Alternatywne metody rozwiązywania sporów w sprawach cywilnych. Arbitraż i mediacja

WYKŁAD1. 06.10.2013r

Dr Joanna Mucha

Literatura:

Jakubiak-Mirończuk A. Alternatywne

Moore Ch. W. Mediacje, Praktyczne strategie rozwiązywania konfliktów, WK 2009

Egzamin: pytania otwarte

ADR-alternative dispute resolution –alternatywne metody rozwiązywania sporów.

Alternatywne metody rozwiązywania sporów mogą zastąpić proces sądowy. Będą alternatywą do procesu sądowego kiedy wynik będzie taki sam jaki byłby uzyskany w procesie sądowym. Alternatywą będą tylko kiedy rezultat wywoła taki sam skutek jaki wywoła wyrok sądu,

Ugoda poprzez mediatora- jedna ze stron ogranicza swoje pierwotne roszczenia druga chce zapłacić. Alternatywa ma dać taki sam skutek jaki dałby wyrok sądu.

Po uzyskaniu wyroku dłużnik może uchylić się od zapłaty

Spór->proces->pozew sądowy

Metody alternatywne- Skracają czas, nie generują kosztów, są alternatywne do sądu polubownego.

Sądownictwo polubowne jest zaliczane do ADR-u w Stanach Zjednoczonych, w Europie nie ma to miejsca.

Mediacja jest prowadzeniem przez bezstronną neutralną osobę negocjacji pomiędzy stronami bdącymi w sporze. Czyste negocjacje nie wchodzą w zakres ADR. Na negocjacjach opiera się mediacja.

Pojęcie ADR- zbiór różnych metod służących rozwiązaniu sporu dzięki pomocy neutralnego i bezstronnego podmiotu trzeciego, będących alternatywą dla możliwości rozstrzygnięcia tego sporu w procesie przed sądem powszechnym.

ADR- Metody rozwiązywania sporu oparte w całości albo w przeważającej części na elementach koncyliacyjnych (pojednawczych). Bez zanczenia jest tu kto gdzie i na jakich warunkach organizuje lub przeprowadza postępowanie mające na celu rozwiązanie, a nie rozstrzygnięcie sporu.

Metod alternatywnych jest nieskończenie wiele. 90% podmiotów gospodarczych w Stanach Zjednocznych rozwiązuję swoje spory poprzez mediację i arbitraż. ADR pledge-Jest to jednostronne oświadczenie przedsiębiorcy składając kontrahentom oświadczenie o rozwiązaniu sporu.

Mogą być dowolnie kształtowane na podstawie danego sporu. Mediation arbitration.

Rozwiązywanie a nie rozstrzyganie. Rozstrzyga spór.Metody alternatywne mają na celu rozwiązanie konfliktów a nie sporów. Rozstrzygnięcie sporu, rozwiązanie konfliktu.

Rolą sądu jest zgodne z przepisami wyeliminowanie tego sporu. W wyroku jedna ze stron zawsze wygrywa, druga zawsze przegrywa. Jeżeli strony SA w konflikcie i dojdzie do procesu strony po procesie nigdy nie wracają do współpracy. Jeżeli były to osoby cywilne nigdy nie wracają do kontaktu. Proces jest dobry kiedy strony nie zamierzają pozostawać w jednorazowych stosunkach. Konflikt jest pojęciem szerszym niż spór. Konflikt jest zwykle procesem na który skladają się jakieś przyczyny i zdarzenia które sprawiają że konflikt narasta i przybiera postać sporu. Rozwiązanie konfliktu polega na spojrzeniu wstecz, poszukaniu przyczyn i wyeliminowaniu przyczyny. Ma to doprowadzić do sytuacji że strony mają chcieć ze sobą nadal współpracować. Zchowanie stron w dobrych relacjach na przyszłośc. Proces jest zwsze 0-1, w arbitraży efekt końcowy ma wunosić 1-1.

Klasyfikacja metod ADR;

-Metody w całości oparte na elementach konsensulano-koncyliacyjnych(mediacja, koncyliacja, facylitacja, mini trial)

-Metody zawirające metody adjudykacyjne (med.-arb, arb-med., ombudsman)

-Metody slużące uzyskaniu bezstronnej opinii dotyczącej sporu, mające służyć obiektywizacji sporu, a nie jego rozwiązywaniu (fact-finding, summary jury trial)

-Metody których celem jest prewencja przed powstaniem lub eksalacją nieporozumień i sporów (partnering, dispute review boards)

AMICABLE DISPUTE RESOLUTION APPROPRIATE DISPUTE RESOLUTION EFFECTIVE DISPUTE RESOLUTION

Jeżeli ktoś sam uczestniczy w wypracowaniu rozstrzygnięcia konfliktu jest bardziej skłonny do rozwiązania sporu aniżeli w sytuacji gdy zmusza go do tego osoba tzrecia.

Przyczyny powstania ADR:

-kulturowe preferencje,

-względy ideowe

-krytyka wymiaru sprawiedliwości.

Przełom lat 60tych i 70tych SA początkiem ADR w Stanach Zjednoczonych. Dominuje komunizm i hipisi którzy twierdza że państwo nie jest im potrzebne. Dochodzi do tego działalność pacyfistyczna. Jest to dobry moment na krytykę kiedy wojny w dalekich krajach zaczynają pożerać Amerykę. Imigranci z dalekiego wschodu wraz ze swoimi kulturowymi oraz ideowymi zwyczajami zaczynają przenikać w innym państwie. Wzięło się to z doktryny kościelnej. Wchodzimy w spor z kimkolwiek i nasz spór traktowany jest jako spor z Bogiem. Konflikt nigdy nie jest zdarzeniem jednorazowym.

Krytykuje się przewlekłość, kontradyktoryjność, niska skuteczność orzeczeń sądowych, koszty i długotrwałość postępowań, która w niektórych państwach trwa do 12 miesięcy. Mniejszości dochodzą do głosu. Hipisi rodzą problematykę ochrony środowiska, pojawiają się nowe sprawy sądowe, nie ma precedensów, system amerykański się zamyka.

