Praktyki wykluczające przedsiębiorstw dominujących Prawidłowość i stosowalność reguł prawa konkurencji ebook

Niniejsza darmowa publikacja zawiera jedynie fragment

pełnej wersji całej publikacji.

Aby przeczytać ten tytuł w pełnej wersji

Niniejsza publikacja może być kopiowana, oraz dowolnie
rozprowadzana tylko i wyłącznie w formie dostarczonej przez
NetPress Digital Sp. z o.o., operatora

sklepu na którym można

nabyć niniejszy tytuł w pełnej wersji

. Zabronione są

jakiekolwiek zmiany w zawartości publikacji bez pisemnej zgody
NetPress oraz wydawcy niniejszej publikacji. Zabrania się jej
od-sprzedaży, zgodnie z

regulaminem serwisu

Pełna wersja niniejszej publikacji jest do nabycia w sklepie

internetowym

e-booksweb.pl - audiobooki, e-booki

Warszawa 2012

ZASADA DOMNIEMANIA

NIEWINNOŚCI

W POLSKIM PROCESIE

KARNYM

Anna Tęcza-Paciorek

PRAKTYKI

WYKLUCZAJĄCE

PRZEDSIĘBIORSTW

DOMINUJĄCYCH

PRAWIDŁOWOŚĆ I STOSOWALNOŚĆ

REGUŁ PRAWA KONKURENCJI

Konrad Kohutek

Praca naukowa ﬁ nansowana ze środków na naukę w latach 2010–2011
jako projekt badawczy.

Stan prawny na 1 maja 2012 r.

Recenzent

Prof. UW i INP PAN dr hab. Małgorzata Król-Bogomilska

Wydawca

Grzegorz Jarecki

Redaktor prowadzący

Joanna Cybulska

Opracowanie redakcyjne

Studio Diament

Łamanie

Wolters Kluwer Polska

Układ typograﬁ czny

Marta Baranowska

ISBN 978-83-264-3897-4

ISSN 1897-4392

Wydane przez:

Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o.

Redakcja Książek

01-231 Warszawa, ul. Płocka 5a
tel. 22 535 82 00, fax 22 535 81 35

e-mail: ksiazki@wolterskluwer.pl

www.wolterskluwer.pl
Księgarnia internetowa www.proﬁ nfo.pl

Anetce i Amelce

– Moim Najbliższym

Wykaz skrótów / 17

Wprowadzenie / 29

Rozdział 1
Aksjologia prawa konkurencji regulującego unilateralne praktyki
przedsiębiorstw dominujących / 51

Wielość celów zakazu nadużycia pozycji dominującej; pojęcie
konkurencji / 51

1.1.

Szkoła ordoliberalna / 58

1.2.

Cel integracyjny unijnego prawa konkurencji / 64

1.3.

Cele zakazu nadużywania pozycji dominującej w świetle
orzecznictwa sądów unijnych / 67

1.4.

Uwagi wprowadzające / 67

1.4.1.

Konkurencja podmiotowa jako wartość sama w sobie
oraz jej implikacje w stosowaniu art. 102 TFUE / 68

1.4.2.

Cel „strukturalny” / 68

1.4.2.1.

Formalne podejścia do praktyk
wykluczających dominantów / 71

1.4.2.2.

Wolność gospodarcza i konkurowania – cele
„wolnościowe” / 75

1.4.3.

Dobrobyt konsumenta i efektywność: konkurencja
podmiotowa jako środek do celu? / 78

1.4.4.

Cele zakazu nadużywania pozycji dominującej w polskim
orzecznictwie: „prokonsumencka orientacja” dla praktyk
wykluczających? / 84

1.5.

Cele strukturalno-wolnościowe a cele ekonomiczne: zbieżność
czy kolizja? / 90

1.6.

Praktyki wykluczające a praktyki eksploatacyjne: relacje
aksjologiczno-analityczne / 96

1.7.

Spis treści

Ujednolicenie aksjologii zakazu nadużycia
wykluczającego / 109

1.8.

Dobrobyt konsumenta jako właściwy, ultymatywny
cel zakazu nadużyć wykluczających / 109

1.8.1.

Jeden cel zakazu nadużycia wykluczającego jako
warunek jego akceptowalnej stosowalności / 111

1.8.2.

Dobrobyt konsumentów jako kryterium
neutralne / 114

1.8.3.

Wolność gospodarcza, wolność konkurowania a zakaz
nadużycia wykluczającego / 116

1.8.4.

Wybór konsumenta a dobrobyt konsumenta / 126

1.8.5.
Uwagi podsumowujące / 132

1.9.

Rozdział 2
Koncepcja generalna nadużycia wykluczającego w orzecznictwie
sądowym / 136

Uwagi wprowadzające / 136

2.1.

Kształtowanie się koncepcji generalnej nadużycia
wykluczającego w orzecznictwie instytucji unijnych / 137

2.2.

Uwagi wstępne / 137

2.2.1.

Formuła Contitnental Can: zastosowanie zakazu
nadużycia dominacji do praktyk wykluczających / 139

2.2.2.

Orzecznictwo lat 70.: definiowanie podstawowych
pojęć / 142

2.2.3.

Formuła Hoffman-La Roche: definicja nadużycia
wykluczającego / 145

2.2.4.

Inne próby konceptualizacji nadużycia
wykluczającego (szczególna odpowiedzialność,
obiektywne uzasadnienie, konkurowanie
merytoryczne) / 147

2.2.5.

Krytyczna ocena unijnych koncepcji nadużycia
wykluczającego / 150

2.3.

Uwagi wstępne / 150

2.3.1.

Niewłaściwe założenia formuły Hoffman-La
Roche / 151

2.3.2.

Ryzyko uprawiania tzw. category shopping / 154

2.3.3.

Niepewność prawa i ograniczona przewidywalność
kwalifikacji prawnych przyjmowanych przez
instytucje unijne / 155

2.3.4.

Spis treści

„Pustka prawna” doktryny szczególnej
odpowiedzialności dominantów / 161

2.3.5.

Koncepcje nadużycia wykluczającego w polskim prawie
konkurencji / 165

2.4.

Uwagi wstępne / 165

2.4.1.

Zarys orzeczeń odnoszących się do istoty nadużycia
pozycji dominującej / 166

2.4.2.

Wyrok w sprawie Marquard Media: definicja
nadużycia wykluczającego / 168

2.4.3.

Wytyczne Komisji: charakter prawny oraz definicja
antykonkurencyjnego wykluczenia / 171

2.5.

Uwagi wstępne / 171

2.5.1.

Specyficzny charakter oraz znaczenie prawne
wytycznych / 171

2.5.2.

Antykonkurencyjne wykluczenie z rynku / 179

2.5.3.

Zarys definicji przyjętej przez Komisję –
odesłanie / 179

2.5.3.1.

Antykonkurencyjne wykluczenie
a dominacja: czy „bardziej ekonomiczna”
wykładnia tych pojęć zaciera ich prawną
dystynkcję? / 180

2.5.3.2.

Wnioski i uwagi podsumowujące: dwie przesłanki
konstrukcyjne koncepcji nadużycia wykluczającego / 183

2.6.

Rozdział 3
Koszty społeczne określonego modelu prawa konkurencji
dotyczącego unilateralnych praktyk wykluczających / 186

Wprowadzenie / 186

3.1.

Teoria decyzji jako narzędzie analityczne / 187

3.2.

Kategorie kosztów społecznych modelu prawa
konkurencji / 191

3.3.

Instrumenty prawa konkurencji: reguła per se a reguła
rozsądku / 196

3.4.

Metodyka podejścia formalnego a skutkowego / 196

3.4.1.

Reguły per se lub quasi-per se / 197

3.4.2.

Zakaz określonych zachowań; meta-reguła
zasadności zakazu per se / 197

3.4.2.1.

Legalność określonych zachowań / 203

3.4.2.2.

Spis treści

Reguły per se i quasi-per se jako podejście
„jednoetapowe” / 207

3.4.2.3.

Reguła rozsądku / 208

3.4.3.

Definicja i zasady stosowania (na
przykładzie prawa antytrustowego) / 208

3.4.3.1.

Prawo unijne / 211

3.4.3.2.

Normatywna treść reguły rozsądku / 215

3.4.3.3.

Specyfika unilateralnych praktyk wykluczających a pożądany
model reguł prawa konkurencji / 216

3.5.

Społeczne koszty modelu opartego na podejściu
formalnym / 219

3.6.

Fałszywe pozytywy / 220

3.6.1.

Koszty indywidualne i koszty generalne
(efekt chłodzenia konkurencji) / 220

3.6.1.1.

Rodzaj i częstotliwość danej praktyki
(przykład rabatów) / 224

3.6.1.2.

Praktyki nowatorskie / 229

3.6.1.3.

Zjawisko chłodzenia konkurencji a prawa
własności intelektualnej / 232

3.6.1.4.

Fałszywe pozytywy a ewolucja prawa
konkurencji / 237

3.6.1.5.

Czy fałszywe pozytywy podlegają
samokorekcie rynkowej? / 242

3.6.1.6.

Fałszywe negatywy / 250

3.6.2.

Uwagi wprowadzające / 250

3.6.2.1.

Brak asymetryczności kosztów społecznych
fałszywych negatywów oraz pozytywów / 252

3.6.2.2.

Category shopping jako zjawisko mogące
prowadzić do fałszywych negatywów / 254

3.6.2.3.

Wieloznaczność konstrukcji prawnych jako źródło
generalnych kosztów społecznych fałszywych
pozytywów i negatywów / 255

3.6.3.

Uwagi podsumowujące i wnioski / 259

3.6.4.
Społeczne koszty modelu opartego na podejściu
skutkowym / 261

3.7.

Założenie prawidłowości rozstrzygnięć
antymonopolowych / 261

3.7.1.

Niepewność prawa: efekt chłodzenia konkurencji / 262

3.7.2.

Spis treści

Ograniczenia informacyjne: wysokie koszty
stosowania / 263

3.7.3.

Dyskrecja uznaniowa organów publicznych: wyższa
podatność na wpływy grup interesów / 266

3.7.4.

Brak gwarancji prawidłowości rozstrzygnięć
antymonopolowych: niejednolitość wyników teorii
ekonomicznych / 268

3.7.5.

Uwagi podsumowujące i wnioski / 271

3.7.6.
Podejście formalne a podejście skutkowe: stosowalność versus
prawidłowość reguł prawnych? / 273

3.8.

Stosowalność jako wartość wtórna do warunku
prawidłowości / 273

3.8.1.

Komplementarność warunku stosowalności; kolizje
warunków / 278

3.8.2.

Wyższa częstotliwość i szkodliwość błędów ex ante
niż ex post / 280

3.8.3.

Przede wszystkim prawidłowość / 282

3.8.4.
Relatywizm warunku prawidłowości reguł prawa
konkurencji / 283

3.9.

Wpływ szkół ekonomicznych na reguły prawa
konkurencji / 288

3.10.

Uwagi wprowadzające / 288

3.10.1.

Szkoła harwardzka i ordoliberalna / 289

3.10.2.

Szkoła Chicago / 291

3.10.3.

Uwagi wprowadzające / 291

3.10.3.1.

Podstawowe założenia szkoły Chicago / 293

3.10.3.2.

Teoria pojedynczego zysku
monopolisty / 294

3.10.3.3.

Reguły prawa konkurencji na gruncie szkoły
Chicago / 296

3.10.3.4.

Szkoła post-Chicago / 300

3.10.4.

Niedoskonałości szkoły Chicago / 300

3.10.4.1.

Post-chicagowski krytycyzm / 301

3.10.4.2.

Teoria gier oraz teoria zwiększenia kosztów
rywala (RRC) / 302

3.10.4.3.

Postulaty post-chicagowskie
w rozstrzygnięciach antytrustowych / 306

3.10.4.4.

Spis treści

Ocena teorii szkół ekonomicznych w świetle ich
przydatności w konstruowaniu reguł prawnych / 308

3.10.5.

Paradygmat: teoria ekonomiczna –
generalna reguła prawna – koszt
społeczny / 308

3.10.5.1.

Szkoła harwardzka, ordoliberalna
i chicagowska: dostateczna stosowalność,
lecz zbyt niska prawidłowość? / 316

3.10.5.2.

Ograniczona przydatność teorii
post-chicagowskich na potrzeby kreowania
stosowalnych reguł prawnych / 318

3.10.5.3.

Niedostatki teoretyczno-empiryczne
a praktyki wykluczające na rynkach nowych
technologii / 321

3.10.5.4.

Uwagi podsumowujące i wnioski; „limity ekonomii
i systemu prawnego” / 327

3.10.6.

Fałszywe pozytywy i negatywy: studium przypadków / 334

3.11.

Uwagi wprowadzające / 334

3.11.1.

Fałszywe pozytywy w amerykańskim orzecznictwie
antytrustowym / 335

3.11.2.

Uwagi wstępne / 335

3.11.2.1.

Kodak: nadinterpretacja siły rynkowej
przedsiębiorstwa / 337

3.11.2.2.

Aspen: antytrust jako narzędzie
rozwiązywania sporów
cywilnoprawnych / 343

3.11.2.3.

C.R. Bard: hamowanie innowacji na rynkach
produktów pierwotnych lub wtórnych / 347

3.11.2.4.

Fałszywe pozytywy w orzecznictwie unijnym / 350

3.11.3.

Uwagi wstępne / 350

3.11.3.1.

France Télécom: zakaz stosowania cen
poniżej kosztów przejawem
antykonsumenckiej interwencji
antymonopolowej / 351

3.11.3.2.

Microsoft: produkt z poszerzoną
funkcjonalnością: „szkodliwym przymusem”
dla konsumenta? / 359

3.11.3.3.

Inne orzeczenia: wzmianka / 369

3.11.3.4.

Spis treści

Fałszywe negatywy / 371

3.11.4.

Uwagi wstępne / 371

3.11.4.1.

American Airlines: akceptacja eliminacji
tanich przewoźników / 372

3.11.4.2.

Du Pont: niedoszacowanie siły rynkowej
przedsiębiorstwa („błąd celofanowy”) / 378

3.11.4.3.

Uwagi podsumowujące / 383

3.11.5.

Rozdział 4
Wykluczenie z rynku: zagadnienia pojęciowe oraz jego zakres / 388

Uwagi wstępne / 388

4.1.

Problematyka pojęcia wykluczenia z rynku / 389

4.2.

Klasyfikacja wykluczeń / 396

4.3.

Wykluczenia „czysto” unilateralne i „quasi-bilateralne” / 400

4.4.

Kryterium klasyfikacji / 400

4.4.1.

Postulat mniej interwencyjnego reżimu prawnego
dla wykluczeń „czysto” unilateralnych / 403

4.4.2.

Zakres wykluczenia z rynku / 406

4.5.

Merytoryczne i orzecznicze uzasadnienie warunku
istotności wykluczenia / 406

4.5.1.

Stosowanie warunku istotności wykluczenia (na
przykładzie praktyk dystrybucyjnych oraz
lewarujących) / 411

4.5.2.

Znaczenie prawne warunku istotności wykluczenia;
postulat konkretyzacji / 421

4.5.3.

Rozdział 5
Kryteria różnicujące wykluczenia zgodne z prawem od
antykonkurencyjnych / 433

Uwagi wprowadzające / 433

5.1.

Specyfikacja oraz podstawa prawna kryteriów
różnicujących / 437

5.2.

Kryterium dobrobytu konsumenta / 442

5.3.

Uwagi ogólne / 442

5.3.1.

Pojęcie dobrobytu konsumenta / 445

5.3.2.

Dobrobyt konsumenta a efektywność
ekonomiczna / 448

5.3.3.

CW-Test a perspektywa krótko- lub
długoterminowa / 454

5.3.4.

Spis treści

CW-Test a zróżnicowane grupy (kategorie)
konsumentów / 462

5.3.5.

Odrzucenie CW-Testu jako zasadniczego kryterium
różnicującego / 465

5.3.6.

CW-Test na gruncie art. 101 TFUE oraz kontroli
koncentracji: dlaczego w tych przypadkach nie budzi
tak istotnych zastrzeżeń? / 467

5.3.7.

Kryterium ekonomicznego sensu praktyki (zamiar wykluczenia
z rynku; testy intencyjne) / 471

5.4.

Uwagi ogólne / 471

5.4.1.

Aksjologiczne uzasadnienie NES-Testu i PS-Testu / 472

5.4.2.

