PROBLEMY WSPÓŁCZESNEJ ADMINISTRACJI I PRAWA ADMINISTRACYJNEGO

Wykład 1 16.02.20011r.

1. Przemiany prawa administracyjnego :

- efekt transformacji prawa

- przemiany towarzyszące tranzycji

2. Pojęcie tranzycji

a) przemiany w zakresie prawa materialnego, ustrojowego i proceduralnego np. prywatyzacja zadań administracji publicznej

b) umowy- alternatywne formy działania administracji

3. Umowy i porozumienia administracyjne.

4. Źródła prawa administracyjnego - art. 87 K, np. umowy międzynarodowe, zwyczaj międzynarodowy i ogólne zasady prawa międzynarodowego.

5. Wielość podmiotów administrujących np. europeizacja w prawie ustrojowym- problem tzw. sieciowej administracji.

Są one następstwem przeobrażeń prawa wraz ze zmianami społecznymi i ustrojowymi.

Spór o idee prawa między pozytywistami a niepozytywistami.

1. Pozytywistyczna koncepcja prawa zakłada :

1. rozdział prawa i moralności i zgodnie z tą koncepcją rozstrzygający znaczenie, co jest prawem, legalność , a więc to czy akt pochodzi od właściwego organu (który ma kompetencje do ustanowienia prawa) oraz czy został ten akt ustanowiony w przewidzianej procedurze.

Jeżeli zostały spełnione te warunki legalności określone samym prawem, to akt ten obowiązuje w znaczeniu etycznym, normatywnym. Ta pozytywistyczna koncepcja prawa ukształtowała to pojęcie w znaczeniu normatywnym. A zatem moralna ocena prawa nie ma znaczenia dla ustaleń związanych z obowiązywaniem w znaczeniu etycznym. Ta koncepcja wykształcona na przełomie XIX i XX wieku w Niemieckiej nauce prawa, (konstytucjonaliści , administracjoniści). Jest koncepcją, która współcześnie w szczególności II wojny św. została poddana krytyce. I ta krytyka została sformułowana w sposób najostrzejszy przez Gustawa Radbrucha. G. Radbruch - w „5 minut dla filozofii prawa” - sformułował koncepcje tzw. ustawowego bezprawia. Odstąpienie od ortodoksyjnej koncepcji pozytywistycznej. G. Radbruch w tym eseju sformułował tezę, że prawo, które narusza elementarne wartości moralne jest ustawowym bezprawiem. A zatem zgodnie z tą koncepcją prawo musi respektować elementarne wartości moralne, po to, żeby było prawem. W późniejszych pracach G. Radbruch tą tezę rozwija i mówi, że prawo musi respektować nie tylko bezpieczeństwo prawne adresatów (musi być nie tylko przewidywalne, ale musi też być sprawiedliwe tzn. respektowanie tych elementarnych, zewnętrznych reguł moralności). Koncepcja G. Radbrucha jest koncepcją, która ukształtowała współczesne myślenie o prawie, czego następstwem jest pozytywizacja tych elementów w prawie krajowym i międzynarodowym.

Cechą pozytywistyczną niepozytywistycznej koncepcji prawa jest poddanie analitycznych cech prawa. Jest to rozdział prawa i moralności dla pozytywistów. Dla niepozytywistów brak tego rozdziału. Te Koncepcje jednak mimo, że mają fundamentalne znaczenie dla podmiotów tworzących, stosujących prawo nie są w stanie wyjaśnić przemian prawa. A takie koncepcje w nauce zostały sformułowane.

1. Filip Nonet, Filip Selznik- autorzy ci w pracy „Rozwojowy model prawa”- wskazali, że należy prawo wyjaśnić poprzez podanie cech zmiennych a nie koniecznych, analitycznych, bowiem te różnice w zmiennych cechach prawa pozwalają wskazać na różne typy prawa. W Polsce od 56r. obowiązywało prawo, które w istocie było prawem opresywnym dla jednostki (tzn. ustawowe bezprawie wg G. Radbrucha).

2. Filip Nonet i Selznik mówią, że rolą nauki prawa jest wskazanie na to, że prawo jest zjawiskiem niezwykle dynamicznym i zmienia się po to, żeby wyjaśnić te przemiany prawa trzeba posługiwać się pewną konstrukcją teoretyczną umożliwiającą wyjaśnienie rzeczywistości i przemian w prawie. Zgodnie z tą koncepcją zmienne cechy prawa wynikają z relacji prawa do 2 systemów normatywnych, które prawo funkcjonuje tj. jest polityka i moralność. I te relacje prawa do polityki i moralności są podstawą wyróżnienia przez Noneta i Selznika 3 idealizacyjnych typów prawa:

1. Typ prawa represyjnego

2. Typ prawa legalistycznego ( autonomicznego)

3. Typ prawa responsywnego ( otwartego na potrzeby społeczne- społeczny typ prawa).

Prawo represyjne-

1) prawo jest podporządkowane polityce

2) w prawie dominuje oficjalne moralność rządzących (socjaliści)

3) normatywny system źródeł jest otwarty, co umożliwia łatwy dostęp do władzy politycznej.

4)brak wyraźnych reguł proceduralnych związanych z tworzeniem prawa

5) przymus jest nieograniczony prawnie (nie ma granicy między przymusem a przemocą)

6) brak w postępowaniu administracyjnym - sądowej kontroli

7) brak kontroli konstytucyjności tworzonego prawa

Łączne występowanie tych cech i trwała konstelacja pozwala zaliczyć konkretne typy prawa do prawa represyjnego. Nonet i Selznik twierdzą, że termin prawa represyjnego nie oznacza, że zawsze w tych systemach władza korzysta z przymusu bardzo nieograniczonego, które daje prawo. Często bowiem adresaci norm stają się legalistami (działają zgodnie z regułami), są zmuszeni akceptować reguły, które moralnie odrzuca, co prowadzi do apatii społecznej - władza nie musi stosować przymusu.

Przejście od prawa represyjnego do legalistycznego (autonomicznego) jest przełomem rozwoju prawa. Efekt rewolucji (serie rewolucji ), których efektem jest właśnie przełom w prawie.

Cechy i trwała konstelacja prawa autonomicznego:

1. prawo staje się autonomiczne wobec polityki

2. moralność oficjalna jest zastąpiona moralnością uniwersalną

3. normatywna koncepcja źródeł prawa jest wyraźna i w miarę zamknięta

4. następuje proceduralizacja reguł prawa - reguł tworzenia prawa

5. w postępowaniu administracyjnym pojawia się sądowa kontrola administracyjna

6. pojawia się kontrola konstytucyjności tworzonego prawa

Autonomiczny typ prawa związany jest z radykalnym przełomem tzw. inne prawo.

Idealistyczny typ społeczny:

To już nie jest przełom, to jest budowanie na podstawach prawa autonomicznego. Nie burząc tych podstaw prawa autonomicznego ( pojawiają się w prawie pewne cechy, które uspołeczniają prawo). Prawo przestaje być domeną działania wyłącznie podmiotów władzy i coraz szerszy udział w prawie mają różnego rodzaju instytucje, które uspołeczniają prawo.

1. A zatem zarówno w procesach tworzenia jak i stosowania prawa pojawiają się kontr aktualne w prawie, ale poddane regulacji prawnej- nowe formy kontr aktualne.

2. Przymus w prawie zostaje zastąpiony samo ograniczającymi się zobowiązaniami adresatów.

3. Wpływ podmiotów społecznych, głównie na treść regulacji prawnej sprawia, że zmniejsza się aktywizm (sędziowski i urzędniczy). Prawo przestaje być domeną, w której prawnicy wiedzą lepiej, bowiem uspołecznienie prawa, wprowadzenie tych kontr aktualnych form aktywizuje tak dalece społeczeństwo, że prawo staje się dobrem społecznym.

Nonet i Selznik wskazują na ograniczenie każdego z tych typów role aktywizacyjnych - że rozwój prawa nie ma charakteru linearnego- bowiem dynamika prawa zakłada regrest prawa. A zatem niewątpliwie przejście tych praw związane jest z postępem w rozwoju prawa. Ale wszyscy musimy zdawać sobie sprawę z tego, że możliwy jest regrest - zwrot w kierunku, który potem wywołuj e wiele niekorzystnych zmian dla prawa.

Przemiany polskiego prawa

Polska od 1918r. tzn. od czasów niepodległości - tranzycja prawa - to proces wywołujący zmiany społeczno- politycznym otoczeniu prawa. Odzyskanie przez Polskę niepodległości w roku 1918 spowodowało zastąpienie prawa zaborczego polskim prawem. Pojawia się konieczność unifikacji. Na Każdą tranzycję prawa składają się kolejne zmiany, które najczęściej doprowadzają do ustanowienia nowej konstytucji, (poprzedzają ją akty zmieniające Konstytucje). Sytuacja po roku 1918 Polski była nietypowa, zmiany - tranzycja prawa była specyficzna, ponieważ zastępowano prawo zaborcze prawem polskim. Kodyfikacja podstawowych gałęzi prawa. Problemy z ustanowieniem K z 1921r. - K była wykonywana w warunkach państwa partyjnego. Okres z przed II wojny św. - partyjność państwa spowodowała, że nastąpił zamach majowy- K kwietniowa miała wzmacniać ośrodek władzy wykonawczej. K z 1921r. budowała autonomiczny typ prawa. Nastąpił regrest prawa represyjnego. Po II wojnie św. Tranzycja aktów politycznych - dekret PKW, o reformie rolnej, które zostały ustanowione na gruncie obowiązującej K z 1921r. Przeobrażenia polskiego prawa doprowadziły do przewrotu wartości chronionych prawem. - decentralizacje - zastąpiono centralizacją , wolny rynek - planową gospodarką, dekret o nacjonalizacji. Szereg zmian w sferze ustrojowej. Przełom po 1989r. - zwrot w kierunku prawa autonomicznego, budowanie prawa autonomicznego. Podstawowym problemem przeobrażenia prawa administracyjnego - Konstytucja działa na podstawie i w granicach prawa.

Źródła prawa administracyjnego:

Przejście od otwartej koncepcji źródeł prawa PRL-u do koncepcji zamkniętej, która charakteryzuje zawarte w rozdziale 3 K z 1997r. - a także inne przepisy prawa poza rozdziałem K. Konstytucyjna koncepcja źródeł prawa zakłada podział na :

1. Źródła prawa powszechnie obowiązującego

2. Źródła prawa wewnętrznie obowiązującego

Ad.1 - Każdy akt normatywny, na który możemy się bezpośrednio powołać jako na źródło swoich praw i obowiązków. Są to źródła nieograniczone w znaczeniu podmiotowym i przedmiotowym. Podmiotami są - osoby fizyczne( obywatele i cudzoziemcy) i osoby prawne, jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej oraz organy władzy publicznej. Akty prawa powszechnie obowiązujące są kierowane do bardzo szerokiego kręgu adresatów. Przedmiotowo regulują wszystkie materie życia społecznego.

Ad. 2 - Są to akty, których adresatami są wyłącznie jednostki organizacyjne podporządkowane organowi, który wydał te akty oraz pracownicy pracujący w tych jednostkach. Skutki erga omnes_ nie wywołują skutków wobec jednostek.

K z 1997r. uregulowała w sposób zamknięty system źródeł prawa i w tej regulacji przyjęto podział na akty powszechnie i wewnętrznie obowiązujące. Zgodnie z art. 87K

- Konstytucja

- ustawy

- ratyfikowane umowy międzynarodowe

- rozporządzenia

- akty prawa miejscowego na obszarze działania tych organów, które je ustanowiły.

Po wejściu w Zycie K pojawił się problem hierarchii tych aktów. Ten problem pojawił się, ponieważ doktryna jak i orzecznictwo wskazało, że literalne wyliczenie w art. 87 K nie jest precyzyjne w szczególności w odniesieniu do aktów pr. Miejscowego oraz aktów pr. Międzynarodowego. W tej kwestii trzeba przypomnieć K do źródeł prawa powszechnie obowiązującego zaliczyła - ratyfikowane umowy międzynarodowe na podstawie zgody wyrażonej w ustawie lub referendum, oraz umowy dla której nie wymagana jest zgoda ani Parlamentu ani referendum. I te umowy są ratyfikowane przez ministrów - umowy resortowe. W art. 90K np. pokoju, sojuszy, układów, praw i obowiązków w K, członkowstwa w ONZ.

Ustawy - to orzecznictwo TK oraz doktryna prawa administracyjnego - ustaliła, że umowy ratyfikowane w formie ustawy lub referendum mają wyższą moc prawną niż ustawy, ale muszą być w zgodzie z K. A więc moc prawna tych umów jest niższa niż K, ale mają wyższą moc niż ustawy.

Ustawy zwykłe- TK a także konstytucjonaliści wskazują, że te umowy niższą moc prawną niż ustawa- (zajmują miejsce po ustawie, ale przed rozporządzeniem). Ten rezultat wykładni został uzasadniony głównie w oparciu o art. 188 pkt 2 K . K nie rozstrzyga miejsca zasad ogólnych prawa międzynarodowego oraz zwyczaju międzynarodowego. W art. 9 - RP przestrzega prawa międzynarodowego - zasady ogólne i zwyczaj.

TK- zasady ogólne i zwyczaj mają pierwszeństwo przed ustawami, bowiem przyjęcie innego stanowiska oznaczałoby przejąć inne zwyczaje.

Prawo wspólnotowe- prawo pierwotne - to są układy, umowy międzynarodowe, traktaty nowelizujące, prawo wtórne- to prawo stanowione przez organy wspólnotowe- rozporządzenia, dyrektywy- co do celu wiążą, decyzje- wiążą zarówno państwa członkowskie, osoby fizyczne i prawne, miękkie prawo - zalecenia i opinie.

Relacja między Konstytucją a prawem Unii Europejskiej -

W Polsce brak jest wyraźnej reguły rozstrzygającej o relacji między K a prawem UE. Np. w Irlandii pierwszeństwo ma Prawo UE.

TK w oparciu o wykładnię wskazuje, że w polskim systemie nadrzędna pozycję zajmuje K wobec prawa UE. K określa podmiot władzy - suwerena i udziela w imieniu suwerena kompetencji organom władzy państwowej. TK bada zgodność prawa UE z K- prawem traktatów.

Rozporządzenie- jedyny akt wykonawczy, normatywny. Podmiotami wydającymi te akty są- Prezydent RP, RM, Prezes RM, ministrowie kierujący działami administracji rządowej, KRRiT, przewodniczący komitetów wchodzących w skład RM. Nie są to akty samoistne, są ściśle związane z ustawą. Oznacza to, że byt rozporządzenia jest uzależniony od bytu ustawy. A więc od tego jakie jest upoważnienie udzielone przez ustawy od obowiązywania ustawy. K wymaga szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie do wydania rozporządzenia. K musi wskazać organ, zakres spraw i wytyczne co do treści rozporządzenia.

Wykład 2 23.02.2011r.

Problem prywatyzacji zadań publicznych. Zmiany w prawie (zmiana Konstytucji). Po 1989r. rozpoczął się proces w zmianie aksjologii systemu. Prywatyzacja zadań publicznych - ma już stosunkowo dużo opracowań - 1 publikacja tj. prof. St. Biernata. Zgodnie z jego poglądem przez prywatyzację zadań publicznych- rozumie on wszelkie formy i przejawy odstępowania od wykonywania zadań przez podmioty administracji publicznej działająca w formach prawa publicznego. A więc tradycyjnie zadania publiczne są wykonywane przez organy administracji rządowej oraz organy administracji samorządowej a także zakłady publiczne. Te podmioty działają w formach prawa publicznego za pomocą aktów administracyjnych i zmiana tego tradycyjnego paragrafu polega na zmianie cech podmiotu publicznego a więc organu administracji publicznej, podmiot prawa prywatnego (prawa cywilnego lub handlowego). Zadania są przekazywane podmiotowi prawa prywatnego. Zmiana form wykonywania zadań polega na tym, że w miejsce aktów administracyjnych pojawiają się formy charakterystyczne dla prawa cywilnego oraz handlowego- np. umowy cywilno-prawne.

Prywatyzacja zadań publicznych:

1. Proces przekształceń dotychczasowego wykonywania zadań

2. Wynik tego procesu, czyli nowy sposób wykonywania zadań

Ad. 1 i ad.2 - to istotne znaczenie ma fakt, że w 1 i 2 rozumieniu zjawiska te mają charakter stopniowalny- a więc większe lub mniejsze nasilenie się prywatyzacji). Skala stopniowania jest trudna i inna dla 1 i 2 . Zmiana cech i form wykonywania zadań, a zatem to są różne zjawiska. Taka skala musi być odrębnie konstruowana. Zmiana sposobu wykonywania zadań publicznych związana z wycofywaniem się państwa i ideą ograniczania aktywności państwa- w życiu gospodarczym i społecznym. W Real- socjaliźmie realizacja zadań publicznych odbywała się wyłącznie w ramach struktur organizacyjnych aparatu państwowego - inicjowanie , wykonywanie i organizowanie zadań , państwa, przedsiębiorstwa państwowe, zakłady państwowe. T e przemiany w latach 90 - związane były z wyraźnym, normatywnym odróżnieniem roli inicjatora i organizatora zadań publicznych a z drugiej strony jego wykonawcą. W 1 roli - nadal występują organy administracji publicznej, rządowej i samorządowej- wykonywanie zadań zostało przekazywane podmiotom niepublicznym. Sposób normatywnego wyznaczania zadań publicznych w ustawach sformułowane jest w sposób bardzo ogólny np. oświatę, służbę zdrowia. Te zadania tak szeroko rozumiane dają się wyraźnie rozłożyć na wiele szczegółowych zadań tj. tworzenie, budowanie, finansowanie szkół, nadzór i reglamentowanie szkół niepublicznych i właśnie jak wskazuje się w doktrynie - to część z tych czynności z tych zadań jest przekazywana podmiotom niepublicznym a niektóre pozostają w wykonywaniu organów administracji publicznej. Te zadania dalej pozostają publicznymi, tyle że faktycznie są wykonywane przez podmioty niepubliczne. Zmienia się zakres i forma odpowiedzialności. Z bezpośredniego wykonywania zadań w procesie prywatyzacji dochodzi do pośredniego wykonywania zadań.

Prywatyzacja a uspołecznienie zadań publicznych.

Uspołecznienie- związane jest z zwiększeniem partycypacji społecznej w procesie administrowania i to partycypowanie może też polegać na przejęciu zadań przez organizacje społeczne. Należy odróżnić prywatyzacje od zlecania zadań publicznych organizacjom społecznym.

Prywatyzacja zadań- polega na tym, że w istocie uspołecznienie wykonywania zadań publicznych, bo w procesie zlecania aktywności muszą wykazać zarówno organizacje jak i podmioty i organy. Między organizacją a organizacjami społecznymi występuje wiele powiązań i administracja zlecając zadania organizacjom społecznym, legitymizuje poprzez prawo wykonywania zadań.

Prywatyzacja przedsiębiorstw od prywatyzacji zadań publicznych.

2 kategorie przedsiębiorstw:

- przedsiębiorstwa komercyjne - nastawione na zysk, działające na rynku w warunkach konkurencji. W PRL-u przedsiębiorstwa komercyjne- to przedsiębiorstwa państwowe, cechą charakteryzującą jest centralne planowanie i dominującą rolą w gospodarce. Prowadzenie tych przedsiębiorstw przez państwo nie jest uważane za zadanie, lecz traktuje się je jako wkraczanie w obszar należący do przedsiębiorstw prywatnych. Stąd też prywatyzacja przedsiębiorstw państwowych jest czymś co charakteryzuje nie tylko Polskę ale także Francję, Anglię, np. koleje. W przypadku prywatyzacji przedsiębiorstw komercyjnych na plan 1 wysuwa się zmiana formy własności majątku.

