1. Liberalizmu (zasady i rodzaje)

CECHY:

• zasada pierwszeństwa wolności jednostkowych nad dobrem wspólnym

• podstawowym zadaniem państwa jest ochrona i rozszerzanie praw i wolności obywatelskich

• zasada neutralności państwa w sprawach światopoglądowych, filozoficznych, religijnych i etycznych

• z punktu widzenia jednostki liberalizm jest doktryną zorientowana na indywidualne prawa, a nie obowiązki, która ma jednostka wobec wspólnoty, w której żyje

• liberalizm kładzie nacisk przede wszystkim na prawa i wolności negatywne, które stanowią o autonomii jednostki w relacjach z innymi podmiotami z państwem na czele

ZASADY:

Zasada prymatu wolności

J. Rawls twierdził, że każdy ma prawo do jak najszerszego zakresu wolności, który da się pogodzić z podobnymi wolnościami innych osób.

Wolność dla liberałów to „karta tryumf”, która bije wszystkie inne karty na stole. Zasada ta implikuje twierdzenie, że wolność można ograniczać tylko i wyłącznie wtedy, gdy jej realizowanie naruszy wolność innych osób

M.D. Bayles wyróżnia trzy powody, na podstawie których wolność może zostać ograniczona:

• zasada krzywdy – wolność można ograniczyć, gdy jej wykonywanie krzywdzi inne osoby

• zasada prawnego moralizmu – wolność można ograniczyć, gdy korzystanie z niej uważane jest za niemoralne

• zasada prawnego paternalizmu – wolność można ograniczyć, gdy korzystanie z niej nie jest niemoralne, nie czyni nikomu krzywdy, ale może zaszkodzić osobie, która z niej korzysta

Zasada neutralności państwa

Aby zasada prymatu wolności mogła być skuteczna, musi być spełniona przesłanka neutralności państwa

• aby państwo mogło gwarantować maksimum wolności, nie może faworyzować żadnej z opcji, musi je uznawać wszystkie za jednakowe

• zwolennicy „welfare state” zezwalają na pewne odstępstwa od tej zasady, ale tylko wtedy, gdy wiąże się to z umożliwieniem ludziom korzystania z ich praw

Wolność dla liberała jest wartością podstawową, immanentną, warunkującą społeczny dobrobyt

RODZAJE

Liberalizm ekonomiczny jest to pogląd, że swobodna konkurencja producentów i towarów na rynku jest najlepszym sposobem zaspokajania potrzeb ludzkich. Liberalizm ekonomiczny przeciwstawia się ograniczeniom konkurencji w produkcji i w handlu. Rozwinął się on w końcu XVIII w. Jego czołowymi przedstawicielami byli: Adam Smith, Jean B. Say, Frederic Bastiat i David Ricardo. Z liberalizmu ekonomicznego wyrósł ekonomizm polityczny, domagający się respektowania praw jednostki i zniesienia absolutnej władzy monarchy.

Demoliberalizm powstał przez zaakceptowanie przez liberałów w końcu XIX w. założeń demokracji. Początkowo obawiano się bowiem, że władza ludu ograniczy wolność jednostki. Warunki funkcjonowania demokracji liberalnej sformułował Mill.

Socjalliberalizm powstał przez włączenie do ideologii liberalnej prawa do bezpieczeństwa socjalnego na przełomie XIX i XXX w. Jego wybitnym przedstawicielem był Anglik Leonard Hobhouse. Program niemieckiej partii socjalliberalnej FDP z 1971r.

Neoliberalizm atakuje liberalizm socjalny, socjalizm, koncepcje państwa dobrobytu i wszelkie formy interwencjonizmu. Neoliberałowie uważają, że jedynym obowiązkiem państwa jest zapewnienie faktycznej wolnej konkurencji w gospodarce np. przez ustawy antymonopolowe. Neoliberałowie widzą takie samo zagrożenie w faszyzmie, jak i w komunizmie. Ich zdaniem państwa decydujące o gospodarce i przejmujące troskę o materialny byt ludności, w gruncie rzeczy odbierają ludziom wszelką, nie tylko ekonomiczną, wolność. W takich państwach jednostki pozbawione są poczucia odpowiedzialności za swój los i sprowadzone do roli niewolników. Najwybitniejsi przedstawiciele neoliberalizmu to: Walter Lippmann, Ludwig von Mises, oraz nagrodzony w 1974r. nagrodą Nobla w dziedzinie ekonomii Friedrich August von Hayek.