NES-Test a PS-Test: zagadnienia pojęciowe oraz
zasady stosowania / 474

5.4.3.

Pojęcie „poświęcenia zysków” / 475

5.4.3.1.

Pojęcie „braku ekonomicznego sensu” / 477

5.4.3.2.

Stosowanie NES-Testu / 479

5.4.3.3.
Problematyka zamiaru wykluczenia z rynku / 482

5.4.4.

Uwagi wstępne / 482

5.4.4.1.

Argumenty za odrzuceniem zamiaru
wykluczenia / 483

5.4.4.2.

Argumenty za akceptacją zamiaru
wykluczenia / 493

5.4.4.3.

Przesłanka zamiaru wykluczenia w praktyce
orzeczniczej i decyzyjnej / 499

5.4.4.4.

Zastosowanie testów intencyjnych w odniesieniu do
określonych kategorii praktyk wykluczających / 504

5.4.5.

Praktyki o dualnej naturze; funkcja
„adaptująca” przesłanki zamiaru
wykluczenia / 504

5.4.5.1.

Praktyki mające ekonomiczny sens
(„wykluczający”) tylko w razie ich
podejmowania przez dominantów / 515

5.4.5.2.

„Nagie ograniczenia” (naked
restrictions) / 518

5.4.5.3.

NES-Test a doktryna sprostania konkurencji (meeting
competition) / 524

5.4.6.

Znaczenie prawne wyników NES-Testu / 530

5.4.7.

Uwagi ogólne / 530

5.4.7.1.

Spis treści

Inkorporacja koncepcji obiektywnego
uzasadnienia / 531

5.4.7.2.

Kryterium efektywności / 537

5.5.

Aksjologiczne uzasadnienie AEC-Testu / 537

5.5.1.

Test cenowo-kosztowy jako instrument pomiaru
efektywności produkcyjnej / 540

5.5.2.

Znaczenie prawne wyników AEC-Testu / 546

5.5.3.

Czy stosowanie AEC-Testu skutkuje liberalizacją
reżimu prawnego wobec praktyk cenowych? / 548

5.5.4.

AEC-Test a presja konkurencyjna przedsiębiorstw
o wyższych kosztach / 551

5.5.5.

Zagadnienie wyjątków od AEC-Testu: obniżenie
stosowalności oraz problematyka właściwych środków
zaradczych / 553

5.5.6.

Test efektywności według Elhauge / 559

5.5.7.

Kryterium efektywności w orzecznictwie unijnym:
niekonsekwentna ewolucja we właściwym
kierunku? / 561

5.5.8.

Kryteria różnicujące a testy specyficzne dla danych
praktyk / 565

5.6.

Uwagi wprowadzające / 565

5.6.1.

Praktyki cenowe / 566

5.6.2.

Test poświęcenia zysków jako klasyczna
wersja kryterium równie efektywnego
konkurenta / 566

5.6.2.1.

Test efektu zasysania oraz test przypisania
jako zmodyfikowane wersje kryterium
równie efektywnego konkurenta / 567

5.6.2.2.

Praktyki niecenowe / 576

5.6.3.

Test odrębności produktów / 576

5.6.3.1.

Test niezbędności / 579

5.6.3.2.
Wnioski i uwagi podsumowujące / 586

5.6.4.

Podsumowanie / 589

Bibliografia / 603

Wykaz orzecznictwa / 633

Spis treści

Wykaz skrótów

Akty prawne

Dokument Dyskusyjny Komisji
Europejskiej z grudnia 2005 r.

dokument dyskusyjny

dotyczący stosowania art. 82
TWE do nadużyć o charakterze
wykluczającym (www.ec.euro-
pa.eu)

ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16,
poz. 93 z późn. zm.)

k.c.

ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r.
– Kodeks karny (Dz. U. Nr 88,
poz. 553 z późn. zm.)

k.k.

Konstytucja Rzeczypospolitej
Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r.

Konstytucja RP

(Dz. U. Nr 78, poz. 483
z późn. zm., sprost. Dz. U.
z 2001 r. Nr 28, poz. 319)

Memorandum Komisji z 1965 r.
dotyczące koncentracji (Memo-

memorandum

randum on Concentration); Eu-
ropean Economic Community
Comm'n, Memorandum Sur le
Probleme de la Concentration
dans le Marché Commun (Dec.
1, 1965), przedruk (w:) Revue

Trimestrielle de Droit Europeen,
s. 655–677 (1966)

Obwieszczenie Komisji w sprawie
porozumień o mniejszym znacze-

obwieszczenie de minimis

niu, które nie ograniczają odczu-
walnie konkurencji na mocy
art. 81 ust. 1 Traktatu ustanawia-
jącego Wspólnotę Europejską (de
minimis) (2001/C 368/07)
(Dz. Urz. WE C 368 z 22.12.2001,
s. 13)

Obwieszczenie Komisji w sprawie
definicji rynku właściwego do

obwieszczenie w sprawie rynku

właściwego

celów wspólnotowego prawa
konkurencji (97/C 372/03)
(Dz. Urz. WE C 372 z 09.12.1997,
s. 5)

rozporządzenie Rady (WE)
Nr 1/2003 z dnia 16 grudnia

rozporządzenie nr 1/2003

2002 r. w sprawie wprowadzenia
w życie reguł konkurencji ustano-
wionych w art. 81 i 102 Traktatu
(Dz. Urz. WE L 1 z 04.01.2003,
s. 1 z późn. zm.)

rozporządzenie Rady (WE)
Nr 139/2004 z dnia 20 stycznia

rozporządzenie nr 139/2004

2004 r. w sprawie kontroli kon-
centracji przedsiębiorstw (rozpo-
rządzenie WE w sprawie kontroli
łączenia przedsiębiorstw)
(Dz. Urz. UE L 24 z 29.01.2004,
s. 1)

rozporządzenie Komisji
nr 330/2010 z dnia 20 kwietnia

rozporządzenie nr 330/2010

2010 r. w sprawie stosowania
art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjo-
nowaniu Unii Europejskiej do

Wykaz skrótów

kategorii porozumień wertykal-
nych i praktyk uzgodnionych
(Dz. Urz. UE L 102 z 23.04.2010,
s. 1)

rozporządzenie Rady Ministrów
z dnia 30 marca 2011 r. w sprawie

rozporządzenie wertykalne

wyłączenia niektórych rodzajów
porozumień wertykalnych spod
zakazu porozumień ograniczają-
cych konkurencję (Dz. U. Nr 81,
poz. 441)

Traktat ustanawiający Europejską
Wspólnotę Gospodarczą (Dz. U.

TEWG

z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2
z późn. zm.), tekst pierwotny

Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej (Dz. Urz. UE C 306

TFUE

z 17.12.2007, s. 1), wersja skonso-
lidowana (Dz. Urz. UE C 83
z 30.03.2010, s. 47)

Traktat o Unii Europejskiej
(Dz. U. z 2004 r. Nr 90,
poz. 864/30 z późn. zm.)

TUE

Traktat ustanawiający Wspólnotę
Europejską (Dz. U. z 2004 r.
Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.)

TWE

ustawa z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsu-

u.o.k.k.

mentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331
z późn. zm.)

ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r.
o ochronie konkurencji i konsu-

u.o.k.k. z 2000 r.

mentów (tekst jedn.: Dz. U.
z 2005 r. Nr 244, poz. 2080
z późn. zm.)

Wykaz skrótów

ustawa z dnia 24 lutego 1990 r.
o przeciwdziałaniu praktykom

u.p.p.m.

monopolistycznym i ochronie
interesów konsumentów (tekst
jedn.: Dz. U. z 1999 r. Nr 52,
poz. 547 z późn. zm.)

ustawa z dnia 2 lipca 1890 r. (ch.
647, 26 Stat. 209, 15 U.S.C. § 1–7)

ustawa Shermana

ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konku-

u.z.n.k.

rencji (tekst jedn.: Dz. U.
z 2003 r. Nr 153, poz. 1503
z późn. zm.)

Komunikat Komisji – wytyczne
w sprawie priorytetów, którymi

wytyczne

Komisja będzie się kierować przy
stosowaniu art. 82 Traktatu WE
w odniesieniu do szkodliwych
działań o charakterze praktyki
wykluczającej, podejmowanych
przez przedsiębiorstwa dominu-
jące (Dz. Urz. UE C 45
z 24.02.2009, s. 7)

obwieszczenia Komisji – wytycz-
ne w sprawie stosowania art. 81

wytyczne dot. art. 81 ust. 3 TWE

ust. 3 TWE (Dz. Urz. UE C 101
z 27.04.2004, s. 97)

wytyczne w sprawie oceny hory-
zontalnych połączeń przedsię-

wytyczne w sprawie fuzji hory-

zontalnych

biorstw na mocy rozporządzenia
Rady w sprawie kontroli koncen-
tracji przedsiębiorstw (2004/C
31/03) (Dz. Urz. UE C 31
z 05.02.2004, s. 5)

wytyczne w sprawie oceny nieho-
ryzontalnych połączeń przedsię-

wytyczne w sprawie fuzji nieho-

ryzontalnych

biorstw na mocy rozporządzenia

Wykaz skrótów

Rady w sprawie kontroli koncen-
tracji (2008/C 265/07) (Dz. Urz.
UE C 265 z 18.10.2008, s. 6)

wytyczne w sprawie ograniczeń
wertykalnych (2010/C 130/01)

wytyczne w sprawie ograniczeń

wertykalnych

(Dz. Urz. UE C 130 z 19.05.2010,
s. 1)

Czasopisma i wydawnictwa promulgacyjne

American Journal of Economics
and Sociology

AJES

Antitrust Law Journal

ALJ

American Journal of Comparati-
ve Law

Am.J.C.L.

American Business Law Journal

Am.Bus.L.J.

American University Law Review

Am.U.L.Rev.

Antitrust Bulletin

Antitrust Bull.

Apelacja. Orzecznictwo Sądu
Apelacyjnego w Warszawie

Apel.-W-wa

Berkeley Journal of International
Law

Berkeley J. Int'l L.

Berkeley Technology Law Journal

Berkeley Tech. L.J.

Brigham Young University Law
Review

B.Y.U. L.Rev.

California Law Review

Calif.L.Rev.

Case Western Reserve Law Re-
view

Case W.Res.L.Rev.

Cato Supreme Court Review

Cato S.C.Rev.

Centre for European Policy Stu-
dies

CEPS

Competition Law Review

CLR

Common Market Law Review

CML Rev.

Wykaz skrótów

Columbian Business Law Review

Colum.Bus.L.Rev.

Columbia Law Review

Colum.L.Rev.

Communications Law

Comms L.

Competition Policy International
Law

Comp. Pol'y Int'L.

Cornell Journal of Law and Pu-
blic Policy

Cornell J.L.&Pub. Pol'y

Competition Policy International

CPI

Cambridge Yearbook of Europe-
an Legal Studies

CYELS

Duke Law Journal

Duke L.J.

Dziennik Urzędowy Unii Euro-
pejskiej

Dz. Urz. UE

Dziennik Urzędowy Wspólnoty
Europejskiej

Dz. Urz. WE

Dziennik Urzędowy Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsu-
mentów

Dz. Urz. UOKiK

European Business Review

EBR

European Competition Law Re-
view

ECLR

Economic Journal

Econ. J.

Economic Policy

Econ. Pol'y

Electronic Journal of Comparati-
ve Law

EJCL

European Law Review

ELR

Emory Law Journal

Emory L.J.

Europejski Przegląd Sądowy

EPS

European Competition Journal

Eur. Competition J.

Fordham International Law Jour-
nal

Fordham Int'l L.J.

Georgetown Law Journal

Geo. L.J.

Georgia Mason Law Review

Geo.Mason.L.Rev.

Wykaz skrótów

The George Washington Law
Review

Geo.Wash.L.Rev.

Global Competition Policy

Global Comp. Pol'y

Gdańskie Studia Prawnicze
Przegląd Orzecznictwa

GSP PO

Harvard Journal of Law and Pu-
blic Policy

Harv.J.L.&Pub.Pol'y

Harvard Law Review

Harv.L.Rev.

Hastings Business Law Journal

Hastings Bus.L.J.

International Journal of Indu-
strial Organization

Int.J.Indus.Org.

International Company and
Commercial Law Review

ICCLR

Journal of Competition Law &
Economics

JCLE

Journal of Corporation Law

J.Corp.L.

Journal of Economics Perspecti-
ves

J.Econ.Pers.

Journal of Legal Studies

J.Legal Stud.

Journal of Law and Economics

J.L.&Econ.

Journal of Law, Economics and
Organization

J.L.Econ.&Org.

Journal of Law and Public Policy

J.L.Pub.Pol'y

Limited Liability PartnershipLoy.
Consumer L.Rev. – Loyola Con-
sumer Law Review

LLP

Loyola University Chicago Law
Journal

Loy.U.Chi.L.J.

Marquette Law Review

Marq.L.Rev.

Michigan Law Review

Mich.L.Rev.

Michigan Telecommunications
and Technology Law Review

Mich.Telecomm. & Tech.L.Rev.

Notre Dame Law Review

NDLR

Wykaz skrótów

North Carolina Law Review

N.Car.L.Rev.

Northwestern Journal of Techno-
logy and Intellectual Property

Nw J.Tech.&Intell.Prop.

Northwestern University Law
Review

NULR

Northwestern University Law
Review Colloquy

NULR Coll.

New York University Law Review

N.Y.U.L.Rev.

Ohio State Law Journal

Ohio S.L.J.

Oxford Journal of Legal Studies

OJLS

Orzecznictwo Sądu Najwyższego.
Izba Cywilna

OSNC

Orzecznictwo Sądu Najwyższego
Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecz-
nych i Spraw Publicznych

OSNP

Orzecznictwo Trybunału Konsty-
tucyjnegoPiP – Państwo i Prawo

OTK

Przegląd Prawa Handlowego

PPH

Przegląd Prawa Publicznego

PPP

Quarterly Journal of Economics

Q.J.Econ.

Review of Industrial Organiza-
tion

Rev.Indus.Org.

Ruch Prawniczy, Ekonomiczny
i Socjologiczny

RPEiS

Supreme Court Reporter
(Supreme Court of the United
States)

S.Ct.

Studia Prawnicze

Studia Prawno-Europejskie

St. Pr.-Eu.

Stanford Law Review

Stan.L.Rev.

Texas Law Review

Tex.L.Rev.

Tulane Law Review

Tul.L.Rev.

Wykaz skrótów

University of California, Davis
Law Review

UCDL Rev.

University of Chicago Law Re-
view

U.Chi.L.Rev.

University of Colorado Law Re-
view

U.Colo.L. Rev.

University of Iowa Law Review

U.I.L.Rev.

University of Pennsylvania Law
Review

U.Pa.L.Rev.

United States

U.S.

Virginia Law Review

Va.L.Rev.

Washington & Lee Law Review

Wash.L.L.Rev.

World Competition

W. Comp.

Wisconsin Law Review

Wisc.L.Rev.

William & Mary Law Review

WMLR

Wirtschaft und Wettbewerb

WuW

Yale Law Journal

Yale. L.J.

Yale Journal on Regulation

Yale Jo. On Regulation

Zbiór Orzecznictwa

Zb. Orz.

Inne skróty

test równie efektywnego konku-
renta (As Efficient Competi-
tor-Test)

AEC-Test

American Airlines

AMR

średnie koszty zmienne (Average
Variable Costs)

AVC

test dobrobytu konsumenta
(Consumer Welfare-Test)

CW-Test

Amerykański Departament
Sprawiedliwości (Departament
of Justice)

DOJ

Wykaz skrótów

Ekonomiczna Grupa Doradcza
ds. Polityki Konkurencji (Econo-

EAGCP

mic Advisory Group for Compe-
tition Policy)

Europejski Trybunał Sprawiedli-
wości

ETS

Federalna Komisja Handlu (Fede-
ral Trade Commission)

FTC

Międzynarodowa Sieć Konkuren-
cji (International Competition
Network)

ICN

Internet Explorer

Komisja Europejska

Komisja

„obrona przez sprostanie konku-
rencji” (Meeting Competition
Defence)

MCD

test braku ekonomicznego sensu
(No Economic Sense-Test)

NES-Test

test poświęcenia zysków (Profit
Sacrifice-Test)

PS-Test

Prezes Urzędu Ochrony Konku-
rencji i Konsumentów

Prezes UOKiK

teoria zwiększenia kosztów dzia-
łalności rywali (Raising Rivals
Costs)

RRC

Sąd Antymonopolowy

The Court (dawny SPI)

Sąd

Sąd Najwyższy

Sąd Ochrony Konkurencji
i Konsumentów

SOKiK

Sąd Pierwszej Instancji

SPI

Tilburg Law and Economics
Center

TILEC

Trybunał Konstytucyjny

Wykaz skrótów

Telekomunikacja Polska

TP S.A.