1.1968 Amerykańskie Stowarzyszenie Arbitrażu powoluje Narodowe Centrum Opanowywania Sporów (ncds)-eksperymentalne programy dot. Zastosowania metod sprawdzonych w rozwiązywaniu sporów z zakresu prawa pracy w innych dziedzinach,

2.Institute for Meditation and Conflict Resolution w Nowym Jorku, Society of Proffesionals In Dispute Resolution w Waszyngtonie, Arbitration As An Alternative Project w Filadelfii

3.Federalney Departament Sprawiedliwości tworzy program Community Dispute Resolution (CDR)

4.Kwiecień 1976 konferencja zorganizowana przez American Bar Association

Cechy ADR;

-dobrowolność->wpływ stron na wszczęcie i przebieg procedury

-niskie koszty

-elastyczny i krótki czas ->możliwość dostosowania czasu do potrzeb

-odformalizowanie

-orientacja na interesy stron

-wpływ stron na kształtowanie/przyjęcie porozumienia

-rozwiazanie konfliktu

-orientacja na przyszłość

-skuteczność

MODELE ROZWIĄZYWANIA SPORÓW:

-kontraktowy

-koncyliacyjno-mediacyjny

-arbitrażowy

-adjudykacyjny

Każdy następny zawiera cechy poprzedniego. Procedurze rozwiązywania konfliktów proponuje się najprostszy model kontraktowy.

Model kontraktowy-rozwiązywanie sporu następuje w drodze porozumienia wypracowanego przez same strony poprzez wspólne poszukiwanie rozwiązania pozwalającego na zaspokojenie, w jak największym stopniu, interesów stron oraz właściwego sposobu budowania relacji między nimi. Model ten nie przewiduje udziału osoby trzeciej. Strony próbują rozwiązać konflikt między sobą. Cechą podstawową jest dobrowolność, wola stron. Dobrowolność obejmuje samą decyzję co do podjęcia metody alternatywnej ale również jej przebieg. Zasady i czas trwania są istotne od woli stron. Manipulowanie czasem wpływa na jego szybkość. W tym wypadku można załatwić spór w kilka dni a nie lat jak ma to miejsce w sporze sądowy. Wszystkie cechy ADRu można przypisać modelowi kontraktowemu.

Model koncyliacyjno-mediacyjny- przy rozwiązywaniu sporów pośredniczy osoba trzecia, pomagająca stronom osiągnąć wzajemnie satysfakcjonującą ugodę, nie posiadająca jednak uprawnień władczych. Strony sporu wybierają mediatora, Nikt nie ma władzy narzucić mediatora stroną. Już w umowie mediacyjnej obie strony ustalają mediatora. Mogą nie wskazywać w umowie osoby ale np. ośrodek mediacyjny. Jeżeli sąd wskazuje do mediacji sięga do listy mediatorów występujących w danym sądzie. Bezstronność mediatora oznacza brak powiązań personalnych, gospodarczych, osobistych z którąkolwiek ze stron mediacji. Neutralność ma charakter przedmiotowy. Mediator ma być pomocnikiem stron a nie kierownikiem procesu. Powinien w razie potrzeby pewne rozwiązania w czasie przebiegu mediacji, organizuje i porządkuje przebieg mediacji. Mediator ma doprowadzić do nawiązania przez strony komunikacji. Strony w sporze nie chcą rozmawiać ze sobą. ADRy tylko wtedy mogą być przeprowadzone jeżeli strony są tylko w części w konflikcie. Mediator działa jako pośrednik i przenosi oświadczenia ponieważ często nie ma sesji wspólnych tylko indywidualne. Mediator nie ma władzy narzucać stroną sposobu rozstrzygnięcia. Nie ma władzy przychodzić do stron z gotowym projektem rozwiązania ugody. Mediator w swietle przepisów nie musi mieć wykształcenia prawniczego może nim być każdy. Prawnik nie jest mentalnie przygotowany do tego zawodu. Mediacja polega na zadawaniu pytań a nie wydawaniu oświadczeń. Natomiast mediator nie znający przepisów nie jest dobrym mediatorem. Prawnik+psycholog=idealnu mediator. Mediatorem mogą być 2 lub więcej osób. Kodeks mówi mediacji ale jej nie definiuje. Rolą koncyliatora jest przygotowanie projektu porozumienia. Nie może jej narzucić. Powinien przygotować także alternatywne.

Model arbitrażowy-dobrowolna procedura rozstrzygania sporów przez osobę trzecią , która ma kompetencje władcze, oparta o zobiektywizowane standardy wartościująco- ocenne, z prawem wyboru lub zgody na osobę, arbitra, z ograniczoną możliwością wpływu stron na zasady orzekania. Jest to procedura dobrowolność z tym że dobrowolność ta nie jest nieograniczona. Wpływ jest ograniczony ponieważ strony mogą wybrać zasady nijakich będzie arbitraż lecz same ich nie tworzą. Mogą się poruszać w obrębie dwojakiego. W umowie na arbitraż na sąd polubowny strony mogą zapisać że postępowanie będzie się postępować w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego. Drugi obszar zasad dotyczy sposobów rozstrzygania sporów materialno-prawnych. Jednym z minusów jest zasada słuszności. Sąd arbitrażowy może rozstrzygać na podstawie prawa bądź na podstawie zasady słuszności.

Dwa modele odejścia od norm w związku z arbitrażem:

ex aequo ex bono-polega Na tym że arbiter ma prawo do całkowitego odejścia od norm prawnych. Ma orzec na podstawie wewnętrznego poczucia sprawiedliwości. Odchodzi od norm prawnych.

Ambiale composition- arbiter może tylko od norm względnie obowiązujących natomiast ciągle winien traktować przepisy względnie obowiązujące.

W modelu arbitrażowym da się umiejscowić te dwa elementy rozstrzyganie sporów i rozwiązywanie konfliktów. Arbiter narzuca stronom sposób rozstrzygnięcia sporów. Sąd arbitrażowy podobnie wydaje wyrok tak samo jak sąd państwowy. Rola arbitra jest zbliżona do roli normalnego sędziego. W praktyce jest ich trzech. Nie jest wyłączone zawarcie ugody. Poza ograniczoną wolą stron cała reszta jest zbliżona do zwykłego postępowania przed Sądem. Postępowanie arbitrażowe jest tajne w przeciwieństwie do normalnego postępowania przed sądem. Arbitraż ciągle jest tańszy i szybszy. Strony nie mają wpływu na wynik rozstrzygnięcia sporu w przeciwieństwie do mediacji.