1. Zasada subsydiarności

Pozwala nam godzić sprzeczne wymagania, które wynikają z faktu, że ludzie chcą być wolni i zarazem mieć wsparcie w różnych wspólnotach, które mogą tę wolność nie tylko chronić, ale i ograniczać. Zasada subsydiarności jest uznawana za jeden z fundamentów społecznej nauki Kościoła, dziś jej znaczenie stało się uniwersalne.

Subsydiarność

• aspekt negatywny – zakaz pozbawiania podmiotów społecznych tych praw, obowiązków i kompetencji, które mogą one wykonywać samodzielnie i przenoszenia ich na poziom wyższy

• aspekt pozytywny – obowiązek udzielania pomocy przez podmioty społeczne wyższego kręgu w realizacji tych zadań, których nie są w stanie zrealizować podmioty niższego kręgu

Zasadę tą można stosować na gruncie państwa lub struktur ponad państwowych (np. UE) i stanowi ona alternatywę dla programów welfare state.

Przedstawiciele: Pius XI, Jan XXIII

1. Teoria źródeł prawa (czy sąd powinny tworzyć prawo?)

Pozytywistyczna idea, że prawo jest identyczne z ustawą rozumianą jako ogół aktów normatywnych, jest dziś poddawana w wątpliwość w doktrynie oraz w praktyce.

Źródła prawa

• samoistne – każda reguła lub zasada, która może stanowić samodzielna podstawę decyzji sędziowskiej lub innego aktu stosowania prawa, a tym samym każda reguła i zasada, jaka może być samodzielnym źródłem naszych praw i obowiązków. Do samoistnych źródeł prawa zalicza się:

  • legislację, czyli konstytucję, ustawy, akty legislacji autonomicznej, akty prawa europejskiego i prawa międzynarodowego

  • prawo zwyczajowe

  • precedens sądowy w krajach common law

• niesamoistne – pozostałe, te normy, które nie mogą stanowić wyłącznej podstawy aktu stosowania prawa, a tym samym być samodzielnym źródłem uprawnień i obowiązków (reguły egzegezy, poglądy doktryny, materiały przygotowawcze komisji legislacyjnych). Chociaż nie mogą stanowić wyłącznej podstawy decyzji organu stosującego prawo, to jednak dostarczają dodatkowego wsparcia dla takiej decyzji. Do niesamoistnych źródeł prawa zalicza się:

• orzeczenia sądowe

• materiały przygotowawcze

• poglądy doktryny

• materiały komparatystyczne

• reguły egzegezy (wykładnia, reguły kolizyjne, dyrektywy wnioskowań)

• reguły pozaprawne

• zwyczaje praktyki

1. Teoria precedensu

Precedensem nie jest cała decyzja sądu, np. wyrok czy postanowienie, ale zawarta w sentencji lub uzasadnieniu tej decyzji reguła ogólna, która staje się podstawą lub też wzorem w rozstrzyganiu spraw w przyszłości.

Precedens dopuszczalny jest jedynie w krajach common law. W krajach civil law oficjalnie sądom tworzyć prawa nie wolno – działalność taka byłaby łamaniem zasady trójpodziału władzy.

W Polsce charakter precedensu ma:

• uzasadnienie orzeczenia SN

• sentencja uchwały SN

• niekiedy, teza orzeczenia SN (Massima)

*MacCormick i Summers określili precedens jako taką decyzję sądu, która stanowi model dla decyzji późniejszych. Wróblewski – precedensem jest taka decyzja sądu, która de facto lub de iure wpływa na pojmowanie innych decyzji.

Modyfikacja/ uchylenie precedensu

Początkowo precedens pojmowano rygorystycznie do tego stopnia, że Izba Lordów do 1966r. nie mogła zmieniać ustalonych przez siebie samą precedensów.

