I. ISTOTA PRAWA

BŁĘDY POZNAWCZE- niewłaściwa postawa wobec prawa

1. utożsamianie przepisu prawnego ( tekstu ) z prawem

2. utożsamianie prawa z przymusem, sankcją i twardym prawem ( nakaz- zakaz )

a. przyzwyczajeni jesteśmy do wzorca normy 3- elementowej ( hipoteza, dyspozycja, sankcja )

b. tymczasem obecnie rozróżnia się

- hard law ( twarde prawo ) - ww. schemat

- soft law ( miękkie prawo )- nie jest związane z nakazem i zakazem, składa się z norm zorientowanych na cel

Np. VI dyrektywa dotycząca VAT

Orzecznictwo ETS to dywagacje, to jedna wielka dyskusja- to coś obcego dla prawników ze środkowej Europy, będących pod wpływem Wiednia, Kelsena i pozytywizmu.

3. utożsamianie państwa, społeczeństwa i jednostki i nie rozróżnianie tych kategorii w postawach wobec prawa

a. utożsamia się prawo z państwem- państwo to twórca prawa- powiązanie tych dwóch elementów

b. tymczasem prawo nie jest do końca dawane przez państwo, szereg naszych uprawnień ma taki charakter, że są one chronione tylko ( a nie tworzone ) przez państwo

Przede wszystkim prawa konstytucyjne- źródłem jest ich godność ludzka ( wyrażona w Konstytucji- Art. 30 ).

- ETPC- nawet jednak w Konstytucji nie są zapisane te wszystkie prawa. Czy można powiedzieć, że tekst Konstytucji powinien się w tym zakresie "rozszerzyć" przez orzeczenie? Nasz TK jeszcze nie akceptuje tego poglądu

- zasada ochrony praw nabytych - ( częste w kwestiach intertemporalnych, najczęściej w prawie podatkowym )- jeśli adresat normy nabywa uprawnienia podatkowe, a nie zdążyła ich skonsumować, to organy podatkowe głoszą tezę, że uprawnienie wygasa, mimo iż na jego skonsumowanie dane było 5 lat. TK- w takiej sytuacji to jednostka jest nosicielem prawidłowo nabytego prawa podmiotowego ( ekspektatywa )- a ta musi być chronione. Nawet jeśli minister finansów je zniósł, to prawo nie zniknęło- sąd może odmówić stosowania takich norm derogacyjnych.

Należy więc odróżnić:

1. prawo przedmiotowe wytworzone przez państwo

2. prawo rozumiane szerzej- jako wolność wobec państwa.

W filozofii prawa to jeden z najważniejszych sporów.

<-- Kant- na prawo zewnętrzne ( lex externae ) składają się:

a. normy będące efektem wewnętrznego, związanego z rozumem praktycznym ustawodawstwa- przedmiotem jest wolność w sensie wewnętrznym - ustawodawca, nawet jeśli wprowadza takie prawa do pozytywnego porządku prawnego- to ma to charakter deklaratywny!.

Ustawodawca "upozytywnia", "odkrywa" prawa naturalne.

b. prawo pozytywne - prawa tworzone w sferze zewnętrznych działań ludzi jako fenomenów, przed wszystkim stanowione przez państwo, przedmiotem jest wolność w sensie zewnętrznym. Ustanowienie takiej normy ma charakter konstytutywny - takie prawa nie mogą obowiązywać, dopóki ich nie ustanowi zewnętrzny prawodawca.

Doskonale ilustruje to zdanie: "osoba wydająca nakazy w postaci prawa jest prawodawcą, czyli twórcą zobowiązania prawnego, choć nie zawsze twórcą samego prawa" ( PRAWO MOŻE ISTNIEĆ POZA PRAWODAWCĄ )

4. prawo rozstrzyga konflikty społeczne zawsze tak, że ktoś jest przegrany, a ktoś wygrany

a. wynika to z istoty naszej kultury prawnej

← prawo rzymskie- koncepcja konfliktu- ktoś jest powodem a ktoś pozwanym

b. kultura prawna Czarnej Afryki - dominuje wizja rozpuszczenia konfliktu, doprowadzenie do pojednania, koncyliacje, co wynika z:

- matriarchatu

- wizji religijnych- paralelizm między porządkiem prawnym, społecznym a przyrodniczym

- jeśli niszczymy przyrodę, to się to dla nas źle skończy,

- przedstawiciele tamtej kultury- jeśli zniszczymy relacje społeczne, to spowoduje to dla nich podobnie zgubne skutki.

c. ta wizja powoli zastępowana jest wizją mediacyjną

i. w postępowaniu cywilnym - zasada ugodowego załatwiania spraw spornych

- postępowanie pojednawcze,

- ugoda sądowa

- mediacja ( od 2005 )

- sąd polubowny

ii. prawo międzynarodowe

iii. prawo administracyjne- procedura negocjacyjno- konsultacyjne podejmowania decyzji - ( np. przed KE )

5. jeśli mówi się o prawie, to ma się na myśli wydanie wyroku w kategoriach odkrycia- zbudowania normy prawnej

a. istotą sprawy jest jednak nie tylko ta norma, ale uzasadnienie normy

b. prawnik pracuje bardziej w uzasadnieniach niż w odkrywaniu norm.

OPOZYCJE W POJMOWANIU POJĘCIA "PRAWO"

1. PRAWO NATURY- PRAWO POZYTYWNE

Czy takie prawo ma samodzielne źródło zasilania walidacyjnego ( obowiązywania )?

a. koncepcje prawa natury? - nie, to pochodna zgodności prawa z moralnością/prawem natury

Skąd zatem normy, pierwsza konstytucja?- z szerokiej normatywności, widzimy ją w całym wszechświecie- myśl istoty wyższej - tam jest właściwy sposób postępowania- odwołanie do wyższego porządku normatywnego.

b. koncepcje prawa pozytywnego- tak, źródłem tym jest aktywność państwa, w ramach stanowienia prawa.

Czy można zatem zbudować koncepcję praw sprawiedliwego

a. FILOZOFIA PRAWA- istotą jej jest budowanie słusznego, sprawiedliwego prawa, ocena prawa z punktu widzenia szerszej wizji świata-

- np. jakie problem egzystencjalne wywołuje prawo w życiu ludzi?

→ "Proces" Kafki

b. TEORIA PRAWA - zajmuje się prawem pozytywnym

Stąd zawsze ( <-- Kaufmann )

a. w sytuacji, gdy dominuje doktryna prawa natury- filozofia prawa dominuje nad teorią prawa

b. w sytuacji, gdy dominuje doktryna prawa pozytywnego- teoria prawa dominuje nad filozofią prawa.

2. PRAWO PODMIOTOWE- PRAWO PRZEDMIOTOWE

a. PRAWO PODMIOTOWE- wolność człowieka, częściowo wyznaczona przez władzę państwową, ale w szerszej koncepcji prawa konstytucyjnych niekoniecznie- bo wywodzi się z prawem człowieka, z godności ludzkiej ( ← zob. wyż. )

b. PRAWO PRZEDMIOTOWE - wynik aktywności państwa

3. PRAWO WEWNĘTRZNE- PRAWO MIĘDZYNARODOWE PUBLICZNE-

Kryterium: inne modele normatywności

a. PRAWO WEWNĘTRZNE - u podłoża suweren

b. PRAWO MIĘDZYNARODOWE PUBLICZNE-

- wspólnota międzynarodowa

- zwyczaj

- prawo naturalne

c. PRAWO WSPÓLNOTOWE- dla niego buduje się nową teorią prawa

- cechą jest MULTICENTRYCZNOŚĆ - organy krajowe muszą stosować prawo europejskie.

PRAWO- w rozumieniu teorii prawa-

1. pozytywne

2. podmiotowe/przedmiotowe

3. wewnętrzne

JAKIM ZJAWISKIEM JEST PRAWO?

1. naturalnym

2. kulturowym

KULTURA- zbiór norm czy reguł, które tworzą wzorce zachowań ludzkich.

a. prawo nie jest wydarzeniem naturalnym- nie chodzi po ulicy

b. pojawia się tylko w pewnej kulturze, w pewnych formach regulacji stosunków międzyludzkich

c. nie można o prawie mówić od zera, jest ono zawsze zanurzone w szerszej warstwie normatywnej

d. w kulturze tej istnieje bardzo wiele normatywności

- normy moralne

- normy obyczajowe

- normy estetyczne

- polityka,

- religia,

- ekonomia

- medycyna- też jest źródłem normatywności- co jest zdrowe a co nie

- prawo

Autonomia prawa kulturze

Idee:

a. AUTONOMIA PRAWA

b. INSTRUMENTALIZACJA PRAWA- naruszanie typowych dla prawa wartości

Np. zakaz działania prawa wstecz. Wówczas takie przepisy są uchylane przez TK.

Instrumentalizacja prawa nie oznacza natomiast, że prawo jest wykorzystywane w określonym celu - bo prawo zawsze jest do czegoś wykorzystywane.

c. NADUŻYCIE AUTONOMII PRAWA - przegięcie w drugą stronę, prawo zaczyna się "wyrywać" z kultury

→ problem legitymizacji władzy sądowniczej w stosunku do władzy ustawodawczej.

1. kultura rozumiana jako pewna całość zachowań- ogólna normatywność

2. w kulturze tej są pewne centra, ośrodki normatywności, skoncentrowane wokół określonych wartości, np. nieco inne są wartości

- polityczne,

- moralne,

- prawne ,

- religijne

Odróżnia to:

a. systemy demokratyczne- cechą jest właśnie PLURALIZM CENTRÓW NORMATYWNYCH

b. systemy totalitarne- jest JEDNO CENTRUM NORMATYWNE - jedna słuszna wartość

3. pojawia się niebezpieczeństwo, by żaden z tych ośrodków nie został skonsumowany przez pozostałe

Np. świat zostaje zdominowany przez wartości ekonomiczne czy moralne.

Przejawy autonomii prawa w kulturze

a. ma typowe wartości, którymi są

- LEGALNOŚĆ i

- SPRAWIEDLIWOŚĆ FORMALNA - procedura rozdzielania dóbr czy kar

Wartości te nie mogą być redukowane do wartości ekonomicznych czy politycznych.

b. ma swoją obsługę zawodową- prawników- grupę, która stosuje te normy zawodowo

c. autonomiczne sposoby tworzenia norm prawnych

d. autonomiczna aparatura pojęciowa

II. NAUKOWA REFLEKSJA NAD PRAWEM

Pojęcie prawa pozytywnego - ujęcie komparatystyczne

1. kultury koncyliacyjne- usiłujące "rozpuścić" konflikt

Np. kultura prawna Czarnej Afryki.

2. kultury, w których prawo jest wstydliwym rozwiązaniem ostatecznym

Np. kultury prawne Dalekiego Wschodu.

3. kultura zachodnia- brak moralności, jest tylko prawo, każdy korzysta ze środków prawnych - prawo pozytywne jest podstawowym środkiem regulacji procesów społecznych

Duża w tym przyszłość dla prawników- z 2 mln spraw rocznie teraz zrobiło się 11 mln.

Być może za tysiąc lat będzie już to tylko forma historyczna- i pojawi się jakaś nowa kultura prawna.

Geneza

<-- prawo rzymskie

<-- związek z wolnym rynkiem - jeśli prawo pozytywne działa dobrze to i ekonomia zazwyczaj działa dobrze.

Skoro zatem prawo odrywa się od moralności, to czy w ogóle możliwa jest jakś refleksja naukowa nad prawem.

I. FILOZOFIA PRAWA

II. TEORIA PRAWA ( od XIX w. )

III. JURYSPRUDENCJA ( kraje anglosaskie )- pojawia się na dobre pod koniec XVIII w.

Dziedziną ogólną która wybiła się na niepodległość i jest powoływana w orzecznictwie jest teoria prawa; filozofia prawa dużo mniej.

Wystarczy przejrzeć kilka losowo wybranych orzeczeń - w większości z nich znajdziemy takie pojęcia jak "wykładnia", "system prawa", "racjonalny ustawodawca", "znaczenie normy", natomiast bardzo trudno jest znaleźć w takie, w których sąd odwołuje się do filozofii prawa, powołuje nazwiska filozofów. Wynika to z różnych względów- m. in. z tego, że stopień znajomości filozofii wśród prawników jest bardzo niski.

I. FILOZOFIA PRAWA

a. istniała od samego początku rozwoju prawa ( <-- doktryny ) - w traktatach etycznych, o obowiązywaniu norm

- ontologia ( teoria bytu )- co to jest prawo?

- epistemologia ( teoria poznania )- jak to, co jest, jest poznawalne przez podmiot

b. gwałtowny rozwój jednak dopiero w XVII w. na uniwersytetach niemieckich i jest początkowo głównie refleksją nad prawem natury i poszukiwaniem zgodności prawa pozytywnego z prawem natury, z ogólniejszą ( wyższą ) myślą regulującą porządek tego świata ( zazwyczaj <-- koncepcją chrześcijańską ).

Dwie drogi:

A. początkowo- od filozofii ku prawu- dominowały duże systemy filozoficzne starające się opisać całą rzeczywistość i w tym systemie zawarte były również rozważania na temat normatywności prawnej

1. najpierw ( Platon, Arystoteles ) - refleksje nad prawem były jeszcze niewyodrębnione od reszty refleksji

2. dopiero w średniowieczu wyodrębniły się refleksje nad prawem- pojawiło się prawo jako osobny fakultet uniwersytecki.

← podstawowym sporem filozofii średniowiecznej był

a. spór o uniwersalia, powszechniki, koncepcję Boga,

b. pytanie: jaki jest status najogólniejszych kategorii: sprawiedliwość, człowieczeństwo, wolność ludzka?

c. czy możemy tego typu kategoriom przypisywać ogólne, nieindywidualne wzorce?

To fascynowało ludzi średniowiecza. Tamtejsza filozofia uwielbiał analizować pojęcia, sta też np. cechy osoby boskiej są tego doskonałym przykładem.

- REALIZM POJĘCIOWY ( Platon )- kategorie istnieją jrealnie ako zawarte w języku pojęcia ogólne, jednakże odpowiada im pewien bytu, idee nie są w rzeczywistości, w której się poruszamy. Dostrzegamy je, ponieważ nasza dusza kiedyś się poruszała w ich świecie, teraz jesteśmy w świecie zakłóconym przez materię.

Jeśli się dobrze zastanowić to widać, że pytanie to ma solidne podstawy- wystarczy sięgnąć choćby do geometrii euklidesowej. Zarys geometrii pojawił się w Babilonie jak dzielono ziemię- pojawiły się wtedy figury geometryczne i ideały- np. koła jako idealne figury. Są takie wzory w naszym poznaniu, których w rzeczywistości nie ma, jak liczba, figura geometryczna, na tych abstrakcyjnych konstrukcjach możemy dokonywać operacji. Wg Platona to dowód na świadomość idei wynikającą z wcześniejszego obcowania ze światem idei.

- KONCEPTUALIZM - dwie pozytywne odpowiedzie:

i. są w języku terminy ogólne

ii. przez dedukcję możemy zbudować pojęcia logiczne jako pojęcia ogólne- abstrakcyjne, logiczne byty

Tylko na 2 z 3 pytań dajemy odpowiedź pozytywną. Tak działa dzisiejsza nauka- są to uproszczone modele rzeczywistości.

Np. gra komputerowa, wirtualna rzeczywistość.

- KONCEPCJA TRZECIA- w ogóle odmawia odpowiedzi na 2 z 3 pytań w sposób pozytywny

i. odmawia odpowiedzi na pytanie czy są byty ogólne

ii. neguje istnieje pojęć ogólnych

iii. uznaje tylko terminy ogólne jako kategorie językowe, a pojęcia są tworami pewnych operacji logicznych czy matematycznych. Do najważniejszych kategorii należy powinność, normatywność.

Z takich to przyczyn prawo i rozważania na jego temat wyodrębniło się jako kategoria, dziedzina poznania naukowa i akademickiego Prawniczy zapytali również: czym jest prawo?czym jest powinność

a. metafizyka- czym jest byt?

b. estetyka- czy jest piękno jako takie?

c. etyka- czy jest dobro jako takie?

Tomasz z Akwinu- można tam znaleźć związki między teoriami sprawiedliwości z tym, co robią prawnicy, jest to zate połączony dyskurs.

3. myśl renesansowa- ( Galileusz, Kartezjusz ) - przełom

a. odrzucono analizę pojęciową

b. zastanawiano się nad ogólnymi kategoriami na rzecz mniejszej ambicji, gdzie pojęcia nie są celem samym w sobie, a tylko są fragmentem osnowy empirycznej rzeczywistości, elementem naszego doświadczenie.

- "Listy mężów ciemnych"- książka, parodia filozofii średniowiecznej i renesansowej.

Dzisiejsi filozofowie są bardziej nastawienie na myślenie argumentacyjne, aplikacyjne, praktycznie a nie na metafizyczne, teoretyczne. To już nie tworzenie pojęć i analiza pojęciowa. Nikt nie zastanawia się już, ile diabłów mieści się na główce od szpilki. Zerwanie z tym modelem pozwala opanować rzeczywistość za ich pomocą. Taki model myślenia stworzył właśnie naukę, która nie chce mówić o wszystkim, a określa ramy warunków, w których przedstawiamy nasze doświadczenie, przeprowadzamy argumentację.

4. XIX w. - wyodrębnienie się nieprzyrodniczych nauk z filozofii

Nauki te wzorowały się na naukach ścisłych- podstawowym ich założeniem było odseparowanie podmiotu poznania o d przedmiotu poznania ( ← Kant ) - nie można do badania wnosić subiektywności.

a. ekonomia- A. Smith

b. socjologia

c. psychologia

d. inne nauki humanistyczne, społeczne

Takie odsubiektywizowanie jest

a. przy obiektach naturalnych, fizycznych- dość proste

Np. opis palemki stojącej w auli

b. przy obiektach kulturowych- bardzo trudne, bo obiekty kulturowe mają dwie warstwy

- warstwa materialna

- warstwa emocjonalna - są zawsze nośnikiem pewnych znaczeń

Np. badamy relacje międzyludzkie- praca, przyjaźń, obowiązek.

Np. flaga:

- dla jednego jest to tylko obiekt fizyczny,

- dla przedstawiciela danej narodowości- jest symbolem, sensem dla niego i wtedy relacja podmiot- przedmiot się załamuje, podmiot ( badacz ) nie jest obiektywny, bo jest emocjonalnie zaangażowany.

Np. wygnańca flaga jego narodu wzrusza.

Np. rzeźba.

Rewolucją XIX w. było to, iż wierzono, iż możliwa jest obiektywizacja obiektów kulturowych, poznanie ich w sposób opisowy.

II. TEORIA PRAWA ( od XIX w. )

1. de facto - wymyślił Rosjanin Korkunow w 1887, publikując wtedy dzieło próbujące poznawać prawo metodami psychologicznymi ( --> Petrażycki ).

2. BEHAWIORYZM

a. na początku XX w., głównie w psychologii i badaniach nad zwierzętami- zajmowano się introspekcją - badacz zagłębiał się w swą duszę i opisywał swą świadomość, nie troszcząc się o oddzielenie podmiotu od przedmiotu poznania. Tak działał Petrażycki. Skoro podstawowy błąd polega na subiektywizacji rzeczywistości, to behawioryzm próbował to wyeliminować.

- badać należy tylko te cechy świadomości, które objawiają się w zachowaniach, nie wgłębiać się należy w duszę ludzką, głębię, jedynie zachowania.

- np. metody Skinnera

b. statystyka ( --> test IQ )- celem jest obiektywizacja zachowań i później statystyczne formułowanie twierdzeń naukowych odnośnie naszego zachowania, co jest oczywiście dużym uproszczeniem

c. w latach 20- tych XX w. .- pojawił się w teorii prawa

- REALIZM AMERYKAŃSKI ( słynne pytanie : "co sędzia jadł na śniadanie?" )- badanie zachowań sędziów i urzędników zamiast pojęciowego, psychologicznego podejmowania prawa. Tutaj pojawia się rozróżnienie:

- law in books ( prawo w księgach ) - prawo jako zbiór tekstów rozumowań i uzasadnień

- law in action ( prawo w działaniu ) - problem praktyki, działania.

Np. skorumpowany sędzia wydał świetnie uzasadniony wyrok

- law in books - wszystko w porządku

- law in action - już nie.

Realizm kładł nacisk na zerwanie z filozofią na rzecz myślenia doświadczalnego. Obiektem badań i doświadczeń są zachowania urzędników i sędziów, po to, by przewidzieć następstwa - np. sposób czy skuteczność załatwienia jakiegoś danego problemu.

Np. adwokat zazwyczaj informuje klienta jak zazwyczaj w danych sprawach sędziowie rozstrzygają.

Zatem:

- law in books - to tylko uzasadnienie, próba ukrycia nawet prawdziwych motywów poszczególnych wyroków, postępowania sędziów

- law in action - to jedynie zachowanie ujawniające się na zewnątrz.

d. obecnie behawioryzm jest nadal jednym z nurtów nauk humanistycznych,

- istnieją takie nauki, które są oderwane od subiektywnego nastawienia podmiotu, nie dają się zredukować do kategorii psychologicznej, psychologizmu jako pewnej odmiany zachowań

Np. jeśli ktoś prawidłowo stosuje reguły matematyki, to niezależnie od tego, co jadł dziś na śniadanie, zawsze otrzyma ten sam wynik mnożenia tych samych liczb.

Behawioryzm musiał się więc zachwiać w tych naukach, które głównie operują językiem i tesktem- pewne znaczenia w ogóle okazały się w pewnych zachowaniach nie objawiać.

Np. sprawiedliwość w zachowaniach okazała się trywialna

To nadało obecnej matematyce czy logice pewien autonomiczny status. Istnieją dwie równoległe struktury świadomości:

i. częśc z naszych kategorii językowych ma charakter aprioryczny, są nam w pewien sposób dane - możemy tu poznawać rzeczywistość poprzez analizę sposób posługiwania się znaczeniami

- nie chodzi tu o myślenie religijne!

ii. część z naszych kategorii językowych ma chararkter aposterioryczny

Również rozumowań prawniczych nie da się przełożyć na kategorie behawioralne - wciąż jesteśmy w sytuacji analizy pewnych tekstów.

e. behawioryzm istnieje nadal w prawie, ale głównie w formie:

i. dyscyplin prawniczych, które sam zrodził

- SOCJLOGII PRAWA

- PSYCHOLOGII PRAWA

ii. dyscyplin prawniczych, na które ma wpływ

- KRYMINOLOGII

- INNYCH DYSCYPLIN POMOCNICZYCH

iii. natomiast pozostałe dyscypliny prawne nie dały się do behawioryzmu sprowadzić - bo jesteśmy nadal w sytuacji analizy pewnych tekstów.

3. skoro zatem prawa nie da się przełożyć na kategorie czysto behawioralna, powstała w TEORIA PRAWA- zajęła się analizą językową głównie kategorii prawniczych, myślenia prawniczego o rzeczywistości.

Dwa kraje zostały poddane szczególnie penetracji myślenia prawniczego przez filozofię analityczną:

a. Wielka Brytania ( <-- szkoła oxfordzka tratująca filozofię jako badanie języka nauka )

b. Polska ( <-- szkoła lwowsko- warszawska- logicy, matematyce ).

Jest tu niebezpieczeństwo- mamy badać wszelkie zjawiska takie jak prawo czy moralność jako rodzaj wypowiedzi językowych, oczywiście nie zakładamy czysto obiektywnych kategorii, ale możemy szukać pewnych prawidłowości językowych mogących się pojawić w rozumowaniu np. o prawie czy moralności. Poznajemy prawo jako zbiór wypowiedz językowych.

Pojawiło się z rozmaitych powodów. Głównie była to ucieczka przed różnymi ideologiami, ale kategoria języka przeszła tutaj dość długą ewolucję, nie chodzi o taką koncepcję języka zupełnie bierną. Na pewnym etapie filozofii analitycznej pojawiła się świadomość badań językowych i tego, że język, którym się posługuje warunkuje w pewien sposób nasz sposób postrzegania rzeczywistości.

- np. native speaker postrzega rzeczywistość tak, jak nam dany język pozwala, myślenie przybiera formę językową, zatem poznania jest bez języka niemożliwe

- np. Indianie Hopi nie wynaleźli geometrii, w pewnym sensie nie znali koła, natomiast mieli nazwy pewnych nieregularności, których nasza geometria ( euklidesowa ) nie wyróżniała

- np. Eskimosi - nie mają jednego pojęcia odpowiadającego naszemu pojęciu "śnieg", mają natomiast 14 różnych nazw, których zbiorczo nie zbierają w kategorię śniegu, dla nich to zupełnie różne pojęcia.

Tak więc dla przedstawicieli danej kultury pewne kategorie językowe, matrixy językowe decydujące o naszym poznaniu świata mogą być zupełnie niezrozumiałe.

4. cechy języka

4a. pełni rolę

a. opisową ( BIERNĄ )

d. dokonawczą ( CZYNNĄ )- a jeśli tak, to badania nad językiem prawnym nie polegają tylko na cytowaniu tekstów

← Austin- WYPOWIEDZI PERFORMATYWNE - wypowiedzi dokonawcze- takie, których używamy nie do opisu świata

Tym się de facto zajmują tylko notariusze. Akty przed notariuszem = performatywa, to niemal magia. Rzucamy przekleństwa czy zaklęcia i zmieniamy rzeczywistość. Prawo ma źródła magiczne np. prawo rzymskie. Np. mancypacja była formą magiczną, która następnie zrodziła czynność prawną w świadomości społeczną. Ci prawnicy również konstytuują jako zbiór wypowiedzi pewne byty w życiu społecznym.

Np. w USA nienawidzą prawników i obwinia się ich za wszystko, niczego jednak nie robią bez prawników, bo się boją innych prawników, prawo staje się rodzajem religii cywilnej, a prawnicy kapłanami. Lud nie rozumie prawa, dla niego to jest element mistyczny. Prawnicy zawieszają swoją argumentacją argumentację innych.

4b. jest wydarzeniem KULTUROWYM

4c. ma charakter DYNAMICZNY ( "ŻYWY" )

- widoczne jest to zwłaszcza dziś- znaczenie krąży błyskawicznie w życiu społecznym- kiedyś komunikacja społeczna była bardzo wolna, więc znaczenia rozpowszechniały się znacznie wolniej. Dziś Internet, media- słowa żyją swoim własnym życiem, nawałnica komunikacyjna, w ramach której działa państwo.

. - prawnicy wiedzą więcej niż dawniej, prawnik teraz zaczyna coraz aktywniej komentować rzeczywistość, wyznaczając nowe cele. My jeszcze żyjemy w świetle spokojnego prawa. Teoria prawa natomiast od scejentyzmu wraca znów w stronę teorii argumentacji, teorii dyskursu i tam umieszczają analizę językową jako część teorii komunikacji albo jako część powrotu do refleksji filozoficznej

- bowiem pojęcie systemu prawa, kiedyś doskonałe, staje się marginalizowane, bo żyjemy w świecie multicentyczności, bo znaczeni norm w przeplatających się systemach narodowych, europejskim i międzynarodowym wyłamuje się poza ten system prawa, pojawiają się dodatkowe źródła argumentacji

- pojawia się konkurencja uprawiania nauk prawnych, wieloparadygmatyczność nauk prawnych. Jest to też narzucane przez globalizację większości problemów. Np. teraz kulturze europejskiej pewne granie narzuca kultura islamu. Okazuje się, że nie mamy zdolności budowania powszechnego dyskusu.

III. JURYSPRUDENCJA ( common law )- od końca XVIII w. -

1. występuje w krajach anglosaskich

2. wiąże się z historią tego prawa, które nie jest rezultatem recepcji prawa rzymskiego.

Ewolucja jurysprudencji

1. kultra prawna powstała bez recejpcji prawa rzymskiego ( ← Anglia, Walia )

2. duże związki z polityką- prawo traktowano jako instrument realizacji praktyki

3. ← liberalizm Johna Locke'a

4. ← utyliataryzm Jeremy'ego Benthama- jest on autorem podstawowej tezy rozważanej teorii- zastosowania ZASADY UŻYTECZNOŚCI na polu etyki, filozofii, polityki, prawoznawstwa

a. doprowadziło go to do

- przekonania a równości wszystkich ludzi i

- akceptacji demokracji jako formy rzadu najlepiej zapewniającej szczęście

b. dobro- to, co przynosi najwięcej przyjemności i najmniej bólu

c. w odniesieniu do instytucji politycznych i prawoznawstwa miarą użytecznosci jest stopie} pryzcyznienia się do zwiększanie szczęścia jak największej liczby ludzi i zminimalizowanie przykrości ( MAKSYMALIZACJA OCZEKIWANEJ UŻYTECZNOŚCI

d. zatem- suweren, który nie kieruje się preferencjami poddanych, nie realizuje zasady użyteczności- naraża swoją suwerenność na niebezpieczeństwo

5. ← John Austin -

PRAWO

a, sensu largo-- jest ono ustanowione przez politycznych zwierzchników, skierowane do politycznych podwładnych:

i. PRAWO USTANOWIONE PRZEZ BOGA ( NATURALNE )

ii. PRAWO USTANOWIONE PRZEZ CZŁOWIEKA DLA CZŁOWIEKA ( PRAWO POZYTYWNE )

iii. PRAWO USTANOWIONE PRZEZ OSOBY NIEBĘDĄCE POLITYCZNYMI ZWIERZCHNIKAMI.

b. sensu stricto - REGUŁA ZACHOWANIA ustanowiona przez myślącą istotę dla innej, nad którą ma władzę ( NORMA JEST ROZKAZEM ! )

6. POZYTYWIZM PRAWNICZY- ograniczenie roli prawnika do kwestii badania języka tekstów bez refleksji nad pojęciem sprawiedliwości i słuszności

← rozwój biurokracji- która zawłaszczyła prawo do zarządzania państwem

a. prawo stało się instrumentem polityki do realizacji celu

b. prawo- faktem, który można badać, ale państwo przejęło autorytet prawa bez aksjologicznego uzasadnienia- nastąpiło naruszenie autonomii prawa w kulturze

c. prawo sprowadzono do formy funkcjonowania państwa

d. rola prawnika.

- przyjmować prawo jako DOGMAT

- musi przyjąć POSTAWĘ FORMALNĄ- może badać strukturę prawa stosując rozumowanie quasi- logiczne

- prawnika można użyć jako NARZĘDZIA

Skrajny przykład- opisuje Radbruch- w sprawie Puttfarkena, który doniósł na kupca Gottiga, którego sąd skazał na śmierć za "obraźliwy" napis odnoszący się do Hitelra. Radbruch- to morderstwo w formie sprawstwa pośredniego Sprawstwo pośrednie- sprawca posługuje się bezwolnymi lub niepoczytalnymi narzędziami. W tym przypadku "bezwolnym, niepoczytalnym" narzędziem okazał się niemiecki sąd.

