URZŃD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW
Problem naduŻywania
pozycji dominujÄ…cej
w Ęwietle przepisów
i orzecznictwa wspólnotowego
Publikacja przygotowana dzi´ki wsparciu finansowemu Unii Europejskiej
URZŃD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW
Problem naduŻywania
pozycji dominujÄ…cej
w Ęwietle przepisów
i orzecznictwa wspólnotowego
WARSZAWA 2003
Niniejsze opracowanie sporządzone zostało przez kancelarię Dariusz
Tokarczuk i Wspólnicy Kancelaria Prawna GLN spółka komandytowa,
w ramach projektu PL99/IB/OT/02
Publikacja finansowana ze środków bezzwrotnej pomocy
Unii Europejskiej w ramach projektu PHARE PL0004.03.
URZ
D OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW
(UOKiK)
Plac Powstańców Warszawy 1
00-950 Warszawa
tel. 0_22 55 60 800
e-mail: [e-mail]
www.uokik.gov.pl
© Copyright by UrzÄ…d Ochrony Konkurencji i Konsumentów
Warszawa 2003
Przygotowanie do druku i druk:
www.kotbury.pl
Spis treĘci
1. Artykuł 82 TWE  zagadnienia podstawowe 5
1.1 Definicja rynku właściwego dla potrzeb stosowania artykułu
82 TWE 6
1.1.1 Rynek produktowy 6
1.1.2 Rynek geograficzny 10
1.1.3 Aspekt czasowy 11
1.2 Definicja pozycji dominujÄ…cej dla potrzeb stosowania
artykułu 82 TWE 12
1.3 Definicja nadużycia dla potrzeb stosowania artykułu 82 TWE 14
1.3.1 Zagadnienia ogólne 14
1.3.2 Przykłady nadużycia pozycji dominującej w świetle praktyki
decyzyjnej Komisji i orzecznictwa sądów europejskich 15
2. Kolektywna dominacja na rynkach oligopolistycznych
- zagadnienia podstawowe 25
2.1 Kolektywna pozycja dominujÄ…ca w praktyce decyzyjnej i orzecznictwie
europejskich instytucji ochrony konkurencji  przykłady 26
2.1.1 Nestlé/Perrier  pierwsza decyzja Komisji dotyczÄ…ca kolektywnej
dominacji wydana na podstawie RozporzÄ…dzenia Nr 4064/89 26
2.1.2 Italian Flat Glass  rozwinięcie koncepcji kolektywnej dominacji
na podstawie postanowień artykułów 82 oraz 81 TWE 27
2.1.3 Kali & Salz  ETS rozstrzyga o zastosowaniu kolektywnej
dominacji w sytuacjach połączeń 28
2.1.4 Gencor oraz Compagnie Maritime Belge  rozstrzygnięcia
o znaczeniu powiązań ekonomicznych 30
2.1.5 Airtours/FirstChoice  nowa definicja kolektywnej dominacji 33
2.2 Relacje pomiędzy artykułem 81 oraz 82 TWE w kontekście
nadużywania pozycji dominującej przez kilku przedsiębiorców 36
2.2.1 Italian Flat Glass oraz Compagnie Maritme Belge  sÄ…dy europejskie
potwierdzają możliwość łącznego zastosowania artykułów
81 i 82 TWE do tego samego stanu faktycznego 37
2.2.2 Relacje pomiędzy powiązaniami ekonomicznymi na tle orzecznictwa
dotyczącego artykułu 82 TWE oraz porozumieniami, decyzjami
i uzgodnionymi praktykami w rozumieniu artykułu 81 TWE 40
3
URZŃD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW
2.2.3 Stosowanie artykułu 81 i 82 TWE w świetle orzecznictwa
dotyczącego działań paralelnych (ang. conscious parallelism)41
2.3 Wnioski dotyczÄ…ce stosowania koncepcji kolektywnej dominacji 43
4
1.
Artyku" 82 TWE  zagadnienia podstawowe
Podstawowym celem postanowień artykułu 82 TWE jest stworzenie mecha-
nizmu kontroli siły ekonomicznej posiadanej przez przedsiębiorstwa
działające na Wspólnym Rynku. Znajduje on zastosowanie w przypadkach,
kiedy dominujący przedsiębiorca nadużywa swojej pozycji rynkowej, np.
poprzez nieuczciwe praktyki cenowe, odmowę sprzedaży itp.
Podczas gdy artykuł 81 TWE zakazuje umów, decyzji i uzgodnionych praktyk,
które mają wpływ na handel między państwami członkowskimi i zakłócają
konkurencję na Wspólnym Rynku, artykuł 82 TWE zakazuje działań, które
mają podobne skutki, lecz stanowią przejaw nadużycia siły ekonomicznej
posiadanej przez przedsiębiorstwa dominujące na danym rynku:
 Wszelkie nadużywanie przez jedno lub więcej przedsiębiorstw pozycji dominującej
na Wspólnym Rynku lub na jego istotnej części jest niezgodne ze Wspólnym Rynkiem
i zakazane, o ile może wpływać na handel między państwami członkowskimi.
Nadużywanie takie może polegać w szczególności na:
a) bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen zakupu lub sprze-
daży albo innych nieuczciwych warunków transakcji;
b) ograniczaniu produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kon-
sumentów;
c) stosowanie niejednakowych warunków do równorzędnych transakcji wobec
różnych partnerów handlowych, stwarzając im przez to niekorzystne warunki
konkurencji;
d) uzależnianie zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów dodatkowych
świadczeń, które nie mają ani rzeczowego, ani zwyczajowego związku z przed-
miotem kontraktu. 1
1 Tłum. według  Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej , T. Skoczny, Wydawnictwa Naukowe Wydziału
ZarzÄ…dzania Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa, 2002;
5
URZŃD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW
Z praktyki i orzecznictwa europejskich instytucji ochrony konkurencji wyni-
ka, iż postanowieniami artykułu 82 TWE może być objęty zarówno jeden, jak
i kilku przedsiębiorców2, oraz że lista zakazanych praktyk handlowych
zawarta w treści tego artykułu ma charakter przykładowy. W żadnej mierze
nie wyczerpuje ona definicji nadużycia pozycji dominującej.
W decyzjach oraz orzeczeniach, które zapadają na podstawie artykułu
82 TWE, Komisja oraz sądy europejskie podkreślają, iż prawo wspólnotowe
nie zabrania posiadania silnej pozycji rynkowej, a nawet monopolu, zabrania
jedynie nadużywania takiej pozycji. Przedsiębiorcy są zachęcani do rywaliza-
cji na rynku i nie można karać najbardziej efektywnych, którzy wychodzą
z tej rywalizacji zwycięsko. Chociaż artykuł 82 TWE traktuje o nadużyciu
pozycji dominującej, a nie o dominacji jako takiej, w praktyce rozróżnienie to
jest daleko bardziej trudne, jako że monopoliści mają całkowicie naturalną
 z punktu widzenia ekonomicznego  tendencjÄ™ do wykorzystywania swojej
uprzywilejowanej pozycji w celu maksymalizacji zysków.
1.1 Definicja rynku w"aĘciwego dla potrzeb stosowania artyku"u 82 TWE
Zastosowanie postanowień artykułu 82 TWE wymaga od Komisji udowodnie-
nia, iż przedsiębiorca lub przedsiębiorcy, którym czyni się zarzut stosowania
niedozwolonych praktyk, zajmują pozycję dominującą. Ze względu na brak
jakiejkolwiek legalnej definicji dominacji, jej stwierdzenie wymaga zawsze
przeprowadzenia szczegółowych analiz ekonomicznych.
W pierwszym rzędzie należy przeprowadzić analizę ekonomiczną rynku, aby
ustalić rynek właściwy, na którym działa dany przedsiębiorca lub
przedsiębiorcy. Istotne znaczenie w takiej analizie mają trzy elementy: rynek
produktowy, rynek geograficzny i czynnik czasowy. Przedsiębiorca może po-
siadać określoną siłę rynkową tylko w kontekście rynkowej podaży konkret-
nego produktu lub usług. Dlatego w pierwszej kolejności niezbędne jest
zdefiniowanie rynku produktowego.
1.1.1 Rynek produktowy
Co do zasady, podejście Komisji i sądów europejskich do definicji rynku pro-
duktowego skoncentrowało się na badaniu substytucyjności towarów: stop-
nia, w jakim jeden produkt może zostać na rynku zastąpiony przez inny ze
względu na swoje cechy, zastosowanie lub przydatność do określonego celu.3
Kwestię tę badać należy zarówno od strony popytu jak i podaży. Z punktu
2 Definicja przedsiębiorcy jest taka sama jak w kontekście artykułu 81 TWE  obejmuje ona każdą
działalność gospodarczą bez względu na jej formę prawną i sposób finansowania: sprawy T-128/98 Aero-
ports de Paris v Comission [2000] ECR II-3929; definicja dla celów artykułu 82 TWE znajduje się w spraw-
ie C-364/92 SAT Flugellschafts mbH v Eurocontrol [1994] I-43 [1994] 5 CMRL 208;
3 Np. sprawa 27/76 United Brands Company and United Brands Continentaal BV v Commission [1978] ECR
207;
6
widzenia popytu, ustalenie stopnia substytucyjności wymaga przeanalizowa-
nia elastyczności danego produktu. Elastyczność jest wysoka, kiedy wzrost
ceny danego produktu, np. wołowiny, doprowadzi do tego, że znaczna część
klientów zdecyduje się zastąpić go produktem tańszym, np. wieprzowiną lub
baraniną. Wysoka elastyczność wskazuje, że badane produkty są częścią tego
samego rynku. W sytuacji, kiedy trudno jest otrzymać wiarygodne dane,
Komisja opiera się na innych czynnikach, aby określić, czy produkty mają
rzeczywiście charakter substytutów. Bierze się wówczas pod uwagę m.in. ceny
i cechy fizyczne produktów. Na stopień zastępowalności mogą również od-
działywać czynniki po stronie podaży. Nawet jeżeli przedsiębiorcy nie
prowadzą identycznej działalności, każdemu z nich może być stosunkowo
łatwo przystosować swoje linie produkcyjne do wytwarzania produktów
konkurenta. W takiej sytuacji obydwa produkty mogą zostać uznane za cześć
tego samego rynku.4
Przykładem postępowania, w którym definicja rynku produktowego
stanowiła istotną kwestię sporną, jest United Brands (20).5
United Brands, firma eksportująca banany, została oskarżona o różne niedoz-
wolone praktyki naruszające postanowienia artykułu 82 TWE. Spór dotyczył
między innymi definicji właściwego rynku produktowego. United Brands
argumentowała, że banany stanowią część większego rynku świeżych
owoców, przedstawiając analizy dowodzące, iż występuje duża elastyczność
popytu między bananami a innymi świeżymi owocami. Komisja utrzymywała,
że elastyczność ta nie jest w istocie rzeczy znacząca. W opinii Komisji, banany
stanowią odrębny rynek, częściowo dlatego, że zaspokajają potrzeby
żywieniowe istotnej grupy konsumentów, częściowo zaś dlatego, że mają
szczególne właściwości, które sprawiają, iż inne owoce nie mogą być uznane
za ich substytuty.
Trybunał uznał argumentację Komisji stwierdzając, iż banany stanowią rynek
produktowy odrębny od rynku świeżych owoców. Przytoczony poniżej
wyciąg z orzeczenia zapadłego w sprawie United Brands (55) wskazuje argu-
mentację, jaką ETS poparł swoje twierdzenia.
 22. Aby można uznać banany za osobny rynek, wystarczająco wyodrębniony
z rynku innych owoców, muszą one wyróżniać się szczególnymi cechami
odróżniającymi je od innych owoców, które świadczą o tym, że można je
zastąpić owocami jedynie w pewnym stopniu, jak również, iż konkurują one
z tymi owocami w stopniu ledwie zauważalnym.
4 Sprawa 6/72 Europeamballage Corporation and Continental Can Co Inc v. Commission [1973] ECR 215,
sprawa T-65/96 Kish Glass & Co Ltd. v Commission [2000] ECR II-1885, para. 68;
5 Informacje dotyczące sygnatur i publikacji opisywanych decyzji i orzeczeń znajdują się w przypisach
końcowych;
7
URZŃD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW
23. Dojrzewanie bananów ma miejsce przez cały rok, tak więc żaden sezon nie może
być brany pod uwagę.
(...)
27. Ponieważ banany są owocami zawsze dostępnymi w wystarczających ilościach,
kwestia, czy mogą być zastąpione przez inne owoce, musi być określona
w odniesieniu do całego roku, dla ustalenia stopnia konkurencji między
bananami a innymi świeżymi owocami.
28. Badania rynku bananów znajdujące się w aktach Sądu wykazują, iż na tym
ostatnim rynku nie mamy do czynienia z wystarczającą, długoterminową
elastycznością... jak również, iż nie mamy do czynienia z jakimikolwiek
sezonowymi substytutami, które pozwalałyby na zastępowanie bananów inny-
mi owocami sezonowymi, oraz że możliwe jest to jedynie w relacji miedzy
bananami a dwoma innymi owocami (brzoskwinie oraz winogrona stołowe)
w jednym z krajów (Niemcy Zachodnie) odnośnego rynku geograficznego.
29. Jeśli zaś chodzi o dwa inne rodzaje owoców dostępnych przez cały rok
(pomarańcze i jabłka), pierwsze z nich nie mogą być zastąpione, w przypadku
zaś drugich istnieje jedynie względny stopień możliwości ich zastąpienia.
30. Ta niewielka możliwość zastąpienia owoców tłumaczona jest szczególnymi
cechami bananów, jak również wszelkimi czynnikami wpływającymi na kon-
sumenta.
31. Banany majÄ… pewne charakterystyczne cechy: wyglÄ…d, smak, sÄ… Å‚agodne,
bezpestkowe oraz łatwe w spożyciu, mają ponadto stały poziom produkcji,
który pozwala na ciągłe zaspokajanie potrzeb znacznej części populacji składa-
jącej się z ludzi bardzo młodych, także starszych oraz chorych.
32. Jeśli zaś chodzi o ceny, badania Organizacji ds. Żywności i Rolnictwa wskazu-
ją, że na cenę bananów wpływ mają jedynie spadające ceny innych owoców
(tylko brzoskwiń oraz winogron stołowych) w miesiącach letnich, głównie
w lipcu, o kwotÄ™ nie przekraczajÄ…cÄ… 20 procent.
(...)
34. Z powyższych rozważań wynika, iż ogromna liczba konsumentów systematy-
cznie spożywających banany nie jest w sposób zauważalny lub znaczący
zniechęcana do spożywania tych produktów poprzez pojawienie się świeżych
owoców na rynku, i nawet w okresie szczytu sezonu owoce te mają ograniczony
i krótkotrwały wpływ na spożycie bananów .
Innym przykładem ilustrującym metodologię stosowaną przez instytucje
europejskie w definiowaniu rynku produktowego jest sprawa Michelin (47).
Komisja wszczęła postępowanie przeciwko grupie Michelin w związku ze
stosowaną przez nią praktyką rabatów przy sprzedaży opon. W opinii
Komisji, przyznawane rabaty nie były powiązane z obiektywną różnicą
w kosztach. Stwierdzono, że rabaty miały na celu trwałe związanie klientów
z marką Michelin. Komisja ustaliła, iż Michelin posiada dominującą pozycję
na rynku opon do ciężarówek, autobusów i podobnych pojazdów. Michelin
uznała, że przyjęta przez Komisję definicja rynku produktu ma charakter
8
uznaniowy oraz że została ona sztucznie stworzona na potrzeby postępowa-
nia. Według Michelin, właściwy rynek produktowy, do którego należało się
odnieść, obejmuje także opony do samochodów osobowych oraz furgonetek,
a także opony z odzysku.
ETS ponownie podkreślił, iż  ...dla potrzeb badania ewentualnej pozycji dominu-
jącej przedsiębiorcy na danym rynku, możliwości konkurowania muszą zostać ocenio-
ne w odniesieniu do rynku obejmującego wszystkie produkty, które  biorąc pod
uwagę ich charakterystykę, są szczególnie przydatne dla zaspokojenia stałych potrzeb
klientów i sÄ… tylko do okreÅ›lonego stopnia zastÄ™powalne« przez inne produkty .
Po wnikliwym rozważeniu wszystkich argumentów stron, ETS stwierdził, że
nie ma elastyczności podaży pomiędzy oponami dla ciężkich pojazdów
a oponami do samochodów osobowych ze względu na występowanie znaczą-
cych różnic w technologii produkcji oraz urządzeniach i narzędziach
niezbędnych do ich wytwarzania. Fakt, iż przestawienie linii produkcyjnych
do opon lekkich na produkcję opon ciężkich i vice versa wymaga istotnego
nakładu czasu oraz środków finansowych, oznacza, że produkty te nie są aż
tak zbliżone, aby można było swobodnie dostosować ich produkcję do zmian
w zakresie popytu na rynku.
W związku z powyższym Komisja słusznie przyjęła, iż właściwy rynek pro-
duktowy jest rynkiem opon do ciężarówek, autobusów i podobnych
pojazdów, wyłączając z zakresu swoich rozważań opony do samochodów
osobowych i furgonetek.
Niektóre przykłady z praktyki decyzyjnej i orzecznictwa europejskich
organów ochrony konkurencji wskazują, iż definicja rynku produktowego
przyjęta na gruncie artykułu 82 TWE może być bardzo wąska6. Jedną
z bardziej znanych, a zarazem kontrowersyjnych, definicji rynku produk-
towego Komisja sformułowała w sprawie Hugin Liptons (10).
