TEORIA PAŃSTWA I PRAWA

WYKŁAD 1
15.02.2012

Podręcznik: „Główne problemy współczesnej filozofii prawa” L. M. LexisNexis 2005

Egzamin 3 pytania

Kultura polityczno-prawna wykształciła się jako rezultat sporu (2000 lat) miedzy zwolennikami prawa natury i pozytywistami.

Prawo naturalne – kościół u nas najbardziej broni tej koncepcji.

Pozytywizm – powstał w starożytności, ale jako szkoła ukształtował się w XIX w. i to pozytywizm ukształtował ustroje polityczno-prawne futory zachodniej. Geneza pozytywizmu prawa – w XIX wieku powstały podstawy nowożytnej kultury polityczno-prawnej państw zachodnich. 4 fakty które do dziś wywierają wpływ na kształt:

• wielki ruch kodyfikacyjny (Kodeks Napoleona, BGB)

• nowoczesna administracja publiczna (sprawowanie urzędu staje się zawodem, już nie można urzędu kupić, trzeba mieć kwalifikacje) administracja staje się podstawowym instrumentem zarządzania wszelkimi dziedzinami życia.

• Rozwój parlamentaryzmu – rozszerzenie praw wyborczych (dla kobiet) demokracja parlamentarna staje się podstawowym modelem sprawowania władzy politycznej.

• Nowoczesna idea rządów prawa i idei konstytucjonalizmu -> wszędzie powstają konstytucje

Te fakty to rdzeń polityczno-prawny współczesnych ustrojów politycznych. Pozytywizm staje się coraz częściej obiektem krytyki (zasłużonej - L.M.)

Dwie odmiany:

1. Kontynentalny – Europa kontynentalna, civil law (prawo ustawowe)

• Karol Bergbdong

• Jellinek

• Windschedid

• Jhering
  NORMATYWIZM (skrajny pozytywizm) Hans Kelsen -> twórca skrajnej teorii prawa

1. Anglosaski – common law, Anglia, USA, Australia, Kanada (chronologicznie wcześniejszy)

• John Austin 1831 – „Wykłady o jurysprudencji” (biblia pozytywizmu)

• Bentham – UTYLITARYZM

Inny podział:

• Hard-pozytywizm – Austin. Są przedstawiciele do dziś – Joseph Rush/rust? (następca Harta)

• Soft-pozytywizm - po wojnie (reforma na skutek oskarżeń wobec teorii Austina, że daje akceptację dla prawa hitlerowskiego) Hart wprowadził ten podział. Wygładzono, połączono z moralnością.

Pozytywizm jest oficjalną wiarą akademicką – uczymy się w duchu pozytywizmu prawniczego:

Wkład Herberta Harta:

1. Narzucił pojęcie prawa

2. Sposób rozumienia stosowania prawa

3. Idea rządów prawa (rule of law)

4. Metody prawnicze (wykładnia, rozumowania prawnicze)

Ad. A

Definicja Austina – teoria imperatywu bo utożsamiała prawo z rozkazem, które wydaje suwerenna władza do obywatela pod groźbą zastosowania przymusu. Elementy definicji:

- prawo jest rozkazem
- rozkaz zabezpieczony sankcją
- każdy ma obowiązek wykonania
- pochodzi od państwa (suwerenna)

Pozytywiści ujmują prawo jako:

• Zbiór norm

• Pochodzących od państwa

• Zabezpieczonych sankcją

Teza o rozdziale prawa od moralności – nie istnieje żaden konieczny związek miedzy prawem a moralnością. Normy prawne to autonomiczny porządek prawny. Norma prawna prawidłowo ustalona obowiązuje do momentu jej uchylenia, nawet gdy jest niesłuszna. Prawo jest prawem. To co ustawodawca ustanowi jest prawem, a to czego nie ustanowi prawem nie jest.

Pozytywiści kwestionowali pojęcie prawa międzynarodowego (przynajmniej w XIX w.), bo nie ma suwerena i nie ma sankcji za złamanie prawa. Zarzuty przeciwne Harta wobec Austina:

• Modelem było prawo karne, a nie każde prawo tak działa (sankcja nieważności zamiast przymusu)

• Sankcja nie musi być elementem definiującym prawa, bo najpierw musisz ustalić czy coś jest prawem, a potem dopiero sankcję. Prawo to skomplikowana instytucja, składająca się z różnych norm, często nie mających nic ze sobą wspólnego, więc nie da się go zdefiniować. Możemy jedynie podać pewne cechy charakterystyczne: to zbiór norm pierwotnych (odnoszące się do zachowań psychofizycznych; tu jest sankcja przymusu; głównie prawo karne) i wtórnych (odnoszą się do pewnych zachowań konwencjonalnych – jak sporządzić ważną umowę, jak wydać niewadliwy wyrok; tu jest sankcja nieważności). Teoria Austina pomija fundamentalną okoliczność że w skład prawa wchodzą normy pierwotne i wtórne.
  - reguły uznania – jakie warunki musi spełniać akt, aby był aktem ważnym
  - reguły zmiany – co zrobić by zmienić dany akt, jakie podjąć czynności
  - reguły adjudykacji – jak powinien zachowywać się organ w przypadku naruszenia reguł pierwotnych

To nie jest definicja prawa, bo podobne cechy mają prawa kościelne. Ale jest to ważna cecha, która rozróżnia prawo i moralność (tu są tylko reguły pierwotne)

Ad. B

Stosowanie prawa przez sądy i administrację. Do II połowy XX wieku było przekonanie że prawo ma być zespołem norma maksymalnie ścisłych i precyzyjnych, a stosowanie prawa ma być tylko wyprowadzeniem logicznych konsekwencji. Sylogizm prawniczy – siu generis . to był ideał jurysprudencji. Sędzia jest automatem subsumcyjnym (Monteskiusz. Ideał to sprowadzenie stosowani prawa do sylogizmu prawniczego.) Herbert Hart poddał to w wątpliwość – teza otwartej tekstowości prawa (open textura of law)– pojęcia prawne są w większości przypadków semantycznie otwarte lub niedookreślone, więc nie da się ich sprowadzić do żadnej formuły logicznej. (Wróblewski „luz decyzyjny” np. luz wyboru normy, interpretacyjny, dowodowy, wyboru konsekwencji; procesy ważenia argumentów nie jest czysto logicze)

AD. C

Idea rządów prawa – powstała dopiero w XIX w. funkcjonuje w dwóch interpretacjach:

1. Rządów prawa (rule of law)

2. Państwa prawa (rechtstaadt)

Władzą sprawowana przez organy państwowe musi być oparta na przepisach prawa; każde działanie musi mieć podstawę prawną. Obywatel może wszystko czego mu prawo nie zakazuje, a organ może tylko to, do czego ma umocowanie). Władza nie może działać arbitralnie według tego co słuszne. Idea rządów prawa jest najważniejszą zasadą prawa wszystkich ustrojów zachodniej europy.

AD. D.

Podstawy metodologii prawniczej – powinna się opierać na metodach analitycznych, językowo-logicznych .

Prawnik musi mieć umiejętność rozwiązywania problemów walidacyjnych (norma obowiązuje czy nie), interpretacyjnych (czy ma zastosowanie czy nie) i systematyzacyjnych (porządkowanie materiału prawnego). Hart dodaje do tych umiejętności też socjologiczne, ekonomiczne, psychologiczne i in.

Przejście od teorii jedno-płaszczyznowych do pluralistycznej teorii prawa.

Holmes (realista)– „prawnicy to specjaliści od czarnych liter”

EWOLUCJA POZYTYWIZMU OD HARD DO SOFT

Po II wojnie pozytywizm został poddany krytyce, kwestionowany na wielu płaszczyznach (m. In. Oskarżanie o usprawiedliwianie faszyzmu i socjalizmu). Teza o rozdziale prawa i moralności wywoływała ten sprzeciw. Prawo choć niesłuszne to obowiązujące.

Różnica Hard (Austin) a Soft (Rust i Kelsen). Soft dominuje. Nill McCornic – instytucjonalna teoria prawa

HARD:
Twierdzenia:

• Teza społeczna (prawo jest faktem społecznym, jest tworem ludzi; żaden dar Boski, czy wytwór umysłu)

• Teza pochodzenia (prawo możemy zidentyfikować przez odwołanie się do pewnych faktów społecznych, prawo jest zawarte w tekstach prawnych o pewnym pochodzeniu)

• Teza o rozdziale (prawo i moralność to autonomiczne porządki normatywne)

• Teza analityczna (wobec tego, że prawo to pewne teksty, właściwym instrumentem badania jest analityka, metody analityczne)

WYKŁAD 2
22.02.2012

Na czym polegała reforma pozytywizmu przez miękkich pozytywistów?

1. Teza społeczna – istnieje jeszcze prawo europejskie, które od państwa nie pochodzi, prawo kanoniczne. Hart: nie ma żadnych powodów by odmawiać statusu prawa prawu międzynarodowemu.