Rozróżnia się:

6a. TWARDY/SKRAJNY POZYTYWIZM ( ← Austin )

6b. WYRAFINOWANY/MIĘKKI POZYTYWIZM ( ← H.L.A. Hart )

Połączenie

- TEORII LINGWISTYCZNEJ

- TEORII ANALITYCZNEJ JURYSPRUDENCJI

a. odrzuca on ideę prawa jako nakazu- ( HABITUALNA/PREDYKATYWNA TEORIA PRAWA )

b. prawa nie mozna przedstawić jako

- sumy obserwowanych nawyków

- wyrazu uczuć,

- wyrazu emocji ludzi

c. uwzględnia aspekty

- psychologiczne

- socjlogiczne

- analityczne

d. opis prawa staje się adekwatny po uwzględnieniu realnie istniejących reguł określających wzorce zachowania danego członka społeczności

e. prawo to KOMPLEKSOWY SYSTEM REGUŁ:

i. PIERWOTNYCH

ii. WTÓRNYCH

- REGUŁA UNZNANIA- które normy obowiązują

- REGUŁA UCHYLANIA- jak uchylać

- REGUŁA ORZEKANIA

Skutki

a. zbudowanie typowego użycia znaczących wyrażeń i tego w jaki sposób zależą one od społecznego konktekstu

b. równoznaczne z przeniesieniem poglądów filozofii języka potocznego na grunt filozii prawniczej- co ma zapewnić lepsze zrozumienie faktu

→ więcej o filozofii Harta- zob. filozofia prawa, Hart

7. INTEGRALNA FILOZOFIA PRAWA ( R. Dworkin )

Próba kompromisu ( "trzecia droga" )

- KONCEPCJE PRAWA POZYTYWNEGO

Dwrokin zaczyna od krytki pozytywizmu hartowskiego- wg niego znajduje on lepsze zastosowanie w prawie kontynentalnym.

- KONCEPCJE PRAWA NATURY

a. prawo interpretujemy praktyką

b. prawo nie jest wolne od wartościowania

c. w miejsce norm traktowanych przez pozytywistów jako gotowe wzory rozstrzygnięć- włączenie do systemu prawa ZASAD będących wyrazem historycznie ukształtowanych wartości obowiązujących w społeczeństwie

- common law- system reguł, które z pomocą usprawiedliwiająćej argumentacji są zwyczajowo wydobywane przez sąd.

- podstawowe zasady praktyki w precednesach stają się nośnikiem podstawowych wartości

- zasady są rozpoznawane przez sędziego- dla ich identyfikacji kombinacje

- moralnej odpowiedniości z

- pochodzeniem zasady

- zasada musi znajdować poparcie w określonych faktach społecznych

d. proces stosowania prawa drogą HERMENEUTYCZNEGO DIALOGU

e. rozstrzygnięcie TRUDNEGO PRZYPADKU ( HARD CASE )

- wyznacza zastosowanie wielu mierników ( WAŻENIE ZASAD )

- INTERPRETACJA HERMENEUTYCZNE - objaśnianie, ustalanie poprawnego tekstu.

IV. EKONOMICZNA ANALIZA PRAWA

← Holmes - uznał, że dla racjonalnej nauki prawa staranny, sumienny imperetaro powinien być statystykiem i ministerm ekonomii

← Ronald Coase

← Richard Posner

1. ekonomia ta dziedzina zawieszona między

a. teorią prawa

b. filozofia prawa

c. jurysprudencja

2. oferuje ona specyficzne spojrzenie na prawo- ale nie jest jeszcze uprawiana samodzielnie jako dziedzina prawa - prawo powinno być efektywne ekonomicznie- czyli prowadzić do ekonomicznie efektywnej alokacji dóbr

EFEKTYWNOŚĆ

a. Pareto- gdy nie da się poprawić sytuacji żadnego z członków grupy bez pogorszenia sytuacji pozostałych

b. Calodra Xiks- alokacja dóbr jest efektywna, gdy nie da się poprawić dobrobytu grupy nawet przy założeniu, że sytuacja niektórych członków grupy uległaby pogorszeniu.

3. jednak nawet w podręcznikach zaczynają się już pojawiać rozważania oceniające prawa na podstawie kryterium skuteczności ekonomicznej

a. czy te reguły prawnicze mające po 2000 lat mają wpływ na alokację dóbr w gospodarce wolnorynkowej? b. czy powodują jakieś dysproporcje?

c. czy to nie zakłóca wolnej konkurencji i swobodnego przepływu dóbr na rynku?

Np. całe prawo ochrony konkurencji i konsumentów.

Np. komentarze "nasze prawo nic nie robi tylko niszczy gospodarkę". Skutkiem czego blokuje się swobodną działalność gospodarczą- problem małych i średnich przedsiębiorstw, jakość prawa jest też żenująca, przynajmniej od strony redakcyjnej.

→ zob, przykład ze sprowadzanymi samochodami i odpadami.

d. badanie kosztów prawa, w tym jako instytucji społecznej

W krajach wolnorynkowych cały obrót toczy się w ramach zobowiązań i swobody umów- wtedy koszty są minimalne- bo nie ma kosztownych instytucji prawnych,

4. zajmuje się też kwestiami optymalizacji prawa

V. DYSCYPLINY POMOCNICZE -

Mało interesują prawników, bo ci zajmują się swoim własnym światem.

1. SOCJOLOGIA PRAWA- dualizm

1a. bada prawo jako pewne zjawisko społeczne

← behawioryzm

a. bada prawo metodami empirycznymi

b. skupia się na

- świadomości prawnej,

- postawami społecznymi

- stopniem zaufania do prawa i prawników

Np. stopeiń zaufania do prawa i prawników spadł z 80% do 30%.

c. jest przydatna przy

- ocenie nowo wprowadzonych instytucji prawnych

Np. ostatnio badano poparcie społeczne dla instytucji postepowania przyspieszonego w kpk- ok. 80% społeczeństwa popiera ją, ale większość prawników jest przeciw

- formułowaniu postulatów de lege ferenda.

Natomiast wyniki badań czy oceny społeczne są bardzo rzadko przytaczane w orzecznictwie.

1b. uprawian w stylu spekulatywnym- korzysta z materiału empirycznego w celu snucia rozważań ogólnych ( prof. Skąpska ).

2. PSYCHOLOGIA PRAWA

III. PRZEDMIOT TEORII PRAWA

Zajmując się teorią prawa zajmujemy się w gruncie rzeczy metajęzykiem w stosunku do prawa

- nazwijmy prawo językiem przedmiotowym

- my pracujemy o stopień wyżej - prawnik na co dzień nie posługuje się tymi zagadnieniami, ale są takie spory i argumentacje prawnicze, gdzie ta teoria jest wymagane.

Możemy więc odróżnić:

a. mówienie przez prawo - ( prawodawca, prawnik- jaka jest treść prawa?, co prawodawca przez prawo mówi? ) ( w uproszczeniu : JĘZYK PRAWNY ( PRZEDMIOTOWY )

b. metajęzyk- mówienie o prawie: ( w uproszczeniu: JĘZYK PRAWNICZY

Rozróżnienie jest jednak szersze- nie można wprost utożsamiać mówienia przez prawo z językiem prawnym, a mówienia o prawie z językiem prawniczym!

Student uczący się prawa ma do dyspozycji dwa poziomy pojęć/terminów:

a. pojęcia wywodzone z prawa

b. metajęzyczne pojęcia "prawnicze".

Przykład: kpc można nauczyć się dopiero w sądzie. Ale studenci na IV roku zdobywają pewne pojęcia metajęzyka, których później będą używać w nauce i praktyce prawne

W każdym z takich pojęć możemy wyodrębnić:

a. znaczenie ( sens )

b. zakres - desygnaty objęte nazwą.

Ze względu na kryteriów znaczenia i zakresu pojęć prawnych i prawniczych wyróżniamy

1. pojęcia, których zarówno znaczenie jak i zakres są identyczne w języku prawnym jak i prawniczym

Np. "człowiek", "dziecko", "nauczyciel".

2. pojęcia, których zakres jest wskazany w języku prawnym ( enumeracja ), ale bez wyjaśnienia znaczenia, które dopiero budowane jest w języku prawniczym -dopiero w oparciu o desygnaty metawiedza ma wydać na świat znaczenie,

Np. "osoba prawna:".

3. pojęcia, które w języku prawnym są jedynie wymienione, bez podawania zakresu i znaczenia, które dopiero budowane jest w języku prawniczym.

Charakterystyczne dla prawa konstytucyjnego- np. "wolność", "zdrowie", "własność" - znaczenia zostały pozostawione TK i nauce prawa konstytucyjnego.\

4. pojęcia, które w ogóle nie występują w języku prawnym, występujące tylko w języku prawniczym, bez których nie można prawa ani stosować ani go poznawać.

Np. "wykładnia prawa", "norma prawna", "hierarchia systemu", "luka w prawie", "niesprzeczność". - bez nich nie da się prawa przeczytać i dobrze stosować w praktyce, podobnie w poszczególnych dogmatykach ( np. w prawie cywilnym ).

5. pojęcia pomocnicze - nie występują ani w języku prawnym ani w języku prawniczym, ale rozwiązują pewne problemy stosowania prawa.

Np. pojęcia z dziedziny nauki administracji, kryminologii, kryminalistyki w postępowaniu dowodowym.

Czy w takim razie nie można stworzyć idealnego tekstu prawnego? Takiego, który jest oparty tylko na pojęciach, do którego zrozumienia niepotrzebna jest aparatura pojęciowa?

1. PANDEKTA ( XIX w., Niemcy ) - JURYSPRUDENCJA POJĘCIOWA, widząca w prawie rzymskim tylko pojęcia, miała na celu stworzyć idealne kodeksy. Ale nijako "pod spodem" prawa rzymskiego jest aparatura pojęciowa, wydobyta przez prawników rzymskich, udoskonalona przez wieki recepcji prawa rzymskiego, bez której prawa by nie było. Kontynentalna recepcja prawa rzymskiego, która dokonała się w oparciu o kodyfikację prawa rzymskiego w Bolonii, a zakończyła na uniwersytetach niemieckich w XIX w. wydobyła podstawowe pojęcia struktury prawa prywatnego rzymskiego. Te pojęcia stały się budulcem dla różnych wersji prawa cywilnego- mamy różne wersje danej gałęzi prawa zbudowane w oparciu o te same pojęcia prawne, wspólne całej kontynentalnej kulturze prawnej

- romańskiej

- germańskiej

- skandynawskiej

- rosyjskiej ( "skażone" Biazancjum

Nie da się jednak stworzyć idealnego kodeksu - bo prawo nie jest zjawiskiem czysto prawotwórczym, zwykły obywatel niemający wykształcenia prawniczego, nawet gdy przeczyta kodeks, to i tak nie do końca go rozumie, nie jest w stanie poznać prawa, potrzebny jest mu aparat pojęciowa

2. stąd we wszystkich krajach pojawiła się TEORIA I FILOZOFIA PRAWA- której przedmiotem jest analiza tej siatki pojęciowej ( choć siatka ta może być wyrażona w różnie sformułowanych tekstach prawnych- w zależności od lokalnej tradycji narodowej ).

a. przedmiotem analizy są przede wszystkim pojęcia z grup 2, 3, 4

- POJĘCIA, KTÓRE W OGÓLE NIE WYSTĘPUJĄ W JĘZYKU PRAWNYM, A WYSTĘPUJĄ TYLKO W JĘZYKU PRAWNICZYM ( przede wszystkim )

- POJĘCIA, KTÓRYCH ZAKRES JEST WSKAZANY W JĘZYKU PRAWNYM, ALE BEZ WYJAŚNIENIA ZNACZENIA ( rzadziej )

- POJĘCIA, KTÓRE W JĘZYKU PRAWNYM SĄ JEDYNIE WYMIENIONE, BEZ PODAWANIA ZAKRESU I ZNACZENIA ( rzadziej )]

b. inny jest cel tej analizy:

- FILOZOFIA PRAWA- bada, jaka jest natura tych pojęć

- TEORIA PRAWA- redukuje te zagadnienia do zagadnień językowych, jest bowiem powiązana z filozofią analityczną, skupia się na pojęciach zawartych w językach prawnym i prawniczym.

<-- Karl Popper - żyjemy w trzech rzeczywistościach:

1. ŚWIAT OBIEKTYWNY ( MATERIALNY ) - poznawalny przez poznanie zmysłowe

2. ŚWIAT SUBIETKWNY- do którego nikt nie ma dostępu, sfera komunikowalna jedynie póki co językowo, wewnętrznie każdy z nas sobie coś tworzy czy roi, przy dużej empatii sądzimy, że wiemy o kimś wszystko ( zazwyczaj błędnie, wiemy wtedy niby o kimś wszystko, o on nas nawet po latach potrafi zaskoczyć, niekoniecznie pozytywnie ).

3. ŚWAT INTERSUBIEKTYWNY- dostrzegamy go dopiero po dostrzeżeniu języka - pojawia się gdy komunikujemy się między sobą, wspólne konstruowanie znaczeń poprzez posługiwanie się językiem. Jest poddana pewnym ograniczeniom kulturowym i innym.

a. życie społeczne rozwija się głównie w sferze intersubiektywnej

b. nie jest to sfera:

- obiektywna- znaczenia nie da się zredukować do czegoś czysto obiektywnego, bo znaczenie jest też w nas

Zob. wyż.- dla nas np. nazwa "koło" ma dla przedstawicieli kultury zachodniej, ma określone znaczenie a dla Indian Hopi w ogóle nie ma znaczenia- takie pojęcie nie istnieje w ich języku.

Przykład: z życia codziennego- A nazwał B "Minervą". B poczuł się obrażony i potraktował to jako zniewagę, choć A nie traktował takiego słowa jako znieważającego. Inne znaczenie ma takie słowo dla A, a inne dla B. Częsty problem przy przestępstwie zniewagi.

- subiektywna- coś czysto subiektywnego nie da się nigdy wyrazić.

Kultura dana wyposaża nas w taką zdolność współdziałania i zespół znaczeń i za jej pomocą rozumiemy świat, w tym świecie my dorastamy i na ten świat jesteśmy skazani. Jak jesteśmy we Francji, to widizmy już pewne różnice, a jak jesteśmy w Indiach czy Japonii, to nie wiadomo, o co tam chodzi.

c. nie ma początku ani końca myślenia - nikt z nas nie przypomni sobie momentu, kiedy zaczął myśleć i nikt z nas nie wiem, kiedy przestaje myśleć. Jesteśmy zatem przez naukę języka zanurzani w pewną rzeczywistość.

d. to, co wyróżnia sferę intersubiektywną to to, że nie ma tu oddzielenia podmiotu od przedmiotu poznania

- tu brak tego szkiełka i oka mędrca- żeby poznać dobrze biologię, musi być całkowicie obiektywny i zdystansowany do przedmiotu badań. Nie można dobrze poznać np. budowy wewnętrznej dżdżownicy, jeśli się jest bardzo do nich przywiązanym, choćby dlatego, że taki miłośnik dżdżownic nie pozwoli przeprowadzić na nich żadnych doświadczeń.

- w sferze intersubiektywnej, sferze sensów i znaczeń, nie ma tak ścisłego oddzielenia.

Np. "ktoś jest dobrym człowiekiem". Pewne wychowanie już powoduje pewne poczucie dobra czy sprawiedliwości.

Np. czy dawanie pierwszeństwa krowom na ulicy jest racjonalne? W naszej kulturze, sferze intersubiektuwnej, powiemy, iż jest to bezsensowne. Ale np. w Indiach nikt nawet nie będzie się nad tym zastanawiał- jest to oczywiste, że to zwierzę święte.

e. pamiętać należy, iż w przypadku

- świata materialnego - poznanie zmysłowe - jest "punkt zero", przełomowy dla poznania

Np. lekcja biologii- pani profesor chce zachęcić dzieci i daje szkiełka z wycinkami, które były dla nich kolorową miazgą. Dopiero po dwóch latach dzieci zaczęły widzieć skomplikowaną maszynerię i rozumieć, że to konkretne obiekty, w których coś dostrzegają.

- świata intersubiektywnego - nie ma "punktu zero".

Studenci I roku prawa zazwyczaj są przygotowani- choć jedynie subiektywnie do poznawania prawa. Ale np. student z zupełnie innego środowiska może nie być w tej kulturze zanurzonym i wtedy trzeba przygotowania, by on zrozumiał te pojęcia.

KONWENCJONALIZACJA SEMIOTYKI ( ZNACZEŃ )

DYFUZJA KULTUR - wymiana znaczeń

Np. w Japonii - problem ze zrozumieniem zjawisk, z odczytaniem znaczeń. W Czechach czy Niemczech - łatiwej - bo tam dyfuzja kultur.

a. noramtywność kultury głęboko nas penetruje- nie zdajemy sobie sprawy, że nasze zachowania są dokładnie uregulowane w kulturze

b. jest to wynikiem ewolucji kulturowej

c. wymiana międzypokoleniowa - jedno pokolenie przekazuje normy kulturowe innymi

d. te obiekty kulturowe są bardzo wrażliwe na przerwy.

Np. wpływ PRL na prawo cywilne.

Obiekty kulturowe wyodrębnione są jako grupy znaczeń. Te znaczenia są pewnymi narzedziami.

KONWENCJONALIZACJA - polega na tym, że zespoły tych znaczeń są utrwalone.

Np. pojęcia prawne- znaczenia działają przez setki czy tysiące lat ( <--. zob. prawo rzymskie prywatne ).

Budowanie takiego znaczenia polega na definiowaniu ( Sokrates ).

1. u podstaw tych zjawisk kulturowych mamy sytuację semiotyczną- mamy znak, który ma szereg elementów:

a. zapis,

b. znaczenie

- by zrozumieć znaczenie niektórych obiektów nie trzeba być "zanurzonym" w jakąś wyspecjalizowaną dziedzinę kultury

- istnieją jednakże takie znaki, gdzie aby poznać ich pełne znaczenie kulturowe, trzeba wejść w wyspecjalizowaną dziedzinę kultury.

Np. prawo.

c. wymiar pragmatyczny ( sytuacje, w których możemy się nim posłużyć ).

Ten sam obiekt naturalny, ta sama rzecz- może być:

- jedynie obiektem cywilizacyjnym, zwykłą rzeczą

- w innej sytuacji może okazać się przedmiotem będącym nośnikiem znaczeń.

Np. czarna polewka.

2. pojęcie to zdefiniowane znaczenie.

To pojęcia można oczywiście zestawiać, budować relacje między nimi, budować całe ciągi, konstrukcje kulturowe.

3. mechanizmy kulturowe stabilizowania znaczeń

Przy dużej stabilizacji semantycznej obiektów kulturowych mamy skłonność do widzenia w nich artefaktów, obiektów niemalże realnych- problem pojawia się przy zetknięciu się z inną kulturą- mamy twarde znaczenie danego obiektu i szukamy go w danej kulturze.

a. fakt, że nie zaczynamy od zera, ale przez wychowanie wyposażeni w sensy odczytywane przez naszych rodziców

b. wyspecjalizowane kultury, w których znaczenia są przechowywane, zachowywane

c. instytucje społeczne, mające swoją trwałość

Np. Kościół

d. instytucje jako kategorie myślenia.

Np. prawo.

4. ta stabilizacja znaczeń ma ogromne znaczenie

a. ludzie ufają prawo, jeśli jest trwałe, a nie ufają jeśli panuje chaos i nietrwałość.

Np. w prawie podatkowym często zdarza się, że w wyniku finezyjnej wykładni organów podatkowych dotychczas zdefiniowane pojęcia nagle nabierają nowego znaczenia- ludzie nie ufają wówczas prawu i naruszana jest zasada zaufania obywateli do państwa.

b. prawo rozwija się jako przedmiot kulturowy

- ma dobre wyposażenie instytucjonalne

- ma ciągłość przekazu znaczeń wielopokoleniową

- rozwój tego obiektu kulturowego odbywa się przez analizę znaczeń kulturowych- przez definiowanie i redefiniowanie

c. z tego powodu przez pewien splot historyczny te znaczenia upowszechniły się na kontynencie europejskim - teraz przez prawo europejskie następuje zacieranie tych różnic znaczeniowych

DEFINICJA PRAWA

W związku z tym powstaje pytanie - jak wskazać obiekt badań teorii prawa?

1. nie możemy podać definicji klasycznej, pokazać ten przedmiot- bo

a. ten obiekt jest obiektem kulturowym, to zespół znaczeń -

b. problemy, bo trzeba by zaliczyć prawo do danego rodzaju i wskazać specyfikę gatunkową, a to wiąże się z założeniami światopoglądowo- ideologicznymi.

c. poza tym definicja klasyczna ma tę cechę, iż

- strony lewa i prawo są równoważne- kiedy to co po prawej jest zbiorem warunków koniecznych i wystarczających. To bardzo silna zależność, spotykamy je w definicjach czysto analitycznych

- w obiektach społecznych/humanistycznych - te obiekty nie łączą się z takim silnym związkiem między sobą, mamy:

- albo warunki konieczne do czegoś - by coś wystąpiło.

- albo warunki wystarczające do czegoś

Przykład: meteorolodzy- znają warunki konieczne by spadł deszcz- musi być chmura i jądra kondensacji, ale to nie są warunki wystarczająca- czasem te dwa elementy są a nie ma deszczu.

Podobny problem z prawem, Przyjmowanie, że do tego aby dany obiekt był prawem wystarczy spełnienie warunków koniecznych, było jednym z wypaczeń systemów totalitarnych.

2. definicje realna przez wskazanie - niemożliwe przy obiektach kulturowych, bo ich nie ma "fizycznie"

3. definicja nominalna - wskazanie sposobu posługiwania się terminem, który ten obiekt ma oznaczać:

a. sprawozdawacza - niemożliwa ze względu na zaangażowanie światopoglądowe.

Jednakże z takimi skomplikowani obiektami jak prawo jest problem, że wszystko co o nich powiemy jest zaangażowane ideologicznie, filozoficznie. Nie można wyodrębnić ściśle obiektu bez zajęcia pewnej postawy filozoficznej. Np. zwolennik prawa natury uważa, że to czy zbiór norm można nazwać prawem zależy czy są zgodne z prawem natury czy nie - powie wtedy, że dany obiekt nie jest prawem mimo posiadania cech, które przypisujemy prawu- bo nie realizuje pewnych wartości, które widzi w prawie natury,

b. projektująca ( "dla naszych rozważań przyjmijmy, że..." )

Zatem należy wskazać obiekt badań teorii prawa przez skonstruowaniu definicji nominalnej projektującej.

a. stąd w naukach społecznych i humanistycznych rzadko posługujemy się takimi definicjami klasycznymi- nie zależy nam na ty, by coś zdefiniować na stałe i na zawsze, tylko by zoperacjonizować badania, ograniczyć ich przedmiot, powiedzieć co nas interesuje w tych badaniach, by odciąć się do "wszystkoizmu: Jest to niezbędny warunek jakiejkolwiek refleksji naukowej- powiedzenie, że badamy obiekt w takich a takich warunkach ( OPERACJONIZOWANIE BADAŃ )

Tak więc:

1. definicje w naukach ścisłych służą pokazywaniu ISTOTY RZECZY

2. definicje w naukach kulturowych ( humanistycznych/społecznych ) nie służą więc pokazywaniu istoty rzeczy, tylko wskazywaniu ZASIĘGU BADAŃ I WARUNKÓW W JAKICH BADANIA SĄ PROWADZONE, co nie oznacza, że we wszystkich warunkach te wyniki będą stosowane.

a. warunki te nie są jednak dowolne, bo nasza teoria prawa jest zrelatywizowana do pewnego typu warunków kulturowych- mających związki z prawem rzymskim prywatnym.

b. brak jest bowiem uniwersalnej teorii prawa- nie możemy badać np. prawa islamskiego czy chińskiego w naszych warunkach kulturowych.

Inaczej w Japonii- przejęła ona prawo niemieckie z XIX w. Za czasów refom Meiji w II poł. XIX w. Japończycy w celu przyspieszenia rozwoju przejmowali wszystko co się dało i np. przepisali część kodeksów niemieckich.

Podsumowanie

I. teoria prawa posługuje się definicją operacyjną prawa - określającą zakres badań

a. operacjonizowanie polega na podawaniu warunków wystarczających i koniecznych- jak się te cechy poda wówczas to, co jest definiowane na pewno tym jest

b. definiowanie częściowe to podawanie warunków koniecznych- w warunkach C, jeśli wystąpią takie cechy jak B, to mamy do czynienia z A ( DEFINICJA LOGICZNA )

II. ogranicza się do pochodnej kultury rzymskiego prawa prywatnego

III. podaje warunki konieczne do tego, aby jakiś zbiór norm nazwać prawem w danej kulturze, ale nie są to warunki wystarczające

a. teoria prawa bada normy, które spełniają warunki konieczne -

- UPOJĘCIOWIENIE PRAWA- dostarcza aparatury pojęciowej

- UOGÓŁNIENIA DOYCZĄCE PRAWA

b. poza wymienionymi warunkami zaczynają się już spory filozoficzne.

1. ISTNIENIE NORM GENERALNYCH ( OGÓLNO- ABSTRAKCYJNYCH ) - prawo nie może być zbiorem norm indywidualnych, są kasy adresatów, którym przyporządkowujemy pewne zachowania, nie może być przywilejów

2. FUNKCJONALNE POWIĄZANIE Z PAŃSTWEM - organy państwa są związane z normami, wykorzystują je

a. funkcjonalne- tak

b. genetyczne- nie, bo państwo ich nie daje - państwo nie jest kreatorem prawa

- na początku są pewne normatywności

- dopiero później pojawia się państwo, które kreuje określony system normatywny

i. PRAWA ZASTANE- prawa człowieka i obywateli- państwo ma je chronić

ii. PRAWA DANE- państwo je kreuje -

← zob. utożsamianie prawa z państwem.

3. REGUŁY UZNANE POWSZECHNIE ZA OBOWIĄZUJĄCE- ich legitymizacja nie budzi wątpliwości

4. DZIAŁANIE MOTYWACYJNE NA ADRESATÓW- rodzące poczucie powinności, obowiązku-

a. prawo jest zbiorem norm sankcjowanych

b. a nie norm sankcjonujących- nie może być oparte jedynie na przymusie, musi bazować na moralności ( ← zob. pkt 5 )

5. PRAWO WYRAŻA UPRAWNIENIA I OBOWIĄZKI GODNE SPOŁECZNEJ APROBATY- ZGODNE Z MORALNOŚCIĄ

Należy tu odróżnić dwie koncepcje

a. jedna- prawo czerpie moc obowiązującą z moralności ( moralność to źródło walidacyjne prawa )

b. druga ( którą przyjmujemy ) - prawo, choć nie czerpie mocy obowiązujące z moralności, powinno być z nią zgodne, ewentualnie pełnić rolę korygującą, jeśli jest to pozytywne.

Np. jeszcze do niedawna we wszystkich miejscach publicznych, środkach komunikacji palono papierosy i nikogo to nie dziwiło. Obecnie- dzięki ingerencji prawa, moralność została "skorygowana"- nie wolno palić a miejscach publicznych i moda na palenie minęła. Np. da się zaobserwować, że obecnie młodzież szkolna sięga po papierosy mniej chętnie.

Jaki są granice normy - nie zabijaj? ( eutanazja, aborcja ) - tu dokonujemy oceny prawa z punktu widzenia zewnętrznego

6. MECHANIZM RACJONALNEGO DYSKUTOWANIA o wartościach, gdy pojawia się spór aksjologiczny.

Prawo pojawia się gdy jest MECHANIZM SPRAWIEDLIWOŚCI FORMALNEJ - sądy itd.-

IV. PRAWOZNAWSTWO

STRUKTURA PRAWOZNAWSTWA

I. TEORIA PRAWA

II. FILOZOFIA PRAWA

III. DOGMATYKI PRAWNICZE - szczegółowe nauki prawne

Pojęcie dogmatyki wywodzi się z pozytywizmu prawniczego

1. pozytywizm prawniczy dążył do unaukowanie prawoznawstwa- uwolnił prawo od filozofii

2. spory o wartości nie są sporami prawnymi - dwie koncepcje

a. koncepcje prawnonaturalne- stawiały wymogi aksjologiczne wobec norm prawnych

b. koncepcje pozytywistyczne

DOGMATYZM - wprowadzenie pewnych dogmatów opartych na koncepcji wyrażenia woli przez suwerena.

Dwie metody

1. PRAWO NALEŻY TRAKTOWAĆ JAKO FAKT

- spory o wartości nie są sporami naukowymi - bo należy jest zastąpić dogmatem!

- istota obowiązywanai prawa wiążę się z układem społeczno- politycznym

- przymus posłuszeństwa wobec suwerena

- prawnik analizuje wolę suwerena

- zaś suweren analizuje wolę obywatela- posłowie wyrażają wolę narodu.

2. FORMALIZM-

- porządkować akty woli, ustalać paraturę pojęciową i usystematyzować ją i

- poprzez subsumpcję wyprowadzać normy indywidualne.

Cechy wydorębniające dogmatyki

1. w dogmatykach zaczynamy zawsze od źródeł prawa- wyznaczamy zakres i przedmiot badań, zaś nie dyskutujemy o podstwach obowiązywania

2. należy odróznić dwie postawy wobec prawa:

a. ZEWNĘTRZNĄ ( socjologia prawa ← Hart )

b. WEWNĘTRZNĄ ( KRYTYCZNO- REFLEKSYJNĄ ) - prawnik musi zająć taką pozycję, musi zanurzyć się w znaczeniu tego prawa

- nadawanie znaczeń przez argumentację - tu jednak nie ma mechanicznego stosowania woli suwerena, jest natomiast praktyczne stosowanie prawa.

- konstytuowania znaczeń przez dyskusję

- prawnicy mają władzę do ustalania treści normy- prawnik to "władca znaczeń"

Przykład Harta- Liliputy były genialnymi nżynierami i mechanikami, była to cecha wewnętrzna, ale w Liliputii nie było czasu. Znaleźli przy Guliwerze zanieczyszczony zegarek. Wyczyścili go i zegarek zaczął chodzić. Liluputy były w stanie zająć postawę zewnętrzną wobec zegarka, ale nie mogli pojąć jego sensu, bo nie znali pojęcia czasu.

Tak samo z prawem- jeśli ktoś nie zrozumie prawa, to tylko uzna je za instrument. Jeśli wyposażony zostanie w zrozumieni czy sens, to dopiero wtedy będzie mógł zająć postawę wewnętrzną i przystąpić do dyskusji o prawie.

Przykład: ocena instytucji postępowania przyspieszonego w kpk. Dlaczego 80% społeczeństwa ją popiera a prawnicy nie?. Bo społeczeństwo nie rozumie sensu wielu instytucji prawnych. Jeśl np. postępowanie w I isntancji jest skrócone, to nie ma szans na wyczerpujące przeanalizowanie materiału dowodowego. Taki wyrok będzie uchylany w II instancji, ewentualnie w wyniku kasacji, może także wejść w grę wznowienie postępowania z powodu protper errores/propter nova i tak oto proste, szybkie postępowanie przeistoczy się w długie, żmudne i na dodatek jeszcze takie, gdzie obala się prawomocne orzeczenie. Ale by na to wpaść trzeba znać instytucje postępowania karnego.

IV. NAUKI HISTORYCZNO - PRAWNE - odnoszą się do prawa minioneg, już nie obowiązujęcego

a. historyczne argumenty na obecne treści normatywne instytucji prawnych

b. szczególnie tam, gdzie ciągłość prawa ( ← Fuller- wewnętrzna moralność prawa ).

- common law - nieocenione ( im starszy precedens tym lepszy )

- prawo kontynentalne- w Polsce jesteśmy prawniczymi królikami doświadczalnymi- brak pewności i stałości prawa.

Przykład: wiele osób sprowadzało ostatnio popowodziowe i powypadkowe samochody z USA za grosze ( choć transport drogi ), naprawiało je w Polsce i sprzedawało- w ten sposób można było np. kupić Jeepa Wranglera, Nissana Murano za cenę 3 razy niższą niż w salonie. Ostatnio jednak organy administracji zmieniły interpretację przepisu - wynika, że taie pojazdy należy traktować jako odpad ( ← ustawa o odpadach ) - a skutkiem prawnym jest obowiązek zezłomowania pojazdu, oczywiście o zwrocie kosztów zakupu i transportu nie ma mowy. W ten sposób prawo ( ← ekonomiczn analiza prawa ) stwarza dla przedsiębiorców niepewność- skoro w wyniku zmiany samej interpretacji przepisu można stracić miliony.