- przedsiębiorstwa użyteczności publicznej- działające w ramach infrastruktury technicznej, zaspokajające potrzeby zbiorowe. Te przedsiębiorstwa świadczą usługi dla ludności, dostarczanie wody, odprowadzanie ścieków. Wykonują jednocześnie zadania samorządu terytorialnego jak i zadania państwa. Prywatyzacja tych przedsiębiorstw jest jednocześnie prywatyzacją zadań (prywatyzacja majątku i zadań )

1. prywatyzacja majątku

2. prywatyzacja zadań

Odpłatność za świadczenie - forma prywatyzacji zadań publicznych. Wprowadzenie odpłatności czy też podwyższenie odpłatności w sferze zdrowia, oświaty oznacza oparcie tych stosunków na pełnej lub częściowej ekwiwalentności. Wprowadzenie odpłatności za świadczenie- oznacza zmianę tylko 1 elementu tj. sposobu wykonywania zadań, nie wpływa to na zmianę statusu podmiotu wykonującego to zadanie. Ale wprowadzenie odpłatności może sprzyjać dalszym zmianom, osłabieniu ulegają racje dla utrzymania publiczno- prawnego statusu podmiotów wykonujących te zadania oraz stosunków łączących podmiot i odbiorcę tych świadczeń.

Odpłatność za świadczenie na rzecz obywatela- zbliża się do świadczeń wykonywanych na zasadach rynkowych a podmioty te stykają się z konkurencją podmiotów prywatnych i wówczas zakłady publiczne występują wobec jednostek na podobnych zasadach jak podmioty prywatne.

Proces prywatyzacji służby zdrowia - nasila się, bowiem wyraźna tendencja do zmiany statusu prawnego z publiczno-prawnego na status spółek prawa handlowego.

Zadania publiczne są przekazywane na jednostkę. W świetle prawa zadania należą do samorządu, ale jest to przerzucone na jednostkę. Prywatyzacja całych dziedzin, całych obszarów życia społecznego, publicznego - prywatyzacja notariatów, biura notarialne- urzędy państwowe. W 1991r. nastąpiła prywatyzacja notariatu, przejęcie przez prywatne kancelarie notarialne, nastąpił powrót do stanu z przed 1951r.

Częściowa prywatyzacja albo prywatyzacja poszczególnych zadań publicznych albo ich fragmentów. Prowadzenie targowisk- zadania własne gminy, podmioty gospodarcze po uzyskaniu zezwolenia od gminy, ustawa o pomocy społecznej z 1990r. - umożliwia przekazywanie zadań z zakresu pomocy społecznej stowarzyszeniom o charakterze charytatywnym, fundacją, związkom wyznaniowym. Radykalne zmiany -większość tych zakładów opiekuńczych nie ma już państwowego charakteru. Zakres zadań zlecanych tym podmiotom może być większy albo mniejszy.

Równoległe wykonywanie zadań publicznych przez zakłady administracyjne oraz podmioty niepubliczne - prof. Biernat nazywa współ-domeną . Ma ona w PL charakter bardzo szeroki. Ocenia to jako korzystny dla jednostki, ponieważ zwiększa możliwość jego wyboru.

1. System oświaty 1991r.- szkoły publiczne- mogły być zakładane przez osoby fizyczne lub prawne po uzyskaniu zgody przez kuratora oświaty oraz wpisu uprawnienia szkół publicznych. Osoby prawne oraz osoby fizyczne od 1991r. mogą zakładać szkoły a także niepubliczne placówki oświatowe- np. ośrodki kształcenia nauczycieli. Umożliwia tym osobom zakładanie uczelni niepaństwowych po uzyskaniu zezwolenia Ministra Edukacji Narodowej.

2. Ustawa o opiece zdrowotnej- w 1991r. zawiera podstawy prawne do tworzenia tzw. niepublicznych zakładów opieki zdrowotnej przez różne podmioty tj. osoby fizyczne i prawne, fundacje, kościoły, stowarzyszenia. Utworzenie takiego zakładu wymaga rejestracji w formie decyzji administracyjnej i do tych zakładów niepublicznych stosuje się przepisy dotyczące zakładów publicznych, jeżeli zakłady te w drodze umowy zobowiązują się do udzielania pomocy osobom ubezpieczonym. Zrównane zostały uprawnienia lekarzy zatrudnionych w publicznych i niepublicznych ośrodkach opieki zdrowotnej, mają kompetencje do wydawania orzeczeń lekarskich o czasowej niezdolności do pracy.

3. Pośrednictwo pracy - w 1991r, niemożliwe jest prowadzenie pośrednictwa pracy w celu zysku. Te zadania mogą być wykonywane przez stowarzyszenia, fundacje a także osoby prywatne.

4. Działalność ubezpieczeniowa w 1990r. - przez spółki akcyjne lub Towarzystwa Ubezpieczeń Wzajemnych po uzyskaniu zezwolenia przez Ministra Finansów.

5. W 1991r. prywatyzacja aptek- koncesja wydawana przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Farmaceutycznego

6. W 1990r. ustawa o łączności monopolu w dziedzinie komunikacji

7. W 1992r. o radiofonii i telewizji- został zniesiony monopol w tej dziedzinie.

Współ-domena- nie oznacza zupełnego wycofania się państwa z tych sfer związanych z wykonywaniem zadań publicznych. Co więcej administracja wobec tych niepublicznych podmiotów wykonujących te zadania sprawuje kontrolę i nadzór a w niektórych dziedzinach wymagane jest uzyskanie koncesji lub zezwolenia w formie decyzji administracyjnej.

Inną formą jest wspieranie przez państwo wykonywania zadań przez podmioty niepubliczne jest korzystne rozwiązanie prawa podatkowego. W latach 90 tych ulg podatkowych, których celem była działalność naukowa, naukowo-techniczna, dobroczynność, pomoc dla inwalidów, kult religijny.

Formy prawne prywatyzacji zadań publicznych :

1. Z mocy prawa

2. Na podstawie aktów administracyjnych

3. Na podstawie umów

1. Z mocy prawa - źródłem są normy prawne, ustawowe a nie akty podejmowane na podstawie ustaw. Innym rozwiązaniem, które należy do tej grupy to przekształcenie państwowych lub komunalnych podmiotów (spółek handlowych)np. prywatyzacja przychodni- prof. Biernat uważa, ze jest to z reguły trudna do rozstrzygania.

2. np. aktów administracyjnych- mają charakter koncesji lub zezwolenia - dopuszczają konkretne podmioty do prowadzenia działalności-( wykonywanie całkowite lub częściowe zadań publicznych). Akty stosowania prawa, należy wyróżnić tj:

1. akty, które uchylają generalny zakaz prowadzenia działalności gospodarczej i dopuszczają do jej prowadzenia podmioty niepubliczne- te podmioty wykonują równolegle zadania z jednostkami państwowymi lub komunalnymi.

2. Akty, które zawierają upoważnienie do wykonywania zadań.

3. Np. umowy, porozumienia - podmioty prywatne, umowy zawierane przez organy administracyjne z organami niepublicznymi. Porozumienia zawierane przez gminy z kościołami. W niektórych ustawach nie określa się formy prawnej prywatyzacji i wówczas praktyka wykształciła reguły, że ustawa milczy co do formy- to prywatyzacje należy wykonać na podstawie umów.

1. Sytuacje jednostek na rzecz, których wykonywane są zadania publiczne

2. Sytuacje tych podmiotów, które przejmują wykonywanie zadań

3. Sytuacje tych podmiotów, które korzystają z prywatyzacji.

Ad. 1)- podstawy prawne prywatyzacji- te środki mają ograniczony charakter i nie przysługują pojedynczym jednostkom. Ustawy i akty normatywne mogą być zaskarżane do TK- z powodu niezgodności z K , a w przypadku aktów niższych także z ustawami. Skargę w interesie obywateli zagrożonych mogą wnosić legitymowane podmioty, może działać rzecznik albo związki zawodowe. W praktyce TK-ego nie liczne były skargi w sprawach związanych z prywatyzacją zadań publicznych a te wnoszone kończyły się. W przypadku uchwał gminy możliwa jest skarga do NSA. I zgodnie z art. 101 kpa prawo wniesienia skargi przysługuje każdemu czyjego interes prawny został naruszony. Trzeba wykazać legitymację przez skarżącego- tego pojęcia interesu prawnego i na tle orzecznictwa NSA można mówić o liberalnej interpretacji tego wymagania.

Ad. 2)- jest wpływ obywateli na indywidualne rozstrzygnięcie co do konkretnych przedsięwzięć obywateli i pozycja zależy od formy, a więc czy dokonywana jest ex lege - np. porozumienia czy umowy. W obecnym stanie prawnym obywatele nie dysponują środkami prawnymi, które mogły być użyte przeciwko porozumieniom -umowom, z osobami trzecimi. Inaczej jest, kiedy te zadania przekazywane są np. na podstawie aktów administracyjnym ,- kpa . Te możliwości jednak są ograniczone, bo jednostka musi się wylegitymować interesem prawnym a obywatele nie są w stanie wylegitymować się tym interesem. Nie mają tytułu w postępowaniu administracyjnym- skargi i wnioski- nie wiele skuteczne. Istnienie interesu prawnego pewnej grupy obywateli jest stosunkowo łatwiejsze, gdy chodzi i przekazywanie zadań w zakresie oświaty, pomocy społecznej, dlatego, że tutaj obywatele mają prawa podmiotowe i mogą żądać wykonywania tych zadań, a w przypadku ich nie wykonania ich uprawnienia przekształcają się w roszczenia. - odszkodowanie za ich niewykonanie. Podmioty, które przejmują nie wykonane zadanie- potencjalni wykonawcy tych zadań, ta grupa może żądać by prywatyzacja odbywała się zgodnie z prawem i jasnych reguł i jawności postępowania i respektowanie procedury bez jej obchodzenia. Np. organizowanie przetargów.

Ad.3)- zasady umowne to istnieje realne niebezpieczeństwo, że podmiot wykonujący zadanie wykorzystuje swoją silniejszą pozycję i winduje ceny. Coraz częściej wskazuje się, że zasady wykonywania zadań powinny być ustalane przez organy administracji publicznej a potem objęte kontrolą i nadzorem. Fakty, że często podmioty przejmując wykonywanie zadań otrzymują równocześnie kompetencje do stosowania administracyjno- prawnych form działania i wówczas podmiot niepubliczny pełni funkcje organu administracyjnego- z znaczeniu funkcjonalnym, może wydawać akty administracyjne, ale obowiązują go takie same rygory jak organ administracyjny- Kpa . Wskazuje się na potrzebę rozgrzeszenia kręgu tych podmiotów.

Równoczesna prywatyzacja formalna i prywatyzacja zadań publicznych.

Nadawanie niekiedy wraz z przejmowaniem zadań publicznych towarzyszy zjawisko nadawania przedsiębiorstwom państwowym i komunalnym form prywatyzacji zwłaszcza statusu spółek handlowych. To zjawisko ma szeroki zakres w odniesieniu do komunalnych przedsiębiorstw użyteczności publicznej. Zalety i wady:

1. Zrównanie tych przedsiębiorstw z innymi spółkami handlowymi

2. Z tym procesem wiąże się wyraźne oddzielenie ról właściciela kapitału od zarządzania spółką, ale coraz częściej w doktrynie wskazuje się, że forma spółek handlowych w dziedzinie użyteczności publicznej zmienia kolejność kryteriów, bowiem na 1 plan wysuwa się rentowność- a więc opłacalność a nie zaspakajanie tych potrzeb na właściwym poziomie. Wskazuje się też , że ten proces przekształcenia przedsiębiorstw komunalnych w spółki handlowe często był wymuszony i przypadkowy.

3. Wreszcie istotną sprawą jest wpływ organów gminy na działanie spółek komunalnych. Otóż w warunkach monopolu- np. zaopatrywanie w wodę- te spółki maksymalizują efekty ekonomiczne a wpływ właściciela jest ograniczony. Wpływ powoduje nadmierną autonomiczność tych podmiotów wobec gmin. Źródłem dochodów gmin- są zyski z działalności tych spółek. Te powiązania finansowe między gminą a spółkami komunalnymi powodują, że gminy są zainteresowane powiększaniem zysków. Gminy faworyzują te spółki w porównaniu z innymi podmiotami. Struktura własnościowa spółek komunalnych też przedstawia się rozmaicie. A więc można mówić o 1- osobowych spółach gminny z przekształcenia , o spółkach , których część udziałów lub akcji należy do pracowników - osób kierujących spółką, ale badania, które zostały przeprowadzone wskazują, że te spółki pracownicze nie są dobrym rozwiązaniem, bowiem często na wskutek decyzji władz nie przeznacza się dywidendy na nakłady, które są konieczne. Stąd też wskazuje się, że lepszą formułą są spółki mieszane, których akcje należą do gmin, osób fizycznych nie będących pracownikami czy osób prawnych.

Wykorzystanie funduszy dla prywatyzacji zadań publicznych.,

W 1951r. zniesiono wszystkie fundacje, które miały siedziby w PL. W 1984r. została ustanowiona ustawa o fundacjach, która dopuściła wykonywanie zadań publicznych przez państwo i fundacje. Te rozwiązania prawne dopuszczają 3 sposoby władzy fundacji do wykonywania zadań publicznych;

1. Fundacje mogą prowadzić działalność pokrywającą się z zadaniami państwa lub samorządu terytorialnego i wówczas organy adm. Są zobowiązane do wspierania tej działalności poprzez udzielanie fundacjom dotacji lub w majątek komunalny i państwa.

2. Organy mają umowy i porozumienia i przekazywać zadania publiczne fundacjom

3. Samo państwo lub samorząd terytorialny może zakładać fundacje, wyznaczać ich cele, ustalać statuty, które dotyczą organizacji i sposobu funkcjonowania fundacji. Zakładanie przez państwo lub sam. Ter. Fundacje - jest dowolnym sposobem, ponieważ ta forma zezwala na większą elastyczność w porównaniu z organami czy zakładami. Ale to jest możliwe tylko wtedy, gdy zadania publiczne nie wymagają stosowania aktów administracyjnych. Fundacje nie mają kompetencji do dokonywania tych aktów. Forma fundacji jest też korzystna, ponieważ osoby trzecie mogą przekazywać na rzecz fundacji majątek dla realizacji jej zadań

4. Fundacja jest forma prawa prywatnego- to organizacja nie nastawiona na zysk. Ma charakter pomocniczy i nie służy zdobywaniu środków na realizację celów statutowych.

Potrzeba uszczelniania prawa- ponieważ ostatnie lata dostarczyły dowodów na nadużywanie fundacji nie mającej charakteru pomocniczego. Nieprawidłowością też było tworzenie fundacji pasożytniczych, których większość środków była przeznaczana na wynagrodzenia dla pracowników. Te fundacje pośredniczyły przy wydatkowaniu środków z budżetu państwa.

Formy przekazywania majątku :

1. Przeniesienie własności czyli pełna prywatyzacja majątku służąca dla zadań publicznych.

2. Nabycie majątku państwowego lub komunalnego w formie nieodpłatnej, a więc tj. oddanie majątku, rozłożenie na raty, preferencyjnie niska cena. Klauzule umowne podmiotu przejmującego majątek, odpowiedzialność odszkodowawcza podmiotu przejmującego majątek

3. Udostępnienie podmiotowi niepublicznemu- majątku państwowego lub komunalnego do korzystania na zasadach prawa cywilnego w celu wykonywania zadań publicznych - umowy najmu lub dzierżawy.

Wybór formy przekazywania majątku pozostawiany jest organowi, którego zadania ulegają prywatyzacji.

Wykład 3- Ewa Kustra

Modernizacja prawa jest efektem wielu czynników zewnętrznych tj. doktryna - źródło w znaczeniu funkcjonalnym. Współczesna nauka prawa porządkując wyróżnia źródła :

1. w znaczeniu normatywnym

2. w znaczeniu funkcjonalnym

3. w znaczeniu decyzyjnym

4. w znaczeniu informacyjnym

Ad.1 - to zbiór reguł, które Hart nazywał regułami rozpoznania i które pozwalają pracownikowi i nie tylko rozstrzygać co jest prawem na gruncie konkretnych systemów prawnych. Nawiązuje do tej klasycznej tezy sformułowanej przez Harta, że w skład systemu prawnego wchodzą 2 typy reguł - 1. Pierwotne- regulują psychofizyczne zachowania ludowe i reguły 2. Wtórne- w skład, których wchodzą reguły rozpoznania, reguły zmiany i reguły rozstrzygania i dopiero prawo powstaje wtedy, kiedy wykształcają się reguły wtórne, bo systemy normatywne- to systemy przed-prawne. A zatem prawo tym różni się od innych systemów normatywnych, że sama sam wykształca reguły wtórne i one są analitycznym elementem prawa. Brak w K z 1951r. regulacji dotyczącej źródeł prawa spowodował rozchwianie systemu prawnego i to że prawo było łatwo dostępne jako instrument przekształceń dla władzy politycznej. Po 89r. doktryna prawnicza formułowała wyraźny postulat tego, by K uregulowała wyczerpująco źródła prawa - co ma być prawem w przyszłym systemie. I w istocie te postulaty doktryny znalazły akceptacje i najpierw w senackim projekcie K - dla późniejszych zmian i te zmiany zmieniły się w bardzo wyraźny sposób to co jest źródłem prawa administracyjnego. Reguły zmiany według Harta - to system prawa jest systemem samo reguluje się, a więc kiedy zachodzi potrzeba zmian w prawie to prawo te zmiany musi samo regulować. I te zmiany dotyczące źródeł normatywnych o różnej mocy prawnej- K sztywne i elastyczne- prawo reguluje formy wprowadzania tych zmian- prawo musi regulować reguły zmian w ustawodawstwie. I oczywistą jest rzeczą, że nowelizacje ustaw przecież nie są fragmentem nieregulowanym prawnie. W skład systemu prawa- wchodzą reguły pierwotne i wtórne, to prawo musi wyznaczać podmioty, procedury i formy w jakich organy będą stwierdzać reguły prawne zachowań między nimi. I prawo w tym prawie administracyjnym składa się z prawa materialnego i prawa proceduralnego. Np. prawo sądowo- administracyjne.

Prawo proceduralne- wyznacza warunki ważności aktów administracyjnych- (decyzji i innych aktów ). I te reguły rozstrzygania we współczesnym prawie administracyjnego uznawane są przez przedstawicieli za nawet ważniejsze do reguł prawa materialnego, bo dzięki tym regułom zwiększa się przewidywalność działań administracyjnych. A zatem jak mówimy o źródłach prawa w znaczeniu normatywnych to nawiązujemy do hartowskiej koncepcji- to co ujmowane było intuicyjnie w doktrynę sformułowała jako pewien kanon prawa.

Ad. 2 - na te źródła zwracali uwagę realiści. To ogół czynników, które kształtują treść i formę prawa. I oczywistą jest rzeczą, że do tych czynników należy zaliczyć: politykę i moralność, ale powstaje pytanie czy wśród tych czynników niebagatelne znaczenie ma doktryna prawnicza. We współczesnej polskiej nauce to pytanie zostało sformułowane przez prof. Wróblewskiego - według niego jest źródłem prawa w znaczeniu funkcjonalnym- kształtuje i wpływa na rozstrzygnięcie prawodawcze w zakresie treści i formy tych rozstrzygnięć. W istocie to pytanie zadane przez Wróblewskiego zostało zapomniane, a teraz przy okazji analizy zmian trzeba to na powrót sobie to pytanie zadać. Jaki wpływ poza polityką wywarła sama doktryna prawnicza.