Obecnie precedens można uchylić poprzez:

1. Overruling – odejście od precedensu wprost

Tak uchylić precedens może ustawa, sąd który wydał precedens, oraz sąd wyższego rzędu

1. Distinguishing – tzw. „odróżnienie”,

Gdy sąd niższego rzędu, nie mogąc uchylić precedensu stwierdza, iż sprawa w której rozstrzyga w jakimś stopniu różni się od tej precedensowej, co pozwala mu na orzeczenie inne, niż precedensowe. W praktyce ten typ uchylania precedensu jest nadużywany przez sądy niższych instancji.

1. Per incuriam – jest to uchylenie nieświadome,

Sąd nie wie, że w danej sprawie jest związany jakimś precedensem i orzeka inaczej. Tego typu uchylenie precedensu nie ma mocy wiążącej, a tak wydane orzeczenie jest orzeczeniem nieważnym.

!Ustawa zawsze może uchylić precedens. Precedens nigdy nie może uchylić ustawy!

1. Stare decisis

Stare decisis, szerzej: stare decisis et non quieta movere, czyli: pozostań przy podjętej decyzji.

Łacińska zasada, która w systemie prawa common law oznacza, że wcześniejsze decyzje sądów muszą być przestrzegane przez sędziów orzekających w sprawach późniejszych.

Zasada stare decisis powoduje, że:

• Decyzja sądu wyższej instancji jest wiążąca dla sądów niższej instancji. Wyrok sądu apelacyjnego jest wiążący dla sądów mu podległych i niego samego. Wyrok sądu najwyższego jest wiążący dla sądów mu podległych i nie wiążący dla niego samego.

• Sąd nie powinien zmieniać swoich własnych decyzji, chyba że istnieje ku temu ważna przyczyna.

Jest ona gwarancją ciągłości prawa i przewidywalności orzeczeń. Nie oznacza to jednak, że nie stosuje się wyjątków od tej zasady, ponieważ ich brak mógłby skutkować, z jednej strony, niemożnością odejścia od złych decyzji, z drugiej zaś, o permanentnym obowiązywaniu skostniałych przepisów. Do takich wyjątków należą overruling (unieważnienie precedensu) oraz distinguishing (wyróżnienie precedensu).

1. Definicja prawa według pozytywistów

Prawo to rozkaz suwerennej władzy skierowany do poddanego pod groźbą zastosowania przymusu.

Prawo to zbiór norm ogólnych pochodzących od państwa i w większości przypadków zabezpieczonych taką lub inną formą przymusu. Jest to tzw. teza społeczna J. Austina.

Teza społeczna Austina opiera się na założeniu, że prawo stanowi nierozerwalny związek trzech elementów (trójkąt pozytywistyczny):

• rozkazu suwerennej władzy

• obowiązku posłuszeństwa

• sankcji

Z tezy tej Austin wyprowadził dwie następne:

• teza o prymacie – prawo jest najwyższym porządkiem normatywnym na terytorium państwa

• teza o omnipotencji – kompetencje prawodawcy nie są przedmiotowo ograniczone

Suweren to taki podmiot, którego władza jest absolutna i nieograniczona. Nie może mieć żadnego zwierzchnika nad sobą, nie może podlegać żadnej władzy i nie może mieć żadnych obowiązków prawnych wobec jakichkolwiek innych podmiotów, z wyj. tych obowiązków, które on sam przyjął na siebie lub uznał dobrowolnie.

Pozytywiści kwestionowali pojęcie prawa międzynarodowego (przynajmniej w XIX w.), bo nie ma suwerena i nie ma sankcji za złamanie prawa.

W odróżnieniu od Austina, Herbert Hart stał na stanowisku o wiele mniej rygorystycznym jeżeli chodzi o rozdział norm moralnych i prawa stanowionego. Swoje twierdzenia przedstawił w pracy The Concept of Law. Uważał, że prawo nie jest tylko nakazem wymuszonym przez sankcję. Gdyby tak było, to posłuszeństwo obywateli wobec prawa nie różniło by się od posłuszeństwa wobec bandyty, który grozi komuś rewolwerem przystawionym do głowy (paradoks bandyty).

Aby zatem obywatel zrozumiał i szanował regułę prawną, musi zająć wobec niej postawę "krytyczno-refleksyjną" i dopiero wtedy uznać ją.

