RABATY UDZIELANE PRZEZ PRZEDSIĘBIORSTWA DOMINUJĄCE W ŚWIETLE PRAWA KONKURENCJI ["PRZEGLĄD PRAWA HANDLOWEGO" - NUMER 7 Z 2010 R.]

Udzielanie rabatów (premii, dyskont itp.) jest praktyką powszechnie stosowaną w obrocie gospodarczym zarówno przez firmy dominujące, jak i przez innych przedsiębiorców. Rabaty są zazwyczaj korzystne dla obu stron umowy, pozwalając na osiągnięcie wielu korzyści ekonomiczno-społecznych. W niektórych jednak przypadkach, w szczególności kiedy rabatodawca jest przedsiębiorcą dominującym na rynku, a oferowane przez niego rabaty mają określony rodzaj, praktyki te mogą skutkować antykonkurencyjnym zamknięciem dostępu do danego rynku (tj. takim, które jest zarazem szkodliwe dla konsumentów1). Z tego powodu udzielane przez dominantów rabaty stanowią przedmiot zainteresowania prawa konkurencji, mogąc prowadzić do - zazwyczaj publicznoprawnej2 - ingerencji w te praktyki.

Wprowadzenie

Polska ustawa antymonopolowa3 - podobnie jak unormowania wspólnotowego prawa konkurencji - nie zawiera przepisów odnoszących się wprost do systemów rabatowych. Nie stanowi to bynajmniej formalnej przeszkody w przyjęciu, że dany system narusza prawo konkurencji. Stosowną podstawę prawną może bowiem stanowić już choćby sama klauzula generalna zakazująca przedsiębiorcy o pozycji dominującej jej nadużywania (zob. art. 102 zd. 1 TFUE4 oraz art. 9 ust. 1 u.o.k.i.k. - wszystki wyróż. - K.K.); jakkolwiek możliwe jest powoływanie się także na szczególne (nazwane) przejawy nadużyć (szerzej zob. pkt 5 tego opracowania).

Niniejszy artykuł w przeważającej mierze będzie się koncentrować na wspólnotowych regułach konkurencji dotyczących praktyk rabatowych dominantów. W prawie tym bowiem - zarówno w orzecznictwie, jak i w ramach zreformowanych zasad stosowania art. 102 TFUE (zob. niżej) - wypracowane zostały stosowne kryteria ewaluacji (co nie miało miejsca występowało w polskiej antymonopolowej praktyce orzeczniczej lub decyzyjnej). Wspólnotowe reguły mogą (a nawet powinny) być stosowane na potrzeby oceny zgodności rabatów dominantów także z polskim prawem konkurencji, tj. zwłaszcza z art. 9 u.o.k.i.k. (a przynajmniej powinny w tym zakresie stanowić pewien wzorzec, czy też "punkt odniesienia").

Rodzaje rabatów

Istnieje wiele rodzajów rabatów. Ich ogólna prezentacja jest konieczna z punktu widzenia przedstawianych w niniejszym opracowaniu relewantnych reguł prawnych5. Po pierwsze, wyróżnia się rabaty bezwarunkowe (nie różniące się w zasadzie od zwykłych obniżek cenowych) oraz warunkowe, czyli przyznawane pod warunkiem określonego zachowania kupieckiego nabywcy (takie dominują w praktyce). Po drugie, istnieją rabaty jednoproduktowe, mające zastosowanie do tej samej kategorii towarów, oraz wieloproduktowe, obejmujące dwa lub więcej towarów (zwane też pakietowymi lub wiązanymi). Po trzecie, kierując się treścią (stopniem) wymaganego warunku/progu rabatowego należy wymienić:

rabaty "czysto" ilościowe, przyznawane w razie dokonania faktycznego - zazwyczaj jednorazowego - zakupu określonej ilości towaru (zwane też fakturowymi);

rabaty docelowe, przysługujące w razie nabycia - w ustalonym na przyszłość przedziale czasu6 - określonej ilości towarów (zwane też targetowymi) oraz

rabaty lojalnościowe, przyznawane za zaopatrywanie się wyłącznie lub prawie wyłącznie7 w towary dominanta (zwane też rabatami "za wierność").

Po czwarte, wyróżnia się także rabaty prospektywne, tj. odnoszące się tylko do towarów nabytych powyżej progu rabatowego, oraz rabaty retroaktywne, czyli obejmujące zarówno jednostki zakupione powyżej progu rabatowego, jak i te poniżej tego progu (zwane też rabatami z mocą wsteczną). Po piąte wreszcie, istnieją rabaty standardowe, w których próg/warunek rabatowy formalnie jest identyczny dla wszystkich rabatobiorców, oraz indywidualne, w których warunek ten (próg) kształtowany jest odrębnie dla danego nabywcy, względnie dla określonej ich kategorii.

Jak to zostanie pokazane niżej, z punktu widzenia prawa konkurencji zastrzeżenia mogą budzić przede wszystkim rabaty lojalnościowe oraz ilościowe o skutkach lojalnościowych, tj. zazwyczaj rabaty docelowe (w szczególności jeżeli mają postać zindywidualizowanych rabatów z mocą wsteczną), a także rabaty pakietowe.

Rygorystyczne stanowisko sądów wspólnotowych oraz jego krytyka

Ustanowienie właściwych reguł oceny rabatów stosowanych przez dominantów nie jest łatwe i od lat stanowi przedmiot debat i kontrowersji (zwłaszcza w świetle wspólnotowego prawa konkurencji). Przez "właściwe reguły" rozumiem takie, które w sposób możliwie klarowny pozwalają odróżnić rabaty faktycznie antykonkurencyjne od tych, które konkurencji nie ograniczają (nierzadko będąc wręcz prokonkurencyjnymi, przynoszącymi korzyści ekonomiczno-społeczne).

W prawie wspólnotowym na przestrzeni kilkudziesięciu lat zapadły orzeczenia8 (w tym dwa "relatywnie nowsze"9), w których rabaty stosowane przez przedsiębiorstwa mające pozycję dominującą10 uznane zostały za niezgodne z prawem, tj. potraktowane jako nadużycie (ang. abuse) takiej pozycji, którego zakazuje art. 102 TFUE (polskim odpowiednikiem tego przepisu jest art. 9 u.o.k.i.k.).