Hugin została uznana przez Komisję za winną naruszenia postanowień
artykułu 82 TWE przez odmowę sprzedaży Lipton części zamiennych do
swoich kas fiskalnych. Lipton konkurowała z Hugin w obsłudze serwisowej
kas fiskalnych Hugin. Komisja zdefiniowała rynek właściwy jako rynek części
zamiennych do kas fiskalnych Hugin niezbędnych niezależnym serwisantom.
Hugin zaś twierdziła, iż właściwy rynek produktowy obejmuje ogólnie kasy
fiskalne i jest rynkiem bardzo konkurencyjnym.
ETS poparł stanowisko Komisji, wyjaśniając, iż:  ...istnieje odrębny rynek części
zapasowych Hugin na innym szczeblu, tzn. na szczeblu niezależnych przedsiębior-
6 M.in. sprawa 26/75 General Motors Continental NV v Commission [1975] ECR 1367;
9
URZŃD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW
ców, którzy specjalizują się w konserwacji i naprawie kas fiskalnych, w odnawia-
niu zużytych kas fiskalnych oraz w sprzedaży i najmie używanych kas fiskalnych.
Funkcja, jaką pełnią ci przedsiębiorcy na rynku, sprawia, iż potrzebują części za-
miennych w swoich różnych rodzajach działalności. Potrzebują oni takich części,
aby świadczyć na rzecz użytkowników kas fiskalnych usługi w formie konserwacji
i naprawy oraz odnawiania używanych kas fiskalnych oraz aby sprzedawać i wy-
najmować używane kasy fiskalne. Wreszcie, przedsiębiorcy ci potrzebują części
zamiennych do konserwacji i naprawy nowych lub używanych kas fiskalnych
należących do nich samych, które jedynie wynajmują swoim klientom. Ponadto
ustalono, iż istnieje szczególne zapotrzebowanie na części zamienne Hugin, jako że
nie mogą być one zastąpione częściami zamiennymi do kas fiskalnych innych pro-
ducentów . Z tych względów ETS orzekł, że rynkiem właściwym, który należy
wziąć pod uwagę w postępowaniu prowadzonym na podstawie artykułu 82
TWE, jest rynek części zamiennych Hugin wykorzystywanych przez nieza-
leżnych serwisantów. Wielu komentatorów podeszło jednak krytycznie do
tak wąskiego ujęcia rynku produktowego w tej sprawie7.
1.1.2 Rynek geograficzny
W celu ustalenia dla potrzeb stosowania artykułu 82 TWE, czy dany przed-
siębiorca posiada pozycję dominującą, niezbędne jest również zdefiniowanie
rynku geograficznego. Niektóre towary lub usługi mogą być sprzedawane na
nieograniczonym obszarze, podczas gdy inne dostępne są na stosunkowo
niewielkim rynku, gdyż ich szersza sprzedaż jest utrudniona z powodów
technicznych lub praktycznych.
Istotnym wyznacznikiem zasięgu geograficznego rynku są koszty transportu.
Wobec braku jakichkolwiek tego typu wyznaczników, w sprawie Hilti8 za
właściwy rynek geograficzny uznano cały obszar Wspólnoty Europejskiej.
Również opisana powyżej sprawa United Brands (55) dostarcza wskazówek co
do sposobu interpretacji tego zagadnienia przez ETS.
Jednym z zarzutów, jakie United Brands sformułowała pod adresem Komisji
w postępowaniu odwoławczym przed ETS, był zarzut nieprawidłowego
określenia rynku geograficznego. Komisja wyłączyła z rynku geograficznego
Francję, Włochy i Wielką Brytanię uznając, iż w krajach tych panują
szczególne warunki handlu. United Brands zaakceptowała te ustalenia, ale
podniosła jednocześnie, że warunki handlu są różne w każdym z państw
potraktowanych przez KomisjÄ™ jako jeden rynek geograficzny.
7 Definicje rynku produktowego kwestionowane były także w następujących sprawach: sprawa 6&7/73 Insti-
tutio Chemioterapico Italiano SpA and Commercial Solvents v Komisja [1974] ECR 223; sprawa Continen-
tal Can; sprawa 85/76 Hoffman  La Roche and Co. AG v Komisja [1979] ECR 461; sprawa C-333/94P Tetra
Park International S.A. v Komisja [1996] ECR I-5951;
8 Decyzja 88/138, [1988] OJ L65/19. [1989] 4 CMLR 677, podtrzymane w apelacji: sprawa C-53/92P, Hilti
AG v Komisja [1994] ECRI-667;
10
ETS ustosunkował się do tego argumentu w następujący sposób:
 44. Przesłanki zastosowania artykułu 86 (obecnie 82 TWE) do przedsiębiorcy
mającego pozycję dominującą zakładają, iż istnieje wyraz
nie wyodrębniony
obszar wspólnego rynku, na którym przedsiębiorca ten dopuszcza się niedoz-
wolonych praktyk utrudniajÄ…cych swobodnÄ… konkurencjÄ™, a jest to obszar, na
którym obiektywne warunki konkurencji odnoszące się do danego produktu
powinny być takie same dla wszystkich handlowców.
45. Wspólnota nie ustanowiła wspólnej organizacji rolnego rynku bananów.
46. W związku z tym uregulowania importowe różnią się istotnie w każdym
z państw członkowskich, w czym znajduje odbicie specyficzna polityka hand-
lowa danego państwa .
ETS dokonał analizy porozumień dotyczących handlu bananami we Francji,
Włoszech i Wielkiej Brytanii, dochodząc do wniosku, iż państwa te stosują
preferencyjne warunki importu bananów ze swoich terytoriów zamorskich,
oraz z obszaru Brytyjskiej Wspólnoty Narodów, a następnie stwierdził:
 51.Efekt krajowej organizacji na tych trzech rynkach jest taki, że banany
skarżącego nie konkurują na równych warunkach z innymi bananami
sprzedawanymi w tych państwach, korzystającymi z systemu preferencyjnego,
a tym samym Komisja słusznie wyłączyła te trzy rynki narodowe z właściwego
rynku geograficznego.
52. Z drugiej strony sześć innych państw stanowi rynek, który jest kompletnie swo-
bodny, choć taryfy i koszty transportu są zróżnicowane, ale nie dyskrymina-
cyjne i w których to warunki konkurencji są dla wszystkich takie same.
53. Jeżeli chodzi o ustalenie rynku swobodnej konkurencji, te sześć krajów stanowi
obszar, który jest wystarczająco jednorodny, aby być uważanym za całość.
Niewątpliwie jednak istnieją także rynki, których zasięg geograficzny ustala się
bez potrzeby skomplikowanych analiz ekonomicznych. W sprawie British Tele-
comunications9 dotyczącej nadużycia przez British Telecomunications pozycji
dominującej w sektorze niektórych usług telekomunikacyjnych w Wielkiej Bry-
tanii, rynkiem geograficznym była Wielka Brytania, w której strona postępowa-
nia posiada monopol na świadczenie usług tego rodzaju. Podobnie w sprawie
Napier Brown  British Sugar (15) Komisja przyjęła za właściwy rynek
geograficzny rynek Wielkiej Brytanii, gdyż zainteresowani przedsiębiorcy
działali na rynku produkcji i sprzedaży cukru. W toku postępowania ustalono,
iż import cukru do Wielkiej Brytanii jest raczej ograniczony i należy go uznać
bardziej za uzupełnienie produkcji krajowej niż jej alternatywę.
9 Decyzja 82/861 [1982 OJ I 360/36 [1983]1 CMLR 457, w apelacji sprawa 41/83 Italy v Komisja [1985] ECR
873 (36)
11
URZŃD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW
1.1.3 Aspekt czasowy
W analizie rynku właściwego dla potrzeb stosowania artykułu 82 TWE należy
także uwzględnić aspekt czasowy. Zdarza się bowiem, iż przedsiębiorca posia-
da istotną siłę ekonomiczną na rynku jedynie w określonym przedziale cza-
sowym, np. wtedy gdy konkurencja ze strony innych przedsiębiorców jest
mniejsza, gdyż ich produkty dostępne są tylko sezonowo. Ponadto, element
czasowy odgrywa także istotną rolę w definiowaniu rynków produktowych,
w tym sensie, iż dokonujący się na przestrzeni czasu rozwój technologiczny
i zmiany w zachowaniach konsumentów wpływają na zmianę granic
pomiędzy rynkami.
1.2 Definicja pozycji dominujÄ…cej dla potrzeb stosowania artyku"u 82 TWE
Po dokonaniu ustaleń dotyczących wszystkich elementów rynku właściwego,
Komisja musi zbadać, czy dany przedsiębiorca zajmuje na tak zdefiniowanym
rynku pozycję dominującą. Konieczna jest więc ocena siły rynkowej posia-
danej przez przedsiębiorcę. Kryteria takiej oceny ETS wskazał w poniżej
cytowanym orzeczeniu United Brands (55):
 Pozycja dominująca, o której mowa w tym artykule [82 TWE], oznacza pozycję
siły ekonomicznej posiadanej przez danego przedsiębiorcę, która umożliwia mu
powstrzymanie skutecznej konkurencji na danym rynku poprzez swobodÄ™ zachowa-
nia się w dużej mierze niezależnie od konkurentów, klientów (dostawców) i w końcu
konsumentów .
Stanowisko powyższe zostało powtórzone w sprawie Hoffman  La Roche (45),
gdzie ETS uzupełnił je o następujące wywody:
 Taka pozycja nie wyłącza istnienia pewnej konkurencji, jak ma to miejsce w przy-
padku monopolu lub quasi-monopolu, lecz umożliwia przedsiębiorcy, który czerpie
z tego tytułu korzyści, jeżeli nie określać, to co najmniej w znaczącym sposób
wpływać na warunki rozwoju konkurencji, a w każdym razie działać nie licząc się
z nią tak długo, jak takie działania nie przynoszą mu strat. Pozycję dominującą
należy odróżnić od rodzajów paralelnych zachowań charakterystycznych dla oli-
gopoli poprzez to, iż w oligopolu zachowania przedsiębiorców współgrają, podczas
gdy w przypadku przedsiębiorcy zajmującego pozycję dominującą zachowanie
przedsiębiorcy, który czerpie z tej pozycji korzyści, w znacznej mierze ustalane jest
jednostronnie. Istnienie pozycji dominującej może wynikać z wielu czynników,
które, ujmowane osobno, nie są decydujące, jednak spośród nich bardzo ważnym są
wysokie udziały w rynku .
Z orzecznictwa ETS bezspornie wynika, iż przedsiębiorca posiadający usta-
wowy monopol na rynku może być uznawany za zajmującego pozycję domin-
ującą dla potrzeb artykułu 82 TWE. W częściej spotykanych sytuacjach, gdy
przepisy nie przyznają żadnemu przedsiębiorcy monopolu, ETS ustala pozy-
12
cję dominującą w oparciu o dowody dwojakiego rodzaju : (I) udział w rynku
posiadany przez danego przedsiębiorcę oraz (II) obecność innych czynników,
które sprzyjają dominacji.
Należy w tym miejscu zwrócić uwagę, iż nie istnieje jednakże żaden konkret-
ny próg udziału w rynku, z którym wiązałoby się domniemanie istnienia
pozycji dominujÄ…cej.
W sprawie United Brands (55) ETS uznał, iż posiadanie przez United Brands
od 40 do 45% wystarcza do uznania jej za dominującą na rynku bananów,
chociaż przyczyniają się do tego również cechy samego rynku wzmacniające
dominację. W innej sprawie, Hoffman  La Roche (45), ETS uchylił jednak
decyzjÄ™ Komisji stwierdzajÄ…cÄ… istnienie pozycji dominujÄ…cej na rynku witamin
B3, podczas gdy ukarany przedsiębiorca posiadał udział w rynku w wysokości
ok. 43%. Komisja nie wykazała bowiem, iż występowały inne czynniki, które
uzasadniałyby przyjęcie twierdzenia o dominacji. W tej samej sprawie, ETS
wyjaśnił jednak, iż, za wyjątkiem szczególnych okoliczności, wysokie udziały
w rynku utrzymujące się przez dłuższy czas zawsze wskazują na istnienie
pozycji dominującej. Stwarzają one przedsiębiorcom, których dotyczą, swo-
bodę działania niezależnie od konkurentów, co jest jedną z podstawowych
cech pozycji dominującej. W sprawie Akzo (33) ETS orzekł, iż 50% udział
w rynku jest udziałem bardzo dużym, a tym samym wskazującym na posia-
daną pozycję dominującą. Stanowisko to powtórzone zostało także w innych
sprawach, m.in. w Irish Sugar (14).
ETS uwzględnia w swojej analizie również inne czynniki decydujące o domi-
nacji lub jej braku. Nawet jeżeli bowiem przedsiębiorca posiada wysoki udział
w rynku, jego silna pozycja może być krucha, jeżeli istnieje możliwość wejścia
na rynek nowych konkurentów. Podejście ETS uwzględniające inne czynniki
niż wysokość udziału w rynku, dobrze ilustruje sprawa Hoffmann  La Roche
(45). Dotyczyła ona zarzutów nadużycia pozycji dominującej przez
przedsiębiorcę zajmującego się witaminami. Dokonawszy definicji rynków
właściwych, ETS przeszedł do oceny, czy strona zajmuje na tych rynkach pozy-
cję dominującą. Najpierw oszacował udziały w rynkach, a następnie zbadał
inne czynniki, które mogły wskazywać na istnienie dominacji. W kwe-
stionowanej przez Hoffmann  La Roche decyzji, Komisja wskazała wiele takich
czynników, z których niektóre zostały przyjęte, niektóre zaś odrzucone przez
ETS. Przykładowo, ETS postanowił nie uwzględniać faktu, iż strona utrzymała
swój udział w rynku przez dłuższy czas, gdyż mogło to wynikać z jej konkuren-
cyjnych działań rynkowych. ETS odrzucił również argument, że Hoffmann  La
Roche produkowała szerszą gamę witamin niż inni przedsiębiorcy, gdyż już
sama Komisja uznała, iż każda grupa witamin stanowi osobny rynek. Przyto-
czony poniżej fragment orzeczenia wskazuje, które okoliczności były
w opinii ETS istotne przy stwierdzaniu ewentualnej dominacji:
13
URZŃD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW
 Z drugiej jednak strony, relacje pomiędzy udziałem w rynku danego przedsiębior-
cy oraz jego konkurentów, zwłaszcza tych największych, techniczne wyprzedzenie
przedsiębiorcy w stosunku do jego konkurentów, istnienie wysoko rozwiniętej sieci
sprzedaży oraz brak potencjalnej konkurencji stanowią czynniki istotne; ten pier-
wszy ponieważ pozwala ocenić siłę ekonomiczną przedsiębiorcy, drugi i trzeci
ponieważ stanowią same w sobie jego techniczne i handlowe korzyści, oraz czwarty
ponieważ jest skutkiem istnienia barier uniemożliwiających dostęp do rynku
nowym konkurentom .
1.3 Definicja naduŻycia dla potrzeb stosowania artyku"u 82 TWE
1.3.1 Zagadnienia ogólne
Przedsiębiorca może zostać ukarany na podstawie artykułu 82 TWE jedynie
w przypadku, gdy udowodni mu się nadużycie pozycji dominującej. Jak
wspomniano powyżej, samo posiadanie pozycji dominującej nie jest,
w świetle praktyki Komisji i orzecznictwa sądowego, zakazane.
W związku z powyższym istotne jest precyzyjne określenie, co należy rozu-
mieć pod pojęciem  nadużycie . W literaturze przedmiotu wskazuje się na
cztery zagadnienia, które należy uwzględnić przy badaniu, czy konkretne
zachowania stanowią nadużycie.
Po pierwsze, należy stwierdzić, kto objęty jest ochroną wynikającą z artykułu
82 TWE  czy są to konsumenci, konkurenci, czy też obie te grupy łącznie.
Należy tu zaznaczyć, iż interesy obu tych grup nie zawsze są zbieżne, co więcej
w określonych przypadkach zachowanie przedsiębiorcy o pozycji dominu-
jącej, które szkodzi jego konkurentom, może być korzystne dla konsumentów.
Po drugie, przyjmuje się, iż chociaż posiadanie pozycji dominującej nie jest
samo w sobie bezprawne, na przedsiębiorcy zajmującym taką pozycję ciąży
szczególna odpowiedzialność za to, aby jego zachowanie nie pogarszało
warunków konkurencji istniejącej na rynku. Należy zwrócić tu uwagę na
rozróżnienie przyjmowane w literaturze przedmiotu, iż o ile akceptowane jest
podejmowanie przez przedsiębiorcę o pozycji dominującej działań zmierzają-
cych do ochrony swoich własnych interesów w stanie zagrożenia działaniami
konkurentów, o tyle wzmacnianie pozycji dominującej jest niedozwolone
i będzie uznane za nadużycie. Podkreśla się, iż stosowanie tego rozróżnienia
w praktyce jest trudne i powinno być zawsze uzależnione od szczegółowej
analizy okoliczności konkretnej sprawy.
Po trzecie, problem  nadużycia dotyczy zawsze konkretnych zachowań
rynkowych. Należy przy tym umieć odróżnić niedozwolone działania od nor-
malnej strategii rynkowej. Nie można bowiem z góry zakładać, iż normalna
i racjonalna polityka cenowa przedsiębiorcy dominującego stanowi przejaw
14
nadużycia pozycji dominującej. Takie założenie prowadziłoby do sankcjo-
nowania każdej działalności przedsiębiorcy o pozycji dominującej.
