Reklama jako czyn nieuczciwej
konkurencji
Wykaz skrótów
KC
-
Kodeks cywilny
NSA
-
Naczelny Sąd Administracyjny
Pr.Pras.
-
Ustawa Prawo Prasowe
SN
-
Sąd Najwyższy
TK
-
Trybunał Konstytucyjny
TVP SA
-
Telewizja Polska SA
UE
-
Unia Europejska
UOKiK
-
Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
URTV
-
Ustawa o Radiofonii i Telewizji
ZNKU
-
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
ROZDZIAŁ I
1. 1. Istota reklamy.
1. 1. Historia reklamy.
Reklama towarzyszyła od zawsze rynkowym
poczynaniom człowieka. Jej wiek datuje się na 5000 lat
1
, a jako obszar
narodzin podaje starożytny Babilon, Egipt i Fenicję. Ciekawym
przykładem prareklamy jest odnalezione w okolicach Teb ogłoszenie
na papirusie z 3000 r. p.n.e., informujące o nagrodzie za schwytanie
zbiegłego niewolnika.
1
Historia reklamy, http//republika.pl/pigs/przedmarket.htm, data odczytu: 35.01.03 r.
1
W swej długiej historii reklama przybierała różne formy.
Dominująca przez wieki nieznajomość pisma wśród producentów i
nabywców była bezpośrednią przyczyna zastosowania rysunku i
znaku w celach reklamowych: beczka oznaczała piwiarnię lub
winiarnię, but – szewca, klucz – ślusarza.
W średniowieczu powszechnie stosowanymi formami
ogłoszenia były napisy na drzwiach kościołów oraz obwieszczenia
ulicznych wywoływaczy. Na popularności zyskiwały tzw. listy
kupieckie, emblematy cechowe, szyldy
2
.
Historia reklamy jest ściśle powiązana z rozwojem druku w
XVI i XVII wieku. Pozwolił on na masowe rozpowszechnianie
ulotek, plakatów, afiszy. Wynalazek druku oraz powstanie tzw. biur
adresowych, umożliwiły z czasem rozwój reklamy prasowej
3
.
Jednak wyjątkowo ważnego znaczenia nabrała reklama dopiero
w czasach nowożytnych, kiedy burzliwie rozwijający się handel i
przemysł zaczęły wspierać szeroko rozumiane przekazy drukowane.
Prawdziwa rewolucja w tym zakresie nastąpiła z chwilą
rozpowszechnienia się mediów elektronicznych, tj. radia i telewizji
4
.
Podobnie jak w całej Europie, również w średniowiecznej
Polsce rozwijały się rozmaite formy reklamy ulicznej, jarmarcznej i
targowej. Dynamizm gospodarczy naszego państwa sprzyjał nie tylko
wymianie informacji i osiągnięć naukowych, ale także przenikaniu
pewnych wzorców kulturowych i nowych zjawisk, do których zaliczyć
trzeba reklamę.
W dalszym okresie powstają w naszym kraju pierwsze
ogłoszenia reklamowe w formie afiszy, listów kupieckich oraz
obwieszczeń urzędowych. Czasopisma ogłoszeniowe pojawiły się na
2
K. Skowronek, Reklama. Studium pragmalingwistyczne, Warszawa 1993, s. 47.
3
A. M. Dereń, E. Próchniak, Reklama a prawo – poradnik dla przedsiębiorców, TNOiK,
Bydgoszcz 1997, s. 8 – 9.
4
E. Nowińska, Zwalczanie nieuczciwej konkurencji. Zagadnienia cywilno – prawne, TAiWPN
UNIVERSITAS, Kraków 2002, s. 15.
2
polskim rynku w połowie XVIII wieku, a ponad sto lat później
reklama trafia do gazet (Poczty Królewskiej, Nowin Polskich), stając
się istotnym składnikiem zysku wydawców.
Początki profesjonalnej reklamy na ziemiach polskich
przypadają na koniec XIX wieku. W tym okresie składaniem
inseratów(płatnych ogłoszeń) zajęli się specjaliści pracujący w
powstających agencjach reklamowych.
Dobra koniunktura dla działań reklamowych trwa
nieprzerwanie w okresie międzywojennym. W owym czasie reklama
rozwija się bardzo dynamicznie, a usługi z nią związane oferują m.in.
Instytut Reklamy, Polski Związek Reklamowy, Polska Agencja
Telegraficzna (PAT).
Sytuacja zmienia się diametralnie po II wojnie światowej.
W gospodarce realnego socjalizmu reklama utraciła rolę istotnego
elementu rynku i została poddana szczegółowej regulacji prawnej.
Dopiero zmiany polityczno – ustrojowe w Polsce po 1989
roku, wyrażające się wprowadzeniem do porządku prawnego zasady
wolności gospodarczej i zasady konkurencji, stały się podstawa
upowszechnienia i żywiołowego rozwoju reklamy w naszym kraju
5
.
1. 2. Miejsce reklamy w działaniach marketingowych.
W poprzednim rozdziale było powiedziane, że reklama liczy
sobie setki lat. Jednak do drugiej połowy XIX wieku była ona
działaniem generalnie niezależnym od produkcji. Kiedy na rynku
pojawiał się nowy produkt, robiono wokół niego „hałas” (łacińskie
reclamare oznacza hałasowanie) i w ten prosty sposób starano się
zachęcić klientów do nabywania towarów lub korzystania z usług.
5
A. M. Dereń, E. Próchniak, op. cit., Reklama a prawo..., s. 78 – 83.
3
Autonomia reklamy nie mogła trwać jednak dłużej i z czasem
pojawiła się nowa dziedzina wiedzy – marketing
6
.
Sam termin „marketing” wywodzi się od angielskiego słowa
market oznaczającego rynek. Jego początki związane są z pierwszymi
latami XX wieku, kiedy to rewolucja przemysłowa umożliwiła
produkcję masową i w konsekwencji rozszerzenie się obszarów zbytu
towarów, stopniowe przekształcanie się rynków branżowych
poszczególnych dóbr i usług z rynku producenta w rynek nabywcy
oraz wzrost konkurencji. Jednocześnie odbiorcy stawali się coraz
bardziej anonimowi dla producentów i sprzedawców – podstawową
kwestią stało się dotarcie do nich.
Obecnie przez marketing rozumie się system aktywności, która
zmierza do zaspokojenia potrzeb nabywców oraz realizacji własnych
celów firmy. Marketing to swoista filozofia podejścia przedsiębiorstwa
do rynku, zintegrowany zbiór działań i instrumentów związanych z
badaniem i kształtowaniem rynku, oparty na rynkowych regułach
postępowania
7
. Reklama jest jednym z elementów komunikacji
marketingowej i stanowi niewątpliwie najważniejszy instrument
spośród marketingowych technik przyciągania klienta do oferty
przedsiębiorcy
8
.
1. 3. Definicja reklamy i pojęcia pokrewne.
Jak więc można określić samo pojęcie reklamy? Zdefiniowanie,
czym jest reklama, to zadanie trudne. Jest to pojęcie złożone i
niejednoznaczne, przede wszystkim z uwagi na wielość funkcji, jakie
6
B. Kwarciak, Co trzeba wiedzieć o reklamie, Wydawnictwo Profesjonalnej Szkoły Biznesu,
Wydanie II, Kraków 1999, s. 15.
7
K. Śliwińska, Podstawy marketingu – wybrane zagadnienia, Wyższa Szkoła Zarządzania
Marketingowego i Języków Obcych w Katowicach, Katowice 1998, s. 7, 11. Tam też inne
definicje marketingu, np. C. E. Eldridge: Marketing to pobudzanie, tworzenie i zaspokajanie
potrzeb ludzkich.
8
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – Komentarz, pod red. J. Szwaji, Wyd. C. H.
Beck, Warszawa 2000, s. 413.
4
się przypisuje reklamie. Stąd też w zależności od przyjętego kontekstu
znaczeniowego, odmiennie interpretuje reklamę psycholog, socjolog,
prawnik czy ekonomista. Z drugiej strony brak uniwersalnej definicji
reklamy dowodzi, że mamy do czynienia z nieustannie zmieniającym
się zjawiskiem, które wkracza w różnorodne dziedziny życia, takie jak
np. kultura, psychologia społeczna, estetyka, etyka czy polityka.
Termin reklama pochodzi od łacińskiego słowa clamo, clamere –
co znaczy: głośno wołać, jak również wyraźnie wskazywać, świadczyć.
W XVIII wieku w Anglii upowszechnił się termin reklamy: advertising
(zawiadomienie, ogłoszenie, anonsowanie – od łacińskiego słowa
advertere). Niekiedy słowo reklama tłumaczy się jako termin
pochodzący od publicite, czyli: głoszenie, obwieszczanie, rozgłaszanie
9
.
Powyższe rozważania natury etymologicznej są punktem wyjścia do
tworzenia ogólnej definicji reklamy. Chodzi tu o reklamę komercyjną,
gdyż ona jest przedmiotem niniejszej pracy
10
.
Reklama jest jednym z kilku instrumentów, jakimi posługuje się
firma w celu poinformowania klientów o swojej ofercie oraz
zachęcenia ich do wyboru właśnie jej oferty (a nie konkurencyjnej).
W praktyce reklama kojarzy się najczęściej z określonym
towarem i świadczeniem usług o charakterze majątkowym, co
powoduje, iż postrzegana jest jako każde propodażowe działanie.
Przyjmując, że to działanie jest w głównej mierze wpływaniem na
potencjalnego nabywcę poprzez informowanie, dochodzimy do
stwierdzenia nagrodzonego przez czasopismo Advertising Age w 1932
roku, określające reklamę jako rozpowszechnianie wiadomości o
usługach i towarach w celu wpływania na kształtowanie się podaży
11
.
Z kolei według definicji Amerykańskiego Stowarzyszenia
Marketingu (AMA), reklama stanowi masową, odpłatną i
9
A. M. Dereń, E. Próchniak, op. cit., Reklama a prawo..., s. 12 – 13.
10[
Rozwinięcie samego terminu „reklama komercyjna” ma miejsce w dalszej części pracy.
11[
A. M. Dereń, E. Próchniak, op. cit., Reklama a prawo..., s. 13.
5
bezosobową formę prezentowania oferty sprzedaży przez
określonego nabywcę
12
.
W prawie polskim jak również w prawie europejskim nie ma
jednolitej, powszechnie przyjętej definicji reklamy. Określenia reklamy
zawarte w obowiązujących przepisach prawnych mają znaczenie
zasadniczo dla stosowania danego aktu. Zgodnie z art. 4 pkt 6 URTV,
reklamą jest każdy przekaz zmierzający do promocji sprzedaży albo
innych form korzystania z towarów lub usług, popierania określonych
spraw lub idei albo do osiągnięcia innego efektu pożądanego przez
reklamodawcę, nadawany za opłatą lub za inną formą
wynagrodzenia
13.
Próbę zdefiniowania reklamy spotkać można również w
orzecznictwie sądowym. W wyroku z dnia 10 listopada 1999 r. NSA
przyjął, iż pojęcie reklamy oznacza wszelkie działania podmiotu
gospodarczego mające kształtować popyt poprzez poszerzanie wiedzy
przyszłych nabywców o towarach w celu zachęcania ich do nabywania
towarów właśnie od tego a nie innego podmiotu gospodarczego
14
.
Próbując zdefiniować reklamę, trzeba pamiętać, że skutek
reklamowy wyrażający się w zachęcaniu do nabywania lub innego
skorzystania z towarów lub usług jest właściwy nie tylko reklamie
gospodarczej, ale również zjawiskom jej pokrewnym takim jak:
sponsoring, telesprzedaż i public relations.
Sponsoring polega na dążeniu przedsiębiorcy do zbudowania,
utrzymania lub polepszenia obrazu przedsiębiorstwa w opinii
społecznej, w szczególności u potencjalnej klienteli, poprzez
finansowanie działalności osoby prawnej lub fizycznej. Sponsoring
12
Praca zbiorowa pod redakcją J. Altkorna, Podstawy marketingu, Instytut Marketingu, Wydanie
III, Kraków 1995, s. 309.
13[
Ustawa z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 1993 r. Nr 7, poz. 34 z póź zm).
14
I SA/Lu 1030/98 nie publikowany. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14.01.1997 r., I CKN 52/96
stwierdził, określając pojęcie reklamy, że wypowiedź skierowana do potencjalnego nabywcy
musi dotyczyć oferowanego towaru lub usługi. Zawarcie w niej pewnych informacji odnoszących
się do przedsiębiorcy oferującego ten towar lub usługę ma charakter wtórny.
6
występuje w działalności kulturalnej, przede wszystkim w
finansowaniu programów telewizyjnych lub radiowych, ale również w
działalności naukowej. Może przybierać formy sponsoringu
pieniężnego, rzeczowego lub usługowego.
Sponsoring, inaczej niż reklama gospodarcza, charakteryzuje się
m.in. dłuższym okresem czasu oczekiwania na rezultat, oddziaływanie
na obraz przedsiębiorstwa poprzez odwołanie się do oznaczeń
wyróżniających przedsiębiorstwo lub znaków towarowych oraz
faktem, iż o sponsorze wypowiada się sponsorowany
15
. E. Traple,
podkreśla, że w konkretnych przypadkach rozróżnienie reklamy od
sponsoringu może nastręczać pewne trudności, szczególnie, gdy
reklama nie odwołuje się bezpośrednio do cech produktu
16
Telesprzedaż (telezakupy) pojawia się coraz częściej w telewizji.
Jest to audycja zawierająca wyłącznie bezpośrednie oferty sprzedaży
towarów (usług), określająca oferenta i istotne postanowienia umowy.
