowiedzialnym w Japonii za stosowanie przepisów prawa konkurencji jest Komisja ds. Uczciwego Handlu (Fair Trade Commission)¹⁴².

W literaturze zauważa się, iż praktycznie do początku lat dziewięćdziesiątych znaczenie prawa antytrustowego w Japonii było relatywnie niewielkie. Składało się na to wiele czynników. Wśród nich wymienić można odmienną od europejskiej i amerykańskiej kulturę prawną akcentującą znaczenie niewładczych form działania administracji oraz konieczność unikania otwartego sporu, trudności w recepcji obcego Japonii amerykańskiego modelu stosowania prawa antymonopolowego, liczne wyjątki wprowadzone w stosunku do ogólnych zakazów praktyk ograniczających konkurencję, brak skutecznych mechanizmów stosowania prawa, w tym dostatecznie surowych sankcji w przypadku naruszenia ustawowych zakazów¹⁴³. Sytuacja zaczęła ulegać poprawie począwszy od roku 1991, kiedy to rozpoczęto proces reformowania japońskiego prawa antymonopolowego (pierwsze działania w tym zakresie zostały jednak podjęte jeszcze w latach siedemdziesiątych ubiegłego wieku)¹⁴⁴. Podwyższono wówczas wysokość kar pieniężnych z tytułu naruszenia prawa konkurencji, a w kolejnym roku zaostrzono przepisy dotyczące odpowiedzialności karnej z tego tytułu. W roku 2000 usprawniony został system dochodzenia prywatnoprawnych roszczeń z tytułu deliktów antymonopolowych. Kolejna istotna nowelizacja japońskiej ustawy antymonopolowej miała miejsce w 2005 roku (zmiany weszły w życie w styczniu 2006 roku). Podwyższono wówczas m.in. wysokość kar pieniężnych dla dużych przedsiębiorstw (z 6% do 10% przychodu), usprawniono stosowanie przepisów regulujących odpowiedzialność karną, a także wprowadzono system łagodzenia kar¹⁴⁵. Planowane jest także dalsze zaostrzenie przepisów japońskiego prawa konkurencji¹⁴⁶.

37. Umowa między WE a Japonią jest bardzo podobna do umów zawartych wcześniej przez Wspólnotę Europejską (Unię Europejską) z USA i Kanadą. Przewiduje zatem wzajemne powiadamianie się stron o prowadzonych postępowaniach, które mogą dotyczyć ważnych interesów drugiej strony¹⁴⁷, koordynację działań i wzajemne udzielania sobie pomocy w ramach prowadzonych równolegle postępowań antymonopolowych¹⁴⁸, możliwość zwrócenia się do drugiej strony umowy o wszczęcie stosownego postępowania (positive comity)¹⁴⁹, możliwość zwrócenia się do drugiej strony o uwzględnienie w ramach prowadzonego postępowania ważnych interesów strony wnioskującej (negative lub traditional comity )¹⁵⁰ oraz wymianę informacji między zaangażowanymi organami ochrony konkurencji¹⁵¹. Każda ze stron ma również obowiązek podjęcia na wniosek drugiej strony konsultacji w sprawach związanych z wykonaniem umowy¹⁵². Umowa przewiduje także spotkania organów ochrony konkurencji obu stron, które mają się odbywać co najmniej raz w roku¹⁵³. Ich celem ma być wymiana informacji co do aktualnie prowadzonych postępowań i priorytetów w odniesieniu do prawa konkurencji każdej ze stron, wymiana informacji o sektorach gospodarczych będących przedmiotem wspólnego zainteresowania, dyskusja nad projektowanymi zmianami polityki ochrony konkurencji oraz wszelkimi innymi sprawami dotyczącymi stosowania prawa konkurencji¹⁵⁴. Umowa przewiduje także ochronę informacji poufnych. Żadna ze stron nie jest zatem np. zobowiązana przekazać drugiej stronie informacji w przypadku, gdy takie działalnie jest zabronione przez prawo danej strony, względnie gdy byłoby to niezgodne z jej ważnymi interesami¹⁵⁵.

Umowa wyraźnie stanowi, że nie narusza ona praw i obowiązków żadnej ze stron wynikających z innych umów międzynarodowych lub z prawa wewnętrznego (unijnego i japońskiego)¹⁵⁶.

38. Dostępne informacje nie wskazują, by współpraca między Komisją Europejską a japońską Komisją ds. Uczciwego Handlu napotykała istotniejsze przeszkody. Komisja Europejska w swoich corocznych raportach dotyczących polityki konkurencji wskazuje wręcz, że kontakty z organem japońskim "uległy znacznej intensyfikacji"¹⁵⁷. Wspomina się tam o kontaktach dotyczących poszczególnych spraw prowadzonych przez organy z obu jurysdykcji, dialogu na temat ogólnych zagadnień z zakresu konkurencji, bezpośrednich spotkaniach urzędników (zwykle jest ich kilka rocznie). Liczba notyfikacji kierowanych przez każdą ze stron do drugiej strony umowy jest jednak stosunkowo niewielka. W 2004 roku Komisja Europejska zgłosiła do Komisji ds. Uczciwego Handlu 4 sprawy, organ japoński nie zgłosił żadnej. W 2005 roku z kolei tylko organ japoński notyfikował jedną sprawę Komisji Europejskiej. Brak jest dostępnych danych dotyczących kolejnych lat.

5. Republika Korei

39. Innym ważnym partnerem gospodarczym Unii Europejskiej w Azji jest Republika Korei (Korea Południowa). Według danych za 2008 rok państwo to znajduje się na ósmym miejscu wśród największych partnerów handlowych UE. Dla samej Korei Unia z kolei jest drugim co do wielkości eksportu rynkiem zbytu koreańskich towarów. Wartość handlu UE z Koreą w 2008 roku przekroczyła 65 miliardów euro, wykazując w ostatnich latach wyraźną tendencję wzrostową. Unia Europejska (a właściwie podmioty z UE) jest również największym zagranicznym inwestorem w Korei¹⁵⁸. Nie może zatem dziwić fakt, iż sprawy związane ze stosowaniem przez UE, z jednej strony, i przez Koreę z drugiej, prawa konkurencji nabrały istotnego znaczenia w relacjach między tymi dwoma organizmami polityczno-gospodarczymi.

Prawo konkurencji w Korei rozwinęło się stosunkowo późno. Związane to było z sytuacją polityczną i gospodarczą tego kraju, a przede wszystkim z wysokim stopniem interwencjonizmu państwa w gospodarce, zbudowanej w dużej mierze w oparciu o powstałe w latach 70. ubiegłego wieku wielkie koncerny (czebole). Sytuacja ta doprowadziła do znacznej monopolizacji gospodarki Korei. W tych warunkach nowoczesne prawo konkurencji nie mogło w praktyce zafunkcjonować. Sytuacja ta zaczęła się stopniowo zmieniać z chwilą przyjęcia w 1980 roku ustawy o regulacji monopolu i uczciwej konkurencji. Ustawa ta, kilkadziesiąt razy nowelizowana, obowiązuje do dzisiaj¹⁵⁹. Została ona oparta na rozwiązaniach przyjętych w prawie konkurencji Japonii (a zatem pośrednio także USA - zob. powyżej) i Niemiec. Zawiera jednak także rozwiązania specyficzne dla gospodarki Korei, związane z dominacją kilku wielkich grup gospodarczych (czeboli). W dalszym ciągu koreańskie prawo konkurencji nie jest przy tym wolne od wpływów politycznych¹⁶⁰.

40. Umowa między Wspólnotą Europejską a rządem Republiki Korei dotycząca współpracy w sprawie działań antykonkurencyjnych została podpisana w Seulu 23 maja 2009 r. i weszła w życie 1 lipca 2009 r.¹⁶¹ Zawiera ona rozwiązanie analogiczne do tych, które zostały wykorzystane w innych tego rodzaju umowach zawieranych wcześniej przez Wspólnotę, w tym w szczególności do umowy z Japonią. Jej celem wyrażonym w art. 1 ust. 1 jest skuteczne egzekwowanie prawa konkurencji każdej ze stron poprzez propagowanie współpracy i koordynowania działań ich organów do spraw konkurencji oraz zapobieganie konfliktom między stronami we wszelkich kwestiach dotyczących stosowania ich prawa konkurencji lub ograniczanie prawdopodobieństwa wystąpienia takich konfliktów.

Umowa nie przewiduje przy tym żadnej harmonizacji materialnego i procesowego prawa konkurencji stron. Nie prowadzi również do naruszenia praw lub obowiązków którejkolwiek ze stron wynikających z innych umów międzynarodowych lub wynikających z prawa Republiki Korei i Unii Europejskiej (art. 10 ust. 3 umowy). Umowa nie narusza również prawa i polityki każdej ze stron w odniesieniu do kwestii dotyczących jurysdykcji (art. 10 ust. 2 umowy). Powinna być zatem realizowana "w ramach przepisów ustawowych i wykonawczych obowiązujących Strony" (art. 10 ust. 1 umowy).

Umowa zawiera zatem przepisy dotyczące wzajemnego powiadamiania się organów do spraw konkurencji stron o działaniach w zakresie egzekwowania prawa, które mogą mieć wpływ na ważne interesy drugiej strony (art. 2 umowy)¹⁶², współpracy i koordynowania działań w zakresie egzekwowania prawa (art. 3-4 umowy), negative comity (określanej w umowie, obok wyrażenia angielskiego, także jako "wzajemne poszanowanie interesów" - art. 5 umowy), positive comity (określanej także jako "wzajemne poszanowanie praw" - art. 6 umowy), konsultacji (art. 8 umowy) i wymiany informacji (art. 9 umowy). W umowie znajdujemy również rozbudowane przepisy dotyczące zachowania poufności (art. 7 umowy). Wykluczają one obowiązek przekazywania informacji wbrew prawu strony posiadającej informacje lub wbrew jej ważnym interesom. UE nie jest zatem zobowiązana do przekazywania Republice Korei m.in. informacji poufnych objętych zakresem art. 17 rozporządzenia nr 139/2004 (tj. informacji uzyskanych w wyniku stosowania tego rozporządzenia objętych tajemnicą zawodową), z wyjątkiem informacji, co do których podmioty je dostarczające wyraziły zgodę na ich przekazanie koreańskiej Komisji ds. Uczciwej Konkurencji (zrzeczenie się poufności).

41. Odnotować należy, iż kwestii dotyczących prawa konkurencji w stosunkach wzajemnych dotyczy również parafowana 15 października 2009 r. umowa w sprawie wolnego handlu między UE a Koreą¹⁶³. Konkurencji poświęcony tam został obszerny rozdział jedenasty. Strony zobowiązały się w niej m.in. do utrzymania na swoich terytoriach prawa konkurencji, które w sposób efektywny przeciwdziała porozumieniom i uzgodnionym praktykom ograniczającym konkurencję oraz nadużywaniu pozycji dominującej, a także które wprowadza efektywną kontrolę koncentracji przedsiębiorstw (art. 11.1 ust. 2 umowy o wolnym handlu). Strony uznały w szczególności, iż sprzeczne z właściwym funkcjonowaniem umowy o wolnym handlu (w zakresie, w jakim ma to wpływ na handel między UE a Koreą) są koncentracje przedsiębiorstw, które przeszkadzają znacząco skutecznej konkurencji, w szczególności w wyniku stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej na całości lub znaczącej części terytorium którejkolwiek ze stron (art. 11.1 ust. 3 lit. c umowy o wolnym handlu). Sformułowanie to nawiązuje wprost do treści art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004. Powyższe oznacza, iż o ile umowa ta wejdzie w życie, unijny wzorzec stosowany w ramach kontroli koncentracji stanie się obowiązujący także dla Korei. Umowa o wolnym handlu wywrzeć powinna zatem istotny skutek harmonizacyjny w odniesieniu do prawa konkurencji w Korei z prawem konkurencji UE.

Umowa o wolnym handlu nakłada również na strony określone obowiązki co do ustroju organów i postępowania w sprawach z zakresu ochrony konkurencji. Przede wszystkim art. 11.3 ust. 1 tej umowy przewiduje obowiązek posiadania przez strony odpowiednich organów odpowiedzialnych za stosowanie prawa konkurencji. Organy te powinny być przy tym "odpowiednio wyposażone" (appropriately equipped). Umowa nie wprowadza jednak wymogu niezależności takich organów, co w warunkach Korei mogłoby okazać się szczególnie trudne. Prawo konkurencji powinno być przez organy ochrony konkurencji stosowane w sposób przejrzysty, we właściwym czasie i w sposób niedyskryminacyjny. Należy przestrzegać przy tym zasad sprawiedliwości proceduralnej i prawa do obrony zainteresowanych stron.

Znaczenie zobowiązań dotyczących konkurencji zawartych w umowie o wolnym handlu umniejsza jednak wyłączenie sporów wynikłych na tym tle między UE a Koreą ze specjalnej procedury rozstrzygania sporów zawartej w rozdziale czternastym umowy (art. 11.8 umowy o wolnym handlu). Oznacza to, iż przeciwdziałanie wszelkim naruszeniom w tym zakresie będzie musiało sprowadzać się w praktyce do środków natury politycznej, a nie prawnej.

6. Uwagi końcowe

42. Powyższa analiza wskazuje, iż zawierane przez Unię Europejską (wcześniej: Wspólnotę Europejską) umowy bilateralne dotyczące stosowanie prawa konkurencji przynoszą pozytywne skutki dla zainteresowanych stron. Nie usuwają one wprawdzie automatycznie i bez reszty konfliktów między UE a państwami-stronami tych umów dotyczących działalności jurysdykcyjnej organów ochrony konkurencji, tym niemniej pole tych konfliktów ulega znacznemu zawężeniu. Dzięki stałej współpracy między organami ochrony konkurencji z różnych jurysdykcji wzrasta przy tym znajomość obowiązującego u partnera materialnego i proceduralnego prawa konkurencji oraz możliwości i ograniczeń, które przepisy te ze sobą niosą, a także zwiększa się wzajemne zrozumienie co do realizowanych celów polityki ochrony konkurencji, chronionych wartości i interesów. Konsekwencją umów bilateralnych zawieranych przez UE jest zatem bardziej efektywne w skali międzynarodowej stosowanie unijnego prawa konkurencji. Przykładowo, w przypadku kontroli koncentracji na łączące się przedsiębiorstwa nakładane są przez organ antymonopolowy jednej ze stron umowy zobowiązania, które zostały uzgodnione w ramach dwustronnej współpracy organów, a tym samym, które nie pozostają w konflikcie z wymogami stawianymi koncentracji przez drugą stronę. Prowadzi to także do polepszenia sytuacji zainteresowanych przedsiębiorstw, które w większości przypadków stają się adresatami zharmonizowanych wymogów płynących z różnych jurysdykcji. Ogranicza to ich koszty i przyczynia się do lepszego gospodarowania zasobami.

43. Umowy bilateralne przyczyniają się również do zbliżania rozwiązań prawnych obowiązujących w różnych jurysdykcjach. Poznanie i recepcja dobrych wzorców funkcjonujących u drugiej strony umowy może być tutaj nie tylko skutkiem istniejącej współpracy organów, ale także sama wpływać na dalszą jej intensyfikację. Ta ostatnia będzie bowiem łatwiejsza wszędzie tam, gdzie organy stosują analogiczne rozwiązania prawne. Dobrym przykładem może być tutaj nawiązanie w nowym rozporządzeniu wspólnotowym dotyczącym kontroli koncentracji (rozporządzenie nr 139/2004) do amerykańskiego testu istotnego osłabienia konkurencji (SLC), jako przesłanki zakazu koncentracji. Pamiętać jednak należy, iż zawarte przez Unię Europejską umowy nie przewidują zasadniczo obowiązku ujednolicenia lub harmonizacji prawa konkurencji, a zatem postępująca w tym obszarze konwergencja rozwiązań prawnych funkcjonujących w różnych jurysdykcjach ma wyłącznie charakter dobrowolny.

44. W literaturze wskazuje się również istotne mankamenty umów dwustronnych jako formy międzynarodowej współpracy w sprawach ochrony konkurencji. Formułowane zarzuty dotyczą przede wszystkim tego, iż umowy bilateralne nie stanowią obecnie adekwatnej odpowiedzi na wyzwania, jakie stawia przed rządami i gospodarkami współczesnych państw proces globalizacji. Stworzenie globalnej sieci takich umów byłoby kosztowne, trudne i długotrwałe, bez gwarancji osiągnięcia dostatecznie spójnych wyników. Ponadto umowy te mogą budzić wątpliwości z punktu widzenia zasad dotyczących handlu światowego, w tym zasady najwyższego uprzywilejowania przewidzianej w umowie WTO (zob. rozdz. VI). Uznaje się, że mogą one wręcz kreować lub nasilać postawy protekcjonistyczne wobec państw trzecich. W niewielkim tylko stopniu z umów takich korzystają kraje rozwijające się. Wreszcie umowy bilateralne nie dotyczą harmonizacji materialnego prawa konkurencji. Nie rozwiązują one również konfliktów w sprawach dotykających szczególnie istotnych interesów stron¹⁶⁴. Wskazuje się zatem, iż lepszym narzędziem byłyby tutaj multilateralne porozumienia dotyczące ochrony konkurencji, które mogłoby objąć maksymalnie dużą część państw, w tym państwa rozwijające się¹⁶⁵, a nawet stworzenie globalnego systemu ochrony konkurencji z działającym w skali światowej specjalnym organem odpowiedzialnym głównie za alokację spraw między różnymi organami ochrony konkurencji (krajowymi oraz ponadnarodowymi) oraz rozstrzyganie powstających między nimi sporów jurysdykcyjnych¹⁶⁶.

45. Wyrażane zastrzeżenia co do możliwości zaradzenia istniejącym problemom w stosowaniu w skali międzynarodowej prawa konkurencji poprzez zawieranie umów dwustronnych są z pewnością w dużej części usprawiedliwione. Umowy te można wręcz postrzegać jako jedynie środek "tymczasowy i uzupełniający"¹⁶⁷. Nie zmienia to jednak faktu, iż zastąpienie ich porozumiem globalnym wydaje się przynajmniej w bliskiej przyszłości mało prawdopodobne¹⁶⁸. Potwierdzają to wyniki analizy zawartej w kolejnym rozdziale niniejszej pracy. Z punktu widzenia efektywności stosowania unijnego prawa konkurencji umowy te pozostają zatem ciągle narzędziem w pełni użytecznym, nie aspirując jednak do miana panaceum zdolnego zaradzić wszelkim istniejącym problemom współpracy międzynarodowej w sprawach antytrustowych.

Rozdział VI

Współpraca Komisji z organami ochrony konkurencji z państw trzecich w świetle standardów wybranych organizacji międzynarodowych

1. Wstęp

1. Wiążące obecnie Unię Europejską umowy dwustronne dotyczące współpracy w sprawach ochrony konkurencji nie zaspokajają w pełni potrzeb tej organizacji związanych ze skutecznym stosowaniem jej prawa konkurencji, w tym przepisów dotyczących kontroli koncentracji. Umowy te dotyczą tylko kilku (choć szczególnie ważnych z punktu widzenia światowej gospodarki) państw, a zatem ogromna większość międzynarodowych kontaktów Komisji w sprawach dotyczących konkurencji pozbawiona jest tego rodzaju szczegółowych podstaw traktatowych. Mając na uwadze, że Unia Europejska jest obecnie globalnym graczem na gospodarczej mapie świata, nie mogą dziwić zatem znaczne wysiłki, jakie Komisja Europejska podejmuje w ostatnich latach na forum różnego rodzaju organizacji międzynarodowych w celu wypracowania wspólnych standardów ochrony konkurencji, w tym zabezpieczających przed negatywnymi skutkami zmian strukturalnych w gospodarce. W rozdziale tym zamierzam zatem dokonać analizy i oceny wyników tych prac, a także wskazać te formy współpracy międzynarodowej, które stwarzają największe szanse na efektywne stosowanie unijnego rozporządzenia nr 139/2004. W swoich rozważaniach odniosę się przy tym do działań podejmowanych w tym zakresie przez Światową Organizację Handlu (World Trade Organization - WTO), Organizację Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (Organisation for Economic Co-operation and Development - OECD) oraz Międzynarodową Sieć Konkurencji (International Competition Network - ICN). Wybór ten uzasadniony jest bądź znaczeniem danej organizacji dla określania zasad rządzących międzynarodowymi stosunkami gospodarczymi w ogólności (WTO, OECD), bądź dla kwestii skutecznego stosowania prawa konkurencji w szczególności (ICN).

2. Światowa Organizacja Handlu (WTO)

2. Porozumienie ustanawiające Światową Organizacje Handlu (WTO) zostało podpisane w Marakeszu 15 kwietnia 1994 r.¹ Jednym z członków tej organizacji jest Unia Europejska². Traktat WTO nie poświęca wiele miejsca kwestiom związanym z prawem konkurencji. W wielu przypadkach do kwestii tych odnosi się tylko pośrednio, włączając problematykę ochrony konkurencji w szersze spektrum zagadnień dotyczących liberalizacji handlu zagranicznego³. Do postanowień, które mogą mieć znaczenie dla stosowania prawa konkurencji przez członków WTO, zaliczyć należy przede wszystkim zasadę niedyskryminacji wyrażoną w koncepcji kraju najwyższego uprzywilejowania⁴. Oznacza ona, iż wszelkie korzyści (koncesje handlowe) przyznane w odniesieniu do towarów jednego z członków WTO rozciągają się co do zasady automatycznie na pozostałych członków tej organizacji⁵. Zasadę niedyskryminacji realizuje również zasada traktowania narodowego (statusu narodowego), zgodnie z którą importowane towary, usługi i własność intelektualna korzystają z ochrony nie mniejszej niż analogiczne dobra krajowe⁶. Na stosowanie oraz efektywność prawa konkurencji może mieć wpływ zasada przejrzystości zobowiązująca członków WTO do publikacji (względnie udostępnienia publicznego) wszelkich regulacji dotyczących najogólniej rzecz ujmując handlu międzynarodowego⁷. Obejmuje ona także konieczność udzielenia przez członka WTO odpowiedzi na zapytania kierowane przez innych członków tej organizacji, a dotyczące takich regulacji. Funkcjonujące w ramach WTO porozumienie w sprawie środków ochronnych przewiduje nadto, iż członkowie WTO nie będą zachęcać lub popierać wprowadzenia albo utrzymania przez przedsiębiorstwa publiczne lub prywatne środków pozarządowych ekwiwalentnych w stosunku do dobrowolnych ograniczeń importowych lub eksportowych⁸. Szczególne postanowienia dotyczą również monopoli handlowych lub usługowych⁹, a także kwestii związanych z wykonywaniem praw własności intelektualnej¹⁰.

Jak wskazuje się w literaturze, z uwagi na fakt, iż przepisy WTO adresowane są do państw¹¹, nie wywierają one dotychczas praktycznego wpływu na zachowania rynkowe przedsiębiorstw istotne z punktu widzenia ochrony konkurencji¹². W rozpatrywanej przez panel WTO sprawie ze skargi USA przeciwko Japonii, dotyczącej dystrybucji filmów i papieru fotograficznego (sprawa Kodak v. Fuji ), Stany Zjednoczone podnosiły wprawdzie, że umowy wyłączne między japońskim producentem i jego japońskimi dystrybutorami hurtowymi naruszają prawo WTO, w tym art. III i X GATT, a to z uwagi na wynikające z nich ograniczenia w handlu, tym niemniej panel WTO uznał, że tolerowanie przez państwo praktyk antykonkurencyjnych osób prywatnych nie stanowi ograniczeń w handlu, które mogłyby zostać przypisane państwu¹³.

3. Niedługo po podpisaniu porozumienia ustanawiającego WTO Konferencja Ministerialna WTO na posiedzeniu w Singapurze 13 grudnia 1996 r. zdecydowała o powołaniu specjalnej grupy roboczej ds. interakcji między polityką handlową a polityką konkurencji (Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy)¹⁴. Jej zadaniem miało być zidentyfikowanie obszarów, które mogą zasługiwać na dalsze rozważania w ramach WTO¹⁵. Mandat grupy roboczej został następnie sprecyzowany na posiedzeniu Konferencji Ministerialnej w Doha w 2001 roku. W przyjętej wówczas deklaracji wskazano w szczególności, iż grupa robocza powinna skoncentrować się na takich kwestiach jak: podstawowe zasady, w tym przejrzystość, niedyskryminacja i sprawiedliwość proceduralna, postanowienia dotyczące tzw. hard core cartels, możliwości dobrowolnej współpracy, wsparcie na rzecz stopniowego wzmacniania instytucji ochrony konkurencji w krajach rozwijających się¹⁶. Jeszcze dalej idące propozycje co do roli WTO w sferze prawa i polityki konkurencji formułowane były w literaturze. Dotyczyły one w szczególności harmonizacji na szczeblu WTO (zakres proponowanej harmonizacji bywa przy tym różny) krajowych przepisów dotyczących kontroli koncentracji przedsiębiorstw oraz powołania w ramach WTO specjalnego organu, który decydowałby, które organy krajowe są właściwe dla oceny danej koncentracji podlegającej zgłoszeniu w wielu jurysdykcjach¹⁷.

Grupa robocza rozpoczęła prace w 1997 roku. Były one kontynuowane do 2003 roku. Szczegółowe wyniki tych prac zawierają publikowane corocznie raporty dostępne na stronie internetowej WTO¹⁸. Z raportów tych wynika, że osiągnięcie konsensusu co do podstawowych kwestii ewentualnego przeszłego porozumienia ramowego w sprawie konkurencji było niezwykle trudne, a państwa członkowskie WTO reprezentowały diametralnie różne wizje co do samej potrzeby oraz kształtu takiego porozumienia¹⁹. Różnice te widać szczególnie dobrze na przykładzie stanowiska Wspólnoty Europejskiej, z jednej strony, oraz Stanów Zjednoczonych, z drugiej.

4. Dostrzegając wysoki stopień konwergencji prawa konkurencji na świecie, Wspólnota postulowała zawarcie w ramach WTO specjalnego wielostronnego porozumienia ramowego dotyczącego konkurencji²⁰. Miałoby ono obejmować podstawowe zasady prawa i polityki konkurencji, takie jak przejrzystość, niedyskryminacja, sprawiedliwość proceduralna, zobowiązanie do uznania hard core cartels za poważne naruszenie prawa konkurencji, wymóg posiadania organu ochrony konkurencji wyposażonego w odpowiednie kompetencje w zakresie egzekwowania prawa konkurencji. Ponadto w porozumieniu miałyby znaleźć się postanowienia dotyczące współpracy państw członkowskich WTO uwzględniającej zarówno współpracę w poszczególnych konkretnych sprawach z zakresu prawa konkurencji (wymiana informacji, konsultacje i wymianę opinii w sprawach o szczególnym znaczeniu dla interesów poszczególnych państw członkowskich WTO), jak i ogólną wymianę informacji i doświadczeń. WE proponowała również uwzględnienie w porozumieniu postanowień dotyczących pomocy dla państw rozwijających się w sprawach stosowania prawa konkurencji. Takie porozumienie nie wymagałoby przy tym, w opinii WE, harmonizacji krajowego prawa konkurencji państw członkowskich WTO. Miałoby ono jednak charakter prawnie wiążący dla wszystkich członków WTO, ustanawiając równocześnie specjalny mechanizm rozstrzygania sporów powstających na jego tle. Projektowane porozumienie nie zastępowałoby również istniejących umów dwustronnych dotyczących współpracy w sprawach konkurencji. Państwa, które nie są stronami takich umów, nie mogłyby także powoływać się na zasadę niedyskryminacji w celu uzyskania analogicznego traktowania, jak strony tych umów²¹.

5. Przeciwnikiem zawarcia w ramach WTO wiążącego porozumienia dotyczącego konkurencji były USA. Państwo to uznawało, że nadal istnieją poważne różnice między członkami WTO co do wielu podstawowych zasad prawa konkurencji. Nadto porozumienie, które opierałoby się na zasadzie "najmniejszego wspólnego mianownika", osłabiałoby w istocie skuteczność prawa konkurencji na świecie. Wątpliwa byłaby również celowość takiego rozwiązania. Wprowadzenie do porozumienia mechanizmu rozstrzygania sporów skutkowałoby zaś m.in. polityzacją prawa konkurencji²². W swych licznych wystąpieniach przedkładanych w ramach prac grupy roboczej Stany Zjednoczone starały się zatem wykazywać istnienie poważnych przeszkód dla przyjęcia wielostronnego porozumienia ramowego²³. Warto przy tym zaznaczyć, iż to jednak nie USA były najzagorzalszym przeciwnikiem wielostronnego porozumienia dotyczącego konkurencji w ramach WTO. Do tych ostatnich zaliczały się przede wszystkim niektóre kraje rozwijające się (np. Indie, Indonezja, Malezja, Chiny wiele państw afrykańskich), które obawiały się głównie kosztów związanych z realizacją takiego porozumienia, jak również związanych z tym ograniczeń co do przyszłego kształtu własnej polityki gospodarczej²⁴.

6. Poważne różnice między członkami WTO w podejściu do idei wielostronnego porozumienia dotyczącego konkurencji doprowadziły ostatecznie do podjęcia w dniu 1 sierpnia 2004 r. przez Radę Generalną WTO decyzji o wyłączeniu z zakresu prowadzonych negocjacji zagadnień konkurencji²⁵. Oznacza to, iż w najbliższych latach trudno spodziewać się, by WTO wróciła do prac nad tą problematyką. Tym samym idea globalnego porozumienia antymonopolowego znacznie się oddala.

3. Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD)

7. Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD) została utworzona na podstawie konwencji podpisanej 14 grudnia 1960 r. w Paryżu²⁶. Obecnie członkami tej organizacji jest 30 państw, głównie europejskich, w tym większość państw członkowskich UE (Polska jest członkiem OECD od 1996 roku)²⁷. Do OECD należą także państwa pozaeuropejskie, wywierające istotny wpływ na gospodarkę światową, takie jak USA, Kanada, Japonia i Korea.

Do podstawowych celów OECD należy wspieranie rozwoju gospodarczego jej państw członkowskich oraz państw trzecich (zob. art. 1 konwencji o OECD). Oznacza to m.in. konieczność podejmowania przez państwa członkowskie OECD wspólnie i indywidualnie wysiłków "dla ograniczania lub znoszenia przeszkód w wymianie dóbr i usług oraz płatnościach bieżących", a także konieczność utrzymywania i rozszerzania liberalizacji przepływów kapitałowych (art. 2 lit. d konwencji o OECD).

Unia Europejska nie jest formalnie członkiem OECD, tym niemniej łączą ją z tą organizacją bliskie związki. Zgodnie z art. 13 konwencji o OECD, sposób reprezentowania Wspólnot Europejskich (obecnie: Unii Europejskiej) w OECD określa protokół dodatkowy nr 1 do konwencji o OECD. Zgodnie z tym protokołem, sposób ten określać mają traktaty założycielskie Wspólnot (obecnie UE), przy czym w pracach OECD uczestniczyć ma Komisja Europejska. Prawo uczestnictwa w pracach tej organizacji oznacza przy tym coś więcej niż tylko status obserwatora. Należałoby raczej mówić o quasi-członkowskim statusie UE w OECD. UE nie uczestniczy jednak w głosowaniach nad przyjęciem instrumentów prawnych przez organ decyzyjny OECD - Radę.

Podstawy dla współpracy między UE a OECD odnajdujemy także w TFUE. Artykuł 220 ust. 1 TFUE stanowi wprost, iż "Unia ustanawia wszelkie właściwe formy współpracy z (...) Organizacją Współpracy Gospodarczej i Rozwoju". Odpowiedzialnym za tę współpracę ze strony UE jest wysoki przedstawiciel Unii do spraw zagranicznych i polityki bezpieczeństwa oraz Komisja (art. 220 ust. 2 TFUE)²⁸.

8. Sprawy związane z konkurencją należą w ramach OECD przede wszystkim do zakresu działania Komitetu ds. Konkurencji (Competition Committee; wcześniej: Committee of Competition Law and Policy). Komitet ten składa się z wysokich rangą funkcjonariuszy wchodzących w skład organów ochrony konkurencji w państwach członkowskich OECD (państwa i organizacje międzynarodowe nieposiadające statusu członkowskiego mogą brać udział w pracach Komitetu w charakterze obserwatorów)²⁹. Komitet zbiera się kilka razy w roku w siedzibie OECD w Paryżu, a efektem jego prac są m.in. raporty i zalecenia kierowane do Rady OECD w sprawach dotyczących prawa i polityki konkurencji. Komitet jest również dogodnym miejscem dla wymiany poglądów i informacji dotyczących współpracy międzynarodowej w sprawach konkurencji³⁰.

Kwestie dotyczące współpracy organów ochrony konkurencji z różnych państw w sprawach dotyczących koncentracji przedsiębiorstw były przedmiotem kilku zaleceń przyjętych przez Radę OECD na wniosek Komitetu ds. Konkurencji. Obowiązujące uprzednio zalecenia były przyjmowane w latach 1967³¹, 1973³² i 1986³³. Szczególnie dwa pierwsze z nich były jednak bardzo ogólne, tak iż nie dawały np. konkretnej odpowiedzi co do kryteriów, które powinny zostać wzięte pod uwagę przez prowadzące postępowanie państwo członkowskie w sytuacji, gdy konieczne jest rozważenie wchodzących w grę interesów innego państwa³⁴. Braki te starano się uzupełnić w kolejnym zaleceniu z 1986 roku, które w załączniku zawierało już np. wskazówki co do sposobu postępowania w przypadku złożenia notyfikacji przez jedno z państw dotyczącej prowadzonego przez inne państwo postępowania w sprawach konkurencji, kwestii związanych z pozyskiwaniem informacji z innego państwa, a także procedury konsultacji i rozstrzygania sporów między państwami³⁵.

Obecnie w ramach OECD obowiązującymi aktami regulującymi kwestie współpracy między państwami członkowskimi w sprawach ochrony konkurencji są zalecenia Rady z 1995 i 2005 roku. Pierwsze z nich dotyczy generalnie współpracy między państwami członkowskimi w sprawach antykonkurencyjnych praktyk naruszających zasady handlu międzynarodowego (dalej: "zalecenie 1995")³⁶, drugie zaś koncentruje się na postępowaniu kontrolnym w sprawach koncentracji przedsiębiorstw (dalej: "zalecenie 2005")³⁷.

9. W zaleceniu 1995 Rada OECD odnotowuje przede wszystkim, że stały wzrost internacjonalizacji działalności gospodarczej prowadzi m.in. do wzrostu liczby połączeń przedsiębiorstw w skali międzynarodowej. Połączenia te są przy tym przedmiotem kontroli ze strony organów więcej niż jednego państwa członkowskiego. Postępowanie kontrolne w jednym państwie może przy tym prowadzić do naruszenia ważnych interesów innego państwa. Istnieje zatem potrzeba współpracy między zainteresowanymi państwami członkowskimi w sprawach dotyczących stosowania ich krajowego prawa konkurencji. Współpraca ta powinna być jednak dobrowolna, a także nie powinna prowadzić do naruszenia suwerenności danego państwa, w tym naruszać możliwości ekstraterytorialnego stosowanie jego prawa konkurencji. Zalecenie 1995, wraz z załączonymi do niego zasadami przewodnimi w sprawie notyfikacji, wymiany informacji, współpracy w badaniach i postępowaniach, konsultacjach i koncyliacji dotyczących antykonkurencyjnych praktyk naruszających zasady handlu międzynarodowego³⁸, stwarza przy tym zachętę do zawierania przez państwa członkowskie umów dwustronnych dotyczących transgranicznej współpracy w sprawach stosowania prawa konkurencji. Zasady zawarte w tym akcie stanowić mogą przy tym podstawę tego rodzaju stosunków dwustronnych jako uznane, posiadające szeroką akceptację standardy międzynarodowe w tej dziedzinie. Powyższe nie zmienia jednak faktu, iż w ramach OECD przyjęte zalecenia stanowić mogą wystarczające podstawę prawną, w oparciu o którą państwa członkowskie mogą notyfikować sprawy z zakresu ochrony konkurencji posiadające wymiar międzynarodowy, wyjaśniać kwestie związane z ochroną ich interesów narodowych, dokonywać wymiany informacji, które nie są objęte klauzulą poufności, czy koordynować prowadzone postępowania. Umowy dwustronne, choć oparte na zasadach zawartych w zaleceniach, odzwierciedlają jednak nadto szczególną sytuację i interesy stron, zwłaszcza jeśli chodzi o relacje ze Stanami Zjednoczonymi³⁹.

10. Zalecenie 1995 wskazuje przede wszystkim na obowiązek zawiadomienia przez państwo członkowskie prowadzące postępowanie w sprawach ochrony konkurencji innego państwa lub państw o tym postępowaniu, o ile postępowanie to może doprowadzić do naruszenia ważnych interesów adresata (adresatów) zawiadomienia (zob. § I.A.1 zalecenia 1995). Chodzić tu może zarówno o państwa, których rynki dotknięte są zagrażającymi konkurencji działaniami przedsiębiorstw, w tym np. skutkami planowanego połączenia przedsiębiorstw, jak i państwa, które wprawdzie nie odczuwają tego rodzaju negatywnych skutków, mogą natomiast zostać dotknięte konsekwencjami samych decyzji podjętych przez państwo prowadzące postępowanie. W tym ostatnim przypadku państwo może odczuwać np. konsekwencje podjętej przez organy innego państwa decyzji wyrażającej zgodę na połączenie przedsiębiorstw (szczególnie w sytuacji, gdy z różnych przyczyn samo nie prowadzi postępowania kontrolnego w tej sprawie), jak również decyzji odmawiającej takiej zgody (np. gdy połączenie niesienie ze sobą istotne korzyści dla gospodarki danego państwa, a tym samym jest ono zainteresowane jego wprowadzeniem w życie). Określone skutki na terytorium innych państw wywoływać również może nałożenie dodatkowych zobowiązań na strony połączenia, np. związanych z obowiązkiem zbycia określonych składników majątkowych, a nawet całych przedsiębiorstw zależnych lub ich części prowadzących określony rodzaj działalności⁴⁰.

Zawiadomienie takie powinno zostać dokonanie z wyprzedzeniem, a więc jeszcze przed podjęciem rozstrzygnięć co do istoty sprawy, i w takim czasie, by potencjalnie zainteresowane państwo mogło przedstawić swe uwagi lub mógł być wszczęty proces konsultacji między państwami. Termin wystąpienia z zawiadomieniem powinien również umożliwić państwu prowadzącemu postępowanie wzięcie pod uwagę zarówno stanowiska innego państwa (państw) będącego odpowiedzią na zawiadomienie, jak i podjętych przez adresata zawiadomienia środków w stosunku do tych samych antykonkurencyjnych praktyk. Proces decyzyjny w państwie występującym z zawiadomieniem uwzględniać powinien zatem nie tylko określone zachowania przedsiębiorstw oraz ich skutki na terytorium tego państwa, ale także potencjalne reakcje innych państw dotkniętych tymi skutkami, a także konsekwencje, jakie dla tych innych państw niosą rozstrzygnięcia podjęte w ramach toczącego się postępowania. Wystąpienie z tego rodzaju zawiadomieniem nie ogranicza przy tym formalnie państwa występującego co do kształtu przyszłego rozstrzygnięcia w sprawie.

11. Dalsze obowiązki ciążą na państwach członkowskich w przypadku, gdy okaże się, iż dwa lub więcej z nich prowadzą postępowanie w stosunku do tej samej antykonkurencyjnej praktyki przedsiębiorstw. Postępowania takie mogą przy tym zostać wszczęte przez różne państwa zarówno niezależnie od siebie, jak i np. na skutek zawiadomienia skierowanego przez to państwo, które pierwsze wszczęło daną procedurę. Prowadzenie takich "równoległych" postępowań rodzi obowiązek podjęcia przez zainteresowane państwa starań w celu koordynacji ich działań (w zakresie, w jakim jest to odpowiednie i możliwe do wykonania)⁴¹. Współpraca państw członkowskich prowadzić przy tym winna do podjęcia lub zastosowania wzajemnie satysfakcjonujących i korzystnych środków w odniesieniu do praktyk, których dotyczą prowadzone postępowania. Osiągnięciu takiego rezultatu sprzyjają wzajemne konsultacje, a także wymiana informacji między zainteresowanymi państwami. Państwa powinny również zezwolić na ujawnienie informacji organom innego państwa przez osoby trzecie. Przekazanie informacji innemu państwu członkowskiemu może być jednak ograniczone, a nawet wyłączone z uwagi na uprawnione interesy państwa przekazującego. Podobnie udzielenie informacji przez osoby trzecie wiązać się winno ze stosownymi gwarancjami, w tym dotyczącymi poufności tych informacji. Państwa członkowskie mogą również odmówić współpracy lub ujawnienia informacji w przypadku, gdy byłoby to sprzeczne z ważnymi interesami danego państwa.

12. Odpowiedzią państwa, którego ważne interesy mogłyby zostać naruszone na skutek postępowania w sprawach ochrony konkurencji prowadzonego w innym państwie członkowskim (np. postępowania kontrolnego związanego z planowanym połączeniem przedsiębiorstw), jest przekazanie swego stanowiska w danej sprawie temu innemu państwu (wraz z ewentualnymi propozycjami konkretnych rozwiązań), względnie wystąpienie o przeprowadzenie konsultacji (zob. § I.B.4 zalecenia 1995). Państwo może zatem uznać, iż sama sygnalizacja problemu będzie wystarczająca dla ochrony jego interesów, albo też zdecyduje się na bardziej skomplikowany proces wymiany i ewentualnie uzgadniania stanowisk. Wydaje się też, iż nie ma przeszkód, by państwo połączyło przedstawienie swego stanowiska w danej sprawie z wnioskiem o rozpoczęcie procedury konsultacyjnej. W tym przypadku bowiem zainteresowane państwo uzyskuje dodatkowe możliwości przekonania adresata swego wystąpienia do swoich racji. W świetle zalecenia 1995 powyższe wystąpienie powinno zostać w pełni rozważone, przy czym podejście jego adresata do przedstawionego mu stanowiska zalecenie określa terminem sympathetic , co można rozumieć jako konieczność rozważenia stanowiska z należytą przychylnością, w duchu solidarności. W szczególności państwo-adresat wystąpienia powinno wziąć pod uwagę proponowane mu rozwiązania alternatywne, które (uwzględniając interesy państwa występującego) pozwolą jednak zrealizować cele i zadania prowadzonego postępowania. Państwa uczestniczące w tego rodzaju procedurze konsultacji powinny zatem podjąć starania w celu znalezienia wzajemnie satysfakcjonującego rozwiązania, uwzględniającego interesy zaangażowanych stron (zob. § I.B.6 zalecenia 1995). Podkreślić należy przy tym, iż tego rodzaju wystąpienie nie wpływa samo przez się na możliwość kontynuowania postępowania przez państwo-adresata, a także nie może przesądzać treści decyzji kończącej to postępowanie. Zalecenie stoi w tym zakresie na stanowisku ochrony suwerenności państw, której jednym z atrybutów jest możliwość samodzielnego podejmowania wiążących rozstrzygnięć w stosunku do podmiotów podlegających ich jurysdykcji⁴².

Po pomyślnym zakończeniu konsultacji (a więc w sytuacji, gdy zainteresowane strony znalazły satysfakcjonujące ich rozwiązanie problemu z zakresu prawa konkurencji związanego z prowadzonym postępowaniem) państwo występujące, działając w porozumieniu z państwem-adresatem, powinno powiadomić o tym Komitet ds. Prawa i Polityki Konkurencji OECD (obecnie: Komitet ds. Konkurencji)⁴³. Jak się wydaje, tego rodzaju sprawozdanie ma czysto informacyjny charakter i nie rodzi dla stron żadnych skutków prawnych. Jedynie sam Komitet ma z mocy postanowień zalecenia 1995 obowiązek rozważania przekładanych mu sprawozdań⁴⁴. Z kolei brak wspólnie akceptowanego rozwiązania może prowadzić do wszczęcia procedury koncyliacyjnej⁴⁵. Zainteresowane państwa mogą zatem uzgodnić, iż zwrócą się o tego rodzaju pomoc do Komitetu ds. Konkurencji OECD. Komitet ma w tego rodzaju sytuacji obowiązek rozważania przedłożonego mu wniosku o koncyliację oraz udzielenia stosownej pomocy zainteresowanym państwom w celu osiągnięcia przez nie stosownego porozumienia⁴⁶. Może to uczynić zarówno poprzez doradztwo na rzecz stron, jak i inne środki, które pozwolą znaleźć kompromisowe rozwiązanie. Państwa mogą również wybrać inne niż koncyliacja sposoby osiągnięcia porozumienia. Zalecenie 1995 zachęca je przy tym do dobrowolnego poinformowania Komitetu o wynikach osiągniętych na tego rodzaju alternatywnych drogach poszukiwania kompromisu.

13. W literaturze zauważa się, że zalecenie 1995 kładzie większy niż akty wcześniej obowiązujące nacisk na kwestie związane z efektywnością współpracy oraz koordynacją działań państw członkowskich w sprawach ochrony konkurencji. Odzwierciedla to stan współczesnej gospodarki i prawa konkurencji, w którym coraz powszechniejszym zjawiskiem są połączenia przedsiębiorstw wymagające zgłoszenia do kilku organów ochrony konkurencji. Zalecenie 1995 musiało również uwzględnić rozwój prawa międzynarodowego w tych kwestiach. O ile wcześniej obowiązujące zalecenia były w stosunku do dotyczących tych samych zagadnień umów dwustronnych bardziej nowoczesne, innowacyjne, o tyle umowa między Wspólnotą Europejską z Stanami Zjednoczonymi z 1991 roku wprowadziła w tym zakresie wiele rozwiązań nowatorskich⁴⁷. Tym razem zatem to zalecenie 1995 mogło korzystać z doświadczeń współpracy transatlantyckiej⁴⁸.

14. Zalecenie 2005 dotyczące kontroli koncentracji przedsiębiorstw odnosi się zarówno do koncentracji transgranicznych (transnarodowych)⁴⁹, jak i czysto krajowych. Ustanawia podstawowe zasady dotyczące zgłaszania wszelkich koncentracji oraz postępowania w tych sprawach przed krajowymi organami ochrony konkurencji. Wśród nich zwraca uwagę na konieczność rozciągnięcia przez państwa członkowskie OECD swej jurysdykcji w stosunku tylko do tych koncentracji, które posiadają odpowiedni związek z tą jurysdykcją⁵⁰. Zalecenie 2005 nie wskazuje jednak, na czym ten związek miałby polegać i jakie ewentualnie przesłanki mogłyby świadczyć o jego istnieniu. Umniejsza to istotnie praktyczne znaczenie tego postanowienia. Sygnalizuje ono bowiem jedynie istnienie rzeczywistego problemu jurysdykcyjnego w ramach współczesnych systemów kontroli koncentracji przedsiębiorstw, nie daje jednak żadnego konkretnego jego rozwiązania. Zalecenie 2005 ustanawia również wymóg równego traktowania firm krajowych i zagranicznych w ramach procedury kontroli koncentracji przedsiębiorstw⁵¹. Wymóg ten wydaje się oczywisty w warunkach współczesnego państwa prawnego, choć jego praktyczna realizacja, nawet w przypadku Unii Europejskiej (zob. rozdz. III i V), nie zawsze przynosi pozytywne efekty.

15. Odrębna część zalecenia 2005 poświęcona została kwestii koordynacji działań i współpracy organów ochrony konkurencji z różnych państw członkowskich OECD w sprawach kontroli transgranicznych koncentracji przedsiębiorstw (zob. § I.B zalecenia 2005). Prócz samej konieczności koordynacji i współpracy w tego rodzaju sprawach⁵², zalecenie zwraca uwagę na konieczność skoncentrowania się państw członkowskich OECD na tych problemach w zakresie ochrony konkurencji, które dotyczą ich własnych rynków krajowych. Oznacza to wymóg powstrzymywania się przez krajowe organy ochrony konkurencji przed takimi działaniami, które wykraczają poza granice danego rynku krajowego, nawet gdyby miały na celu zaradzenie antykonkurencyjnym skutkom danej koncentracji występującym na rynkach zagranicznych (z zastrzeżeniem przypadków, w których nie jest możliwe dokonanie rozróżnienia między skutkami krajowymi i zagranicznymi). Sytuacji tej nie zmienia także to, iż w opinii zainteresowanego organu krajowego działania te przynoszą w rzeczywistości realne korzyści gospodarkom innych państw. Zauważyć bowiem należy, iż oceny poszczególnych organów krajowych co do tego, jaki jest konieczny stopień ochrony rynku krajowego w związku z daną koncentracją, mogą być różne. Krajowy organ ochrony konkurencji nie może być przy tym zastępowany w tej ocenie przez organy innego państwa. Występujące na poszczególnych rynkach podobieństwo zagrożeń dla konkurencji związane z daną koncentracją nie oznacza zatem automatycznie podobieństwa przyjmowanych w tym zakresie przez poszczególne krajowe organy ochrony konkurencji środków zaradczych. Może się zatem zdarzyć np., iż środki przyjmowane w ramach jednej jurysdykcji będą dalej idące niż środki przyjmowane w innej jurysdykcji. Nie oznacza to jednak, iż punkt widzenia którejś z nich powinien zwyciężyć, a więc doprowadzić do przyjęcia jednolitego standardu ochrony poszczególnych rynków krajowych. Sytuacja, w której tego rodzaju standard rzeczywiście by istniał, byłaby oczywiście pożądana, tym niemniej zalecenie 2005 takiego standardu nie ustanawia. Uznaje raczej współistnienie wielości punktów widzenia w sprawach kontroli koncentracji przedsiębiorstw nawet wśród członków OECD. Jedynym wymogiem stawianym w takich przypadkach jest to, by przyjmowane przez poszczególne krajowe organy ochrony konkurencji środki zaradcze związane z daną koncentracją nie były ze sobą sprzeczne. Państwa członkowskie OECD powinny również zachęcać łączące się przedsiębiorstwa, by one także wspierały koordynację działań między krajowymi organami ochrony konkurencji (z braku współdziałania zainteresowanych przedsiębiorstw nie można jednak wyciągać negatywnych dla nich konsekwencji)⁵³. Może to odbywać się m.in. poprzez właściwy wybór przez strony terminów notyfikacji, a także zrzeczenie się poufności co do przekazywanych informacji i dokumentów, tak by mogły one zostać udostępnione organom ochrony konkurencji z innych państw⁵⁴. W przypadku gdy do takiego udostępnienia dojdzie, również państwa członkowskie OECD, na rzecz których ono nastąpiło, powinny zapewnić gwarancje ochrony uzyskanych informacji⁵⁵.