Model adjudykacyjny- rozstrzyganie sporu na podstawie z góry określonych reguł przez osobę trzecią, której rozstrzygnięcie ma charakter wiążący, ale strony nie mają wpływu ani na wybór osoby sędziego, ani na określenie reguł i procedury.

WYKŁAD 2 13.10.2013r.

4 dyrektywy

1. Mediacja musi być dobrowolna

2. Musi powodować skutek materialno prawny

3. Poufność mediacji (mediator ma obowiązek zachowania wszystkiego w tajemnicy chyba że obie strony wyraża na to zgodę) Nie trzeba zachowywać formy pisemnej ale zwolnienie powinno być jednoznaczne aby nie było żadnych wątpliwości.

4. Dyrektywa powiada iż wynik mediacji ma dać stronie możliwość przeprowadzenia na jego stronie mediacji. Ugoda przez mediatora musi być zatwierdzona przez sąd. Po uzyskaniu wynku mamy możliwość wyegzekwowania wszystkich roszczeń. Możemy iść zatem do komornika.

Żadne postępowanie alternatywne nie podlega przepisów kodeksów ponieważ kodeks reguluje postępowania sądowe. Dostępne są przepisy o mediacji w której ustawodawca uregulował przepisy dotyczące czasu przed mediacją i po mediacji. Sama mediacja nie jest w kodeksie uregulowana. Ustawodawca nie definiuje definicji mediacji. Daje to to że osoby mogą wykorzystać Metodę koncyliacyjną czy wplecie elementy falisylitacji.

Mediacja oznacza proces bez względu na jego nazwe lub określenie w sytuacji

Mediator-osoba trzecia prowadząca mediację.

Mediare-będąc w środku pomiędzy stronami będącymi w konflikcie,

Mediacje-negocjacje we troje, wzbogacone mediacje.

Mediacja-dobrowolne i niesformalizowane postępowanie w którym uczestniczy bezstronny i neutralny mediator, którego celem jest osiągnięcie akceptowanego przez obie strony rozwiązania konfliktu.

Czy dopuszczalne jest zawarcie ugody w danej sprawie. Ustawa nie daje odpowiedzi na te pytania. Mediacja jest dopuszczalna w każdej sprawie majątkowej chyba że z przepisów wynika jakieś wyłączenie. Możliwość zawarcia ugody w sprawach niemajątkowych. Ugoda zawarta przed mediatorem po zatwierdzeniu przez sąd ma moc sądową. Ugody nie ma możliwości w sprawach:

-ubezpieczeń społecznych

-uznanie postanowień wzorca umów za niedopuszczalne.

Sprawy te nie są cywilne z natury. Jest tylko przepis który wskazuje że są to sprawy cywilne.

Postępowanie wieczysto-księgowe, cywilne których istota sprowadza się do postępowania przed organami administracyjnymi, rejestracja spółki w krs.

Ugoda a zarazem mediacja jest niedopuszczalna w sprawach cywilnych w znaczeniu formalnym. Sprawy o niemajątkowym charakterze nie są możliwe do rozwiązania w drodze ugody.

ZAKRES PRZEDMIOTOWY MEDIACJI:

-wszelkie sprawy, które nadaja się do załatwienia w drodze ugody (tzw.zdatność ugodowa) bez względu na majątkowy czy niemajątkowy charakter

-sprawy cywilne w znaczeniu materialnym

-wyjątki: sprawy o rozwód, separacje unieważnienie małżeństwa, ustalenia istnienia lub nieistnienie małżeństwa, ustalenie pochodzenie dziecka, przyznanie ograniczenie, zawieszenie lub pozbawienie władzy rodzicielskiej

-ALE mediacja dopuszczalna w toku postępowań o rozwód lub separację w kwestiach dotyczących zaspokojania potrzeb rodziny, alimentów, sposobów wykonywania władzy rodzicielskiej, kontaktów z dzieckiem oraz spraw majątkowych pomiędzy małżonkami, jak również w przedmiocie pojednania się małżonków.

Przedmiotem ugody nie może być prawo do alimentów ale sposób zapłaty i wysokość tak.

ZAKRES PODMIOTOWY

Kto może ugode zawrzeć?

Ugodę może zawrzeć każdy podmiot posiadający zdolność sądową i procesową) i do prowadzenia mediacji sądowej.

Mediacja może być poza sądem.

Osoba prawna, osoba fizyczna, spółka nie posiadająca osobowości prawnej.

Pełnomoctictwo procesowe-w mediacji ugoda może być zawarta przez pełnomocnika sądowego.

Pełnomoctictwo materialoprawne-

Pelnomocnictwo szczególne do zawarcia umowy o mediacje natomiast w pełnomocnictwo procesowe do prowadzenia przed sądem.

PODSTAWY PROWADZENIA MEDIACJI

-umowa o mediację

-skierowanie stron do mediacji przez sąd na podstawie postanowienia (na wniosek stron lub z urzędu0

-na wniosek jednej ze stron

Art. 183 p.2 k.p.c

Mediacje prowadzi się na podstawie umowy o mediację albo postanowienia sądu kierującego strony do mediacji. Umowa może być zawarta także przez wyrażenie przez stronę zgody na mediację gdy druga strona złożyła wniosek, o którym mowa w art. 183p.1

Art. 183 k.p.c.

Wniosek o przeprowadzenie mediacji zawiera oznaczenie stron dokladnie określone żądanie, przytoczenie okoliczności uzasadniających żądanie podpis strony oraz wymienienie załączników. Jeżeli strony zawarły umowę o mediację na piśmie do wniosku dołącza się odpis tej umowy.

UMOWA O MEDIACJĘ

-umowa procesowa

-odrębna od umowy materialno prawnej albo jako klauzula mediacyjna w tresci umowy materialno prawnej

-treść: -przedmiot mediacji –osoba mediatora albo sposób jego wyboru

-zaliczyc ja należy do umów procesowych czyli zawieranych przed potencjalnym postępowaniem sądowym, ale skutek tych umów ujawnia się ewentualnie wtedy gdy postępowanie miało być wszczęte

Gdyby mimo o mediacje doszło do wszczęcia postępowania o mediację.

