Prawo karne - ćwiczenia nr 3 31 marca 2007r.

NAUKA O CZYNIE ZABRONIONYM

I. Czyn

1. Polskie prawo karne jest prawem karnym czynu. Brak czynu przesądza o braku przestępstwa bądź wykroczenia. Czynem w rozumienia prawa karnego może być wyłącznie czyn człowieka.

II. Pojęcie i znaczenie związku przyczynowego

Przyczyną interesującą prawo karne jest głównie zachowanie się sprawcy, które powoduje wystąpienie określonego w ustawie skutku. Związek przyczynowy można scharakteryzować jako stosunek następstwa czasowego, który zachodzi między czynem człowieka a skutkiem przestępnym tego czynu - skutek najczęściej jest późniejszy od przyczyny a nigdy nie może być wcześniejszy.

Cechą charakterystyczną związku przyczynowego jest przechodniość, tzn., jeżeli przyczyna A powoduje skutek B, który jest przyczyną do skutku C to A jest również przyczyną C.

Zawsze wtedy, gdy sprawcy przypisuje się popełnienie przestępstwa skutkowego rozstrzygany jest jednocześnie problem związku przyczynowego. Znaczenie związku przyczynowego nie jest jednak tylko do tego ograniczone. Może mieć on znaczenie dla wymiaru kary a nawet przyjęcia wystąpienia zachowań wypełniających znamiona przestępstwa formalnego

1. Rodzaje związków przyczynowych

Związek przyczynowy

związek ekwiwalencji związek adekwatny

Teoria ekwiwalencji (równowartości warunków) zwana jest w literaturze polskiej teorią nieograniczonego związku przyczynowego. W myśl tej teorii przyczyną wystąpienia skutku jest suma wszystkich warunków koniecznych, z których żaden nie jest warunkiem wystarczającym. Teoria ta jest mało przydatna, zbyt szeroko zakreśla granice odpowiedzialności karnej.

Teoria adekwancji (przeciętnej przyczynowości) - istnieją trzy kierunki: subiektywny, obiektywny i eklektyczny (subiektywno-obiektywny). Teoria ta zbliżona jest do teorii równowartości warunków. Z wszystkich warunków należy wyeliminować te, które nie są typowe (normalne) dla danego skutku. W teorii tej pewne znaczenie odgrywa stopień prawdopodobieństwa, z jakim przyczyna jest w stanie wywołać dany skutek.

Teorie adekwatnego związku przyczynowego wartościują warunki i tym różnią się od teorii ekwiwalencji.

Wnioski:

Istnienie związku przyczynowego (między zachowaniem sprawcy a skutkiem będącym znamieniem czynu zabronionego) nie przesądza o odpowiedzialności karnej sprawcy a jedynie odpowiedzialność taką warunkuje.

Za istotny dla prawa karnego związek przyczynowy należy uznać jedynie taki, w którym przyczyna będąca zachowaniem się człowieka stwarza więcej niż znikome prawdopodobieństwo wystąpienia skutku stanowiącego znamię czynu zabronionego.

III. Kryminalna bezprawność czynu

1. Kryminalna bezprawność czynu

Bezprawność jest tylko cechą czynu, a jej definicja może jedynie odpowiadać na pytanie: kiedy czyn jest bezprawny. Bezprawność czynu oznacza jedynie niezgodność z prawem, czyli naruszenie prawa. Antonimem wyrażenia ,,bezprawny” jest słowo ,,legalny”. Podział na czyny bezprawne i legalne jest dychotomiczny i rozłączny. Każdy czyn człowieka można oceniać w świetle prawa jako legalny lub bezprawny.

2. Rodzaje bezprawności

Bezprawność ogólna jest sprzecznością ludzkiego zachowania z określonymi przepisami jakiejkolwiek gałęzi prawa. W tym znaczeniu termin ten został użyty np. w art. 25 §1 k.k. (,,bezprawny zamach”). Możemy mówić o bezprawności cywilnej, administracyjnej, karnej (kryminalnej).