Windows Media Player

WMP

Wykaz skrótów

Wprowadzenie

I. Uwagi ogólne oraz metoda badawcza

I.1. Zakaz nadużycia pozycji dominującej – podobnie jak inne in-

stytucje materialnego prawa antymonopolowego – służyć ma ochronie
konkurencji. Stwierdzenie to jest bezsporne. Kontrowersje budzi przede
wszystkim kwestia jak chronić konkurencję przed szkodliwymi prakty-
kami przedsiębiorstw posiadających pozycję dominującą na rynku

Abstrahując w tym miejscu od doniosłego problemu rozumienia samej
„konkurencji” (zob. pkt 1.1.2), rozstrzygnięcie tego zagadnienia spro-
wadzić należy do skonstruowania możliwie najbardziej efektywnego
modelu prawnego służącego realizacji tej funkcji ochronnej. Model
pożądany to taki, który ustanawia reguły chroniące konkurencję
w sposób gwarantujący realizację celu instytucji nadużycia pozycji do-
minującej, a których wdrażanie i przestrzeganie nie będzie zarazem

Zwanych w dalszej części pracy także „przedsiębiorstwami dominującymi” lub

„dominantami”. Termin „przedsiębiorstwo dominujące” używany będzie zarówno
w odniesieniu do unijnego zakazu nadużywania pozycji dominującej, jak i zakazu usta-
nowionego w polskiej ustawie antymonopolowej (mimo że posługuje się ona pojęciem
przedsiębiorcy dla określania podmiotów podlegających jej reżimowi). Dzięki temu
uniknięto potrzeby równoczesnego powoływania obu tych terminów, czyli używania
takich sformułowań jak np. „przedsiębiorstwo” („przedsiębiorca”) „dominujące” („do-
minujący”) we wszystkich tych miejscach pracy, w których dane zagadnienie dotyczy
zarówno unijnego, jak i krajowego zakazu (a tak będzie bardzo często). Warto dodać, iż
termin „przedsiębiorstwo dominujące na rynku” jest używany w literaturze w kontekście
zarówno unijnego, jak i polskiego zakazu nadużywania pozycji dominującej; zob.
np. A. Fornalczyk, Biznes a ochrona konkurencji, Kraków 2007, s. 41, 54, 56. Również
w niniejszej pracy pojęcie „przedsiębiorstwo” używane jest w znaczeniu „podmiotowym”
oraz na potrzeby stosowania reguł konkurencji (a w szczególności wspomnianego zakazu),
a nie „przedmiotowym” (takie znaczenie ma definicja tego pojęcia zawarta w art. 55

k.c.). Posługiwanie się terminem „przedsiębiorca” ograniczone zostanie tylko do tych
przypadków, w których dany fragment stanowić będzie cytowaną wypowiedź doktryny,
orzeczenia sądu lub przepisu ustawy.

rodzić większych trudności praktycznych i nadmiernych kosztów, przy
czym kosztów pojmowanych szeroko (tj. jako strat społecznych

). Ze

sformułowania tego wynikają warunki weryfikujące właściwość reguł
prawnych składających się na dany model („podejście”

), a którym

w niniejszej rozprawie nadano status kryteriów oceniających reguły.
Kryteriami tymi są „prawidłowość” oraz „stosowalność”

.Wyjaśnienie

pojęć nastąpi niżej (pkt II). Ponieważ kryteria te nawiązują do kosztów
społecznych obowiązywania danej reguły, mogą być postrzegane jako
emanacja szerszego kryterium badania prawa, jakim jest jego efektyw-
ność ekonomiczna

Skonstruowanie wspomnianego modelu pożądanego stanowić bę-

dzie zasadnicze zadanie badawcze niniejszej pracy. W tym celu bliższej

Wynikających z zakazywania lub reglamentowania określonych praktyk unilate-

ralnych dominantów lub z braku poddawania tych praktyk zakazowi prawnemu.

Terminy „model” oraz „podejście” (wywodzące się z angielskiego „approach”)

będą w niniejszej publikacji używane zamiennie (np. podejście formalne lub model for-
malny). Pod pojęciem (modelu) podejścia do zakazu nadużycia pozycji dominujące ro-
zumieć należy zespół reguł („testów”) prawnych, których zastosowanie służyć ma ustaleniu
czy praktyki dominanta są antykonkurencyjne. Warto zaznaczyć, iż w doktrynie prawa
konkurencji słowo „model” używane jest także w innym znaczeniu, tj. dla określania
sposobu (trybu) wdrażania reguł materialnych, zatem odnośnie do rozwiązań instytu-
cjonalno-proceduralnych; zob. np. T. Skoczny, Instytucjonalne modele wdrażania reguł
konkurencji na świecie – wnioski dla Polski, RPEiS 2011, z. 2, s. 77–78; M. Bernatt, Pry-
watny model ochrony konkurencji oraz jego realizacja w postępowaniu przed sądem kra-
jowym (w:) E. Piontek (red.), Nowe tendencje w prawie konkurencji UE, Warszawa 2008,
s. 299.

W niniejszej pracy kryteria te będą określane również – synonimicznie – jako:

„warunki”, „przesłanki” lub „wartości” (zob. zwłaszcza pkt 3.8). Termin „kryterium”
wykorzystywany jest także dla określania instrumentów analitycznych (testów) mających
pozwolić na odróżnienie wykluczeń antykonkurencyjnych od tych, które nie stanowią
ograniczenia konkurencji: tzw. „kryteria różnicujące” (np. kryterium ekonomicznego
sensu, kryterium efektywności; zob. rozdział 5 pracy). Oczywiście w tym kontekście termin
kryterium występuje niejako na „niższym poziomie” metodyczno-analitycznym niż
kryteria, o których mowa na wstępie tego przypisu. W obu przypadkach wszakże pojęcie
kryterium używane jest dla określenia „miernika służącego za podstawę oceny”, a zatem
zgodnie z jego literackim rozumieniem (zob. M. Szymczak (red.), Słownik języka polskiego,
Warszawa 1978, t. I, s. 1065). Kryteria różnicujące służą ocenie zachowań dominanta
i ustaleniu, czy są one zgodne lub niezgodne z prawem (poziom „niższy”). Zadaniem
kryterium prawidłowości i stosowalności jest zaś ocena samego prawa (poziom „wyższy”).
Występowanie wspomnianych „poziomów” ilustruje wykres zamieszczony w końcowej
części rozprawy (zob. „Podsumowanie”).

Zob. np. J. Stelmach, Spór o ekonomiczną analizę prawa (w:) J. Stelmach, M. So-

niewicka (red.), Analiza ekonomiczna w zastosowaniach prawniczych, Warszawa 2007,
s. 13; R. Cooter, T. Ulen, Ekonomiczna analiza prawa, Warszawa 2009, s. 5.

Wprowadzenie

ewaluacji poddane zostanie „tradycyjne” (tzw. formalne), jak i „zmo-
dernizowane” (tzw. skutkowe) podejście do zakazu nadużywania pozycji
dominującej. Jak zostanie ukazane, żaden z tych modeli

prawdopodob-

nie niej jest zdatny do jednoczesnego spełnienia warunku prawidłowości
oraz stosowalności. Rodzi to potrzebę zaproponowania podejścia
przewidującego reguły, które spełniać będą każdy z tych warunków.
Monografia koncentruje się na jednej z dwóch zasadniczych kategorii
zachowań przedsiębiorstw posiadających pozycję dominującą (zob.
pkt 1.7.1), tj. praktykach wykluczających, czyli zamykających konku-
rentom (lub utrudniających im) dostęp do rynku

. Zarysowane wyżej

ramy badawcze (kryteria) są odpowiednie

w szczególności w odniesie-

niu do tego rodzaju praktyk.

I.2. Wyróżnienie kryterium prawidłowości i stosowalności ściśle

wiąże się z przyjętą w niniejszej pracy metodą badawczą. Opiera się
ona na analizie kosztów społecznych, jakie występują (lub jakie można
antycypować) w związku z funkcjonowaniem określonego modelu
prawa konkurencji. Chodzi, po pierwsze, o koszty generowane przez
błędne reguły lub rozstrzygnięcia antymonopolowe (zatem reguły,
rozstrzygnięcia nieprawidłowe) oraz, po wtóre, o koszty związane
z egzekwowaniem i przestrzeganiem tych reguł

. Wskazana metoda

pełni rolę wiodąca. W założeniu ma ona pozwolić na sformułowanie
dyrektyw w przedmiocie pożądanych reguł prawa konkurencji normu-
jących praktyki wykluczające dominantów. Metoda ta nie stanowi wszak
jedynej jaka przyjęta została w niniejszej rozprawie. Szczególne znacze-
nie odgrywa również metoda dogmatyczna, czyli ta, która tradycyjnie
wykorzystywana jest w pracach naukowych z zakresu prawa. Należy

W tym zwłaszcza jeśli ten drugi postrzegany będzie jako „pełne” podejście skut-

kowe (zob. pkt 3.1).

Problematyce pojęcia wykluczenia z rynku – z angielskiego: market foreclosure,

relewantnego, na potrzeby stosowania zakazu nadużycia pozycji dominującej, poświęcony
został rozdział 4 pracy.

Gdyż odzwierciedlające zasadnicze problemy (tak prawno-systemowe, jak i eko-

nomiczno-społeczne), które występują w zasadzie w większości współczesnych porządków
prawa konkurencji na gruncie przepisów dotyczących unilateralnych praktyk wyklucza-
jących przedsiębiorstw o znaczącej sile ekonomicznej (zob. pkt 3.2, 3.3 oraz 5.1). Przy
czym chodzi zwłaszcza o problemy dotyczące właściwego odróżnienia wykluczeń szko-
dliwych dla konkurencji od wykluczeń stanowiących jej przejaw. Druga zasadnicza kate-
goria indywidualnych zachowań dominantów – tj. praktyki eksploatacyjne – z zasady
nie prowadzi do wykluczenia konkurentów (szerzej o tym zob. pkt 1.7).

Szerzej o tej metodzie badawczej oraz jej szczególnej adekwatności do oceny reguł

prawnych dotyczących praktyk wykluczających dominantów zob. pkt 3.2.

Wprowadzenie

wszak podkreślić, iż typowa dla tej metody analiza przepisów prawnych
w niniejszej pracy w dużej mierze zastąpiona została interpretacją sto-
sownych orzeczeń sądowych. Zakazu nadużycia pozycji dominującej
dotyczy w zasadzie

tylko jeden przepis materialno-prawny

, tj. art. 102

TFUE (w prawie unijnym) oraz art. 9 u.o.k.k. (w prawie polskim).
Podlegający dogmatycznej analizie materiał „stricte normatywny” jest
zatem niezwykle ubogi

, tym bardziej że zawarte w przepisach tych –

a zarazem relewantne dla problematyki badawczej pracy – sformułowa-
nia są bardzo ogólne; ponadto w większości odnoszą się one do praktyk
w istocie eksploatacyjnych (zob. pkt 1.7).

Powyższą „lukę” wypełnia orzecznictwo sądowe dotyczące zakazu

nadużyć wykluczających. Z tego powodu poddane ono zostało obszernej
analizie

, przy czym chodzi także o wyroki sądów amerykańskich

wydawane na podstawie zakazu monopolizacji przewidzianego w art. 2
ustawy Shermana. Zwłaszcza w płaszczyźnie materialno-prawnej oraz
systemowej problemy, występujące na gruncie tego przepisu, są bardzo
zbliżone, a nierzadko wręcz analogiczne jak w przypadku unijnego oraz
krajowego zakazu nadużycia wykluczającego (zob. też pkt 5.1). Ponadto
amerykański porządek prawa antytrustowego, przede wszyskim dzięki
przeszło stuletniemu okresowi stosowania, odznacza się bogatym do-
świadczeniem, wykorzystując je dla odpowiedniego kształtowania,
modyfikowania oraz selekcjonowania (w tym derogowania) reguł
prawnych, tak aby obowiązywały te, które są najbardziej pożądane
społecznie. Mając to na uwadze, zasadność odwoływania się do prawa
antytrustowego nie powinna budzić wątpliwości (co bynajmniej nie

Polska ustawa antymonopolowa zawiera definicję legalną pozycji dominującej,

która zamieszczona została w innym przepisie niż sam ów zakaz (zob. niżej pkt IV.2).
Nie ma wątpliwości, iż interpretacja zakresu zastosowania tego zakazu powinna bazować
również na tej definicji.

Na takich zaś zagadnieniach skupia się niniejsza praca. Nie obejmuje ona proble-

matyki prawnej stosownych procedur antymonopolowych lub sądowych, w ramach
których egzekwowany jest zakaz nadużycia pozycji dominującej.

Co bynajmniej nie podważa zasadności sięgania także do innych materialnych

przepisów prawa konkurencji (np. zakazu porozumień antykonkurencyjnych) w szcze-
gólności w celu „wzmocnienia” argumentacji odnoszącej się już do zakazu nadużycia
pozycji dominującej (zob. np. pkt 5.4.4.2 in fine oraz pkt 5.4.4.3 in fine).

Przytoczono w niej przeszło 70 wyroków sądów unijnych, tj. ETS oraz SPI,

a także 30 orzeczeń sądów krajowych (SN, SA i SOKIK).

Odnosi się to do orzeczeń zarówno Amerykańskiego Sądu Najwyższego (Supreme

Court), jak i sądów niższej instancji, zwłaszcza Sądu Apelacyjnego (Court of Appeal);
łącznie powołano się na ponad 65 wyroków.

Wprowadzenie

oznacza „automatycznego recypowania” przewidzianych w tym prawie
rozwiązań na grunt unijny lub krajowy; zob. też pkt 4.5.3.2 in fine).
Dzięki bazowaniu na rozwiązaniach obowiązujących we wskazanych
trzech porządkach prawnych praca zawiera również elementy kompa-
ratystyki prawniczej.

W rozprawie wykorzystana została także metoda teoretyczno-praw-

na. Zaprezentowano w niej kilka różnych teorii (szkół) prawa i ekonomii
konkurencji, w szczególności w kontekście zasadności kształtowania
oraz aksjologicznego uzasadniania reguł prawnych (zob. pkt 1.2 oraz
3.10). W nieznacznym zakresie posłużono się również metodą histo-
ryczno-prawną, zwłaszcza poprzez ukazanie uprzednio obowiązujących
rozwiązań oraz kierunków ich ewolucji (zob. pkt 3.6.1.5).

Zastosowano więc kilka różnych metod badawczych, przy czym

rolę kluczową odgrywają metoda odwołująca się do kosztów społecz-
nych określonego modelu prawa oraz metoda „dogmatyczno-orzecz-
nicza”. Równoczesne – gdyż dokonane na potrzeby realizacji jednego
projektu badawczego – wykorzystanie kilku takich metod nie pozostaje
ze sobą w kolizji (a nawet przeciwnie

), sprzyjając uzyskaniu satysfak-

cjonujących wyników pracy naukowej.

II. Prawidłowość i stosowalność: wyjaśnienie pojęć

II.1. Znaczenie słownikowe

Problematyka zakazu nadużycia wykluczającego ukazana zostanie

z perspektywy dwóch wspomnianych wyżej kryteriów, wedle których
ewaluowane będą reguły prawne dotyczące tego zakazu. Kryteriami
tymi są prawidłowość i stosowalność. Pojęcia ta nie są powszechnie

Zastosowanie niektórych metod wskazuje wręcz na ich wzajemne „krzyżowanie

się”. Przykładowo, analiza poszczególnych szkół prawa konkurencji oraz leżących u ich
podstaw założeń i interpretacji ekonomicznych (metoda teoretyczno-prawna) korespon-
duje z metodyką historyczno-prawną. W obu przypadkach analizie poddane są zmienia-
jące się z czasem teorie ekonomiczne, oddziałując tym samym na stosowne zmiany
w treści reguł prawnych (zob. pkt 3.10 i pkt 3.6.1.5). Z kolei uchylanie lub modyfikowanie
dotychczasowych reguł świadczy o ich wadliwości lub nieadekwatności do zmienionych
warunków rynkowych; oznacza to, że dotychczasowe reguły są lub stały się wadliwe
(nieprawidłowe), dlatego też ich dalsze obowiązywanie (bez wzmiankowanej korekty)
generować będzie zbędne (gdyż możliwe do unikniecia) koszty społeczne. Z tej perspek-
tywy uwidacznia się więc związek metodyki opartej na kosztach społecznych do dwóch
ww. metod badawczych.