Z drugiej strony, kwalifikacja określonych zachowań na rynku jako takich,
które mogą stanowić przejaw nadużycia pozycji dominującej, nie wystarcza
jeszcze samoistnie do stwierdzenia nadużycia pozycji dominującej. Konieczna
jest całościowa analiza nie tylko określonych rodzajów zachowań, ale także ist-
niejących warunków na rynku, w których te zachowania maja miejsce.
Po czwarte, należy zwrócić uwagę na fakt, iż nadużycie pozycji dominującej na
jednym rynku może być sankcjonowane ze względu na skutki tego nadużycia
na innych rynkach, w szczególności w przypadku, gdy przedsiębiorca o pozy-
cji dominującej na określonym rynku kontroluje dostęp do innego rynku.
Wreszcie, komentarze do Traktatu rozróżniają dwa rodzaje sytuacji, do
których zastosowanie znajdują postanowienia artykułu 82 TWE, tj. wyzyski-
wanie (zachowanie szkodliwe dla interesów konsumentów) oraz praktyki
antykonkurencyjne (działania szkodliwe dla konkurentów). Podkreślić jed-
nak należy, iż tego podziału nie należy uważać za podział rozłączny, gdyż
konkretne zachowanie przedsiębiorcy o pozycji dominującej może
wywoływać oba wyżej wymienione skutki.
1.3.2 Przyk"ady naduŻycia pozycji dominującej w Ęwietle praktyki
decyzyjnej Komisji i orzecznictwa sądów europejskich
(a) Koncentracja przedsi´biorców jako naduÅ»ycie pozycji dominujÄ…cej
Na pojemność pojęcia  nadużycie w rozumieniu artykułu 82 TWE wskazuje
orzeczenie ETS w sprawie Continental Can (38), w której przepisy o nadużyciu
pozycji dominujÄ…cej wykorzystano w kontroli koncentracji10. Continental Can
z siedzibą w Stanach Zjednoczonych była producentem opakowań metalowych.
W Europie działała za pośrednictwem niemieckiej spółki zależnej (SLW).
W 1970 Continental Can zamierzała nabyć, za pośrednictwem swojej spółki
Europemballage, pakiet kontrolny w spółce duńskiej, TDV. Komisja stwierdziła,
iż Continental Can zajmuje pozycję dominującą w Europie w zakresie nie-
których rodzajów opakowań, zaś nabycie TDV stanowiło nadużycie tej pozycji.
Continental Can odwołała się od decyzji Komisji, kwestionując kwalifikację
nabycia udziałów spółki jako przejaw nadużycia pozycji dominującej.
ETS postawił pytanie, czy pojęcie  nadużycie użyte w treści artykułu 82
TWE, odnosi się wyłącznie do praktyk przedsiębiorców, które mogą negaty-
wnie wpływać na rynek oraz są szkodliwe dla produkcji lub sprzedaży, dla
klientów lub konsumentów, czy też pojęcie to obejmuje także zmiany w struk-
10 Należy jednak zaznaczyć, iż w 1973 r., kiedy wydano orzeczenie w tej sprawie, prawo wspólnotowe nie
posiadało osobnej regulacji dotyczącej kontroli koncentracji. ETS starał się wypełnić istniejącą w tym zakre-
sie lukę w prawie, dokonując kontroli koncentracji na podstawie artykułu 82 TWE, a nawet  w okresie
póz
niejszym  artykułu 81 TWE;
15
URZŃD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW
turze przedsiębiorcy, które prowadzą do poważnego zakłócenia konkurencji
w istotnej części Wspólnego Rynku.
W odpowiedzi na to pytanie ETS podkreślił, iż interpretacja artykułu 82 TWE
powinna opierać się na generalnych założeniach całego Traktatu ze szczegól-
nym uwzględnieniem zasady zachowania niezakłóconej konkurencji
wyrażonej w artykule 3 (f) Traktatu. Dokonując wykładni celowościowej, ETS
uznał, iż pomimo braku wyraz
nych postanowień w tym zakresie, nie można
przyjąć, iż Traktat, zabraniając w swoim artykule 81 porozumień ograniczają-
cych konkurencję, jednocześnie dopuszcza na podstawie artykułu 82 osiąg-
nięcie przez przedsiębiorcę takiej pozycji dominującej, że jakakolwiek
skuteczna konkurencja staje się niemożliwa. Taka interpretacja zdaniem ETS
naruszyłaby podstawowe założenia Wspólnego Rynku. ETS zauważył również,
iż artykuł 82 TWE zawiera tylko przykładową listę zachowań, które mogą
stanowić nadużycie pozycji dominującej. W opinii ETS, artykuł 82 TWE nie
dotyczy wyłącznie praktyk, które mogą spowodować szkodę konsumentom
bezpośrednio, ale także takich, które są dla nich szkodliwe poprzez
oddziaływanie na strukturę konkurencji na rynku. Nadużycie może więc wy-
stąpić również w sytuacji, gdy przedsiębiorca o pozycji dominującej wzmacnia
ją w taki sposób, iż stopień uzyskanej dominacji istotnie ogranicza
konkurencję. Co istotne, ETS odrzucił też stanowisko skarżących, iż
konieczne jest istnienie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy pozycją
dominującą a jej nadużyciem.
Powyższa argumentacja ETS została uznana przez komentatorów za sygnał, iż
artykuł 82 TWE stosuje się do działań, które zagrażają strukturze konkurencji
na rynku. Uznano, iż artykuł 82 TWE powinien być odtąd także stosowany
w stosunku do praktyk antykonkurencyjnych, w których szkodę bezpośrednio
i przede wszystkim ponoszą konkurenci. Świadczy o tym także podkreślenie
przez ETS, iż do stwierdzenia nadużycia pozycji dominującej nie potrzebny jest
związek przyczynowo-skutkowy między pozycją dominującą a jej nadużyciem.
(b) Odmowa sprzedaŻy jako naduŻycie pozycji dominującej
Odmowa sprzedaży towarów lub usług stosunkowo często uznawana jest
przez Komisję za formę nadużycia pozycji dominującej. Praktyki tego typu
mają charakter dyskryminacyjny i jako takie objęte są zakazem określonym
w artykule 82 TWE. Stanowisko wspólnotowych organów ochrony
konkurencji na temat odmowy sprzedaży ilustruje orzeczenie ETS w sprawie
Commercial Solvent (46).
Commercial Solvents Corporation (CSC) wytwarzała surowce, nitropropan
i aminobutanol, które były używane do produkcji ethambutolu. CSC kon-
trolowała 51% włoskiej spółki, Istituto, która kupowała surowce od CSC
i sprzedawała je innej spółce włoskiej, Zoja. Ta ostatnia używała tych surow-
16
ców do wytwarzania produktów na bazie ethambutolu. Po nieudanej próbie
przejęcia spółki Zoja przez Istituto, ta ostatnia podwyższyła cenę surowców
sprzedawanych spółce Zoja, co spowodowało, iż Zoja była zmuszona znalez
ć
dostawców alternatywnych (innych klientów CSC). Alternatywne z
ródła
zaopatrzenia wkrótce się wyczerpały (głownie dlatego, iż CSC zabroniła
swoim klientom sprzedaży surowców spółce Zoja). Następnie CSC zdecy-
dowała się zrezygnować ze sprzedaży surowców, a zamiast tego dokonać wer-
tykalnej integracji swojej działalności, tak aby używać surowców do własnej
produkcji. Jednocześnie CSC odmówiła dostaw surowców spółce Zoja.
ETS stwierdził, iż zachowanie CSC było niezgodne z zasadami wyrażonymi
w artykule 3 (f) TWE, doprecyzowanymi w artykule 81 i 82 TWE. Według
ETS, przedsiębiorca o pozycji dominującej na rynku surowców, który w celu
zarezerwowania tych surowców do własnej produkcji, odmawia dostaw nieza-
leżnemu producentowi i w ten sposób powoduje powstanie ryzyka
całkowitego zniesienia konkurencji ze strony tego producenta, nadużywa
swojej pozycji dominującej w rozumienie artykułu 82 TWE.
Powyższa sprawa znakomicie obrazuje problem zakresu podmiotowego
ochrony przewidzianej w artykule 82 TWE, a więc odpowiedzi na pytanie, czy
artykuł ten chroni konsumentów czy też konkurentów. Zauważono bowiem,
iż w określonych przypadkach wertykalna integracja rynku może być eko-
nomicznie uzasadniona i z korzyścią dla konsumentów, bez względu na to,
w jakim stopniu wpływa na sytuację konkurentów. W opinii komentatorów,
ETS opowiedział się w tej sprawie za stosowaniem artykułu 82 TWE dla
zapewnienia ochrony konkurentów i konkurencyjnej struktury rynku.
Inną sprawą, w której ETS wypowiedział się na temat dopuszczalności
odmowy sprzedaży, była sprawa United Brands (55). Spółce United Brands
zarzucono, iż nadużywając pozycji dominującej, zaprzestała dostaw spółce
Olesen, będącej jej dystrybutorem w Danii. United Brands broniła się
twierdząc, iż zaprzestała współpracy ze spółką Olesen, gdyż ta ostatnia nie
zdołała zapewnić preferencyjnego traktowania United Brands na rynku Danii,
a następnie zaczęła dystrybuować produkty konkurentów oraz zaniedbywać
sprzedaż produktów United Brands.
ETS stwierdził, iż przedsiębiorca o pozycji dominującej, który odnosi korzyści
w związku z dużą renomą swoich znaków towarowych, nie może zaprzestać
dostaw swoim kontrahentom, z którymi łączą go długoterminowe więzi
i którzy stosują się do normalnej praktyki handlowej, a składane przez nich
zamówienia nie odbiegają od normy.
ETS podkreślił, iż takie zachowanie jest niezgodne z zasadami wyrażonymi
w artykule 3 (f) TWE, sprecyzowanymi w artykule 82 TWE zważywszy, iż
17
URZŃD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW
odmowa sprzedaży ograniczyłaby rynki na szkodę konsumentów i po-
ciągnęłaby za sobą dyskryminację kontrahenta, mogącą prowadzić ostate-
cznie do wyeliminowania go z rynku.
ETS zgodził się jednocześnie, iż przedsiębiorca o pozycji dominującej może
podejmować wszelkie działania, jakie uzna za stosowne, w celu ochrony swoich
interesów, gdy są one zagrożone. Działań takich nie można jednak zaakcep-
tować, jeżeli ich rzeczywistym celem jest wzmocnienie pozycji dominującej.
ETS zwrócił uwagę również na fakt, iż działania podjęte przez przedsiębiorcę
o pozycji dominującej w celu ochrony swoich interesów powinny być propor-
cjonalne w stosunku do zagrożenia, biorąc pod uwagę siłę ekonomiczną kon-
trahenta. Działania United Brands zostały uznane przez ETS za niepropor-
cjonalne w stosunku do zagrożenia.
W sprawie RTE (29) Komisja uznała za nadużycie pozycji dominującej
odmowę udostępnienia niezależnemu przedsiębiorcy informacji o progra-
mach nadawanych przez przedsiębiorcę dominującego.
Będąc publicznym podmiotem świadczącym usługi nadawcze w Irlandii, RTE
zastrzegło sobie wyłączne prawo cotygodniowych publikacji nadawanych
przez siebie programów telewizyjnych. Magil, spółka irlandzka, zamierzała
publikować cotygodniowy przewodnik po programach telewizyjnych na
wszystkich dostępnych kanałach. Powołując się na swoje prawa autorskie,
RTE starała się udaremnić publikacje konkurenta. W tym celu zarzuciła Magil
naruszenie praw autorskich. Komisja stwierdziła, iż zakaz publikowania przez
Magil programu RTE należy zakwalifikować jako naruszenie artykułu 82
TWE . RTE odwołała się do SPI.
SPI uznał, iż zastrzegając sobie wyłączne prawo cotygodniowej publikacji
swojego programu telewizyjnego, RTE uniemożliwiała powstanie na rynku
nowego produktu, tj. niezależnego przewodnika po wszystkich programach
telewizyjnych. W związku z powyższym, RTE używała swojego prawa w celu
zachowania monopolu na rynku powiÄ…zanym w postaci rynku publikacji pro-
gramów telewizyjnych.
SPI orzekł, iż zachowanie RTE jako sprzeczne z artykułem 82 TWE wykracza
poza zakres wykonywania praw własności intelektualnej i w związku z tym
nie korzysta z ochrony przewidzianej w prawie wspólnotowym dla tych praw.
(c) Dyskryminacja cenowa jako naduŻycie pozycji dominującej
Artykuł 82 (c) TWE wyraz
nie zabrania stosowania niejednolitych warunków
handlowych w analogicznych sytuacjach, czyli dyskryminacji kontrahentów.
18
W powołanym przepisie mieści się także dyskryminacja cenowa, która ma
miejsce wtedy, gdy towary/usługi są sprzedawane lub nabywane po cenach
nie uwzględniających różnic w poniesionych kosztach ich wytworzenia. Tym
samym, dyskryminacja cenowa może mieć miejsce i w sytuacji, w których ten
sam produkt jest sprzedawany po różnych, nie mających związku z ponie-
sionymi kosztami cenach, i w sytuacji, gdy towary sÄ… sprzedawane po tej
samej cenie, nawet jeżeli istnieją rzeczywiste różnice w kosztach.
Dyskryminacja cenowa może przejawiać się na różne sposoby:
 może mieć charakter geograficzny, kiedy przedsiębiorca dyskryminujący
stosuje różne ceny na różnych rynkach lokalnych, jednocześnie próbując
odizolować je od siebie, aby zapobiec sprzedaży pomiędzy rynkami;
 może przyjmować formę obniżek i rabatów nie związanych z kosztami,
które mają na celu związanie klientów z dyskryminującym przedsiębiorcą
w stopniu, który utrudnia lub uniemożliwia innym przedsiębiorcom
wejście na dany rynek;
 może mieć formę stosowania dyskryminujących cen poprzez tzw.
drapieżne praktyki cenowe (ang. predatory pricing), polegające na
początkowym obniżeniu cen do pewnej granicy w celu odwiedzenia
potencjalnych konkurentów od wejścia na dany rynek, aby póz
niej czer-
pać zyski z cen monopolowych po wyeliminowaniu konkurencji na
rynku.
Dyskryminację cenową rozróżnia się także według podziału na podmioty,
które z jej powodu poniosły straty lub odczuły negatywne skutki, czyli w pier-
wszym rzędzie konkurentów przedsiębiorcy dyskryminującego operujących
na tym samym rynku, a następnie podmioty działające na innym szczeblu
obrotu, czyli klientów oraz konsumentów.
Zakaz dyskryminacji cenowej nie oznacza, iż stosowanie różnych cen w sto-
sunku do jednego towaru jest nieuczciwe samo w sobie, ani też iż jest nieko-
rzystne pod względem ekonomicznym. Trzeba pamiętać, że ocena kosztów
produkcji towarów może być często trudna, w szczególności w przypadku
stosowania drapieżnych praktyk cenowych. W pewnym bowiem sensie jest
naturalne, iż przedsiębiorca dominujący, obecny już na rynku, w określony
sposób reaguje na wejście nowego konkurenta na rynek. Reakcje tego typu są
istotą konkurencji, a ocena (w przypadku obniżenia cen produktu), kiedy
granica uczciwego konkurowania została przez to przedsiębiorstwo przekro-
czona, nie jest Å‚atwa.
Ponadto, trzeba także wskazać na często podnoszony przez ekonomistów
argument, iż przeciwdziałanie dyskryminacji cenowej może być niespra-
wiedliwe ze społecznego punktu widzenia, biorąc pod uwagę, iż jej efektem
19
URZŃD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW
może być redystrybucja przychodów i dóbr od mniej zasobnych konsumen-
tów do bardziej zasobnych. Jest to spowodowane faktem, iż jeśli przedsiębior-
ca dominujÄ…cy jest zmuszony do ustanowienia jednolitej ceny dla wszystkich
odbiorców na wspólnym rynku (i nie może już ustanowić, tak jak to się często
dzieje, np. niższej ceny dla tych rynków w Unii, gdzie konsumenci są na ogół
niezamożni, i wyższej dla rynków z konsumentami zamożnymi, którzy nie-
jako  kompensują przedsiębiorcy niższą cenę na innych rynkach), to nowa
jednolita cena będzie najprawdopodobniej ceną średnią, a więc będzie wyższa
od ceny wcześniej stosowanej dla niezamożnych konsumentów i niższa dla
konsumentów zamożnych.
Trybunał obszernie zajął się dyskryminacją cenową m.in. w sprawie United
Brands (55), w której United Brands została oskarżona o nadużywanie pozy-
cji dominującej poprzez m.in. stosowanie zróżnicowanych cen w różnych
państwach członkowskich co do tego samego produktu, czyli bananów, bez
obiektywnego uzasadnienia. United Brands twierdziła, że różnice w cenach
odzwierciedlały sytuację na rynku, czyli przeciętną oczekiwaną cenę
w każdym państwie, oraz że uniknięcie różnic w indywidualnej koniunkturze
podaży/popytu w różnych państwach nie było możliwe.
Trybunał stwierdził m.in., iż  Jeżeli już zostanie ustalone, że różnice w kosztach
transportu, podatkach, cłach, kosztach siły roboczej oraz warunki konkurencji
mogą w końcu prowadzić do innych poziomów cen detalicznych w poszczególnych
państwach członkowskich, to trzeba następnie uwzględnić, iż te różnice muszą być
brane pod uwagę przez United Brands tylko w ograniczonym stopniu, ponieważ
sprzedaje produkt sprzedawcom detalicznym/dystrybutorom, który jest zawsze taki
sam oraz czyni to zawsze w tym samym miejscu, a ci ostatni sami ponoszÄ… ryzyko
związane z rynkiem konsumentów . [...]  Te dyskryminujące ceny, zróżnicowane
w zależności od okoliczności w danym państwie członkowskim, są dużą przeszkodą
dla swobodnego przepływu towarów oraz są wzmocnione poprzez klauzule zabra-
niające odsprzedaży bananów, kiedy są one jeszcze zielone, oraz poprzez redukcję
dostawy zamawianych ilości. Podział rynków krajowych został więc stworzony tylko
w oparciu o ceny, które były sztucznie różnicowane, stawiając pewnych dystrybu-
torów w konkurencyjnie niekorzystnej sytuacji .