Bezprawność kryminalna to sprzeczność z przepisami prawa karnego (z zakazami karnymi) określonego ludzkiego zachowania. Możliwe są jednak sytuacje, gdy konkretny czyn, choć wyczerpujący wszystkie znamiona zawarte w zakazie karnym, może nie być uznany za kryminalnie bezprawny. Aby konkretny czyn był kryminalnie bezprawny, czyli faktycznie zakazany przez prawo karne i karalny, równocześnie nie może zajść żadna z okoliczności tę bezprawność wyłączająca. W szczególności czyn (zachowanie człowieka) nie może być objęty kontratypem.

Czynem kryminalnie bezprawnym jest czyn jednocześnie objęty formalnym zakazem karnym i nieobjęty kontratypem.

3. Zbrodnia, występek wykroczenie

W kodeksie karnym występuje podział czynów zabronionych wyłącznie na zbrodnie i występki. Podziału przestępstw na zbrodnie i występki nie przewiduje prawo skarbowe. Grupa czynów zabronionych, zwanych wykroczeniami znajduje się poza kodeksem karnym. Podział wszystkich przestępstw na zbrodnie i występki ma charakter wyłącznie formalny. Jedyne znaczenie ma zagrożenie karne przewidziane za dany czyn. Bez znaczenia pozostaje natomiast faktyczny wymiar orzeczonej kary w ramach ustawowego zagrożenia oraz ewentualne modyfikacje związane z nadzwyczajnym złagodzeniem bądź obostrzeniem kary.

Zbrodnią jest czyn zabroniony zagrożony karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat trzech albo karą surowszą. Górna granica pozbawienia wolności wynosi 15 lat (art. 37 k.k.). Kary surowsze to kara 25 lat pozbawienia wolności i kara dożywotniego pozbawienia wolności. Przestępstwo, które nie jest zbrodnią musi być występkiem.

Występkiem jest czyn zabroniony zagrożony grzywną powyżej 30 stawek dziennych, karą ograniczenia wolności albo karą pozbawienia wolności przekraczającą miesiąc. Stwierdzenie, ze zagrożenie grzywną musi przekraczać 30 stawek dziennych a kara pozbawienia wolności przekraczać miesiąc oznacza, że to górna granica zagrożenia karą za występek musi przekraczać te wartości. Możliwe jest bowiem wymierzenie za występek grzywny poniżej 30 stawek dziennych i kary pozbawienia wolności nieprzekraczającej miesiąc. Grzywnę wymierza się w stawkach dziennych, określając liczbę stawek oraz wysokość jednej stawki; jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, najniższa liczba stawek wynosi 10, zaś najwyższa 360 (art. 33 §1 k.k.)

Kodeks karny nie przewiduje ani dolnej ani górnej granicy zagrożenia karą ograniczenia wolności w przypadku występków. Należy to tłumaczyć tym, że kara ograniczenia wolności orzekana (od 01.09.1998r.) za wykroczenie trwa zawsze miesiąc. Zawsze więc wtedy, gdy górna granica kary ograniczenia wolności będzie przekraczała miesiąc będziemy mieli do czynienia z występkiem a nie wykroczeniem.

Zbrodnię można popełnić tylko umyślnie, występek można popełnić umyślnie (art.200 k.k.) także nieumyślnie (np. art. 155 k.k.), jeżeli ustawa tak stanowi.

Wykroczeniem jest czyn zabroniony zagrożony karą aresztu, ograniczenia wolności, grzywną do 5 tys. zł lub naganą.

Wykroczenia można popełnić zarówno umyślnie jak i nieumyślnie, chyba że ustawa wyraźnie stanowi, ze mogą być popełnione wyłącznie umyślnie.

III. Znamiona typów czynów zabronionych

Opis czynu zabronionego zawarty w dyspozycji zakazu karnego zawiera wszystkie te cechy, którymi musi charakteryzować się konkretny czyn, aby mógł być uznany za objęty formalnym zakazem karnym a przy spełnieniu innych warunków, mógł się stać podstawą odpowiedzialności karnej sprawcy.