W jakiej formie ma być zawarta forma umowy. Ustawodawca nie określa wprost. Głosy są podzielone. Umowa o mediację wymaga formy pisemnej bo wszystkie umowy procesowy winny mież formę pisemną.

Forma umowy o mediację może być formą ustną. Zapis na sąd polubowny powinien mieć formę pisemną.

Umowę dzierżawy nieruchomości poddajemy mediacji.

Ma samodzielny byt ale została połączona z jakąś umową gospodarczą.

Przedmiot mediacji jest konflikt przekształcający się w spór czy konfliktu jeszcze nie ma.

Przedmiotem mediacji ma być rozstrzygnięcie czy dzierżawca ma uiścić zaplaty.

Przedmiotem mediacji oznacza się stosunek prawny łączący strony z którego spór może wyniknąć.

Niedopuszczalna jest umowa która nie będzie wskazywać sporu. Osoba mediatora bądź sposób jego wyboru.

Obciążenie kosztami strony która uchylała się od mediacji. Zasada zawinienia odnosi się do zachowania strony kwalifikowanego. Niezależnie od wyniku sprawy sąd może obciążyć kosztami stronę która uchyla się od mediacji. Mediacja jest dobrowolna strony nie muszą wyrazić zgody i się z tego tłumaczyć. Dobrowolność oznacza brak konsekwencji od odstąpienia od umowy i nie przystąpienia do niej. Mediacja pozasądowa to nie tylko umowa ponieważ ona jest tylko podstawą. Musi być złożony wniosek do mediatora.

WSZCZĘCIE MEDIACJI

-doręczenie wniosku mediatorowi

-nie stosuje się przepisów k.p.c. o doręczeniach

-mediator może odmówić wyrażenia zgody na przeprowadzenie mediacji

O ILE DRUGA STRONA WYRAZI ZGODĘ NA MEDIACJĘ

Wszczyna mediację moment złożenia wniosku do mediatora.

BRAK WSZCZĘCIA MEDIACJI

Art. 183 p.2kpc

Mimo doręczenia wniosku o którym mowa w art.1 mediacja nie zostaje wszczęta jeżeli:

1. Stały mediator, w terminie tygodnia od dnia doręcznie mu wniosku o przeprowadzenie mediacji odmówił przeprowadzenia mediacji,

2. Strony zawarły umowę o mediację w ktorej wskazano jako mediatora osobę niebedącą stałym mediatorem, a osoba ta w terminie tygodnia

Wniosek o wszczęcie mediacji nie jest pismem procesowym. Mediator nie ma żadnych kompetencji do uzupełniania braków we wniosku. Jeżeli wniosek zawiera jakieś braki mediator może jedynie zwrócic się do stron o uzupełnieniei doprecyzowania stanowiska.

WNIOSEK O WSZCZĘCIE MEDIACJI

Wniosek o przeprowadzenie mediacji zawiera:

-oznaczenie stron,

-dokładnie określone żądanie,

-przytoczenie okoliczności uzasadniających żądanie,

-podpis strony,

-wymienienie załączników,

Jeżeli strony zawarły umowę o mediacje na piśmie, do wniosku dołącza się odpis tej umowy (srt.183 k.p.c.)

WYTOCZENIE POWÓDZTWA MIMO UMOWY O MEDIACJĘ

Jeżeli strony przed wszczęciem postępowania sądowego zawarły umowę o mediację, sąd kieruje strony do mediacji na zarzut pozwanego zgłoszony przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy.

Trudno kierowac sprawy od mediacji o nieokreślonym czasie trwania.

(Art.202 k.p.c)

POSTANOWIENIE SĄDU O SKIEROWANIE STRON DO MEDIACJI-nie jest wiążące, nie podlega zaskarżeniu

-z urzędu-do zamknięcia pierwszego powiedzenia wyznaczonego na rozprawę

-na wniosek stron-po zamknięciu pierwszego posiedzenia wyznaczonego na rozprawę

-tylko raz w toku postępowania

-tylko jeżeli strona w terminie tygodnia od dnia ogłoszenia albo doręczenia postanowienia o skierowaniu do mediacji wyrazi zgodę na prowadzenia mediacji

Jeżeli jedna ze stron pomimo wniosku sądu nie wyrazi zgody na mediację wówczas mediacja nie ma miejsca.

Sąd może tylko raz skierować strony do mediacji natomiast ustawodawca nie mówi czy raz oznacza w ogóle raz czy raz z urzędu.

WYKŁAD 3 20.10.2013r.

Sąd nie zawiesza postępowania kierując strony do mediacji. Jeśli nie dojdzie do porozumienia kontynuuje.

W trakcie zawieszenia żadne czynności nie powinny być podejmowane.

Mediacja to negocjacje stron przy udziale nie mającej kompetencji stron 3.

Mediacja najpierw z punktu widzenia stron następnie mediatora.

NEGOCJACJE-proces w którym będące w sporze strony komunikują swoje odmienne postawy poprzez rozmowy, dyskusje i ustępstwa w celu rozwiązania sporu,przy wykluczeniu przemocy bądź przymusu.

W praktyce spotyka się z 2 rodzajami negocjacji:

-negocjacje pozycyjne-CZEGO CHCESZ?

-negocjacje oparte o interesy- DLACZEGO TEGO CHCESZ?

Mediator musi zadać pytaniem stronom czego chcą i dlaczego.

Przykład 1 Dwie dziewczynki chcą pomarańczy. Mama przychodzi dzieli na pół obydwie są niezadowolone.

Przykład 2 Konflikt o Synaj. Izrael chce bezpieczeństwa dla Egiptu jest to miejsce historyczne.

Jak rozwiązać konflikt?

Jakie są żądania i jakie są interesy stron?

Jak przejść z negocjacji opartej o żądania do negocjacji opartej o interesy.

OPCJE NEGOCJACJI:

Win

NEGOCJACJE OPARTE O INTERESY

1. Niezbędna jest współpraca pomiędzy stronam

2. Uwaga obu stron jest skierowana na poszukiwanie rozwiązań problemu

3. Celem jest znalezienie rozwiązań uwzględniających interesy dwóch stron

PYTANIE: Dlaczego tego chcesz?

NEGOCJACJE POZYCYJNE

1. Oparte o żądania

2. Calem jest rywalizacja, doprowadzenie do zwycięstwa kosztem drugiej strony

3. Interesy drugiej strony nie liczą się liczy się tylko moja wygrana

PYTANIE: Czego chcesz?

