Problemy administracji- prof. Kustra

Pozytywistyczna koncepcja prawa

Gustaw Radbruch

- zakłada rozdział prawa i moralności

- rozstrzygające znaczenie dla ustalenia co jest prawem ma legalność (czy akt pochodzi
od właściwego organu, czyli organu posiadającego kompetencje do stanowienia prawa oraz czy akt został ustanowiony w przewidzianej prawem procedurze). Jeśli warunki legalności zostały spełnione, to akt ten obowiązuje w znaczeniu normatywnym (tetycznym).

- ukształtowała pojęcie „obowiązywania” w znaczeniu normatywnym, a zatem moralna ocena prawa nie ma znaczenia dla ustaleń związanym z obowiązywaniem w znaczeniu tetycznym

-wykształcona na przełomie XIX/XX w. w niemieckiej nauce prawa jest koncepcją,
która współcześnie została poddana krytyce

- krytyka ta została sformułowana w sposób najostrzejszy przez jednego z jej twórców- Gustawa Radbrucha. W eseju „5 minut dla filozofii prawa” sformułował koncepcję tzw. ustawowego bezprawia. Doświadczenia wojny i proces norymberski tak na niego wpłynęły

- Radbruch sformułował w tym eseju tezę, że prawo, które narusza elementarne wartości moralne jest ustawowym bezprawiem, a zatem zgodnie z tą koncepcją prawo musi respektować elementarne wartość moralne po to, by było prawem.

- w późniejszych pracach rozwinął tę tezę i mówi, że prawo musi respektować nie tylko bezpieczeństwo prawne adresatów (a więc musi być nie tylko przewidywalne), ale musi być
też sprawiedliwe, co oznacza m.in. respektowanie tych elementarnych, zewnętrznych wobec prawa reguł moralności

- koncepcja ta ukształtowała współczesne myślenie o prawie, czego następstwem jest pozytywizacja tych elementarnych reguł prawa

- cechą pozytywistycznych i niepozytywistycznych koncepcji prawa jest podawanie analitycznych, koniecznych cech prawa. Dla pozytywistów jest to rozdział prawa i moralności,
dla niepozytywistów brak tego rozdziału.

- koncepcje te, mimo że mają fundamentalne znaczenie dla kształtowania kultury prawnej osób tworzących i stosujących prawo, nie są w stanie wyjaśnić przemian prawa

Ph. Nonet i Ph. Seznick

- koncepcje wyjaśniające przemiany prawa to m.in. poglądy Ph. Noneta i Ph. Seznicka.

- autorzy ci w pracy „Rozwojowy model prawa” wskazali, ż należy prawo wyjaśniać
przez podawanie cech zmiennych, a nie cech koniecznych, bowiem to różnice w zmiennych cechach prawa pozwalają wskazać na różne typy prawa. Polsce od 1956 r. obowiązywało prawo, które w istocie było prawem niezwykle opresyjnym dla jednostki. Z punktu widzenia koncepcji Radbrucha było to ustawowe bezprawie. Nonet i Selznick mówią, że rolą nauki prawa
jest wskazanie na to, że prawo jest zjawiskiem niezwykle dynamicznym i zmienia się. Po to,
by wyjaśnić te przemiany prawa trzeba posługiwać się pewną konstrukcją teoretyczną umożliwiająca wyjaśnienie rzeczywistości i przemian w prawie.

- zgodnie z koncepcją N. i S. zmienne cechy prawa wynikają z relacji prawa do dwóch systemów normatywnych, w otoczeniu których prawo funkcjonuje: do polityki i moralności

- relacje prawa do polityki i moralności są podstawą wyróżnienia przez N. i S.
trzech idealizacyjnych typów prawa:

a) typ prawa represyjnego

• prawo podporządkowane polityce

• w prawie dominuje oficjalna moralność (moralność osób rządzących)

• normatywny system źródeł prawa jest otwarty i rozwiany, co umożliwia łatwy dostęp
  do prawa władzy publicznej

• brak wyraźnych reguł proceduralnych związanych tworzeniem prawa

• przymus nieograniczony prawnie (brak wyraźnej granicy między przymusem legalnym
  a przemocą)

• brak sądowej kontroli w postępowaniu administracyjnym

• brak kontroli konstytucyjności tworzonego prawa

Łączne występowanie tych cech i ich trwała konstelacja pozwalają zaliczyć konkretne systemy prawa do typu prawa represyjnego. N. i S. wskazują jednak, że termin „prawo represyjne”
nie oznacza, że zawsze w tych systemach władza korzysta z przymusu, który daje prawo. Często bowiem na skutek nawet niedługiego stosowania tego represyjnego przymusu adresaci norm zaczynają działać zgodnie z narzuconymi normami. Akceptują reguły, które moralnie odrzucają. Prowadzi to do apatii społecznej. Władza nie musi już stosować przymusu.

b) typ prawa autonomicznego (legalistycznego)

Przejście do prawa autonomicznego jest prawdziwym przełomem w rozwoju prawa.
Jest najczęściej efektem rewolucji, radykalnego przełomu.

