III. Obowiązywanie konstytucji 45
wyłaniały się liczne problemy konstytucyjne i sądy uczyły się stopniowo bezpośredniego stosowania konstytucji. *
33. Szczególne jednak znaczenie dla ochrony konstytucji miał zawsze problem zgodności ustaw z konstytucją, a więc ustanowienie procedur pozwalających na badaniu aktów parlamentu pod względem ich osadzenia w ramach wyznaczonych przez konstytucję.
W historii konstytucjonalizmu podejmowano różne próby rozwiązania tego problemu. Systemy ustrojowe, które akcentowały zwierzchnią pozycję parlamentu w aparacie państwowym, z reguły odnosiły się niechętnie do ustanawiania jakichkolwiek zewnętrznych (pozaparlamentarnych) mechanizmów kontroli konstytucyjności ustaw. Formułowano tam koncepcję tak zwanej samokontroli parlamentu, zakładającą, iż parlament sam może dbać o zgodność swoich ustaw z konstytucją. Takie podejście było zwłaszcza typowe dla tradycyjnej doktryny francuskiej - do dzisiaj uy uważa się we Francji, że sądy (po wszechne i administracyjne) nie mogą badać konstytucyjności ustaw. Takie podejście było też przyjmowane przez tak zwany konstytucjonalizm socjalistyczny.
Systemy ustrojowe silnie akcentujące rolę egzekutywy widziały ochronę konstytucyjności ustaw w wymogu podpisania ustawy przez głowę państwa - tak zwana teoria sankcji (rozwinięta pod koniec XIX wieku w Niemczech) traktowała podpis monarchy jako autorytatywne stwierdzenie zgodności ustawy z konstytucją.
Żadna z tych koncepcji nie sprawdziła się jednak w praktyce i stopniowo powszechny charakter zyskało przekonanie, w myśl którego podstawowa rola w kontroli konstytucyjności ustaw powinna przypaść władzy sądowniczej. Ukształtowały się w tym zakresie dwa podstawowe modele.
Pierwszy, który można określić mianem „kontrola rozproszona” (zdekoncentrowana), pojawił się już na przełomie XVIII i XIX wieku w USA. Polega on, po pierwsze. na tym, że kompetencja orzekania o zgodności ustaw z konstytucją przysługuje wszystkim sądom i nie pozostaje skoncentrowana w jednym tylko organie sądowym. Mie tworzy się więc odrębnego sądu (trybunału) konstytucyjnego, a każdy sąd może-w ramach swej właściwości - orzekać o konstytucyjności ustaw. Autorytatywność takiego rozstrzygnięcia zależy od miejsca danego sądu w systemie wymiaru sprawiedliwości, a tym samym podstawowa rola musi przypadać Sądowi Najwyższemu. Po drugie, orzekanie o konstytucyjności ustaw ma charakter incydentalny. Oznacza to. że orzekanie takie może być dokonywane tylko w ramach konkretnej sprawy (karnej, cywilnej czy administracyjnej). Jeżeli jedna ze stron podniesie argument dowodzący, że przepis ustawy, na którym sąd ma się oprzeć przy rozstrzyganiu sprawy, jest sprzeczny z konstytucją, sąd musi rozstrzygnąć, czy sprzeczność taka rzeczywiście ma miejsce. Zawsze więc orzekanie o konstytucyjności ma charakter wypadkowy i dokonywane jest na tle faktów konkretnej sprawy indywidualnej. Po trzecie, orzeczenie o niekonstytucyjności ustawy oznacza, że sąd odmawia zastosowania takiej ustawy przy rozstrzyganiu zawisłej przed nim sprawy (tzw. skutek inter partes): sąd nie ma prawa do generalnego uchylenia ustawy i wyprowadzenia jej z systemu obowiązującego prawa. Trzeba jednak pamiętać o szczególnej roli precedensów w prawie amerykańskim - w praktyce orzeczenie Sądu Najwyższego USA o niezgodności ustawy z konstytucją kładzie kres jej stosowaniu.