1. Ustawowa typizacja czynów zabronionych

Opis typu czynu zabronionego za pomocą pewnych cech (elementów), poprzez ich wskazanie, pozwala nazywać te cechy znamionami typu czynu zabronionego (znamię to inaczej pewna charakterystyczna cecha, element wyróżniający, będący oznaką czy też objawem czegoś). Znamiona typu czynu zabronionego nazywane są: znamionami czynu zabronionego, ustawowymi znamionami przestępstwa lub znamionami przestępstwa.

Funkcje znamion:

• Informacyjna - opis typu czynu zabronionego, np. typ podstawowy zbrodni zabójstwa - ,,kto zabija człowieka”

• Gwarancyjna - pozawala w procesie stosowania prawa karnego na dokonywanie tzw. kwalifikacji prawnej czynu.

1. Podział znamion

• Znamię czynnościowe - wskazuje na pewna czynność, którą podmiot wykonuje, określa sposób zachowania się sprawcy czynu zabronionego (np. zabija, niszczy, doprowadza inną osobę)

• Znamię podmiotu - wyrażone najczęściej słowem ,,kto” określa sprawcę czynu zabronionego.

• Znamię strony podmiotowej - określa stosunek psychiczny sprawcy do jego czynu i pozwala ustalić, czy mamy do czynienia z przestępstwem umyślnym czy nieumyślnym.

• Znamię określające przedmiot czynu - określa najczęściej osobę lub rzecz, których dotyczy zabronione zachowanie sprawcy. Ścisły związek ze znamieniem czynnościowym. Najczęściej przedmiotem czynności wykonawczej jest człowiek (art. 148 k.k.), czyli ,,inna osoba” (art. 197 k.k.). Bywa ona określana bliżej, np. ,,kobieta ciężarna”, ,,małoletni”. Osoba taka jest pokrzywdzonym w rozumieniu prawa karnego. Pokrzywdzonym jest osoba fizyczna lub prawna, której dobro prawne zostało bezpośrednio naruszone lub zagrożone przez przestępstwo. Pokrzywdzonym może też być instytucja państwowa, samorządowa lub społeczna, choćby nie miała osobowości prawnej.

• Znamię czasu - występuje najczęściej wtedy, gdy czyn zabroniony może być popełniony tylko w określonym czasie lub czas ma znaczenie dla doprecyzowania innych znamion, np. ,,w czasie działań zbrojnych” (art. 122 k.k.), ,,nie dłużej niż 7 dni” (art. 157 §2 k.k.).

• Znamię miejsca - określa zwykle miejsce popełnienia czynu zabronionego w sposób mniej (,,publicznie” - w art. 133 k.k.) lub bardziej określony (,,terytorium RP - w art. 136 k.k.).

• Znamię skutku - mamy z nim do czynienia w tzw. przestępstwach materialnych. Określa skutek (następstwo), do którego musi doprowadzić zachowanie sprawcy, abyśmy mogli mówić o dokonaniu, np. ,,naruszenie czynności narządu ciała” - art. 157 k.k.

• Znamię szczególnych okoliczności - opisuje okoliczności towarzyszące zachowaniu sprawcy lub w pewien sposób z tym zachowaniem związane, np. ,,przy przyjmowaniu lub obliczaniu głosów”

• Znamię sposobu działania - charakteryzuje bliżej samo zachowanie sprawcy, np. ,,z użyciem broni palnej”

• Znamiona kierunkowe - opisują zachowanie człowieka znamienne celem, np. ,,w celu wymuszenia”, ,,w celu osiągnięcia korzyści materialnej”.

Inny podział znamion:

• Ostre (np. siostra) i nieostre (istotna szkoda)

• Opisowe (zabija, statek morski) i wartościujące (szczególne okrucieństwo)

• Pozytywne i negatywne - znamiona pozytywne to znamiona wyrażone wprost w zakazie karnym.