V. DYSCYPLINY POMOCNICZE - pomagają w argumentacji prawniczej przez stosowanie dyskursów dla odnalezia argumentów potrzebnych do głównej argumentacji prawniczej

a. KRYMINALISTYKA

b. KRYMINOLOGIA

c. PSYCHIATRIA

d. SOCJOLOGIA

e. PSYCHOLOGIA

PRZEDMIOT PRAWOZNAWSTWA- następujące problemy

I. takie, które są podejmowane przez wszystkie dyscypliony prawnicze

1. analiza i systematyzacja pojęć pewanych, wypracowanie pojęć stosowanych przez prawników

2. problemy walidacyjne- zagadnienia związane z obowiązywaniem prawa

3. interpretacja prawa- ustalenie znaczenia normy

4. zagadnienia dowodowe- ustalanie faktów uznanych za udowodnione

5. problemy de lefe ferenda - postulaty co do prawa przyszłego

6. ocena prawna z punktu widzenia innych systemów noramtywnych ( przede wszystkim relacja prawa do moralności )

II. takie, które są specyficzne dla teorii i filozofii prawa

1. metodologia prawa- metody prawnicze, rozumowanie prawnicze

2. ontologia prawa- co to jest prawo?

3. epistemologia prawa- jak prawo jest poznawane.

Pamiętać jednak należy, że jeśli np. dogmatyk zajmuje się problemem obowiązywania, to inaczej trochę rozważa od teoretyka czy historyka. Czyli też ma swoistą epistemologię.

V. TWORZENIE PRAWA

Lud jako suweren tworzy prawo

1. problemy z tekstem prawnym w języku naturalnym

2. prawo wymaga obsługi prawnej,

a. obsługa prawa jest nie tylko krytyczna

Np. negatywna ocena prawa obowiązującego

b. bez naszych przekonań nie ma tego systemu

To jest istota władz sądowniczej, władzy prawników w społeczeństwie - władza operowania to częśc kultury.

3. rozumowanie prawnicze jest rodzajem ARGUMENTACJI a nie DEDUKCJI -

Można przedstawić prawo jako

3a. CZYSTY WYSILEK LOGIKI DEONTYCZNEJ

3b. TWÓR KULTUROWY ( ← Hart- INTERSUBIEKTYWNA SOCJOLOGIA KULTURY )

a. prawo jest mętne- każdy ma prawo przeczytania prawa i prawo do zrozumienia go

b. ale nie ma możliwości napisania prawa jako wzory chemiczne jako logię deontyczną- nawet w miarę jasne prawo jest napisane w języku prawnym ( a przecież w tym języku pisze się również wiersze!- co autor miał na myśli? ),

c. dla zrozumienia prawa trzeba pewnego procesu myślowego, rozumowania praktycznego

Np. osądzenie wyrodnego wujka na imieninach na podstawie pewnych arbitralnie ustalonych reguł kreowanych przez władzę sądowniczą, przez pooglądy uniwersyteckie także.

To, co nazywamy prawem obejmuje dwa różne DYSKURSY

I. TWORZENIE PRAWA - pierwszy zasadncizy dyskurs ( politczny ), kończący wydanie tekstu prawnego, który jest zawsze publikowany , wyrażającego jakiś interes ogólny, czyli tworzący konstrukcje kompromisowe.

a. tekst ten odrywa się od prawodawcy-

b. zaczyna żyć swoim własnym życiem - prawodawca przestaje kontrolować, co się z nim dzeje, nie może już go później ot tak sobie dowolnie zmieniać

c. musi być napisany w języku naturalnym

d. musi zawierać normy ogólno- abstrakcyjne - prawodawca nie może wpaść na pomysł nadania indywidualnie określonemu adresatowi przywileju

Tworzenie prawa jest procesem upolitycznionym, zwłaszcza w społeczeństwach demokratycznych

1. polityka - w sensie komunikacyjnym sposób artykułowania interesów wielkich grup społecznych i ich obrony

- oczywiście nie jedyny- można idealną demokracją opisać jako hierarchię dyskursów bez przeszkód komunkacyjnych

2. etapy dyskursu

a. DYSKURSU NIEFORMALNY

- w pewnym jednak momencie społeczeństwo musi artykułować swoje potrzeby w sposób zorganizowany -

- ludzie, którzy w pewnym momencie nie potrafiąc dojść do porozumeinia zaczynają zabierać się za przemoc czy wyzwiska, nie potrafią uświadomić sobie głębszego sensu dyskurus, przejść na jego wyższy poziom

b. DYSKURS SFORMALIZOWANY

i. prowadzony jest wg logicznych i odpowiednich reguł

ii. prowadzi do wyrażenia i wybrania jaiegoś dobra wspólnego, dobra ogółu w kontekście społecznym, oderwanego w jakimś stopniu od subiektywnego partykularyzmu jednostki.

To oczywiście nie gwarantuje nieomylności- błędy zawsze się zdarzają. Ale generalnie dyskurs powoduje osiąganie największej prosperity na świecie. I to jest powód wprowadzania demokracji na świecie- nie ma takiej toerii- który by am dokładnie wyjaśniła wszystkie zjawiska społeczne- demokracja jest niedoskonałym, ale póki co najlepszym sposobem zarządzania społeczeństwem. Przez dyskurs i wyważanie różnych spojrzeń dochodzimy do racjonalizacji i optymalizacji stanowisk.

iii. artykułuje główne interesy społeczne-

iv. na poziomie politcznym rodzi programy wyborcze

v. poprzez wybory wskazuje ludzi, którzy są uprawnienie do oficjalnego wyrażenia tego zdania o kwestach programowych

c. DYSKURS PARLAMENTARNY

d. DYSKURS MERYTORYCZNY

3. MULTICENTRYCZNOŚĆ DYSKURSU

- organizacje społeczne

- stowarzyszenia

- Komisja Trójstronna ( rząd, pracodawcy, pracownicy ).

Problem: w zastanym społeczeństwie funkcjonują już rozwinięte kategorie prawne no i z naszego punktu widzenia tworzenie prawa to proces przekładania przekładania politycznych kategorii interesów na te kategorie prawne, które są jakby językiem wyrażania kategorii politycznych.

Np. problem związany z własnością i jej odzyskiwaniem ( ← reprywatyzacja ), ochrona własności ( ← autostrady ). Ten interes społeczny jest już ustalony, to nie budzi niczyjej wątpliwości, ale teraz realizacja tego interesu jest utrudniona przez pewne prawa podmiotowe ( np. własność ) i ich ochronę czy inne kategorie prawne. Następuje więc walka interseów. W efekcie tworzenie prawa np. o autostradach wynika z przełożenia woli posiadania autostrad na język prawny. Dyskurs polityczny musi być przekładany na kategorie prawne- tylko to może być zastosowane w praktyce, co jest prawidłowo opisane. Tego m. in. strzeże tK. I tu jest zasadnicza trudność- jak przedkładać interesy polityczne na zasadnicze kategorie prawne? No i oczywiście są różne modele optymalizacji tego dyskursu.

Stąd trzeba wprowadzić pewne dodatkwoego kategorie, by problem uporządkować.

II. TEKST PRAWNY

III. STOSOWANIE PRAWA - jest rolą funkcjonariuszy społecznych - prawników- wyprowadzenie z tekstu prawnego normy indywidualno- konkretnej,

a. ich działania opierają się na racjonalności praktycznej- w takim razie jest tu problem zbliżonego sposobu rozumownia - jak to kontrolować?

b. kontrola stosowania prawa

- kategorie pojęciowe - które nei są kategoriami potocznymi - te wdraża się przez 5 -letnie pranie mózgu na studiach, a następnie aplikacje

- praktyka prawnicza

- nadzór judykacyjny SN

- kontrola instancyjna

Problem: jeśli kultura prawna jest zbyt zamknięta, to prawnicy nie są zrozumiali w społeczeństwie- mamy wówczas problem egzystencjalny samotności prawnika w kulturze ( prawnik sam w dolnie ), a dzikość społeczeństwa z punktu widzenia prawa. Prawnik cześto szlachetnie walczy aż do końca wierząc w ideały, w których go wychowano, a ludzie i tak robią swoje, obalając wszelkie szlachetne ideały i jego wierzenia.

FORMY TWORZENAI PRAWA ( historycznie )

I. SANKCJONOWANIE ZWYCZAJU o jakimś stopniu powszechności- historycznie była najwcześniejszym mechanizmeme tworzenia prawa i państwo sankcjonowało te normy

II. PRECEDENS - wyroki sądowe z różnych powodów tworzyły reguły, które były potem stosowane w identycznych, przyszłych sprawach ( → zob. system - typ common law

a. z przyczyn normatywnych

b. z przyczyn faktycznych

Różnica

1. stanowienie prawa- produkuje normy ogólno- abstrakcyjne

2. precedens- wyrok indywidualny, z którego następnie wyodrębia się pewne ratio decidendi.

To jest tworzenie prawa, chociaż sędzia angielski uważa inaczej- dla niego to tylko wyprowadzanei prawa, komunikowanie na zewnątrz najlepszej normy. y tego nie widzimy i stąd w nasyzm kraju tendencja do tego, by co jakiś czas zaczynać prawo zupełnie od nowa.

III. STANOWIENIE PRAWA - jednostronny akt tworzenia prawa, nie przebiagający w drodze żadnej umowy, z reguły związany z podziałem władz w państwie ( w RP- legislatywa )

Warunki

1. musi zostać zrealizowana procedura tworzenia norm prawnych przez organ, który może się wykazać kompetencją do tworzenia prawa

2. NOWOŚĆ NORMATYWNA- celem stanowienia prawa jest wprowadzenie nowej treści do prawa

Rys historyczny

- obecnie to najpopularniejsza forma tworzenia prawa

- pojawiła się wraz z państwem wyposażonym w aparat biurokratyczny- polegało to na rozbiciu decyzji na pewne decyzje cząstkowe do poziomów niższych i później sublimacji rozwiązania na poziomie ogólnym na podstawie tych decyzji niższych ( ← Max Weber )

- średniowiecze- zupełnnie inne poczucie normatywności- jeden worek noramtywności związany z mitami, historią, religią, moralnością - a my w tej chwili na prawo patrzymy niesamowicie technicznie

- XVIII w.- normatywność społeczeństw w dzisiejszym sensie dopiero poczynała być tworzona - przemianie uległo poczucie prawości- wtedy to maszyna biurokratyczna nadała pewien nowy sens prawu, wprowadziła element przymusu- pojawiły się bowiem społeczeństwa masowe, którymi trzeba było jakoś sterować

Istotą problemu tworzenia prawa jest dziś stanowienia prawa

Dwa poglądy:

1. TWORZENIE PRAWA DO WYRAZ WOLI PRAWODAWCY

a. SKRAJNY WOLUNTARYZM- decyduje tylko wola prawodawcy, pojawia się on w sytuacjach rewolucyjnych ( tam tendencja do zaczynania od zera ).

← Savigny- krytykował- prawo nie może zacząć się od samego fiat, od "niech się stanie".

Ten pogląd jest bardzo popularny w momentach przemian społecznych

b. UMAIRKOWANY WOLUNTARZYM ( ← Monteskiusz )- to wszystko zależy od woli prawodawcy, ale są liczne uwarunkowania o tej woli decydujące- wola prawodawcy jest skuteczna, jeśli uwzględnia te uwarunkowania

i. część decyzji prawodawcy mieści się w sferze czystego woluntaryzmu

ii. pozostała część decyzji mieści się w sieci zależności wzajemnej.

2. TWORZENIE PRAWA TO ODKRYWANIE REGUŁ JUŻ ISTNIEJĄCYCH, choćby wyrażony jako wola prawodawcy ( grupa związana z prawem natury ), z przekonaniem i istnieniu jakiegoś wyższego prawa

← teizm

← ewolucjonizm społeczny

a. SKRAJNY- warunkiem obowiązywanie normy jest zgodność prawa z prawem natury

b. UMIARKOWANY- prawo natury nie jest warunkiem obowiązywania norm, ale sposobem krytyki prawa obowiązującego

Który pogląd dominuje obecnie

UMIARKOWANY WOLUNTARYZM ( POLITYKA PRAWA ) - kontrola społeczeństwa, sterowanie nim za pomocą pewnych aktów prawotwórczych.

W takim razie można zobaczyć pewne dodatkowe założenia w wizji tworzenia prawa

a. istnieją takie dziedziny życia, w których człowiek, działają racjonalnie, powinien działać poprzez modyfikację pewnego naturalnego porządku zdarzeń, czyli przeciwdziałanie naturalnym mechanizmom samoregulującym

b. możemy pewne zmiany przyspieszyć lub wywołać poprzez blokowanie mechanizmów samoregulujących- na tyle znamy w pewnym fragmencie teorię tego świata, że można rzeczywiście sterować tym światem.

ZAŁOŻENIA TWORZENIA PRAWA

I. AUTONOMIA KULTURY PRAWNEJ- ochrona prawa przed instrumentalizacją - trzeba zachować pewne wartości, nie można ich naruszać - prawodawca nie działa w próżni - skuteczność prawa jest zależna od wartości i społeczeństwa. Te relacje wyznaczają wartości efektywności,.

II. BRAK WIZJI TEORETYCZEJ WŁAŚCIWEGO ISTNIENIA ŚWIATA- a prawo chce świat zmienić

III. PRAWO MUSI BYĆ SKOORDYNOWANE z kontekstem poznawczo- wartościującym.

Np. problem kary śmierci- znoszona ją przez pewien czas- stąd "gilotyna nie przestała działać z dnia na dzień".

Zmiany te nie mogą być:

a. ani zbyt szybkie ( rewolucyjne ) - bo to może powodować odrzucenie prawa

b. ani zbyt wolne ( zbyt ewolucyjne )- bo to może powodać nieskuteczność.

OPTYMALIZACJA PROCESU TWORZENIA PRAWA

W ramach umiarkowane woluntaryzmu szukamy możliwość otpymalizacji tworzenia prawa.

1. zwiększenie efektywności - by prawo było skutecznym środkiem polityki prawa

2. zmniejszenie ilości aktów prawnych

T. Gizbert- Studnicki- TEORIA INFORMATYKI PRAWNICZEJ

1. informacje podstawowe- wiedza stanowiąca minimum obywatelskie ( wychowawcze )- zasadnicze informacje umożliwiające ogólne zorientowanie się w aktualnym porządku prawnym ( znajomość zasad prawnych )

Np. :"nitk nie może czerpać korzyści z wyrządzonego przez siebie zła", "nie zabijaj".

2. minimum rolowe- zależy od roli społecznej, są to informacje, których posiadanie jest niezbędne dla należytego wywiązywania się z pełnionych roł w życie społecznym.

Np. jeśli ktoś zajmuje się obrotem instrumentami finansowymi, to powinien znać szczegółowe przepisy prawne dotyczące rynku kapitałowego.

Te pierwsze dwa - granice wyznaczone przez rozum ludzki.

3. wiadomości ad hoc - informacje, po które sięga się w miarę potrzeby, rozwiązujemy dany problem prawniczy - w tym typie kryzys informacji o prawie

Efektywnność tych informacji zależy od efektywności urządzeń dostępnych - problem jest przerzucony na system informacyjny.

- dziś dostęp do tej wiedzy jest łatwiejszy - Lex, internet

- efektywność systemu informatycznego ma być odpowiedzią na problem.

Optymalny model tworzenia prawa

1. RACJONALNO- INSTRUMENTALNY - wyznacza cel- dobieranie środków w oparciu o wiedzę i konsekwencja w działaniu.

a. wyznaczenie celów ( ← polityka prawa )

b. wybór środka - w oparciu o wiedzę, którą dysponujemy ( ale nie oparta na zależnościach przyczynowo skutkowych, tylko na prawdopodobieństwie, statystyce i doświadczeniu )

Przejście od środka do celu jest bardzo ryzykowne- ilość efektów ubocznych może przekroczyć korzyść.

i. w jaki sposób mamy ten środek wyrazić w formie prawnej? mamy kilka metod, wybór oparty jest na doświadczeniu

- metoda karno- prawna

- metoda cywilno- prawna

- metoda administracyjno- prawna

Np. sięgamy do satysfakcji karnej bo zbyt słaba odpowiedzialność cywilna- za niskie odszkodowanie.

ii. jakie będą tego konsekwencje?

c. musimy brać pod uwagę wszelkie wartości ( aksjologia ) i te wartości mogą powodować, że pewnych środków nie możemy wybrać

Np.:

- zakaz tortur

- prawa człowieka

- zasada stosowania sankcji proporcjonalnych do naruszenia prawa- utrata prawa wykonywania zawodu z powodu niezłożenia oświadczenia lustracyjnego w terminie jest sankcją nieproporcjonalną do naruszenia normy. Ale utrata prawa wykonywania zawodu zaufania publicznego z powodu skazania prawomocnym wyrokiem za przestępstwo umyślne - już tak.

d. stąd bardzo trudno zarządzać poprzez prawo

2. KOMUNIKACYJNY

← krytyka instrumentalnego modelu tworzenia prawa - przez tych, co rozróżniają zawieszenie obrazka na ścianie od tworzenia prawa

← Habermas

a. różnica między tymi dwoma typami zachowań

- wobec obiektów naturalnych

- wobec obiektów komunikacyjnych- stworzenie wspólnych symboli i znaczeń, wywołanie znaczeń u ludzi

b. prawo jest znaczeniem w relacji między ludźmi. Czy w takim razie można to optymalizować?

c. tak- poprzez stworzenie warunków do racjonalnego dyskursu.

Warunki racjonalnego dyskursu

a. równoważność dyskutantów, bez psychologicznej dominacji, wolność dyskutantów

IDEALNA SYTUACJA KOMUNIKACYJNNA - dialogi Platona, średniowieczny uniwersytet, salon literacki w XVIII w.

b. prawdomówność ( niekłamanie )

c. szczerość - nieukrywanie swoich intencji.

W zasadzie brak jest społeczeństw, w których te wymagania są spełnione.

- wymaga wysokich kwalifikacji moralnych ( wykluczona jest sofistyka, demagogia ).

- w działaniach komunikacyjnych nie wiemy, do czego nad doprowadzi dyskusja.

Takim optymalnym dyskursem jest demokracja- ale zazwyczaj w sensie politycznym a nie filozoficznym ( ← problem młodych demokracji ). Taka demokracja jest idealna dla wolnego rynku- model dobrej komunikacji rynkowej. Dlatego- brak sztucznej relacji popytu do podaży.

← marksizm pomylił zachowania naturalne z komunikacyjnymi- wrzucił je do jednego worka i podporządkował racjonalności instrumentalnej.

← wyrażenie językowe można traktować instrumentalnie ( np. reklama ).

TYPY ( MODELE ) KULTURY PRAWNEJ A TYPY TWORZENIA PRAWA

Jedne sprzyjają, inne przeszkadzają optymalizacji komunikacyjnej.

Kryterium: stosunek prawa do polityki

I. PRAWO REPRESYJNE - WOLUNTARYSTYCZNY MODEL TWORZENIA PRAWA - model najpopularniejszy

a. prawo podporządkowane systemowi politycznemu ( celem jest legalizacja systemu ) - władza legitymuje prawo, a nie prawo władzę

b. szeroka obecność przymusu

- ekstensywny

- słabo ograniczony

c. dominuje oficjalna moralność - prawo wybiera cele moralne

Np. "moralność socjalistyczna nie pozwala żądać zadośćuczynienia za krzywdę"

d. dominują zakazy i nakazy ( twarde prawo )

e. sporo wyjątków od reguł ( rządzący są uprzywilejowani )

Np. szeroka możliwość odstąpienia od praw człowieka.

f. uzasadnienie decyzji prawnych oparte na relacjach politycznych - klasa rządząca )

g. prawo instrukcją obsługi życia społecznego

h. tworzenie i stosowanie prawa jest oparte na racjach politycznych ( wyłączny interes polityczny )

II. PRAWO AUTONOMICZNE WZGLĘDEM POLITYKI - LEGALISTYCZNY MODEL TWORZENIA PRWA

a. prawo legitymuje władzę, a nie władza prawo

b. przymus ograniczony i kontrolowany prawem

c. reguły prawne są generalne- w równym stopniu wiążą rządzących i rządzonych

d. test legalności aktów tworzenia i stosowania prawa

- TK

- NSA

- sądowa kontrola legalności decyzji administracyjnych przez sądy

e. pluralizm moralny- tu można krytykować wyroki, można wybierać między porządkami moralnymi

f. za źródła prawa uznaje się prawa człowieka, jako wartość nadrzędną

g. uzasadnienie decyzji prawnych odwołuje się do zasad formalnych ( prawnicy nie dotykają treści prawa ).

III. PRAWO RESPONSYWNE- NEGOCJACYJNY MODEL TWORZENIA PRAWA ( ← KE )

a. celem prawa nie jest powiązanie go z polityką, jest otwarte, jest adaptacja i zróżnicowania oddziaływania na rzeczywistość- stała negocjacja pomiędzy prawem a społeczeństwem

b. przymus zastąpiony samoograniczeniem- umowy społeczne

c. moralność- zakłada stałą negocjację społeczno- prawną ( system stowarzyszeń ) - ma charakter obywatelski

d. dominacja prawa zorientowanego na cel ( soft law ), jest wiele zasad, a mniej przepisów

e. zakładana kooperacja, współpraca

f. reguły prawne często mają charakter generalnych- zamiast norm reguł ( ← Dworkin )

Np. "podstawowe zasady prawne"

f. dominuje wykładnia funkcjonalna, a nie literalna

g. uzasadnienie ma charakter celowościowy ( efektów tworzenia i stosowania prawa )

h. multicentryczność- wiele centrów prawa

- prawo międzynarodowe traktatowe

- prawo UE

Prawo UE niczego nie uchyla- nie wolno tylko stosować prawa sprzecznego z prawem UE.

- prawo krajowe

g. nie ma zarządzania społeczeństwem poprzez prawo

SPOSOBY TWORZENIA PRAWA

Proces tworzenia prawa jest beztekstwowy, chodzi o ujawnienie określonych interesów. Głownie przez system polityczny. Przechodzą wówczas decyzjne polityczne.

Interes → ( system polityczny ) → decyzje polityczne.

Miejscem wyrażania tych interesów jest parlament. Słabo tu stosuje się intstrumentalizm. Władza nie jest źródłem prawa, ona je tylko legitymizuje

Sposoby tworzenia prawa ( ← w zależności od modelu kultury prawnej )

I. WOLUNTARYSTYCZNY

a. tworzenie prawa- instrumentem sprawowania władzy pollitycznej w skali makro- i mikrospołecznej - służy głównie grupom politycznym, które biorą udział w procesie tworzenia prawa

b. prawa i wolności jednostki podlegają ochronie o ile nie są sprzeczne z interesem władzy politycznej

c. brak wyraźnych reguł wyznaczjących kompetencje prawodawcze władzy

d. brak reguł delegacji i subdeldegacji tej władzy

e. faktyczna inicjatywa prawodawcza skupiona jest w ośrodkach decyzyjnych władzy politycznej - społeczeństwo ma w procesach tworzenia prawa ( na jego treść i formę ) co najwyżej wpływ bardzo ograniczony

f. brak instytucjonalnej kontroli nad tworzeniem prawa i badania jego konstytucyjności.

II. LEGALISTYCZNY

Legalistyczny- bo podstawową ochroną praw i wolności jest legalność działań.

a. tworzenie prawa to już nie tylko instrument władzy politycznej

b. prawa obywatelskie wyrażone w Konstytucji mają ochronę w procesach tworzenia prawa

Mówi się nawet o dwóch poziomach tworzenia prawa

- prawa człowieka

- konkretyzacja w normach prawnych.

c. widać wyraźnie reguły tworzenia prawa i reguły delegacji, subdelegacji

d. istnieje dążenie do wykształcenia i zachowania powiązań pomiędzy wartościami I ( prawa człowieka ) i II ( system ustaw )

- funkcjonalne

- instrumentalne

e. decentralizacja inicjatywy ustawodawcze

f. proceduralizacja reguł tworzenia prawa

g. instytucjonalny wpływ społeczeństwa na tworzenie prawa

- referenda

- RPO

h. kontrola tworzenia i stosowania prawa- zgodności z Konstytucją i ustawami.

Jest to rozbudowany system tworzenia prawa - celem prawa jest realizacja

- wartości politycznych

- wartości moralnych

Nie ma tu niebezpieczeństwa pozytywizacji prawa.

i. wskazanie granic prawa- co jest prawem a co nie jest

III. NEGOCJACYJNY

a. negocjacyjna forma tworzenia prawa - źródłem prawy są umowy publicznoprawne

b. likwidacja przymusu na rzecz zobowiązań samoograniczających

c. odpowiedzialność za tworzenie prawa przejmują różne ciała społeczne, a nie władza

d. politycy czuwają tylko nad przestrzeganiem granic tych umów.

Tak jest w UE czy w dobrze działających samorządach- z reguły o wiele bardziej efektywnie niż aparat państwowy.

1. prawo represyjne- model woluntarystyczny- racjonalno- instrumentalny

2. prawo autonomiczne- model legalistyczny, racjonalno- instrumentalny z elementami komunikacyjnymi

3. prawo resposnwyne- model negocjacyjny, komunikacyjny

W Polsce przeszliśmy już do modelu autonomiczne, ale od 2 lat pojawiły się pewne elementy modelu resposnywnego. Ale w Europie Środkowej większość instytucji ma rodowód pozytywistyczny, ciężko przejść do modelu responsywnego, patrzy się na naszą kulturę prawną jako soft- kelsenizm ( kantyśni, neokantyści ), hierarchiczną i uporządkowaną konceputalną prawa, dlatego u nas tak duża jest rola teorii prawa zamiast filozofii prawa.

VI. JĘZYK PRAWNY

TEKST PRAWNY - proces tworzenia prawa kończy się ustaleniem tekstu prawnego, jest to II etap tworzenia prawa

1. tekst prawny łączy etap

a. tworzenia prawa i

b. stosowania prawa

2. tekst odrywa się od jego twórców

a. zmiana tekstu- możliwa jest tylko poprez proces tworzenia prawa ( przez proces prawotwórczy ).

b. Sejm nie może interpretować swoich ustaw , kiedyś mógł to robić TK- cały wysiłek interpratcyjne jest przerzucony na trzeci etap dyskursu stosowania prawa

c. tzw. "NAGI TEKST" - opublikowany tekst jest dostępny do przeczytania i można z niego wyprowadzić różne wnioski.

3. składa się z norm

a. ogłonych- wskazujących ogólnie adresatów jako PEWNĄ KLASĘ

b. abstrakcyjnych- wskazanie generalnych zachowań będących przedmiotem regulcji ( KATEGORIE ZACHOWAŃ )

4. mają charakter normatywny- normy te zapisane są w języku naturalnym ( etnicznym )

By każdy obywatel mógł je przeczytać.

W Rzymie prawo znali tylko patrycjusze, dopiero po buncie plebejuszy dokonano publikacji ( → ustawa XII Tablic 5. w tekstach- przepisy prawa, a z nich wyprowadzana jest norma.

CECHY JĘZYKA PRAWNEGO

I. jest to język naturalny ( etniczny )

Prawnicy żyją złudzeniemm że jest to język sztuczny, mieszany - a nie o to tu chodzi- róznica ta wynika z myślenia o tym języku, z prawniczych reguł rozumowań, a nie z samego języka. Jęst to po prostu język polski ( choć lektura kpc czy ustawy o VAT nie napawa optymizmem ).

II. zawiera normy ogólno- abstrakcyjne- nie zawiera zwrotów indywidualno- konkretnych - co nie zmienia faktu, że prawnicy potrafią takie normy stosować dość precyzyjnie w indywidualnym przypadku.

III. nie daje się wyodrębnić przez kryteria lingwistyczne

Język naturalny ma dwie odmiany - ze względu na

1. cechy użytkówników ( DIALEKTY )- różnice geograficzne - to gdzie mieszkają użytkwonicy wpływa na to jak mówimy

a. język ogólny

b. język regionalny

Język prawny należy do języka ogólnego, nie jest dialektem czy gwarą - nie podlega zróżnicowaniu geograficznemu ze względu na jego użytkowników, nie jest zjawiskiem regionalnym, posługuje siięjęzykiem ogólny, naturalnym, nie opiera się na wspólności użytkowników, geograficznej czy innej- jest on tylko pewnym rejestrem języka natraulengo niezależnym od geografii.

W UE - równorzędność języków - można w Polsce powołać się np. na węgierską wersję Traktatu.

W UE jest 27 państw i jest ponad 20 języków - zatem język prawny to ponad 20 języków ogólnych.

2. cechy użycia języka ( → REJESTR ) - sposób w jaki użtykownicy się nim posługują ( SWOISTOŚĆ LINGWISTYCZNA ) ( kryterium pola/zakresu funkcjonalnego )

Krytreria wyodrębnienia rejestru

a. MODEL KANAŁ INFORMACJI/KOMUNIKACJI, porozumienia językowego

- smsy

- telefon

- mail

- rozmowa bezpośrednia

b. ZAKRES TEMATYCZNY ( POLE ) DYSKURSU - czego porozumienie dotyczy

- inaczej porozumiewa się w rozmowie towarzyskiej

- inaczej w biurokracji

c. STYL DYSKURSU - RELACJE SPOŁECZNE ZACHODZĄCE MIĘDZY UCZESTNIKAMI DYSKURSU - jego styl zależny od hierarchizacji.

IIV. cechy rejestru językowego jakim jest język prawny

1. MODEL DYSKURUSU - jakie są środki wyrazu

Możemy wyróżnić

a. język mówiony

b. język pisany

- zdania przybierają postać pełnych, skończonych zdań gramatycznych

- rozbudowana wewnętrznie systematyka

Np. przepisów, tekstów, numeracji- rozdziały, działy, tytuły.

- należy do KOMUNIKACJI NIESKIEROWANEJ - nie są adresowane do jakiejś wskazanej osoby, a tylko do kategorii odbiorców. W takiej komunikacji jest szereg formuł gramatycznych, czaoswniki w trzeciej osobie trybu ioznajmującego z reguły.

Nie potrzebu tu bezpośredniego kontatku

- czasowego i

- przestrzennego

W dowolnym momencie możemy się podłączyć do kanału komunikacyjnego, a to wszystko uwidacznia się jakimś konkretnym przypadku.

Podobnie w mediach.

Nie można więc wyodrębnić języka prawnego ze względu na pole dyskursu.

2. ZAKRES TEMATYCZNY DYSKURSU - które determinuje wybór środków językowych przez użytkowników tego języka

a. dziś nie ma właściwie takiej dziedziny, która nie mogłaby być uregulowana przez prawo

b. swoiste leksykalne środki, którymi prawo się posługuje i które nie pojawiają się poza tekstami prawnymi ( zstępny, wstępny, przedawnienei zasiedzenie )

Nie ma tu swoistości leksykalnej

- albo są archaizmami językowymi

- albo należą do danej gałęzi prawa

Ale nie ma tu swoistości.

c. jest to język powinnościowy, ale poza prawem istnieje szereg normatywnych opisów tych obszarów tematycznych, których język prawny dotyka ( np. etyczne, obyczajowe )

Nie mozna więc wyodrębnić języka prawnego ze względu na pole dyskursu

3. STYL DYSKURSU

Rodzaj relacji społecznych ma wpływ na dobór środków językowych- inaczej mówimy do kolegi, inaczej do nauczycieli, inaczej do szefa i podwładnego.

a. język prawny należy do języka urzędowego

b. między uczestnikami dyskursu kontakt

- formalny

- zdepersonalizowany

Toga prawnika ma podkreślać jego tożsamość nie jako danej osoby, ale jako urzędnika "czyste sprawiedliwości".