16. Choć OECD zrzesza najbardziej rozwinięte kraje współczesnego świata, to nawet w ramach tej organizacji nie udało się przyjąć żadnego wiążącego instrumentu dotyczącego prawa konkurencji, w tym współpracy organów ochrony konkurencji z różnych jurysdykcji. Istniejące akty tzw. "miękkiego prawa" (zalecenia), stanowią niewątpliwie pewien wzorzec współczesnego prawa konkurencji, jest on jednak sformułowany na tyle ogólnie, iż w rzeczywistości nie rozstrzyga wielu realnych problemów. Wydaje się przy tym, iż ma on służyć nie tyle samym państwom członkowskim OECD, które posiadają zwykle własne, rozbudowane systemy prawne i instytucjonalne ochrony konkurencji, ile państwom trzecim, głównie rozwijającym się. W literaturze zauważa się jednak, że przyjęty w instrumentach prawnych OECD standard ochrony konkurencji nie odpowiada w istocie szczególnym potrzebom państw trzecich, które zaczynają dopiero budowę krajowego prawa konkurencji. Stąd też jego oddziaływanie również na zewnątrz jest ograniczone⁵⁶.

Wyjątkiem w tym zakresie może być przyjęte przez Radę OECD zalecenie dotyczące współpracy w sprawach antykonkurencyjnych praktyk naruszających zasady handlu międzynarodowego. Zalecenie to (w zależności od daty zawarcia umowy - w wersji z 1986 lub z 1995 roku) stanowiło wzorzec dla bilateralnych umów międzynarodowych zawieranych przez państwa członkowskie OECD oraz Wspólnotę Europejską w sprawach konkurencji. Jest ono zresztą wprost powoływane w preambułach tych umów (zob. np. powołane w rozdziale V umowy: WE-USA z 1991 roku, WE-Kanada, WE-Japonia⁵⁷ i WE-Korea).

4. Międzynarodowa Sieć Konkurencji (ICN)

17. Międzynarodowa Sieć Konkurencji (International Competition Network - ICN) powstała w październiku 2001 roku⁵⁸. Inicjatywa powołania tego rodzaju organizacji pojawiła się jednak już co najmniej rok wcześniej. W swym raporcie końcowym z lutego 2000 roku Komitet Doradczy ds. Międzynarodowej Polityki Konkurencji (International Competition Policy Advisory Committee - ICPAC), powołany w 1997 roku przez amerykańskiego prokuratora generalnego Janet Reno oraz zastępcę prokuratora generalnego ds. antytrustu Joela Kleina, rekomendował bowiem rządowi Stanów Zjednoczonych powołanie nowej platformy współpracy, w ramach której przedstawiciele rządów różnych państw, jak również przedstawiciele prywatnych przedsiębiorstw, organizacji pozarządowych i inne podmioty będą mogli konsultować się w sprawach prawa i polityki konkurencji. Komitet Doradczy nazwał tę inicjatywę Global Competition Initiative (Globalna Inicjatywa Konkurencji)⁵⁹. W literaturze zauważa się, iż w sytuacji, gdy rząd USA sprzeciwiał się zawarciu w ramach WTO porozumienia dotyczącego spraw konkurencji, projekt ten miał stanowić alternatywę dla tego rodzaju porozumienia⁶⁰. Komitet Doradczy wskazywał przy tym, iż Inicjatywa doprowadzić winna do większego zbliżenia w skali międzynarodowej prawa i analizy w sprawach konkurencji, wzajemnego zrozumienia oraz wspólnej kultury. Poparcie dla powołania tego rodzaju organizacji wyrazili publicznie na konferencji w Brukseli we wrześniu 2000 roku przedstawiciel rządu Stanów Zjednoczonych prokurator Joel Klein, jak również komisarz Mario Monti, odpowiedzialny w tym czasie w Komisji Europejskiej za sprawy konkurencji.

Kolejnym ważnym krokiem w kierunku realizacji propozycji ICPAC było zorganizowane przez International Bar Association w dniach 2-4 lutego 2001 r. w Ditchley Park w Wielkiej Brytanii spotkanie ponad 40 urzędników ds. konkurencji wysokiego szczebla oraz praktyków z różnych państw. Na spotkaniu tym inicjatywa ICPAC zyskała szerokie poparcie, tak iż w dalszej kolejności powołano do życia grupę sterującą, która miała nadzorować realizację projektu. W grupie tej aktywną rolę odgrywała Komisja Europejska. Kształt organizacyjny nowej struktury, jej cele i sposoby jej organizacji nakreślił komisarz M. Monti w swym przemówieniu z 29 marca 2001 r., skierowanym do American Bar Association⁶¹. Ostatecznie o powołaniu nowej organizacji zdecydowali kilka miesięcy później przedstawiciele 14 organów ds. konkurencji z całego świata. Do jej założycieli należą organy z Australii, Francji, Izraela, Japonii, Kanady, Korei Pd., Meksyku, Niemiec, Republiki Południowej Afryki, Stanów Zjednoczonych, Włoch, Zambii, Zjednoczonego Królestwa oraz Unii Europejskiej.

18. ICN nie jest sensu stricto międzyrządową organizacją międzynarodową. Nie powstała bowiem w wyniku zawarcia traktatu międzynarodowego, nie została również wyposażona w podmiotowość prawną ani samodzielność finansową⁶². Stanowi raczej nieformalną płaszczyznę współpracy organów ds. konkurencji z całego świata, zarówno z krajów rozwiniętych, jak i z krajów rozwijających się, zorientowaną na konkretne projekty oraz opartą na zasadzie konsensusu. Mimo tego rodzaju nieformalnego charakteru ICN posiada jednak własne cele, określony stopień zorganizowania, a także została wyposażona w akty regulujące w sposób ogólny jej działanie. Należą do nich memorandum w sprawie ustanowienia i działania Międzynarodowej Sieci Konkurencji (Memorandum on the Establishment and Operation of the International Competition Network) oraz ramy operacyjne Międzynarodowej Sieci Konkurencji (International Competition Network Operational Framework)⁶³. Z dokumentów tych wynika, że celem ICN jest określanie spraw z zakresu stosowania prawa konkurencji oraz polityki konkurencji, które pozostaję w sferze wspólnego zainteresowania jej członków, oraz formułowanie propozycji prowadzących do zbliżenia zarówno prawa materialnego, jak i procedury w różnych państwach. ICN wspiera również rozpowszechnianie doświadczeń i dobrych praktyk w sferze konkurencji oraz zadania organów ds. konkurencji w sferze promowania konkurencji (advocacy ). Stara się także ułatwiać współpracę międzynarodową w tego rodzaju sprawach. ICN nie zastępuje jednak ani nie koordynuje pracy innych organizacji. Wyraźnie wyłącza się przy tym możliwość wykonywania prze ICN funkcji stanowienia prawa. Rekomendacje przyjmowane przez ICN nie wiążą formalnie jej członków, którzy korzystają z uznania co do tego, czy i w jaki sposób implementować je do własnego porządku prawnego.

19. Członkami ICN są krajowe i wielonarodowe (multinational) organy ds. konkurencji (to ostatnie określenie umożliwia członkostwo w ICN w szczególności Komisji Europejskiej). Obecnie ICN zrzesza około stu członków pochodzących z sześciu kontynentów (Polskę reprezentuje w ICN Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów)⁶⁴. W procesie decyzyjnym wewnątrz organizacji, a także działaniach ICN uczestniczą wyłącznie jej członkowie. Członkostwo w ICN jest dobrowolne i wymaga jedynie złożenia w stosownym liście skierowanym do ICN oświadczenia o zamiarze przystąpienia do organizacji oraz o poparciu dla postanowień memorandum w sprawie ustanowienia i działania ICN. Dla uzyskania członkostwa w ICN nie jest zatem potrzebna zgoda lub rekomendacja dotychczasowych członków. Nie mogą oni wyrazić również sprzeciwu co do członkostwa danego organu w ICN.

Członkostwa w ICN, wbrew pierwotnej rekomendacji ICPAC, nie mogą uzyskać osoby fizyczne, przedsiębiorstwa i organizacje pozarządowe. Podmioty te mogą jednak korzystać ze statusu doradców pozarządowych (non-governmental advisers). Memorandum wskazuje, iż ICN podejmuje ścisłą współpracę z organizacjami międzynarodowymi, takimi jak: OECD, WTO i UNCTAD, zrzeszeniami przemysłu i konsumentów, stowarzyszeniami oraz praktykami zajmującymi się prawem konkurencji lub ekonomią, a także członkami społeczności akademickiej. Podmioty te mogą wspomagać ICN w identyfikowaniu problemów, którymi zajmie się ta organizacja, uczestniczyć w grupach roboczych powołanych do realizacji określonych projektów oraz przedkładać na życzenie ICN opracowania lub uczestniczyć w wysłuchaniach związanych z projektami realizowanymi przez organizację. Podkreślić należy, iż powyższe formy udziału doradców pozarządowych w pracach ICN nie przesądzają o nabyciu przez nich statusu członka tej organizacji.

20. Pracami ICN kieruje grupa sterująca, w skład której wchodzi 15 członków. Są oni powoływani na dwuletnią kadencję przez członków ICN na dorocznej konferencji (z możliwością ponownego powołania)⁶⁵. Memorandum wskazuje, iż w skład grupy powinni wchodzić przedstawiciele organów ds. konkurencji zarówno z krajów rozwiniętych, jak i z krajów rozwijających się. Jak się wydaje, ma to zapewnić odpowiedni stopień reprezentatywności grupy, która uwzględniać winna różne punkty widzenia i doświadczenia zebrane w skali całego świata. Członkowie grupy wybierają spośród siebie przewodniczącego, którego kadencja wynosi jeden rok. Do zadań grupy sterującej należy zidentyfikowanie szczegółowych projektów, nad którymi pracować będzie organizacja, oraz przygotowanie planów pracy dla każdego z nich⁶⁶. Ostateczną decyzję w tych sprawach podejmuje jednak konferencja ICN. Grupa sterująca powołuje również grupy robocze realizujące konkretne projekty określone przez ICN na dorocznej konferencji⁶⁷. Grupy robocze podejmują decyzje co do zasady w drodze konsensusu. W przypadku gdy nie jest możliwe osiągnięcie konsensu, grupa robocza wskazuje w swym raporcie różne stanowiska prezentowane przez jej członków oraz ich uzasadnienie. Obecnie działa pięć takich grup roboczych, w tym grupa ds. koncentracji przedsiębiorstw (mergers). Szefowie organów ds. konkurencji będących członkami ICN spotykają się raz w roku na specjalnej konferencji, która decyduje o kierunku dalszych prac ICN oraz dokonuje oceny realizacji wcześniej rozpoczętych projektów, w tym przyjmuje stosowne rekomendacje. Przyjęcie rekomendacji wymaga przy tym konsensusu ze strony członków ICN.

ICN nie posiada stałej siedziby ani stałego sekretariatu. Wsparcie logistyczne dla konferencji i spotkań organów wewnętrznych ICN zapewnia ten organ ochrony konkurencji, który w danym roku organizuje konferencję ICN. On też ponosi związane z tym koszty. Pozostałe koszty ponoszą we własnym zakresie członkowie ICN oraz jej doradcy. Językiem roboczym ICN jest angielski.

21. Sprawa kontroli połączeń przedsiębiorstw w kontekście międzynarodowym była od początku istnienia ICN jednym z najważniejszych problemów, którymi zajmowała się ta organizacja. Znaczące są też osiągnięcia ICN w tego rodzaju sprawach. Mając na względzie temat niniejszej pracy szczególną uwagę zwrócić należy na przyjęte już w 2002 roku Zasady przewodnie dla notyfikacji i kontroli koncentracji (Guiding Principles For Merger Notification and Review)⁶⁸ oraz Zalecane praktyki dla procedury notyfikacji koncentracji (Recommended Practices For Merger Notification Procedures)⁶⁹. Przypomnijmy, iż akty te stanowią jedynie nieformalne zalecenia i nie posiadają mocy wiążącej dla członków ICN. Fakt, iż zostały przyjęte w drodze konsensusu przez wszystkie organy ochrony konkurencji będące członkami ICN nadaje im jednak szczególną rangę oraz pozwala sądzić, iż będą one stosowane w praktyce działania tych organów.

22. Pierwszy ze wspomnianych wyżej dokumentów (tj. Zasady przewodnie) identyfikuje 8 ogólnych zasad, które powinny znaleźć zastosowanie do procedury kontroli koncentracji przedsiębiorstw bez względu na to, organ którego państwa przeprowadza tę kontrolę. Należy do nich zasada suwerenności, zasada przejrzystości, zasada niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową, zasada sprawiedliwości proceduralnej ( procedure fairness), zasada sprawnej, terminowej i efektywnej kontroli, zasada koordynacji, zasada konwergencji oraz zasada ochrony informacji poufnych. Z uwagi na temat pracy bliżej zostaną przedstawione te zasady, które mają związek ze sprawami współpracy organów ochrony konkurencji w sprawach koncentracji przedsiębiorstw.

23. Zasada suwerenności oznacza, iż poszczególne jurysdykcje (sformułowanie to pozwala objąć zarówno państwa, jak i np. organizacje międzynarodowe, w tym UE) są suwerenne w stosowaniu własnego prawa kontroli połączeń przedsiębiorstw. Organy ochrony konkurencji mogą zatem stosować krajowe prawo konkurencji do danej koncentracji bez względu na to, czy podlega ona także zgłoszeniu i kontroli w innych państwach. Państwo nie jest również związane oceną danej koncentracji dokonaną przez organy ochrony konkurencji z innego państwa. Może się zatem zdążyć, iż rozstrzygnięcia dotyczące planowanej koncentracji podlegającej zgłoszeniu w różnych państwach będą się istotnie różnić. Tego rodzaju sytuacja nie jest oczywiście pożądana. Dlatego tez zasada suwerenności została w Zasadach przewodnich uzupełniona zasadą koordynacji, o której będzie mowa w dalszej części pracy.

Zasada suwerenności nie powinna być również nadużywana. Zwracają na to uwagę Zalecane praktyki, wskazując, że stosowanie prawa konkurencji danego państwa powinno być ograniczone do tych koncentracji, które wykazują odpowiednie powiązanie z tym państwem. Służyć ma temu właściwe określenie progów, przy osiągnięciu których transakcja wymaga notyfikacji w danym państwie. Państwa powinny zatem wyłączyć spod własnej kontroli te transakcje prowadzące do koncentracji przedsiębiorstw, co do których istnieje małe prawdopodobieństwo, iż wywrą odczuwalne efekty konkurencyjne na ich terytorium. Progi przesądzające o konieczności notyfikacji powinny odwoływać się zatem do takich istotnych dla wyznaczenia "lokalnego powiązania" (local nexus) okoliczności, jak istotna sprzedaż na terytorium danego państwa lub posiadane tam środki trwałe. Powyższe nie wyłącza jednak możliwości odwołania się przez dane państwo przy określaniu zakresu obowiązku notyfikacji połączenia przedsiębiorstw do kryteriów o charakterze pomocniczym uwzględniających działania przedsiębiorstw w skali światowej. Liczony w tej skali obrót przedsiębiorstw lub posiadane przez nie środki trwałe nie powinny jednak przesądzać o obowiązku notyfikacji w przypadku, gdy nie istnieje równocześnie stosowne powiązanie lokalne (np. z uwagi na osiągane w danym państwie przychody lub posiadane tam środki trwałe) przekraczające odpowiednie istotne progi. Progi, których osiągnięcie decyduje o istnieniu lokalnego powiązania, powinny zostać przy tym przypisane odpowiednim podmiotom lub przedsiębiorstwom, które podlegają łączeniu w ramach projektowanej transakcji. Tak więc decydująca o przekroczeniu progów notyfikacyjnych wielkość sprzedaży lub środków trwałych po stronie przejmowanej powinna zostać co do zasady ograniczona do sprzedaży lub środków trwałych przejmowanego przedsiębiorstwa (przedsiębiorstw). Do wielkości tych nie powinny zatem zostać wliczone sprzedaż lub środki trwałe tych przedsiębiorstw należących do strony przejmowanej, które nie są nabywane w ramach danej transakcji, a więc które nie podlegają w istocie łączeniu.

24. Zalecane praktyki określają również szczegółowe kryteria, które przesądzać powinny o powiązaniu danej transakcji z jurysdykcją określonego państwa. Przede wszystkim podkreślić należy, iż transakcja nie powinna podlegać zgłoszeniu, chyba że jest prawdopodobne, iż wywołuje ona znaczący, bezpośredni i natychmiastowy skutek na terytorium danego państwa. Sytuacja taka zachodzi, gdy każda z co najmniej dwóch stron transakcji posiada znaczącą działalność w tym państwie (nie jest wystarczające, by działalność taką prowadziła tylko jedna ze stron) lub też nabywane przedsiębiorstwo posiada tam znaczącą gospodarczo obecność (bezpośrednio lub pośrednio) z uwagi na prowadzoną tam sprzedaż lub posiadany majątek. W tym ostatnim przypadku wymagane progi, których przekroczenie decyduje o obowiązku zgłoszenia koncentracji, powinny być dostatecznie wysokie, tak by z obowiązku zgłoszenia zostały wyłączone transakcje, które nie posiadają potencjalnie istotnego wpływu na gospodarkę danego państwa. Obowiązek zgłoszenia koncentracji nie powinien być również powiązany wyłącznie z działalnością na rynku lokalnym firmy przejmującej, np. poprzez odniesienie do łącznej prowadzonej tam sprzedaży lub wielkości posiadanego majątku, bez uwzględnienia działalności na tym rynku lokalnym przedsiębiorstwa, które ma zostać przejęte. Szczególnym przypadkiem w tym zakresie może być jedynie sytuacja, gdy lokalna firma posiadająca pozycję dominującą nabywa przedsiębiorstwo znaczącego zagranicznego potencjalnego konkurenta, którego sprzedaż na danym rynku lokalnym nie spełnia jednak kryterium istotności. Zalecane praktyki wskazują wprawdzie, iż przypadek ten może rodzić problemy z zakresu prawa konkurencji (a zatem, jak można sądzić, powinien podlegać ocenie przez organy konkurencji właściwe dla lokalnego dominanta przejmującego swego zagranicznego konkurenta), z drugiej jednak strony generalne oparcie progów notyfikacyjnych wyłącznie na działalności na rynku lokalnym firmy przejmującej po to tylko, by objąć nimi tego rodzaju sytuacje szczególne niesie ze sobą poważne obciążenia i koszty. Dotykają one przy tym przede wszystkim tych transakcji, które nie grożą negatywnymi skutkami dla konkurencji na danym rynku. Koncentracje przedsiębiorstw powinny zatem podlegać jurysdykcji danego państwa w oparciu o kryteria dotyczące działalności na rynku lokalnym firmy przejmującej tylko w takich przypadkach, gdy rezygnacja z tego kryterium prowadziłaby do pozbawienia organów ochrony konkurencji w ogóle możliwości zakwestionowania tej transakcji. Dzieje się tak, gdy prawo konkurencji danego państwa ogranicza możliwość kontroli koncentracji przez organ ochrony konkurencji tylko do tych, które podlegają obowiązkowi uprzedniego zgłoszenia. W takim przypadku progi notyfikacyjne powinny zostać jednak ustalone na bardzo wysokim poziomie. Jeżeli progi te nawet wówczas nie są wystarczające, by wyłączyć niepotrzebne z punktu widzenia potrzeb ochrony konkurencji zgłoszenia, państwo powinno przyjąć dodatkowo inne obiektywne kryteria spełniające rolę stosownego filtra w procedurze kontroli koncentracji.

25. Zasada koordynacji zakłada, że państwa dokonujące kontroli tej samej koncentracji powinny koordynować wzajemnie swe działania w taki sposób, by prowadziło to do wzmocnienia sprawności i efektywności procesu kontroli oraz obniżało koszty transakcyjne. Koordynacja ta nie powinna przy tym wpływać negatywnie na wykonanie prawa krajowego. Zasady przewodnie nie wskazują przy tym szczegółowo wymogów odnoszących się do tego, w jakim trybie i formach koordynacja ta ma być realizowana, pozostawiając ustalenia w tym względzie zainteresowanym organom.

Powyższe wymogi ogólne znajdują rozwinięcie w Zalecanych praktykach. Choć koordynacja działań organów administracyjnych może mieć miejsce w różnych sytuacjach, to dokument ten koncentruje się jedynie na koordynacji działań organów ochrony konkurencji z różnych państw w sprawach dotyczących kontroli tych koncentracji, które mogą wiązać się z zagadnieniami konkurencji pozostającymi przedmiotem ich wspólnego zainteresowania (np. gdy badanie prowadzone przez organy ochrony konkurencji z różnych państw dotyczy tego samego rynku właściwego). Wskazuje się tam, że celem koordynacji działań organów ochrony konkurencji powinno być w takich sytuacjach sprzyjanie skutecznej kontroli nad procesami zmian strukturalnych w gospodarce, sprzyjanie skutecznemu wprowadzeniu w życie podjętych rozstrzygnięć, a także uzyskanie spójnych lub przynajmniej niepozostających w konflikcie wyników postępowań prowadzonych w różnych państwach. Należy mieć również na względzie konieczność zmniejszenia powielających się lub niepotrzebnych obciążeń dotyczących zarówno zainteresowanych stron, jak i organów ochrony konkurencji. Koordynacja między organami ochrony konkurencji z różnych państw członkowskich pozostaje przy tym dobrowolna. Organy te są zachęcane do podjęcia takiej współpracy, nie są jednak do niej zobowiązane. Nawet zatem w sytuacji, gdy dany organ zgodzi się koordynować swe działania w odniesieniu do danej koncentracji z organem (organami) z innych państw, jest w pełni uprawniony podjąć niezależną decyzję w sprawie. Wymóg koordynacji nie oznacza zatem konieczności uzyskania zgodności poglądów zainteresowanych organów, a jedynie wymóg wzięcia pod uwagę w dobrej wierze stanowiska organów z innych państw oraz unikania, tak dalece jak jest to możliwe w świetle prawa krajowego (ewentualnie także w świetle zawartych przez dane państwo umów międzynarodowych), rozstrzygnięć sprzecznych z rozstrzygnięciami podejmowanymi w stosunku do tej samej koncentracji przez organy z innych państw. Uzyskanie porozumienia co do koordynacji swych działań nie implikuje również konieczności rozważania przez dany organ skutków konkurencyjnych danej koncentracji, które mogą wyniknąć poza terytorium danego państwa. Skutki takie bowiem jest co do zasady władny ocenić organ tego państwa, na którego terytorium mogą one zaistnieć.

26. Podstawą prawną koordynacji w świetle Zalecanych praktyk mają być przepisy prawa krajowego, w tym dotyczące informacji poufnych, a także znajdujące w tej sprawie zastosowanie postanowienia traktatów międzynarodowych i porozumień dotyczących współpracy między organami różnych państw. Powyższe odczytać należy jako zachętę dla ustawodawcy krajowego, by zapewnił on w przepisach odpowiednich aktów stosowne podstawy i instrumenty prawne dla tego rodzaju współpracy. ICN zachęca przy tym, by w przypadku, gdy koordynacja działań posiada charakter powtarzający się, organy zdecydowały się na wypracowanie formalnych umów, memorandów wyjaśniających lub protokołów dotyczących generalnie takiej współpracy. Chodzi zatem o wyjście poza system prawa krajowego i poszukiwanie podstaw dla wzajemnej kooperacji w aktach należących do prawa międzynarodowego. Zapewni to, iż współpraca ta odbywać się będzie na jednolitych, wspólnie wypracowanych przez zainteresowane organy (państwa) zasadach. Stworzeniu takich międzynarodowych standardów sprzyjać może przy tym działalność regionalnych zrzeszeń organów ochrony konkurencji. W przypadku gdy brak jest jednak tego rodzaju aktów regulujących wzajemną współpracę, wzorów w tym zakresie dostarczyć mogą traktaty międzynarodowe porozumienia, memoranda i zalecenia wypracowane przez inne państwa lub powstające w ramach organizacji międzynarodowych.

27. Zalecane praktyki nie wskazują jednego, znajdującego zastosowania do wszystkich postępowań dotyczących kontroli koncentracji, szczegółowego modelu współpracy między organami z różnych państw (nie oznacza to jednak, że współpraca ta nie powinna odbywać się w określonych jednolitych ramach prawnych, o czym była już wcześniej mowa). Kładą raczej nacisk na to, by zakres i intensywność tej koordynacji był uzależniony od okoliczności konkretnej sprawy oraz potrzeb zainteresowanych organów. Koordynacja powinna być zatem elastycznym narzędziem w ich rękach, które uwzględni i pogodzi różne typy kontroli stosowane w różnych państwach. Do koordynacji działań organów ochrony konkurencji powinno przy tym dojść na wczesnym etapie postępowania, to jest wtedy, gdy tylko dany organ zorientuje się, iż planowana koncentracja może rodzić problemy z zakresu konkurencji, będące przedmiotem wspólnego zainteresowania różnych państw. W tej sytuacji powinien on tak szybko, jak to tylko praktycznie możliwe skontaktować się z organem (organami) ochrony konkurencji z innej jurysdykcji (innych jurysdykcji). Koordynacja powinna przy tym zostać wdrożona tylko wówczas, gdy organy uznają, iż w danym przypadku rzeczywiście występują problemy będące przedmiotem wspólnego zainteresowania. Nie może być ona zatem wdrażana automatycznie w każdym postępowaniu dotyczącym koncentracji podlegającej badaniu w różnych jurysdykcjach. Konieczne jest, by była uruchamiana wówczas, gdy rzeczywiście może ona przyczynić się do skuteczniejszej ochrony rynku przed niekorzystnymi z punktu widzenia konkurencji skutkami danej koncentracji, w tym do efektywnego wykonania decyzji podjętych w ramach prowadzonych przez organy ochrony konkurencji postępowań. Przykładowymi metodami takiej koordynacji w świetle Zalecanych praktyk mogą być: bezpośrednie kontakty między pracownikami zajmującymi się daną koncentracją po stronie różnych organów (zwykle będą to kontakty za pośrednictwem takich środków komunikacji, jak telefon lub poczta elektroniczna), prowadzenie dyskusji przed podjęciem odpowiednich decyzji, koordynowanie harmonogramu kontroli oraz kierowanych do stron żądań dostarczenia określonych informacji, wymiana sporządzanych analiz, a nawet przeprowadzanie wspólnych wysłuchań z udziałem zainteresowanych stron i osób trzecich, a także wizyty w siedzibie danego organu. Koordynacja nie powinna jednak prowadzić do przewlekłości w wydaniu decyzji kończącej postępowanie w jednej jurysdykcji w oczekiwaniu na rozstrzygnięcie co do danej koncentracji ze strony organu z innej jurysdykcji. Wyjątkiem od tej zasady może być sytuacja, gdy chodzi o koordynację dotyczącą istoty danego rozstrzygnięcia lub projektowanych wobec uczestników koncentracji środków.

Zalecane praktyki podkreślają również znaczenie, jakie dla skutecznej koordynacji działań organów ochrony konkurencji ma współpraca ze strony uczestników danej koncentracji. Współpraca ta może przejawiać się przy tym w uzgodnieniu harmonogramu notyfikacji w jurysdykcjach stosujących koordynację swych działań, a także w dobrowolnym zrzeczeniu się ochrony poufności co do przekazywanych danych i informacji, tak by mogły one zostać udostępnione organom z innych jurysdykcji. Zachętą do takiej współpracy uczestników koncentracji może być zabezpieczenie przez zainteresowane organy, by proces koordynacji odbywał się w sposób przejrzysty dla uczestników koncentracji. Kwestie te zostaną przedstawione szerzej w dalszej części niniejszego rozdziału.

28. Inną ważną kwestią w procesie koordynacji działań organów ochrony konkurencji jest zapewnienie, by środki podejmowane w celu zaradzenia krajowym problemom z zakresu konkurencji nie pozostawały w sprzeczności z analogicznymi środkami podejmowanymi przez organy z innych jurysdykcji. Pamiętać należy, iż wprowadzenie takich środków odbywa się często na wniosek samych stron w odpowiedzi na zgłaszane przez organy wątpliwości co do danej koncentracji. Strony powinny być zatem zachęcane przez właściwe organy, by same również koordynowały harmonogram oraz istotę proponowanych środków. Organy powinny być również gotowe przedyskutować ze stronami transgraniczne implikacje takich środków. Nie musi to oczywiście prowadzić to tego, by zastosowane ostatecznie środki były w różnych jurysdykcjach takie same. Różne mogą być bowiem skutki, które dana koncentracja wywołuje na terytorium poszczególnych państw lub ich związków. Tym niemniej, zachowując potencjalną różnorodność takich środków, należy zadbać przynajmniej o to, by nie były to środki wzajemnie się wykluczające. Analogiczne środki nie powinny również w sposób nieuzasadniony być stosowane przez organy z różnych jurysdykcji, skutkując niepotrzebnymi kosztami i ciężarami dla stron. Unikać należy zatem nieuzasadnionego duplikowania się nakładanych na strony obowiązków. Nie naruszając odpowiednich przepisów dotyczących poufności, organy powinny więc informować się o planowanych środkach, które mogą mieć znaczenie dla organów z innych państw badających daną koncentrację. Uzgodnieniom podlegać mogą również harmonogramy wykonania nakładanych na strony obowiązków, obowiązki informacyjne, a także np. osoba powiernika do przeprowadzenia transakcji sprzedaży określonych składników majątkowych (konieczność sprzedaży niektórych składników majątkowych łączących się stron bywa warunkiem zatwierdzenie danej koncentracji przez właściwy organ).

29. Z zasadą koordynacji łączy się ściśle zasada konwergencji. Wskazuje ona na konieczność podjęcia działań, dzięki którym zasada koordynacji może być zrealizowana w pełniejszy sposób. Państwa powinny zatem dążyć do zbliżenia stosowanych przez nie procedur kontroli koncentracji przedsiębiorstw poprzez uzgodnienie tzw. dobrych praktyk (best practices ). Zbliżenie przepisów prawnych regulujących w poszczególnych państwach kontrolę zmian strukturalnych w gospodarce zapewnić powinno zarówno, iż ryzyko rozbieżnych rozstrzygnięć poszczególnych spraw zostanie istotnie zredukowane, jak i że koordynacja działań organów ochrony konkurencji w skali międzynarodowej zyska odpowiednie ramy prawne i organizacyjne. Zalecane praktyki wskazują przy tym, iż działania w kierunku zbliżenia ustawodawstw promują międzynarodową współpracę w sprawach kontroli koncentracji, przyczyniają się do większej skuteczności tej kontroli, a także przyczyniają się do wyeliminowania zbędnych kosztów transakcyjnych⁷⁰. Wskazuje się np., iż zbliżenie przepisów powinno dotyczyć terminów, w których organ ochrony konkurencji zobowiązany jest podjąć rozstrzygnięcie w sprawie zgłoszonej mu koncentracji. Zalecane praktyki wskazują, iż pierwsza, wstępna faza badania koncentracji nie powinna przekraczać sześciu tygodni, faza druga zaś - 6 miesięcy, licząc od dnia dokonania zgłoszenia.

30. Zasada przejrzystości zakłada, iż w celu wzmocnienia spójności, przewidywalności i bezstronności, proces badania koncentracji powinien być przejrzysty w odniesieniu do stosowanych polityk, praktyk i procedur. Przejrzystość dotyczyć powinna również tożsamości osób podejmujących decyzję, materialnych kryteriów kontroli, a także podstaw wprowadzanych w życie decyzji niekorzystnych co do meritum dla zainteresowanych. Jak wyżej zostało wskazane, zasada przejrzystości powinna znaleźć w szczególności zastosowanie do spraw związanych z koordynacją działań przez organy ochrony konkurencji z różnych jurysdykcji⁷¹. Koordynacja ta będzie bowiem tym skuteczniejsza, im bardziej uczestnicy koncentracji zechcą włączyć się aktywnie w ten proces. Strony powinny być zatem informowane o korzyściach, jakie może przynieść dla nich taka koordynacja, a także o problemach, które wynikły np. w związku z wymianą uzyskanych od nich informacji. Do polepszenia przejrzystości działań w tego rodzaju sprawach przyczyniać się będzie niewątpliwie publikacja przez dany organ krótkiego opisu swej polityki w sprawach koordynacji oraz dotychczasowej praktyki w tym zakresie. Organ może wskazać tam np., które informacje podlegałyby najprawdopodobniej udostępnieniu na rzecz organów z innych jurysdykcji w oparciu o stosowne zrzeczenie się poufności, a także przedstawić projekt dokumentu zawierającego takie zrzeczenie. Ważne jest jednak, by organy nie wywierały presji na strony, by do takiego zrzeczenia doszło (sprawy związane z poufnością danych i informacji przedkładanych przez strony zostaną szczegółowo przedstawione w dalszej części niniejszego rozdziału). Innym sposobem zapewniania przejrzystości działań organów jest poinformowanie uczestników koncentracji o podstawowych formach koordynacji, które mogą zostać wdrożone w ich sprawie.

31. Zasada ochrony informacji poufnych wskazuje na potrzebę ochrony w procedurze kontroli koncentracji danych i informacji przekazywanych organom ochrony konkurencji przez uczestników koncentracji lub inne podmioty (osoby trzecie). Podjęcie właściwej decyzji w sprawie skutków planowanej koncentracji możliwe jest tylko wówczas, gdy organ posiada odpowiednie dane dotyczące zarówno łączących się przedsiębiorstw, jak i rynku jako całości⁷². Dane takie zawarte są przede wszystkim w samym zgłoszeniu koncentracji oraz w jego załącznikach, odpowiedziach przygotowywanych przez strony na zapytania kierowane przez organ prowadzący postępowanie, oświadczeniach składanych ustnie, np. w trakcie wysłuchań, innych dokumentach i przedłożeniach składanych przez strony oraz osoby trzecie. Są one przy tym na tyle istotne, iż ich udostępnienie osobom trzecim lub upublicznienie skutkowałoby poważnymi stratami lub innymi niekorzystnymi konsekwencjami dla zainteresowanych⁷³. Współczesne prawo konkurencji wprowadza zatem odpowiednie gwarancje mające zapobiec tego rodzaju negatywnym zjawiskom. Do danych przekazywanych przez uczestników koncentracji nie mogą mieć więc zwykle dostępu inne osoby oraz organy z innych państw. Gwarancje te mają zapewne służyć również przekonaniu uczestników koncentracji do przekazywania pełnych i prawdziwych danych na swój temat w ręce organu, który prowadzi w danej sprawie stosowne postępowanie. Zaznaczyć należy jednak, że zakres ochrony informacji poufnych jest różny w różnych państwach. Przykładowo, amerykańska ustawa Clayton Act w § 7a (h), wskazuje, iż informacje i materiały przedłożone w ramach kontroli fuzji mogą zostać udostępnione, "gdy będzie to ważne w jakimkolwiek postępowaniu lub procesie administracyjnym lub sądowym"⁷⁴. Dodatkowo wskazuje się tam na możliwość ich ujawnienia organom Kongresu oraz jego upoważnionym komisjom i podkomisjom. Również kanadyjska ustawa Competition Act⁷⁵ w § 29 wskazuje na możliwość ujawnienia informacji poufnych na rzecz kanadyjskich organów administracyjnych, w tym ministra transportu oraz ministra finansów. Z kolei art. 17 ust. 1 unijnego rozporządzenia nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw stanowi, że "informacje uzyskane w wyniku stosowania niniejszego rozporządzenia wykorzystuje się tylko do celów wniosku o udzielenie informacji, dochodzenia lub wysłuchania". Zgodnie z art. 17 ust. 3 tego rozporządzenia nie stanowi to jednak przeszkody "dla opublikowania ogólnych informacji lub badań nie zawierających informacji dotyczących poszczególnych przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw". Równocześnie jednak kontrola koncentracji przeprowadzana przez organy z różnych państw wymaga, by dane posiadane przez jeden organ mogły zostać przekazane do innego, tak by organy mogły wymieniać się posiadanymi informacjami. Tego rodzaju przekazywanie lub wymiana informacji może być zresztą w interesie łączących się przedsiębiorstw, a zatem będą gotowe wyrazić na to swą zgodę. Mogą one bowiem zakładać, że zrzeczenie się przez nie poufności w relacjach z innym organem ochrony konkurencji (innym niż organ, na rzecz którego określone informacje zostały już wcześniej przekazane) co do części lub całości przekazanych informacji może przyczynić się do przeprowadzenia przez te organy spójnej analizy planowanej koncentracji oraz podjęcia wzajemnie niesprzecznych decyzji. Może to również ograniczyć do pewnego stopnia powielanie obowiązków informacyjnych i wielokrotne przekazywanie przez zainteresowanych tych samych informacji do wielu organów. Istotne jest przy tym, by tego rodzaju zgoda była udzielana dobrowolnie. Organy nie mogą zatem z faktu odmowy zrzeczenia się poufności wywodzić jakichkolwiek negatywnych konsekwencji dla stron. Ten aspekt sprawy podkreślają wypracowane między Komisją Europejską a organami ochrony konkurencji z USA dobre praktyki w zakresie współpracy dotyczącej kontroli koncentracji⁷⁶. W pkt 3 tego dokumentu organy te wskazują, że zrzeczenie się poufności pozostaje przedmiotem uznania uczestników koncentracji. Podkreślają zatem, iż odmowa takiego zrzeczenia, nawet pomimo zaleceń kierowanych do zainteresowanych przez właściwe organy, nie może przesądzać dalszego postępowania lub podejmowanych przez organy rozstrzygnięć w danej sprawie.

Zrzeczenie się poufności dotyczy przy tym zwykle przekazania (wymiany) informacji na rzecz ściśle określonego organu innego państwa, bez naruszenia obowiązku zachowania poufności przez właściwy organ wobec osób trzecich oraz na forum publicznym.

Instytucja zrzeczenia się poufności sprzyja zatem lepszej koordynacji działań ze strony organów z różnych państw członkowskich w procedurze kontroli koncentracji przedsiębiorstw. Umożliwia ona w szczególności nieskrępowaną komunikację między organami oraz stronami co do okoliczności faktycznych sprawy, ułatwia podjęcie właściwie uzasadnionej decyzji, w tym co do szczególnych zobowiązań nakładanych na uczestników koncentracji (chociażby np., by rozstrzygnięcia co do takich zobowiązań podjęte przez organy z różnych państw nie były wzajemnie się wykluczające lub trudne do pogodzenia z gospodarczego lub prawnego punktu widzenia).

Jak podkreśla dokument ICN pt. Waiver of Confidentiality In Merger Investigations, koordynacja działań organów ochrony konkurencji, u podstaw której leży wymiana informacji zgodnie ze stosownym zrzeczeniem się poufności dokonanym przez strony, wzmacnia również wzajemnie zaufanie oraz zbliżenie stanowisk poszczególnych organów w sprawach prawa materialnego i procedury nie tylko w ramach konkretnej sprawy, ale także co do ogólnej polityki stosowania przez te organy przepisów dotyczących kontroli koncentracji.

32. W ramach swych prac ICN wypracowała wzór oświadczenia w sprawie zrzeczenia się poufności, który może służyć pomocą organom ochrony konkurencji z różnych jurysdykcji⁷⁷. Wzór ten wskazuje, że zrzeczenie się ze strony danego przedsiębiorstwa dotyczy przekazania informacji poufnych na rzecz konkretnego organu z innej jurysdykcji (nie stanowi zatem upoważnienia blankietowego do przekazania informacji na rzecz nieograniczonego kręgu odbiorców). Wskazuje się tam wyraźnie, iż zrzeczenie nie pozbawia danego podmiotu prawa do ochrony informacji poufnych w stosunku do wszelkich osób trzecich, z wyjątkiem tego organu z innej jurysdykcji, którego zrzeczenie dotyczy. Organ przekazujący informacje zobowiązany jest zatem w dalszym ciągu chronić ich poufność w relacjach z osobami trzecimi. Stanowi to wręcz wyraźny warunek dokonywanego zrzeczenia. Z drugiej jednak strony, zakres przedmiotowy zrzeczenia jest bardzo szeroki i obejmuje całość informacji poufnych przekazanych przez dany podmiot (dotyczy w szczególności dokumentów, oświadczeń, danych i informacji, a także własnych analiz organu sporządzonych w oparciu o dane pochodzące od danego podmiotu). Z załączonego wzoru zrzeczenia wynika ponadto, że zgoda na przekazanie informacji jest uzależniona od zachowania w stosunku do nich poufności przez organ, który będzie ich odbiorcą. W tym celu jeszcze przed zrzeczeniem się organ ten powinien poinformować pisemnie zainteresowany podmiot (za pośrednictwem organu odpowiedzialnego za przekazanie informacji) o zasadach ochrony informacji poufnych obowiązujących w jego prawie krajowym. Zrzekając się poufności, podmiot czynił to będzie zatem pod warunkiem, iż zasady opisane w tego rodzaju piśmie będą przez organ - odbiorcę informacji przestrzegane.

Dokument ICN pt. Waiver of Confidentiality In Merger Investigations podkreśla przy tym, że zrzeczenie się poufności jest coraz częściej stosowane w praktyce przez zainteresowane podmioty. Dotyczy to przede wszystkim działalności organów ochrony konkurencji z Kanady, USA, Unii Europejskiej oraz niektórych państw członkowskich UE.

33. W kwietniu 2005 roku ICN przygotowała raport w sprawie wdrożenia Zalecanych praktyk⁷⁸. Wynika z niego, iż 46% jurysdykcji, których organy ochrony konkurencji są członkami ICN, dokonało lub jest w trakcie dokonywania zmian swego ustawodawstwa dotyczącego kontroli koncentracji, tak by pozostawało ono w zgodzie z Zalecanymi praktykami. Dalsze 8% jurysdykcji planuje tego rodzaju zmiany. Spośród państw, które dokonały zmian, prawie dwie trzecie wskazuje Zalecane praktyki jako odgrywające rolę w inicjowaniu i określaniu treści reform ich prawa konkurencji.

Oddziaływanie Zalecanych praktyk, chociaż istotne, nie zawsze jest jednak bezpośrednie. Mają one wpływ na ustawodawcę krajowego oraz praktykę działania organów często łącznie z innymi czynnikami, takimi jak: chęć zbliżenia prawa krajowego do rozważań międzynarodowych (innych niż Zalecane praktyki; dotyczy to np. zaleceń przyjmowanych w ramach OECD) lub rozwiązań istniejących w innych państwach (np. znanych z dobrze rozwiniętej kontroli koncentracji, będących regionalnym liderem lub głównym partnerem handlowym), przekonanie po stronie przedsiębiorców, prawników lub samego organu, iż dotychczasowy system jest nieskuteczny lub nieefektywny. Część państw uznaje wprost Zalecane praktyki jako międzynarodowy standard w sprawach dotyczących kontroli koncentracji (np. Peru, Brazylia, Rosja)⁷⁹.

Raport wskazuje, że wdrożenie Zalecanych praktyk do porządku krajowego odbywa się za pomocą różnych metod (nie tylko w drodze stanowienia prawa, choć niewątpliwie ta droga jest szczególnie istotna). Zmiany, do których dochodzi już na szczeblu samego organu konkurencji, mogą mieć związek ze zwiększeniem przejrzystości jego działań. Odbywać się to może np. poprzez uruchomienie stron internetowych organu, publikację stanowisk, komunikatów, decyzji i ich streszczeń, sporządzanie szczegółowych uzasadnień decyzji (działania takie zostały podjęte np. w USA, Francji, Kanadzie, choć nie we wszystkich tych krajach w tym samym zakresie). W niektórych przypadkach zmiany dotyczą samej praktyki działania organu w ramach prowadzonych postępowań. Przykładowo meksykańska Federalna Komisja ds. Konkurencji (Comisión Federal de Competentia) w drodze formalnie niewiążących aktów wewnętrznych istotnie ograniczyła liczbę żądanych od uczestników koncentracji informacji i dokumentów, a także wprowadziła w praktyce krótsze niż wynikające z ustawy terminy rozpatrzenia spraw. W podobny sposób została wprowadzona przyspieszona procedura rozpatrywania zgłoszeń koncentracji w Brazylii. Organy do spraw konkurencji przyczyniają się do wdrożenia Zalecanych praktyk również przez publikację różnego rodzaju wytycznych (guidelines). Akty te pozwalają zainteresowanym przedsiębiorstwom poznać strategię działania organów w sprawach dotyczących koncentracji, stosowane metody oceny spraw, szczegółowe przesłanki i sposób formułowania rozstrzygnięć itp. W literaturze zwraca się również uwagę na ich funkcję prewencyjną⁸⁰. Upowszechniając znajomość prawa konkurencji i praktyki jego stosowania przez właściwe organy, guidelines przyczyniają się do redukcji przypadków, w których wolna, skuteczna konkurencja jest zagrożona. Ostatnio tego rodzaju wytyczne, inspirowane przez Zalecane praktyki, zostały opublikowane np. przez amerykański Department of Justice, Antitrust Division⁸¹ oraz Australia Competition and Consumer Commission⁸².

Wdrożenie Zalecanych praktyk wiązać się może również z zastosowaniem nowej wykładni istniejących od dawna przepisów. Dotyczyło to np. uwzględnienia przez brazylijski organ ds. konkurencji (Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE) na potrzeby obliczania wielkości przychodów uczestników koncentracji, przychodów osiągniętych w Brazylii, a nie jak dotychczas - w skali całego świata⁸³.

W przypadku niektórych państw Zalecane praktyki są inspiracją dla wiążących aktów prawnych stanowionych przez same organy ochrony konkurencji. Przykładem mogą tu być dwa rozporządzenia dotyczące kontroli koncentracji przyjęte przez słowacki Urząd Antymonopolowy w 2004 i 2008 roku⁸⁴.

Raport wskazuje, iż Zalecane praktyki zostały ostatnio wdrożone (przynajmniej co do niektórych poruszanych tam spraw) za pomocą aktów o charakterze ustawodawczym m.in. w Unii Europejskiej. Nowe wspólnotowe rozporządzenie nr 139/2004 umożliwia np. zgłoszenie zamiaru koncentracji jeszcze przed zawarciem stosownej umowy, "gdy zainteresowane przedsiębiorstwa przedstawiają Komisji szczerą intencję zawarcia umowy lub, w przypadku publicznej oferty przejęcia, gdy podały do publicznej wiadomości zamiar wprowadzenia takiej oferty" (art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004). Kierując się wymogami wynikającymi z Zalecanych praktyk, w rozporządzeniu nr 139/2004 zrezygnowano również ze sztywnego tygodniowego terminu, w który miało nastąpić zgłoszenie (liczonego od dnia zawarcia umowy). Obecnie to strony decydują, kiedy dokonać zgłoszenia (jak wyżej zaznaczono, wystarczy wykazanie szczerej intencji zawarcia umowy lub upublicznienie zamiaru złożenia publicznej oferty przejęcia), przy czym art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 stanowi, iż dana koncentracja "nie zostaje wprowadzona w życie ani przed jej zgłoszeniem, ani do czasu uznania jej za zgodną ze wspólnym rynkiem" (obecnie rynkiem wewnętrznym). Zmiany te zostały bardzo pozytywnie przyjęte w literaturze jako wyraz uelastycznienia całej procedury notyfikacyjnej⁸⁵. Podobne zmiany nastąpiły również w polskich przepisach z zakresu ochrony konkurencji, albowiem zrezygnowano w nich np. z określenia sztywnych terminów dla dokonania zgłoszenia oraz ze zwolnień z obowiązku zgłoszenia opartych na wielkości udziałów rynkowych zainteresowanych przedsiębiorstw⁸⁶. Wskazany w Zalecanych praktykach wymóg powiązania zgłaszanej koncentracji z rynkiem lokalnym danego państwa został z kolei uwzględniony w rumuńskiej ustawie o konkurencji⁸⁷. Zalecane praktyki służyły również jako wzorzec dla nowych rozwiązań ustawodawczych w Peru i Kostaryce.

34. Na koniec tej części rozważań wskazać należy, iż zawarte w raporcie wyniki przeprowadzonej przez ICN ankiety wskazują, że koordynacja działań w sprawach dotyczących koncentracji między organami z różnych państw jest obecnie częsta. Aż dwadzieścia państw spośród ankietowanych pięćdziesięciu trzech (dwadzieścia sześć nie udzieliło w tej sprawie odpowiedzi) odpowiedziało pozytywnie na pytanie, czy dany organ koordynował jedno lub więcej postępowań kontrolnych w sprawie koncentracji przedsiębiorstw z innym organem ochrony konkurencji kontrolującym tę samą koncentrację. Jedynie siedem państw stwierdziło, iż nigdy w tego rodzaju działaniach koordynacyjnych nie uczestniczyło. Stosunkowo mało rozpowszechnione jest zaś posługiwanie się przez organy ochrony konkurencji wzorami zrzeczenia się poufności. Z ankiety wynika bowiem, iż jedynie organy z trzech państw posiadają tego rodzaju wzorce (należy w tym kontekście wymienić w szczególności Komisję Europejską). Nie musi to oczywiście przesądzać, iż zrzeczenie się poufności nie jest stosowane w praktyce w pozostałych państwach. Możliwe jest bowiem, iż zrzeczenie takie przygotowywane jest ad hoc przez strony. Powszechne użycie takich wzorców sprzyjałoby jednak w większym stopniu prowadzeniu efektywniejszej współpracy na szczeblu międzynarodowym.

Powyższy raport oraz zawarte tam dane statystyczne potwierdzają, iż współpraca międzynarodowa organów ochrony konkurencji staje się obecnie coraz powszechniejsza. Niewątpliwie ważną rolę odgrywa w niej Komisja Europejska, zarówno jako inicjator i aktywny uczestnik prac ICN, jak i podmiot odpowiedzialny za kierunek legislacji w ramach Unii Europejskiej (z uwagi na posiadaną kompetencję w zakresie inicjatywy prawodawczej w unijnym systemie prawnym), a także organ odpowiedzialny za kontrolę koncentracji o wymiarze wspólnotowym oraz współpracę międzynarodową w tego rodzaju sprawach.