• Prawo staje się autonomiczne wobec polityki

• Moralność oficjalna zastąpiona moralnością uniwersalną (prawo chroni reguł moralności uniwersalnej)

• Normatywna koncepcja źródeł prawa jest wyraźna i w miarę zamknięta.

• Następuje proceduralizacja reguł tworzenia prawa

• Pojawia się sądowa kontrola decyzji administracyjnych (sądowa kontrola konstytucyjności tworzonego prawa)

c) typ prawa responsywnego (otwartego na potrzeby społeczeństwa)

To już nie jest przełom, ale budowanie na podstawach prawa autonomicznego.
Nie burząc podstaw prawa autonomicznego, pojawiają się w prawie pewne cechy,
które uspołeczniają prawo. Prawo przestaje być domena działania wyłącznie podmiotów władzy.

• Coraz szerszy udział w prawie mają różnego rodzaju instytucje, które uspołeczniają prawo. Zarówno w procesach tworzenia, jak i stosowania prawa pojawiają się formy kontraktualne prawa, ale poddane regulacji prawnej.

• Przymus w prawie zastąpiony samo ograniczającymi się zobowiązaniami adresatów.

• Wpływ podmiotów społecznych, głównie na treść regulacji prawnej, sprawia, że zmniejsza się aktywizm i sędziowski, i urzędniczy. Prawo przestaje być domeną, w której prawnicy wiedza lepiej, bowiem uspołecznienie prawa aktywizuje tak dalece społeczeństwo,
  że prawo staje się dobrem społecznym.

N. i S. formułując model rozwojowy prawa wskazują na ograniczenia każdego z typów idealizujących. Rozwój prawa nie ma charakteru linearnego. Dynamika prawa zakłada także regres prawa, a zatem niewątpliwie przejście prawa z prawa represyjnego do prawa autonomicznego
i prawa autonomicznego do prawa społecznego związane jest z postępem rozwoju prawa,
ale możliwy jest również regres (zwrot).

Przemiany polskiego prawa

Polska od 1918 r. żyje w ciągłej tranzycji prawa. Od odzyskania niepodległości mamy z nią
do czynienia. Odzyskanie niepodległości spowodowało potrzebę zastąpienia prawa państw zaborczych polskim prawem, a więc pojawiła się konieczność unifikacji prawa.

Na każdą tranzycję prawa składają się kolejne zmiany, które najczęściej doprowadzają
do ustanowienia nowej konstytucji, co często poprzedzają akty zmieniające konstytucję.
Tranzycja prawa po 1918 r. była specyficzna, bowiem zastepowano prawo zaborcze prawem polskim. Najpierw trzeba było zastąpić administrację państw zaborczych polską administracją.

Konstytucja z 1921 r. była konstytucją, która była wykonywana w warunkach już państwa partyjnego. Konsekwencją państwa partyjnego był zamach majowy w 1926 r. oraz konstytucja kwietniowa z 1935 r., która wzmacniała władzę wykonawczą.

W 1939 r. rozpoczęła się II w. ś. i nastąpił regres prawa do prawa represyjnego.

Tranzycja prawa po II w. ś.:

- dekret PKWN - akt o charakterze politycznym

- dekret o nacjonalizacji, o reformie rolnej, które zostały ustanowione na gruncie konstytucji
z 1921 r.

Przeobrażenia te miały charakter przewrotu wartości chronionych prawem. Decentralizacja została zastąpiona centralizacją. Wolny rynek - gospodarką planowaną. Nastąpiły zmiany wprawie karnym, wiele ustaw okołokodeksowych.

1952- konstytucja

1989- zwrot w kierunku prawa autonomicznego

Problem normatywnej koncepcji źródeł prawa

Administracja działa na podstawie i w granicach prawa. Nastąpiło przejście od otwartej, rozchwianej koncepcji źródeł prawa (system prawa PRL) do koncepcji zamkniętej,
która charakteryzuje zawarte w rozdziale III Konstytucji z 1997 r. przepisy oraz przepisy zawarte poza tym rozdziałem. Konstytucyjna koncepcja źródeł prawa zakłada podział ich na:

1. źródła prawa powszechnie obowiązującego- każdy akt normatywny, na który możemy się bezpośrednio powołać jako na źródło swoich praw i obowiązków. Są nieograniczone
   w znaczeniu:

• podmiotowym- adresatami tych aktów są osoby fizyczne (w tym cudzoziemcy
  czy bezpaństwowcy), osoby prawne (prawa prywatnego i publicznego), jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, organy władzy publicznej.
  Akty prawa powszechnie obowiązującego są kierowane do bardzo szerokiego kręgu adresatów. Adresatem może być każdy.

• przedmiotowym- akty prawa powszechnie obowiązującego mogą regulować wszystkie materia życia społecznego.

2. źródła prawa wewnętrznie obowiązującego- akty, których adresatami są wyłącznie jednostki organizacyjne podporządkowane podmiotowi, który ustanowił akt i pracownicy zatrudnieni w tych organach. Akty te nie mogą wywoływać skutków erga omnes.