Język prawny nie ma więc żadnej swoistej cechy- jest OSOBNYM REJESTREM języka naturalnego- nie ma cechy lingwistycznej. To, że mówiy język prawny/prawniczy oznacza, że odwołujemy się do innych kryteriów, niż lingwistyczne.

MOWA A JĘZYK

Powstaje pytanie- co byśmy nazwali sytuacją znakową- niewątpliwie prawo niesie nam pewne znaki. Jeśli byśmy chcieli zamykać się w lingwistyce- to już wykazaliścmy nieswoistość lingwistyczną języka prawnego- musimy natomist użyć szerszej koncepcji opisu języka- są psycholgoia języka, socjologia języka- musimy zaterm rozszerzyć pojęcie języka, wyjść poza gramatykę i słowniki ku czemuś szerszemu

I. LE LANGUE ( JĘZYK ) - pewna struktura znaczeń, reguł budowania, twór abstrakcyjny- system składający się z wyodrębnionego zbioru obiektów

II. LE PAROLE ( MOWA ) - badanie użycia wypowiedzi w konkretnych sytuacjach komunikacyjnych, indywidualny sposób używania tych struktur w konkretnych sytuacjach- wypowiedź jest konkretną kategorią socjologiczną czy psychologcziną, są to sytuacje komunikacyjne z towarzyszącymi im aktami mowy.

Np. można nauczyć się języka angielskiego w szkole, a nie umieć posługiwać się nim w Anglii.

Należy bowiem odróżnić:

1. NATIVE SPEAKRE - uzytkownik języka

2. NATIVE USER - użycia wypowiedzi są skodyfikowane, są bardzo liczne odmiany związane z pozycjąs społeczną, mowa nie jest chaosem i pewne prawidłowości i reguły mogą być opisane.

Kompetencja językowa unifikowania od mowy należy więc wprowadzać. Pewnych wypowiedzi nie zrozumiemy bez kontekstu jej użycia.

Np. znajdujemy kartkę z napisem "Jan powinien iść do pracy"- znamy znazenie każdego słowa, ale nie wiemy, o co chodziło konkretnie autorowi tej kartki.

Czy w mowie są swoiste parwnicze akty użycia języka?

SEMIOTYKA - ogólna teoria znaku, badająca akty mowy.

Wyróżnia różne aspekty

1. SEMANTYCZNE - znaczenia

2. SYNTAKTYZCZNE- składni

3. PRAGMATYCZNE- jak używa się w danej sytuaji danego znaku.

Żadnego znaku nie można zrozumieć bez użycia go w tych trzech wymiarach.

Np. znaczenie semantyczne wyrazu hot- dog ( gorący pies ) jest zupełnie inne od znaczenia pragmatycznego ( bułka z parówką ).

FUNKCJE WYPOWIEDZI ( MOWY ) - czemu służy użycie aktów mowy w konkretnej sytuacji?

1. OPISOWA - informowanie o zreczywistości, dokonanie jej opisu

Np. "łJaka dziś pogoda?", "wysokie ciśnienie".

← na marginesie- meteopatia jest wytworem cywilizacji, wmówiliśmy sopie brak sił a powszechna akceptacja tego stanu faktycznego wytworzyła wyuczanie ludzi, żeby rzeczywiście byli senni na widok chmur- z tym trzeba walczyć!

2. OCENNA ( EMOTYWNA ) - wyrażenie swojego stosunku do świata.

Np. "to jest dobry, poczciwy chłopak". Jest to opis, ale przede wszystkim wyrażenie stosunku.

3. NORMATYWNA - kierowanie czyimś zachowaniem

- sugestei

- polecenia

- rozkazy

Np. "zamknij okno"

4. FAKTYCZNA - zacieśnianie więzi w grupie

Np. śpiewanie pieśnie, kolęd, hymnu.

5. AUTOLUSTRACYJNO- ESTETYCZNA - kiedy zauważamy, że dana mowa jest piękna lub brzydka.

6. PERFORMATYWNA ( SPRAWCZA )- zmiana rzeczywistości przez słowa

- w magii- zaklęcia - np. "przeklinam Cię"- chodzi o to, by komuś coś się rzeczywiście stało.

W prawie pierwotną funkcją była właśnie funkcja magiczna- np. przekazanie rzeczy w prawie rzymskim początkowo było skomplikowanym rytuałem.

- wypowiedzi performatywne - zmiana w konwencji społeczenj za pomocą słów, "od tej chwili jesteście mężem i żoną".

Prawnicy pracują w dużym stopniu właśnie na performatywach.

Funkcje mowy można rozpoznać dopiero po KONTEKŚCIE WYPOWIEDZI

a. akty mowy nigdy nie mają jednej funkcji, , akt mowy jest wielowarstwowy, ale możemy przez KONTEKST określić FUNKCJĘ DOMINUJĄCĄ.

Np. zwolennicy prawdy uważają, że funkcja opisowa jest zawsze funkcją dominującą.

b. KONTEKST- może być kontekstem:

i. KULTUROWYM - wyposażenie do rozpoznawania aktów mowy

ii. SYTUACYJNYM- w danej sytuacji kontekst jest inny m chyba, że kontekst kulturowy jest zsytualizowany, to wypiera wówczas kontekst sytuacyjny ( np. kultur wschodu )

Zwykle wypowiedzi pojawiają się po to, by coś uzasadnić - np. uzaadnienie wyroku czy decyzji. Czy możemy ułożyć z tego łańcuchy argumentacyjne?

TYPY WYPOWIEDZI na poziomie mowy- odpowiadają funkcjom mowy

1. FUNKCJI OPISOWEJ → ZDANIA W SENSIE LOGICZNYM - takie, o których można powiedzieć, że są prawdziwe lub fałszywe.

a. zdaniami takimi zajmuje się logika, bada ich relacje, wzajemne wynikanie, opiera się na prawdziwości i fałszywości sądów o ich przedmiotach

b. prawda, jako zgodność stanu umysłu wypowiadającego i opisu rzeczywistości.

c. logika klasyczna - rachunek zdań- prawda to adekwatność stanu rzeczy i stanu intelektu osoby wypowiadającej sąd, zgodność opisu ze stanem rzeczywistym.

d. Istota rozumowania logicznego ( DEDUKCJI ) - polega na ustaleniu prawdziwości lub fałszywości jednej wypowiedzi na podstawie poprzedniego ustalenia prawdziwości innych zdań i zastosowania prawa rachunku zdań.

W tym znaczeniu tylko wypowiedzi opisowe podlegają kryterium prawdy i fałszu- nie dotyczy to ocen i norm.

Wynika z tego, że nie można zbudować logiki norm przy takim rozumieniu prawdy, bez dodatkowych założeń metafizycznych.

→ zob. zdania deontyczne ( powinnościowe )

G. von Wright- uznał, że można zbudować logikę deontyczną zastępując normy zdaniami deontycznymi ( wnioskowanie prawnicze ).

2. FUNKCJI EMOTYWNEJ - WYPOWIEDZI OCENNE

a. zazwyczaj powinność widzimy przez ocenę- najczęściej normy podbudowane są ocenami

Np. życie, zdrowie, godność

b. nie zawsze - ( np. ruch prawostronny ).

Powinność może być uzasadniona:

a. TETYCZNIE- czysto konwencjonalnie, prawodawca sam decyduje, jak należy zrobić )

b. AKSJOLOGICZNIE - najczęściej ( 99% ).

Czy można oceniać na podstawie wartości?

a. KOGNITYWIZM - oceny są xórdłem poznania rzeczywistości. Mamy wartościowania i aspekt rzeczywitości, refleksem ich jest przeżycie, wartościoweanie. OCENY TO AKTY POZNAWCZE. Tu logika zdań ocennych jest możliwe. Jest powinność i wartość, a normy i oceny zdają tylko z nich relacje.

Wartość → przeżycie wartościowania → ocena.

i. OBIEKTYWIŚCI- są wartości - są zawsze kognitywistami

Np. Św, Tomasz z Akwinu.

ii. SUBIEKTYWIŚCI- są tylko akty wartościowania

- część z nich jest KOGNITYWISTAMI - ci, którzy twierdzą, że mamy intuicję wartości, uważają, że wszystko dzieje się w naszych głowach

- część z nich jest ANTYKOGNITYWISTAMI - uważają oni, że ocena nie jest aktem poznania,

iii. oceny to czysty twór językowy ( takżę NONKOGNITYYWIŚCI ).

b. NONKOGNITYWIZM - normy i oceny nie są wypowiedziami o czymś, nie ma możliwośści zbudowania logiki zdań Antykognitywista odrzuca logikę ocen, ponieważ od razu pojawia się metafizyka!

i . zrelatywizowanie normy i oceny

a. OCENA ZRELATYWIZOWANA INSTRUMENTALNIE - coś jest dobre ze względu na coś innego

b. OCENA ZRELATYWIZOWNA SYSTEMOWO- coś jest dobre, bo jest zgodne z naszym system wartości, przekonań

ii. Niezrelatywizowania norm i ocen

Np. nie posiadamy żadnego uzasadnienia, mimo iż uznajemy daną normę, ocenę, najczęściej takie normy czy oceny należą do najwyższych ( np. życie człowieka, jego godność )- jedynym remedium jest tolerancja.

OCENY- mogą być

a. oceny prawa jako takiego

b. oceny tekstów - zresztą, gdy czytamy tekst, to również widzimy, że on sam zawiera pewne oceny.

Jak dokonywać interpretacji tych zwrotów?

a. ZWROTY OCENNE

b. ZWROTE NIEOSTRE ( NIEJASNE )

a. istnieją takie przedmioty, które mieszczą się w zakresie tego zwrotu

b. istnieją takie przedmioty, które nie mieszczą się w zakresie tego zwrotu

c. istnieją takie przedmiotu, o których nie wiemy czy mieszczą się czy nie w zakresie tego zwrotu.

Np. wolność, godność.

Traktowanie ocen jako niejasności jest domenę antykognitywistów.

Na poziomie języka nie oceniamy takich zwrotów, odróżniamy natomiast:

a. ZWROTY ESTYMACYJNE ( SZACUNKOWE )- są zaostrzeane przez budowanie wzorca, przez oszacowanie, opisuje się typ idealny pewnego zjawiska

b. ZWROTY OCENIAJĄCE ( WARTOŚCIOUJĄCE ) - ich doprecyzowanie polega na tym, że nie można takiego wzroca wskazać, chodzi o wezwanie sędziego do zajęcia określonego postawy ( pojawiają się tu klauzulu generalne )

Np. "dobra osobiste". A. Szpunar- nie można zdefiniować dobra oobistego, znaczy to, że nie może dokonować kryteriam szacownania.

Dworkin- są to ZASADY PRAWNE i dzięki nim przeskakjemy naiwną płaszczyznę ( np. moralną )

Przy zwrotach oceniających ważymy pewne wartości, które weszły w konflikt, sędzia zajmuje pewną postawę przez wybranie jednej z wartości.

Na poziomie języka nie wiemy, czy jest estymacja czy wartościowanie! To się okazuje dopiero po umieszczeniu w kontekście.

3. FUNKCJI KIEROWANIA ZACHOWANIEM- WYPOWIEDZI NORMATYWNE

4. FUNKCJI PERFORMATYWNEJ- WYPOWIEDZI PERFORMATYWNE ( DOKONAWCZE/SPRAWCZE )- ich celem jest dokonywanie zmian w rzeczywistości społecznej.

← Wiąże się to z problemem oddzielnia natury i kutlury, np.

a. czynności naturalne

Np. czynności fizjologiczne.

b. czynności kutlurowe- mają wyprodukować pewne znaczenie

Pamiętać należy, że np.

- miłość ma wymiar naturalny

- kiedy jednak piszemy list miłosny- to wymiar kulturowy.

i. część tych czynności kulturowych nie jest skonwencjonalizowana

ii. część tych czynności jest skonwencjonalizowana- można je

- odtworzyć

- zapisać.

Te czynności kulturowe skonwencjonalizowane składają się z:

a. SUBSTRATU MATERIALNEGO

b. REGUŁ INTERPRETACJI KULTUROWEJ - reguły te dotyczyą sytuacji, w których pojawienie się substratu wywołuje określone reakcje odbiorców.

Niektórzy mówią, że wypowiedź performatywna ma za substrat materialny pewną wypowiedź użytą w pewnej sytuacji, jednak wówczas każda wypowiedź byłaby performatywem.

Stąd wyodrębnia się:

i. czynności naturalne

ii. czynności konwencjonalne I stopnia, których substratem materialnym jest czynność naturalna

iii. czynności konwencjonalne II stopnia, których substratem materialnym jest czynność konwencjonalna I stopnia.

Wymaga ona sytuacji pozajęzykowej!- to ujawnia bardzo ważną funkcję, gdyż na tej podstawie badamy, które czynności prawne są ważne, a które nie.

Funkcja performatywna pozwala nam odróżnić

a. NORMĘ PRAWNĄ -

b. NORMĘ MORALNĄ

Np. czynność konwencjonalna zrodziła wypowiedź performatywną, dlatego tutaj możemy mówić o prawie, a nie np. o moralności.

VII. ROZUMOWANIE PRAWNICZE

Logikę można zastosować tylko do wypowiedzi opisujących ( rachunek zdań ), pozostałe nie są ani prawdziwe ani fałszywe.

Np. uzasadnienie wyroku to zbiór ocen, różnych wypowiedzi, ale podobnie my działamy przy naszych wnioskach.

Logika w naszej kulturze jest najmocniejszym źródłem wnioskowania, ale nie jedynym, stąd musimy zbudować

chaos → argumentacja → logika.

Dwa stanowiska

A. KOGNITYWIZM- NONKOGNITYWYZIM

B. FOMALIZM- ANTYFORMALIZM

I. FORMALIZM ( → ROZUMOWANIE FORMALNE/LOGICZNE )- akceptuje jeden z następujących warunków

→ REKONSTRUKCJONIZM- poszukiwanie racjonalnych struktur ukrytych w rzeczywistych praktykach językowych i racjonalizujących je.

1. interpretacja prawa jest procesem logicznym

a. prawo może być przedstawione w formule logicznej

b. dyrektywy ( interpretacji ) mają naturę logiczną

2. dyrektywy interpretacji są regułami racjonalnego zachowania

3. interpretacja prawnicza powinna być logiczna i racjonalna, w wyniku którego decyzyje interpretacyjne uzyskują wysoki stopień pewności

II. ANTYFORMALIZM ( → ROZUMOWANIE NIEFORMALNE/ARGUMENTACJA ) - akceptuje warunki przeciwne

Np. wnioskowanie a maior ad minus nie jest logiczne, a przecież jest szeroko przyjęte.

→ DESKRYPCJONIZM- pogląd, wedle którego badając język i sposób posługiwania się nim powinniśmy opisywać rzeczywistą praktykę językową.

1. interpretacja prawa jest procesem alogicznym

a. prawo nie może być przedstawione w sposób logiczny

b. dyrektywy interpretacyjne nie mają natury logicznej

2. interpretacja prawa nie może być w ogóle prowadzona wedle dyrektyw interpretacyjnych

3. nie należy postulować, żeby interpretacja prawa była racjonalna czy logiczna, to jest niemożliwe- a nawet gdyby było, to realizacja tego postulatu prowadzi do szkdliwych konsekwencji.

Spór o rozumienie słowa "logika"

1. MONISTYCZNE POJMOWANIE LOGIKI- jest jdna logika - najczęściej przyjmuje się logikę formalną - taką, która zajmuje się budowaniem niezawodnych form rozumowania- takich, które prowadzą do prawdziwych konkluzji, o ile prawdziwe są przesłanki

2. PLURALISTYCZNE POJMOWANIE LOGIKI- jest wiele logik- ZASADA TOLERANCJI, która zezwala na akceptowanie takiej logiki, jakiej się chce, pod warunkiem, że spełnia ona rolę jaką logika ma do spełnienia ( ← argument natury pragmatycznej ).

3. TRZECIE PODEJŚCIE- jest jedna logika, ale można skonstruować wiele SYSTEMÓW LOGICZNYCH

a. logika nieformalna- do analizy języka potrzeby logiki innej niż formalnej

b. stanowisko radyalne- każdy rodzaj dyskursu potocznego ma swą własną logikę

c. każdy rodzaj praktyczne działalnośc ma swą logikę

I. KIERUNEK FORMALISTYCZNY ( współcześnie popularny )

a. powszechnie ackeptowana logika, która dotyczy ustaleń prawdziwych albo fałszywych

b. takie właściwości przysługują jedynie zdaniom opisowym ( deskryptywnym )

c. natomiast wypowiedzi ocenne i normodawcze nie podpadają pod takie kategorie jak prawdziwość czy fałszywość.

LOGIKA DEONTYCZNA

Dylemat Jorgensena ( ←ZARZUT NONKOGNITYWIZMU- normy prawne nie mają wartości logicznej )

a. tylko zdania logiczne mogą stanowić przesłanki i wnioski we wnisokowaniach logicznych

b. normy nie są zdaniami w sensie logicznym

c. normy nie mogą występować jako przesłanki i wnioski

d. są rozumowania poprawne logiczne, w których przesłankami są normy

Receptą na dylemat Jorgensena miały być LOGIKI DEONTYCZNE ( ← G. W. v. Wright, 1951 ) - operujące na ZDANIACH DEONTYCZNYCH - wypowiedziach, które same nie są normami, ale opisują treść norm lub stwierdzają ich obowiązywanie ze względu na konkretny system deontyczny

Np. "zgodnie z obowiązującym prawem nie powinno się kraść", "w naszym systemie prawa obowiązuje norma, która za zabicie człowieka przewiduje karę śmierci"- można takim zdaniom przypisywać prawdziwość lub fałszywość. Wówczas można przyjąć, że zachodzą między nimi związki logiczne. To ma służyć do przełamania zdań opisowych.

Logika deontyczna to dział logiki formalnej!

a. o zdaniach tych można w przeciwieńśtwie do norm mówić, iż są prawdziwe lub fałszywe- ponieważ same nie są powinnościami, lecz tylko je relacjonują ( prawdziwe lub fałszywe ).

b. TWIERDZENIA LOGIKI DEONTYCZNEJ - formułuje się za pomocą stałych deontycznych

- jest obowiązkowe to, że "x"

- jest dozwolone to, że "y"

- jest zakazane to, że "z"

c. rachunek taki poprawny formalnie z punktu widzenia logiki klasycznej wg. Wrighta- miał służyć do badania poprawności rozumować prawniczych

Np.

"Kto zabija człowieka, powinien podlegać karze"

"Jan zabił człowieka"

"Jan powinien podlegać karze"

To wnioskowanie jest niepoprawne, bo mieszamy zdanie opsiowe ze zdaniem powinnościowym i wyciągamy z tego wniosek, który ma postać zdania powinnościowego.

Ale wg logiki deontyczne

"W systemie prawnym x kto zabija człowieka, powinien podlegać karze"

"Jan zabił człowieka"

-------------------------------------------------------------------------------------------

"W systemie prawnym x Jan powinien podlegać karze" ( zdanie ma charakter opisowy !! )

Tu wszystko poprawnie..

d. jednak rachunek ten prowadzi do paradoksów

PARADOKS ROSSA - użcie w rachunku deontycznym alterantywy oznaczało, że do dowolnego zdania można dodać inne jako alternatywne.

Przykład: zawsze mówiąc "pójdę do kona", na zasadzie alternatywy ( "lub" ) w klasycznej logice mogę dołączyć poprawnie z punktu widzenia czysto formalnego inne zdanie "lub pójdę na wykład"

Ale w logice deontycznej prowadziło to do paradoksu w interpretowaniu rozumowań prawniczych. Załóżmy, że mamy zdanie deontyczne relacjonujące następującą normę "listonosz ma obowiązek dostarczać listy adresatom". Jeśli na zasadzie alternatywy dodamy do nieg odowolne zdanie, to mogę wyprowadzić wniosek "lub listonosz może spalać listy".

O ( p v q ) - prawdziwe.

e. te początkowo trudności spowodowały bardzo intenstywne badania nad logikami dontycznymi ( od lat 50- tych ) i doprowadziły do stworzenia bardzo rozwiniętych rachunków, których zastosowanie do rozumowań prawniczych okazało się jednak ograniczone - bowiem z reguły za ich pomocą można interpretować tylko pewne fragmenty języka i rozumowań użytych przez prawników.

KIERUNKI ANTYFORMALISTYCZNE- powstały w latach 60- tych XX w.

I. OXFORDZKA SZKOŁA ANALITYCZNA - ( ← Hart )

a. język naturalny nie daje się sformowalizować ale nie oznacza to braku struktury w jego prawidłowośći

b. dlatego należy badać użycie zwrotów w dyskursach prawnych, obserwować rzeczywistą praktykę języka

Tak np. Hart, Perelman

II. NOWA RETORYKA ( ← Perelman )

a. logika powinna być rozumiana w sposób możliwie szeroki, bo nie jesteśmy w stanie stworzyć logiki sformalizowanej logiki ocen

b. dysponujemy pewnymi technikami argumentacyjnymi wywodzącymi się z retoryki prawniczej, mającymi charakter quasi - logiczny- służą wywołaniu lub wzmocnieniu poparcia jakichś twierdzeń przedkładanych do akceptacji pewnemu audytorium.

III. ROZUMOWANIA PRAWNICZE - przeprowadza się je zgodnie z odpowiednimi regułami,

REGUŁY INFERENCYJNE - reguły służące uznaniu za obowiązującą norm, które nie zostały co prawda wyraźnie wyrażone w przepisach, ale stanowią konsekwencje norm wyraźnie w przepisach wyrażonych. Te twierdzenia uznaje się w oparciu o istnienie określonych związków między normami - normę N2 uznaje się za obowiązującą ze względu na związek z normą N1.

1. ZWIĄZKI ANALITYCZNE ( logiczne wynikanie normy z normy )- norma N1 wynika z normy N2, jeśli zakres zatosowania normy N1 obejmuje zakres normy N2 lub zakres unormowania normy N1 obejmuje zakres unormowania N2 przy co najmniej tożsamości lub węższym zakresie drugiego elementu N2.

a. ZAKRES ZASTOSOWANIA NORMY - klasa przyszłych możliwych sytuacji, od zaistnienia których norma postępowania uzależnia powstanie określonego obowiązku po stronie adresata norm ( klasa przyszłych sytuacji, w których znajdzie się adresat normy- hipoteza normy )

b. ZAKRES UNORMOWANIA - klasa zachowań nakazanych przez daną normę.

N1- każdy, kto jest a we wszelkich sytuacjach rodaju b powinien dokonać czyu typu c

N2- jakiś X, który jest a w sytuacji Y, która b powinien dokonać czynu typu C.

Przykład:

N1- każdy użytkownik pojazdu mechanicznego powinien okresowo sprawdzać jego stan techniczny.

N2- Jan, użytkownik motocykla, powinien okresowo sprawdzać w nim stan hamulców.

( motocykl to pojazd mechaniczny ).

ZAKRES STOSOWANIA NORMY - klasa przyszłych możliwych sytuacji, do zaistnienia których dana norma może być zastosowanoa.

2. ZWIĄZKU INSTRUMENTALNE ( instrumetnalne wynikanie normy z drugiej ) - realizacja normy N2 jest warunkiem przyczynowo- koniecznym do realizacji normy N1- WNIOSKOWANIE Z CELU NA ŚRODKI

a. DYREKTYWA INSTRUMENTALNEGO NAKAZU - jeżeli uznaje się za obowiązującą normę N1 nakazującą adresatowi prawa stan rzecz S, to należy również uznać za obowiązującą normę N2, która nakazuje adrestaowi normy N1 uczynić wszystko dla realizacji S.

Np. lekarz ma obowiązek ratować życie pacjenta. W takim razielekarz ma obowiązek podać mu leki.

b. DYREKTYWA INSTRUMENTALNEGO ZAKAZU - jeśli obowiązuje norma N1 zakazujące zrealizować S, to obowiązuje też norma N2 zakazująca adrestatowi normy N1 czynić cokolwiek, co będzie warunkiem wystarczającym do niespowodowanai R.

Skoro obowiązuje norma zakazująca wjeżdżania pod prąd w ulicę jednokierunkową ( tzn. stoi znak drogowy ), to kierowca nie może np. znaku tego zdjąć.

c. jeśli prawo dopuszcza zachowanie Z/osiągnięcie celu C, to dozwolone jest podjęcie zachowania Z1 prowadzącego do zachowania Z lub osiągnięcie celu C1 prowadzącego do osiągnięcia celu C.

Są jednak dodatkowe założenia

a. IMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO EST - norma obowiązuje tylko jeśli jest możliwa do spełnienia

b. norma instrumentalnie wyprowadzona z innej normy nie może nakazywać czynów zakazanych ze względu na inne normy systemu

Wyjątek: stan wyższej konieczności

c. odmowa zastosowania dyrektywy instrumentalnego nakazu i zakazu, gdy na gruncie przyjmowanego systemu wartości koszt działań instrumentalnych byłby nazbyt wysoki w stosunku do zrealizowania normy wyjściowej.

Np. spalenie domu w celu dezynfekcji.

3. ZWIĄZKI OPARTE NA ZAŁOŻENIU SYSTEMOWOŚCI OCEN PRAWODACY ( ← KONSEKWENTNOŚCI OCEN PRAWODAWCY )- przypuszczenie, że ustawodawca ustalając normy parwne kieruje się określonym systemem ocen, istnieje uzasadnienie aksjologiczne w systemie- jeżeli obowiązują normy uzasadnione aksjologiczne, to należy uznać również inne normy, które mają takie samo albo silniejsze uzasadnienie w tychże ocenach

Kontrowersje

a. wątpliwości jakie uzaadnienie aksjologiczne można przypisać normom wysłowionym w tekście prawnym, nawet jeśli tekst zawiera deklarację w tym zakresie.

Trudno uznać obowiązywanie innych, bo nie wiadomo jakie wartości legitymują tę pierwszą wartość

b. nawet jeśli prawodawca kierował się określonymi ocenami, to nie przesądza to, że można uznawać taką a nie inną normę za obowiązującą.

Założenie konsekwentności

a. ARGUMENTUM A SIMILE ( WNIOSKOWANIE PER ANALOGIAM )

- ANALOGIA LEGIS- polega na zastosowaniu do stanu rzeczy nieuregulowanego ( luka ) regulacji podobnej do nie objętego luką,

UBI EADEM LEGIS RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO- gdzie taki sam cel, taka sama dyspozycja ustawy,

- ANALOGIA IURIS - sformułowanie nowej normy, które regulowałaby stan rzeczy objęty luką w prawie w procesie stosowania prawa i na podstawie domniemanych preferencji aksjologicznych ustawodawcy oraz zasad prawa bądź gałęzi prawa,

IN PARIBUS CASUS PARIA IURA- W podobnych sprawach podobne prawa.

b. WNIOSKOWANIE A FARTIORI ( Z SILNIEJSZEGO )

- ARGUMENTUM A MINORI AD MAIUS ( Z MNIEJSZEGO NA WIĘKSZE )- jeśli nie wolno czegoś mniejszego, to nie wolno czegoś większego

"jeśli nie wolno uwolnić aresztowanego, ponieważ utrudniłoby to postępowanie, to tym bardziej nie wolno uwolnić jej, jeśli uniemożliwia to jego udział w postępowania karnym".

- ARGUMENTEM A MAIORI AD MINUS ( Z WIĘKSZEGO NA MNIEJSZE )- jeżeli wolno coś większego to wolno coś mniejszego

"skoro można odstąpić od wymierzenia kary zasadniczej i dodatkowej, to tym bardziej można odstąpić od wymierzenia kary tylko dodatkowej"

ARGUMENTACJA PRAWNICZA

Jak dochodzi do stworzenia norm prawa pozytywnego związanych funkcjonalnie z państwem?

1. jak dochodzi do stworzenia norm prawnych w państwie demokratycznym?

- dyskurs polityczny,

- umieszczenie rezultatu w ramach podstawowych kategorii państwa prawnego

- na końcu procesu tworzenia prawa pojawia się tekst prawny, który jest publikowany- organ, który stworzył ten tekst już nie ma na niego żadnego wpływu- następuje oderwanie tekstu od twórcy

2. następnie badamy sam tekst prawny, oderwany od twórcy

Oczywiście całego się całego prawa, jest go o wiele za dużo, nikt nie da rady. Tu powstaje problem relewancji prawnej i specjalizacji.

a. logika- z logik usiłuje się stworzyć systemy deontyczne, opisujące stan normowania i relacji poszczególnych norm. Są nadal rozwijane głównie na potrzeby informatyki i tworzenia sztucznej inteligencji.

b. szkoła oksfordzka analityczna zajmująca się językiem w kontekście kulturowym

Typy rozumowań ( przechodzenia w argumentacji )

1. ROZUMOWANIE ANALITYCZNE - przejście oparte na pewnych cechach nazw, działania na zakresach.

Np. norma "kobieta" obejmuje też dziewczynki.

2. ROZUMOWANIE INSTRUMENTALNE - znamy pewne techniczne, fizyczne zasady działania tego świata i na ich podstawie wiemy, że prawodawca nie musi wszystkich norm zapisywać w systemie, co zakłada racjonalność myślenia adresatów norm.

Takim rozumowaniem często uzasadniamy nasze decyzje- nie wszystkie rzeczy są napisane w prawie i nie muszą być, by treść norm z zapisu wydobyć, bez tego nie byłoby sensu wykładać prawa na uniwersytetach.

3. ROZUMOWANIE OPARTE NA OCEANCH I WARTOŚCIAC - różne argumenta powiązane z tymi pojęciami, które prawodawca uznaje za wartościowe.

Np. argumentum a contrario, argumentum a minori ad maius, a maiori ad minius.

Prawnicy zazwyczaj działają w kontekście uzasadnienia ( ok. 90% czasu ) - dlatego że te rozumowania mogą służyć do:

a. odkrywania niezapisanych norm

b. uzasadniania tego, co jest, poszczególnych norm.

Uzasadnienie wyroku wymaga przejścia przez różne rozumowania różnego typu.

Np. w każdej szkole amerykańskiej nauka pisania pism procesowych- przekonywania na piśmie- jest to ważny egzamin na ostatnim roku.

1. wnioski płynące z analizy tekstu prawnego są napisane w języku naturalnym/etnicznym - dziedziczą OTWARTĄ TEKSTOWOŚĆ ( OPEN TEXTURE ) oraz szereg innych wad języków naturalnych

2. jeśli badamy język prawny w kontekście różnych rejestrów- to

a. adresat jest określony ogólnie

b. a działalność abstrakcyjnie.

- wymóg języka etnicznego wynika z tego, że każdy obywatel ma prawo podmiotowe przeczytać prawo jako tekst i go zrozumieć. Nie może być prawo napisane jako algorytm albo kodem kreskowym. Nie da się stworzyć prawa tego typu bez potrzeby jego późniejszej interpretacji. Pojawiają się jednak wszystkie wady i mankamenty języka naturalnego.

- prawo musi być jasne i zrozumiałe dla obywateli, przynajmniej z pozoru- taki jest polityczny wymóg stawiany prawu

- generalność i abstrakcyjność to pochodna sprawiedliwości- jesteśmy równi wobec prawa co do zasady, chyba że jesteśmy w skrajnej sytuacji. Prawo nie może być zbiorem przywilejów, co najwyżej zasad ogólnych i słusznościowych wyjątków.