35. W literaturze wyrażane były krytyczne uwagi co do tego, czy powołanie ICN może przyczynić się do polepszenia współpracy między organami ochrony konkurencji w sprawach o wymiarze międzynarodowym ponad to, co udało się osiągnąć w ramach OECD. B. Zanettin zauważa, że dotychczas niewielu członków tej ostatniej organizacji rzeczywiście wdrożyło przyjęte tam zalecenia⁸⁸. W tym kontekście realizacja zadań przez ICN może być jeszcze trudniejsza. Przeszkodą może tu być przede wszystkim brak stałego aparatu administracyjnego zapewniającego ciągłość działań organizacji. Po drugie, ICN zrzesza o wiele mniej homogeniczną grupę państw. W jej skład, oprócz wysoko rozwiniętych państw tworzących OECD, wchodzą także państwa rozwijające się. Znalezienie porozumienia wśród tak różnych członków może zatem okazać się szczególnie trudne⁸⁹. Trudności może rodzić również poczucie identyfikacji i solidarność organów ochrony konkurencji z różnych państw. Prowadzić to może do unikania w działaniu organizacji problemów kontrowersyjnych. Postęp może być zaś osiągnięty tylko w tych dziedzinach, w których członkowie mają wyraźny interes we wzajemnej współpracy, np. w sprawach postępowań dotyczących koncentracji o wymiarze globalnym. B. Zanettin poddaje również w wątpliwość możliwość zintegrowania organów ochrony konkurencji z państw rozwijających się z organami z państw rozwiniętych. Będzie to trudne z uwagi na brak po stronie ICN własnych funduszy, z których mogłoby być finansowane konieczne w tym zakresie wsparcie. Organy z państw rozwijających się mogą być przy tym mniej zainteresowane np. problemem multijurysdykcyjnej kontroli połączeń przedsiębiorstw o wymiarze międzynarodowym. Rzadko są one bowiem angażowane w tego rodzaju postępowania.

36. Kilkuletni okres funkcjonowania ICN nie pozwala w pełni zweryfikować powyższych zastrzeżeń. Z pewnością brak stałego sekretariatu oraz własnych środków finansowych utrudnia pełniejszą realizację zadań tej organizacji. Tym niemniej, jak zostało wcześniej wykazane, wiele już zostało w jej ramach osiągnięte. Liczba przyjętych zaleceń i innych dokumentów wydaje się bowiem znaczna, szczególnie w porównaniu z osiągnięciami innych organizacji takich jak WTO lub OECD. Sprzyja temu niewątpliwie nieformalny, niewiążący charakter tych aktów. Członkowie ICN mogą łatwiej zgodzić się na określone rozwiązania mając na uwadze, iż nie są w żaden sposób zobowiązani do ich implementacji do swojego prawa lub praktyki krajowej. Potwierdzają to, jak się wydaje, wyniki raportu z 2005 roku, które ukazują np., że większość członków ICN nie wprowadziła do swego prawa przyjętych przez nią zaleceń dotyczących kontroli koncentracji.

Sukcesem wydaje się także szersze niż w przypadku innych inicjatyw międzynarodowych w zakresie ochrony konkurencji włączenia w procesy zbliżania ustawodawstw oraz współpracy międzynarodowej organów antymonopolowych z państw rozwijających się. Pozwala to z większym optymizmem patrzeć na praktyczne znaczenie standardów wypracowanych przez ICN.

Otwarte przy tym pozostaje pytanie, na ile ICN dążyć będzie w przyszłości do większego sformalizowania swych prac, a w szczególności do uzyskania statusu organu międzynarodowego wyposażonego w kompetencje władcze przede wszystkim w sprawach transgranicznych koncentracji przedsiębiorstw.

5. Uwagi końcowe

37. Powyższa analiza wskazuje, iż współpraca Komisji z organami ochrony konkurencji z państw trzecich w ramach organizacji międzynarodowych przynosi zróżnicowane efekty. Mimo dużego zaangażowania Komisji w stworzenie w ramach WTO porozumienia dotyczącego ochrony konkurencji, prace te nie przyniosły spodziewanych efektów. Kwestie te zostały wręcz zdjęte z wokandy prac tej organizacji i w najbliższych latach trudno spodziewać się, by zaistniała szansa powrotu do negocjacji w tym obszarze. Relatywnie niewielkie, zważywszy istniejący już stopień konwergencji prawa i gospodarki poszczególnych państw członkowskich, są także osiągnięcia w tym względzie OECD. Również tutaj nie udało się bowiem stworzyć np. jakichkolwiek prawnie wiążących mechanizmów rozstrzygania konfliktów dotyczących transgranicznych kontroli koncentracji. Wyniki prac OECD ułatwiły jednak niewątpliwie zacieśnienie dwustronnej współpracy członków tej organizacji i zawarcie przez nich stosownych umów kooperacyjnych.

Z uwagi na istniejące różnice między poszczególnymi jurysdykcjami w podejściu do prawa konkurencji, w tym kontroli koncentracji, oraz jego praktycznego zastosowania, najlepszym, najbardziej realistycznym rozwiązaniem dla współpracy wielostronnej w tych sprawach wydaje się obecnie formuła ICN⁹⁰. Zapewnia ona z jednej strony praktyczną możliwość współpracy Komisji z organami ochrony konkurencji z państw trzecich, nie łączy się jednak z nałożeniem jakichkolwiek prawnych zobowiązań na zainteresowane organy (co w istocie wyłączałoby lub przynajmniej znacznie ograniczałoby taką współpracę). Standardy przyjmowane w ramach prac ICN prowadzą przy tym do faktycznego zbliżania ustawodawstw antytrustowych z różnych jurysdykcji (choć proces ten nie przebiega bez przeszkód), upowszechniając równocześnie najlepsze rozwiązania uzyskane zwykle wcześniej w ramach funkcjonowania krajowych lub ponadnarodowych (UE) systemów ochrony konkurencji. Korzystać z tego mogą zwłaszcza te państwa, które relatywnie niedawno przyjęły własne przepisy chroniące konkurencję. Z uwagi na przyjętą w ramach prac ICN zasadę konsensusu, ich głos może mieć przy tym wpływ na treść ostatecznie przyjmowanych rozwiązań, tak by uwzględniały one specyfikę np. tzw. rynków wschodzących ( emerging markets). Niesformalizowana współpraca w ramach ICN umożliwia także szybkie i elastyczne reakcje dostosowujące treść formułowanych zaleceń do zmieniających się warunków gospodarczych oraz nowych osiągnięć w zakresie teorii i polityki konkurencji (inną sprawą jest, czy ta możliwość jest wykorzystywana w praktyce). Otwarte przy tym pozostaje pytanie, na ile ICN dążyć będzie w przyszłości do większego sformalizowania swych prac, a w szczególności do uzyskania statusu międzynarodowego organu wyposażonego w kompetencje władcze przede wszystkim w sprawach transgranicznych koncentracji przedsiębiorstw. Rozważenia wymaga w szczególności, na ile tego rodzaju tendencje mogłyby zagrozić dotychczasowym osiągnięciom ICN⁹¹. Kwestie te wykraczają jednak poza zakres niniejszej pracy.

Zakończenie

1. Rozporządzenie nr 139/2004 przewiduje wymóg zgłoszenia do Komisji Europejskiej wszelkich koncentracji przedsiębiorstw o odpowiednio dużych obrotach w skali światowej i w skali UE, określanych mianem koncentracji o wymiarze wspólnotowym. Nie mogą one zostać wprowadzone w życie przed dokonaniem takiego zgłoszenia oraz przed wydaniem przez Komisję decyzji uznającej daną koncentrację za zgodną z rynkiem wewnętrznym, względnie przed upływem określonego w przepisach terminu, w którym taka decyzja powinna zostać wydana.

Unijna kontrola koncentracji przedsiębiorstw została oparta na zasadzie wyłączności rozporządzenia nr 139/2004 dla oceny zgodności danej transakcji z rynkiem wewnętrznym. Rozporządzenie określa zatem jednolite kryteria takiej oceny, a także jednolite przepisy proceduralne właściwe we wszystkim przypadkach koncentracji o wymiarze wspólnotowym. O wynikach oceny dotyczącej zgodności koncentracji z rynkiem wewnętrznym nie mogą decydować przy tym przesłanki niewskazane wyraźnie w rozporządzeniu, w tym właściwe dla innych dziedzin prawa UE (np. względy polityki społecznej), jak też uwzględniane w ustawodawstwie poszczególnych państw członkowskich UE. Rozporządzenie nr 139/2004 wyłącza zatem generalnie możliwość stosowania przez państwa członkowskie ich ustawodawstwa krajowego dotyczącego konkurencji w stosunku do koncentracji o wymiarze wspólnotowym.

Wyłączność rozporządzenia nr 139/2004 dla oceny antykonkurencyjnych skutków koncentracji przedsiębiorstw łączy się ściśle z wyłącznością po stronie Komisji co do stosowania tego rozporządzenia w poszczególnych sprawach. Odróżnia to unijną kontrolę koncentracji od pozostałych przepisów prawa konkurencji UE. Z chwilą wejścia w życie reformy stosowania art. 101 i 102 TFUE (1 maja 2004 r.) te ostatnie przepisy są bowiem stosowane również przez organy ochrony konkurencji państw członkowskich UE.

Powyższe zasady unijnego systemu kontroli koncentracji zapewniają jednolite "zasady gry" na rynku wewnętrznym UE w zakresie kontroli koncentracji dla wszystkich zainteresowanych przedsiębiorstw. Pozwalają one w szczególności uniknąć różnego rodzaju podziałów tego rynku, które mogłyby być skutkiem stosowania wobec poszczególnych koncentracji przepisów i polityk krajowych różnych państw członkowskich. Wzmacniają one również pewność prawa po stronie zainteresowanych przedsiębiorstw, a także sprzyjają szybkości działania administracji w tego rodzaju sprawach. Ubocznym, acz niebagatelnym skutkiem wprowadzenia unijnej kontroli koncentracji, jest także ograniczenie kosztów transakcyjnych, które uczestnicy łączenia muszą ponieść w związku z planowaną transakcją.

2. Wskazane wyżej zasady wyłączności nie wyczerpują jednak problematyki skomplikowanych relacji między unijną a krajową kontrolą koncentracji przedsiębiorstw oraz między Komisją a organami krajowymi właściwymi w sprawach koncentracji. Ważnym uzupełnieniem jest tu bowiem zasada ścisłej i stałej współpracy Komisji z właściwymi władzami państw członkowskich. Stanowi ona odzwierciedlenie na potrzeby unijnej kontroli koncentracji jednej z naczelnych zasad ustrojowych UE, tj. zasady lojalnej współpracy wyrażonej w art. 4 ust. 3 TUE. Umożliwia szerokie włączenie się organów krajowych w proces oceny danej koncentracji na szczeblu unijnym. Organy te są zatem informowane o przebiegu postępowania przed Komisją, mają dostęp do akt sprawy, mogą zgłaszać uwagi na każdym etapie co do prowadzonego postępowania i jego wyników, są wreszcie konsultowane w ramach Komitetu Doradczego ds. Koncentracji odnośnie treści przyjmowanych przez Komisję decyzji. Opinia ta, choć formalnie niewiążąca, powinna jednak zostać uwzględniona przez Komisję "w stopniu możliwie najwyższym" (art. 19 ust. 6 rozporządzenia nr 139/2004). Jest ona podawana do wiadomości publicznej wraz z decyzją Komisji. Komisja może zatem nie uwzględnić opinii Komitetu tylko wówczas, gdy przemawiają za tym szczególne okoliczności, które powinny znaleźć odpowiednie odzwierciedlenie w uzasadnieniu wydawanej decyzji.

Zasada ścisłej i stałej współpracy Komisji z właściwymi władzami państw członkowskich aktualizuje się również w ramach przewidzianego w rozporządzeniu nr 139/2004 systemu odesłań. Okazuje się bowiem, iż podział koncentracji na posiadające wymiar wspólnotowy oraz wymiaru takiego nieposiadające nie zawsze musi łączyć się ściśle z zastosowaniem, odpowiednio, rozporządzenia nr 139/2004, z jednej strony, oraz krajowego prawa konkurencji, z drugiej (a w konsekwencji z właściwością Komisji, z jednej strony, lub organów krajowych, z drugiej), dla oceny skutków danej koncentracji dla konkurencji. Rozporządzenie nr 139/2004 w uzupełnieniu sztywnego podziału opartego na kryterium wielkości obrotów zainteresowanych przedsiębiorstw wprowadza bowiem możliwość przekazania (odesłania) danej sprawy do "organu bardziej właściwego". Sprawa należąca pierwotnie do unijnego zakresu kompetencji może zatem trafić na szczebel krajowy i odwrotnie. Istotne jest przy tym, iż w unijnym systemie odesłań państwa członkowskie nie są jedynie biernymi adresatami decyzji Komisji. Przeciwnie, poprzez składane na etapie postępowania przed Komisją wnioski o odesłanie, a także poprzez wyrażaną zarówno na etapie przed dokonaniem zgłoszenia danej koncentracji, jak i po dokonaniu takiego zgłoszenia zgodę lub sprzeciw co do odesłania, współkształtują one rozstrzygnięcia Komisji w tym zakresie. Zapewnia to w większym stopniu poszanowanie w relacjach między UE a państwami członkowskimi szeroko rozumianej zasady pomocniczości, a także sprzyja ochronie konkurencji na poszczególnych rynkach krajowych.

Współpraca Komisji i organów krajowych państw członkowskich odgrywa również kluczową rolę w sprawach dotyczących ochrony uzasadnionych interesów państw członkowskich związanych z daną koncentracją (chodzi tu o interesy inne niż dotyczące ochrony konkurencji). W przypadku interesów wyraźnie wymienionych w rozporządzeniu nr 139/2004 (bezpieczeństwo publiczne, pluralizm środków przekazu, zasady ostrożnościowe) Komisja stoi na straży, by środki podejmowane przez państwo nie wykraczały poza upoważnienie zawarte w przepisach unijnych oraz nie naruszały ogólnych zasad i innych przepisów prawa UE. Zastosowanie przez państwo członkowskie wobec danej koncentracji środków uzasadnionych innym ważnym interesem wymaga z kolei uprzedniego zgłoszenia do Komisji oraz przeprowadzenia przez nią stosownego postępowania w tej sprawie. Komisja może wydać zgodę na dany środek krajowy tylko wówczas, gdy uzna, że jest on zgodny z zasadami ogólnymi i innymi przepisami prawa UE. Procedura ta gwarantuje zachowanie koniecznej równowagi między wymogami unijnego rynku wewnętrznego obejmującego system zapewniający niezakłóconą konkurencję a wieloma innymi interesami publicznymi, za realizację których odpowiedzialne pozostają państwa członkowskie.

Powyższe wskazuje, iż wymóg ścisłej i stałej współpracy Komisji z organami krajowymi zaliczyć należy do fundamentalnych zasad unijnego systemu kontroli koncentracji. Pozwala to zachować konieczną spójność konstrukcji normatywnych stosowanych w ramach całego prawa konkurencji UE. Stosowanie norm tej dziedziny prawa we wzajemnej interakcji między Komisją a organami krajowymi stanowi więc obecnie domenę nie tylko zakazu porozumień ograniczających konkurencję i zakazu nadużywania pozycji dominującej, ale również znajduje pełne zastosowanie do kwestii kontroli połączeń przedsiębiorstw. Wydaje się przy tym, iż intensywność tej współpracy będzie w przyszłości rosła. Nie oznacza to jednak możliwości "renacjonalizacji" kompetencji Komisji w sprawach kontroli koncentracji, lecz raczej powolny proces budowy unijnej administracji właściwej w sprawach konkurencji, której częścią będą niezależne organy krajowe.

3. Problemy, które niesie ze sobą globalizacja gospodarki, wymuszają również w sprawach kontroli koncentracji przedsiębiorstw współpracę Komisji z organami ochrony konkurencji z państw trzecich. Warunkiem brzegowym tej współpracy jest przy tym przestrzeganie przez UE norm prawa międzynarodowego publicznego dotyczących jurysdykcji i ekstraterytorialnego działania prawa konkurencji. Na pozytywną ocenę zasługują wysiłki samej Komisji, jak i sądownictwa unijnego zmierzające do wprowadzenia w obszarze połączeń przedsiębiorstw doktryny skutku określającej granice dopuszczalnej ingerencji UE w procesy zmian strukturalnych w gospodarce z udziałem podmiotów z państw trzecich. Kompetencje UE i jej organów aktualizowałyby się w takich przypadkach wyłącznie wtedy, gdyby dana koncentracja prowadziła do wystąpienia w ramach rynku wewnętrznego skutków dla konkurencji istotnych, bezpośrednich i racjonalnie przewidywalnych. Koncentracje o wymiarze wspólnotowym, które nie spełniają tych kryteriów, powinny pozostać poza zakresem działania unijnej kontroli koncentracji, a zatem Komisja powinna powstrzymywać się od wykonywania swych kompetencji w tego rodzaju sprawach. Zasadne jest przy tym wprowadzenie do rozporządzenia nr 139/2004 zmian, które explicite wyłączą spod działania jego przepisów koncentracje, które nie wywołują kwalifikowanego skutku w Unii Europejskiej.

4. Nawet jednak rygorystyczne przestrzeganie przez Komisję doktryny skutku nie wyłącza całkowicie ryzyka konfliktów między UE a państwami trzecimi dotyczących stosowania unijnej kontroli koncentracji przedsiębiorstw. Nie zapewnia również skuteczności w relacjach z państwami trzecimi środków podejmowanych przez Komisję wobec poszczególnych koncentracji, jak również spójności tych środków z analogicznymi rozstrzygnięciami podejmowanymi w innych jurysdykcjach.

Istotnym narzędziem ograniczających (choć niewyłączającym) pole ewentualnych konfliktów i zapewniającym formalnoprawne podstawy dla współpracy organów ochrony konkurencji z różnych jurysdykcji są obecnie dwustronne umowy międzynarodowe dotyczące stosowania prawa konkurencji. Stroną takich umów jest również Unia Europejska. Zostały one zawarte z USA, Kanadą, Japonią i Koreą Południową.

Umowy te, prócz ogólnych obowiązków współpracy i koordynacji działań w zakresie egzekwowania prawa konkurencji każdej ze stron oraz wymiany informacji między stronami, zawierają również zobowiązania do wzięcia pod uwagę istotnych interesów drugiej strony przy inicjowaniu i rozstrzyganiu spraw z zakresu ochrony konkurencji, w tym dotyczących kontroli koncentracji (negative comity), jak również stwarzają podstawy do występowania do drugiej strony umowy o wszczęcie stosownego postępowania dotyczącego określonych transgranicznych antykonkurencyjnych praktyk przedsiębiorstw naruszających istotne interesy strony wnioskującej (positive comity ). Choć postanowienia te nie tworzą bezwzględnego obowiązku ochrony interesów drugiej strony umowy (przyjęcie tak daleko idącego zobowiązania jest całkowicie nierealne), to już sama konieczność szczegółowego rozważania jej stanowiska oraz uzasadnienia ewentualnej odmowy uwzględnienia składanych wniosków promuje postawy kooperacyjne, prowadząc do istotnego ograniczenia konfliktów związanych z egzekwowaniem prawa konkurencji. Dzięki współpracy organów ochrony konkurencji regulowanej stosownymi umowami bilateralnymi wzrasta również znajomość prawa konkurencji obowiązującego u drugiej strony umowy, a także realizowanej przez nią polityki ochrony konkurencji, a tym samym znajomość możliwości i ograniczeń, które ze sobą prawo to i polityka niosą. Pozwala to w wielu przypadkach uniknąć błędów i nieporozumień w ocenie postępowania drugiej strony, a także sprzyja pogłębieniu zaufania między organami. Współpraca w ramach umów bilateralnych ułatwia również przenikanie do systemu prawnego jednej strony wybranych rozwiązań prawnych stosowanych przez drugą stronę. Przykładem mogą być niektóre zmiany w unijnym systemie kontroli koncentracji przedsiębiorstw wprowadzone rozporządzeniem nr 139/2004, a inspirowane wyraźnie prawem amerykańskim (np. test znaczącego utrudnienia skutecznej konkurencji będący europejską odpowiedzią na amerykański test istotnego osłabienia konkurencji).

Bilans umów dwustronnych z udziałem UE w sprawach związanych z kontrolą koncentracji jest niewątpliwie pozytywny. W ogromnej większości przypadków prowadzą one do uzyskania harmonijnych rozwiązań wobec badanych koncentracji, zgodnych z prawem i polityką ochrony konkurencji każdej ze stron. Konflikty i sprzeczne rozstrzygnięcia ze strony Komisji Europejskiej oraz po stronie organów z USA, Kanady, Japonii lub Korei są absolutnym wyjątkiem (dotychczas wystąpiły one zresztą wyłącznie w relacjach UE ze Stanami Zjednoczonymi). Pojawiają się one wtedy, gdy współpraca zawodzi, gdy strony nie przykładają do niej większej wagi i nie traktują się wzajemnie z należytym szacunkiem.

Powyższe oznacza, iż w interesie Unii Europejskiej jest rozwijanie i pogłębianie współpracy dwustronnej w sprawach ochrony konkurencji z państwami reprezentującymi najważniejsze gospodarki świata. Należy mieć nadzieję, że doświadczenia zyskane w ramach współpracy z USA, Kanadą, Japonią i Koreą zostaną wykorzystane w tworzeniu podstaw traktatowych współpracy UE z takim państwami jak np. Rosja, Indie, Chiny czy Brazylia¹.

5. Umowy bilateralne dotyczące współpracy w sprawach konkurencji nie są oczywiście idealnym narzędziem chroniącym przed międzynarodowymi konfliktami i zapewniającym na arenie międzynarodowej skuteczność i spójność podejmowanych przez organy ochrony konkurencji rozstrzygnięć. Istotnym ich uzupełnieniem jest współpraca Komisji Europejskiej z organami ochrony konkurencji z państw trzecich w ramach różnego rodzaju organizacji międzynarodowych.

Nie wszystkie jednak inicjatywy w tym zakresie przyniosły spodziewane rezultaty. Mimo ogromnych wysiłków Komisji Europejskiej, niepowodzeniem zakończyły się bowiem negocjacje w sprawie porozumienia dotyczącego konkurencji prowadzone w ramach Światowej Organizacji Handlu. Trudno spodziewać się przy tym, by kwestie te wróciły pod obrady WTO w najbliższych latach.

Również Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju nie udało się stworzyć żadnych wiążących norm prawa międzynarodowego dotyczących ochrony konkurencji. Istotną rolę w promowaniu kooperacji międzynarodowej w sprawach stosowania prawa konkurencji odegrały jednak stosowne zalecenia przyjęte w ramach prac tej organizacji. Stanowiły one wzorzec dla bilateralnych umów międzynarodowych w tym zakresie zawieranych przez Wspólnotę Europejską (obecnie Unię Europejską). Zalecenia te są zresztą wprost powoływane w tych umowach, jako ważny punkt odniesienia przy tworzeniu ich postanowień.

Jedną z barier dla szerszego upowszechnienia standardów ochrony konkurencji wypracowanych przez OECD stanowił ograniczony do państw wysoko rozwiniętych krąg członków tej organizacji. Problem ten nie występuje w przypadku Międzynarodowej Sieci Konkurencji, która zrzesza obecnie około stu organów ochrony konkurencji z różnych jurysdykcji. Do kręgu jej członków należy również Komisja Europejska. ICN nie jest przy tym międzyrządową organizacją międzynarodową sensu stricto. U podstaw jej powstania nie legł bowiem żaden traktat międzynarodowy, nie posiada również osobowości prawnej. Stanowi jedynie nieformalną płaszczyznę współpracy organów ds. konkurencji z całego świata (w tym z krajów rozwijających się). Jej działalność koncentruje się na konkretnych projektach i opiera się na zasadzie konsensusu. Choć przyjmowane w jej ramach standardy działania organów ochrony konkurencji nie mają charakteru prawnie wiążącego, to w praktyce prowadzą do upowszechnienia kultury konkurencji w świecie i zbliżania prawa konkurencji różnych państw. Beneficjentem tych procesów jest w szczególności Unia Europejska i jej państwa członkowskie, zainteresowane ekspansją przedsiębiorstw europejskich na światowych rynkach.

Stosunkowo krótki okres funkcjonowanie ICN nie pozwala określić, czy organizacja ta ma szansę odegrać w przyszłości rolę międzynarodowego arbitra lub mediatora w sprawach kontroli transgranicznych koncentracji przedsiębiorstw. Z dużym prawdopodobieństwem można jednak przyjąć, iż tego rodzaju zmiany nie nastąpią w ciągu najbliższych lat.

Wykaz wykorzystanych w pracy orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (obecnie: Trybunał Sprawiedliwości) oraz Sądu Pierwszej Instancji (obecnie: Sąd)¹

Orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości

48/69, Imperial Chemical Industries Ltd. v. Komisja, Zb. Orz. 1972, s. 619

22/71, Béguelin Import Co. v. S.A.G.L. Import Export, Zb. Orz. 1971, s. 949

6/72, Europemballage Corporation i Continental Can Company Inc. v. Komisja, Zb. Orz. 1973, s. 215

21-24/72, International Fruit Company, Zb. Orz. 1972, s. 1219

127/73, BRT i SABAM, Zb. Orz. 1974, s. 51

27/76, United Brands v. Komisja, Zb. Orz. 1978, s. 207

208/80, Lord Bruce of Donington, Zb. Orz. 1981, s. 2205

230/81, Luksemburg v. Parlament Europejski, Zb. Orz. 1983, s. 255

72/83, Campus Oil, Zb. Orz. 1984, s. 2727

141 i 156/84, British American Tobacco Company Limited oraz R.J. Reynolds Industries Inc. v. Komisja, Zb. Orz. 1987, s. 4487

89, 104, 114, 116, 117, 125-129/85, A. Ahlström Osakeyhtiö i in. v. Komisja, Zb. Orz. 1988, s. 5193

66/86, Ahmed Saeed, Zb. Orz. 1989, s. 803

C-235/87, Matteucci , Zb. Orz. 1988, s. 5589

C-2/88, IMM Zwartveld, Zb. Orz. 1990, s. I-3365

C-8/88, Niemcy v. Komisja, Zb. Orz. 1990, s. I-2321

C-322/88, Grimaldi , Zb. Orz. 1989, s. 4407

C-367/89, Richardt , Zb. Orz. 1991, s. I-4621

C-374/89, Komisja v. Belgia, Zb. Orz. 1991, s. I-367

C-33/90, Komisja v. Włochy, Zb. Orz. 1991, s. I-5987

C-41/90, Höfner i Elser, Zb. Orz. 1991, s. I-1979

C-97/91, Borelli v. Komisja, Zb. Orz. 1992, s. I-6313

C-327/91, Francja v. Komisja, Zb. Orz. 1994, s. I-3641

C-36/92 P, SEP v. Komisja, Zb. Orz. 1994, s. I-1911

C-393/92, Almelo , Zb. Orz. 1994, s. I-1477

C-61/94, Komisja v. Niemcy, Zb. Orz. 1996, s. I-3989

C-68/94 i C-30/95, Francja v. Komisja, Zb. Orz. 1998, s. I-1375

C-282/95 P, Guérin automobiles v. Komisja, Zb. Orz. 1997, s. I-1503

C-284/95, Safety High Tech, Zb. Orz. 1998, s. I-4301

C-162/96, A. Racke GmbH & Co. v. Hauptzollamt Mainz, Zb. Orz. 1998, s. I-3655

C-306/96, Javico International i Javico AG v. Yves Saint Laurent Parfums SA, Zb. Orz. 1998, s. I-01983

C-414/97, Komisja v. Hiszpania, Zb. Orz. 1999, s. I-05585

C-453/99, Courage i Crehan, Zb. Orz. 2001, s. I-6297

C-503/99, Komisja v. Belgia, Zb. Orz. 2002, s. I-4809

C-94/00, Roquette Frères, Zb. Orz. 2002, s. I-9011

C-42/01, Portugalia v. Komisja, Zb. Orz. 2004, s. I-06079

C-207/01, Altair Chimica, Zb. Orz. 2003, s. I-8875

C-264/01, C-306/01, C-354/01 i C-355/01, AOK Bundesverband i in., Zb. Orz. 2004, s. I-2493

C-170/02 P, Schlüsselverlag J.S. Moser i in. v. Komisja, Zb. Orz. 2003, s. I-09889

C-233/02, Francja v Komisja, Zb. Orz. 2004, s. I-02759

C-174/04, Komisja v. Włochy, Zb. Orz. 2005, s. I-4933

C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze, Zb. Orz. 2006, s. I-289

C-237/04, Enirisorse , Zb. Orz. 2006, s. I-2843

C-295/04 do C-298/04, Manfredi, Zb. Orz. 2006, s. I-6619

C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio v. Compañía Española de Petróleos SA, Zb. Orz. 2006, s. I-11987

C-337/05, Komisja v. Włochy, Zb. Orz. 2008, s. I-02173

C-55/06, Arcor , Zb. Orz. 2008, s. I-02931

C-120/06 P i C-121/06 P, FIAMM i FIAMM Technologies v. Rada i Komisja, Zb. Orz. 2008, s. I-06513

C-202/06 P, Cementbouw v. Komisja, Zb. Orz. 2007, s. I-12129

C-280/06, Ente Tabacchi Italiani i in., Zb. Orz. 2007, s. I-10893

C-413/06 P, Bertelsman i in. v. Impala i in., Zb. Orz. 2008, s. I-4951

C-196/07, Komisja v. Hiszpania, Zb. Orz. 2008, s. I-00041

C-207/07, Komisja v. Hiszpania, Zb. Orz. 2008, s. I-00111

C-429/07, X BV, niepubl.

Orzeczenia Sądu Pierwszej Instancji

T-80/89, T-81/89, T-83/89, T-87/89, T-88/89, T-90/89, T-93/89, T-95/89, T-97/89, T-99/89, T-100/89, T-101/89, T-103/89, T-105/89, T-107/89 i T-112/89, Zb. Orz. 1995, s. II-729

T-3/93, Air France v. Komisja, Zb. Orz. 1994, s. II-121

T-290/94, Kayserberg v. Komisja, Zb. Orz. 1997, s. II-2137

T-25/95, T-26/95, T-30/95, T-31/95, T-32/95, T-34/95, T-35/95, T-36/95, T-37/95, T-38/95, T-39/95, T-42/95, T-43/95, T-44/95, T-45/95, T-46/95, T-48/95, T-50/95, T-51/95, T-52/95, T-53/95, T-54/95, T-55/95, T-56/95, T-57/95, T-58/95, T-59/95, T-60/95, T-61/95, T-62/95, T-63/95, T-64/95, T-65/95, T-68/95, T-69/95, T-70/95, T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 i T-104/95, Cimenteries CBR SA i in. v. Komisja, Zb. Orz. 2000, s. II-491

T-221/95, Endemol Entertainment Holding v. Komisja, Zb. Orz. 1999, s. II-1299

T-102/96, Gencor v. Komisja, Zb. Orz. 1999, s. II-753

T-22/97, Kesko v. Komisja, Zb. Orz. 1999, s. II-3775

T-342/99, Airtours v. Komisja, Zb. Orz. 2002, s. II-2585

T-310/00, MCI Inc. v. Komisja, Zb. Orz. 2004, s. II-3253

T-340/00, France Télécom v. Komisja, Zb. Orz. 2007, s. II-00537

T-26/01, Fiocchi Munizioni v. Komisja, Zb. Orz. 2003, s. II-03951

T-209/01, Honeywell v. Commission, Zb. Orz. 2005, s. II-5527

T-210/01, General Electric Company v. Komisja, Zb. Orz. 2005, s. II-5575

T-282/01, Cementbouw v. Komisja, Zb. Orz. 2006, s. II-319

T-310/01, Schneider Electric v. Komisja, Zb. Orz. 2002, s. II-4071

T-5/02, Tetra Laval v. Komisja, Zb. Orz. 2002, s. II-4381

T-119/02, Royal Philips Electronics v. Komisja, Zb. Orz. 2003, s. II-1433

T-464/04, Impala v. Komisja, Zb. Orz. 2006, s. II-2298

T-87/05, EDP v. Komisja, Zb. Orz. 2005, s. II-03745

T-417/05, Endesa v. Komisja, Zb. Orz. 2006, s. II-2533

Wykaz wykorzystanych w pracy decyzji Komisji Europejskiej

64/233/EWG, (IV/A-00061, Grosfillex-Fillistorf ), 11 marca 1964 r., Dz. Urz. WE 58 z 09.04.1964, s. 915

69/243/EWG, (IV/26 267, Farbstoffe ), 24 lipca 1969 r., Dz. Urz. WE L 195 z 07.08.1969, s. 11

85/202/EEC, (IV/29.725, Wood Pulp ), 19 grudnia 1984 r., Dz. Urz. WE L 85 z 26.03.1985, s. 1

89/191/EEC, (IV/31.866, LdPE ), 21 grudnia 1988 r., Dz. Urz. WE L 74 z 17.03.1989, s. 21

IV/M.12, Varta/Bosch, 31 lipca 1991 r.

IV/M.053, Aerospatiale-Alenia/de Haviland, 2 października 1991 r.

IV/M.165, Alcatel/AEG Kabel, 18 grudnia 1991 r.

IV/M.222, Mannesmann/Hoesch, 12 listopada 1992 r.

IV/M.423, Newspaper Publishing, 14 marca 1994 r.

IV/M.528, British Aerospace/VSEL, 24 listopada 1994 r.

IV/M.529, GEC/VSEL, 7 grudnia 1994 r.

IV/M.553, RTL/Veronica/Endemol, 20 września 1995 r.

IV/M.567, Lyonnaise des Eaux/Northumbrian Water, 29 marca 1995 r.

IV/M.567, Lyonnaise des Eaux/Northumbrian Water, 21 grudnia 1995 r.

IV/M.619, Gencor/Lonrho, 24 kwietnia 1996 r.

IV/M.660, RTZ/CRA, 7 grudnia 1995 r.

IV/M.784, Kesko/Tuko, 20 listopada 1996 r.

IV/M.820, British Aerospace/Lagardère SCA, 23 września 1996 r.

IV/M.877, Boeing/McDonnell Douglas, 30 lipca 1997 r.

IV/M.883, Prudential/HSBC/Finnish Chemicals, 13 lutego 1997 r.

IV/M.890, Blokker/Toys "R" Us, 26 czerwca 1997 r.

IV/M.1258, GEC Marconi/Alenia, 28 sierpnia 1998 r.

IV/M.1346, EdF/London Electricity, 21 stycznia 1999 r.

IV/M.1616, BSCH/A. Champalimaud, 20 lipca 1999 r.

COMP/M.1741, MCI WorldCom/Sprint, 28 czerwca 2000 r.

COMP/M.1797, SAAB/Celsius, 4 lutego 2000 r.

COMP/M.2050, Vivendi/Canal+/Seagram, 30 października 2000 r.

COMP/M.2220, General Electric/Honeywell, 3 lipca 2001 r.

COMP/M.2547, Bayer/Aventis Crop Science, 17 kwietnia 2002 r.

COMP/M.2737, GEES/Unison, 17 kwietnia 2002 r.

COMP/M.2781, Northrop Grumman/TRW, 16 października 2002 r.

COMP/M.2861, Siemens/Dräger/JV, 30 kwietnia 2003 r.

COMP/M.2898, Leroy Merlin/Brico, 13 grudnia 2002 r.

COMP/M.3083, GE/Instrumentarium, 2 września 2003 r.

COMP/M.3136, GE/Agfa NDT, 5 grudnia 2003 r.

COMP/M.3216, Oracle/PeopleSoft, 26 października 2004 r.

COMP/M.3225, Alcan/Pechiney (II), 29 września 2003 r.

COMP/M.3669, Blackstone (TBG CareCo)/NHP, 1 lutego 2005 r.

COMP/M.3687, Johnson & Johnson/Guidant, 25 sierpnia 2005 r.

COMP/M.3732, Procter & Gamble/Gillette, 15 lipca 2005 r.

COMP/M.3796, Omya/JM Huber, 18 maja 2005 r.

COMP/M.3894, Unicredito/HVB, 18 października 2005 r.

COMP/M.4197, E.ON/Endesa, 26 września 2006 r.

COMP/M.4197, E.ON/Endesa, 20 grudnia 2006 r.

COMP/M.4249, Abertis/Autostrade, 22 września 2006 r.

COMP/M.4522, Carrefour/Ahold Polska, 10 kwietnia 2007 r.

COMP/M.4685, Enel/Acciona/Endesa, 5 grudnia 2007 r.

COMP/M.4691, Schering-Plough/Organon Biosciences, 11 października 2007 r.

COMP/M.4731, Google/DoubleClick, 11 marca 2008 r.

COMP/M.4828, Owens Corning/Saint Gobain Vetrotex, 26 października 2007 r.

COMP/M.5112, Rewe/Plus Discount, 3 lipca 2008 r.

COMP/M.5529, Oracle/Sun Microsystems, 21 stycznia 2010 r.

COMP/M.5644, Kraft Foods/Cadbury, 6 stycznia 2010 r.

COMP/M.5650, T-Mobile/Orange, 1 marca 2010 r.

COMP/M.5828, Procter & Gamble/Sara Lee Air care, 31 marca 2010 r.

Bibliografia

ABA Section of Antitrust Law, International Antitrust Cooperation Handbook (2004), American Bar Association 2004

Adamkiewicz-Drwiłło H.G., Uwarunkowania konkurencyjności przedsiębiorstwa, Warszawa 2002

Akbar Y., The Extraterritorial Dimension of US and EU Competition Law: A Threat to the Multilateral System?, Australian Journal of International Affairs 1999, vol. 53

Akehurst M., Jurisdiction in International Law, BYIL 1972-1973, vol. 46

Alford R.P., The Extraterritorial Application of Antitrust Laws: The United States and European Community Approaches, Virginia Journal of International Law 1992-1993, vol. 33

Amarasinha S., "East is East and West is West and the Twain Shall Never Meet" or Shall They? (w:) B.E. Hawk (red.), Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute. International Antitrust Law & Policy, Juris Publishing 2004

Anderson R.D., International Cooperation in Competition Policy: Approaches Currently under Consideration in the WTO (w:) Yang-Ching Chao, Gee San, Changfa Lo, Jiming Ho (red.), International and Comparative Competition Laws and Policies, Kluwer Law International 2001

Araujo Boyd M., Control of Concentrations (Regulation 139/2004) (w:) L. Ortiz Blanco (red.), EC Competition Procedure , Oxford 2006

Arnull A., The European Union and its Court of Justice, Oxford 2006

Bacchiega A., Dionnet S., Todino M., Macewen Ch., Johnson&Johnson/Guidant: potential competition and unilateral effects in innovative markets, Competition Policy Newsletter 2005, nr 3

Baks T.J., Case 327/91, France v. Commission: Establishing a Balance Between Community Institutions, Boston University International Law Journal 1997, vol. 15

Banasiński C., Rittler R., Kolasiński M., Prawo radiofonii i telewizji w Polsce w świetle standardów europejskich, Warszawa 2001

Banasiński C., Piontek E. (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009

Banks J.D., The Development of the Concept of Extraterritoriality Under European Merger Law and Its Effectiveness Under the Merger Regulation Following the Boeing.MCDonnell Douglas Decision 1997 , ECLR 1998, vol. 19

Barcz J., Charakter prawny i struktura Unii Europejskiej (w:) J. Barcz (red.), Prawo Unii europejskiej. Zagadnienia systemowe , Warszawa 2006

Barcz J., W sprawie bezpośredniego skutku przepisów Porozumienia TRIPS w świetle prawa wspólnotowego, cz. I, EPS 2006, nr 2; cz. II, EPS 2006, nr 3

Barcz J., Struktura Unii Europejskiej (w:) J. Barcz (red.), Ustrój Unii Europejskiej, t. 1, Warszawa 2009

Barcz J., Umowy międzynarodowe Unii Europejskiej z państwami trzecimi (w:) J. Barcz (red.), Ustrój Unii Europejskiej , t. 1, Warszawa 2009

Barnard C., The Substantive Law of the EU. The Four Freedoms, Oxford 2007

Barnard R.C., Extra-Territorial and Anti-Trust Law in the United States (w:) Comparative Aspects of Anti-Trust Law in the United States, the United Kingdom and the European Economic Community, International and Comparative Law Quarterly 1963, nr 6, Supplementary Publication

Bavasso A.F., Boeing/McDonnell Douglas: Did the Commission Fly Too High, ECLR 1998, vol. 19

Bazylińska J., Współpraca w ramach Europejskiej Sieci Konkurencji, PUG 2007, nr 11

Berg W., The New EC merger regulation: A First Assessment of its Practical Impact, Northwestern Journal of International Law & Business 2004, vol. 24

Bernatt M., Jurkowska A., Skoczny T., Ochrona konkurencji i konsumentów, Warszawa 2007

Białocerkiewicz J., Prawo międzynarodowe publiczne: zarys wykładu, Olsztyn 2003

Biernat S., Źródła prawa Unii Europejskiej (w:) J. Barcz (red.), Prawo Unii Europejskiej. Zagadnienia systemowe , Warszawa 2006

Bork R.H., The Antitrust Paradox. A Policy at War with Itself, The Free Press 1993

Bright Ch., The European Merger Control Regulation: Do Member States Still Have an Independent Role in Merger Control? cz. 1, cz. 2, ECLR 1991, vol. 12

Bright Ch., Persson M., Article 22 of the Merger Regulation: An Opportunity Not to Be Missed, ECLR 2003, vol. 24

Brittan L., Competition Policy and Merger Control in the Single European Market, Cambridge 1991

Broberg M.P., The European Commission’s Extraterritorial Powers in Merger Control. The Court of First Instance’s Judgment in Gencor v. Commission, ICLQ 2000, vol. 49

Broberg M., The Concept of Control in the Merger Control Regulations, ECLR 2004, vol. 25

Broberg M., The European Commission’s Jurisdiction to Scrutinise Mergers, Kluwer Law International 2006

Brockhoff J., Jehanno B., Pozzato V., Buhr C.-Ch., Eberl P., Papandropoulos P., Google/DoubleClick: The first test for the Commission’s non-horizontal merger guidelines, Competition Policy Newsletter 2008, nr 2

Brodecki Z. (red.), Konkurencja, Warszawa 2004

Budzinski O., Toward An International Governance of Transborder Mergers? Competition Networks and Institutions Between Centralism and Decentralism, New York University Journal of International Law and Politics 2003, vol. 36

Budzinski O., The Governance of Global Competition. Competence Allocation in International Competition Policy, Edward Elgar 2008

Burnley R., Conglomerate Mergers. A Comparison of the EU and US Approaches (w:) G. Amato, C.-D. Ehlermann (red.), EC Competition Law. A Critical Assessment, Hart Publishing 2007

Burnside A., GE, Honey, I Sunk the Merger, ECLR 2002, vol. 23

Bury K., Prawo karteli w Europie i w Stanach Zjednoczonych, Studia Prawnicze 2006, nr 2

Buxbaum H.L., National Courts, Global Cartels: F. Hoffman-LaRoche Ltd. v. Empagran, S.A. (U.S. Supreme Court 2004), German Law Journal 2004, vol. 05, nr 09

Caffarra C., Pflanz M., The Economics of G.E./Honeywell, ECLR 2002, vol. 23

Calvani T., Evans T.A., Regulation of Mergers & Monopolization (w:) Yang-Ching Chao, Gee San, Changfa Lo, Jiming Ho (red.), International and Comparative Competition Laws and Policies, Kluwer Law International 2001

Canenbley C., Co-operation Between Antitrust Authorities In - and Outside the EU: What Does It Mean for Multinational Corporations?, cz. 2, ECLR 2005, vol. 26

Cavanagh E.D., The FTAIA and Empagran: What Next?, SMU Law Review 2005, vol. 58

Celli R., Grenfell M., Merger Control in the United Kingdom and European Union, Kluwer Law International 1997

Choi Y.S., Regulatory Reform of the Korean Competition Law and Policy on Vertical Restraints. A Critical Analysis of Competition Law on Vertical Restrains in the Republic of Korea, with Reference to the US, the EC, and Japan, Glasgow 2009 (maszynopis rozprawy doktorskiej dostępny na stronie University of Glasgow: http://theses.gla.ac.uk/1055/01/2009choiphd.pdf)

Christensen P., Owen Ph., Comment on the Judgment of the Court of First Instance of 25 March 1999 in the merger case IV/M.619 - Gencor/Lonrho, Competition Policy Newsletter 1999, nr 2

Christoforou T., Rockwell D.B., European Economic Community Law: The Territorial Scope of Application of EEC Antitrust Law, Harvard International Law Journal 1989, vol. 30, nr 1

Cieśliński A. (red.), Wspólnotowe prawo gospodarcze, t. II, Warszawa 2007

Connolly J., Rab S., Pre-Notification Referral Under the EC Merger Regulation: Simplifying the Route to the One-Stop Shop, ECLR 2007, vol. 28

Cook C.J., Kerse C.S., EC Merger Control, London 2005

Craig P., Búrca G. de, EU Law. Text, Cases, and Materials, Oxford 2008

Crutchfield George B., Dymally L.V., Lacey K.A., Increasing Extraterritorial Intrusion of European Union Authority into U.S. Business Mergers and Competition Practices: U.S. Multinational Business Underestimate the Strength of the European Commission from G.E.-Honeywell to Microsoft, Connecticut Journal of International Law 2004, vol. 19

Curwen P., Merger control in the European Community: an analysis of scope, subsidiarity and duopoly, European Business Journal 1993, vol. 5

Czapliński W., Ostrihansky R., Saganek P., Wyrozumska A. (red.), Prawo Wspólnot Europejskich. Orzecznictwo, Warszawa 2001

Czapliński W., Wyrozumska A., Prawo międzynarodowe publiczne. Zagadnienia systemowe, Warszawa 2004

Czubik P., Wolny handel towarami. Podstawy międzynarodowoprawne regionalizmu handlowego, Kraków 2002

Dabbah M.M., The Internationalisation of Antitrust Policy, Cambridge 2003

Dam K.W., Extraterritoriality In an Age of Globalization: The Hartford Fire Case, The Supreme Court Review 1993

Davidow J., Shapiro H., The Feasibility and Worth of a World Trade Organization Competition Agreement, Journal of World Trade 2003, vol. 37

Davis R.W., Empagran and International Cartels - A Comity of Errors, Antitrust 2004, vol. 19

Davison L., Johnson D., The EU’s Evolving Stance on the International Dimension of Competition Policy: A Critical Commentary, Intereconomics 2002, vol. 37

Davison L.M., EU Merger Control and the Compatibility Test Revisited, Intereconomics 2006, vol. 41

Davison L.M., The New EC Merger Control Regulation: Guaranteeing the Effectiveness of the Architecture of Separate Jurisdictional Zone?, Intereconomics 2006, vol. 41

Dominiguez Perez D., Burnley R., The Article 9 Referral Back Procedure: A Solution to the Jurisdictional Dilemma of the European Merger Regulation?, ECLR 2003, vol. 24

Dudzik S., Zasada wyłączności jurysdykcji Wspólnoty Europejskiej w sprawach połączeń przedsiębiorstw a uprawnienia państw członkowskich, PiP 1996, z. 4-5

Dudzik S., Wpływ członkowstwa Polski w Unii Europejskiej na administrację rządową na przykładzie kooperacyjnego modelu stosowania wspólnotowego prawa konkurencji (w:) S. Biernat, S. Dudzik, M. Niedźwiedź (red.), Przystąpienie Polski do Unii Europejskiej. Traktat akcesyjny i jego skutki, Kraków 2003

Eeckhout P., External Relations of the European Union. Legal and Constitutional Foundations, Oxford 2004

Eikenberg K., Article 296 (ex 223) E.C. and External Trade in Strategic Goods, ELRev. 2000, vol. 25

Elland W., The Merger Control Regulation and its Effect on National Merger Controls and the Residual Application of Articles 85 and 86, ECLR 1991, vol. 12

Ewing K.P., Jr., Competition Rules for the 21^st Century: Principles from America’s Experience, Kluwer Law International 2006

Ezrachi A., Limitations on the Extraterritorial Reach of the European Merger Regulation, ECLR 2001, vol. 22

Faull J., Nikpay A. (red.),The EC Law of Competition, Oxford 2007

Fernandes S., Hoffman-LaRoche, Ltd. v. Empagran and the Extraterritorial Limits of United States Antitrust Jurisdiction: Where Comity and Deterrence Collide, Connecticut Journal of International Law 2005, vol. 20

Ferry J.E., Towards Completing the Charm: The Woodpulp Judgment, ECLR 1989, vol. 10

Fiebig A., A Role for the WTO in International Merger Control, Northwestern Journal of International Law and Business 2000, vol. 20

Fisher K.R., Transparency in Global Merger Review: A limited Role for the WTO, Stanford Journal of Law, Business & Finance 2006, vol. 11

Fontaine P., Nowa idea dla Europy. Deklaracja Schumana 1950-2000, Warszawa 2004

Fornalczyk A., Biznes a ochrona konkurencji, Kraków 2007

Fountoukakos K., Ryan S., A New Substantive test for EU Merger Control, ECLR 2005, vol. 26

Fox E.M., Extraterritoriality and Antitrust - Is "Reasonableness" the Answer? (w:) B. Hawk (red.), Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute. United States and Common Market Antitrust Policies, Matthew Bender 1987

Fox E.M., US and EU Competition Law: A Comparison (w:) E.M. Graham, J.D. Richardson (red.), Global Competition Policy , Peterson Institute 1997

Fox E.M., The Merger Regulation and Its Territorial Reach, ECLR 1999, vol. 20

Fox E.M., Mergers in Global Markets: GE/Honeywell and the Future of Merger Control, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 2002, vol. 23

Franker M.C., Restoration: International Mergers Review in the Wake of General Electric/Honeywell and the Triumphant Return of Negative Comity, George Washington International Law Review 2004, vol. 36

Friedberg J.J., The Convergence of the Law in an Era of Political Integration: The Wood Pulp Case and the Alcoa Effects Doctrine, University of Pittsburgh Law Review 1990-1991, vol. 52