→ Pozytywiści instytucjonalni – odłam pozytywizmu z drugiej połowy XX wieku, N. McCornick i Weinberger → prawo jest pewnym faktem instytucjonalnym, a mianowicie, że te same cechy co prawo tworzone przez państwo mają też wielkie korporacje, że właściwie każda zorganizowana instytucja wydaje normy, które mają cechy norm prawnych (prawa pierwotnego i wtórnego. Kwestionują tezę, że prawo może pochodzić tylko od organizacji suwerennych, takich jak państwo.

→ zakwestionowanie uznania prymatu prawa wewnętrznego nad prawem międzynarodowym i tezy o omni potencji; ponieważ zmianie uległo pojęcie suwerenności

Pojęcie suwerenności:

→ Austin – władza suwerenna jest absolutna i nieograniczona → prawo międzynarodowe obowiązuje na terenie państwa jedynie z jego woli. Jest to system westfalski. Wspólnota międzynarodowa była wtedy związkiem suwerennych państw. Prymat prawa wewnętrznego.

→ McCornick – żyjemy w państwie post suwerennym – władza państw jest w coraz większym stopniu ograniczana przez prawo międzynarodowe. Jest to system unijny lub filadelfijski. Państwa muszą przekazać część swoich uprawnień suwerennych na rzecz innych organizacji międzynarodowych, np. UE. Państwa nie dysponują pełnią władzy ekonomicznej, politycznej itp. Pojawiają się nowe normy, które obowiązują państwa bez względu na to czy dokonały ratyfikacji, np. zakaz tortur, zakaz nierówności płci. Są to normy ius cogens, peremptoryjne. Znaczenie tych norm coraz bardziej rośnie. Stopniowy prymat międzynarodowego nad wewnętrznym.

→ teza o omni potencji – państwo może swoim obywatelom zakazać i nakazać wszystko – zostało to przez miękkich zakwestionowane, ponieważ istnieje prawo międzynarodowe. Austin – parlament europejski może wszystko oprócz zmienić kobietę w mężczyznę i odwrotnie.

1. Test pochodzenia – prawo tym się różni od innych norm, że możemy wskazać je poprzez wskazanie dokumentu, w którym zawarte jest prawo. Z tego wynika koncepcja prawa podmiotowego – np. prawo do śmierci, ale trzeba pokazać w dokumencie, że tak jest, bo inaczej nie ma się do tego prawa.

Zakwestionowano to przez miękkich pozytywistów – Ius zawiera także pewne fundamentalne normy moralne. Pozytywiści uznawali lex, czyli dokumenty prawne. Pojęcie prawa nie zamyka się w samych tekstach. Hart – w skład prawa wchodzą nie tylko przepisy w tekstach, ale także wartości polityczne danej wspólnoty politycznej.
Miękki – szersza koncepcja prawa → IUS. W wielu przypadkach w skład porządku prawnego wchodzą pewien reguły ustalone przez sądy. Wykładnia prawa przez sądy ma charakter wykładni kreatywnej, twórczej. W drodze kreatywnej wykładni TK wydobył słynne zasady, np. ochrona praw słusznie nabytych przez obywatela. W skład prawa wchodzą: przepisy prawne w tekstach prawnych + normy z tych przepisów wyinterpretowane lub wywnioskowane
Uznają dodatkowo: test inferencyjny i test interpretacyjny

1. Teza o rozdziale – twardy: nie ma koniecznego związku między prawem a moralnością. Normy prawne obowiązują tak długo dopóki nie zostaną uchylone, nawet jeśli są niesłuszne.

Hart – każde prawo, jeśli chce egzystować, musi przestrzegać minimum treści prawa naturalnego, minimum moralności. Nie ma absolutnego rozdziału, prawo musi przestrzegać minimalne wymogi prawa naturalnego.

1. Teza metodologiczna – jedyną i właściwą metodą nad prawem są metody analityczne – analiza nad prawem
   
   Do czego te zmiany doprowadziły?
   → węgierski metodolog - co to znaczy obalić a co zreformować teorię? On wyróżnił w ramach każdej teorii twardy rdzeń – biblia każdej teorii, są niepodważalne, pas ochronny(protect impert) – w ramach których można teorię poprawiać, ulepszać.
   Czy miękki był próbą reformacji czy sfałszowaniem twardej? Miękki nie istnieje, bo wycofał się ze wszystkich fundamentalnych twierdzeń pozytywizmu twardego. Pozytywiści pod naporem krytyki wycofali się ze swoich wcześniejszych twierdzeń.
   
   Żyjemy w epoce postpozytywistycznej jurysprudencji – pozytywzim przestał być czymś co rządzi i dominuje
   
   
   Największy konkurent pozytywizmu – doktryny prawnonaturalne

DOKTRYNY PRAWA NATURY

→ one istnieją dopóki istnieją społeczeństwa, są obecne w myśli prawniczej do dziś i odgrywa bardzo ważną rolę, do dziś jest największym przeciwnikiem pozytywzimu prawniczego
→ istniały ponad 2000 lat, ewoluowały, jest ciężko uchwycić ich istotę
→ można wymienić zespół cech charakterustycznych:

1. teza o dualizmie prawa – obok prawa pozytywnego istnieje jeszcze inne prawo – prawo naturalne, którego źródłem nie są akty promulgacji itd. ale wypływa z samej natury istoty człowieka

- źródłem pozytywizmu – akty tworzone, źródłem naturalnego jest sama natura
→ ze względu na rozmaitość różnie się pojmuje źródła:

a) sama natura człowieka – to przeważa, świeckie koncepcje;

b) sam Bóg;

c) Fuller – pewne właściwości życia w społeczeństwie są źródłem;

d) Kant – człowiek ma dwie władze sądzenia: – rozum teoretyczny – odróżniamy przyczyny od skutków itd. i rozum praktyczny – dobro od zła, co słuszne a co niesłuszne

2. Prawo natury ma wyższą moc od prawa pozytywnego – występuje w 2 wariantach:

A) wyższa moc polega prawo natury jest zespołem wskazań na które powinien patrzyć ustawodawca tworząc prawo,

B) twarda wersja – normy prawa pozytywnego które w rażący sposób naruszają prawa natury nie obowiązują i ludzie nie maja obowiązku ich przestrzegać

→ prawo pozytywne jest tworzone, a prawo naturalne jest odkrywane

3. Prawo naturalne ma charakter absolutny, wiąże zawsze wszystkich i wszędzie, jest wspólne; prawo pozytywne jest prawem zmiennym – można nowelizować itp.

→ prawa naturalne o zmiennej treści:

- Stammler – każda epoka ma swoje prawo natury


Periodyzacja:

1. epoka starożytna – w tym okresie dominowała. Co to jest natura człowieka? Kłócili się o to. Dochodzili do odmiennych wniosków. Dla niektórych wszyscy ludzie są z natury równi i wolni, dla innych ludzie są z natury nierówni (np. Platon, Arystoteles).

2. epoka średniowieczna – dominujaca doktryna chrześcijan. Uważa się, że pierwszym śladem odwolania się do koncepcji prawnonaturalnych był list do Rzymian Pawła z Tarsu na początku naszej ery, ale doktryny znajdują pelne rozwinięcie dopiero u św. Augustyna, a później u św. Tomasza (XII-XIIIw). Charakterystyczne są założenia: przyjmowanie trypartycji – 3 rodzaje prawa: a) prawo boskie lex divina, b) prawo naturalne lex naturalis, które Bóg oznajmia ludziom w taki lub inny sposób, c) prawo ludzkie lex humana tworzone przez ludzi.

Św. Augustyna – każdy człowiek odczuwa, bo Bóg zapisuje to w ludzkich sercach, rodzimy się z wrodzonym odczuciem tego co słuszne i niesłuszne

Prawo ludzkie – tworzą je władcy, należy postępować zgodnie z sumieniem – zgodnie z elementarnymi elementami, które zapisał nam Bóg w sercu

Sw. Tomasz – doktryna kanoniczna, wzorcowa dla współczesnej. Przyjmuje także też ten trójpodział, ale uważa, że koncepcje naturalnych norm, którymi nas Bóg obdarzył – poznajemy przede wszystkim rozmową, intelektualnie. Ludzie mogą się mylić w swoich sądach.

Św. Augustyn – co powinien zrobić człowiek, gdy normy prawa ludzkiego naruszają normy prawa naturalnego? Dwie sytuacje:
a) lex humana zgodne z lex naturalis – jest to prawo lex legalis
b) legis coruptio – niezgodność z lex naturalis

Św. Tomasz – gdy władza tworzy sprzecznie, obywatele mają przestrzegać tego prawa które tworzy władca, nawet gdy jest niezgodne z prawem naturalnym

Kościół zaleca się by odmawiać postępowania, gdy narusza to normy moralne, np. aborcja, eutanazja.