Ad.3- jest to ogół czynników, które wpływają na rozstrzygnięcia organów prawa stosujących, a więc czy tylko reguły rozstrzygania kształtują treść prawa czy też są inne poza prawne lub przez samo prawo nie zaliczane do reguł rozstrzygania, ale związane z prawem czynniki- np. chodzi o odpowiedź na pytanie o prawo sędziowskie w prawie administracyjnym- następstwo zmian samego prawa. W polskim systemie istnieje normatywny rozdział tworzenia i stosowania prawa i organy stosujące prawo nie mogą tworzyć prawa- zakaz tworzenia prawa przez sąd. Przeciwieństwem systemów ustawowych są systemy prawa precedensowego, w których obok ustaw źródłem prawa są precedensy. Precedensy - jest to decyzja sądowa składająca się z reguły rozstrzygania ( reguły, które w innych, podobnych sprawach jest wiążąca) oraz wiążących następstw prawnych. W tych systemach prawa precedensowego wykształciły się reguły walidacyjne- rozstrzygające o obowiązywaniu ustaw i precedensów i do tych reguł zalicza się podstawową, że ustawa może zmienić precedens, ale precedens nie może zmienić ustawy. Precedens może mieć tylko wymiar prawa interpretacyjnego, nie może uchylić ustawy , ale ustawa może uchylić precedens, ale nie uchylony precedens jest obowiązujący. Reguła zgodnie z którą precedens może uchylić ten sąd, który go ustanowił, albo sąd wyższej instancji, nie uchylony obowiązuje. Reguły uchylania precedensów są wyraźne i dotyczą związków precedensów z ustawami, Źródłem prawa w znaczeniu normatywnym w systemach prawa precedensowego jest ustawa- akt ustanowienia oraz precedens- de jure. W systemach prawo ustawowe o znaczeniu normatywnym są wyłącznie akty stanowienia, ale pojawia się i ta liczba takich orzeczeń wykazuje tendencje wzrastającą, które zrywają z orzecznictwem opinio Iuris i zawierają element nowości normatywnej. I powstaje pytanie - o moc wiążącą takich orzeczeń- które nazywa się prawem sędziowskim. Ponieważ nie należą one do źródeł prawa w znaczeniu normatywnym , to akceptuje się pogląd, że nie mają one mocy wiążącej prawnie, ale wskazuje, że faktycznie kształtują one późniejsze orzeczenia sądów niższej instancji, bo te precedensowe zapadają w sądach najwyższej instancji- SN. Wskazuje się, że te precedensy de facto pozwalają szybciej dostosować prawo do zmiany otoczenia i uniknąć często negatywnych skutków braku zmian. Takie zmiany za pomocą prawa sędziowskiego pozwalają zracjonalizować samo prawo i uniknąć negatywnych następstw braku zmiany. I ustawa o TK- w PL dopuszczała możliwość dokonywania powszechnie obowiązującej wykładni prawa w orzeczeniach TK. I ta wykładnia wiązała wszystkich erga omnes- wszystkie sądy, organy, osoby fizyczne i prawne. Za pomocą tej wykładni polski TK dokonywał interpretacji państwa prawnego małej K i te orzeczenia do dnia dzisiejszego kształtują rozumienie tej zasady. Zasadę państwa prawnego- TK potraktował jako zasadę zasad, bowiem z niej wyprowadził szereg zasad będących logicznymi - np. zasada ochrony praw nabytych. Potem ją zmodyfikował - (o zmianie zasad obliczania emerytur dla służb bezpieczeństwa, milicji, bowiem skarżący tą ustawę wskazywali, że narusza prawa nabyte, które powinny być chronione- Prawa, które były nabyte w momencie nabycia były sprawiedliwe). W okresie zmian ustanowienia K - to obowiązywała ustawa o TK- która dopuszczała wykładnię powszechnie obowiązującą, bowiem dostrzegano potrzebę zmian, które w drodze legitymacji odwlekały by się bardzo. W momencie powstanie K- to oczywiście została zmieniona ustawa o TK i wówczas odebrano TK uprawnienie do dokonywania wykładni powszechnie obowiązującej. Sprzyjały temu napięcia między TK a SN. SN mówił, że jest ograniczona w ten sposób jest jego niezawisłość. W systemach prawa ustawowego- daje się zauważyć wzrastające znaczenie precedensów de facto- nie mają mocy wiążącej, ale wpływają na orzeczenia organów i sądów administracyjnych i one są ważnym źródłem prawa w znaczeniu decyzyjnym. Organy administracji publicznej nawet jeżeli nie ujawniają tego uzasadnienia, to często normatywną podstawę rozstrzygnięcia kształtują w oparciu o precedensy de facto.

Ad.4- źródła w znaczeniu informacyjnym- to całokształt - wszystko to, skąd adresaci czerpią wiedzę - co jest prawem w moim kraju? Należy odróżnić także oficjalne źródła informacyjne, które mają charakter normatywny, ponieważ samo prawo reguluje proces swojego upowszechniania - publikacji. A zatem to jest problematyka związana z urzędowym, normatywnym, regulowanym sposobem publikacji stanowionych aktów normatywnych w systemach prawa ustawowego. Po 89r. rewolucje na gruncie PRL-owskiego prawa, ustawy i akty wydawane na ich podstawach wchodziły w Zycie z dniem ogłoszenia. Prof. Łętowska , która budowała Urząd Rzecznika Praw Obywatelskich- w ramach przysługujących jej uprawnień legislacyjnych skierowała do Parlamentu pismo- pilna potrzeba zmian w sposobie regulacji wejścia w życie stanowionych aktów administracyjnych. Równoczesne z ogłoszeniem w wejście w życie wywołuje skutki podobne do retroakcji - bowiem adresaci nie mają możliwości zaznajomienia się z treścią nowo- obowiązującego prawa np. zmiana składek celnych, - znana była organom celnym, np. Dziennik Ustaw ale lex fax- Dziennik w W-wie, dociera po tygodniu a nawet więcej. A zatem podjęto w trybie interwencji rzecznika pracy- o ogłaszaniu Dz.U. ustaw i innych aktów normatywnych- 14 dni - ogłoszenie , w przypadku kodyfikacji- 1mc, 2mc, pół roku. Jest zmianą związaną ze zmianami prawa, w tym zmiana w prawie administracyjnym. Poza oficjalnymi źródłami prawa w znaczeniu informacyjnym są też nieoficjalne źródła informacyjne- do nich należą:

- orzeczenia organów administracyjnych

- sądowe orzeczenia

- poglądy doktryny

Niekwalifikowany adresat rzadko sięga do Dz. Urzędowych, natomiast korzysta z poradnictwa fachowego, odwołującego się do normatywnych źródeł prawa. Orzecznictwa administracyjnego, sądowego i poglądów doktryny. Pytanie- czy adresat niekwalifikowany adresat w Każdym przypadku powinien sięgać do porady fachowej? Czy są obszary regulacji fachowej, w której teksty powinny być tak formułowane , aby były zrozumiałe dla ich zrozumienia. Problem pojawił się w orzecznictwie zachodnim - TK sprzed 20 paru lat - austriacki TK- niekonstytucyjność ustawy regulującej - uprawnienia emerytalne i rentowe- że prawo, którego wkracza w lex fundamentalis- musi być formułowana tak, by nie wymagała szkolenia urzędników a najlepiej, by adresaci nie musieli korzystać z fachowych porad prawnych, a zatem ta granica, którą jest prawo kształtujące fundamentalne uprawnienia np. zabezpieczenie socjalne, nie może być prawem zrozumiałym wyłącznie dla wtajemniczonych. Pojawiają się problemy wykraczające poza problematykę. Pytanie- ma charakter techniczny- Co to znaczy jasne prawo? Źródłem dla tych zmian były w dużym stopniu poglądy doktryny prawniczej, bowiem alternatywą dla modelu administracyjnego, opartego na modelu weberowskim jest postulat urynkowienia administracji i w tym I okresie przemian polskiego prawa administracyjnego była najpopularniejszą alternatywą dla status- Kwo. Ten postulat kształtowania teorii i praktyki administracyjnej, urynkowieniem oparta jest na przekonaniu, że tradycyjny weberowski model zbudowany i skoncentrowany na kryterium legalności musi być zastąpiony administracją urynkowioną opartą na kryterium efektywności działania administracji. W literaturze pojawia się cała gama koncepcji nawiązujących do postulatów urynkowienia administracji i do tych koncepcji należy menadżerizm, rynkowo ukierunkowana administracja publiczna, zarządzanie na zasadach biznesowych czy też nowe zarządzanie publiczne. Wszystkie te koncepcje mają wspólny mianownik, a zatem wskazują one na potrzebę zmiany paradygmatu biurokratycznego na post- biurokratyczny. Kryterium oceny racjonalności oceny administracji publicznej mają być : sprawność, skuteczność, efektywność oraz kryteria wynikające z rachunku ekonomicznego.

Urynkowienie- oznacza ekonomizację, ale oznacza też potrzebę menadżeryzacji administracji, co zakłada potrzebę upodobnienia procesów zarządzania i administrowania. Ten postulat urynkowienia ma podstawowe znaczenie dla tej koncepcji nowego zarządzania publicznego upowszechnionej pracami Gablera i Ozborna. Zgodnie z ich poglądami rolą administracji publicznej jest realizowanie przez procesy administracyjne, jest świadczenie usług publicznych, których wolny rynek nie jest w stanie zapewnić. Świadczenie tych usług przez działanie administracji powinna odbywać się na zasadach typowych dla funkcjonowania rynku. A więc istnieć powinna konkurencja między dostawcami dóbr i usług, społeczna kontrola nad procesami świadczenia dóbr i usług, ocena działania administracji powinna dotyczyć wyników ekonomicznych i skuteczności tych wyników. Obywatel, jednostka jest traktowana w koncepcji nowego zarządzania jako konsument usług publicznych i partner administracji publicznej a administracja powinna generować oszczędności w wydawaniu publicznych pieniędzy. A zatem te nowe zarządzanie publiczne jest koncepcją zmiany paradygmatu administracji publicznej i ta zmiana paradygmatu administracyjnego ma polegać na zastosowaniu w sektorze publicznym wzorów działania charakterystycznych dla rynku i organizacji gospodarczych działających na rynku. W miejsce tradycyjnego modelu, gdzie organy administracyjne mają swoisty monopol- pojawia się postulat konkurencji między dostawcami usług publicznych. Podejście menadżerskie związane z nowym zarządzaniem wskazywało, że konieczne jest wyposażenie urzędników w większy zakres swobody niż dotychczas i że muszą ulec zmianie kryteria oceny działania pracowników zatrudnionych w sektorze publicznym. I stąd zaproponowano zastąpienie kryterium legalności, efektywności, ekonomiczności i skuteczności. A zatem pojawił się problem próby definicji- w doktrynie, w literaturze nowego zarządzania publicznego,

1.a więc definicja, że istotą działania administracji nie jest poprawna realizacja procesów określonych prawem, ale działalność administracji ukierunkowana na realizację celów i wyników.

2. w innej definicji wskazuje się, że administracja nie jest bezosobowa, ale personalnie da się ją identyfikować i w związku z tym da się wyraźnie ustalać odpowiedzialność ludzi działających w sektorze publicznym.

Zasady nowego zarządzania publicznego próbowano wdrażać w różnych krajach, w różnym zakresie, najczęściej w Wielkiej Brytanii, krajach skandynawskich i w Niemczech. Odbiór tych koncepcji poprzez praktykę jest różny w systemach prawa precedensowego i ustawowego. W krajach anglosaskich efektywność jako podstawowe kryterium nie jest postrzegane jako czynnik naruszający zasadę rządów prawa, a wręcz przeciwnie, że ten postulat ekonomizacji służy wykonaniu rządów prawa. Na gruncie kontynentalnym prawa stanowionego, w których organy prawo stosujące - administracji związane są z przesłanką legalności- legalności interpretowanej w kontekście literalnych przepisów. Na początku lat 90 w PL- kształtuje się nowe rozwiązanie normatywne dotyczące sposobu funkcjonowania administracji w oparciu o te koncepcje, pomijające nie najlepsza jakość prawa, czyli aktów umożliwiających prywatyzację - co do rozwiązań merytorycznych i techniczno- legislacyjnych. , to aktualnie w coraz większym stopniu dostrzega się to napięcie między legalnością a duchem prawa wynikającym z ekonomizacji.

Doktrynalne koncepcje - kształtowały normatywne rozwiązania koncepcji związane z partycypacyjnym modelem działania administracji publicznej. W odróżnieniu od modelu rynkowego, w którym akcentuje się efektywność działania administracji, to w modelu partycypacyjnym - wskazuje się, że w procesach administrowania nie mogą uczestniczyć wykonawcy, czyli organy, urzędnicy, ale muszą uczestniczyć też potencjalni adresaci a nawet beneficjenci tych działań administracyjnych. Warunkiem dobrej administracji- jest problem udziału społeczeństwa w procesach administrowania. Ta koncepcja modelu partycypacji związana jest z budowaniem na podstawie legalności prawa autonomicznego- prawa responsywnego, prawa społecznego, bowiem tylko takie prawo zapobiega powstaniu w strukturach władzy form oligarchicznych, zapobiega elitaryzmowi w administracji. Jednym słowem model partycypacji jest koniecznym elementem takiego responsywnego typu prawa, w tym prawa administracyjnego. To zapotrzebowanie pojawiło się w związku z kryzysem ciał przedstawicielskich, które tworzą prawo. Wskazywano na coraz większy zakres oligiarchizacji, demokracji przedstawicielskiej i stąd konieczność zastąpienia demokracją partycypacyjną w administracji zarządzaniem partycypacyjnym.

Partycypacja- oznacza udział i wpływ obywateli o funkcjonowaniu i zarządzaniu systemu. Te koncepcje partycypacyjne związane są z odmiennym pojmowaniem funkcji i form działań administracji publicznej. :

1. radykalna w odniesieniu do administracji- nakazuje ona do zastąpienia instytucji przedstawicielskich w oparciu o wybory instytucjami referendalnymi a więc rozstrzygnięcia dotyczące tworzenia prawa.

2. jest zbyt trudna do natychmiastowego wprowadzenia i powinna uzupełniać mechanizmy tworzenia np. prawa miejscowego przez rady - rozwiązaniami referendalnymi.

Te wszystkie modele partycypacyjne - to są modele, które mają zagwarantować większy udział obywateli w procesach administrowania i zarządzania, że ten model partycypacji powoduje , że obywatele akceptują działania administracji oparte, na obowiązującym prawie. Ta akceptacja przyczynia się do efektywności działania administracji. Model partycypacji jest gwarantem działania administracji.

Wykład 4

Inna koncepcja - koncepcja partycypacji- który wzór działania dla administracji jest założony w społecznym typie prawa - responsywnym. Na fundamencie tego, reguł państwa prawnego buduje się nowe modele działań administracji publicznej. Ten model (MP) został sformułowany jako krytyka zarówno modelu tradycyjnego administracji-opartego na koncepcji Maxa Webera, jak i modelu rynkowego- zwłaszcza związanego z koncepcją nowego zarządzania. W odróżnieniu od modelu rynkowego w modelu(MP) akcentuje się nieefektywność ekonomiczną administracji, a aspekt uspołecznienia administracji, a zatem zagwarantowaniu udziału w działaniach administracji zarówno jego bezpośrednich wykonawców czyli urzędników niższego szczebla, jak również potencjalnych adresatów i beneficjentów działań adm. pub. MP- jako warunek dobrej adm. w aktualnej literaturze występuje stale. Używa się przy tym argumentów ideologicznych i teoretycznych.

1. W ujęciu ideologicznym- MP jest przeciwieństwem elityzmu, co w istocie jest tym , że obywatele wybierają elitę polityczną i na tym kończy się ich udział w demokracji.

Druga koncepcja mająca ideologiczny wymiar związana jest z znaną koncepcją społeczeństwa obywatelskiego, która zakłada konieczność ukształcenia procedur demokracji partycypacyjnej, która ma zastąpić demokrację większościową. Ta demokracja partycypacyjna- zakłada udział różnych podmiotów społecznych, zarówno w procesach tworzenia jak i stosowania prawa. Partycypacja- w tym ujęciu oznacza bezpośredni udział jednostek w podejmowaniu decyzji - decyzji prawnych, dotyczących poszczególnych spraw.

2. Koncepcje teoretyczne- natomiast związane są z tym responsywnym modelem prawa- który to model zakłada samoświadomość podmiotów prawa związana z regulacyjną funkcją prawa- samo ograniczającymi się zobowiązaniami. To przejście od prawa autonomicznego do prawa responsywnego związana jest nie z przełomem a z rozwojem praw i instytucji, które ono kształtuje. Ten rozwój zatem nie dokonuje się gwałtownie a stopniowo i stąd najpierw trzeba potraktować partycypację - jako mechanizm uzupełniający tradycyjne działania administracji. I w tym okresie, kiedy partycypacja uzupełnia te tradycyjne działania przede wszystkim jest ona realizowana w zewnętrznej sferze administracji, w której kontakt administracji z obywatelami jest istotą jej działań. Partycypacja wymaga pewnych i reguł i wyznaczenia granic. I stąd jednym z podmiotów, których aktywność jest ważna dla realizacji MP jest właśnie doktryna prawnicza. MP- zakłada się wzrost roli demokracji partycypacyjnej w procesie tworzenia i stosowania prawa.

3. W ujęciu tradycyjnym- doktryna w ograniczonym zakresie odgrywa rolę współautora reguł działania administracji. Doktryna się ogranicza do komentowania dokonanych rozstrzygnięć, a zatem poglądy doktryny nie są determinantą rozstrzygnięć administracji jakkolwiek mogą być brane pod uwagę przez podmioty (stosowania i tworzenia prawa). Jest ścisłe rozróżnienie między przedstawicielem doktryny a decydentem. Doktryna przedstawia różne dokumenty uzupełniające rozstrzygnięcie, ale decyzje podejmuje urzędnik - inne przesłanki racjonalności np. racjonalność polityczna. W ujęciu tradycyjnym - zależność między doktryną a decydentami (urzędnikami) - to model technokratyczny. Model technokratyczny- poziom związania urzędnika z ustaleniami doktryny jest większy. Urzędnik ma obowiązek posługiwać się tymi kryteriami racjonalności, nie może zatem zastępować reguł np. reguły racjonalnego gospodarstwa regułami skuteczności politycznej. Ten okres przejściowy zakłada zwiększenie przede wszystkim roli alternatywnych wobec form władczych działania administracji, zwiększenie w podejmowaniu decyzji roli kryteriów racjonalności związaną z celem działania przestaje być związana ścisłymi regułami legalności. Coraz większy udział doktryn w procesach prawnych pozwala administracji działać w sposób legalny, ale jednocześnie racjonalną. Ten okres budowy przejście od modelu autonomicznego do responsywnego - odwołują się zatem do różnych modeli modernizacji działania administracji, (zw. Rynkową partycypacyjnie) ale te modele w istocie nie tworzą wzoru dla nowej administracji związana z responsywnym typem prawa. Taką koncepcją doktrynalną jest koncepcja zarządzania przez współzarządzanie, czyli koncepcja administrowania z udziałem wielu partnerów. Znane to jest jako tworzenie sieci podmiotów administrujących. W skład tych sieci wchodzą zarówno organy administracji jak też inne podmioty( organizacje, przedsiębiorcy, grupy interesów i wielu innych badaczy mówi już o pewnej rewolucji w tworzeniu sieci administracyjnych i istnieniu dużej ilości współcześnie sieci europejskich, międzynarodowych, które koncentruję się na określonych kwestiach.

Sieć- to organizacja, której cechy różnią się od administracji. Podstawą do tworzenia sieci są przepisy bezwzględnie obowiązujące- które umożliwiają pomiędzy uczestnikami sieci zależności o charakterze zobowiązaniowym. Sieć nie toleruje hierarchii i związania władztwa. Istotne znaczenie mają instrumenty negocjacyjne oraz koordynacyjne zastępujące rozwiązania oparte na prawie bezwzględnie obowiązującym.

Sieć administracyjna- charakteryzuje się elastycznością, samoorganizacją, orientacją na rozwiązania określonych zadań. Stanem do którego dąży sieć jest stan równowagi między uczestnikami sieci. W sieci nie występuje jeden ośrodek decyzyjny, który dominował nad innymi i determinował ich zachowania. W sieci nie ma też monopolu na władztwo administracyjne i związane z nim kompetencje do jednostronnego rozstrzygania spraw. W ramach sieci pomiędzy różnymi podmiotami przeważają relacje o charakterze horyzontalnym a nie wertykalnym. Organ administracyjny w sieci traci zatem ukształtowaną zwierzchnią pozycję. To nie jest tradycyjny model, w którym organ był postrzegany jako podmiot sterujący a adresaci jako podmiot sterowany.

Administrowanie poprzez wykorzystanie sieci- polega na kooperacyjnym, negocjacyjnym sposobie uwzględniania interesów uczestników sieci. Przejawia się to w formach aktywności:

1. Stwarzanie warunków do współpracy pomiędzy podmiotami- konsensus

2. Wspólne rozwiązywanie problemów - relacje zadaniowe

We współczesnej doktrynie także polskiej wyróżnić można 3 główne podejścia do badania procesów administracyjnych za pomocą sieci:

- 1-instrumentalne

-2- interaktywne

- 3-instytucjonalne

Ad. -1- Podejście instrumentalne - koncentruje uwagę na instrumentach sterowania, które używane są przez podmioty w sieci w celu wywołania określonych zachowań innych podmiotów. Akcentuje się zmianę form działania- tradycyjnie jednostronne władcze formy np. akt normatywny, decyzje , są zastępowane przez instrumenty 2 generacji np. formy nie władcze, komunikacyjne.