- w prawie wbrew pozorom nie mamy logiki i mamy ogólniki. A wyroki trzeba jakoś uzasadniać, udowodnić rozumowanie i jego prawidłowość. W tym sensie teoria prawa demitologizuje przesądy wkładane studentom do głowy w trakcie studiów.

Trzeba mieć więc grupę ludzi, którzy będą taki system obsługiwać.

a. godząc się na takie cechy języka prawnego trzeba stworzyć pewną grupę ludzi, którzy stworzą określoną kulturę prawną.

b. jednocześnie nie może być tak, by proces operowania tymi normami zaprzeczał procesowi tworzenia prawa.

STOSOWANIE PRAWA- proces, dyskurs polegający na przechodzeniu z normy generalno- abstrakcyjnej do normy indywidualno- konkretnej.

SYLOGIZM

a. przesłanka większa ( ogólna ) - norma prawna generalno- abstrakcyjna

b. przesłanka mniejsza ( konkretna )- zdanie o faktach, wypowiedź opisowa.

c. wniosek - norma prawna indywidualno- konkretna

przykład: przesłanka większa- wszyscy ludzie są śmiertelni. przesłanka mniejsza- Sokrates jest człowiekiem. Wniosek: "Sokrates jest śmiertelny".

przykład: przesłanka większa- kto zabija człowieka podlega karze. przesłanka mniejsza- Pan X zabił żonę. wniosek- Pan X poniesie karę Y.

przykład: przesłanka większa- Art. 415 kc- kto z winy swej wyrządził drugiemu szkody, zobowiązany jest do jej naprawienia. przesłanka mniejsza- Pan X wyrządził panu Y szkodę ze swej winy. Wniosek- Pan X zobowiązany jest do naprawienia szkody Panu Y- a więc konkretny obowiązek konkretnego świadczenia z konkretnego powodu.

Jednak popełnia się tu błąd logiczny- bo do rozważań logicznych włącza się zdania powinnościowe!

Norma prawna zajmuje się bowiem czymś, co być powinno, a nie tym co jest. Przejście z jednej do drugiej kategorii myślowej jest błędem to jest pozór i dlatego sylogizm prawniczy nie może działać.

W argumentacji prawniczej wyróżniamy co najmniej 5 wątków:

1. WĄTEK WALIDACYJNY ( OBOWIĄZYWANIA )

2. WĄTEK SYSTEMATYZACJI PRAWA

3. WĄTEK INTERPRETACYJNY

4. WĄTEK ANALIZY FAKTÓW I DOWODÓW- w stosowaniu prawa

5. WĄTEK USTALANIA KONSEKWENCJI - topos, ścieżki argumentacyjne.

To jest bardzo złożona sytuacja argumentacyjna. Na temat każdego z tych wątków toczą się w praktyce stosowania prawa dyskursy, to nie są konstrukcje teoretyczne jak w nauce. Te wątki w całości nie tworzą rozumowania logicznego, nie są sylogizmem.

Np. "jeśli kobieta zdradza męża, to trzeba ją ukamieniować"- już nie ma mocy argumentacyjnej równej "2 x 2 = 4". Bo ta pierwsza norma obowiązuje np. w Damaszku, zadziała w Damaszku, ale nie zadziała np. w Europie.

Zatem argumentacja jest uzależniona od audytorium, od kultury prawnej danego społeczeństwa, to jest już myślenie o charakterze praktycznym.

Tak więc stosowanie prawa

1. nie jest rozumowaniem logicznym- bo zawiera normy- a te nie są zdaniami w sensie logicznym!

Taką koncepcję przyjmował pozytywizm prawniczy - jednak rozumowanie prawnicze nie może podlegać ocenia logicznej, bo:

a. zawiera i normy i zdania opisowe

b. niedokładnie odzwierciedla wszelkie elementy rozumowania prawniczego, charakterystyczne dla stosowania prawa.

2. jest rozumowaniem praktycznym - jest to argumentacja na rzecz normy indywidualno- konkretnej.

Nie jest to kwestia rozumu teoretycznego ( logika, rachunek zdań ), ale sytuacją rozumu praktycznego, w kontekście społeczno- kulturowym.

a. zakłada się jednak, że pewne wartości są bezwzględne i absolutne- takie, które respektować musi każdy, nawet jeśli w nie nie wierzy.

i. prawa człowieka

ii. prawo naturalne

Akceptowanie tych wartości jest kryterium oceny stopnia rozwoju określonego porządku prawnego.

Ratio- skoro argumentacja nie jest rozumowaniem logicznym, a praktycznym i nie rządzi się twardymi regułami logiki, to istnieje niebezpieczeństwo relatywizmu. Zapobiec temu ma właśnie i stnienie pewnych wartości absolutnych, bezwzględnych.

b. oparta jest na autorytecie ( TK, SN )-

Pamiętać należy, iż

1. gdyby rozumowanie prawnicze byłoby rozumowaniem logicznym - ( LOGICZNY CHARAKER PRAWA ) - to nie potrzeba byłoby prawników- wystarczyłaby jakaś maszyna cyfrowa albo książka z wzorami rozstrzygnięć

2. ARGUMENTACYJNY CHARAKTER PRAWA- stąd potrzebni są prawnicy.

Prawnicy muszą zatem myśleć takimi kategoriami, by zadbać o sprawiedliwość. Po to powstały law schools i wydziały prawa na uniwersytetach ( czasem nazywane "lokomotywami ekonomicznymi" ).. To powoduje, że mamy pewien typ edukacji prawniczej. Jest to niezwykle istotne- jak się prawników kształci.

- amator może stać się matematycznym geniuszem bez wykształcenia ( np. Banach )

- ale amator nie może stać się prawniczym geniuszem bez wykształcenia- bo prawo jest obiektem kulturowym i żeby je zrozumieć trzeba się w tej specyficznej kulturze prawnej zanurzyć - trzeba przejść swoiste pranie mózgu by być kompatybilnym z pozostałymi prawnikami w kraju i na świecie. A to jest już kwestia rozumu praktycznego, bo tego się nie osiągnie samym myśleniem o problemie, tego trzeba się uczyć.

Musi być zatem coś, co wyznacza styl tych szkół prawa.

- w Polsce- to kwestia pewnych tradycji, korporacje prawnicze są bardzo słabe, są naciskane przez państwo

- w USA- bar association - kwestia nacisku potężnej grupy, korporacje są bardzo silne, normy wewnętrzkorporacyjne mają charakter prawny a nie dyscyplinarny

Rodzaje argumentacji

I. ARGUMENTACJA ZEWNĘTRZNA

Ia. ARGUMENTACJA WALIDACYJNA

1. pamiętajmy, że prawidłowy model sądowego stosowania prawa składa się z następujących po sobie rozumowań, czynności, powiązanych ze sobą, czyli:

a. USTALENIE STANU FAKTYCZNEGO

b. USTALENIE WCHODZĄCYCH W DANYM PRZYPADKU W RACHUBĘ ŹRÓDEŁ REKONSTRUKCJI NORMY

c. SUBSUMPCJA

d. WIĄŻĄCE USTALENIE KONSEKWENCJI PRAWNYCH

2. chodzi tu więc o ustalenie stanu prawnego polegające na dwojakiego rodzaju działalności:

a. CZYNNOŚCIACH INTERPRETACYJNYCH -

b. CZYNNOŚCIACH WALIDACYJNYCH - zrekonstruowanie faktu normotwórczego, na jakich faktach normatywnych może opierać się proces rekonstrukcji podstawy decyzji stosowania prawa ( USTALANIE STANU PRAWNEGO ).

Ustalanie stanu prawnego wygląda inaczej w różnych systemach- typach

i. w kulturze prawa stanowionego- wiąże się przede wszystkim

- z przepisami prawnymi obowiązującymi w czasie procesu decyzyjnego ( podejmowania decyzji )

- bezpośrednio,

- na podstawie przepisów przejściowych

- precedensy ( inne uprzednie decyzje stosowania prawa ) mogą być tu jednak również samodzielnym źródłem rekonstrukcji normatywnej podstawy decyzji- w klasycznie rozumianych systemach prawa ustawowego rola precedensu znacząco wzrasta, co związane jest z ZASADĄ BEZWŁADNOŚCI ( TRAEGHEITSPRINZIP - Perelman )- sądy dość oportunistycznie kierują się ku ustalonym liniom orzeczniczym.

- kryteria pozaprawne - zwykle jest to udział uzupełniający powyższe źródła podstawowe, co nie oznacza, że udział ten jest jakiś marginalny czy nieistotny, albowiem niekiedy może on mieć charakter rozstrzygający dla wydawania decyzji.

Ten udział elementów pozaprawnych oznacza, że dyskurs prawniczy musi pozostawać w bezpośrednim związku:

- zarówno z prawem obowiązującym

- powinien respektować zasady praktyki, wynikające z dyskursu praktycznego, które bez istotnych powodów nie mogą zostać odrzucone.

ii. w common law -

- może opierać się na przepisach prawnych

- może opierać się na precedensach przy złożonych relacjach pierwszeństwa i proporcji wykorzystania obu źródeł w zależności od gałęzi prawa oraz od poszczególnych porządków prawnych.

Można powiedzieć, że udział precedensu w procesach decyzyjnych uzależniony jest od wielu czynników szczegółowych, występuje zatem swego rodzaju wymienność i proces konwergencji obu głównych systemów- typów prawnych.

Cechy dyskursu argumentacyjnego

<-- teoria Roberta Alexego ( Kilonia, Niemcy ) ( SONDERFALLTHESE )

a. dyskurs prawniczy jest wg niego uszczegółowieniem i odmianą dyskursu praktycznego, które toczymy na co dzień.

b. w związku z tym prawo jest nadbudową ( Zirk- Sadowski )

1. dyskurs argumentacyjny ( również prawniczy ) odbywa się zawsze w jakimś czasie i miejscu, nie istnieje w próżni, coś go poprzedza i coś będzie po nim następować. Nie jest więc zamknięty, nie ogranicza się tylko do badania obowiązującego prawa.

a. w niektórych trudnych przypadkach ( Dworkin- hard cases ), które uzasadniają rozpoczęcie dyskursu argumentacyjnego, obowiązujące prawo stanowi zazwyczaj niewystarczającą podstawę dla rozstrzygnięcia zaistniałego sporu.

b. konieczne jest tutaj uwzględnienie:

- PERSPEKTYWY DOGMATYCZNEJ ( WEWNĘTRZNEJ ) ( normy obowiązujące )

- PERSPEKTYWY ARGUMENTACYJNEJ ( ZEWNĘTRZNEJ ) - taka argumentacja odwołująca się do perspektywy zewnętrznej musi właśnie uwzględniać powszechnie akceptowane praktyki i zasady, czyli nie tylko te explicite wyrażone w prawie.

2. TEORIA DZIAŁANIA KOMUNIKACYJNEGO ( Habermas- Geltungsanspirche - ROSZCENIA WAŻNOŚCI KOMUNIKACYJNEJ, w tym RICHTIGKEIT )- musi respektować

a. reguły poprawności logicznej

b. pewien porządek

c. odpowiednią postawę

3. poprawna argumentacja powinna uwzględniać podstawowe standardy komunikacji językowej.

<-- Alexy - dyskurs prawniczy musi opierać się na takich zasadach, jak:

- każdy może w danej chwili dobrowolnie się doń włączyć lub z niego wyłączyć

- zasada fair trial - równości, równe prawo do głosu

I. WSTĘPNE USTALENIA WALIDACYJNE

1. przyjęcie ogólnego założenia o obowiązywaniu normy prawnej - o doniosłości obowiązywania normy, na której opiera się całe rozumowanie interpretacyjne

a. uzasadnienie pozytywistyczne - norma obowiązująca - norma zrekonstruowana z przepisów w sposób ważny, kompetencyjnie i proceduralnie ustanowionych i wobec których nie występuje ważne uchylenie ( czyli nie mamy do czynienia z sytuacją derogacji ).

b. uzasadnienie tetyczne ( systemowe ) - dotyczy przepisów prawnych, albowiem jego podstawowa treść sprowadza się do zakazu stosowania przepisów ustanowionych niezgodnie z powyższymi regułami albo też derogowanych w sposób ważny- zakaz rekonstruowania normatywnej podstawy decyzji z nieobowiązujących w przedstawiony wyżej sposób przepisów.

- nie oznacza to nakazu oparcia się wyłącznie na przepisach prawnych! - dopuszcza możliwość rekonstrukcji normy także z: ( o ile spełnione są określone warunki )

- precedensów i

- kryteriów pozaprawnych

- dużą rolę odgrywają reguły inferencyjne

c. uzasadnienie funkcjonalne ( teleologiczne ) - obecnie ma pierwszeństwo ( --> zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego, a tam największy nacisk położony jest na wykładnię funkcjonalną - realizacja celów Traktatu ).

d. uzasadnienie aksjologiczne ( słusznościowe )

Uzasadnienie funkcjonalne i aksjologiczne odgrywają szczególną rolę przez dopuszczeniu możliwości rekonstruowania normy z precedensów i kryteriów pozaprawnych.

2. intuicyjne określenie problemu prawnego. - intuicje interpretacyjne odnoszące się do konkretnego procesu podejmowania decyzji, pojawiają się na etapie wstępnego zapoznawania się ze stanem faktycznym-

Np. w akcie oskarżenia, pozwie, wniosku, mowach wstępnych stron.

a. czy dany stan faktyczny wywołuje problemy prawne?

b. czy elementy tego stanu faktycznego skłaniają do udzielania ochrony prawnej? ( <-- zupełność proceduralna systemu prawa )

- czy organ jest obowiązany lub nie do rozstrzygnięcia merytorycznego danego problemu prawnego prawnego lub faktycznego?

Podstawą jest nie szczegółowa analiza stanu faktycznego lub prawnego ( to nastąpi później ), ale pierwszy ogląd związany z wiedzą oraz doświadczeniem prawniczym ( sędziowskim ).

Te pierwotne intuicje interpretacyjne jakby wzbudzają w uczestnikach dyskursu argumentacyjnego potrzebę analizy, dokonywania ustaleń interpretacyjno- walidacyjnych.

Przykład: hard case- Art. 385(1) p. 3 kc- waloryzacja. Sędzia musi najpierw ustalić:

- czy kwestia jest regulowano odpowiednimi przepisami prawnymi

- jeśli tak, to musi uznać, czy w tym konkretnym przypadku można go zastosować?- czy spełnione są przesłanki

i. obiektywna- zasady współżycia społecznego

ii. subiektywna- interes obu stron ( kryterium faktyczno- funkcjonalne )

iii. ekonomiczna- istotna ziana siły nabywczej pieniądza- a to ciężko dookreślić semantycznie i faktycznie

II. USTALENIA ZEWNĘTRZNE- następnie argumentacja walidacyjna ma na celu udzielenie odpowiedzi na następujące pytania:

1. czy przepisy prawne należące do systemu prawa mogą być w danym przypadku źródłem rekonstrukcji normatywnej podstawy decyzyjnej?

2. jeśli tak- to jakie przepisy mogą być potraktowane jako źródło tejże rekonstrukcji i czy mają one charakter rozstrzygający?

Mogą to być

a. normy prawne wynikające z przepisów obowiązujących w czasie podejmowania decyzji

b. orzecznictwo ( ARGUMENTEM AD VERECUNDIAM ( Z POWAŻANIA ) - odwołanie się do orzecznictwa SN i NSA w celu oceny pewnych norm

c. klauzule generalne- system odesłań pozaprawnych

d. precedensy.

Dworkin wyróżniał tu:

a. PRAWO ( PRZEPISY )

b. PRECEDENSY

c. ODESŁANIA POZAPRAWNE

i. ZASADY PRAWNE

- najszersza- zasada demokratycznego państwa prawnego

ii. POLICIES - wymogi polityki prawa w rozumieniu celów

Np. szybkość postępowania.

Te trzy elementy wpływają na ZASADĘ BEZWŁASNOŚCI ( INERCJI )- ugruntowane powszecnie zasady nie mogą być odrzucone bez dodatkowej ich rozważania, dodatkowej argumentacji.

Inaczej będzie też wyglądała argumentacja: - hierarchia systemów prawnych.

- w prawie krajowym

- w prawie wspólnotowym- sprowadzać się będzie do zasad skuteczności i efektywności prawa wspólnotowego

- w prawie międzynarodowym

Odpowiedzialność za błędne ustalenia walidacyjne

1. sankcja za naruszenie poprzez błędne orzeczenia sądowe (sprawy Kybler i Tragetii )

2. odpowiedzialność samego państwa - gdy KE wszczyna postępowanie przeciw państwu członkowskiemu.

Np. w sprawie doliny Rospudy.

Pojawia się tu problemy:

1. jaka jest relacja tych przepisów odszkodowawczych do przepisów odszkodowawczych w kc?

2. czy dotyczy to wszystkich sądów?

3. jaki jest charakter odpowiedzialności za błędne ustalenia walidacyjne?

a. na zasadzie winy ( Kybler, Tragetti )

b. na zasadzie ryzyka ( raczej tak- jest to odpowiedzialność szeroka- Art. 10, 225 TWE )

Na marginesie- na jakiej zasadzie powinna opierać się odpowiedzialność prowadzącego gospodarstwo rolne?

a. jedni- zależy to od rodzaju gospodarstwa rolnego

- jeśli jest wprawiane w ruch za pomocą sił przyrody- na zasadzie ryzyka

- jeśli nie jet wprawiane w ruch za pomocą sił przyrody- na zasadzie winy

Taką koncepcję usiłują lansować zakłady ubezpieczeń ( obowiązkowe OC rolników prowadzących gospodarstwo rolne )

b. SN- odpowiedzialność jest bardzo szeroka, albowiem nadzór prowadzącego gospodarstwo rolne nad pracownikami powinien dotyczyć de facto wszelkich jego aspektów. Taka zawiłość nadzoru powoduje przejście od zasady winy do zasady ryzyka.

Problem walidacyjny można ująć w aspekcie

I. ZEWNĘTRZNYM - wychodzimy poza system prawa, gdy ktoś zapyta nas o pierwszą normę.

Kelsen: chciał budować teorię prawa tylko z norm. Dlaczego obowiązuje wyrok? Bo został wydany na podstawie ustawy? A dlaczego obowiązuje ustawa? Na podstawie konstytucji. A czemu obowiązuje konstytucja? Bo była poprzednia konstytucja? A poprzednia konstytucja? A pierwsza konstytucja? Na to pytanie da się udzielić jedynie odpowiedzi natury filozoficznej

<-- wizja prawa wewnętrznego jako piramidy - z pierwszej normy "wysypują się" pozostałe.

Przykład: problem ciągłości RP. Nasz kraj jest laboratorium będącym wspaniałym stołem, gdzie stale coś się dziele i zaczyna, z dnia na dzień pojawiają się ustawy unicestwiające nasze przekonanie o rzeczywistości obowiązującej- dlatego musimy zająć postawę poznawczą. Ci sami sędziowie, którzy orzekali w oparciu o konstytucję z 1952, mogli po drobnych jej modyfikacjach wyprowadzić z niej inne znaczenia.

Zatem to nie tekst jest prawem obowiązującym- prawem obowiązującym są normy funkcjonujące w świadomości prawników.

Jak to się zatem dzieje, że pewnej powinności nadajemy znaczenie normy pierwotnej, z której się zaczyna od nowa prawo ( moc obowiązywania w sensie zewnętrznym ).?

1. z prawa natury- prawo pozytywne czerpie swą walidacyjną moc zewnętrzną ze zgodności z prawem wyższym.

Wtedy uwikłamy się w poważne spory filozoficzne. Nie zawsze jednak prawo natury jest źródłem łagodności ( np. prawo obowiązujące w czasie Rewolucji Francuskiej ).

2. pozytywizm prawniczy- prawo ma swoją własną treść, to treść aktów woli suwerena - utożsamia się prawo z posłuszeństwem suwerenowi. Musimy być prawu posłuszni, bo jeśli nie, to spotkaj nas nieprzyjemne sankcje.

To mit prawa opartego na posłuszeństwie, na rozkazie.

3. realizm prawniczy- prawo nie jest osadzone w żadnych wartościach czy pojęciach, ale jest faktem społecznym pewnych zachowaniem

<-- utylitaryzm i ekonomiczne spojrzenie na prawo- jak skonstruować prawo tak, by nie zwiększało kosztów alokacji dóbr i by jednocześnie było maksymalnie użyteczne.

a. sytuacją modelową była sytuacja rynku idealnego- gdzie koszty były ograniczone jedynie do kosztów przekazu dóbr

b. na ile różne rozwiązania prawnego powodują zatem zwiększenie kosztów ( EKONOMICZNA ANALIZA PRAWA )

Przykład: wymóg formy aktu notarialnego dla przeniesienia własności nieruchomości. Do niedawna taksa notarialna za sprzedaż nieruchomości wynosiła 10% wartości nieruchomości. To horrendalne- prawo rodziło ogromne koszty i samo je narzucało.

Przykład: postępowanie gospodarcze- jeśli jest kosztowne, to gospodarka jest potwornie obciążona,

4. neopozytywizm- prawo to efekt komunikacji między rządzącymi a rządzonymi ( ta komunikacja zastępuje suwerena z klasycznego pozytywizmu prawniczego ).

5. koncepcje niepozytywistyczne - niektóre normy, których nigdy nie wyrażono choćby w konstytucji, mimo wszystko obowiązują ( np. z paktów praw człowieka )- mgliste rozróżnienie między prawem a moralnością.

Obecnie problem obowiązywania zewnętrznego wynika przede wszystkim zu:

1. włączenia RP do organizacji międzynarodowych

2. multicentryczności prawa.

II. WEWNĘTRZNYM - między normami- obowiązywanie wenątrzsystmowe

Tu nie wdajemy się już w kwestie filozoficzne, prawnik po prostu przeprowadza określony tekst- jeśli klient idzie do radcy prawnego/adwokata, to ten musi mu jasno powiedzieć, czy jakaś norma obowiązuje lub nie- nie da się filozofować i zająć niepewnego stanowiska, bo się straci klienta ( <-- dlatego prawnik może być filozofem, ale w domu ).

IIa. OBOWIĄZYWANIE SYSTEMOWE- najpopularniejszy zestaw argumentów - prawnik bada

1. czy została spełniona procedura ustanawiania tej normy? - norma prawna ma zawsze wymiar performatywny- jeśli nie została sformułowana w ramach pewnej czynności kulturowej, to nie jest to norma prawna.

Głównie na poziomie aktów prawnych niższego rzędu.

2. czy można uznać daną normę za obowiązującą jako konsekwencję obowiązywania innych norm obowiązujących, już przez prawodawcę ustanowionych.

a. gdyby przyjąć, że obowiązuje tylko to, co napisano, to prawodawca musiałby wciąż prawo zmieniać

b. następuje tu wyjście poza tekst prawny - mogą pojawiać się:

- wnioskowania

- analizy nazwowe ( np. kto jest funkcjonariuszem publicznym )

- rozumowania

- argumentacje prawnicze

- założenia aksjologiczne.

3. czy inna norma tej normy nie uchyliła ( DEROGACJI )

Metody derogacji

a. za pomocą KLAUZULI GENERALNEJ

Np. uchylenie wszystkich dotychczasowych przepisów z zakresu prawa pracy.

b. za pomocą NORM JEDNOSTKOWYCH derogujących wskazane przepisy.

Tu znów okazuje się, że prawo nie jest tym samym, co tekst. Niekiedy bowiem

- prawodawca nie zastosuje klauzul derogacyjnych albo nie są one wyraźne

- TK/SN stwierdzi, że uchylenie przepisu nie spowodowało utraty przez określonych adresatów rights ( praw podmiotowych ) pomimo zmiany law ( praw ) - bo prawa podmiotowe, ekspektatywy praw nabytych mają trwalszy byt niż tekst prawny- będzie to akt anazliy wolności obywateli

Jest to częsty przedmiot sporów sądowych

a. ZASADA DZIAŁANIA USTAWY NOWEJ- przy zmianie przepisów obowiązują przepisy nowe

b. klauzule derogacyjne są oceniane z punktu widzenia ZASAD INTERTEMPORALNYCH ( zasad działania prawa w czasie )-

Zasada PRAWA INTERTEMPORALNEGO- jeśli brak jest wyraźnej klauzuli derogacyjnej, to przyjmuje się działanie ustawy nowej.

Wyjątki:

i. TK- jeśli ustawa rodzi obowiązki dla obywateli- to nie może zacząć działać od razu, musi upłynąć pewien okres, by nie zaskoczyć obywateli nowymi obowiązkami ( można podnosić, że vacatio legis było zbyt krótkie )

ii. mimo istnienia klauzuli derogacyjnej jej nie stosujemy, bo te nie mogą ograniczać prawa podmiotowych słusznie nabytych- jeśli poprzednia regulacja zrodziła pewne prawa podmiotowe mogący być zrealizowane w czasie i dała uprawnienie do jego realizacji, to nowe prawo nie może okresu użycia tego uprawnienia skracać, czy w ogóle go likwidować.

Jest wiele orzeczeń ( nie tylko TK, także SN, NSA ), gdzie pomimo klauzul derogacyjnych utrzymano stosowanie dotychczasowego prawa. Tu doskonale widać rolę teorii prawa.

4. W KONTEKŚCIE KONKRETNEJ SPRAWY- czy norma ta nie jest sprzeczna z innymi normami obowiązującymi?

>-- zob. problem niesprzeczności systemu prawa

Ewentualne stwierdzenie sprzeczności wymaga usunięcia powstałej przeszkody dla prawidłowego stosowania prawa ( --> zob. niż. )

- sąd administracyjny/powszechny może uznać normy podustawowe za nieobowiązujące ( bo sędziowie podlegają tylko Konstytucji i ustawom )

- sąd administracyjny./powszechny nie może jednak uznać normy ustawowej za nieobowiązujące.

Derogacja nie oznacza tu tego samego co w regułach derogacyjnych? Nie, gdyż:

a. w przypadku reguł derogacyjnych- ustawodawca uchyla obowiązywanie norm prawnych - kwestia obowiązywania normy ( ogólnie ) jest powierzona ustawodawcy

b. w przypadku derogacji w kontekście konkretnej sprawy- sąd orzekający w sprawie uznaje jedynie, że danej normy w danym konkretnym przypadku nie można uznać za obowiązująca- kwestia obowiązywania normy w danej sprawie jest powierzona sędziemu - następuje wyjście poza tekst prawny, sędzia jest samodzielny.

Czasem wyróżnia się trzy rodzaje obowiązywania

a. zewnętrzne

b. wewnętrzne

c. w kontekście konkretnej sprawy

IIb. OBOWIĄZYWANIE FAKTYCZNE - norma pomimo oficjalnego obowiązywania nie może być stosowana

a. CONTRA CONSUETUDO ( DESUETUDO )- odzwyczajenie od stosowania normy

b. ZWIĄZEK Z PRAWEM WSPÓLNOTOWYM

W Polsce często się zapomina, że sędzia, czy Prezes UOKiK są jednocześnie:

- organami krajowymi

- organami wspólnotowymi.

i. sędzia bada zgodność prawa wewnętrznego z prawem europejskim i jeśli ma wątpliwość czy jest acte claire, jeśli nie ma jasności co do zgodności prawa wewnętrznego z prawem wspólnotowym, to powinien zadać --> pytanie prejudycjalne.

ii. ETS nie udzieli jednak odpowiedzi odnośnie obowiązywania normy - - odpowiedź negatywna nie oznacza, iż norma nie obowiązuje, oznacza jedynie, iż nie ma możliwości jej stosowania.

- pojawić się może kwestia odszkodowania za niezgodność z prawem wspólnotowym

IIc. OBOWIĄZYWANIE AKSJOLOGICZNE - może istnieć możliwość odrzucenia normy z powodów moralnych, religijnych

- np. problem aborcji

- w prawie islamskim- SZARIAT- tam nie ma prawa obowiązującego w sensie pozytywnym, wszystkie normy są podporządkowane normom religijnym

Inaczej np. w Turcji- to cywilizowana wersja islamu. Dokonała się tam recepcja prawa francuskiego na wielką skalę- de facto to prawo świeckie, a nie szariat.

Jeśli chce się zmienić konstytucję to dochodzi się do kwestii:

1. obowiązywania zewnętrznego

2. autonomii prawa w kulturze.

VII. SYSTEM PRAWA

SYSTEM - pewna całość złożona z powiązanych ze sobą według pewnych zasad elementów

Podział systemów

1. ze względu na genezę

a. naturalne ( powstają bez ingerencji człowieka- np. układ planetarny, ekosystem )

b. sztuczne ( są dziełem człowieka )

2. ze względu na cechy elementów składających się na dany system

a. realne ( składają się z materialni istniejących obiektów- np. las )

b. nominalne ( pojęciowe ) - składają się z tworów kulturowych.

SYSTEM PRAWA - uporządkowany, zrekonstruowany z aktów normatywnych zbiór norm, które są w określony sposób ze sobą powiązane ( co stanowi o jednolitości systemu ) oraz które łącznie charakteryzują pewne właściwości: hierarchiczność, niesprzeczność oraz zupełność.

Cechy systemu prawa

1. NOMINALNY ( POJĘCIOWY )

2. SZTUCZNY - jest dziełem człowiek

Ujęcie prawa jako systemu jest rezultatem naukowego opracowania prawa obowiązującego. Nauka porządkuje przepisy prawa obowiązującego, konstruuje normy prawne, ustala zachodzące między nimi zależności oraz właściwości charakteryzujące całe prawo. Teksty prawne są wydawane przez wiele różnych ośrodków prawodawczych ( pozytywnych i negatywnych ). Tych informacji jest bardzo dużo i z nich rekonstruuje się normy prawne, ale nie są one uporządkowane. Porządek wewnętrzny ewentualnie może wynikać z systematyzacji, mechanicznego podziału aktu normatywnego, oczywiście ma ona wpływ na nasze działania jako prawników ( argumentum a rubrica ), ale to są bardzo ogólnikowe dane. System prawa to już jest pewna próba uporządkowania przez praktykę i naukę prawa tych norm w pewną koherentną całość. Po to, by można było w oparciu o to powoływać racjonalny system. Próbuje się osiągnąć spójność treściową, ale i aksjologiczną tego systemu.

3. elementami wchodzącymi w jego skład są NORMY ZREKONSTRUOWANE Z AKTÓW NORMATYWNYCH

Należy odróżnić:

I. PRAWO- zbiór treści normatywnych

ii. SYSTEM PRAWA- to co my wyprowadzamy z przepisów jako normy prawne.

I. PORZĄDEK PRAWNY- relacje normatywne pomiędzy członkami społeczeństwa, które wytwarzają pewien specyficzny porządek pod wpływem norm prawnych.

II. SYSTEM PRAWA - pewien uporządkowany zbiór norm, zrekonstruowany z aktów normatywnych, charakteryzujący się wzajemnymi relacjami wewnętrznymi.

4. JEDNOLITOŚĆ - polegająca na tym, że normy wchodzące w skład systemu prawa są w określony sposób ze sobą powiązane.

Systematyzujące podejście do prawa obowiązującego opiera się na właściwościach tego prawa, a w szczególności na tym, iż zbiór norm obowiązujących jest w pewnym stopniu jednolity niezależnie od zabiegów opracowań naukowych:

a. jednolitość socjologiczna - prawo obowiązujące jest wytworem działalności tworzenia prawa przez organy danego państwa jako organizacji społeczeństwa

b. jednolitość teleologiczna - w tym stopniu, w jakim cele norm są zbieżne, a co najmniej niesprzeczne, służące realizacji kierunków działania wyznaczonych przez władzę polityczną

c. jednolitość aksjologiczna - wspólność podstawowych założeń aksjologicznych, dzięki czemu system prawa wyraża jakąś ideologię społeczno- polityczną

d. jednolitość strukturalna - wyrażona w jego budowie, powiązaniach formalnych i treściowych między normami prawa jako jego elementami.