Wprowadzenie

używane w doktrynie prawniczej, nie będąc z tego powodu rozumiane
w sposób jednolity. W związku z tym koniecznym staje się ich bliższe
wyjaśnienie, tym bardziej, iż w niniejszej pracy nadano im sprecyzowa-
ne, a zarazem specyficzne znaczenie (zob. niżej pkt II.2–4).

Termin „prawidłowość” został wyszczególniony w słowniku języka

polskiego, przy czym zdefiniowanie tego pojęcia nastąpiło przez odwo-
łanie się do jego przymiotnikowej odmiany, czyli słowa „prawidłowy”.
Oznacza ono: „zgodny z prawidłami, odpowiadający określonym
przepisom, normom, regularny, właściwy, normalny, należyty”

W słowniku tym wprost nie zamieszczono już pojęcia „stosowalność”,
definiując wszak przymiotnik „stosowalny” jako: „dający się zastosować
(używać), możliwy do zastosowania”

Lingwistyczne definicje powyższych pojęć jedynie w części odpo-

wiadają znaczeniom jakie nadane zostały im w rozprawie. Podobieństwa
występują zwłaszcza w odniesieniu do terminu „stosowalny”. Jak bo-
wiem zostanie ukazane niżej, możliwość („zdatność”) do zastosowania
w praktyce, to jeden z elementów znaczeniowych tego terminu również
na potrzeby badawcze niniejszej pracy. Tymczasem potoczne znaczenie
pojęć „prawidłowość”, „prawidłowy” w zasadzie nie odpowiada znacze-
niu jakie przypisano im w rozprawie. Według przytoczonej definicji
słownikowej „prawidłowy” to zgodny z prawem; o prawidłowości (np.
określonego zachowania, rozstrzygnięcia) decydować ma zatem jego
zgodność z określoną regułą prawa (bez względu na to czy reguła ta
jest – z różnych perspektyw – właściwa, pożądana społecznie, czy też
kontrowersyjna i podlegająca odrzuceniu). Tymczasem w niniejszej
publikacji prawidłowość stanowi kryterium oceny samych reguł
prawnych, wydawanych na ich podstawie rozstrzygnięć oraz wpływu
jakie reguły te mają na zachowania przedsiębiorstw. Przykładowo, fakt
iż na gruncie definicji słownikowej dane rozstrzygnięcie jest prawidłowe
(gdyż zgodne z prawem), bynajmniej nie determinuje jego prawidłowo-
ści w rozumieniu przyjętym w monografii. Jeśli bowiem – zgodnie
z tym rozumieniem – reguła prawna podlegać będzie uznaniu za nie-
prawidłową, wówczas (zazwyczaj

) nieprawidłowe będzie wydane na

jej podstawie rozstrzygnięcie. Warto zarazem dodać, iż terminy „stoso-

M. Szymczak (red.), Słownik języka polskiego, Warszawa 1979, t. II, s. 911.

M. Szymczak (red.), Słownik języka polskiego, Warszawa 1981, t. III, s. 341.

W niektórych przypadkach nieprawidłowa reguła może wszak (nieco paradoksal-

nie) prowadzić do prawidłowego (w rozumieniu przyjętym w niniejszej pracy) rozstrzy-
gnięcia prawnego (wyroku, decyzji antymonopolowej); zob. pkt 3.3.3 oraz pkt 3.8.3.

Wprowadzenie

walność” i „stosowalny”, jako odnoszące się do reguł prawnych, etymo-
logicznie powiązane są właśnie z doktryną prawniczą – w tym
w szczególności – antymonopolową (zwłaszcza anglojęzyczną; zob.
niżej pkt II.3).

II.2. Pojęcie prawidłowości reguły

Na wstępie podkreślenia wymaga, iż na przyjęty w niniejszej pracy

sposób pojmowania kryterium „prawidłowości” duży wpływ ma specy-
fika analizowanej problematyki

. Regułę uznawać należy za prawidłową,

jeżeli jej obowiązywanie pozwala na wystąpienie pożądanych skutków
społeczno-ekonomicznych, tj. takich, które urzeczywistniają cel jej
ustanowienia; celem tym zazwyczaj jest ochrona pewnych wartości,
zjawisk społecznych, określonych podmiotów (np. interesów różnych
kategorii uczestników obrotu gospodarczego

). Miarą prawidłowości

reguły jest częstotliwość zakazanych na jej podstawie zachowań, których
zaprzestanie przez jednostki, w tym przedsiębiorstwa (w związku
z publicznym egzekwowaniem zakazu), lub brak podejmowania przez
nie tych zachowań (w związku ze stosowaniem się do tego zakazu)
sprzyja wartościom, których ochrona stanowi cel danej reguły. Prawi-
dłowość reguły prawnej jest zatem kryterium stopniowalnym. Z tej
perspektywy reguły prawne (przewidujące zakaz lub nakaz określonych
zachowań

) można by podzielić na:

(i) reguły „absolutnie prawidłowe”, czyli kiedy zakazywane zacho-

wanie zawsze godzi w wartość (interes podmiotu), którą mają chronić

;

Czyli zwłaszcza właściwej – oraz – na ile to możliwe – dokonanej na poziomie

zgeneralizowanych reguł – identyfikacji skutków rynkowych zachowania objętego daną
regułą (zob. też pkt 3.10.5.1).

Interesy te mogą być zarówno prawne, jak i ekonomiczne albo jedne i drugie,

w tym znaczeniu, iż reguła służyć może równoczesnej ochronie obu wskazanych interesów
danej grupy podmiotów (np. konsumentów albo niektórych przedsiębiorstw).

Instytucja prawna stanowiąca zasadniczy przedmiot rozważań rozprawy ma bo-

wiem charakter publicznoprawnego zakazu określonych zachowań (tj. takich, które sta-
nowią nadużycie pozycji dominującej). Kryterium prawidłowości w rozumieniu jakie
nadano w niniejszej rozprawie odnosić więc należy przede wszystkim do reguł „interwen-
cyjnych”, tj. stanowiących przejaw administracyjnoprawnej reglamentacji określonych
zachowań jednostek. Nie oznacza to wszakże, iż kryterium to jest nieprzydatne do ewa-
luacji reguł prawa prywatnego.

Np. prawnokarny zakaz zabijania (szerzej o tym, zob. pkt 3.8.1).

Wprowadzenie

(ii) reguły „wysoce prawidłowe” (w tym reguły o akceptowalnym

stopniu prawidłowości), czyli kiedy zakazywane zachowanie zazwyczaj
narusza chronioną wartość (interes), przy czym mogą zarazem wystę-
pować (jakkolwiek wyjątkowo

) przypadki, w których zakazane będzie

zachowanie niegodzące w tę wartość (interes

) oraz

(iii) reguły o zbyt niskim, stąd nieakceptowalnym stopniu prawi-

dłowości

, w tym (iv) reguł całkowicie (tj. zawsze lub prawie zawsze

nieprawidłowe).

Problematyczne jest oczywiście ustalenie akceptowalnego stopnia częstotliwości

wskazanych wyjątków (czyli w istocie „pomyłek systemu prawnego”). W tej kwestii
miarodajnym kryterium powinien być generalny koszt społeczny takich wyjątków,
konfrontowany z kosztem społecznym ustanowienia reguły, która miałaby nie dopuszczać
do takich wyjątków (pomyłek). Wskazanej problematyce – oczywiście głównie w kontek-
ście zakazu nadużyć wykluczających – poświęcony został rozdział 3 pracy.

Przykładem reguły „wysoce prawidłowej” jest zakaz horyzontalnych karteli ceno-

wych. Kartele te w dominującej większości przypadków wywołują niepożądane skutki
z punktu widzenia interesów podmiotów, które zakaz ów ma chronić. Mogą wszak zaist-
nieć sytuacje, w których kartel skutków takich nie wywoła. Wspomnianej regule nie
można więc przypisać statusu absolutnie prawidłowej (zob. też pkt 3.4.2.1).

Czyli kiedy zakazywane lub nakazywane zachowanie – w zależności od przypadku

(okoliczności) – raz narusza chronioną wartość, innym razem jej nie narusza lub wręcz
jej sprzyja. Posługując się przykładem spoza prawa konkurencji, można powołać przepis
przewidujący nakaz jazdy z włączonymi światłami przez całą dobę (zob. art. 51 ust. 1
ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym; tekst jedn.: Dz. U. z 2005 r.
Nr 108, poz. 908 z późn. zm.), który wszedł w życie dnia 17 kwietnia 2007 r. Przepis ów
zwiększyć miał bezpieczeństwo drogowe (przez skrócenie czasu reakcji kierowcy)
i dzięki temu ograniczyć liczbę wypadków; wartością, którą miał chronić (oraz nadal ma,
gdyż wciąż obowiązuje), było i jest zdrowie i życie ludzkie. Nakaz od początku wprowa-
dzenia budził zróżnicowane opinie co do jego zasadności („prawidłowości”). Przede
wszystkim jednak dane empiryczne potwierdzają jego nieprawidłowość. Już po roku
obowiązywania liczba wypadków drogowych nie tylko nie zmalała, ale wręcz się zwięk-
szyła (o ok. 7%). Oczywiście istnieje wiele innych (niż obniżenie czasu reakcji kierowcy
w związku z brakiem włączonych świateł) przyczyn wypadków drogowych, które mogły
mieć wpływ na taką statystykę; jakkolwiek odnotowano również, iż bezpośrednią przy-
czyną wypadku bywały także włączone w dzień światła pojazdu (gdyż oślepiały kierują-
cego pojazdem, który jechał z naprzeciwka, utrudniając dostrzeganie obiektów niewypo-
sażonych w światła, jak np. pieszych, rowerzystów). Powyższe ukazuje więc, iż wspomnia-
ny nakaz w istocie nie sprzyja wartości jaką ma chronić, a w niektórych przypadkach
może wręcz w nią godzić (fałszywy pozytyw; zob. pkt 3.3). Jest więc nieprawidłowy.
Dodatkowo zaś wywołuje inne straty społeczne wynikające z podwyższonych kosztów
eksploatacji pojazdów, w tym zwiększenia się zużycia paliwa i – co szczególnie istotne –
wzrostu emisji dwutlenku węgla do atmosfery (szerzej na temat innych kosztów społecz-
nych wywołanych przez ów przepis, w tym ich wycenie w pieniądzu, zob. www.dadrl.pl
oraz A. Maciejewski, Włączone światła aut: zero pożytku, Rzeczpospolita z dnia
20 kwietnia 2008 r.). Z przyczyn ekologicznych, ale przede wszystkim z powodu znacz-

Wprowadzenie

Powyższy podział reguł wedle kryterium „stopnia prawidłowości”

jest oczywiście kwestią konwencji. Można by rozróżnić zarówno więcej,
jak i mniej tego rodzaju grup i ustanowić podział np. tylko na reguły
prawidłowe i nieprawidłowe. Z punktu widzenia potrzeb systemu
prawnego praktyczne znaczenie ma bowiem głównie ta ostatnia klasy-
fikacja. Reguły prawidłowe to te, których nie należy zmieniać (o ile już
obowiązują) lub te, które należy wprowadzić (o ile takie nie obowiązują),
w tym odpowiednio zmodyfikować te obowiązujące (czyli zwłaszcza
stosownie je zmodernizować, aby uzyskały co najmniej „wysoki stopień
prawidłowości”). Przeciwnie, reguły nieprawidłowe to te, których system
prawny powinien się wystrzegać (tj. nie ustanawiać takich w ogóle lub
eliminować te, które obowiązują). W ramach zaproponowanego podzia-
łu status reguł prawidłowych mają dwie pierwsze (i–ii). Regułami nie-
prawidłowymi są zaś dwie ostatnie (iii–iv). Prawidłowe reguły powinny
minimalizować ryzyko wydawania na ich podstawie błędnych

rozstrzy-

gnięć: fałszywych pozytywów lub negatywów (wyjaśnienie tych pojęć
nastąpi w pkt 3.3).

Analogicznie jak klasyfikacja reguł wedle stopnia ich prawidłowości,

również dobór samego terminu „prawidłowość” jest kwestią konwen-
cji

. W szczególności pojęciu „prawidłowe prawo” (reguły) można by

nadawać znaczenie szersze (prawidłowość sensu largo), odnosząc je do
tego, które spełnia wszelkie cechy „dobrego prawa”, czyli nie tylko
prawa prawidłowego – w rozumieniu przyjętym w niniejszej pracy
(sensu stricto) – ale także stosowalnego (zob. pkt II.4), spójnego we-
wnętrznie oraz sprawiedliwego.

nego wzrostu liczby wypadków w latach 2006–2007, z całodobowego obowiązku jazdy
na światłach od dnia 1 stycznia 2008 r. wycofała się Austria.

W tym zakresie kryterium prawidłowości pojęciowo upodabnia się do jego

słownikowego znaczenia, zgodnie z którym „prawidłowy” określany jest także jako
„bezbłędny”; A. Markowski (red.), Wielki słownik poprawnej polszczyzny, Warszawa
2004, s. 859.

Zamiast niego można by rozważyć używanie innych sformułowań, jak np. reguły

„adekwatne”, „akuratne” czy też – jak to określono w literaturze – „trafnie dobrane me-
rytorycznie”; Z. Ziembiński, S. Wronkowska, Zarys teorii prawa, Poznań 2001, s. 209.

Wprowadzenie

II.3. Prawidłowość a skuteczność reguły w rozumieniu teorii
prawa

Przyjęte w niniejszej pracy rozumienie prawidłowości (sensu stricto)

może prima facie sprawiać wrażenie zbieżności tego pojęcia z terminem
skuteczności normy w rozumieniu teorii prawa. W ujęciu tym reguły
prawne – jako swego rodzaju środki do celu – są skuteczne, jeśli ich
realizowanie prowadzi do osiągnięcia założonego przez prawodawcę
celu

. Pełne utożsamienie prawidłowości oraz skuteczności nie jest

jednak właściwe. Skuteczność prawa (w znaczeniu faktycznym

) jest

pojęciem wielopłaszczyznowym. Na potrzeby prezentowanej w tym
miejscu problematyki doniosłe jest rozróżnienie przede wszystkim
skuteczności behawioralnej (zwanej też formalną) oraz finistycznej
(zwanej też realną)

. Pierwsza przejawia się w podejmowaniu zachowań

zgodnych z regułą (cel bezpośredni jej ustanowienia), druga – w osią-
ganiu celu pośredniego, tj. stanu rzeczy będącego pożądanym następ-
stwem realizacji celu bezpośredniego

Istnieje relatywnie sporo przypadków, w których reguły nie będą

skuteczne, mimo że są prawidłowe

, oraz przeciwnie – sytuacji,

w których skuteczność może być stwierdzana także w odniesieniu do
reguł nieprawidłowych. Uwidacznia się to zwłaszcza w przypadku
skuteczności behawioralnej. Zależy ona bowiem od tego, czy reguła

Z. Ziembiński, S. Wronkowska, Zarys teorii..., s. 209; J. Stelmach, B. Brożek,

W. Załuski, Dziesięć wykładów o ekonomii prawa, Warszawa 2007, s. 25, 26.

Należy ją odróżnić od pojęcia skuteczności prawnej polegającej na tym, iż okre-

ślonemu stanowi rzeczy przypisuje się określone, normatywne następstwa (jak zwłaszcza
skuteczność czynności prawnej lub wyroku sądu); W. Lang (w:) W. Lang, J. Wróblewski,
S. Zawadzki, Teoria państwa i prawa, Warszawa 1986, s. 494. Z perspektywy analizowa-
nych w niniejszej pracy zagadnień relewanata jest tylko skuteczność faktyczna prawa.

W. Lang (w:) W. Lang, J. Wróblewski, S. Zawadzki, Teoria..., s. 493–496;

Z. Ziembiński, S. Wronkowska, Zarys teorii..., s. 209, 210; J. Wróblewski, Skuteczność
prawa i problemy jej badania, SP 1980 nr 1–2, s. 10–13. W cytowanych publikacjach
wyróżnia się także skuteczność społeczno-wychowawczą (zwaną także motywacyjną)
oraz skuteczność psychologiczną prawa.

