9544

restrukturyzowały swojej zadłużenie zagraniczne. Ustawa nic precyzuje, co dzieje się w sytuacji, gdy do restrukturyzacji zadłużenia zagranicznego dochodzi już po emisji listów zastawnych. Także w takim wypadku należy przyjąć, że właściwa podstawa emisji upada, a wyemitowanego papieru wartościowego nie można traktować jako publiczny list zastawny. Dotyczy to przede wszystkim norm regulujących politykę lokacyjną inwestorów instytacjonalnych (np. funduszy inwestycyjnych, zakładów ubezpieczeń). W sytuacji zagrożenia realizacji zobowiązań państwa lub zagranicznego banku centralnego wynikającego z podjętych przez nich działań restrukturyzacyjnych nie można publicznych litów zastawnych wyemitowanych w związku ze zobowiązaniami tych podmiotów traktować w sposób uprzywilejowany. Podstawą tego uprzywilejowania jest założenie o szczególnym standardzie bezpieczeństwa wierzytelności wynikającej z publicznego listu zastawnego i tylko w takim zakresie można udzielić listom zastawnym szczególnego uprzywilejowania w polityce lokacyjnej inwestorów instytucjonalnych. Działania restrukturyzacyjne zagranicznego rządu lub banku centralnego podjęte po wyemitowaniu listów spowodują, iż papiery te trzeba będzie traktować tak, jak obligacje wyemitowane na podstawie ustawy z 1995.

Nowe brzmienie art. 3 ust. 2 pkt 1 sformułowane zostało koniunktywnie - "kredytów w części zabezpieczonej... gwarancją lub poręczeniem Narodowego Banku Polskiego... oraz gwarancją lub poręczeniem Skarbu Państwa...". Pomimo takiej redakcji należy przyjąć, że nie ma potrzeby, aby kredyt zabezpieczony był gwarancją lub poręczeniem dwóch podmiotów, w tym Skarbu Państwa. Z uzasadnienia projekni ustawy nie wynika, aby nowelizacja polegać miała na zaostrzeniu kryteriów emisji publicznych listów zastawnych. Całość zmian wprowadzonych przez ustawę jest raczej wyrazem liberalizacji w tej dziedzinie. W tym kontekście sformułowanie art. 3 ust. 2 pkt 1 należy traktować jako pomyłkę redakcyjną

Odrębne przepisy regulujące poręczenia i gwarancje udzielane na spłatę kredytów przez Skarb Państwa to przepisy ustawy z dnia 8 maja 1997 r. o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa oraz niektóre osoby prawne.

Z kręgu kwalifikowanych gwarantów, poręczycieli i kredytobiorców wykreślono Europejski Bank Odbudowy i Rozwoju. Brak jest przepisów przejściowych dotyczących zmiany statusu EBORu. Nie ma to jednak istotnego znaczenie, ponieważ jak dotąd nie wyemitowano publicznych listów zastawnych na podstawie kredytów gwarantowanych, poręczanych lub zaciągniętych przez EBOR.

Jednostki samorządu terytorialnego

Do kategorii kwalifikowanych kredytobiorców, gwarantów i poręczycieli w wyniku nowelizacji zaliczono jednostki samorządu terytorialnego. Zmiana obniża dotychczasowy standard bezpieczeństwa publicznych listów zastawnych. Wierzytelności względem jednostek samorządu terytorialnego uważane są zwykle za obciążone większym ryzykiem niż wierzytelności względem Skarbu Państwa czy NBP. Jest to jeden z przejawów liberalizacji zasad emisji publicznych listów zastawnych. Przyjęto, że takie rozwiązanie mieści się w standardach obowiązujących w innych prawodawstwach europejskich [zob. np. C.P. Claussen: Bank und Bórsenrecht, Monachium 2000, s. 45], Na potrzebę takiego rozwiązania, ułatwiającego dostęp do kredytu dla instytucji publicznych zwracano uwagę już wcześniej w piśmiennictwie polskim [A. Drewicz-Tułodziecka, O.M. Stflcker, Komentarz..., s. 72-74],

Emisja publicznych listów zastawnych na podstawie kredytu udzielonego jednostce samorządu terytorialnego winna być poprzedzona procedurą ostrożnościową Udzielenie kredytu jednostce samorządu terytorialnego wymaga uzyskania uprzedniej pozytywnej opinii regionalnej izby obrachunkowej co do możliwości spłaty kredytu. Izba wydaje tę opinię w trybie art. 49 ustawy o finansach publicznych. Udzielenie kredytu wbrew opinii negatywnej lub bez opinii jest nieważne. Nie powstaje w ten sposób zobowiązanie banku do postawienia środków pieniężnych do dyspozycji jednostki samorządu terytorialnego ani zobowiązanie tejże jednostki do zapłaty prowizji lub ewentualnie odsetek wynikających z umowy. Jeżeli w takiej sytuacji doszłoby do przekazania waluty kredym podmiotowi samorządowemu, roszczenie banku o zwrot mogłoby się opierać wyłącznie o normy dotyczące bezpodstawnego wzbogacenia, z tym jednak zastrzeżeniem, że dochodzeniu takiego roszczenia na przeszkodzie stałby z reguły fakt wiedzy banku o braku zobowiązania do świadczenia (ą£L 411 pkt 1 k.c.).

Obowiązek wydania przez regionalną izbę obrachunkową opinii dotyczącej ryzyka niewypłacalności jednostki samorządu terytorialnego wynika z ustawy. Nie ma potrzeby zawierania w tym celu umowy z izbą. Wystarczy wniosek zainteresowanej jednostki Wydanie opinii przez izbę należy do materialno-technicznych działań administracji. W razie odmowy wydania opinii stronie przysługuje skarga na bezczynność do NSA (art. 17 u. NSA). Orzecznictwo do art. 49 ustawy o finansach publicznych oraz do art. 13 ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych stało na stanowisku, że opinia dotycząca wypłacalności jednostki samorządu, o której mowa w tych przepisach, nie jest aktem ani czynnością z zakresu administracji publicznej dotyczących przyznania, stwierdzenia albo uznania uprawnienia lub obowiązku wynikających z przepisów prawa, jej kontrola nie mieści się zatem w zakresie kognicji NSA wynikającym z art. 16 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym (postanowienie NSA z 5 listopada 1997 r. 111 SA 1155/97, OSS 1998/1/24, postanowienie NSA z 25 listopada 1994 r. III SA 529/94, Wspólnota 1995/12/23). Orzeczenia te są trafne na gruncie wspomnianych przepisów, w istocie opinie, o których mowa w art. 49 ustawy o finansach publicznych oraz art. 13 ustawy o regionalnych