Public relations z kolei to zjawisko występujące w obszarze
gospodarki i polityki. Jego podstawowym celem jest dążenie do
przychylnego nastawienia do przedsiębiorstwa i jego oferty, do
instytucji, partii politycznej lub grupy społecznej
17
.
1. 3. Cel, funkcja i rodzaje reklamy.
W literaturze dotyczącej problematyki reklamy przedstawia się
rozmaite podziały i kwalifikacje, które w zależności od przyjęcia
określonych kryteriów, kładą nacisk na odmienne aspekty reklamy.
Najczęściej wymienianymi kryteria to: cel, funkcja i rodzaje reklamy.
15
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., op. cit., s. 426.
16[
E. Traple, Prawne ramy sponsoringu w środkach masowego komunikowania, Zeszyty
Naukowe UJ PWiOWI 62/1993, s. 72. Więcej na temat sponsoringu w prawie polskim:
Komunikacja Marketingowa, praca zbiorowa pod redakcją M. Rydla, Ośrodek Doradztwa i
doskonalenia Kadr Sp. z o.o., Gdańsk 2001, s. 340 – 343.
17
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., op. cit., s. 427.
7
Cele reklamy, jako jednego z rodzajów strategii marketingowej,
nie sprowadzają się tylko do informacji o produkcie, jego walorach
i korzyściach dla konsumenta. Aby informacja miała rzeczywiście
cechy reklamy, musi zawierać elementy wpływu na człowieka oraz
kształtować jego przychylną postawę wobec produktu, systematycznie
przypominać o nim, zachęcać i pobudzać do zakupu. Reklama musi
być stosowana precyzyjnie, aby dotrzeć do szeroko rozumianych
motywacji odbiorców. Dlatego treść przekazu zawiera elementy
racjonalne i emocjonalne odgrywając najważniejszą rolę. Komunikat
reklamowy po to oddziałuje na emocje, aby wzbudzić u konsumenta
pragnienie posiadania produktu, a następnie wywołać działanie.
Reklama pokazuje nie tylko cel możliwych działań (zakup
produktu), lecz także informuje, że jest on możliwy do osiągnięcia
(np. tanio można go kupić na raty). Dodatkowo nie działa wprost, ale
wykorzystuje emocje człowieka związane z jego uogólnionymi
dążeniami – reklamowany produkt zazwyczaj jest tylko środkiem,
pomostem do zrealizowania tych celów. Adresowanie reklamy do
ludzi, mających pragnienia związane z statusem społecznym, z
prestiżem, bezpieczeństwem, podwyższeniem poczucia własnych
możliwości, czyni przekaz reklamowy narzędziem silnego
oddziaływania na zachowanie konsumenta na rynku
18
.
Cel reklamy jest ściśle powiązany z jej funkcjami. Proponuje są
podziały na wielorakie funkcje, które spełnia reklama. Generalnie
sprowadzają się one do dychotomii na funkcje podstawowe i funkcje
pochodne.
18
J. Odorzyńska – Kondek, Wpływ narzędzi marketingowych na zachowania konsumenta na
rynku, Marketing i Rynek, 6/2002, s. 12 – 13.
8
1) Do funkcji podstawowych reklamy należą:
- funkcja agitacyjna: wzbudzenie w świadomości odbiorcy
określonych potrzeb, które może zaspokoić przez nabycie
określonego towaru (usługi),
- funkcja informacyjna: reklama jest swoistym przewodnikiem po
rynku, zawierając w sobie rzeczową informację o towarze lub usłudze,
- funkcja ułatwiająca wybór: sterowanie potrzebami i wyborami
dokonywanymi przez konsumenta tak, aby w przypadku powstania w
procesie decyzyjnym określonych wątpliwości zostały one
rozstrzygnięte w pożądanym przez reklamującego się kierunku,
- funkcja stabilizująca: realizuje się głównie w stosunku do
przedsiębiorstwa i zapewnia pewną stabilizację w zakresie ciągłości
sprzedaży towarów czy świadczenia usług, stanowiących przedmiot
promocji.
2) Funkcje dodatkowe reklamy to: oddziaływanie na
kształtowanie cen, funkcja gwarancyjna w zakresie jakości i poziomu
świadczenia
19]
.
Podobnie, jak wiele jest funkcji reklamy, tak wiele jest jej
rodzajów. Najczęściej reklamę klasyfikuje się biorąc za podstawę
rodzaj mediów wykorzystywanych do komunikacji reklamowej (środki
przekazu). Pozwala to na wyróżnienie reklamy: telewizyjnej, kinowej,
radiowej, prasowej, pocztowej, posługującej się plakatem lub
ogłoszeniem. Ze względu na sferę działania wyróżnia się reklamę:
produktów konsumpcyjnych, dóbr inwestycyjnych, surowców oraz
usług. Mając na uwadze sposób produkcji, można z kolei dokonać
podziału na: reklamę wydawniczą (ulotki, broszury, plakaty, foldery,
które są drukowane na zlecenie konkretnej firmy, a następnie
dostarczane do adresata reklamy) oraz reklamę pozawydawniczą
19
E. Nowińska, Zwalczanie nieuczciwej konkurencji..., op. cit., s. 28 – 31.
9
(reklamowe audycje radiowe, filmy reklamowe, ogłoszenia reklamowe
w prasie).
Kryterium nadawcy pozwala na wyróżnienie reklamy
politycznej i społecznej. Przykładem pierwszej z nich jest kampania
prezydencka, wybory do Sejmu i Senatu, wybory na określone
stanowiska i funkcje publiczne. Przykładem reklamy społecznej,
której celem jest uczulenie odbiorców na ludzkie nieszczęście, jest
akcja Fundacji Carritas „Wigilijne działo pomocy dzieciom” –
sprzedaż świeczek na rzecz dzieci bezdomnych
20
. Generalnie tzw.
social advertising oraz reklama polityczna, a więc działania mieszczące
się w ramach popierania określonych spraw lub idei, wymykają się
spod kryteriów właściwych dla konkurencyjnych działań rynkowych i
z tego względu powinny być odrębnie traktowane
21
.
ROZDZIAŁ II
Miejsce reklamy w systemie gospodarczym i prawnym.
2. 1. Konkurencja i nieuczciwa konkurencja.
Podstawową zasadą gospodarki rynkowej jest swoboda
podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej (zasada
wolności gospodarczej). Logiczną i konieczną konsekwencją tej
zasady jest rywalizacja samodzielnych i niezależnych przedsiębiorców
zabiegających o zawarcie możliwie dużej liczby umów z nabywcami
towarów i usług (zasada konkurencji). Konkurencja przedsiębiorców
o względy klientów jest ważnym czynnikiem rozwoju gospodarczego.
Jej ubocznym, nieuchronnym następstwem jest zjawisko nieuczciwych
praktyk konkurencyjnych. Utrzymanie charakteru rynkowego
20
A. M. Dereń, E. Próchniak, op. cit., s. 20 – 36.
21[
E. Nowińska, op. cit., s. 25.
10
gospodarki z konkurencją jako jej naczelna zasadą nakazuje
podejmowanie działań państwa w celu maksymalnego ograniczenia
tych praktyk. Brak reakcji na zjawisko nieuczciwości w ekspansji
przedsiębiorców musiałoby doprowadzić bowiem do deformacji, a
nawet do likwidacji konkurencji, a przez to do zmiany charakteru
rynkowego całej gospodarki. Dlatego też we wszystkich rozwiniętych
krajach są podejmowane działania prawne w celu zapewnienia
uczciwego charakteru konkurencji przedsiębiorców, dotyczy to także
sfery działalności reklamowej.
1.2. 1. Rola i znaczenie konkurencji w gospodarce
rynkowej.
Konkurencja jest zjawiskiem występującym od zarania dziejów
w wielu dziedzinach działalności poszczególnych ludzi, ich grup i
całych społeczeństw, z polityką i gospodarką na czele. Jest ona także
obecna, czasem bardzo wyraźnie, w sporcie sztuce, nauce i nauczaniu,
a nawet w życiu osobistym i religijnym. Uczestniczenie w niej, a
przynajmniej w niektórych jej rodzajach i przejawach, jest właściwie
nieuniknione dla poszczególnych jednostek, a nawet narodów
22
.
Termin konkurencja pochodzi z języka łacińskiego, w którym concurro
znaczy: zbiegać się razem, zetknąć się, zderzyć się, uderzyć na siebie
23
.
Obecnie słowo konkurować używane jest właściwie nadal w takim
samym znaczeniu, ponieważ jako jego odpowiednik podaje się
określenia: rywalizować, współzawodniczyć
24
.
Na gruncie prawa, pojęcie konkurencji zdefiniował SN,
jako rywalizację co najmniej dwóch podmiotów w dążeniu do
22
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., op. cit., s. 3 – 4.
23
K. Kumaniecki, Słownik polsko – łaciński, PWN, Warszawa, s. 108.
24
Słownik języka polskiego pod redakcją prof. dr M. Szymczaka, Tom Pierwszy A – K, PWN,
Warszawa 1988, s. 992.
11
osiągnięcia tego samego celu, ale z jednoczesnym działaniem
zmierzającym do uzyskania przewagi
25
.
Do pozytywnych aspektów oddziaływania konkurencji w
gospodarce rynkowej należy zaliczyć:
- konkurencja steruje produkcją, zarówno jeżeli chodzi o rodzaj
wytwarzanych dóbr, jak i stosowane metody produkcji,
- kieruje przepływem towarów i środków produkcji,
- decyduje o rozdziale środków rzeczowych, osobowych i
finansowych pomiędzy przedsiębiorstwa i gałęzie gospodarki,
- przyspiesza postęp techniczny i organizacyjny,
- znacząco wpływa na podział dochodów, przez co sprzyja
rozwojowi przedsiębiorstw lepszych, wydajnych i jednocześnie
eliminuje przedsiębiorstwa słabe, nie mogące sprostać konkurencji
26
.
Należytemu funkcjonowaniu konkurencji w gospodarce
zagrażają jednak dwa podstawowe niebezpieczeństwa.
Pierwsze polega na ograniczeniu konkurencji z powodu
uzyskania przez niektórych przedsiębiorców dominującej lub
monopolistycznej pozycji na rynku. Temu niebezpieczeństwu
przeciwdziała głównie ustawodawstwo antymonopolowe.
Drugie niebezpieczeństwo, którego dotyczy niniejsza praca,
polega na posługiwaniu się przez przedsiębiorców nielojalnymi,
nieuczciwymi lub zabronionymi środkami i metodami konkurowania.
W interesie ogólnym i w interesie klientów leży bowiem
konkurowanie za pomocą takich metod i środków, jak: lepsza jakość,
funkcjonalność i estetyczność nowych produktów, informowanie
klientów, lepsza obsługa przy zakupie produktów i zapewnienie
potrzebnego serwisu itp. Przeciwieństwem tak rozumianej
konkurencji jest tzw. dzika konkurencja. Polega ona na uciekaniu się
25
Wyrok SN z 20.05.1991 r. II CR 445/90
26
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji...,op. cit., s. 7.
12
do nielojalnych środków i metod, np. wprowadzanie klientów w błąd
co do ilości, jakości lub pochodzenia towarów, łamanie zakazów
reklamy. Zachowanie takie nazywa się czynem nieuczciwej
konkurencji
27
.
Dawniej konkurentami byli przede wszystkim rzemieślnicy lub
inni wytwórcy tej samej branży, działający na lokalnym, miejscowym
rynku. Obecnie konkurencja ma dużo większy zasięg przestrzenny,
czasem nawet zasięg światowy. Konkurują o klientów przedsiębiorcy
należący nie tylko do tej samej branży, lecz także zajmujący się
zupełnie odmiennymi rodzajami działalności (o pieniądze bogatych
klientów konkurują banki inwestycyjne, pośrednicy handlu
nieruchomościami, producenci towarów luksusowych np.
samochodów, biżuterii, wreszcie przedsiębiorcy oferujący luksusowe
usługi np. rejsy dookoła świata).
Także nieuczciwość ma szerokie znaczenie. Czyn nieuczciwy,
sprzeczny z zasadami moralności obowiązującymi w danym czasie i
miejscu, jeżeli zostanie popełniony w obrocie gospodarczym,
zasługuje na represję. Jednakże za taki czyn, jeżeli spełni ustawowe
przesłanki, może również zostać uznane zachowanie subiektywnie nie
zawinione przez sprawcę, a także zachowanie nie budzące zastrzeżeń
moralnych. Jako przykład może służyć reklama porównawcza. W
niektórych krajach jest lub była ona traktowana jako czyn nieuczciwej
konkurencji, nawet jeśli była prawdziwa, w innych natomiast jest ona
powszechnie dopuszczona
28
.
Należy również pamiętać, że na działania nieuczciwej
konkurencji, obok profesjonalnych podmiotów obrotu
gospodarczego, w dużym stopniu narażeni są konsumenci, jako
generalnie strona słabsza w relacjach rynkowych z przedsiębiorcami.
27
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., op. cit., s. 7 – 8.
28
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., op. cit., s. 9 – 10.
13
Dlatego, mając na uwadze duże znaczenie reklamy jako źródła
informacji o towarach i usługach dla większości osób, przepisy prawa
muszą chronić konsumenta przed nieuczciwą reklamą.
2. 1. 2. Idea ochrony konsumenta.
Jak wynika z badań wykonanych na zlecenie Biura Reklamy
TVP S.A. w grudniu 1995 r. (na próbie losowej mieszkańców kraju
powyżej 16 roku życia), 46% ankietowanych osób pod wpływem
reklamy nadawanej w telewizji publicznej dokonało w roku 1995
zakupu, a 6% zamierzało dokonać zakupu, ale nie udało im się kupić
danego towaru. Jednocześnie 13% ankietowanych osób stwierdziło,
że zawiodło się na reklamowanych towarach, które nabyło, a 24%
uznało, że na jednych towarach zawiodło się, a na innych nie
29
.