Fry J.D., Struggling To Teethe: Japan’s Antitrust Enforcement Regime, Law and Policy in International Business 2001, vol. 32

Fuchs B., Prawo kartelowe a prawo prywatne międzynarodowe, Katowice 2006

Galloway J., The Pursuit of National Champions: The Intersection of Competition Law and Industrial Policy, ECLR 2007, vol. 28

Gerber D.J., Competition Law and the WTO: Rethinking the Relationship, Journal of International Economic Law 2007, vol. 10

Gerven W. van, EC Jurisdiction in Antitrust Matters: The Wood Pulp Judgment (w:) B. Hawk (red.), Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute, Transnational Juris Publications 1990

Gil Ibáńez A.J., The Administrative Supervision and Enforcement of EC Law: Powers, Procedures and Limits, Oxford-Portland 1999

Gill D.G., The Director’s Dilemma (w:) C.J. Olmstead (red.), Extra-territorial Application of Laws and Responses Thereto , Oxford 1984

Glynn E.F., International Agreements to Allocate Jurisdiction Over Mergers (w:) B. Hawk (red.), Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute, International Mergers and Joint Ventures, Transnational Juris Publications, Chancery Law Publishing 1991

Goyder D.G., Goyder J., Albors-Llorens A., Goyder’s EC Competition Law, Oxford 2009

Grabitz E., Administrative, Judicial and Legislative Activities on Foreign Territory (w:) R. Bernhardt (red.), Encyclopedia of Public International Law, t. 10, North-Holland 1987

Gremminger M., New EU-US cooperation agreement in air transport, Competition Policy Newsletter 2007, nr 2

Griffin J.P., Foreign Governmental Reactions to US Assertions of Extraterritorial Jurisdiction, ECLR 1998, vol. 19

Griffin J.P., Extraterritoriality in U.S. and UE Antitrust Enforcement, Antitrust Law Journal 1999, vol. 67

Halabi S.F., The "Comity" of Empagran: The Supreme Court Decides That Foreign Competition Regulation Limits American Antitrust Jurisdiction Over International Cartels, Harvard International Law Journal 2005, vol. 46

Harding Ch., Joshua J., Regulating Cartels In Europe. A Study of Legal Control of Corporate Delinquency, Oxford 2003

Harles G., Partsch Ph.-E., Luxembourg (w:) D.J. Laing, B.F. Burke, L.A. Gomez, Global Merger Control Manual , Cameron, May 2007

Harrison J., Woods L., European Broadcasting Law and Policy, Cambridge 2007

Hawk B.E., Huser H.L., European Community Merger Control: A Practitioner’s Guide, Kluwer Law International 1996

Herdegen M., Legal Challenges for Transatlantic Economic Integration, CMLRev. 2008, vol. 45

Heuninckx B., Defence Procurement: The Most Effective Way to Grant Illegal State Aid and Get Away with It ... or Is It?, CMLRev. 2009, vol. 46

Higgins R., The Legal Bases of Jurisdiction (w:) C.J. Olmstead (red.), Extra-territorial Application of Laws and Responses Thereto, Oxford 1984

Himelfarb A.J., The International Language of Convergence: Reviving Antitrust Dialogue Between the United States and the European Union with a Uniform Understanding of "Extrateritoriality ", University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 1996, vol. 17

Hirsbrunner S., Referral of Mergers in EC Merger Control, ECLR 1999, vol. 20

Hirsch G., Montag F., Säcker F.J. (red.), Competition Law: European Community Practice and Procedure. Article-by-Article Commentary, London 2008

Hovenkamp H., Antitrust as extraterritorial regulatory policy, The Antitrust Bulletin 2003, vol. 48

Hovenkamp H., Federal Antitrust Policy. The Law of Competition and Its Practice, Thomson/West 2005

Huffman M., A Standing Framework for Private Extraterritorial Antitrust Enforcement, SMU Law Review 2007, vol. 60

Jażdżewski A.K., Koncentracja gospodarcza jako forma współdziałania gospodarczego - uwagi teoretycznoprawne, RPEiS 2000, z. 2

Jenny F., Globalization, Competition and Trade Policy: Convergence, Divergence and Cooperation (w:) Y.-Ch. Chao, G. San, Ch. lo, J. Ho (red.), International and Comparative Competition Laws and Policies, Kluwer Law International 2001

Jenny F., Competition, Trade and Development Before and After Cancun (w:) B.E. Hawk (red.), Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute. International Antitrust Law & Policy, Juris Publishing 2004

Jin P., Turning Competition on Its Head: Economic Analysis of the EC’s Decision to Bar the GE-Honeywell Merger, Northwestern Journal of International Law and Business 2002, vol. 23

Johnson N., The EEC Merger Control Regulation. Referral to Member States Under Article 9, World Competition 1993, vol. 17

Jones A., Sufrin B., EC Competition Law, Oxford 2008

Jones C.A., Foundations of competition policy in the EU and USA: conflict, convergence and beyond (w:) H. Ullrich (red.), The Evolution of European Competition Law. Whose Regulation, Which Competition?, Edward Elgar Publishing 2006

Jurczyk T., Podstawy kontroli łączenia przedsiębiorców w prawie polskim i europejskim, Acta Universitatis Wratislaviensis No 2396, Przegląd Prawa i Administracji, t. LI, Wrocław 2002

Jurkowska A., Skoczny T. (opracowanie i wprowadzenie), Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej. Orzecznictwo, t. 1, Orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z lat 1962-1989, Warszawa 2004

Jurkowska A., Skoczny T. (opracowanie i wprowadzenie), Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej. Orzecznictwo, t. 2, Orzeczenia Sądu Pierwszej Instancji z lat 1990-2004, Warszawa 2005

Jurkowska A., Skoczny T. (opracowanie i wprowadzenie), Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej. Orzecznictwo, t. 3, Orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z lat 1990-2004, Warszawa 2006

Jurkowska A., Miąsik D., Skoczny T., Szydło M., Nowa uokik z 2007 r.: krytyczna analiza niektórych rozwiązań, PUG 2007, nr 5

Jurkowska A., Skoczny T. (red.), Orzecznictwo sądów wspólnotowych w sprawach konkurencji w latach 1964-2004, Warszawa 2007

Kaczorowska A., International Competition Law in the Context of Global Capitalism, ECLR 2000, vol. 21

Kardach T., Eksterytorialne zastosowanie przepisów prawa antymonopolowego Stanów Zjednoczonych, Wielkiej Brytanii i Unii Europejskiej. Wybrane zagadnienia (w:) M. Seweryński (red.), Studia Prawno-Europejskie, t. II, Łódź 1997

Keegan L.E., The 1991 U.S./EC Competition Agreement: A Glimpse of the Future Through the United States v. Microsoft Corp. Window, Journal of International Legal Studies 1996, vol. 2

Killick J., The GE/Honeywell Judgement - In Reality Another Merger Deffeat for the Commission, ECLR 2007, vol. 28

Klevorick A.K., Sykes A.O., United States Courts and the Optimal Deterrence of International Cartels: A Welfarist Perspective on Empagran, Journal of Competition Law & Economics 2007, vol. 3, iss. 3

Kloc-Evison K., Koch O., Larsson-Haug H., Roques Ch., Siebert S., Procter&Gamble/Gillette: The role of economic analysis in Phase I cases, Competition Policy Newsletter 2005, nr 3

Kocot K., Kurtuazja międzynarodowa (w:) Encyklopedia prawa międzynarodowego i stosunków międzynarodowych, Warszawa 1976

Kohutek K., Kryteria oceny koncentracji przedsiębiorstw w prawie antymonopolowym UE, PPH 2005, nr 2

Kohutek K., Sieradzka M., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2008

Kolasky W.J., GE/Honeywell: Continuing the Transatlantic Dialog, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 2002, vol. 23

Korah V., EC Competition Law and Practice, Oxford 1997

Kowalik-Bańczyk K., Ekstraterytorialne stosowanie wspólnotowego prawa konkurencji (w:) J. Menkes (red.), Prawo międzynarodowe. Księga pamiątkowa Profesor Renaty Szafarz, Warszawa 2007

Kowalik-Bańczyk K., Porównanie systemu kompetencji Unii Europejskiej w Konstytucji dla Europy z dotychczasowym systemem (w:) S. Dudzik (red.), Konstytucja dla Europy. Przyszły fundament Unii Europejskiej, Kraków 2005

Kovar R., The EEC Merger Control Regulation, Yearbook of European Law 1990, vol. 10

Krajewska T., Referrals Under the New EC Merger Regulation Regime: A UK Perspective, ECLR 2008, vol. 29

Kranz J., Suwerenność w dobie przemian (w:) J. Kranz (red.), Suwerenność i ponadnarodowość a integracja europejska , Warszawa 2006

Królikowska-Olczak M., Kontrola koncentracji przedsiębiorstw w prawie konkurencji Unii Europejskiej (w:) R. Biskup, M. Ganczar (red.), Warunki podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej w rejonach przygranicznych Polski i Ukrainy, Lublin 2007

Kuyper P.J., European Community Law and Extraterritoriality: Some Trends and New Developments, ICLQ 1984, vol. 33

Kuyper P.J., Duties to the Country of Incorporation: An EEC Perspective (w:) C.J. Olmstead (red.), Extra-territorial Application of Laws and Responses Thereto, Oxford 1984

Kwiecień R., Suwerenność państwa. Rekonstrukcja i znaczenie idei w prawie międzynarodowym, Kraków 2004

Lane R., EC Competition Law, Longman 2000

Lange D., Born G. (red.), The Extrateritorial Application of National Laws, ICC Publishing, Kluwer Law and Taxation Publishers 1987

Lange D.G.F., Sandage J.B., The Wood Pulp Decision and Its Implications for the Scope of EC Competition Law, CMLRev. 1989, vol. 26

Lenaerts K., Nuffel P. van, Bray R. (red.), Constitutional Law of the European Union, London 2006

Lipsky A.B., Jr., Competition and the WTO: Beyond Cancun (w:) B.E. Hawk (red.), Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute. International Antitrust Law & Policy, Juris Publishing 2004

Lowe A.V., The problems of Extraterritorial Jurisdiction: Economic Sovereignty and the Search for a Solution, ICLQ 1985, vol. 34

Lowe Ph., Current Issues of E.U. Competition Law: The New Competition Enforcement Regime, Northwestern Journal of International Law & Business 2004, vol. 24

Lowenfeld A.F., Jurisdictional Issues Before National Courts: The Insurance Antitrust Case (w:) K.M. Meessen (red.), Extraterritorial Jurisdiction in Theory and Practice, Kluwer Law International 1996

Ludwikowski R.R., Handel międzynarodowy z wyborem źródeł, Warszawa 2009

Łazowski A., Zasada lojalności (w:) J. Barcz (red.), Ustrój Unii Europejskiej, t. 1, Warszawa 2009

MacLaren M., The GE/Honeywell Merger Case: Reaching the Limits of International Competition Policymaking, German Law Journal 2001, vol. 2

Maier H.G., Jurisdictional Rules in Customary International Law (w:) K.M. Meessen (red.), Extraterritorial Jurisdiction in Theory and Practice, Kluwer Law International 1996

Majewska-Jurczyk B., Wspólne przedsiębiorstwo w prawie konkurencji Unii Europejskiej, Acta Universitatis Wratislaviensis, No 2342, Przegląd Prawa i Administracji, t. L, Wrocław 2002

Mann F.A., The Doctrine of Jurisdiction in International Law, Recueil des Cours 1964-I

Mann F.A., Responsibilities of Parent Companies for Foreign Subsidiaries (w:) C.J. Olmstead (red.), Extra-territorial Application of Laws and Responses Thereto, Oxford 1984

Mann F.A., The Doctrine of International Jurisdiction Revisited After Twenty Years, Recueil des Cours 1984-III

Mann F.A., The Public International Law of Restrictive Practices in the European Court of Justice, ICLQ 1989, vol. 38

Mann F.A., The Extremism of American Extraterritorial Jurisdiction, ICLQ 1990, vol. 39

Marsden Ph., A Competition Policy for the WTO, Cameron May 2003

Mataczyński M., Eksterytorialne stosowanie prawa wspólnotowego (zagadnienia wybrane), Radca Prawny 2004, nr 6

Matera P., Matera R., Stany Zjednoczone i Europa. Stosunki polityczne i gospodarcze 1776-2004, Warszawa 2007

Materna G., Pojęcie "przedsiębiorca" a relacje między wspólnotowym i krajowym prawem ochrony konkurencji (w:) C. Banasiński, M. Kępiński, B. Popowska, T. Rabska (red.), Aktualne problemy polskiego i europejskiego prawa ochrony konkurencji, Warszawa 2006

Materna G., Pojęcie przedsiębiorcy w polskim i europejskim prawie ochrony konkurencji, Warszawa 2009

Maudhuit S., Soames T., Changes in EU Merger Control, cz. 1, cz. 2, cz. 3, ECLR 2005, vol. 26

Meessen K.M., Antitrust Law, International (w:) R. Bernhardt, Encyclopedia of Public International Law, t. 8, North-Holland 1985

Melamed A.D., Antitrust Enforcement in A Global Economy (w:) B.E. Hawk (red.), Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute. International Antitrust Law & Policy, Juris Publishing 1999

Meng W., Extraterritorial Effects of Administrative, Judicial and Legislative Acts (w:) R. Bernhardt (red.), Encyclopedia of Public International Law, t. 10, North-Holland 1987

Michalski B., Polityka konkurencji na forum WTO (w:) J. Rymarczyk, M. Wróblewski (red.), 10 lat Światowej Organizacji Handlu, Wrocław 2005

Michalski B., Wspólnota Europejska wobec współpracy w dziedzinie polityki konkurencji na forach wybranych organizacji międzynarodowych (w:) T. Sporek (red.), Świat, Europa i Polska w dobie współczesnych przemian gospodarczych, t. I, Katowice 2008

Michalski B., Międzynarodowa koordynacja polityki konkurencji, Warszawa 2009

Mik C., Media masowe w europejskim prawie wspólnotowym, Toruń 1999

Mik C., Europejskie prawo wspólnotowe. Zagadnienia teorii i praktyki, t. I, Warszawa 2000

Mik C., Zasada przestrzegania prawa międzynarodowego przez Wspólnotę Europejską w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości i Sądu Pierwszej Instancji (w:) C. Mik (red.), Wymiar sprawiedliwości w Unii Europejskiej, Toruń 2001

Mik C., Prawo Światowej Organizacji Handlu (WTO) a prawo Wspólnot Europejskich (w:) J. Kolasa, A. Kozłowski (red.), Prawo międzynarodowe publiczne a prawo europejskie, Wrocław 2003

Mik C (red.), Zasady ogólne prawa wspólnotowego, Toruń 2007

Mik C., Solidarność w prawie Unii Europejskiej. Podstawowe problemy teoretyczne (w:) C. Mik (red.), Solidarność jako zasada działania Unii Europejskiej, Toruń 2009

Miller J.A., The Boeing/McDonnell Douglas Merger: The European Commission’s Costly Failure to Properly Enforce the Merger Regulation, Maryland Journal of International Law and Trade 1998-1999, vol. 22

Mohamed S., National Interests Limiting E.U. Cross-Border Bank Mergers, ECLR 2000, vol. 21

Molski R., Eksterytorialne stosowanie prawa ochrony konkurencji, RPEiS 2002, z. 3

Molski R., Suwerenność państwa w obliczu globalizacji prawa ochrony konkurencji (w:) I. Gawłowicz, I. Wierzchowiecka (red.), Koncepcje suwerenności. Zbiór studiów, Warszawa 2005

Molski R., Prawo antymonopolowe w obliczu globalizacji. Kierunki rozwoju, Bydgoszcz-Szczecin 2008

Morgan E.J., Subsidiarity and the division of jurisdiction in EU merger control, Antitrust Bulletin 2000, vol. 45

Nahlik S.E., Prawo międzynarodowe i stosunki międzynarodowe, Kraków 1978

Navarro Varona E., Font Galarza A., Folguera Crespo J., Briones Alonso J., Merger Control in the European Union. Law, Economics and Practice, Oxford 2005

Navarro Varona E., Martinez Cortal B., Rodriguez Encinas A., Joint Venture Falling within the Scope of the Merger Regulation (w:) A.G. Toth (red.), The Oxford Encyclopedia of European Community Law, vol. III, Competition Law and Policy, Oxford 2008

Navarro Varona E., Martinez Cortal B., Rodriguez Encinas A., Merger Control (w:) A.G. Toth (red.), The Oxford Encyclopedia of European Community Law, vol. III, Competition Law and Policy, Oxford 2008

Nowacki M., Rynek wewnętrzny a bezpieczeństwo energetyczne państw członkowskich, EPS 2007, nr 3

Nowak-Far A., Wspólnota Europejska a Światowa Organizacja Handlu, Międzynarodowy Fundusz Walutowy i Bank Światowy (w:) C. Mik (red.), Pozycja Unii Europejskiej w świecie. Aspekty prawne i polityczne, Toruń 2005

Nowak-Far A., Światowa Organizacja Handlu a Unia Europejska - relacje instytucji praw (w:) A. Nowak-Far (red.), Prawo Światowej Organizacji Handlu a Unia Europejska, Warszawa 2008

Ohara Y., New US Policy on the Extraterritorial Application of Antitrust Law and Foreign Responses (w:) K.M. Meessen (red.), Extraterritorial Jurisdiction in Theory and Practice, Kluwer Law International 1996

Oliver C.T., ’True’ Conflicts of Public Law, National jurisdiction and their Resolution (w:) C.J. Olmstead (red.), Extra-territorial Application of Laws and Responses Thereto, Oxford 1984

Olszewski J., Organy antymonopolowe w Stanach Zjednoczonych Ameryki, Katowice 1994

Olszewski J., Nadzór nad koncentracją przedsiębiorców jako forma prewencyjnej ochrony konkurencji, Rzeszów 2004

O’Malley K., Does U.S. Antitrust Jurisdiction Extend to Claims of Independent/Dependent Foreign Injury?, Temple International and Comparative Law Journal 2006, vol. 20

Ongman J.W., "Be No Longer a Chaos": Constructing a Normative Theory of the Shermann Act’s Extrateritorial Jurisdictional Scope, Northwestern University Law Review 1977, vol. 71

Ortiz Blanco L., Jörgens K.J., Antitrust Rules (Articles 81 and 82 EC) (w:) L. Ortiz Blanco (red.), EC Competition Procedure , Oxford 2006

Ostropolski T., Zasada jurysdykcji uniwersalnej w prawie międzynarodowym, Warszawa 2008

Overbury C. (red.), The ECC Merger regulation, Sweet & Maxwell 1992

Parisi J.J., Enforcement Co-operation Among Antitrust Authorities, ECLR 1999, vol. 20

Park W., The Problem Outlined (w:) C.J. Olmstead (red.), Extra-territorial Application of Laws and Responses Thereto , Oxford 1984

Paul J.R., Comity in International Law, Harvard International Law Journal 1991, vol. 32

Peck B., Extraterritorial Application of Antitrust Laws and the U.S.-EU Dispute Over the Boeing and McDonnell Douglas Merger: from Comity to Conflict? An Argument for a Binding International Agreement on Antitrust Enforcement and Dispute Resolution, San Diego Law Review 1998, vol. 35

Petersmann E.-U., WTO Principles and Trade/Competition Roundtable (w:) B.E. Hawk (red.), Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute. International Antitrust Law & Policy, Juris Publishing 2004

Pęczalska B., Kontrola koncentracji w Unii Europejskiej (rozporządzenie nr 139/2004) (w:) E. Piontek (red.), Reforma wspólnotowego prawa konkurencji, Warszawa 2005

Podrecki P., Zagadnienia konkurencji (w:) J. Barta, R. Markiewicz (red.), Własność intelektualna w Światowej Organizacji Handlu (WTO), Kraków 1998

Portwood T.G., Mergers under EEC Competition Law, The Athlone Press 1994

Pouncey C., Bukovics I., Merger Control, Credit-Crunch Style: UK Government Intervention in the Lloyds/HBOS Merger, ECLR 2009, vol. 30

Rabassa V., Abbamonte G.B., Foreclosure and Vertical Mergers - The Commission’s review of Vertical Effects in the Lat Wave of Media and Internet Mergers: AOL/Time Warner, Vivendi/Seagram, MCI WorldCom/Sprint, ECLR 2001, vol. 22

Raustiala K., The Architecture of International Cooperation: Transgovernmental Networks and the Future of International Law, Virginia Journal of International Law 2002, vol. 43

Renzi L.M., The GE/Honeywell Merger: Catalyst in the Transnational Conglomerate Merger Debate, New England Law Review 2002, vol. 37

Riley A.J., The Jellyfish Nailed? The Annulment of the EC/US Competition Cooperation Agreement, ECLR 1995, vol. 16

Ritter L., Braun W.D., Rawlinson F., European Competition Law: A Practitioner’s Guide, Kluwer Law International 2000

Rivière y Martí J.A., Połączenie działań na rzecz ochrony konsumentów i konkurencji w Komisji Europejskiej (w:) Polityka ochrony konsumentów i polityka konkurencji - razem czy osobno?, Warszawa 2006

Rizzuto F., National Merger Control Proceedings and the Requirements of European Community Law: The Limits to Exclusive Jurisdiction, ECLR 2008, vol. 29

Roberto S., Boeing/McDonnell Douglas Merger Review: A Serious Stretch of European Competition Powers, Brooklyn Journal of International Law 1998, vol. 24

Rodger B.J., Decentralisation and National Competition Authorities: Comparison with the Conflicts/Tensions Under the Merger Regulation, ECLR 1994, vol. 15

Rodger B., glosa do wyroku ETS w sprawie C-42/01, Portugalia v. Komisja, CMLRev. 2005, vol. 42

Roth P.M., Reasonable Extraterritoriality: Correcting the "Balance of Interests", ICLQ 1992, vol. 41

Roth P., Rose V. (red.), Bellamy & Child European Community Law of Competition, Oxford 2008

Ryan S.A., The revised system of case referral under the Merger Regulation: experiences to date, Competition Policy Newsletter 2005, nr 3

Saganek P., Ekstraterytorialne stosowanie prawa Wspólnot Europejskich, Przegląd Prawa Europejskiego 1997, nr 1

Santer P., Gloden L., Luxembourg (w:) The International Comparative Legal Guide to: Merger Control 2010, Global Legal Group 2009

Schmidt J., The New ECMR: "Significant Impediment" or "Significant Improvement"?, CMLRev. 2004, vol. 41

Sendrowicz M., Kontrola koncentracji przedsiębiorców w prawie Unii Europejskiej - wybrane zagadnienia (w:) A. Łazowski, R. Ostrihansky (red.), Współczesne wyzwania europejskiej przestrzeni prawnej. Księga pamiątkowa dla uczczenia 70. urodzin Profesora Eugeniusza Piontka, Kraków 2005

Shaw J., Law of the European Union, Palgrave 2000

Shaw M.N., Prawo międzynarodowe, Warszawa 2006

Skoczny T., Ustawodawstwo antymonopolowe na świecie w latach 1890-1989, Warszawa 1990

Skoczny T., Stosowanie wspólnotowych reguł konkurencji - także w Polsce - po 1 maja 2004 r. (w świetle wspólnotowych rozporządzeń nr 1/2003 i 139/2004 oraz nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 2004 r.), Kwartalnik Prawa Publicznego 2004, nr 2

Skoczny T., Jurysdykcyjne dylematy prewencyjnej kontroli koncentracji w europejskiej przestrzeni prawnej (w:) A. Łazowski, R. Ostrihansky (red.), Współczesne wyzwania europejskiej przestrzeni prawnej. Księga pamiątkowa dla uczczenia 70. urodzin Profesora Eugeniusza Piontka, Kraków 2005

Skoczny T., Przeciwdziałanie nadmiernej koncentracji (w:) J. Barcz (red.), Prawo Unii Europejskiej. Prawo materialne i polityki, Warszawa 2005

Skoczny T., Reguły ochrony konkurencji w sektorze mediów audiowizualnych we Wspólnocie Europejskiej, RPEiS 2006, z. 3

Skoczny T. (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009

Snyder D., Mergers and Acquisitions in the European Community and the United States: A Movement Toward a Uniform Enforcement Body?, Law and Policy in International Business 1997, vol. 29

Sobolewski P., Koncentracja przedsiębiorców we wspólnotowym prawie konkurencji, PPH 2007, nr 6

Sołtysiński S., Prawo antytrustowe Stanów Zjednoczonych i EWG z perspektywy handlu zagranicznego, PPHZ 1977, t. 1

Stankiewicz R., Zasada eksterytorialnego stosowania przepisów ustawy antymonopolowej do spraw z zakresu nadzoru nad procesami koncentracji przedsiębiorców, Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego 2006, nr 1

Stankiewicz R., Joint ventures w prawie antymonopolowym, PPH 2007, nr 8

Stankiewicz R., Podział kompetencji pomiędzy Komisję Europejską a Prezesem UOKiK w zakresie przeciwdziałania nadmiernej koncentracji na rynku (w:) B.T. Bieńkowska, D. Szafrański (red.), Problemy prawa polskiego i obcego w ujęciu historycznym, praktycznym i teoretycznym, Warszawa 2008

Stankiewicz R., Wspólny przedsiębiorca a regulacja antymonopolowa, Studia Iuridica 2008, t. XLVIII

Steinberger H., Sovereignty (w:) R. Bernhardt (red.), Encyclopedia of Public International Law, t. 10, North-Holland 1987

Stępka P., Unia Europejska względem zjawiska koncentracji własności mediów, Studia Europejskie 2007, nr 3

Stock E.J., Explaining the Differing U.S. and EU Positions on the Boeing/McDonnell-Douglas Merger: Avoiding Another Near-Miss, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 1999, vol. 20

Strzyczkowski K., Kontrola koncentracji przedsiębiorstw w prawie wspólnotowym, PUG 2006, nr 4

Suhr J.M., Keeping the Door Ajar for Foreign Plaintiffs in Global Cartel Cases After Empagran, Michigan Law Review 2007, vol. 105

Sullivan L.A., Grimes W.S., The Law of Antitrust. An Integrated Handbook, Thomson/West 2006

Supernat J., Koncepcja sieci organów administracji publicznej (w:) J. Zimmermann (red.), Koncepcja systemu prawa administracyjnego , Warszawa 2007

Suzuki K., Competition Law Reform in Britain and Japan. Comparative analysis of policy networks, Routledge 2002

Szpringer W., Łączenie przedsiębiorstw a regulacja antymonopolowa. Wpływ państwa na procesy koncentracji i dekoncentracji w gospodarce. Aspekty instytucjonalne, Warszawa 1993

Szpringer W. (wprowadzenie), Pozaeuropejskie ustawy antymonopolowe, Warszawa 1995

Szydło M., Kontrola wspólnych przedsiębiorstw (joint ventures) w prawie antymonopolowym, Prawo Spółek 2002, nr 12

Szydło M., Podział kompetencji pomiędzy Komisją Europejską a Krajowymi Organami Ochrony Konkurencji w sprawach dotyczących kontroli koncentracji, PUG 2005, nr 8

Szydło M., Kontrola operacji koncentracyjnych w prawie wspólnotowym. Wybrane zagadnienia prawne, Studia Europejskie 2005, nr 4

Szydło M., Stosowanie art. 81 i 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską do operacji koncentracyjnych, PiP 2006, z. 1

Temple Lang J., Community Constitutional Law: Article 5 EEC Treaty, CMLRev. 1990, vol. 27

Temple Lang J., The Duties of National Authorities Under Community Constitutional Law, ELRev. 1998, vol. 23

Temple Lang J., The Duties of Cooperation of National Authorities and Courts under Article 10 E.C.: Two More Reflections, ELRev. 2001, vol. 26

Todino M., International Competition Network. The State of Play after Naples, World Competition 2003, vol. 26

Tosza K., Współpraca Stanów Zjednoczonych ze Wspólnotami Europejskimi w dziedzinie ochrony konkurencji, EPS 2009, nr 1

Toth A.G., Extraterritorial Jurisdiction (w:) A.G. Toth (red.), The Oxford Encyclopedia of European Community Law , vol. III, Competition Law and Policy, Oxford 2008

Toth A.G., Undertaking (w:) A.G. Toth (red.), The Oxford Encyclopedia of European Community Law, Vol. III, Competition Law and Policy, Oxford 2008

Tridimas T., The General Principles of EC Law, Oxford 2000

Trybus M., The EC Treaty as an Instrument of European Defence Integration: Judicial Scrutiny of Defence and Security Exceptions, CMLRev. 2002, vol. 39

Tyson N., Joint Venture Regulation under European Competition Laws: An Update, European Law Journal 2007, vol. 13

Utton M.A., International Competition Policy. Maintaining Open Markets in the Global Economy, Edward Elgar 2008

Valentine D.A., Building a Cooperative Framework for Oversight in Mergers - The Answer to Extraterritorial Issues in Merger Review, George Mason Law Review 1998, vol. 6

Verdier P.-H., Transnational Regulatory networks and Their Limits, Yale Journal of International Law 2009, vol. 34

Waller S.W., From the Ashes of Hartford Fire: The Unanswered Questions of Comity (w:) B.E. Hawk (red.), Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute. International Antitrust Law & Policy, Fordham Corporate Law Institute 1999

Wasilkowski A., Suwerenność w prawie międzynarodowym i w prawie europejskim (w:) J. Kolasa, A. Kozłowski (red.), Prawo międzynarodowe publiczne a prawo europejskie, Wrocław 2003

Wasiński M., Jurysdykcja legislacyjna państwa w prawie międzynarodowym publicznym, PiP 2002, z. 3

Whish R., Competition Law, Oxford 2009

Wildhaber L., The Continental Experience (w:) C.J. Olmstead (red.), Extra-territorial Application of Laws and Responses Thereto, Oxford 1984

Wilson J., Globalization and the Limits of National Merger Control Law, Kluwer Law International 2003

Wiszniewska I., Ekstraterytorialne stosowanie ustawodawstw antymonopolowych, PPHZ 1990, t. 15

Wiszniewska I., Granice kartelowo-prawne ważności licencji patentowych, Ossolineum 1991

Witkowska-Chrzczonowicz K.M., Pozycja prawna Komisji Europejskiej w systemie instytucjonalnym Wspólnot Europejskich, Toruń 2008

Wogau K. von, Rapp-Jung B., The Case for a European System Monitoring Foreign Investment in Defence and Security, CMLRev. 2008, vol. 45

Woś T., Amerykańskie prawo antymonopolowe, Kraków 1992

Wouters J., Coppens D., Meester B. de, The European Union’s External Relations after the Lisbon Treaty (w:) S. Griller, J. Ziller (red.), The Lisbon Treaty. EU Constitutionalism without a Constitutional Treaty?, Springer 2008

Wróbel A. (red.), Wprowadzenie do prawa Wspólnot Europejskich (Unii Europejskiej), Kraków 2004

Wróbel A. (red.), Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską. Komentarz, t. I, red. D. Miąsik, N. Półtorak, Warszawa 2008

Wróbel A. (red.), Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską. Komentarz, t. II, red. K. Kowalik-Bańczyk, M. Szwarc-Kuczer, Warszawa 2009

Wróbel A. (red.), Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską. Komentarz, t. III, red. D. Kornobis-Romanowska, J. Łacny, Warszawa 2010

Wyrozumska A., Prawo międzynarodowe w systemie prawa wspólnotowego - zagadnienia teorii i praktyki (w:) J. Kolasa, A. Kozłowski (red.), Prawo międzynarodowe publiczne a prawo europejskie, Wrocław 2003

Wyrozumska A., Nieformalne porozumienia w prawie wspólnotowym i krajowym (na przykładzie obwieszczenia Komisji w sprawie współpracy w ramach sieci organów ds. ochrony konkurencji, Kwartalnik Prawa Publicznego 2004, nr 2

Wyrozumska A., Państwa członkowskie a Unia Europejska (w:) J. Barcz (red.), Prawo Unii Europejskiej. Zagadnienia systemowe , Warszawa 2006

Wyrozumska A., Umowy międzynarodowe. Teoria i praktyka, Warszawa 2006

Zabłocka A., Niehoryzontalne połączenia przedsiębiorstw a polityka konkurencji Unii Europejskiej, Zeszyty Centrum Europejskiego Natolin, z. 33, Warszawa 2009

Załucki K., Ektraterytorialne stosowanie wspólnotowego prawa konkurencji, Wrocław 2006 (maszynopis rozprawy doktorskiej)

Zanettin B., Cooperation Between Antitrust Agencies at the International Level, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon 2002

Zanettin B., The Evolution of the EC International Competition Policy (w:) G. Amato, C.-D. Ehlermann (red.), EC Competition Law. A Critical Assessment, Hart Publishing 2007

Dz.U.UE.L.2004.24.1: ogólne

Przypisy:

¹Na temat globalizacji i jej wpływu na procesy koncentracji przedsiębiorstw zob. np. H.G. Adamkiewicz-Drwiłło, Uwarunkowania konkurencyjności przedsiębiorstwa, Warszawa 2002, s. 231-254; J. Wilson, Globalization and the Limits of National Merger Control Law, Kluwer Law International 2003, s. 12-17; O. Budzinski, The Governance of Global Competition. Competence Allocation in International Competition Policy, Edward Elgar 2008, s. 10-25; R. Molski, Prawo antymonopolowe w obliczu globalizacji. Kierunki rozwoju, Bydgoszcz-Szczecin 2008, s. 149-172.

²Por. np. A.K. Klevorick, A.O. Sykes, United States Courts and the Optimal Deterrence of International Cartels: A Welfarist Perspective on Empagran , Journal of Competition Law & Economics 2007, vol. 3, iss. 3, s. 324.

³O. Budzinski, The Governance..., s. 48-49.

⁴Na konieczność poniesienia przez zainteresowane przedsiębiorstwa wysokich kosztów związanych z udziałem w multijurysdykcyjnych postępowaniach z zakresu kontroli koncentracji przedsiębiorstw zwraca również uwagę raport przygotowany w 2003 r. przez międzynarodową firmę audytorską i doradczą PricewaterhouseCoopers pt. A tax on mergers? Surveying the time and costs to business of multi-jurisdictional merger reviews (wersja elektroniczna raportu znajduje się w posiadaniu autora). Sprawie tej poświęcony został również specjalny raport przygotowany w ramach prac Międzynarodowej Sieci Konkurencji. Zob. International Competition Network, Mergers Working Group, Notification and Procedures Subgroup, Report on the Costs and Burdens of Multijurisdictional Merger Review, November 2004. Raport dostępny jest na stronie internetowej ICN: www.internationalcompetitionnetwork.org.

⁵Traktat z Lizbony zmieniający Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską podpisany w Lizbonie dnia 13 grudnia 2007 r., Dz. Urz. UE C 306 z 17.12.2007, s. 1.

⁶Zgodnie z art. 2 pkt 2 lit. a traktatu z Lizbony, "wszystkie formy gramatyczne wyrazów "Wspólnota" lub "Wspólnota Europejska" zastępuje się odpowiednią formą gramatyczną wyrazu "Unia", wyrazy "we Wspólnocie" zastępuje się wyrazami "w Unii", wszystkie formy gramatyczne wyrazów "Wspólnot Europejskich" lub skrót "EWG" zastępuje się odpowiednią formą gramatyczną wyrazów "Unii Europejskiej", z wyjątkiem artykułu 299 ustęp 6 litera c), który otrzymał oznaczenie artykuł 311a ustęp 5 litera c). Wszystkie formy gramatyczne przymiotnika "wspólnotowy" zastępuje się wyrazem "Unii", z wyjątkiem artykułu 95, który otrzymał oznaczenie artykuł 94, ustęp 10, artykułu 164 litery b) i c), artykułu 170 akapit pierwszy, artykułu 171 oraz artykułu 174 ustęp 2 akapit drugi, w których to postanowieniach wszystkie formy gramatyczne przymiotnika "wspólnotowy" zastępuje się odpowiednią formą gramatyczną przymiotnika "unijny". Zmian określonych w zdaniu poprzednim nie stosuje się do artykułu 13, który otrzymał oznaczenie artykuł 16e, artykułu 100 ustęp 2 oraz artykułu 299 ustęp 2 akapit czwarty, do których stosuje się zmiany szczegółowe określone, odpowiednio, w punktach 33), 87) i 287) litera d) niniejszego artykułu. W odniesieniu do artykułu 136 akapit pierwszy, wyżej wymienione zmiany stosuje się tylko do wyrazu "Wspólnota"".

¹Tłumaczenie TEWWiS na język polski jest dostępne na stronie internetowej http://www.ukie.gov.pl/HLP/files.nsf/0/5C9E04A5D3DE0C83C1256F6D00413902//EWWiS.pdf.

²Warto zaznaczyć, iż wiele rozwiązań prawnych i konstrukcji wypracowanych na gruncie art. 66 ust. 1-6 TEWWiS zostało przejętych przez późniejsze rozporządzenie Rady nr 4064/89. Zob. O. Koch (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law: European Community Practice and Procedure. Article-by-Article Commentary, London 2008, s. 1903.

³Trudno zgodzić się natomiast z T. Jurczykiem, iż brak w TWE wyspecjalizowanego systemu kontroli koncentracji przedsiębiorstw był "niedopatrzeniem". Zob. T. Jurczyk, Podstawy kontroli łączenia przedsiębiorców w prawie polskim i europejskim, Acta Universitatis Wratislaviensis No 2396, Przegląd Prawa i Administracji, t. LI, Wrocław 2002, s.146.

⁴Wskazuje na to już deklaracja Schumana z 1950 r., w której proponuje się m.in. "umieszczenie całej francusko-niemieckiej produkcji węgla i stali pod zarządem wspólnej Władzy Najwyższej w organizacji otwartej na udział innych krajów europejskich". Tekst deklaracji Schumana został opublikowany w języku polskim, np. w pracy P. Fontaine, Nowa idea dla Europy. Deklaracja Schumana 1950-2000, Warszawa 2004, s. 36-37.

⁵O. Koch zauważa jednak, iż brak w TEWG postanowień dot. kontroli koncentracji był wynikiem nie tyle politycznego konfliktu, ile faktu, iż sprawy te jeszcze w latach pięćdziesiątych XX wieku nie uznawano w Europie za dostatecznie istotne. Zob. O. Koch (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law..., s. 1903-1904.

⁶Rozporządzenie Rady (EWG) nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz. Urz. L 395 z 30.12.1989, s. 1).

⁷Warto zaznaczyć, iż w USA przepisy nakierowane wprost na kontrolę koncentracji przedsiębiorstw zostały uchwalone już w 1914 r. (Clayton Act). Sądy amerykańskie już wcześniej stosowały jednak do koncentracji ( ex post) przepisy Sheman Act z 1890 r. Zob. szerzej: L.A. Sullivan, W.S. Grimes, The Law of Antitrust. An Integrated Handbook, Thomson/West 2006, s. 551-563.

⁸Zob. szerzej: S. Dudzik, Zasada wyłączności jurysdykcji Wspólnoty Europejskiej w sprawach połączeń przedsiębiorstw a uprawnienia państw członkowskich, PiP 1996, z. 4-5, s. 177-178 oraz podana tam literatura; E.J. Morgan, Subsidiarity and the division of jurisdiction in EU merger control, Antitrust Bulletin 2000, vol. 45, s. 157-159; C.J. Cook, C.S. Kerse, EC Merger Control, London 2005, s. 1-3; A. Jones, B. Sufrin, EC Competition Law, Oxford 2008, s. 949-950. Wiele różnic między państwami członkowskimi w podejściu do kontroli koncentracji przedsiębiorstw pozostało także po wejściu w życie rozporządzenia nr 4064/89. Por. B.J. Rodger, Decentralisation and National Competition Authorities: Comparison with the Conflicts/Tensions Under the Merger Regulation, ECLR 1994, vol. 15, s. 251-254.

⁹Por. V. Korah, EC Competition Law and Practice, Oxford 1997, s. 263.

¹⁰Por. D.G. Goyder, J. Goyder, A. Albors-Llorens, Goyder’s EC Competition Law, Oxford 2009, s. 384-390.

¹¹Zob. jednak dołączony do TUE i TFUE przez traktat z Lizbony Protokół (nr 27) w sprawie rynku wewnętrznego i konkurencji.

¹²Wyrok ETS w sprawie 6/72, Europemballage Corporation i Continental Can Company Inc. v. Komisja, Zb. Orz. 1973, s. 215, teza 12. Streszczenie wyroku w języku polskim zostało zawarte w pracy: A. Jurkowska, T. Skoczny (red.), Orzecznictwo sądów wspólnotowych w sprawach konkurencji w latach 1964-2004, Warszawa 2007, s. 114-119.

¹³Por. E. Navarro Varona, A. Font Galarza, J. Folguera Crespo, J. Briones Alonso, Merger Control in the European Union. Law, Economics and Practice , Oxford 2005, s. 2; M. Szydło, Stosowanie art. 81 i 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską do operacji koncentracyjnych, PiP 2006, z. 1, s. 57.

¹⁴Wyrok ETS w połączonych sprawach 141 i 156/84, British American Tobacco Company Limited oraz R.J. Reynolds Industries Inc. v. Komisja, Zb. Orz. 1987, s. 4487, teza 2. Streszczenie wyroku w języku polskim zostało zawarte w pracy: A. Jurkowska, T. Skoczny (red.), Orzecznictwo sądów wspólnotowych..., s. 249-255.

¹⁵M. Szydło podnosi jednak, iż możliwość zastosowania art. 81 TWE (obecnie art. 101 TFUE) jest wyłączona w przypadku nabycia w konkurencyjnym przedsiębiorstwie większościowego pakietu udziałów lub akcji od konkurenta, jak również w przypadku fuzji przedsiębiorstw. W tym przypadku, zdaniem tego autora, zastosowanie powinny znaleźć przepisy rozporządzenia nr 139/2004. Zob. M. Szydło, Stosowanie art. 81 i 82..., s. 58-63.

¹⁶Zob. szerzej: C.J. Cook, C.S. Kerse, EC Merger..., s. 3-4; A. Jones, B. Sufrin, EC Competition..., s. 950-952; E. Misiejuk, komentarz do wyroku ETS w sprawie BAT & Reynolds (w:) A. Jurkowska, T. Skoczny (red.), Orzecznictwo sądów wspólnotowych..., s. 254; O. Koch (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law..., s. 1904-1910.

¹⁷P. Christensen, K. Fountoukakos, D. Sjöblom (w:) J. Faull, A. Nikpay (red.), The EC Law of Competition, Oxford 2007, s. 423.

¹⁸Art. 4 rozporządzenia nr 4064/89.

¹⁹Zob. art. 1 i 5 rozporządzenia nr 4064/89.

²⁰Art. 7 rozporządzenia nr 4064/89.

²¹Art. 21 rozporządzenia nr 4064/89.

²²Art. 2 ust. 3 i art. 8 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89.

²³Na temat procesu reformy wspólnotowej kontroli koncentracji zob. szerzej: O. Koch (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law..., s. 1910-1916. Zob. także: I. Zużewicz (w:) Z. Brodecki (red.), Konkurencja , Warszawa 2004, s. 305-307.

²⁴Zob. European Commission, Green Paper on the Review of the Merger Regulation, COM(1996) 19 final.

²⁵Dz. Urz. L 180 z 09.07.1997, s. 1.

²⁶Przepis ten odpowiada brzmieniu aktualnie obowiązującego art. 3 ust. 4 rozporządzenia nr 139/2004. Zob. szerzej np. D.G. Goyder, J. Goyder, A. Albors-Llorens, Goyder’s..., s. 464-465.

²⁷Zob. European Commission, Green Paper on the Review of Council Regulation (EEC) No. 4064/89, Brussels, 11.12.2001, COM(2001) 745/6 final. Zob. także: B. Pęczalska, Kontrola koncentracji w Unii Europejskiej (rozporządzenie nr 139/2004) (w:) E. Piontek (red.), Reforma wspólnotowego prawa konkurencji, Warszawa 2005, s. 173-176.

²⁸Sprawy te zostaną przedstawione szerzej w kolejnych rozdziałach pracy.

²⁹Zob. wyroki SPI w sprawach: T-342/99, Airtours v. Komisja, Zb. Orz. 2002, s. II-2585; T-310/01 Schneider Electric v. Komisja, Zb. Orz. 2002, s. II-4071; T-5/02, Tetra Laval v. Komisja, Zb. Orz. 2002, s. II-4381.

³⁰Zob. szerzej: P. Christensen, K. Fountoukakos, D. Sjöblom, Mergers ..., s. 424-426, 428-429.

³¹Dz. Urz. UE L 24 z 29.01.2004, s. 1.

³²Zob. pkt 1 motywów rozporządzenia nr 139/2004.

³³Rozporządzenie Komisji w sprawie wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw, Dz. Urz. UE L 133 z 30.04.2004, s. 1.

³⁴Zob. Dz. Urz. UE L 362 z 20.12.2006, s. 1 i Dz. Urz. UE L 279 z 22.10.2008. s. 3.

³⁵Dz. Urz. UE C 95 z 16.04.2008, s. 1.

³⁶Dz. Urz. UE C 56 z 05.03.2005, s. 2.

³⁷Dz. Urz. UE C 31 z 05.02.2004, s. 5.

³⁸Dz. Urz. UE C 265 z 18.10.2008, s. 6.

³⁹Dz. Urz. UE C 267 z 22.10.2008, s. 1.

⁴⁰Zob. Communication from the Commission to the Council. Report on the functioning of Regulation No. 139/2004, COM(2009) 281 final.

⁴¹Por. T. Skoczny, Stosowanie wspólnotowych reguł konkurencji - także w Polsce - po 1 maja 2004 r. (w świetle wspólnotowych rozporządzeń nr 1/2003 i 139/2004 oraz nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 2004 r.), Kwartalnik Prawa Publicznego 2004, nr 2, s. 163-166. Na temat zmian w zakresie wspólnotowej kontroli koncentracji wprowadzonych przez rozporządzenie nr 139/2004 zob. np. S. Maudhuit, T. Soames, Changes in EU Merger Control, cz. 1, cz. 2, cz. 3, ECLR 2005, vol. 26, s. odpowiednio: 57-64, 75-82, 144-150; B. Pęczalska, Kontrola koncentracji..., s. 169-269; M. Sendrowicz, Kontrola koncentracji przedsiębiorców w prawie Unii Europejskiej - wybrane zagadnienia (w:) A. Łazowski, R. Ostrihansky (red.), Współczesne wyzwania europejskiej przestrzeni prawnej. Księga pamiątkowa dla uczczenia 70. urodzin Profesora Eugeniusza Piontka, Kraków 2005, s. 379-408; M. Szydło, Kontrola operacji koncentracyjnych w prawie wspólnotowym. Wybrane zagadnienia prawne, Studia Europejskie 2005, nr 4, s. 75-100; K. Strzyczkowski, Kontrola koncentracji przedsiębiorstw w prawie wspólnotowym, PUG 2006, nr 4, s. 2-14; T. Korbutowicz (w:) A. Cieśliński (red.), Wspólnotowe prawo gospodarcze, t. II, Warszawa 2007, s. 636-643; T. Skoczny, Przeciwdziałanie nadmiernej koncentracji (w:) J. Barcz (red.), Prawo Unii Europejskiej. Prawo materialne i polityki, Warszawa 2005, s. II-387-II-406; M. Królikowska-Olczak, Kontrola koncentracji przedsiębiorstw w prawie konkurencji Unii Europejskiej (w:) R. Biskup, M. Ganczar red., Warunki podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej w rejonach przygranicznych Polski i Ukrainy, Lublin 2007, s. 46-52; P. Sobolewski, Koncentracja przedsiębiorców we wspólnotowym prawie konkurencji, PPH 2007, nr 6, s. 27-33.

⁴²Pojęcie koncentracji zostało zdefiniowane w art. 3 rozporządzenia nr 139/2004.

⁴³Art. 1 i 5 rozporządzenia nr 139/2004. Zob. szerzej rozdział II.

⁴⁴Art. 4 ust. 4 rozporządzenia nr 139/2004.

⁴⁵Art. 9 rozporządzenia nr 139/2004.

⁴⁶Art. 4 ust. 5 rozporządzenia nr 139/2004.

⁴⁷Art. 22 rozporządzenia nr 139/2004.

⁴⁸Art. 4 ust. 1-2 rozporządzenia nr 139/2004.

⁴⁹Art. 10 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004.

⁵⁰Art. 6 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia nr 139/2004.

⁵¹Art. 10 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004.

⁵²Art. 10 ust. 6 rozporządzenia nr 139/2004.

⁵³Art. 7 rozporządzenia nr 139/2004.

⁵⁴Formułę tę określa się jako "test SIEC".

⁵⁵Art. 2 i 8 rozporządzenia nr 139/2004.

⁵⁶Odrębne kryteria dotyczą kontroli przez Komisję koordynacyjnych skutków utworzenia wspólnego przedsiębiorstwa. Zob. art. 2 ust. 4 i 5 rozporządzenia nr 139/2004.

⁵⁷Art. 2 ust. 1 lit. a rozporządzenia nr 139/2004.

⁵⁸ Art. 2 ust. 1 lit. b in principio rozporządzenia nr 139/2004.

⁵⁹Art. 2 ust. 1 lit. b in fine rozporządzenia nr 139/2004.

⁶⁰Zob. szerzej np.: K. Kohutek, Kryteria oceny koncentracji przedsiębiorstw w prawie antymonopolowym UE, PPH 2005, nr 2, s. 4-11; L.M. Davison, EU Merger Control and the Compatibility Test Revisited, Intereconomics 2006, vol. 41, s. 258-267; P. Christensen, K. Fountoukakos, D. Sjöblom (w:) J. Faull, A. Nikpay (red.), The EC Law..., s. 467-525; A. Jones, B. Sufrin, EC Competition Law..., s. 1010-1072; F. Montag, A. von Bonin (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law..., s. 1975-2122; R. Whish, Competition Law, Oxford 2009, s. 851-868; D.G. Goyder, J. Goyder, A. Albors-Llorens, Goyder’s..., s. 403-407.

⁶¹Art. 11 rozporządzenia nr 139/2004.

⁶²Art. 12 i 13 rozporządzenia nr 139/2004.

⁶³Art. 14 i 15 rozporządzenia nr 139/2004.