Ad.-2- Podejście interaktywne - koncentruje uwagę na cechach podmiotów, które uczestniczą w sieci. A więc ocenia się zdolność tych podmiotów do wzajemnej kooperacji w realizacji zadań.

Ad.-3- Podejście instytucjonalne- koncentruje uwagę na cechach sieci jako takiej i bierze charakteryzując sieć pod uwagę aspekt strukturalny i kulturowy.

Aspekt strukturalny- identyfikuje się uporządkowanie układu podmiotów w sieci, a więc te ustalenia służą do opisu struktury sieci.

Aspekt kulturowy- bierze pod uwagę wpływ poszczególnych podmiotów na tworzenie i funkcjonowanie całości co związane z różną dla tych podmiotów sieci kulturą organizacyjną - postawa, moralność, norma.

Coraz częściej wskazuje się, że koncepcja administrowania za pomocą sieci w coraz większym zakresie uwzględnia konstrukcję miękkiego prawa. O administrowaniu sieciowym mówi się nie jako o postulacie w przypadku UE w istocie ten model sieciowy jest realizowany, ponieważ różne podmioty w ramach mechanizmów partycypacyjnych, a więc oprócz tradycyjnych form związanych z działaniami organów UE w praktyce administracji UE pojawiają się formy nowe i należą do nich - komitety ko mitologiczne i komitety sieci administracji.

Komitety ko mitologiczne- to podmioty administracji złożone z przedstawicieli państw członkowskich pomocą których KE działając na podstawie aktów wspólnotowych sprawuje swoje kompetencje wykonawcze. Sposób działania Komitetów Ko mitologicznych reguluje decyzja Rady z 28.06.1999r. w sprawie ustalenia procedur do wykonywania kompetencji wykonawczych przekazanych KE. Zgodnie z tą decyzją wyróżnia się 3 typy procedur:

1. Procedurę doradczą

2. Procedurę zarządzania

3. Procedurę regulacyjną

Powołano więc 3 komitety ko mitologiczne, które realizują zadania w oparciu o te procedury i noszą nazwę związaną z tymi procedurami. A zatem te KK- charakteryzuje szczególny rodzaj decydowania związany z administrowaniem procesami społecznymi.

Sieć ADMINISTRACJI UE- tworzona na podstawie różnych aktów prawa wspólnotowego - twardego i miękkiego prawa . Wskazuje się, że w praktyce administracji UE sieć można rozumieć na 2 sposoby:

1. W węższym ujęciu sieć - jest konsekwencją legislacji wspólnotowej, bowiem wymusza ona tworzenie sieci funkcjonalnie ze sobą powiązanych organów z różnych państw członkowskich. Np. Europejska Sieć Konkurencji .

2. W szerszym rozumieniu- sieć jest rozumiana jako konstrukcje normatywne, charakterystyczne dla systemu UE, w którym realizowany jest specyficzny typ działania administracji.

Te koncepcje administracji sieciowej mieszczą się w responsywnym modelu prawa. Trudności, które pojawiają się przy tworzeniu administracji sieciowej np. wiele tradycyjnych konstrukcji z zakresu administracji publicznej traci rację bytu w dotychczasowym kształcie. Także pojęcie tj. (kompetencja, kierownictwo, nadzór, kontrola) traci swoje znaczenie. Przeciwnicy sieci mówią, że skutkiem takiej modernizacji jest osłabienie stopnia ochrony prawnej obywateli - są oni wystawiani na targów i administracja pomiędzy najsilniejszymi uczestnikami w sieci. W miejsce zarządzania w zarządzaniu większego udziału obywateli w administracji to przeciwnie paradoksalnie mogło ulec osłabieniu. W ramach tych koncepcji pojawiają się poglądy, które są wspólne wersji modernizacyjnych. Podkreśla się potrzebę rozbudowy alternatywnych procedur potrzebę nie władczych form uzgadniania umów między organami a obywatelami.

Postulaty derogacyjne:

1. Koncepcja uelastyczniania

2. Koncepcja deregulacji

Ad. 1 - Uelastycznienie struktur- mieści się w ramach ogólnego wzorca, na potrzebę odejścia od klasycznego weberowskiego wzorca. W tradycyjnym klasycznym wzorcu struktura organizacyjna traktowana jest jako element stały a cechą jest sztywność. W oparciu o te 2 założenia wykształcił się tradycyjny model , a więc konstrukcja adm. pub. w ramach którego akcentowane jest przypisanie zadań, kompetencji. Wszystkie koncepcje zakładające potrzebę rekonstrukcji reorganizacji mają wspólny mianownik i jest nim uelastycznienie struktur. To uelastycznienie struktur ma wersję umiarkowaną i radykalną.

W wersji umiarkowanej- uelastycznienie ma być dokonywane poprzez wprowadzenie do struktury organizacyjnej rozwiązań umożliwiających powoływanie zespołów zadaniowych.

W wersji radykalnej- jest to przekształcenie całej konstrukcji strukturalnej w organizację macierzową. Ta organizacja reprezentuje odmienne cechy niż struktury piramidalne.

Struktura macierzowa- budowana jest każdorazowo w odwołaniu się do 3 wymiarów związanych z jej funkcjonowaniem:

1. Wymiar terytorialny

2. Wymiar funkcjonalny

3. Wymiar regionalny

Warunkiem powodzenia struktur macierzowych jest zatem oparcie ich o specjalizację i koordynację. Jednym słowem taka struktura macierzowa po to, by mogła funkcjonować musi stale współpracować i te poszczególne elementy tej struktury muszą być stale brane pod uwagę. A zatem taka transformacja organizacyjna wymaga przekształcenia dotychczasowych rozwiązań strukturalnych na rozwiązania nowoczesne, te macierzowe lub struktury otwarte tj. sieci. Koncepcja uelastyczniania struktur- odnosi się też do poszczególnych podmiotów administrujących i tutaj wskazuje się, że konieczna jest zmiana personelu adm. a więc zastąpienie mianowania urzędników kontraktami. Ten wymiar uelastyczniania ma przeciwdziałać rutynie, złym zwyczajom, które wykształcają strukturę adm. Każde nowe rozwiązania to pozytywne i negatywne następstwa, ograniczony sposób motywowania urzędników, zanim powstanie rutyna pracownik zdobywa doświadczenie.

Formalizm- negatywnym jest zjawiskiem, a źródłem formalizmu są rozwinięte i sztywne sformułowane przepisy prawa.

Ad. 2- Deregulacja -rozumiana w różny sposób. Szerokie ujęcie- antynomia regulacji rozumiana jako władcza działalność adm. , która reguluje dostarczanie różnego rodzaju usług, ale deregulacja może być rozumiana wężej- jako ograniczenie zakresu działalności prawodawczej. Znaczna część trudności, które związane są z zarządzaniem sektorem publicznym jest następstwem przeregulowania a więc istnienie nadmiernej ilości przepisów prawnych tj. doprowadza do powstania zjawiska realizacji zbiurokratyzowania- i to pociąga za sobą efekt w postaci kryzysu nieefektywności. Ci autorzy właśnie wskazują na spiralę formalizacji- administracji mogłaby osiągnąć lepsze wyniki zawierzają zdrowemu rozsądkowi. Problem zbyt dużej ilości przepisów prawnych- jest ujmowany w znaczeniu jakościowym i ilościowym. W znaczeniu jakościowym- postulat deregulacji- oznacza zmianę nie tyle ilości regulacji, ile jej charakteru tj. jakości, która reguluje działania adm. pub. A zatem postuluje się zastosowanie innych metod regulacji na podstawie, których wykonaniem byłoby działanie adm. pub. Realizacja takiego postulatu oznacza potrzebę wykorzystania dla prawa cywilnego podejście kontraktowe, ale takie zmiany w prawie wymagają wcześniejszej zmiany samego pojmowania prawa adm. I ta zmiana pojmowania prawa adm. - ma swoje następstwa, polegające na wycofywaniu się władzy państwowej z centralizacji regulacji życia społecznego, odchodzenia od instytucji bezpośredniego przymusu państwowego na rzecz innych sposobów realizacji decyzji adm. Coraz częściej wskazuje się, że zmiana jakości wymaga stosowania miękkiego prawa. Miękkie prawo- które jest pojęciem powstania na gruncie prawa międzynarodowego, to nowa forma regulacji odmienna od tradycyjnej. Różnica polega na braku bezpośrednich sankcji - nie zastosowania się adresata w akcie miękkiego prawa . Akty miękkiego prawa są instrumentem dialogu między podmiotem adm. i za pomocą tych aktów podmioty te prezentują swoje stanowiska w sprawach zakresu ich działania.

Innym sposobem zmian związanych z jakością prawa adm. jest szersze niż dotąd stosowanie klauzul generalnych , pojęć nieostrych, ponieważ te instytucje pozwalają adm. pub. na działania elastyczne, dostosowane do potrzeb społecznych i zgodne z zasadami państwa prawnego. Zmiana jakości- oznacza rozszczelnienie go. Instytucja klauzuli generalnych upoważnia organ stosujący prawo do oparcia swej decyzji o kryteria poza prawne racjonalizujące jej decyzje.

Deregulacja adm. - poprzez odmienny sposób formułowania przepisów w istocie już ma miejsce we współczesnych państwach UE- korzysta z klauzul generalnych tyle tylko, że podmioty prawo stosujące korzystają z tego rozszczelniania w sposób albo niepełny albo wręcz nietrafny. Potrzebne jest wytworzenie mechanizmów, które wytworzyłyby negatywne skutki rozszczelniania systemu poprzez klauzulę generalną.

Potrzebne jest: przewidywalny sposób-

1. Ustawodawca musi mieć zaufanie do administracji

2. Rozumie konstrukcje prawną

3. Korzysta z niej

4. Podmiot będzie wirtuozem - i te kryteria umiejętnie połączy.

To rozszczelnienie wymaga administracji inteligentnej. Adm. inteligentna działa w oparciu o inne prawo, wyznacza możliwości a nie tylko obowiązków. Kiedy normy prawne nie stwarzają luzu decyzyjnego- to w istocie ta inteligentna administracja- nie może się ujawniać. Natomiast w prawie - to uznanie adm. nie tylko jako wzór ale fakt , to wtedy możliwe jest funkcjonowanie tego, co doktryna nazywa inteligentną administracją. Ta wirtuozeria związana ze stosowaniem prawa wymaga prawa w miarę elastycznego nie sztywnego. Często mechanizmy regulacyjne, które wprowadza prawo mogą być zastępowanie samoregulacją jest metodą kontrolowania zachowań rynkowych i obszar zastosowania mechanizmu samoregulacji jest już w polskim prawie wprowadzany na styku interesów przedsiębiorców i konsumentów pod wpływem prawa UE.

Wykład 5 16 marca 2011

Alternatywne działania administracji muszą się opierać na określonych ramach prawnych: np. opartych na konstytucji lub ustawach.

Prawo reguluje formy administracji i ich środki. Funkcjonowanie administracji publicznej nie zawsze dokładnie określa formy. Częstszą sytuacją jest to kiedy wybór formy pozostawia ustawodawca w uznaniu organu za najbardziej efektywną (lub jak kilka)->to złożone.

Prof. Cimerman- można wyróżnić trzy sposoby wyznaczania prawnych form działania administracji:

a) wyraźnie określenie prawnej formy np. ustawa o samorządzie powiatu art.5 (porozumienia - prawna forma);

b) pozostawia wybór formy organowi adm-cji, sposób form ściśle wyznaczone i przewidziane prawem;

c) określone zadania organu i pozostawia organowi wybór niezabronionej formy przez prawo.

Prawna forma działania nie musi być (explicite)->bezpośrednio przez prawo wskazana, ważny jest sam fakt wskazania. Jeśli jest wybór ->organ musi rozstrzygnąć, które z form będzie najefektywniejszym środkiem osiągnięcia celu. Do podstawowych form działania adm-cji publicznej należą:

a) akty administracyjne;

b) akty normatywne;

c) formy działań faktycznych;

d) Umowy

W literaturze ostatnich lat stwierdza się tendencje do stosowania przez adm-cje niewładczych form działania i ten zakres niewładczych form działania obejmuje sferę gospodarczą (np. gospodarowanie gruntami); sprzedaż państwowych nieruchomości rolnych (należących do gmin). Adm. kieruje się głównie interesem publicznym, a nie ochroną jednostek.

Jakie formy nalezą do form niewładczych:

pozycja organu i drugiego podmiotu stosunku prawnego jest równorzędna. A zatem następuje tutaj daleko idąca zmiana ponieważ organ adm pub. Nie zajmuje dominującej pozycji nadrzędnej jak to ma miejsce w przypadku stosowania form władczych.

Formy w Polsce zaliczamy do form niewładczych, są to:

a)umowy cywilno-prawne;

b)porozumienia adm-cyjne;

c)kontrakt wojewódzki;

d)umowy o partnerstwie pub-prawnym.

AD) A

Działalność adm-pub w której wykorzystana jest konstytucja umowy-cywilno prawnej dotyczy dwóch sfer: zarządzania majątkiem i spraw należących do administracji świadczącej (pomoc społeczna); budowy dróg, wodociągi, pub. Placówek kultury; opieki nad osobą niepełnosprawną. Funkcjonowanie administracji w tych w/w sferach obejmuje wszystkie szczeble administracji (rządowej i samorządowej).

W literaturze podkreśla się, że instytucja cyw-prawna staje się niezastąpiona głównie w sferze obrotu towarowego w których uczestniczy administracja, ponieważ pozwala na optymalne ukształtowanie wzajemnych praw i obowiązków. (zgodnie ze swobodą zawierania umów). Podmot ma swobodę w wyborze i współpracy z partnerem X).

Umowa cywilno-prawna pozwala też organowi cyw-pra na bezpośrednią kontrolę z zaciągniętych zobowiązań a w przypadku sporu na rozstrzygnięcie przez sądy powszechne.

Wykorzystywanie umów cyw-praw związana jest z określonym ustrojem adm-publicznej, bowiem tylko adm zdecentralizowana może tą formą się posługiwać, bowiem dla zaciągania zobowiązań konieczne jest dysponowanie samodzielnie majątkiem:komunalnym czy państwowym.

Adm pub. Korzystając z umów cyw-prawnych (adm pub), realizuje zadania które są zadaniami wb. określonych społeczności. Stąd też nieobjęte jest z punktu widzenia (jednostki,obywatela) czy jakości tych zadań, ich terminowość, efektywność ulegnie poprawie że organ korzysta z umowy cyw-prawnej czy wręcz przeciwnie.

Sytuacja prawna jednostki albo nie ulega w ogóle zmianie, albo ulega lecz na gorsze. Umowy cyw-prawne są już formą tak często stosowaną że pojawia się problem granic stosowania instrumentów prawnych w adm-cji.

AD) B

POROZUMIENIA.

Forma związana z umowami adm-jnymi.

Prof. Zimmer, prof. Szteyn (nie znam niemieckiego nie wiem jak jego Nazwisko się poprawnie piszę), wymawia się: SZTAJN. Obaj panowie tworzą różne poglądy w sprawie porozumienia. Zimmer odróżnia sfery między umowami adm a porozumieniami, a SZTAJN mówi, że ciężko wyznaczyć ich granice.

Równość stron stawia w trudnej sytuacji procesowej np. kontrahenta, powoduje że coraz częściej formułuje się postulat ujęcia umów w ramach procedury adm-cyjnej. A więc, ujęcie umowy administracyjnej jako formy działania, która obok umowy cywilno-prawnej może stanowić podstawę działania administracji.

NIEMCY

początki stosowania umow adm-cyjnych (pub-prawnych) w odróżnieniu od umów prywatnych (cyw-prawnych) sięgają XX w, ale wtedy w orzecznictwie panował pogląd (Otto Meyer'a) że:

„zadania adm0cji wykonywane są za pomocą władczych form decyzji administracyjnej”. Ten pogląd był barierą która ograniczała formy w których organ adm-cyjny miałby pozycję równorzędną. Ale w latach 60/70 ta koncepcja form konsensualnych zaczęła zwyciężać. I w 76 roku nastąpiła procesowa regulacja umów adm-cyjych. W 78 roku federalna ustawa o postępowaniu adm-cyjnym nadała umowie pub-prawnej (administracyjnej) ramy prawne. Wejście w życie tej ustawy przerwało spór ustawy który trwał w latach 60'tych i był związany z pytaniem czy umowy administracyjne wymagają szczególnego upoważnienia czy wystarczy generalne dopuszczenie umów adm-cyjnych. Ustawa ten spór rozstrzyga jednoznacznie na rzecz generalnej dopuszczalności. Co oznacza ze umowa administracyjna w Niemieckim systemie stanowi uzupełniającą formę umowy w sprawach administracyjnych.

Samo zawarcie umowy są w prawie niemieckim czynnościami postępowania administracyjnego. Zgodnie z art 54 ustawy o postępowaniu adm. Umowa adm. może przybrać formę umowy sup-ordynacyjnej oraz koordynacyjnej. Umowa koordynacyjna jest zawierana między podmiotami o równorzędnej pozycji (porozumienia)---> w polskiej nomenklaturze. Sub-to umowy między podmiotami znajdującymi się w relacji podporządkowania (władza-jednostka). W Polsce brak jest ogólnej regulacji tego typu umów sub-ordyn w przeciwieństwie do umów koordynacyjnych-które są alternatywą dla aktu administracyjnego i może zastępować akt administracyjny. Sub-jest dopuszczalne w każdym wypadku jeśli nie ma w umowie zakazu (wystraczy wtedy ogólne upoważnienie).

Znaczenie umów sup-ardynacyjnych: umowa umożliwia koordynacyjną formę koształtowania stosunków między jednostką-organem, ale taka konstrukcja, ma zalety i pewne wady.

ZALETY

• jednostka staje się partnerem administracji (ochrona swoich interesów);

• umowa jest formą, która jest optymalna dla rozwiązania konfliktów/interesów - są nieodłączne dla funkcjonowania współczesnego społeczeństwa.

• Umowa zwiększa stopień przejrzystości funkcjonowania administracji, daje większą szanse na społeczną akceptację regulacji którą stworzy.

WADY

• pytanie i problem czy organ adm-cji nie będzie nadużywał swojej dominującej pozycji.

• Czy będzie się kierował tym, by przyjąć rozwiązanie optymalizujące korzyści wszystkich uczestników umowy (organ adm-cji musi rezygnować z argumentu sił).

• Dostrzega się też zagrożenia umów publiczno-prawnych:(admi-cjnych):

a)wyprzedaż władzy zwierzchniej (zjawiska);

b) dopuszczalność zawierania umów pub prawnych w stosunkach sup-ordyn musi podlegać większym ograniczeniom niż kształtowane to jest umowami cywilnymi.

NIEMCY:

Decydują w państwie jaką formą organ posłuży się czy aktem adm-cyjnym czy umową. Ta decyzja należy do organu administracyjnego. Wola zawarcia umowy-nie jest sprecyzowana. W decyzji istotne są władcze uprawnienia zwierzchnie organu.

Umowa adm-cyjna dochodzi do skutku między (2 lub więcej podmiotów) poprzez złożenie oświadczenia woli obu partnerów. Te oświadczenia woli muszą być złożone świadomie i wyraźnie wyrażone wolą.

Wykładnia woli-prawo cywilne.

Materia umowna umów administracyjnych musi pozostawać w związku z regulacją pr. Administracyjnego (materialnego). A zatem ze wzg. na ogromny zakres materialnego prawa administracyjnego przedmiotowe ramy tych umów są bardzo rozległe. Ustawa wyróżnia 2 typy umów sup-ordynaxcyjnych:

A) UGODA (nie ma nic wspólnego z ugodą adm-cyjną);

B) UMOWA WYMIANY

ad) A NIEMCY: to umowa usuwająca istotne niejasności co do rzeczywistego stanu faktycznego lub prawnego w drodze wzajemnych ustępstw (niejasność istnienia faktów). Celem ugody jest polubowny, konstruktywny sposób załatwiania sprawy. W drodze wzajemnych ustępstw.

NIEJASNOŚĆ do stanu faktycznego zachodzi wtedy, gdy istnieją nieznane fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, rezultaty poszukiwania faktów nie są pewne lub ich wyjaśnienie w stosownym czasie jest niemożliwe. Lub też nakłady finansowe są niewspółmiernie duże w stosunku do doniosłości sprawy.