3. epoka oświeceniowa – okres nowożytny – rozpoczął się w dobie oświecenia i trwal w XVII i XVIII w. Źródłem norm naturalnego są właściwosci biologiczne, natura czlowieka. Ojcem tej doktryny był Grocjusz, Spinoza, Hobbes (uważany za ojca pozytywizmu prawniczego), Lock (założyciel doktryny liberalizmu)

4. epoka odrodzonego prawa naturalnego po II wojnie światowej

WYKŁAD 3
29.02.2012

Odrodzone prawo natury (po II wojnie)

Ludzie i naukowcy zaczęli powracać do pr. natury. Symbolem był z jednej strony proces norymberski – hitlerowców skazano na podstawie zasad uznawanych przez wszystkie cywilizowane narody. Tłumaczyli się że tylko wykonywali prawo, bo nie zostało ono uchylone (pr. pozytywne). w ’44 Powszechna Deklaracja Praw Człowieka – człowiek winny ludobójstwa nie może się zasłaniać ani rozkazem zwiernika ani przepisem prawnym; wszelkie odstępstwa od tych zasad poczytywane są za zbrodnie…

Z drugiej strony – esej niemieckiego filozofa Radbrucha (był wybitny pozytywistą, najmłodszy zwyczajny profesor niemiecki). Hitler nie wysłał go do obozu gdy zaczął głosić tezy niewygodne dla niego, tylko pozbawił go katedry (pozwolił mu żyć co było ewenementem). Esej był wyzwaniem dla pozytywistów „o ustawowym bezprawiu i ponad-ustawowym prawie”. Jest wyższe prawo którym jest związany człowiek.

Rozpoczął się wielki spór między pozytywistami i naturalistami. Formuła Radburucha – jak powinien się zachować obywatel gdy widzi wykonywanie niehumanitarnych przepisów…, na tej formule skazywano zbrodniarzy hitlerowskich

„w razie gdy adresat normy prawnej napotka niesprawiedliwe przepisy powinien je przestrzegać. Sama niesłuszność prawa nie zwalnia cie z jego przestrzegania, chyba że stopień tej niesłuszności przekracza dającą się znieść miarę”. Prawo nie jest już tylko niesprawiedliwe – jest w najwyższym stopniu niesprawiedliwe lex iniustissima non est lex (u św. Augustyna było iniusticia)

Wyrok pewnej babki – ustosunkował się do tego Hart – że wyrok sądu w Bambergu był bezprawny (sprawa małżeństwa kobiety z żołnierzem wermachtu i ona zaczęła go zdradzać. Mąż nakrył ją na zdradzie i zaczął wyzywać na Hitlera – samo krytykowanie Hitlera podlega karze śmierci – ona poszła do gestapo i doniosła na męża i został skazany na kare śmierci, którą mu następnie na karę zesłania na front wschodni. Wrócił w 47 r. i zgłasza w prokuraturze doniesienie że żona usiłowała go zdradzić. Przed sądem tłumaczyła się że tylko wykonywała prawo – sąd uznał że to nie było żadne prawo. Każdy cywilizowany człowiek musi wiedzieć że wykonywanie ustawowego bezprawia). Hart – nie można skazać kogoś za to ze wykonuje postanowienia ustawy. Twierdzenie iż niesprawiedliwe ustawy jest absurdalne. Ona zachowywała się brzydko (jak pigi) ale nie mamy prawa jej skazać. Pogląd Harta spotkał się z powszechną dezaprobatą. Robert Aleksy – jeżeli przyjmiemy tego rodzaju postawę to nie tylko rozgrzeszamy, ale i namawiany do robienia świństw, draństwa. Leon Fuller też to podzielił.

Żaden trybunał nie skazał zbrodniarzy komunistycznych. <weird>

Różnica między pozytywizmem a naturalnym:

Formuła Radbrucha nie była jedyna. Jedną z bardzo głośnych teorii Leona Fullera była („Moralność prawa”) zakwestionował doktrynę pozyt. Podnosząc zarzut że jest oparta na idei nieskończonej plastyczności instytucji społecznej – ludzie mogę w dowolny sposób kształtować organy społeczne. Życie społeczne opiera się na pewnych fundamentalnych zasadach. Ludzie musza przestrzegać pewnych reguł (jak pszczoły). 8 zasad: (są tak trywialne że nie warto o nich mówić)

1. Zasada, że prawo musi się opierać na ogólnych zasadach, a nie na rozstrzygnięciach ad hoc

2. Prawo musi być opublikowane

3. Prawo powinno co do zasady działać na przyszłość

4. Prawo musi być zrozumiałe dla ludzi

5. Prawo nie może być sprzeczne

6. Prawo musi być możliwe do realizacji

7. Prawo musi być stabilne

8. Rządy muszą działać zgodnie z tym opublikowanym prawem

Te 8 zasad składa się na wewnętrzną moralność prawa

Hart – zarzut: ? (uzupełnić)

Fuller – obrona: istnieją 2 różne typy moralności. Tzw. moralność do obowiązków (typu negatywnego; naruszenia spotyka się z sankcją) i moralność dążeń, aspiracji, cnót (charakter pozytywny, ideały życia rodzinnego, obywatelskiego; zapomniana przez kulturę zachodnią; nie jest sprzężona z żadnymi karami, ale jest sprzężona z nagrodami). To że Hart nie dostrzegł waloru moralnego wynika z tego że definiuje on (jak większość europejczyków) moralność tylko z moralnością obowiązków. A te zasady są zasadami moralności dążeń.

Np. zasada 1 – wynika z tego że wszyscy są równi wobec prawa

2. mówi też o jawności prawa.

KOGNITYWNE TEORIE PRAWA NATURY

Szukają uzasadnienia istnienia norm w cechach ludzkiego mózgu (uzasadnienie biologiczne); [uzasadnienie religijne] – nawiązanie do: Marek Chomski sposoby budowania zdań, kategorii naszego języka nie są wyuczone dowolnie w szkole, są zapisane w naszym mózgu, są wrodzone. Gramatyki są zbudowane wg tego samego kodu genetycznego. Dwóch amerykanów (na M): spróbowali przenieść tą ideę na teren etyki i prawa. Kompetencja moralna człowieka, zdolność rozróżniania co dobre/złe, tez jest zapisana w mózgu, w naszym genotypie. Trzy prądy:

1. Psychologia ewolucyjna – wrodzone instynkty wykształciły się razem z rozwojem człowieka

2. Ew

3. Gramatyka moralności

Wszyscy ludzie mają te same, rudymentarne zasady moralne

(Kelsen) Miedzy zai? Istnieje przepaść – fakty biologia należą do innych ontologicznych sfer. Przepaść epistemologiczna. Człowiek nie rodzi się jako tabula rasa, są pewne rzeczy zapisane w naszym mózgu, które się później rozwijają.

Realizm amerykański

Szkoła typowo amerykańska, związana z pragmatyzmem, który tez powstał w Ameryce. Prawdziwe są te teorie które pozwalają skutecznie działać. Nauka powinna dostarczać ludziom instrumentów do skutecznego działania. Hasła zbliżone do kierunków europejskich:

Euge Erlich (Austria) - obok prawa zapisanego w kodeksach, dz. U. istnieje jeszcze prawo żywe, reguły spontanicznie regulujących postępowania ludzie, często sprzeczne z normami stanowionymi.

RA – XVIII/XIX w. nazwa: nie jest ważne pytanie, którym się dotąd Am. Realiści trudnili. Ważniejsze jest to jak prawo działa – funkcjonalizm amerykański (tak się ich nazwa u nas). Kierunek ściśle sprzężony z praktyką sądową: Cardoso, Holmes, Jerome Frank.

Holmes: prawo to przepowiednia tego co uczyni sąd

Grey: prawo w Ameryce to opinia pół tuzina starszych panów.

Czołowi przedstawiciele: Roscow Powl, Beniamin Cardoso, Karl Leweling, Jerome Frank

Roscow Powl: próbował dokonać rewolucji i zmiany paradygmaty metodologicznego nauk prawnych. Metody, które wyróżniał: analityczna, historyczna, filozoficzna, socjologiczna (funkcjonalna). Chciał przewrotu z tej 1 i 3 na 4. Prawnicy powinni przestać się zajmować analizą przepisów, a zacząć zajmować się tym jak one w praktyce funkcjonują, jak działają. Odróżnienie prawa w książkach – zapisane w tekstach prawnych; i prawa w działaniu – faktycznie podejmowane przez sędziów/urzędników działania (law in books/ law in action).

Idea inżynierii społecznej – Powl: prawnicy powinni się zajmować się praktycznymi funkcjami prawa bo jest to instrument inżynierii społecznej. Wskazał że prawo powinno zmierzać do utrzymania całego społeczeństwa w stanie równowagi społecznej. Są interesy indywidualne, społeczne i publiczne – trzeba utrzymywać miedzy nimi równowagę.