⁶⁴Por. np. W. Berg, The New EC merger regulation: A First Assessment of its Practical Impact, Northwestern Journal of International Law & Business 2004, vol. 24, s. 683-713; Ph. Lowe, Current Issues of E.U. Competition Law: The New Competition Enforcement Regime, Northwestern Journal of International Law & Business 2004, vol. 24, s. 574-580; J. Schmidt, The New ECMR: "Significant Impediment" or "Significant Improvement"?, CMLRev. 2004, vol. 41, s. 1555-1582.

⁶⁵ Zgodnie z art. 51 TUE protokół ten stanowi integralną część traktatów założycielskich.

¹Zob. rozporządzenie Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu (Dz. Urz. WE L 1 z 04.01.2003, s. 1).

²Zob. szerzej: T. Skoczny, Jurysdykcyjne dylematy prewencyjnej kontroli koncentracji w europejskiej przestrzeni prawnej (w:) Współczesne wyzwania europejskiej przestrzeni prawnej. Księga pamiątkowa dla uczczenia 70. urodzin Profesora Eugeniusza Piontka , red. A. Łazowski, R. Ostrihansky, Kraków 2005, s. 351-356.

³Zaznaczyć należy, że przepis TFUE dotyczący wyłącznych kompetencji w obszarze prawa konkurencji jest krytykowany w literaturze jako niejasny i budzący wątpliwości. Zob. K. Kowalik-Bańczyk, Porównanie systemu kompetencji Unii Europejskiej w Konstytucji dla Europy z dotychczasowym systemem (w:) S. Dudzik (red.), Konstytucja dla Europy. Przyszły fundament Unii Europejskiej, Kraków 2005, s. 131.

⁴Zob. szerzej np. P. Christensen, K. Fountoukakos, D. Sjöblom (w:) J. Faull, A. Nikpay (red.), The EC Law of Competition, Oxford 2007, s. 427-444; P. Roth, V. Rose (red.), Bellamy & Child European Community law of Competition, Oxford 2008, s. 636-658; A. Jones, B. Sufrin, EC Competition Law, Oxford 2008, s. 958-966; R. Whish, Competition Law, Oxford 2009, s. 823-827; D.G. Goyder, J. Goyder, A. Albors-Llorens, Goyder’s EC Competition Law, Oxford 2009, s. 398-401.

⁵Zob. T.W. Wessely, A.C. Wegner (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law: European Community Practice and Procedure. Article-by-Article Commentary, London 2008, s. 2127. Por. rozważania na temat pojęcia koncentracji w naukach ekonomicznych i prawnych: W. Szpringer, Łączenie przedsiębiorstw a regulacja antymonopolowa. Wpływ państwa na procesy koncentracji i dekoncentracji w gospodarce. Aspekty instytucjonalne , Warszawa 1993, s. 58-114; A.K. Jażdżewski, Koncentracja gospodarcza jako forma współdziałania gospodarczego - uwagi teoretycznoprawne, RPEiS 2000, z. 2, s. 87-104; J. Olszewski, Nadzór nad koncentracją przedsiębiorców jako forma prewencyjnej ochrony konkurencji, Rzeszów 2004, s. 67-83; A. Fornalczyk, Biznes a ochrona konkurencji, Kraków 2007, s. 135-152.

⁶Zob. np. wyroki ETS w sprawach: C-41/90, Höfner i Elser, Zb. Orz. 1991, s. I-1979, pkt 21; C-264/01, C-306/01, C-354/01 i C-355/01, AOK Bundesverband i in., Zb. Orz. 2004, s. I-2493, pkt 46; C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze, Zb. Orz. 2006, s. I-289, pkt 107-108; C-237/04, Enirisorse, Zb. Orz. 2006, s. I-2843, pkt 28-29; C-217/05, Confederación Espańola de Empresarios de Estaciones de Servicio v. Compańía Espańola de Petróleos SA, Zb. Orz. 2006, s. I-11987, pkt 39-41; C-280/06, Ente Tabacchi Italiani i in., Zb. Orz. 2007, s. I-10893, pkt 38. W literaturze obcej zob. np. A. Nikpay, J. Faull (w:) J. Faull, A. Nikpay (red.), The EC Law..., s. 188-195; A. Jones, B. Sufrin, EC Competition Law..., s. 128-147; A. Toth, Undertaking (w:) A.G. Toth (red.), The Oxford Encyclopedia of European Community Law, vol. III, Competition Law and Policy, Oxford 2008, s. 757-767; R. Whish, Competition Law..., s. 82-97; D.G. Goyder, J. Goyder, A. Albors-Llorens, Goyder’s..., s. 74-81. W literaturze polskiej zob. np. G. Materna, Pojęcie "przedsiębiorca" a relacje między wspólnotowym i krajowym prawem ochrony konkurencji (w:) C. Banasiński, M. Kępiński, B. Popowska, T. Rabska (red.), Aktualne problemy polskiego i europejskiego prawa ochrony konkurencji, Warszawa 2006, s. 47-58; tegoż, Pojęcie przedsiębiorcy w polskim i europejskim prawie ochrony konkurencji, Warszawa 2009, s. 113-147; A. Cieśliński, T. Korbutowicz (w:) A. Cieśliński (red.), Wspólnotowe prawo gospodarcze, t. II, Warszawa 2007, s. 581-582; D. Miąsik (w:) A. Wróbel (red.), Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską. Komentarz , t. II, red. K. Kowalik-Bańczyk, M. Szwarc-Kuczer, Warszawa 2009, s. 330-339 oraz wskazana tam dalsza literatura.

⁷Por. E. Navarro Varona, A. Font Galarza, J. Folguera Crespo, J. Briones Alonso, Merger Control..., s. 8-12; E. Navarro Varona, B. Martinez Cortal, A. Rodriguez Encinas, Merger Control (w:) A.G. Toth (red.), The Oxford Encyclopedia..., vol. III, s. 509-510.

⁸Zob. pkt 104 skonsolidowanego obwieszczenia Komisji dotyczącego kwestii jurysdykcyjnych.

⁹C.J. Cook, C.S. Kerse, EC Merger..., s. 38.

¹⁰Zob. pkt 9 skonsolidowanego obwieszczenia Komisji dotyczącego kwestii jurysdykcyjnych.

¹¹T.W. Wessely, A.C. Wegner (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law..., s. 2129.

¹²Ustawa z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych, Dz. U. Nr 94, poz. 1037 z późn. zm.

¹³Jak wyjaśnia Komisja w decyzji z 7 grudnia 1995 r., IV/M.660-RTZ/CRA, w przypadku spółki podwójnie notowanej chodzi o taką strukturę korporacyjną, której akcje są przedmiotem obrotu nie jako jednolita grupa, ale poprzez dwie formalnie oddzielne publicznie notowane spółki. Spółki te w oparciu o odpowiednie konstrukcje umowne tworzą jednak jeden organizm gospodarczy (jedno przedsiębiorstwo w sensie ekonomicznym).

¹⁴Zob. pkt 10 skonsolidowanego obwieszczenia Komisji dotyczącego kwestii jurysdykcyjnych.

¹⁵T.W. Wessely, A.C. Wegner (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law..., s. 2130.

¹⁶Opublikowany w Dzienniku Urzędowym tekst rozporządzenia nr 139/2004 w języku polskim zawiera oczywistą omyłkę: wyraz "wartościowych" został niezasadnie użyty dwukrotnie. Przed "drodze zakupu papierów" brakuje również przyimka "w". W powyższym cytacie błędy te zostały już skorygowane.

¹⁷Zob. szerzej np. M. Broberg, The Concept of Control in the Merger Control Regulations, ECLR 2004, vol. 25, s. 741-751; tegoż, The European Commission’s Jurisdiction to Scrutinise Mergers, Kluwer Law International 2006, s. 69-94; R. Whish, Competition Law..., s. 823-826.

¹⁸Zob. pkt 23 skonsolidowanego obwieszczenia Komisji dotyczącego kwestii jurysdykcyjnych.

¹⁹Zob. pkt 69-72 skonsolidowanego obwieszczenia Komisji dotyczącego kwestii jurysdykcyjnych.

²⁰T.W. Wessely, A.C. Wegner (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law..., s. 2132.

²¹Zob. pkt 11-15 skonsolidowanego obwieszczenia Komisji dotyczącego kwestii jurysdykcyjnych. Zob. także: wyrok SPI w sprawie T-282/01, Cementbouw v. Komisja, Zb. Orz. 2006, s. II-319, pkt 72.

²²Zob. pkt 62 skonsolidowanego obwieszczenia Komisji dotyczącego kwestii jurysdykcyjnych.

²³Zob. pkt 64-82 skonsolidowanego obwieszczenia Komisji dotyczącego kwestii jurysdykcyjnych.

²⁴Zob. szerzej np.: C.J. Cook, C.S. Kerse, EC Merger..., s. 61-70; T.W. Wessely, A.C. Wegner (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law... , s. 2152-2167. Zob. także: B. Majewska-Jurczyk, Wspólne przedsiębiorstwo w prawie konkurencji Unii Europejskiej, Acta Universitatis Wratislaviensis, No 2342, Przegląd Prawa i Administracji, t. L, Wrocław 2002, s. 219-225; N. Tyson, Joint Venture Regulation under European Competition Laws: An Update, European Law Journal 2007, vol. 13, s. 408-323; P. Roth, V. Rose (red.), Bellamy & Child..., s. 539-622, 658-663; E. Navarro Varona, B. Martinez Cortal, A. Rodriguez Encinas, Joint Venture Falling within the Scope of the Merger Regulation (w:) A.G. Toth (red.), The Oxford Encyclopedia..., vol. III, s. 492-499; R. Stankiewicz, Wspólny przedsiębiorca a regulacja antymonopolowa, Studia Iuridica 2008, t. XLVIII, s. 253-265.

²⁵Por. E. Navarro Varona, A. Font Galarza, J. Folguera Crespo, J. Briones Alonso, Merger Control..., s. 66-68. Zob. także wyrok SPI w sprawie T-3/93, Air France v. Komisja, Zb. Orz. 1994, s. II-121, pkt 102.

²⁶Zob. szerzej np.: P. Christensen, K. Fountoukakos, D. Sjöblom (w:) J. Faull, A. Nikpay (red.), The EC Law..., s. 444-450; P. Roth, V. Rose (red.), Bellamy & Child..., s. 663-674; A. Jones, B. Sufrin, EC Competition Law..., s. 967-975; R. Whish, Competition Law..., s. 828-832; D.G. Goyder, J. Goyder, A. Albors-Llorens, Goyder’s..., s. 391-398.

²⁷Zob. pkt 127 skonsolidowanego obwieszczenia Komisji dotyczącego kwestii jurysdykcyjnych.

²⁸C.J. Cook, C.S. Kerse, EC Merger..., s. 97. Por. P. Curwen, Merger control in the European Community: an analysis of scope, subsidiarity and duopoly, European Business Journal 1993, vol. 5, s. 17-22; E.J. Morgan, Subsidiarity and the division of jurisdiction in EU merger control, Antitrust Bulletin 2000, vol. 45, s. 163-177.

²⁹Wyrok ETS w sprawie C-202/06 P, Cementbouw v. Komisja, Zb. Orz. 2007, s. I-12129, pkt 38.

³⁰Zob. pkt 133-153 skonsolidowanego obwieszczenia Komisji dotyczącego kwestii jurysdykcyjnych. Zob. także: C.J. Cook, C.S. Kerse, EC Merger..., s. 116-118; por. E. Navarro Varona, A. Font Galarza, J. Folguera Crespo, J. Briones Alonso, Merger Control..., s. 74-77; M.P. Broberg, The European Commission’s Jurisdiction to Scrutinise Mergers, Kluwer Law International 2006, s. 19-66; P. Christensen, K. Fountoukakos, D. Sjöblom (w:) J. Faull, A. Nikpay (red.), The EC Law..., s. 444-446.

³¹Por. A. Jones, B. Sufrin, EC Competition..., s. 968.

³²Analogiczny problem dotyczy reguły "dwóch trzecich" z art. 1 ust. 3 in fine rozporządzenia. Wspólne dla obu przepisów powinno być też jego rozwiązanie.

³³Decyzja Komisji z 13 lutego 1997 r., IV/M. 883, Prudential/HSBC/Finnish Chemicals, pkt 16-17.

³⁴Zob. M.P. Broberg, The European Commission’s Jurisdiction..., s. 23-24.

³⁵C.J. Cook, C.S. Kerse, EC Merger..., s. 104.

³⁶Zob. pkt 126 skonsolidowanego obwieszczenia Komisji dotyczącego kwestii jurysdykcyjnych.

³⁷Zob. C.J. Cook, C.S. Kerse, EC Merger ..., s. 102 i 106-108. Por. E. Navarro Varona, A. Font Galarza, J. Folguera Crespo, J. Briones Alonso, Merger Control..., s. 72-73.

³⁸Dz. Urz. WE L 222 z 14.08.1978, s. 11.

³⁹Zob. np. pkt 175-195 skonsolidowanego obwieszczenia Komisji dotyczącego kwestii jurysdykcyjnych oraz M.P. Broberg, The European Commission’s Jurisdiction..., s. 67-115.

⁴⁰Por. E. Navarro Varona, A. Font Galarza, J. Folguera Crespo, J. Briones Alonso, Merger Control..., s. 82-83. Zob. także: pkt 179 skonsolidowanego obwieszczenia Komisji dotyczącego kwestii jurysdykcyjnych.

⁴¹Zob. pkt 167 skonsolidowanego obwieszczenia Komisji dotyczącego kwestii jurysdykcyjnych. Zob. także: C.J. Cook, C.S. Kerse, EC Merger..., s. 118-122.

⁴² Zob. pkt 195-203 skonsolidowanego obwieszczenia Komisji dotyczącego kwestii jurysdykcyjnych. Zob. także szerzej: C.J. Cook, C.S. Kerse, EC Merger..., s. 112-115; M.P. Broberg, The European Commission’s Jurisdiction..., s. 143-166; P. Christensen, K. Fountoukakos, D. Sjöblom, Mergers..., s. 424-426, 449-450.

⁴³Zob. pkt 206-220 skonsolidowanego obwieszczenia Komisji dotyczącego kwestii jurysdykcyjnych. Zob. także: M.P. Broberg, The European Commission’s Jurisdiction..., s. 167-192.

⁴⁴W literaturze trafnie wskazuje się przy tym, że krajowa kontrola koncentracji nie może prowadzić do naruszenia traktatowych swobód przedsiębiorczości i przepływu kapitału. Zob. szerzej: F. Rizzuto, National Merger Control Proceedings and the Requirements of European Community Law: The Limits to Exclusive Jurisdiction, ECLR 2008, vol. 29, s. 692-709.

⁴⁵Zob. Interpretacja dotycząca obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK w przypadku, kiedy koncentracja nie spełnia przesłanek określonych w przepisach wspólnotowych, warunkujących powstanie obowiązku zgłoszenia do KE, dostępna na stronie: http://www.uokik.gov.pl/pl/regulacje_prawne/interpretacja_przepisow/#pytanie5.

⁴⁶Potwierdził to ostatnio ETS w wyroku w sprawie Manfredi, wskazując, że: "Należy również przypomnieć, że art. 81 ust. 1 WE i art. 82 WE wywołują bezpośrednie skutki w stosunkach między jednostkami i przyznają im prawa, które sądy krajowe są zobowiązane chronić" (zob. wyrok ETS w sprawach połączonych od C-295/04 do C-298/04, Manfredi, Zb. Orz. 2006, s. I-6619, pkt 39). ETS odwołał się w tym kontekście do swojego wcześniejszego orzecznictwa, a to w sprawach: 127/73, BRT i SABAM, Zb. Orz. 1974, s. 51, pkt 16; C-282/95 P, Guérin automobiles v. Komisja, Zb. Orz. 1997, s. I-1503, pkt 39 oraz C-453/99, Courage i Crehan, Zb. Orz. 2001, s. I-6297, pkt 23.

⁴⁷Zob. C.J. Cook, C.S. Kerse, EC Merger..., s. 20-24.

⁴⁸A.L. Schild (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law..., s. 2430-2431. Możliwości stosowania art. 81 i 82 TWE (obecnie art. 101 i 102 TFUE) przez Komisję do transakcji koncentracyjnych nie wyklucza również R. Whish. Zob. R. Whish, Competition Law..., s. 833-834.

⁴⁹ Zob. A. Jones, B. Sufrin, EC Competition..., s. 992-994. Analogiczne stanowisko zajmują również P. Craig, G. de Búrca, EU Law. Text, Cases, and Materials, Oxford 2008, s. 1052. Zob. także: W. Elland, The Merger Control Regulation and its Effect on National Merger Controls and the Residual Application of Articles 85 and 86, ECLR 1991, vol. 12, s. 25-28.

⁵⁰Zob. M. Szydło, Stosowanie art. 81 i 82..., s. 64-66. W odniesieniu do kompetencji Komisji autor ten wskazuje, że: "Należy zatem przypuszczać, że zastosowanie przez Komisję art. 81 i 82 TWE będzie wchodziło w grę przede wszystkim, gdy wobec danej koncentracji nie będą stosowane przepisy rozporządzenia 139/2004 (np. ze względu na nieprzekroczenie przez uczestników koncentracji progu obrotów określonego w art. 1 rozporządzenia)". Tamże, s. 64.

⁵¹Zob. M. Szydło, Kontrola operacji koncentracyjnych w prawie wspólnotowym. Wybrane zagadnienia prawne, Studia Europejskie 2005, nr 4, s. 91.

⁵²D.G. Goyder, J. Goyder, A. Albors-Llorens, Goyder’s..., s. 454; P. Roth, V. Rose (red.), Bellamy & Child..., s. 792-793.

⁵³O. Koch (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law..., s. 1928-1929.

⁵⁴Zaznaczyć należy, iż w świetle art. 5 ust. 3 TUE zasada pomocniczości nie znajduje zastosowania do spraw objętych kompetencjami wyłącznymi UE. Oznacza to, że spod jej działania wyłączone jest zatem "ustanawianie reguł konkurencji niezbędnych do funkcjonowania rynku wewnętrznego" (art. 3 ust. 1 lit. b TFUE).

⁵⁵Zob. np. G. Harles, Ph.-E. Partsch, Luxembourg (w:) D.J. Laing, B.F. Burke, L.A. Gomez (red.), Global Merger Control Manual , Cameron May 2007, s. 373-377; P. Santer, L. Gloden, Luxembourg (w:) The International Comparative Legal Guide to: Merger Control 2010, Global Legal Group 2009, s. 201-204.

⁵⁶Pojęcie to zostało bliżej scharakteryzowane w pkt 91-109 powołanego wyżej skonsolidowanego obwieszczenia Komisji dotyczącego kwestii jurysdykcyjnych.

⁵⁷Zob. M. Bernatt, A. Jurkowska, T. Skoczny, Ochrona konkurencji i konsumentów, Warszawa 2007, s. 108.

⁵⁸Decyzja Komisji z 18 października 2005 r. w sprawie COMP/M.3894 - Unicredito/HVB.

⁵⁹Władze polskie wniosły również w lutym 2006 r. skargę do SPI przeciwko decyzji Komisji w sprawie COMP/M.3894 - Unicredito/HVB (T-41/06). W 2008 r. skarga ta została jednak przez Rzeczpospolitą Polską cofnięta, a w konsekwencji sprawa została wykreślona z rejestru SPI (zob. postanowienie Prezesa Siódmej Izby SPI z dnia 10 kwietnia 2008 r. w sprawie T-41/06, Rzeczpospolita Polska v. Komisja ).

⁶⁰Zob. komunikat prasowy Komisji Europejskiej z 8 marca 2006 r., Mergers: Commission launches procedure against Poland for preventing Unicredit/HVB merger, IP/06/277.

⁶¹Zob. komunikat prasowy grupy UniCredit z 19 kwietnia 2006 r. pt. Signing of the Agreement between the Ministry of the Treasury and Unicredit, opublikowany na stronie internetowej: http://www.unicreditgroup.eu/en/pressreleases/PressRelease0378.htm.

⁶²Zob. komunikat prasowy grupy UniCredit z 19 kwietnia 2006 r. pt. UniCredit signs an agreement with GE Money for the sale of a majority shareholding in New BPH, opublikowany na stronie internetowej: http://www.unicreditgroup.eu/en/pressreleases/PressRelease0193.htm.

⁶³Zob. szerzej np.: K.M. Witkowska-Chrzczonowicz, Pozycja prawna Komisji Europejskiej w systemie instytucjonalnym Wspólnot Europejskich, Toruń 2008, s. 285-361.

⁶⁴Zob. wyrok ETS w sprawie C-170/02 P, Schlüsselverlag J. S. Moser i in. v. Komisja, Zb. Orz. 2003, s. I-09889, pkt 32 oraz wyrok ETS w sprawie C-42/01, Portugalia v. Komisja, Zb. Orz. 2004, s. I-06079, pkt 50.

⁶⁵A.L. Schild (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law..., s. 2432-2433.

⁶⁶Art. 57 ust. 2 lit. a Porozumienia o EOG (Dz. Urz. WE L 1 z 03.01.1994, s. 571). Porozumienie zostało podpisane w Porto (Portugalia) dnia 2 maja 1992 r. i weszło w życie 1 stycznia 1994 r. Zob. także protokoły 21 i 24 oraz załącznik XIV do tego Porozumienia. Aktualne teksty ww. aktów są dostępne na stronie internetowej: http://www.efta.int/content/legal-texts/eea.

⁶⁷Zob. H. Dieckmann (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law ..., s. 104.

⁶⁸Art. 57 ust. 2 lit. b Porozumienia o EOG.

¹Zasada lojalnej współpracy była uprzednio wyrażona w art. 10 TWE. W porównaniu z tym ostatnim przepisem, aktualnie obowiązujący art. 4 ust. 3 TUE akcentuje, iż zasada ta wiąże nie tylko państwa członkowskie UE, ale także samą Unię w jej relacjach z państwami członkowskimi.

²Zb. Orz. 1991, s. I-5987, pkt 18.

³Zob. szerzej np.: J. Temple Lang, Community Constitutional Law: Article 5 EEC Treaty, CMLRev. 1990, vol. 27, s. 645 i n.; tegoż, The Duties of National Authorities Under Community Constitutional Law, ELRev. 1998, vol. 23, s. 109 i n.; The Duties of Cooperation of National Authorities and Courts under Article 10 E.C.: Two More Reflections, ELRev. 2001, vol. 26, s. 84 i n.; C. Mik, Europejskie prawo wspólnotowe. Zagadnienia teorii i praktyki , t. I, Warszawa 2000, s. 529 i n.; tegoż, Solidarność w prawie Unii Europejskiej. Podstawowe problemy teoretyczne (w:) C. Mik (red.), Solidarność jako zasada działania Unii Europejskiej, Toruń 2009, s. 29-86; J. Shaw, Law of the European Union, Palgrave 2000, s. 297-300; A. Wróbel (w:) A. Wróbel (red.), Wprowadzenie do prawa Wspólnot Europejskich (Unii Europejskiej), Kraków 2004, s. 79-83; A. Wyrozumska, Państwa członkowskie a Unia Europejska (w:) J. Barcz (red.), Prawo Unii Europejskiej. Zagadnienia systemowe, Warszawa 2006, s. I-342-I-345; K. Lenaerts, P. van Nuffel, Constitutional Law of the European Union, London 2006, s. 115-123; W. Czapliński (w:) A. Wróbel (red.), Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską. Komentarz, t. I, red. D. Miąsik, N. Półtorak, Warszawa 2008, s. 248-302; A. Łazowski, Zasada lojalności (w:) J. Barcz (red.), Ustrój Unii Europejskiej, t. 1, Warszawa 2009, s. II-83-II-106.

⁴ Wyrok ETS w sprawie 208/80, Lord Bruce of Donington, Zb. Orz. 1981, s. 2205, pkt 14.

⁵Wyrok ETS w sprawie 66/86, Ahmed Saeed, Zb. Orz. 1989, s. 803, pkt 48. Streszczenie wyroku w języku polskim zostało zawarte w pracy: A. Jurkowska, T. Skoczny (red.), Orzecznictwo sądów wspólnotowych w sprawach konkurencji w latach 1964-2004, Warszawa 2007, s. 268-286.

⁶Wyrok ETS w sprawie C-374/89, Komisja v. Belgia, Zb. Orz. 1991, s. I-367, pkt 12-17.

⁷Zob. np. wyrok ETS w sprawie 230/81, Luksemburg v. Parlament Europejski, Zb. Orz. 1983, s. 255, pkt 38; postanowienie ETS w sprawie C-2/88, IMM Zwartveld, Zb. Orz. 1990, s. I-3365, pkt 17; wyrok ETS w sprawie C-429/07, X BV, niepubl., pkt 21.

⁸Zb. Orz. 1988, s. 5589.

⁹A.J. Gil Ibáńez, The Administrative Supervision and Enforcement of EC Law: Powers, Procedures and Limits, Oxford-Portland 1999, s. 282.

¹⁰Tamże, s. 284.

¹¹Por. E. Navarro Varona, A. Font Galarza, J. Folguera Crespo, J. Briones Alonso, Merger Control in the European Union. Law, Economics and Practice, Oxford 2005, s. 398.

¹²Por. M. Araujo Boyd, Control of Concentrations (Regulation 139/2004) (w:) L. Ortiz Blanco (red.), EC Competition Procedure, Oxford 2006, s. 614-615.

¹³S. Ohlhoff, O. Fleischmann (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law: European Community Practice and Procedure. Article-by-Article Commentary, London 2008, s. 2417.

¹⁴Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.

¹⁵Zgodnie z art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 802/2004 do Komisji składa się jeden oryginał i 37 kopii formularza, na którym dokonuje się zgłoszenia koncentracji (formularz CO) oraz dokumentów uzupełniających. Tak znaczna liczba kopii zgłoszenia umożliwia Komisji m.in. wywiązanie się jej ze zobowiązań informacyjnych wobec państw członkowskich. Zgłoszenia koncentracji dokonuje się w jednym z języków urzędowych UE (art. 3 ust. 4 rozporządzenia nr 802/2004).

¹⁶S. Ohlhoff, O. Fleischmann (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law..., s. 2416.

¹⁷Art. 7 ust. 3 rozporządzenia.

¹⁸Art. 8 ust. 5 rozporządzenia.

¹⁹C.J. Cook, C.S. Kerse, EC Merger Control, London 2005, s. 321-322.

²⁰Zgodnie ze zdaniem pierwszym art. 18 ust. 3 rozporządzenia: "Komisja opiera swoją decyzję jedynie na zastrzeżeniach, co do których stronom umożliwiono przedstawienie uwag".

²¹Zgodnie z art. 17 rozporządzenia informacje uzyskane przez właściwe organy krajowe od Komisji w ramach unijnej procedury kontroli koncentracji podlegają szczególnej ochronie. Przede wszystkim nie mogą być wykorzystane poza tym postępowaniem (ust. 1). Jako objęte tajemnicą zawodową nie mogą być również ujawniane przez właściwe władze państw członkowskich, ich urzędników i innych pracowników oraz inne osoby pracujące pod nadzorem tych władz (ust. 2). Powyższe ograniczenia nie stanowią jednak przeszkody także dla organów krajowych dla opublikowania ogólnych informacji lub badań niezawierających informacji dotyczących poszczególnych przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw (ust. 3).

²²Dz. Urz. WE L 162 z 19.06.2001, s. 21.

²³ Zb. Orz. 1998, s. I-1375, pkt 87.

²⁴Zob. wyrok ETS w sprawie C-36/92 P, SEP v. Komisja, Zb. Orz. 1994, s. I-1911, pkt 37. W sprawie tej chodziło wprawdzie o obowiązek przekazania do właściwych organów państwa członkowskiego najważniejszych dokumentów w ramach postępowania w sprawach art. 81 i 82 TWE (obecnie art. 101 i 102 TFUE) (zob. art. 10 ust. 1 uchylonego już rozporządzenia Rady EWG nr 17, pierwszego rozporządzenia wprowadzającego w życie art. 85 i 86 Traktatu, Dz. Urz. WE 13 z 21.02.1962, s. 204), tym niemniej z uwagi na analogiczną treść tego obowiązku w stosunku do obowiązku z art. 19 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 stanowisko ETS może znaleźć zastosowania również w odniesieniu do unijnej kontroli koncentracji.

²⁵ S. Ohlhoff, O. Fleischmann (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law..., s. 2417.

²⁶Uregulowane w art. 19 ust. 2 zdanie drugie rozporządzenia kwestie związane z zajęciem stanowiska przez państwa członkowskie w ramach procedury odesłań z art. 9 rozporządzenia zostaną przedstawione szerzej w dalszej cześci niniejszego rozdziału.

²⁷S. Ohlhoff, O. Fleischmann (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law..., s. 2417-2418.

²⁸Zob. komunikat prasowy UOKiK z dnia 8 stycznia 2010 r., Warunkowa zgoda KE na połączenie w czekoladzie, http://www.uokik.gov.pl/pl/informacja_i_edukacja/informacja/komunikaty_prasowe/art673.html.

²⁹Zob. decyzja Komisji z dnia 6 stycznia 2010 r. w sprawie COMP/M.5644, Kraft Foods/Cadbury.

³⁰Uznać należy przy tym, iż także w przypadku dostępu do akt realizowanego przez państwa członkowskie znajdują zastosowanie ograniczenia, o których mowa w art. 17 ust. 3 rozporządzenia nr 802/2004. Przepis ten wyłącza z zakresu prawa dostępu do akt informacje poufne, dokumenty wewnętrzne Komisji i właściwych władz państw członkowskich, a także korespondencję między Komisją a właściwymi władzami państw członkowskich oraz korespondencję między tymi władzami.

³¹ S. Ohlhoff, O. Fleischmann (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law..., s. 2418. Zauważyć należy, iż rozporządzenie wyłącza także wyraźnie możliwość żądania dostępu do akt Komisji przez organy sądowe państw członkowskich w sytuacji, gdy orzekają one w przedmiocie zatwierdzenia pomocy właściwych organów krajowych w inspekcji przeprowadzanej przez Komisję (art. 13 ust. 8 rozporządzenia).

³²Dz. Urz. UE L 133 z 30.04.2004, s. 1.

³³Szerzej na temat dostępu do akt zob. obwieszczenie Komisji dotyczące zasad dostępu do akt Komisji w sprawach na mocy art. 81 i 82 Traktatu WE, art. 53, 54 i 57 Porozumienia EOG oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004, Dz. Urz. UE C 325 z 22.12.2005, s. 7.

³⁴Zgodnie z tym przepisem, przez "inne strony uczestniczące" rozumieć należy "strony uczestniczące w proponowanej koncentracji inne niż strony zgłaszające, jak sprzedający i przedsiębiorstwo, które jest celem koncentracji".

³⁵Komisja nie ma jednak możliwości wymierzenia grzywien lub okresowych kar pieniężnych z art. 14 i art. 15 rozporządzenia nr 139/2004 w przypadku, gdy państwo narusza swe obowiązki w tym zakresie. Komisja może jednak wnieść przeciwko temu państwu skargę do ETS w trybie art. 258 TFUE.

³⁶W przypadku osób prawnych chodzi zapewne o rozmowy z członkami ich organów.

³⁷Art. 11 ust. 7 akapit drugi rozporządzenia nr 139/2004.

³⁸Art. 12 ust. 1 zdanie drugie tego rozporządzenia stanowi, że "Urzędnicy właściwych władz Państw Członkowskich odpowiedzialni za przeprowadzenie inspekcji, jak również urzędnicy upoważnieni lub mianowani przez nie, wykonują swoje kompetencje stosownie do ich prawa krajowego".

³⁹S. Ohlhoff, O. Fleischmann (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law... , s. 2359.

⁴⁰K. Kowalik-Bańczyk (w:) T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, s. 1574.

⁴¹K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2008, s. 836.

⁴²Art. 105j u.o.k.k.

⁴³Potwierdza to wyraźnie art. 13 ust. 4 zdanie drugie rozporządzenia nr 139/2004.

⁴⁴Zaznaczyć jednak należy, iż krajowe środki zaskarżenia nie mogą prowadzić do osłabienia skuteczności czynności kontrolnych podejmowanych przez Komisję. Tym samym wykluczony wydaje się w tego rodzaju sprawach skutek suspensywny takiego środka w odniesieniu do orzeczenia sądu zatwierdzającego zastosowanie wnioskowanych przez Komisję środków przymusu.

⁴⁵Stanowisko to zostało wyrażone przez sądy unijne w związku z inspekcjami przeprowadzanymi na podstawie przepisów rozporządzenia Rady nr 17 z dnia 6 lutego 1962 r., pierwsze rozporządzenie wprowadzające w życie art. 85 i 86 Traktatu (Dz. Urz. WE 13 z 22.02.1962, s. 204) oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu (Dz. Urz. WE L 1 z 04.01.2003, s. 1), tym niemniej z uwagi na podobieństwo zawartych tam przepisów dotyczących inspekcji z przepisami rozporządzenia nr 139/2004, odwołanie to uznać należy za zasadne. Zob. np. wyrok ETS w sprawie C-94/00, Roquette Frères, Zb. Orz. 2002, s. I-9011, pkt 39, 67 i 68 oraz wyrok SPI w sprawie T-340/00, France Télécom v. Komisja, Zb. Orz. 2007, s. II-00537, pkt 122-125.

⁴⁶Por. K. Kowalik-Bańczyk (w:) T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie..., s. 1578; C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, s. 903-904.

⁴⁷K. Kohutek twierdzi w tym kontekście (odwołując się m.in. do zasady bezpośredniego skutku rozporządzeń unijnych), że polski ustawodawca dążył w tym przypadku do zapewnienia organom ochrony konkurencji innych państw członkowskich możliwości wnioskowania o wszczęcie kontroli w przedsiębiorstwach na terytorium Polski (swój pogląd autor ten wyraził na tle art. 68 u.o.k.k., którego treść została obecnie przeniesiona w praktycznie niezmienionej formie do art. 105i u.o.k.k.). Zob. K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji..., s. 837. Powyższe stanowisko rodzi poważne wątpliwości. Po pierwsze, prowadzi do uznania, iż część przepisu polskiej ustawy staje się zbędna (chodzi o odwołanie do wniosku Komisji), co trudno pogodzić z powszechnie stosowanymi zasadami wykładni aktów prawnych. Po drugie, o ile wymieniony w tym przepisie (aktualnie art. 105i pkt 2 u.o.k.k.) art. 22 rozporządzenia nr 1/2003 wyraźnie odwołuje się do kontroli prowadzonych na zlecenie organu ochrony innego państwa członkowskiego, o tyle art. 12 rozporządzenia nr 139/2004 dotyczy wyłącznie inspekcji zleconych przez Komisję. Jest to uzasadnione tym, iż rozporządzenie to nie przesądza, co do zasady, o kształcie kontroli koncentracji w państwach członkowskich, w tym o uprawnieniach i obowiązkach organów krajowych w tym zakresie. Skoro art. 105i pkt 2 u.o.k.k. odwołuje się wyraźnie do art. 12 rozporządzenia nr 139/2004, trudno też twierdzić, by polski ustawodawca zdecydował się nałożyć na polski organ ochrony konkurencji obowiązek, który nie wynika z przepisów prawa unijnego, a dotyczący przeprowadzenia inspekcji na zlecenie organów z innych państw członkowskich w sprawach krajowej kontroli koncentracji.

⁴⁸Por. M. Swora (w:) T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie..., s. 1555.

⁴⁹W polskiej wersji językowej art. 18 ust. 4 zdanie pierwsze rozporządzenia nr 139/2004 zdaje się sugerować, iż o takie przesłuchanie muszą wystąpić zgodnie Komisja oraz państwa członkowskie. W wersji angielskiej i niemieckiej zamiast spójnika "oraz" jest jednak użyty spójnik "lub" (ang.: or, niem.: oder).

⁵⁰Z wyjątkiem decyzji podjętych tymczasowo zgodnie z art. 18 ust. 2 rozporządzenia.

⁵¹Zob. dane statystyczne zawarte na stronie internetowej: http://ec.europa.eu/competition/mergers/statistics.pdf.

⁵²Por. S. Ohlhoff, O. Fleischmann (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law..., s. 2419-2420.

⁵³Por. tamże, s. 2420.

⁵⁴Wyrok SPI w sprawie T-87/05, EDP v. Komisja, Zb. Orz. 2005, s. II-03745.

⁵⁵W polskiej wersji językowej rozporządzenia nr 139/2004 brakuje wskazania, iż chodzi tutaj o dni robocze. W świetle angielskiej, niemieckiej i francuskiej wersji językowych wydaje się to jednak niesporne.

⁵⁶Wyrok SPI w sprawie T-290/94, Kayserberg v. Komisja, Zb. Orz. 1997, s. II-2137, pkt 88-90. Streszczenie wyroku w języku polskim zostało opublikowane w pracy: A. Jurkowska, T. Skoczny (oprac. i wprow.), Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej. Orzecznictwo, t. 2, Orzeczenia Sądu Pierwszej Instancji z lat 1990-2004, cz. 1, Warszawa 2005, s. 333-337.

⁵⁷Zob. np. opinie Komitetu Doradczego ds. Koncentracji: z dnia 5 września 2008 r. w sprawie COMP/M.4980, ABF/GBI Business; z dnia 3 grudnia 2008 r. w sprawie COMP/M.5141, KLM/Martinair (opinie są dostępne na stronie internetowej Komisji, Dyrekcja Generalna Konkurencja: http://ec.europa.eu/competition/index_en.html).

⁵⁸Art. 19 ust. 6 zdanie trzecie rozporządzenia.

⁵⁹Art. 19 ust. 7 zdanie pierwsze rozporządzenia.

⁶⁰Art. 19 ust. 7 zdanie drugie rozporządzenia.

⁶¹W świetle nieobowiązującego już rozporządzenia nr 4064/89, Komisja korzystała z uznania co do tego, czy opinię Komitetu podać do publicznej wiadomości (por. art. 19 ust. 7 rozporządzenia nr 4064/89). Opinie Komitetu nie podlegały również publikacji w Dzienniku Urzędowym UE (por. art. 20 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89).

⁶²Art. 19 ust. 7 zdanie drugie in fine oraz art. 20 ust. 2 rozporządzenia.

⁶³Zob. wyroki ETS w sprawach: C-322/88, Grimaldi , Zb. Orz. 1989, s. 4407, pkt 18; C-207/01, Altair Chimica, Zb. Orz. 2003, s. I-8875, pkt 41; C-55/06, Arcor, Zb. Orz. 2008, s. I-02931, pkt 94.

⁶⁴Zob. np. opinie Komitetu Doradczego ds. Koncentracji: z dnia 5 września 2007 r. w sprawie COMP/M.4525, Kronospan/Constantia; z dnia 6 lutego 2008 r. w sprawie COMP/M.4726, Thomson/Reuters; z dnia 2 października 2008 r. w sprawie COMP/M.4919, StatoilHydro/ConocoPhilips (opinie są dostępne na stronie internetowej Komisji, Dyrekcja Generalna Konkurencja: http://ec.europa.eu/competition/index_en.html).

⁶⁵Zob. np. opinia Komitetu Doradczego ds. Koncentracji z dnia 7 kwietnia 2006 r. w sprawie COMP/M.3916, T.Mobile Austria/Tele.ring (opinia jest dostępna na stronie internetowej Komisji, Dyrekcja Generalna Konkurencja: http://ec.europa.eu/competition/index_en.html).

⁶⁶Wydaje się, iż zasada pomocniczości jest tutaj rozumiana szerzej niż w przypadku art. 5 ust. 3 TUE. Zgodnie z tym ostatnim przepisem nie znajduje ona bowiem zastosowania do spraw objętych kompetencjami wyłącznymi UE, a zatem także do ustanawiania reguł konkurencji niezbędnych do funkcjonowania rynku wewnętrznego (art. 3 ust. 1 lit. b TFUE).

⁶⁷Zob. pkt 8 obwieszczenia Komisji w sprawie odsyłania spraw dotyczących koncentracji Dz. Urz. UE C 56 z 05.03.2005, s. 2.

⁶⁸Zob. pkt 9-10 powyższego obwieszczenia Komisji.

⁶⁹Zob. pkt 11-12 obwieszczenia Komisji w sprawie odsyłania spraw...

⁷⁰Por. O. Koch (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law..., s. 1922-1923.

⁷¹Zob. wyrok SPI w sprawie T-119/02, Royal Philips Electronics v. Komisja, Zb. Orz. 2003, s. II-1433, pkt 350.

⁷²Zob. także pkt 14 in fine motywów rozporządzenia.

⁷³Zob. pkt 14 obwieszczenia Komisji w sprawie odsyłania spraw...

⁷⁴Zob. także pkt 54 obwieszczenia Komisji w sprawie odsyłania spraw...

⁷⁵Por. O. Koch (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law..., s. 1927.

⁷⁶Zob. Joint Statement of the Council and the Commission on the Functioning of the Network of Competition Authorities (tekst Wspólnego Stanowiska jest dostępny na stronie: http://ec.europa.eu/competition/ecn/documents.html) oraz Commission Notice on cooperation within the Network of Competition Authorities (Dz. Urz. UE C 101 z 27.04.2004, s. 3).

⁷⁷Tym samym uprzednie złożenie odpowiedniego formularza CO lub formularza skróconego w sprawie danej koncentracji do Komisji wyłącza możliwość wystąpienia z wnioskiem o odesłanie w oparciu o art. 4 ust. 4 rozporządzenia.

⁷⁸W literaturze wskazuje się jednak, iż zmusza to w niektórych przypadkach zainteresowane strony do wykazywania w procedurze odesłania czegoś przeciwnego w stosunku do tego, co zamierzają następnie podnieść w ramach merytorycznego badania sprawy danej koncentracji, a mianowicie, iż dana transakcja nie ma w ogóle znaczącego wpływu na konkurencję na danym rynku (rynkach). Zob. J. Connolly, S. Rab, Pre-Notification Referral Under the EC Merger Regulation: Simplifying the Route to the One-Stop Shop, ECLR 2007, vol. 28, s. 170.

⁷⁹Zob. szerzej pkt 19-23 obwieszczenia Komisji w sprawie odsyłania spraw...

⁸⁰W powszechnie stosowanej terminologii angielskiej określany jest on skrótem RS.

⁸¹Por. M. Szydło, Podział kompetencji pomiędzy Komisją Europejską a Krajowymi Organami Ochrony Konkurencji w sprawach dotyczących kontroli koncentracji, PUG 2005, nr 8, s. 4-5. Stanowisko M. Szydły przyjmuje również, jak się wydaje, R. Stankiewicz. Zob. R. Stankiewicz, Podział kompetencji pomiędzy Komisję Europejską a Prezesem UOKiK w zakresie przeciwdziałania nadmiernej koncentracji na rynku (w:) B.T. Bieńkowska, D. Szafrański (red.), Problemy prawa polskiego i obcego w ujęciu historycznym, praktycznym i teoretycznym, Warszawa 2008, s. 185-186.

⁸²Zob. L.M. Davison, The New EC Merger Control Regulation: Guaranteeing the Effectiveness of the Architecture of Separate Jurisdictional Zone?, Intereconomics 2006, vol. 41, s. 155-156.

⁸³D.G. Goyder, J. Goyder, A. Albors-Llorens, Goyder’s EC Competition Law, Oxford 2009, s. 432.

⁸⁴P. Roth, V. Rose (red.), Bellamy & Child European Community law of Competition, Oxford 2008, s. 678.

⁸⁵ Zob. T. Skoczny, Jurysdykcyjne dylematy prewencyjnej kontroli koncentracji w europejskiej przestrzeni prawnej (w:) A. Łazowski, R. Ostrihansky (red.), Współczesne wyzwania europejskiej przestrzeni prawnej. Księga pamiątkowa dla uczczenia 70. urodzin Profesora Eugeniusza Piontka, Kraków 2005, s. 366.

⁸⁶Termin ten jest jednak uznawany za zbyt długi, biorąc pod uwagę, że całe postępowanie przed Komisją w sprawie kontroli koncentracji powinno zakończyć się zasadniczo w ciągu 25 dni roboczych. Zob. J. Connolly, S. Rab, Pre-Notification Referral..., s. 169.

⁸⁷Por. R. Whish, Competition Law, Oxford 2009, s. 835.

⁸⁸Zob. T. Skoczny, Jurysdykcyjne dylematy..., s. 367. Z raportu Komisji z 2009 roku dotyczącego funkcjonowania rozporządzenia nr 139/2004 wynika jednak, że w latach 2004-2008 wystąpiło 40 przypadków odesłania sprawy przez Komisję do państw członkowskich na podstawie art. 4 ust. 4 tego rozporządzenia, zaś tylko w jednym przypadku wydana została decyzja odmowna. Zob. Communication from the Commission to the Council. Report on the functioning of Regulation No. 139/2004, COM(2009) 281 final, pkt 18.

⁸⁹Por. B. Pęczalska, Kontrola koncentracji w Unii Europejskiej (rozporządzenie nr 139/2004) (w:) E. Piontek (red.), Reforma wspólnotowego prawa konkurencji, Warszawa 2005, s. 232.

⁹⁰Por. przypis nr 40 w obwieszczeniu Komisji w sprawie odsyłania spraw...

⁹¹Formalnymi adresatami decyzji są zatem: państwo (państwa) członkowskie, do którego sprawa danej koncentracji zostaje odesłana oraz wnioskodawca (wnioskodawcy). Oficjalna wersja decyzji zostaje przygotowana w języku tego państwa członkowskiego, na rzecz którego następuje odesłanie. Zob. S.A. Ryan, The revised system of case referral under the Merger Regulation: experiences to date, Competition Policy Newsletter 2005, nr 3, s. 40.

⁹²Zob. art. 4 ust. 4 akapit trzeci i czwarty rozporządzenia.

⁹³Zob. art. 21 ust. 3 akapit drugi rozporządzenia.

⁹⁴Zob. art. 4 ust. 4 akapit piąty rozporządzenia.

⁹⁵Zob. np. Ch. Bright, The European Merger Control Regulation: Do Member States Still Have an Independent Role in Merger Control?, cz. 1, ECLR 1991, vol. 12, s. 141; S. Dudzik, Zasada wyłączności jurysdykcji Wspólnoty Europejskiej w sprawach połączeń przedsiębiorstw a uprawnienia państw członkowskich, PiP 1996, z. 4-5, s. 179; T. Skoczny, Jurysdykcyjne dylematy..., s. 359-360; A.L. Schild (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law..., s. 2301-2302.

⁹⁶Decyzja Komisji z 18 grudnia 1991 r. w sprawie IV/M.165, Alcatel/AEG Kabel.

⁹⁷Decyzja Komisji z 31 lipca 1991 r. w sprawie IV/M.12, Varta/Bosch.

⁹⁸Decyzja Komisji z 12 listopada 1992 r. w sprawie IV/M.222, Mannesmann/Hoesch.

⁹⁹Zob. E.J. Morgan, Subsidiarity and the division of jurisdiction in EU merger control, Antitrust Bulletin 2000, vol. 45, s. 177-187. Por. Ch. Jones (w:) C. Overbury (red.), The ECC Merger regulation, Sweet & Maxwell 1992, s. 41-46.

¹⁰⁰Zob. S. Hirsbrunner, Referral of Mergers in EC Merger Control, ECLR 1999, vol. 20, s. 372.

¹⁰¹A.L. Schild (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law..., s. 2306.

¹⁰²Np. w sprawie COMP/M.2898, Leroy Merlin/Brico, Komisja decyzją z dnia 13 grudnia 2002 r. postanowiła przekazać częściowo sprawę tej koncentracji (w zakresie dotyczącym odpowiednich rynków krajowych) do rozstrzygnięcia przez organy ochrony konkurencji z Francji, Hiszpanii i Portugalii.

¹⁰³Zob. European Commission, Green Paper on the Review of Council Regulation (EEC) No. 4064/89, pkt 81 lit. b.

¹⁰⁴Odmienne stanowisko zajmuje M. Szydło, który uznaje, że "o groźbie takiego wpływu będzie można mówić również wówczas, gdy skutki danej koncentracji nie będą szkodliwe dla konkurencji, a w każdym razie skutków tych nie będzie można jeszcze - na omawianym tutaj etapie - ostatecznie zidentyfikować". Zob. M. Szydło, Podział kompetencji..., s. 6. Wydaje się jednak, iż pogląd ten nie znajduje oparcia w treści samego przepisu art. 9 ust. 2 rozporządzenia, w którym wyraźnie wskazuje się, iż chodzi o zakłócenie konkurencji, a więc skutki dla niej zdecydowanie szkodliwe. Potwierdza to również wersja niemiecka ww. przepisu, w której używa się czasownika beeinträchtigen, oznaczającego tyle co "wpływać ujemnie, skrzywdzić".

¹⁰⁵Por. pkt 35 obwieszczenia Komisji w sprawie odsyłania spraw...

¹⁰⁶Zob. np. wyrok ETS w sprawie 27/76, United Brands v. Komisja, Zb. Orz. 1978, s. 207, pkt 44 oraz obwieszczenie Komisji w sprawie definicji rynku właściwego dla celów wspólnotowego prawa konkurencji, Dz. Urz. WE C 372 z 09.12.1997, s. 3.

¹⁰⁷Treść wniosku brytyjskiego Office of Fair Trading jest dostępna na stronie internetowej: http://www.oft.gov.uk/shared_oft/mergers_ea02/678502/Orange-T-Mobile-article-9.pdf.

¹⁰⁸Zob. decyzja Komisji z dnia 1 marca 2010 r. w sprawie COMP/M.5650, T-Mobile/Orange.

¹⁰⁹Zob. S. Hirsbrunner, Referral of Mergers..., s. 375-376. Por. pkt 40 obwieszczenia Komisji w sprawie odsyłania spraw...

¹¹⁰Zob. decyzja Komisji z 10 kwietnia 2007 r. w sprawie COMP/M.4522, Carrefour/Ahold Polska.

¹¹¹Zob. decyzja Komisji z 1 lutego 2005 r. w sprawie COMP/M.3669, Blackstone (TBG CareCo)/NHP. Zob. szerzej: T. Krajewska, Referrals Under the New EC Merger Regulation Regime: A UK Perspective, ECLR 2008, vol. 29, s. 283-284.