WARUNKI SKUTECZNOŚCI NEGOCJACJI

Częściowa rozbieżność i częściowa zgodność interesów spierających się stron

1.równośc pozycji stron w sporze

2. otwartość na argumenty i skłonność do ustępstw

3. uznanie zasady pacta sunt servanda

PODSTAWOWE POJĘCIA NEGOCJACJI

1. BATNA

2. ZOPA

3. WALK-AWAY POSITION (BOTTOM LINE)

4. ŻĄDANIA(cel negocjacji jaki strony negocjacji chcą uzyskać)

5. INTERESY

Istotą ugody są ustępstwa.

Dobre imię renoma częc uzyskania etycznego zadośćuczynienia

BATNA-the Best alternative to a negotiated agreement, należy wymyślić przed przystąpieniem do mediacji, rzeczywista alternatywa jeśli coś się nie uda w mediacji, batnę w odpowiednik momencie należy ujawnić drugiej stronie

Najlepsza alternatywa dla negocjowanego porozumienia

-plan B w negocjacjach

-the worst alternative to a negotiated agreement

ZOPAmoże być zmienna

Zone of possible agreement

Strefa możliwego porozumienia

-obszar w którym strony

WALK –AWAY POSITION (BOTTOM LINE)

WALK-AWAY POSITION (BOTTOM LINE) to pozycja graniczna poniżej której

Fazy negocjacji

1.FAZA PRZYGOTOWANIA (prenegocjacyjna wstępna)”CZEGO JA CHCĘ”

2. FAZA DYSKUSJI (właściwe negocjacje) strony nawiązują kontakt, mogą się nawet nie zobaczyć, faza wymiany informacji, kształtuje się ZOPA” CZEGO ONI CHCĄ”

3. FAZA ZAKOŃCZENIA NEGOCJACJI „CO MOGĘ IM DAĆ W ZAMIAN ZA TO CO ONI MI DADZĄ”

Negocjatorzy którzy osiągają najlepsze rezultaty (Rackham Carliste)

-często dokonują podsumowań i sprawdzają stopień porozumienia między stronami

-unikają irytujących drugą stronę sformułowań

-wyrażają własne uczucia

-najpierw poddaja powód a dopiero później odrzucają propozycję drugiej strony

-rzadko wysuwają natychmiastowe kontrpropozycje wobec stanowiska drugiej strony

PRZEBIEG MEDIACJI

1.monolog mediatora

2.prezentacja stanowisk stron (tzw.story telling)- mediator decyduje kto wypowiada się pierwszy

3.ustalenie kwestii do negocjacji

4.sesje odrębne

5.sesja wspólna

6.zawarcie ugody

MEDIACJA

-ewaluatywna i facylitacyjna

-ukierunkowana na rozwiązanie sporu (settlement-directed mediation), terapeutyczna (therapeutic mediation), przekształcająca (transformative mediation?

-miekka i twarda

-tzw. Strategiczny model mediacji: integracja, wywieranie nacisku, łagodzenie, bierny udział

WYKŁAD 4 27.10.2013

PROTOKÓŁ Z MEDIACJI:

• Miejsce i czas przeprowadzenia mediacji

• Imię, nazwisko(nazwę) i adresy stron

• Imie i nazwisko oraz adres mediatora

• Wynik mediacji

• Podpis mediatora

Jeżeli doszlo do zawarcia ugody jej treśc może być wciągnięta do protokolu albo może ona stanowić załącznik do protokołu.

Wyjście w ugodzie poza sądową mediację jest niedopuszczalne.

Brak regulacji co do kosztów. Jeśli powód w trakcie mediacji rozszerza żądanie może je żądach tylko i wyłącznie gdy opłaci wpis od tej kwoty. W mediacji sądowej nie można wyjść z tego czego powód żądał od pozwanego. Nie jest adekwatnym sformułowanie że taka sytuacja jest niedopuszczalna. Teoretycznie i praktycznie dopuszczalne jest że strony uregulują coś co nie było objęte żądaniem. Sąd może odmówić zatwierdzenia ugody.Odmawia w całości lub w części jeżeli ugoda jest sprzeczna z prawem, jest niezrozumiała.

Kwestią sporną jest moment zakończenia postępowanie mediacyjnego. Przepisy kodeksu wskazują że jedną z czynności końcowych jest złożenie protokołu mediacji przez mediatora przed sądem.

4 momenty zakończenia postępowania(nie są uregulowane):

• Datą zakończenia postępowania powinna być data ujęta przez strony w protokole

• Moment sporządzenia protokołu z mediacji

• Wyraźne oświadczenie stron że kończą postępowanie

• Doręczenie protokołu z mediacji obu stronom przez mediatora

W przebiegu mediacji protokół sporządza mediator bądź strony.

Nie wolno w protokole zamieszczać danych na temat toków prowadzonych rozmów, która ze stron oświadczyła że nie chce się poddać mediacji. Taka informacja narusza zasadę poufności mediacji. Wciągnięcie treści do protokołu nie zwalnia stron do sporządzenia umowy odrębnie

CZYNNOŚCI PO ZAKOŃCZENIU POSTĘPOWANIA MEDIACYJNEGO.

• Złożenie przez mediatora protokołu z mediacji w sądzie w przypadku mediacji sądowej- tym przed którym toczy się postępowanie w sprawie

-W przypadku mediacji pozasądowej-tym który byłby właściwy wg przepisów o właściwości ogólnej lub wyłącznej (także rzeczowo)

-W przypadku mediacji sądowj –niezależnie od wyniku postępowania mediacyjnego w przypadku mediacji pozasądowej-wtedy kiedy doszlo do zawarcia ugody

• Wniosek strony o zatwierdzenie ugody przez sąd

-gsy ugoda nadaje się do wykonania w drodze egzekucji-zatwierdzenie następuje poprzez nadanie jej klauzuli wykonalności

-gdy ugoda nie nadaje się do wykonania w drodze egzekucji –sąd wydaje postanowienie o jej zatwierdzeniu

• Odmowa zatwierdzenia ugody gdy jest sprzeczna z prawem z zasadami współżycia społecznego lub zmierza do obejścia prawa, gdy jest niezrozumiała lub zawiera sprzeczności

Ugodzie zostanie nadana klauzula wykonalności kiedy będzie nadawać się do egzekucji. Kiedy będzie można ja wyegzekwować podczas przymusu.