Jerome Frank: zwrócił uwagę na wzajemna relację między law in books a law in action. Czy reguły prawne służa tylko do uzasadniania decyzji urzędników i sędziów czy tez pełnią funkcję heurystyczną (psychologiczną). Law in books – oba (uzasad.+heuryst.). W ogromnej liczbie przypadków reguły prawne pełnia tylko f. uzasadniającą.

Teza o sceptycyzmie reguł i sceptycyzmie faktów. Holmes powiedział że law i books są o tyle dobre o ile pozwalają nam przewidzieć jaką decyzję podejmie sędzia/urzędnik. 2 typy sceptycyzmu dają podstaw tezie że powinniśmy w tych przewidywaniach zachować sceptycyzm

• Reguł - nie możemy przewidzieć decyzji bo prawo jest niejasne, nieprecyzyjne, niedookreślone

• Faktów – nie możemy przewidzieć decyzji bo nie jesteśmy w stanie orzec co sędzia uzna za fakt w sprawie. (pomijane w praktyce:/) nie ma żadnych instrumentów oceny wiarygodności

WYKŁAD 4
07.03.2012

Definicja prawa – dwie fundamentalne interpretacje law in books:

• teoria przepowiedni (Homes) dobre ustawy są przepowiednią tego co uczyni sąd, ustawy są materiałem do przewidywania decyzji sędziowskich i urzędniczych. Zakwestionował to Jerome Frank – to naiwne założenie, bo ustawy nie może w gruncie rzeczy dostarczyć materiału ze względu na sceptycyzm reguł (przepisy niejasne, niejednoznaczne). Ponadto występuje sceptycyzm faktów – jakie fakty sędzia uzna w postępowaniu za ustalone. Klasycznym przykładem jest dowód ze świadków, komu sąd da wiarę.

• teoria hunch theory of law – negliżowała obraz idealistyczny obraz sądownictwa i administracji. Teoria (na podstawie badań nad ławami przysięgłych) hunch to coś jak olśnienie, przebłysk. Na salę wchodzi oskarżony, sędzia patrzy (tu jest hunch) – ona jest za głupia żeby to zrobić, on nie wygląda na mordercę. Sędzia pod wpływem tego Hunch’u prowadzi całe postępowanie. Decyzja sędziowska jest wypadkową wielu racjonalnych i irracjonalnych czynników, z których prawo stanowione jest tylko jednym z wielu. Przeciwnicy: to gastronomiczna jurysprudencja – zależy wyrok od tego co sędzia zjadł na śniadanie. Frank – w wielu wypadkach przepisy prawne pełnią tylko funkcję uzasadniającą.

law in action:

• behawioralna – właściwym prawem nie są reguły ogólne zawarte w ustawach, ale konkretne i jednostkowe rozstrzygnięcia. Decyzja urzędnicza jest dla petenta prawem; wyrok sadu jest dla oskarżonego prawem. Prawo to zbiór jednostkowych decyzji. Oczywiście z punku widzenia przeciętnego obywatela który nie czyta kodeksów.

• Instytucjonalna - Przeciwnik (?): to uproszenie. Te jednostkowe decyzje stają się prawem kiedy są powtarzane, kiedy stają się modelem.

Realizmowi amerykańskiemu zawdzięczamy rozwój socjologii prawa.

Teoria Leona Petrażyckiego: inna realistyczna teoria prawa

Krytyk BGB; Rosjanie uważają co za ruska . To człowiek dziwny (LM) stworzył ekscentryczną koncepcję prawa bo zidentyfikował prawo z rodzajem przeżyciem psychicznym – emocją imperatywno-atrybutywną. Nawet jak ktoś się nie zna na przepisach to ma taką wewnętrzna intuicję.

Wyróżnił 2 typy przeżyć człowieka:

Przeżycia doznawczo-popędowe w których wyobrażeniu jakiegoś zachowania towarzyszy poczucie obowiązku lub uprawnienie. Prawo jest przeżyciem psychologicznym. Moralność jest czystą emocją imperatywną. Jeśli ja sobie wyobrażam że ktoś ma obowiązek, ale ja nie mam prawa niczego od niego żądać to mówimy o moralności. Jeśli ja wyobrażam sobie że ja mam obowiązek oddać coś komuś, a zarazem temu przeżyciu towarzyszy wyobrażenie że on może tego ode mnie żądać to to jest prawo (emocja prawa). Moralność to zawsze sprzężone ze sobą obowiązki i uprawnienia. Prawo to emocja imperatywno-atrybutywna

Kategorie prawa:

• intuicyjne, najbardziej oryginalna koncepcja. Jego źródłem nie są żadne fakty normatywne tylko nasze poczucie sprawiedliwości i słuszności. To czysta emocja imperatywno-atrybutywna. Istnieje nawet coś takiego jak prawo pokoiku dziecięcego – w trakcie zabawy już zaczynają się układać jakaś hierarchie. Człowiek intuicyjnie stwierdza co jest jego prawem czy obowiązkiem. To poczucie w pewnym momencie w ogóle zastąpiło prawo pozytywne (Lenin pouchylał wszystkie ustawy i kazał rozstrzygać według swojej rewolucyjnej świadomości prawnej.) w wielu grupach społecznych tworzą się reguły których źródłem jest nasza dusza, intuicje, przekonania i przeżycia

Teoria rewolucji – rewolucja powstaje wtedy gdy prawo stanowione popada w rażący konflikt z tym co ludzie uważają za prawa i obowiązki.

• pozytywne, - prawo którego źródłem są fakty normatywne, stąd prawo zwyczajowe, ustawowe, precedensowe, prawo ksiąg prawniczych. Prawo intuicyjne to normy autonomiczne bo sami jesteśmy ich źródłem. Pozytywne to normy heteronomiczne – ktoś je ustanowił dla nas. Intuicyjne jest bardziej elastyczne, bo nie ma takiej kotwicy w postaci faktów prawnych.

• oficjalne, normy które państwo popiera; nie można go identyfikować tylko z prawem pozytywnym

• nieoficjalne normy których państwo nie popiera (np. gangsterzy maja obowiązek opieki nad rodziną zabitego kumpla )

Koncepcja polityki prawa

(wrócić do Powl’a). w tym czasie powstaje u Petrażyckiego naukowa polityka prawa. Sformułował ją w pracach dot. praw rzymskiego (dziwne) „o podziale pożytków” 1892, i „o dochodach” 1893. Musimy dysponować wiedzą przyczynowo-skutkową prawa, czyli wiedzą socjologiczną. Na tym możemy konstruować dyrektywy instrumentalne. (jeśli chcesz osiągnąć cel to doprowadź do realizacji stanu rzeczy A)

CZASY WSPÓŁCZESNE

Żyjemy w czasach kryzysu pozytywizmu prawniczego. Stare problemy (spór między pozytywizmem i prawem natury; między kapitalizmem i socjalizmem schodzą na dalszy plan) są zastępowane przez nowe kontrowersje. Spór miedzy modernizmem i postmodernizmem i miedzy liberalizmem a komunitaryzmem.

W skutek gwałtownego rozwoju doktryny praw człowieka następuje pozytywizacja praw natury – te postulaty prawa natury zostały zapisane w konstytucjach i konwencjach.

Drugi spór się rozwiązał bo komunizm padł.

Modernizm i postmodernizm – oznaczają dwa różne etapy w rozwoju zachodniej cywilizacji, dwie różne szkoły i sposoby myślenia o świecie.

Modernizm – rozpoczyna się w czasach oświecenia, wszyscy nawiązują do racjonalizmu oświeceniowego. To epoka wielkiej rewolucji przemysłowej, wielkiego rozwoju nauki, rozwój przemysłu, ludzie przenoszą się do miast. Epoka rozwoju parlamentaryzmu, praw człowieka, rozwój administracji publicznej. Nauka i technika staja się najważniejszymi źródłami postępu naukowo technicznego.

Postmodernizm:

• globalizacja – większość procesów ekonomicznych politycznych i kulturowych na charakter globalny – używamy podobnych technologii, podobnie jemy, czytamy i w konsekwencji myślimy. Przeciwnicy: globalizacja polega na amerykanizacji/ westernizacji; mocna kultura narzucana innym

• glokalizacja – zamknięcie się w swoim własnych obszarze lokalnym i obrona przed tym co zewnętrzne (np. kultura arabska, czasem w sposób agresywny; ale też UE zamyka się też na Arabów)

• funkcjonalna dyferencjacja współczesnych społeczeństw zachodnich – podstawową jednostką polityczną wokół której skupia się życie było suwerenne państwo narodowe (ma pełnię władzy politycznej, ekonomicznej, wojskowej i monetarnej - Bodin) współczesne państwa stały się zbyt małe by zajmować się sprawami dużymi i zbyt duże by się zajmować sprawami małymi. Prowadzi to do tego by w współcześnie wyróżnić z „state society” dwa inne: „substate society” (regiony) i „Supra-state society” (np. UE). McCornik – żyjemy w epoce społeczeństw post-suwerennych. Przejście od typu wspólnoty suwerenny państw do wspólnoty post-suwerennych państw określa się mianem przejścia od systemu westfalskiego do filadelfijskiego (unijnego). Państwa nie mają pełni władzy o której mówił Bodin – musza tą władzę dzielić z organizacjami ponadnarodowymi i niższymi regionami.