Nie zgłębiając się w bliższą analizę tych wyroków można się ograniczyć do następujących, uogólnionych konstatacji. Zastrzeżenia budziły w szczególności rabaty lojalnościowe oraz rabaty o skutkach lojalnościowych (czyli zazwyczaj rodzaje rabatów targetowych). Powodem negatywnej oceny był przede wszystkim właśnie ich charakter oraz cel, tj. "budowanie lojalności/wierności" nabywców i tym samym ich wiązanie z dominującym rabatodawcą11; dużą wagę przywiązywano także do zwiększonych bodźców lojalnościowych rabatu wywoływanych przez ostatnią jednostkę zakupową (ang. last unit) lub tego rodzaju jednostki znajdujące się "w pobliżu" progu rabatowego. Instytucje wspólnotowe uznały, że wyżej wymienione rodzaje rabatów są również dyskryminujące (kolidując z obecnym art. 102 lit. c TFUE), a także nieuczciwe12 (dla rabatobiorców).

Ukształtowane w orzecznictwie wspólnotowym13 reguły oceny rabatów (zwłaszcza lojalnościowych oraz im podobnych) są przedmiotem dość obszernej krytyki14. Zarzuca się im przede wszystkim zbyt formalną ewaluację rabatów15 oraz brak uwzględnienia licznych korzyści ekonomiczno-społecznych, jakie mogą przynosić (także rabaty lojalnościowe). Pierwsza korzyść - być może najważniejsza z punktu widzenia zarówno rabatobiorców, jak i konsumentów finalnych - przejawia się w tym, że rabaty prowadzą generalnie do obniżek cenowych16, zwiększając zarazem produkcję/sprzedaż (ang. output). Dodatkowo, pozwalają na zredukowanie kosztów jednostkowych produkcji i/lub sprzedaży towaru (co ma znaczenie zwłaszcza w tych sektorach, w których działalność cechuje się wysokimi kosztami stałymi17). Ponadto, odpowiednie ukształtowanie rabatów zwłaszcza ich indywidualizacja do uzyskiwanych obrotów dystrybutorów) stwarza skuteczne bodźce dla efektywniejszej promocji oraz sprzedaży (zob. też pkt 5 tego opracowania). Wreszcie rabaty (zwłaszcza lojalnościowe) pozwalają na zapobieganie efektowi tzw. gapowicza (ang. free-riding)18, stanowiąc zazwyczaj mniej restrykcyjną formę wyłączności dostaw (ang. exclusive dealing). Wprawdzie z orzecznictwa wynika, że dominant może usprawiedliwić stosowane rabaty, powołując się na ekonomiczne (obiektywne) powody, jednak sądy ani razu nie uwzględniły tego rodzaju "obrony", stwierdzając zarazem, iż wykazanie przez dominanta (zdaniem sądów) przekonujących "efficiency justifications" jest trudne w praktyce19.

W związku z powyższym, trafna wydaje się konkluzja, że stanowisko prezentowane przez judykaturę w gruncie rzeczy oznacza poddanie rabatów lojalnościowych (oraz wywołujących takie skutki) regule quasi - zakazu per se20; oznacza to, iż w odniesieniu do tego rodzaju rabatów zachodzi generalnie domniemanie ich antykonkurencyjnego charakteru. Warto dodać, że np. w prawie amerykańskim21 rabaty (w tym lojalnościowe) poddane są zupełnie innej regule prawnej, tj. silnemu domniemaniu ich zgodności z prawem, dającemu się obalić w razie wykazania drapieżnego22, względnie wieloproduktowego charakteru rabatu. Nie powinno więc dziwić, że stosowane przez tego samego przedsiębiorcę (British Airways) systemy premiowania dystrybutorów (agentów zbywających bilety lotnicze) poddane zostały odmiennej ocenie na tle prawa wspólnotowego oraz prawa amerykańskiego23.

Trzeba podkreślić, że krytyczne podejście do wypracowanych w sądownictwie wspólnotowym reguł oceny rabatów jest uzasadnione, tym bardziej w świetle zreformowanego podejścia do instytucji zakazu nadużycia pozycji dominującej24. Dokumentem "wdrażającym" zasady zorientowanego na skutki (ang. effects-based) czy też bardziej ekonomicznego (ang. more economic approach) podejścia do oceny nadużyć wykluczających są stosowne Wytyczne Komisji25. Wskazany dokument relatywnie sporo miejsca poświęca regułom dotyczącym systemów rabatowych, koncentrując się zarazem (i słusznie; zob. pkt 2. niniejszego opracowania) wyłącznie na rabatach warunkowych.

Nowe reguły oceny prawnej rabatów stosowanych przez dominantów

Uwagi ogólne

Reguły prawa wspólnotowego stosowane do systemów rabatowych, jako praktyk potencjalnie mogących stanowić przejaw nadużycia wykluczającego, zostały - w ramach wspomnianej reformy - poddane dość istotnym modyfikacjom. Przede wszystkim słusznie odstąpiono od bliskiej zakazowi per se reguły na rzecz kwalifikacji rabatów na podstawie standardu/testu równie efektywnego konkurenta26. Należy tu dodać, że test ten opiera się na założeniu, iż potrzeby konsumentów najlepiej zaspokajane są przez działalność najefektywniejszych przedsiębiorców, czyli zwłaszcza tych mających najniższe koszty27.

Celem ustalenia, czy zachowania dominanta wykluczają (mogą wykluczyć) równie efektywnych konkurentów polega na porównaniu cen towarów (usług) dominanta z kosztami ich wytworzenia. Miarodajny jest przede wszystkim długookresowy średni koszt przyrostowy (Long-Run Average Incremental Cost, dalej jako LRAIC28), a także średni koszt możliwy do uniknięcia (Average Avoidable Cost, dalej jako AAC29). Co do zasady30, jeżeli ceny są poniżej kosztów, to wówczas równie efektywny konkurent może zostać wykluczony z rynku, co stwarza domniemanie antykonkurencyjnego charakteru praktyki.

Powyższa reguła generalnie ma zastosowanie także do oceny systemów rabatowych. Należy jednak podkreślić, że właśnie w przypadku tego rodzaju praktyk wprowadzone zostały odstępstwa, w szczególności, jeżeli chodzi o sposób kalkulacji ceny z rabatem, będącej miarodajną dla zastosowania wyżej wymienionego testu (zob. poniżej).

Rabaty jednoproduktowe

W przypadku rabatów jednoproduktowych Komisja przyjęła regułę, nakazującą uznawać rabat za zgodny z prawem (a co najmniej za korzystający z domniemania takiej zgodności), jeżeli cena efektywna/rzeczywista utrzymuje się na poziomie wyższym od LRAIC31. Jeżeli cena ta jest niższa niż LRAIC - jednak wyższa niż AAC - to konieczne jest zbadanie innych relewantnych czynników rynkowych32. Gdy zaś cena efektywna znajduje się na niższym poziomie niż AAC, to system rabatowy generalnie może doprowadzić do zamknięcia dostępu do rynku nawet równie efektywnym konkurentom33 (co wskazuje zarazem na antykonkurencyjny charakter rabatu).