J. Wróblewski, Skuteczność prawa..., s. 9–12; W. Gromski, Law nad Economics

jako teoria polityki prawa (w:) J. Stelmach, M. Soniewicka (red.), Analiza ekonomiczna
w zastosowaniach prawniczych, Warszawa 2007, s. 62.

Nawet reguły „absolutnie prawidłowe” (zob. pkt II.2) są nieskuteczne, jeśli adre-

saci nie będą się do nich stosować (a przynajmniej tak będą się zachowywać w większości
przypadków). Odnosząc tę problematykę do norm prawa karnego przyjmuje się, że są
one skuteczne, jeżeli adresaci dostatecznie często będą realizować obowiązki przez nie
wyznaczone; Z. Ziembiński, S. Wronkowska, Zarys teorii..., s. 211.

Wprowadzenie

jest przestrzegana, a nie czy jest prawidłowa. Jest to zasadniczy powód,
dla którego skuteczności reguły nie należy utożsamiać z jej prawidło-
wością. Tytułem przykładu można przytoczyć zakaz horyzontalnych
karteli cenowych. Ponieważ reguła ta prawie zawsze pozwala na właści-
wą identyfikację skutków zakazywanej praktyki, traktować należy ją za
prawidłową (i to w wysokim stopniu

). Mimo to nie gwarantuje ona

bardzo wysokiej – a z całą pewnością – absolutnej skuteczności (tak
w ujęciu behawioralnym, jak i finistycznym); nie wszystkie bowiem
przedsiębiorstwa jej przestrzegają (mimo wysokich kar finansowych

Instrumentalne podejście do prawa (a takie uznano za właściwe

)

nakazuje przymiot „teoretyczno-prawnej efektywności”

przypisywać

przede wszystkim regułom skutecznym finistycznie

. Dla stwierdzenia

tej skuteczności konieczne jest, aby, po pierwsze, reguła była przestrze-
gana

oraz, po drugie, aby była prawidłowa. Prawidłowość należy zatem

postrzegać jako warunek wspomnianej skuteczności

. Dla ilustracji

Zob. pkt II.2; 3.4.2.1 oraz pkt 5.4.4.3 (lit. c).

Zob. np. decyzję Prezesa UOKiK z dnia 8 grudnia 2009 r. nr DOK-7/09

(www.uokik.gov.pl), w której łączna wysokość kar nałożonych na uczestników kartelu
– porozumienia polegającego (m.in.) na ustalaniu cen i innych warunków sprzedaży
cementu szarego oraz podziale rynku tego produktu – przekroczyła 411.500.000 zł.

Prawo ma obowiązywać po to, aby realizować określony cel społeczny, ekono-

miczny, obyczajowy, itp., stanowiąc – z tej perspektywy – środek (instrument) realizacji
tego celu. Również w literaturze skuteczność prawa uznawana jest za „niewątpliwie
główną wartość prawa pojmowanego instrumentalnie”; W. Gromski, Law nad Economics
jako teoria..., s. 63.

W teorii prawa termin „efektywność” normy (reguły) bywa synonimicznie uży-

wany z pojęciem jej „skuteczności”; zob. np. J. Stelmach, B. Brożek, W. Załuski, Dziesięć
wykładów..., s. 25, 26; Z. Ziembiński, S. Wronkowska, Zarys teorii..., s. 209; W. Gromski,
Law nad Economics jako teoria..., s. 59. Należy odróżnić ten rodzaj („teoretyczno-praw-
nej”) efektywności prawa od jego efektywności ekonomicznej, czyli realizacji celów prawa
przy możliwie najmniejszym koszcie.

W przeciwnym razie prawo nie realizowałoby swej społecznej funkcji polegającej

na wywołaniu w danej społeczności pożądanych skutków; Z. Ziembiński, S. Wronkowska,
Zarys teorii..., s. 233.

Zatem skuteczna behawioralnie. Skuteczność ta jest więc warunkiem koniecznym

(lecz niewystarczającym) skuteczności finistycznej; W. Lang (w:) W. Lang, J. Wróblewski,
S. Zawadzki, Teoria..., s. 495.

Zob. też Z. Ziembiński, S. Wronkowska, Zarys teorii..., s. 210. Autorzy ci zwracają

uwagę, iż skuteczność prawa („osiąganie zamierzonych przez prawodawcę stanów rzeczy
przez realizowanie norm”) możliwa jest tylko wówczas, gdy normy te „nie są normami
merytorycznie chybionymi”. Następnie słusznie konstatują, iż skuteczność reguł (norm)
prawnych zależy od „trafnego rozpoznania przez prawodawcę związku między zachowa-
niami wyznaczanymi przez te normy a rezultatami tych zachowań”. Spełnienie tego wa-

Wprowadzenie

tego zagadnienia, nawiązując zarazem do przytoczonego wyżej przykła-
du zakazu karteli, można powołać instytucję obowiązkowego łagodzenia
kar (leniency) za ujawnienie organowi antymonopolowemu faktu jego
zawarcia

. Instytucja ta – mimo że nie zwiększa prawidłowości („me-

rytorycznej jakości (trafności)”) reguły przewidującej ów zakaz – do-
prowadziła wszak do zwiększenia jej skuteczności (tak behawioralnej,
jak i finistycznej

). Powołany przypadek potwierdza zatem swego ro-

dzaju „niezależność” – w szczególności behawioralnej – skuteczności
prawa od jego prawidłowości.

II.4. Pojęcie stosowalności reguły

Regułę prawną uznać należy za stosowalną, jeżeli jest łatwa, zrozu-

miała oraz relatywnie mało kosztowana w zastosowaniu – zarówno dla
organów egzekwujących zgodność zachowań z tą regułą, jak i jednostek
zobowiązanych reguły tej przestrzegać. Oba wskazane czynniki weryfi-
kujące kryterium stosowalności reguły prawnej (tj. prostota oraz niski
koszt) są ze sobą funkcjonalnie powiązane. Reguła jest łatwa w zasto-
sowaniu, jeżeli jednoznacznie – a co najmniej bez większych trudności
– można na jej podstawie wskazać zakres przedmiotowy zakazanego
zachowania. Reguła stosowalna to zatem reguła zapewniająca przewi-
dywalność kwalifikacji prawnych (pewność prawną). Tak jest
w przypadku wyłączenia lub istotnego zawężenia zakresu uznania
podmiotu, który ją stosuje (interpretuje), w tym zwłaszcza organu pu-
blicznego mającego egzekwować od jednostek zgodność ich zachowań
z daną regułą.

Reguła, do której stosowanie się relatywie ławo pozwala przewidzieć

ocenę prawną zachowania, zazwyczaj (choć nie zawsze

) nie generuje

runku oznacza, że reguła jest „prawidłowa” (w rozumieniu przyjętym w tej rozprawie)
lub też – jak to określono w cytowanej publikacji – „trafnie dobrana merytorycznie”.

Obowiązującą w Polsce podstawą prawną tej instytucji jest art. 109 u.o.k.k.

Zob. np. K. Arquit, J. Buhart, O. Antoine (red.), Leniency Regimes, London 2007,

s. V.

Można sobie wyobrazić reguły precyzyjne z punktu widzenia ich konstrukcji oraz

możliwości ustalenia jakie zachowania są dozwolone, a jakie zakazane (np. bezwzględny
zakaz stosowania cen poniżej kosztów; zob. pkt 5.4.5.1). Mimo to, także w takim przy-
padku mogą powstawać trudności w ustaleniu, czy dane zachowanie podlega pod ów
zakaz (np. z racji trudności związanych z kalkulacją relewantnego poziomu kosztów oraz
przypisania do danej kategorii takich a nie innych kosztów jakie przedsiębiorstwo fak-
tycznie poniosło).

Wprowadzenie

znaczących kosztów jej egzekwowania oraz przestrzegania. Reguły
wysoce stosowalne to zazwyczaj reguły precyzyjne, niedopuszczające
możliwości ich zróżnicowanej wykładni

oraz przewidujące małą ilość

wyjątków

. Do tej kategorii zaliczyć należy także te, których zastosowa-

nie nie wymaga odwołania się do sporej ilości danych, informacji, kal-
kulacji, itp. Zbieranie informacji (zwłaszcza rynkowych

) jest –

a z pewnością może być – kosztowne. Im więcej informacji niezbędnych
jest do zastosowania reguły, tym niższa jest jej stosowalność

Z powyższego wynika, iż stosowalność – podobnie jak prawidło-

wość – to kryterium stopniowalne. Należy jednak podkreślić, iż na po-
trzeby badawcze niniejszej pracy w pełni wystarczające jest wyróżnienie
reguł, które są niestosowalne lub odznaczają się zbyt limitowaną stoso-
walnością – z jednej strony oraz reguł, które cechują się wysokim
stopniem stosowalności – z drugiej. Ta pierwsza kategoria podlega
odrzuceniu w świetle podejścia opartego na kosztach społecznych.

Ważnym elementem kryterium stosowalności jest pewność prawna.

Jak to zostanie wykazane w rozprawie (zob. zwłaszcza pkt 3.6.3, 3.7.2),
występujący na gruncie przepisów dotyczących praktyk wykluczających
dominantów, brak takiej pewności może generować wysokie koszty
społeczne. Stosowalność reguły to wszak kryterium szersze od mającej
cechować dobrą regułę przewidywalności dokonywanych na jej podsta-
wie kwalifikacji. Specyfika rozważanych w niniejszej pracy problemów
(np. w kontekście oceny „pełnego” podejścia skutkowego; zob. pkt 3.1
i 3.7.6) przemawia za nadaniem kryterium oceny badanych reguł wła-
śnie takiego – szerszego – znaczenia (co znajduje także funkcjonalne
uzasadnienie; zob. wyżej). Warto zresztą zauważyć, iż kryterium stoso-
walności, w podobny sposób jak to ma miejsce w niniejszej pracy, bywa

Skutkującą odmiennymi kwalifikacjami prawnymi tego samego zachowania (tj.

albo jako zgodnymi z daną regułą, albo ją naruszającymi).

Jakkolwiek sam fakt ustanowienia wyjątku od reguły nie oznacza zredukowania

jej stosowalności. Stosowalność ta może nadal być utrzymywana na satysfakcjonującym
poziomie, jeżeli prawo wystarczająco precyzyjnie określać będzie warunki stosowania
tych wyjątków.

Takie zaś informacje mogą – i często są – konieczne dla antymonopolowej oceny

danej praktyki, w tym zwłaszcza na gruncie zakazu nadużycia wykluczającego (zob. też
pkt 3.3, 3.7.3, 5.3.6).

Tym bardziej jeżeli chodzi o informacje, które nie są ogólnie lub relatywnie łatwo

dostępne, lecz o takie, których „wygenerowanie” konieczne jest na potrzeby zastosowania
reguły do danej sprawy (np. przeprowadzenia stosownych analiz ekonomicznych).

Wprowadzenie

określane w anglojęzycznej (choć nie tylko

) literaturze unijnej

oraz

amerykańskiej

, a także w publikacjach międzynarodowych organizacji

gospodarczych

Zob. np. A. Schmidt, M. Wolgemuth, Das Wettbewerbsparadigma aus Sicht der

Wirtschaftswissenschaften. Wie ökonomisch ist der „more economic approach”? (w:) H.J.
Blanke, A. Scherzberg, G. Wegner, Dimensionen des Wettbewerbs. Europäische Integration
zwischen Eigendynamik und politischer Gestaltung, Tübingen 2010, s. 75. Autorzy ci do-
strzegają potrzebę przetłumaczenia teorii ekonomicznych w „stosowalne reguły” (in ju-
stitiable Regeln).

C.A. Ahlborn, A.J. Padilla, From Fairness to Welfare Implications for the Asses-

sment of Unilateral Conduct under EC Competition Law (w:) C.-D. Ehlermann, M. Ma-
rquis (red.), European Competition Law Annual 2007. A Reformed Approach to Article
82 EC, Oxford, Portland 2008, s. 77, rozumiejący pod pojęciem „stosowalności” (admi-
nistrability) reguł prawnych pewność prawa oraz łatwość w ich stosowaniu dla sądów;
R. Whish, National competition law goals and the Commission's Guidance on Article 82
EC: the UK experience (w:) F. Pace (red.), European Competition Law: The Impact of the
Commission's Guidance on Article 102, Cheltenham, Northampton 2011, s. 154. Stawia
on pytanie: „jak zasady podejścia skutkowego mogą zostać konwertowane w stosowalne
reguły?” (how could the principle of an effects-based approach be converted into admini-
strable rules?).

Zob. np. O. Williamson, Delimiting Antitrust, 76 Geo. L.J. December 1987, s. 280,

którego zdaniem reguły antymonopolowe powinny „spełniać test stosowalności” (pass
an administrability test); G.J. Werden, Identifying single-firm exclusionary conduct: from
vague concepts to administrable rules (w:) B. Hawk (red.), 2006 Fordham Competition
Law Institute, New York 2007. s. 538, twierdzący, iż test dobrobytu konsumenta (zob.
pkt 5.3) „nie jest wystarczająco stosowalny” (is not sufficiently administrable); T.C. Arthur,
A Workable Rule of Reason: A Less Ambitious Antitrust Role for the Federal Courts, ALJ
2000, t. 68, s. 371, zwracający uwagę na „problemy stosowalności” (administrability issues)
wiążące się z opieraniem się na pełnej regule rozsądku (zob. też pkt 3.4.3); A.D. Melamed,
Exclusionary Conduct Under Antitrust Laws: Balancing, Sacrifice, and Refusals to Deal,
Berkeley Tech. L.J. 2005, t. 20, s. 1252, którego zdaniem właściwa selekcja reguł antymo-
nopolowych jest „ściśle uzależniona od ich stosowalności” (depends critically on their
administrability), czy wreszcie H. Hovenkamp, Post-Chicago Antitrust: A Review and
Critique, Colum.Bus.L.Rev. 2001, s. 271, zwracający uwagę na doniosłość oraz aktualność
„problemu stosowalności” (problem of administrability) reguł antytrustu.

Competition on the Merits 2005, OECD Policy Roundtables (www.oecd.org) s. 23.

W cytowanej publikacji stosowalność (administrability) wprost wyróżniona została jako
jedna z cech pożądanej reguły – „testu idealnego” (ideal test) – dla identyfikacji wykluczeń
stanowiących przejaw tzw. konkurencji merytorycznej. Stosowalność (reguły, testu) ro-
zumiana tu jest jako „relatywna łatwość w zastosowaniu”. Jest to zatem tylko jeden
z elementów definicji stosowalności przyjętych w niniejszej pracy. W powołanej publikacji
wymieniono również kilka innych cech pożądanej reguły, które zarazem objęte są zakre-
sem znaczeniowym wspomnianej definicji, jak np. „konsekwencja” (consistency) –
określona jako przewidywalność kwalifikacji prawnych; „obiektywizm” (objectivity),
czyli ograniczenie subiektywnych ocen decydenta, czy wreszcie transparencja (transpa-
rency), postrzegana jako „zrozumiałość” reguły oraz celów jakim ma służyć.

Wprowadzenie

Wnioskując z samej treści podtytułu rozprawy, można twierdzić,

iż kryteria prawidłowości i stosowalności zostały usytuowane niejako
na tym samym poziomie doniosłości. Z perspektywy kosztów społecz-
nych, jakie generować mogą reguły nieprawidłowe oraz niestosowalne,
a także mając na uwadze wysoką komplementarność tego drugiego
warunku w stosunku do tego pierwszego (zob. pkt 3.8.2), jest to kon-
strukcja poprawna. Zasadniczo wszak to kryterium prawidłowości na-
leży – w szczególności dlatego, iż odnosi się do kwestii merytorycznych
(treści samych reguł) – przypisywać wyższą doniosłość społeczno-praw-
ną (zob. pkt 3.8).

III. Syntetyczny zarys treści poszczególnych
rozdziałów pracy

Rozprawa składa się z pięciu rozdziałów, których kolejność w dużej

mierze wynika z zastosowanej metody, jak i jej głównego zamierzenia
badawczego.