Pojęcie systemu prawa jest wieloznaczne

I. ABSTRAKCYJNY SYSTEM PRAWA - zob. wyż.

II. KONKRETNY SYSTEM PRAWA- zbiór norm obowiązujących w określonym państwie w określonym czasie ( podstawowe znaczenie dla teorii prawa )

a. obowiązywanie norm- ( <-- zob. wyż. )

b. w określonym czasie

Najmniejsza jednostka czasu- dzień, doba - nie ustanawia się aktów prawnych na godzinę.

c. w określonym państwie ( <-- funkcjonalny związek między państwem a prawem ).

Cały problem systematyzacji prawa związany jest z tym, że nie jest to jakiś twór teoretyczny. Spotykają się tu teoria prawa z praktyką. A tu nie zadziałają aksjomaty czy budowanie systemu prawnego w kształcie piramidy aksjomatycznej. My żyjemy w epoce biurokratycznej. Obecnie mamy tego apogeum z powodu zaangażowania się prawa w sprawy społeczne.

a. każda norma musi być jednakże teraz badana pod kątem zgodności z różnymi "centrami" jeśli chodzi o obowiązywanie

Wizja prawa jako urządzanie służącego do wydawania decyzji jest efektem tej koncepcji biurokracji, ale ta koncepcja na naszych oczach się rozpada, także dzięki powstającej multicentryczności prawa, prawu europejskiemu i obrotowi międzynarodowemu,

b. problem obowiązywania zewnętrznego pojawia się także odnośnie aktów niższego szczebla.

III. SYSTEM JAKO TYP- ( podstawowe znaczenie dla komparatystyki prawniczej ) - obejmuje łącznie rozmaite konkretne systemy prawa charakteryzujące się wyróżnionymi cechami.

IIIa. w czasach socjalistycznych - wyróżniano

1. system prawa kapitalistycznego

2. system prawa socjalistycznego

IIIb. obecnie - podstawy podział

1. SYSTEM PRAWA STANOWIONEGO ( KONTYNENTALNEGO )

Np. Francja, Polska, Niemcy

Rys historyczny

Dopiero rozwój ekonomiczny Europy kontynentalnej spowodował powstanie nowego typu instytucji obrotu, w średniowieczu, w okresie harmonizacji europejskiej- wykraczających poza istniejące prawo rzymskie zbarbaryzowaneo. Dzięki kontaktom z Arabami pojawiają się wschodniobizantyjskie fragmenty rozwiązań prawnych w Bolonii ( Bolonia to rodzaj mekki prawniczej, najwięksi recypienci prawa rzymskiego. Jednakże nie było już takich stosunków ekonomicznych, które były w Rzymie, a komentatorzy i glosatorzy wyciągali z prawa rzymskiego pewną uniwersalność, potrzebną im współcześnie. Stopniowo próbowano z nich powoli razem z koncepcjami prawa natury zbudować coś więcej. Np. część ogólna prawa prywatnego pozostała rzymska. Ta recepcja trwała ponad 800 lat, pojawiła się <-- jurysprudencja pojęciowa. Następnie Niemcy stworzyli BGB, który był praktycznie syntezą całego prywatnego prawa rzymskiego ( trochę zbyt przeciążone, ale to taka niemiecka cecha ). W kodeksach bowiem leży pewna potencjalność, wyznaczająca na przyszłość pewną powinność prawną. Np. cywiliści uważają nowe zmiany w kc za barbaryzację. Z kolei romaniści uważają cywilistów za barbarzyńców, którzy i tak już prawo zwulgaryzowali.

W Polsce późna recepcja ( zob. książka prof. Kodrębskiego- "recepcja praw rzymskiego w Polsce" ).

Taki system prawa rodził od początku szereg wątpliwości, głównie politycznych. Prawo rzymskie zakładało, że najwyższą władzą sądowniczą jest cesarz, zatem cesarz niemiecki czuł się najwyższą sędzią ( stąd było to bardzo wygodne dla uzasadnienia władzy ). Królowie francuscy zakazywali więc prawa rzymskiego ( stąd np. pojęcie "dzielnica łacińska" ). Ale były to okresowe wymagania, bo z czasem zauważono, że przyjęcie prawa rzymskiego nie musi oznaczać poddania się władzy cesarskiej.

Cechy:

a. zasada wyłączności lub dominacji prawa stanowionego.

b. zakaz tworzenia prawa przez sądy, które zajmują się wyłącznie jego stosowaniem,

NON EXEMPLIS SED LEGIBUS IUDICANDUM EST- sądom nie wolno tworzyć prawa

c. minimalizacja roli innych postaci prawa,

d. prawo jest systemem tworzonym racjonalnie

ZACHOWANIE LUDZKIE JEST RACJONALNE wówczas, gdy jest działaniem celowym, w którym wybiera się środki do założonego celu na podstawie wiedzy o powiązaniach między zjawiskami rzeczywistości i przez przyjęcie określonych kryteriów wyboru.

e. najbardziej doskonała formą prawa jest kodeks,

KODEKS to taka ustawa, która, podbudowana określoną dogmatyką w sposób całościowy i wyczerpujący reguluje określoną dziedzinę życia społecznego.

f. ustawy zawierają normy ogólne i abstrakcyjne

g. system prawa stanowionego sam dzieli się na pewne podgrupy ( <-- co wynika z odmienności rozwoju historycznego )

- romańska

- germańska

- szwajcarska

- co do skandynawskiej- to raczej system mieszany

2. SYSTEM COMMON LAW ( PRAWA ANGLOSASKIEGO/PRECEDENSOWEGO )

Anglia, USA ( poza Luizjaną ), Kanada ( poza Quebec ), Malta, Gibraltar, RPA, Australia, Nowa Zelandia.

Rys historyczny

- bitwa pod Hastings 1066, Wilhelm I Zdobywca ). Wilhelm zaoferował pokój królewski jeśli chodzi o prawo, wcześniej Anglicy mieli straszny nieporządek, zwłaszcza jeśli chodzi o nieruchomości

- zjazd w Melton ( 1237 ) - zakaz recepcji prawa rzymskiego

- sądy królewskie były sądami wędrownymi. Powstało pojęcie judge - made law ( prawo "wyrabiane" przez sędziego

- po paru wiekach ( za Henryka VII ) system skarg w prawie angielskim ( actions ) się zablokował ( pojawiły się sytuacje nieobjęte przez gminne actions ). Sędziowie wpadli więc na to, że skoro król jest źródłem sprawiedliwości, to zaczęli się do króla w tych sprawach odwoływać, w ten sposób powstało EQUITY ( najpierw rozstrzygał sam król, potem kanclerz, a potem dla stabilizacji sąd kanclerski ).

- barristerzy przedstawiali sędziemu, a sędzia królowi- ten powoływał sędziów spośród swych ludzi oraz najbardziej znanych i popularnych barristerów.

- prawnicy angielscy siedzieli w jednej z czterech gospód angielskich gdzie sądzono i wpisywali się na listę barristerów przez wpis na listę gości,

- prawo rzymskie zaczęło być jednak nauczane na uniwersytetach, gdyż arystokracja nie chciał się rządzić prawem gminu. Tu działały inne reguły, a tylko uniwersytety wykładały prawo rzymskie. Pierwszy znamienity prawnik angielski Blackston zaczął znudzonej arystokracji w ramach ciekawostek wykładać na uniwersytetach wykładać prawo gminne- common law.

- tak była aż do XIX w.- w 1872 Act of administration of courts - połączono sądy w jeden

Cechy

a. prawu stanowionemu ( statutory law ) nie przysługuje wyłączność, podstawą prawotwórstwa jest decyzja sądowa ( judge made law ),- z tym że USTWA ( Act of Parliament ) MOŻE UCHYLIĆ PRECEDENS, ALE PRECEDENS NIE MOŻE UCHYLIĆ USTAWY,

Nie każdy sędzia i sąd ma autorytet do stworzenie precedensu, przyjmuje się, że dopiero sąd królewski i Izba Lordów jako sąd mogą tworzyć precedensy.

Garland v. British Rail Engineering ( 1982 )- the House of Lords - Community law, in effect conferred greater rights upon a woman than did English law. That did not make them incompatible, and the British statue ( the Equal Pay Act 1970 ) should be interpreted so as to allow for the grant of these greater rights.

b. zasada- im starszy precedens tym lepszy

c. nie zaczyna się od abstrakcji

Anglicy nazywają to w sposób następujący:

i. system kontynentalny - patrzenie na puszczę z lotu ptaka

ii. system common law - wspinanie się od dołu na jedno drzewo na skraju puszczy

d. w decyzji sądowej wyróżnia się:

- ratio decidendi ( the holding- norma ogólna będąca podstawą rozstrzygnięcia ),

- obiter dicta ( mowa towarzysząca ),

e. obowiązuje zasada precedensu w odniesieniu do ratio decidendi ( dyrektywa podobnego orzekania w podobnych sprawach- stare decisis nom movere quieta ), chyba że od tego precedensu praktyka odstępuje akceptując pierwszą decyzję zrywającą z precedensem ( leading case ), Decyzja sądowa w common law może zawierać kilka precedensów, w której można spotkać wszystko to, co na kanwie podobnego stanu faktycznego może być wprost "powielone" albo służyć za podstawę przy podejmowaniu innych decyzji ( general propositions of law ).

ACT OF DISTINGUISHING - rodzaj analogii. Precedens jest z reguły zrodzony dla danej sprawy, mającej cechy a, b, c. Adwokat chcący nowego ratio decidendi w podobnej sprawi argumentuje, że występują cechy a, b, c ale w sprawie występuje niezwykle istotna nowa cecha d, która wymaga innego spojrzenia na całość

f. system nie jest w pełni racjonalny, spójny i pozbawiony luk

g. wyróżnia się:

- law in books ( prawo w aktach normatywnych ),

- law in action ( prawo w praktyce )

3. SYSTEM MIESZANY

Np. państwa skandynawskie

1. nasz system prawa będąc kontynentalnym ma skłonność do budowania teorii systemu prawa. Bardzo ważne jest budowanie systemu prawa, bo sędziowie nie wydają orzeczeń w imieniu suwerena.

a. fikcją jest, że prawo jest piramidalne i pochodzi od jakiegoś suwerena.

Ta fikcja wynika z powiązania państwa i prawa. Prawo wydawany jest przez organy państwa, a system organów państwa też rzekomo jest zbudowany na zasadzie piramidy. Zasada podziału władz zaburza system piramidy. Ale w Polsce system podziału władz istnieje, mimo iż Sejm uważa, że jest najwyższą władzą w kraju i wolno mu wszystko. Zatem iluzja piramidy się utrzymuje. Ale aparat administracyjny jest swego rodzaju wzorem, wizję takiej zależności od ośrodka centralnego się przedstawia i ta wizja rzutuje na jakość systemu prawa, co zwieńczenie uzyskało w koncepcji Kelsena ( gdzie sędziowie "obliczają" wyroki jako elementy systemu

b. tymczasem sędziowie nie wydają przecież wyroków w imieniu suwerena.

2. należy odrzucić starą koncepcję systemu prawa, które wskazuje na trzy cechy uporządkowania zbioru norm:

Takie wrażenie można wyciągnąć np. z uzasadnień orzeczeń sądowych. Ale systemu prawa nie można "zmapować", gdyż prawo się cały czas zmienia, nie jest to system statyczny. Także budowanie koherentnej, spójnej koncepcji jest dokonywane przez środowiska akademickie. To nie ma zupełnie znaczenia normatywnego, bo nie konstruuje się systemu w pełni, natomiast jest to ważna dyskusja, porządkowanie tego, co już jest, ale są to wszystko argumenty budowanie jedynie na tle normy, a nie czegoś co można nazwać systemem.

Cała idea systemu prawa jest pochodną recepcji pojęć. To jest bardo wygodne dla prawników, bo odpowiedzialność za wyroki przerzucają na prawo, a nie na człowieka ( bo treść wyroku wynika z systemu prawa ). Tymczasem prawo zaczyna się lekko "rozjeżdżać"- odnośnie spójności systemu prawa, jego wpływu na gospodarkę. Wtedy prawnik powinien zostać negocjatorem w sporze.

Bez wspomnianych trzech cech wielu prawnikom wydaje się, że zaczęłaby się anarchia, ale przecież w prawie unijnym takiej spójności nie ma. Celowościowo ( funkcjonalnie ) świetnie jednak działa. W Polsce wciąż obowiązuje legalizm ( formalizm ) prawniczy.

2a. HIERARCHICZNOŚĆ - mówimy o niej wtedy, gdy o każdej parze norm możemy powiedzieć, że jedna z nich jest niższa, wyższa lub równa wobec drugiej

Normy na poszczególnych szczeblach są z reguły tworzone odpowiednie szczeble hierarchii organów władzy publicznej oraz powiązane są między sobą zależnościami formalnymi i treściowymi.

Budowa hierarchii:

1. DYNAMICZNA ( KRYTERIA KOMPETENCYJNE )

a. norma hierarchicznie wyższa stanowi podstawę obowiązywania normy hierarchicznie niższej, jeśli zostanie ona ustanowiona przez autorytet kompetentny do tego na zasadzie pierwszej normy

Np. ustawa + rozporządzenie.

b. norma hierarchicznie wyższa (Nw) jest rezultatem działalności organu hierarchicznie wyższego niż organ ustanawiający normę hierarchicznie niższą ( Nn),

c. norma Nw dotyczy z reguły spraw większej wagi niż Nn,

d. norma Nw nie może być derogowana przez Nn,

e. norma Nw może przesądzać treść Nn,

2. STATYCZNA ( KRYTERIA TREŚCIOWE ) ( np. w moralności )- budowana w stopniach ogólności treściowej, relacja między normami jak w twierdzeniach ogólnych i bardzie wobec nich szczegółowych

a. logiczne ( Nn jest powiązana z Nw jak twierdzenie ogólne z odpowiednim twierdzeniem szczegółowym na podstawie przyjętych reguł wynikania ),

Np.

- norma ogólna- "czcij ojca swego i matkę swoją"

- norma szczegółowa- "wspieraj finansowo starych, biednych rodziców, jeśli nie mają już siły pracować".

b. istnieje wspólna podstawa aksjologiczna,

c. jednolitość pojęć,

d. wprowadzenie przepisów odsyłających

Natomiast w moralności nie ma:

a. normy podstawowej- zazwyczaj są zbiory norm!

Np. 10 przykazań w chrześcijaństwie )

b. reguł kolizyjnych

Np. konflikt między czczeniem rodziców a zakazem kradzieży w biedzie.

Klasycznym przykładem konfliktu jest problem eutanazji. Konflikt godności ludzkiej i ochrony życia ludzkiego. Dochodzimy do skrajnej sytuacji w moralności- nie chcemy poświęcać żadnego z dóbr, a mimo to musimy. Niektórzy odpowiadają "nie stosujmy kodeksów moralnych, stosujmy etykę sytuacyjną, rozbijmy zachowania ludzkie na poszczególne sytuacje, zastąpmy etykę normatywną etyką aspiracji. W etyce- podobnie jak w prawie- kryteria są niezmierzalne- stosuje się w konkretnym wypadku, tak jak prawo.

Ustalenie pozycji normy w systemie opiera się na obu kryteriach.

1.- gdyby prawo było zbudowane wyłącznie kompetencyjnie, to na końcu nie byłoby normy w systemie treściowym

Np. brak obiadu z powodu sporu kelnerów o rewir w państwowej restauracji w PRL

2. gdyby prawo było zbudowane wyłącznie treściowo, to nie można by ani realizować normy ani rozwijać systemu

Źródła słabości koncepcji hierarchiczności

1. niejasność treściowa norm

2. niejasność kompetencji wzajemnych między organami i poszczególnych miejsc w relacji

3. ważność norm.

Mówi się, że istnieją normy o charakterze zasadniczym, o charakterze reguł

a. mogą być wyrażone w akcie prawnym

b. mogą nie być wyrażone w akcie prawnym ( tak najczęściej stosuje się z prawami człowieka in statu nascendi czy podobnymi prawami podmiotowymi ). Czy tego typu nowe wolności, które się postuluje mogą być przedstawiane jako zasady?

- ETPC- taka możliwość istnieje

- trybunały konstytucyjne jak np. niemiecki są skrajnie ostrożne wobec tego typu oświadczenie.

Gdyby się zamknąć w hierarchiczności, to bylibyśmy impregnowani wobec tych kategorii. Zatem pojęcie systemu prawa zaczyna się coraz bardziej "rozmiękczać".

2B. NIESPRZECZNOŚĆ

Ponieważ sprzeczność jest kategorią logiczną to

a. kognitywizm- można jeśli chodzi o normy prawne stosować funktor "nieprawda, że..", bo nawet jeśli normy prawne nie są zdaniami w sensie logicznym, to można o takich wypowiedziach orzec w kategorii prawdy lub fałszu.

b. nonkognitywizm - nie można jeśli chodzi o normy prawne stosować funktora "nieprawda, że..", bo norma nie jest zdaniem w sensie logicznym, nie mówi o tym, co jest, a o tym co być powinno,

Należy odróżnić dwie sytuacje:

1. normy N1 i N2 są ABSTRAKCYJNIE SPRZECZNE, jeżeli przy tych samych hipotezach sprzeczna jest co najmniej jedna z par pozostałych elementów ( dyspozycja lub sankcja ).

2. normy N1 i N2 są KONFLIKTOWE w sytuacjach gdy konkretny adresat obu norm nie może równocześnie zachować się zgodnie z nimi. Nie są sprzeczne abstrakcyjnie nie mogą być spełnione w konkretnych sytuacjach. np.:

N1: "Każdy, kto nie ma ukończonych 60 lat, ma obowiązek poddać się szczepieniu X",

N2: "Każdy, kto jest chory na C, ma obowiązek poddać się szczepieniu Y"

A jeśli adresat jest chory na C i nie ma ukończonych 60 lat?

Rodzaje sprzeczności:

1. Ze względu na genezę:

A. POLITYCZNE zamierzone, celowe, zawierają z kompromisów politycznych

B. TECHNICZNE: wynikają z wad techniki legislacyjnej,

2. ze względu ma stosunek organów stosujących prawo do rozwiązania/usuwalność

A. RZECZYWISTE ( REALNE ), przede wszystkim polityczne- są to sprzeczności prawa, nieusuwalne bez legislacji, sędzia stosując prawo nie jest w stanie usunąć danej sprzeczności.

Np. sprzeczność między normą ustawową a ponadustawową.

B. POZORNE , przede wszystkim są to sprzeczności sformułowań prawa, usuwalne na drodze stosowania prawa, sędzia stosując prawo czuje się kompetentny usunąć daną sprzeczność.

Np. sprzeczność między normą ustawową a podustawową.

Takie sprzeczności można usunąć w dwojaki sposób

- INTERPRETACJA ( "słów cięcie gięcie" )- tu obie normy dalej obowiązują!

- REGUŁY KOLIZYJNE - jako brzytwa, ostatni środek ratunku, trzy kryteria:- tu jedna z norm systemu wypada ( <-- zob. obowiązywanie norm ).

i. CHRONOLOGICZNE( LEX POSTERIOR DEROGAT LEGI PRIORI

ii. MERYTORYCZNE( LEX SPECIALIS DEROGAT LEGI GENERALI iii. HIERARHICZNE ( LEX SUPERIOR DEROGAT LEGI INFERIORI .

A. SPRZECZNOŚĆ LOGICZNA ( ANALITYCZNA/TREŚCIOWA )

Prawnicy tylko jak gdyby intuicję przenoszą z logiki do prawa, warunkiem uznania systemu prawa za spójny ( niesprzeczny ) jest nieistnienie takich dwóch norm, z których:

- adresatowi A norma N1 w warunkach określonych przez hipotezę tej normy nakazuje czynić to, co norma N2 w tych samych warunkach czynić zakazuje, ( NAKAZ contra ZAKAZ )

- adresatowi A norma N1 w warunkach określonych przez hipotezę tej normy zakazuje czynić to, co norma N2 w tych samych warunkach dozwala czynić ( ZAKAZ contra DOZWOLENIE )

- adresatowi A norma N1 nakazuje w warunkach określonych przez hipotezę czynić to, co norma N2 w tych samych warunkach dozwala czynić, ( NAKAZ contra DOZWOLENIE )

Gdyby skalę zgodności ustawić od najsilniejszej sprzeczności do najsłabszej to byłby:

- nakaz- zakaz

- zakaz- uprawnienie

- nakaz uprawnienie

Sprzeczność taką stwierdza się przez

- analizę treści norm

- źródło sprzeczności - zdarzają się sprzeczności, których prawodawca chce Np. dla blokady stosowania aktu wyższego rzędu wprowadza się sprzeczność.

B. SPRZECZNOŚĆ PRAKSEOLOGICZNA SENSU LARGO- gdy dwie normy o różnej treści w tej samej sytuacji nie mogą być razem zrealizowane, to nie cele się znoszą, a wzajemna możliwość realizacji norm

W pewnych skrajnych sytuacjach w moralności musimy wybierać między tzw. mniejszym a większym złem, chociaż wolelibyśmy wybierać między dobrem a złem, ale jest to niemożliwe.

Np. eutanazja. Patriota jednocześnie będący pacyfistą jest zmuszony do udziału w wojnie obronnej.

\ <-- egzystencjaliści- jest to jeden z największych problemów etycznych ludzkości.

C. SPRZECZNOŚĆ PRAKSEOLOGICZNA SENSU STRICTO ( TELEOLOGICZNA - ( Zirk - Sadowski nazywa ją również prakseologiczną ) - realizacja obu obowiązujących norm jest co prawda hipotetycznie możliwa, ale spowoduje osiągnięcie stanów rzeczy niezgodnych z celem, ewentualnie funkcją danej regulacji prawnej, cele norm wzajemnie się znoszą, a zastosowanie jednej powoduje niecelowość zastosowania drugiej.

Ta sprzeczność dominuje obecnie w systemie prawa, nie wynika z systemowości a raczej z braku konkretnych celów, braku polityki prawa, braku prakseologii. Obecnie 90% sprzeczności to właśnie sprzeczności prakseologiczne!

- stąd tak ostrożne stosowanie wykładni funkcjonalnej- nie mamy bowiem własnej polityki prawa ( a np. w TWE, TUE są rozdziały o politykach )

- protezą w RP jest wykładnia proeuropejska- gdzie daje się przewagę celom prawa europejskiego

C1. SPRZECZNOŚĆ PRAKSEOLOGICZNA WOBEC PRAWA WSPÓLNOTOWEGO - cele norm prawa wewnętrznego są niezgodne z celami norm prawa wspólnotowego

C2. SPRZECZNOŚĆ PRAKSEOLOGICZNA WEWNĘTRZNA- cele danej normy prawa wewnętrznego są niezgodne z celami innej normy tego samego prawa wewnętrznego.

Usuwanie takich sprzeczności następuje przez

i. budowanie własnej polityki prawa

ii. transponowanie polityk ( europejskiej polityki prawa do polskiej ).

D. SPRZECZNOŚĆ REALIZACYJNA ( LUKA W PRAWIE )- gdy do zrealizowania normy wyższego rzędu należy wydać norę niższego rzędu.

- jedni- to słaby rodzaj sprzeczności

- inni- to tylko luka w prawie.

Np. konkretyzacja stawek podatkowych czy progów.

Uważa się, że :

1. każdy system prawa powinien co najmniej spełniać wymóg SPÓJNOŚCI TREŚCIOWEJ, metody usuwania takiej niespójności są znane.- zob. wyż.

2. słabszym wymogiem jest wymóg SPÓJNOŚCI PRAKSEOLOGICZNEJ - zarzut istnienia takiej niespójności jest zarzutem słabszym, gdyż ta nie może być osiągnięta bez istnienia polityki prawa, metody usuwania takiej niespójności - zob. wyż.

2C. ZUPEŁNOŚĆ

Tutaj stawiamy sobie pytanie o relację prawa do otoczenia. Teoria systemu prawa powstała bowiem jako oddzielenie czegoś, co jest wyodrębnione z jego otoczenia. Musimy zadać sobie pytanie, które normy należą do systemu prawa a które nie, czy dane zachowanie jest unormowane przez prawo czy też nie?

Trzy problemy:

1. czy wyroki i decyzje są wydane w oparciu o prawo czy nie?

2. czy są takie wyroki i decyzje, które nie są oparte na prawie?

3. czy każdy problem przedstawiony sądowi można rozstrzygnąć w oparciu o normy prawne?

System prawa musi być zupełny w trzech znaczeniach

1. ZUPEŁNOŚĆ WALIDACYJNA ( OBOWIĄZYWANIA ) - gdy do systemu prawa należą tylko takie normy, które zostały ustanowione w sposób wyznaczony przez normę należącą do systemu, które nabyły i nie straciły mocy obowiązującej- o każdej normie można powiedzieć, czy jet normą obowiązującą czy nie, czy należy do systemu prawa czy też nie.

- główne dylematy wiążą się z klauzulami derogacyjnymi- czy dana norma przestała obowiązywać czy nie?

2. ZUPEŁNOŚĆ KWALIFIKACYJNA ( MATERIALNA )- dotyczy stosunku między normą a dowolnym zachowaniem się ), gdy dowolne zachowanie się posiada KWALIFIKACJĘ PRAWNĄ DEONTYCZNĄ w normach tego systemu, a więc jest

a. przedmiotem OBOWIĄZKU

- określonego działania ( NAKAZU )

- określonego zaniechania ( ZAKAZU )

b. przedmiotem UPRAWNIENIA ( DOZWOLENIA )

c. prawnie obojętne ( INDYFERENTNE )

Każde zachowanie pociąga za sobą, na podstawie norm należących do systemu, jakieś konsekwencje:

- pozytywne- następstwa prawne- powstania, zmiana, wygaśnięcie stosunku prawnego

- negatywne- brak następstw.

3. ZUPEŁNOŚĆ PROCEDURALNA ( DECYZJI ) - jeśli kompetentne organy stosujące prawo powinny i mogą rozstrzygnąć każdą należycie wniesioną sprawę - w oparciu o normy systemu można rozstrzygnąć każde zagadnienie prawne przedstawione organowi państwa.

Aby zrealizować każdy z trzech rodzajów zupełności, system musi spełniać następujące warunki

1. ZUEPŁNOŚĆ WALIDACYJNA- musi istnieć w systemie prawa NORMA ZAMYKAJĄCA SYSTEM - norma, która wyznacza zakres norm obowiązujących przez określenie, że tylko normy spełniające określone warunki należą do systemu prawa, czyli są normami obowiązującymi ( w tym systemie ).

Tą normą zamykającą są kryteria obowiązywania systemowego- wówczas łatwo można oddzielić normy prawne od norm pozaprawnych.

Przykład: Art. 87 K. - formułuje zamknięty katalog źródeł prawa. Ale tu rodzą się problemy- nie jest to bowiem jedyna norma zamykającą - np. nie wymienia dekretów z mocą ustawy, Art. 9 K. ( RP przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego ), prawo wspólnotowe. Niezwykle trudno jest sformułować taką normę zamykającą system.

2. ZUPEŁNOŚĆ KWALIFIKACYJNA - musi istnieć w systemie ( gałęzi ) prawa NORMA OGÓLNA WYŁĄCZAJĄCA

- W SENSIE MOCNIEJSZYM - dla dowolnego zachowania X, jeśli X nie jest zakazane, to X nie jest dozwolone ( ONTOLOGICZNY AKSJOMAT WOLNOŚCI wg teorii egologicznej )

Np.

- Art. 31 ust. 2 K. - ontologiczny aksjomat wolności w odniesieniu do zachowań obywateli.

- prawo karne

- prawo gospodarcze, gwarantujące wolności gospodarczą

- ale np. w prawie cywilnym- zagadnienie jest inaczej rozumiane, ponieważ lista umów nie jest zamknięta. Można określić, że dane zachowanie jest nakazane, zakazane albo dozwolone, rozszerzenie tego systemu może odbywać się przez analogię.

- w prawie cywilnym- właściciel może korzystać z rzeczy w sposób dowolny

- zwykle powiązane jest z pewnymi remediami, ochroną tego prawa.

Np. właściciel, któremu drugi uniemożliwia realizację uprawnienia, ma roszczenie negatoryjne.

- W SENSIE SŁABSZYM ( WOLNOŚĆ W SENSIE SŁABSZYM )- dla dowolnego zachowania X, jeśli X nie jest przedmiotem obowiązku lub uprawnienia, to X jest indyferentne.

- nie jest zazwyczaj powiązane z remediamo, ochroną prawa ( bo jest indyferentne ) - jeśli byłoby powiązane, to nie byłoby indyferentne.

Jest rekonstruowane z milczenia, obojętności prawodawcy- jeśli coś nie jest unormowane, to znaczy że obywatelowi to wolno ( choć niekoniecznie można powiedzieć, że jest do tego uprawniony ).

Problem: czy DOZWOLENIE ( UPRAWNIENIE ) w ogóle jest normą?

i. jedni- o uprawnieniu można mówić tylko na poziomie przepisów a nie norm, uprawnienie to tylko skrót myślowy prawodawcy

- przy normach nakazujących i zakazujących ciężar ustalania zakazów i nakazów spoczywa na ustawodawcy

- przy normach dozwalających ciężar ustalania nakazów i zakazów spoczywa na sądzie- uprawnienie występuje tylko na poziomie przepisów i jest skrótem j ęzykowym, który prawodawca stosuje aby nie budować kompletnej listy nakazów i zakazów związanych z daną instytucją prawną, co jest w pełni i tak niemożliwe. Wówczas to uprawnienie w orzeczeniu sądowym jest przekładane na nakaz lub zakaz.

Czyli:

- na poziomie przepisów prawnych- trzy rodzaje funktorów deontycznych

- na poziomie norm prawnych- tylko dwa rodzaje funktorów deontycznych, bo normą może być tylko nakaz lub zakaz, nie ma normy dozwalającej.

ii. drudzy - nakaz i zakaz jest sprawą wtórną i nie musi być jedyną formą powinności ( bliższa w państwach demokratycznych, bo tam tak funkcjonuje prawo )

Te formy powinności to:

- nakaz

- zakaz

- NORMY NAWOŁUJĄCE - ( np. preambuły w konstytucjach i ustawach ).

LUKI W PRAWIE -

Występowanie luk w prawie wiąże się głównie z negowaniem zupełności kwalifkacyjnej systemu prawa.

1. LUKA W SENSIE WARTOŚCIUJĄCYM ( OCENIJĄCA/AKSJOLOGICZNA )

a. - wartościujemy prawo- mówimy, że ono nie realizuje pewnych wartości, żądamy -

- LUKA CONTRA LEGEM - uchylenia - polega na ujemnej ocenie konsekwencji pozytywnych, jakie przewidują normy prawne. Postuluje się wydanie rozstrzygnięcia contra legem, która by orzekła

- inne konsekwencje pozytywne lub też

- uznała zachowanie za indyferentne.

- LUKA EXTRA LEGEM- uzupełnienia - polega na ujemnej ocenie tego, że normy obowiązujące określają jedynie negatywne konsekwencje zachowania, postuluje się więc działalność PRAETER LEGEM, polegającą na wypełnieniu luki w drodze analogii tak, by zachowanie to pociągało pozytywne konsekwencje prawne ( nie było prawnie indyferentne )

b. zwrot "luka oceniająca" nie jest zwrotem poznawczym, to propozycja kontrnormy, nie poznaje się prawa tylko się je wartościuje wyrażeniami "jest luka w prawie"

c. nie wystarczy tu argumentacja opisowa, podaje się wartości oceniające, broni się wartości.