Kiedy nie będzie nadawała się do egzekucji sąd wyda jedynie zatwierdzenie ugody.

Ugoda zawarta przez mediatora zatwierdzona przez sąd to tak jak byśmy dopełnili akt notarialny.

Tytulem wykonawczym może być ugoda zatwierdzona przez sąd.

Kiedy postanowienie o umorzeniu powinno być nadane? Nie może nastąpić wcześniej niż zatwierdzenie. Czy równocześnie czy po przedstawieniu ugody. Uprawomocnienie się następnie zatwierdzenie przez sąd umorzenie.

Tytuł wykonawczy uprawnia do wszczęcia egzekucji.

Ugoda zawarta przed mediatorem która została zatwierdzona przez sąd przez nadanie jej klauzuli wykonalności jest TYTUŁEM WYKONAWCZYM

Koszty związane z mediacją.

Koszty postępowania mediacyjnego zalicza się do tzw. Niezbędnych kosztów procesu (takie których zwrotu można żądać od drugiej strony jeśli się postępowanie przed sądem wygra). Koszty mediacji nie stanowią kosztów sądowych. Od kosztów mediacji nie można uzyskać zwolnienia.

Jeżeli była prowadzona mediacja pozasądowa to koszty ponoszą same strony. Jeżeli nie doszło do zawarcia ugody to następnie jeżeli jedna ze stron wniosła pozew do sądu należy wszcząć proces to do kosztów postępowania należy zaliczyć koszty poprzednio prowadzonej kontraktacji. Jeżeli do mediacji doszło ale nie została zatwierdzona przez sąd można je w ¼ doliczyć do kosztów sądowych. Kwestia wynagrodzenia mediatora jest pozostawiona woli stron. Jeżeli jest mediacja skierowa przez sąd mediator uzyskuje 1% nie mniej niż 30 nie więcej niż 1000. W sprawach niemajątkowych 60 zł za pierwsze posiedzenie mediacyjne za każde następne 25.

UCHYLENIE SIĘ OD SKUTKÓW

• Ugoda jako czynność o podwójnym skutku

• Możliwość powołania się na wady oświadczenia woli

-w przypadku ugody zawartej w mediacji pozasądowej na ogolnych zasadach (powództwo o ustalenie, powództwo opozycyjne)

-w przypadku ugody zawartej w toku postępowania sądowego: przed wydaniem postanowienia o umorzeniu postepowania przez powolanie się na waę oświadczenia woli na zasadach ogolnych, po wydaniu postanowienia o umorzeniu postępowania w drodze zażalenia po uprawomocnieniu się postanowienia o umorzeniu w drodze powództwa o ustalenie albo powództwa opozycyjnego)

ARBITRAŻ

SĄDY POLUBOWNE

Sądy prywatne złożone z jednego lub większej liczby sędziów (arbitrów) którym zostaje powierzone, w miejsce sądów państwowych i na podstawie woli stron, rozpoznawanie i rozstrzyganie sporów cywilnoprawnych

• Część część piąta kodeksu postępowania cywilnego

Arbitraż ujęty jest w kodeksie cywilnym.

ŹRÓDŁA PRAWA

• Ustawa modelowa UNCITRAL z 21 czerwca 1985 roku o międzynarodowym arbitrażu handlowym (Komisja Międzynarodowego Prawa Handlowego ONZ)

• Konwencja o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych wyroków arbitrażowych, sporządzona w Nowym Jorku 10 czerwca 1958 roku (konwencja nowojorska)

• Prawo krajowe

-regulacje kodeksowe

-regulacje pozakodeksowe

• Regulaminy postępowania przed sądami polubownymi

Konwencja europejska o arbitrażu podpisana w Genewie 1961r

Kwestie sporów pomiędzy lekarzami, diagnostach laboratoryjny, bank a klienci mogą rozwiązywać kwestie sporne poprzez arbitraż.

Każdy sąd arbitrażowy ma własny regulamin. Regulaminy te nie SA powszechnie obowiązującymi.

Regulaminy stałych sądów polubownych nie mogą naruszać przepisów bezwzględnie obowiązujących.

CECHY KONSTYTUTYWNE SĄDOW POLUBOWNYCH

• Niepaństwowy (prywatny charakter)

• Wola stron jako źródło uprawnienia do rozstrzygnięcia sprawy

• Uznanie przez ustawę tego uprawnieni ze skutkiem polegającym na zrównaniu mocy prawnej wyroków sądów polubownych z wyrokami sądów państwowych

RODZAJE ARBITRAŻU

-sąd arbitrażowy ad hoc- nie jest instytucjonalizowany,

-arbitraż instytucjonalny (stały)

ZAPIS NA SĄD POLUBOWNY

Umowa stron na mocy której poddają one pod rozstrzygnięcie sądu polubownego spór prawy już wynikły albo mogący wynikać w przyszłości (art. 1161 1 k.p.c)

• Kompromis (zapis na sąd polubowny w ścisłym znaczeniu)

• Klauzula arbitrażowa (kompromisarska)

Umowa o arbitraż=zapis na sąd polubowny=układ na sąd polubowny

Kompromis na sąd polubowny zawsze ma fizycznie postać odrębnego elementu od umowy. Kompromis i klauzula arbitrażowa wchodzi w grę:

Jest zawierana kiedy między stronami nie ma jeszcze określonego sporu.

W momencie zawierania umowy materialno prawnej strony zamieszczają 2 umowe o sąd polubowny. Nie ma przeszkód aby zawrzeć umowę zapis nasąd polubowny w odrębnym dokumencie. Kiedy istnieje spór pomiędzy stronami a wcześniej nie było umowy dopiero po powstaniu sporu jest możliwośc zapisu na sąd polubowny (klauzula arbitrażowa).

Przepisy w sprawach pracowniczych może zostać zawarty dopiero po powstaniu sporu nie w umowie o pracę. Zapisy na sąd polubowny bez wskazania sporu nie jest ważna. Zapis na sąd polubowny jest zawsze samodzielna umową. Niezależnie czy przybierze postać kompromisu. Z prawnego pkt.widzenia strony zawiraja dwie odrębne umowy. Strona która chce się powołac na wady oświadczenia woli musi wytoczyć do sądu 2 powództwa o stwierdzenie nieważności sprzedaży i stwierdzenie nieważności umowy o arbitraż.