Z przyjętej wyżej „definicji” prawidłowości reguły prawnej wynika,

iż możliwość jej oceny w świetle tego kryterium bezpośrednio uzależ-
niona jest od zdeterminowania celu ustanowienia danej reguły lub
szerzej – celu całej dziedziny prawa, do jakiej badana reguła należy.
Z tego powodu pierwszy rozdział poświęcony został problematyce
celów zakazu nadużycia pozycji dominującej. W szczególności na
gruncie prawa UE zakazowi temu przypisywane jest kilka różnych ce-
lów, których równoczesna realizacja może ze sobą kolidować (zob.
pkt 1.1 oraz 1.6). W takim przypadku ocena czy dana reguła jest prawi-
dłowa może być utrudniona lub wręcz niemożliwa. Ujednolicenie ak-
sjologii tego zakazu staje się więc warunkiem wstępnym weryfikacji
reguł antymonopolowych z perspektywy ich prawidłowości.

W rozdziale drugim przedstawione zostały wypracowane w sądow-

nictwie koncepcje generalne („definicje”) nadużycia pozycji dominującej
o charakterze praktyk wykluczających (w tej materii orzecznictwo
unijne jest znacznie bogatsze od krajowego). Rozdział zawiera nie tylko
bliższą prezentację tych koncepcji, ale także ich (głównie krytyczną)
ocenę. Ukazano w nim również stanowisko Komisji, jakie zajęła ona
w ramach nowego („bardziej ekonomicznego”) podejścia do zakazu
nadużyć wykluczających. Rozdział kończą konkluzje, które w przedmio-
cie ram konstrukcyjnych tego zakazu można wydedukować z definicji

Wprowadzenie

orzeczniczych oraz zaproponowanej przez Komisję koncepcji antykon-
kurencyjnego wykluczenia.

Rozdział trzeci zawiera najwięcej rozważań o charakterze teore-

tyczno-prawnym, systemowym oraz nawiązującym do przyjętej
w rozprawie metodyki badawczej. Poświęcony został analizie kosztów
społecznych określonego modelu prawa konkurencji, dotyczącego
praktyk wykluczających dominantów. Skonfrontowane zostały w nim
dwa (w pewnym sensie „skrajne”) modele, tj. podejście formalno-struk-
turalne (przeważające obecnie w orzecznictwie unijnym) oraz podejście
skutkowe, niejako „konsumencko zorientowane”; w kierunku takiego
podejścia zmierzać ma deklarowana przez Komisję polityka wdrażania
art. 102 TFUE odnośnie do nadużyć wykluczających (exclusionary
abuses). Bliższej analizie poddane zostały dwa typy błędów antymono-
polowych, tj. fałszywe pozytywy oraz fałszywe negatywy, w szczególności
w kontekście kosztów społecznych jakie mogą one generować. Rozdział
przedstawia relacje zachodzące pomiędzy kryteriami prawidłowości
i stosowalności, które to relacje – w pewnym sensie – „problemowo
korespondują” z podziałem na podejście formalne oraz strukturalne
(zob. pkt 3.8 oraz 3.10.5.2). Uwypuklono w nim także istotne zagadnie-
nie relatywizmu prawidłowości reguł prawa konkurencji, uwidacznia-
jące się na tle różnorodnych założeń i teorii postulowanych przez po-
szczególne szkoły antymonopolu. W końcowej części rozdziału trzeciego
zaprezentowano kilka wybranych – zdaniem autora nieprawidłowych
– rozstrzygnięć antymonopolowych w kontekście możliwych kosztów
społecznych, jakie mogą być ich następstwem.

Rozdziały czwarty i piąty składają się na (literalnie niewyodręb-

nioną) drugą część pracy. Od poprzedzających rozdziałów różnią się
tym, iż zawierają połączenie prezentacji obowiązujących rozwiązań
prawnych (czyli głównie orzeczniczych) z koncepcjami, które można
(de lege ferenda) rozważyć lub postulować (z przewagą tych drugich

Postulaty te są zaś kształtowane w oparciu przede wszystkim o konklu-
zje, jakie wynikają z trzech pierwszych rozdziałów pracy, w tym

Nie oznacza to bynajmniej, iż rozdziały 1–3 ograniczają się do „odtworzenia”

oraz oceny obowiązujących rozwiązań prawnych. W szczególności rozdział pierwszy
w swej końcowej części zawiera postulat ujednolicenia aksjologii zakazu nadużycia wy-
kluczającego (w sposób, który odbiega od stanowiska, jakie obecnie prezentowane jest
w orzecznictwie – zwłaszcza unijnym), dostarczając zarazem odpowiednich argumentów
przemawiających za takim rozwiązaniem (zob. zwłaszcza pkt 1.8, ale także pkt 1.7).

Wprowadzenie

zwłaszcza z tego, który w sposób najbardziej szczegółowy zajmuje się
problematyką kosztów społecznych (rozdział 3).

Zagadnienie wykluczenia z rynku

, które należy traktować za rele-

wantne w świetle art. 102 TFUE i art. 9 u.o.k.k., stanowi przedmiot
rozdziału czwartego. Obok kwestii definicyjnych samego pojęcia wy-
kluczenia, zawarto w nim także klasyfikację wykluczeń dokonaną na
podstawie zróżnicowanych kryteriów (np. wedle rynku na jaki oddzia-
łuje praktyka). Zostanie w nim ukazane, iż w niektórych przypadkach
przynależność do określonej kategorii wykluczenia powinna mieć wpływ
na stopień restrykcji rygorów prawnych, mających do niego zastosowa-
nie. Rozdział analizuje także problematykę zakresu wykluczenia z rynku
konkurentów, stanowiącą podstawę do wyróżnienia przesłanki istotno-
ści takiego wykluczenia; zaproponowano także sposób konkretyzacji
tej przesłanki, której stosowanie może – jak się wydaje w sposób prawi-
dłowy – zawęzić zakres przedmiotowy wykluczeń antykonkurencyjnych
i stąd podlegających dalszej ewaluacji „jakościowej” (zob. pkt 2.6 oraz
5.1).

Wspomniana wyżej ewaluacja następuje w oparciu o tzw. kryteria

różnicujące wykluczenia antykonkurencyjne (nadużycia) od wykluczeń,
których nie należy uznawać za naruszające art. 102 TFUE (art. 9
u.o.k.k.). Kryteriom tym – mającym pełnić funkcję swego rodzaju ge-
neralnej koncepcji nadużycia wykluczającego, a która zarazem odpo-
wiadać będzie wymogom prawidłowości i stosowalności – poświęcono
ostatni, piąty rozdział rozprawy. Szczegółowo zbadane zostały w nim
trzy takie kryteria: dobrobytu konsumentów, ekonomicznego sensu
oraz efektywności. Kryteria te różnią się od siebie metodą analizy
praktyki wykluczającej. Każde z nich, przynajmniej w założeniu, ma
pozwalać na identyfikację tych wykluczeń, które są szkodliwe z punktu
widzenia ekonomicznych interesów konsumentów. Rozdział ukazuje
także relacje zachodzące między wskazanymi kryteriami (zwłaszcza

Ze względów wskazanych wyżej, czyli niejako „sekwencji kreowania stosownych

konkluzji badawczych”, oraz charakteru treści rozdziału 4 (jak i 5), tj. zamieszczenia
w nim rekomendacji określonych rozwiązań prawnych, samo pojęcie wykluczenia (zatem
zagadnienie – choćby ze względów definicyjnych – kluczowe dla problematyki instytucji
prawnej badanej w niniejszej pracy) zaprezentowane zostało dopiero w jej drugiej części.
Należy jednak dodać, iż wynikające z orzecznictwa kwestie definicyjne dotyczące zakazu
nadużycia wykluczającego zawarte zostały już w pierwszej części rozprawy, tj. w rozdziale
drugim (zatem bezpośrednio po analizie problematyki aksjologii tego zakazu).

Wprowadzenie

dwoma ostatnimi) – z jednej strony, a wynikami testów specyficznych
dla określonej formy praktyki – z drugiej

IV. Ogólne warunki stosowania art. 102 TFUE oraz
art. 9 u.o.k.k.

IV.1. Od początku ustanowienia w prawie unijnym instytucji zaka-

zu nadużycia pozycji dominującej – czyli od daty uchwalenia traktatu
rzymskiego – brzmienie przewidującego ją przepisu nie uległo zmianie.
Modyfikowana była jedynie jego numeracja, jak i nazwa traktatu

Z treści art. 102 TFUE wynika, iż do jego naruszenia konieczne jest
łączne spełnienie pięciu warunków.

Po pierwsze, dany podmiot – potencjalny naruszyciel – musi posia-

dać status przedsiębiorstwa na gruncie reguł konkurencji UE. Reguły
te mają zastosowanie wyłącznie do tego rodzaju podmiotów. Regulacje
traktatowe nie zawierają definicji „przedsiębiorstwa”. Pojęcie zostało
sprecyzowane w orzecznictwie, w którym za przedsiębiorstwo uznana
została „każda jednostka zaangażowana w działalność gospodarczą bez
względu na jej formę organizacyjno-prawną oraz sposób finansowa-
nia”

. Terminowi „przedsiębiorstwo” nadano zatem szerokie znaczenie

na gruncie prawa konkurencji UE; skutkuje to zarazem relatywnie
szerokim zakresem podmiotowym zastosowania tych reguł. W odnie-
sieniu do art. 102 TFUE zakres ów ulega istotnemu ograniczeniu (zob.
drugi warunek).

Po drugie, przedsiębiorstwo musi dysponować pozycją dominu-

jącą na rynku. Pozycja taka może być posiadana indywidualnie (przez
jedno przedsiębiorstwo), jak i kolektywnie (przez dwa lub więcej
przedsiębiorstw). Artykułu 102 TFUE nie stosuje się do przedsiębiorstw
niemających pozycji dominującej. Ponieważ o istnieniu (nieistnieniu)

Wyjaśnienie pojęcia „testu specyficznego” nastąpi w punkcie 5.6.1.

Pierwotnie był to art. 86 EWG, a następnie art. 82 TWE. Aktualnie – od wejścia

w życie Traktatu z Lizbony zmieniającego Traktat o Unii Europejskiej i Traktat Ustana-
wiający Wspólnotę Europejską Dz. Urz. UE C 306 z 02.12.2009, s. 1) – obowiązuje art. 102
TFUE. Zasadnicza większość powoływanych w niniejszej pracy orzeczeń wydana została
na gruncie albo art. 86 EWG, albo art. 82 TWE. Dla zachowania jednolitości numeracyjnej
oraz terminologicznej, również w komentarzach do tych orzeczeń (a nawet cytowanych
w nich sformułowaniach), powoływany będzie już art. 102 TFUE.

Pkt 21 wyroku ETS z dnia 23 kwietnia 1991 r. w sprawie 41/90 Höfner and Elser

v. Macotron GmbH, Zb. Orz. 1990, s. I-1979.

Wprowadzenie

pozycji dominującej zawsze można mówić jedynie na określonym
rynku – rynku relewantnym (relevant market) – stwierdzenie spełnienia
się „warunku dominacji” wymaga uprzedniego wyznaczenia takiego
rynku

; co więcej – prawidłowe ustalenie granic rynku relewantnego

determinuje zarazem dokonanie właściwej kwalifikacji danego przed-
siębiorstwa jako dominującego na danym rynku (zob. też pkt 3.11.4.3).

Po trzecie, przedsiębiorstwo posiadające pozycję dominującą musi

jej nadużyć. Samo posiadanie takiej pozycji (w tym monopolistycznej)
nie jest zabronione. Zakazem ustanowionym w art. 102 TFUE objęte
jest bowiem określone zachowanie (tak działanie, jak i zaniechanie),
a nie samo dysponowanie znaczącą siłą rynkową.

Po czwarte, nadużycie musi wystąpić na co najmniej znacznej

części rynku wewnętrznego. Z praktyki orzeczniczej instytucji unijnych
wynika, iż status znacznej części rynku wewnętrznego przypisywany
był relatywnie niewielkim obszarom państw członkowskich, w tym
oczywiście także terytorium obejmującym obszar jednego (również
niedużego) państwa

; przypisywano go wszakże i obszarom mniejszym

niż powierzchnia jednego kraju (np. określonym regionom

). Faktycz-

nie zatem warunek ów nie stanowi istotnego terytorialnego ograniczenia
zastosowania art. 102 TFUE (jakkolwiek wyklucza z zakresu tego
przepisu te nadużycia pozycji dominującej, które mają wyłącznie lokalne
znacznie, nie mogąc tym samym oddziaływać na funkcjonowanie rynku
wewnętrznego

Zob. też pkt 248 wyroku ETS z dnia 17 grudnia 2009 r. T-57/01 w sprawie Solvay

SA v. Komisja, Zb. Orz. 2009, s. II-04621 (dalej: „wyrok w sprawie Solvay”), w którym
sąd zauważył, iż „wyznaczenie rynku relewantnego może być traktowane jako kolejny
warunek stosowania art. 102 TFUE”.

Jak np. Belgia czy Luksemburg (zob. pkt 370, 371 wyroku ETS z dnia 16 grudnia

1975 r. – w sprawach połączonych 40–48, 50, 54–56, 111, 113 oraz 114–73 Coöperatieve
Vereniging „Suiker Unie” UA i inni v. Komisja, Zb. Orz. 1975, s. 1663 (dalej: „wyrok
w sprawie Suiker Unie”); zob. też pkt 99 wyroku SPI z dnia 7 października 1999 r.
w sprawie T-228/97 Irish Sugar v. Komisja, Zb. Orz. 1999, s. II-2969 (dalej: „wyrok
w sprawie Irish Sugar”).

Jak np. znajdujący się w Niemczech region Rheinland-Pfalz; zob. pkt 38 wyroku

ETS z dnia 25 października 2001 r. w sprawie C-475/99 Ambulanz Glöckner v. Landkreis
Südwestpfalz (Zb. Orz. 2001, s. I-8089).

Inna sprawa, że – właśnie z racji swego rodzaju „bagatelności” danego przypadku

nadużycia (w kontekście rynku wewnętrznego) – dane zachowanie dominanta zazwyczaj
nie będzie również w stanie wywierać wpływu na handel między państwami członkow-
skimi (co stanowi kolejny – piąty – warunek stosowania art. 102 TFUE). Z uwagi na ist-
nienie tak czwartego, jak i piątego warunku, zakresem tego przepisu nie są objęte wszelkie
te przypadki nielegalnego wykorzystywania znaczącej siły rynkowej przez przedsiębior-

Wprowadzenie

Po piąte wreszcie, nadużycie pozycji dominującej musi odznaczać

się możliwością wpływu na handel między państwami członkowskimi.
Przesłanka wpływu na handel zdefiniowana zostało w sposób szeroki.
Jej prezentacja wykracza poza ramy tematyczne niniejszej pracy. Wy-
starczające jest odesłanie w tej materii do stosownego orzecznictwa

wytycznych Komisji

oraz literatury

. Przesłanka wyznacza granicę

stosowania unijnych oraz krajowych reguł prawa konkurencji

IV.2. Podobne warunki stosowania zakazu nadużycia pozycji do-

minującej obowiązują na gruncie polskiej ustawy antymonopolowej.
Zasadnicza różnica przejawia się przede wszystkim w tym, iż art. 9
u.o.k.k. przewiduje tylko trzy z ww. warunków

; warunki te zaś są –

przynajmniej od strony literalnej – wręcz analogiczne do tych wynika-
jących z art. 102 TFUE. Do naruszenia art. 9 u.o.k.k. również konieczne
jest stwierdzenie, iż dany podmiot, po pierwsze, posiada status
„przedsiębiorcy” (w rozumieniu art. 4 pkt 1 u.o.k.k.

), po drugie,

dysponuje pozycją dominującą na rynku właściwym oraz, po trzecie,

stwo, które naruszają (lub mogą naruszać) konkurencję wyłącznie na rynku krajowym
(w tym regionalnym lub lokalnym); ingerowanie w tego rodzaju zachowania leży już
w kompetencji krajowych organów antymonopolowych, działających na podstawie
przepisów prawa ochrony konkurencji danego państwa członkowskiego.

Zob. np. pkt 16 wyroku ETS z dnia 28 kwietnia 1998 r. w sprawie C-306/96 Javico

International and Javico AG v. Yves Saint Laurent Parfums SA (Zb. Orz. 1998, s. I-01983).

Zob. wytyczne dotyczące pojęcia „wpływu na handel między Państwami Człon-

kowskimi”, o którym mowa w art. 81 i 82 TWE (Dz. Urz. WE C 101 z 27.04.2004, s. 81).

Zob. np. R. O'Donoghue, A.J. Padilla, The Law and Economics of Article 82 EC,

Oxford, Portland 2006, s. 659–675 oraz K. Kowalik-Bańczyk, Pojęcie wpływu na handel
w decyzjach Prezesa UOKiK, EPS 2010, nr 5, s. 36–40.