Wskazane reguły wyglądają na klarowne i nieskomplikowane, co jest wartością nie do przecenienia34. Niestety, w praktyce mogą wystąpić trudności we właściwym ich zastosowaniu - przede wszystkim z racji braku posiadania koniecznych danych, względnie posiadania danych nieprawdziwych. Problemy mogą się wiązać w szczególności z prawidłową kalkulacją ceny efektywnej (ang. effective price). Jest to zwykła cena z cennika (ang. list price) pomniejszona o rabat, który klient (nabywca) traci wraz ze zmianą dostawcy, wyliczona dla stosownego wolumenu sprzedaży i stosownego okresu; cena efektywna to zatem cena, jaką konkurent dominanta musi zaproponować nabywcy, aby skompensować mu straty związane z utratą rabatu u dominanta (nie jest to zatem średnia cena35). Warto dodać, że cena efektywna zależy od wielkości odpowiedniego wolumenu sprzedaży, na którą wpływ mają stosowne okoliczności rynkowe.

W przypadku rabatów retroaktywnych wolumen sprzedaży determinowany jest wielkością potrzeb zaopatrzeniowych odbiorcy, która realnie może zostać przeniesiona (ang. switch) do konkurenta. Jest to tzw. podważalny udział (ang. constestable share)36. Nierzadko w praktyce - zwłaszcza w razie obecności na rynku dominantów - zdarzają się przypadki, w których dominant jest dla nabywców (dystrybutorów) tzw. nieuniknionym partnerem handlowym, co oznacza, że w odniesieniu do określonej ilości/części towarów na rynku37 i tak ma zapewniony zbyt, bez względu na to, czy będzie stosował rabat. Wówczas też może on wykorzystać tę część jako swego rodzaju "dźwignię" (ang. leverage) do zredukowania ceny za sztukę towaru z rabatem płaconą w ramach podważalnej części popytu; jest to tzw. efekt zasysania (ang. suction effect)38. Innymi słowy, dominant może własne koszty rabatu "rozciągnąć" na wszystkie zbywane jednostki, podczas gdy jego konkurent może to uczynić tylko na te jednostki, które należą do części podważanej (tj. realnie będącej lub mogącej być przedmiotem konkurencji). Dla ilustracji powyższego można się posłużyć następującym przykładem:

Dominant sprzedaje towar w cenie 50 euro za sztukę, której AAC = 27 euro, a LRAIC = 34 euro. Oferuje zarazem rabat 20% pod warunkiem nabycia 300 sztuk; średnia cena za sztukę z rabatem wynosi więc 40 euro. Podważalna część popytu jest na poziomie 200 sztuk. Nabywca planuje nabyć u dominanta tyle, "ile musi" - czyli w danym przypadku 100 sztuk39 (niepodważalna część popytu), za które bez rabatu zapłaci 5 000 euro. W razie skorzystania z rabatu nabywca zapłaci 12.000 euro, ale już za 300 sztuk (tj. całość swego zapotrzebowania). Cena efektywna wynosi w danym przypadku 35 euro40. Jest ona zatem niższa niż cena średnia; jednak z racji pozostawania na poziomie wyższym od LRAIC, rabat korzysta co najmniej z domniemania zgodności z prawem. W przypadku zmiany wielkości niepodważalnej części popytu (np. jej zwiększenia do 200), pozostając przy danych z wyżej wymienionego przykładu, cena efektywna wyniesie już tylko 20 euro41, "spadając" nawet poniżej AAC. To zaś wskazuje na (co najmniej potencjalny) antykonkurencyjny charakter rabatu. A zatem im wyższa jest niepodważalna część popytu, tym większe prawdopodobieństwo zamknięcia równie efektywnym konkurentom dostępu do rynku przez system rabatowy dominanta.

Warto podkreślić, że w praktyce trudności mogą się pojawić przy ustalaniu (tym bardziej z odpowiednim stopniem dokładności/pewności) wielkości niepodważalnej części popytu. Zależy ona bowiem od takich czynników, jak: wysokość kosztów zmiany dostawcy (ang. switching costs)42, okoliczność, czy - a jeżeli tak, to w jakiej ilości - towary dominanta należą do tzw. must-have items, czyli produktów niezbędnych w ofercie dystrybutorów/sprzedawców43, czy też ograniczeń w produkcji po stronie konkurentów (ang. capacity constraints)44. Informacje o tym, czy wyżej wymienione czynniki w ogóle występują, a jeżeli tak, to jaki jest ich faktyczny zakres (np. maksymalna wielkość produkcji/dostawy konkurenta), mogą zaś być niedostępne dla zainteresowanego przedsiębiorcy. Co prawda, Komisja jest tego świadoma deklarując, że uwzględni "margines błędu" (ang. margin of error), który może być spowodowany wątpliwościami nieodłącznie związanymi z tego rodzaju analizą45. Z punktu widzenia pewności prawa46 taka deklaracja jest jednak tylko w nieznacznym stopniu pomocna. Wskazuje bowiem jedynie na dopuszczalność popełnienia pomyłki w obliczeniach; nieokreślony wszakże pozostaje właśnie sam zakres ("margines") tej pomyłki, z którego nie należałoby wyciągać negatywnych (dla przedsiębiorcy) konsekwencji prawnych.

Problemy związane z szacowaniem niepodważalnej części popytu nie powinny występować w przypadkach, gdy konkurenci mogą rywalizować o pełne zaopatrzenie nabywców47. Wówczas - na potrzeby ustalania (wykluczenia) antykonkurencyjnego charakteru rabatu - należałoby zbadać, czy średnia cena z rabatem mieści się na poziomie powyżej wspomnianych kosztów. Jest to zatem metodologia odpowiadająca tej, jaka obowiązuje przy badaniu drapieżnego charakteru praktyk cenowych dominantów - tzw. test drapieżnictwa (ang. predation test)48.

Rabaty wieloproduktowe

Negatywny wpływ na konkurencję mogą mieć także rabaty wieloproduktowe, zwane też rabatami pakietowymi/wiązanymi (ang. bundled rebates); co więcej, w tym przypadku zachodzi większe prawdopodobieństwo ich antykonkurencyjnego skutku niż w przypadku rabatów jednoproduktowych (oddziałujących tylko na jeden rynek towarów/usług). Stosowanie rabatów wieloproduktowych może zaś wywierać taki skutek na większą liczbę rynków, tj. rynki wszystkich produktów objętych rabatem (głównie z tych względów amerykańskie precedensowe prawo antytrustowe - choć liberalne w stosunku do oceny systemów rabatowych - rabaty pakietowe poddaje bardziej restrykcyjnym regułom49).