¹¹²Por. S. Hirsbrunner, Referral of Mergers..., s. 376-377; M. Szydło, Podział kompetencji..., s. 6; R. Whish, Competition Law..., s. 836.

¹¹³Wyrok SPI w sprawie T-119/02, Royal Philips Electronics v. Komisja, pkt 341-344. Zob. także: D. Dominiguez Perez, R. Burnley, The Article 9 Referral Back Procedure: A Solution to the Jurisdictional Dilemma of the European Merger Regulation?, ECLR 2003, vol. 24, s. 364-374.

¹¹⁴Por. A.L. Schild (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law..., s. 2318-2319.

¹¹⁵Zob. pkt 15 motywów rozporządzenia oraz pkt 50 obwieszczenia Komisji w sprawie odsyłania spraw..., jak również decyzja Komisji w sprawie COMP/M.4522, Carrefour/Ahold Polska. Zob. także: P. Roth, V. Rose (red.), Bellamy & Child..., s. 681-682; D.G. Goyder, J. Goyder, A. Albors-Llorens, Goyder’s..., s. 433.

¹¹⁶Decyzja Komisji z dnia 3 lipca 2008 r., COMP/M.5112, Rewe/Plus Discount.

¹¹⁷Zob. D. Dominiguez Perez, R. Burnley, The Article 9 Referral..., s. 368; T. Skoczny, Jurysdykcyjne dylematy ..., s. 363-364.

¹¹⁸S. Hirsbrunner, Referral of Mergers..., s. 377.

¹¹⁹Art. 9 ust. 4 rozporządzenia.

¹²⁰Art. 9 ust. 5 rozporządzenia.

¹²¹Zauważyć należy, iż w praktyce prowadzi do "spontanicznej harmonizacji" krajowych systemów kontroli koncentracji. Zasady, które z mocy przepisów prawa unijnego powinny znaleźć zastosowanie w przypadku odesłania sprawy danej koncentracji przez Komisję do krajowego organu ochrony konkurencji, w praktyce kształtują również ustawodawstwo państw członkowskich stosowane do koncentracji czysto krajowych. Zob. szerzej: F. Rizzuto, National Merger Control..., s. 692-695.

¹²²Zob. pkt 81 obwieszczenia Komisji w sprawie odsyłania spraw...

¹²³A.L. Schild (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law ..., s. 2329.

¹²⁴N. Johnson, The EEC Merger Control Regulation. Referral to Member States Under Article 9, World Competition 1993, vol. 17, s. 123.

¹²⁵Zob. wyrok SPI w sprawie T-119/02, Royal Philips Electronics v. Komisja, pkt 367-383.

¹²⁶Konkretne przykłady tego rodzaju spraw wskazuje R. Whish, Competition Law..., s. 837.

¹²⁷M. Szydło, Podział kompetencji..., s. 5.

¹²⁸Brak tego rodzaju mechanizmów uznaje się w literaturze za poważne uchybienie, postulując w tym zakresie wprowadzenie mechanizmu podobnego do tego, który został przewidziany aktualnie w art. 114 ust. 4, 6 i 9 TFUE (poprzednio art. 95 ust. 4, 6 i 9 TWE; przed wejściem w życie traktatu amsterdamskiego art. 100a ust. 4 TWE), a więc z możliwością wszczęcia uproszczonej procedury skargowej przed ETS. Zob. R. Kovar, The EEC Merger Control Regulation , Yearbook of European Law 1990, vol. 10, s. 97.

¹²⁹W przypadku odesłania na podstawie art. 4 ust. 4 rozporządzenia chodzi o te państwa członkowskie, które zostały wskazane we wniosku o odesłanie.

¹³⁰Por. A.L. Schild (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law..., s. 2330.

¹³¹Wniosek jest składany na formularzu UW, którego wzór stanowi załącznik III do rozporządzenia nr 802/2004.

¹³²Zob. pkt 74-77 obwieszczenia Komisji w sprawie odsyłania spraw...

¹³³Zob. pkt 69 obwieszczenia Komisji w sprawie odsyłania spraw...

¹³⁴Art. 4 ust. 5 akapit pierwszy rozporządzenia.

¹³⁵K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji..., s. 472-473; C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa..., s. 341. Stan ten jest jednak krytykowany w literaturze. T. Skoczny postuluje, by obowiązek zgłoszenia utworzenia wspólnego przedsiębiorcy dotyczył tylko utworzenia wspólnego przedsiębiorcy o charakterze koncentracyjnym. Zob. T. Skoczny (w:) T. Skoczny (red.), Ustawa..., s. 795-798. Zob. także: A. Jurkowska, D. Miąsik, T. Skoczny, M. Szydło, Nowa uokik z 2007 r.: krytyczna analiza niektórych rozwiązań, PUG 2007, nr 5, s. 18. Z kolei M. Szydło i R. Stankiewicz są zdania, iż już obecnie wykładnia systemowa, celowościowa i funkcjonalna wskazuje na objęcie zakresem zgłoszenia do polskiego organu ochrony konkurencji jedynie koncentracyjnych joint ventures. M. Szydło niesłusznie przy tym utożsamia wspólne przedsiębiorstwa typu kooperacyjnego z przedsiębiorstwami, które nie posiadają odrębnej struktury i są w istocie jedynie formą porozumień. Na możliwość powstania wspólnego przedsiębiorstwa typu kooperacyjnego poprzez utworzenie odrębnej spółki kontrolowanej wspólnie przez jej założycieli wskazuje wprost Komisja w wytycznych w sprawie stosowania art. 81 Traktatu WE do horyzontalnych porozumień kooperacyjnych, Dz. Urz. WE C 3 z 06.01.2001, s. 2 (zob. zwłaszcza pkt 39 i 78 tychże wytycznych). Zob. M. Szydło, Kontrola wspólnych przedsiębiorstw (joint ventures) w prawie antymonopolowym, Prawo Spółek 2002, nr 12, s. 45-47, R. Stankiewicz, Joint ventures w prawie antymonopolowym, PPH 2007, nr 8, s. 15-17. Nieco inne, jak się wydaje, ujęcie tego problemu prezentuje M. Szydło w pracy z 2005 r., w której zwraca uwagę, iż utworzenie wspólnego przedsiębiorstwa oznacza utworzenie nowego podmiotu gospodarczego. Zob. M. Szydło, Kontrola operacji..., s. 83-86.

¹³⁶Dotyczy to Zjednoczonego Królestwa. Por. T. Krajewska, Referrals Under the New EC Merger Regulation..., s. 279-280; D.G. Goyder, J. Goyder, A. Albors-Llorens, Goyder’s..., s. 432.

¹³⁷Zob. pkt 28 obwieszczenia Komisji w sprawie odsyłania spraw... Zob. także M. Szydło, Podział kompetencji..., s. 7.

¹³⁸Zob. pkt 8-9 Principles on the application, by National Competition Authorities within the ECA, of Articles 4 (5) and 22 of the EC Merger Regulation (dokument ten będzie określany dalej jako Principles). Principles zostały opublikowane np. na stronie http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Merkblaetter/Merkblaetter_englisch/ECA_Principles.pdf.

¹³⁹Art. 4 ust. 5 akapit drugi rozporządzenia. Reguły ECA wskazują jednak na zasadność kontaktów zainteresowanych przedsiębiorstw z właściwymi krajowymi organami ochrony konkurencji oraz z Komisją jeszcze na etapie poprzedzającym wniosek. Organy te mogą również na tym wstępnym etapie kontaktować się w tej sprawie między sobą. Zob. pkt 10-11 Principles.

¹⁴⁰Art. 4 ust. 5 akapit trzeci rozporządzenia.

¹⁴¹Krajowe organy ochrony konkurencji podejmują decyzję w przedmiocie przekazanego im wniosku o odesłanie zasadniczo wyłącznie w oparciu o informacje zawarte w tym wniosku (a więc bez przeprowadzania dodatkowego postępowania wyjaśniającego). W interesie zainteresowanych przedsiębiorstw jest zatem właściwe wypełnienie formularza UW, albowiem wystąpienie wątpliwości co do danej koncentracji po stronie organu krajowego może skutkować sprzeciwem wobec odesłania do Komisji. Zob. pkt 13-14 Principles.

¹⁴²Zob. pkt 16 Principles.

¹⁴³Por. pkt 73 obwieszczenia Komisji w sprawie odsyłania spraw... Zob. także: M. Szydło, Podział kompetencji..., s. 7.

¹⁴⁴Art. 4 ust. 5 akapit czwarty rozporządzenia. Informacja taka stanowi decyzję, która podlega zaskarżeniu do ETS w trybie art. 263 TFUE. Zob. A.L. Schild (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law..., s. 2203-2204.

¹⁴⁵Jak wskazuje Komisja w swym raporcie dotyczącym funkcjonowania rozporządzenia nr 139/2004, w latach 2004-2008 odesłanie do Komisji z art. 4 ust. 5 rozporządzenia pozwoliło na zastąpienie blisko 1000 równoległych postępowań krajowych przez ok. 150 postępowań przed Komisją. Zob. Communication from the Commission to the Council. Report on the functioning of Regulation No. 139/2004, pkt 18.

¹⁴⁶Art. 4 ust. 5 akapit piąty rozporządzenia.

¹⁴⁷Zob. M. Szydło, Podział kompetencji..., s. 7-8.

¹⁴⁸Zob. S. Dudzik, Zasada wyłączności..., s. 182; T. Skoczny, Jurysdykcyjne dylematy..., s. 367-368.

¹⁴⁹Por. N. Johnson, The EEC Merger Control..., s. 125-127; E.J. Morgan, Subsidiarity and the division of jurisdiction..., s. 187-191; M. Szydło, Podział kompetencji..., s. 8-9.

¹⁵⁰Np. w sprawie koncentracji GEES/Unison wspólny wniosek o odesłanie do Komisji złożyły Niemcy, Francja, Hiszpania, Włochy i Zjednoczone Królestwo. Zob. decyzja Komisji z dnia 17 kwietnia 2002 r. w sprawie COMP/M.2737, GEES/Unison; zob. także decyzję Komisji z dnia 31 marca 2010 r. w sprawie COMP/M. 5828, Procter&Gamble/Sara Lee Air care.

¹⁵¹R. Whish, Competition Law..., s. 838. Możliwość taką zdają się dopuszczać P. Roth, V. Rose (red.), Bellamy & Child..., s. 686.

¹⁵²Por. Ch. Bright, M. Persson, Article 22 of the Merger Regulation: An Opportunity Not to Be Missed, ECLR 2003, vol. 24, s. 492.

¹⁵³S.A. Ryan, The revised system..., s. 42 oraz powołana tam decyzja Komisji z dnia 18 maja 2005 r. w sprawie COMP/M.3796, Omya/JM Huber.

¹⁵⁴Wyrok SPI w sprawie T-22/97, Kesko v. Komisja, Zb. Orz. 1999, s. II-3775, pkt 81-89. Streszczenie wyroku w języku polskim zostało opublikowane w pracy: A. Jurkowska, T. Skoczny (oprac. i wprow.), Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej. Orzecznictwo, t. 2, Orzeczenia Sądu Pierwszej Instancji z lat 1990-2004, cz. 2, Warszawa 2005, s. 459-461.

¹⁵⁵Wyrok ETS w sprawie C-8/88, Niemcy v. Komisja, Zb. Orz. 1990, s. I-2321, pkt 13.

¹⁵⁶Wyrok ETS w sprawie C-97/91, Borelli v. Komisja, Zb. Orz. 1992, s. I-6313, pkt 9.

¹⁵⁷Zob. pkt 22-26 Principles.

¹⁵⁸Art. 22 ust. 1 akapit drugi rozporządzenia.

¹⁵⁹Zob. pkt 27-29 Principles.

¹⁶⁰Art. 22 ust. 1 akapit pierwszy rozporządzenia.

¹⁶¹Zob. pkt 43 obwieszczenia Komisji w sprawie odsyłania spraw...

¹⁶²Guidelines on the effect on trade concept contained in Articles 81 and 82 of the Treaty, Dz. Urz. UE C 101 z 27.04.2004, s. 7.

¹⁶³Zob. pkt 44 obwieszczenia Komisji w sprawie odsyłania spraw...

¹⁶⁴Zob. pkt 45 obwieszczenia Komisji w sprawie odsyłania spraw...

¹⁶⁵Zob. A.L. Schild (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law..., s. 2454-2455.

¹⁶⁶Art. 22 ust. 2 akapit pierwszy rozporządzenia.

¹⁶⁷Przykładowo w sprawie koncentracji GE/Agfa NDT do wniosku niemieckiego Bundeskartellamt o odesłanie do Komisji przyłączyły się: Austria, Grecja, Irlandia, Hiszpania, Portugalia i Włochy. Zob. decyzja Komisji z dnia 5 grudnia 2003 r. w sprawie COMP/M.3136, GE/Agfa NDT.

¹⁶⁸Art. 22 ust. 2 akapit drugi rozporządzenia.

¹⁶⁹Zob. A.L. Schild (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law..., s. 2457.

¹⁷⁰Por. B. Pęczalska, Kontrola koncentracji..., s. 246.

¹⁷¹Art. 22 ust. 3 akapit pierwszy rozporządzenia.

¹⁷²Wyrok SPI w sprawie T-417/05, Endesa v. Komisja , Zb. Orz. 2006, s. II-2533, pkt 66.

¹⁷³Art. 22 ust. 3 akapit drugi rozporządzenia. W stosunku zainteresowanych przedsiębiorstw Komisja może zwrócić się również o dokonanie zgłoszenia, zgodnie z art. 4 rozporządzenia.

¹⁷⁴Pkt 50 tiret drugie obwieszczenia Komisji w sprawie odsyłania spraw...

¹⁷⁵Wyrok SPI w sprawie T-221/95, Endemol Entertainment Holding v. Komisja, Zb. Orz. 1999, s. II-1299, pkt 42.

¹⁷⁶Zob. S. Dudzik, Zasada wyłączności..., s. 183. Nie można się zatem zgodzić ze stanowiskiem Ch. Brighta i M. Perssona, iż krajowe organy ochrony konkurencji powinny w tej sytuacji zawiesić prowadzone przez siebie w odniesieniu do danej koncentracji postępowania, oczekując na rozstrzygnięcie Komisji. Zob. Ch. Bright, M. Persson, Article 22 of the Merger Regulation..., s. 494.

¹⁷⁷Zob. A.L. Schild (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law... , s. 2460-2462.

¹⁷⁸Tego rodzaju decyzje negatywne zostały wydane przez Komisję np. w sprawach: RTL/Veronica/Endemol, Kesko/Tuko oraz Blokker/Toys "R" Us (w tym ostatnim przypadku decyzja negatywna została połączona z obowiązkami zmierzającymi do rozwiązania koncentracji). Zob. decyzje Komisji: z dnia 20 września 1995 r., IV/M.553, RTL/Veronica/Endemol, z dnia 20 listopada 1996 r., IV/M.784, Kesko/Tuko oraz z dnia 26 czerwca 1997 r., IV/M.890, Blokker/Toys "R" Us.

¹⁷⁹Pkt 50 tiret drugie obwieszczenia Komisji w sprawie odsyłania spraw...

¹⁸⁰Na ryzyko różnych rozstrzygnięć podejmowanych, z jednej strony przez Komisję, a z drugiej przez organy krajowe zwraca uwagę T. Skoczny. Zob. T. Skoczny, Jurysdykcyjne dylematy..., s. 375. Zauważyć należy, iż ryzyko to istnieje także w przypadku, gdy dana koncentracja podlega jurysdykcji kilku państw członkowskich i nie dojdzie do odesłania sprawy na szczebel unijny.

¹⁸¹Zob. pkt 18 i 24 Principles. Zob. także przyjęty w ramach prac ECA dokument pt. The Exchange of Information between Members on Multijurisdictional Mergers. Procedures Guide. Dokument jest dostępny np. na stronie: http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/ECA/ECA_procedures_guide_post_Athens.pdf.

¹⁸²Zob. szerzej np.: T. Tridimas, The General Principles of EC Law, Oxford 2000, passim; A. Arnull, The European Union and its Court of Justice, Oxford 2006, s. 335-390; S. Biernat, Źródła prawa Unii Europejskiej (w:) J. Barcz (red.), Prawo Unii Europejskiej..., s. I-197-I-199; K. Lenaerts, P. Van Nuffel, Constitutional Law..., s. 711-739; C. Mik (red.), Zasady ogólne prawa wspólnotowego, Toruń 2007, passim.

¹⁸³Zob. Zob. S. Dudzik, Zasada wyłączności..., s. 185; A.L. Schild (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law..., s. 2434. Sytuacja, w której państwo członkowskie decyduje się wyrazić zgodę na dokonanie danej koncentracji, mimo iż wywołuje ona poważne wątpliwości co do jej skutków dla konkurencji na rynku, nie musi być jedynie teoretyczna. W czasie kryzysu gospodarczego państwo członkowskie w imię stabilności krajowego systemu finansowego może np. zezwolić bez zastrzeżeń na koncentrację, która w innych okolicznościach takiej zgody by nie uzyskała. Dotyczyć to może jednak wyłącznie koncentracji, które nie podlegają jurysdykcji Komisji, a więc czysto krajowych. Zob. szerzej: C. Pouncey, I. Bukovics, Merger Control, Credit-Crunch Style: UK Government Intervention in the Lloyds/HBOS Merger, ECLR 2009, vol. 30, s. 67-73.

¹⁸⁴Zob. szerzej np. C. Barnard, The Substantive Law of the EU. The Four Freedoms, Oxford 2007, s. 74-74; D. Miąsik (w:) A. Wróbel (red.), Traktat..., t. I, s. 647-648.

¹⁸⁵Wątpliwe jest zatem, by względy bezpieczeństwa publicznego uzasadniały (poza nadzwyczajnymi sytuacjami) środki krajowe motywowane względami ochrony środowiska. Por. Ch. Bright, The European Merger Control Regulation: Do Member States Still Have an Independent Role in Merger Control?, cz. 2, ECLR 1991, vol. 12, s. 189.

¹⁸⁶Zob. np. wyrok ETS w sprawie C-503/99, Komisja v. Belgia, Zb. Orz. 2002, s. I-4809, pkt 45-47.

¹⁸⁷Wyrok ETS w sprawie C-367/89, Richardt , Zb. Orz. 1991, s. I-4621, pkt 22.

¹⁸⁸Wyrok ETS w sprawie 72/83, Campus Oil, Zb. Orz. 1984, s. 2727, pkt 34-35.

¹⁸⁹Wyrok ETS w sprawie C-393/92, Almelo, Zb. Orz. 1994, s. I-1477, pkt 46-50.

¹⁹⁰Wyrok ETS w sprawie C-174/04, Komisja v. Włochy, Zb. Orz. 2005, s. I-4933, pkt 40.

¹⁹¹Decyzja Komisji z dnia 26 września 2006 r. w sprawie COMP/M.4197, E.ON/Endesa.

¹⁹²Decyzja Komisji z dnia 20 grudnia 2006 r. w sprawie COMP/M.4197, E.ON/Endesa.

¹⁹³Zob. także: M. Nowacki, Rynek wewnętrzny a bezpieczeństwo energetyczne państw członkowskich , EPS 2007, nr 3, s. 36.

¹⁹⁴Wyrok ETS w sprawie C-196/07, Komisja v. Hiszpania, Zb. Orz. 2008, s. I-00041.

¹⁹⁵Pkt 30 wyroku ETS w sprawie C-196/07, Komisja v. Hiszpania.

¹⁹⁶Pkt 34-38 wyroku ETS w sprawie C-196/07, Komisja v. Hiszpania.

¹⁹⁷Decyzja Komisji z dnia 5 grudnia 2007 r. w sprawie COMP/M.4685, Enel/Acciona/Endesa.

¹⁹⁸Wyrok ETS w sprawie C-207/07, Komisja v. Hiszpania, Zb. Orz. 2008, s. I-00111, pkt 45-58. Zbiór Orzecznictwa zawiera jedynie streszczenie wyroku. Pełny tekst orzeczenia (wyłącznie jednak w języku hiszpańskim i francuskim) jest dostępny na stronie internetowej ETS (www.curia.europa.eu).

¹⁹⁹Zob. C. Mik, Media masowe w europejskim prawie wspólnotowym, Toruń 1999, s. 484-488; T. Skoczny, Reguły ochrony konkurencji w sektorze mediów audiowizualnych we Wspólnocie Europejskiej, RPEiS 2006, nr 3, s. 74; A.L. Schild (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law..., s. 2439.

²⁰⁰Zalecenie Rec(2007)2 z dnia 31 stycznia 2007 r. Komitetu Ministrów Rady Europy dla państw członkowskich w sprawie pluralizmu w mediach i zróżnicowania zawartości programowej. Tekst zalecenia jest dostępny na stronie www.krrit.gov.pl. Zob. szerzej: P. Stępka, Unia Europejska względem zjawiska koncentracji własności mediów, Studia Europejskie 2007, nr 3, s. 81-97. Zob. także obszerny raport niezależnych ekspertów przygotowany na zlecenie Komisji pt. Independent Study on Indicators for Media Pluralism in the Member States - Towards a Risk-Based Approach, Leuven, July 2009. Raport jest dostępny na stronie: http://ec.europa.eu/information_society/media_taskforce/doc/pluralism/study/final_report_09.pdf.

²⁰¹Jednym z aspektów strukturalnego pluralizmu w mediach jest m.in. dostęp do elektronicznych sieci komunikacyjnych oraz interoperacyjność oprogramowania i sprzętu oraz stosowania przez producentów sprzętu, operatorów mediów i sektorów komunikacji elektronicznej otwartych standardów (zob. pkt I.5 zalecenia Rec(2007)2).

²⁰²Dz. Urz. UE C 303 z 14.12.2007, s. 1.

²⁰³Commission Staff Working Document, Media pluralism in the Member States of the European Union, Brussels, 16 January 2007, SEC(2007) 32.

²⁰⁴Art. 38 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (tekst jedn.: Dz. U. z 2004 r. Nr 253, poz. 2531 z późn. zm.). Zob. szerzej: C. Banasiński, R. Rittler, M. Kolasiński, Prawo radiofonii i telewizji w Polsce w świetle standardów europejskich, Warszawa 2001, s. 139-142.

²⁰⁵Art. 38a ust. 3 ustawy o radiofonii i telewizji.

²⁰⁶Art. 36 ust. 2 pkt 2 ustawy o radiofonii i telewizji.

²⁰⁷Dyrektywa 89/552/EWG Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 3 października 1989 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących świadczenia audiowizualnych usług medialnych (dyrektywa o audiowizualnych usługach medialnych), Dz. Urz. L 298 z 17.10.1989, s. 23.

²⁰⁸Green Paper: Pluralism and Media Concentration in the Internal Market. An assessment of the need of Community action, COM(92) 480, grudzień 1992, s. 78-79.

²⁰⁹J. Harrison, L. Woods, European Broadcasting Law and Policy, Cambridge 2007, s. 156.

²¹⁰Zob. decyzja Komisji z dnia 14 marca 1994 r. w sprawie IV/M.423, Newspaper Publishing.

²¹¹Pojęcie nadzoru ostrożnościowego pojawia się np. w dyrektywie 2006/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 14 czerwca 2006 r. w sprawie podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje kredytowe (Dz. Urz. UE L 177 z 30.06.2006, s. 1), dyrektywie 2009/110/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dnia 16 września 2009 r. w sprawie podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje pieniądza elektronicznego oraz nadzoru ostrożnościowego nad ich działalnością, zmieniająca dyrektywy 2005/60/WE i 2006/48/WE oraz uchylająca dyrektywę 2000/46/WE (Dz. Urz. UE L 267 z 10.10.2009, s. 7) oraz w dyrektywie 2002/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. dotyczącej ubezpieczeń na życie (Dz. Urz. WE L 345 z 19.12.2002, s. 1).

²¹²Por. Ch. Bright, The European Merger Control Regulation..., cz. 2, s. 190-191.; A.L. Schild (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law..., s. 2440.

²¹³Zob. decyzja Komisji z dnia 20 lipca 1999 r., IV/M.1616, BSCH/A. Champalimaud.

²¹⁴Dyrektywa Rady 92/49/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do ubezpieczeń bezpośrednich innych niż ubezpieczenia na życie oraz zmieniająca dyrektywy 73/239/EWG i 88/357/EWG (trzecia dyrektywa w sprawie ubezpieczeń innych niż ubezpieczenia na życie, Dz. Urz. WE L 228 z 11.08.1992, s. 1).

²¹⁵Dyrektywa Rady 92/96/EWG z dnia 10 listopada 1992 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do bezpośrednich ubezpieczeń na życie, zmieniająca dyrektywy 79/267/EWG i 90/619/EWG (trzecia dyrektywa dotycząca ubezpieczeń na życie, Dz. Urz. WE L 360 z 09.12.1992, s. 1).

²¹⁶Wątpliwości co do zasadności takiego stanowiska Komisji zgłasza B. Rodger w glosie do wyroku ETS w sprawie C-42/01, Portugalia v. Komisja, CMLRev. 2005, vol. 42, s. 1525-1527.

²¹⁷Zob. decyzja Komisji z dnia 29 marca 1995 r. w sprawie IV/M.567, Lyonnaise des Eaux/Northumbrian Water.

²¹⁸Zob. decyzja Komisji z dnia 21 grudnia 1995 r. w sprawie IV/M.567, Lyonnaise des Eaux/Northumbrian Water. Zob. także: D.G. Goyder, J. Goyder, A. Albors-Llorens, Goyder’s..., s. 436-437.

²¹⁹Decyzja Komisji z dnia 21 stycznia 1999 r. w sprawie IV/M.1346, EdF/London Electricity.

²²⁰Zob. decyzja Komisji z dnia 22 września 2006 r. w sprawie COMP/M.4249, Abertis/Autostrade.

²²¹Zob. Mergers: Commission sends preliminary assessment to Italy on measures to block Abertis-Autostrade merger , Brussels, 18th October 2006, IP/06/1418.

²²²Zob. Mergers: Commissioner Kroes welcomes withdrawal of obstacles to Abertis-Autostrade merger and offer of full cooperation, Brussels, 7th November 2006, MEMO/06/414; Mergers: Commissioner Kroes discusses Italian authorisation procedure for transfer of Autostrade motorway concessions with Minister di Pietro, Brussels, 5th January 2007, MEMO/07/01; Mergers: Commission sends new preliminary assessment to Italy on measures blocking Abertis-Autostrade merger, Brussels, 31st January 2007, IP/07/117.

²²³Zob. Mergers: Commission welcomes Italy’s move to clarify authorisation procedures in toll motorway sector, Brussels, 18th July 2007, IP/07/1119.

²²⁴Zob. decyzja Komisji w sprawie BSCH/A. Champalimaud, pkt 65-67 oraz decyzja Komisji w sprawie Enel/Acciona/Endesa, pkt 23-25. Por. A.L. Schild (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law ..., s. 2441.

²²⁵Decyzja Komisji z dnia 18 października 2005 r. w sprawie COMP/M.3894, Unicredito/HVB . Skarga Rzeczpospolitej Polskiej przeciwko tej decyzji Komisji została zarejestrowana w SPI pod sygnaturą T-41/06. Skarga ta została cofnięta w 2008 r., nie doszło zatem do merytorycznego jej rozstrzygnięcia przez SPI.

²²⁶Zob. decyzja Komisji z dnia 20 lipca 1999 r. w sprawie IV/M.1616, BSCH/A. Champalimaud.

²²⁷Zob. decyzja Komisji z dnia 22 listopada 2000 r. w sprawie COMP/M.2054, Secil/Holderbank/Cimpor.

²²⁸Por. J. Galloway, The Pursuit of National Champions: The Intersection of Competition Law and Industrial Policy, ECLR 2007, vol. 28, s. 182-186.

²²⁹Zob. S. Mohamed, National Interests Limiting E.U. Cross-Border Bank Mergers, ECLR 2000, vol. 21, s. 248-257.

²³⁰Zob. wyrok ETS w sprawie C-42/01, Portugalia v. Komisja, pkt 44-61. Zob. także glosę do tego wyroku: B. Rodger, CMLRev. 2005, vol. 42, s. 1519-1532.

²³¹Analogiczne stanowisko zawarł ETS w wyroku w sprawie C-196/06, Komisja v. Hiszpania, pkt 37.

²³² Art. 346 ust. 2 TFUE. Decyzja Rady nr 255/58 nie została w całości dotychczas opublikowana. Zob. jednak jej skrót przywołany przez W. Sadowskiego (w:) A. Wróbel (red.), Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską. Komentarz, t. III, red. D. Kornobis-Romanowska, J. Łacny, Warszawa 2010, s. 935-936.

²³³Wyrok SPI w sprawie T-26/01, Fiocchi Munizioni v. Komisja, Zb. Orz. 2003, s. II-03951, pkt 61.

²³⁴Art. 2 pkt 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 428/2009 z dnia 5 maja 2009 r. ustanawiającego wspólnotowy system kontroli wywozu, transferu, pośrednictwa i tranzytu w odniesieniu do produktów podwójnego zastosowania (Dz. Urz. UE L 134 z 29.05.2009, s. 1) definiuje na potrzeby tego aktu unijnego produkty podwójnego zastosowania jako "produkty, włącznie z oprogramowaniem i technologią, które mogą być stosowane zarówno w celach cywilnych, jak i wojskowych, oraz obejmują wszystkie towary, które mogą być użyte zarówno w zastosowaniach niewybuchowych, jak i w jakikolwiek sposób do wspomagania wytwarzania broni jądrowej lub innych urządzeń do wybuchu jądrowego".

²³⁵Wyrok ETS w sprawie C-337/05, Komisja v. Włochy, Zb. Orz. 2008, s. I-02173, pkt 47.

²³⁶Zob. szerzej W. Sadowski (w:) A. Wróbel (red.), Traktat..., t. III, s. 926-928.

²³⁷Por. Ch. Bright, The European Merger Control Regulation..., cz. 2, s. 188-189; A.L. Schild (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law..., s. 2436.

²³⁸Zob. także: B. Heuninckx, Defence Procurement: The Most Effective Way to Grant Illegal State Aid and Get Away with It... or Is It?, CMLRev. 2009, vol. 46, s. 196-197, 200-2001; K. von Wogau, B. Rapp-Jung, The Case for a European System Monitoring Foreign Investment in Defence and Security, CMLRev. 2008, vol. 45, 57-60.

²³⁹Zob. Komisja Europejska, Komunikat wyjaśniający w sprawie zastosowania artykułu 296 Traktatu w zakresie zamówień publicznych w dziedzinie obronności, Bruksela, dnia 7.12.2006, KOM(2006) 779 wersja ostateczna, pkt 2.

²⁴⁰Wyrok ETS w sprawie C-414/97, Komisja v. Hiszpania, Zb. Orz. 1999, s. I-05585, pkt 21-22.

²⁴¹Wyrok SPI w sprawie T-26/01, Fiocchi Munizioni v. Komisja, pkt 58.

²⁴²Por. K. Eikenberg, Article 296 (ex 223) E.C. and External Trade in Strategic Goods, ELRev. 2000, vol. 25, s. 117-138; M. Trybus, The EC Treaty as an Instrument of European Defence Integration: Judicial Scrutiny of Defence and Security Exceptions, CMLRev. 2002, vol. 39, s. 1347-1372.

²⁴³Zob. Komisja Europejska, Komunikat wyjaśniający w sprawie zastosowania artykułu 296 Traktatu..., pkt 4.

²⁴⁴Zob. decyzja Komisji z dnia 24 listopada 1994 r. w sprawie IV/M.528, British Aerospace/VSEL. Zob. także A.L. Schild (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law..., s. 2437-2439.

²⁴⁵ Zob. decyzja Komisji w sprawie British Aerospace/VSEL, pkt 10.

²⁴⁶Jak wskazała Komisja, British Aerospace i VSEL nie prowadziły istotnej sprzedaży relewantnych produktów w innych państwach członkowskich. Nie istnieją również pośredni odbiorcy (intermediate consumers ) w tym sektorze.

²⁴⁷Zob. decyzja Komisji z dnia 7 grudnia 1994 r. w sprawie IV/M.529, GEC/VSEL .

²⁴⁸Zob. decyzja Komisji z dnia 23 września 1996 r. w sprawie IV/M.820, British Aerospace/Lagardère SCA.

²⁴⁹Zob. decyzja Komisji z dnia 28 sierpnia 1998 r. w sprawie IV/M.1258, GEC Marconi/Alenia.

²⁵⁰Zob. decyzja Komisji z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie COMP/M.1797, SAAB/Celsius.

²⁵¹Zob. R. Whish, Competition Law..., s. 843.

²⁵²Zob. np. decyzja Komisji z dnia 16 października 2002 r. w sprawie COMP/M.2781, Northrop Grumman/TRW. Zob. także: D.G. Goyder, J. Goyder, A. Albors-Llorens, Goyder’s..., s. 438.

²⁵³T. Skoczny, Jurysdykcyjne dylematy..., s. 377.

²⁵⁴Zob. szerzej np.: S. Dudzik, Wpływ członkowstwa Polski w Unii Europejskiej na administrację rządową na przykładzie kooperacyjnego modelu stosowania wspólnotowego prawa konkurencji (w:) S. Biernat, S. Dudzik, M. Niedźwiedź (red.), Przystąpienie Polski do Unii Europejskiej. Traktat akcesyjny i jego skutki, Kraków 2003, s. 231-259; L. Ortiz Blanco, K.J. Jörgens, Antitrust Rules (Articles 81 and 82 EC) (w:) L. Ortiz Blanco (red.), EC Competition Procedure..., s. 105-144; J. Bazylińska, Współpraca w ramach Europejskiej Sieci Konkurencji, PUG 2007, nr 11, s. 2-13; J. Supernat, Koncepcja sieci organów administracji publicznej (w:) J. Zimmermann (red.), Koncepcja systemu prawa administracyjnego, Warszawa 2007, s. 207-229.

¹W literaturze spotyka się używanie w tym kontekście w miejsce pojęcia "ekstraterytorialność" określenia "eksterytorialność". Odwołując się do znaczenia łacińskich przedrostków extra i ex K. Załucki słusznie wskazuje na wadliwość tego ostatniego określenia. Zob. K. Załucki, Ektraterytorialne stosowanie wspólnotowego prawa konkurencji, Wrocław 2006, maszynopis rozprawy doktorskiej, s. 23-24. W niniejszej pracy będę się zatem posługiwał konsekwentnie terminami ekstraterytorialności i ekstraterytorialnego stosowania prawa konkurencji. Mam przy tym świadomość, iż w polskich wersjach językowych aktów UE dotyczących ekstraterytorialnego stosowania ustawodawstw państw trzecich (akty te nie odnoszą się jednak do prawa konkurencji) stosuje się określenie eksterytorialnego stosowania. Zob. rozporządzenie Rady (WE) nr 2271/96 z dnia 22 listopada 1996 r. zabezpieczające przed skutkami eksterytorialnego stosowania ustawodawstwa przyjętego przez państwo trzecie oraz działaniami opartymi na nim lub z niego wynikającymi (Dz. Urz. WE L 309 z 29.11.1996, s. 1) oraz wspólne działanie z dnia 22 listopada 1996 r. przyjęte przez Radę na podstawie art. J.3 i K.3 Traktatu o Unii Europejskiej, dotyczące środków chroniących przed skutkami eksterytorialnego stosowania ustawodawstwa przyjętego przez państwa trzecie oraz przed działaniami opartymi na nim lub z niego wynikającymi (96/668/WPZiB) (Dz. Urz. WE L 309 z 29.11.1996, s. 7). Wydaje się jednak, iż zastosowane tam tłumaczenie nie jest właściwe. Inne wersje językowe tych aktów odwołują się bowiem do np.: the extra-territorial application (ang.), die extraterritoriale Anwendung (niem.) oraz l’application extraterritoriale (franc.).

²K. Załucki, Ektraterytorialne stosowanie..., s. 33. Por. R. Stankiewicz, Zasada eksterytorialnego stosowania przepisów ustawy antymonopolowej do spraw z zakresu nadzoru nad procesami koncentracji przedsiębiorców, Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego 2006, nr 1, s. 118-120.

³P. Saganek, Ekstraterytorialne stosowanie prawa Wspólnot Europejskich, Przegląd Prawa Europejskiego 1997, nr 1, s. 42.

⁴Pojęć "prawo konkurencji" (charakterystyczne dla prawa stanowionego w Europie) i "prawo antytrustowe" (termin stosowany w USA) będę używał zamiennie z uwagi na daleko idące podobieństwo podstawowych konstrukcji normatywnych, do których pojęcia te się odnoszą. Zdaję sobie jednak sprawę, iż ich konotacje w wielu szczegółach się różnią.

⁵Zob. np. Ch. Harding, J. Joshua, Regulating Cartels In Europe. A Study of Legal Control of Corporate Delinquency, Oxford 2003, s. 39-142.

⁶Dz. Urz. L 24 z 29.01.2004, s. 1.

⁷Zob. European Commission, Green Paper on the Review of Council Regulation (EEC) No. 4064/89, Brussels, 11.12.2001, COM(2001) 745/6 final, pkt 159-172. Ostatecznie rozporządzenie nr 139/2004 przejęło w tym zakresie rozwiązanie kompromisowe, stanowiąc w art. 2 ust. 3, iż za niezgodną ze wspólnym rynkiem uznaje się koncentrację, która "przeszkadzałaby znacząco skutecznej konkurencji [w wersji angielskojęzycznej: "significantly impede effective competition" - przyp. S.D.] na wspólnym rynku lub znacznej jego części, w szczególności w wyniku stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej". Zob. także: K. Fountoukakos, S. Ryan, A New Substantive test for EU Merger Control, ECLR 2005, vol. 26, s. 277-296. Zdaniem tych autorów, dokonana zmiana nie jest jednak przykładem "amerykanizacji" podejścia UE do kontroli koncentracji, ale ulepszeniem zgodnym z europejską filozofią polityki konkurencji po drugiej wojnie światowej (s. 296).

⁸K. Lenaerts, P. Van Nuffel (w:) R.B. Bray (red.), Constitutional Law of the European Union, Sweet & Maxwell 2006, s. 351. Zob. także: C. Mik, Europejskie prawo wspólnotowe. Zagadnienia teorii i praktyki, t. I, Warszawa 2000, s. 316-320; J. Barcz, Charakter prawny i struktura Unii Europejskiej (w:) J. Barcz (red.), Prawo Unii europejskiej. Zagadnienia systemowe, Warszawa 2006, s. I-41-I-42; tegoż, Struktura Unii Europejskiej (w:) J. Barcz (red.), Ustrój Unii Europejskiej, t. 1, Warszawa 2009, s. II-14-II-15.

⁹Zob. art. 3 ust. 5 i art. 21 ust. 1 i ust. 2 lit. b TUE oraz art. 216 ust. 2 TFUE. Zasada związania UE (wcześniej WE) prawem międzynarodowym została wielokrotnie potwierdzona w orzecznictwie sądów wspólnotowych. Przykładowo ETS w wyroku w sprawie C-162/96, A. Racke GmbH & Co. v. Hauptzollamt Mainz, Zb. Orz. 1998, s. I-3655, wskazał wyraźnie: "Wspólnota Europejska musi przestrzegać prawa międzynarodowego przy wykonywaniu jej uprawnień. Dlatego jest zmuszona stosować się do norm zwyczajowego prawa międzynarodowego przy przyjmowaniu rozporządzenia zawieszającego koncesje handlowe nadane na mocy umowy, którą zawarła z państwem nieczłonkowskim. Wynika stąd, że normy zwyczajowego prawa międzynarodowego dotyczące wygaśnięcia i zawieszenia stosunków traktatowych ze względu na zasadniczą zmianę okoliczności wiążą organy Wspólnoty i tworzą część porządku prawnego Wspólnoty" (tłumaczenie polskie za: W. Czapliński, R. Ostrihansky, P. Saganek, A. Wyrozumska (wybór i red.), Prawo Wspólnot Europejskich. Orzecznictwo, Warszawa 2001, s. 1014). Szerzej zob.: C. Mik, Europejskie prawo wspólnotowe..., s. 505-517; tegoż, Zasada przestrzegania prawa międzynarodowego przez Wspólnotę Europejską w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości i Sądu Pierwszej Instancji (w:) C. Mik (red.), Wymiar sprawiedliwości w Unii Europejskiej, Toruń 2001, s. 251 i n.; A. Wyrozumska, Prawo międzynarodowe w systemie prawa wspólnotowego - zagadnienia teorii i praktyki (w:) J. Kolasa, A. Kozłowski (red.), Prawo międzynarodowe publiczne a prawo europejskie, Wrocław 2003, s. 47-74; K. Lenaerts, P. van Nuffel, Constitutional Law..., s. 739-757; Wyatt & Dashwood’s European Union Law, London 2006, s. 188-202; P. Craig, G. de Búrca, EU Law. Text, Cases, and Materials, Oxford 2008, s. 202-213; J. Barcz, Umowy międzynarodowe Unii Europejskiej z państwami trzecimi (w:) J. Barcz (red.), Ustrój Unii Europejskiej, t. 1, Warszawa 2009, s. IV-102-IV-104.

¹⁰Zob. np. wyrok ETS w połączonych sprawach 21-24/72, International Fruit Company, Zb. Orz. 1972, s. 1219, pkt 6.

¹¹Zob. np. wyrok ETS w sprawie C-61/94, Komisja v. Niemcy, Zb. Orz. 1996, s. I-3989, pkt 52 i wyrok ETS w sprawie C-284/95, Safety High Tech, Zb. Orz. 1998, s. I-4301, pkt 22.

¹²Zob. np. W. Czapliński, A. Wyrozumska, Prawo międzynarodowe publiczne. Zagadnienia systemowe, Warszawa 2004, s. 231.

¹³Zob. np. F.A. Mann, The Doctrine of Jurisdiction in International Law , Recueil des Cours 1964-I, s. 15-17; tegoż, The Doctrine of International Jurisdiction Revisited After Twenty Years, Recueil des Cours 1984-III, s. 20-26; H. Steinberger, Sovereignty (w:) R. Bernhardt (red.), Encyclopedia of Public International Law, t. 10, North-Holland 1987, s. 397-418; W. Czapliński, A. Wyrozumska, Prawo międzynarodowe..., s. 135-140; A. Wasilkowski, Suwerenność w prawie międzynarodowym i w prawie europejskim (w:) J. Kolasa, A. Kozłowski (red.), Prawo międzynarodowe publiczne..., s. 11-24; R. Kwiecień, Suwerenność państwa. Rekonstrukcja i znaczenie idei w prawie międzynarodowym, Kraków 2004, s. 91-108; J. Kranz, Suwerenność w dobie przemian (w:) J. Kranz (red.), Suwerenność i ponadnarodowość a integracja europejska, Warszawa 2006, s. 16-21; R. Molski, Suwerenność państwa w obliczu globalizacji prawa ochrony konkurencji (w:) I. Gawłowicz, I. Wierzchowiecka (red.), Koncepcje suwerenności. Zbiór studiów, Warszawa 2005, s. 86-111; tegoż, Prawo antymonopolowe w obliczu globalizacji. Kierunki rozwoju, Bydgoszcz-Szczecin 2008, s. 202-227.

¹⁴Zob. np. F.A. Mann, The Doctrine of Jurisdiction..., s. 9-22; W. Czapliński, A. Wyrozumska, Prawo międzynarodowe..., s. 231-236; M. Wasiński, Jurysdykcja legislacyjna państwa w prawie międzynarodowym publicznym, PiP 2002, z. 3, s. 56-57; M.N. Shaw, Prawo międzynarodowe , Warszawa 2006, s. 371-372; K. Załucki, Ektraterytorialne stosowanie..., s. 34-41; T. Ostropolski, Zasada jurysdykcji uniwersalnej w prawie międzynarodowym, Warszawa 2008, s. 17-21.

¹⁵M. Akehurst, Jurisdiction in International Law, BYIL 1972-73, vol. 46, s. 145.

¹⁶R. Higgins, The Legal Bases of Jurisdiction (w:) C.J. Olmstead (red.), Extra-territorial Application of Laws and Responses Thereto, Oxford 1984, s. 3.

¹⁷Zob. szerzej np. F.A. Mann, The Doctrine of Jurisdiction..., s. 23-51; tegoż, The Doctrine of International..., s. 19-46; M. Akehurst, Jurisdiction..., s. 152-156; E. Grabitz, Administrative, Judicial and Legislative Activities on Foreign Territory (w:) R. Bernhardt (red.), Encyclopedia..., t. 10, s. 4-6; H.G. Maier, Jurisdictional Rules in Customary International Law (w:) K.M. Meessen (red.), Extraterritorial Jurisdiction in Theory and Practice, Kluwer Law International 1996, s. 64-69; W. Czapliński, A. Wyrozumska, Prawo międzynarodowe..., s. 231-232; M.N. Shaw, Prawo międzynarodowe..., s. 376-379.

¹⁸Dz. U. z 2005 r. Nr 18, poz. 158 z późn. zm.

¹⁹Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.), w skrócie k.k.

²⁰Wyrok Stałego Trybunału Sprawiedliwości Międzynarodowej z dnia 7 września 2007 r. w sprawie SS "Lotus", PCIJ, Ser. A, No. 10, 1927. Wyrok jest dostępny na stronie www.worldcourts.com.

²¹Orzeczenie w sprawie Lotus przedstawiają szerzej w literaturze polskiej: B. Fuchs, Prawo kartelowe a prawo prywatne międzynarodowe, Katowice 2006, s. 27-36 oraz T. Ostropolski, Zasada jurysdykcji..., s. 52-55.

²²Zob. szerzej: M. Akehurst, Jurisdiction..., s. 156-157; W. Czapliński, A. Wyrozumska, Prawo międzynarodowe..., s. 234-235; M.N. Shaw, Prawo międzynarodowe..., s. 380-384. Zasada jurysdykcji personalnej bywa także rozciągana na ochronę praw własnych obywateli za granicą (zasada biernego zwierzchnictwa personalnego). Kwestia sporną pozostaje, czy zasada ta może rzeczywiście wyznaczać zakres jurysdykcji państw.

²³F.A. Mann, The Doctrine of Jurisdiction..., s. 38.

²⁴R. Higgins, The Legal Bases..., s. 5-7.

²⁵Jak wskazuje L. Wildhaber, pominięcie miejsca inkorporacji oraz siedziby rejestrowej przedsiębiorstwa jest charakterystyczne dla podejścia reprezentowanego przez ustawodawcę USA. Koncentruje się ono raczej na kwestii kontroli korporacyjnej oraz przyjmuje fikcję obywatelstwa (nationality) w odniesieniu do towarów i technologii. Zob. L. Wildhaber, The Continental Experience (w:) C.J. Olmstead (red.), Extra-territorial Application..., s. 66. Podejście to jest jednak również obecne w Europie, w tym w orzecznictwie Komisji i ETS. Zob szerzej: W. Park, The Problem Outlined (w:) C.J. Olmstead (red.), Extra-territorial Application..., s. 145-153; F.A. Mann, Responsibilities of Parent Companies for Foreign Subsidiaries (w:) C.J. Olmstead (red.), Extra-territorial Application..., s. 154-159; tegoż, The Doctrine of International Jurisdiction Revisited..., s. 56-66; P.J. Kuyper, Duties to the Country of Incorporation: An EEC Perspective (w:) C.J. Olmstead (red.), Extra-territorial Application..., s. 160-168; D.G. Gill, The Director’s Dilemma (w:) C.J. Olmstead (red.), Extra-territorial Application..., s. 169-175.

²⁶W. Meng, Extraterritorial Effects of Administrative, Judicial and Legislative Acts (w:) R. Bernhardt (red.), Encyclopedia..., t. 10, s. 158.

²⁷W. van Gerven, EC Jurisdiction in Antitrust Matters: The Wood Pulp Judgment (w:) B. Hawk (red.), Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute , Transnational Juris Publications 1990, s. 454-455.

²⁸Zob. L. Wildhaber, The Continental Experience..., s. 67.

²⁹M.N. Shaw, Prawo międzynarodowe..., s. 384-385.

³⁰T. Ostropolski, Zasada jurysdykcji..., s. 33.

³¹Zob. szerzej: M. Akehurst, Jurisdiction..., s. 157-166; W. Czapliński, A. Wyrozumska, Prawo międzynarodowe..., s. 235; R. Higgins, The Legal Bases..., s. 12; M.N. Shaw, Prawo międzynarodowe..., s. 385-388; T. Ostropolski, Zasada jurysdykcji..., passim .

³²Zob. np. K.M. Meessen, Antitrust Law, International (w:) R. Bernhardt (red.), Encyclopedia..., t. 8, North-Holland 1985, s. 33; R. Higgins, The Legal Bases..., s. 7-12; C.T. Oliver, ’True’ Conflicts of Public Law, National jurisdiction and their Resolution (w:) C.J. Olmstead (red.), Extra-territorial Application ..., s. 15-24; M.N. Shaw, Prawo międzynarodowe..., s. 397-401; K. Załucki, Ekstraterytorialne stosowanie..., s. 57-60.

³³W. Meng, Extraterritorial Effects..., s. 159-161.

³⁴F.A. Mann, The Doctrine of Jurisdiction..., s. 97-107 oraz podana tam literatura. Krytycznie do doktryny skutku odnosi się również C.T. Oliver, ‘True’ Conflicts..., s. 15-24.

³⁵M. Akehurst, Jurisdiction..., s. 192-206;

³⁶M. Akehurst podaje przykład listu z oszczerstwami wysłanego z państwa A do adresata w państwie B. Choć czyn fizycznie został popełniony wyłącznie w państwie A, nie ma wątpliwości, iż państwo B również posiada jurysdykcję w tej sprawie.

³⁷Zob. szerzej np. S. Sołtysiński, Prawo antytrustowe Stanów Zjednoczonych i EWG z perspektywy handlu zagranicznego, PPHZ, t. 1, Katowice 1977, s. 91-100; T. Skoczny, Ustawodawstwo antymonopolowe na świecie w latach 1890-1989, Warszawa 1990, s. 10 i n.; T. Woś, Amerykańskie prawo antymonopolowe, Kraków 1992, s. 10 i n.; J. Olszewski, Organy antymonopolowe w Stanach Zjednoczonych Ameryki, Katowice 1994, s. 13 i n.; K. Bury, Prawo karteli w Europie i w Stanach Zjednoczonych, Studia Prawnicze 2006, nr 2, s. 65-70; K.P. Ewing, Jr., Competition Rules for the 21^st Century: Principles from America’s Experience, Kluwer Law International 2006, s. 84 i n.