Trybunał w powyższym orzeczeniu uchylił się od odpowiedzi na pytanie, czy
dyskryminacja cenowa może być korzystna. Rozstrzygnięcie w United Brands
(55) poddano także krytyce w zakresie, w jakim Trybunał przyjął, iż różnice
w produkcji były w rzeczywistości tylko uwzględniane przez dystrybutorów,
zaś United Brands nie ponosiła żadnego związanego z nimi ryzyka.
Następną sprawą, w której Trybunał rozważał dyskryminację cenową, była
sprawa Hoffman  La Roche (45), która dotyczyła nadużycia przez Hoffman La
Roche pozycji dominujÄ…cej na rynku witamin, m.in. poprzez udzielanie
20
rabatów. Trybunał stwierdził, iż dominujący przedsiębiorca, który narzuca
swoim klientom (nawet na ich żądanie) zobowiązanie do pokrywania dużej
części lub całego ich zapotrzebowania u niego poprzez np. stosowanie
rabatów lojalnościowych, nadużywa swojej pozycji w rozumieniu art. 82
TWE. Trybunał stwierdził także, iż programy lojalnościowe, które nie
uzależniają udzielonego rabatu od ilości zamówionego towaru, nie są uzasad-
nione ekonomicznymi przesłankami, lecz mają na celu wyłącznie ogranicze-
nie klientom możliwości zaopatrywania się u innych dostawców oraz
ograniczenie dostępu do rynku konkurentom, i jako takie są sprzeczne z art.
82 TWE. W opinii ETS, programy lojalnościowe tego typu mają charakter
dyskryminacyjny, gdyż dwa różne podmioty płacą różne ceny za identyczny
produkt w zależności od tego, czy zaopatrują się w całości u przedsiębiorcy
dominujÄ…cego czy nie.
W konkluzji Trybunał zauważył, że koncepcja nadużycia pozycji dominującej
jest obiektywnym kryterium, odnoszÄ…cym siÄ™ do takiego zachowania przed-
siębiorcy mającego pozycję dominującą, które może wpływać na strukturę
rynku tam, gdzie w rezultacie jego obecności stopień konkurencji jest
osłabiony.
(d) DrapieŻne praktyki cenowe jako naduŻycie pozycji dominującej
Jak wskazano powyżej, tzw. drapieżne praktyki cenowe polegają w głównej
mierze na czasowym obniżeniu cen w celu wyeliminowania konkurenta
z części lub z całego danego rynku. Najbardziej znaną sprawą ilustrującą ten
problem jest Akzo Chemie BV (33).
Akzo, spółka z siedzibą w Holandii oraz ECS, mniejsza spółka z Wielkiej Bry-
tanii, zajmowały się produkcją nadtlenków organicznych, w tym nadtlenku ben-
zoilu, stosowanego zarówno na rynku produktów mącznych, jak i tworzyw
sztucznych. ECS początkowo działała wyłącznie na pierwszym z wymienionych
rynków, jednak stopniowo rozwinęła działalność także na rynku tworzyw
sztucznych, przejmując część klientów Akzo. W rezultacie Akzo zagroziła, że
przeprowadzi agresywną akcję cenową, jeżeli ECS nie wycofa się z rynku
tworzyw sztucznych. Ponieważ groz
ba została zignorowana, Akzo podjęła
zapowiedziane działania, tj. zaproponowała wybranym klientom ECS na rynku
produktów mącznych ceny niższe od dotychczasowych stawek i jednocześnie
niższe od przeciętnych kosztów ogólnych. Finansowanie tych działań zostało
zapewnione poprzez środki wygenerowane przez Akzo na rynku tworzyw
sztucznych, a w rezultacie, pozycja ECS została znacznie osłabiona.
Trybunał stwierdził, iż art. 82 TWE zakazuje przedsiębiorcy dominującemu
eliminowania z rynku konkurenta, a w ten sposób wzmacniania swojej pozy-
cji, przy pomocy innych metod niż konkurencja w zakresie jakości produk-
tów.
21
URZŃD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW
Stosowanie przez podmiot dominujący cen poniżej średnich kosztów zmien-
nych (tj. zależnych od ilości wytwarzanych produktów) w celu eliminacji
konkurenta, zawsze powinno byś uznawane za nadużycie pozycji dominu-
jącej. Nie istnieje inny cel stosowania tak obniżonych cen aniżeli eliminacja
konkurenta w celu póz
niejszego ponownego podwyższenia cen dzięki wyko-
rzystaniu pozycji monopolistycznej, gdyż wcześniejsze straty spowodowane
sprzedażą produktów poniżej kosztów muszą zostać pokryte. Stosowanie
takich cen może wyprzeć z rynku przedsiębiorców, którzy są równie wydajni
jak przedsiębiorca silniejszy, ale ze względu na mniejsze zasoby finansowe nie
są w stanie przeciwstawić się skali skierowanych przeciwko nim
antykonkurencyjnych działań.
W sprawie Akzo, jeden z dyrektorów opracował nawet agresywną strategię
wyeliminowania konkurenta z rynku na piśmie, dając Komisji pewny dowód
umyślnego działania skierowanego przeciwko ECS. Jednakże oczywistość
omawianego przypadku nie może przesłonić wątpliwości pojawiających się
w związku z zakazem drapieżnych praktyk cenowych. W literaturze przed-
miotu wskazuje się, iż istnienie całkowitego zakazu stosowania takich cen
niesie ze sobą ryzyko, że konkurent pragnący wejść na rynek zastosuje taki
zakaz jako skuteczną broń przed naturalną obniżką cen produktów, zasto-
sowaną przez przedsiębiorcę dominującego jako reakcja na jego pojawienie
się na rynku. Podmiot silniejszy może także wstrzymywać się od konkurowa-
nia za pomocą cen w obawie przed oskarżeniami o stosowanie cen
drapieżnych. Nawet jeśli oskarżenia te okazałyby się nieuzasadnione, wyso-
kie koszty postępowania mogą zniechęcać do podejmowania sporu. Jest to
niezwykle istotny argument, zwłaszcza w przypadku, gdy ceny są poniżej
kosztów sztywnych, ale powyżej kosztów zmiennych. Kwestia intencji, który-
mi kieruje się silniejszy przedsiębiorca przy stosowaniu niższych cen, staje się
wówczas kluczowa. Może się wówczas okazać, że odróżnienie zamiaru
skutecznego konkurowania od zamiaru wyeliminowania konkurenta jest
niezwykle trudne.
Niezależnie od powyżej przedstawionych wątpliwości, orzecznictwo sądów
europejskich potwierdza, iż drapieżne praktyki cenowe objęte są hipotezą
artykułu 82 TWE. Tak np. w sprawie Tetra Pak (54) uznano, że strona posia-
dająca pozycję dominującą na rynku opakowań aseptycznych nadużywała
swoją pozycję dominującą poprzez wykorzystywanie zysków osiąganych na
tym rynku na subsydiowanie sprzedaży na rynku innych opakowań. Try-
bunał odrzucił argumentację Tetra Pak, iż powinno się rozważyć, czy przed-
siębiorca ten miał realną szansę póz
niejszego pokrycia strat poniesionych na
rynku innych opakowań. W opinii Trybunału, musi istnieć możliwość
sankcjonowania drapieżnych praktyk cenowych w każdym przypadku ist-
nienia ryzyka wyeliminowania konkurenta i nie należy czekać na rzeczywiste
osiągnięcie tego efektu.
22
(e) Dyskryminacja przedsi´biorców niezaleÅ»nych w stosunku do
podmiotów powiązanych jako naduŻycie pozycji dominującej
Z praktyki europejskich organów ochrony konkurencji wynika, iż
przedsiębiorstwa zajmujące na rynku pozycję dominującą mają często ten-
dencje do stosowania innych warunków handlowych w stosunku do pod-
miotów z nim powiązanych oraz w stosunku do podmiotów niezależnych.
Działania takie przybrać mogą postać bądz
preferencyjnego traktowania pod-
miotów powiązanych, bądz
dyskryminacji podmiotów niezależnych. Nieza-
leżnie od formy i rodzaju tego typu zachowań są one uznawane za narusza-
jące postanowienia artykułu 82 TWE, który zakazuje przedsiębiorstwom
dominującym różnicowania swoich partnerów handlowych na podstawie kry-
teriów nieobiektywnych.
Podejście europejskich instytucji ochrony konkurencji do tego problemu
ilustruje opisana poniżej sprawa Aeroports de Paris (22). W wyniku skargi
wniesionej przez spółkę Alpha Flight Services (AFS), Komisja przepro-
wadziła postępowanie przeciwko Aeroports de Paris (ADP), przedsiębiorcy
kontrolowanemu przez francuski Skarb Państwa, zarządzającemu portami
lotniczymi w Paryżu (Orly i Roissy Charles de Gaulle). AFS była spółką
świadczącą usługi cateringowe na rzecz linii lotniczych. Aby prowadzić tego
typu działalność, AFS musiała korzystać z infrastruktury lotniska Orly oraz
uiszczać z tego tytułu na rzecz ADP różnego rodzaju opłaty. Na tym samym
rynku usług cateringowych działała także spółka OAT, należąca do grupy Air
France, również kontrolowanej przez francuski Skarb Państwa. Opłaty
pobierane przez ADP od spółki OAT były znacznie niższe niż opłaty pobie-
rane od AFS. Zastosowanie wobec AFS takiej samej stawki, jak stawka
stosowana wobec OAT, pozwoliłoby zmniejszyć opłaty tej pierwszej o około
3.5 miliona franków. Ponadto, ADP najczęściej nie pobierała żadnych opłat
od innych linii lotniczych, które także zajmowały się świadczeniem usług
cateringowych na swoje własne potrzeby. Jeżeli zaś pobierała, opłaty te były
znacznie mniejsze niż opłaty narzucane niezależnemu usługodawcy. Prakty-
ki tego typu nie miały żadnego obiektywnego uzasadnienia, a w sposób
znaczący zwiększały koszty niektórych przedsiębiorców działających na
rynku usług cateringowych. Komisja uznała, iż dyskryminowanie ASF w sto-
sunku do podmiotów powiązanych z ADP oraz Air France zakłóca nie tylko
skuteczną konkurencję pomiędzy przedsiębiorcami świadczącymi usługi
cateringowe, lecz również pomiędzy przedsiębiorcami działającymi w sek-
torze transportu lotniczego.
W opinii Komisji bowiem, praktyki ADP oddziaływały także na koszty
działalności linii lotniczych, gdyż niektóre z nich korzystały z preferencyjnego
traktowania, inne zaś ponosiły konsekwencje dyskryminacji swoich nieza-
leżnych dostawców.
23
URZŃD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW
Zarówno SPI, jak i ETS zgodziły się ze stanowiskiem Komisji uznając, iż ADP
dopuściła się naruszenia artykułu 82 TWE poprzez stosowanie wobec ASF
dyskryminujących stawek opłat za korzystanie z infrastruktury portu lot-
niczego. W opinii ETS, w przypadku, gdy przedsiębiorca, który jest odbiorcą
usług, działa na innym rynku niż rynek przedsiębiorcy świadczącego te
usługi, do zastosowania postanowień artykułu 82 TWE wystarczy, aby
odbiorca usług znajdował się  z powodu pozycji dominującej posiadanej
przez usługodawcę  w sytuacji ekonomicznej zależności od tego ostatniego.
Nie jest konieczne, aby obaj przedsiębiorcy działali na tym samym rynku.
Wystarczy, iż usługa oferowana przez podmiot dominujący jest usługobiorcy
niezbędna do prowadzenia jego działalności gospodarczej.
24
2. Kolektywna dominacja na rynkach
oligopolistycznych  zagadnienia podstawowe
Koncepcja kolektywnej dominacji wypracowana została przez Komisję
zarówno w postępowaniach prowadzonych na podstawie artykułów 81 i 82
TWE, czyli skierowanych przeciwko kartelom i przedsiębiorstwom nadużywa-
jÄ…cym pozycji rynkowej, jak i w sprawach z zakresu kontroli koncentracji na
podstawie RozporzÄ…dzenia Nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji.
Pomimo iż problematyka kontroli koncentracji pozostaje poza zakresem te-
matu niniejszego opracowania, została ona poniżej uwzględniona w zakresie
koniecznym dla przedstawienia koncepcji kolektywnej pozycji dominujÄ…cej
w świetle praktyki decyzyjnej Komisji oraz sądów europejskich. Decyzje
Komisji oraz orzeczenia SPI i ETS wydane na podstawie RozporzÄ…dzenia
Nr 4064/89 wniosły ogromny wkład w rozwój koncepcji kolektywnej domi-
nacji oligopolistycznej, a pośrednio także jej zastosowania w postępowaniach
prowadzonych na podstawie postanowień artykułu 82 TWE.
Teoria kolektywnej dominacji stosowana jest na podstawie RozporzÄ…dzenia
Nr 4064/89 ex-ante, czyli w postępowaniu, w którym Komisja bada możliwy
wpływ planowanej transakcji na konkurencję na wspólnym rynku. Kiedy kon-
centracja zostanie uznana za zgodną z zasadami wspólnego rynku, jedynym
instrumentem umożliwiającym powstrzymanie przedsiębiorców na rynkach
oligopolistycznych przed nadużywaniem zajmowanej pozycji rynkowej są
decyzje wydawane bÄ…dz
na podstawie artykułu 81 TWE dotyczącego umów
i uzgodnionych praktyk (powszechnie określanych jako kartele) bądz
na pod-
stawie artykułu 82 TWE dotyczącego nadużywania pozycji dominującej.
Działania przedsiębiorców, o których mowa w powołanych postanowieniach,
trudno wykazać, dlatego ciężar dowodu obciążający Komisję jest istotnym
utrudnieniem w sankcjonowaniu antykonkurencyjnych działań rynkowych.
Z tego względu Komisja przyjęła szeroką interpretację i zastosowanie teorii
kolektywnej dominacji w postępowaniach o charakterze prewencyjnym, doty-
czących kontroli koncentracji. W ten sposób Komisja zdobyła stosunkowo
skuteczne narzędzie ochrony konkurencji na niekonkurencyjnych rynkach
25
URZŃD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW
oligopolistycznych. Ostatnie orzeczenie SPI w sprawie AirTours (63) położyło
jednak kres rozszerzającej wykładni pojęcia kolektywnej pozycji dominującej
i wytyczyło granice jej stosowania w stosunku do koncentracji na rynkach oli-
gopolistycznych.
2.1 Kolektywna pozycja dominujÄ…ca w praktyce decyzyjnej
i orzecznictwie europejskich instytucji ochrony konkurencji  przyk"ady
Poniżej przedstawiamy zarys rozwoju koncepcji kolektywnej dominacji
w praktyce decyzyjnej europejskich instytucji ochrony konkurencji,
uwzględniający decyzje i orzeczenia wydane zarówno w sprawach z zakresu
kontroli koncentracji (od Nestlé/Perrier do AirTours) jak i w postÄ™powaniach
prowadzonych na podstawie artykułów 81 i 82 TWE (od Hoffman  La Roche
do Compagnie Maritime Belge).
2.1.1 Nestlé/Perrier  pierwsza decyzja Komisji dotyczÄ…ca kolektywnej
dominacji wydana na podstawie RozporzÄ…dzenia Nr 4064/89
Po raz pierwszy Komisja zastosowała koncepcję kolektywnej dominacji
w postÄ™powaniu z zakresu kontroli koncentracji w sprawie Nestlé/Perrier (60)
w 1992 r.
Po zbadaniu skutków zgłoszonej transakcji Komisja stwierdziła, że zakazanie
koncentracji na podstawie postanowień artykułu 2(3) Rozporządzenia
Nr 4064/89 nie jest ograniczone do sytuacji, w których dominującą pozycję
może zająć lub wzmocnić tylko jeden przedsiębiorca. Według Komisji,
postanowienia Rozporządzenia Nr 4064/89 stosuje się również wówczas, gdy
transakcja może doprowadzić do sytuacji, gdy dwóch przedsiębiorców uzys-
ka taką pozycję rynkową, która da im możliwość zachowywania się razem
w znacznym stopniu niezależnie od innych uczestników rynku. Przed doko-
naniem transakcji na oligopolistycznym rynku właściwym działało trzech
głównych przedsiÄ™biorców: Nestlé, Perrier oraz BSN. Nestlé postanowiÅ‚o
sprzedać BSN markę Volvic należącą do Perrier, gdyż zatrzymując tę markę
nowo utworzona grupa Nestlé/Perrier bliska byÅ‚aby osiÄ…gniÄ™cia zakazanej
pojedynczej pozycji dominującej. Komisja stwierdziła jednak, iż zbycie tej
marki na rzecz konkurenta także nie wyjaśni wszystkich wątpliwości doty-
czÄ…cych planowanej koncentracji.