Niejasność co do prawa. Przyjęcie wykładni, która jest podstawą rozstrzygnięcia jest wątpliwa, brak jednolitego orzecznictwa sądów wyższych. Prawo dawne, zwyczajowe, prawomocne, obce->a także w sytuacji rozstrzygnięcia walidacyjne co do rozstrzygnięć przepisów są trudne do ustalenia, bowiem przepisy intermoralne wywołują istotne różnice, a więc niepewność co do prawa musi przekraczać to co nazwę zwykłym ryzykiem procesowym.

Usunięcie niejasności i jednych i drugich może nastąpić poprzez wzajemne usunięcie konstrukcji. WZAJEMNE tzn. każdy partner umowy musi odstąpić od części swoich uprawnień których doniosłość prawna jest porównywalna z ustępstwem 2-giej strony. Ustępstwa muszą być porównywane i jeżeli ustępuje druga strona to nie ma ugody, ale następuje uznanie roszczenia. (albo przez organ albo przez 2;gą stronę).

USTĘPSTWA ze strony ORGANU:

a) polegają na zrzeszaniu się daniny publicznej;

b) odroczenie terminu wykonania obowiązku;

jeśli chodzi o jednostkę-ustępstwa

c)zrzeczenie się odsetek z tytułu nadpłaty;

500. zrzeczenie się roszczenia odszkodowawczego.

Do organu należy ocena, czy zawarcie ugody jest celowe. Organ kieruje się wtedy zasadą proporcjonalności np.: z punktu widzenia ekonomiki procesowej (wyjaśnienie faktu prawnego), czy są istotną przeszkodą dla wydania aktu administrcyjnego (rozważa zastosowanie tej formy umowy).

UGODA nie usuwa niejasności co do stanu faktycznego/prawnego w całości i stąd zawsze wchodzi ta forma w grę gdy wydanie aktu administracyjnego wiązałoby się z wadami dotyczącymi ustalenia stanu faktycznego, a także ustalenia obowiązywania norm.

AD b) UMOWA WYMIANY

umowa powołana do wzajemnych świadczeń(wiążą się z wypełnieniem zadań pub adm-cji). Centralnym punktem umowy wymiany jest pojęcie świadczenia wzajemnego strony, które ma wspomagać realizacji publicznych zadań administracji.

Jedynym ograniczeniem dla umowy wymiany jest istnienie przepisu szczególnego, który jej zabrania i który sprzeciwia się jej treści.

Roszczenia z umów adm-pr w Niemczech należą do drogi sądowo-adm, ustawa o postępowaniu adm przewiduje możliwość zawarcia umowy sup-ord klauzuli natychmiastowej wykonalności w drodze egzekucji administracyjnej.

Oświadczenie można złożyc ->kierownicze stanowiska. W umowie adm-cyjnej w pr niemieckim istnieją elementy władcze, bo do organu należy wybór formy i działania. Wiele ocen w doktrynie niemieckiej i polskiej wskazuje że niemieckie rozwiązania są rozważnymi posunięciami które umożliwiają praktyczną realizację tego by w praktyce organy obok umów cyw=prawnych posługiwały się umowami adm-prawnymi i co więcej by te umowy cyw-prawne nie były dominujące, bo powstaje zagrożenie wyzbywania się zwierzchności. Ja pierdole...:P

W Polskiej doktrynie podkreśla się że normatywny dorobek systemu niemieckiego powinien być inspiracją dla polskiego ustawodawstwa.

Art 43 projektu w istocie (UGODY)-nazywa układem. Nie nadano temu projektowi biegu i nie wiadomo czy w najbliższych latach doczekamy się tej regulacji.

POROZUMIENIA na tle NIEMIEC/FRANCJI/USA

W języku prawnym (termin ten używany jest jako desygnat form współdziałania o różnym charakterze prawnym) w dwóch kontekstach:

1. jako wymóg działania w porozumieniu (obowiązek współdziałania wynika z ustawy), co najmniej dwóch podmiotów adm-strujących w procesie (decyzji lub muszą wydać inne rozstrzygnięcie);

2. jako czynność pub-prawna podjęta dobrowolnie na podstawie upoważnienia ustawowego, co najmniej 2 podmiotów administrujących które to podejmują czynności do wspólnego realizowania zadań publicznych (to jest podstawą). Przekazywanie zadań administracyjnych jednemu z podmiotów lub utworzenie nowej jednostki organizacyjnej i przekazania jej do wykonania objętych do współdziałania...........(?)

3. jako czynności publiczno-prawne. (prawna forma działania adm-pub) i wielu podręcznikach prof. BOCIA porozumienia są jako umowy pub-prawne, ale nie we wszystkich.

Niektórzy autorzy porozumienia traktują jak umowy koordynacyjne. W systemie niemieckim plus upoważnienie. W doktrynie wskazuje się, że porozumienia administracyjne charakteryzuje? się cechami właściwymi tej instytucji i do nich zaliczamy:

a) powstaje ono w wyniku zgodnego oświadczenia woli co najmniej 2 podmiotów;

b) strony porozumienia-pod adm-pub, mające równorzędną pozycję prawną;

c)podstawą prawną porozumienia są normy p.ustrojowego (kompetencje); normy p.materialnego ->przedmiot porozumienia(wykonywanie zadań z zakresu adm-pub, w tym też za pomocą środków władczych). Przekazanie zadań czy wspólna realizacja zadań. Działania wspólne muszą się mieścić w zakresie zadań podmiotów porozumienia , spory wynikające z porozumienia rozstrzyga organ nadzowu nad podmiotami zawierającymi porozumienia.(niekiedy rozstrzygają sądy powszechne).

USTAWY ustrojowe - zawierają upoważnienie do zawierania zadań. Kryterium stron, we wszystkich ustawach samorządu można wyróżnić:

a) porozumienia zawierane między jednostką tego samego szczebla (np. między gminne);

b) porozumienia między jednost. Sam. Teryt różnych stopni (trójstopniowość);

c) porozumienia j. Sam.tery - a organami - administracji rządowej.

Ad a)

uregulowane kwestie przekazywania zadań między jednostkami sam tert tego samego szczebla. Od strony przedmiotowej zgodnie z ustawową terminologią są to porozumienia w sprawie powierzenia prowadzenia zad.publicznych (art 74 us.1) ustawy o samorzadzie gminnym. Przez gminy art 73 us.1 ustawy o samorzadzie powiatowym i art 8 us.2 ustawy o sam wojewodzkim. Przez gminy są ustanowione tatakie jakie są powierzone.

W ustawie o sam powiatowym porozumienie komunalne->art 74, stanowi że miasto na prawach powiatu...........[..]. Strona--->j.samorzadu-->związek komunalny.

Strona przekazująca, powierzająca. Więcej podmiotów niż jedna gmina czy powiat, która to przekazuje zadania stronie drugiej która przejmuje zadania.

Ad b) różne szczeble. Jest większe zróżnicowanie. W ustawie sam gminny art 8 gmina może wykonywać zadanie z zakresu powiatu/wojeowdztwa. Na podstawie porozumień z tymi jednostkami. W ustawie o sam powiatowym art 5 (us 2); zawarte jest upoważnienie w sprawie powierzenia zadań publicznych, które może zawrzeć powiat z jednostkami lokalnego samorządu terytorialnego, a także województwa na którego obszwerze znajduje się terytorium powiatu. Powiat na wniosek zainteresowanej gminy może tez przekazać jej zadania z zakresu swojej właściwości na warunkach w porozumieniu.

Zawieranie porozumień w sprawie prowadzenia zad publicznych z jednostkami lokalnego samorządu.

Ad c)

ustawa art 8 o sam gminnym (gmina może wykonywac zadanie z zakresu adm rządowej. Art 5 ustawy o sam powiatowym przewiduje porozumienia z wykonywaniem zad publicznych z zakresu adm rządowej które to porozumienia zawieran powiat z organami adm rządowej.

Brak analogicznego przepisu w ustawie o wojewodztwa /porozumienia. Błąd legislacyjny niedopatrzenie ustawowe. Porozumienia są one dopuszczalne ale w zakresie okres art 33 ustawy o adm rządowej i wojewódzkiej. Wojewoda może powierzyć prowadzenie w jego imieniu spraw jedn sam tery nie wyłączając jedn sam wojewodztwa. Dziennik urzędowy.

Wykład 6 z 23 marca 2011 r.

Charakter prawny umów administracyjnych (porozumień) - przypominają umowy koordynacyjne w Niemczech. Wcześniej te porozumienia rozumiano jako porozumienia cywilno-prawne.

4. KONTRAKT WOJEWÓDZKI

Normatywna regulacja tego porozumienia uległa ewolucji i do dzisiaj, ta regulacja, jest rozproszona.

I (Pierwszy) akt regulujący tę kwestię - ustawa z 12 maja 2000 r. o zasadach wspierania rozwoju regionalnego. W znacznej mierze uchylona, ale niektóre przepisy w części, dotyczące kontraktu wojewódzkiego, nadal obowiązują.

II akt - ustawa z 20 kwietnia 2004 r. o narodowym planie rozwoju

III akt - ustawa z 6 grudnia o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Każda z tych ustaw jest próbą poszukiwania optymalnej formuły prawnej dla kontraktu wojewódzkiego.

Kontrakt wojewódzki, w myśl obowiązującej regulacji jest obok strategii rozwoju województwa oraz regionalnego programu operacyjnego, instrumentalnym sposobem realizacji rozwoju gospodarczego regionu, ale jednocześnie jest formą współdziałania administracji rządowej i samorządowej.

Podmiotem kontraktu wojewódzkiego jest wyłącznie podmiot publiczny, ale warto podkreślić, że bliższe określenie tych podmiotów nie jest sprawą prostą, bowiem według każdej z 2 ustawa, zawierającej obowiązujące przepisy dot. kontraktu wojewódzkiego, są różne.

1. Ustawa z 2004 r. - stroną rządową jest Rada Ministrów, reprezentowana przez Ministra ds. rozwoju regionalnego, a stroną samorządową jest samorząd wojewódzki, reprezentowany przez Marszałka województwa.

2. Ustawa z 2006 r. - kontrakt wojewódzki zawierany jest przez Ministra SD. Rozwoju regionalnego z Zarządem Wojewódzkim.

Od strony podmiotowej zmianie uległa regulacja prawna i przyczyny tych zmian, nie są jasne dla doktryny.

Przedmiot (treść) kontraktu wojewódzkiego:

Przedmiotem jest realizacja zadań publicznych wynikających z regionalnego programu operacyjnego, które są dofinansowywane przez rząd (dofinansowanie rozwoju regionalnego przez rząd).

1. Ustawa z 2004 r. - kontrakt wojewódzki ma wyznaczone do realizacji zadania wynikające z programów wojewódzkich, które uzyskują wsparcie rządu, a także zadania należących do spraw nadzorowanych przez Ministrów kierującymi różnymi działami administracji, które to zadania są wspierane przez samorząd terytorialny;

2. Ustawa z 2006 r. - kontrakt wojewódzki jest ujmowany, jako porozumienie o dofinansowanie programów operacyjnych środkami pochodzącymi z budżetu państwa, środkami z państwowych funduszy celowych, a także środkami unijnymi.

Nadzór nad realizacją zadań wynikających z kontraktu wojewódzkiego należy do obydwu stron (Minister ds. rozwoju regionalnego i do Zarządu wojewódzkiego).

Wraz ze zmianą podstawy prawnej kontraktu wojewódzkiego, poglądy prawa co do charakteru kontraktu wojewódzkiego, zmieniały się.

Oceniając charakter prawny kontraktu wojewódzkiego:

1. Wg ustawy z 2000 r. - doktryna wskazuje na jego publiczno-prawny charakter, a kontrakt wojewódzki oceniany z punktu widzenia ustawy z 2004 r. ( ustawa o narodowym planie rozwoju), to obok tego poglądu, że kontrakt wojewódzki jest umową publiczno-prawną, jest także pogląd, że kontrakt wojewódzki jest formą zbliżoną do umowy prawa cywilnego (pogląd: prof. Mielnickiego i prof. Dąbek). Jednakże to stanowisko jest odosobnione i wydaje się, że trzeba uznać za prawomocne poglądy za publiczno-prawnym charakterze, argumenty:

• Charakter publiczno-prawny podmiotów;

• Charakter publiczno-prawny przedmiotu kontraktu wojewódzkiego;

• Uprawnienia nadzorcze i kontrolne względem kontraktu wojewódzkiego należą do podmiotów administracji publicznej.

Przyjmijmy, że kontrakt wojewódzki jest umową o charakterze publicznym. Choć w kontrakcie wojewódzkim są pewne elementy, które przypominają umowę cywilno-prawną, ale nie ma to rozstrzygającego znaczenia dla określenia jego charakteru prawnego. Oczywiste jest, że w kontrakcie wojewódzkim obie strony zobowiązują się do określonych działań, a także do spełnienia określonych świadczeń pieniężnych. Argumentem podnoszonym za charakterem cywilno-prawnym kontraktu wojewódzkiego jest fakt, że spory powstałe na temat realizacji kontraktu wojewódzkiego, są rozstrzygane przez kognicję sądów polubownych, ale oczywiście argument ten nie przesądza o charakterze cywilno-prawnym kontraktu wojewódzkiego, gdyż sądy polubowne są również właściwe dla rozstrzygania spraw z zakresu prawa administracyjnego.

Kontrakt wojewódzki jako nazwana umowa publiczno-prawna.

Wielu autorów wskazywało też, że zmiany regulacji prawnej kontraktu wojewódzkiego, są dowodem płynności granic między porozumieniem, a umową, nad zmianą charakteru prawnego tej umowy - zmiana regulacji doprecyzowano charakter prawny tego kontraktu, jako umowy publiczno-prawnej.

5. Partnerstwo publiczno-prawne

W Polsce pojawiła się pod wpływem wypracowywania przez Komisję Europejską (KE), form współpracy przedsiębiorstw prywatnych z sektorem publicznym na wszystkich szczeblach. Ta forma traktowana jako instrument rozwoju, głównie infrastruktury i takie świadczenie publiczne jest przyjętą formą inwestowania w krajach zachodnich. Od lat '70 w Polsce ta forma zaczyna dopiero nabierać znaczenia.

Uzasadnienie dopuszczalności tej formy:

• Ograniczoność środków finansowych sektora publicznego, który wpływa na to, że sektor ten nie może zapewnić rosnących wymagań społeczeństwa związanych z ilością i jakością usług publicznych;

• Z drugiej strony sektor prywatny nie może i nie jest w stanie złamać monopolu sektora publicznego - uzasadnia to względy polityczne, społeczne i finansowe.

Komisja Europejska nie narzuca żadnych sztywnych zaleceń co do modeli partnerstwa publiczno-prawnego, wskazuje, że ogólnym założeniem jest stwarzanie takiego związku między sektorem publicznym i prywatnym, by ryzyko ponoszenia przez sektor publiczny, było jak najmniejsze, a efektywność (głównie finansowa przedsięwzięć) była znaczna (maksymalizacja gwarancji). Ta efektywność podmiotów prywatnych gwarantować by miała realizację celów związanych z zadaniami publicznymi.

Instytucja publiczno-prywatna w Polsce wprowadzona została ustawą z 28 lipca 2005 r. - o partnerstwie publiczno-prywatnym.

Partnerstwo publiczno-prywatne to oparta na umowie współpraca podmiotów publicznych i partnera prywatnego, służąca realizacji zadań publicznych, odbywająca się na zasadach określonych w ustawie.

Partnerstwo publiczno-prywatne oznacza umowę zawartą w formie przewidzianej w ustawie, a w zakresie nieuregulowanym, do partnerstwa publiczno-prywatnego, Stosuje się przepisy Kodeksu Cywilnego.

Przedmiotem umów o partnerstwie publiczno-prywatnym jest realizacja wyznaczonego umową przedsięwzięcia, przez podmiot prywatny, za wynagrodzeniem, na rzecz podmiotu publicznego. Taka umowa może wyłącznie dojść do skutku, jeśli korzyści dla interesu publicznego są przewyższające, np. oszczędności w wydatkach, podnoszenie jakości świadczenia, obniżanie uciążliwości dla otoczenia.

Co można objąć w partnerstwie publiczno-prywatnym?

Art. 4 ustawy z 2005 r., stwierdza, że umowa partnerstwa może dotyczyć:

a) zaprojektowanie lub realizację inwestycji w wykonaniu zadania publicznego,

b) świadczenie usług publicznych przez okres powyżej 3 lat, jeżeli obejmuje eksploatację, utrzymanie lub zarządzanie niezbędnym do tego składnikiem majątkowym,

c) działanie na rzecz rozwoju gospodarczego i społecznego, w tym rewitalizacji albo zagospodarowania miasta lub jego części albo innego obszaru, przeprowadzone na podstawie projektu przedłożonego przez podmiot publiczny lub połączone z jego zaprojektowaniem przez partnera prywatnego, jeżeli wynagrodzenie partnera prywatnego nie będzie mieć formy zapłaty sumy pieniężnej przez podmiot publiczny,

d) przedsięwzięcie pilotażowe, promocyjne, naukowe, edukacyjne lub kulturalne, wspomagające realizację zadań publicznych, jeżeli wynagrodzenie partnera prywatnego będzie pochodziło w przeważającej części ze źródeł innych niż środki podmiotu publicznego (np. dotacje unijne).

Partnerstwo publiczno-prywatne jest legalne pod warunkiem, że przyniesie przeważające korzyści dla interesu publicznego.

Podmiot publiczny w partnerstwie, występuje w roli nabywcy usług. Odstąpienie od umowy lub jej zmiana możliwe są tylko za obopólną zgodą i na warunkach przewidzianych w umowie.

Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym daje podmiotowi prywatnemu gwarancję rynkowego zachowania partnera publicznego w przeciwieństwie do wydawanych władczych, jednostronnych koncesji, licencji, udzielonych w decyzjach administracyjnych, które mogą być zmienione, odwołane bez zgody podmiotu partnera prywatnego.

Decyzja o zawarciu umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, należy do podmiotu publicznego. Jest zawierana na okres dłuższy niż 3 lata.

Partnerem prywatnym zwierającym umowę może być:

a) przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej,

b) organizację pozarządową,

c) kościół lub inny związek wyznaniowy,

d) podmiot zagraniczny, jeżeli jest przedsiębiorcą w rozumieniu prawa kraju rejestracji i spełnia warunki do wykonywania w Rzeczypospolitej Polskiej działalności gospodarczej.

Umowę zawiera podmiot publiczny, którym może być:

a) organy administracji rządowej,

b) jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki,

c) fundusze celowe,

d) państwowe szkoły wyższe,

e) jednostki badawczo-rozwojowe,

f) samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej,

g) państwowe lub samorządowe instytucje kultury,

h) Polską Akademię Nauk i tworzone przez nią jednostki organizacyjne,

i) państwowe lub samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw, banków i spółek handlowych;

W umowach publiczno-prywatnych, partner określany jako podmiot publiczny, zleca podmiotowi prywatnemu, wykonywanie zadań publicznych, najczęściej związanych z infrastrukturą, która jest konieczna dla realizacji tych zadań, za wynagrodzeniem.

Zawarcie umowy musi być poprzedzone analizą całego przedsięwzięcia, która określi koszty, ryzyko obydwu partnerów oraz obliczy oszczędności, jakie podmiot publiczny wiąże z realizacją przez tę formę.