³⁸Tłumaczenie Sherman Act na język polski za: Pozaeuropejskie ustawy antymonopolowe , wprowadzenie W. Szpringer, Warszawa 1995, s. 31-34.

³⁹Zob. np. R.C. Barnard, Extra-Territorial and Anti-Trust Law in the United States (w:) Comparative Aspects of Anti-Trust Law in the United States, the United Kingdom and the European Economic Community, International and Comparative Law Quarterly, Supplementary Publication No. 6 (1963), s. 97; R.P. Alford, The Extraterritorial Application of Antitrust Laws: The United States and European Community Approaches , Virginia Journal of International Law 1992-1993, vol. 33, s. 7.

⁴⁰American Banana Co. v. United Fruit Co., 213 U.S. 347 (1909). Na temat ekstraterytorialnego stosowania amerykańskiego prawa antytrustowego zob. w literaturze polskiej m.in.: S. Sołtysiński, Prawo antytrustowe ..., s. 103-109; I. Wiszniewska, Ekstraterytorialne stosowanie ustawodawstw antymonopolowych, PPHZ, t. 15, Katowice 1990, s. 55-68; tejże, Granice kartelowo-prawne ważności licencji patentowych, Ossolineum 1991, s. 282-303; J. Olszewski, Organy antymonopolowe..., s. 86-90; T. Kardach, Eksterytorialne zastosowanie przepisów prawa antymonopolowego Stanów Zjednoczonych, Wielkiej Brytanii i Unii Europejskiej. Wybrane zagadnienia (w:) M. Seweryński (red.), Studia Prawno-europejskie, t. II, Łódź 1997, s. 119-132; R. Molski, Eksterytorialne stosowanie..., s. 17-22; B. Fuchs, Prawo kartelowe..., s. 37-59.

⁴¹Termin "comity" jest różnie tłumaczony na język polski. Najczęściej stosuje się określenie "kurtuazja" (międzynarodowa). Do pojęcia kurtuazji międzynarodowej lub norm kurtuazji międzynarodowej odwołują się np.: K. Kocot, Kurtuazja międzynarodowa (w:) Encyklopedia prawa międzynarodowego i stosunków międzynarodowych, Warszawa 1976, s. 152; S.E. Nahlik, Prawo międzynarodowe i stosunki międzynarodowe , Kraków 1978, s. 25 i J. Białocerkiewicz, Prawo międzynarodowe publiczne: zarys wykładu, Olsztyn 2003, s. 48-49. Zasadę (mechanizm, procedurę) kurtuazji wymieniają również K. Kowalik-Bańczyk, Ekstraterytorialne stosowanie wspólnotowego prawa konkurencji (w:) J. Menkes (red.), Prawo międzynarodowe. Księga pamiątkowa Profesor Renaty Szafarz, Warszawa 2007, s. 283 oraz K. Tosza, Współpraca Stanów Zjednoczonych ze Wspólnotami Europejskimi w dziedzinie ochrony konkurencji, EPS 2009, nr 1, s. 29. P. Saganek używa w tym kontekście określenia "grzeczność międzynarodowa" - P. Saganek, Ekstraterytorialne stosowanie..., s. 43. R. Molski wskazuje z kolei, iż chodzi tu o zasadę "wzajemnego poszanowania praw państwowych" czy mówiąc krócej kurtuazję (grzeczność) międzynarodową - R. Molski, Eksterytorialne stosowanie prawa ochrony konkurencji, RPEiS 2002, z. 3, s. 18-19. W umowie z 1998 r. między Wspólnotami Europejskimi a rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki w sprawie stosowania zasad wzajemnego poszanowania praw w stosowaniu prawa konkurencji (Dz. Urz. WE L 173 z 18.06.1998, s. 28) został przetłumaczony w polskiej wersji językowej jako "wzajemne poszanowanie praw" lub po prostu "wzajemne poszanowanie". Dodać trzeba, że w powyższej umowie w wersji angielskiej (a także w innych wersjach językowych) pojawił się on wraz z przymiotnikiem "positive" (jako "positive comity"), co nie znalazło już jednak żadnego odzwierciedlenia w polskim tłumaczeniu. Warto zauważyć, iż np. niemiecka wersja tej umowy również posługuje się angielskim terminem "positive comity". W wersji włoskiej "positive comity" występuje dodatkowo zamiennie z łacińskim "comitas gentium" (attiva) oraz włoskim "cortesia attiva". W wersjach francuskiej i hiszpańskiej pojawia się odpowiednio: "courtoisie active" i "cortesía positiva". W polskiej wersji językowej umowy zawartej w 2009 r. między Wspólnotą Europejską a rządem Republiki Korei dotyczącej współpracy w sprawie działań antykonkurencyjnych (Dz. Urz. WE L 202 z 04.08.2009, s. 35) w tytułach odpowiednich artykułów pojawiają zarówno angielskojęzyczne terminy: "negative comity" (art. 5 umowy) oraz "positive comity" (art. 6 umowy), jak i ich tłumaczenia na język polski, odpowiednio: "wzajemne poszanowanie interesów" oraz "wzajemne poszanowanie praw". Te ostatnie tłumaczenia są jednak do pewnego stopnia mylące (w obu przypadkach chodzi w istocie o poszanowanie ważnych interesów drugiej strony umów) oraz nie oddają należycie różnicy między obiema instytucjami. Mając powyższe na uwadze, a także uwzględniając podstawowe znaczenie języka angielskiego w prawie konkurencji na świecie oraz powszechne użycie terminu "comity" w literaturze i różnego rodzaju dokumentach międzynarodowych i wspólnotowych, będę go używał w tej właśnie formie, a więc bez tłumaczenia na język polski.

⁴²Odwołując się do stanowiska w wyroku Sądu Najwyższego USA w sprawie Hilton v. Guyot , 159 U.S. 113 (1895), comity w ujęciu tradycyjnym nie tworzy z jednej strony ani bezwzględnego zobowiązania w stosunkach międzynarodowych, ani z drugiej nie pozostaje w tych relacjach wyłącznie kwestią uprzejmości i dobrej woli. Sprowadza się do uznania na własnym terytorium przez jedno państwo aktów legislacyjnych, wykonawczych lub sądowniczych innego państwa, przy uwzględnieniu zobowiązań międzynarodowych, a także praw własnych obywateli lub innych osób pozostających pod ochroną prawa danego państwa. Na temat comity zob. w szczególności obszerne studium: J.R. Paul, Comity in International Law, Harvard International Law Journal 1991, vol. 32, s. 1-79, a także H.G. Maier, Jurisdictional Rules..., s. 69-71.

⁴³Sąd zauważył także, iż nie były one zabronione w świetle prawa miejsca ich popełnienia.

⁴⁴Zob. np. R.P. Alford, The Extraterritorial..., s. 7; H. Hovenkamp, Federal Antitrust Policy. The Law of Competition and Its Practice, Thomson/West 2005, s. 767.

⁴⁵United States v. Sisal Sales Corporation et. al., 274 U.S. 268 (1927).

⁴⁶United States v. Aluminum Co. of America et al., 148 F.2d 416 (2nd Cir. 1945).

⁴⁷Zob. R.P. Alford, The Extraterritorial..., s. 9 oraz powołane tam orzecznictwo sądów amerykańskich. Zob. także: J.W. Ongman, "Be No Longer a Chaos": Constructing a Normative Theory of the Shermann Act’s Extrateritorial Jurisdictional Scope, Northwestern University Law Review, 1977, vol. 71, no. 6, s. 733-766.

⁴⁸E.M. Fox, Extraterritoriality and Antitrust - Is "Reasonableness" the Answer? (w:) B. Hawk (red.), Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute. United States and Common Market Antitrust Policies, Matthew Bender 1987, s. 54.

⁴⁹Zob. np. D. Lange, G. Born (red.), The Extrateritorial Application of National Laws, ICC Publishing S.A., Kluwer Law and Taxation Publishers 1987, s. 5-9; Y. Ohara, New US Policy on the Extraterritorial Application of Antitrust Law and Foreign Responses (w:) K.M. Meessen (red.), Extraterritorial Jurisdiction..., s. 166-172; A. Jones, B. Sufrin, EC Competition Law , Oxford 2008, s. 1362-1364.

⁵⁰E.M. Fox, Extraterritoriality..., s. 54-55; R.P. Alford, The Extraterritorial..., s. 10-11.

⁵¹ Timberlane Lumber Co. v. Bank of America, 549 F.2d 597 (9th Cir. 1976).

⁵² Mannington Mills, Inc. v. Congoleum Corp., 595 F.2d 1287 (3rd Cir. 1979).

⁵³E.M. Fox, Extraterritoriality..., s. 57.

⁵⁴L.A. Sullivan, W.S. Grimes, The Law of Antitrust. An Integrated Handbook, Thomson/West 2006, s. 1023. Zob. także, przedstawione przez P.M. Rotha, krytyczne uwagi do amerykańskiej koncepcji wyważania interesów oraz próba jej ulepszenia: P.M. Roth, Reasonable Extraterritoriality: Correcting the "Balance of Interests", ICLQ 1992, vol. 41, s. 275-286.

⁵⁵R.P. Alford, The Extraterritorial..., s. 12; E.M. Fox, Extraterritoriality..., s. 59-60.

⁵⁶15 U.S.C. § 6a (1982).

⁵⁷Tłumaczenie Foreign Antitrust Improvements Act zawarte zostało w pracy Pozaeuropejskie ustawy antymonopolowe, s. 34.

⁵⁸R.P. Alford, The Extraterritorial Application..., s. 16-19; H. Hovenkamp, Federal Antitrust Policy ..., s. 768.

⁵⁹Potwierdza to np. sprawa Eurim-Pharm GmbH v. Pfizer, w której amerykański sąd okręgowy odmówił potrójnego odszkodowania europejskiemu dystrybutorowi leków Eurim-Pharm dochodzonego od amerykańskiego koncernu farmaceutycznego Pfizer stosującego w Europie ograniczenia terytorialne dystrybucji swych produktów. Zob. Eurim-Pharm GmbG v. Pfizer, Inc., 593 F. Supp. 1102 (S.D.N.Y. 1984).

⁶⁰E.M. Fox, Extraterritoriality..., s. 62-63.

⁶¹ Hartford Fire Insurance Co. v. California, 113 S Ct 2891 (1993). Wyrok został przyjęty większością głosów 5:4, przy głośnym zdaniu odrębnym sędziego Scalii.

⁶²A.F. Lowenfeld, Jurisdictional Issues Before National Courts: The Insurance Antitrust Case (w:) K.M. Meessen (red.), Extraterritorial Jurisdiction..., s. 1-11; S.W. Waller, From the Ashes of Hartford Fire: The Unanswered Questions of Comity (w:) B.E. Hawk (red.), Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute. International Antitrust Law & Policy, Fordham Corporate Law Institute 1999, s. 37-41 i 47-48 oraz powołana tam literatura; M.M. Dabbah, The Internationalisation of Antitrust Policy, Cambridge 2003, s. 172-176. Na temat skutków wyroku w sprawie Hartford Fire na politykę deregulacyjną zob. np. H. Hovenkamp, Antitrust as extraterritorial regulatory policy, The Antitrust Bulletin 2003, vol. 48, s. 629-655.

⁶³United States v. Nippon Paper Industries Co., Ltd., 109 F.3d (1st Cir. 1997).

⁶⁴K.W. Dam, Extraterritoriality In an Age of Globalization: The Hartford Fire Case, The Supreme Court Review 1993, s. 289-328.

⁶⁵L.A. Sullivan, W.S. Grimes, The Law of Antitrust ..., s. 1024.

⁶⁶Zob. Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations, April 1995 (dostępne na stronie internetowej www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/internat.htm).

⁶⁷Zob. pkt 3.2 Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations.

⁶⁸L.A. Sullivan, W.S. Grimes, The Law of Antitrust..., s. 1029.

⁶⁹F. Hoffman-La Roche Ltd. v. Empagran S.A., 542 U.S. 155, 124 S.Ct. 2359, 159 L.Ed.2d 226 (2004).

⁷⁰W literaturze ocenia się, że w skali globalnej nałożone na uczestników kary pieniężne mogły sięgnąć od 4,4 do 5,6 miliardów dolarów USA. Do tego doszły jeszcze odszkodowania, których wielkość w samych tylko USA ocenia się na kwotę od 1,2 do 2,4 miliarda dolarów USA. Zob. A.K. Klevorick, A.O. Sykes, United States Courts and the Optimal Deterrence of International Cartels: A Welfarist Perspective on Empagran, Journal of Competition Law & Economics 2007, vol. 3, iss. 3, s. 312-313 oraz powołana tam literatura.

⁷¹H. Hovenkamp, Federal Antitrust Policy..., s. 769.

⁷²Na temat tego wyjątku zob. np. M. Huffman, A Standing Framework for Private Extraterritorial Antitrust Enforcement, SMU Law Review 2007, vol. 60. s. 103-156.

⁷³ Zob. np.: H.L. Buxbaum, National Courts, Global Cartels: F. Hoffman-LaRoche Ltd. v. Empagran, S.A. (U.S. Supreme Court 2004), German Law Journal 2004, vol. 05, no. 09, s. 1102-1103.

⁷⁴A. Jones, B. Sufrin, EC Competition Law..., s. 1368.

⁷⁵O. Budzinski, The Governance of Global Competition. Competence Allocation in International Competition Policy , Edward Elgar 2008, s. 35. Zob. także: E.D. Cavanagh, The FTAIA and Empagran: What Next?, SMU Law Review 2005, vol. 58, s. 1419-1451; K. O’Malley, Does U.S. Antitrust Jurisdiction Extend to Claims of Independent/Dependent Foreign Injury?, Temple International and Comparative Law Journal 2006, vol. 20, s. 219-249.

⁷⁶Np. J.M. Suhr uznaje wręcz, że wyrok NS USA w sprawie Empagran pozostawił więcej kwestii otwartych niż rozstrzygniętych. Zob. J.M. Suhr, Keeping the Door Ajar for Foreign Plaintiffs in Global Cartel Cases After Empagran, Michigan Law Review 2007, vol. 105, s. 803.

⁷⁷Por. np. H. Hovenkamp, Federal Antitrust Policy..., s. 770-773.

⁷⁸L.A. Sullivan, W.S. Grimes, The Law of Antitrust..., s. 1026-1027.

⁷⁹R.W. Davis, Empagran and International Cartels - A Comity of Errors, Antitrust 2004, vol. 19, s. 58-65.

⁸⁰S.F. Halabi, The "Comity" of Empagran: The Supreme Court Decides That Foreign Competition Regulation Limits American Antitrust Jurisdiction Over International Cartels, Harvard International Law Journal 2005, vol. 46, s. 279-293.

⁸¹S. Fernandes, Hoffman-LaRoche, Ltd. v. Empagran and the Extraterritorial Limits of United States Antitrust Jurisdiction: Where Comity and Deterrence Collide, Connecticut Journal of International Law 2005, vol. 20, s. 294-317.

⁸²A.K. Klevorick, A.O. Sykes, United States Courts..., s. 335-339.

⁸³Szerzej na temat kontroli koncentracji przedsiębiorstw w USA zob. np. T. Woś, Amerykańskie prawo..., s. 59-68; R.H. Bork, The Antitrust Paradox. A Policy at War with Itself, The Free Press 1993, s. 198-262; W. Szpringer, Łączenie przedsiębiorstw a regulacja antymonopolowa. Wpływ państwa na procesy koncentracji i dekoncentracji w gospodarce. Aspekty instytucjonalne, Warszawa 1993, s. 115-118; T. Calvani, T.A. Evans, Regulation of Mergers & Monopolization (w:) Yang-Ching Chao, Gee San, Changfa Lo, Jiming Ho (red.), International and Comparative Competition Laws and Policies, Kluwer Law International 2001, s. 119-142; J. Wilson, Globalization and the Limits of National Merger Control Law, Kluwer Law International 2003, s. 60-130; H. Hovenkamp, Federal..., s. 374-395 i 496-571; L.A. Sullivan, W.S. Grimes, The Law of Antitrust..., s. 548-684.

⁸⁴Na temat pozycji prawnoustrojowej, zadań i kompetencji tych organów zob. szerzej w literaturze polskiej: J. Olszewski, Organy antymonopolowe ..., s. 40-85.

⁸⁵Zob. pkt 3.14 Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations. Zob. także: B. Zanettin, Cooperation Between Antitrust Agencies at the International Level, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon 2002, s. 11-16.

⁸⁶Zob. np. J.P. Griffin, Extraterritoriality in U.S. and UE Antitrust Enforcement, Antitrust Law Journal 1999, vol. 67, s. 168.

⁸⁷J. Wilson, Globalization and the Limits..., s. 102.

⁸⁸Zob. pkt 3.14 Antitrust Enforcement Guidelines...

⁸⁹16 C.F.R. §§ 801.1(a), 802.50, 802.51, 802.52 (1995).

⁹⁰J.P. Griffin, Extraterritoriality..., s. 170.

⁹¹Chodziło o spółki: niemiecką Mahle GmbH oraz brazylijską Metal Leve, S.A. Zob. Federal Trade Commission, Department of Justice: Annual Report to Congress. Fiscal Year 1997 (dostępy na stronie internetowej www.ftc.gov).

⁹²Zob. The Monopolies and Mergers Commission: Minorco and Consolidated Gold Fields plc. A report on the merger situation presented to Parliament by the Secretary of State for Trade and Industry by Command of Her Majesty , February 1989 (tekst raportu dostępny na stronie www.competition-commission.org.uk).

⁹³871 F.2d 252, 890 F.2d 569 (2nd Cir.).

⁹⁴Zob. szerzej: F.A. Mann, The Extremism of American Extraterritorial Jurisdiction, ICLQ 1990, vol. 39, s. 410-412; P.M. Roth, Reasonable Extraterritoriality..., s. 248-249.

⁹⁵Zob. decyzja Komisji z 3 lipca 2001 r. w sprawie COMP/M.2220, General Electric/Honeywell.

⁹⁶Zob. wyrok SPI w sprawie T-209/01, Honeywell v. Commission, Zb.Orz. 2005, s. II-5527 oraz wyrok SPI w sprawie T-210/01, General Electric Company v. Commission , Zb.Orz. 2005, s. II-5575.

⁹⁷Odmienne stanowisko zdaje się zajmować W. Van Gerven, który wskazuje, że art. 81 i 82 TWE (obecnie art. 101 i 102 TFUE) koncentrują się na skutku zakazanych praktyk. Skutek zatem będzie właściwym "punktem kontaktowym" decydującym o właściwości prawa wspólnotowego w danej sprawie. Zob. W. Van Gerven, EC Jurisdiction..., s. 459. Również R. Molski wskazuje, że zasada ekstraterytorialności (określana przez niego jako zasada eksterytorialności) wydaje się być prima facie wprost konsekwencją postanowień TWE dotyczących konkurencji, a zwłaszcza art. 81 i 82 TWE. Zob. R. Molski, Eksterytorialne stosowanie..., s. 22.

⁹⁸R. Lane, EC Competition Law, Longman 2000, s. 283.

⁹⁹R.P. Alford, The Extrateritorial..., s. 28-29.

¹⁰⁰Zob. decyzja Komisji nr 64/233/EWG z dnia 11 marca 1964 r., IV/A-00061 - Grosfillex-Fillistorf, Dz. Urz. WE 58 z 09.04.1964, s. 915.

¹⁰¹Zob. decyzja Komisji nr 69/243/EWG z dnia 24 lipca 1969 r., IV/26 267 - Farbstoffe, Dz. Urz. WE L 195 z 07.08.1969, s. 11.

¹⁰²Zob. decyzja Komisji nr 85/202/EEC z dnia 19 grudnia 1984 r. , IV/29.725 - Wood pulp, Dz. Urz. WE L 85 z 26.03.1985, s. 1. Do decyzji tej wrócę jeszcze w dalszej części niniejszego rozdziału.

¹⁰³Wyrok ETS w sprawie 22/71 , Béguelin Import Co. v. S.A.G.L. Import Export, Zb. Orz. 1971, s. 949.

¹⁰⁴Streszczenie w języku polskim i omówienie wyroku zawarte zostały w pracy: A. Jurkowska, T. Skoczny (oprac. i wprow.), Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej. Orzecznictwo, t. 1, Orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z lat 1962-1989, Warszawa 2004, s. 106-111.

¹⁰⁵Por. R.P. Alford, The Extrateritorial..., s. 30; K. Załucki, Ektraterytorialne stosowanie..., s. 191-192. Odmienne stanowisko, wskazujące na przyjęcie przez ETS w sprawie Béguelin doktryny skutku zdaje sie zajmować B. Fuchs, Prawo kartelowe..., s. 85.

¹⁰⁶Wyrok ETS w sprawie 48/69, Imperial Chemical Industries Ltd. v. Commission, Zb. Orz. 1972, s. 619.

¹⁰⁷Tezy i omówienie wyroku w sprawie ICI zawarte zostały w pracy: A. Jurkowska, T. Skoczny (oprac. i wprow.), Prawo konkurencji..., t. 1, s. 111-116.

¹⁰⁸Jak wyżej zaznaczono, tendencje w kierunku pomijania odrębnej osobowości spółek powiązanych obserwowano już od dawna w prawie i orzecznictwie amerykańskim.

¹⁰⁹Zob. np. L. Ritter, W.D. Braun, F. Rawlinson, European Competition Law: A Practitioner’s Guide, Kluwer Law International 2000, s. 61-62. Zob. także: B. Fuchs, Prawo kartelowe..., s. 64-84.

¹¹⁰K. Załucki, Ekstraterytorialne stosowanie..., s. 197-198.

¹¹¹Wyrok ETS w sprawach połączonych 89, 104, 114, 116, 117, 125-129/85, A. Ahlström Osakeyhtiö i in. v. Komisja, Zb. Orz. 1988, s. 5193. Streszczenie w języku polskim i omówienie wyroku zawarte zostały w pracy: A. Jurkowska, T. Skoczny (oprac. i wprow.), Prawo konkurencji..., t. 1, s. 464-468.

¹¹²W konsekwencji w późniejszym wyroku w sprawie C-306/96, Javico International i Javico AG v. Yves Saint Laurent Parfums SA, Zb. Orz. 1998, s. I-01983, Trybunał uznał, że porozumienie dystrybucyjne, w którym dystrybutor zobowiązuje się sprzedawać objęte nim produkty poza Wspólnotą, z wyłączeniem ich bezpośredniej sprzedaży we Wspólnocie oraz reeksportu do Wspólnoty, nie może być uznane za mające na celu odczuwalne ograniczenie konkurencji na wspólnym rynku lub zdolne do wpływania, jako takie, na handel między państwami członkowskimi. Porozumienie takie ze swej istoty nie może zatem naruszać art. 85 ust. 1 TWE (obecnie art. 101 ust. 1 TFUE). Trybunał nie wykluczył jednak, że skutkiem (a nie celem) takiego porozumienia może być jednak zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji. Tę ostatnią kwestię powinien jednak ustalić sąd krajowy (zob. pkt 18-22 wyroku). Streszczenie wyroku w języku polskim zawarte zostało w pracy: A. Jurkowska, T. Skoczny (oprac. i wprow.), Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej. Orzecznictwo, t. 3, Orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z lat 1990-2004, Warszawa 2006, s. 266-268.

¹¹³Zob. szerzej np. L.A. Sullivan, W.S. Grimes, The Law of Antitrust..., s. 1038-1040.

¹¹⁴Zob. P.J. Kuyper, European Community Law and Extraterritoriality: Some Trends and New Developments, ICLQ 1984, vol. 33, s. 1019-1021. Zob. także krytyczne uwagi wobec foreign sovereign compulsion defence: A.V. Lowe, The problems of Extraterritorial Jurisdiction: Economic Sovereignty and the Search for a Solution, ICLQ 1985, vol. 34, s. 738-740.

¹¹⁵P. Saganek, Ekstraterytorialne stosowanie..., s. 49-50; M. Mataczyński, Eksterytorialne stosowanie prawa wspólnotowego (zagadnienia wybrane), Radca Prawny 2004, nr 6, s. 38-41; K. Załucki, Ektraterytorialne stosowanie..., s. 199-215.

¹¹⁶J.E. Ferry, Towards Completing the Charm: The Woodpulp Judgment, ECLR 1989, vol. 10, s. 65-66; D. Snyder, Mergers and Acquisitions in the European Community and the United States: A Movement Toward a Uniform Enforcement Body? , Law and Policy in International Business 1997, vol. 29, s. 121; A. Kaczorowska, International Competition Law in the Context of Global Capitalism, ECLR 2000, vol. 21, s. 120; B. Fuchs, Prawo kartelowe..., s. 91-92.

¹¹⁷J.J. Friedberg, The Convergence of the Law in an Era of Political Integration: The Wood Pulp Case and the Alcoa Effects Doctrine, University of Pittsburgh Law Review 1990-1991, vol. 52, s. 318-322.

¹¹⁸T. Christoforou, D.B. Rockwell, European Economic Community Law: The Territorial Scope of Application of EEC Antitrust Law, Harvard International Law Journal 1989, vol. 30, no. 1, s. 204-205.

¹¹⁹R.P. Alford, The Extraterritorial Application..., s. 35-43; M.M. Dabbah, The Internationalisation..., s. 182-186; P. Saganek, Ekstraterytorialne stosowanie..., s. 49-50; J.P. Griffin, Foreign Governmental Reactions to US Assertions of Extraterritorial Jurisdiction, ECLR 1998, vol. 19, s. 68; R. Molski, Eksterytorialne stosowanie..., s. 23-24; A. Jones, B. Sufrin, EC Competition Law..., s. 1377; D. Miąsik (w:) A. Wróbel (red.), Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską. Komentarz, t. II, K. Kowalik-Bańczyk, M. Szwarc-Kuczer (red.), Wolters Kluwer Polska 2009, s. 329-330; R. Whish, Competition Law, Oxford 2009, s. 480. R. Lane wskazuje jeszcze inne przykłady, iż zastosowanie doktryny skutku i doktryny wykonania prowadzi (prawdopodobnie) do różnych wyników. Zob. R. Lane, EC Competition..., s. 288-289.

¹²⁰D.G.F. Lange, J.B. Sandage, The Wood Pulp Decision and Its Implications for the Scope of EC Competition Law, CMLRev. 1989, vol. 26, s. 160-163.

¹²¹W. van Gerven, EC Jurisdiction..., s. 467-471.

¹²²D.G. Goyder, J. Goyder, A. Albors-Llorens, Goyder’s EC Competition Law, Oxford 2009, s. 584.

¹²³R.P. Alford, The Extraterritorial Application..., s. 40. Stanowisko to kwestionuje jednak M.M. Dabbah, The Internationalisation... Choć prawdą jest, iż stanowiska SN USA i ETS nie są w sprawach dotyczących ekstraterytorialnego stosowania prawa konkurencji tożsame, to różnice występują raczej co do sposobu uzasadniania rozstrzygnięć sądowych, niż praktycznego rezultatu zastosowania przepisów antytrustowych.

¹²⁴Zob. F.A. Mann, The Public International Law of Restrictive Practices in the European Court of Justice, ICLQ 1989, vol. 38, s. 375-377.

¹²⁵M.M. Dabbah wskazuje w tym kontekście na decyzję Komisji nr 89/191/EEC z dnia 21 grudnia 1988 r., IV/31.866, LdPE, Dz. Urz. WE L 74 z 17.03.1989, s. 21. Decyzja ta z przyczyn proceduralnych została uchylona przez SPI - zob. wyrok SPI w połączonych sprawach: T- 80/89, T-81/89, T-83/89, T-87/89, T-88/89, T-90/89, T-93/89, T-95/89, T-97/89, T-99/89, T-100/89, T-101/89, T-103/89, T-105/89, T-107/89 oraz T-112/89, Zb. Orz. 1995, s. II-729.

¹²⁶Zob. wyrok SPI w połączonych sprawach: T-25/95, T-26/95, T-30/95, T-31/95, T-32/95, T-34/95, T-35/95, T-36/95, T-37/95, T-38/95, T-39/95, T-42/95, T-43/95, T-44/95, T-45/95, T-46/95, T-48/95, T-50/95, T-51/95, T-52/95, T-53/95, T-54/95, T-55/95, T-56/95, T-57/95, T-58/95, T-59/95, T-60/95, T-61/95, T-62/95, T-63/95, T-64/95, T-65/95, T-68/95, T-69/95, T-70/95, T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 i T-104/95, Cimenteries CBR SA and others v. Commission, Zb. Orz. 2000, s. II-491, pkt 4240-4242. Zob. także R. Lane, EC Competition..., s. 286-287.

¹²⁷Zob. A.J. Himelfarb, The International Language of Convergence: Reviving Antitrust Dialogue Between the United States and the European Union with a Uniform Understanding of "Extrateritoriality", University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 1996, vol. 17, s. 909-955.

¹²⁸Zob. np. T.G. Portwood, Mergers under EEC Competition Law, The Athlone Press 1994, s. 36-39.

¹²⁹Zob. C.J. Cook, C.S. Kerse, EC Merger Control, London 2005, s. 13-14.

¹³⁰Wyrok SPI w sprawie T-102/96, Gencor v. Komisja, Zb. Orz. 1999, s. II-753, pkt 76.

¹³¹O "wpływie na rynek" (pojęcie to może stanowić odbicie teorii skutkowej) w kontekście zakresu działania wspólnotowych przepisów dot. kontroli koncentracji wspomina wprawdzie pkt 9 motywów rozporządzenia nr 4064/89 (w rozporządzeniu nr 139/2004 jest to pkt 8), tym niemniej wpływ ten ma tam znaczenie nie tyle dla wyznaczenia jurysdykcji Wspólnoty w stosunkach międzynarodowych, ile dla rozgraniczenia jurysdykcji Wspólnoty i państw członkowskich. Właśnie dlatego, że "wpływ na rynek wykracza poza granice narodowe któregokolwiek z Państw członkowskich" kompetencje do kontroli danej koncentracji uzyskuje Wspólnota. Jeszcze wyraźniej to znaczenie powyższego sformułowania podkreśla pkt 8 motywów rozporządzenia nr 139/2004, gdzie w dalszej części tego punktu jest mowa o tym, że "Koncentracje takie [chodzi o "znaczące zmiany strukturalne, których wpływ na rynek wykracza poza granice narodowe któregokolwiek z Państw Członkowskich" - uwaga S.D.], jako zasada ogólna, powinny zostać sprawdzone wyłącznie na poziomie Wspólnoty, przy zastosowaniu systemu "pojedynczej instytucji" (one-stop shop) i zgodności z zasadą pomocniczości. Koncentracje nieobjęte zakresem niniejszego rozporządzenia w zasadzie podlegają jurysdykcji Państw Członkowskich". Nieco odmienne stanowisko zdaje się w tym zakresie zajmować B. Fuchs, która przywołuje postanowienia pkt 8 motywów rozporządzenia nr 139/2004 w kontekście rozważań dotyczących ekstraterytorialnego zakresu działania prawa wspólnotowego. Zob. B. Fuchs, Prawo kartelowe..., s. 63.

¹³²Zob. P.M. Roth, Reasonable Extraterritoriality..., s. 263.

¹³³Obwieszczenie Komisji w sprawie obliczania obrotu zgodnie z rozporządzeniem Rady (EWG) nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (98/C 66/04), Dz. Urz. WE C 66 z 02.03.1998, s. 25. Zob. także: E. Navarro Varona, A. Font Galarza, J. Folgera Crespo, J. Briones Alonso, Merger Control in the EU, Oxford 2005, s. 433; J. Wilson, Globalization..., s. 155-157. R. Molski, Eksterytorialne stosowanie..., s. 24-25.

¹³⁴L. Brittan, Competition Policy and Merger Control in the Single European Market, Cambridge 1991, s. 44.

¹³⁵Zob. np. R. Celli, M. Grenfell, Merger Control in the United Kingdom and European Union, Kluwer Law International 1997, s. 137; E. Navarro Varona, A. Font Galarza, J. Folgera Crespo, J. Briones Alonso, Merger Control..., s. 432.

¹³⁶C.J. Cook, C.S. Kerse, EC Merger..., s. 13.

¹³⁷ Zob. tamże, s. 14-15.

¹³⁸L. Brittan, Competion Policy..., s. 43-44. Odmienne stanowisko zajmują, jak się wydaje, w tej kwestii B.E. Hawk i H.L. Huser. Zob. B.E. Hawk, H.L. Huser, European Community Merger Control: A Practitioner’s Guide, Kluwer Law International 1996, s. 117-118.

¹³⁹European Commission, XXVIIth Report on Competition Policy, Brussels-Luxembourg 1998, s. 53-54, pkt 168. Zob. także: D. Snyder, Mergers and Acquisitions..., s. 122-123; A.F. Bavasso, Boeing/McDonnell Douglas: Did the Commission Fly Too High, ECLR 1998, vol. 19, s. 243-248; J.D. Banks, The Development of the Concept of Extraterritoriality Under European Merger Law and Its Effectiveness Under the Merger Regulation Following the Boeing.MCDonnell Douglas Decision 1997, ECLR 1998, vol. 19 (5), s. 306-311.

¹⁴⁰Decyzja Komisji z dnia 24 kwietnia 1996 r. w sprawie IV/M.619, Gencor/Lonrho.

¹⁴¹Zob. wyrok SPI w sprawie T-102/96, Gencor Ltd. v. Komisja, Zb. Orz. 1999, s. II-753.

¹⁴²Zdaniem SPI koncentracja znacząco utrudniłaby skuteczną konkurencję na rynku poprzez trwałą zmianę struktury właściwych rynków.

¹⁴³Zob. C.J. Cook, C.S. Kerse, EC Merger..., s. 16.

¹⁴⁴Zob. E.M. Fox, The Merger Regulation and Its Territorial Reach, ECLR 1999, vol. 20 (6), s. 335-336.

¹⁴⁵Zob. P. Christensen, Ph. Owen, Comment on the Judgment of the Court of First Instance of 25 March 1999 in the merger case IV/M.619 - Gencor/Lonrho, Competition Policy Newsletter 1999, no. 2, s. 23.

¹⁴⁶A. Kaczorowska, International Competition..., s. 121.

¹⁴⁷D.G. Goyder, J. Goyder, A. Albors-Llorens, Goyder’s..., s. 585-586.

¹⁴⁸R. Molski, Eksterytorialne stosowanie..., s. 26.

¹⁴⁹B. Fuchs, Prawo kartelowe..., s. 102-103 i 109. Autorka ta zwraca jednak uwagę, że w przypadku kontroli fuzji bada się jedynie potencjalne (hipotetyczne) konsekwencje na rynku, które jednak w momencie wydania decyzji jeszcze nie nastąpiły. Ewentualny zakaz koncentracji ma zatem zapobiec wystąpieniu niekorzystnych dla konkurencji skutków.

¹⁵⁰K. Kowalik-Bańczyk, Ekstraterytorialne stosowanie..., s. 287. Autorka ta uznaje przy tym, iż SPI w wyroku w sprawie Gencor przyjął wprawdzie doktrynę skutku skorygowaną jednak przez zasadę kurtuazji międzynarodowej (comity).

¹⁵¹M.P. Broberg, The European Commission’s Extraterritorial Powers in Merger Control. The Court of First Instance’s Judgment in Gencor v. Commission, ICLQ 2000, vol. 49, s. 175-182; tegoż, The European Commission’s Jurisdiction to Scrutinise Mergers, Kluwer Law International 2006, s. 233-236. Za tezą, iż w wyroku w sprawie Gencor SPI przyjął w istocie doktrynę skutku opowiadają się też L. Davison, D. Johnson, The EU’s Evolving Stance on the International Dimension of Competition Policy: A Critical Commentary, Intereconomics 2002, vol. 37, s. 252.

¹⁵²C.J. Cook, C.S. Kerse, EC Merger..., s. 16. Zob. także: M.M. Dabbah, The Internationalisation..., s. 181.

¹⁵³Zob. M.M. Dabbah, The Internationalisation..., s. 181 i 185.

¹⁵⁴A.G. Toth, Extraterritorial Jurisdiction (w:) A.G. Toth (red.), The Oxford Encyclopedia of European Community Law, vol. III, Competition Law and Policy, Oxford, 2008, s. 390-391.

¹⁵⁵R. Lane, EC Competition..., s. 288.

¹⁵⁶Zdaniem tych autorek SPI w wyroku w sprawie Gencor nie przyjął wyraźnie doktryny skutku, a raczej uznał, że progi obrotów łączących się przedsiębiorstw ustalone w rozporządzeniu nr 4064/89 stanowią zastosowanie zasady wykonania z wyroku w sprawie Wood Pulp. Zob. A. Jones, B. Sufrin, EC Competition Law..., s. 1384.

¹⁵⁷R. Whish, Competition Law..., s. 484.

¹⁵⁸B. Zanettin, Cooperation Between..., s. 20-22.

¹⁵⁹K. Załucki, Ektraterytorialne stosowanie..., s. 233-234, 240-241.

¹⁶⁰Zob. decyzja Komisji z dnia 28 czerwca 2000 r. w sprawie COMP/M.1741, MCI WorldCom/Sprint .

¹⁶¹Chodziło o dwie firmy telekomunikacyjne z USA. Po ogłoszonym przez M. Montiego - członka Komisji odpowiedzialnego za sprawy konkurencji - w trakcie konferencji prasowej zamiarze wydania decyzji zakazującej koncentracji strony wycofały swe zgłoszenie. Mimo to Komisja wydała decyzję stwierdzającą niezgodność koncentracji ze wspólnym rynkiem. SPI uznał tę decyzję za nieważną z uwagi na naruszenie przez Komisję zasady uzasadnionych oczekiwań stron. Zob. wyrok SPI w sprawie T-310/00, MCI Inc. v. Komisja, Zb. Orz. 2004, s. II-3253.

¹⁶²Zob. pkt 304 i 314 decyzji Komisji.

¹⁶³K. Załucki, Ektraterytorialne stosowanie..., s. 217. Zob. także: E. Navarro Varona, A. Font Galarza, J. Folguera Crespo, J. Briones Alonso, Merger Control..., s. 433.

¹⁶⁴Zob. M.P. Broberg, The European Commission’s Extraterritorial Powers..., s. 180-182; tegoż, The European Commission’s Jurisdiction..., s. 237-247.

¹⁶⁵A. Ezrachi, Limitations on the Extraterritorial Reach of the European Merger Regulation, ECLR 2001, vol. 22 (4), s. 144-146.

¹⁶⁶Zob. załącznik II do rozporządzenia Komisji (WE) nr 802/2004 z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz. Urz. UE L 133 z 30.04.2004, s. 1).

¹⁶⁷Zob. M.P. Broberg, The European Commission’s Jurisdiction..., s. 248-259.

¹⁶⁸Wielkość transakcji może być mierzona albo przez wielkość obrotu biznesu zaangażowanego w transakcję, albo przez wielkość jego składników majątkowych, albo przez obie wielkości łącznie.

¹⁶⁹Zgodnie z tym przepisem "(...) dwie transakcje lub więcej (...), które mają miejsce na przestrzeni dwóch lat między tymi samymi osobami lub przedsiębiorstwami, traktowane są jako jedna i ta sama transakcja zachodząca w dniu zawarcia ostatniej transakcji".

¹⁷⁰Zob. Communication from the Commission to the Council. Report on the functioning of Regulation No. 139/2004, COM(2009) 281 final oraz towarzyszący temu raportowi dokument roboczy: Staff working paper, SEC(2009) 808 final/2.

¹⁷¹Zob. pkt 22 raportu Komisji.

¹⁷²Zob. pkt 59 Staff working paper.

¹⁷³D.G. Goyder, J. Goyder, A. Albors-Llorens, Goyder’s..., s. 586.

¹⁷⁴Por. np. Y. Akbar, The Extraterritorial Dimension of US and EU Competition Law: A Threat to the Multilateral System?, Australian Journal of International Affairs 1999, vol. 53, s. 113-125.

¹B. Zanettin, The Evolution of the EC International Competition Policy (w:) G. Amato, C.-D. Ehlermann (red.), EC Competition Law. A Critical Assessment, Hart Publishing 2007, s. 763-767.

²Zob. rozdział VI niniejszej książki.

³R. Molski, Prawo antymonopolowe w obliczu globalizacji. Kierunki rozwoju, Bydgoszcz-Szczecin 2008, s. 271-272.

⁴ Zob. szerzej: J. Wouters, D. Coppens, B. De Meester, The European Union’s External Relations after the Lisbon Treaty (w:) S. Griller, J. Ziller (red.), The Lisbon Treaty. EU Constitutionalism without a Constitutional Treaty?, Springer 2008, s. 168-181.

⁵Agreement between the Government of the United States of America and the Commission of the European Communities regarding the application of their competition laws (Dz. Urz. WE L 95 z 27.04.1995, s. 47).

⁶P. Matera, R. Matera, Stany Zjednoczone i Europa. Stosunki polityczne i gospodarcze 1776-2004, Warszawa 2007, s. 398. Zob. także szczegółowe dane statystyczne dostępne na stronie internetowej Komisji Europejskiej: http://ec.europa.eu/trade/creating-opportunities/bilateral-relations/countries/united-states/.

⁷Będę dalej zamiennie używał terminu "umowa" i "porozumienie".

⁸J. Wilson, Globalization and the Limits of National Merger Control Law, Kluwer Law International 2003, s. 200.

⁹Zob. A.J. Riley, The Jellyfish Nailed? The Annulment of the EC/US Competition Cooperation Agreement, ECLR 1995, vol. 16 (3), s. 185.

¹⁰B. Zanettin, Cooperation Between Antitrust Agencies at the International Level, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon 2002, s. 66.

¹¹Por. A. Wyrozumska, Umowy międzynarodowe. Teoria i praktyka , Warszawa 2006, s. 700-701. Zauważyć należy, iż w świetle prawa USA porozumienie jest zaliczane do tzw. umów wykonawczych (executive agreements), a więc umów międzynarodowych o charakterze wiążącym zawierających zobowiązania w zakresie wykonywania władzy dyskrecjonalnej. Umowy takie nie wymagają zgody Senatu, a jedynie uprzedniego zatwierdzenia przez Departament Stanu. Zob. J.J. Parisi, Enforcement Co-operation Among Antitrust Authorities, ECLR 1999, vol. 20 (3), s. 135 oraz ABA Section of Antitrust Law, International Antitrust Cooperation Handbook (2004) , American Bar Association 2004, s. 5-7 i 39.

¹²B. Zanettin, Cooperation Between ..., s. 67; tegoż, The Evolution..., s. 766.

¹³Wyrok ETS w sprawie C-327/91, Francja v. Komisja, Zb. Orz. 1994, s. I-3641. Por. wyrok ETS w sprawie C-233/02, Francja v. Komisja, Zb. Orz. 2004, s. I-02759. Zob. szerzej: A. Wyrozumska, Nieformalne porozumienia w prawie wspólnotowym i krajowym (na przykładzie obwieszczenia Komisji w sprawie współpracy w ramach sieci organów ds. ochrony konkurencji, Kwartalnik Prawa Publicznego 2004, nr 2, s. 209-245.

¹⁴Szerzej na temat wyroku ETS zob. A.J. Riley, The Jellyfish Nailed?..., s. 188-196; T.J. Baks, Case 327/91, France v. Commission: Establishing a Balance Between Community Institutions, Boston University International Law Journal 1997, vol. 15, s. 235-259; M. Niedźwiedź (w:) A. Wróbel (red.), Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską. Komentarz, t. III, D. Kornobis-Romanowska, J. Łacny (red.), Warszawa 2010, s. 972-973.

¹⁵95/145/WE, EWWiS; Dz. Urz. WE L 95 z 27.04.1995, s. 45.

¹⁶Zob. Corrigendum to Decision 95/145/EC, ECSC of the Council and the Commission of 10 April 1995 concerning the conclusion of the Agreement between the European Communities and the Government of the United States of America regarding the application of their competition laws, Dz. Urz. WE L 131 z 10.04.1995, s. 38.

¹⁷Art. I ust. 2 lit. A.(i) porozumienia. Porozumienie wskazuje w tym kontekście wprawdzie nieobowiązujące już rozporządzenie nr 4064/89, uznać należy jednak, iż także na potrzeby stosowania porozumienia zostało ono zastąpione przez rozporządzenie nr 139/2004.

¹⁸Art. II ust. 1 porozumienia.

¹⁹Art. II ust. 2 lit. c porozumienia.

²⁰Art. II ust. 3 lit. b porozumienia.

²¹Art. 4 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004.

²²Art. II ust. 6 porozumienia.

²³Ograniczenia w tym zakresie związane z koniecznością przestrzegania prawa lub koniecznością ochrony ważnych interesów strony posiadającej dane informacje przewiduje art. VIII porozumienia. Przepisy te zostały dodatkowo uszczegółowione w listach interpretacyjnych z 1995 roku.

²⁴Art. IV porozumienia.

²⁵Określenie positive comity nie pada w oficjalnym tekście umowy z 1991 roku. Zostało oficjalnie użyte dopiero w treści umowy z 1998 roku, uzupełniającej umowę z 1991 roku (zob. poniżej). Z przyczyn wskazanych szczegółowo w rozdziale IV, uwzględniając również, iż obie umowy z USA (z 1991 i 1998 roku) zostały oficjalnie sporządzone w języku angielskim, będę dalej używał tego właśnie angielskiego terminu.

²⁶Zob. np. L.E. Keegan, The 1991 U.S./EC Competition Agreement: A Glimpse of the Future Through the United States v. Microsoft Corp. Window, Journal of International Legal Studies 1996, vol. 2, s. 161-166.

²⁷Art. VI in principio porozumienia.

²⁸Art. VI pkt 1 porozumienia.

²⁹Art. VI pkt 3 porozumienia.

³⁰Art. VI pkt 2 porozumienia.

³¹A.J. Himelfarb, The International Language of Convergence: Reviving Antitrust Dialogue Between the United States and the European Union with a Uniform Understanding of "Extrateritoriality", University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 1996, vol. 17, s. 941-944.

³²Por. wyrok ETS w sprawach połączonych 89, 104, 114, 116, 117, 125-129/85, A. Ahlström Osakeyhtiö i in. v. Komisja, Zb. Orz. 1988, s. 5193.

³³A. Jones, B. Sufrin, EC Competition..., s. 1388.

³⁴Zob. np. M. Monti, Competition for Consumers’ Benefit, przemówienie wygłoszone w ramach "European Competition Day", Amsterdam, 22 października 2004 r. (http://ec.europa.eu/comm/competition/speeches/text/sp2004_016_en.pdf); Communication from the Commission, A pro-active Competition Policy for a Competitive Europe, Brussels, 20.4.2004, COM(2004) 293 final; Komunikat Komisji - wytyczne w sprawie priorytetów, którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. 82 Traktatu WE w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wyłączającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące, Dz. Urz. UE C 45 z 24.02.2009, s. 7; J.A. Rivière y Martí, Połączenie działań na rzecz ochrony konsumentów i konkurencji w Komisji Europejskiej (w:) Polityka ochrony konsumentów i polityka konkurencji - razem czy osobno?, Warszawa 2006, s. 61-68.

³⁵Zob. np. preambuła do porozumienia z 1998 r. Zob. także: Commission Staff Working Document, Annex to the Report from the Commission, Report on Competition Policy 2007, Brussels, 16 June 2008, SEC(2008) 2038, pkt 479-481.

³⁶K. Tosza, Współpraca Stanów Zjednoczonych ze Wspólnotami Europejskimi w dziedzinie ochrony konkurencji, EPS 2009, nr 1, s. 30.

³⁷J. Wilson, Globalization ..., s. 202.

³⁸Zob. np. L.E. Keegan, The 1991 U.S./EC Competition Agreement ..., s. 173-179.

³⁹J. Wilson, Globalization..., s. 203.

⁴⁰Umowa między Wspólnotami Europejskimi a rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki w sprawie stosowania zasad wzajemnego poszanowania praw w stosowaniu prawa konkurencji (Dz. Urz. WE L 173 z 18.06.1998, s. 28).

⁴¹Zob. art. II pkt 4 porozumienia z 1998 roku.

⁴²Zob. art. IV porozumienia z 1998 roku. Zob. także: A. Jones, B. Sufrin, EC Competition Law, Oxford 2008, s. 1391.

⁴³Instytucję wysłuchania stron i osób trzecich w ramach postępowania przed Komisją dotyczącego kontroli koncentracji przewiduje art. 18 rozporządzenia nr 139/2004.

⁴⁴ Zob. Report from the Commission to the Council and the European Parliament on the application of the Agreement between the European Communities and the Government of the United States of America regarding the application of their competition laws, 1 January 1999 to 31 December 1999, Brussels, 4.10.2000, COM(2000) 618 final, pkt 3. Zob. także: European Commission, XXIXth Report on Competition Policy 1999, Brussels-Luxembourg 2000, s. 322.

⁴⁵Zob. Report from the Commission to the Council and the European Parliament on the application of the Agreement between the European Communities and the Government of the United States of America..., pkt 4. Zob. także: European Commission, XXIXth Report..., s. 323.

⁴⁶Zob. European Commission, XXXIInd Report on Competition Policy 2002, Brussels-Luxembourg 2003, s. 298.

⁴⁷EU-US Merger Working Group Best Practices on Cooperation in Merger Investigations. Zob. European Commission, Provisions on international relations in EU competition policy, Brussels-Luxembourg 2008, s. 127-131.

⁴⁸W Dobrych praktykach wskazuje się jednak, że kwestia zrzeczenia się poufności pozostaje w zakresie uznania łączących się przedsiębiorstw. Niepodporządkowanie się zaleceniom kierowanym w tych sprawach przez organy nie może mieć ujemnego wpływu na prowadzenie i wynik postępowania. Dodać należy, iż przyjęte przez Dyrekcję Generalną Konkurencji w dniu 20 stycznia 2004 r. Best Practices on the conduct of EC merger control proceedings (http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/proceedings.pdf) wskazują, iż problemy jurysdykcyjne, różnorodne kwestie dotyczące równoległych postępowań w sprawie danej koncentracji prowadzonych w innych jurysdykcjach oraz kwestie zrzeczenia się poufności w stosunku do organów z tych jurysdykcji mogą być przedmiotem rozmów stron z Komisją jeszcze na etapie poprzedzającym formalne zgłoszenie koncentracji. Dyrekcja Generalna zachęca wręcz strony do takich kontaktów, odwołując się równocześnie do Dobrych praktyk dotyczących relacji z USA (zob. pkt 24 i 25 Best Practices z 2004 roku).