Komisja ustaliła, że rynek właściwy, czyli rynek wody mineralnej we Francji,
charakteryzuje się niską konkurencją cenową, wynikającą ze zbliżania cen
przez wszystkich producentów oraz narzucania wysokiej marży handlowej
w stosunku do kosztów produkcji. Ustalono również istnienie dużych barier
wejścia na rynek z powodu ograniczonej liczby z
ródeł wód mineralnych. Po
realizacji transakcji, stopień koncentracji rynku byłby bardzo wysoki, gdyż
łączący się przedsiębiorcy kontrolowaliby prawie 95% całego rynku wody
mineralnej. Koncentracja pociągnęłaby za sobą paralelne zachowania
26
antykonkurencyjne, które stanowiłyby kolektywne nadużycie pozycji
rynkowej. Nadużycie to możliwe byłoby z powodu przejrzystości rynku,
dzięki której przedsiębiorcom łatwo ujednolicać swoje działania w ramach
 milczącej koordynacji (ang. tacit collusion), jak również monitorować swoje
wzajemne zachowania. Dostawcy wody mineralnej we Francji doprowadzili
do pełnej przejrzystości reguł rynkowych, ułatwiając sobie  milczącą koordy-
nację praktyk cenowych. Co więcej, przedsiębiorstwa te rozwinęły instru-
menty umożliwiające im kontrolowanie i monitorowanie swoich wzajemnych
zachowań. Przejrzystość sama w sobie miała podwójny cel: ułatwienie  mil-
czÄ…cej koordynacji i monitorowanie takiej koordynacji. Na podstawie
powyższych faktów Komisja wywiodła, że struktura rynku będąca rezultatem
koncentracji stworzyłaby duopolową pozycję dominującą, która znacząco
wpłynęłaby na warunki konkurencji. Ostatecznie jednak Komisja zaakcep-
towała zgłoszoną transakcję po przedsięwzięciu przez strony odpowiednich
środków zaradczych.
2.1.2 Italian Flat Glass  rozwini´cie koncepcji kolektywnej dominacji
na podstawie postanowieł
artyku"ów 82 oraz 81 TWE
W sprawie Nestlé/Perrier (60) Komisja stwierdziÅ‚a, iż kontrola koncentracji
w Unii Europejskiej powinna uwzględniać również przeciwdziałanie domi-
nacji oligopolistycznej. Zawarte w decyzji wywody jasno wskazały na
stanowisko Komisji w tym zakresie. Ze względu na wysoki stopień koncen-
tracji rynku Komisja przeanalizowała długą listę czynników strukturalnych,
aby ocenić, czy rynek był podatny na rozwój  milczącej koordynacji lub, jak
to zostało również określone w decyzji,  antykonkurencyjne zachowania para-
lelne . Po decyzji w sprawie Nestlé/Perrier (60) staÅ‚o siÄ™ jasne, iż w sprawach
z zakresu kontroli koncentracji Komisja będzie brała pod uwagę prob-
lematykę możliwego powstania lub wzmocnienia oligopolistycznej lub
kolektywnej pozycji dominujÄ…cej. Kwestia zastosowania RozporzÄ…dzenia
Nr 4064/89 również do tych sytuacji była wcześniej tematem rozlicznych
dyskusji. Na ówczesnym etapie jednak stanowisko Komisji nie zostało jeszcze
potwierdzone przez ETS. Wobec braku rozstrzygnięcia sądowego, Komisja
zajmowała początkowo stosunkowo ostrożne stanowisko. W sprawie Alca-
tel/AEG Kabel (59) Komisja oddaliła wniosek Niemieckiego Federalnego
Biura Karteli, które zwróciło się do niej o stwierdzenie, że przedmiotowa kon-
centracja spowodowałaby dominację o charakterze oligopolistycznym. Wciąż
bowiem istniały wątpliwości, czy Rozporządzenie Nr 4064/89 obejmuje
kolektywną dominację, w szczególności ze względu na sceptyczne podejście
do tej koncepcji przyjmowane poczÄ…tkowo przez ETS nawet na podstawie
postanowień artykułu 82 TWE, które wprost odnosiły się do pozycji domin-
ującej  jednego lub więcej przedsiębiorców .
ETS stosunkowo niechętnie zgodził się na kontrolę oligopolii za pomocą
artykułu 82 TWE. W sprawie Hoffman  La Roche (45) w 1976 r. Sąd uznał, iż
27
URZŃD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW
oligopolistyczne, ale nie uzgodnione, paralelne zachowania rynkowe nie sÄ…
objęte zakresem artykułu 82 TWE:  pozycję dominującą należy (...) odróżnić od
rodzajów paralelnych zachowań charakterystycznych dla oligopoli poprzez to, iż
w oligopolu zachowania przedsiębiorców współgrają, podczas gdy w przypadku
przedsiębiorcy zajmującego pozycję dominującą zachowanie przedsiębiorcy, który
czerpie z tej pozycji korzyści, w znacznej mierze ustalane jest jednostronnie .
Pierwszym orzeczeniem potwierdzającym możliwość stwierdzenia kolekty-
wnej dominacji na podstawie artykułu 82 TWE było orzeczenie w sprawie
Italian Flat Glass (26) w 1992 r. Trzech włoskich producentów szyb zawarło
porozumienia, które Komisja uznała za naruszające postanowienia artykułu
81 TWE. Na podstawie zasadniczo tego samego stanu faktycznego Komisja
stwierdziła również wystąpienie kolektywnej dominacji naruszającej
postanowienia artykułu 82 TWE. Sprawa Italian Flat Glass (26) stanowiła
pierwszy przypadek potwierdzenia sądowego, iż na rynkach oligopolisty-
cznych można mówić o kolektywnej pozycji dominującej wówczas, gdy
 dwóch lub więcej niezależnych przedsiębiorców posiada razem, poprzez umowy
lub licencje, wyprzedzenie technologiczne stwarzające im siłę rynkową zachowywa-
nia się w dużej mierze niezależnie od konkurentów, klientów i ostatecznych kon-
sumentów .
SPI nie zgodził się jednak, że trzej przedsiębiorcy dominujący na rynku
rzeczywiście przyjęli takie samo zachowanie, i unieważnił decyzję Komisji
w tym zakresie. Pomimo iż Komisji nie udało się udowodnić kolektywnej
pozycji dominującej w Italian Flat Glass (26), sprawa ta potwierdziła
możliwość równoległego zastosowania artykułów 81 i 82 TWE.
2.1.3 Kali & Salz  ETS rozstrzyga o zastosowaniu kolektywnej dominacji
w sytuacjach po"ączeł

W grudniu 1993 r. Komisja orzekła, iż zgłoszona jej koncentracja pomiędzy
Kali&Salz i Mitteldeutsche Kali AG (62) może zostać zrealizowana bez
zagrożenia dla zasad wspólnego rynku, ale dopiero wówczas, gdy strony
wypełnią warunki określone w decyzji Komisji. Komisja uznała, iż zgłoszona
transakcja ma wpływ na dwa rynki właściwe  rynek niemiecki i rynek
europejski (z wyłączeniem Niemiec).
W Niemczech połączenie skutkowało pojawieniem się jednego dominującego
przedsiębiorcy na rynku technicznego węglanu potasowego  nawozu mine-
ralnego. Pomimo tego, iż połączony udział w rynku wyniósł 98%, Komisja
dopuściła  failing firm defence uznając, iż połączenie nie będzie skutkować
żadnymi istotnie negatywnymi konsekwencjami na tym rynku. Mając jednak
na uwadze drugi rynek, rynek europejski, Komisja argumentowała, iż pro-
ponowana koncentracja stworzyłaby sytuację oligopolistycznej dominacji ze
strony połączonej jednostki i francuskiego producenta Societe Commerciale
28
des Potassess et de l Azote. Jako warunek zgody na koncentracjÄ™, Komisja
zażądała od Kali&Salz, aby rozwiązała swoje powiązania z Societe Commer-
ciale des Potassess et de l Azote, która była jej głównym dystrybutorem we
Francji, w tym aby wystąpiła ze spółki joint venture zajmującej się eksportem.
Te postanowienia decyzji spotkały się ze sprzeciwem obu stron, które wniosły
apelacjÄ™ od decyzji Komisji.
W marcu 1998 r. ETS uchylił decyzję uznając, iż Komisja nie udowodniła, aby
w wyniku koncentracji mogła powstać lub zostać wzmocniona oligopolisty-
czna pozycja dominująca. Orzeczenie w tej sprawie przyczyniło się znacząco
do rozwoju europejskiej kontroli połączeń uwzględniającej teorię dominacji
oligopolistycznej. Po pierwsze, wyrok Kali&Salz (65) ostatecznie potwierdził,
iż Rozporządzenie Nr 4064/89 może mieć zastosowanie do połączeń, które
powodujÄ… powstanie kolektywnej dominacji na rynkach o strukturze oligop-
olu. Po drugie, orzeczenie ETS dostarczyło Komisji wytycznych dla ekono-
micznej oceny dominacji oligopolistycznej w przyszłości. Po trzecie wreszcie,
Trybunał potwierdził koncepcję  failing firm defence .
Orzeczenie ETS w Kali&Salz (65) potwierdziło także, że Komisja dysponuje
stosunkowo dużą swobodą w ocenie, czy koncentracja powoduje ryzyko oli-
gopolistycznej dominacji. W szczególności, przy ocenie koncentracji Komis-
ja nie jest zobowiązana stosować kryteria przyjęte we wcześniejszych
sprawach.
Ponieważ artykuł 82 TWE expressis verbis przyznaje Komisji prawo
występowania przeciwko  jednemu lub kilku przedsiębiorcom nadużywającym
pozycji dominujÄ…cej, zastosowanie koncepcji dominacji kolektywnej
w postępowaniach prowadzonych na tej podstawie nie wymagało istotnej nad-
interpretacji przepisów, jak miało to miejsce w przypadku postępowań na
podstawie Rozporządzenia Nr 4064/89. Komisja uzasadniła po raz pierwszy
swojÄ… decyzjÄ™ koncepcjÄ… kolektywnej dominacji w sprawie Italian Flat Glass
(12) w 1992 r.
W Kali&Salz (66) ETS uznał jednak, iż w sprawach z zakresu kontroli kon-
centracji dotyczÄ…cych dominacji kolektywnej Komisja nie jest zwiÄ…zana
orzecznictwem wydanym na podstawie artykułu 82 TWE. Dla przykładu,
Trybunał nie odniósł się wyraz
nie do zarzutów rządu francuskiego, jakoby
Komisja niewłaściwie zastosowała koncepcję dominacji oligopolitycznej,
ponieważ oparła swoje analizy na kryteriach, które nie są utrwalone
w orzecznictwie do artykułu 82 TWE. Tak dalece elastyczne stanowisko ETS,
wynikające prawdopodobnie ze złożoności analiz ekonomicznych, których
wymaga ocena oligopolistycznych współzależności rynkowych, wskazało na
potrzebę stosowania przez Komisję podejścia kazuistycznego, uzależnionego
każdorazowo od okoliczności sprawy.
29
URZŃD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW
2.1.4 Gencor oraz Compagnie Maritime Belge  rozstrzygni´cia o znaczeniu
powiązał
ekonomicznych
Do czasu orzeczenia ETS w Compagnie Maritime Belge (36) oraz orzeczenia SPI
w Genco (64) stwierdzanie kolektywnej pozycji dominującej oparte było na
istnieniu powiązań gospodarczych, rozumianych jako powiązania struktu-
ralne lub inne czynniki, które mogły spowodować powiązania pomiędzy
przedmiotowymi przedsiębiorcami. Pytanie, czy pojęcie kolektywnej domi-
nacji można zastosować również w stosunku do rynku o strukturze oligopo-
lu, gdy nie występują żadne powiązania pomiędzy producentami, pojawiło się
po raz pierwszy w sprawie Gencor (64). Postępowanie dotyczyło
prawidłowości decyzji wydanej przez Komisję na podstawie Rozporządzenia
Nr 4064/89, zakazującej koncentracji z tego powodu, iż mogłaby ona
skutkować powstaniem rynku o strukturze duopolu prowadzącego do sytu-
acji dominacji oligopolistycznej.
W opinii Komisji, utworzenie przez strony spółki joint venture skutkowałoby
powstaniem na rynku sytuacji kolektywnej dominacji, w której dwóch przed-
siębiorców kontrolowałoby zasoby platyny w Afryce Południowej. Zasoby te
zostały oszacowane na około 90% znanych światowych rezerw platyny. Kon-
centracja zmniejszyłaby różnice występujące pomiędzy przedsiębiorcami na
tym rynku, co zachęciłoby ich do koordynowania swoich zachowań. Komisja
podkreśliła wagę dokładnej analizy ekonomicznej w ustaleniu czynników,
które ułatwiają koordynację działań rynkowych w ramach oligopolu.
Pomiędzy nimi wskazała na wysoki poziom koncentracji, trwałe i symetryczne
udziały w rynku, podobieństwo struktury kosztów, stagnację i brak elasty-
czności popytu, jednorodność produktów oraz niski poziom zmian techno-
logicznych.
W postępowaniu przed SPI, strony podniosły, iż Komisja nie wykazała ist-
nienia  powiązań pomiędzy członkami duopolu w rozumieniu dotychcza-
sowego orzecznictwa.
SPI oddalił odwołanie stwierdzając, między innymi, iż w żadnym z poprzed-
nich orzeczeń pojęcie  powiązań ekonomicznych nie było ograniczone do
pojęcia powiązań strukturalnych pomiędzy przedmiotowymi przedsiębiorca-
mi. Według SPI  nie ma żadnej podstawy w rozumieniu ekonomicznym ani
prawnym, aby wyłączyć z pojęcia powiązań ekonomicznych relacje współzależności
występujące pomiędzy stronami klasycznego oligopolu, w ramach którego, na rynku
o właściwych cechach, w szczególności jeżeli chodzi o stopień koncentracji, przej-
rzystość oraz jednorodność produktu, strony te są w stanie przewidywać swoje wza-
jemne zachowania, a tym samym są silnie motywowane, aby harmonizować swoje
działania na rynku, w szczególności w taki sposób, aby maksymalizować swoje
Å‚Ä…czne zyski poprzez ograniczenie produkcji w celu podniesienia cen. W takim
środowisku każdy podmiot jest świadomy, iż każde bardzo konkurencyjne działanie
30
z jego strony skierowane na zwiększenie udziału w rynku (na przykład: obniżenie
cen) sprowokowałoby identyczne działanie ze strony pozostałych podmiotów, tak iż
w rezultacie nie osiągnąłby początkowo spodziewanego zysku. Obniżenie cen
dotknęłoby bowiem wszystkich uczestników rynku . Jak wykazał Sąd, warunki
rynkowe mogą być takie, iż  każdy przedsiębiorca może być świadomy wspólnych
interesów i, w szczególności, powodować wzrost cen bez konieczności zawierania
umowy lub stosowania uzgodnionych praktyk .
Sąd stwierdził, że zgłoszona koncentracja miałaby bezpośredni i natychmias-
towy efekt w postaci powstania warunków rynkowych, w których nadużycie
pozycji rynkowej przez dominujących przedsiębiorców nie tylko byłoby
możliwe, ale również ekonomicznie racjonalne. W sytuacji, gdy na rynku ist-
nieją tylko dwie firmy o bardzo podobnej strukturze kosztów, paralelne
zachowania antykonkurencyjne stanowiÄ… dla nich ekonomicznie bardziej
racjonalną strategię niż konkurowanie, które uniemożliwia maksymalizację
połączonych zysków.
Wkład Gencor (64) w rozwój orzecznictwa dotyczącego kolektywnej domi-
nacji polega na połączeniu tej koncepcji z koncepcją ekonomiczną  milczącej
koordynacji . Znaczenie powiązań pomiędzy przedsiębiorcami zostało
zmniejszone do znaczącego, ale nie niezbędnego kryterium. Sąd wyjaśnił, że
wyraz
na koordynacja powinna być rozstrzygana na podstawie artykułu 81
i 82 TWE. Celem kontroli koncentracji jest jedynie ocena tego czy połączenie
zwiększy możliwość  milczącej koordynacji .
Wywody zawarte w orzeczeniu SPI w sprawie Gencor (64) zostały rozwinięte
przez ETS w sprawie Compagnie Maritime Belge (36), w której Trybunał dostar-
czył dalszych wskazówek dotyczących rozumienia pojęcia kolektywnej domi-
nacji oraz warunków, jakie muszą zaistnieć, aby kolektywną dominację
można było stwierdzić.
Sprawa dotyczyła członków konferencji żeglugowej Cewal, którzy posiadali
pozycję dominującą na rynku niektórych przewozów liniowych w Afryce.
Komisja zarzuciła im, między innymi, zaniżanie opłat frachtowych w celu wye-
liminowania z rynku swojego jedynego konkurenta.
W postępowaniu odwoławczym przed SPI, a następnie przed ETS, strona pod-
niosła, iż o dominacji kolektywnej można mówić tylko w stosunku do przed-
siębiorców, z których każdy posiada pozycję dominującą, co miało wskazy-
wać, iż koncepcja ta nie obejmuje pozycji przedsiębiorcy w strukturze rynku
i warunków konkurencji na tym rynku, lecz jedynie zachowanie przed-
miotowego przedsiębiorcy. SPI stwierdził jednak, iż postanowienia artykułu
82 TWE mogą być stosowane w sytuacji, gdy kilka spółek posiada łącznie
pozycję dominującą. Ponadto, strona podniosła, iż nadużycie łącznej (kolek-
31
URZŃD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW
tywnej) dominacji może mieć miejsce jedynie wówczas, gdy wszyscy przed-
siębiorcy dopuszczają się działań objętych hipotezą artykułu 82 TWE. Komis-
ja nie zgodziła się z tym stanowiskiem. Kolektywna dominacja występuje,
kiedy jeden lub więcej przedsiębiorców nadużywa swojej siły rynkowej, pomi-
mo iż nie wszyscy przedsiębiorcy posiadający łącznie pozycję dominującą
zachowują się w ten sam sposób.