TREŚĆ ZAPISU NA SĄD POLUBOWNY

• Elementy obligatoryjne zapisu-takie które mają charakter konstytutywny i decyduja o tym że czynność jest zakwalifikowana jako zapis na sąd polubowny

• Elementy fakultatywne zapisu-takie które mają charakter dodatkowy, mogą być wprowadzone do zapisu, ale nie muszą

• Zapis na sąd polubowny a umowy (porozumienia)dotyczące postepowania arbitrażowego

Wystarczy pierwsza grupa. Art.1161.1

ELEMENTY KONSTYSTUSTYWNE ZAPISU NA SĄD POLUBOWNY

• Poddanie sporu pod rozstrzygnięcie sądu polubownego

• Oznaczenie przedmiotu sporu lub stosunku prawnego z którego spór wyniknął albo może wyniknąć

• Oznaczenie sądu polubownego

• Określenie stron zapisu

Zapis który zawiera te 4 podpunkty jest zapisem na sąd polubowny

Spór o prawo musi być przedmiotem.

WYKŁAD 5 10.11.2013r

Egzamin pisemny.

24.11.2013r godz. 14.00-15.30 delta

15.12.2013r godz. 16.45- zeta

3 pytania.

Zdolności arbitrażowe stron.

• Zdolność do bycia stroną zapisu i zdolność do zawarcia zapisu,

• Podmiot, który ma zdolność do zawarcia zapisu ma automatycznie zdolnoć do bycia stroną zapisu (niekoniecznie odwrotnie)

PODMIOTY,którym przysluguje zdolność arbitrażowa osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej, którym przepisy szczególne przyznają podmiotowość prawną.

Małoletni i osoby ubezwłasnowolnione nie mogą być stroną zapisu na sąd polubowny. Każdy podmiot ma zdolność do bycia stroną natomiast nie każdy ma prawo do zapisu w umowie (Ew. z przedstawicielem)

Właściwośc sprawy (sporu), która powoduje że sprawa ta może być poddana przez strony pod rozstrzygnięcie sądu polubownego w wyniku sporządzenia zapisu na sąd polubowny.

• Art. 1157 k.p.c jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej strony mogą poddać pod rozstrzygnięcie sądu polubownego spory o prawa majątkowe lub spory o prawa niemajątkowe-mogą być przedmiotem ugody sądowej z wyjątkiem prawa o alimenty

• Zdatność arbitrażowa zależy od zdatności ugodowej sprawy,

• Tylko sprawy w których dopuszczalna jest droga sądowa

• O zasądzenie świadczenia o ustalenie istnienia albo nieistnienia prawa lub stosunku prawnego, o ukształtowanie prawa lub stosunku prawnego

FORMA ZAPISU NA SĄD POLUBOWNY

• Forma pisemna ale:

• -wymaganie dotyczące formy zapisu na sąd polubowny jest spełnione także wtedy gdy:

*zapis został zamieszczony w wymienionych między stronami pismach lub oświadczeniach złożonych za pomocą środków porozumienia się na odległość które pozwalają utrwalić ich treść

*strony powołują się w umowie na dokument zawierający postanowienie o poddaniu sporu pod rozstrzygnięcie sądu polubownego, jeżeli umowa ta jest sporządzona na piśmie, a to powołanie się jest tego rodzaju że czyni zapis częścią składową umowy

• W statucie (umowie)spółki handlowej, stowarzyszenia, spółdzielni

• W formie elektronicznej z bezpiecznym podpisem elektronicznym

• Tylko co do elementów konstytutywnych

Dotyczy sprawy która nie posiada zdatności arbitrażowej(ubezpieczenia społeczne)

Został zawarty przez strone bez zdolności do zawarcia umowy arbitrażowej

Zapis który nie będzie zawierał elementów konstytutywnych

Zapis który został dokonany pod wpływem skutków wad oświadczenia woli

Nie ma zgodnego oświadczenia stron o poddaniu sporu sądu polubownego

BEZSKUTECZNOŚĆ ZAPISU

Wówczas gdy zapis przestaje wywoływać objęte zamiarem stron skutki w wyniku zdarzeń zaistniałych po jego sporządzeniu.

Bezskuteczność jest rozumiana szeroko(z odwołaniem się do przepisów prawa materialnego cywilnego).

NIEWYKONALNOŚĆ ZAPISU

Wówczas gdy na skutek niejasnego sformułowania treści albo zdarzeń faktycznych treść zapisu nie może zostać zrealizowana. Np. strony oznaczyły jako miejsce arbitrażu jakieś państwo. W tym państwie dochodzi do wojny domowej wówczas nie można przeprowadzic arbitrażu, strony oznaczyły osoby których nie można znaleźć, strony ustaliły że arbitrem może być osoba posługująca się językiem suahili nie można takiej osoby znaleźć.

WYGAŚNIĘCIE ZAPISU NA SĄD POLUBOWNY

Art. 1168

• Utrata mocy przez zapis

-jeżeli osoba wyznaczona w zapisie na sąd polubowny jako arbiter lub arbiter przewodniczący odmawia pełnienia tej funkcji lub gdy pełnienie przez nią tej funkcji okaże się z innych przyczyn niemożliwe, zapis na sąd polubowny traci moc, chyba że strony postanowiły inaczej

• W braku odmiennej umowy stron, zapis na sąd polubowny traci moc, w przypadku gdy sąd polubowny wskazany w tym zapisie nie

ARBITER

• Sędzia prywatny wyposażony przez strony w kompetencje do wiążącego rozstrzygnięcia sporu między nimi

• Jednoosobowo albo kolegialnie

• Arbitrży ad hoc i stali

• Osoba fizyczna bez względu na obywatelstwo mająca pelną zdolność do czynności prawnych (wyłącznie: sędzia państwowy),

• Niezależny i bezstronny

-guidelines on conflicts of interest In international arbitration 22.05.2005r.IBA(kazusy)

W braku uzgodnień co do liczby arbirów między stronami stosuje się przepisy które mówią o ilości 3 arbitrór.