Powyższe badania potwierdzają jak duży wpływ wywiera reklama na
konsumentów i że nie zawsze decyzja podjęta pod jej wpływem jest
słuszna
30
.
Dlatego częścią polityki konsumenckiej państwa powinno być
zapewnienie w sferze handlu i usług bezpieczeństwa konsumenckiego
- konsument powinien być rzetelnie informowany o jakości dóbr i
usług dostępnych na rynku.
W tym kierunku zmierzają działania państw UE. Jednym z
priorytetów polityki konsumenckiej jej członków w latach
dziewięćdziesiątych było promowanie ogólnego bezpieczeństwa
towarów i usług oraz lepszej informacji na temat ich jakości m.in.
poprzez poszukiwanie takich sposobów dostarczania informacji o
29
D. Stankiewicz, Ochrona konsumenta przed reklamą wprowadzającą w błąd, Informacja nr
624, http://biurose.sejm.gov.pl/teksty/i-624.htm, s. 2, data odczytu 03.11.02.
30
Szczegółową analizę rozwoju telewizyjnego rynku reklamowego w ostatnich latach w Polsce
można odnaleźć: www.krrit.gov.pl, Sprawozdania: Informacje o podstawowych problemach
radiofonii i telewizji, ANALIZA I PERSPEKTYWY ROZWOJU RYNKU REKLAMOWEGO, data
odczytu: 14.02.03 r.
14
produktach, m.in. za pomocą etykietowania lub specjalnych
oznakowań towarów, aby pomóc konsumentom w wyborze
odpowiedniego produktu i zapobiec zachwalaniu właściwości
towarów nie odpowiadające prawdzie. W państwach Unii poszukuje
się ponadto takich systemów rozwiązywania sporów między
konsumentem a dostawcą dóbr i usług aby, zwłaszcza w przypadku
sporów o mniejszym ciężarze gatunkowym, możliwe było szybkie i
skuteczne ich rozstrzygnięcie. W działaniach tych znaczącą rolę
odgrywają organizacje konsumenckie (np. w Holandii, Francji i
Danii)
31
.
Idea ochrony konsumentów znajduje także coraz mocniejsze i
bardziej wyczerpujące urzeczywistnienie w obowiązującym prawie
polskim. Jej realizacji służą liczne ustawy
32
na czele z Konstytucją,
która w art. 76 zd. 1 postanawia: władze publiczne chronią
konsumentów przed działaniami zagrażającymi ich zdrowiu,
prywatności i bezpieczeństwu oraz przed nieuczciwymi praktykami
rynkowymi. Zgodnie z art. 2 zd. 2 Konstytucji, zakres ochrony
przewidziany w zd. 1 tego przepisu określa ustawa. Jest nią w
szczególności ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
33
, której regulacje w kwestii reklamy są
szczegółowo omówione w następnych rozdziałach.
Zanim do nich przejdziemy, warto przyjrzeć się jeszcze prawu
międzynarodowym i prawu UE, zwłaszcza, że polskie regulacje
wielokrotnie się do nich odwołują. Ma to szczególne znaczenie w
świetle członkostwa Polski w UE.
31
Tamże, s. 4.
32
M.in. ustawa z 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej (Dz. U. z 2001 r. nr 4, poz. 25 ze zm.),
Ustawa z 22 stycznia 2000 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz. U. nr 15 z dnia 7
marca 2000 r., poz. 179), Ustawa z 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów
oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny, Ustawa z 20 lipca
2001r. o kredycie konsumenckim, Ustawa z 1992 r. o przeciwdziałaniu praktykom
monopolistycznym i ochrona interesów konsumentów (Dz. U. z 1997 r. nr 49, poz. 318).
33
Dz. U. z 1993 r. Nr 47, poz. 211 z późn. zm. Stan prawny na dzień 15 grudnia 2002 r.:
www.rzeczpospolita.pl/prawo, data odczytu: 14.01.03 r.
15
2. 2. Międzynarodowe źródła prawa reklamowego.
Rola i funkcje, jakie pełni reklama, zwłaszcza zaś jej znaczenie
w całokształcie stosunków gospodarczo – handlowych sprawiło, że
uznano ją za istotny i ważny przedmiot unormowań prawnych w
systemie obowiązującego prawa międzynarodowego
34
.
Prawne reguły przeciwdziałania nieuczciwej konkurencji
najwcześniej, bo już w połowie XIX w., zaczęły kształtować się we
Francji. W Konwencji paryskiej o ochronie własności przemysłowej z
dnia 20 marca 1883 r., ostatnio zmienionej Aktem Sztokholmskim z
dnia 14 lipca 1967 r.
35
, choć nie definiuje się wprost zjawiska reklamy,
to jednak pojęcie nieuczciwej konkurencji zawarte w art. 10 bis jest
niezmiernie ważne dla określenia ram prawnych działalności
reklamowej. Akt nieuczciwej konkurencji określa się jako każdy akt
konkurencji sprzeczny z uczciwymi zwyczajami w dziedzinie
przemysłu lub handlu. Zabrania się wszelkich działań mogących w
jakikolwiek sposób spowodować pomyłkę co do przedsiębiorstwa,
produktów, wprowadzania fałszywych danych w handlu, mogące
narazić na utratę opinii przedsiębiorstwo lub których używanie w
handlu może wprowadzić odbiorców w błąd co do rodzaju, sposobu
wytwarzania, cech, nadawania się do użytku lub ilości towarów.
Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych
Wolności sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1952 r.
36
w art. 10
postanawia, że co prawda każdy ma prawo do wolności wyrażania
opinii, to jednak w ocenie działalności reklamowej zasada ta jednak
podlega znacznym ograniczeniom, podyktowanym koniecznością
zachowania określonych reguł w zakresie konkurencji. Dotyczy to
34
A. M. Dereń, E. Próchniak, Reklama a prawo..., op. cit., s. 46.
35
Konwencja weszła w życie w stosunku do Rzeczpospolitej Polskiej dnia 24 marca 1975 r.
36
Konwencja weszła w życie w stosunku do Rzeczpospolitej Polskiej dnia 19 stycznia 1993 r.
16
zwłaszcza przypadków określanych jako reklama wprowadzająca w
błąd i reklama porównawcza.
Unormowania prawne odnoszące się do reklamy określono
również w międzynarodowej Konwencji dla ułatwienia importu
próbek handlowych i materiałów reklamowych podpisanej w
Genewie dnia 7 listopada 1952 r.
37
, w Konwencji dotyczącej ułatwień
celnych dla turystyki podpisanej w Nowym Yorku dnia 4 czerwca
1954 r.
38
, oraz w Europejskiej konwencji o telewizji ponadgranicznej,
sporządzonej w Strasburgu dnia 5 maja 1989 r.
39
Impulsem do tworzenia prawa chroniącego konsumentów
przed nieuczciwą konkurencją w krajach UE stały się prawa
konsumenta uchwalone z inicjatywy prezydenta Kennedy’ego w
Stanach Zjednoczonych w roku 1962. Pierwszy program
konsumencki Rada Ministrów EWG przyjęła jednak dopiero w 1975
r. Zawierał on m.in. zakaz reklam wprowadzających w błąd
potencjalnego nabywcy produktu lub usługi
40.
Kolejnym ważnym etapem rozwoju systemu ochrony
konsumenta przed nieuczciwą reklamą była uchwalona w 1984 r.
Dyrektywa Rady 84/450/EEC
41
. Definiuje ona reklamę, w tym
szczegółowo reklamę oszukańczą, zakazuje reklamy wprowadzającej
w błąd. Inne akty prawne UE regulujące status reklamy to: Dyrektywa
nr 89/552/EWG z 3 października 1989 r. w sprawie przekazu i
działalności telewizyjnej, Dyrektywa nr 92/28/EWG z dnia 31 marca
1992 r. w sprawie reklamy produktów medycznych przeznaczonych
dla ludzi
42
.
37
Konwencja weszła w życie w stosunku do Rzeczpospolitej Polskiej dnia 19 marca 1960 r.
38
Konwencja weszła w życie w stosunku do Rzeczpospolitej Polskiej dnia 14 czerwca 1960 r.
39
Konwencja weszła w życie w stosunku do Rzeczpospolitej Polskiej dnia 1 maja 1993 r.
40
M. Nesterowicz, Dyrektywa jako środek prawny ochrony konsumenta w Unii Europejskiej,
Państwo i Prawo 3/94, s. 18.
41
Dyrektywy mają służyć zbliżeniu systemów prawnych krajów członkowskich jako bezpośrednio
dotyczące ustanowienia i funkcjonowania Jednego Rynku. Dyrektywy te są obowiązujące dla
każdego państwa członkowskiego, lecz pozostawiają państwu wybór form i metod ich
implementacji (art. 100 i 189 Traktatu z Maastricht).
42
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., op. cit., s. 416 – 417.
17
Warto podkreślić, iż rozwiązania polskie są generalnie zgodne
z wymogami europejskimi, zwłaszcza z postanowieniami dyrektyw
84/450/EWG i 97/55/WE w sprawie kłamliwej reklamy i reklamy
porównawczej. Czasem nasze przepisy idą nawet dalej, podnosząc
poziom ochrony interesów konsumentów (np. przyjmując model
„mało krytycznego konsumenta”). Jednak w praktyce ochrona ta
napotyka liczne przeszkody
43
z powodu ogólnej przewlekłości
postępowania sądowego w naszym kraju, niewystarczającej
świadomości i braku wypracowanych standardów postępowania
wśród przedsiębiorców oraz stosunkowo skromnego orzecznictwa
sądowego o reklamie.
Duże znaczenie w praktyce mają także przepisy środowiskowe,
odnoszące się do reklamy. Stanowią one pierwszą barierę ochronną
dla nieuczciwych reklamodawców i w praktyce mogą działać o wiele
skuteczniej od przymusu państwowego. Jako przykład może posłużyć
Kodeks postępowania w dziedzinie reklamy, opracowany przez
Oddział Międzynarodowego Stowarzyszenia Reklamy w Polsce
(International Advertising Association – IAA), którego treść oparta jest na
standardowym Kodeksie Międzynarodowej Izby Handlu (ICC)
44
.
Stanowi on zbiór zasad etycznych, którym odpowiadać ma reklama.
2. 3. Status prawny reklamy w prawie polskim.
Prawo reklamy – w zwięzłym ujęciu – normuje granice
dozwolonej reklamy oraz jej organizowanie i prowadzenie. Składa się
na nie całość przepisów prawnych dotyczących reklamy w znaczeniu
przedmiotowym.
43
M. Brzozowska, Gdy reklama oszukuje, Rzeczpospolita: abecadło każdego konsumenta,
www.rzeczpospolita.pl/prawo/doc/Konsument/konsument2.html, data odczytu: 02.11.02, s. 6.
44
A. M. Dereń, E. Próchniak, Reklama a prawo..., op. cit., s. 18.
18
W doktrynie prawnej wyróżnia się dwa stanowiska: akceptujące
i negujące poddanie zagadnień reklamy regulacji prawnej. Przeciwnicy
ujmowania działalności reklamowej w normy prawne powołują się
głównie na to, że reklama wykazuje swoistą dynamikę związaną z
postępem technicznym czy rozwojem psychologii. Nie jest więc
dziedziną, którą można unormować w sposób odpowiadający
wymogom rzeczywistości. Dopuszczają ingerencję prawa tylko w
niezbędnym zakresie, a ideałem dla nich byłoby istnienie w tej
dziedzinie niewielu norm ogólnych, np. zawartych w kodeksie
cywilnym
45
.
Znacznie popularniejsze jest stanowisko uznające zasadność
regulowania reklamy, w szczególności sfery jej wolności. Na takim też
stanowisku stanął ustawodawca polski.
Wśród przepisów prawnych, ściśle regulujących działalność
reklamową w naszym kraju, wyróżnić można trzy grupy:
- zakazy reklamy określonych produktów i usług (reklama sprzeczna
z prawem)
46
,
- przepisy regulujące organizację działalności reklamowej w mediach
47
- oraz najistotniejsze dla niniejszej pracy przepisy regulujące sferę
nieuczciwej konkurencji w działalności reklamowej - UZNK.
2. 3. 1. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
45
Tamże, s. 85.
46
W szczególności: ustawa z dnia 12 listopada 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i
przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz. U. Z 1982 r. Nr 35, poz. 230 z późn. zm.), ustawa z dnia 9
listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów
tytoniowych (Dz. U. Z 1996 r. Nr 10, poz. 55 z późn. zm.), ustawa z dnia 10 października 1991
r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i nadzorze
farmaceutycznym (Dz. U. Z 1991 r. Nr 105, poz. 452 z późn. zm.).
47
W szczególności: ustawa z 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe (Dz. U. Nr 5 poz. 24 z póź.
zm.), ustawa z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 1993 r. Nr 7, poz. 34 z póź
zm), rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 20 maja 1993 r. w sprawie
zasad działalności reklamowej w programach radiofonii i telewizji (Dz. U. Nr 44, poz. 204 z póź.
zm).
19
Po raz pierwszy problematykę konkurencji i reklamy
regulowała ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 2
sierpnia 1926 r.
48
Nie do końca został wyjaśniony jej status po II
wojnie światowej. Z jednej strony Polska zerwała z wolnorynkowymi
mechanizmami gospodarki na wiele lat, z drugiej zaś ustawa z 1926 r.
nigdy nie została formalnie uchylona
49
.
Po roku 1989 konieczne stało się wprowadzenie przepisów
nowoczesnych i ostatecznie porządkujących prawo konkurencji w
Polsce – założenia te spełniać ma Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, uchwalona przez Sejm w dniu 16 kwietnia 1993 r.