H. Hart twierdził nawet, że niemożliwe jest zdefiniowanie prawa jako ogółu. Uważał on, że centralnym pojęciem dla prawa jest pojęcie reguły.

Prawo składa się z:

• reguł pierwotnych – odnoszą się one do zachowań psychofizycznych ludzi - na ich straży stoi przymus np. nie kradnij

• reguł wtórnych – dotyczą one aktów konwencjonalnych i nie są poparte przymusem, ale sankcją nieważności

• reguły uznania – określają jakie warunki powinien spełniać akt, by był ważny

• reguły zmiany – wskazują, jak można zmieniać istniejące, obowiązujące prawo

• reguły adiudykacji – wskazują jak rozstrzygać konflikty na drodze sądowej

Obecność tych reguł odróżnia prawo od moralności.

Teza o rozdziale prawa i moralności

Prawo jest systemem niezależnym od moralności i innych systemów normatywnych, w tym sensie, iż norma prawidłowo ustanowiona obowiązuje nawet wtedy, gdyby okazało się, iż jest ona niesłuszna lub nieracjonalna albo niezgodna z innymi pozaprawnymi regułami.

Tezy o rozdziale nie należy rozpatrywać w kategoriach teoretycznych, ale w kategoriach empirycznych. Kategoria teoretyczna jako konstrukcja uniwersytecka będzie prowadziła bowiem do uznania konstrukcji za jak najbardziej możliwą. Pozytywiści nie chcieli jednak, aby teza o rozdziale została odebrana jako usprawiedliwienie dla systemów totalitarnych.

Współczesne systemy prawne nie tyle mogą brać i biorą pod uwagę względy moralne przy konstruowaniu swoich instytucji, co muszą brać je pod uwagę.

Współczesne prawo wewnętrzne jest ściśle powiązane z prawem międzynarodowym, w którym respekt dla powszechnie akceptowanych przez wspólnotę międzynarodową norm moralnych stanowi jedną z podstawowych zasad.

Postanowienia prawa w wielu wypadkach wymagają interpretacji, która jest immanentnie powiązana z moralnością, wiele reguł wykładni nakazuje wprost branie pod uwagę względów moralnych.

Konkluzja:

• teza o rozdziale nie opisuje adekwatnie rzeczywistości współczesnych systemów prawa

• jedyna interpretacja w ramach, której można by tezę zaakceptować, to jej interpretacja jako tezy czysto teoretycznej

• w każdej innej interpretacji teza będzie fałszywą

1. Formuła Radbrucha

Jeśli norma prawna w drastyczny sposób łamie podstawowe normy moralne, to nie obowiązuje (łac. lex iniustissima non est lex). Taka norma nie dostępuje godności bycia prawem, może być odrzucona i tym samym obywatele nie mają obowiązku jej przestrzegania, a administracja państwowa i sądownictwo jej stosowania. Jest ona jedną z czołowych współczesnych koncepcji zbliżających do siebie pozytywizm prawniczy i prawnonaturalizm.

1. Moralność dążeń i obowiązków

Fuller odrzuca tezę pozytywistów o rozdziale prawa i moralności . Wg. niego nie można stworzyć prawa nie respektując podstawowych zasad moralnych . Dwa znaczenia moralności :

• moralność obowiązku - to reguły, których naruszenie spotka się z karą, np. nie kradnij.

• moralność dążeń (aspiracji) - to dążenie człowieka do osiągnięcia pewnych ideałów . Tu w odróżnieniu od moralności obowiązku za, że ktoś nie osiągnął ideału nie będzie ukarany .

Prawo musi spełniać 8 warunków (reguł moralności) :

• musi składać się z norm ogólnych, które będą miały zastosowanie do większości przypadków

• musi być opublikowane

• nie może mieć mocy wstecznej

• musi być zrozumiałe

• nie mogą normy być sprzeczne ze sobą

• obowiązki które nakłada na ludzi muszą być możliwe do spełnienia

• powinno to być prawo jak najtrwalsze , nie powinno być często zmieniane

• organy państwa działać mogą tylko na podstawie prawa

Wg. Harta Fuller nie ma racji , te 8 warunków to nie reguły moralności lecz reguły proceduralne , o tym jak tworzyć prawo.