W szczególności każda umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym musi zawierać:

1) cel i przedmiot przedsięwzięcia oraz harmonogram jego realizacji;

2) łączną wartość środków przewidzianych na realizację w całości przedsięwzięcia będącego przedmiotem umowy, niezależnie od źródła ich pochodzenia;

3) zobowiązanie partnera prywatnego do poniesienia w całości albo w części nakładów na realizację przedsięwzięcia lub zapewnienie poniesienia tych nakładów przez osoby trzecie;

4) zobowiązania podmiotu publicznego, w tym wielkość, zasady i terminy wnoszenia wkładu własnego, jeżeli wkład taki jest przewidywany, a także zasady dysponowania tym wkładem;

5) normy jakościowe, wymagania i standardy stosowane przy realizacji przedsięwzięcia;

6) uprawnienia podmiotu publicznego w zakresie bieżącej kontroli realizacji przedsięwzięcia przez partnera prywatnego lub spółkę, o której mowa w art. 19 ust. 1, oraz zasady okresowego przeprowadzania przez strony wspólnej oceny realizacji przedsięwzięcia wraz z ustaleniami realizacyjnymi;

7) czas, na jaki umowa została zawarta, oraz warunki przedłużenia lub skrócenia okresu obowiązywania umowy, a także warunki i sposób jej rozwiązania przed upływem terminu, na jaki została zawarta, oraz zasady rozliczeń i odszkodowań w takim przypadku;

8) warunki i procedurę zmiany umowy oraz zmiany zakresu przedsięwzięcia, jeżeli taka możliwość była przewidziana w specyfikacji wyboru partnera prywatnego;

9) formy, wysokość i zasady ustalania i przekazywania wynagrodzenia partnera prywatnego;

10) podział ryzyk związanych z realizacją przedsięwzięcia;

11) zasady i zakres ubezpieczeń realizowanego przedsięwzięcia, a także dodatkowe gwarancje i umowy oraz zobowiązania stron w tym przedmiocie;

12) tryb i zasady rozstrzygania sporów wynikłych na tle umowy;

13) postanowienia dotyczące zawiązania spółki, o której mowa w art. 19 ust. 1 - w przypadku gdy strony postanowią zawiązać tę spółkę (w tym postanowienia jak tak powstałą spółkę rozwiązać).

Przykładem największego przedsięwzięcia partnerstwa publiczno-prywatnego jest Tunel La Manche, łączący Francję i Wielką Brytanię.

Partnerstwo to obejmowało różne poziomy umowy:

1. Poziom - umowa międzynarodowa - traktat;

2. Poziom - umowa między rządami, a spółką inwestycyjną;

3. Poziom - umowy wewnętrzne - między podmiotami finansującymi projekt, udziałowcami w spółce inwestycyjnej, a konsorcjum publicznym, które było drugą stroną umowy;

4. Poziom - umowy zewnętrzne - umowy kredytowej, umowy doradcze, kontrakty wykonawcze, umowy dostawy, sprzedaży i eksploatacji.

Umowy partnerstwa publiczno-prywatnego mają bardzo różny charakter. Polska regulacja jest regulacją, która ogranicza krąg podmiotów, wyraźnie wskazując, kto może być takim podmiotem po stronie podmiotu publicznego i prywatnego.

W doktrynie wskazuje się, że umowa o partnerstwie publiczno-prawnym, w dużym stopniu wykorzystuje się prawo zamówień publicznych, gdyż wybór partnera prywatnego w zakresie nieuregulowanym ustawą, powinno się stosować przepisy dot. zamówień publicznych, ale z istotnymi ograniczeniami. Ograniczenia te, to:

• W umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym nie ma konieczności stosowania przesłanek trybu negocjacji z ogłoszeniem;

• Nie ma konieczności oceny oferty partnera prywatnego, tylko przez pryzmat jego wiarygodności ekonomicznej, w grę wchodzi także ocenia wiarygodności pozaekonomicznej;

• Kolejnym odstępstwem jest brak kategorycznego wymogu ważności umowy w przypadku zmian jej postanowień co do treści, na podstawie którego wybrano właśnie partnera prywatnego;

• Nie ma protestu, skarg, odwołań, protokołu jak przy zamówieniach publicznych;

Wybór partnera prywatnego jest prostszy niż w przypadku postępowania wg prawa zamówień publicznych.

W przypadku umów o partnerstwie publiczno-prywatnym, w którym ubiega się więcej niż jeden partner - umowa realizacji dochodzi do zawarcia, w formie odrębnej umowy: umowy konsorcjum, która reguluje wzajemne zobowiązania partnerów uczestniczących w dużym przedsięwzięciu.

Umowa konsorcjum musi być ujawniona (warunek dopuszczalności wielopodmiotowości po stronie partnera prywatnego). Podział obowiązków między uczestnikami umowy konsorcjum podlega ocenie przez podmiot publiczny i podmiot publiczny musi też ocenić stopień ryzyka podziału obowiązków, wynikających z umowy konsorcjum.

W przypadku zawarcia umowy konsorcjum przez podmioty prywatne, Ci partnerzy prywatni muszą wyznaczyć pełnomocnika, reprezentującego te podmioty.

Ustawa regulująca partnerstwo publiczno-prywatne nie przewiduje żadnych limitów związanych z wartością projektów, które mają być realizowane, ale zawsze niezależnie od wysokości finansowej przedsięwzięcia, partner publiczny jest zobowiązany do oceny, czy dzięki tej formie osiągnie przeważające korzyści dla interesu publicznego. Stanowi to podstawowe kryterium racjonalności, kierowania się przez podmiot publiczny.

Zgodnie z polską ustawą, umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym, należy postrzegać jako nazwaną umowę publiczno-prawną, która reguluje proces montażu transferu zadań publicznych na partnera prywatnego, który inwestuje, buduje, utrzymuje lub eksploatuje, np. drogę, oczywiście za wynagrodzeniem. Takie działanie partnera prywatnego przynosi pożytek publiczny, w postaci nie tylko obniżenia kosztów, ale także poszerzenia zakresu działania wielu podmiotów prywatnych. Wynagrodzenie partnerów prywatnych musi być uzasadniony jego nakładami - nie może być wygórowane (czyli takie, jakie nie uzyskałby w warunkach rynkowych).

Charakter prawny partnerstwa publiczno-prywatnego

W doktrynie występuje spór: część autorów mówi, że są to umowy mające charakter cywilno-prawny, część, że są to szczególne umowy zamówień publicznych, a jeszcze inna część zalicza partnerstwo do umów publiczno-prawnych.

Poglądy doktryny są bardzo zróżnicowane i wynika to z tego, że regulacja zawarta w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym stwarza argumenty dla każdego przedstawiciela tych stanowisk. Ustawodawca nie rozstrzygnął o charakterze umów partnerstwa publiczno-prywatnego w sposób jednoznaczny.

Wielość form działalności administracji związana jest z wielością podmiotów administrujących (takich jak, np.: fundacje, zakłady publiczne, przedsiębiorstwa państwowe) a także nowe formy, takie jak:

• Agencje;

• Spółki prawa publicznego;

• Organizacje pożytku publicznego.

Fundacja prawa prywatnego i fundacja prawa publicznego - oba te podmioty są w obecnym systemie prawa podmiotami administrującymi. Ustawodawca nie przewidział legalnej definicji fundacja, lecz taką definicję stworzyła doktryna, która przez pojęcie fundacja rozumie - jednostkę powoływaną przez fundatora, który określa cel, przeznaczenie środków i określa statut. W chwili rejestracji, fundator staje się osobą trzecią.

Fundacje są podmiotami administrującymi - tak twierdzi np. prof. Ochendowski, ale Sąd Najwyższy zajął inne stanowisko. Aktualnie doktryna i sądy przyjęły stanowisko, za prof. Ochendowskim, że zarówno fundacje publiczne, jak i fundacje prywatne są podmiotami wykonującymi zadania administracji, np. wypełniają te zadania w sferze pomocy społecznej. Podstawą prawną funkcjonowania fundacji, stanowi ustawa z 6 kwietnia 1984 r. o fundacjach.

Fundacje prawa publicznego są powoływane przez państwo w drodze ustawy lub na podstawie upoważnienia ustawowego, czyli w drodze rozporządzenia.

Wg prof. Ochendowskiego, fundacje prawa publicznego są formą organizacyjną, które w dużym stopniu upodobniają się do zakładów publicznych. Uzyskuje środki od państwa (fundatora), powoływane są w celach użyteczności publicznej i w związku z tym wykonują zadania publiczne. Wyposażone są też we władztwo administracyjne. W Polsce fundacje prawa publicznego działają głównie w sferze edukacji, kultury, np. zakład wydawniczy im. Ossolińskich, czy Fundacja Centrum Badania Opinii Społecznej. Innym przykładem są także fundacje tworzone w drodze rozporządzeń przez Ministrów jak, np.: fundacja na rzecz nauki polskiej.

Mimo, że przypominają zakłady, to status prawny - spełniają podstawowe kryteria stawiane fundacjom prywatnym: majątek od fundatora, cel związany z zadaniami użyteczności publicznej i statut też tworzony jest przez fundatora.

Po 1989 r. pojawiły się nowe podmioty administrujące, które nazywane są agencjami rządowymi. Agencja - jej definicja i pojęcie nie występuje w prawie, ani w doktrynie. Pojęcie agencja obejmuje instytucje tworzone na podstawie ustawy lub zakładane przez naczelne organy administracji rządowej w formie organów centralnych lub państwowych jednostek organizacyjnych. Podstawy powołania są bardzo różne. Są powoływane w celu wykonywania zadań państwowych w zakresie udzielanych im kompetencji.

Doktryna prawa administracyjnego krytycznie ocenia formę organizacyjną, wielość organizacyjną i wielość podstaw ich powołania oraz działanie i niejednolitość nadzoru administracji nad nimi. Prof. Leoński, zadał pytanie, czy te agencje, czy wszystkie z nich mogą wykonywać zadania publiczne?

Agencja - państwowa osoba prawna, np. Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, powołana ustawą z 29 grudnia 1993 r., czy agencja - spółka prawa handlowego, np. Agencja Rozwoju Gospodarczego.

Te dwie agencje mają w istocie charakter agencji gospodarczej, nie wypełniają zatem typowych zadań administracji publicznej, ale są też agencje, usytuowane na szczeblu centralnym, przeznaczone do wykonywania zadań typowych dla administracji publicznej w konkretnej dziedzinie. Przykładem jest Agencja Rozwiązywania Problemów Alkoholowych, która działa przy Ministrze ds. zdrowia i mająca status centralnego organu administracji publicznej.

Doktryna uważa, że ta forma organizacyjna powinna być stosowana z wielką ostrożnością i pora najwyższa, by zdaniem prof. Lipowicz - ujednolić podstawy prawne działania agencji i nadzór nad nimi prowadzony, ponieważ dotychczasowa praktyka wskazuje, że są one kosztowne. Likwidacja wielu z nich nie byłaby problemem. Ich zadania mogłyby przejąć departamenty merytoryczne, funkcjonujące w ramach resortu.

Spółki prawa publicznego - pojawiły się po 1989 r. Są to spółki handlowe, którym przepisy prawa administracyjnego nadają status podmiotu administrującego. Wykonują zadania administracji zlecone przez administrację publiczną i to różni je od spółek prawa prywatnego. Do spółek prawa publicznego zalicza się np. jednoosobowe spółki Skarbu Państwa (TP SA). Spółki zarządzają specjalnymi strefami ekonomicznymi i jak przy agencji rządowych, spółki te nie mają jednolitej pozycji w strukturze administracji publicznej, a ustawodawstwo w tej mierze jest chaotyczne i przypadkowe (wpływ polityki na prawo).

Organizacje pożytku publicznego (wolontariat)

Związany jest z funkcjonowaniem tzw. trzeciego sektora. Trzeci sektor - termin używany na oznaczenie organizacji non profit, organizacje pozarządowe, organizacje społeczne.

Po 1989 r. rozwinął się proces zlecania funkcji administracji publicznej organizacjom pozarządowym, należącym do trzeciego sektora, łącznie z upoważnieniem ich do stosowania rozstrzygnięć jednostronnych, władczych, obok form niewładczych. Podstawowe znaczenie ma ustawa z 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie. Zgodnie z ustawą organizacje pozarządowe to podmioty niebędące jednostkami sektora finansów publicznych, w rozumieniu ustawy o finansach publicznych z 2009 r. Nie działają w celu osiągnięcia zysku (działalność non profit). Mogą tworzyć je zarówno osoby prawne jak i podmioty nie mające osobowości prawnej, utworzone na podstawie ustaw i do tych organizacji zalicza się w szczególności stowarzyszenia i związki stowarzyszeń. Oprócz tego zalicza się: związki pracodawców, izby gospodarcze, zrzeszenia transportu i ich ogólnokrajowe reprezentacje, zrzeszenia handlowe i usługowe, cechy i izby rzemieślnicze.

WYKŁAD 7 30.03.2011r.

Wolontariat

Instytucja zupełnie nowa, która została uregulowana w 3 dziale ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie z 26 marca 2003 roku.

Definicja wolontariatu (art. 2 pkt 3 ustawy) - wolontariuszem jest osoba, która ochotniczo i bez wynagrodzenia wykonuje świadczenia publiczne. Te świadczenia mogą być wykonywane na rzecz organizacji pozarządowych w zakresie ich działalności statutowej, a w szczególności w zakresie pożytku publicznego, na rzecz organów administracji publicznej, z wyłączeniem prowadzonej przez nich działalności gospodarczej, na rzecz organizacji międzynarodowej, jeżeli te świadczenia są wykonywane na obszarze RP.

Wolontariusz nie jest pracownikiem w rozumieniu KP, a korzystający z jego świadczeń nie jest pracodawcą. Nie oznacza to jednak, że nie ma swoiście pojmowanej analogii w zakresie praw i obowiązków związanych z zatrudnieniem. Chodzi w szczególności o kwalifikacje i wymagania, jakie wolontariusz musi spełniać, podejmując się wykonywania określonych świadczeń. Jeżeli wymagane są określone kwalifikacje, wynikające z odrębnych przepisów, to wolontariusz musi te wymagania spełnić. Dotyczy to np. świadczeń z zakresu ochrony zdrowia. Świadczenia wolontariuszy nie mają charakteru jednorazowego. Cechuje je trwałość, ciągłość, co jest kolejną analogią do stosunku pracy.

Podstawą wolontariatu jest porozumienie zawarte między wolontariuszem, a podmiotem na rzecz którego świadczy usługi. To porozumienie musi określać również warunki rozwiązania porozumienia.

Jeżeli świadczenie jest wykonywane w czasie dłuższym niż 30 dni, to obligatoryjnie musi być zawarte na piśmie. Jeżeli nie zostało zawarte na piśmie, to wolontariusz obowiązany jest do wyegzekwowania przynajmniej zaświadczenia o wykonywaniu i zakresie wykonywanych świadczeń.

Porozumienie ma zatem wiele cech umowy o pracę, a zaświadczenie wydawane przez podmiot korzystający z usług wolontariusza, również posiada cechy świadectwa pracy. Zakres praw i obowiązków stron umowy reguluje art. 45-48 ustawy. Korzystający z usług wolontariusza podmiot ma obowiązek poinformować go o ryzyku dla zdrowia i bezpieczeństwa związanego z wykonywaniem tych świadczeń. Odpowiedzialny jest też za ochronę przed tymi zagrożeniami. Podmiot korzystający ze świadczeń musi więc zapewnić bezpieczne i higieniczne warunki wykonywania świadczeń przez wolontariusza i w zależności od rodzaju tych świadczeń i zagrożeń, at causa (w zależności od konkretnego świadczenia) dostosować środki ochrony indywidualnej. Kolejnym obowiązkiem jest obowiązek pokrywania kosztów podróży służbowych oraz diet określonych w przepisach. Te obowiązki mają charakter obligatoryjny, z tym, że wolontariusz może na piśmie zwolnić korzystających z jego świadczeń z obowiązku pokrywania diet i kosztów podróży służbowych.

Wolontariuszowi przysługuje uprawnienie do zaopatrzenia z tytułu wypadku przy wykonywaniu świadczeń, jeśli oczywiście są one wykonywane dłużej niż 30 dni. Natomiast na zasadzie fakultatywności ma on uprawnienie do świadczeń zdrowotnych.

Nieco odmiennie kształtuje się zakres uprawnień i obowiązków wolontariusza, gdy porozumienie dotyczy wydelegowania wolontariusza w celu wykonywania przez niego świadczeń na terytorium obcego państwa. Podstawą może być umowa międzynarodowa wiążąca Polskę. Wówczas pierwszeństwo przed regulacją krajową ma regulacja zawarta w umowie międzynarodowej, która in cause, jest bardziej korzystna dla wolontariusza albo mniej.

Wolontariusz działa non profit, czyli w przeciwieństwie do pracownika, nie ma prawa do wynagrodzenia. Nie znaczy to jednak, że koszty związane z jego usługami nie mogą być zaliczane do kosztów prowadzenia działalności statutowej, w szczególności organizacji pozarządowych.

Mimo, że ustawa wprost nie rozstrzyga czy wolontariuszem może być wyłącznie osoba fizyczna mająca pełną zdolność do czynności prawnych, to doktryna i praktyka administracyjna nie ma w tym zakresie wątpliwości i wyklucza możliwość, by wolontariusz był osobą mającą ograniczoną zdolność do czynności prawnych.

Część organizacji pozarządowych określana jest organizacjami pożytku publicznego. Są one również podmiotami administrującymi i ustawa wyraźnie precyzuje, jakie cechy musi spełniać organizacja pozarządowa, aby mieć status organizacji pożytku publicznego. Zgodnie z art. 20 ustawy, organizacja pozarządowa może uzyskać taki status, gdy łącznie spełnia następujące cechy:

- prowadzi działalność dotyczącą realizacji zadań publicznych na rzecz ogółu społeczności lub grupy podmiotów, które są przedmiotem statutowej działalności;

- cały dochód musi przeznaczać na działalność związaną z realizacją zadań publicznych;

- musi mieć statutowy organ zarządzający, a także statutowy kolegialny organ kontroli lub nadzoru.

Statutowy kolegialny organ kontroli lub nadzoru jest odrębny od organu zarządzającego i nie podlega mu w zakresie wykonywania wewnętrznej kontroli lub nadzoru. Członkowie organu kontroli lub nadzoru nie mogą być członkami organu zarządzającego, nie mogą też być osobami, które pozostają w stosunku pokrewieństwa czy powinowactwa.

Statut organizacji pozarządowych musi zawierać zakaz udzielania pożyczek lub też zabezpieczania zobowiązań majątkiem tej organizacji w stosunku do jej członków, a także pracowników oraz osób pozostających w związkach małżeńskich czy stosunkach pokrewieństwa z członkami organów, a także pracownikami. Nie można też przekazywać majątku organizacji pozarządowych na rzecz członków organów, a także pracowników oraz osób bliskich, czyli związanych pokrewieństwem.

Wśród organizacji pożytku publicznego szczególny status mają organizacje kościelne i wyznaniowe. W stosunku do nich ustawa formułuje dodatkowe wymogi, określone w art. 1. Wśród tych dodatkowych wymogów istotne znaczenie ma forma wyodrębnienia kościelnej lub wyznaniowej organizacji pożytku publicznego, ponieważ zgodnie z ustawą to wyodrębnienie musi mieć wyraźny charakter organizacyjny i rachunkowy. Status organizacji pożytku publicznego, organizacje pozarządowe uzyskują z chwilą wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego. Ten wpis jest dokonywany na zasadach oraz w trybie określonym w ustawie z 20 sierpnia 1997 roku o Krajowym Rejestrze Sądowym. Wpis ma charakter konstytutywny, a więc po przeprowadzeniu postępowania rejestrowego, w trakcie którego kontroli podlega statut, podejmowana jest decyzja mająca charakter konstytutywny. Organizacje pożytku publicznego tracą swój status z chwilą wykreślenia z urzędu lub na wniosek Krajowego Rejestru Sądowego, gdy nie spełniają wymogów wynikających z art. 20. Nie powoduje to jednak utraty osobowości prawnej, a więc jest to istotna różnica między fundacją, a organizacją pożytku publicznego. W praktyce często zdarza się, że stowarzyszenie lub fundacja uzyskuje status organizacji pożytku publicznego, nie mając przymiotu osobowości prawnej, a jedynie ten konstytutywny wpis nadający temu podmiotowi status organizacji pożytku publicznego.

Organizacje pożytku publicznego korzystają z szeregu ulg i przywilejów, w szczególności z zakresu prawa podatkowego. Zgodnie z art. 24 ustawy przysługuje im zwolnienie od podatku dochodowego od osób prawnych, podatku od nieruchomości, podatku od czynności cywilnoprawnych, opłaty skarbowej, a także opłat sądowych, ale wyłącznie w zakresie spraw, związanych z prowadzoną przez nich działalnością pożytku publicznego.

Organizacje pożytku publicznego mogą nabywać na szczególnych warunkach prawo użytkowania nieruchomości, będących własnością Skarbu Państwa bądź gminy. Takie preferencyjne warunki to: bez przetargu, za mniejsze stawki, a wyjątkowo nawet nieodpłatnie. Utrata statusu organizacji pożytku publicznego automatycznie powoduje utratę tych przywilejów prawnych i ulg. Ze względu na szczególny status prawnopodatkowy tych organizacji, są one objęte szczególnym nadzorem. Nadzór ten jest uregulowany ustawą w przepisach 28-41. Nadzór jest realizowany przez Ministra Właściwego do spraw Zabezpieczenia Społecznego, ale przy pomocy nowo powołanego organu kolegialnego, którym jest Rada Działalności Pożytku Publicznego. Działa ona przy ministrze. Ten nadzór ma charakter ściśle administracyjny, ale w doktrynie pojawiają się krytyczne głosy związane z nadzorem organizacji pożytku publicznego.