ZNKU jest kompleksowym aktem normatywnym mającym w
zasadzie regulować całość problematyki zapobiegania i zwalczania
nieuczciwej konkurencji. Składa się z przepisów przynależących
jednocześnie do różnych podstawowych gałęzi prawa: cywilnego,
karnego, administracyjnego oraz międzynarodowego prywatnego.
Ustawa reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej
konkurencji w działalności gospodarczej, w szczególności w produkcji
przemysłowej i rolnej, budownictwie, handlu i usługach – w interesie
publicznym przedsiębiorców oraz klientów, a zwłaszcza
konsumentów (art. 1 ZNKU). Artykuł 2 Ustawy definiuje pojęcie
przedsiębiorcy. Zgodnie z nim przedsiębiorcami są osoby fizyczne,
osoby prawne oraz jednostki organizacyjne nie mające osobowości
prawnej, które prowadzą, chociażby ubocznie, działalność zarobkową
lub zawodowo uczestniczą w działalności gospodarczej. Tak więc, na
równi z przedsiębiorcami ZNKU stosuje się do innych osób
prawnych (np. związków zawodowych, fundacji, szkół wyższych) oraz
48
Dz. U. Nr 59, poz. 559.
49
Uchwała Trybunału Konstytucyjnego stwierdzająca, że art. V PWKK (Dz. U. Z 1969 r. Nr 13,
poz. 95 ze zm.) nie uchylił ZNKU z 1926 r. w całości, lecz jedynie przepisy przewidujące
odpowiedzialność karną, tj. art. 6 – 12 (Uchw. TK z 23.01.1991 r., W 4/90, Dz. U. Z 1991 r. Nr
11, poz. 45, OG 1991, nr 1, poz. 8), nie do końca rozwiązała ten problem.
20
jednostek organizacyjnych nie mających osobowości prawnej, jeżeli
występują w obrocie gospodarczym (zakres podmiotowy Ustawy).
Działalność, a nawet konkurencja, o charakterze ściśle
niegospodarczym, np. polityczna, artystyczna, naukowa, nie może być
rozpatrywana w świetle ZNKU
50
. Oznacza to, że Ustawa ma
zastosowanie tylko do reklamy w wąskim znaczeniu, tj. reklamy
gospodarczej (zakres przedmiotowy Ustawy).
2. 3. 2. Co czeka nierzetelnego reklamodawcę.
Krąg podmiotów, które mogą naruszyć zakazy wynikające z
przepisów dotyczących nieuczciwej reklamy, jest szeroki. Obejmuje
on nie tylko konkurenta, lecz także osoby trzecie, którymi konkurent
posługuje się, bądź też osoby zupełnie z nim nie związane. Zgodnie z
art. 17 ZNKU czynu tego dopuszcza się również agencja reklamowa,
albo inny przedsiębiorca, który reklamę opracował
51
.
W przypadku nieuczciwej reklamy poszkodowany
przedsiębiorca (ten, którego interes został zagrożony lub naruszony)
może wystąpić z roszczeniami o charakterze cywilnym (zgodnie z art.
18 ZNKU):
- o zaniechanie takiej reklamy,
- usunięcie jej skutków,
- o złożenie jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia
odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie,
- o naprawienie wyrządzonej szkody, na zasadach ogólnych (tj. na
podstawie art. 405 KC),
- o wydanie bezpodstawnie uzyskanych korzyści, na zasadach
ogólnych (tj. na podstawie art. 360 – 362 oraz 405 KC).
50
P. Białecki, H. Tuchołka, Nieuczciwa lub zakazana reklama, Wydawnictwo C. H. Beck,
Warszawa 2002, s. 11 – 13.
51
A. M. Dereń, E. Próchniak, Reklama a prawo..., op. cit., s. 102.
21
Z wymienionymi roszczeniami podmiot uprawniony może
zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który dokonując czynu
nieuczciwej konkurencji zagroził lub naruszył interesy przedsiębiorcy,
jeżeli podmiot do którego skierowano roszczenie, uznaje je za
zasadne i spełnia żądanie lub przyrzeka spełnić w terminie
akceptowanym przez żądającego. W przeciwnym razie pozostaje
droga sądowa
52
.
Obok przedsiębiorcy, którego interes został zagrożony lub
naruszony, z żądaniem zaniechania niedozwolonych działań,
usunięcia skutków tych działań oraz złożenia stosownego
oświadczenia mogą występować (art. 19 ust. 1 ZNKU):
- krajowa lub regionalna organizacja, której celem statutowym jest
ochrona interesów przedsiębiorców,
- Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, jeżeli czyn
nieuczciwej konkurencji zagraża lub narusza interesy konsumentów.
Powództwa w sprawie naruszenia ZNKU nie mogą wytaczać
sami konsumenci, do których trafia nieuczciwa reklama. Pozostaje im
złożenie wniosku do UOKiK. Konsument może natomiast wytoczyć
powództwo indywidualne, jeżeli reklama narusza jego dobra osobiste.
Podstawą stanowią wtedy przepisy KC np. o naruszeniu prywatności
lub naruszeniu prawa do wizerunku
53
.
Powyższe rozwiązanie wynika z istoty reklamy, która kierowana
jest do nieograniczonej rzeszy odbiorców. W ich interesie konieczne
stało się wprowadzenie abstrakcyjnej weryfikacji reklam pod
względem ich zgodności z przepisami. W razie stwierdzenia ich
naruszenia, organa uprawnione do działania występują w ochronie
zbiorowego interesu wszystkich obywateli - potencjalnych klientów.
Nie jest tu wymagane stwierdzenia zaistnienia konkretnej szkody
52
A. M. Dereń, E. Próchniak, Reklama a prawo..., op. cit., s. 103.
53
Reklama – przepisy muszą nadążać za życiem,
www.rzeczpospolita.pl/prawo/doc/Reklama/reklama1.html, data odczytu: 02-11-02 r.
22
spowodowanej nieuczciwą reklamą (np. zawarcie pod jej wpływem
niekorzystnej dla konsumenta umowy), wystarczy samo zagrożenie
wprowadzenia w błąd i skłonienia do dokonania zakupu.
Działający od 1 stycznia 1997 r. Urząd Ochrony Konkurencji
i Konsumentów podjął kilka interwencji w sprawie reklamy
wprowadzającej w błąd np. Departament Polityki Konsumenckiej
UOKiK uznał zamieszczenie w sloganie reklamowym firmy
Polkomtel (Plus GSM) zwrotu „nieograniczone możliwości” za
mylące i mogące wprowadzić klienta w błąd. Ponieważ sieć tego
operatora nie pokryła całego kraju UOKiK na mocy ZNKU wystąpił
do Polkomtelu o wycofanie tej reklamy albo jej uzupełnienie,
zmieniające wymowę hasła.
Obok odpowiedzialności cywilnej ZNKU przewiduje także
odpowiedzialność karną w przypadku czynów nieuczciwej
konkurencji: grzywnę, ograniczenie lub pozbawienie wolności do lat 2
(art. 23 ZNKU). Roszczenia z tytułu nieuczciwej konkurencji ulegają
przedawnieniu z upływem trzech lat (art. 20 ZNKU)
Reasumując podkreślić należy, że polska ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji jest aktem prawnym rzetelnie opracowanym
i dostosowanym do uregulowań europejskich, w którym obok klauzuli
generalnej ochrony dobrych obyczajów, w art. 16 ZNKU zawarte są
najbardziej typowe zachowania naruszające reguły konkurencji w
dziedzinie reklamy.
ROZDZIAŁ III
Normatywne postacie nieuczciwej konkurencji w reklamie.
3. 1. Reklama naruszająca dobre obyczaje i uchybiająca
godności człowieka.
23
Ponieważ dynamika zmian w zakresie stosunków rynkowych
jest tak szybka, że prawo jest z góry skazane na opóźnienia i
ustawodawca nie może w każdej sytuacji szczegółowo przedstawić
czynów nieuczciwej konkurencji, konstrukcja ZNKU została oparta o
klauzulę generalną „dobrych obyczajów”(art. 16 ust. 1 pkt 1 ZNKU).
„Dobre obyczaje”, nie będąc normami prawnymi, są normami
postępowania podobnie jak zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje, których powinny przestrzegać osoby fizyczne oraz
jednostki organizacyjne prowadzące działalność gospodarczą
54
.
Pojecie to nie jest i nie może być wyczerpująco zdefiniowane.
Dlatego też w przypadkach, w których stan faktyczny sprawy
nie w pełni spełnia przesłanki zastosowania przepisu dotyczącego
określonego w Ustawie czynu nieuczciwej konkurencji, można
odwołać się do klauzuli generalnej w celu wypełnienia luki w przepisie
szczegółowym
55
. Przy ocenie sprzeczności reklamy z dobrymi
obyczajami sędzia musi odwoływać się do życiowego doświadczenia.
Konieczna jest tu znajomość zmieniających się w czasie reguł
społecznych.
Tym samym klauzula generalna jest konkretyzowana dopiero
na potrzeby danego przypadku. W grę wchodzi tu wiele
uwarunkowań pozaprawnych, np. poziom materialny społeczeństwa
czy świadomość co do zagrożeń w sferze dóbr osobistych. Przyjmuje
się np. iż art. 16 ust. 1 pkt 1 ZNKU nie obejmuje reklamy, która budzi
jedynie niesmak czy jest w złym guście. Zadaniem przepisów
54
Nowińska, op. cit., Zwalczanie nieuczciwej reklamy..., s. 67.
55[
Jeżeli określone działanie nie mieści się w katalogu czynów wyraźnie zakazanych przez
ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, należy na podstawie przewidzianej w art. 3 tej
ustawy klauzuli generalnej, jako uniwersalnego zakazu tej konkurencji, ocenić charakter tego
działania, z uwzględnieniem przesłanek przewidzianych w tym przepisie: Wyrok Sadu
Apelacyjnego w Łodzi z 31.7.1995 r., I ACr 308/95, OSA 1995, Nr 7 – 8, poz. 52, s. 33. Patrz też:
M. Kępiński, Problemy ogólne w nowej ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, RPEiS
2/1994, s. 62 i nast.
24
reklamowych nie jest bowiem kształtowanie poczucia piękna, lecz
eliminacja czynów niegodziwych.
W pojęciu „uchybianie godności człowieka” chodzi w
szczególności o używanie w reklamie wyrazów, rysunków, ilustracji
itp., które uznawane są za obraźliwe lub nieprzyzwoite, eksponowanie
nędzy, poniżenia, cierpienia człowieka, a także wykorzystanie symboli
religijnych w sposób, który obraża uczucia religijne osób wierzących.
Reklamą uchybiającą godności ludzkiej będzie reklama szokująca,
która ma z założenia wywołać silne emocje, wzburzenie,
zdenerwowanie u odbiorcy. O ile szokujące treści mogą być
wprowadzane do reklam społecznych, o tyle przekaz komercyjny
objęty jest mniejszą swobodą wypowiedzi
56
.
Przykładem działania sprzecznego z dobrymi obyczajami jest
reklama firmy United Colours of Benetton. Przedstawiono w niej trzy
obrazy: dzieci wykorzystywane do ciężkiej pracy, człowieka chorego
na AIDS i kaczkę ze skrzydłami sklejonymi ropą – połączone nazwą
przedsiębiorcy. Celem reklamy było wywołanie zdenerwowania,
współczucia oraz poczucia solidarności odbiorców z firmą, która jest
tak „wrażliwa”, że zauważa niedoskonałości świata. W rzeczywistości
chodziło jednak o osiągnięcie czysto komercyjnego celu.
W art. 16 ust. 1 pkt 1 ZNKU wskazuje się, że czynem
nieuczciwej konkurencji, obok reklamy sprzecznej z dobrymi
obyczajami, jest także reklama uchybiająca godności człowieka.
Niekiedy „sprzeczność działania z dobrymi obyczajami” mieści w
sobie pojęcie uchybianie godności człowieka. Jednak uchybianie
godności człowieka to jakby kwalifikowany przypadek takiego właśnie
działania. Na przykład tzw. reklama osobista, odwołująca się nie do
cech promowanego towaru, lecz do cech oferenta lub potencjalnego
56
Reklama – przepisy muszą nadążać za życiem, RZECZPOSPOLITA: Prawo reklamy,
www.rzeczpospolita.pl/prawo/doc/reklama/reklama1.html, s. 4, data odczytu: 02.11.02 r.
25
nabywcy, raz może być reklamą uchybiającą godności człowieka, a
kiedy indziej tylko sprzeczną z dobrymi obyczajami.
Dalsze czyny nieuczciwej konkurencji w reklamie stypizowane
zostały w art. 16 ust. 1 pkt 2 – 5 ZNKU. Są to: reklama
wprowadzająca klienta w błąd i mogąca wpłynąć na jego decyzję co
do nabycia towaru lub usługi; reklama odwołująca się do uczuć klienta
przez wywoływanie leku, wykorzystywanie przesądów lub
łatwowierności dzieci; wypowiedź, która, zachęcając do nabywania
towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji oraz
reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, w
szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach
publicznych, przesyłanie na koszt klienta nie zamówionych towarów
lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji.
Szczególnym rygorem prawnym obwarowana jest reklama
porównawcza (art. 16 ust. 3 ZNKU).
3. 2. Reklama wprowadzająca w błąd.
Z wprowadzeniem w błąd przez reklamę mamy do czynienia
wówczas, gdy powstałe na jej podstawie wyobrażenia nie są zgodne
ze stanem rzeczywistym. Klient musi mieć bowiem prawidłową
informację o towarach i usługach, aby dokonać rzeczowego wyboru
między ofertami różnych przedsiębiorców.