Co prawda, także w odniesieniu do rabatów wieloproduktowych relewantnym kryterium oceny ma być test równie efektywnego konkurenta50; w tym jednak przypadku miarodajna jest cena przyrostowa (ang. incremental price), a nie efektywna (zob. wyżej). Należy dodać, że ów rabat będzie korzystał z domniemania legalności, jeżeli cena przyrostowa znajduje się powyżej LRAIC. W razie gdy cena ta będzie poniżej tego rodzaju kosztu, wówczas ingerencja w dany rabat multi-produktowy będzie mogła być uzasadniona, jako że jego stosowanie może uniemożliwiać nawet równie efektywnemu konkurentowi ekspansję lub wejście na rynek51. W Wytycznych Komisja nie wyjaśnia, co należy rozumieć przez pojęcia "cena przyrostowa"; dlatego też w kwestii tej można się odwołać do Dokumentu Dyskusyjnego52, zgodnie z którym cenę przyrostową każdego z produktów objętych rabatem ("pakietem") stanowi cena pakietu pomniejszona o zwykłą (tj. nieobjętą rabatem) cenę każdego z produktów objętych pakietem. Jeżeli zatem rabat dotyczy 3 produktów (X, Y, Z), to cena przyrostowa X to cena pakietu minus zwykła cena produktu Y oraz Z53. Przykładowo, dominant wytwarzający trzy produkty "wiąże" je w ramach jednego rabatu. Ceny bez rabatu każdego z produktów wynoszą odpowiednio: X = 30 euro, Y = 20 euro oraz Z = 15 euro. Dominant oferuje rabat w wysokości 10%, pod warunkiem nabycia wszystkich trzech produktów jednocześnie; w takim przypadku cena "pakietu" wynosi 58,5 euro54, a cena przyrostowa produktu X wynosi 23,5 euro55, zaś produktu Z = 8,5 euro56.

Warto zwrócić uwagę, że w odróżnieniu od reguł mających zastosowanie do rabatów jednoproduktowych, w przypadku rabatów wiązanych Komisja jako miarodajny traktuje tylko jeden rodzaj kosztów dominanta (rabatodawcy), tj. LRAIC. Za prawdopodobnie antykonkurencyjny uznaje zaś taki rabat, który obniża cenę poniżej tego rodzaju kosztów. W przypadku rabatów jednoproduktowych taka konstatacja uzasadniona była dopiero w razie, gdy cena (efektywna) była poniżej ("aż") AAC (zatem kosztu, którego wysokość jest niższa od LRAIC57). Z czysto formalnego punktu widzenia tak ukształtowana reguła prawna oceny rabatów pakietowych może się wydawać surowsza niż ta obowiązująca w relacji do rabatów jednoproduktowych, stanowiąc prawną konsekwencję posiadania przez te pierwsze generalnie większego "potencjału antykonkurencyjnego"58 (zob. wyżej).

Wskazane reguły ewaluacji rabatów wiązanych nie mają zastosowania, jeżeli na rynku panuje faktyczna lub potencjalna "konkurencja między pakietami" (ang. bundle competing against a bundle59). W takim przypadku - z racji tego, że konkurenci dominanta oferują (lub mogą bez większych kosztów oferować) tak samo lub podobnie skonstruowane rabaty pakietowe - nie ma potrzeby odwoływania się do ceny przyrostowej. Słusznie więc Komisja przyjęła, że należy wówczas stosować test drapieżnictwa celem ustalenia (wykluczenia) możliwego antykonkurencyjnego skutku rabatu60.

Rabaty a dyskryminacja cenowa - stosowna podstawa prawna

Jak już wspomniano wyżej, w polskim prawie konkurencji formalno-prawną podstawę do ingerowania w rabaty oferowane przez dominantów może stanowić (obok art. 9 u.o.k.i.k.) także któraś z nazwanych ustawowych "form nadużyć", czyli zwłaszcza ta określona w art. 9 ust. 2 pkt 3 u.o.k.i.k.61 jako rodzaj dyskryminacji cenowej62.

W literaturze (głównie zagranicznej) zwraca się jednak uwagę, że aktualny art. 102 zd. 2 lit. c TFUE (czyli "odpowiednik" art. 9 ust. 2 pkt 3 u.o.k.i.k.) był błędnie stosowany przez instytucje wspólnotowe, które odnosiły go do praktyk wykluczających63 (także w postaci rabatów), podczas gdy jego zastosowanie powinno się ograniczać jedynie do ewaluacji "czysto eksploatacyjnych form nadużyć"64. Z powyższym należy się zgodzić w kwestii niezasadności powoływania wyżej wymienionych przepisów jako podstawy dla oceny rabatów jako praktyk wykluczających65, tj. godzących w konkurentów dominanta, działających na tym samym rynku - rynku wyższego szczebla (ang. upstream market). Nie do końca jednak trafne jest zawężenie stosowania wyżej wymienionych przepisów do praktyk wyłącznie eksploatacyjnych sensu stricto. Przeciwnie, przepisy te należy odnosić do praktyk eksploatacyjnych w szerokim znaczeniu, obejmujących także przypadki faktycznej dyskryminacji, tj. godzącej w warunki równej konkurencji66 na rynku niższego szczebla (ang. downstream market)67. W praktyce nierzadko mogą zachodzić przypadki, w których dominant "za pomocą rabatów" stosuje rzeczywiście niejednolite warunki umów, stwarzając nierówne warunki konkurowania na danym rynku68 (wówczas też art. 9 ust. 2 pkt 3 u.o.k.i.k. jest właściwą podstawą do ingerencji w wyżej wymienione praktyki rabatowe). Jednak stworzenie tego rodzaju warunków bynajmniej nie powstaje przez sam fakt stosowania niektórych rodzajów rabatów, w tym lojalnościowych lub o takich skutkach (np. zindywidualizowanych, w których poszczególne kategorie nabywców mają "własne targety" kalkulowane na podstawie wielkości poprzednich obrotów69). Trudno zatem podzielić pogląd, że stosowanie rabatów lojalnościowych jest praktyką o skutkach silnie antykonkurencyjnych z uwagi na "różnicowanie pozycji rynkowej odbiorców dominanta"70. Skutki antykonkurencyjne (wykluczające) rabatów lojalnościowych należy bowiem ustalać przede wszystkim poprzez badanie, czy zamykają one dostęp do rynku innym (równie efektywnym) dostawcom - konkurentom dominanta71, a nie na podstawie wpływu tych rabatów na sytuację ekonomiczną nabywców. Owszem, jeżeli faktycznie poprzez rabaty dochodzi do wspomnianego różnicowania (zob. przykład w przyp. 68), to ich stosowanie może naruszać prawo konkurencji, stanowiąc jednak praktykę dyskryminującą ("drugoliniowo"), a niewykluczającą (konkurentów dominanta na rynku upstream).