Jeżeli układ jest kolegialny jedna ze stron musi ustalić który arbiter ma być przewodniczącym. Arbitrem tym jest arbiter który kieruje pracami sądu polubownego (porządkiem, przebiegiem postępowania)

Zasady powolywania superarbitra.

Jeżeli skład sądu ma być 3osobowy wówczas każda ze stron wybiera określoną liczbę arbitrów i to arbitrzy obydwu stron wybierają po 1 arbitrze.

Arbitży mogą być stali albo ad hoc.

Ustawa nie czyni żadnych szczególnych wymagań co do osoby która może być arbitrem(może być obywatel innego państwa).

Jest dopuszczalne aby strony powołały arbitra zastępczego.

Sposób powoływania arbitrów może być różny.

W postępowaniu arb. bardzo mocno podkreśla się zasadę równości stron. Nie ma nigdzie przewidzianych zasad braku równości.

PRZESŁANKI POSTĘPOWANIA ARBITRAŻOWEGO

• Istnienie ważnego zapisu na sąd polubowny

• Właściwe ukonstytuowanie się sądu polubownego

• Zdolność sądowa i procesowa stron

• Zdolność sądowa i procesowa stron

• Zdatność arbitrażowa sporu

• Zawisłość sprawy i powaga rzeczy osądzonej

-postanowienie o odmowie przyjęcia sprawy do rozpoznania albo o umorzeniu postępowania.

Może się okazać że w toku postępowania któraś z przesłanek odpada wówczas sąd umarza postępowanie.

Upoważnienie arbitra może wygasnąć

-w przypadku rezygnacji (może zrezygnować w każdej chwili nie musi podawać powodu, lecz gdyby z tego powodu strona poniosła szkode a arbiter podał mało istotny powód wówczas jest on zobowiązany do poniesienia odszkodowania)

-odwołanie arbitra przez strony( utrata zaufania) obydwie strony w każdej chwili mogą odwołać arbitra

-jeżeli arbitra powołał sąd tylko sąd może go odwołać.

Wszczęcie postępowania arbitrażowego

• Data wszczęcia postępowania arbitrażowegoporozumienie stron

• W braku oznaczenia daty przez stronymoment doręczenia pozwanemu pisma zawierającego żądanie rozpoznania sprawy przez sąd polubowny (wezwanie na arbitraż)

• Możliwość przerwania biegu terminu przedawnienia

• Wniesienie pozwu do sądu polubownego rozpoczyna właściwe postępowanie przed sądem polubownym

-w terminie uzgodnionym przez strony albo wyznaczonym przez sąd polubowny

• Wymiana dalszych pism procesowych

• Uzupełnienie i zmiana pozwu

• Dopuszczalność wytoczenia powództwa wzajemnego

PRZERWANIE BIEGU TERMINU PRZEDAWNIENIA

Wszczćie postępowania przed sądem arbitrażowym przerywa postępowanie mediacyjne. Aby móc ustalic czy przerwanie nastapiło należy ustalić jakiego świadczenia ta przerwa winna dotyczyć ( musi być określine, sprecyzowane żądanie powoda). Czy w wezwaniu na arbitraż powód sprecyzował swe żądanie.

Jeżeli w wezwaniu powód wystarczająco sprecyzował to już nastąpiło przerwanie biegu przedawnienia.

Właściwe postępowanie przed sądem polubownym.

Brak odpowiedzi na pozew pozwanego nie wywołuje żadnego skutku w postępowaniu.

Istotną kwestią:

-Miejsce arbitrażu

-język

POSIEDZENIA PRZED SĄDEM POLUBOWNYM

-posiedzenia niejawne

-rozprawy

*w umowie stron a w jej braku decyzja sądu polubownego

DOWODY PRZED SĄDEM POLUBOWNYM

• Możliwość wyłączenia określonych środków dowodowych albo ograniczenia postępowania tylko od wskazanych środków dowodowych

• Dowody przeprowadzane na wniosek strony (chyba że strony upoważniają sąd polubowny do działania w tym zakresie z urzędu)

• Brak kompetencji sądu polubownego do stosowania środków przymusu

• Współpraca z sądem państwowym

Świadek nie posiada odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznać.

WYROK SĄDU POLUBOWNEGO

• Orzeczenie merytoryczne – rozstrzygające sprawę co do istoty

• Wyroki: zwykłe, częściowe, wstępne, uzupełniające

• Ugodawyrok na podstawie ugody

• Wydany po przeprowadzeniu niejawnej narady arbitrów

-jednomyślnie albo określona większością (zapis traci moc w przypadku nie osiągnięcia jednomyślności albo wymaganej większości)

• Treść: oznaczenie stron i arbitrów, data i miejsce jego wydania, wskazanie zapisu na sąd polubowny, na podstawie którego został wydany, rozstrzygnięcie i uzasadnienie, podpisy co najmniej większości arbitrów

• Sporządzany na piśmie i doręczany stronom(wyrok staje się prawomocny formalnie bądź wyrok staje się nieprawomocnie formalny)

Sąd może wydać wyrok polubowny ( nie ma to miejsce w sądzie państwowym)

Z momentem uprawomocnienia się wyroku sadu polubownego wyrok ten zyskuje prawomocność materialną.

UZNANIE I STWIERDZENIE WYKONALNOŚCI WYROKÓW I UGÓD

SKARGA O UCHYLNIE WYROKU SĄDU POLUBOWNEGO

• Od wyroków prawomocnych

• Do sądu państwowego właściwości ogólnej

• Może być wniesiona w ciągu trzech miesięcy od dnia doręczenia stronie wyroku albo od dnia, w którym strona dowiedziała się o przyczynie uchylenia, ale nie później niż po upływie pięciu lat od doręczenia stronie wyroku

• Brak merytorycznej kontroli nad wyrokiem

• Odrzucenie skargi albo jej oddalenie lub uwzględnienie(wówczas uchylenie wyroku sądu polubownego)

• Apelacja i skarga kasacyjna od wyroku sądu państwowego

• Skutek uchylenia

PRZESŁANKI art1206

POSTĘPOWANIE REMISYJNE

Zawieszenie na wniosek jednej ze stron na określony czas postępowania wywołanego skarga o uchylenie wyroku sądu polubownego dla umożliwienia temu sądowi ponowne podjęcie postępowania w celu usunięcia przyczyn jego uchylenia.

Art.1165 p.1