• wieloetniczność i wielokulturowość społeczeństw – przeważało w modernizmie państwo narodowe, monoetniczne, terytorium państwa zamieszkiwali ludzie jednego typu społeczeństwa. W postmodernizmie – pojawiają się nowe społeczeństwa plurietniczne (na jednym terytorium mieszka wiele pomieszanych ze sobą społeczności etniczne) i multietniczne (terytorium jest podzielone jak w Hiszpanii; grupy etniczne zamieszkują odrębne terytoria). Ludzie mają mieszaną tożsamość (polak i amerykana mieszają w Afganistanie). UE jest ex definitone społeczeństwem wieloetnicznym i wielokulturowym – problem budowy tożsamości europejskiej. Wyróżnia się dwa typy:

• volksnation - naród etniczny - ludzie których łączą faktyczne lub domniemane więzy;

• burgennation (Habermass?) – naród obywatelski, łączy ich wspólna wiara w ich instytucje polityczno-prawne „patriotyzm konstytucyjny”.

Problem rosnącej autonomii jednostek ludzkich. Każdy może wybrać sobie swoją molarność; narasta tam relatywizm moralny – problem moralności to problem naszego wyboru, przekonane że te wszystkie normy to pewne konwencje. Z określonego punktu widzenia wszystko może być legalne – społeczeństwa etyki bez kodeksu.

• kryzys państwa narodowego

• wzrost autonomii jednostek

• „społeczeństwa ryzyka” (wzrasta ryzyko życia np. rujnujące społeczeństwo kryzysy finansowe)

WYKŁAD 5
14.03.2012

Funkcjonalna dyferencjacja

1. Teoria systemów autonomicznych

Porządki monocentryczne –wszystkie decyzje skupione były w rękach państw.

W dobie postmodernizmu zmienia się struktura państwa staje się systemem poli-centrycznym (decyduje: wojsko, państwo, gospodarka, własne interesy mają też rolnicy).

Stąd też dzisiaj wielkie korporacje stały się graczami na scenie politycznej.

Każdy system ma swoją autonomię, dąży do innych celów, ma własne prawo.

Państwo, które chce podejmować decyzje musi usiąść do stołu rokowań. Państwo jest primus inter pares.

„Społeczeństwo ryzyka” U. Becka – współczesne społeczeństwa są społeczeństwami ryzyka. Ryzyko towarzyszy wszystkim naszym decyzjom. Wielki wpływ ma na to prawo – jedna zła decyzja ustawodawcy może doprowadzić do klęski. Autor zdaje sobie sprawę, że ryzyko od zawsze towarzyszyło ludzkości, było to jednak ryzyko naturalne. W XX wieku pojawiło się nowe ryzyko, którego wytwórcą jest człowiek i jego decyzje.

Wiek XX stał się wiekiem indeterminizmu – w sferze społecznej coraz trudniej jest coś przewidzieć. C. Popper użył metafory, że świat jest zegarem (możliwość przewidzenia), chmurą (obecny świat, nikt nie jest przewidzieć dzisiejszego zachowania).

Teoria Becka osłabiła pozytywistyczną wizję prawa, ponieważ jest ona nieprzygotowana do przezwyciężania nieprzewidujących zdarzeń.

Odróżnienie nowoczesności – dwie filozofie dot. współczesnego świata

Modernizm i postmodernizm – odnoszą się nie tylko do prawa, jak i do sztuki, literatury, nauki, kultury, czy ekonomii. Największy konflikt filozoficzny naszej epoki.

MODERNIZM

Generalnie za charakterystyczne dla tego światopoglądu (modernizmu) uważa się następujące cechy:

• determinizm (światopogląd logocentryczny – wszyscy twórcy nawiązują do tradycji oświecenia nasza rzeczywistość ma charakter uporządkowany, podlega pewnym prawidłowościom, które nazywamy prawami nauki),

• stanowi element scjentyzmu nauka i technika stanowi najwyższy standard racjonalności

• odniesienie do nauk naturalistycznych:

  • przedmiotowych

  • metodologicznych – najwyższym standardem naukowości są nauki przyrodnicze; nauki społeczne osiągną odpowiedni dopiero pułap gdy dościgną nauki przyrodnicze.

• uniwersalizm – przekonanie, że prawa rozumu mają charakter racjonalny nie ma praw lokalnych, prawda jest tylko jedna. Budzi ten pogląd kontrowersję w stosunku do praw społecznych.

Widoczny związek modernizmu z pozytywizmem i liberalizmem w odniesieniu do prawa.

Czy Marksizm jest poglądem modernistycznym? Marksiści chcieli skupić się na modernizowaniu swoich społeczeństw. W tym sensie odniesienie Leninizmu i Marksizmu do modernizmu jest sprzeczne z podstawowymi założeniami tego drugiego.

Dla modernistów nauka i technika miała służyć również emancypacji człowieka – zwiększy zakres wolności (wyzwoli od zabobonów), poza poprawą jakości życia i eliminacją biedoty.

Idea inżynierii społecznej – prawnicy jako specjaliści od zarządzania społeczeństwem.

Teoria biurokracji M. Webbera

POSTMODERNIZM

Jest negacją założeń na których opiera się modernizm:

1. filozofowie postmoderny kwestionują logocentryczny i deterministyczny charakter otaczającego nas świata rzeczywistość jest raczej chmurą niż zegarem

2. odrzucają scjentyzm – twierdzą, że nauka i technika to ważne kryterium racjonalności i techniki, ale nie jedyne, w czasach spółczesnych nauka i technika jest wykorzystywana do ujarzmiania i podporządkowywania ludzi

3. odrzucają naturalizm metodologiczny – dotyczą przede wszystkim wartości, celami, ideałami ludzkiego życia, czym nauki przyrodnicze się nie zajmują

4. kwestionują uniwersalność, twierdzenie, że to co jest słuszne i sprawiedliwe w Polsce i USA musi być za takie same uznawane np. w Afganistanie; negują globalny ich zasięg

5. dystansują się od pozytywizmu jak i liberalizmu – uważają jest za idee establishmentu

U swoich korzeniu postmodernizm był związany z marksizmem – uważany też za prąd neomarksistowski.

Critical Legal Studies (CLS) – wyraźne w nim było zacięcie lewackie.

Współcześni przedstawiciele:

• Loytar

• Derida

• Foucalt

Postmodernistyczna filozofia prawa jest wyraźnie rozczłonkowana. Podstawowe kierunki postmodernistycznej filozofii prawa:

1. CLS – powstała w kampusach amerykańskich: Kennedi i Truebeck; swoich programach deklarują związek z marksizmem i lewicą; występują w obronie społeczności zmarginalizowanej

Jej popularność spada w momencie kompromitacji Marksa.

1. etniczna teoria prawa – są na topie w społeczeństwach wielokulturowych (USA, WB i Francja) właściwie cała cywilizacja zachodnia jest cywilizacją białego człowieka, która dyskryminuje inne rasy oraz kultury. Ma charakter europocentryczny. Broni mniejszości religijnych i seksualnych; uważa je za dyskryminowane w dzisiejszych czasach. Często służą usprawiedliwianiu ekstremistycznym wybrykom ruchów arabskich.

Wsławili się hasłem przyznawania mniejszościom specjalnych przywilejom, których nie mają biali. Chcą przełamywać stereotypy. Dlatego na uczelniach Amerykańskich jest pewien limit miejsc zarezerwowanych dla czarnoskórych. Wybór Obamy na prezydenta jest dobrym tego przykładem.

Główny zarzut: kultura zachodnio-europejska faworyzuje białych ludzi (a feministki dodają tylko „samca”).

1. feministyczna teoria prawa – kierunek uniwersalny, którego bujny rozwój obserwujemy obecnie w Polsce. Istnieje duże podobieństwo filozofii etnicznej z feministyczną. Są za wprowadzaniem parytetów wszędzie. 2 odłamy feminizmu:

1. feminizm równości – pełna równość kobiet i mężczyzn

2. feminizm różnicy – kobiety i mężczyźni różnią się pod względem biologicznym i psychicznym, więc prawo powinno te różnice uwzględniać, a ich zdaniem prawo wyraża tylko męski punkt widzenia. Typy moralne prawa są oparte na etyce sprawiedliwości. W prawie nie uwzględnia się wartości takich jak emocje.

1. ekologiczna teoria prawa – bardzo wpływowy i radykalny kierunek – broni zrównoważonego rozwoju. Rozwój ekonomiczny nie powinien się dokonywać kosztem naszego środowiska.

Domagają się tylko takiego rozwoju, który da się pogodzić z ochroną środowiska.