Warto dodać, że obok art. 9 ust. 2 pkt 3 u.o.k.i.k. także inne rodzaje ustawowo nazwanych nadużyć będą mogły być powoływane jako unormowania naruszone na skutek stosowanych przez dominanta systemów rabatowych. Może to być w szczególności art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.i.k. (przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji), czy też art. 9 ust. 2 pkt 7 u.o.k.i.k. (podział rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych). W szczególności art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.i.k. wydaje się "najwłaściwszy" do interwencji w praktyki rabatowe o charakterze wykluczającym (zatem nie stanowiące przejawu jedynie drugoliniowej dyskryminacji). Podkreślania wszakże wymaga, że uściślenie samej podstawy formalno-prawnej, tj. wskazanie, który dokładnie z wyżej wymienionych przepisów będzie mieć zastosowanie, nie jest aż tak istotne. Bez względu bowiem na takie określenie, metodologia oceny, czy rabat jest antykonkurencyjny (tj. wywołujący skutki wykluczające), powinna się opierać na powyższych regułach (zob. pkt 4.2. i pkt 4.3. niniejszego artykułu), zmierzając finalnie do ustalenia, czy stosowanie tego rabatu jest szkodliwe dla konsumentów.

Uwagi końcowe

Prawidłowe ustalenie, czy stosowane przez dominantów systemy rabatowe faktycznie wywołują (lub prawdopodobnie będą mogły wywołać) skutki antykonkurencyjne/wykluczające, szkodząc tym samym konsumentom, nie jest łatwe. Rabaty (w tym lojalnościowe) to nie tylko forma konkurencji cenowej, ale także efektywne "narzędzie handlowe", służące rozwiązywaniu problemów koordynacyjnych w ramach łańcucha produkcyjno-dystrybucyjnego72. Sam fakt, że są one oferowane przez dominantów, tego nie podważa.

W pewnych okolicznościach rynkowych stosowanie niektórych rodzajów rabatów może jednak powadzić do ograniczenia konkurencji (uzasadniając kwalifikację takich praktyk jako nadużycie pozycji dominującej). Identyfikacja, czy tak jest w rzeczywistości, powinna wszakże następować na podstawie właściwych reguł/kryteriów prawnych73, które zarazem będą "stosowalne" w praktyce74, tj. będą transparentne oraz relatywnie proste w zastosowaniu, pozwalając tym samym w sposób przewidywalny ocenić, czy rabaty naruszają/mogą naruszać reguły konkurencji. Reguły, jakie w tym zakresie zostały przewidziane w Wytycznych Komisji, wydają się właściwe (a z pewnością stanowią one krok w dobrym kierunku75); jakkolwiek mogą zachodzić wątpliwości co do ich praktycznej stosowalności w powyższym rozumieniu. Na dziś jednak przedwczesne wydaje się podejmowanie się takich ocen; musi bowiem upłynąć odpowiedni "okres próbny" (ang. trial period76), by można było stwierdzić, jak nowe zasady stosowania art. 102 TFUE będą funkcjonowały w praktyce w relacji do ewaluacji rabatów udzielanych przez dominantów.

Na koniec warto wszakże zaznaczyć, że w jednej ze swoich decyzji - wydanych już w świetle zreformowanych zasad egzekwowania art. 102 TFUE (sprawa Intel77, w której przedmiotem zarzutów było również78 stosowanie rabatów niezgodnych z prawem konkurencji79) - Komisja Europejska zastosowała metodologię opartą na standardzie równie efektywnego konkurenta. W tej obszernej decyzji doszła do wniosku, że z uwagi na (m.in.) stosowane przez Intel systemy rabatowe, równie efektywny konkurent nie byłby w stanie wejść na rynek bez ponoszenia strat oraz że doszło do znacznego zredukowania wyboru po stronie konsumentów, a także zmniejszenia bodźców do innowacji80.

Summary

Rebates granted by the dominant firms in the light of competition law

Granting of rebates (bonuses, discounts, etc.) is a common practice in economic relations undertaken not only by dominant, but also other companies. Rebates are usually beneficial for both contracting parties, creating efficiencies of economic and social nature. However in some cases, and in particular when discounts having specified form are granted by dominant firms, such practicies may result in anticompetitive market foreclosure (i.e. foreclosure which is harmful to consumers). This is the reason why rebates offered by undertakings with market dominance may raise antitrust concern, justyfying - usually public - intervention in those practicies

Przypisy:

Przy czym chodzi tu nie tylko o konsumentów finalnych, ale także innych nabywających towar na potrzeby prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej (w tym dystrybutorów).

Tj. ze strony krajowego organu antymonopolowego lub Komisji Europejskiej (dalej jako Komisja). Jakkolwiek nie ma przeszkód formalnych, by zgodność z prawem konkurencji rabatów stosowanych przez dominantów kwestionowana była także w ramach prywatnoprawnego wdrażania tego prawa (ang. private enforcement); na ten temat zob. np. A. Jurkowska, Perspektywy prywatnego wdrażania prawa ochrony konkurencji w Polsce na tle doświadczeń Wspólnoty Europejskiej, "Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego" 2008/1, s. 22-30.

Ustawa z 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), dalej jako u.o.k.i.k.

Czyli zwłaszcza art. 101 i art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dalej jako TFUE, podpisanego w Lizbonie 13.12.2007 r. (Dz. Urz. UE C 306 z 17.12.2007 r., s. 1). Wszedł on w życie 1.12.2009 r. (Dz. U. z 2.12.2009 r. Nr 203, poz. 1569).

Te zaś - przynajmniej do pewnego stopnia - są zróżnicowane, w zależności właśnie od rodzaju rabatu.

Np. w ciągu pół roku albo w ciągu roku (tzw. okres rabatowy).

Czyli zazwyczaj ok. 80-90% całości zaopatrzenia nabywcy.

Zob. zwłaszcza wyrok Trybunału Sprawiedliwości (dalej jako TS) z 14.02.1979 r. w sprawie 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. AG v. Komisja, ECR 1979, s. 461; wyrok TS z 9.11.1983 r. w sprawie 322/81, NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin v. Komisja, ECR 1983, s. 3461; wyrok Sądu Pierwszej Instancji (dalej jako Sąd) z 7.10.1999 r. w sprawie T-228/97, Irish Sugar plc v. Komisja, ECR 1999, s. II-2969.

Zob. wyrok TS z 30.09.2003 r. w sprawie T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin v. Komisja, ECR 2003, s. II-5917; oraz wyrok TS z 15.03.2007 r. w sprawie C-95/04 P, British Airways plc. v. Komisja, ECR 2007, s. I-2331; szerzej o tym zob. K. Kohutek, Nadużycie pozycji dominującej - glosa do wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 15.03.2007 r. w sprawie C-95/04 P British Airways plc., "Glosa" 2009/2, s. 84-98.