Konstytucja z 1997 r. chcąc zerwać z koncepcją rozwianą uregulowała w sposób zamknięty katalog źródeł prawa. Art. 87 konstytucji do aktów prawa powszechnie obowiązującego zalicza:

-Konstytucję

-ustawy

-ratyfikowane umowy międzynarodowe

-rozporządzenia

-akty prawa miejscowego na obszarze działania organów, które te akty ustanowiły.

Problemem jest hierarchia aktów, które konstytucja zaliczyła do aktów powszechnie obowiązujących. Problem ten pojawił się, gdyż doktryna i orzecznictwo wskazało, że literalne wyliczenie wskazane w art. 87 Konstytucji nie jest precyzyjne, w szczególności w odniesieniu
do aktów prawa międzynarodowego oraz aktów prawa miejscowego.

W pierwszej kwestii trzeba przypomnieć, że konstytucja do źródeł prawa powszechnie obowiązującego zaliczyła ratyfikowane umowy międzynarodowe, ale wyróżniła ich dwa rodzaje. Umowy ratyfikowane na podstawie zgody wyrażonej w drodze ustawy lub referendum
oraz umowy, dla których ratyfikacji taka zgoda nie jest potrzebna.

W art. 89 Konstytucja określiła, kiedy ratyfikacja i wypowiedzenie umowy między narodowej wymaga zgody wyrażonej w ustawie . Są to sprawy dotyczące:

1) pokoju, sojuszy, układów politycznych lub układów wojskowych,

2) wolności, praw lub obowiązków obywatelskich określonych w Konstytucji,

3) członkostwa Rzeczypospolitej Polskiej w organizacji międzynarodowej,

4) znacznego obciążenia państwa pod względem finansowym,

5) spraw uregulowanych w ustawie lub w których Konstytucja wymaga ustawy.

Orzecznictwo i doktryn ustaliły, że umowy ratyfikowane w formie ustawy lub referendum mają wyższą moc prawną niż ustawy, ale muszą być w zgodzie z konstytucją, a więc moc prawna
tych umów jest niższa niż Konstytucji, ale wyższa niż rozporządzeń.

Konstytucja nie wyznacza wyraźnie mocy prawnej umów ratyfikowanych w formie zwykłej. Przyjęto, iż umowy te mają niższa moc prawną niż ustawa, ale wyższą niż rozporządzenie. Wykładnia ta została uzasadniona głównie w oparciu o art. 188 pkt 2 Konstytucji - Trybunał Konstytucyjny orzeka w sprawach zgodności ustaw z ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi, których ratyfikacja wymagała uprzedniej zgody wyrażonej w ustawie.

Konstytucja nie rozstrzyga wyraźnie miejsca zasad ogólnych prawa międzynarodowego
oraz zwyczaju międzynarodowego w hierarchii źródeł prawa.

Zgodnie z art. 9 konstytucji Rzeczpospolita Polska przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego. Przyjęto w oparciu o wykładnię językową i systemową, że zasady ogólne
i zwyczaj międzynarodowy mają pierwszeństwo przed ustawami.

Na prawo europejskie składa się prawo:

1. pierwotne…………………………..

2. wtórne- prawo stanowione przez organy wspólnotowe (rozporządzenie, które wiążą
   i obowiązują bezpośrednio w każdym państwie członkowskim; dyrektywy, które wiążą tylko co do celu; decyzje wiążące zarówno państwa członkowskie, ale ich adresatami mogą być też osoby fizyczne czy prawne).

Jest to hard law. Do soft law zaliczamy opinie i zalecenia.

Fundamentalne znaczenie ma relacja między Konstytucją a prawem europejskim. TK wskazuje, że w polskim systemie nadrzędną pozycję zajmuje konstytucja wobec prawa wspólnotowego. Konstytucja wskazuje podmiot władzy, suwerena i udziela w imieniu suwerena prawodawczych kompetencji suwerena. Organy UE nie zastępują organów państwowych.

Jedyną formą aktu wykonawczego jest rozporządzenie. Konstytucja wyraźnie ograniczyła krąg podmiotów, które mogą stanowić rozporządzenia:

- Prezydent RP

- RM

- Prezes RM

- minister kierujący działem administracji rządowej

- przewodniczący komitetu określonego w ustawie i powołanego w skład RM

- KRRIT.

Cechą rozporządzenia jest to, że nie są to akty samoistne, gdyż są ściśle związane z ustawą.
Byt rozporządzenie jest uzależniony od bytu ustawy, a więc od tego, jakie jest upoważnienie udzielone w ustawie, od obowiązywania ustawy upoważniającej. Konstytucja wymaga szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie do wydania rozporządzenia. Ustawodawca musi w ustawie wskazać podmiot upoważniony do wydania rozporządzenia, zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wymagania odnoszące się do rozporządzenia.

Zamknięcie koncepcji źródeł prawa udoskonaliła praktyka, a także doktryna prawnicza.

6

---