• Ilosciowe i jakościowe

• Subiektywne(silne wzburzenie, w zamiarze) i obiektywne

• Normatywne (prawne) - np. mienie znacznej wartości, funkcjonariusz publiczny

Opisałam ten rozdział, ale wykładowca kazał go pominąć

IV. Klasyfikacja przestępstw i wykroczeń

1. Typ podstawowy i typy szczególne

Typy przestępstw







ogólny szczególne

uprzywilejowane kwalifikowane

Każdy typ czynu zabronionego występuje w typie podstawowym.

Typ szczególny zawiera znamiona czynu podstawowego + inne znamiona (uprzywilejowujące lub kwalifikujące). O rozróżnieniu miedzy typem kwalifikowanym a uprzywilejowanym decyduje zagrożenie karne: w przypadku typów uprzywilejowanych jest ono łagodniejsze, w przypadku typów kwalifikowanych surowsze. Okolicznościami kwalifikującymi i uprzywilejowującymi są najczęściej te, które odnoszą się do sposobu działania sprawcy, jego motywacji czy następstwa czynu (np. ,,silne wzburzenie usprawiedliwione okolicznościami). O typie uprzywilejowanym mowimy również, gdy ustawa posługuje sie pojęciem ,,wypadku mniejszej wagi”.

Natomiast ,,szczególne okrucieństwo”, ,,motywacja zasługująca na szczególne potępienie” to znamiona kwalifikujące w przypadku zbrodni zabójstwa.

Zabójstwo eutanatyczne jest typem uprzywilejowanym zabójstwa ze względu na występujące po stronie sprawcy współczucie i żądanie śmierci ze strony pokrzywdzonego.

Przykłady:

Typ uprzywilejowany - art. 148 §4, art. 149, art. 144 §2, art. 228 §2, art. 230 §2, art. 271 §2 - kara niższa.

Typ kwalifikowany - art. 148 §1, 2 i 3 k.k. - kara wyższa.

2. Czyny powszechne i indywidualne

Kryterium stanowi krąg podmiotów, które mogą popełnić przestępstwo.

Przestępstwo powszechne - popełnić może każdy człowiek (nawet nieletni lub niepoczytalny).

Sprawcą czynu indywidualnego (przestępstwa bądź wykroczenia) może być wyłącznie podmiot o pewnych określonych właściwościach. Ograniczenie kręgu podmiotów mogących popełnić dany czyn zabroniony następuje np. poprzez nazwanie sprawcy: ,,żołnierz”, ,,matka” albo podanie jego specjalnych właściwości: ,,osoba uprawniona do wystawienia dokumentu”. Zabójstwa z art. 148 k.k. może dopuścić się każdy człowiek (przestępstwo powszechne). Dzieciobójstwa z art. 149 k.k. - tylko matka tego dziecka, które zabija (przestępstwo indywidualne).

Przestępstwa indywidualne dzielą się na właściwe i niewłaściwe.

Przestępstwo indywidualne właściwe to takie, którego istnienie (w typie podstawowym czynu zabronionego) zależy od zachowania zindywidualizowanego podmiotu. Niewłaściwe - w tym typie znamię indywidualizujące decyduje o bycie typu kwalifikowanego bądź uprzywilejowanego. (typ podstawowy ma wówczas charakter przestępstwa powszechnego).

Przykłady:

Przestępstwo indywidualne właściwe - kazirodztwo. Kazirodztwa może dopuścić się wyłącznie wstępny, zstępny, przysposobiony, przysposabiający, siostra, brat. Nikt inny nie jest ,,w stanie” popełnić tego przestępstwa. Podobnie - bigamia, dezercja (przestępstwo popełnione wyłącznie przez żołnierza), art. 228 k.k.

Przestępstwo indywidualne niewłaściwe - art. 149 k.k. (dzieciobójstwo)

3. Przestępstwa skutkowe (materialne) i bezskutkowe (formalne)

Jeżeli do znamion typu czynu zabronionego należy znamię określające skutek zachowania się sprawcy, wówczas mamy do czynienia z przestępstwem bądź wykroczeniem skutkowym. O zaliczeniu przestępstwa do skutkowych decyduje wyłącznie ustawowe znamię czynu a nie fakt czy jakiś skutek wystąpił lub miał wystąpić, np. zabójstwo (art. 148 k.k.) - skutek śmierci człowieka, bigamia (art. 206 k.k.) - skutek w postaci zawarcia związku małżeńskiego.