Pojęcie "dominacja" zostało zdefiniowane w prawie wspólnotowym jako pozycja ekonomiczna przedsiębiorstwa, która umożliwia mu utrudnianie skutecznej konkurencji na rynku właściwym, poprzez możliwość podejmowania zachowań w znacznym stopniu niezależnych od innych konkurentów, klientów oraz konsumentów; zob. pkt 65 wyroku TS z 14.02.1978 r. w sprawie 27/76, United Brands Company and United Brands Continentaal BV v. Komisja, ECR 1978, s. 207. Na podstawie wyżej wymienionej konstrukcji zdefiniowane zostało pojęcie "pozycja dominująca" także w polskiej ustawie antymonopolowej, mając - poza domniemaniem posiadania takiej pozycji przez przedsiębiorcę, którego udział rynkowy przekracza 40% - niemalże identyczną treść (zob. art. 4 pkt 10 u.o.k.i.k.).

A poprzez to rzekomo antykonkurencyjne zamknięcie rynku dla konkurujących dostawców, tj. zarówno obecnych, jak i potencjalnych (tj. planujących wejść na rynek sprzedaży danego towaru).

Zob. zwłaszcza wyroki TS w sprawach: Michelin I oraz Michelin II.

Do czego przyczyniła się wszakże również Komisja, poprzez wydanie decyzji uznających oceniane rabaty za antykonkurencyjne. W wyniku ich zaskarżenia decyzje te trafiły do sądów wspólnotowych, które generalnie potwierdziły stanowisko Komisji.

Zob. np. E. Rousseva, Rethinking Exclusionary Abuses in EU Competition Law, Oksford-Portland-Oregon 2010, s. 200, 217-218; D. Geradin, A Proposed Test for Separating Pro-competitive Conditional Rebates from Anti-competitive Ones, 32 "World Competition" 2009/1, s. 45, 46; S. Bishop, Loyalty Rebates and "Merger Standards": A roadmap for the practical assessement of Article 82 investigation, w: C.-D. Ehlermann, M. Marquis (red.), European Competition Law Annual 2007. A Reformed Approach to Article 82 EC, Oksford-Portland-Oregon 2008, s. 299-313; G. Faella, The Antitrust Assessement of Loyalty Discounts and Rebates, "Journal of Competition Law and Economics" 2008/1, s. 384-391; J. Kallaugher, B. Sher, Rebates revisited: anti-competitive effects and exclusionary conduct abuse under Article 82, "European Competition Law Review" 2004/5, s. 263-275; R. Nazzini, Anticompetitive Reabtes in EC Competition Law: A Way Forward?, GCP "The Online Magazine for Competition Policy" 2008/6, s. 4-7.

Tj. opierającą się głównie na rodzaju rabatu, a nie jego faktycznym wpływie na rynek i sytuację ekonomiczną konsumentów.

Stymulując tym samym tak między- , jak i wewnątrzmarkową konkurencję cenową.

Czyli np. sektor przewozów lotniczych (ale także innych środków transportu).

Generalnie zjawisko to polega na "darmowym korzystaniu" (np. dla sprzedaży własnych produktów) przez jednego przedsiębiorcę (nierzadko konkurenta) z inwestycji (np. w szkolenie, sprzęt, reklamę, lokal) poczynionych przez innego przedsiębiorcę (np. organizatora sieci sprzedaży - mogącego być dominantem).

J. Kallaugher, B. Sher, Rebates revisited..., s. 265.

Zob. E. Kosiński, w: Wyrok Sądu pierwszej Instancji z 30 września 2003 r. w sprawie T-203/01 Michelin przeciwko Komisji, w: A. Jurkowska, T. Skoczny (red.), Orzecznictwo sądów wspólnotowych w sprawach konkurencji latach 1964-2004, Warszawa 2007, s. 505; zob. też G. Faella, The Antitrust Assessement..., s. 391; Ten drugi autor uznaje tradycyjne - tj. oparte na regule "prawie zakazu per se" (ang. almost per se condemnation) - stanowisko wobec rabatów lojalnościowych za wręcz anachroniczne.

Postrzeganym generalnie jako "kolebka" prawa konkurencji (ang. antitrust law).

Cena - także z rabatem - jest uznawana za "drapieżną", jeżeli jest poniżej określonego rodzaju kosztów; szerzej na ten temat zob. np. N. Szadkowski, Drapieżnictwo cenowe w teorii ekonomii i praktyce orzeczniczej polskiego organu antymonopolowego, w: C. Banasiński, E. Stawicki (red.), Konkurencja w gospodarce współczesnej, Warszawa 2007, s. 297-310; K. Kohutek, Drapieżnictwo cenowe jako przejaw nadużycia pozycji dominującej w prawie konkurencji - Wytyczne Komisji Europejskiej z 2009 r. a stanowisko sądów wspólnotowych, "Europejski Przegląd Sądowy" 2010/3, s. 4-10.

Zob. Virgin Atlantic Airways Ltd. v. British Airways PLC, 257 F.3d 256, 265 (2nd Cir. 2001). W niniejszej sprawie praktyki British Airways potraktowane zostały jako zgodne z amerykańskim prawem antytrustowym z tego powodu, że nie został wykazany ani drapieżczy charakter rabatów, ani powstanie antykonkurencyjnych skutków.

Na temat rozwiązań wspomnianej reformy zob. np. M. Kellerbauer, The Commission's new enforcement priorities in applying art. 82 EC to dominant companies' exclusionary conduct: a shift towards a more economic approach?, "31 European Competition Law Review" 2010/5, s. 175-186; K. Kohutek, Modernizacja instytucji zakazu nadużycia pozycji dominującej w prawie konkurencji: nowe koncepcje oraz metody stosowania prawa, "Przegląd Prawa Publicznego" 2010/6.

"Wytyczne w sprawie priorytetów, jakimi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. 82 Traktatu w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wykluczającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące" (dalej jako Wytyczne). Tekst tego dokumentu opublikowany został w wersji oficjalnej we wszystkich językach państw członkowskich 9.02.2009 r. (Dz. Urz. UE C 45 z 24.02.2009 r., s. 7-20).

Pkt 41-46 Wytycznych.

R. O'Donoghue, A.J. Padilla, The Law and Economics of Article 82 EC, Oksford-Portland-Oregon 2006, s. 189.

Long-Run Average Incremental Cost stanowi średnią wszystkich kosztów (zmiennych i stałych), ponoszonych dla wytworzenia produktu. W przypadku przedsiębiorstwa wytwarzającego jeden produkt, LRAIC jest równy średniemu kosztowi całkowitemu. Gdy jednak firma jest wieloproduktowa oraz osiąga korzyści zakresu (co ma znaczenie prawne dla oceny rabatów wieloproduktowych; zob. niżej), LRAIC będzie mniejszy od średnich kosztów łącznych dla każdego produktu, gdyż faktycznych kosztów, wspólnych dla wszystkich produktów nie uwzględnia się przy wyliczaniu LRAIC (pkt 26 Wytycznych).