W przepisach „reklamowych” UE znajduje się wyraźny zakaz
stosowania reklamy wprowadzającej w błąd. Zgodnie z Dyrektywą
450/84/EWG zabrania się stosowania tego typu reklamy, gdyż może
ona skłonić konsumentów do podjęcia niekorzystnych decyzji przy
nabywaniu towarów lub innych dóbr albo przy korzystaniu z usług
57
.
57
Ochrona konsumenta – Część I, pod red. E. Traple, M. du Vall, Urząd Komitetu Integracji
Europejskiej, Warszawa 1998, s. 163.
26
ZNKU zakazuje stosowania reklamy wprowadzającej klienta w
błąd i mogącej przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia
towaru lub usługi (art. 16 ust. 1 pkt 2). Przy ocenie, czy dana reklama
wprowadza w błąd należy uwzględnić wszystkie jej elementy,
zwłaszcza dotyczące ilości, jakości, składników, sposobu wykonania,
przydatności, możliwości zastosowania reklamowanych towarów.
Do uznania, że konkretna reklama wprowadza w błąd,
spełniona powinna być dodatkowa przesłanka – musi mieć ona
wpływ na decyzję konsumenta co do nabycia towaru
58
. Oznacza to, że
przy ocenie takiej reklamy znaczenie ma także podatność jej
adresatów na wprowadzenie w błąd. Owo wprowadzenie w błąd musi
charakteryzować się pewnym ciężar gatunkowy, musi być istotne dla
adresata reklamy i – obiektywnie rzecz biorąc - musi być w stanie
wpłynąć na jego decyzję gospodarczą. Nie jest przy tym konieczne
aby doszło do nabycia towaru lub świadczenia usługi.
W postępowaniu przed sądem, sędzia na podstawie swojego
doświadczenia życiowego powinien ustalić, czy wprowadzenie w błąd
w konkretnym przypadku miało miejsce, a jako miernik oceny służyć
ma wzorzec przeciętnego konsumenta. W praktyce oznacza to np., że
w reklamie kierowanej do łatwowiernych i szczególnie wrażliwych
grup (dzieci, chorzy), istnieje w węższym zakresie możliwość
zastosowani nieszkodliwej przesady oraz stawia się wyższe wymagania
w odniesieniu do treści wypowiedzi reklamowej
59
.
Art. 16 ust. 1 pkt 2 ZNKU nie wymaga, by wprowadzanie w
błąd rzeczywiście nastąpiło. Wystarczy, że istnieje takie zagrożenie.
Nie ma także znaczenia, czy informacje zawarte w reklamie
58
Komunikacja marketingowa..., op. cit., s. 327.
59
W literaturze obcej zauważono, że decydujący wpływ na wyrok sądu maja wyniki badań opinii
konsumentów przeprowadzonych przez kompetentne placówki badawcze. Zbliża to
orzecznictwo do realiów społecznych. Zdaniem niemieckiego Sądu Najwyższego reklamę
można uznać za mylącą, jeżeli 10 – 15 % adresatów błędnie ją zrozumiała - Reklama – przepisy
muszą nadążać za życiem..., op. cit., s. 5.
27
wprowadzającej w błąd są fałszywe czy prawdziwe, ale czy są mylące.
Kwestia prawdziwości przekazywanej treści nie jest rzeczą tak
obiektywną, jak by się mogło wydawać i nawet prawdziwe informacje
mogą być przekazywane w sposób wprowadzający w błąd. Towar
odpowiednio sfilmowany lub sfotografowany w naturze często
odbiega od prezentowanego na zdjęciu lub filmie ideału: jest mało
apetyczny, ma inną barwę i kształt. W takich wypadkach stosowane są
retusze naturalnego obrazu, koryguje się materiał przez montaż,
oświetlenie, używanie innych materiałów niż te, z których jest
rzeczywiście wykonany. Instrumenty takie mogą być jednak
nadużywane, co będzie zabiegiem nieuczciwie oddziaływującym na
odbiorców
60
.
Z drugiej strony, fałszywa informacja w reklamie nie zawsze
musi prowadzić do uznania reklamy za wprowadzającą w błąd. Może
się zdarzyć bowiem, że zostanie ona właściwie zrozumiana przez
adresata, jako zawierająca dopuszczalną przesadę. Z taką sytuacją
mamy do czynienia w przypadku posługiwania się w reklamie
sloganami, np. biuro podróży zachwala walory wycieczki do
południowych krajów i używa do tego sloganu: „tam zawsze świeci
słońce”
61
.
Wprowadzenie w błąd może dotyczyć producenta,
pochodzenia towaru, sposobu produkcji, ceny, warunków zapłaty lub
sprzedaży, udzielenia kredytu, wymiany i konserwacji
62
. Samo
przemilczenie istotnych informacji o reklamowanym towarze lub
usłudze (reklama niepełna) też może wprowadzać w błąd.
Przykładem była rozpowszechniana na terenie Stanów
60
Tamże, s. 5.
61
Komentarz do ustawy..., op. cit., s. 460.
62[62]
Może się więc zdarzyć, że do jednego stanu faktycznego znajdą zastosowanie poza art. 16
ust. 1 pkt 2 także inne przepisy ZNKU (np. 8, 9, 10, 14), których wzajemny stosunek odpowiada
zasadom zbiegu roszczeń i wtedy decyzja o wyborze konkretnego roszczenia należy do
podmiotu legitymowanego czynnie – więcej na ten temat patrz: Komentarz do ustawy..., op. cit.
s. 454 – 455.
28
Zjednoczonych akcja producenta papierosów Lucky Strike. Reklama
posługiwała się sloganem It is toasted, mającym sugerować, że
papierosy tej firmy poddawane zostają specjalnemu procesowi
cieplnemu. Przemilczano jednak, że wszystkie papierosy przechodzą
taki proces.
Na podobnej zasadzie działa wprowadzenie w błąd poprzez
podawanie obiektywnie prawdziwych informacji o charakterze
oczywistym (reklama z oczywistościami). Zachowanie produktu, ze
względu na posiadane przezeń właściwości, może wywoływać
wrażenie, że produkty konkurencyjne nie posiadają takich właściwości
np. „batonik nie tonie”. Taka reklama z cechy zupełnie zwyczajnej i
czasem oczywistej dla danego produktu czyni w nienaturalny sposób
cechę godną wskazania.
Kolejnym przykładem wprowadzani w błąd jest wskazywanie
obiektywnie prawdziwych informacji, jeżeli wywołują one u odbiorcy
mylne wrażenie. Zdarza się to, gdy w reklamie występują terminy
wieloznaczne lub tzw. półprawdy (np. wskazanie, że produkt ze
sztucznego jedwabiu wykonany jest z jedwabiu).
W przypadku naśladowania reklamy innego przedsiębiorstwa,
jeżeli obie reklamy będą tak podobne, iż w obrocie nastąpi
niebezpieczeństwo pomyłek i reklama oryginalna będzie przez
odbiorców przypisywana naśladowcy (reklama naśladownicza)
63
też
mamy do czynienia z wprowadzaniem w błąd.
Szczególnie naganną wydaje się, coraz powszechniej stosowana,
praktyka umieszczania istotnych z punktu widzenia konsumenta
wiadomości bardzo drobnymi literami na tle niewiele odbiegającym
od koloru liter. Tego typu postępowanie powoduje, że nabywca
towaru odbiera tylko część zamieszczonych w reklamie informacji,
mylnie przypuszczając, że uwypuklona część reklamy stanowi
63
Komentarz do ustawy..., op. cit., s. 460 - 461.
29
wypełnienie jej istotnych postanowień. W ten sposób producent
pewnej pasty do mycia zębów zapewniał odbiorców, że zwróci
pieniądze wydatkowane na leczenie ubytków zębowych, o ile takie się
pojawią po półrocznym okresie używania przez niego wytwarzanej
pasty. W dolnej części reklamy, małymi, nieczytelnymi literkami
dodany został napis ograniczający odpowiedzialność reklamodawcy
jedynie do niewielkiej sumy pieniężnej
64
.
Należy zaznaczyć, że zakaz reklamy wprowadzającej w błąd
przewidziany jest przez samych reklamodawców w tworzonych przez
nich normach postępowania. Jako przykład może posłużyć
wspomniany już wcześniej Kodeks postępowania w dziedzinie
reklamy opublikowany w 1996 r. przez oddział Międzynarodowego
Stowarzyszenia Reklamy w Polsce. W myśl Kodeksu reklamy nie
powinny zawierać żadnych treści lub obrazów, które bezpośrednio
lub pośrednio, przez pominięcie, dwuznaczność i przesadę mogłyby
konsumenta wprowadzić w błąd, w szczególności w odniesieniu do
właściwości produktu, jego wartości i rzeczywistej ceny, warunków
dostawy, wymiany, zwrotu, napraw i konserwacji, warunków
gwarancji
65
.
3. 3. Reklama nierzeczowa.
Reklama nie ogranicza się zwykle do wskazania typowych cech
towaru (usługi), takich jak cena, jakość, warunki serwisu. Zastosowane
w niej środki perswazyjne starają się budować u odbiorcy reklamy
określone stany emocjonalne: litości, współzawodnictwa, strachu.
Niekiedy przeważają one nawet nad argumentami racjonalnymi i tym
samym klient pozbawiony zostaje możliwości dokonania rzeczowych
porównań i wyborów pomiędzy towarami czy usługami
66
.
64
P. Białecki, H. Tuchołka, op. cit., Nieuczciwa lub zakazana reklama..., s. 45.
65
D. Stankiewicz, op. cit, Ochrona konsumenta przed reklamą wprowadzającą w błąd..., s. 3.
66
E. Nowińska, op. cit., s. 110.
30
Dlatego zakazana jest reklama odwołująca się do uczuć
klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub
łatwowierności dzieci (art. 16 ust. 1 pkt 3 ZNKU). Jest to tzw.
reklama nierzeczowa.
Pierwszy człon cytowanego artykułu mówi o wywoływaniu
lęku. Chodzi tu jedynie o takie wywołanie uczucia lęku, które zakłóca
równowagę psychiczną adresatów reklamy poprzez przekroczenie
zwyczajowo przyjętych standardów. W doktrynie podnosi się, że
decydujące znaczenie ma fakt, czy w konkretnym przypadku bodziec
emocjonalny w postaci uczucia leku miał decydujące znaczenie przy
wyborze towaru lub usługi
67
.
Typowym przykładem reklam wykorzystujących w
niedopuszczalny sposób uczucie lęku są, wspominane już wcześniej,
niektóre akcje włoskiej firmy odzieżowej United Colours of Benetton.
Świat otaczający konsumenta, zgodnie z treścią przekazu, nie jest
przyjazny, wywołuje obawy i strach. Plakaty z nadrukiem firmowym
ukazują bolesne, ciemne strony życia. Zamiast wykorzystywanych
zwykle w reklamach elementów młodości, piękna, zdrowia, reklama
Benettona wskazuje na bezmyślność niszczenia środowiska, śmierć
zapisaną w wirusie HIV czy skutki prowadzonych wojen.
Charakterystyczny przy tym jest brak typowego dla reklamy
odwołania się do produktu
68
. W innej reklamie tej firmy pojawił się
zakrwawiony noworodek.
W dalszej części omawianego artykułu pisze się o przesądach
wykorzystywanych w reklamie w taki sposób, że pod ich wpływem
przeciętny adresat reklamy mógłby dokonać wyboru towaru lub
usługi. Przepis ten nie znajduje zatem zastosowania do każdego
67
Komentarz do ustawy..., op. cit., s. 469 - 470.
68
Reklama – przepisy muszą nadążać za życiem, op. cit., s. 7.
31
przypadku wykorzystywania przesądów w reklamie, a jedynie odnosi
się do sytuacji, które mogą mieć wpływ na decyzje klienta na rynku
69
.
Z uwagi na nie rozróżnianie przez dzieci programów
zawierających obiektywną informację od programów reklamowych
oraz łatwowierność z jaką podchodzą one do wszelkich informacji
zawartych w reklamie, umieszczanie w nich sformułowań czy
ukazywanie cech, których dany produkt nie posiada, a które w oczach
dziecka uchodzić mogą za prawdziwe, stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Przykładów na tego typu działalność można znaleźć
wiele, zwłaszcza po wstąpieniu na nasz rynek ekspansywnych firm
zachodnich. Posługują się one takimi zakazanymi formami reklamy,
jak: ożywianie zabawek, uruchamianie ich w sposób, który nie ma
możności zaistnienia w rzeczywistości, czy ukształtowanie
przedmiotów niezgodne z ich rzeczywistym wyglądem
70
. Za trafny
należy uznać pogląd, że komentowany przepis zakazuje, jako
wykorzystywanie łatwowierności dzieci, praktyk zamieszczania w
czasopismach dla najmłodszych informacji, pod jakimi numerami
telefonu można usłyszeć bajki, horoskopy, jeżeli wybranie podanego
numeru wiąże się z wyższą opłatą (np. numer zlokalizowany poza
granicą kraju)
71
. Co ciekawe jednak, polski ustawodawca nie zakazał
generalnie reklam z udziałem dzieci, które są niedopuszczalne w wielu
innych krajach
72
.
Wskazane wyliczenie art. 16 ust. 1 pkt 3 ma charakter
przykładowy i dlatego jego dyspozycją należy objąć również inne
przypadki apelowania w reklamie do uczuć klienta poprzez przesadne
powoływanie się na okoliczności nieistotnych z punktu widzenia
towaru czy usługi. Odwoływanie to może również wykorzystywać
69
Komentarz do ustawy...,op. cit., s. 470.
70
P. Białecki, H. Tuchołka, op. cit., s. 53.
71
Komentarz do ustawy..., op. cit., s. 470.