Pkt 341 wyroku ETS z dnia 13 lipca 1966 r. w sprawach połączonych 56/64 i 58/64

Costen i Grundig v. Komisja (Zb. Orz. 1966, s. 496).

Należy jednak dodać, iż generalnym warunkiem zastosowania art. 9 u.o.k.k.

w trybie publicznoprawnym jest – podobnie jak w przypadku innych materialnych reguł
konkurencji – naruszenie przez praktykę interesu publicznego, do którego wprost odwo-
łuje się art. 1 ust. 1 u.o.k.k. Jakkolwiek w praktyce ma to znaczenie zwłaszcza w odniesieniu
do zachowań eksploatacyjnych; szerzej o tym K. Kohutek, Naruszenie interesu publicznego
a naruszenie konkurencji (na tle praktyk rynkowych dominantów, PiP 2010, z. 7, s. 51–53.

Pojęcie „przedsiębiorcy” na gruncie polskiego prawa antymonopolowego ma –

podobnie jak termin „przedsiębiorstwo” w prawie konkurencji UE – szeroki zakres
podmiotowy (zob. art. 4 pkt 1 u.o.k.k.); decydująca jest nie tyle sama forma organizacyj-
no-prawna danego podmiotu, lecz przed wszystkim funkcja, jaką spełnia on na rynku
(relewantne jest zatem ujęcie funkcjonalne, a nie instytucjonalne). Na temat pojęcia
przedsiębiorcy na gruncie polskiego (ale także unijnego) prawa konkurencji, zob.
G. Materna, Pojęcie przedsiębiorcy w polskim i europejskim prawie ochrony konkurencji,
Warszawa 2009, s. 44–162.

Wprowadzenie

nadużywa tej pozycji. Co prawda – w odróżnieniu od art. 102 TFUE –
regulacje polskiej ustawy zawierają legalną definicję takich pojęć jak
„rynek właściwy” (zob. art. 4 pkt 9 u.o.k.k.) oraz „pozycja dominująca”
(art. 4 pkt 10 u.o.k.k.). Definicje te jednak (z zastrzeżeniem odmiennego
progu domniemania dominacji; zob. pkt 3.10.6) opierają się na rozwią-
zaniach obowiązujących w prawie UE.

IV.3. Wspomniane wyżej warunki wynikają wprost z treści art. 102

TFUE (art. 9 u.o.k.k.). Zachowują aktualność bez względu na to, wedle
jakiego podejścia oceniana będzie praktyka (tj. zwłaszcza formalnego
czy też skutkowego; zob. pkt 3.4.1). Nie powinno to dziwić. Nowe, tj.
zorientowane na skutki praktyk dla konsumentów (zob. pkt 2.5) podej-
ście, nie doprowadziło do zmiany brzmienia ww. przepisów, modyfiku-
jąc wszakże zasady ich stosowania. Modyfikacja ta jest jednak znacząca,
oddziałując na sposób rozumienia i tym samym oceny przede wszystkim
trzeciego z ww. warunków (nadużycie), ale również – jakkolwiek
w nieco węższym zakresie – drugiego z nich (dominacja).

***

Przedstawione w niniejszej monografii zagadnienia były przedmio-

tem dyskusji z profesorami z kraju i z zagranicy. Za wszelkie przekazane
mi uwagi oraz wskazówki chciałem złożyć serdeczne podziękowanie,
które kieruję do: prof. dr hab. Anny Walaszek-Pyzioł (Katedra Publicz-
nego Prawa Gospodarczego UJ), prof. UW i INP dr hab. Małgorzaty
Król-Bogomilskiej (Instytut Prawa Karnego Wydziału Prawa i Admi-
nistracji UW, Zakład Prawa Konkurencji INP PAN), prof. UW dr hab.
Tadeusza Skocznego (Samodzielny Zakład Europejskiego Prawa Go-
spodarczego Wydziału Zarządzania UW), prof. dr hab. Fryderyka
Zolla (Katedra Prawa Cywilnego UJ), prof. UJ dr hab. Bartosza Brożka
(Katedra Filozofii Prawa i Etyki Prawniczej UJ), Prof. Dr. Dres. h.c.
Petera-Christiana Müller-Graffa (Ruprecht-Karls-Universität Heidel-
berg), prof. Davida Gerbera (Chicago-Kent College of Law) oraz
prof. Richarda Whisha (King's College London). Jestem również bardzo
wdzięczny mgr Tomaszowi Krzywickiemu za pomoc w zbieraniu ma-
teriałów naukowych wykorzystanych w rozprawie.

Napisanie niniejszej pracy możliwe było dzięki stypendium Funda-

cji im. Alexandra von Humboldta realizowanego na uniwersytecie
Ruprechta-Karola w Heidelbergu (Institut für deutsches und europäi-
sches Gesellschaftsrecht- und Wirtschaftsrecht) oraz grantowi Minister-
stwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego (N N110 212738), za co bardzo
dziękuję wskazanym instytucjom.

Wprowadzenie

Aksjologia prawa konkurencji regulującego
unilateralne praktyki przedsiębiorstw
dominujących

1.1. Wielość celów zakazu nadużycia pozycji
dominującej; pojęcie konkurencji

1.1.1. Założenie, na jakim opiera się unijny i polski zakaz nadużycia

pozycji dominującej, nie jest skomplikowane. Stosownie do niego,
niektóre przedsiębiorstwa posiadają znaczący stopień siły rynkowej,
aby ograniczyć i w konsekwencji negatywnie oddziaływać na konkuren-
cję. Zakaz ów stanowi więc narzędzie służące zapobieganiu oraz zwal-
czaniu szkodliwych dla konkurencji praktyk unilateralnych, przy czym
źródło posiadania wspomnianej siły jest generalnie irrelewantne

Z powyższego można dedukować oczywisty, lecz zarazem bardzo
ogólnie określony cel art. 102 TFUE (art. 9 u.o.k.k.), jakim jest kontrola
siły rynkowej przedsiębiorstw

. Takie stwierdzenie, choć prawdziwe,

nie jest satysfakcjonujące. Zarówno bowiem w kontekście precyzowania
aksjologii instytucji nadużycia dominacji, jak i z perspektywy praktycz-
nego jej stosowania, znaczenie kluczowe ma przede wszystkim określe-
nie kryteriów, wedle których kontrola ta jest lub powinna być sprawo-

D.J. Gerber, The Future of Article 82: Dissecting the Conflict (w:) C.-D. Ehlermann,

M. Marquis (red.), European Competition Law Annual 2007. A Reformed Approach to
Article 82 EC, Oxford, Portland 2008, s. 39.

B. Sher, The Last of the Steam-Powered Trains: Modernising Article 102, ECLR

2004, t. 25, nr 5, s. 244; T. Skoczny, W sprawie modernizacji stosowania zakazu nadużycia
pozycji dominującej (w:) C. Banasiński (red.), Ochrona konkurencji i konsumentów Polsce
i Unii Europejskiej, Bydgoszcz 2005, s. 112.

Rozdział 1

wana. Implikuje to konieczność konkretyzacji wyżej zakreślonego celu

Jest to niezbędne dla przeprowadzenia ewaluacji prawidłowości reguł
prawa, które wynikają z ww. przepisów. Jak wskazano, miarą prawidło-
wości danej reguły jest częstotliwość podejmowania przez jednostki
(zwłaszcza przedsiębiorstwa) społecznie pożądanych zachowań (w tym
zaniechań), w czym urzeczywistniane są wartości, których ochrona
stanowi cel ustanowienia danej reguły (zob. pkt II.2). Zdeterminowanie
tego celu warunkuje zatem możliwość przeprowadzenia wspomnianej
ewaluacji

, stanowiąc zarazem punkt wyjścia dla realizowanych badań

(zob. też diagram zawarty w podsumowaniu niniejszej pracy).

O ile w przypadku publicznoprawnych zakazów sprecyzowanie

celów dla jakich zostały wprowadzone zazwyczaj nie rodzi większych
trudności, o tyle w przypadku zakazu nadużycia pozycji dominującej
kwestia ta jest dość problematyczna. W zasadzie od początku stosowania
tego zakazu przypisywano mu większą ilość celów

, które zarazem

niekoniecznie mogły być równocześnie realizowane w sposób efektywny
(zob. pkt 1.6). Dotyczy to przede wszystkim unijnych reguł konkurencji,
jakkolwiek również na gruncie polskiej ustawy antymonopolowej nie-
uprawnionym byłoby mówienie o w pełni spójnej i uporządkowanej
płaszczyźnie aksjologicznej (zob. pkt 1.5). Z uwagi na fakt, iż omawiany
zakaz jest instytucją prawa konkurencji, nasuwa się logiczna konstatacja,

Trafnie zauważa się, iż cele prawa konkurencji tłumaczą, dlaczego konkurencja

podlega ochronie i tym samym dlaczego określone praktyki kwalifikuje się za pro- lub
antykonkurencyjne; D. Miąsik, Controlled Chaos with Consumer Welfare as the Winner
– a Study of the Goals of Polish Antitrust Law (w:) Yearbook of Antitrust and Regulatory
Studies, Vol. 2008, 1(1). Center of Antitrust and Regulatory Studies. University of Warsaw,
s. 36.

W tym kontekście znamienne są słowa R. Borka, zwracającego uwagę, iż „polityka

konkurencji nie może być racjonalna” (antitrust policy cannot be made rational), jeżeli
uprzednio nie ustali się tego, jakie są jej cele; R. Bork, The Antitrust Paradox. A Policy
at War with Itself, New York 1978, s. 50; podobnie także L. Kaplow, On the choice of
welfare standards in competition law (w:) D. Zimmer (red.), The Goals of Competition
Law, Cheltenham, Northampton, 2012, s. 3.

Stan ów bywa określany jako „unijne podejście wielocelowe” (multipurpose EU

approach); tak P. Jebsen, R. Stevens, Assumptions, Goals and Dominant Undertakings:
The Regulation of Competition Under Article 86 of the European Union, ALJ 1996, t. 64,
s. 447–449 lub jako „mieszanka celów” (mixture of goals); tak D.J. Gerber, Global Com-
petition. Law, Markets and Globalization, Oxford 2010, s. 185, bądź też jako „europejska
wielowartościowa filozofia antymonopolu” (European multi-valued antitrust philosophy);
tak A. Sullivan, W. Fikentscher, On the Growth of the Antitrust Idea, Berkeley J. Int'l
L. 1998, s. 230.

Rozdział 1. Aksjologia prawa konkurencji...

iż jej wyłączny – lub co najmniej priorytetowy – cel, powinna stanowić
ochrona konkurencji. Uwaga ta jest słuszna (w szczególności w odnie-
sieniu do prawa krajowego

1.1.2. Konkurencja jest wszakże pojęciem prawnie niezdefiniowa-

nym, które nie jest jednolicie rozumiane

. Choć w literaturze można

spotkać się z poglądami wyszczególniającymi co najmniej kilka różnych
„definicji” konkurencji

, najbardziej powszechne wydaje się wyróżnienie

dwóch sposobów

jej pojmowania (a które zarazem jest wystarczające

na potrzeby niniejszej pracy).

Zgodnie z pierwszym z nich, konkurencję stanowi proces rywaliza-

cji (walki) rynkowej samodzielnych przedsiębiorstw

w celu zdobycia

W przypadku prawa unijnego reguły konkurencji wpisują się bowiem w całokształt

idei oraz celów, dla których stworzona została UE. Celem takim jest również integracja
rynku wewnętrznego, która niekoniecznie zawsze koresponduje z ochroną właściwie
pojmowanej konkurencji (szerzej o tym zob. pkt 1.3, 1.6). Prawa antymonopolowe państw
członkowskich (w tym polska ustawa) celu takiego nie realizują.

Zob. też R. Bork, The Antitrust Paradox..., s. 58, który słusznie zauważa, iż – wy-

stępujące także na gruncie prawa amerykańskiego – komplikacje z ustaleniem celów
prawa konkurencji po części wynikają z „wieloznaczności słowa konkurencja” (ambiguity
of the word „competition”).

R. Bork, The Antitrust Paradox..., s. 59–61. Wymienia aż pięć możliwości pojmo-

wania istoty konkurencji. Odrzucając jej identyfikowanie z „rywalizacją”, które uznaje
za „łatwe, lecz zarazem analitycznie katastroficzne” (easy and analytically disastrous),
ostatecznie opowiada się za postrzeganiem konkurencji jako „stanu, w którym dobrobyt
konsumentów nie może być zwiększony poprzez (...) ingerencję sądu”. W nowszej litera-
turze zwraca się jednak uwagę, iż jak dotąd nie została skonstruowana satysfakcjonująca
definicja konkurencji; M.E. Stucke, What is competition? (w:) D. Zimmer (red.), The
Goals of Competition Law, Cheltenham, Northampton 2012, s. 28, 29; zob. też D. Miąsik,
Stosunek prawa ochrony konkurencji do prawa własności intelektualnej, Warszawa 2012,
s. 79–104, który bliżej przedstawia problematykę definiowania konkurencji oraz jej ro-
dzajów.

Jakkolwiek nie zawsze możliwe jest jednoznaczne „przypisanie” określonego

sposobu pojmowania konkurencji do jednego z niżej zaprezentowanych stanowisk,
czyli np. postrzegania jej jako „podstawowego mechanizmu koordynacji (orientacji)
postępowania uczestników gospodarki rynkowej”; tak K. Strzyczkowski, Prawo gospodar-
cze publiczne, Warszawa 2011, s. 382. Literalne zinterpretowanie przytoczonej definicji
wydaje się wszak zbliżać ją do przedmiotowego pojmowania konkurencji.

Zob. np. K. Czapacka, Aksjologia unijnego prawa konkurencji i pytania o priory-

tety (w:) A. Nowak-Far (red.), Konstytucja gospodarcza Unii Europejskiej. Aksjologia,
Warszawa 2010, s. 124; A. Brzezińksa-Rawa, Wprowadzenie do prawa antymonopolowego,
Toruń 2009, s. 11–12; Prawo konkurencji. Podstawowe pojęcia, publikacja UOKiK,
Warszawa 2007, s. 6; M. Kępiński, Problemy ogólne nowej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, RPEiS 1994, z. 2, s. 2 (wskazujący, iż ustawa antymonopolowa ma na celu
zachowanie swobody konkurencji, czyli „zabezpieczenia istnienia rywalizacji na rynku”).

1.1. Wielość celów zakazu nadużycia pozycji...

jak najwiekszej ilości klientów i wzmocnienia swej pozycji na rynku

.Po-

dejście to uzależnia istnienie konkurencji od występowania określonych
– co najmniej dwóch

– podmiotów gospodarczych, które współzawod-

niczą ze sobą, przy czym im ich jest więcej, tym zazwyczaj większa
(bardziej intensywna) będzie sama konkurencja. Podmioty te tworzą
strukturę rynku, na jakim rywalizują. Podejście to bywa więc określane
jako podmiotowe lub strukturalne rozumienie konkurencji. Można
je także postrzegać jako tradycyjne. Słownikowa definicja konkurencji
utożsamia ją właśnie z rywalizacją

. W taki spsób pojęcie to najczęściej

jest także rozumiane w życiu codziennym

. Wreszcie również i sama

etymologia tego słowa nawiązuje do aspektów podmiotowych

Konkurencja bywa pojmowana także jako mechanizm, który regu-

luje zachowania rynkowe przedsiębiorstw, pozwalając na osiąganie
możliwie najwyższej efektywności rynku, przejawiającej się w niskich
cenach (bliskich lub równych kosztom marginalnym) oraz niskich
kosztach (uzyskiwanych dzięki wewnętrznej efektywności

). Zgodnie

z tym podejściem, konkurencję postrzegać należy przez pryzmat okre-
ślonych skutków rynkowych procesu rywalizacji przedsiębiorstw (nie
zaś jako sam ów proces

), przy czym relewantne mają być „skutki dla

A. Fornalczyk, Biznes..., s. 13 i cyt. tam literatura; J. Witecka (red.), Biznes, 9 Tom

– Słownik pojęć ekonomicznych A–O, Warszawa 2007, s. 148.

Zob. np. S. Gronowski, Polskie prawo antymonopolowe. Zarys wykładu, Warszawa

1998, s. 37. Stwierdza on, iż „warunkiem powstania konkurencji jest istnienie co najmniej
dwóch samodzielnych przedsiębiorców reprezentujących podaż lub popyt”. Konkurencję
utożsamia z „rywalizacją przedsiębiorstw”.