1. Prawo międzynarodowe, a wewnętrzne

Prawo międzynarodowe współcześnie ewoluuje z systemu westfalskiego (państwo jest związane jedynie tymi normami, które uznało w ramach umów międzynarodowych) ku systemowi filadelfijskiemu (unijny) (prymat prawa międzynarodowego nad prawem wewnętrznym). Państwa muszą przekazać część swoich uprawnień suwerennych na rzecz innych organizacji międzynarodowych, np. UE. Państwa nie dysponują pełnią władzy ekonomicznej, politycznej itp. Pojawiają się nowe normy, które obowiązują państwa bez względu na to czy dokonały ratyfikacji, np. zakaz tortur, zakaz nierówności płci. Znaczenie tych norm coraz bardziej rośnie. Stopniowy prymat międzynarodowego nad wewnętrznym. (MacCornick)

Normy prawa międzynarodowego mają charakter ius cogens i wiążą wszystkie państwa, nawet wbrew ich woli.

Koncepcje pozytywistów MacCornicka i Harta doprowadziły do odrzucenia tezy o nadrzędności prawa wewnętrznego. Dla Austina prawo międzynarodowe nie było nawet prawem, współcześnie natomiast wiele jego norm ma charakter iuris cogentis.

Współcześnie wiele państw uczyniło zasadę prymatu prawa międzynarodowego zasadą konstytucyjną, co oznacza, że prawo wewnętrzne musi być tworzone, stosowane, interpretowane zgodnie z normami prawa międzynarodowego.

1. Aktywizm sędziowski

Doktryna aktywizmu opiera się na następujących założeniach:

• sędzia powinien stosować prawo argumentacyjne i oprzeć swoją decyzję na rozważeniu wszystkich argumentów pro i contra

• zadaniem sędziego jest wydanie decyzji zgodnej z prawem, ale jak najbardziej racjonalnej i sprawiedliwej (najlepszej w danej sytuacji)

• sędzia, wydając decyzję, powinien opierać się nie tylko na przepisach prawnych, ale brać pod uwagę racje pozaprawne, np. racje ekonomiczne, moralne, społeczne, ekologiczne

• sędzia, gdy wymaga tego sprawiedliwość lub racjonalność, może korygować lub modyfikować istniejące prawo, a nawet odstępować w pewnych sytuacjach od prawa

• sędzia ponosi odpowiedzialność nie tylko za to, że jego decyzja jest zgodna z prawem, ale ponosi również odpowiedzialność za jej moralne/ekonomiczne/społeczne skutki prawne

Ideologia prawniczego pasywizmu

Ideologia prawniczego aktywizmu:

Stosowanie prawa powinno przybierać formę modelu sylogistycznego, Sędzia w swojej decyzji powinien brać pod uwagę zasadniczo wyłącznie normy prawne oraz jednie te fakty, które na mocy tych norm wywołują konsekwencje prawne; inne reguły lub fakty może on uwzględnić tylko wtedy, gdy go do tego upoważnia samo prawo Sędzia nie może prawa ani tworzyć, ani korygować – i to nawet wtedy, gdy uważa, że prawo jest niesłuszne lub nieracjonalne, Obowiązkiem sędziego jest wydanie decyzji zgodnej z prawem i zasadniczo nie ponosi on odpowiedzialności za skutki społeczne swoich decyzji.

Stosowanie prawa powinno przybierać formę modelu argumentacyjnego, Wobec tego, że obowiązkiem sędziego jest wybór jak najlepszej alternatywy decyzyjnej, powinien on mieć prawo i obowiązek do odwoływania się do wszystkich reguł i faktów, które mu pozwolą podjąć własną decyzję, W wypadkach uzasadnionych ważnymi racjami sędzia, w poszukiwaniu jak najlepszego rozstrzygnięcia, może tworzyć nowe reguły, korygować istniejące lub odstępować od nich, Obowiązek działania zgodnego z prawem powinien być, w rozumieniu doktryny aktywizmu, obowiązkiem podejmowania jak najlepszych decyzji z punktu widzenia istotnych funkcji prawa.