Łatwo zbić takie argumenty, więc tu pojawia się w istocie spór o filozofię.

2. LUKA W SENSIE OPISOWYM

a. dotyczy samego opisu prawa,

- LUKA INTRA LEGEM - polega na stwierdzeniu, że norma jest określona w sposób luźny, oceniający, pozostawia znaczną swobodę decyzji organowi stosującemu prawo.

- LUKA TECHNICZNA - reguły wyznaczające pozytywne konsekwencje faktu nie są kompletne w tym sensie, że nie regulują jakiegoś elementu instytucji, bez którego orzeczenie konsekwencji pozytywnych nie jest możliwe - stawia się zarzut, że instytucja prawna została uregulowana, ale oś pominięto w tej regulacji, co powoduje, że instytucja ta nie może sprawnie działać

Np. przepisy mówi jak powoływać przewodniczącego KRRiTV, a nie powiedziano jak odwołać.

Organ stosujący prawo staje wówczas przed dylematem:

- albo stwierdzić sytuację analogiczną do sprzeczności realizacyjnej i nie mogąc orzec konsekwencji pozytywnych do czasu prawodawczego uzupełnienia regulacji prawnej orzeka konsekwencje negatywne

- albo stwierdza sytuację analogiczną do sprzeczności logicznej między powinnością orzeczenia konsekwencji pozytywnych i powinności orzeczenia konsekwencji negatywnych i wobec usterek techniki legislacyjnej usuwa ten brak w drodze analogii legis

- LUKA SWOISTA - brak jest normy, która powinna zostać ustanowiona zgodnie z inną normą obowiązującą ( normy kompetencyjnej ), jest to wypadek sprzeczności realizacyjnej - stwierdzenia takiej luki wystarcza rozumienie normy nakładającej obowiązek prawodawstwa i stwierdzenie braku określonego aktu prawodawczego.

Np. ustawa upoważnia ministra do wydania rozporządzenia, bez którego nie można realizować ustawy.

b. nie odwołuje się do sfery wartościującej - prawo jest poznawane przez stwierdzenie, iż "jest w prawie luka"

c. wystarczy tu argumentacja czysto opisowa

3. ZUPEŁNOŚĆ PROCEDURALNA - przez GENERALNY NAKAZ ROZSTRZYGNIĘCIA - normę, która nakazuje wszystkim organom państwowym rozstrzygnąć każdy należycie wniesiony z punktu widzenia proceduralnego problem prawny.

Często jednak sędziowie nie wiedzą jak rozstrzygnąć sprawę:

a. w prawie rzymskim- NON LIQUET -

b. dziś- pozostałości- pytanie prawne składu orzekającego do składu szerszego lub sądu wyższej instancji. Ten skład zadający pytanie przyznaje się do tego, że nie wie, jak rozstrzygnąć sprawę

- postępowanie przed sądem orzekającym ulega zawieszeniu ( legalne opóźnienie )

- sąd wyższej instancji/skład szerszy odpowiada na to pytanie raelizując zasadę generalnego nakazu rozstrzygnięcia

c. sąd musi rozstrzygnąć sprawy, które są nierozstrzygalne.

Np. cena oka, czy coś jest czy nie dziełem sztuki, związek przyczynowo- skutkowy.

d. zakaz sporów kompetencyjnych negatywnych

Np. sąd powszechny nie może odmówić rozstrzygnięcia sprawy z powodu uznania swej niewłaściwości na podstawie takiej, iż właściwy jest sąd administracyjny, gdy sad administracyjny uznał się już uprzednio w tej samej sprawie za niewłaściwy.

VIII. ZNACZENIE NORMY ( WYKŁADNIA/INTERPRETACJA PRAWA )

Możemy powiedzieć, że postawa interpretacyjna związana jest z pewnym typem obiektów ( przedmiotów ), którym jesteśmy skłonni przypisywać pewne znaczenie. Nasza naturalna postawa jest taka, że my szukamy pewnego znaczenia. Postawę tę przenosimy na wszelkie obiekty, człowiek pierwotny szukał znaczenia we wszystkim, rozumiał świat jako pewną interpretację.

a. o ile chodzi o przedmioty naturalne- to możliwe jest zdystansowanie się podmiotu od przedmiotu poznania ( POSTAWA WYJAŚNIAJĄCA ), to zjawisko stosunkowo nowe, chociaż pojawiło się już po trochę po raz pierwszy w filozofii greckiej.

Włączenie subiektywności będzie tutaj błędem poznawczym!

b. o ile chodzi o przedmioty kulturowe - to nie ma możliwości całkowitego zdystansowania się podmiotu od przedmiotu poznania, występuje ROZUMIEJĄCE ZAANGAŻOWANIE. Natomiast bywa, że musimy rozważyć miejsce i temat dyskusji.

Np. nowoprzybyły do dyskusji przy stole- należy poinformować go o temacie prowadzonej dyskusji, rozważanych zagadnieniach itd.

Nie mając bowiem wyposażenia kulturowego nie dostrzeżemy pewnych rzeczy, nie dostrzeżemy znaczenia np. obiektu, który jest sacrum. Taka jednostka nierozumiejąca może popełniać błędy. Tu nie ma miejsca na czysty obiektywizm, który był w pierwszym typie poznania, odnoszącym się do przedmiotów naturalnych. Kto nie jest wychowany w określonej kulturze, tego uczestniczenie w określonych znaczeniach jest niemożliwe ( np. antropologia kultury, socjologia ). Zresztą musimy dla zrozumienia w pewnych znaczeniach uczestniczyć, nie poznamy kultury wyłącznie studiując książki na ich temat.

- "prawnicy są tak zaangażowanie w rzeczywistość językowo, że niekiedy sami już tej opisywanej rzeczywistości nie dostrzegają, tworzą artefakty"

- Kartezjusz- dążył do punktu archimedesowego- odnośnie odnalezienia pierwszego punktu świadomości

- hermeneutyka bytu ( Heidegger, dasSein )

Zawsze poznajemy dzięki komuś, kształtują nas inni. Nie bardzo jesteśmy w stanie zmienić kultury, dlatego emigracja jest wielkim problemem dla ludzi- nie rozumiemy wielu rzeczy w tych kulturach

- kultura masowa - ma dać pozór zrozumienia się

- przekazanie różnic egzystencjalnych staje się prawie niemożliwe

Pomieszanie tych dwóch typów poznania jest niebezpieczne, np:

a. SCJENTYZM- absolutyzowanie poznania naukowego

b. tendencja imperialna do pozbawiania wartości poznania rozumowego.

Dwa typy obiektów

1. NATURALNE

2. ZNACZĄCE

Przykład: rzeźba Dawida- można zająć:

- postawę naturalną - widzimy fakturę kamienia, materiał, proporcje, poszczególne pociągnięcia dłutem i młotkiem.

- postawę znaczącą- przypisujemy wyrzeźbionej postaci właściwość taką, że jest piękna. To już nie zalicza się do postawy naturalnej. Najwyżej zaobserwujemy, że posąg spełnia pewne określone proporcje. A po przypisaniu znaczenia ( np. także wartości ) przyjmiemy postawę znaczącą.

Problem: skąd możemy wyprowadzić normy?

1. z kultury ( PORZĄDEK KULTUROWY )

a. społeczne wprowadzenie do kultury ( i stąd wydłużające się okresy edukacji powszechnej ) powoduje społeczną unifikację , zapewnia kompatybilność w ramach określonej kultury. b. dokonuje się dzięki temu przekaz międzygeneracyjny

c. w efekcie następuje konwencjonalizacja semantyki - stabilizacja znaczeń przez takie instytucje jak

- rodzina,

- uczelnie

- tradycja prawnicza.

d. zmiana tych znaczeń, symboli nie polega na tym, że można nagle coś ogłosić, że A nagle znaczy B - społeczeństwo tego prawidłowo nie zastosuje.

2. z natury ludzkiej - ( PORZĄDEK NATURALNY )

a. czy w ogóle jest coś takiego jak natura ludzka?

Np. dla Kanta jesteśmy:

- fenomenalni ( zjawiskowi )

- noumenalni ( znaczeniowi )

b. czy natura ludzka, fizyczność może być w takim razie źródłem norm, czy jest możliwość wyprowadzania z natury pewnych norm, zachowań?

Obie skrajne postawy są szkodliwe

Np. człowiek radziecki- nie ma poczucia własności, jest całkowicie kolektywny. Stosowanie metod naukowych do społeczeństw powoduje bardzo często ich zagładę ( totalitaryzm ).

Poziomy rozumienia kulturowego

I. INTERPRETACJA ( najogólniejszy )

II. INTERPETACJA ZŁOŻONA, interpretacja pewnych konstrukcji znaczeniowych, tekstu.

Ma z reguły pewną specyfikę, pojawia się jakaś tradycja interpretacyjna.

Jeśli chodzi o teksty prawne, to

1. są one obecne jako pewne znaczenia

2. chcemy także z nich wyprowadzać pewne normy

Jak nadawać poprawnie znaczenie tym tekstom? - pojawia się szereg teorii.

Warstwy dyskusji o wykładni:

Warstwy te stale się przenikają, kiedy dyskutujemy o wykładni.

1. epistemologia- jak poznajemy?

2. czy można w ogóle uchwycić jakąś teorię naukową?

3. pewna teoria, doktryna wykładni.

Należy odróżnić

a. TEORIĘ WYKŁADNI - pewien ugruntowany pogląd poparty przez lokalne autorytety prawnicze, zewnętrzna w stosunku do wykładni, daje pewne narzędzia, ale nie da narzędzia głównego- wykazania prawdziwości tych norm

b. TRADYCJA, DOKTRYNA WYKŁADNI

Wyznaczenie granicy między teorią wykładni a tradycją interpretacyjną jest bardzo trudne, bo

3a. TEORIA DERYWACYJNA WYKŁADNI ( DEKODOWANIA )- wykładnia polega na dekodowaniu normy z tekstu prawnego ( ukryta przez semiotykę norma w tekście ). Są to więc próby algorytmicznego przedstawienia procesu wykładni. Stosowanie prawa polega zawsze na dekodowaniu normy, interpretacji!

- przedstawiciele- Zieliński, Ziembiński

- nie ma tu miejsca na procesy twórcze

- koncepcja ta ma ambicje udoskonalania procesów wykładni.

- punktem wyjścia jest tutaj to, że akt nie jest jasny ( acte non claire )

- nie zakłada jednak, że derywacja doprowadzi do jakiejś normy na końcu, jakiegoś pojedynczego sensu ( CIEŃ SEMANTYCZNY- nie wiemy, czy dana rzecz się mieści w jakiejś nazwie, w jakimś znaczeniu ),

Aby ta koncepcja miała sen, to musimy założyć, że na końcu ostanie się tylko jedna norma, mówiąca jak sąd się prawidłowo ma wypowiedzieć.

3b. TEORIA KLARYFIKACYJNA WYKŁADNI - proces wykładni nie jest immanentny dla stosowania prawa , interpretacja pojawia się dopiero wtedy, gdy pojawia się trudność z rozumieniem znaczenia jakiejś normy

- tu brak jest naukowości teorii i filozofii-

- tu jest próba ogólniejszego zrekonstruowania dyrektyw interpretacyjnych

- odróżnienie doktryny wykładni i teorii wykładni jest o wiele trudniejsze.

a. istnieją takie sytuacje, gdzie stosowanie prawa nie polega na wykładni ( CLARA NON SUNT INTERPRETANDA ) - przepis jest jasny, niczego nie trzeba interpretować

b. istnieją jednakże sytuacje, gdy konieczne jest dokonanie wykładni - musi być uzasadnienie, że tekst jest niejasny, pomimo zastosowania tekstu w języku etnicznym. Należy więc uprzednio udowodnić wątpliwości co do jasności i spójności tekstu.

Art. 15 ustawy o podatku od towarów i usług- tego by nie zrozumieli nawet wielcy rzymscy prawnicy.

Teoria klaryfikacyjna zakłada więc dwa etapy:

a. ETAP LINGWISTYCZNY -

<-- język naturalny charakteryzuje OTWARTA TEKSTOWOŚĆ ( OPEN TEXTURE ) - potencjalna nieostrość terminów jego znaczeń w zależności od kontekstu, w którym się one pojawią.- pojawiają się nowe znaczenia, kiedy zostaje on domknięty w kolejnych kontekstach, modyfikując w ten sposób stary język istniejący.

b. ETAP INTERPRETAJI PRAWNICZEJ - gdy dla zrozumienia tekstu prawnego nie jest wystarczająca zwykła kompetencja językowa - następuje odejście od języka naturalnego do języka prawniczego

- wtedy pojawia się prawnik, władca znaczeń - zadanie ustalenia tego znaczenia jest w gruncie rzeczy przekazywane prawnikowi, który musi proces stosowania prawa o interpretację rozszerzyć właśnie na tym etapie.

- problem ze względu na zupełność proceduralną może być rozwiązany i jest w SN ( pytania prawne )

"Nie ma złego prawa, są tylko źli prawnicy" ( Szpunar )

3c. Zirk- Sadowski- teoria klaryfikacyjna- przyjąć należy domniemanie, że tekst jest jasny - dopiero jeśli czerpiemy z tego jakąś korzyść, twierdząc, że tekst jest niejasny, należy uzasadnić istnienie wątpliwości.

W Polsce często się tę fazę pomija- zwłaszcza przy arbitralnym tłumaczeniu stronie reguł. Uzasadnienia ustne są mało cenione i strona często nie wie, o co chodzi.

ROLA SĘDZIÓW W WYKŁADNI PRAWA

Dyskusja, czy sędziowie są w ogóle uprawnieni do interpretacji prawa zaczęła się w SN USA. W wiele mniejszym stopniu słychać te głosy np. we Francji, gdzie jest znaczenie dłuższa tradycja egzegetyczna.

I. Istota sporu

1. niski poziom legislacji

a. błędy pojęciowe

b. angażowanie w treści prawne jakichś treści moralnych nierozwiązanych nawet na płaszczyźnie moralności społecznej -

Ta cała idea tworzenia nowej wizji świata społecznego jest dzisiaj bardzo trudna do zaakceptowania, za mało się polega na mechanizmach samoregulujących społeczeństwo. To wszystko powoduje, że

c. wdrożenia norm prawnych, niekiedy wprost ( Amerykanie - "transplantacje" )- co nie zawsze przystaje do konstrukcji normatywnych.

d. ewolucja prawa - zjawiska społeczna są w gruncie rzeczy bardzo dynamiczne i prawo podlega szybkim zmianom.

e. typ języka prawnego - jest on co najwyżej rejestrem języka naturalnego, w którym istnieją nieostrości, posługiwanie się klauzulami generalnymi, wyrażeniami wieloznacznymi.

Mamy więc system prawa składający się z norm generalnych i abstrakcyjnych w języku naturalnym- powoduje to bałagan i ktoś tym wszystkim musi umieć się posługiwać.

2. skutkiem takiego niskiego poziomu legislacji jest to, że

a. legislator jest w stanie podać jedynie tekst obowiązujący, reszta wymyka się spod jego kontroli

b. sędzia natomiast staje się władcą znaczenia prawa

- jest zatem władcą znaczenia prawa

- potrzebuje nie tylko cytować ustawy, ale i obszernie je komentować

Obecnie w państwie demokratycznym, dzięki istnieniu kontroli konstytucyjności prawa, można jednym orzeczeniem unicestwić i obalić nawet najbardziej precyzyjną ustawą- np. fakt, że dana ustawa narusza zasadę subsydiarności albo proporcjonalności- ustawa jest jasna, ale uderza w filary porządku prawnego.

3. zasada trójpodziału władz

Niektórzy wyróżniają jako czwartą władzę media, a piątą- NBP i banki.

Wielu polityków nie rozumie, że władza w kraju jest rodzajem równowagi między trzema władzami, nie jest to maszynka, tylko rodzaj pewnego dialogu społecznego. To, co zgromadzone jako władza w jednym ręku- kusi i prowadzi do nadużyć.

Istnieje szereg zabezpieczeń przeciw tyranii albo totalitaryzmowi władzy, dzięki wszystkim, wewnętrznym hamulcom ( CHECKS AND BALANCE ), tworząc skomplikowaną siatkę powiązań.

- władza sądownicza ( przede wszystkim trybunalska ) hamuje władzę ustawodawczą

- władza ustawodawcza sama jest rozbita na dwie izby

- władza wykonawcza jest rozbita na głowę państwa i rząd- też się mogą wzajemnie hamować

- władza sądownicza też jest podzielona- TK, SN, NSA, które tworzą ze sobą równowagę publiczną ( <-- zasada jednolitości orzecznictwa ), wytworzoną przez lata żmudnych negocjacji orzeczniczych.

4. prawo nie jest czymś gotowym, zamkniętym- jeśli ktoś chce je zobaczyć w taki sposób, to jest naiwny

Jeśli chodzi o Polskę i kraje poddane podobnemu reżimowi pozytywizmu prawniczego , to my jeszcze nie do końca to widzimy, bardziej widać to w wyższych sądach, czy w UE, gdzie trwają dyskusję nad obowiązywaniem pewnych pojęć.

Tekst prawny jest jakby kanwą.

To tak jakby ktoś na maturze napisał na tablicy zadany temat i powiedział, że kto napisze najlepsze orzeczenie na ten temat, dostanie piątkę. I tak właśnie wygląda aktywność sędziowska.

5. konstruktywnej interpretacji sprzyja fakt, iż wadliwy wyrok może zostać podważony.

Sędzia jeśli wyda wadliwy wyrok np. orzekając wbrew prawu wspólnotowemu sensu largo, może narazić państwo na miliardowe odszkodowania. Np. źle określi granice VATu. Nieprawdą jest, że "Vat jest kompletnie mechaniczny i sprawiedliwy, bo pobiera się od konsumenta bez angażowania jakichkolwiek reguł sprawiedliwościowych, prosty, logiczny ).

Wniosek: marzenie o tym, że władza sądownicza kiedykolwiek podda się władzy wykonawczej jest niewiarygodną naiwnością.

II. Skoro ta władza sędziów nad znaczeniem prawa jest tak olbrzymia, to czy Ci sędziowie mają legitymację do działania?

a. czy są właściwie dobierani?

Przykład sprzed kilku tygodni- sędzia świeżo po nominacji ( 3 tygodnie ) prowadziła samochód mając we krwi 2 promile alkoholu we krwi- taka osoba z pewnością nie ma legitymacji do działania , do interpretacji prawa.

b. czy etyka sędziowska jest na wystarczającym poziomie?

c. czy posiada odpowiednią wiedzę?

Sędzia nie jest urzędnikiem prawniczym. Ale czy np. asesor poradzi sobie w skomplikowanej sprawie ( np. gospodarczej ).

d. jaką kulturę prawną sędzią reprezentuje?

e. lud przedkłada pewne normy na praktykę sądową.

Np. rozmowa zasłyszana w pociągu. "Macie dzieci? To do rozwoju potrzebujecie świadka".

Tu istotne są pewne zasady jako normy wymagające do ich zastosowanie zbudowania pewnego standardu moralnego, aksjologii działania. Niektórzy twierdzą że w Konstytucji te wszystkie sformułowania to w gruncie rzeczy nazwy, które legislator wprowadził do ustawy zasadniczej, pewne pointery, wskaźniki do zasad, które są przez sędziego rekonstruowane z orzecznictwa, z doktryny i własnych przekonań moralnych.

Np. bardzo rozbudowany system kasacji w Polsce powoduje, że wiele sporów nie może się zakończyć, nie konsumuje się niezawisłość sędziowska, dyskurs prawniczy się kończy za wcześnie. SN może niemal dowolnie odrzucić skargę kasacyjną, podobnie było wcześniej w NSA. To nie jest do końca dobry system. Na tym etapie rozwoju prawa prowadzi to do wydłużenia drogi tworzenia prawa przez jego interpretację. Zatem struktura sądownictwa nie jest sprawą banalną.

Jednakże sytuacja sędziego jest zupełnie inna, działania sędziego muszą być zgodne z: ( DWORKINIZM ).

a. moralnością

b. zasadami orzecznictwa

c. regułami kultury prawnej

d. spójnością orzecznictwa ( <-- zasada jednolitości orzecznictwa ).

Pamiętać bowiem należy, iż

a. rządząca większość się zmienia

b. normy ustanawia zazwyczaj nie tak większość, która w danym momencie rządzi.

Nie przykłada się po prostu tekstu prawnego do danej sytuacji. Sędzia jest bardzo aktywnym negocjatorem pomiędzy polityką, moralnością a prawem. Sędzia nie siedzi w księgach i analizuje kruczków prawnych. Musi mieć wizję prawa ( SN USA, ETS ).

III. Odróżnia się:

A. INTERPRETACJĘ ( "słów cięcie gięcie" )- sędzia analizuje znaczenie danego wyrazu czy wyrażenia.

Np. sędzia interpretuje pojęcie "interes małoletniego dziecka".

Słownik Szymczaka jest przez sędziów cytowany najczęściej. Dlaczego? Bo był najtańszy i sędziów było na niego stać. A te wielotomowe są powoływane najrzadziej. Ale nie można takich pojęć jak "interes małoletniego dziecka" czy "proporcjonalność" złożyć ze słownika.

Podsumowując

1. jest to klasyczna wykładnia prawa- sędzia ustala znaczenie normy w wypadku, gdy zaistnieje wątpliwość interpretacyjna i kiedy to zwykła kompetencja językowa native speakera nie wystarczy do rozwikłania przypadku

2. tu kultura prawnicza wykształciła szereg dyrektyw, którymi prawnicy się posługują

3. wynika z OTWARTEJ TEKSTOWOŚCI ( OPEN TEXTURE ) języka prawnego.

B. WAŻENIE ZASAD - w przypadku norm zasadniczych sędzia nie stosuje żadnych reguł wykładni, dochodzi jedynie do ważenia zasad, bo zbyt wiele semantyką się nie zwojuje.

Dworkin - zasady w danej sprawie nigdy nie są używane w oparciu o reguły kolizyjne, nigdy nie jest tak, że jedna zasada przestaje działać, a zaczyna działać druga, jeśli dany fragment tekstu ma charakter zasady, to pojawia się cały szereg możliwych do zastosowania standardów moralnych.

Przykład: orzeczenie TK w sprawie wygaśnięcia mandatów wójtów/burmistrzów/prezydentów

- tam, gdzie jeszcze się nie zrzekli mandatu- to obowiązuje orzeczenie TK o mandatach samorządu

- tam, gdzie się zrzekli- zasada legalizmu

- tam, gdzie jest spór- zasada proporcjonalności.

Tu nie ma żadnych typowych dyrektyw interpretacyjnych.

Istnieje tu jednak problem ze względu na dwojakie rozumieniu pojęcia "zasada"

a. jako WAŻNIEJSZA NORMA PRAWNA - mająca wyższe miejsce w hierarchii

b. inaczej u Dworkina- odrózniał:

- REGUŁĘ - normę, która może być zastosowana lub nie

- ZASADĘ- jeśli trzeba budować standard aksjologiczny, aplikować moralność ( w przypadku hard cases ).

Jeśli przyjmiemy taki podział, to:

i. interpretacji sędzia dokonuje, gdy:

- jest reguła i nie trzeba stosować zasad,

- przy oczyszczaniu przedpola przez zastosowaniem zasady,

ii. ważenia zasad sędzia dokonuje stosują zasadę.

Skoro bowiem pozytywizm fałszuje obraz prawa i przedstawia je jako system reguł, to sędzia musi wychodzić na przeciw pewnym wartościom, stosując pewną politykę ( policy ) jako rodzaj pewnej mądrości publicznej. Wówczas granice prawa się otwierają, sędzia stosuje kilka systemów normatywnych, stosując prawo. Ideał pozytywistyczny przybiera zupełnie inny sens, poprzez jego wyroku buduje się zupełnie inny system państwa, zupełnie inne orzeczenia. Zawsze wówczas sędzia uczestniczy w systemie podziału władz.

W USA są bardzo konkretne formy prowadzenia dyskursu między sędziami SN- oni np. wysyłają do siebie setki listów, dyskutując nad konkretnymi zasadami, dużo jest wymiany zdań- to jest bardzo ciekawy problem dla socjologa prawa. W Polsce jest z tym krucho- mają być niby "ośrodki szkoleniowe" dla sędziów, ale skoro sędzia ma być niezawisły, to kto ma go szkolić. Może się szkolić tylko sam. Ale w USA nikt nie może sędziego zmusić do uczestnictwa w takich szkoleniach, są one dobrowolne, niczym konferencje.

Problem- jak zapobiegać blokowaniu dyskursu przez instancyjność. Czy model kariery sędziowskiej nie powoduje wyłącznie orzekania "pod linijkę"? Przerażające jest w Polsce to, że u spory interpretacyjne, samodzielne stanowiska, przedstawia się jako błędy. Wydający decyzję, stosujący prawo, stają się saperami, którzy mogą w każdej chwili za stosowanie prawa wylecieć w powietrze. A to może być co najwyżej błąd historyczny.

Podsumowując interpretację zasad:

1. interpretacja polega na budowie standardów aksjologicznych umożliwiających stosowanie prawa w hard cases

2. do zbudowania tego standardu z reguły należy stosować kilka zasad

3. żadna z zasad nie może być usunięta z rozstrzygnięcia, należy tylko ustalić między nimi w konkretnym przypadku proporcje ( ważenie zasad ) - w decyzji interpretacyjnej można wskazywać fragmenty, gdzie stosuje się jedną zasadę, a gdzie indziej - inną ( <-- zob. orzeczenie TK dotyczące mandatów samorządowych ).

4. interpretacja ta nie ma semantycznego żądła, nie polega na badaniu semantyki prawa.

5. jest to najsilniejszy przejaw aktywizmu sędziowskiego w relacji do władzy wykonawczej i ustawodawczej.

DYREKTYWY INTERPRETACYJNE ( WYKŁADNI )

WYKŁADNIA DYREKTYWALNA- prawnicy posługują się pewnymi kanonami interpretacji.

I. WYKŁADNIA JĘZYKOWA ( GRAMATYCZNA )- polega na posługiwaniu się takimi dyrektywami interpretacyjnymi, które mówią, jak ustalać znaczenie normy ze względu na jej kontekst językowy, ze względu na występowanie w języku prawnym pewnych struktur, wyrażeń.

Dwa aspekty kontekstu językowego

1. pierwszy aspekt- tworzą go:

a. REGUŁY SKŁADNI ( SYNTAKTYCZNE ) języka prawnego - takie same jak w języku naturalnym ( etnicznym )

b. REGUŁY SENSU ( SEMANTYCZNE ) języka prawnego - mogą się różnić od reguł języka naturalnego.

- mogą istnieć w języku prawnym nazwy, które w ogóle nie występują w języku naturalnym

Np. pozew, indos, termin zawity

- mogą istnieć w języku prawnym nazwy, które mają inne znaczenie niż w języku naturalnym

Np. dokument, osoba najbliższa, nieruchomość, zasiedzenie

Jeśli reguły semantyczne języka prawnego różnią się od reguł semantycznych języka naturalnego prawodawca dokonuje takiej zmiany za pomocą DEFINICJI LEGALNEJ.

DEFINICJA LEGALNA - taka, która jest zawarta w tekście aktu prawnego, zazwyczaj mająca formę przepisu prawnego i w związku z tym jej moc obowiązującą wyprowadza się z mocy obowiązującej samego aktu, w którym się znajduje.

i. może być traktowana w dwojaki sposób:

i. jako nakaz rozumienia określonych terminów w określony sposób

ii. jako rodzaj metaprzepisu.

ii. kryterium: jak są wyrażone

i. definicje legalne wyraźną - w przepisie prawnym bezpośrednio określone są definiendum i definiens pojęcia

ii. definicje legalne kontekstową - znaczenie nie jest bezpośrednio określone, ale znaczenie to można wyprowadzić na podstawie użycia pojęcia w różnych przepisach.

Np. przedawnienie.

iii. kryterium: czy definiują pojęcie w sposób pełny

i. definicje legalne pełne - określają dane pojęcie w sposób pełny

ii. definicje legalne cząstkowe - jedynie częściowo określają sens jakiegoś pojęcia.

iv. kryterium: sposób definiowania pojęcia

i. definicje legalne zakresowa

ii. definicje legalne enumeracyjne - ustawodawca określa zakres danego pojęcia poprzez wyliczenie obiektów, które się na ten zakres składają.

2. drugi aspekt- poszczególne zwroty językowe w procesie ich rozumienia nie mogą być traktowane jako elementy autonomiczne, izolowane, muszą być one w procesie rozumienia postrzegane jako takie elementy, które tworzą pewien ciąg wyrażony w ramach przepisu prawnego.

Dyrektywy językowe są przedmiotem:

1. LINGWISTYKI- te, które są niezbędne dla rozumienia, posługiwania się językiem potocznym

2. TEORII PRAWA- te, które odwołują się ściśle do języka prawnego- jak należy ustalić znaczenie normy ze względu na język prawny, w jakim ta norma została sformułowana.

Pojęcia stosowane na określenie dyrektyw

1. DYREKTYWY WYKŁADNI JĘZYKOWEJ ( najbardziej właściwe )

2. DYREKTYWY JĘZYKA POTOCZNEGO - pojęcie niejednoznaczne

a. to jakaś odmiana języka etnicznego

b. język potoczny należy przeciwstawić językowi literackiemu

c. to mówiona wersja języka literackiego

d. to język życia codziennego ( wówczas zakres pojęcia odpowiada zakresowi pojęcia "język powszechny" )

e. to język etniczny.

f. wydaje się, że najistotniejszymi cechami języka potocznego jest:

- mniejsze zdyscyplinowanie

- mniejsza dbałość o dobór słów, o konstrukcje wypowiedzi

- uboższy w stosunku do języka naturalnego słownik, przede wszystkim w zakresie języka czynnego.

Przeciętny użytkownik języka polskiego posługuje się zwykle mniej więcej zasobem 15- 20 tys. słów, podczas gdy słownik języka naturalnego wynosi około 100 tys. słów.

3. DYREKTYWY JĘZYKA POWSZECHNEGO - takiego języka, którego słownictwo jest zbiorem elementów danego języka etnicznego powszechnie dostępnych dla przeciętnego użytkownika tego języka i w związku z tym jest to zbiór elementów nadający się do codziennego, powszechnego użytku- jest to część języka etnicznego służąca przeciętnego użytkownikowi tego języka do powszechnego użytku.

4. DYREKTYWY JĘZYKA OGÓLNEGO ( w językoznawstwie - dialekt języka etnicznego pozostający w związku z językiem literackim, który jest stosowany w szkolnictwie, administracji, mediach, literaturze i innych dziedzinach życia narodu ).

Proponowane przez niektórych teoretyków prawa ze względu na niedookreśloność terminu "język potoczny", wynikającej również z nieostrości terminu "przeciętny, powszechny, codzienny użytek"

Dyrektywy wykładni językowej

1. DOMNIEMANIE JĘZYKA POTOCZNEGO- interpretowanym zwrotom nie można bez dostatecznych powodów przypisywać swoistego znaczenia prawnego, ale gdy się takie znaczenie ustali, wówczas należy posługiwać się nim bez względu na to, jakie znaczenie mają równokształtne zwroty w języku potocznym.

Wymusza to posługiwanie się w procesie interpretacji różnymi narzędziami, głównie słownikami. Anie nie odwołujemy się do pojedynczego słownika, warto zweryfikować poglądy różnych autorów.

Przykład: NSA uznał, że skoro w języku polskim pojęcia "budowa budynku mieszkalnego" jest czymś innym niż np. "budowa podjazdu", "budowa garażu", "budowa ogrodzenia, to wydatki na te cele mają odmienny charakter.