Jeżeli objęcie zachowania sprawcy formalnym zakazem karnym nie jest uzależnione od wystąpienia jakiegokolwiek skutku a wyłącznie od popełnienia czynu odpowiadającego opisowi zawartemu w dyspozycji wówczas mamy do czynienia z czynem bezskutkowym, np. nieudzielenie pomocy z art. 162 §1 k.k. (bez wzgledu na skutek karalne jest już samo niewywiązanie się z ciążącego na sprawcy obowiązku), znęcanie się z art. 207§1 i2, nakłanianie do prostytucji z art. 204 §1 k.k.

4. Przestępstwa podobne

Zgodnie z art. 115§ 3 k.k. przestępstwami podobnymi są przestępstwa należące do tego samego rodzaju; przestępstwa z zastosowaniem przemocy lub groźby jej użycia albo przestępstwa popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej uważa się za przestępstwa podobne.

5. Tryb ścigania



Tryb ścigania

z oskarżenia publicznego z oskarżenia prywatnego







z urzędu na wniosek o ściganie



przestępstwa wykroczenia

zbrodnie występek

Zasadą podstawową jest ściganie z urzędu. Ściganie z oskarżenia prywatnego występuje rzadko, podobnie jak ściganie ,,na wniosek”. Te dwa tryby można nazwać wyjątkami od zasady ścigania z urzędu (bezwarunkowego).

Ściganie na wniosek pokrzywdzonego - dopiero złożenie wniosku powoduje spełnienie warunku, od którego uzależnione jest wszczęcie ścigania z oskarżenia publicznego. Wniosek można cofnąć z wyjątkiem ścigania za gwałt.

Art. 115 §21 k.k.: Występkiem o charakterze chuligańskim jest występek polegający na umyślnym zamachu na zdrowie, na wolność, na cześć lub nietykalność cielesną, na bezpieczeństwo powszechne, na działalność instytucji państwowych lub samorządu terytorialnego, na porządek publiczny, albo na umyślnym niszczeniu, uszkodzeniu lub czynieniu niezdatną do użytku cudzej rzeczy, jeżeli sprawca działa publicznie i bez powodu albo z oczywiście błahego powodu, okazując przez to rażące lekceważenie porządku prawnego Ważne

V. Kontratypy

Kontratyp rozumiany jest jako typowa sytuacja (okoliczność) wyłączająca zawsze bezprawność kryminalną czynu a niekiedy również wszelką bezprawność. Do wyłączenia bezprawności kryminalnej dochodzi w przypadku kontratypów względnych, zaś kontratypy bezwzględne wyłączają wszelką odpowiedzialność.

Aby mówić o kontratypie musimy mieć do czynienia z sytuacja typową, powtarzalną.

Przekroczenie kontratypu

Przekroczenie granic kontratypu w zakresie ustawowego unormowania dotyczy wyłącznie obrony koniecznej, stanu wyższej konieczności i ostatecznej potrzeby. W przypadku przekroczenia granic kontratypu sprawca, którego zachowanie wypełnia znamiona czynu zabronionego, popełnia przestępstwo (kryminalna bezprawność czynu nie zostaje wyłączona). Przekroczenie kontratypu jest czynem kryminalnie bezprawnym, gdyż nie jest zachowaniem w ramach kontratypu a jedynie w warunkach do niego zbliżonych. Eksces sprawcy powinien być jednak traktowany jako okoliczność umniejszająca społeczną szkodliwość czynu i redukującą zawinienie. Tym samym może być okolicznością łagodzącą, którą należy uwzględnić przy wymiarze kary w ramach ustawowego zagrożenia.