1. Zasady a zwykłe normy prawa

Zasady prawne - przepisy o fundamentalnym znaczeniu dla konstrukcji danego systemu prawa. Są to normy zawarte najczęściej w konstytucji lub ustawach, na ogół o charakterze abstrakcyjnym.

R. Dworkin dzieli je na:

• uniwersalne lub częściowe

• uniwersalne – odnoszące się do całego systemu prawnego

• częściowe – odnoszące się do poszczególnych gałęzi prawa

• explicite lub implicite wyrażone

• wyrażone explicite (zasady państwa prawa) – wyrażone wprost w przepisie prawnym

• wyrażone implicite – wywnioskowane z przepisu/przepisów np. zasada praw słusznie nabytych

Zasady prawne

Zwykłe reguły

Zakres zastosowania jest rzadko explicite sformułowany O ich zastosowaniu rozstrzyga nie tyle zakres zastosowania, co ocena ich relewancji, a więc wagi czy doniosłości w rozstrzygnięciu danej sprawy Schemat „mniej…bardziej” W razie konfliktu zasad sąd stosuje zasadę bardziej w danej sytuacji relewantną, co nie oznacza, że druga zasada traci moc obowiązującą Niedefinitywny charakter zasad, można od nich odstąpić, gdy przemawiają za tym ważne powody

Mają określony zakres zastosowania Jeżeli zakres zastosowania został spełniony, to należy zastosować normę, jeżeli nie, to normy zastosować nie wolno Schemat „albo…albo” W razie konfliktu zwykłych norm jedna z nich musi zostać uznana za nieobowiązującą

1. Charakterystyka prawa i jego gatunki wg. Leona Petrażyckiego

Stworzył ekscentryczną koncepcję prawa bo zidentyfikował prawo z rodzajem przeżyciem psychicznym – emocją imperatywno-atrybutywną. Nawet jak ktoś się nie zna na przepisach to ma taką wewnętrzna intuicję.

Prawo i moralność nie są czymś obiektywnym, bowiem jeżeli nie zaistnieje jakaś emocja, to nie można mówić ani o prawie ani o moralności

• emocje są specyficznymi przeżyciami doznawczo-popędowymi

• stanowią one źródło norm moralnych i norm prawnych

Petrażycki podzielił prawo na kilka kategorii:

• prawo intuicyjne i prawo pozytywne:

  • prawo pozytywne – prawo, którego źródłem są fakty normatywne
    -np. prawo zwyczajowe, prawo ustawowe, prawo precedensowe

  • prawo intuicyjne – jego źródłem jest poczucie sprawiedliwości i słuszności

• prawo oficjalne i nieoficjalne

  • prawo oficjalne – normy, które państwo popiera

  • prawo nieoficjalne –normy, których państwo nie popiera

Petrażycki zamierzał stworzyć politykę prawa - miała to być oddzielna dziedzina naukowa, która pozwalałaby udoskonalać system prawny.

1. Co to jest kuriozalna wersja prawa natury.

Prawo natury ma wyższą moc od prawa pozytywnego. Prawo naturalne ma charakter absolutny, wiąże zawsze wszystkich i wszędzie, jest wspólne; prawo pozytywne jest prawem zmiennym, można nowelizować. Stammler - każda epoka ma swoje prawo natury.

Istnieją słabe i mocne wersje prawa naturalnego:

• wersja słaba stanowi krytyczną miarę obowiązywania praw pozytywistycznych

• wersja mocna stanowi nie tylko krytyczną miarę ale określa warunki jego obowiązywania.

Człowiek nie jest zobowiązany do przestrzegania tych ustaw, które w rażący sposób przeczą koncepcji praw naturalnych.

Prawo pozytywne jest tworzone, a prawo naturalne jest odkrywane.

1. Zasady szkody J.S.Milla

Zasada szkody Milla (recepta liberalna) i zakaz stosowania praktyk paternalistycznych. Zakaz wprowadzania moralności przy pomocy środków prawnych

Może nam pracodawca coś zabronić tylko gdy innym wyrządzamy szkodę. Póki nie robisz krzywdy, to możesz robić co chcesz, niedopuszczalne są żadne zabiegi wprowadzających reguły moralne. Nie wprowadza się etyki prawem. Zakaz praktyk paternalistycznych – nie można zmuszać do poddania się zabiegom ratujących życie.