Przez długi okres czasu, orzecznictwo europejskie na gruncie artykułu 82
TWE wymagało od Komisji wykazania powiązań pomiędzy przedsiębiorca-
mi. W sprawie Italian Flat Glass (26), Sąd potwierdził, iż występowanie po-
wiązań gospodarczych jest warunkiem koniecznym stwierdzenia kolektywnej
pozycji dominującej. Stopień i rodzaj tych powiązań wymagany w sprawach
z zakresu kontroli koncentracji był jednak niejasny. Wyrok Sądu w sprawie
Gencor (64) przyniósł długo oczekiwane wyjaśnienia. Powiązania przestały
być elementem koniecznym dla stwierdzenia kolektywnej pozycji domi-
nującej w sprawach z zakresu kontroli koncentracji. Wówczas jednak
pojawiła się wątpliwość, czy orzeczenie to można stosować odpowiednio
w postępowaniach prowadzonych na podstawie artykułu 82 TWE. W marcu
2000 r. ETS wydał wyrok po rozpoznaniu apelacji stron od orzeczenia SPI
w sprawie Compagnie Maritime Belge (36). W wyroku tym stwierdził, że
o pozycji dominującej można mówić także wówczas, gdy posiada ją dwóch
lub więcej przedsiębiorców, którzy są od siebie niezależni, lecz z ekono-
micznego punku widzenia występują lub działają na określonym rynku jako
podmiot kolektywny.
Według Trybunału, aby wykazać, iż dwa lub więcej przedsiębiorstwa zajmują
kolektywną pozycję dominującą, konieczne jest rozważenie, czy przed-
miotowe przedsiębiorstwa tworzą razem podmiot kolektywny wobec swoich
konkurentów, partnerów handlowych i klientów na konkretnym rynku. Sytu-
acja taka ma miejsce wówczas, gdy (I) pomiędzy przedmiotowymi
przedsiębiorcami nie występuje rzeczywista konkurencja, (II) przedsię-
biorstwa te dokonują tych samych działań lub prowadzą wspólną politykę na
rynku właściwym. Dopiero wówczas, gdy wynik tych rozważań jest pozyty-
wny, powinno się zbadać, czy taki podmiot kolektywny faktycznie zajmuje
pozycję dominującą. W szczególności należy stwierdzić, czy istnieją pomiędzy
przedmiotowymi przedsiębiorcami powiązania ekonomiczne, które umożli-
wiają im podejmowanie działań niezależnych od ich konkurentów, klientów
i konsumentów. Trybunał uznał, iż wykonywana umowa, decyzja lub uzgo-
dniona praktyka (niezależnie od tego, czy jest ona objęta wyłączeniem na pod-
stawie artykułu 81 /3/ TWE) może niewątpliwie powodować pomiędzy zain-
teresowanymi przedsiębiorstwami takie powiązania, które sprawiają, iż
w swoich działaniach na konkretnym rynku postrzegane są jako podmiot
kolektywny w stosunku do swoich konkurentów, partnerów handlowych
i kontrahentów.
32
Sam jednak fakt, iż dwóch lub więcej przedsiębiorców związanych jest przez
umowę lub uzgodnioną praktykę w rozumieniu artykułu 81 (1) TWE, nie
stanowi, sam w sobie, koniecznej podstawy stwierdzenia kolektywnej pozycji
dominującej. Aby to stwierdzić, należy zbadać powiązania ekonomiczne, które
budują związek pomiędzy przedmiotowymi przedsiębiorstwami. Takie powią-
zania mogą być wynikiem zawarcia dwustronnej umowy, jednakże  ...istnienie
umowy lub innych więzi prawnych nie jest konieczne dla stwierdzenia pozycji
dominującej . Jak wskazał Trybunał:  stwierdzenie kolektywnej pozycji dominu-
jącej może również być oparte na innych czynnikach łączących i będzie zależeć od
analizy ekonomicznej oraz, w szczególności, badania struktury rynku właściwego .
Orzeczenia w sprawach Gencor (64) oraz Compagnie Maritime Belge (36) jasno
wskazały, iż jakkolwiek istnienie powiązań o charakterze strukturalnym może
stanowić podstawę stwierdzenia kolektywnej pozycji dominującej, stwierdzenie
takie może także dotyczyć przedsiębiorców niepowiązanych lecz działających
na rynkach, które stwarzają warunki umożliwiające  milczącą koordynację .
2.1.5 Airtours/FirstChoice  nowa definicja kolektywnej dominacji
Najbardziej znaczÄ…ce w ostatnim czasie orzeczenie dotyczÄ…ce kolektywnej
dominacji zapadło jednak w sprawie z zakresu kontroli koncentracji, nie zaś
na podstawie artykułu 82 TWE. W dniu 6 czerwca 2002 r. SPI uchylił decyzję
Komisji, zakazującą koncentracji pomiędzy Airtours oraz First Choice, dwoma
operatorami turystyki zagranicznej w Wielkiej Brytanii.
Airtours i First Choice koncentrowały swoją działalność na sprzedaży kom-
pleksowych ofert urlopowych w krajach południowej Europy, kontrolując
odpowiednio 21% i 11% brytyjskiego rynku usług turystycznych. Głównymi
ich konkurentami były spółki Thomson  kontrolujący 27% rynku oraz
Thomas Cook odpowiednio 20% rynku.
Dnia 29 kwietnia 1999 r. spółka Airtours ogłosiła ofertę publiczną przejęcia
spółki First Choice, zgłaszając Komisji zamiar koncentracji.
W decyzji z dnia 22 września 1999 r. Komisja uznała planowaną operację za
niezgodną z zasadami wspólnego rynku, ponieważ doprowadziłaby ona do
nadmiernej koncentracji w sektorze, a zbiorowa dominujÄ…ca pozycja trzech
głównych operatorów skłaniałaby do ograniczania podaży, podnoszenia cen
i zwiększania zysków nawet bez zawierania nieformalnych porozumień czy
tworzenia kartelu. Zgodnie z wyliczeniami Komisji, spółka Airtours/First
Choice oraz jej główni konkurenci  Thomson i Thomas Cook dysponowali-
by wówczas wspólnie udziałem w rynku na poziomie 79%.
Zdaniem Komisji, trzej operatorzy mogliby ujednolicić swoje metody
działania w sposób milczący (bez formalnych uzgodnień czy porozumień)
33
URZŃD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW
i narzucić, dzięki przyjęciu takiej samej strategii, taryfy wyższe niż wynikające
z rzeczywistej konkurencji. W związku z powyższym, mniejsi operatorzy
niezależni zostaliby jeszcze bardziej zepchnięci na margines przez nowo pow-
stałą na rynku strukturę.
Kwestionując ustalenia i wnioski Komisji, Airtours odwołała się do SPI,
wnosząc o uchylenie decyzji zakazującej koncentracji. Airtours zarzuciła
Komisji, iż dokonała błędnej oceny i nie wykazała w sposób wystarczający,
w jaki sposób koncentracja przyczyniłaby się do powstania sytuacji zbiorczej
dominacji.
W orzeczeniu Airtours (63), SPI potwierdził, iż zakaz koncentracji może być
umotywowany stwierdzeniem, iż w bezpośrednim i natychmiastowym wyniku
koncentracji powstałaby lub umocniła się pozycja zbiorczej dominacji, utrud-
niająca w sposób znaczący i trwały skuteczną konkurencję istniejącą na rynku.
Zdaniem SPI, Komisja Europejska nie wykazała jednak, iż przedmiotowa kon-
centracja przyczyniłaby się do powstania pozycji zbiorowej dominacji ograni-
czajÄ…cej konkurencjÄ™ w sektorze brytyjskiego rynku turystycznego zwiÄ…zanego
ze sprzedażą kompleksowych ofert urlopowych w nieodległych krajach.
SPI wyróżnił 3 warunki, których wystąpienie pozwalałoby stwierdzić, czy
w wyniku danej fuzji wytworzyłaby się pozycja zbiorczej dominacji.
Po pierwsze, w świetle cech charakteryzujących właściwy rynek, każdy
członek oligopolu powinien znać działania pozostałych członków, aby mógł
przyjąć tę samą strategię.
Po drugie, niezbędne jest długotrwałe utrzymywanie  milczącej koordynacji ,
co oznacza, iż powinny istnieć środki zachęcające członków oligopolu do
nieodbiegania od wspólnej strategii działania na właściwym rynku. Pojawia
się tutaj pojecie  środków odwetowych , które mogą być zastosowane wobec
członków oligopolu naruszających istniejącą sytuację rynkową.
Po trzecie, należy stwierdzić, iż spodziewanym celom wspólnej strategii nie
mogą zagrozić pozostali lub potencjalni konkurenci.
SPI ocenił, iż Komisja nie wykazała, tak jak powinna była to zrobić, że
planowana koncentracja skłoniłaby trzech dużych operatorów do zaprzesta-
nia konkurowania miedzy sobą. Trzy przedstawione powyżej cechy charak-
teryzujące sytuację zbiorczej dominacji nie zostały, w rzeczywistości, zbadane
ani udowodnione.
Po pierwsze, Komisja błędnie założyła, iż koncentracja pozwoliłaby dużym
operatorom łatwiej interpretować wzajemną strategię handlową i przyjmować
34
taką samą. W opinii SPI, błędne ustalenia w tym zakresie wynikały
z niewłaściwej oceny rynku, w tym przyjęcia (I) stabilności udziałów rynko-
wych, (II) wzrostu popytu, (III) elastyczności popytu, (IV) przejrzystości
rynku, oraz konstatacji, iż cechy te prowadzić będą do powstania kolektywnej
dominacji.
Po drugie, środki odwetowe, jakie mogłyby być zastosowane do jednego
z członków oligopolu na skutek odejścia od strategii wspólnego działania nie
zostały jednoznacznie zidentyfikowane i wykazane przez Komisję. SPI uznał, iż
chociaż Komisja nie musi udowodnić występowania konkretnych mecha-
nizmów odwetowych i ich skali, powinna jednak wykazać, że istnieją
odpowiednie środki przeciwdziałania przez zainteresowanych przedsiębior-
ców działaniom naruszającym  milczącą koordynację . Według SPI, kolektyw-
na pozycja dominująca utrzymuje się tylko wówczas, gdy każdy z uczestników
dominującego oligopolu ma świadomość, iż każde działanie z jego strony
skierowane na zwiększenie swojego udziału w rynku (czyli odejście od wspól-
nej polityki rynkowej) sprowokuje podobne działania ze strony innych uczest-
ników, w wyniku czego nie osiągnie on spodziewanych pierwotnie rezultatów.
Po trzecie, SPI stwierdził, iż Komisja popełniła błąd w ocenie reakcji drobnych
operatorów, potencjalnych konkurentów oraz konsumentów brytyjskich.
Komisja w rzeczywistości nie doceniła ich roli jako przeciwwagi dla wyt-
worzenia siÄ™ pozycji zbiorczej dominacji. Zdaniem SÄ…du, drobni operatorzy,
po ewentualnym ograniczeniu podaży przez dominujące firmy, mogliby po-
szerzyć własną ofertę skutecznie wykorzystując nadwyżkę popytu, zwłaszcza,
że mogliby także pozyskać dodatkowych klientów zniechęconych wzrostem
cen u wiodących operatorów. Co więcej, w rozpatrywanej sytuacji operatorzy
działający w innych regionach geograficznych lub w innych sektorach rynku
usług turystycznych zostaliby zachęceni do szybszego wejścia na rynek
odznaczający się nadwyżką popytu.
Co do konsumentów, Komisja stwierdziła, iż nie reprezentują oni znaczącej
siły nabywczej. Według SPI, należało przede wszystkim ocenić, czy mogą oni
zareagować na podwyższenie cen spowodowane przez ograniczenie podaży
na rynku przez wiodących operatorów. Reakcja taka byłaby możliwa, jeżeli
konsumenci porównaliby ceny i zwrócili się do drobnych operatorów lub
wybrali inne regiony geograficzne, gdy ceny kompleksowych ofert
urlopowych w nieodległych krajach zostałyby ustalone na poziomie
antykonkurencyjnym.
W wyniku powyższej analizy, SPI stwierdził, iż decyzja Komisji jest obciążona
błędami, jeżeli chodzi o podstawowe zasady pozwalające stwierdzić fakt zaist-
nienia pozycji zbiorczej dominacji. W opinii SPI, Komisja zakazała operacji nie
udowodniwszy, iż rzeczywiście miałaby ona wpływ na konkurencję.
35
URZŃD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW
Wielu komentatorów uznało wyrok w sprawie Airtours (63) za przełomowy
dla rozwoju koncepcji kolektywnej dominacji w praktyce europejskich insty-
tucji ochrony konkurencji. SPI po raz pierwszy wskazał wyraz
ne i rzeczowe
kryteria oceny sytuacji na rynkach oligopolistycznych, wyznaczajÄ…c Komisji
granicę kontroli tych rynków. Według SPI, o kolektywnej pozycji dominującej
można mówić tylko w odniesieniu do klasycznego oligopolu podatnego na
zachowania rynkowe w postaci  milczÄ…cej koordynacji . Zachowaniom takim
sprzyja jednorodność produktu, dojrzałość rynku, wysokie bariery wejścia,
mała siła nabywcza, niski poziom technologiczny, duża przejrzystość rynku
oraz możliwość zastosowania przez dominujących przedsiębiorców środków
odwetowych dyscyplinujących pozostałych uczestników oligopolu.
Niewątpliwie orzeczenie SPI w sprawie Airtours (63) wpłynie również na
stosowanie koncepcji kolektywnej dominacji na podstawie artykułu 82 TWE.
2.2 Relacje pomi´dzy artyku"em 81 oraz 82 TWE w kontekĘcie
naduÅ»ywania pozycji dominujÄ…cej przez kilku przedsi´biorców
Problem relacji pomiędzy artykułem 81 oraz 82 TWE pojawił się w praktyce
decyzyjnej Komisji wraz z koncepcjÄ… kolektywnej dominacji. Jak wskazano
powyżej, ETS początkowo stanął na stanowisku, iż nie można mówić o pozy-
cji dominującej w odniesieniu do dwóch lub więcej niezależnych przedsiębior-
ców. Artykuł 82 TWE dotyczyć miał wyłącznie indywidualnych zachowań
rynkowych, podczas gdy wszelkie działania kolektywne, niezależnie od tego,
czy wynikały z umów, porozumień, czy uzgodnionych praktyk, objęte były
hipotezą artykułu 81 TWE. W sprawie Hoffman  La Roche (45) Sąd pod-
kreślił, iż:  pozycję dominującą należy (...) odróżnić od rodzajów paralelnych
zachowań charakterystycznych dla oligopoli poprzez to, iż w oligopolu zachowania
przedsiębiorców współgrają, podczas gdy w przypadku przedsiębiorcy zajmującego
pozycję dominującą zachowanie przedsiębiorcy, który czerpie z tej pozycji korzyści,
w znacznej mierze ustalane jest jednostronnie .
Stanowisko to zostaÅ‚o potwierdzone w sprawie Züchner (57), gdzie ETS
stwierdził, iż  jedną z podstawowych cech pozycji dominującej, o której mowa
w artykule 82 TWE jest jej indywidualny charakter .
Podejście Sądu do kolektywnej dominacji, a zarazem wzajemnych relacji
pomiędzy postanowieniami artykułu 81 oraz 82 TWE, zaczęło jednak
wkrótce ulegać stopniowej zmianie. Adwokat Generalny Lenz w sprawie
Ahmed Saeed (32) stwierdził, że  ...wynika w jasny i oczywisty sposób z brzmienia
artykułu 82 TWE, iż pozycję dominującą na wspólnym rynku zajmować może kilku
przedsiębiorców łącznie. Na przykład, członkowie kartelu lub strony umowy
zakazanej przez prawo Wspólnoty na podstawie artykułu 81 TWE mogą razem zaj-
mować pozycję dominującą . Twierdzenie to Sąd ostrożnie poparł, uznając iż
 nie można wykluczyć łącznego zastosowania w sprawie artykułów 81 i 82 TWE .
36
2.2.1 Italian Flat Glass oraz Compagnie Maritme Belge  sÄ…dy europejskie
potwierdzajÄ… moÅ»liwoĘç "Ä…cznego zastosowania artyku"ów 81 i 82
TWE do tego samego stanu faktycznego
Pierwszą sprawą, w której Komisja orzekła o równoległym zastosowaniu obu
tych artykułów, była Italian Flat Glass (12) w 1988 r. W wyniku skargi
włoskiego hurtownika szkła, Cobelli, Komisja zbadała działalność trzech pro-
ducentów szyb we Włoszech, Societa Italiana Vetro, Fabbrica Pisana oraz
Venrante Pennitalia. Cobelli twierdziła, iż producenci naruszają
postanowienia Traktatu poprzez utrzymywanie uzgodnionych cenników
oraz identycznych warunków sprzedaży. Ponadto, zarzuciła dwóm z nich, iż
podejmują działania służące przejęciu pełnej kontroli, nie tylko nad pro-
dukcją szyb, lecz również nad ich dystrybucją, poprzez wyeliminowanie
z rynku niezależnych hurtowników-dystrybutorów. Komisja uznała, iż
wysunięte wobec producentów zarzuty są uzasadnione. W decyzji wydanej
po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego Komisja stwierdziła,
iż doszło do naruszenia artykułu 81 TWE, gdyż Societa Italiana Vetro, Fab-
brica Pisana oraz Venrante Pennitalia przez długi czas stosowały niedozwo-
lone praktyki rynkowe polegające na uzgadnianiu cen oraz warunków sprze-
daży. Pomimo braku dowodów na istnienie jakiegokolwiek formalnego
porozumienia w tym zakresie Komisja nałożyła na producentów kary
pieniężne uznając iż ich spotkania, rozmowy oraz wypowiedzi publiczne
jasno wskazują na istnienie wzajemnych uzgodnień. Co więcej, Komisja
uznała, iż Societa Italiana Vetro, Fabbrica Pisana oraz Venrante Pennitalia
dopuściły się nadużycia pozycji dominującej, naruszając postanowienia
artykułu 82 TWE.