Kontratypy

Ustawowe pozaustawowe















względne bezwzględne względne bezwzględne

dopuszczalne ryzyko obrona konieczna

nowatorskie ,,ostateczna potrzeba” w wojsku

rozkaz wojskowy stan wyższej konieczności zgoda pokrzywdzonego

karcenie nieletnich

działanie w granicach ryzyko sportowe

uprawnień i obowiazków ,,Prima aprilis”

,,Śmigus - dyngus”

Obrona konieczna (art. 25§1 kk) polega na odpieraniu bezpośredniego, bezprawnego i rzeczywistego zamachu na jakiekolwiek dobro jednostki pozostającej pod ochroną prawa. Istotnymi elementami obrony koniecznej są: zamach i jego odparcie (obrona), konieczność obrony, ,,współmierność” sposobu obrony do niebezpieczeństwa zamachu. Działanie w obronie koniecznej uzasadnia jedynie zamach bezpośredni, tzn. natychmiastowe niebezpieczeństwo. Odpierający zamach musi działać w celu jego odparcia, obrona może dotyczyć odparcia zamachu na dobro własne (obrona własna) i dobro innej osoby (pomoc konieczna). Zamach musi pochodzić od człowieka, musi być bezprawny (niekoniecznie przestępny). Działanie obronne winno pozostawać w proporcji do zagrożenia spowodowanego zamachem, co wiąże się z naruszeniem granic obrony koniecznej, tzn. sposób obrony musi być współmierny do niebezpieczeństwa zamachu. Przekroczenie granic obrony koniecznej (art. 25 §2 k.k.) stanowi świadome użycie nadmiernych środków lub sposobów obrony, gdy można było odeprzeć zamach za pomocą równie skutecznych, ale mniej niebezpiecznych środków lub sposobów obrony. Czyn będący rezultatem przekroczenia granic obrony koniecznej jest przestępstwem uprzywilejowanym i sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary lub odstąpić od jej wymierzenia.

Przekroczenie granic obrony koniecznej w następstwie strachu lub wzburzenia (art. 25 §3 k.k.) to eksces, który powoduje również zmniejszenie zawinienia sprawcy. Strach lub wzburzenie usprawiedliwione okolicznościami zamachu są przesłankami obligatoryjnego odstąpienia przez sąd od wymierzenia kary.

Udział w bójce wyłącza prawo do obrony koniecznej. Prowokacja, czyli zachowanie osoby prowokującej zamach nie wyłącza prawa do obrony koniecznej.

Stan wyższej konieczności (art. 26§1 kk) występuje, gdy jedynym sposobem ratowania określonego dobra chronionego prawem przed grożącym mu niebezpieczeństwem jest poświęcenie innego dobra. Do znamion tego kontratypu należą: bezpośrednie niebezpieczeństwo, grożące jakiemukolwiek dobru prawnemu, którego nie można inaczej uniknąć jak tylko wypełniając znamiona czynu zabronionego a sprawca tego czynu działa w celu uchylenia niebezpieczeństwa poświęcając dobro, które przedstawia wartość niższą od dobra ratowanego. Ze stanu wyższej konieczności uchylającej winę nie mogą korzystać osoby, które mają szczególny obowiązek ochrony dobra (nawet z narażeniem się na niebezpieczeństwo osobiste, tj. funkcjonariusze policji, straży pożarnej, lekarz). Przekroczenie granic stanu wyższej konieczności powoduje że sąd może wobec sprawcy zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary a nawet odstąpić od jej wymierzenia (art. 26 §3 kk).

Eksperyment (dozwolone ryzyko) - w pewnych warunkach prawo karne uchyla odpowiedzialność karną za skutki eksperymentów. Zgodnie z art. 27 k.k., jeśli ktoś działa w celu przeprowadzenia eksperymentu poznawczego, medycznego, technicznego lub ekonomicznego a spodziewana korzyść ma istotne znaczenie, a osiągnięcie tej korzyści oraz celowość eksperymentu i sposób jego przeprowadzenia są uzasadnione aktualnym stanem wiedzy - ten nie popełnia przestępstwa. Warunkiem dopuszczalności każdego eksperymentu jest dobrowolnie wyrażona zgoda jego uczestnika. Musi on zostać poinformowany o grożących mu ujemnych skutkach oraz o tym, iż w każdym etapie może on odstąpić od udziału w eksperymencie.