Przykład: "remont", "modernizacja".

Kiedy zatem można nadać interpretowanemu zwrotowi swoiste znaczenie prawne?

a. musi zaistnieć określony powód

b. ten powód musi być dostateczny

- definicja legalna - jeśli dane pojęcie zostało zdefiniowane przez prawodawcę, należy oprzeć się na nakazie stosowania definicji legalnej.

- przynależność danego terminu do języka specjalnego, specjalistycznego

2. KONKRETYZACJA DOMNIEMANIA JĘZYKA POTOCZNEGO- jeśli na gruncie języka potocznego można przypisać wyrażeniom użytym w tekście prawnym kilka różnych znaczeń, to należy wybrać to znaczenie, które jest najbardziej oczywiste.

a. zastosowanie tej reguły znów będzie wiązało się z dokonaniem pewnej oceny- co to znaczy, że znaczenie jest "najbardziej oczywiste"

b. najczęściej w słownika oczywiste znaczenie podane jest jako pierwsze

3. DOMNIEMANIE JĘZYKA PRAWNEGO- interpretowanym zwrotom, których znaczenie określone jest przez język prawny, nie można bez dostatecznych powodów przypisywać znaczenia należącego do terminologii części ( gałęzi ) systemu prawa, ale gdy się takie znaczenie ustali ( gdy wystąpią dostateczne powody ), to należy się nim posługiwać bez względu na to, jakie znaczenie prawne mają równokształtne zwroty w języku prawnym.

a. musi zaistnieć określony powód

b. ten powód musi być dostateczny

Przykład: NSA uznał, że skoro ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych nie definiuje pojęcia "członek rodziny", to należy się posługiwać definicją z ordynacji podatkowej ( szersza niż w prawie cywilnym ).

4. DOMNIEMANIE JĘZYKA SPECJALNEGO- jeśli określony termin należy do terminów specyficznych dla określonej dziedziny wiedzy lub praktyki społecznej, to należy przyjąć znaczenie, jakie termin ten ma właśnie w tej dziedzinie.

Wiąże się to z akceptacją specyficznej terminologii np. medycznej na gruncie prawa, np. "mostek".

5. ZAKAZ WYKŁADNI HOMOMICZNEJ - nie można nadawać identycznym sformułowaniom w ramach tego samego aktu prawnego różnego znaczenia, o ile z tego aktu nie wynikają wskazówki pozwalające na takie różne rozumienie tych samych sformułowań.

a. dyrektywa ta nie jest bezwyjątkowa- nie stosuje się jej, jeśli z aktu wynikają wskazówki pozwalające na różne rozumienie tych samych sformułowań

b. dyrektywę tę można rozumieć bardzo różnie co do zakresu

- w ramach jednostki systematyzacyjnej aktu prawnego

- w ramach aktu prawnego

- w ramach gałęzi prawa

- w ramach całego systemu prawa.

6. ZAKAZ WYKŁADNI SYNONIICZNEJ- różnym zwrotom w ramach jednego aktu prawnego nie należy nadawać tego samego znaczenia.

Przykład: terminy z kk - "funkcjonariusz publiczny" i "osoba pełniąca funkcje publiczne" ( nie były jeszcze wtedy zdefiniowane ). SN uznał, że chodziaż te terminy są bliskoznaczne, to nie mogą być interpretowane jako synonimy.

7. NAKAZ PRZESTRZEGANIA DEFINICJI LEGALNYCH- jeśli istnieje w systemie prawa wiążące ustalenie znaczenia zwrotów zawartych w normach prawnych tego systemu, to należy używać odpowiednich zwrotów w tym właśnie znaczeniu, chyba że z interpretowanej normy oczywiście wynika, że trzeba użyć zwrotu w znaczeniu odmiennym od ustalonego.

a. dyrektywa nie jest bezwyjątkowa - czasem prawodawca odstępuje od znaczenia użytego w definicji legalnej, aczkolwiek winien wtedy to wyraźnie zasygnalizować.

8. ZAKAZ WYKŁADNI PER NON EST - niedopuszczane jest takie ustalenie znaczenia normy, przy którym pewne zwroty ( czy też fragmenty tekstu prawnego ) są traktowane jako zbędne.

<-- założenie racjonalnego prawodawcy

"Wszystkie klocki trzeba wykorzystać"- pominięcie któregoś z "klocków" oznacza błędną interpretację.

8. Znaczenie zwrotów powstałych przez połączenie zwrotów prostych należy ustalać zgodnie z regułami syntaktycznymi języka, do którego interpretowana norma należy.

Wykładnia języka to zasadniczy typ wykładni prawa

1. ZASADA PIERWSZEŃSTWA WYKŁADNI JĘZYKOWEJ

2. ZASADA SUBSYDIARNOŚCI ( POMOCNICZOŚCI ) WYKŁADNI SYSTEMOWEJ I FUNKCJONALNEJ WOBEC WYKŁADNI JĘZYKOWEJ -

a. wykładnia systemowa i funkcjonalna najczęściej przeprowadzane są czy też stosowane wtedy, kiedy wykładnia językowa nie daje jednoznacznych ustaleń

b. te pozostałe rodzaje wykładni służą nam, do ustalenia, które ze znaczeń tekstu prawnego ustalonych w wyniku wykładni językowej będzie właściwe ze względu na:

- kontekst systemowy ( przy wykładni systemowej )

- kontekst funkcjonalny ( przy wykładni funkcjonalnej )

c. te pozostałe rodaje wykładni wskazują, który z wariantów normy należy wybrać ze względu na inne konteksty

3. zakaz takiego prowadzenia wykładni systemowej/funkcjonalnej, która zakładałaby całkowitą negację wyników wykładni językowej.

II. WYKŁADNIA SYSTEMOWA - polega na ustalaniu znaczenia normy ze względu na system prawa, do którego ta norma należy, cechy tego systemu, miejsce tej normy w systemie- jest to wykładnia ze względu na inne normy przynależne do tego samego systemu, co interpretowana norma.

Kontekst systemowy tworzą pewne przesłanki, do których odwołuje się interpretator:

1. ZASADY PRAWA

2. CECHY SYSTEMU PRAWA

a. hierarchiczność

b. niesprzeczność

c. zupełność

3. SYSTEMATYKA ZEWNĘTZNA I WEWNĘTRZNA AKUT NORMATYWNEGO

Dyrektywy wykładni systemowej

Zasada: mają charakter DYREKTYW PREFERENCJI ( <-- subsydiarny charakter ) - wskazują interpretatorowi, że należy zaakceptować takie znaczenie tekstu prawnego określone wcześniej w wyniku wykładni językowej, które prowadzi do

- rekonstrukcji norm zgodnych z innymi normami ( przede wszystkim prawa krajowego, ale i wspólnotowego/międzynarodowego )

- uniknięcia luk i sprzeczności w analizowanej regulacji

Wyjątek:

a. od jednoznacznego i niebudzącego wątpliwości rezultatu wykładni językowej wolno odstąpić i przyjąć znaczenie tekstu prawnego określone w wyniku wykładni systemowej tylko wtedy, gdy przemawiają za tym ważne racje.

Następuje tu odejście od subsydiarnego charakteru wykładni systemowej ( ZASADA NIEABSOLUTNOŚCI SUBSYDIARNOŚCI )

b. wskazane, jest by interpretator w każdym przypadku, zwłaszcza gdy nie jest pewien trafności wykładni systemowej, potwierdził rezultat wykładni językowej stosując metody wykładni systemowej.

1. odwołujące się do niesprzeczności

a. interpretator powinien tak ustalić znaczenie interpretowanej normy, by nie pociągało to za sobą istnienia sprzeczności pomiędzy interpretowaną normą a jakąkolwiek z norm należących do tego samego systemu prawa, a w szczególności, by nie pociągało to za sobą sprzeczności pomiędzy normą a zasadą systemu prawa

- zasady prawa

- normy prawa międzynarodowego

- normy prawa wspólnotowego

- normy prawa wewnętrznego

b. w razie sprzeczności normy z zasadą systemu prawa należy ustalić takie znaczenie interpretowanej normy, by nie była ona z tą zasadą sprzeczna.

c. jeśli na gruncie wykładni językowej istnieją wątpliwości co do znaczenia normy prawnej, to należy wybrać takie ustalenie, które jest zgodne z zasadami systemu prawa i zasadami części systemu prawa, do której interpretowana norma należy.

2. odwołujące się do zupełności- nie wolno dokonywać interpretacji w taki sposób, który by prowadził do luk w prawie

- luki opisowe ( rzeczywiste ) - tak ( zwłaszcza techniczne )

- luki aksjologiczne ( pozorne )- nie odnosi się.

3. odnosząca się do systematyki ( ARGUMENTUM A RUBRICA )-

a. WEWNĘTRZNEJ ( WYKŁADNAI SYSTEMATYCZNA )- ustalając znaczenie normy prawnej interpretator powinien brać pod uwagę systematykę wewnętrzną aktu, w którym dana norma się mieści

Wyjątek: można to umiejscowienie normy w systematyce wewnętrznej aktu normatywnego zignorować w takich przypadkach, kiedy ustalenia na podstawie innych dyrektyw interpretacyjnych wskazują, że położenie normy w systematyce wewnętrznej jest wadliwe.

Czyli dość słaba dyrektywa, bo może być przez ustalenia innych dyrektyw interpretacyjnych obalona.

Przykład: SN uznał, że umiejscowienie Art. 21 kkw w części ogólnej tego kodeksu przesądza o tym, że przepis stosuje się zarówno do postępowania przed sądem I jak i II instancji.

b. ZEWNĘTRZNEJ- ustalając znaczenie normy interpretator powinien brać pod uwagę miejsce normy w systematyce zewnętrznej- brać pod uwagę to, do jakiej gałęzi prawa interpretowana norma należy.

4. znaczenie interpretowanej normy należy ustalić w taki sposób, aby było ono najbardziej harmonijne w stosunku do innych norm części systemu prawa, do którego interpretowana norma należy.

Bardzo ocenna reguła interpretacyjna.

III. WYKŁADNIA FUNKCJONALNA - polega na ustaleniu znaczenia normy ze względu na jej kontekst funkcjonalny

Kontekst ten rozbija się na dwie grupy- tworzą to:

1. elementy o charakterze ustrojowym - odwoływanie się do takich elementów przejawia postać odwoływania się do:

- celów prawa

- społeczno- gospodarczego przeznaczenia prawa

- funkcji prawa

a. podstawowe zasady ustroju politycznego

b. zasady państwa solidarności społeczne

2. elementy o charakterze aksjologicznym

a. oceny pozaprawne i reguły społeczne o charakterze moralnym

b. społecznie akceptowane zasady słuszności i sprawiedliwości.

Dyrektywy funkcjonalne

1. RATIO LEGIS - interpretując przepisy prawne należy brać pod uwagę CELE regulacji prawnej

a. WYKŁADNIA CELOWOŚCIOWA ( TELEOLOGICZNA )- pytanie, do którego celu?

- WYKŁADNIA HISTORYCZNA- jeśli przyjmiemy IDEOLOGIĘ WYKŁADNI STATYCZNEJ - do celu historycznego prawodawcy

Niestety sens wykładni historycznej jest często wypaczany. Dotyczy to zwłaszcza przypadków, gdy interpretator stara się na siłę uzasadnić swoje stanowisko tym, iż nastąpiła zmiana treści przepisu ( zwykle mająca charakter redakcyjny - np. dane zwroty były archaiczne ).

Przykład:

Art. 991 kc - "zstępnym, małżonkowi oraz rodzicom spadkodawcy, którzy byliby powołani do spadku z ustawy, należy się ( .... ) ( zachowek ). Czy w takim razie uprawnienie do zachowku przysługuje tym, którzy co prawda zostali powołani do spadku z ustawy, nie było testamentu, ale spadkodawca na krótko przed śmiercią dokonała darowizny nieruchomości, będącej jedynym składnikiem jej majątku na rzecz wnuczki?. Dekret z 1946 - Prawo spadkowe - Art. 151- "spadkobierca ma prawo do zachowku bez względu na to, czy spadkobierca pozostawił testament". Jedna z glosatorek doszła do wniosku, iż ze względu na zmianę przepisów należy przyjąć pogląd, iż w obecnym stanie prawnym dziedziczenie ustawowe zawsze wyłącza prawo do zachowku. Tymczasem sformułowanie "byliby powołani" ma zupełnie inny sens - nie chodzi tu o to, czy było dziedziczenie ustawowe czy testamentowe, tylko czy taka osoba potencjalnie mogłaby w tym przypadku dziedziczyć - tzn. czy jest w odpowiedniej kategorii spadkobierców ( np. rodzice byliby powołani do spadku z mocy ustawy, jeśli nie ma spadkobierców I kategorii- małżonka, zstępnych ).

- WYKŁADNIA DYNAMICZNA- do celu aktualnego prawodawcy.

b. jeśli w procesie wykładni uwzględnia się cele prawa, to posługując się celem normy należy go ustalić w taki sposób, by był on zgodny z celem instytucji prawnej, do której interpretowana norma należy.

c, w razie wątpliwości dotyczących znaczenia normy będącej elementem instytucji prawnej, należy to znaczenie ustalić w taki sposób, aby odpowiadało ono funkcji tej instytucji prawnej jako całości.

Pokrywanie funkcji- skutki, jakie dana norma

- wywołała w przeszłości,

- jakie wywołuje obecnie i

- jakie wywoła w przyszłości

- jakie powinna wywołać w przyszłości ( co jest tożsame z pojęciem celu normy )

2. przy interpretacji należy brać pod uwagę powszechnie akceptowane normy moralne, zasady słuszności i sprawiedliwości

a. WYKŁADNIA STATYCZNA- odwołujemy się do zasad, które można przyporządkować historycznemu prawodawcy

Ta wykładnia jest bardzo niebezpieczna! Np. zsyłki na Syberię, mord katyński były przejawem racjonalności ówczesnych władz radzieckich- racjonalności oczywiście w ówczesnym rozumieniu. Nie da się interpretować dziś przepisów prawnych pochodzących z epoki socjalistycznej odwołując się do zasad, które możemy przyporządkować ówczesnemu prawodawcy ( np. inne rozumienie zasad współżycia społecznego ).

b. WYKŁADNIA DYNAMICZNA- odwołujemy się do zasad, które są akceptowane przez aktualnego prawodawcę

3. jeżeli w procesie wykładni uwzględnia się oceny i reguły społeczne, to należy się nimi posługiwać jednolicie, co najmniej w stosunku do wszystkich norm instytucji, do której interpretowana norma należy.

<-- założenie konsekwentności prawodawcy

4. ARGUMENT Z KONSEKWENCJI- interpretując normę należy brać pod uwagę konsekwencje społeczne i ekonomiczne, do jakich prowadzić będzie określona interpretacja i należy wybrać wariatn najbardziej korzystny

<-- filozofia konsekwencjalistyczna

5. ARGUMENTUM AD ABSURDUM - należy odrzucić taką interpretację przepisu, która prowadziłaby do absurdalnych albo niemożliwych do zaakceptowania konsekwencji.

To jest taka reguła, która najczęściej pozwala odstąpić od sensu językowego przepisu albo zmodyfikować jego sens językowy- jest to jedna z najmocniejszych reguł wykładni.

Przykład: SN - Art. 155 kw- gdzie uznano, że chodzi o przerwę w sensie prawnym ( orzeczoną przez sąd ), a nie faktyczny, bo przeciwna sytuacja doprowadziłaby do absurdalnych sytuacji, kiedy to uciekinier mógłby się ubiegać o warunkowe zwolnienie z powodu swej ucieczki.

Przykład z kpc- zawieszenie postępowania powoduje przerwanie biegu terminów. Terminy sądowe należy w miarę potrzeby wyznaczyć na nowo ( Art. 179 p. 2 kpc ). Czy przepis ten odnosi się także do terminu z Art. 175(1) do wskazania przez stronę innego adwokata/radcy prawnego w sytuacji, gdy podstawą zawieszenia postępowania było wygaśnięcie pełnomocnictwa? Nie, bo gdyby się odnosił, to instytucja nie miałaby żadnego sensu ( ad absurdum )- skoro ustawa nakazuje sądowi z urzędu podjąć zawieszone postępowanie po upływie terminu sądowego, który sąd wyznacza równocześnie z zawieszeniem postępowania, to termin ten musi biec w trakcie zawieszenia.

WYKŁADNIA PRAWA WSPÓLNOTOWEGO

1. choć nie ma zasadniczej różnicy strukturalnej, a natura procesu interpretacyjnego jest taka sama, inny jest klimat interpretacji.

a. Anglia-Lord Denning- TWE jest całkiem różny od regulacji prawnej, do której jesteśmy przyzwyczajeni, brakuje mu precyzji, używa się w nim fraz bez zaznaczenia tego co znaczą. TWE sprawia wrażenia pełnego luk i niespójności - sędzia powinien interpretować tak, by te luki wypełnić, sędzia nie może się ograniczać do wykładni językowej- zmienia się punkt ciężkości.

b. zupełnie inna jest rola tekstu prawnego

- w prawie polskim- podstawą jest doktryna języka etnicznego

- w prawie wspólnotowym- WYKŁADNIA KOMPARATYSTYCZNA - mamy ponad 20 tekstów autentycznych, które są sobie równe- zakłada się zatem inną obiektywność tekstu prawnego - zamiast siedzieć ze słownikiem, analizuje się termin we wszystkich wersjach i dochodzi do całkiem szerokiego znaczenia

Byłoby absurdem stosować czystą wykładnię językową, w sytuacji kiedy jest ponad 20 wersji danego wyrażenia - zawsze doprowadzałaby do sprzeczności nie do usunięcia, skoro wszystkie teksty są równorzędne. Należy więc wejść "pod strukturę" tekstu.

W szeregu orzeczeń ETS rozróżnił:

- sens literalny

- sense claire

c. nawet jeśli trzymamy się tekstu wspólnotowego, to nie jest to język prawny w rozumieniu naszej kultury prawnej.

Z prawnikiem austriackim rozmawiamy identycznie, hiszpańskim- podobnie, ale już inaczej z francuskim- inne są struktury pojęciowe. Te inne struktury pojęciowe przejawiają się w specyficznym języku prawnym zapisanym w poszczególnych ustawach.

Np. w prawie polskim szczątkowa jest instytucja powiernictwa pełnego ( trustu pełnego ). Trudno literalnie interpretować tekst prawny dotyczący instytucji, której w prawie polskim nie ma.

d. Wspólnota powstała jako interes- stąd język prawny UE jest zdominowany przez kategorie ekonomiczno- społeczne, moralno- społeczne.

- handel

- wolna przestrzeń celna

- później okazało się, że dla zapewnienia swobód nie można uniknąć problemu praw człowieka - gwarantują poszczególne swobody/wolności

e. zupełnie inne podejście do prawa - większość regulacji prawa wspólnotowego to soft law - to nie są nakazy, zakazy, a raczej dyrektywy ( standardy ) postępowania, w zamiarze osiągnięcia określonych celów, gdyż prawo wspólnotowe jest prawem ukierunkowanym na osiągnięcie określonych celów.

- duża rola preambuł. W Polsce preambuły są rzadkością, w prawie UE większość aktów ma preambuły, bo właśnie one precyzują cele regulacji prawnej, do której się odnoszą.

Problem jest bardzo głęboki i z pewnością przekracza ramy wykładu teorii prawa. Można tylko skrótowo zasygnalizować, że jeśli państwa powołują Wspólnotę do realizacji celów ekonomicznych ( a początkowo tak było ) i przekazują jej część atrybutów suwerenności, to nieprędko wyposażą ją w możliwości stanowienia norm nakazowo- zakazowych. Nakazy i zakazy to najbardziej brutalna metoda osiągnięcia celów, nie tędy droga do integracji. Należało stworzyć inną kategorię norm, które umożliwiają ewolucyjne, a nie rewolucyjne zmiany.

Przykład ( z prawa krajowego )- ministerstwo edukacji chce żeby dzieci nosiły mundurki. Jak najłatwiej zrealizować taki cel? Przez wprowadzenie nakazu, za którego nieprzestrzeganie grożą określone sankcje ( dyscyplinarne ). Znacznie trudniej jest osiągnąć to inne działania ( również prawodawcze ) niż stanowienie norm nakazujących.

2. skutki tych odrębości dla wykładni prawa wspólnotowego

a. odejście od WYKŁADNIE JĘZYKOWEJ- ( zob. wyż. ) -

i. nie ma konceptualizacji języka prawnego europejskiego, jego upojęciowienia.

ii. dużą rolę odgrywają natomiast kategorie ekonomiczne i społeczne ( a to już domena wykładni fukcjonalnej - zob. niż. )

Stąd prawnik interpretujący prawo wspólnotowe musi dobrze znać zasady współżycia społecznego, zasady słuszności, uczciwego obrotu itd.

Tu widać różnicę między prawem krajowym a wspólnotowym

i. polskie sądy są bardzo ostrożne ze stosowaniem wykładni funkcjonalnej- punktem wyjścia jest wciąż wykładnia językowa., gdyż

i. aby efektywnie stosować wykładnię funkcjonalną, trzeba mieć wykrystalizowaną politykę prawa, a w Polsce takiej nie ma.

ii. protezą jest wykładnia prowspólnotowa.

b. prawo wspólnotowe -

i. wykładnia funkcjonalna, gdyż jest to prawo zorientowane na cel!.

b. zupełnie inne rozumienie WYKŁADNI SYSTEMOWEJ

i. brak jest tu bowiem spójności prakseologicznej

ii. system prawa UE nie jest systemem prawa charakteryzującym się trzema ww. cechami:

- hierarchiczością

- niesprzecznością

- zupełnością

iii. natomiast często występują sprzeczności między PRAWEM PIERWOTNYM a PRAWEM WTÓRNYM - gdy organy UE przekraczają zakres dopuszczalnego ograniczenia suwerenności państw członkowskich

- każde działanie organów UE musi mieć umocowanie w traktacie, gdyż UE nie jest państwem.

- ogranicza w istotny sposób suwerenność państw członkowskich i to ograniczenie jest bardzo ściśle określone i przestrzegane

- w związku z tym przekroczenie tego zakresu domyślnego ograniczenia suwerenności wymaga wyrażenia woli suwerena narodowego,

c. znacząca rola WYKŁADNI FUNKCJONALNEJ -

i. zwroty w prawie pierwotnym muszą wyrażać zasady wynikające z orzecznictwa ETS

ii. podstawową zasadą efektywnej interpretacji jest dążenie do zapewnienia efektywności TWE - a to da się uczynić tylko przez wykładnię funkcjonalną. ( ZASADA SKUTKU POŻYTECZNEGO/WYKŁADNI EFEKTYWNEJ )- należy wybierać takie normy i środki, które najlepiej spełnią cele TWE ( a jednocześnie zachowa się proporcjonalność ).

iii. nie analizuje się, czy racjonalny ( unijny ) prawodawca by tak postąpił, przyjmuje się po prostu, że unijny prawodawca zawsze stanowiąc jakiś akt chce realizacje celów TWE.

d. oznacza to jednocześnie większą niż w prawie krajowym rolę prawników, gdyż

i, suweren wyznacza tylko cele, są poszczególne polityki ( za które odpowiadają odpowiedni komisarze ), a ocena realizacji tych celów zostaje oddana prawnikom unijnym ( wspólnotowym )

ii. wytwarza się specyfika rynku, szaleństwo jurydyzacji życia codziennego ( np. określanie krzywizny banana )- życiem rządzą urzędnicy z Brukseli, a mniej sędziowie,

Np. pytania prejudycjalne ( Art. 234 TWE ) zadają głównie sądy administracyjne, bo one głównie działają w sferze gdzie prawo unijne jest najbardziej aktywne ( administracyjnej ).

3. będzie to miało daleko idące konsekwencje dla teorii prawa

a. teorie prawa krajowego różnią się od teorii prawa wspólnotowego

- MULTICENTRYCZNOŚĆ - prawnik, aby zbudować normę prawną musi sięgać poza to centrum, którym jest nasz prawodawca, do aktów UE i traktatów międzynarodowych. Wymaga to sięgnięcia do wielu tekstów prawnych i przeglądania zagranicznych tekstów, zapoznania się z prawem obcym i obcą praktyką sądową,

W Polsce idzie to niesamowicie opornie- prawnik z reguły jest przerażony, gdy pojawia się "element obcy", a np. podnoszenie zarzutów naruszenia prawa UE czy międzynarodowego nawet w skargach kasacyjnych zdarza się rzadko. To samo sędziowie- gdy w sprawie pojawi się element międzynarodowy, to najpierw robią wszystko, by go "ominąć", a gdy jest to już niemożliwe, to zwykle muszą skorzystać z opinii biegłego co do prawa obcego/obcej praktyki sądowej. Wielu prawników nie zna języków obcych na tyle dobrze, by móc studiować zagraniczne teksty prawne. Można odnieść wrażenie, że również większość studentów panicznie boi się prawa europejskiego, wystarczy spojrzeć na ilość studentów na określonych profilach specjalizacyjnych.

- FEDERACYJNOŚĆ- nie!

b. stąd teorię prawa należy budować na wyższym poziomie- nie ma sensu budować teorii prawa krajowego.

Z pewnością nie nastąpi do od razu- każde państwo członkowskie ma nieco inną historię i ewentualne korekty mogą zmienić oblicze UE, ale raczej przyjąć należy, iż nastąpi dostosowanie, także przez asymilację, europeizację tych, którzy wyjeżdżają czy nowych pokoleń.

c. nie znaczy to, że dotychczasowe koncepcje stracą w całości aktualność- są nadal ważne, tylko warstwa stosowania prawa wspólnotowego się rozrasta, co na rodzime teorie prawa w jakiś sposób się przedkłada.

Cały proces budowania nowej teorii prawa powinien przebiegać:

- ewolucyjnie,

- z poszanowaniem i dostosowaniem dotychczasowego dorobku do nowej rzeczywistości

- z zachowaniem reguł zdrowego rozsądku.

d. na razie napięcia pomiędzy porządkami prawnymi najczęściej zdarzają się na linii ETS- poszczególne trybunały konstytucyjne państw członkowskich.

IDEOLOGIE WYKŁADNI

Dyrektywy wykładni biorą się właśnie z pewnej ideologii wykładni. Są różne okresy historyczne w rozwoju poszczególnych systemów prawa i są różne postawy- np. aktywizm sędziowski, dynamiczna wykładnia powodowana zmianami społecznymi i potrzebami- gdy np.

- dotychczasowe prawo jest zbyt statyczne lub

- jakość dotychczasowego prawa jest zbyt niska.

Pojawia się więc konflikt między

1. aktywizmem sędziowskim - bo istotą władzy sędziowskiej jest to, iż sędzia to władca znaczeń

2. suwerenem - który podejmuje co jakiś czas próby ograniczenia swobody sędziowskiej

Np.

- próba powszechnych wyborów sędziów

- ostatni projekt nowelizacja prawa o ustroju sądów powszechnych- możliwość odsunięcia od orzekania sędziego w danej sprawie przez Ministra Sprawiedliwości ( ewidentnie sprzeczne z konstytucyjną zasadą niezawisłości sędziowskiej

- propozycje zmiany prawa powodują w naszym układzie politycznym perturbacje i machlojki. Mamy zresztą tradycję kulturową sejmokracji, zatem jest to rys naszej świadomości politycznoprawnej, interesujące, że przetrwało to nawet zabory.

Ideologie wykładni zależą od kształtu ustroju politycznego

1. gdy państwo jest w toku przemian- aktywizm sędziowski jest silniejszy, bo ustawodawca nie nadąża za przemianami i sędzia musi "przystosować" normy z poprzedniego systemu do nowej rzeczywistości,

2. gdy państwo się stabilizuje- z reguły zaczyna się wówczas wycofywanie z tej aktywności na rzecz wąsko pojmowanego legalizmu.

Jak zatem dochodzi do kształtowania się ideologii wykładni i poszczególnych dyrektyw interpretacyjnych?

W prawie kontynentalnym jest takie przekonanie, że są pewne kanony interpretacyjne, w które wyposaża się studentów i absolwentów prawa. W takim razie skąd się one biorą?

1. niekoniecznie z ideologii

2. konstrukcja racjonalnego prawodawcy - choć nie jest zapisana w Konstytucji

Należy odróżnić:

a. faktycznego ( prawdziwego ) prawodawcę ( 460 + 100 głów w Parlamencie )

b. racjonalnego, idealnego prawodawcę.

W Polsce korzystamy z wykładni historycznej rzadko- co wynika z tego, że kiedyś stenogramy posiedzeń sejmowych były niedostępne.

Prof. Ziembiński- głęboką strukturę prawoznawstwa tworzy założenie racjonalnego prawodawcy. Za wszystkimi dyrektywami interpretacyjnymi stoi coś, co możemy zrekonstruować- figura racjonalnego prawodawcy

Tak jak gramatyka pierwotnie wyznacza język, tak poszczególne dyrektywy wyznaczą wtórni to co stoi za nim - racjonalnego prawodawcę.

Należy pamiętać, że czym innym jest

1. KONSTRUKCJA RACJONALNEGO PRAWODAWCY - jest założeniem nauki prawa, hipotezą, podstawą tworzenia poszczególnych dyrektyw interpretacyjnych

2. DYREKTYWY INTERPRETACYJNE, które możemy wyprowadzać z konstrukcji racjonalnego prawodawcy.

Natomiast nie ma konstrukcji "dyrektywy interpretacyjnej racjonalnego prawodawcy"

Cechy racjonalnego prawodawcy

a. jest to osoba mająca jakieś cele

b. do tych celów dobiera określone środki

c. konsekwentnie realizuje swoje działania

d. opierając się na określonym zestawie wartości

e. jego wiedza

- jest zawsze aktualna - prawodawca przewidział wszystko to, co zdarzy się w przyszłości

Np. założenie, że prawodawca tworzący Kodeks Napoleona przewidział elektryczność czy elektrownie atomowe

- jest wręcz systemem - prawodawca potrafi przewidzieć wszystkie konsekwencje prawa, co przekłada się na możliwość zastosowania rozumowań prawniczych dla odkrywania tego, co prawodawca nie napisał wprost w prawie.

- ma doskonałą kompetencję językową- nie popełnia błędów językowych

f. założenie co do preferencji prawodawcy

- przechodniość preferencji

- budowanie całej linii swoich wyborów

- są asymetryczne

- >> rozumowanie a fortiori - konsekwentne budowanie systemu ważności norm bez konieczności umieszczania tych dodatkowych zastrzeżeń w tekście prawnym.

g. cele prawodawcy są celami godziwymi - prawodawca nie dąży do celów, które są niegodne, nie robi pułapek na adresatów prawa.

Tu doskonale widać rozejście się celów prawodawcy idealnego a faktycznego - stąd TK regularnie zauważa naruszenia poszczególnych zasad w systemie.

Np. norma ustalające bardzo krótki, 14- dniowy termin do wytoczenia powództwa ekscydencyjnego o zwolnienie zajętego przedmiotu spod egzekucji administracyjnej liczony od dnia doręczenia powodowi postanowienia administracyjnego organu egzekucyjnego. Być może założeniem faktycznego prawodawcy było właśnie utrudnienia życia obywatelom. Jednak nawet jeśli tak było, to nie można przyjąć, że były to cele racjonalnego prawodawcy, bo ten nie będzie do nich dążył, nie czyni pułapek dla adresatów prawa.

Konstrukcja racjonalnego prawodawcy jest oczywiście ideałem, do którego się dąży, ale która nigdy do końca nie będzie w praktyce możliwa.

Tak samo jak np. gramatyka nigdy nie jest realizowana nawet w literaturze.

46

---