72
M. Brzozowska, op. cit., Gdy reklama oszukuje..., s. 4.
32
motywy seksualne, skłonności altruistyczne (np. informacja, że część
dochodów ze sprzedaży reklamowanego towaru będzie przeznaczona
na cele charytatywne), pobudki ekologiczne, czy też w ogóle
łatwowierność ludzi (np. informacja, że lekarz „X” odkrył nowa
metodę leczenia nieuleczalnej choroby i ta metoda w wielu
przypadkach jest skuteczna
73
.
Wymaga podkreślenia fakt, że komentowany przepis art. 16 ust.
1 pkt 3 ZNKU nie ustanawia generalnego zakazu odwoływania się w
reklamie do uczuć konsumenta, ponieważ byłoby to w praktyce
niewykonalne, ale do ich przesadnego wykorzystywania, do
nadużywania stanów emocjonalnych konsumenta w rywalizacji na
rynku i zakłócania harmonii tej rywalizacji wyznaczonej kryteriami
uczciwości przedsiębiorców
]
.
Przepisy regulujące reklamę kierowaną do dzieci znalazły się
także w URTV. Zgodnie z cytowaną ustawą, zakazane jest nadawanie
reklam: nawołujących bezpośrednio niepełnoletnich do nabywania
produktów lub usług, zachęcających ich do wywierania presji na
rodziców lub inne osoby w celu skłonienia ich do zakupu
reklamowanych produktów lub usług, wykorzystujących zaufanie
niepełnoletnich, jakie pokładają w rodzicach, nauczycielach i innych
osobach, w nieuzasadniony sposób ukazujących niepełnoletnich w
niebezpiecznych sytuacjach
74
.
Z uwagi na szczególną wagę zagadnienia, również twórcy
polskiego Kodeksu postępowania w dziedzinie reklamy wyodrębnili
jego część dotyczącą reklamy skierowanej do dzieci. Znajdują się w
niej zalecenia, dotyczące zarówno produktów sprzedawanych jak i
73
Komentarz do ustawy..., op. cit., s. 468. Można bronić też odmiennego stanowiska, iż z
konstrukcji art. 16 ust. 1 pkt 3 ZNKU wynika, że wymienienie ma charakter taksatywny i
pozostałe przypadki odwoływania się do emocji powinny być oceniane w świetle art. 16 ust 1 pkt
1 – więcej patrz: E. Nowińska, Zwalczanie nieuczciwej konkurencji..., s. 112.
74
Reklama telewizyjna – szczegółowe regulacje, RZECZPOSPOLITA: Prawo reklamy,
www.rzeczpospolita.pl/prawo/doc/Reklama/reklama3.html, s. 1, data odczytu: 26.01.03 r.
33
oferowanych bezpłatnie dzieciom poniżej 14 roku życia lub
zamieszczanych w środkach przekazu dostępnych dla dzieci poniżej
tego wieku
75
.
3. 4. Reklama ukryta.
Kolejnym typem nieuczciwej reklamy jest reklama ukryta.
Polega ona na kamuflowaniu rzeczywistego celu poprzez zachowanie
pozoru neutralności informacyjnej. Odbiorcy odnoszą wtedy mylne
wrażenie, że chodzi nie o reklamę, ale o bezstronną, obiektywną
prezentację towaru lub usługi.
Mamy tu do czynienia z konfliktem interesów przedsiębiorców
i konsumentów. Ci pierwsi są zainteresowani w dotarciu do jak
największej liczby odbiorców, a ukrycie faktycznej natury ogłoszenia
ułatwia to zadanie. Konsument zainteresowany jest natomiast
ujawnieniem prawdziwej natury takiego ogłoszenia co najmniej z
dwóch powodów. Po pierwsze, obdarza on większym zaufaniem
wypowiedzi, które stanowią w jego przekonaniu bezstronną
informację, natomiast do reklamy podchodzi z większą rezerwą. Po
drugie, pozwala mu to dokonać wyboru, czy chce się stać odbiorcą
reklamy, czy np. pominąć odpowiednie strony w gazecie, przełączyć
inny kanał telewizyjny
76
.
Artykuł 1 pkt c dyrektywy z 1989 r.
77
, koordynującej
działalność telewizji w krajach UE definiuje reklamę ukrytą jako
wymienianie lub przedstawianie towarów i usług, nazw, znaków
towarowych lub innych czynności producenta towarów czy
świadczącego usługi w programach przygotowanych dla celów innych
75
P. Białecki, H. Tuchołka, op. cit., s. 54.
76
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., op. cit., s. 471.
77
Dyrektywa Rady z 3.10.1989 r. w sprawie ujednoliconych przepisów prawnych i
administracyjnych Państw Członkowskich dotyczących przekazu i działalności
telewizyjnej. Patrz: Prawo reklamy. Wprowadzenie, zbiór przepisów, orzecznictwo, literatura,
Lublin 1999, s. 71 – 78.
34
aniżeli reklamowe. W art. 10 pkt 4 Dyrektywy, wyraźnie przewidziano
zakaz prowadzenia reklamy ukrytej. Ponadto zgodnie z pkt 3
omawianego przepisu, w reklamach i telezakupach nie mogą być
stosowane techniki subliminalne.
Polska ZNKU w art. 16 ust. 1 pkt 4 ma za zadanie chronić
konsumentów przed wypowiedzią, która zachęcając do nabywania
towarów lub usług sprawia wrażenie neutralnej informacji. Zakaz
ukrytej reklamy jest konsekwencja postulatu, ażeby reklama
występowała „z otwartą przyłbicą”, co wiąże się z należytym
poinformowaniem odbiorcy, iż ma właśnie do czynienia z reklamą i
aby miał faktyczną możliwość weryfikacji natury otrzymanej
informacji gospodarczej. Przy ocenie, czy zachodzi przypadek ukrytej
reklamy, nie ma w szczególności znaczenia, czy treść reklamy jest
prawdziwa. Decydujące znaczenia ma natomiast to, w jaki sposób jest
informacja prezentowana. Jeżeli takiej informacji towarzyszy
niewątpliwa intencja zachęcania do nabywania towarów lub usług, to
zachodzi przypadek reklamy zakazanej przez art. 16 ust. 1 pkt 4
ZNKU
78
.
Najczęściej reklama ukryta występuje w postaci:
1. product placement,
2. reklamy odredakcyjnej,
3. reklamy w książkach,
4. oraz reklamy w ekspertyzach naukowych.
Ad. 1) product placement (lokowanie produktu) stanowi
nowoczesną, sugestywną i skuteczną formę reklamy. Polega ona na
prezentowaniu produktów lub marek w filmach, serialach,
programach telewizyjnych i teledyskach. Jeżeli główny bohater jeździ
samochodem konkretnej marki np. mercedesem, pije piwo Carlsberg,
lub ma na ręce zegarek Casio, to obecność tych produktów nie jest
78
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., op. cit., s. 472.
35
przypadkowa. Przeważnie ich producent zapłacił za to, żeby jego
marka była eksponowana. Odbiorca z kolei może mieć poczucie, że
obecność konkretnych marek w odbieranym przez niego przekazie
ma charakter zupełnie przypadkowy i w ten sposób stać się
przedmiotem manipulacji.
Zdarza się, że za pomocą product placement marka produktu
celowo jest zmieniana na nieistniejącą po to, aby uniknąć promocji
jakiegokolwiek istniejącego produktu. Ale można też w taki sposób,
co pokazuje przykład piwa Mocny Full w serialu telewizyjnym pt.
„Świat według Kiepskich”, wypromować początkowo nie istniejąca
markę. Mocny Full był marką fikcyjną, ale został tak mocno
wypromowana poprzez popularny serial, że w końcu pojawiła się na
rynku marka piwa o takiej nazwie. Z drugiej strony, gdy sposób
ekspozycji produktu zaczyna nabierać cech reklamowych, np. ze
względu na zbyt częste i ostentacyjne prezentowanie, odbiorcy sami
demaskują taką formę promocji i mogą się do niej zrazić. Jako
przykład może posłużyć zachowanie widowni filmu pt. „Operacja
Samum”. W momencie otwierania przez jednego z bohaterów
lodówki pełnej piwa Warka Strong na pustyni w Iraku, widzowie
wybuchali w kinach śmiechem. Zdemaskowali oni tę formę promocji,
gdyż uznali za mało prawdopodobną obecność tego rodzaju piwa w
tej części świata, a na dodatek w opakowaniu, które pojawiło się na
rynku znacznie później, niż miała miejsce akcja filmu
79
.
Ocena prawna product placement jest trudna. Wkracza się w
tym miejscu w delikatny problem ingerencji w koncepcje twórcze
autorów. Z jednej strony w dziełach odzwierciedlających
rzeczywistość nie może zabraknąć przedmiotów z otaczającego nas
świata. Prawne wątpliwości mogą natomiast wynikać z faktu
finansowania danego przedsięwzięcia kulturalnego przez
79
A. Czarnecki, Etyczne i prawne aspekty product placement, Marketing i Rynek, Nr 4/2002, s. 9.
36
producentów tych przedmiotów. E. Nowińska przyjmuje, że jeżeli nie
wpływali oni na proces powstania dzieła, zaś jego odbiorcy zostali
poinformowani o fakcie materialnego wspierania powstania bądź
realizacji utworu – w zasadzie nie ma powodu do uznania takich
działań za nieuczciwe z punktu widzenia reguł uczciwej konkurencji
80
.
Tak więc, product placement powinien być uznany za czyn
nieuczciwej reklamy co najmniej w tych przypadkach, w których
pokazanie w mediach produktu ze znakiem było zamierzone i
odpłatne, a odbiorca nie został poinformowany, że ma do czynienia z
reklamą.
Product placement umieszczony w telewizji, nie może naruszać
przepisów dotyczących wydzielenia bloków reklamowych w
programie. Ponadto, zgodnie z uchwałą Zarządu Spółki TVP S.A., na
nadawcy publicznym ciąży obowiązek przestrzegania, by nie miało
miejsca nieuzasadnione wymogami programu wymienianie i
eksponowanie nazw, marek, znaków fabrycznych, znaków firmowych
towarów, usług, firm, producentów czy dystrybutorów
81
.
Ad. 2) Reklama odredakcyjna może pojawiać się przede
wszystkim w następujących formach zjawiskowych:
- Przekazu nie odróżniającego się wystarczająco od treści
redakcyjnej, programu radiowego czy telewizyjnego. Może to
spowodować, że adresat odbierze daną wypowiedź, dotyczącą towaru
lub usług, jako neutralną informację gospodarczą. Dlatego w
przypadku takiego zagrożenia konieczne jest umieszczanie wyraźnego
oznaczenia, wskazującego jednoznacznie na charakter reklamowy
określonej wypowiedzi.
- Tekstów dziennikarskich. Chodzi o wszystkie wypowiedzi
w materiale redakcyjnym, które w rzeczywistości pełnią rolę reklamy
80
E. Nowińska, op. cit., s. 128.
81
Uchwała Zarządu TVP S.A. nr 178/96 z dnia 8 października 1996 r., tekst w R. Sagan, R.
Skubisz, Prawo reklamy, Warszawa 1996, s. 200 – 2004.
37
określonego towaru lub usługi. W praktyce występują one jako
informacje handlowe (co, gdzie, za ile można kupić), poradniki
(informacje o problemach żywienia, zdrowia, mody, kosmetykach),
informacje naukowe i techniczne (doniesienia o kierowanych na rynek
nowych produktach, nowych metodach ocieplania mieszkań).
Niejednokrotnie trudno jest ocenić, czy dany tekst
dziennikarski zawiera reklamę ukrytą, bowiem fakt pozytywnego
opisania towaru czy usługi nie musi od razu o tym przesądzać. Nie
ulega wątpliwości, że dziennikarz ma prawo ustosunkować się do
konkretnego towaru, usługi lub przedsiębiorstwa i kształtować swoje
wypowiedzi w sposób, jaki uzna za stosowny. Reklama ukryta
występuje w konkretnym tekście dziennikarskim wtedy dopiero, jeżeli
brak akceptowanego, obiektywnego uzasadnienia dla takiej oceny.
Przy badaniu prowadzenia ukrytej reklamy w konkretnym stanie
faktycznym, potrzebna jest wnikliwa i całościowa ocena publikacji z
uwzględnieniem charakteru pisma (audycji), innych tekstów danego
autora, sposobu odczytywania tej publikacji przez czytelników
(widzów) oraz ustalenie, czy ocena dziennikarska towaru jest zgodna z
jego rzeczywistymi cechami.
Ukryta reklama występuje zawsze w razie realizacji dyspozycji
art. 12 pkt 2 Pr.Pras., który stanowi, że dziennikarzowi nie wolno
prowadzić ukrytej działalności reklamowej wiążącej się z uzyskaniem
korzyści majątkowej bądź osobistej od osoby lub jednostki
organizacyjnej zainteresowanej reklamą.
Ad. 3) Spotyka się także próby zachwalania określonych
produktów lub usług w publikacjach książkowych. Jeżeli działania te
wyczerpują znamiona ukrytej reklamy, to ma zastosowanie art. 16 ust.
1 pkt 4 ZNKU
82
. Chodzi tu o oczywiste przypadki zachwalania,
82
Do reklamy książkowej nie odnoszą się przepisy PrPras, gdyż książki nie są prasą w
rozumieniu tej ustawy.
38
preferowania towaru określonego producenta i nie umieszczenia
wzmianki w widocznym miejscu np. na początku książki, że autor jest
wspierany finansowo przez tegoż właśnie producenta. O ile w
przypadku romansów, książek sensacyjnych może być dopuszczona
większa tolerancja w tym względzie, to znacznie surowsze wymogi
należy stosować w odniesieniu do poradników, encyklopedii itp
83
.