Nie ma sensu wierzyć prawo, gdyż prawnicy i gospodarka są ściśle powiązane prawo broni tylko korporacji gospodarczych. Tradycyjne prawo broni interesu establishmentu gospodarczego i politycznego. Proponują by zwierzętom i elementom przyrody przyznać podmiotowość prawną.

Powinna istnieć instytucja adwokatów natury. Powinien być nim każdy obywatel, aby mógł wnieść powództwo przeciwko działalności, który wywołuje poważne straty.

Organizacje ekologiczne z drugiej strony wykorzystują swoją pozycję w celach zarobkowych.

1. literacka teoria prawa – nawiązuje do problemu metodologicznego, aby naśladowały nauki społeczne.

Uważają, że nauki prawne co do metod są najbliższe nauce o literaturze.

Prawo do pewna narracja, która toczy się często przez wieki.

1. ekonomiczna teoria prawa (law and economics) – negatywnie nastawiona do ortodoksyjnego pozytywizmu; z drugiej strony swoją główną ideą czepie z modernizmu

Typowo teoria amerykańska, stworzona przez ekonomistów (Buchaman, Freidmann, Balcerowicz, Richard Pozner).

Powstało to z powodów typowo edukacyjnych. Kursy mikro i makro ekonomii naucza się już w collegach. Potem na studiach.

Główne założenie logika prawa powinna opierać się na logice rynku, a prawo winno założyć, że każdy homoiuridicus jest homoeconomicus (człowiek, który opiera się na ekonomii jako podstawowym motywie działania – maksymalizacja własnych korzyści). Pozner – „wszyscy ludzie, poza dziećmi, idiotami i narkomanami kierują się motywem maksymalizacji własnych korzyści, ale nie tylko gdy są przedsiębiorcami, ale także gdy np. jadą samochodem, gdy nawet się włamują”.

Logika rynku powinna stać się logiką prawa. Powinniśmy przy procedurach tworzenia i stosowania prawa wykorzystywać wypracowane w ekonomii kryteria i metody podejmowania racjonalnych i optymalnych decyzji:

1. kryterium Caryto – nie nadaje się do oceny jakie decyzje są dobre dla skali masowej.

2. kryterium Kaldora i Hicksa – kryterium stosowane dla procesów masowych, dlatego, że wybór stanu rzeczy X i jest bardziej racjonalny od wyboru rzeczy Y przewyższa sumę korzyści, które daję suma Y.

Suma korzyści musi być większa niż strat, które wywoła dane zdarzenie (np. zrobienie zdjęcie przez paparazzi i nie nakazaniu przez sąd zniszczenia nakładów gazety). Podać unikalne lekarstwo powinniśmy bogatszemu, bo za uzyskane z tej transakcji biednych będziemy mogli leczyć biednych.

Krytyka tej koncepcji:

• moralna potworność prawa – podejmowanie decyzji prawnych w oparciu o rachunek ekonomiczny może prowadzić do katastrofalnych skutków opieka nad dzieckiem rozwodowym będzie przypadać rodzicowi bogatszemu, ze względu na lepsze zastąpienie tego drugiego rodzica i rekompensację finansową.

• nie ma możliwości wybrania dobra, które jest korzystniejszes

1. kryterium Coave – wyjaśnia mechanizm zawierania umów

WYKŁAD 6
21.03.2012

Kontrowersje zanikają między pozytywizmem a prawem natury:

- wynika to z pozytywizacji prawa natury => w nowoczesnych demokratycznych państwach zachodnich elementarne postulaty prawa naturalnego (np. zakaz dyskryminacji) zostały wpisane do konstytucji państw demokratycznych i konwencji międzynarodowych,

- oba kierunki odegrały fundamentalną rolę na kształtowanie współczesnej kultury politycznej i prawnej państw,

- podstawowe instytucje państwa liberalno-demokratycznego wywodzą się z idei pozytywistycznych (np. idea patriotyzmu),

- prawo natury wniosło swój trwały wpływ, gdyż ono zainicjowało prąd spisywania podstawowych praw i wolności człowieka i obywatela,

- mimo tego oba nurty mają wady:

a) pozytywizm:

* idea prawa okazała się nieskuteczna w stosunku do problemów współczesnych świata (np. narkomania, alkoholizm, bezrobocie)

b) prawo natury

* jego zalecenia mają bardzo ogólnikowy charakter,

* zapobiegają pewnym wynaturzeniom, lecz nie mówią w jaki sposób zarządzać gospodarką

* pewne zalecenia, żeby człowiek był przyzwoity w swoim życiu i zachowywał się uczciwie

Stąd próby poszukiwania trzeciej drogi – alternatywy między pozytywizmem a prawem natury.

W tym kontekście zostały sformułowane różne recepty rozwiązania problemów prawa.

Wizje reformy prawa:

Nawiązujący do idei modernistycznych = idea prawa jako techniki.

- prawo zracjonalizowane w oparciu współczesnej nauki i techniki oraz na osiągnięciach technologicznych XX i XXI wieku. To można wykorzystać do rozwoju prawa.

- prekursorzy: Roscon Pault (twórca inżynierii społecznej), Leon Petrażycki, Max Webber (twórca nowoczesnej teorii biurokracji)

idea prawa jako rozmowy.

- idea prawa oparta o dyskurs, o porozumiewanie się między ustawodawcą a potencjalnymi adresatami norm prawnych,

- państwo musi usiąść do stołu rokowań z tymi, do których chce kierować swoje normy,

- teksty normatywne muszą uzyskać zgodę potencjalnych odbiorców

2 odmiany:

systemowa teoria prawa: prawo należy oprzeć na dialogach, negocjacjach, bo takie prawo będzie skuteczne;

teoria komunikacyjna prawa (Jurgen Habermas): prawo należy oprzeć na negocjacjach i dialogu nie tylko dlatego, że takie prawo będzie bardziej skuteczne, lecz z tego powodu, że człowiek nie jest przedmiotem, którym można dowolnie postępować. Człowiek jest podmiotem, z którym należy rozmawiać. Etyczny wymiar prawa. Teoria ta opiera się na argumentach etycznych, gdyż upodmiotawia człowieka, który przestaje być narzędziem w rękach władzy.

PRAWO JAKO TECHNIKA.

Geneza XIX wieku. Możliwe racjonalizowanie prawa w oparciu o technikę, ponieważ

- powstał nowoczesny aparat biurokratyczny

- zmiana funkcji państwa,

- prawo zaczęto wiązać z racjonalnością instrumentalną (prawo jest racjonalne instrumentalnie, gdy pozwala skutecznie osiągnąć założony cel)

Powstanie nowoczesnego aparatu biurokratycznego

- zasługa Maxa Webbera, wg niego proces zakończył się w państwach zachodnich po I wojnie światowej;

W średniowieczu urząd był raczej amatorstwem, w XIX wieku do świadomości społecznej dociera, iż rządzenie i sprawowanie urzędów wymaga fachowości i wiedzy.

Teoria biurokracji Webbera wskazuje, że rządzenie staje się zawodem, do których przygotowują różne studia (np. prawo). Wymaga się fachowej wiedzy, domena fachowców. Aparat biurokratyczny – pojęcie u Webbera neutralne; wykształcony fachowiec do zarządzenia odpowiednimi strukturami, to oni tworzą podstawę wszystkich zorganizowanych instytucji społecznych.

Cechy aparatu biurokratycznego:

struktura hierarchiczna, gdzie niższe i wyższe szczeble wiązała relacja zwierzchników i podwładnych,

z dołu miały wpłynąć informacje, a z góry decyzje

apolityczność – sprawni organizatorzy, którzy implementowali decyzję; nie powinno się zmieniać urzędników w zależności od partii politycznej danego państwa,

fachowość,

funkcjonuje nie wedle swobodnego uznania, ale tok jego postępowania od strony proceduralnej i materialno prawnej ściśle określony

panowanie legalne

Max Webber wyróżnił 3 formy panowania:

legalne,

- tytuł do sprawowania władzy i zasady rządzenia są określone prawem

charyzmatyczne,

- tytułem do sprawowania władzy jest szczególna charyzma

tradycyjne

- wynika z tradycji, dziedziczenia urzędów, trony etc.

- charakterystyczny dla czasów średniowiecznych

Zmiana funkcji państwa.

- dokonała się w II p. XX w.

- wcześniej prawo nie pełniło funkcji związanych z regulowaniem procesów społecznych, ekonomicznych

- państwo było stróżem, miało stać na straży bezpieczeństwa, natomiast wszelkie procesy społeczne, ekonomiczne były w ręku społeczeństwa

- wraz z upowszechnieniem się ideologii państwa dobrobytu (l. 60. XX w.) państwo i prawo przestało być stróżem ładu i bezpieczeństwa, lecz instrument polityki społecznej, ekonomicznej i każdej innej. Przejście od prawa negatywnego do prawa pozytywnego.