⁴⁹Dz. Urz. UE L 134 z 25.05.2007, s. 4. Umowa ta należy do kategorii "umów mieszanych". Została zawarta przez USA z jednej strony, oraz wszystkie państwa członkowskie UE i Wspólnotę Europejską, z drugiej. W oczekiwaniu na jej ratyfikację przez wszystkich sygnatariuszy umowa jest stosowana tymczasowo od dnia 30 marca 2008 r. (zob. art. 25 pkt 1 umowy).

⁵⁰Zob. M. Gremminger, New EU-US cooperation agreement in air transport, Competition Policy Newsletter 2007, no. 2, s. 27.

⁵¹Zob. decyzja Komisji z 30 lipca 1997 r. w sprawie nr IV/M.877, Boeing/McDonnell Douglas.

⁵²Por. A.F. Bavasso, Boeing/McDonnell Douglas: Did the Commission Fly Too High, ECLR 1998, vol. 19 (4), s. 243-248.

⁵³Zob. Statement of Chairman Robert Pitofsky and Commissioners Janet D. Steiger, Roscoe B. Starek III and Christine A. Varney in the Matter of The Boeing Company/McDonnell Douglas Corporation (http://www.ftc.gov/opa/1997/07/boeingsta.shtm).

⁵⁴J. Wilson, Globalization..., s. 205.

⁵⁵Tamże, s. 206.

⁵⁶Zob. S. Roberto, Boeing/McDonnell Douglas Merger Review: A Serious Stretch of European Competition Powers, Brooklyn Journal of International Law 1998, vol. 24, s. 598.

⁵⁷Zob. pkt 12 decyzji Komisji w sprawie Boeing/McDonnell Douglas.

⁵⁸Chodziło o linie American, Delta i Continental.

⁵⁹Zob. pkt 114-119 decyzji Komisji w sprawie Boeing/McDonnell Douglas.

⁶⁰A. Kaczorowska, International Competition Law in the Context of Global Capitalism, ECLR 2000, vol. 21 (2), s. 117-118; J. Wilson, Globalization..., s. 205.

⁶¹Do tych ograniczeń odwołują się obecnie art. 6 ust. 1 lit. b akapit drugi, art. 8 ust. 1 akapit drugi i art. 8 ust. 2 akapit trzeci rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004. Zob. Także aktualnie obowiązujący komunikat Komisji w sprawie ograniczeń bezpośrednio związanych i koniecznych dla dokonania koncentracji (2005/C 56/03), Dz. Urz. UE C 56 z 05.03.2005, s. 24.

⁶²Wyrok ETS w sprawach połączonych 89, 104, 114, 116, 117, 125-129/85, A. Ahlström Osakeyhtiö i in. v. Komisja, Zb. Orz. 1988, s. 5193.

⁶³S. Roberto, Boeing/McDonnell Douglas Merger..., s. 609-615.

⁶⁴A. Jones, B. Sufrin, EC Competition..., s. 1386.

⁶⁵B. Peck, Extraterritorial Application of Antitrust Laws and the U.S.-EU Dispute Over the Boeing and McDonnell Douglas Merger: from Comity to Conflict? An Argument for a Binding International Agreement on Antitrust Enforcement and Dispute Resolution , San Diego Law Review 1998, vol. 35, s. 1193-1195.

⁶⁶E.J. Stock, Explaining the Differing U.S. and EU Positions on the Boeing/McDonnell-Douglas Merger: Avoiding Another Near-Miss, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 1999, vol. 20, s. 825-909.

⁶⁷J. Wilson, Globalization..., s. 207-208.

⁶⁸D.A. Valentine, Building a Cooperative Framework for Oversight in Mergers - The Answer to Extraterritorial Issues in Merger Review, George Mason Law Review 1998, vol. 6, s. 531-532.

⁶⁹B. Zanettin, The Evolution..., s. 774-776.

⁷⁰K. Tosza, Współpraca Stanów Zjednoczonych..., s. 32-33.

⁷¹J.A. Miller, The Boeing/McDonnell Douglas Merger: The European Commission’s Costly Failure to Properly Enforce the Merger Regulation, Maryland Journal of International Law and Trade 1998-1999, vol. 22, s. 359-406.

⁷²J.A. Miller, The Boeing/McDonnell Douglas..., s. 402.

⁷³Decyzja Komisji z dnia 2 października 1991 r. w sprawie IV/M.053, Aerospatiale-Alenia/de Haviland. Na marginesie warto zaznaczyć, iż de Haviland był kanadyjskim oddziałem spółki Boeing.

⁷⁴Podobnie: R. Lane, EC Competition Law, Longman 2000, s. 298.

⁷⁵J.A. Miller, The Boeing/McDonnell Douglas..., s. 401-403.

⁷⁶Zob. decyzja Komisji z dnia 3 lipca 2001 r. w sprawie nr COMP/M.2220, General Electric/Honeywell. Sprawę te przedstawia w literaturze polskiej np. A. Zabłocka, Niehoryzontalne połączenia przedsiębiorstw a polityka konkurencji Unii Europejskiej, Zeszyty Centrum Europejskiego Natolin, Warszawa 2009, z. 33, s. 43-49.

⁷⁷Pkt 7 decyzji Komisji w sprawie General Electric/Honeywell.

⁷⁸Za: E.M. Fox, Mergers in Global Markets: GE/Honeywell and the Future of Merger Control, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 2002, vol. 23, s. 457.

⁷⁹Zob. Komunikat prasowy Departamentu Sprawiedliwości USA z 2 maja 2001 r.: Justice Department Requires Divestitures in Merger Between General Electric and Honeywell (http://www.usdoj.gov/atr/public/press_releases/2001/8140.htm).

⁸⁰Zob. Statement by Assistant Attorney General Charles A. James on the EU’s Decision Regarding the GE/Honeywell Acquisition, July 3, 2001, http://www.usdoj.gov/opa/pr/2001/July/303at.htm. Krytyczne uwagi na temat sposobu procedowania Komisji Europejskiej w tej sprawie wyraża również np. A. Burnside, GE, Honey, I Sunk the Merger, ECLR 2002, vol. 23 (2), s. 107-110.

⁸¹ Zob. M. Monti, The Future for Competition Policy in the European Union (Extracts from a speech), London, 9 July 2001, SPEECH/01/340. Tekst dostępny na stronie http://ec.europa.eu/competition/speeches/index_2001.html.

⁸²Zob. decyzja Komisji z 28 czerwca 2000 r. w sprawie nr COMP/M.1741, MCI WorldCom/Sprint.

⁸³Zob. art. 2 ust. 3 rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz. Urz. WE L 395 z 30.12.1989, s. 1).

⁸⁴Zob. art. 7 Clayton Act.

⁸⁵M.C. Franker, Restoration: International Mergers Review in the Wake of General Electric/Honeywell and the Triumphant Return of Negative Comity, George Washington International Law Review 2004, vol. 36, s. 894-985.

⁸⁶Zob. M. Herdegen, Legal Challenges for Transatlantic Economic Integration, CMLRev. 2008, vol. 45, s. 1601.

⁸⁷Zob. R. Burnley, Conglomerate Mergers. A Comparison of the EU and US Approaches (w:) G. Amato, C.-D. Ehlermann (red.), EC Competition Law..., s. 516-518. Zob. także M.A. Utton, International Competition Policy. Maintaining Open Markets in the Global Economy, Edward Elgar 2008, s. 79-87.

⁸⁸W.J. Kolasky, GE/Honeywell: Continuing the Transatlantic Dialog, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 2002, vol. 23, s. 513-537.

⁸⁹B. Zanettin, The Evolution..., s. 776-778.

⁹⁰Zob. C.A. Jones, Foundations of competition policy in the EU and USA: conflict, convergence and beyond (w:) H. Ullrich (red.), The Evolution of European Competition Law. Whose Regulation, Which Competition? , Edward Elgar Publishing 2006, s. 30-37.

⁹¹E.M. Fox, Mergers in Global Markets..., s. 459-466. Zob. także tejże autorki: US and EU Competition Law: A Comparison (w:) E.M. Graham, J.D. Richardson (red.), Global Competition Policy, Peterson Institute 1997, s. 339-354. Krytykę stanowiska Komisji z punktu widzenia wiedzy ekonomicznej przeprowadzają również C. Caffarra, M. Pflanz, The Economics of G.E./Honeywell, ECLR 2002, vol. 23 (3), s. 115-121; a także P. Jin, Turning Competition on Its Head: Economic Analysis of the EC’s Decision to Bar the GE-Honeywell Merger, Northwestern Journal of International Law and Business 2002, vol. 23, s. 187-211.

⁹²L.M. Renzi, The GE/Honeywell Merger: Catalyst in the Transnational Conglomerate Merger Debate, New England Law Review 2002, vol. 37, s. 122-146.

⁹³Por. O. Budzinski, The Governance of Global Competition. Competence Allocation in International Competition Policy, Edward Elgar 2008, s. 44.

⁹⁴B. Crutchfield George, L.V. Dymally, K.A. Lacey, Increasing Extraterritorial Intrusion of European Union Authority into U.S. Business Mergers and Competition Practices: U.S. Multinational Business Underestimate the Strength of the European Commission from G.E.-Honeywell to Microsoft, Connecticut Journal of International Law 2004, vol. 19, s. 595-596.

⁹⁵Zob. także: M. MacLaren, The GE/Honeywell Merger Case: Reaching the Limits of International Competition Policymaking, German Law Journal 2001, vol. 2 (12), http://www.germanlawjournal.com/article.php?id=40.

⁹⁶Zob. wyrok SPI w sprawie T-209/01, Honeywell International Inc. v. Komisja, Zb. Orz. 2005, s. II-05527.

⁹⁷Zob. wyrok SPI w sprawie T-210/01, General Electric Company v. Komisja, Zb. Orz. 2005, s. II-05575. W literaturze zwycięstwo Komisji w tej sprawie określa się jednak jako "pyrrusowe", a to z uwagi na krytyczną ocenę SPI zarówno stanowiska Komisji w sprawie konglomeratowych efektów planowanego połączenia, jak i stosowanych przez nią standardów dotyczących postępowania przed Komisją, a zwłaszcza postępowania dowodowego. Zob. J. Killick, The GE/Honeywell Judgement - In Reality Another Merger Deffeat for the Commission, ECLR 2007, vol. 28 (1), s. 52-62.

⁹⁸Analogiczne stanowisko zajął SPI w wyroku w sprawie T-464/04, Impala v. Komisja, Zb. Orz. 2006, s. II-2298: "Podobnie okoliczność, że organy ochrony konkurencji na całym świecie wyraziły zgodę na koncentrację nie jest istotna dla sprawy" (pkt 478). Wyrok ten został jednak uchylony przez ETS. Zob. wyrok ETS w sprawie C-413/06 P, Bertelsman i in. v. Impala i in., Zb. Orz. 2008, s. I-4951.

⁹⁹Por. L. Davison, D. Johnson, The EU’s Evolving Stance on the International Dimension of Competition Policy: A Critical Commentary, Intereconomics, 2002, vol. 37, s. 248.

¹⁰⁰Zob. decyzja Komisji z 26 października 2004 r. w sprawie COMP/M.3216, Oracle/PeopleSoft.

¹⁰¹Zob. European Commission, Report on Competition Policy 2004, vol. 1, Luxembourg 2005, s. 187.

¹⁰²Zob. pkt 4 decyzji Komisji w sprawie Oracle/PeopleSoft.

¹⁰³Por. C. Canenbley, Co-operation Between Antitrust Authorities In - and Outside the EU: What Does It Mean for Multinational Corporations?, cz. 2, ECLR 2005, vol. 26 (3), s. 180.

¹⁰⁴Zob. decyzja Komisji z 25 sierpnia 2005 r. w sprawie COMP/M.3687, Johnson & Johnson/Guidant.

¹⁰⁵Zob. Komisja Europejska, Sprawozdanie dotyczące polityki konkurencji za rok 2005, Luksemburg 2007, s. 201.

¹⁰⁶Zob. szerzej: A. Bacchiega. S. Dionnet, M. Todino, Ch. Macewen, Johnson&Johnson/Guidant: potential competition and unilateral effects in innovative markets, Competition Policy Newsletter 2005, no. 3, s. 87-94.

¹⁰⁷Zob. komunikat Federalnej Komisji Handlu z 2 listopada 2005 r.: FTC Requires Divestiture of Assets to Allow Johnson & Johnson’s Purchase of Guidant Corp. Consent Order Protects Competition in Three Medical Device Product Markets, dostępny na stronie: http://www2.ftc.gov/opa/2005/11/jandj.shtm.

¹⁰⁸Zob. decyzja Komisji z 15 lipca 2005 r. w sprawie nr COMP/M.3732, Procter & Gamble/Gillette.

¹⁰⁹Zob. komunikat Federalnej Komisji Handlu z 30 września 2005 r.: FTC Consent Order Remedies Likely Anticompetitive Effects of Procter & Gamble’s Acquisition of Gillette. Companies Must Sell Overlapping Assets, Including Rembrandt and Right Guard, dostępny na stronie: http://www.ftc.gov/opa/2005/09/pggillette.shtm.

¹¹⁰Zob. Komisja Europejska, Sprawozdanie dotyczące polityki konkurencji za rok 2005 , Luksemburg 2007, s. 202. Zob. także: K. Kloc-Evison, O. Koch, H. Larsson-Haug, Ch. Roques, S. Siebert, Procter&Gamble/Gillette: The role of economic analysis in Phase I cases, Competition Policy Newsletter 2005, no. 3, 43-48.

¹¹¹Zob. decyzja Komisji z 11 października 2007 r. w sprawie nr COMP/M.4691, Schering-Plough/Organon Biosciences.

¹¹²Zob. decyzja Komisji z 26 października 2007 r. w sprawie nr COMP/M.4828, Owens Corning/Saint Gobain Vetrotex.

¹¹³Zob. komunikaty Federalnej Komisji Handlu z 16 listopada 2007 r., FTC Challenges Schering-Plough’s Acquisition of Organon BioSciences N.V. Companies Required to Sell Rights and Assets Related to Three Poultry Vaccines to Wyeth, http://www1.ftc.gov/opa/2007/11/schering.shtm oraz 26 października 2007 r., FTC Challenges Owens Corning’s Acquisition of Saint Gobain Assets. Owens Corning Must Divest its North American Continuous Filament Mat Business, http://www2.ftc.gov/opa/2007/10/corning.shtm.

¹¹⁴Zob. decyzja Komisji z 11 marca 2008 r. w sprawie nr COMP/M.4731, Google/DoubleClick . Zob. także komunikat Federalnej Komisji Handlu z 20 grudnia 2007 r., Federal Trade Commission Closes Google/DoubleClick Investigation. Proposed Acquisition "Unlikely to Substantially Lessen Competition" , http://www2.ftc.gov/opa/2007/12/googledc.shtm.

¹¹⁵Choć głosowanie w Federalnej Komisji Handlu nie było jednomyślne (4:1).

¹¹⁶Zob. szerzej: J. Brockhoff, B. Jehanno, V. Pozzato, C.-Ch. Buhr, P. Eberl, P. Papandropoulos, Google/DoubleClick: The first test for the Commission’s non-horizontal merger guidelines, Competition Policy Newsletter 2008, no. 2, s. 53-60.

¹¹⁷Zob. komunikat Departamentu Sprawiedliwości USA z 9 listopada 2009 r., Antitrust Division Issues Statement on the European Commission’s Decision Regarding the Proposed Transaction Between Oracle and Sun, http://www.justice.gov/opa/pr/2009/November/09-at-1210.html.

¹¹⁸Zob. decyzja Komisji z dnia 21 stycznia 2010 r. w sprawie nr COMP/M.5529, Oracle/Sun Microsystems.

¹¹⁹Zob. dane statystyczne dotyczące stosunków gospodarczych UE-Kanada dostępne na stronie internetowej Komisji Europejskiej: http://ec.europa.eu/trade/creating-opportunities/bilateral-relations/countries/canada/.

¹²⁰Framework Agreement for commercial and economic cooperation between the European Communities and Canada, Dz. Urz. WE L 260 z 24.09.1976, s. 2. Umowa weszła w życie 1 października 1976 r.

¹²¹B. Zanettin, The Evolution..., s. 766-767.

¹²²Agreement between the European Communities and the Government of Canada regarding the application of their competition laws, Dz. Urz. WE L 175 z 10.07.1999, s. 50.

¹²³Art. XII ust. 1 umowy z 1999 roku.

¹²⁴Kompetencje komisarza reguluje przede wszystkim ustawa federalna Competition Act z 1985 r. (R.S., 1985, c. C-34). Stoi on na czele Biura ds. Konkurencji (Competition Bureau).

¹²⁵Zob. Annex B do umowy z Kanadą, zawierający oświadczenie Komisji Europejskiej w sprawie informacji przekazywanych państwom członkowskim.

¹²⁶Sprawa nr COMP/M.1696. Wniosek w tej sprawie został ostatecznie cofnięty, a transakcja nie doszła do skutku.

¹²⁷European Commission, XXIXth Report on Competition Policy 1999, s. 335.

¹²⁸Zob. decyzja Komisji z 30 października 2000 r. w sprawie nr COMP/M.2050, Vivendi/Canal+/Seagram. Zob. szerzej: V. Rabassa, G.B. Abbamonte, Foreclosure and Vertical Mergers - The Commission’s review of Vertical Effects in the Lat Wave of Media and Internet Mergers: AOL/Time Warner, Vivendi/Seagram, MCI WorldCom/Sprint, ECLR 2001, vol. 22 (6), s. 214-226.

¹²⁹European Commission, XXXth Report on Competition Policy 2000, Brussels-Luxembourg 2001, s. 122.

¹³⁰Zob. Komunikat prasowy Departamentu Sprawiedliwości USA z 16 września 2003 r.: Justice Department Requires Divestitures in General Electric’s Acquisition of Instrumentarium. Settlement Preserves Competition In The Sale Of Critical Care Monitors And C-Arms, http://www.usdoj.gov/opa/pr/2003/September/03_at_504.htm.

¹³¹Zob. decyzja Komisji z 2 września 2003 r. w sprawie nr COMP/M.3083, GE/Instrumentarium.

¹³²Zob. komunikat prasowy Biura ds. Konkurencji z 16 września 2003 r.: Bureau Resolves Competition Concerns With Medical Equipment Merger, http://www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/eng/00379.html. Zob. także: S. Scott, Canadian Perspectives on the Role of Comity in Competition Law Enforcement in a Globalized World. To Defer or Not To Defer? Is that the question?, http://www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/eng/02049.html.

¹³³Zob. komunikat prasowy Departamentu Sprawiedliwości USA z 29 września 2003 r.: Department of Justice Will Require a Divestiture If Alcan Inc. Completes Its Pending Tender Offer For Pechiney S.A. Sale of Pechiney’s Ravenswood, West Virginia, Aluminum Rolling Mill and Related Assets Will Preserve Competition in the North American Market for Brazing Sheet , http://www.usdoj.gov/atr/public/press_releases/2003/201302.htm.

¹³⁴Zob. decyzja Komisji z 29 września 2003 r. w sprawie nr COMP/M.3225, Alcan/Pechiney (II).

¹³⁵Zob. komunikat prasowy Biura ds. Konkurencji z 30 września 2005 r.: Competition Bureau’s Concerns Resolved in Procter & Gamble’s Acquisition of Gillette, http://www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/eng/01953.html.

¹³⁶ Zob. decyzja Komisji Europejskiej z 17 kwietnia 2002 r. w sprawie nr COMP/M.2547, Bayer/Aventis Crop Science. Zob. także: komunikat prasowy Federalnej Komisji Handlu z 30 maja 2002 r.: Addressing Competitive Concerns in Core Markets, FTC Approves Bayer AG’S Acquisition of Aventis CropScience Holdings S.A. Divestitures Ordered in Several Product Categories, Including New Generation Chemical Insecticide Active Ingredients and Products, Post-Emergent Grass Herbicides for Spring Wheat, and Cool Weather Cotton Defoliants, http://www.ftc.gov/opa/2002/05/bayeraventis.shtm.

¹³⁷Zob. komunikat prasowy Biura ds. Konkurencji z 31 maja 2002 r.: Canadian Divestitures Required to Resolve Competition Concerns in Bayer’s Acquisition of Aventis CropScience , http://www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/eng/00407.html.

¹³⁸Zob. Komisja Europejska, Sprawozdanie dotyczące polityki konkurencji za rok 2005 , s. 203.

¹³⁹Por. S. Scott, Canadian Perspectives...

¹⁴⁰Dz. Urz. UE L 183 z 22.07.2003, s. 12.

¹⁴¹Zob. T. Skoczny, Ustawodawstwo antymonopolowe na świecie w latach 1890-1989, Warszawa 1990, s. 36-38; K. Suzuki, Competition Law Reform in Britain and Japan. Comparative analysis of policy networks, Routledge 2002, s. 18-26. Na temat starszych regulacji chroniących konkurencję w Japonii zob. H. Kobayashi, Japan’s Views on International Cooperation in the Field of Competition Policy, http://www.jftc.go.jp/e-page/policyupdates/speeches/97-0127.html.

¹⁴²Wiele informacji w języku angielskim na temat japońskiego prawa konkurencji oraz działań japońskiej Komisji ds. Uczciwego Handlu można znaleźć na stronie internetowej tego ostatniego organu: http://www.jftc.go.jp/e-page/index.html.

¹⁴³Zob. szerzej: J.D. Fry, Struggling To Teethe: Japan’s Antitrust Enforcement Regime, Law and Policy in International Business 2001, vol. 32, s. 847-857.

¹⁴⁴Tamże, s. 844-846; K. Suzuki, Competition Law Reform..., s. 93-101.

¹⁴⁵Zob. K. Takeshima, Endeavour to Establish a Rigorous Enforcement of the Antimonopoly Act in Japan, http://www.jftc.go.jp/e-page/policyupdates/speeches/070503.pdf.

¹⁴⁶Jak podało 13 lutego 2009 r. internetowe wydanie dziennika "The Japan Times", projekt nowelizacji ustawy antymonopolowej ma zostać wkrótce skierowany do parlamentu (Tougher antimonopoly bill advances, http://search.japantimes.co.jp/cgi-bin/nb20090213a4.html).

¹⁴⁷Art. 2 i 3 umowy.

¹⁴⁸Art. 4 umowy.

¹⁴⁹Art. 5 umowy.

¹⁵⁰Art. 6 umowy.

¹⁵¹Art. 3 umowy.

¹⁵²Art. 8 ust. 2 umowy.

¹⁵³Po podpisaniu umowy pierwsze takie spotkanie z udziałem ze strony wspólnotowej komisarza M. Montiego oraz ze strony japońskiej - przewodniczącego Komisji ds. Uczciwego Handlu K. Takeshimy odbyło się w Tokio 21 listopada 2003 r. Zob. European Commission, XXXIIIrd Report on Competition Policy 2003, Brussels-Luxembourg 2004, s. 163.

¹⁵⁴Art. 8 ust. 2 umowy.

¹⁵⁵Art. 9 umowy.

¹⁵⁶Art. 10 ust. 5 umowy.

¹⁵⁷Zob. European Commission, Report on Competition Policy 2004, Luxembourg 2005, s. 189; Komisja Europejska, Sprawozdanie dotyczące polityki konkurencji za rok 2005, s. 203-204; European Commission, Report on Competition Policy 2006. Including Commission Staff Working Document, Luxembourg 2007, s. 127-128; European Commission, Report on Competition Policy 2007. Including Commission Staff Working Document , Luxembourg 2008, s. 147-148; European Commission, Commission Staff Working Document Accompanying the Report from the Commission on Competition Policy 2008 (COM(2009) 374 final), s. 100.

¹⁵⁸Zob. dane statystyczne dostępne na stronie Komisji Europejskiej: http://ec.europa.eu/trade/creating-opportunities/bilateral-relations/countries/korea/.

¹⁵⁹Tekst ustawy w języku angielskim dostępny jest na stronie koreańskiego organu ochrony konkurencji (Komisja ds. Uczciwej Konkurencji Republiki Korei): http://eng.ftc.go.kr/.

¹⁶⁰Na temat koreańskiego prawa konkurencji zob. szerzej: Yo Sop Choi, Regulatory Reform of the Korean Competition Law and Policy on Vertical Restraints. A Critical Analysis of Competition Law on Vertical Restrains in the Republic of Korea, with Reference to the US, the EC, and Japan, Glasgow 2009, s. 12-44 (maszynopis rozprawy doktorskiej dostępny na stronie University of Glasgow: http://theses.gla.ac.uk/1055/01/2009choiphd.pdf).

¹⁶¹Dz. Urz. UE L 202 z 04.08.2009, s. 35.

¹⁶² Zgodnie z art. 2 ust. 3 lit. a umowy, UE przekazuje powiadomienia dotyczące koncentracji przy wszczynaniu postępowania na mocy art. 6 ust. 1 lit. c rozporządzenia nr 139/2004 (a więc przy wszczynaniu II fazy postępowania) oraz przy wydawaniu "oświadczenia o zastrzeżeniach" (zob. art. 18 ust. 1 i 3 rozporządzenia nr 139/2004).

¹⁶³Umowa ta nie została jeszcze formalnie podpisana. Jej tekst dostępny jest na stronie Komisji Europejskiej: http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=443&serie=273&langId=en.

¹⁶⁴O. Budzinski, The Governance..., s. 49-53; R. Molski, Prawo antymonopolowe ..., s. 268-275.

¹⁶⁵R. Molski, Prawo antymonopolowe..., s. 283-317.

¹⁶⁶O. Budzinski, The Governance..., s. 218-237.

¹⁶⁷R. Molski, Prawo antymonopolowe..., s. 275.

¹⁶⁸Por. np. B. Zanettin, The Evolution..., s. 780-796.

¹Dz. U. z 1995 r. Nr 98, poz. 483 (załącznik) z późn. zm.

²Na temat WTO oraz poprzedzającego ją Układu ogólnego w sprawie taryf celnych i handlu z 1947 r. (GATT) (Dz. U. z 2007 r. Nr 44, poz. 278, załącznik), a także na temat członkostwa UE (wcześniej WE) w tych organizacjach zob. szerzej np.: P. Eeckhout, External Relations of the European Union. Legal and Constitutional Foundations, Oxford 2004, s. 197-273; C. Mik, Prawo Światowej Organizacji Handlu (WTO) a prawo Wspólnot Europejskich (w:) J. Kolasa, A. Kozłowski (red.), Prawo międzynarodowe publiczne a prawo europejskie, Wrocław 2003, s. 75-157; 205-206; A. Nowak-Far, Wspólnota Europejska a Światowa Organizacja Handlu, Międzynarodowy Fundusz Walutowy i Bank Światowy (w:) C. Mik (red.), Pozycja Unii Europejskiej w świecie. Aspekty prawne i polityczne, Toruń 2005, s. 330-332; tegoż, Światowa Organizacja Handlu a Unia Europejska - relacje instytucji praw (w:) A. Nowak-Far (red.), Prawo Światowej Organizacji Handlu a Unia Europejska, Warszawa 2008, s. 1-15; J. Barcz, W sprawie bezpośredniego skutku przepisów Porozumienia TRIPS w świetle prawa wspólnotowego, cz. I, EPS 2006, nr 2, s. 18-31 oraz cz. II, EPS 2006, nr 3, s. 14-26; R.R. Ludwikowski, Handel międzynarodowy z wyborem źródeł, Warszawa 2009, s. 75-111.

³Zob. szerzej. np.: E.-U. Petersmann, WTO Principles and Trade/Competition Roundtable (w:) B.E. Hawk (red.), Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute. International Antitrust Law & Policy, Juris Publishing 2004, s. 669-674; B. Michalski, Polityka konkurencji na forum WTO (w:) J. Rymarczyk, M. Wróblewski (red.), 10 lat Światowej Organizacji Handlu, Wrocław 2005, s. 75-87; tegoż, Wspólnota Europejska wobec współpracy w dziedzinie polityki konkurencji na forach wybranych organizacji międzynarodowych (w:) T. Sporek (red.), Świat, Europa i Polska w dobie współczesnych przemian gospodarczych, t. I, Katowice 2008, s. 133-135; tegoż, Międzynarodowa koordynacja polityki konkurencji, Warszawa 2009, s. 59-63; R. Molski, Prawo antymonopolowe w obliczu globalizacji. Kierunki rozwoju, Bydgoszcz-Szczecin 2008, s. 69-72.

⁴Art. I GATT, art. II Układu ogólnego w sprawie handlu usługami (GATS) (Dz. U. z 1998 r. Nr 34, poz. 195, załącznik, z późn. zm.), art. 4 Porozumienia w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej (TRIPS) (Dz. U. z 1996 r. Nr 32, poz. 143, załącznik).

⁵Zob. szerzej np.: P. Czubik, Wolny handel towarami. Podstawy międzynarodowoprawne regionalizmu handlowego , Kraków 2002, passim.

⁶Art. III GATT, art. 3 TRIPS.

⁷Art. X GATT, art. III GATS, art. 63 TRIPS.

⁸Art. 11 ust. 3 Porozumienia w sprawie środków ochronnych (Dz. U. z 1996 r. Nr 9, poz. 54, załącznik).

⁹Art. II ust. 4 GATT, art. VIII GATS.

¹⁰Art. 8 ust. 2, art. 31 lit. k, art. 40 TRIPS. Zob. szerzej: P. Podrecki, Zagadnienia konkurencji (w:) J. Barta, R. Markiewicz (red.), Własność intelektualna w Światowej Organizacji Handlu (WTO), Kraków 1998, s. 95-116.

¹¹Zob. w szczególności wyrok ETS w sprawach połaczonych C-120/06 P i C-121/06 P, FIAMM i FIAMM Technologies v. Rada i Komisja, Zb. Orz. 2008, s. I-06513, pkt 108-133 oraz powołane tam wcześniejsze orzecznictwo Trybunału.

¹²Zob. G. Roebling (w:) G. Hirsch, F. Montag, F.J. Säcker (red.), Competition Law: European Community Practice and Procedure. Article-by-Article Commentary, London 2008, s. 123.

¹³Zob. raport panelu WTO z dnia 31 marca 1998 r., Japan - Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper, WT/DS44/R. Raport jest dostępny na stronie internetowej: http://www.wto.int/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds44_e.htm.

¹⁴Zob. szerzej np.: Ph. Marsden, A Competition Policy for the WTO, Cameron May 2003, s. 56-89; O. Budzinski, The Governance of Global Competition. Competence Allocation in International Competition Policy, Edward Elgar 2008, s. 134-142; R. Molski, Prawo antymonopolowe..., s. 280-317; A. Jones, B. Sufrin, EC Competition Law, Oxford 2008, s. 1392-1394; B. Michalski, Międzynarodowa koordynacja..., s. 63-110.

¹⁵Zob. Singapore WTO Ministerial 1996: Ministerial Declaration WT/MIN(96)/DEC, adopted on 13 December 1996, pkt 20.

¹⁶Zob. Doha WTO Ministerial 2001: Ministerial Declaration WT/MIN(01)/DEC/1, adopted on 14 November 2001, pkt 23-25.

¹⁷Por. A. Fiebig, A Role for the WTO in International Merger Control, Northwestern Journal of International Law and Business 2000, vol. 20, s. 233-254; K.R. Fisher, Transparency in Global Merger Review: A limited Role for the WTO , Stanford Journal of Law, Business & Finance 2006, vol. 11, s. 327-386.

¹⁸Http://www.wto.org/english/tratop_e/comp_e/wgtcp_docs_e.htm. Zob. także na tej samej stronie internetowej: Study on Issues Relating to a Possible Multilateral Framework on Competition Policy, WT/WGTCP/W/228, 19 May 2003.

¹⁹Zob. F. Jenny, Globalization, Competition and Trade Policy: Convergence, Divergence and Cooperation (w:) Y.-Ch. Chao, G. San, Ch. lo, J. Ho (red.), International and Comparative Competition Laws and Policies , Kluwer Law International 2001, s. 31-70; tegoż, Competition, Trade and Development Before and After Cancun (w:) B.E. Hawk (red.), Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute. International Antitrust Law & Policy, Juris Publishing 2004, s. 631-656; R.D. Anderson, International Cooperation in Competition Policy: Approaches Currently under Consideration in the WTO (w:) Y.-Ch. Chao, G. San, Ch. lo, J. Ho (red.), International and Comparative Competition..., s. 217-231; J. Davidow, H. Shapiro, The Feasibility and Worth of a World Trade Organization Competition Agreement, Journal of World Trade 2003, vol. 37, s. 49-68.

²⁰Zob. szerzej np. M.M. Dabbah, The Internationalisation of Antitrust Policy, Cambridge 2003, s. 130-132, 259-260; S. Amarasinha, "East is East and West is West and the Twain Shall Never Meet" or Shall They? (w:) B.E. Hawk (red.), Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute. International Antitrust Law & Policy, Juris Publishing 2004, s. 603-614; B. Zanettin, The Evolution of the EC International Competition Policy (w:) G. Amato, C.-D. Ehlermann (red.), EC Competition Law. A Critical Assessment, Hart Publishing 2007, s. 786-789; D.G. Goyder, J. Goyder, A. Albors-Llorens, Goyder’s EC Competition Law, Oxford 2009, s. 595-596.

²¹Zob. np.: Communication from the European Community and Its Member States, A Multilateral Framework Agreement on Competition Policy, WT/WGTCP/W/152, 25 September 2000 oraz Communication from the European Community and Its Member States, Core Principles, WT/WGTCP/W/222, 19 November 2002; Communication from the European Community and Its Member States, Dispute Settlement and Peer Review: Options for a WTO Agreement on Competition Policy, WT/WGTCP/W/229, 14 May 2003. Dokumenty te są dostępne na stronie WTO: http://www.wto.org/english/tratop_e/comp_e/wgtcp_docs_e.htm.

²²Zob. szerzej np. A.D. Melamed, Antitrust Enforcement in A Global Economy (w:) B.E. Hawk (red.), Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute. International Antitrust Law & Policy, Juris Publishing 1999, s. 7-13; M.M. Dabbah, The Internationalisation..., s. 258-259; A.B. Lipsky, Jr., Competition and the WTO: Beyond Cancun (w:) B.E. Hawk (red.), Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute. International Antitrust Law & Policy, Juris Publishing 2004, s. 657-667; D.J. Gerber, Competition Law and the WTO: Rethinking the Relationship, Journal of International Economic Law 2007, vol. 10, s. 707-724; D.G. Goyder, J. Goyder, A. Albors-Llorens, Goyder’s..., s. 597-598.

²³Zob. np.: Communication from the United States, Provisions on Hard Core Cartels, WT/WGTCP/W/203, 15 August 2002; Communication from the United States, Modalities for Voluntary Cooperation, WT/WGTCP/W/204, 15 August 2002; Communication from the United States, Transparency and Non-Discrimination, WT/WGTCP/W/218, 6 November 2002; Communication from the United States, Procedural Fairness, WT/WGTCP/W/219, 6 November 2002. Dokumenty te są dostępne na stronie WTO: http://www.wto.org/english/tratop_e/comp_e/wgtcp_docs_e.htm.

²⁴Zob. B. Zanettin, The Evolution..., s. 789-790.

²⁵Decision Adopted by the General Council on 1 August 2004, WT/L579. Tekst decyzji dostępny jest na stronie WTO: http://www.wto.org/english/tratop_e/dda_e/draft_text_gc_dg_31july04_e.htm.

²⁶Konwencja o Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju wraz z dwoma protokołami dodatkowymi została opublikowana w języku polskim w Dz. U. z 1998 r. Nr 76, poz. 490.

²⁷11 stycznia 2010 r. umowę o przystąpieniu do OECD podpisała Republika Chile (tekst umowy jest dostępny na stronie: http://www.oecd.org/dataoecd/41/11/44381035.pdf). Z chwilą jej wejścia w życie państwo to stanie się trzydziestym pierwszym członkiem tej organizacji (pierwszym z państw Ameryki Południowej).

²⁸ Zob. szerzej: M. Niedźwiedź (w:) A. Wróbel (red.), Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską. Komentarz, t. III, red. D. Kornobis-Romanowska, J. Łacny, Warszawa 2010, s. 1024-1025.

²⁹Zob. art. II uchwały Rady dotyczącej Komitetu Ekspertów do spraw ograniczających praktyk gospodarczych, zmieniającej jego nazwę i zakres działania ( concerning the Committee of Experts on Restrictive Business Practices and amending its name and terms of reference), C(87)138(Final). Tekst uchwały dostępny jest na stronie internetowej OECD: www.oecd.org. W pracach Komitetu i podległych mu grup roboczych uczestniczą m.in. pracownicy polskiego Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Zob. informacje zawarte na stronie Urzędu: http://www.uokik.gov.pl/pl/wspolpraca_miedzynarodowa/wspolpraca_wielostronna/oecd/.

³⁰Zob. np. E.F. Glynn, International Agreements to Allocate Jurisdiction Over Mergers (w:) B. Hawk (red.), Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute, International Mergers and Joint Ventures, Transnational Juris Publications, Chancery Law Publishing 1991, s. 37-38; O. Budzinski, The Governance of Global Competition. Competence Allocation in International Competition Policy, Edward Elgar 2008, s. 142; B. Michalski, Wspólnota Europejska wobec współpracy w dziedzinie polityki konkurencji na forach wybranych organizacji międzynarodowych (w:) T. Sporek (red.), Świat, Europa i Polska w dobie współczesnych przemian gospodarczych, t. I, Katowice 2008, s. 133; tegoż, Międzynarodowa koordynacja polityki konkurencji, Warszawa 2009, s. 111-156; R. Molski, Prawo antymonopolowe w obliczu globalizacji. Kierunki rozwoju, Bydgoszcz-Szczecin 2008, s. 63-64.

³¹Recommendation of the Council concerning Co-operation between Member Countries on restrictive Business Practices affecting International Trade, 5 October 1967.

³²Recommendation of the Council concerning Consultation and Conciliation Procedure on restrictive Business Practices affecting International Trade, 3 July 1973, C(73)99(Final).

³³Recommendation of the Council concerning Co-operation between Member Countries on restrictive Business Pratcices affecting International Trade, 21 May 1986, C(86)44(Final).

³⁴Zob. B. Zanettin, Cooperation Between Antitrust Agencies at the International Level, Oxford and Portland, Oregon 2002, s. 53-55.

³⁵Zob. np. E.F. Glynn, International Agreements..., s. 38-39.

³⁶Recommendation of the Council concerning Co-operation between Member Countries on Anticompetitive Practices affecting International Trade, 27 July 1995, C(95)130/Final). Dokument ten jest dostępny na stronie internetowej: www.oecd.org.

³⁷Recommendation of the Council on Merger Review, 23 March 2005, C(2005)34. Dokument ten jest dostępny na stronie internetowej: www.oecd.org.

³⁸Guiding Principles for notifications, exchanges of information, co-operation in investigations and proceedings, consultations and conciliation of anticompetitive practices affecting international trade.

³⁹Zob. B. Zanettin, Cooperation Between Antitrust Agencies..., s. 56-57.

⁴⁰Zob. np. decyzje Komisji Europejskiej: z dnia 30 kwietnia 2003 r. w sprawie nr COMP/M.2861, Siemens/Dräger/JV oraz z dnia 2 września 2003 r. w sprawie nr COMP/M.3083, GE/Instrumentarium.

⁴¹Zob. § I.A.2 zalecenia 1995.

⁴²Pomijam obecnie regulację zalecenia 1995 dotyczącą wszczęcia postępowania konsultacyjnego związanego z antykonkurencyjnymi praktykami przedsiębiorstw posiadających siedzibę w innym państwie członkowskim (zob. § I.B.5). Kwestie te, jak się wydaje, nie mają większego znaczenia dla współpracy państw członkowskich w sprawach kontroli połączeń przedsiębiorstw.

⁴³Zob. § I.B.7 zalecenia 1995.

⁴⁴Zob. § III.2 zalecenia 1995.

⁴⁵Zob. § I.B.8 zalecenia 1995.

⁴⁶Zob. § III.3 zalecenia 1995.

⁴⁷Zob. rozdz. V.

⁴⁸Zob. B. Zanettin, Cooperation Between Antitrust Agencies..., s. 55-56.

⁴⁹Przez koncentrację transnarodową (transnational merger) zalecenie 2005 rozumie "koncentrację będącą przedmiotem kontroli na podstawie prawa dotyczącego koncentracji więcej niż jednej jurysdykcji" (zob. § I.E).

⁵⁰Zob. § I.A.1.2 tiret pierwsze zalecenia 2005.

⁵¹Zob. § I.A.6 zalecenia 2005.

⁵²Państwa członkowskie OECD powinny przy tym wspierać tego rodzaju koordynację i współpracę zarówno poprzez stanowienie przepisów krajowych, jak i zawieranie dwu- i wielostronnych umów międzynarodowych oraz przyjmowanie innych środków (zob. § I.B.2 zalecenia 2005).

⁵³Zob. § I.B.3 zalecenia 2005.

⁵⁴Na konieczność zapewnienia ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa i innych informacji poufnych w ramach procedury kontroli koncentracji przedsiębiorstw zwraca uwagę § I.A.7 zalecenia 2005.

⁵⁵Zob. § I.B.4 zalecenia 2005.

⁵⁶Zob. M.M. Dabbah, The Internationalisation..., s. 265-266.

⁵⁷Preambuła umowy WE-Japonia, prócz zalecenia 1995, odwołuje się również do zalecenia Rady OECD dotyczącego skutecznych działań przeciwko hard core cartels, przyjętego 25 marca 1998 r.

⁵⁸Powstanie ICN zostało ogłoszone publicznie 25 października 2001 r. w Nowym Jorku. Szerzej na temat historii powstania ICN zob.: European Commission, XXXIst Report on Competition Policy 2001, Brussels-Luxemburg 2002, s. 155-156 oraz strony internetowe ICN: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/about/history.aspx. Zob. także: M.M. Dabbah, The Internationalisation..., s. 255-257; M. Todino, International Competition Network. The State of Play after Naples, World Competition 2003, vol. 26, s. 284-290; B. Zanettin, The Evolution..., s. 791-793; O. Budzinski, The Governance..., s. 142-148; R. Molski, Prawo antymonopolowe..., s. 72-74; B. Michalski, Międzynarodowa koordynacja..., s. 201-230.

⁵⁹Zob. International Competition Policy Advisory Committee to the Attorney General and Assistant Attorney General for Antitrust, Final Report, 2000, Charter 6, Preparing for the Future. Raport dostępny jest w internecie pod adresem http://www.usdoj.gov/atr/icpac/finalreport.htm.

⁶⁰Zob. B. Zanettin, Cooperation Between Antitrust Agencies at the International Level, Oxford and Portland, Oregon 2002, s. 236-237.

⁶¹M. Monti, The EU Views on Global Competition Forum, ABA meetings, Washington, 29 March 2001, SPEECH/01/147.

⁶²Por. W. Czapliński, A. Wyrozumska, Prawo międzynarodowe publiczne. Zagadnienia systemowe, Warszawa 2004, s. 327 i n.

⁶³ Dokumenty te dostępne są w internecie pod adresem: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/aboutus.html.

⁶⁴Na temat udziału polskiego organu antymonopolowego w pracach ICN zob. http://www.uokik.gov.pl/pl/wspolpraca_miedzynarodowa/wspolpraca_wielostronna/icn/.

⁶⁵W pracach grupy uczestniczy również przedstawiciel tego organu, który w danym roku gości doroczną konferencję ICN. Udział ten ogranicza się jednak do czasu, w którym organ ten zapewnia pomoc logistyczną dla ICN w związku z konferencją.

⁶⁶Plan pracy dla danego projektu obejmować winien stosowny harmonogram działań, sugerowane źródła informacji, a także pożądany efekt prac (np. zalecenie w sprawie dobrych praktyk, wskazówki).

⁶⁷Nie ogranicza to jednak możliwości włączenia się w prace nad danym projektem organów ochrony konkurencji, których przedstawiciele nie uczestniczą w danej grupie roboczej.

⁶⁸Dalej: "Zasady przewodnie". Akty przyjęte w ramach prac ICN są dostępne na stronie: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/library.aspx.

⁶⁹Dalej: "Zalecane praktyki". Zob. także przyjęte w ramach ICN Recommended Practices for Merger Analysis, dotyczące materialnoprawnych kwestii z zakresu kontroli koncentracji przedsiębiorstw.

⁷⁰Zob. pkt XIII, lit. A Zalecanych praktyk.

⁷¹Zob. pkt X lit. D Zalecanych praktyk.

⁷²Kwestie związane z ochroną informacji poufnych w procedurze kontroli koncentracji przedstawia szczegółowo dokument ICN pt. Waiver of Confidentiality In Merger Investigations, dostępny na stronie internetowej www.internationalcompetitionnetwork.org.

⁷³ Por. J. Olszewski, Nadzór nad koncentracją przedsiębiorców jako forma prewencyjnej ochrony konkurencji, Rzeszów 2004, s. 462-463.

⁷⁴Tłumaczenie ustawy na język polski zostało opublikowane w: W. Springer (wprow.), Pozaeuropejskie ustawy antymonopolowe, Warszawa 1995, s. 35 i n.

⁷⁵Pełna nazwa tej ustawy to: An Act to provide for the general regulation of trade and commerce in respect of conspiracies, trade practices and mergers affecting competition.

⁷⁶US-EU Merger Working Group, Best Practices on Cooperation In Merger Investigations. Dokument jest dostępny na stronach internetowych Komisji: http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/others/. Sprawy współpracy między USA a Unią Europejską w sprawach kontroli koncentracji przedstawione zostały szerzej w rozdziale V.

⁷⁷Załącznikami do Waiver of Confidentiality In Merger Investigations są również wzory dokumentów zawierających zrzeczenie się poufności wypracowane w praktyce działania organów amerykańskich (U.S. Department of Justice, Antitrust Division; U.S. Federal Trade Commission) i Komisji Europejskiej. Z uwagi na szczególnie duże doświadczenie tych organów w sprawach współpracy międzynarodowej dotyczącej kontroli koncentracji, również te wzory służyć mogą organom z innych państw dla wypracowania własnego stanowiska w tego rodzaju sprawach.

⁷⁸ Raport jest dostępny na stronie internetowej ICN: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/library.aspx.

⁷⁹Zob. rozdz. IV, pkt 1 Raportu.

⁸⁰Zob. J. Olszewski, Nadzór nad koncentracją..., s. 442-445.

⁸¹U.S. Department of Justice, Antitrust Division, Policy Guide to Merger Remedies, October 2004. Dokument ten jest dostępny na stronie internetowej: http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/205108.htm.

⁸²Zob. Australian Competition and Consumer Commission, Merger Review Process Guidelines, July 2006. Wytyczne są dostępne na stronie internetowej: http://www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/740765.

⁸³Jako przykład podaje się decyzję CADE z 19 stycznia 2005 r. w sprawie ADC Telecommunications, Inc. e Krone International Holding Inc. (08012.002992/2004-14).

⁸⁴Zob. rozporządzenie nr 269 z dnia 21 kwietnia 2004 r. dotyczące obliczania przychodu i rozporządzenie nr 204 z dnia 21 maja 2009 r. dotyczące zgłoszenia koncentracji. Rozporządzenia te są dostępne na stronie internetowej słowackiego Urzędu także w języku angielskim: http://www.antimon.gov.sk/572/legal-norms-in-force.axd.

⁸⁵Zob. np. S. Maudhuit, T. Soames, Changes in EU Merger Control, cz. 3, ECLR 2005, vol. 26, iss. 3, s. 146; B. Pęczalska, Kontrola koncentracji w Unii Europejskiej (rozporządzenie nr 139/2004) (w:) E. Piontek (red.), Reforma wspólnotowego prawa konkurencji, Kraków 2005, s. 247-249.

⁸⁶Dotyczy to zarówno uprzednio obowiązującej ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 z późn. zm.), jak i obecnie obowiązującej ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.).

⁸⁷Zob. art. 15 rumuńskiej ustawy nr 21/1996 o konkurencji (po zmianach dokonanych w 2003 r.). Angielskie tłumaczenie tej ustawy dostępne jest na stronie internetowej: http://www.competition.ro/?pag=28.

⁸⁸Zob. B. Zanettin, Cooperation Between Antitrust Agencies..., s. 239-240.

⁸⁹Na znaczący wpływ na prace ICN przede wszystkim ze strony niewielkiej grupy państw rozwiniętych wskazuje również M. Todino, International..., s. 292-293.

⁹⁰Zob. K. Raustiala, The Architecture of International Cooperation: Transgovernmental Networks and the Future of International Law, Virginia Journal of International Law 2002, vol. 43, s. 1-92; P.-H. Verdier, Transnational Regulatory networks and Their Limits, Yale Journal of International Law 2009, vol. 34, s. 113-172.

⁹¹ Por. O. Budzinski, Toward An International Governance of Transborder Mergers? Competition Networks and Institutions Between Centralism and Decentralism, New York University Journal of International Law and Politics 2003, vol. 36, s. 1-52.

¹Zaznaczyć należy, że w dniu 8 października 2009 r. zawarte zostało nieformalne porozumienie w sprawie współpracy między Dyrekcją Generalną ds. Konkurencji Komisji Europejskiej oraz brazylijskimi organami właściwymi w sprawach ochrony konkurencji (Memorandum of Understanding on Cooperation). Tekst porozumienia jest dostępny na stronie: http://ec.europa.eu/competition/international/bilateral/brazil_mou_en.pdf. Porozumienie to w świetle prawa międzynarodowego nie ma charakteru wiążącego (nie tworzy żadnych praw lub obowiązków). Jego stosowanie jest dla stron dobrowolne.

¹Po zmianach wprowadzonych do systemu prawa UE przez traktat z Lizbony, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej obejmuje obecnie Trybunał Sprawiedliwości, Sąd i sądy wyspecjalizowane (art. 19 ust. 1 zdanie pierwsze TUE).