Transparentność działalności organizacji pożytku publicznego jest zabezpieczana przepisami ustawy. Organizacja ta ma obowiązek ogłoszenia swojego rocznego sprawozdania finansowego w Dzienniku Urzędowym Monitor Polski B. Sporządzone sprawozdanie powinno być złożone Ministrowi Właściwemu do spraw Zabezpieczenia Społecznego, ale nałożono też na organizację pożytku publicznego obowiązek udostępnienia tego sprawozdania, poprzez opublikowanie na stronach internetowych lub wyłożenie go w siedzibie organizacji. Ponadto Minister Finansów, na skutek stwierdzonych nadużyć w tych organizacjach, wydał rozporządzenie o obowiązków badania przez biegłych rewidentów sprawozdań finansowych, wówczas, gdy organizacje te wykonują zadania publiczne zlecone lub powierzone, w wysokości co najmniej 3 mln zł.

Reasumując, organizacje pożytku publicznego są kwalifikowaną formą organizacji pozarządowych, gdyż uzyskanie tego statusu musi odpowiadać najwyższym standardom organizacji należących do trzeciego sektora. Ustawa nie zmusza organizacji pozarządowych do ubiegania się o status organizacji pożytku publicznego, ale bardzo duża część organizacji pozarządowych starała się, najczęściej ze skutkiem pozytywnym, uzyskać ten status.

Europeizacja prawa administracyjnego

Samo pojęcie europeizacji, odnoszone do prawa administracyjnego, może być odczytywane w różny sposób. Można wyróżnić:

a) szerokie rozumienie europeizacji - Europeizacja to podejście traktowane jako poszukiwanie pewnego uniwersalnego systemu wartości, charakterystycznego dla kręgu kultury europejskiej. To podejście, kategorię europeizacji, kojarzy przede wszystkim z kontekstem filozoficzno-prawnym, a w mniejszym stopniu z kontekstem dogmatyczno-prawnym. W szeroki rozumieniu europeizacja prawa administracyjnego to oddziaływanie i przenikanie kultur prawnych i wpływanie koncepcji doktrynalnych. W tym najszerszym ujęciu, zgodnie z poglądem prof. Wyrzykowskiego, chodzi o recepcję prawa, obejmującą trwający od stuleci proces wzajemnego oddziaływania i wpływania idei, koncepcji, rozwiązań prawnych w obszarze prawa administracyjnego, organizacji administracji, a także dogmatyki prawa administracyjnego. W sferze polskiego prawa administracyjnego ta szeroko rozumiana europeizacja jest wyraźnie dostrzegana, bo przykładem jest wpływ doktryny niemieckiej i austriackiej w nauce prawa administracyjnego okresu międzywojennego, a także wykorzystywanie w tym okresie wzorców rozwiązań ustrojowych innych państw.

b) wąskie rozumienie europeizacji - Stoi na przeciwległym biegunie do szerokiego rozumienia. Wąskie rozumienie nawiązuje wyłącznie do aspektów jurydycznych. Europeizacja w tym wąskim rozumieniu to proces przenikania i wpływu prawa wspólnotowego do krajowego porządku prawnego, będącego konsekwencją członkostwa Polski w UE i wynikających z tego obowiązków bezpośredniego stosowania prawa wspólnotowego i respektowania standardów rozwiązań ustanawianych przez organy UE.

c) mieszane rozumienie europeizacji - Podejście najtrafniejsze i prawomocne. Europeizację wiąże się tu nie tylko z wpływem prawa wspólnotowego, ale także z respektowaniem zobowiązań międzynarodowych wynikających z udziału Polski w Radzie Europy i innych organizacjach oraz wynikających z ratyfikowania wielu konwencji, w szczególności Konwencji Europejskiej o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 4 listopada 1950 roku. A zatem wpływ na polskie prawo administracyjne wywierają nie tylko regulacje wspólnotowe, lecz także prawo traktatowe wpływające na kształt formalno-merytoryczny polskiego porządku administracyjno-prawnego. Ten wpływ polega na respektowaniu standardów i wzorców europejskich przy tworzeniu własnych rozwiązań prawnych, ale przy równoczesnym uwzględnianiu odrębności i specyfiki wynikającej z krajowych uwarunkowań.

Zatem kwestia przebiegu procesu europeizacji w polskim prawie administracyjnym jest niezwykle szeroka i łączy się z zagadnieniami struktury całego europejskiego porządku prawnego i siły oddziaływania jego poszczególnych komponentów. W grę wchodzi tu problem umów międzynarodowych jako czynnika europeizowania polskiego prawa. Ta droga europeizowania jest klarownie wyłożona w konstytucyjnej regulacji systemu źródeł prawa w Polsce. W myśl Konstytucji, ratyfikowane umowy międzynarodowe są źródłem prawa powszechnie obowiązującego i po ich ogłoszeniu w Dzienniku ustaw RP stanowią część krajowego porządku prawnego. Umowy te są bezpośrednio stosowane chyba, że ich stosowanie uzależnione jest od wydania ustaw. Regulacje zawarte w ratyfikowanych umowach międzynarodowych, traktatach czy konwencjach wchodzą bezpośrednio do systemu przepisów obowiązujących RP, bez potrzeby transponowania poprzez wydanie ustawy, chyba że z umowy to wynika.

Uczestnictwo Polski w organizacjach międzynarodowych, przede wszystkim członkostwo w Radzie Europy, determinuje odpowiednie włączanie do porządku prawnego systemów prawnych właściwych dla tych organizacji.

Polska jako członek UE jest związana całym prawem pierwotnym oraz dorobkiem wspólnotowym, na który składa się też wykładnia prawa wspólnotowego, zawarta w orzecznictwie ETS. Wspólnotowy porządek prawny ma przecież charakter mieszany - w części stanowiony, a w części jest precedensowy czyli zawierający precedensowe orzeczenia ETS. Polska zobowiązała się nie tylko do przestrzegania prawa, ale także dorobku wspólnotowego. Prawo wspólnotowe jest odrębnym systemem od systemu prawa międzynarodowego oraz od systemu prawa krajowego, ponieważ jest systemem autonomicznym i to stanowisko przeważa w doktrynie. Mając świadomość tej złożoności charakteru prawa wspólnotowego musimy uświadomić sobie, że współczesny tor europeizacji wyznacza wspólnotowy porządek prawny, na który składa się kompleks źródeł o różnym charakterze i różnej mocy wiążącej.

W ramach prawa wspólnotowego można mówić o dwóch podsystemach:

- prawo pierwotne - ma charakter prawa pisanego lub niepisanego i zajmuje najwyższe miejsce w hierarchii prawa wspólnotowego. Na to prawo składają się traktaty założycielskie, traktaty akcesyjne oraz umowy państw członkowskich w najważniejszych kwestiach ustrojowych. Natomiast niepisane prawo pierwotne obejmuje ogólne zasady proklamowane orzecznictwem ETS.

- prawo wtórne (pochodne) - jest tworzone przez organy wspólnoty i obejmuje następujące akty: rozporządzenia, dyrektywy, decyzje, oraz soft law czyli zalecenia i opinie.

W ostatnich latach wspólnotowy porządek prawny w całym swoim całokształcie jest główną siłą sprawczą procesu europeizacji i poszczególne źródła tego prawa odgrywają w procesie europeizacji różną rolę i mają niejednakową siłę oddziaływania na polski porządek prawny. Prawo pierwotne oddziaływuje z mocą wiążącą norm prawa międzynarodowego, natomiast w ramach prawa wtórnego przejawem najbardziej wiążącego charakteru i wpływu są rozporządzenia. A zatem i prawo pierwotne i prawo wtórne jest instrumentem unifikacji prawa na całym terytorium Unii, podczas kiedy dyrektywy są instrumentem harmonizowania prawa państw członkowskich.

Z oddziaływaniem porządku wspólnotowego w procesie europeizacji polskiego prawa wiąże się wiele różnych kwestii, ponieważ tak rozumiany proces europeizacji dotyka różnych dziedzin prawa administracyjnego, co związane jest z wyodrębnieniem trzech segmentów prawa administracyjnego, a mianowicie: materialnego, proceduralnego i ustrojowego. Każdy segment wymaga odrębnego omówienia.

Ponadto pojawia się problem związany z rozstrzygnięciem dotyczącym relacji między prawem wspólnotowym, a Konstytucją. To, że prawo pierwotne ma pierwszeństwo przed ustawami nie budzi żadnych wątpliwości. Natomiast w Konstytucji nie jest rozstrzygnięty wprost problem relacji między prawem pierwotnym, a Konstytucją. Pojawia się również problem między ETS, a TK. Polski TK poszedł w ślady innych państw w sprawie relacji z ETS, a także Konstytucji z prawem traktatowym. TK orzeka o pierwszeństwie Konstytucji przed prawem pierwotnym, bo to on jest panem traktatów i ma ostateczne zdanie w kwestii konstytucyjności traktatu.

Europeizacja materialnego prawa administracyjnego

Materialne prawo administracyjne to najbardziej obszerna i zróżnicowana część prawa administracyjnego. Według prof. Leońskiego prawo materialne to zespół norm prawnych zawartych w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, które określają treść praw i obowiązków ich adresatów w różnych dziedzinach życia społecznego. Wśród norma materialnego prawa administracyjnego wyróżnić można:

- normy stosowane bezpośrednio - określające wprost sytuację adresata, a więc jego prawa i obowiązki;

- normy konkretyzowane przez akty administracyjne;

- normy konkretyzowane przez czynności materialno-techniczne.

Od strony ich zastosowania, te normy bardzo się między sobą różnią.

Proces europeizacji materialnego prawa administracyjnego jest równoznaczny z bardzo znaczącym impulsem rozwojowym tego prawa, bo to właśnie w prawie materialnym określona jest pozycja jednostki, sfera ingerencji władzy publicznej w sytuację tej jednostki, zakreślona jest możliwości występowania wobec władzy z określonymi żądaniami czy roszczeniami. Dlatego materialne prawo administracyjne z perspektywy jednostki pełni wiodącą rolę w całym prawie administracyjnym i w ramach prawa materialnego szczególnego znaczenia nabierają zmiany związane z prawami i wolnościami jednostki.

W Polsce Ludowej w okresie PRL-u prawo materialne pozostawało na drugim planie zainteresowania nauki prawa, a także publicystyki prawniczej. Po 1989 roku nastąpiła radykalna zmiana w orientowaniu się na sytuację jednostki, której prawa i wolności stały się kwestią pierwszoplanową. Naczelny Sąd Administracyjny był pierwszym podmiotem, który odwołał się do Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności oraz do dorobku orzeczniczego organów ochrony praw i wolności. To NSA skorzystał z instrumentów międzynarodowego prawa, dotyczącego praw człowieka oraz podstawowych wolności i zmienił perspektywę patrzenia na materialne prawo administracyjne. To NSA w istocie utorował drogę dla szerokiej europeizacji prawa materialnego w tych wszystkich dziedzinach, które związane są z pozycją jednostki.
Później oczywiście nastąpiły zmiany prawodawcze związane z tworzeniem partii politycznych, wolnością prasy, zgromadzeń, swobodą wyznań i religii. Zmiany te były sukcesywnie dokonywane w różnych obszarach życia społecznego i wkomponowywane w proces dostosowywania naszego prawa do wymogów i standardów europejskich. Europeizacja polskiego prawa materialnego charakteryzuje się tym, że prawa i wolności i człowieka stanowią podstawowy kierunek tej europeizacji.

Europeizacji prawa materialnego w wymiarze przedmiotowym nie sprowadza się jedynie do problematyki praw i wolności człowieka. Można mówić więc o drugim wymiarze europeizacji materialnego prawa administracyjnego, który nie jest związany bezpośrednio ze statusem jednostki, a dotyczy zagadnień technicznych, gospodarczych i można tu wymienić wiele działów przedmiotowego prawa materialnego, w których odzwierciedlają się wpływy europejskich standardów, a więc: prawo ochrony środowiska, prawo weterynaryjne, prawo celne itd. Oczywiście ten obszar oddziaływania procesu europeizacji będzie się coraz bardziej zwiększał ze względu na członkostwo Polski w UE. Członkostwo to bowiem oznacza, że prawodawstwo polskie musi być dostosowane do prawa wspólnotowego, a równocześnie, że prawo wspólnotowe w coraz szerszym zakresie wkracza w wewnętrzny porządek krajowy. Prawo wspólnotowe to regulacje w przeważającej mierze materialno-administracyjne, dotyczące rozmaitych zagadnień, ale związane z czterema podstawowymi wolnościami, czyli: swobodnym przepływem towarów, pracowników, usług i kapitału. Te wolności mają służyć zbudowaniu wspólnego rynku. Prawo wspólnotowe jest niezwykle silnym impulsem wpływającym na poszerzanie przestrzeni przedmiotowej materialnego prawa materialnego, robi się go coraz więcej. Nie stwarza się tu zupełnie nowa sfera, lecz rozbudowywują się te istniejące dziedziny i ta rozbudowa wynika z pojawiania się nowych kwestii związanych np. z ochroną środowiska czy zabezpieczenia przed terroryzmem. Poszerzanie tej przedmiotowej sfery materialnego prawa administracyjnego wpływa też na treść tego prawa. Zarówno poszerzanie jak i zmiana treści prawa materialno-administracyjnego jest różnie rozłożona w różnych działach tego prawa. W niektórych dziedzinach europeizacja ma większy zasięg np. prawo celne, prawo transportowe, prawo telekomunikacyjne, prawo migracyjne. Ale są też działy, kiedy ten wpływ jest niewielki, np. prawo o imionach i nazwiskach, o cmentarnictwie.

W tych dziedzinach, w których europeizacja ma większy zasięg, mamy do czynienia z tendencją polegającą na ujednolicaniu treści rozwiązań prawnych, zwłaszcza technicznej czy technologicznej natury. Europeizacja polega tu na przyjmowaniu i wprowadzaniu do treści obowiązującego prawa materialnego ustaleń technicznych, parametrów, standardów (np. długość ogórka ;-) ). Organy niestety często z dużym opóźnieniem wprowadzają te standardy oraz zmiany w prawie ustrojowym. Przykładem może być Inspekcja Transportu Drogowego, która powstała zbyt późno, a działa też nie najlepiej.

Z prawa wspólnotowego w dziedzinie materialnego prawa administracyjnego wynika, czy to prawo zawiera różne dyspozycje uniformizujące normy, a także uniformizujące sposób funkcjonowania właściwych w danych sprawach podmiotów. Jednocześnie to prawo uniformizuje działania o charakterze nadzorczo-kontrolnym, reglamentacyjnym, prowadzenia statystyk, rejestracji. Wpływ prawa wspólnotowego na prawo materialne jest najbardziej widoczny i największy w zakresie merytorycznym. Za sprawą europeizacji, materialne prawo administracyjne nie może już być postrzegane wyłącznie jako prawo krajowe. W obszar tego prawa wchodzą i coraz szerzej wkraczają przepisy kształtującego się europejskiego prawa administracyjnego. Reżim administracyjno-prawny ma umocowanie nie tylko w wewnętrznym, ale również w zewnętrznym porządku prawnym. Stanowi to przyczynę do tego, że treść unormowań i konstrukcje prawne zmieniają się. Prawo europejskie, poza instytucjami, rozwiązaniami i konstrukcjami prawnymi obecnymi w krajowym porządku, wprowadza nowe, np. instytucja pobytu tolerowanego w prawie o cudzoziemcach. Nowe konstrukcje są oddźwiękiem europeizacyjnym korzystania z wzorców regulacyjnych wypracowanych na gruncie prawa europejskiego. Pod wpływem europeizacji, niektóre klasyczne konstrukcje teoretyczno-prawne muszą być odczytywane na nowo, np. kategoria interesu publicznego czy publicznych praw podmiotowych. Jest to prawo, które rodzi roszczenie prawne jednostki wobec władzy publicznej. W materialnym prawie administracyjnym, pod wpływem nowych konstrukcji prawa wspólnotowego, pojawiła się przecież koncepcja administracji świadczącej.

Reasumując, jeśli mówi się o europeizacji materialnego prawa administracyjnego, trzeba dostrzegać dwa wymiary tego zjawiska. Pierwszy wymiar jest związany z prawami człowieka i w Polsce jest zauważalny od samego początku transformacji ustrojowej i jest to zjawisko niezwykle ważne, co nazwać można „przewrotem kopernikańskim w prawie administracyjnym”. Drugi wymiar jest wymiarem technologicznym, który wpływa na wzrost ilościowy prawa materialnego i powoduje on konieczność modernizacji wielu obszarów i dziedzin prawa, ale w wielu obszarach stwarza takie niepotrzebne bariery. Wymiar technologiczny nie ma charakteru jednorodnego w zakresie oddziaływania na prawo krajowe i w zależności od materii której dotyczy, oceniać to można jako zjawisko pozytywne lub negatywne.

Wykład 8 z 6.04.2011

Potrzeby dostosowanie polskiego ustawodawstwa o cudzoziemcach do regulacji unijnych

Nowelizacja ustawy o cudzoziemcach z 1997 roku, dokonana ustawą z 11 kwietnia 2001 roku, jest początkiem tych zmian, a charakterystycznym przejawem jest ustawa z 27.07.2002 roku o zasadach i warunkach wjazdu i pobytu obywateli państw członkowskich UE oraz członków ich rodzin na terytorium RP.

Ta regulacja zawiera przepisy odbiegające od standardowych regulacji adresowanych do ogółu cudzoziemców. Wydzielenie, na zasadach preferencyjnych, statusu administracyjno-prawnego obywateli państw UE i członków ich rodzin jest właśnie, od strony merytorycznej, odzwierciedleniem w polskim prawie o cudzoziemcach, standardów unijnych związanych ze swobodą przemieszczania się osób w ramach UE, możliwościami wyboru miejsca zamieszkania, a także swobodą podejmowania zatrudnienia.

To jest regulacja, która ma niezwykle istotne znaczenie, bowiem związana jest ze swobodami gwarantowanymi prawem unijnym, w szczególności ze swobodą przepływu osób na terytorium unii,

Z europeizacją wiąże się też regulacja problematyki cudzoziemców zawarta w ustawie z dnia 13.06.2003 roku oraz o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP. Te dwie ustawy wraz z tą ustawą z 2002 roku, odnoszącą się do obywateli państw członkowskich UE i ich rodzin, utworzyły bardzo spójny system przepisów dotyczących sprawy cudzoziemców i prawo migracyjne.

Przede wszystkim, rozdzielono dwie odrębne ustawy dotyczące zagadnienia wjazdu, pobytu i wyjazdu cudzoziemców oraz udzielania cudzoziemcom ochrony prawnej, ma swój ą inspirację w prawie unijnym. Komisja Europejska bowiem zwróciła uwagę na potrzeby skoncentrowania się na kwestiach azylu i innych formach ochrony cudzoziemców. Wiele więc przejętych w warstwie merytorycznej rozwiązań prawnych a także instytucji i konstrukcji prawnych jest wynikiem implementacji na polski grunt prawodawczy standardów występujących w prawie unijnym.

Przykład implementacji prawa unijnego do polskiego porządku prawnego: w ustawie o cudzoziemcach została przyjęta nie znana dotąd polskiemu prawu, natomiast występująca w rozwiązaniach europejskich, instytucja pobytu tolerowanego, która to instytucja wyrasta z potrzeby rozwiązania problemu osób, które nie uzyskały statusu uchodźcy, a które nie mogą być wydalone z Polski. Niemożność wydalenia wiąże się z zakazem wydania do kraju, w którym cudzoziemiec miałby zagrożone życie, wolność, bezpieczeństwo, mógłby być poddany torturom czy też nieludzkiemu traktowaniu. Tą instytucję pobytu tolerowanego szeroko normuje wspomniana już ustawa o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP.