W opinii Komisji, działając na rynku oligopolistycznym o dużym stopniu kon-
centracji, strony postępowania dysponowały istotną siłą rynkową stwarzającą
im możliwość działania niezależnego od innych uczestników rynku. A
Ä…czny
udział Societa Italiana Vetro, Fabbrica Pisana oraz Venrante Pennitalia we
włoskim rynku szyb określony został na 95% w sektorze szyb samo-
chodowych oraz 79% w sektorze szyb pozostałych. Udziały poszczególnych
producentów utrzymywały się na tym samym poziomie od kilku lat, zaś sam
rynek miał charakter stabilny. Komisja uwzględniła fakt, iż strony należą do
międzynarodowych grup kapitałowych, kontrolujących ponad połowę pro-
dukcji oraz dostaw szyb na rynku Wspólnoty, przez co są chronione przed
ewentualną konkurencją z zewnątrz. W opinii Komisji, nadużycie tak rozu-
mianej kolektywnej pozycji dominującej przez włoskich producentów pole-
gało na ograniczeniu prawa konsumentów do wyboru z
ródeł zaopatrzenia
oraz zamykaniu rynku przed innymi producentami szyb działającymi we
Wspólnocie. Komisja uznała, iż te same zachowania mogą stanowić zarówno
niedozwoloną uzgodnioną praktykę  naruszając postanowienia artykułu 81
TWE, jak i nadużycie kolektywnej pozycji dominującej  naruszając
postanowienia artykułu 82 TWE.
37
URZŃD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW
SPI zakwestionował ustalenia postępowania w odniesieniu do artykułu 81
TWE, stwierdzając, iż Komisja nie udowodniła istnienia  koniecznych dla
zastosowania tego artykułu  porozumienia lub uzgodnionej praktyki pomię-
dzy trzema producentami. Jednocześnie SPI stwierdził, iż nie ma żadnych
podstaw, aby pojęciu  przedsiębiorca użytemu w artykule 82 TWE przypisy-
wać inne znaczenie niż to, które pojęcie to posiada w rozumieniu artykułu 81
TWE. W opinii SPI, nic nie stoi na przeszkodzie, aby na rynku działało dwóch
lub więcej przedsiębiorców, połączonych poprzez określone powiązania eko-
nomiczne, dzięki którym posiadają kolektywną pozycję dominującą wobec
innych uczestników rynku. Tym samym, SPI po raz pierwszy dopuścił
możliwość istnienia kolektywnej pozycji dominującej. Sąd wyjaśnił jednak, iż
 (...) aby stwierdzić naruszenie postanowień artykułu 82 TWE, nie wystarczy
jedynie  jak podniósÅ‚ na rozprawie przedstawiciel Komisji  przetworzyć« fakty
stanowiące naruszenie artykułu 81 TWE, wywodząc z ustalenia, iż strony porozu-
mienia lub niedozwolonej praktyki razem posiadają istotny udział w rynku, że
wyłącznie z tego powodu zajmują one kolektywną pozycję dominującą oraz że ich
niedozwolone zachowania stanowią nadużycie tej kolektywnej pozycji dominującej.
Poza innymi warunkami, stwierdzenie pozycji dominującej, której posiadanie samo
w sobie nie może stanowić zarzutu, wymaga uprzedniego zdefiniowania rynku
właściwego (Sprawa 6/72, Continental Can, Sprawa 322/81, Michelin). Sąd
powinien w związku z tym najpierw zbadać analizę rynku przedstawioną
w decyzji, a następnie okoliczności wskazane jako podstawa stwierdzenia kolekty-
wnej pozycji dominujÄ…cej .
Ostatecznie SPI uchylił decyzję Komisji w zakresie dotyczącym stwierdzenia
naruszenia postanowień artykułu 82 TWE podnosząc, iż jej uzasadnienie
dotknięte jest błędami, zarówno jeżeli chodzi o definicję rynku właściwego,
jak i ocenę dowodów domniemanej kolektywnej pozycji dominującej. Pomi-
mo porażki Komisji, orzeczenie SPI w Italian Flat Glass (26) potwierdziło
możliwość stosowania koncepcji kolektywnej dominacji na podstawie
artykułu 82 TWE. SPI nie zanegował także równoległego stosowania
artykułów 81 i 82 TWE do tego samego stanu faktycznego.
KolejnÄ… sprawÄ… dotyczÄ…cÄ… kolektywnej dominacji oraz wzajemnych relacji
pomiędzy artykułem 81 oraz 82 TWE jest Compagnie Maritime Belge (36).
Compagnie Maritime Belge była członkiem Associated Central West Africa
Lines ( Cewal ), stanowiącej konferencję żeglugową w rozumieniu artykułu 1
(3) (b) Rozporządzenia Rady Nr 4056/86 w sprawie blokowego wyłączenia
w sektorze transportu morskiego. W skład tej konferencji wchodzili arma-
torzy obsługujący regularne linie żeglugowe pomiędzy portami Zairu (obec-
nie Demokratyczna Republika Kongo), Angoli i Europy Północnej. Dafra,
druga strona, która złożyła odwołanie od decyzji Komisji, również była
członkiem Cewal.
38
W decyzji Cewal (5) wydanej w 1993 r. Komisja stwierdziła naruszenie
artykułów 81 i 82 TWE przez Cewal oraz kilku jej członków, w tym CMB oraz
Dafra. Cewal, armatorzy wchodzący w jej skład oraz dwie inne konferencje
żeglugowe (Cowak oraz Unkwal) naruszyły artykuł 81 TWE, zawierając
antykonkurencyjne porozumienie, w którym każdy członek Cewal zobo-
wiązał się nie działać jako niezależny armator na terenie działalności dwóch
innych konferencji żeglugowych. Celem porozumienia był podział geogra-
ficzny rynku przewozów liniowych pomiędzy Europą Północną i Afryką
ZachodniÄ….
Komisja ustaliła również, iż ze względu na ścisłe powiązania ekonomiczne ist-
niejące pomiędzy trzema członkami Cewal (Dafra, CMB oraz CMBT), zaj-
mowali oni kolektywną pozycję dominującą na rynku wszystkich linii żeglu-
gowych obsługiwanych przez członków Cewal pomiędzy Zairem i Europą
Północną. Armatorzy nadużywali posiadaną pozycję dominującą, uczest-
nicząc, między innymi, we wdrażaniu w życie umowy kooperacyjnej z pod-
miotem utworzonym przez rzÄ…d Zairu w celu promowania zairskiego handlu
morskiego (tzw. Ogefrem Agreement), w tym stosujÄ…c niedozwolone praktyki
cenowe oraz narzucając klientom korzystającym z ich usług na liniach
pomiędzy Europą Północną oraz Zairem umowy lojalnościowe. Stosowane
przez członków Cewal praktyki cenowe polegały na obniżaniu na niektórych
liniach pobieranych opłat frachtowych do tego samego, czasami niższego,
poziomu jak stosowany przez ich głównego konkurenta GCC. Co ciekawe,
Komisja, SPI, Adwokat Generalny oraz ETS zakwalifikowali te praktyki jako
niedozwolone, chociaż nie przynosiły one strat członkom Cewal. Strony
utrzymywały, iż ich działania nie spełniają klasycznych kryteriów  predatory
pricing zdefiniowanych w sprawie AKZO (33), oraz że w związku z tym
należy je zwolnić od kary, jako że nie mogły przewidzieć zastosowania przez
Komisję całkowicie nowej koncepcji. Argument ten został jednak odrzucony.
CMB oraz Dafra odwołały się od decyzji Komisji do SPI, który podtrzymał
stanowisko Komisji (chociaż zmniejszył wysokość kar pieniężnych). SPI pod-
sumował, że członkowie Cewal byli powiązani przede wszystkim przez
umowy pomiędzy armatorami tworzące konferencję żeglugową, co  samo
w sobie  stworzyło pomiędzy nimi bardzo ścisłe związki o charakterze eko-
nomicznym. Niezależnie SPI uznał, iż nawet pomimo tego pomiędzy stronami
istniały związki wynikające z przyjęcia na rynku identycznych zachowań.
Dafra, CMB oraz CMBT zaprzeczyły, jakoby pozycję członków Cewal na
rynku właściwym można było oceniać łącznie, i wniosły apelację do ETS.
Apelacja była oparta przede wszystkim na zarzucie, iż SPI nie wskazał, jakiego
rodzaju powiązania o charakterze ekonomicznym istniały pomiędzy Dafra,
CMB oraz CMBT. Skarżący twierdzili także, iż SPI dopuścił się nadużycia,
stwierdzajÄ…c kolektywnÄ… pozycjÄ™ dominujÄ…cÄ… poprzez proste  przetworzenie
39
URZŃD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW
faktów, na podstawie których ustalono, że armatorzy stosują uzgodnioną
praktykę według artykułu 81 TWE. Wreszcie, skarżący podnieśli, że wzajem-
na relacja pomiędzy artykułem 81 oraz 82 TWE nie pozwala przyjąć, aby
przedsiębiorcy mogli działać jako jeden podmiot nadużywając pozycji domin-
ującej i jednocześnie pozostawać stronami uzgodnionej wielostronnej prakty-
ki dla potrzeb artykułu 81 TWE.
ETS został postawiony przed koniecznością rozstrzygnięcia, czy Komisja
miała prawo oprzeć stwierdzenie nadużycia pozycji dominującej wyłącznie na
faktach lub okolicznościach, które stanowią porozumienie, decyzję lub
uzgodnioną praktykę w rozumieniu artykułu 81 TWE.
ETS stwierdził, iż nie widzi żadnych technicznych ograniczeń w brzmieniu
artykułu 82 TWE, które wyłączałyby jego zastosowanie do zachowań rynkowych
niezależnych od siebie osób prawnych występujących lub działających na
konkretnym rynku jako podmiot kolektywny, oraz, z tego powodu, zajmujÄ…cych
kolektywną pozycję dominującą. Z orzeczenia ETS wynika także, iż stwierdzenie
kolektywnej pozycji dominującej po stronie dwóch lub więcej przedsiębiorców
poprzedzone musi być badaniem, czy przedsiębiorcy ci działają jako podmiot
kolektywny wobec swoich konkurentów, partnerów handlowych oraz kon-
sumentów. Jeżeli działanie w charakterze podmiotu kolektywnego zostanie
stwierdzone, należy przeprowadzić analizę ekonomiczną pozycji zajmowanej
przez przedmiotowych przedsiębiorców na rynku właściwym. Jedynie wówczas,
gdy podmiot kolektywny, który przedsiębiorcy ci de facto tworzą, posiada na
rynku pozycję dominującą, Komisja może przystąpić do badania, czy ma miejsce
nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu artykułu 82 TWE. ETS ponownie
podkreślił, iż samo stwierdzenie pozycji dominującej nie stanowi podstawy do
wysunięcia zarzutu na podstawie artykułu 82 TWE.
ETS uznał ostatecznie, iż stosowane praktyki cenowe oraz narzucanie kontra-
hentom umów lojalnościowych Komisja słusznie zakwalifikowała jako
nadużycie przez skarżących posiadanej pozycji dominującej. Decyzja Komisji
została jednak uchylona z powodów proceduralnych w zakresie kar
pieniężnych. W toku postępowania antymonopolowego Komisja naruszyła
bowiem prawo stron do rozprawy. Niezależnie od tego rozstrzygnięcia,
orzeczenie ETS potwierdziło możliwość zastosowania do tego samego stanu
faktycznego artykułu 81 oraz 82 TWE.
2.2.2 Relacje pomi´dzy powiÄ…zaniami ekonomicznymi na tle orzecznictwa
dotyczÄ…cego artyku"u 82 TWE oraz porozumieniami, decyzjami
i uzgodnionymi praktykami w rozumieniu artyku"u 81 TWE
Jak wskazano powyżej, ETS uznał, iż brzmienie artykułów 81 i 82 TWE nie
wyklucza przyjęcia, iż te same antykonkurencyjne praktyki mogą stanowić
naruszenie obu przepisów, jednak należy rozróżnić cele, którym one służą.
40
Sam fakt, iż dwóch lub więcej przedsiębiorców powiązanych jest umową,
decyzją lub uzgodnioną praktyką w rozumieniu artykułu 81 (1) TWE nie
wystarczy, aby stwierdzić że istnieją pomiędzy nimi powiązania, dzięki którym
mogą działać na rynku w sposób niezależny od swoich konkurentów, klien-
tów i konsumentów. Trybunał stwierdził jednak że:
 Z drugiej strony, umowa, decyzja lub uzgodniona praktyka (niezależnie od tego,
czy objęta jest wyłączeniem na podstawie artykułu 81 (3) TWE) może niewątpliwie
powodować pomiędzy zainteresowanymi przedsiębiorstwami takie powiązania,
które sprawiają, iż w swoich działaniach na konkretnym rynku postrzegane są one
jako podmiot kolektywny w stosunku do swoich konkurentów, partnerów hand-
lowych i konsumentów... Posiadanie kolektywnej pozycji dominującej może tym
samym wynikać z rodzaju i warunków porozumienia, ze sposobu jego wykonywa-
nia oraz, wreszcie, z kontaktów i innych czynników stwarzających wynikający
z nich zwiÄ…zek (36) .
Wydaje się więc, iż aby umowa, decyzja lub uzgodniona praktyka objęta
postanowieniami artykułu 81 TWE mogła jednocześnie stanowić związek
konstytutywny dla kolektywnej dominacji, musi ona powodować, iż
określone przedsiębiorstwa występowały na rynku jako podmiot kolektywny.
Sytuacja taka miała miejsce w opisanej powyżej sprawie Compagnie Maritime
Belge (36).
Trybunał wziął pod uwagę, iż konferencje żeglugowe, które w sposób oczy-
wisty wymagają pewnego stopnia kooperacji pomiędzy uczestnikami, zostały,
ze względu na wkład w zapewnienie bezpiecznych i efektywnych usług trans-
portu morskiego, wyłączone spod zakazu określonego w artykule 81 TWE na
podstawie Rozporządzenia Nr 4056/86. Trybunał stwierdził jednak, że
 z samej natury i celów konferencji żeglugowej wynika, iż postrzegana jest ona jako
podmiot kolektywny i jako taki występuje na rynku wobec swoich kontrahentów
i konkurentów . Umowa tworząca konferencję żeglugową Cewal, do której
należeli wszyscy przedsiębiorcy, którym zarzucono nadużywanie pozycji
dominującej, zrodziła pomiędzy nimi powiązania wystarczające, aby uznać ich
za podmiot kolektywny. Z faktu tego jednak nie wynikało automatycznie, że
zajmowali oni pozycję dominującą, oraz że pozycji tej nadużywali. Stwierdze-
nie to możliwe było dopiero po ustaleniu innych okoliczności sprawy. Try-
bunał podkreślił, iż uzyskanie dla umowy wyłączenia na podstawie artykułu
81(3) TWE nie wyklucza zastosowania artykułu 82 TWE.
2.2.3 Stosowanie artyku"u 81 i 82 TWE w Ęwietle orzecznictwa
dotyczącego dzia"ał
paralelnych (ang. conscious parallelism)
Przez długi okres czasu Komisja i ETS zgadzały się co do tego, iż samo para-
lelne zachowanie przedsiębiorców na rynku nie stanowi dowodu współpracy
i w konsekwencji nie pozwala na zastosowanie artykułu 81 TWE. Stosowanie
41
URZŃD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW
przez konkurentów identycznych praktyk rynkowych może wynikać z praw
ekonomicznych rynku, a niekoniecznie ze wzajemnych uzgodnień. W swojej
praktyce decyzyjnej Komisja przyznaje, iż paralelizm zachowań rynkowych
występuje naturalnie na niektórych rynkach, bez żadnych uzgodnień ani
porozumień jego uczestników. Z punktu widzenia ekonomicznego jest natu-
ralne, iż przedsiębiorcy działający na rynkach oligopolistycznych nawzajem
się obserwują i monitorują swoje wzajemne działania, tak aby wyliczyć
i przewidzieć zachowania konkurentów oraz dopasować do nich swoje własne
 jest to tzw. świadomy paralelizm (ang. conscious parallelism). W sytuacjach
takich przedsiębiorcy są od siebie współzależni, co nie jest samo w sobie
zakazane. Dla przykładu, w sprawie Suiker Unie (53), SPI stwierdził, iż
wymóg, aby każdy działał na rynku niezależnie, nie pozbawia przedsiębior-
ców prawa inteligentnego dopasowywania swoich działań do równoległych
lub przyszłych zachowań ich konkurentów. W sprawie Dyestuffs (6) Komisja
określiła przypadki, w jakich paralelne zachowania przedsiębiorców mogą
zostać uznane za legalne, nie naruszając przepisów artykułu 81 TWE. Sytuac-
ja taka ma miejsce, gdy:
 występuje jedynie kilku konkurentów kontrolujących rynek,
 produkt jest taki sam lub łatwo zastępowalny, przynajmniej w odbiorze
konsumenta,
 struktura cenowa kształtuje się w ten sposób, iż konkurent natychmiast
odczuwa zmianÄ™ ceny zastosowanÄ… przez innego konkurenta,
 wszyscy uczestnicy rynku ponoszą zbliżone koszty produkcji,
 rynek jest dojrzały i działają na nim doświadczeni przedsiębiorcy, którzy
znają się nawzajem i są generalnie usatysfakcjonowani swoimi udziałami
w rynku, często także niechętni naruszeniu panującego status quo przez
zaskakujące posunięcia cenowe,
 rynek charakteryzuje się długoterminowymi umowami pomiędzy dostaw-
cami i nabywcami,
 nabywcy Å‚atwo zmieniajÄ… dostawcÄ™ z jednego na innego.