1. Law in books& law in action

• law in books – jest to typowe, tradycyjne prawo pozytywne, zawarte w tekstach prawnych, które bada się przy pomocy metod analitycznych

• law in action – są to faktycznie podejmowane przez sędziów i urzędników decyzje. Nie można się go nauczyć przez badanie w drodze metod analitycznych, a jedynie przez obserwacje oparte na wielorakich płaszczyznach

Założenie było takie, że między law in books a law in action niekoniecznie można postawić znak równości. W metodologii bowiem istnieje fundamentalne odróżnienie między funkcją heurystyczną dyrektyw i norm a funkcją uzasadniającą.

Kością niezgody między pozytywistami a realistami był stosunek tych pierwszych do law in books i law in action. Pozytywiści uważali bowiem, iż prawo pełni i jedną i drugą funkcję. Realiści odpowiadali, że jest to jeden z mitów pozytywizmu, który wynika z tego, iż nie interesują się oni praktyką, gdzie czasem prawo jest przykrywką do motywowania swych decyzji. Natomiast bardzo często motywem nie są przepisy prawa, ale uprzedzenia, przesądy, przekonania polityczne, religijne sędziów. Decyzja sądowa jest wypadkową wielu elementów, gdzie normy prawne to jeden z wielu.

1. Systemy allopojetyczne i autopojetyczne

System autopojetyczny – (H. Maturana) system, który sam tworzy elementy, z których się składa oraz sam steruje swoimi operacjami. System autopojetyczny charakteryzuje się następującymi cechami:

• samoreprodukcja – system sam wytwarza elementy, z których się składa

• samoodnoszenie – operacje systemu powiązane są tylko z innymi operacjami systemu

• samoorganizacja – system sam organizuje swoje struktury

• samoregulacja – system sam steruje swoimi operacjami

Systemy społeczne w wysoko rozwiniętych społeczeństwach wytwarzają całkowicie samodzielnie własne struktury organizacyjne i wzory instytucjonalne, tworząc odpowiednie mechanizmy regulacyjne i zbiory norm. System autopojetyczny nie jest całkowicie odcięty od świata zewnętrznego. Pełna autopojetyzacja oznacza pełną pozytywizację prawa i zamknięcie go w tekstach prawnych. Przedstawicielem tego systemu prawnego jest G. Teubner.

Prawo allopojetyczne - prawo, które wymaga ingerencji zewnętrznej, tzn. obecności jakiegoś obcego czynnika do tego, by poprawnie wykonywać swoje funkcje. Prawo to oparte jest przede wszystkim na zasadach słuszności. Twórcą tej teorii jest J. Habermas.

Wyróżnia on 2 typy działań:

• działania celowo-racjonalne - działania skuteczne i efektywne, instrumentalne, oparte na technicznie użytecznej wiedzy empirycznej. Wiedza jest podstawowym kryterium wyboru i oceny działań

• działania komunikacyjne - oddziaływanie ludzi na siebie w formie interakcji społecznych za pomocą języka lub innych symboli. Celem jest osiągnięcie porozumienia uczestników interakcji społecznych

Obu typom działań Habermas przyporządkowuje dwa typy racjonalności:

• racjonalność instrumentalna - jej podstawą jest władza empiryczna i sformułowane na jej podstawie dyrektywy instrumentalne

• racjonalność komunikacyjna - podstawą tego rodzaju racjonalności jest intersubiektywnie uzasadniona słuszność norm naszego działania.

Jaki miał być dyskurs w teorii J. Habermasa?

Habermas stworzył teorię dyskursu (komunikacyjną wizję prawa), która ma zatrzymać proces kolonizacji światów życia - tylko dyskurs, jako modelowy sposób rozwiązywania problemów społecznych, jest w stanie zatrzymać proces kolonizacji.