Innym przykładem rozwiązania, które zostało implementowane, jest konstrukcja zaproszeń i spraw związanych z wizami. Jeżeli chodzi o zaproszenia, to dostosowano je do wymagań europejskich, (ma to wymiar techniczny) ujednolicono formularz zaproszenia, poręczenia finansowego, potwierdzenia zakwaterowania; natomiast w sprawach wizowych dostosowano polskie unormowania do zasad wydawania tzw. wiz krótkoterminowych (Schengenowskich), również dopuszczono wydawanie wiz na granicy.

Innym przykładem europeizacji unormowań prawa o cudzoziemcach jest konstrukcja odmowy wjazdu na terytorium RP małoletniego pozostającego bez przedstawiciela ustawowego. Ta konstrukcja odmowy uwzględnia postanowienia uchwały Rady z czerwca 1997 roku.

Kolejnym przykładem jest wydalenie małoletniego cudzoziemca, uwzględnia także postanowienia wspomnianej uchwały.

W ustawie też zostały wyodrębnione przepisy dotyczące postępowania wobec osób wymagających szczególnego traktowania, np. niepełnosprawnych, torturowanych. Stworzone zostały podstawy do udzielenia ochrony czasowej na terytorium RP dostosowane do wymogów europejskich, wynikających z decyzji Rady z czerwca 1996 roku, a przede wszystkim z dyrektywy z 2001 roku o minimalnych standardach przyznawania ochrony czasowej w wypadku masowego napływu cudzoziemców.

Włosi - problem w stosunku do Libijczyków, którzy masowo przybywają do Włoch

Te przykłady związane z prawem o cudzoziemcach, z prawem migracyjnym, wskazują, że europeizacja materialnego prawa administracyjnego, niesie za sobą liczne wyzwania, nie jest to proces łatwy, różny w stosunku do regulowanej materii, nie płyną z tego same korzyści. Pojawiają się ogromne trudności i różne nowe problemy i wyzwania, niekiedy stojące na granicy ludzkich możliwości.

Niewątpliwie, wynikiem europeizacji, w szczególności związanej z prawem wspólnotowym, jest komplikowanie się materialnego prawa administracyjnego. Już sam krajowy porządek jest bardzo złożony, obejmuje ogromną ilość przepisów o różnej mocy prawnej; przepisów, które nieustannie się zmieniają; i już to krajowe prawodawstwo trudno ująć całościowo w skali jakiejś określonej liczby. Natomiast europeizacja tego prawa powoduje dodatkowe problemy związane z bezpośrednim obowiązywaniem aktów prawa europejskiego, związane z implementacją konstrukcji prawa, standardów, i w ten sposób jeszcze bardziej zwiększa się gąszcz przepisów materialnego prawa administracyjnego. Już ten wzrost ilościowy utrudnia identyfikacje regulacji prawnych dotyczących określonych dziedzin życia społecznego. Poza tym w praktyce administracyjno- prawnej pojawia się problem relacji porządku krajowego i europejskiego, w szczególności wspólnotowego, zgodności tego prawa z konstytucją, możliwości zaskarżania aktów prawa europejskiego do Trybunału Konstytucyjnego, a wiec pojawia się problem naruszania przez przepisy wspólnotowe wartości i reguł zasadniczych prawa wewnątrzpaństwowego, a to przecież nie ma żadnego odzwierciedlenia w regulacji konstytucyjnej. Stąd pojawia się nowy problem związany z europeizacją konstytucji, którą Niemcy już rozwiązali, my jesteśmy na tej drodze.

Następstwa europeizacji materialnego prawa administracyjnego ujawniają się w trzech płaszczyznach:

- legislacyjnej,

- stosowania prawa,

- przestrzegania prawa.

Każda z tych trzech płaszczyzn rodzi odrębne problemy.

Od strony legislacyjnej, trzeba przede wszystkim wskazać na ogromną liczebność i zmienność przepisów, w których pojawiają się nowe konstrukcje prawne, instytucje prawne standardy. Co więcej, pod wpływem europeizacji, pojawiają się przepisy pozostawiające bardzo szerokie możliwości interpretacji, a więc założony jest luz decyzyjny; prawo wspólnotowe to prawo, które potrzebuje ciągłego interpretowania, i którego treści opierają się na wykładni często celowościowej. Pojawiają się kontrowersje, które zgłasza doktryna, czy tego typu regulacje mieszczą się w ujmowaniu prawa ukształtowanym przez pozytywistów, następuje jakościowa zmiana prawa. To przenosi się na płaszczyznę stosowania prawa i w tej płaszczyźnie następuje jeszcze swoiste zagęszczenie tych problemów płaszczyzny legislacyjnej, bowiem urzędnicy często nie są przygotowani do stosowania tego prawa. Trzecia płaszczyzna przestrzegania prawa - kwestia dostępności prawa europejskiego, w szczególności wspólnotowego, a więc oficjalna informacja o obowiązujących aktach, ich tekstach, oficjalne ich tłumaczenie na język polski. Z tłumaczeniem związane są problemy, polegające na wprowadzeniu do terminologii języka prawnego neologizmów, albo takiego tłumaczenia, które nie oddaje istoty instytucji.

Problem związany ze stykiem obywatela z administracją, która stosuje materialne prawo administracyjne.

Administracja musi wypracować nowy sposób kontaktowania się z obywatelem, ma to ogromny wpływ na odbiór rozwiązań wspólnotowych, europejskich oraz społeczną akceptację celów, które te rozwiązania niosą. Ten styk adresata, nieprzygotowanego do percepcji tekstów prawnych, z urzędnikiem jest bardzo ważny- aby zaznajomić ludzi z treścią regulacji wspólnotowych, które mają kształtować ich przyszłe zachowania.

W przeciwieństwie do materialnego prawa administracyjnego nieco lepiej wygląda sytuacja związana z procesami europeizacji postępowania administracyjnego.

Przede wszystkim należy uściślić pojęcie postępowania administracyjnego.

W doktrynie prawa, w szczególności zajmującej się postępowaniem administracyjnym, sporne są terminy proces, procedura, postępowanie administracyjne. Dominuje pogląd, że należy oddzielić pojęcie procesu administracyjnego od procedury administracyjnej. Przez proces administrowania należy rozumieć ciąg działań organów administrujących w państwie, w zakresie realizacji ich zadań, a także ciąg działań kontrolnych, nadzorczych, koordynacyjnych, zatem po jęcie procesu administrowania związane jest zarówno z prawem ustrojowym, proceduralnym, ale też materialnym. Natomiast procedura administracyjna to wyznaczony przez prawo tryb załatwiania spraw administracyjnych przez organy administracji, ale także tryb załatwiania tych spraw przed sądami administracyjnymi.

Przy oddzieleniu tych dwóch pojęć, nasze główne ustalenia związane z postępowaniem administracyjnym będą odnosić się do pierwszego z tych ujęć, ale w pewnym zakresie i do samej procedury administracyjnej.

Europeizacja postępowania administracyjnego związana jest z poszukiwaniem rozwiązań, które by chroniły jednostki przed naruszeniami ich praw przez administrację. Zasadnicze znaczenie ma tutaj rezolucja Rady Europy z 28 września 1977 roku, która ustanawia fundamentalne reguły, którymi musi się rządzić każde postępowanie administracyjne, aby mogło być uznane za odpowiadające regułom europejskości.

Zalicza się do nich:

1. prawo do wysłuchania w sprawie, której rezultatem może być decyzja administracyjna ograniczająca prawa lub nakładająca obowiązki,

2. prawo do informacji o przebiegu sprawy, o dowodach i innych okolicznościach postępowania,

3. Prawo do uczestnictwa w postępowaniu, wynikiem którego może być decyzja administracyjna

4. Wymóg uzasadnienia decyzji, zarówno co do prawa, jak i też co do faktów,

5. Wymóg aby postępowanie było co najmniej dwuinstancyjne, a więc służył mu środek odwoławczy.

Europejskie standardy postępowania administracyjnego są też zawarte w Europejskim Kodeksie Dobrej Administracji, który obok zasad materialnych dobrej administracji, formułuje procesowe zasady dobrej administracji. Do tych procesowych zasad zalicza się :

- Zasadę bezstronności i niezależności art. 8 kodeksu,

- Zasadę prawdy obiektywnej art. 9

- Zasadę wysłuchania art. 16

- zasadę obowiązku uzasadnienia decyzji art. 18

- zasadę zawierającą obowiązek udzielenia informacji o możliwości odwołania art. 19,

- zasadę przekazania podjętej decyzji art. 20

Zasada bezstronności i niezależności to zasada, która eliminuje jakikolwiek wpływ interesu osobistego, rodzinnego, narodowego, presji politycznych, na decyzję urzędnika.

Zasada prawdy obiektywnej, która nakazuje uwzględnienie wszystkich koniecznych do wyjaśnienia czynników, przypisania każdemu z nich określonego znaczenia, a także nieuwzględniania takich, które ze sprawą nie maja nie wspólnego.

Zasada wysłuchania i złożenia oświadczeń to w zasadzie prawo do obrony na każdym etapie postępowania administracyjnego, zmierzającego do wydania decyzji.

Obowiązek uzasadnienia decyzji dotyczy sfery faktów uznanych za prawdziwe i tych, którym organ odmówił tego waloru, wskazanie podstaw uznania tych faktów za prawdziwe i ich znaczenia dla ustalenia przebiegu zdarzenia czy zachowania, które jest kwalifikowane. Natomiast sfera prawa obejmuje wskazanie przepisów prawnych a także przyjętą ich interpretację.

Obowiązek poinformowania o odwołaniu -wyraża się w podaniu rodzaju środków odwoławczych, podaniu organów, do których ten środek można wnieść oraz terminów ich wnoszenia. Należ też poinformować o możliwości wszczęcia postępowań sądowo-administracyjnych, a także skierowania zażaleń do Rzecznika Praw Obywatelskich. To jest wymóg wyrażony w traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską.

Zasada przekazania decyzji - niezwłoczne po podjęciu decyzji urzędnik musi przekazać ich adresatom, a także zainteresowanym osobom, decyzje na piśmie.

Jest jeszcze jeden wymóg związany z Europejskim Kodeksem Dobrej Administracji mianowicie wymóg związany ze stosownym terminem podjęcia decyzji - przyjmuje się, że niezwłocznie, a przynajmniej nie później niż dwa miesiące od daty wpływu wniosku czy zażalenia.

Europejskie standardy postępowania administracyjnego zawarte są też w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości i są to zasady, które są logiczną konsekwencją zasady państwa prawnego. Do uznanych przez TS gwarancji należy gwarancja prawnego wysłuchania, zasada rzetelnego postępowania administracyjnego, zasada praworządności, obowiązek uzasadnienia decyzji, zasada proporcjonalności. W przypadku uchylania aktów administracyjnych w grę wchodzi jeszcze zasada ochrony zaufania oraz bezpieczeństwa prawnego.

TS rozumie rzetelne postępowanie administracyjne - to wynika z jego orzecznictwa - za takie, które realizuje wartości materialnego prawa administracyjnego, czyli realizuje cele tego prawa materialnego, i to jest podstawą w orzecznictwie dla oceny instytucji procesowych. Te instytucje procesowe muszą zatem zagwarantować jednostce jawne rozpoznanie sprawy, zagwarantować jej czynny udział, tak by ona miała wpływ na przyjęty przez organ sposób interpretowania prawa materialnego, co związane jest z wartościami chronionymi przez to prawo.

Wszystkie te europejskie standardy w polskim postępowaniu administracyjnym, w szczególności w kodeksie postępowania administracyjnego, są wyraźnie chronione.

To jest jedyna regulacja prawa administracyjnego, która w niewielkim stopniu się zmieniła. Kodeks jest wręcz modelowym przykładem aktu, który chroni to co zaczęto wiązać z dobrą procedurą administracyjną.

Zacznę od podstawowej reguły związanej z omawianym działem prawa administracyjnego i jego europeizacji.

Zasada, że Wspólnota i Unia nie mogą ingerować w strukturę administracji publicznej państw członkowskich, nie oznacza przecież, że wtórne prawo wspólnotowe wywiera wpływ na strukturę organizacji administracji tych państw. Oznacza to więc, że obowiązująca we wspólnotowym porządku prawnym, zasada autonomii instytucjonalnej, pozwala państwom członkowskim wybierać ustrój konstytucyjny i decydować o strukturze władz. A zatem, traktaty ustanawiające WE oraz traktaty o UE nie narzucają bezpośrednio ustrojowych rozwiązań administracyjnych, ale ich kształt musi uwzględniać fundamentalne zasady ustrojowe, stanowiące podstaw integracji europejskiej. Musi uwzględniać i dawać podstawy do odpowiedzialności państwa za sposób w jaki organy rządowe i samorządowe wykonują i przestrzegają norm prawa europejskiego.

Zasada subsydiarności wyrażona w art. 5 TWE zobowiązuje wszystkie państwa członkowskie do podejmowania wszelkich środków, w tym też związanych z ustrojem i organizacją administracji publicznej, środków, które umożliwiają realizacje zobowiązań wobec wspólnot UE. Takiego zorganizowania aparatu administracji publicznej, która umożliwi wykonywanie zadań UE.

Ta zasada autonomii instytucjonalnej, zatem przenosi ciężar przyjęcia takich rozwiązań w zakresie ustrojowego prawa administracyjnego przez państwa członkowskie, które umożliwiają realizację zadań unijnych. Zmiany w ustrojowym prawie administracyjnym polskim wynikają zatem zarówno z umów międzynarodowych, które zalicza się do prawa europejskiego, z prawodawstwa krajowego, oraz wspólnotowego prawa wtórnego( rozporządzeń, dyrektyw, decyzji, soft law, a także z orzecznictwa ETS).

Zatem, zmiany w polskim prawie ustrojowym są efektem nakładania się prawa europejskiego oraz zmian w prawie krajowym.

W literaturze wskazuje się, ze ustrojowe zasady takie jak: zasada subsydiarności, uległy właśnie wzmocnieniu poprzez wpływ prawa europejskiego. Aktualnie na ogół wyraża się przekonanie, które dominuje w doktrynie, że ukształtowana na gruncie krajowego prawa ustrojowego struktura administracji publicznej w Polsce w swoim podstawowym kształcie nie odbiega od kształtu administracji publicznej europejskich państw zachodnich, i ten fundament został zbudowany poprzez wyraźne oddzielenie administracji rządowej oraz samorządowej. Jednocześnie Polska samodzielnie ukształtowała trój-stopniowy model samorządu terytorialnego, i ten model uwzględnia fundamentalne zasady ustrojowo-prawne umożliwiające integrację i zapewniające zdolność realizacji zadań UE. Oczywistą jest rzeczą, że europejska Karta Samorządu Terytorialnego, a także europejska Karta samorządu Regionalnego, ani nawet ramowe dyrektywy regulacyjne, nie przesądzały o szczegółowych rozwiązaniach, ale zasady wyrażone głównie w tych dwóch aktach wpłynęły na kształt struktur uregulowanych prawem krajowym.

A zatem, wpływ na stan prawa ustrojowego administracji publicznej w Polsce mają zarówno akty prawa europejskiego i to akty bardzo różne, bo zarówno akty prawa pierwotnego, jak i wtórnego, zarówno rozporządzenia jak i dyrektywy, ale także prawa krajowego, które korzystają z tej zasady autonomii. W doktrynie zajmującej się ustrojowym prawem w ostatnich latach zostało sformułowane pytanie:

Czy w celach integracji europejskiej i kształtowanej tą integracją europeizacji jest budowa jednego, uniwersalnego modelu europejskiej administracji publicznej czy doskonalenie modeli krajowych, które uwzględniają zaszłości historyczne w równym stopniu z kultura polityczną. Jednym słowem to pytanie wiąże się z problemem jak daleko można posuwać się w procesie unifikacji rozwiązań ustrojowych, by nie naruszać zasady autonomii instytucjonalnej. A więc, czy tworzenie w państwach członkowskich jednolitych rozwiązań ustrojowych administracji publicznej, jest w ogóle potrzebne i po drugie- czy możliwe?

W odpowiedzi na to pytanie, część autorów wskazuje, że modele ustrojowe administracji w państwach UE oparły się na daleko posuniętych rozwiązaniach organizacyjnych, związanych między innymi z wydzieleniem organów, których zadania zmuszają do przyjęcia prawie że identycznych ustrojowych założeń (tak jak jest a administracja celną). Ale te tendencje zastąpienia krajowych modeli administracji publicznej w określonej sferze działania mają właśnie ograniczony zakres i nie ma aktualnie dążeń do zastąpienia modelu krajowego całej administracji modelem europejskim. A więc potrzeba dostosowania struktur administracji publicznej do wykonywania nowych zadań, dotyczy tylko określonych organów, instytucji, służb i wynika z konieczności zagwarantowania ich porównywalności.

W polskiej doktrynie, jak analizuje się problematykę europeizacji ustrojowego prawa administracyjnego, to głównie te analizy dotyczą Europejskiej Karty Samorządu Terytorialnego (EKST). W tych analizach wskazuje się, że istnienie samorządu terytorialnego jest czynnikiem wzmacniającym procesy integracyjne w Europie, i odnosi się zarówno do samorządu lokalnego jak i regionalnego. Liczne opracowania wskazują, że EKST gwarantuje obywatelom prawo do zarządzania sprawami publicznymi i jest to wspólną dla wszystkich państw członkowskich zasadą, co w konsekwencji oznacza , że ustrój administracji publicznej musi być oparty o zasadę decentralizacji. Zmiana sposobu, np. powoływania w/b/pm, powoływanie go w drodze wyborów bezpośrednich, wedle niektórych autorów, powoduje stan, w którym brak jest mechanizmów odpowiedzialności w/b/Pm przed Rada Gminy i stąd m.in. ustawa mówi o potrzebie powtórnej analizie zgodności prawa wyborczego z EKST.

Samorządowa administracja lokalna i regionalna związana jest przede wszystkim z korzystaniem przez te podmioty z wspólnotowych funduszy na rzecz rozwoju regionalnego, więc różnych polityk w zakresie ochrony środowiska, rozwoju gospodarczego, polityki społecznej, i w tym zakresie konieczne jest wykształcenie odpowiednich struktur organizacyjnych a także procedur, które by gwarantowały właśnie optymalne wykorzystanie tych funduszy. Tutaj też wskazuje się na wyraźną potrzebę koordynacji całego aparatu administracji publicznej, an więc jej części rządowej i samorządowej. Jednym słowem, w tym zakresie pojawia się potrzeba standaryzacji, która jest metoda koordynacji działań administracji. Ta standaryzacja wymaga przygotowania planu, a także wprowadzeniu stałych reguł realizacji tego planu. Co więcej wskazuje się, że ta standaryzacja związana z wykorzystaniem właśnie tych funduszy wspólnotowych, powinna dotyczyć wszystkich podmiotów administrujących , a więc również podmiotów III sektora, także podmiotów, które uczestniczą w partnerstwie publiczno-prywatnym. A więc ta standaryzacja jest konsekwencją polityk wspólnotowych oraz programów rozwoju regionalnego. Ustawa z 24 maja 2004 roku o narodowym planie rozwoju, która stwarza instytucjonalno-organizacyjne ramy dla organów uczestniczących w procesach rozwoju regionalnego, zawiera środki standaryzujące, a więc określa zasady tworzenia krajowych jednostek kontrolujących, monitorujących, wykorzystywanie środków pomocowych (tych środków funduszy strukturalnych), jak też ustala zasady tworzenia czy formy prawne tych komórek organizacyjnych/działania tych komórek organizacyjnych.

Ten wpływ na ustrojowe prawo administracyjne będzie tez miał zupełnie nowy wymiar, związany z obowiązkami Rady Ministrów, która jest odpowiedzialna za stworzenie audytu w urzędach administracji, związek gdzie wprowadzono takie środki standaryzujące struktury organizacyjne i zadania, które te struktury maja organizować. Ten wpływ prawa europejskiego na ustrojowe prawo administracyjne, na aktualnym etapie, wiąże się z trzema zasadami:

• Zasadą autonomii organizacyjnej państw członkowskich i wynikającą z niej zasadą swobody państw w określaniu struktur administracji publicznej i sposobu wykonywania przez nią zadań

• Zasadą jedynie ramowego określania w razie potrzeby ( tak jak to jest z inspekcją weterynaryjną, administracja celną) określaniu cech struktur administracji i ich kompetencji

• Zasadą współdziałania organów krajowych z organami wspólnotowymi i zasadę powierzania funkcji koordynacyjnej związanej z procesem integracji organom administracji rządowej.

---