Ad. 4) Wykorzystywanie w reklamie wizerunku lub głosu
pracowników występujących w audycjach informacyjnych lub w
programach dla dzieci może powodować, że jej odbiorca potraktuje je
jako neutralną informację, nawet gdy będzie emitowana w blokach
reklamowych
84
. Zastanawiać więc może aktywny udział Pani Krystyny
Czubówny w kampanii reklamowej Telekomunikacji Polskiej SA,
mając na uwadze wieloletnie prowadzenie przez tą osobę Panoramy w
drugim programie TVP.
Należy jeszcze wspomnieć o szczególnej formie ukrycia treści
reklamowych – o reklamie subliminalnej (podprogowej).
Przekazywane informacje poniżej progu świadomości
człowieka (np. obraz trwający 0,003 sek. lub krócej) nie mogą zostać
przez nas zarejestrowane, a pomimo to „wchodzą” do odpowiedniej
części mózgu. Dlatego bardzo kusząca dla przedsiębiorców musi być
wizja wpływania na podświadomość człowieka w celu sterowania jego
wolą i nakłaniani go do zakupu określonych produktów.
Chociaż pierwsze próby użycia tej techniki pod koniec lat
pięćdziesiątych, świadczące o jej skuteczności, okazały się
oszustwem
85
, to jednak zdarzały się (nieliczne jak dotąd) przypadki
83
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., op. cit., s. 476.
84
Tamże, s. 476.
85
W 1957 r. w kinie letnim w miejscowości Fort Lee w Stanach Zjednoczonych Ameryki, w
trakcie projekcji filmu co 5 sekund wyświetlano trwające 3 milisekundy napisy: Drink COCA –
COLA oraz Hungry ? Eat popcorn. Widzowie nie byli w stanie zauważyć tak krótko trwających
obrazów. Inicjator tego eksperymentu J. Vicary twierdził, że niezauważalne dla ludzkiego oka i
nie rejestrowane świadomie obrazy zwiększyły sprzedaż prażonej kukurydzy o 58%, zaś Coli o
18%. Pan Vicary dopiero po pewnym czasie przyznał się do sfabrykowania danych.
39
stosowania technik podprogowych do celów reklamowych w Stanach
Zjednoczonych i Europie. W 1974 r. wykryto w reklamie ginu Gilbey,
zamieszczonej w
Time'sie, wskazówki oddziaływujące na
podświadomość.. Chodziło o literki „s” „e” „x” ukryte na fotografii
kostek lodu pływających w szklance. Symbole te miały sterować
wyborem adresata poprzez oddziaływanie na jego potrzeby seksualne,
zgodnie z zapisanymi w części podkorowej mózgu nakazami.
W Polsce ten typ reklamy prawie nie występuje. Niemniej
swego czasu w rodzimej telewizji emitowano reklamę margaryny, w
której na ułamek sekundy pojawiał się napis produktu
żywnościowego używanego do kanapek z margaryną, mający zachęcić
odbiorców do zrobienia sobie takiej przekąski
86
.
Pomimo, że brak jest zgodności poglądów na temat wpływu
i skuteczności reklamy podprogowej na decyzje jej adresatów
87
, prawo
nie może tolerować tego rodzaju technik perswazyjnych. Nie można
bowiem, zarówno zgodnie z ogólnymi zasadami konstytucyjnymi, jak i
ze względu na bardziej szczegółowe regulacje zawarte w ustawach
zwalczających nieuczciwą konkurencję, traktować człowieka jako
bezwolnego obiektu poddanego sterowaniu, a zwłaszcza sterowaniu
dla osiągnięcia przez przedsiębiorcę pożądanych celów
gospodarczych
88
.
3. 5. Reklama uciążliwa.
Sfera życia prywatnego jest trudną do przecenienia wartością
dla każdego człowieka. Na gruncie nauki prawa definiuje się ją jako
stan spokoju wewnętrznego wyrażający się pewną odrębnością danej
86
M. Brzozowska, op. cit., Gdy reklama oszukuje..., s. 3.
87[
Według najnowszych badań reklama podprogowa nie jest tak groźna, jak pierwotnie sądzono.
Podlega ona poważnym ograniczeniom, gdyż może wpływać jedynie na bardzo elementarne
potrzeby adresata, jej skuteczność jest krótkotrwała (od kilku minut do kilku godzin), wielu ludzi
jest na nią odpornych. Więcej na ten temat: B. Kwarciak, Perswazje z ukrycia, Businessman
4/1993, s. 70 – 71.
88
E. Nowińska, op. cit., s. 131.
40
osoby fizycznej w jej środowisku. Odrębność personalna obejmuje
życie rodzinne, sąsiedzkie, stosunki koleżeńskie, ale również stosunki
w miejscu pracy.
Takie rozumienie prywatności należy przyjąć przy wykładni art.
16 ust. 1 pkt 5 ZNKU, który zakazuje prowadzenia reklamy stanowiącej
istotną ingerencję w sferę prywatności. Chodzi tu o ingerencję
kwalifikowaną, a więc reklamę o dużym stopniu dotkliwości dla osób
fizycznych. Z działaniem takim mamy do czynienia w przypadku
agresywnych praktyk stosowanych przy prowadzeniu reklamy, których
skutkiem jest ograniczenie swobody adresata reklamy co do podejmowania
decyzji dotyczącej nabycia towaru lub usługi
89
. Sama treść wypowiedzi
reklamowej nie ma tutaj zasadniczego znaczenia.
Jako nieuczciwe należy uznać takie formy reklamy uciążliwej
jak:
- nagabywanie (namawianie) przechodniów na ulicach, w
sklepach, restauracjach i innych miejscach publicznych do
odwiedzania sklepów, kin, cyrków itd. w celu nabycia określonego
towaru lub usługi;
- przesyłanie na koszt klienta nie zamówionych towarów na
adres domowy lub zakładu pracy. Nie zmienia tej negatywnej oceny
fakt dołączenia do przesyłki informacji, że towar może być odesłany
na adres nadawcy na jego koszt. Odbiorca zazwyczaj i tak nie ma
czasu i ochoty aby podjąć trud jego odesłania;
- nadużywanie technicznych środków przekazu informacji
do wysyłania reklam. Niedopuszczalne jest, bez uzyskania
wcześniejszej zgody odbiorcy, notoryczne wykorzystywanie do celów
reklamowych faksów, automatycznych aparatów odbiorczych, oraz
wysyłanie reklamy z użyciem poczty elektronicznej (spamming) – jej
masowy napływ nie może bowiem być kontrolowany przez odbiorcę i
89
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., op. cit., s. 477 – 478.
41
stanowi dla niego znaczną uciążliwość
90
. W literaturze przedmiotu
trafnie zwraca się uwagę, że w zasadzie każda reklama telefoniczna
kierowana do domu, gdzie nie jesteśmy przygotowania na
prowadzenie rozmów na tematy gospodarze, wykorzystuje element
zaskoczenia i w pewnym stopniu zakłóca prywatność. Z całą
pewnością za nagabywanie należy uznać kolejny telefon po
wcześniejszej odmowie odbiorcy
91
;
- odwiedzanie, bez wcześniejszego uzgodnienia, klientów w
domach, biurach, urzędach i proponowanie nabycia przyniesionego
towaru lub korzystania z oferowanych usług. Taka forma reklamy
staje się uciążliwa, jeżeli akwizytor nie reaguje na brak zainteresowania
ofertą u odwiedzanej osoby, nie respektuje napisów zakazujących
akwizycji czy po odmowie wpuszczenia ponawia swoją wizytę;
- wysyłanie za pośrednictwem poczty ulotek reklamowych,
folderów, listów reklamowych i wrzucanie przez reklamodawcę takich
przesyłek do skrzynek pocztowych. Będzie tu miało miejsce istotnej
ingerencji w sferę prywatności, jeżeli na skrzynce pocztowej lub w
innym widocznym miejscu jest umieszczony zakaz wrzucania druków,
listów reklamowych. Adresat może także osobiście poinformować
reklamodawcę, że nie jest zainteresowany jego działalnością. Takiemu
rozwiązaniu wychodzi na przeciw pismo Zastępcy Dyrektora
Generalnego Poczty Polskiej do podległych mu Dyrektorów
Okręgów Pocztowych z dnia 22 stycznia 1999 r., zgodnie z którym
urzędy pocztowe mają obowiązek przyjmowania zastrzeżeń adresatów
występujących z pisemnym żądaniem nie doręczania im druków
bezadresowych
92
.
90
Więcej na ten temat: K. Lasota, Reklama w poczcie elektronicznej w prawie europejskim,
Państwo i Prawo, s. 66 – 77.
91
E. Nowińska, op. cit., s. 152.
92
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., op. cit., s. 479 – 481.
42
Przepis art. 16 ust. 1 pkt 5 ZNKU wymienia tylko najczęściej
spotykane w praktyce formy uciążliwej reklamy i stanowią istotną
wskazówkę interpretacyjną przy ustalaniu stopnia uciążliwości i
innych postaci tego przekazu reklamowego.
Przypadki reklamy uciążliwej nie znalazły jeszcze swego finału
w sądzie. Przypuszczać jednak należy, że w miarę rozwoju rynku
działalność opierająca się na podobnych jak przedstawione wyżej
przypadkach, skłoni zniecierpliwionych konsumentów i
przedsiębiorców do podjęcia kroków zaradczych
93
.
3. 6. Reklama porównawcza.
Reklama porównawcza polega na porównaniu przez
reklamodawcę swoich produktów czy usług z oferowanymi przez
konkurenta, ale w taki sposób, by ułatwić klientowi wybór, a
jednocześnie zaprezentować walory własnego towaru
94
.
Dopuszczalność jej stosowania stanowi od dawna przedmiot
poważnych kontrowersji w europejskiej nauce prawa.
Amerykanie za to lubują się w reklamie porównawczej, jak nikt
inny na świecie i najwyraźniej świetnie się przy tym bawią. Reklamy
porównawcze za oceanem pełne są zgryźliwego, ironicznego humoru.
Wojny Pepsi z Coca – Colą są tego doskonałym przykładem
95
. Do
symbolu reklamy porównawczej urosły także zmagania rynkowe
dwóch firm: Waterman i Parker. Waterman reklamował jakość swoich
93
P. Białecki, H. Tuchołak, op. cit., Nieuczciwa lub zakazana reklama..., s. 63.
94
http://www.rzeczpospolita.pl/prawo/doc/konsument/konsument2.html, str. 4.
95
Scena jak z filmu science-fiction. Grupka młodzieży odbywa lekcję historii, zwiedzając
dwudziestowieczny budynek mieszkalny. Jednym z pomieszczeń jest pokój nastolatka.
Nauczyciel wyjaśnia i odpowiada na pytania. W tle za oknem majestatycznie przesuwa się
olbrzymi latający ekran z reklama Pepsi. Jeden z uczniów znajduje wyjątkowo tajemniczy obiekt.
Pyta opiekuna „co to jest?”. Mężczyzna z uwagą przygląda się niezwykłemu reliktowi. Ostrożnie
ściera z niego grubą warstwę kurzu, spod której wyłania się etykieta Coca-Coli. W tym samym
momencie udziela odpowiedzi: „Nie mam pojęcia...”. Więcej przykładów reklam porównawczych:
C. Hurka, Pierze lepiej niż konkretny proszek, czyli o reklamie porównawczej, Opoka –
laboratorium wiary i kultury, www.opoka.org.pl/biblioteka/X/XB/pierzelepiej.html, data odczytu:
10.12.02.
43
wyrobów hasłem: Zrzuć Watermana z drugiego piętra, a nic mu się nie
stanie, odpowiedź jego najpoważniejszego konkurenta brzmiała:
Zrzuć Watermana z drugiego piętra i kup Parkera
]
.
W Europie, zarówno w okresie międzywojennym, jak i po
drugiej wojnie światowej do końca lat sześćdziesiątych, reklama
porównawcza była w zasadzie zakazana ze względu na ochronę
konkurencji
96
. Z uwagi jednak na wciąż rosnące wpływy ruchów
konsumenckich, zainteresowanie pełniejszą i w miarę obiektywną
informacja zawartą w reklamie, zakaz ten ograniczono
97
. Obecnie
ochrona konsumentów i ich prawa do rzetelnej informacji stanowią
priorytet, co skutkuje dopuszczalnością reklam porównawczych,
jednakże pod pewnymi warunkami
98
. W UE kwestię tą reguluje
Dyrektywa nr 97/55/WE z 6 października 1997 r. dotycząca
stosowania reklamy porównawczej.
Ustawy z 1993 r. W swej pierwszej wersji nieco złagodziła
to stanowisko. Na jej gruncie reklama porównawcza była czynem
nieuczciwej konkurencji, chyba że zawierała informacje prawdziwe i
użyteczne dla klientów. W praktyce oznaczało to, że mimo
teoretycznego zakazu, reklama porównawcza funkcjonowała w
naszym kraju. W 1999 r. np. firma Procter&Gambel przeprowadziła
kampanię reklamową, w której porównywała swój produkt – proszek
do prania Ariel – z produktem konkurenta – proszkiem Dosia. W
reklamie tej powołano się na bezpośrednie wskazanie produktu
konkurencyjnego - wyniki badań niezależnego instytutu dotyczące
jakości obu proszków, miały być „użyteczną i prawdziwą informacją
dla klienta”.
W ostatnich latach pojawiały się dość często inne reklamy w
których, co prawda konkurentów bezpośrednio nie identyfikowano,
96
Pod rządami ZNKU z 1926 r. każda krytyczna reklama porównawcza była niedozwolona.
97
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., op. cit., str. 64.
98
Tamże, str. 4.