Decyzje i orzeczenia zapadłe w sprawach Compagnie Maritime Belge (36) oraz
poprzednio w Italian Flat Glass (26) oraz Gencor (64) jasno wskazały, iż para-
lelizm zachowań rynkowych przestaje być dla europejskich instytucji ochrony
konkurencji zjawiskiem całkowicie niewinnym. Jakkolwiek nadal nie można
go sankcjonować na podstawie artykułu 81 TWE, nakładającego na Komisję
ciężar udowodnienia rzeczywistych uzgodnień pomiędzy przedsiębiorcami,
świadomy paralelizm będzie wykorzystywany w celu wykazania kolektywnej
pozycji dominującej na podstawie artykułu 82 TWE. Jakkolwiek sprawa
Airtours (63) wytyczyła Komisji istotne granice w stosowaniu koncepcji kolek-
tywnej dominacji na gruncie RozporzÄ…dzenia Nr 4064/89, zakres kontroli
rynków oligopolistycznych na podstawie artykułu 82 TWE pozostaje po
Compagnie Maritime Belge (36) kwestiÄ… otwartÄ….
42
2.3 Wnioski dotyczÄ…ce stosowania koncepcji kolektywnej dominacji
Stanowisko ETS zawarte w wyroku Compagnie Maritime Belge (36) zrodziło
pytanie, czy można postawić znak równości pomiędzy rozumieniem pojęcia
kolektywnej pozycji dominujÄ…cej na gruncie kontroli koncentracji z rozumie-
niem pojęcia kolektywnej dominacji na gruncie artykułu 82 TWE. Dostate-
cznej odpowiedzi na to pytanie może udzielić jedynie dalsze orzecznictwo
sądów europejskich. Niewątpliwie jednak przykład Compagnie Maritime Belge
(36) wskazuje, iż orzecznictwo dotyczące artykułu 82 TWE przechodzi
ewolucję w stronę podejścia bardziej strukturalnego, odchodząc od pierwot-
nego podejścia behawioralnego. Wydaje się, iż ETS przyjmuje stanowisko
w większym stopniu uwzględniające strukturę rynku właściwego. Struktura ta
jest podstawową przesłanką badaną w sprawach z zakresu kontroli koncen-
tracji. Jednakże traktowanie problemu powiązań gospodarczych w sprawach
z zakresu kontroli koncentracji i w sprawach dotyczących nadużycia pozycji
dominującej wzbudza nadal kontrowersje. W szczególności trudno uznać, iż
na tle artykułu 82 TWE można zastosować szeroką definicję powiązań gospo-
darczych zawartÄ… w wyroku Gencor (64).
Istnieje bowiem zasadnicza różnica pomiędzy pojęciem, zakresem i przesłan-
kami kontroli koncentracji, z jednej strony, a przeciwdziałaniem praktykom
antykonkurencyjnym, z drugiej strony. W postępowaniach prowadzonych na
podstawie artykułu 82 TWE nie wystarczy stwierdzić występowania pozycji
dominującej, lecz należy także stwierdzić jej nadużycie. Można przyjąć, iż
sama struktura rynku automatycznie powoduje powstanie określonych po-
wiązań gospodarczych pomiędzy działającymi na nim przedsiębiorstwami, nie
można jednak z tego tylko faktu wywieść, iż istnienie takiej struktury rynku
jest równoznaczne z występowaniem nadużyć wyżej wymienionych powiązań
gospodarczych.
Decyzje w sprawach z zakresu kontroli koncentracji powołują się na dorobek
orzecznictwa wydanego na podstawie artykułu 82 TWE. Nadal jednak nie
wiadomo, czy w postępowaniach prowadzonych na podstawie tego artykułu
można zastosować orzeczenie Gencor (64), gdzie strukturę rynku
utożsamiono z powiązaniem ekonomicznym. W opinii wielu komentatorów,
koncepcja kolektywnej dominacji może być tak samo rozumiana na tle obu
tych przepisów, z zastrzeżeniem różnic w jej stosowaniu. Przeprowadzona
przez SPI krytyka decyzji Komisji w sprawie Airtours (63) po raz pierwszy
wskazała, iż nadmierna swoboda w stosowaniu koncepcji kolektywnej domi-
nacji prowadzić może do naruszenia bezpieczeństwa prawnego podmiotów
działających na rynkach oligopolistycznych.
* * *
43
URZŃD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW
Wykaz skrótów stosowanych w niniejszym opracowaniu:
TWE/Traktat  Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r.
(ang. The Treaty Establishing the European Community), tzw. Traktat Rzymski,
jeden z traktatów założycielskich Wspólnot Europejskich, podstawowych
z
ródeł prawa wspólnotowego;
Komisja  Komisja Europejska (ang. European Commission), główny organ wyko-
nawczy Wspólnot Europejskich, odpowiedzialny m.in. za nadzór nad
stosowaniem prawa wspólnotowego;
SPI/Sąd  Sąd Pierwszej Instancji (ang. Court of First Instance), sąd Wspólnot
Europejskich utworzony na mocy Jednolitego Aktu Europejskiego z 1986 r.,
orzeka m.in. w sprawach sporów pomiędzy osobami prawnymi i fizycznymi a
organami Wspólnot w zakresie stosowania prawa konkurencji;
ETS/Trybuna"  Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ang. European Court of Jus-
tice), sąd Wspólnot Europejskich utworzony na mocy Traktatu ustanawia-
jącego Europejską Wspólnotę Węgla i Stali, tzw. Traktatu Paryskiego z 1951 r.,
orzeka m.in. jako instancja odwoławcza od orzeczeń Sądu Pierwszej Instancji;
RozporzÄ…dzenie Nr 4064/89  RozporzÄ…dzenie Rady Europejskiej w sprawie kon-
troli koncentracji przedsiębiorstw z dnia 21 grudnia 1989 r. (ang. Council Re-
gulation No 4064/89 of 21 December 1989 on the control of concentrations between
undertakings), akt prawny stanowiÄ…cy podstawÄ™ kontroli koncentracji
pomiędzy przedsiębiorcami działającym na wspólnym rynku;
OJ  Dziennik Urzędowy Wspólnot Europejskich (ang. Official Journal);
ECR  PrzeglÄ…d SÄ…downictwa Europejskiego (ang. European Court Reports);
CMLR  Przegląd Prawa Wspólnego Rynku (ang. Common Market Law Reports);
44
Materia"y wykorzystane w przygotowaniu niniejszego opracowania:
1. Decyzje i orzeczenia
postępowania prowadzone na podstawie artykułu 81 i 82 TWE
1.1 Decyzje Komisji:
(1) Aeroports de Paris/Alpha Flight Services (Case IV 35.613) [2002] OJ C323/20
(2) Akzo Chemie BV Re (Case IV 30.698), [1986] CMLR D35; [1985] OJ L374/1
(3) Re British Telecom (Case IV 29.877), [1983] 1 CMLR 457; [1982] OJ L 360/36
(4) British Brass Nabd Instruments v Boosey & Hawkes (Case IV 32.279), [1988] 4 CMLR 67; [1987] OJ
L286/36
(5) Cewal (Case IV 33.48  33.450), [1983] OJ L34
(6) Dyestuffs: Re Aniline Dyes Cartel [1969] CMLR D23; [1969] OJ L195/11
(7) Flopak Italia Srl v Tetra Pak (Case IV 31043), [1992] OJL72/1; [1992] 4 CMLR 551
(8) General Motors Continental NV (Case IV/28.851), [1975] 1 CMLR D20; [1975] OJ L29/14
(9) GVL (Case IV 29.839), [1981] OJ L370/P49
(10) Hugin v Liptons (Case IV 29.132), [1978] OJ L022
(11) Hilti AG v Eurofix Bauco (Case IV 30.787), [1988] OJ L6519, [1989] 4 CMLR 677
(12) Italian Flat Glass Societa Italiana Vetro (Case IV 31.906), [1990] 4 CMLR 535, [1989] OJ L33/44
(13) Irish Continental Group v CCI Morlaix (Case IV/35.388), [1995] 5 CMRL 177
(14) Irish Sugar plc. (Case IV 34.621, 35.059/F3), [1999] 5 CMLR 1300
(15) Napier Brown-British Sugar (Case IV 30.178), ), [2000] ECR II
(16) Nedelandsche Banden-Industrie Michelin (Case IV 29.491), [1983] OJ L353/33
(17) Sea Containers Ltd v Stena Sea Link Ports and Stena Sealink Line (Case IV/34.689) [1994] OJ L15/8
[1995] 4 CMRL 84
(18) Suiker Unie (Case IV/26.918), [1973] OJ L140 P/17
(19) Tetra Park International S.A (Case IV 31.043), [1992] 4 CMLR 551, [1992] II OJ L72/1
(20) United Brands Company and United Brands Continental BV Re [1976] 1 CMLR D28
(21) Re Zoja v Commercial Solvents Corpn (Case IV 26.911), [1973] CMLR 850
1.2 Orzeczenia SÄ…du Pierwszej Instancji:
(22) Aeroports de Paris v Comission (Case T-128/98) [2000] ECR II-3929
(23) BBC and BBC Enterprises Ltd v Commission (Case T-70/89), [1991] ECR II-535
(24) Compagnie Maritime Belge Transports SA, Compagnie Maritime Belge SA & Dafra Lines A/S v Comission
(Case T-24-6 & 28/93), [2000] ECR I-1365
(25) Gencor Ltd. v Commission (Case T-102/96), [1999] ECR II-753
(26) Italian Flat Glass: Societa Italiana Vetro v Comission (Cases  T-68 & 77-78/89), [1992] ECR I-1403
(27) Kish Glass & Co Ltd. v Komisja (Case T-65/96), [2000] ECR II-1885
(28) Napier Brown & Co. Ltd. v Commission (Case T-207/98), [2000] ECR II
(29) RadioTelefis Eireann (RTE) and Independent Television Publications Ltd. (ITP.) v Commission (Cases T-69
& 76/89), [1991] ECR II-485; [1991] 4 CMLR 586
(30) Tierce Ladbroeke SA v Commission (Case T-504/93), [1997] ECR II-923; [1997] 5 CMLR
(31) Tetra Pak International SA v Comission (Case T-83/91), [1994] ECR II-755
1.3 Orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości:
(32) Ahmed Saeed Flugreisen & Silver Line Reiseburo GmbH v Zentrale zur Bekampfung Unlauteren Wettbewerbs
eV (Case 66/86), [1989] ECR 803; [1990] 4 CMLR
(33) Akzo Chemie BV v Commission (Case C-62/86); [1991] ECR I-3359
(34) British Telecommunications Italy v Commission (Case 41/83); [1985] ECR 873; [1985] 2 CMLR 368
(35) BPB Industries plc British Gypsum v Commission (Case C-310/93P), [1985] ECR I-0865
(36) Compagnie Maritime Belge Transports SA, Compagnie Maritime Belge SA & Dafra Lines A/S v Comission
(Cases C-395&396/96P), [2000] ECR I-1365
(37) DIP SpA v Commune di Bassano del Grappa (Cases C-140-2/99), [1995] ECR I-3257
(38) Europeamballage Corporation and Continental Can Co. Inc. v Commission (Case 6/72), [1973] ECR-215;
[1973] CMLR 199
(39) Flopak Italia SRL Tetra Pak v Commission (Case C-333/94P), [1996] ECR I-5951; [1997] 4 CMRL
662
(40) General Motors Continental NV v Commission (Case 26/75), [1975] ECR 1367; [1976] 1 CMLR 95
(41) GVL v Comission (Case 7/82), [1983] ECR 483
(42) Hilti AG v Commission (Case C-30/89P), [1992] 4 CMLR 16
(43) Hilti AG v Commission (Case C-53/92P), [1994] ECR I-667; [1994] 4 CMLR 614
(44) Hugin Kassaregistser AB and Hugin Cash Registrers Limited v Commission (Case 22/78), [1979] ECR
1869; [1979] 3 CMRL 345
45
URZŃD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW
(45) Hoffman  La Roche & Co. AG v Commission (Case 85/76), [1979] ECR 461; [1979] 3 CMLR 211
(46) Istututio Chemioterapico Italiano SpA and Commercial Solvents v Commission (Case 6&7/73), [1974] ECR
223
(47) Michelin v Comission (Case C322/81), [1983] ECR 3461
(48) Municipality of Almelo v Energieberijf Ijsesemij (Case C-393/92), [1994] ECR I-1477
(49) Nederlandsche Banden-Industrie Michelin NV v Commission (Case 322/81), [1983] ECR 3461 [1985],
CMLR 282
(50) Oscar Bronner GmBh & co KG v Mediaprint Zeitungd und Zeitschiftenverlang Gmbh (Case C-7/97), [1998]
ECR I-7791
(51) RadioTelefis Eireann (RTE) and Independent Television Publications Ltd. (ITP.) v Commission (Cases C-241
& 242/91P), [1995] ECR I-743
(52) SAT Flgellschaft mbH v Eurocontrol (Case C-364/92), [1994] ECR-I 43, [1994] 5 CMLR 208
(53) Sugar Cartel Case: Suiker Unie v Comission (Case 40/73), [1975] ECR 1663
(54) Tetra Park International S.A. v Commission (Case C-333/94P), [1996] ECR I5951; [1997] 4 CMLR 662
(55) United Brands Company and United Brands Continental Bv v Commission (Case 27/76), [1978] ECR 207;
[1978] 1 CMLR 429
(56) Volvo AB v Erik Veng (Case 238/87), [1988] ECR 6211; [1988] 4 CMLR 122
(57) Zuchner Gerard v Bayerische Vereinsbank AG (Case 172/80), [1981] ECR 2021; [1982] 1 CMLR 313
postępowania prowadzone na podstawie Rozporządzenia Nr 4064/89
1.4 Decyzje Komisji
(58) Airtours/First choice (Case IV/M 1524), [2000] OJ L93/1
(59) Alcatel/AEG (Case IV/M 165), [1992] OJ C6
(60) Nestlé SA/Source Perrier SA (Case IV/M24), [1992] OJ L356/1 [1993] 4 CMLR M17
(61) Gencor/Lonrho (Case IV M.619) [1997] OJ L11/30
(62) Kali&Salz/Mdk/Treuhand (Case IV/M.308), [1998] OJ C275
1.5 Orzeczenia SÄ…du Pierwszej Instancji
(63) Airtours/First Choice (Case T-342/99), ECR II-02585
(64) Gencor Ltd. v Commission (Case T-102/96), [1999] ECR II-753
(65) Société Commerciale des Potasses et de l Azote and Entreprise Miniere et Chimique v Commission (Case T-
88/94), [1994] ECR II-263
1.6 Orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości
(66) French Republic v Commission of the European Communities i Société Commerciale des Potasses et de l Azote
(SCPA) and Entreprise Miniere et Chimique (EMC) v Commission of the European Communities (Cases C-
68/94 and C-30/95), [1998] ECR I-01357
2. Przepisy prawa wspólnotowego:
 Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r. [10/11/1997] OJ C 340
 Rozporządzenie Nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw z dnia 21 grudnia 1989
r., [30/12/1989] OJ L395
 Commission guidelines on market analysis and the assessment of significant market power under the
Community regulatory framework for electronic communications networks and services) 11/07/2002
[2002/C 165/03] OJ
3. Literatura:
 Craig P., De Burca G.:  EC Law-Text, Cases & Materials , Clarendon Press, Oxford 2003
 Skoczny T.:  Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej - z
ródła tom 1: Reguły generalne wybór
i opracowanie , WNWZ Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa 2000
 Steiner J. & Woods L.:  Textbook on EC Law , Blackstone, Londyn 2000
 Olsson C.:  Collective Dominance  Merger Control on Oligopolistic Markets , Juridiska Institutionen
Handelshogskolan vid, Göteborgs Universitet, 2000
 Neven D. J.:  Collusion under Art. 81 and the Merger Regulation , opracowanie przygotowane na
prezentacjÄ™ na 3 Konferencji Nordyckiej dot. polityki konkurencji  Zwalczanie karteli  dlaczego
i jak? , Univeristy of Lausanne oraz CEPR, paz
dziernik 2000
 Withers Ch. i Jephcott M.:  Where to now for E.C. oligopoly control? , [2001] European Competition
Law Review, Sweet&Maxwell Ltd (and Contributors)
 Kloosterhuis E.:  Joint Dominance and the Interaction between Firms , [2001] European Competition
Law Review, Sweet&Maxwell Ltd (and Contributors)
 Niels G.:  Collective Dominance: More than Just Oligopolistic Interdependence , [2001] European
Competition Law Review, Sweet&Maxwell Ltd (and Contributors)
- Dussart-Lefret C.: L arret Aéroports de Paris, Competition Policy Newsletter, number 2, June 2001
- Justyński J.:  Podstawy prawne polityk gospodarczych , TNOiK Toruń 2001
- Lasok D.:  Zarys prawa Unii Europejskiej, cz. druga: prawo gospodarcze , TNOiK Toruń 1998
46