Dyskurs odbywa się za pomocą mowy, stąd Habermas wskazał na szereg postulatów jakie powinien spełniać dyskurs prowadzący do osiągnięcia kompromisu:

• dyskurs musi być oparty na chęci osiągnięcia kompromisu, a nie wygranej

• dyskurs musi być zorganizowany proceduralnie tak, by spełniał warunki idealnej sytuacji mowy

• dyskurs musi spełniać warunki moralne i musi być prowadzony zgodnie z zasadami etyki mowy:

• zrozumiałości

• prawdziwości

• szczerości

• słuszności

• dyskurs musi być tak zorganizowany, by zapewniał porozumienie się w sposób:

• zrozumiały

• zgodny z rzeczywistością

• zgodny z intencjami osób prowadzących dyskurs

Naruszenie tych przesłanek prowadzi do błędu performatywnego. Zasadą organizującą dyskurs powinna być zasada lepszego argumentu, a nie argumentu przymusu.

1. Budowa aparatu biurokratycznego

Twrócą teorii biurokracji jest M. Webber. Proces biurokratyzacji rozpoczął się w XIX wieku, a zakończył w dwudziestoelciu międzywojennym. Zdaniem Webbera urzędników należy kształcić w taki sposób, aby mogli się zajmować profesjonalnym zarządzaniem społeczeństwem.

Cechy idealnego aparat biurokratycznego:

• hierarchia autorytetów oparta na drabinie podległości

• werytkalny system komunikacji oparty na zasadzie posłuszeństwa

• profesjonalizm – urzędnik ma być wykształconą osobą, specjalistą w swojej dziedzinie

• apolityczność

• proceduralnie określony tryb podejmowania decyzji i jasno określone kryteria podejmowania decyzji

• władza zbudowana poprzez panowanie legalne, charyzmatyczne i tradycyjne

1. Nurty postmodernistyczne

Nurt	Opis
Krytyczna szkoła prawa	Powstała w latach ’60, obecnie już nie istniejąca, historycznie najstarsza. Szkoła o charakterze wyraźnie antypozytywistycznym, dopuszczająca cywilne nieposłuszeństwo. Krytykowana za nachylenia komunistyczne. Przedstawiciele: M. Unger, D. Kennedy, J. Trubek
Etniczna teoria prawa	Broni mniejszości etnicznych, ich kultur i tradycji, opowiadając się za „pozytywną dyskryminacją”, opartą na zasadzie, iż w wypadku równego podziału głosów na kandydata z mniejszości i nie-mniejszości, wygrana należałaby się temu pierwszemu
Feministyczna teoria prawa	Wg feministek takie prawo faworyzuje osobę „białego, protestanckiego samca”, tymczasem, prawo powinno być bezosobowe, powinno bronić równych praw płci należy poprzez etykę prawa of care, czyli opartą na opiece nad słabszą, dyskryminowaną płcią Dwa odłamy feminizmu: feminizm równości - pełna równość kobiet i mężczyzn feminizm różnicy - prawo powinno uwzględniać różnice płci, a zdaniem feministek prawo wyraża tylko męski punkt widzenia
Ekologiczna teoria prawa	Nurt powstał w obawie przed globalnymi zagrożeniami środowiska na Ziemi. Szkoła ta postulowała wprowadzenie nowego rodzaju zawodu prawniczego, czyli „ombudsmana przyrody”. Ombudsmani tacy mogliby występować w sądzie w imieniu i na rzecz samej przyrody.
Literacka teoria prawa	Analiza tekstu prawnego niczym nie różni się od analizy tekstu literackiego

1. Dlaczego mówi się, że zasady mają charakter optymalizacyjny?

Zgodnie z elementarną tezą „Teorii praw podstawowych”, jaką jest teza optymalizacji, zasady prawa to optymalizacyjne nakazy nie wskazujące, jak dokładnie należy się zachować, lecz wymagające, aby pewien pożądany stan rzeczy (cel, wartość) urzeczywistniono w największym stopniu, w granicach możliwości prawnych i faktycznych.Optymalizacyjność zasad presuponuje możliwość ich gradacyjnego spełnienia, ale się w tym nie wyczerpuje. Stopień ten nie jest dowolny, lecz ma być za każdym razem najwyższy, choć niekoniecznie w sensie bezwzględnym, lecz w odniesieniu do możliwości zakreślonych zasadą proporcjonalności sensu largo.