Average Avoidable Cost to średnia kosztów, których można byłoby uniknąć, gdyby przedsiębiorstwo nie wytwarzało odrębnej (dodatkowej) liczby produktów - w danym przypadku liczby przypuszczalnie będącej przedmiotem nadużycia; AAC oraz średni koszt zmienny z reguły są tymi samymi kosztami, gdyż zazwyczaj uniknąć można tylko kosztów zmiennych (pkt 26 Wytycznych).

Komisja zastrzegła możliwość odstąpienia od standardu równie efektywnego konkurenta, wskazując, że w pewnych okolicznościach (np. w przypadku rynków charakteryzujących się występowaniem efektów sieci) także mniej efektywny konkurent może wywoływać presję konkurencyjną, która powinna być uwzględniona przy ocenie, czy praktyki dominanta są antykonkurencyjne (pkt 24 Wytycznych). Wyjątek ten (jako mogący odnosić się do wszystkich praktyk cenowych dominanta) dotyczy więc także stosowanych przezeń systemów rabatowych. Przedstawienie zakresu tego wyjątku wykracza poza ramy niniejszego opracowania.

Wówczas bowiem równie efektywny konkurent będzie mógł konkurować w sposób opłacalny, niezależnie od istnienia systemu rabatowego (pkt 43 Wytycznych).

Np. wskazujących, że stosowanie systemu rabatowego może mieć wpływ na wejście na rynek lub ekspansję nawet równie efektywnych konkurentów. Z Wytycznych wynika, że np. rabaty zindywidualizowane Komisja będzie traktowała bardziej restrykcyjnie (niż standardowe). Podobne stanowisko zajmowane jest w tej kwestii także w polskiej doktrynie; zob. np. C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, s. 260.

Pkt 44 Wytycznych.

Zwłaszcza gdy weźmie się pod uwagę zarówno trudności w prawidłowej ocenie (ex post) faktycznego wpływu systemów rabatowych na rynek i jego uczestników, jak i (a być może przede wszystkim) potrzebę "dostarczenia" przedsiębiorcom czytelnych kryteriów umożliwiających im ocenę (zwłaszcza ex ante) stosowanych przez siebie praktyk cenowych.

Pkt 41 Wytycznych.

Pkt 42 Wytycznych.

Tzw. zapewnionej bazy (ang. assuered base), czy też "niepodważalnej części popytu" (ang. non-contestable portion of the demand); zob. też pkt 39 Wytycznych.

Zob. np. J. Kallaugher, B. Sher, Rebates revisited..., s. 267, 268; D. Geradin, A Proposed Test..., s. 52; Dominant, wykorzystując niepodważalną część popytu "zasysa" te jednostki towarów, które "przypadają" na część podważalną (tj. rzeczywiście podlegającą konkurencji).

Pozostałe 200 sztuk (podważalny udział) nabywca planuje nabyć u konkurencji.

12.000 euro (zakupy z rabatem: 40 euro x 300) - 5 000 euro (zakupy bez rabatu: 50 euro x 100) = 7 000 euro. To jest kwota płacona za wszystkie "zasysane" jednostki (z podważalnej części popytu - wynoszącej 200). Tym samym cena za sztukę - będącą właśnie ceną efektywną - wynosi: 35 euro (7 000 euro/200).

12.000 euro (zakupy z rabatem: 40 euro x 300) - 10.000 euro (zakupy bez rabatu: 50 euro x 200) = 2 000 euro. To jest kwota płacona za jednostki z podważalnej części popytu (wynoszącej - w danym przypadku - tylko 100). Tym samym cena za sztukę (cena efektywna) wynosi: 20 euro (2 000 euro/100).

Np. z tego powodu, że nabywca poczynił już stosowne inwestycje ukierunkowane na regularny zakup towarów od określonego dostawcy (np. szkolenie personelu, zakup stosownego wyposażenia itp.); D. Geradin, A Proposed Test..., s. 57.

Jak np. opony określonej marki (np. Michelin) albo określone napoje (np. Coca-Cola), czy też sprzęt RTV wskazanego producenta (np. Sony, LG).

W niektórych przypadkach konkurenci dominanta mogą nie być w stanie wyprodukować (względnie dostarczyć) nabywcom towarów w takiej ilości, w jakiej oczekują ci drudzy (a może to zapewnić im jedynie dominant).

Pkt 41 in fine Wytycznych.

Tym bardziej konieczności dokonywania przez dominanta - ex ante - oceny stosowanych rabatów pod kątem ich zgodności z prawem konkurencji.

W sytuacji takiej nie ma podstaw, aby przypisywać dominantowi status nieuniknionego partnera handlowego, mogącego "lewarować" swoją siłę rynkową na część popytu poddaną konkurencji.

Na temat stosowania tego testu w świetle zreformowanych reguł egzekwowania zgodności zachowań dominantów z art. 102 TFUE zob. K. Kohutek, Drapieżnictwo cenowe..., s. 5-7. Warto zwrócić uwagę, że w doktrynie z racji praktycznych problemów z ustalaniem wielkości podważalnej części popytu, postuluje się, aby wszelkie rabaty poddawać testowi drapieżnictwa; zob. D. Geradin, A Proposed Test..., s. 60.

Zob. zwłaszcza sprawa Le Page v. 3M, 324 F.141 (3rd Cir. 2003), w której firma 3M (dominant z 90% udziałem na rynku przemysłowej taśmy klejącej) stosowała rabaty wieloproduktowe, kalkulowane na podstawie wielkości nabycia sześciu z produktów oferowanych przez tę spółkę (począwszy od sprzętu gospodarstwa domowego, skończywszy na produktach samochodowych). Jednocześnie w żadnym przypadku cena (z rabatem) któregokolwiek z produktów nie była niższa niż koszty (nie była drapieżna). Mimo to ów system rabatowy został uznany za antykonkurencyjny.

Pkt 59 Wytycznych.

Pkt 60 in fine Wytycznych.

Dokument Dyskusyjny Komisji (z grudnia 2005 r.) dotyczący stosowania art. 82 TWE (obecnie art. 101 TFUE) do nadużyć wykluczających; dostępny na stronie: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf.

Zob. pkt 192 Dokumentu Dyskusyjnego.

30 euro + 20 euro + 15 euro = 65 euro (pomniejszone o rabat w wysokości 10%) = 58,5 euro.