A ściślej „współzawodnictwem między poszczególnymi osobami lub grupami

zainteresowanymi w osiągnięciu tego samego celu”; M. Szymczak (red.), Słownik..., t. II,
Warszawa 1979, s. 991.

W tym jako konkurencja sportowa, o miejsca pracy, o miejsca na uczelniach

wyższych, o względy wyborców.

Słowo konkurencja wywodzi z łacińskiego concurro, co oznacza zbiegać się,

nadbiegać, gromadzić się; M. Plezi (red.), Słownik łacińsko-polski, t. I, Warszawa 2007,
s. 659.

W. Kolasky, What is competition? A comparison of U.S. and European perspectives,

Antitrust Bull. 2004, nr 32, s. 31.

D.J. Gerber, The Future of Article 82..., s. 50; zob. też R. Molski, Prawo antymo-

nopolowe w obliczu globalizacji. Kierunki rozwoju, Bydgoszcz 2008, s. 125, zwracający
uwagę, iż aktualnie konkurencję często postrzega się „nie w kategoriach rywalizacji per
se ale w kategoriach funkcjonowania rynku”.

Rozdział 1. Aksjologia prawa konkurencji...

konsumentów”

. Decydujące znacznie ma zatem aspekt „przedmioto-

wy”, a nie „podmiotowy”

. Wobec powyższego podejście to określa

się jako przedmiotowe lub skutkowe

pojmowanie istoty konkurencji.

Mimo że taki sposób jej określania wynika z publikacji prawniczych,
to jednak przedmiotowe pojmowanie konkurencji ma „ekonomiczny
rodowód” (tj. wywodzący się z rozumienia konkurencji wedle nauk
ekonomicznych

). Ograniczenie konkurencji (skutkowej) zachodzi

więc w razie wystąpienia negatywnych następstw rynkowych, jak
w szczególności podwyżki cen oraz ograniczenia podaży

(na skutek

praktyk mających stanowić przedmiot ewaluacji w świetle prawa anty-
monopolowego); samo naruszenie struktury rynku (w tym zagrożenie
takiego naruszenia) nie będzie więc uzasadniać stwierdzenia wspomnia-
nego ograniczenia, mimo że byłoby ono legitymowane na gruncie
podmiotowego postrzegania konkurencji. Jako przejaw skutkowego
pojmowania konkurencji należy postrzegać również utożsamianie jej
z „przedsiębiorczym procesem, w toku którego firmy odkrywają fak-
tyczne preferencje konsumentów oraz zdobywają orientacje jakie
technologie i strategie wykorzystywać, aby jak najlepiej dystrybuować

(outcomes for consumers); S. Bishop, M. Walker, The Economics of EC Competition

Law. Concepts, Application and Measurements, London 2010, s. 20, 21, 28. Autorzy ci
negatywnie odnoszą się do podmiotowego pojmowania konkurencji (choćby z tej przy-
czyny, iż nie jest wiadome ile rywalizacji potrzebne jest dla zapewnienia efektywnej
konkurencji); zob. też pkt 4.5.1.1.

Nie zachodzi więc bezpośredni związek między strukturą podmiotową rynku

a stopniem jego konkurencyjności (efektywności). Wskazuje się, że jeżeli wejście na dany
rynek jest niekosztowne, wówczas może on być wysoce konkurencyjny nawet wówczas,
gdy działa na nim tylko jedno przedsiębiorstwo, które „obsługuje” cały rynek; W. Kolasky,
What is competition..., s. 31.

D. Miąsik, T. Skoczny (w:) T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji

i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, s. 40, 41; K. Kohutek, Naruszenie interesu
publicznego..., s. 47, 48.

Jeżeli funkcjonowanie rynku kreuje efektywność (efficiency), wówczas brak jest

ograniczenia konkurencji w rozumieniu ekonomicznym; M. Monti, EC Competition
Law: The Dominance of Economic Analysis? (w:) R. Zäch, A. Heinemann, A. Kellerhals,
The Development of Competition Law. Global Perpsectives, Cheltenham, Northampton
2010, s. 13; zob. też P. Podrecki, Porozumienia monopolistyczne i ich cywilnoprawne
skutki, Kraków 2000, s. 29, który słusznie zauważa, iż konkurencja „jest przede wszystkim
terminem ekonomicznym”.

Zob. np. T. Krattenmaker, S. Salop, Anticompetitive Exclusion: Raising Rivals'

Costs to Achieve Power Over Prices, Yale L.J. 1986, t. 96, s. 219, 223, 224.

1.1. Wielość celów zakazu nadużycia pozycji...

produkty”

. Takie stanowisko (mimo że literalnie nawiązuje do „pro-

cesu”) abstrahuje od samej rywalizacji między podmiotami gospodar-
czymi, skupiając się na relacjach zachodzących nie tyle między tymi
podmiotami, lecz między nimi a konsumentami (ich klientami).

1.1.3. Odmienne pojmowanie istoty konkurencji wyklucza więc –

a z pewnością utrudnia – jednoznaczne identyfikowanie zachowań,
które traktować należy jako jej zakłócenie

. Dodatkowo nie ma zgody

co do tego, czy jej ochrona stanowić ma cel sam w sobie, czy też jedynie
środek do realizacji innych celów

. Już choćby z tego powodu niejako

sam porządek normatywny dopuszcza możliwość współistnienia
większej ilości mniej lub bardziej skonkretyzowanych wartości, zjawisk
rynkowych czy też kategorii podmiotów, których ochrona może stano-
wić cel (a ściślej jeden z celów) prawa konkurencji, w tym zakazu nad-
użycia pozycji dominującej. Wśród celów tych zazwyczaj wymienia się
strukturę konkurencji, integrację rynku wewnętrznego, wolność kon-
kurowania, wolność gospodarczą, uczciwość, ochronę małych przedsię-
biorstw, efektywność ekonomiczną oraz dobrobyt konsumentów

Istnieje kilka powodów takiej „aksjologicznej niekoherencji” zakazu

nadużycia pozycji dominującej. Na pierwszy z nich (brak jednoznacz-

Tak D.T. Armentano, Antitrust: The Case for Repeal, Washington 2001 (w tłuma-

czeniu M. Barczentewicza, Polityka antymonopolowa. Ochrona konkurencji?, Lublin
2007, s. 82). W jego opinii ci, którzy uznają, że chronią konkurencję poprzez ochronę
określonych firm (w tym przez subsydiowanie nowych przedsiębiorców w celu ułatwienia
im wejścia na rynek), „faktycznie nie rozumieją natury rynkowego procesu konkurencji”.

J. Vickers, Abuse of Market Power (2005), Econ J. nr 115, s. 254.

Zob. np. L. Lovdahl Gormsen, A Principled Approach to Abuse of Dominance in

European Competition Law, Cambridge 2010, s. 87–94; O. Andriychuk, Can We Protect
Competition Without Protecting Consumers?, CLR 2010, t. 6 nr 1, s. 77–80 i cyt. tam lite-
raturę; zob. też R. Molski, Prawo antymonopolowe..., s. 82, 83, przypisujący konkurencji
rolę instrumentu („celu pośredniego”) mającego służyć realizacji „celu ostatecznego”,
tj. zapewnieniu ogólnego dobrobytu społeczno-gospodarczego. Należy zarazem podkreślić,
iż rozstrzygnięcie czy konkurencję traktować jedynie instrumentalnie, czy też jako wartość
samą w sobie, w dużej mierze uzależnione jest właśnie od tego jak definiować będzie się
konkurencję (zob. też pkt 1.4.2).

Takie cele unijnego zakazu nadużycia pozycji dominującej najczęściej przytaczane

są w doktrynie; zob. np. B. Sher, The Last of the Steam-Powered Trains..., s. 244; C.A.
Ahlborn, A.J. Padilla, From Fairness to Welfare..., s. 58–61; R. Whish, Competition Law,
Oxford 2009, s. 58; L. Lovdahl Gormsen, A Principled Approach to Abuse..., s. 60–81;
S. Bishop, M. Walker, The Economics of EC Competition Law..., s. 5–7; L. Parret, The
multiple personalities of EU competition law: time for a comprehensive debate on its objec-
tives (w:) D. Zimmer (red.), The Goals of Competition Law, Cheltenham, Northampton
2012, s. 65–74.

Rozdział 1. Aksjologia prawa konkurencji...

ności w pojmowaniu konkurencji) zwrócono już uwagę wyżej. Drugi
wiąże się z tym, iż unijne prawo konkurencji jest częścią szerszego po-
rządku normatywnego, tj. prawa UE, stanowiąc tym samym istotny
instrument prawny realizacji celów traktatowych (zob. pkt 1.3). Trzeci
wynika stąd, iż instytucja tego zakazu reglamentuje dwie odmienne
kategorie zachowań rynkowych dominanta, tj. praktyki wykluczające
oraz eksploatacyjne; ponieważ ingerowanie w te praktyki chronić ma
dwie różne grupy podmiotów (konkurentów oraz klientów), utrudnio-
nym staje się funkcjonalnie spójne stosowanie tego zakazu (zob. 1.8).
Wreszcie czwarty powód braku aksjologicznej jednolitości (przede
wszystkim) art. 102 TFUE

związany jest z istotnym wpływem na treść

oraz sposób interpretacji tego przepisu przez ordoliberalną szkołę
prawa i ekonomii

. Założenia tej szkoły odwołują się głównie do war-

tości pozaekonomicznych. Dlatego też nierzadko kolidują z argumen-
tami postulowanymi na gruncie „bardziej ekonomicznego” podejścia
do instytucji zakazu nadużycia pozycji dominującej, które wyznacza
ramy dyskutowanej od co najmniej kilkunastu już lat modernizacji tej
instytucji

. Wydaje się, że to przede wszystkim ten ostatni ze wskaza-

nych powodów w największym stopniu sprawia, iż zakaz ów funkcjo-
nuje w niejednolitych i nieprzejrzystych ramach aksjologicznych.
Z tego względu wśród czynników, które spowodowały współistnienie
większej liczby celów instytucji tego zakazu, w pierwszej kolejności
przedstawione zostaną założenia leżące u podstaw ideologii ordolibe-
ralnej.

Bliżej na temat celów jakie w polskim prawie przypisywane są zakazowi nadużycia

pozycji dominującej zob. pkt 1.5.

D.J. Gerber, Constitutionalizing the Economy: German Neo-Liberalism, Competi-

tion Law and the „New” Europe Am.J.C.L 1994, t. 42, s. 31–32; G. Niels, H. Jenkins, Reform
of Article 82 EC: Where the Link between Dominance and Effects Breaks Down, ECLR
2005, t. 26, nr 11, s. 605; C.A. Ahlborn, A.J. Padilla, From Fairness to Welfare..., s. 72;
O. Dayagi-Epstein, The Evolution of the Notion of Consumer Interest in Light of the Mo-
dernisation of Article 82 EC (w:) A. Ezrachi (red.), Article 82 Reflections on its Recent
Evolution, Oxford, Portland 2009, s. 69.

Szerzej o tym zob. pkt 2.5.

1.1. Wielość celów zakazu nadużycia pozycji...

1.2. Szkoła ordoliberalna

Ordoliberalna szkoła prawa i ekonomii (zwana także szkołą fre-

iburdzką) wykształciła się w Niemczech w latach 30. i 40. XIX wieku.
Jej rozwój był w dużej mierze następstwem zdyskredytowania dwóch
(w pewnym sensie skrajnych) ustrojów gospodarczych, tj. gospodarki
centralnie planowanej oraz gospodarki w pełni liberalnej, nieregulowa-
nej

(laisses-faire)

. Z tego powodu poglądy ordoliberałów można

było traktować jako swego rodzaju „trzecią drogę”, łączącą w sobie za-
łożenia klasycznego liberalizmu z koncepcją daleko idącego interwen-
cjonizmu państwowego w gospodarkę (socjalizmu). Ich ukształtowanie
miało więc przede wszystkim podłoże historyczno-polityczne, będąc
pod znacznym wpływem przyczyn oraz następstw jednego z najwięk-
szych dramatów w dziejach ludzkości, jakim była II wojna światowa.
Rozwój ustroju totalitarnego w Niemczech w dużej mierze możliwy
był dzięki wykorzystaniu siły ekonomicznej przedsiębiorstw (głównie
ze skartelizowanego lub zmonopolizowanego sektora przemysłu cięż-
kiego

) oraz jej transformacji w siłę polityczną. Kumulacja władzy

ekonomicznej i politycznej umożliwiła relatywnie łatwe zarzucenie
zasad demokracji

. Ówczesny porządek prawny (w tym brak stosow-

nych instrumentów prawa konkurencji) nie był w stanie skutecznie
zapobiec tym niekorzystnym zjawiskom

. Tego rodzaju mankamentów

pozbawiony miał być system kreowany w oparciu o myśli ordoliberałów.
Filarem nowego ustroju stała się społeczna gospodarka rynkowa

(So-

ziale Marktwirtschaft), państwo miało zaś kreować ramy porządku

Zarówno socjalizm jak i leseferyzm zostały odrzucone zwłaszcza z powodu nega-

tywnych wydarzeń doświadczonych w okresie Republiki Weimarskiej (zwłaszcza Wielki
Kryzys z 1933 r. oraz wzrost totalitaryzmu).

C. Ahlborn, C. Grave, Walter Eucken and Ordoliberalism: An Introduction from

a Consumer Welfare Perspective, CPI 2006, t. 2, nr 2, s. 198.

W szczególności węglowego i stalowego; zob. też T. Skoczny, Ustawodawstwo

antymonopolowe na świecie w latach 1890–1989, Warszawa 1990, s. 24–25.

W. Röpke, German Commercial Policy, London 1934, s. 24–27.

D.J. Gerber, Constitutionalizing the Economy..., s. 42–43.

Zob. też A. Admaczyk, Definicja i istota społecznej gospodarki rynkowej (w:)

R.W. Włodarczyk, Społeczna gospodarka rynkowa, Warszawa 2010, s. 15.

Rozdział 1. Aksjologia prawa konkurencji...

Niniejsza darmowa publikacja zawiera jedynie fragment

pełnej wersji całej publikacji.

Aby przeczytać ten tytuł w pełnej wersji

kliknij tutaj

Niniejsza publikacja może być kopiowana, oraz dowolnie
rozprowadzana tylko i wyłącznie w formie dostarczonej przez
NetPress Digital Sp. z o.o., operatora

sklepu na którym można

nabyć niniejszy tytuł w pełnej wersji

. Zabronione są

jakiekolwiek zmiany w zawartości publikacji bez pisemnej zgody
NetPress oraz wydawcy niniejszej publikacji. Zabrania się jej
od-sprzedaży, zgodnie z

regulaminem serwisu

Pełna wersja niniejszej publikacji jest do nabycia w sklepie

internetowym

e-booksweb.pl - audiobooki, e-booki

Wyszukiwarka

Podobne podstrony:
(12) RABATY UDZIELANE PRZEZ PRZEDSIĘBIORSTWA DOMINUJĄCE W ŚWIETLE PRAWA KONKURENCJI
06 Stosowanie przepisów prawa w działalności socjalnejid 6409
06 Stosowanie przepisow prawa i Nieznany
PROBLEMY STOSOWANIA I WYKŁADNI PRAWA
02 Stosowanie przepisów prawa i zasad ekonomiki
25.09.09, Studia, praktyki (konspekty), w przedszkolu
praktyka specjalnościowa przedszkole nowe
Program praktyk pedagogicznych w przedszkolach dla studentów II roku Logopedii z audiologiąx
Praktyczne wykluczenie i marginalizacja
Masztalerz Rachunkowosc zarzadcza w praktyce japonskich przedsiebiorstw
Stosowanie i wykladnia prawa Nieznany
Zasady stosowania i wykładni prawa 05 2011 (1)
Prawo karne materialne-temat 1, Funkcje, źródła i zasady stosowa-nia prawa karnego materialnego
Problemy stosowania i wykładni prawa, Wykładnia Prawa - Zasady Wykładni, WYKŁADNIA AUTENTYCZNA
Problemy stosowania i wykładni prawa, Wykładnia Prawa - Zasady Wykładni, WYKŁADNIA AUTENTYCZNA
Stosowanie i przestrzeganie prawa
Piramida żywienia przedstawia zasady prawidłowego odżywiania
20 Stosowanie przepisow prawa i Nieznany (2)
22.09.2009, Studia, praktyki (konspekty), w przedszkolu

więcej podobnych podstron