Prawo instrumentem interwencji w stosunki społeczne, kulturalne, ekonomiczne, w związku z tym prawo nazywa się prawem interwencjonistyczne. W związku z tym próba wcielenia prawa w życie jako techniki społecznej

- Nicolas Luhman => zmiana sposobu redagowania tekstów prawnych; tekst prawny może być pojmowany jako normatywny program działania, który określa warunki, cele, środki, kompetencje organów zaangażowanych w realizowanie programu działania, adresatów, sposoby wymuszania bezpieczeństwa

Wyróżnił 2 typy tekstów prawnych:

programy warunkowe

- w epoce liberalizmu,

- przepisy prawne określają, co adresatom wolno, a czego nie wolno;

- nie określają celów, do których ma dążyć, i środków realizacji celów;

- np. kodeks cywilny

programy celowe

- w epoce prawa interwencjonistycznego,

- określają nie tylko, co jest zakazane, a co dozwolone,

- także określają cele, które należy osiągnąć,

- normy prawne określają cele działań i środki, którymi należy je osiągać,

programy proceduralne (ktoś inny to wyróżnił)

- wskazuje się procedury jak należy negocjować,

- prawo sprowadzone do procedury negocjowania celów i środków oraz warunki regulacji prawnej

2ga odmiana => państwo przekazuje swoje kompetencje regulacyjne na rzecz podmiotów pozapaństwowych (niech o moralność troszczą się określone korporacje, instytucje)

Racjonalizacja instrumentalna prawa.

- pojęcie stworzył Max Webber

- działa racjonalnie instrumentalnie ten, który dobiera najbardziej skuteczne środki i strategie działania,

- odpowiada to naukom ekonomicznych

- racjonalność instrumentalna staje się podstawowym wymiarem, wg którego prowadzi się teksty prawne,

- nauka i nowoczesne technologie instruują nas jakie techniki są skuteczne i instrumentem oceny prawa jako racjonalnego i nieracjonalnego

- zmiana w stosunku do prawa liberalnego;

Zmiany te nie są jednoznacznie oceniane, są krytykowane przez zwolenników liberalizmu.

Cechy prawa interewncjonistycznego:

detaliczność i coraz większa selektywność

- ideałem prawa liberalnego było prawo najbardziej ogólne, wspólne dla wszystkich,

- z kolei tu prawo ulega ubranżowieniu,

- prawo zaczyna coraz częściej odstępować od idei równości wszystkich wobec prawa i posługuje się mechanizmami celowej selekcji (np. więcej dla biedniejszej części państwa)

coraz większe stosowanie luzów decyzyjnych i rosnący zakres władzy dyskrecjonalnej sędziów i urzędników,

- skoro prawo ma być instrumentem realizacji różnych celów, nie można uregulować wszystkiego, dlatego też zwiększenie władzy dyskrecjonalnej i pojawienie się w tym kontekście pojęć niedookreślonych (np. stosowne środki etc.)

- Hedeman => „Ucieczka prawa w klauzule generalną”

wzrastająca liczba norm programowych (określających cel)

- pociąga za sobą też wzrost dyskrecjonalizmu (np. zmniejszenie ilości CO2 – jemu pozostaje się decyzje jakim środkiem),

wzrost decyzyjności i epizodyczności prawa,

- prawo nie jest pojmowane jako trwała konstytucja społeczeństwa, lecz jako zespół decyzji, które mają rozwiązać jakiś problem i które można dowolnie zmienić,

- epizodyczność prawa pojawia się w tym, że wydaje się ustawy i rozporządzenia dla rozwiązania konkretnego problemu (tzw. sunshine legislation)

administratywizacja prawa,

- królem wśród prawa jest prawo cywilne i karne,

- jednakże 90% regulacji jest z zakresu prawa administracyjnego,

- rośnie zapotrzebowanie na administratywistów

zmiana etosu biurokracji

- etos urzędnika jest etosem legalistyczny,

- wierność regułom prawnym

- etos współczesnego urzędnika staje się etosem menadżera

- obecnie patrzymy, czy urzędnik osiągnął cel. Wybacza się przekroczenie prawa, jeżeli skutecznie działa.

Prawo liberalne miało chronić obywatela, w dobie prawa interwencjonistycznego prawo instrumentem rozwiązywania problemów systemowych, tj. określonych grup społecznych, np. rolnicy, górnicy, sędziowie.

Ewolucja ideału prawa jako techniki:

formy sterowania prawnego (regulowania przez prawo stosunków społecznych):

- regulowanie / sterowanie wertykalne i horyzontalne,

regulacja wertykalna polega na tym, że prawodawca działa jako zwierzchnik, a adresat prawa jako podwładny, prawodawca działa protekcjonalnie

horyzontalne => prawodawca uzgadnia decyzje z jej potencjalnymi adresatami

(Helmut Wilke – działanie przez systemy negocjacyjne)

Np. Bismarck kazał wyłonić związki zawodowe i reprezentacje i negocjować tak długo dopóki się nie uzgodni (tak powstały układy zbiorowe pracy)

- materialno prawne i proceduralne,

- bezpośrednie i pośrednie,

- twarde (behawioralne, bezpośrednie) i miękkie (poprzez bodźce, pośrednie),

twarde – określa wprost co jest nakazane, a co jest zakazane, np. zakaz używania narkotyków

miękkie – poprzez bodźce negatywne lub pozytywne staramy się skłonić kogoś do określonego zachowania lub kogoś odstręczyć np. ceny papierosów do wysokich rozmiarów, aby zniechęcić do palenia; ulgi podatkowe, subwencje; zakłady pracy chronionej

- poprzez sankcje i gratyfikacje

poprzez sankcje – jeśli nie zrobisz czegoś, to zostaniesz ukarany

gratyfikacje – jeśli coś zrobisz, to dostaniesz jakąś nagrodę (subwencje, ulgi, zwolnienia, awanse)

Norberto Bobbio uznał za jedną z cech charakterystycznych naszych czasów to, że przechodzą one od metod regulowania poprzez sankcje do metod regulacyjnych odwołujących się do nagród. O ile prawo XIX w. było prawem represyjnym, o tyle współczesne prawo staje się prawem promocyjnym (promuje określone zachowania poprzez system nagród)

Sterowanie technologiczne – polega na wykorzystywaniu różnych instrumentów, które daje nam współczesna technika (np. kamery, odcięcie od sieci, obroże elektryczne), aby osiągnąć określone cele.

Perswazyjna forma regulacji – reklama, propaganda

Rozwój technologicznych koncepcji prawa opiera się na ewolucji od metod sterowania wertykalnego opartego na normach materialnych, technikach sterowania twardego, odwołującego się do systemu sankcji do metod regulacji stosunków społecznych w coraz większej skali wykorzystując metody regulacji horyzontalnej, proceduralnej, przez bodźce (pośrednie, miękkie) i w coraz większym zakresie odwołuje się do gratyfikacji. Obserwujemy coraz szerszy zakres kierowania sterowania technologicznego, instrumentalnego i perswazyjnego.

Prawo jako technika społeczna ma różne interpretacje polityczne.

2 polityczne warianty prawy

socjaldemokratyczny i interwencjonistyczny

totalitarny

Karl Popper „Społeczeństwo i jego wrogowie” wskazał jaka jest różnica między dwoma wariantami.

Odróżnił 2 typy polityki – globalną i cząstkową (ad hoc).

Globalna – wariant totalitarny; używania prawa jako instrumentu globalnego przekształcenia całego społeczeństwa, jego ustroju społecznego, politycznego;

Socjaldemokratyczny – przykład polityki ad hoc, używamy instrumentów prawnych, by walczyć z konkretnymi problemami

W państwo demokratyczne wbudowane pewne instrumenty, które chronią nas przed tym, aby jakiś podmiot nie postanowił zbudować czegoś wielkiego, co będzie nosiło cechy totalitaryzmu. Wynika to z cykliczności władzy (szczebel centralny i lokalny), silnie rozbudowane instytucje obrony praw i wolności obywatelskich, w tym TK – prawa i wolności obywatelskie są zbudowane na założeniu, że istnieje sfera publiczna, gdzie jesteśmy władzy podporządkowani i sfera prywatna, gdzie jesteśmy wolni.

- Karl Manheim – nowe technologie

WYKŁAD 7
28.03.2012

Odróżnienie socjalizmu gorącego i socjalizmu zimnego. Autor chciał wskazać że zachód (sojclademokreacja) kroczy drogą zmierza…

Gorący - marksistowski socjalizm. Oba chcą zbudować świat sprawiedliwy społecznie. W gorącym (wschodnim) celem – spr. społ. ale koniecznym środkiem do wprowadzenia tego jest likwidacja gospodarki kapitalistycznej i zastąpienie gospodarką planową. Prowadzi to do państwa totalitarnego (Trocki).

Zimny – zachodni, socjaldemokratyczny – można zbudować ustrój spraw. społ można zbudować zachowując ustrój gosp kapitalistycznej. Chociaż socjalizm zimny jest bardziej liberalny to i tak będzie się w końcu sprowadzać do ustroju państwa socjalistycznego. Państwo redystrybuuje dochody z gospodarki wolnorynkowej między ludzi (regulowane podatki) prowadzi to do rozwoju pasożytniczej bezczynnej sfery.