Rozkaz - zgodnie z art. 318. ,,Nie popełnia przestępstwa żołnierz, który dopuszcza się czynu zabronionego będącego wykonaniem rozkazu, chyba że wykonując rozkaz umyślnie popełnia przestępstwo.”

Ostateczna potrzeba - Art. 319. § 1 i 2. ,,Nie popełnia przestępstwa żołnierz, gdy w wypadku nieposłuszeństwa lub oporu stosuje środki niezbędne w celu wymuszenia posłuchu dla rozkazu, do którego wydania był uprawniony, jeżeli okoliczności wymagają natychmiastowego przeciwdziałania, a posłuchu dla rozkazu nie można osiągnąć w inny sposób. W razie przekroczenia granic ostatecznej potrzeby sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary.”

Art. 115 §17 i 18 ,,Żołnierzem jest osoba pełniąca czynną służbę wojskową. Rozkazem jest polecenie określonego działania lub zaniechania wydane służbowo żołnierzowi przez przełożonego lub uprawnionego żołnierza starszego stopniem.”

Działanie w granicach uprawnień lub obowiązków - działanie, które jest realizacją obowiązków lub uprawnień służbowych, które w innych warunkach wypełniałoby znamiona przestępstwa - nie jest przestępstwem (np. użycie przymusu fizycznego, naruszenie tajemnicy korespondencji).Uprawnienia i obowiązku wynikają z różnorodnych przepisów prawa, zwłaszcza dotyczących funkcjonariuszy publicznych. Określa się je jako kontratyp pozakodeksowy (pozaustawowy), gdyż muszą spełnić wspólne dla wszystkich warunki:

• kompetencja rzeczowa i miejscowa podmiotu do dokonania określonej czynności (np. sąd lub prokurator jest upoważniony do wydania postanowienia o przeszukaniu mieszkania),

• istnienie określonej prawem podstawy prawnej i faktycznej dla dokonania danej czynności,

• realizacja czynności służbowej musi być zgodna z warunkami określonymi przez odpowiednie przepisy prawa.

Naruszenie warunków legalności czynności opartych na uprawnieniach lub obowiązkach powoduje, że czynności te z prawnych przekształcają się w bezprawne.

Zgoda pokrzywdzonego może dotyczyć tylko niektórych dóbr prawnych. Musza to być dobra: osoby fizycznej, niechronione przez prawo niezależnie od woli jego dysponenta, co do których nie istnieją prawne ograniczenia w swobodnym ich dysponowaniu a podmiot udzielający zgody jest wyłącznym dysponentem danego dobra (np. zdrowie, wolność w zakresie swobody poruszania się do 7 dni, nietykalność cielesna, dobre imię, cześć). Zgoda pokrzywdzonego:

• co do zasady powinna być uprzednia,

• pokrzywdzony musi posiadać zdolność do wyrażenia zgody (odpowiedni wiek),

• zgody nie może udzielić osoba niepoczytalna

• zgoda musi być świadoma, uzewnętrzniona w jakiejkolwiek formie (np. na piśmie, ustnie),

• rzeczywista (złożona nie dla żartu),

• dobrowolna.

Po stronie sprawcy konieczne jest wystąpienie świadomości, że jego zachowanie zyskało akceptację pokrzywdzonego.

Pozostałe kontratypy:

• Świadczenia zdrowotne - sterylizacja, chirurgiczna zmiana płci, transplantacja,

• Zabiegi kosmetyczne,

• Ryzyko sportowe,

• Karcenie wychowawcze małoletnich,

• Przerwanie ciąży (legalna aborcja),

• Dozwolona samopomoc

• Kontratypy zwyczajowe: Śmigus - dyngus, Prima aprilis, Sobótki, napiwki, zwyczajowe dowody wdzięczności.

10

---