58,5 euro (cena "pakietu") - 35 euro (suma cen zwykłych produktów Y i Z) = 23,5 euro.

58,5 euro (cena "pakietu") - 50 euro (suma cen zwykłych produktów X i Y) = 8,5 euro.

LRAIC to bowiem suma (średniej) wielkości kosztów (zmiennych i stałych); koszty zmienne zazwyczaj odpowiadają zaś wysokości AAC (zob. wyżej).

Należy być jednak ostrożnym w takim porównywaniu "wprost" reguł oceny dla rabatów jednoproduktowych oraz pakietowych. Po pierwsze, w obu przypadkach z kosztami konfrontowana jest inna cena (tj. raz cena efektywna, a raz cena przyrostowa). Po drugie, w odniesieniu do rabatów jednoproduktowych w praktyce o "faktycznej restrykcji" reguły w dużej mierze decydować będą dane uznane za miarodajne dla szacowania podważalnej części popytu (zob. wyżej).

Zob. pkt 61 Wytycznych; dotyczy to przypadku, kiedy rywale dominanta sprzedają identyczne pakiety lub w odpowiednim czasie mogą rozpocząć taką sprzedaż, nie zrażając się ewentualnymi kosztami dodatkowymi.

Należy zbadać, "czy cena pakietu jako całości jest drapieżna" (ang. whether the price of the bundle as a whole is predatory); zob. pkt 61 in fine Wytycznych.

Czyli stosowanie w podobnych umowach z nabywcami niejednolitych warunków umów.

W doktrynie przepis ten najczęściej jest przytaczany jako mogący być naruszany przez praktyki rabatowe dominanta; zob. C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa o ochronie..., s. 258-262; A. Jurkowska, w: T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, s. 647; K. Kohutek, w: K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2008, s. 376.

Tj. szkodzących konkurentom dominanta, stanowiąc przejaw tzw. dyskryminacji pierwszoliniowej (ang. first-line discrimination), która nie jest objęta zakresem art. 102 lit. c TFUE. Przepis ten ma bowiem chronić nabywców (konkurujących na rynku niższego szczebla), zapobiegając tzw. dyskryminacji drugoliniowej (ang. secondary-line discrimination), zob. D. Geradin, N. Petit, Price Discrimination Under Competition Law: Another Antitrust Doctrine in Search of Limiting Principles?, "2 Journal of Competition Law & Economics" 2006/9, s. 479.

Tak np. E. Rousseva, Rethinking Exclusionary Abuses..., s. 217.

A takie zaś są głównym przedmiotem rozważań niniejszego opracowania oraz przede wszystkim przedmiotem reformy stosowania art. 102 TFUE (zob. wyżej).

Oczywiście mając na względzie fakt zafałszowania warunków równej konkurencji na rynku downstream, jak najbardziej poprawne jest także formalne klasyfikowanie praktyki określonej w art. 9 ust. 2 pkt 3 u.o.k.i.k. jako antykonkurencyjnej.

Zob. D. Geradin, N. Petit, Price Discrimination..., s. 483-488.

Czyli np. w relacji do jednego podmiotu (względnie określonej kategorii nabywców) udziela stosownych rabatów (bez względu na ich formę, a tym bardziej bezwarunkowych), a w relacji do innych nabywców (działających na tym samym rynku, co ci pierwsi) rabatu nie oferuje wcale, względnie oferuje im rabaty na obiektywnie mniej korzystnych warunkach (np. tylko rabaty lojalnościowe, w przypadku gdy wobec innych nabywców rabaty "fakturowe") albo też o znacznie niższej wysokości (np. w relacji do jednej grupy podmiotów za zakup takiej samej ilości towaru - rabat 10%, podczas gdy wobec innej grupy - rabat 20% lub większy, przy jednoczesnym braku ekonomicznego uzasadnienia takiego różnicowania).

Taka indywidualizacja progów rabatowych może być uznawana co najwyżej za formalnie dyskryminującą. Faktycznie zaś niekoniecznie różnicuje warunki konkurencji między nabywcami. Przeciwnie, w wielu przypadkach może stwarzać pożądane bodźce dla nabywców (dealerów, dystrybutorów), tj. motywujące ich do zwiększenia własnej sprzedaży, prowadząc tym samym do wzrostu podaży i stymulacji konkurencji wewnątrzmarkowej (zob. też K. Kohutek, Nadużycie pozycji..., s. 93-96).

Tak C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa o ochronie..., s. 262.

Co ustalać należy wedle reguł wskazanych w niniejszym opracowaniu (zob. pkt 4.2 i pkt 4.3).

G. Faella, The Antitrust Assessement..., s. 409.

Tj. nie rodzące lub znacznie redukujące ryzyka zarówno tzw. fałszywych pozytywów (ang. false positives), czyli publicznoprawnej ingerencji w praktyki rabatowe, w istocie nie ograniczające konkurencji, jak i tzw. fałszywych negatywów (ang. false negatives), czyli zaniechania takich interwencji mimo antykonkurencyjnych skutków rabatów. Wiele wskazuje na to, że podejmowane przez instytucje wspólnotowe rozstrzygnięcia (zwłaszcza w ostatnich kilku latach; zob. cytowane wyżej sprawy Michelin II oraz British Airways) obarczone były właśnie błędami fałszywych pozytywów.

Nie tylko przez organy publiczne (np. urzędy antymonopolowe czy Komisję), ale także samych przedsiębiorców.

Zwłaszcza jeżeli "punktem odniesienia" będą kryteria ewaluacji rabatów wynikające z orzecznictwa wspólnotowego (zob. wyżej, pkt 3).

Zob. E. Rousseva, Rethinking Exclusionary Abuses..., s. 390.

Decyzja z 13.05.2009 r. (COMP/C-3/37.990 - Intel). W decyzji tej Komisja nałożyła na jedno przedsiębiorstwo najwyższą w historii karę za naruszenie prawa konkurencji (1,06 miliarda euro).

Intel stosował bowiem także inne praktyki, jak gratyfikacje finansowe dla sprzedawców (np. Media Saturn Holding) w zamian za zbywanie wyłącznie komputerów z procesorem marki Intel oraz wynagradzanie producentów komputerów za opóźnianie wprowadzania do obrotu towarów wykorzystujących produkty konkurenta (tj. firmy AMD).

Chodziło o lojalnościowe rabaty za nabycie produkowanych przez Intel procesorów (CPU) x86 stosowane wobec producentów komputerów (notebooków), tj. np. HP, Dell, Lenovo.

Zob. też R.H. Lande, The Price of Abuse: Intel and the European Commission Decision, "GCP The Online Magazine for Competition Policy" 2009/6, s. 3-5 oraz M. Kellerbauer, The Commission's new enforcement priorities..., s. 178.