44
jednak twórcy przekazu bez wątpienia chcieli wskazać odbiorcą inny,
konkurencyjny produkt. W ten sposób firma Alima Gerber
rekl
a
mowała własny produkt: przezorna mama nie chce, aby jej synek
pił soki, które nie posiadają atestu Instytutu Matki i Dziecka. Soki takie
pije kolega głównego bohatera reklamy – Kubuś. Traf chciał, że sok
produkowany przez głównego konkurenta firmy Alima Gerber też
nazywa się „Kubuś”
99
.
Od 19 lipca 2000 r., w związku z harmonizacją naszego prawa
z prawem unijnym, obowiązują nowe przepisy dopuszczające
generalnie stosowanie reklamy porównawczej, o ile jest zgodna z
dobrymi obyczajami (nowelizacja ustawy ZNKU z dnia 16 marca
2000 r.
100
). Jeżeli więc w reklamie zechce się porównywać swój
produkt z konkurencyjnym, nie wystarczy powiedzieć „jestem lepszy”
– trzeba to udowodnić, powołując się np. na niezależne badania
101
.
Tak więc reklama porównawcza nie narusza dobrych
obyczajów, jeżeli łącznie spełnia następujące przesłanki:
- nie jest reklamą wprowadzającą w błąd, o której mowa w art.
1 ust. 1 pkt 2 ZNKU,
- w sposób rzetelny i dający się zweryfikować na podstawie
obiektywnych kryteriów porównuje towary lub usługi zaspakajające
te same potrzeby lub przeznaczone do tego samego celu. Można
więc porównywać tzw. produkty substytucyjne. Ustawodawca chce
tym przepisem ograniczyć dokonywanie porównań do tych samych
rodzajów produktów i usług, a więc wskazuje, że ich przedmiotem
ma być na przykład telewizor do telewizora, buty do butów, zakład
fryzjerski do zakładów fryzjerskich
102
.
99
Komunikacja Marketingowa..., op. cit., s. 329.
100
Dz. U. Z 2000 r. Nr 29, poz. 356.
101
Z. Matyjek, Reklama porównawcza – Byle ze smakiem, Gazeta Wyborcza,
www.muzeum.gazeta.pl/Iso/Plus/Media/Reklama/Ostatnio/910rek.html, s. 1, data odczytu:
10.12.02 r.
102
E Nowińska, op. cit., str. 181.
45
W przypadku ofert specjalnych (np. promocji) reklama
porównawcza ma jasno wskazywać datę wygaśnięcia oferty lub
informować, że jest ona ważna do czasu wyczerpania zapasu
reklamowanego produktu. Uregulowanie to jest niezwykle ważne
ponieważ oferty takie cieszą się zwykle ogromna popularnością i
dlatego uznano konieczność ustalenia warunków komparatywnych
odniesień dotyczących tych ofert
103
.
Doświadczenie życiowe oraz badania wskazują, że konsumenci
generalnie jednak wolą reklamę nieporównawczą od porównawczej,
szczególnie gdy ta ostatnia odbierana jest jako atak na ulubioną
markę.
Powstaje więc pytanie, kiedy reklama porównawcza, pomimo
zakazów i ograniczeń na nią nałożonych, może być atrakcyjna w
zastosowaniu dla przedsiębiorcy? Przede wszystkim wtedy, kiedy
przedsiębiorca mający mały udział w rynku rzuca wyzwanie liderowi,
a przy tym wprowadza nowy produkt i chce zwrócić na siebie
uwagę
104
.
Chociaż reklama porównawcza jest w naszym kraju
dopuszczalna, generalnie stosuje się ją rzadko. Nie tylko ograniczenia
prawne i etyka powstrzymują przedsiębiorców przed
wykorzystywaniem tej formy reklamy. Czasem jest to strach przed
uwikłaniem się w długą i wyczerpującą wojnę z silniejszym
konkurentem. Praktyka uczy również, że forma tej reklamy nie buduje
w dłuższym okresie pozytywnego wizerunku marki
105
Dyskusja nad stosowaniem reklamy porównawczej trwa. Na szali stawia się
jej wady i zalety, chociaż wszyscy zgodni są co do jednego – nie może być ona
103
Ochrona konsumenta – Część I, op. cit., s. 175.
104
J. Tkaczuk, Reklama porównawcza – igranie z ogniem, Marketing w praktyce 7/02, s. 27.
105
Jakie to jest piękne w porównaniu..., Advertising & You – przegląd wydarzeń i opinii z
komunikacji marketingowej, www.ay.com.pl/arch/06-04-00/porownanie.html, s. 2, data odczytu:
10.12.02 r. Więcej na temat odbioru reklamy porównawczej przez konsumentów oraz
opłacalności jej stosowania: J. Tkaczyk, Reklama porównawcza – igranie z ogniem?, Marketing
w Praktyce 7/2002, s. 27.
46
stosowana w zupełnie dowolny sposób. Nowe przepisy ZNKU sprecyzowały
możliwość jej legalnego stosowania w Polsce. Samo życie pokaże, czy wzrośnie
liczba tego typu reklam w naszym kraju.
Opracowanie
Paweł Opitek
KRISLEX - C.P.F. Oddział Kraków
BIBLIOGRAFIA
1. Akty prawne
Konwencja paryska o ochronie własności przemysłowej z dnia 20 marca 1883 r.,
Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z dnia 4 listopada
1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 z późn. zm.),
Konwencja dla ułatwienia importu próbek handlowych i materiałów reklamowych
podpisana w Genewie dnia 7 listopada 1952 r.,
Konwencja dotycząca ułatwień celnych dla turystyki podpisana w Nowym Yorku dnia 4
czerwca 1954 r.,
Europejska Konwencja o telewizji ponadgranicznej, sporządzona w Strasburgu dnia 5
maja 1989 r
Dyrektywa nr 89/552/EWG z 3 października 1989 r. w sprawie przekazu i działalności
telewizyjnej,
Dyrektywa nr 92/28/EWG z dnia 31 marca 1992 r. w sprawie reklamy produktów
medycznych przeznaczonych dla ludzi
Dyrektyw nr 97/55/WE w sprawie kłamliwej reklamy i reklamy porównawczej
Dyrektywa Rady z dnia 3 października 1989 r. w sprawie ujednoliconych przepisów
prawnych i administracyjnych Państw Członkowskich dotyczących przekazu i
działalności telewizyjnej.
Porozumienie między Rzeczpospolitą Polską a Królestwem Węgierskim, podpisane w
Warszawie 4 listopada 1931 r. o ochronie nazw regionalnych i specjalnych nazw
gatunków winnych (Dz. U. z 1932 r. Nr 97, poz. 833 i poz. 834).
Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z
późn. zm),
Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2001 r. Nr 101, poz.
1114 z późn. zm.),
47
Ustawa z dnia 12 listopada 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu
alkoholizmowi (Dz. U. z 1982 r. Nr 35, poz. 230 z późn. zm.),
Ustawa z dnia 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania
tytoniu i wyrobów tytoniowych (Dz. U. z 1996 r. Nr 10, poz. 55 z późn. zm.),
Ustawa z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach
medycznych, aptekach, hurtowniach i nadzorze farmaceutycznym (Dz. U. z 1991 r. Nr
105, poz. 452 z późn. zm.),
Ustawa z 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe (Dz. U. Nr 5 poz. 24 z póź. zm.),
Ustawa z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 1993 r. Nr 7, poz. 34 z póź
zm),
Ustawa z 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej (Dz. U. z 2001 r. Nr 4, poz. 25 ze
zm.),
Ustawa z 22 stycznia 2000 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz. U. Nr 15 z dnia
7 marca 2000 r., poz. 179),
Ustawa z 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów
oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny,
Ustawa z 20 lipca 2001r. o kredycie konsumenckim,
Ustawa z 1992 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochrona interesów
konsumentów (Dz. U. z 1997 r. nr 49, poz. 318),
Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 1993 r.
Nr 47, poz. 211 z późn. zm.),
Rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 20 maja 1993 r. w sprawie
zasad działalności reklamowej w programach radiofonii i telewizji (Dz. U. Nr 44, poz.
204 z póź zm),
Uchwała Zarządu TVP S.A. Nr 178/96 z dnia 8 października 1996 r.
2. Orzecznictwo
Uchwała TK z 23.01.1991 r., W 4/90, Dz. U. Z 1991 r. Nr 11, poz. 45, OG 1991, nr 1,
poz. 8,
Wyrok SN z 20.05.1991 r., II CR 445/90,
Wyrok NSA w Warszawie z 8.5.1992 r. ACr 273/92, OG nr 2, poz. 38,
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 31.7.1995 r., I ACr 308/95, OSA 1995,
Wyrok NSA z 14.01.1997 r. I CKN 52/96,
Wyrok SN z 10.11.1999 r. I SA/Lu 1030/98.
3. Opracowania książkowe.
48
Białecki P., Tuchołka H., Nieuczciwa lub zakazana reklama, Wydawnictwo C. H. Beck,
Warszawa 2002,
Dereń A. M., Próchniak E. Reklama a prawo – poradnik dla przedsiębiorców, TNOiK,
Bydgoszcz 1997,
Kall J., Reklama, Państwowe Wydawnictwo Ekonomiczne, Warszawa 1994,
Kumaniecki K., Słownik polsko – łaciński, PWN, Warszawa,
Słownik języka polskiego pod redakcją prof. dr M. Szymczaka, Tom Pierwszy A – K, PWN,
Warszawa 1988,
Kwarciak B., Co trzeba wiedzieć o reklamie, Wydanie II, Wydawnictwo Profesjonalnej Szkoły
Biznesu, Kraków 1999,
Nowińska E., Zwalczanie nieuczciwej konkurencji. Zagadnienia cywilno – prawne, TAiWPN
UNIVERSITAS, Kraków 2002,
Sagan R., Skubisz R., Prawo reklamy, Warszawa 1996,
Skowronek K., Reklama. Studium pragmalingwistyczne, Warszawa 1993,
Śliwińska K., Podstawy marketingu – wybrane zagadnienia, Wyższa Szkoła Zarządzania
Marketingowego i Języków Obcych w Katowicach, Katowice 1998,
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – Komentarz, red. J. Szwaja, Wyd. C. H. Beck,
Warszawa 2000,
Praca zbiorowa pod redakcją J. Altkorna, Podstawy marketingu, Instytut Marketingu,
Wydanie III, Kraków 1995,
Komunikacja Marketingowa,
praca zbiorowa pod redakcją M. Rydla,
Ośrodek Doradztwa i Doskonalenia Kadr Sp. z o.o., Gdańsk 2001,
Ochrona konsumenta – Część I, pod red. E. Traple, M. du Vall, Urząd Komitetu Integracji
Europejskiej, Warszawa 1998.
4. Artykuły z czasopism, gazet i magazynów.
Czarnecki A., Etyczne i prawne aspekty product placement, Marketing i Rynek, Nr 4/2002,
Kępiński M., Problemy ogólne w nowej ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, RPEiS
2/1994,
Kwarciak B., Perswazje z ukrycia, Businessman 4/1993, Lasota K., Reklama w poczcie
elektronicznej w prawie europejskim, Państwo i Prawo, Nesterowicz M., Dyrektywa jako środek
prawny ochrony konsumenta w Unii Europejskiej, Państwo i Prawo 3/94,
Odorzyńska – Kondek J., Wpływ narzędzi marketingowych na zachowania konsumenta na rynku,
Marketing i Rynek, 6/2002,
Tkaczyk J., Reklama porównawcza – igranie z ogniem?, Marketing w Praktyce 7/2002,
Traple E., Prawne ramy sponsoringu w środkach masowego komunikowania, Zeszyty Naukowe UJ
PWiOWI 62/1993.
49
5. Artykuły internetowe.
- Brzozowska M., Gdy reklama oszukuje, Rzeczpospolita: abecadło każdego konsumenta,
www.rzeczpospolita.pl/prawo/doc/Konsument/konsument2.html, data odczytu:
02.11.02 r.,
- Historia reklamy, http//republika.pl/pigs/przedmarket.htm, data odczytu: 14.12.02 r.,
Hurka C., Pierze lepiej niż konkretny proszek, czyli o reklamie porównawczej, Opoka –
laboratorium wiary i kultury, www.opoka.org.pl/biblioteka/X/XB/pierzelepiej.html, data
odczytu: 10.12.02 r.,
- Matyjek Z., Reklama porównawcza – Byle ze smakiem, Gazeta Wyborcza,
www.muzeum.gazeta.pl/Iso/Plus/Media/Reklama/Ostatnio/910rek.html, s. 1, data
odczytu: 10.12.02 r.,
- Stankiewicz D., Ochrona konsumenta przed reklamą wprowadzającą w błąd, Informacja nr 624,
http://biurose.sejm.gov.pl/teksty/i-624.htm, s. 2, data odczytu 03.11.02 r.,
- Reklama – przepisy muszą nadążać za życiem, RZECZPOSPOLITA: Prawo reklamy,
www.rzeczpospolita.pl/prawo/doc/reklama/reklama1.html, s. 5, data odczytu:
02.11.02 r.,
Opoka
–
laboratorium
wiary
i
kultury,
www.opoka.org.pl/biblioteka/X/XB/pierzelepiej.html,
data
odczytu:
10.12.02 r.,
-Reklama telewizyjna – szczegółowe regulacje, RZECZPOSPOLITA: Prawo reklamy,
www.rzeczpospolita.pl/prawo/doc/Reklama/reklama3.html, data odczytu:
14.12.02 r.,
- Jakie to jest piękne w porównaniu..., Advertising & You – przegląd wydarzeń i opinii z
komunikacji marketingowej, www.ay.com.pl/arch/06-04-00/porownanie.html, data
odczytu: 10.12.02 r.,
- Sprawozdania: Informacje o podstawowych problemach radiofonii i telewizji, Analiza i
perspektywy rozwoju rynku reklamowego, www.krrit.gov.pl, data odczytu: 14.02.03 r.
50