Przewrót konserwatywny spowodował ze to nie zadziałało. Do rządów doszli prawicowi politycy. (Tacher, Regan)

Zarzuty:

1. Nieskuteczność

Związany z błędnym założeniem, że rzeczywistością społeczną rządzą takie same prawa jak rzeczywistością przyrodniczą. Założenie że można sterować (inżynieria społeczna) istnieją w sferze społ jakieś prawa przyczynowo-skutkowe. Jeśli zajdzie A to musi zajść B. np. jeśli zmniejszysz podatki to zacznie wzrastać dochód narodowy. Gdyby takie prawa były to inżynierowie społeczeństwa mieliby proste recepty na sukces państwa. Założenie takie jest podstawą doktryny marksistowskiej. Popper nazwał tą doktrynę historycyzmem.
trzy typu sprawiedliwości społ:

• Prawidłowości zbudowane ze zdań ściśle ogólnych; A B

• Generalizacje statystyczne, mówią tylko że prawdopodobieństwo B gdy zaszło A ma pewną miarę statystyczną większą od 0 a mniejszą od 1. P(B/A)=0 >P<1

• Generalizacje potoczne, których źródłem jest nasza wiedza potoczna i te prawidłowości : jeżeli zajdzie A to na ogół/zwykle/czasami zajdzie też B.

Zwolennicy technicznej idei prawa założyli naiwnię tezę naturalizmu społecznego, że społeczeństwami rządzą takie same prawa jak przyrodą. W dziedzinie społecznej to co wiemy o przyczynach i skutkach mieści się w granicach tych generalizacji potocznych. Stąd się bierze klęska – nieskuteczność regulowania prawa przy pomocy rzeczywistości społ. Jest tak bo ludzie w odróżnieniu od kamieni mają wolną wolę – ludzie wybierają i jak im odbije to zawsze mogą zachować się inaczej. Stąd kres hipotez samorealizujących (jak fałszywa hipoteza staje się prawdziwa bo ludzie podjęli pewne decyzje) się i samounicestwiających się (hipoteza nawet gdy jest prawdziwa może okazać się fałszywą z tego powodu że ludzie podejmą jakieś działania).

Naturalizm przedmioty (to co wyżej) vs antynaturalizm przedmiotowy. Większość socjologów popiera drugie. Przyroda i społeczeństwa to dwa różne światy. Społeczeństwa stanowią rezultat ludzkich wyborów

1. Instrumentalizacja

Ten problem to zarzut wobec idei inżynierii społecznej że sprowadza ludzi do przedmiotu socjotechnicznej manipulacji. Ludzie się stają w rekach władzy stadem baranów, którym państwo chce sterować. Z pkt widzenia prawodawcy w technologicznej wizji prawa ludzie są sprowadzeni właśnie do obiektu socjotechnicznej manipulacji. Zasady, które mają chronić i zapobiegać instrumentalizacji praw:

• Zasada szkody Milla (recepta liberalna) i zakaz stosowania praktyk paternalistycznych. Zakaz wprowadzania moralności przy pomocy środków prawnych

Może nam pracodawca coś zabronić tylko gdy innym wyrządzamy szkodę. Póki nie robisz krzywdy to możesz robić co chcesz niedopuszczalne są żadne zabiegi wprowadzających reguły moralne. Nie wprowadza się etyki prawem. Zakaz praktyk paternalistycznych – n9e można zmuszać do poddania się zabiegom ratujących życie

• Konieczna jest zgoda (domniemana lub wyraźna) adresatów norm prawnych na wszelkie zabiegi regulacyjne. Decyzje powinny być podejmowane na takich niskim szczeblu by nawet najgłupszy obywatel mógł ocenić ich zasadność i wyrazić na te decyzje zgodę lub nie. Te zabiegi są obecnie starannie przez władze unikane (np., referenda) bo się boją.

• Manipulacja prawna (najgroźniejszy) Habbermas – zniekształcona komunikacja. Władza albo ukrywa rzeczywiste cele swoich działań. Wykorzystywanie reklam dla ukrycia tego co negatywne i propagowanie tego co dla nich pozytywne. Massmedia wystawiają całe społeczeństwa na zabiegi manipulacyjne. Habermas – obecny rozwój technologii grozi rzeczywistościm że się podzielą na dwie klasy: inżynierowie społ. i pensjonariusze zakładów zamknietych, którzy będą wykonywać co im każą.

Problem fundamentalny (w latach 70-80) – wzrasta złożoność systemów społecznych, stąd konieczne jest regulowanie tych grup a maleją zdolności regulacyjne. Prawo jest bezsilne. Opinia publina doszła do wniosku ze tego dylematu nie mogą rozwiązać ani jedne ani drugie sytemy spocjalistyczne. „zawiodły zarówno rynki jak i rządy. socjaldemokracja jest martwa.” (trochę przesadził bo te dwa trypy czują się dosć dobrze póki co ;p)

Potrzeba trzeciej drogi – tu sformułowane: prawo jako rozmowa – nieustanny dialog władzy ze społeczeństwem.

Stąd teoria systemów :

1. Systemów autopoetycznych (uzasadnienie pragmatyczne)

2. Teoria komunikacyjna –dyskursywna (uzasadnienie etyczne) prawo rpzywróci podmiotom ich podmiotowość.

Żeby uchronić ludzi przed niebezpieczeństwem instrumentalizacji.

Ad. a) twórcami byli socjologowie i filozofie niemieccy: Niclaus Luhmann, G Teubner, W. Wilke. (Jeszcze jacyś dwaj: Maturana Wallera) zakwestionowali teorię Darwina. Systemy autopoetyczne to systemy samoregulujące – organizmy się przykładem procesów samoregulujących. Organizm sam reguluje swoje procesy w odpowiedzi na bodźce zewnętrzne. Hetero/Allopoetyczne: systemy operowane z zewnątrz. Ta rewolucyjna teza była przeniesieniem tezy na temat społeczeństwa. Proces społecznej ewolucji idzie od hetero-poetycznych do autopoetycznych. Jest to system samo-realizujący się, samo-odnoszący się, samoorganizujące się i samoregulujących się. Teubner i Wilke: w wysoko rozwiniętych społeczeństwach takie systemy jak administracja, wojskowość, kultura – stały się systemami autopoetycznymi. W końcu taki stało się też samo prawo. Duży stopień niezależności; działają według własnego programu, kodu.

Etapy rozwoju

• prawo dyfuzyjne – nie można powiedzieć ze prawo jest niezależne od religii czy molarności

• Prawo częściowo autopoetyczne - pojawiają się reguły wtórne (Hart) które określają jak tworzyć/uchylać/stosować prawo. Tu prawo zaczyna wytwarzać swje normy niezależnie od molarności czy religii w parlamentach i rządach przy odpowiednich procedurach; a stosowanie w sądach

• Prawo autopoetyczne – całkowicie osiągnęło tylko prawo wewnętrzne. Międzynarodowe jest w tym drugim etapie. Ma ono wszystkie cechy rozwiniete do systemu autopoetycznego:

• Prawo samo wytwarza normy, system autoreprodukujący

• Samo-odnoszący się, bo zarówno tworzenie i stosowanie prawa to zespół operacji na samym prawie

• Samo się organizuje – powołuje/zmienia/ rozwiązuje instytucje

• System samoregulujący się – samo reguluje swoimi procesami.

To system który z trudem się poddaje zabiegom regulacyjnym z zewnątrz. Przykład gospodarki – prawa popytu i podaży.

Klęska – prawo traktowały podsystemy społeczne jako systemy hetero-poetyczne. Społeczeństwo jest raczej organizmem niż maszyną. Problem – jak może prawo wpływać na inne systemy jeśli wszystko jest autopoetyczne? Paradoks – można rozwiązać zmieniając samą wizję sterowania. REGULACJA DLA SAMOREGULACJI. Prawo może tylko utrzymywać zdolności samoregulacyjnych tych innych dziedzin. Chodzi o odtwarzanie i chronienie zdolności tych samoregulujących.

Oni uważają się za tą trzecią drogę i przejmują tylko z liberalizmu (idee autonomii) a z interwencjonizmu (aktywność)

Wilke i Teubner : prawo refleksyjne to ta trzecia droga i próba rozwiązania problemów prawa interwencjonistycznego i liberalnego. Recepty:

• Zastąpić metody sterownia wertykalnego metodami stosowania horyzontalnego (państwo nie może już bezkarnie nakazywać i zakazywać, używać środków sprzecznych z logiką działania pewnych instytucji, musi liczyć się z autonomią. Państwo musi uzgadniać normy prawne, musi usiąść do stołu rokowań.

• Materialnego, proceduralnymi –procedury stają się samoistnym instrumentem realizacji zachowań a nie tylko techniką realizacji prawa materialnego. Przekazanie uprawnieni regulacyjnych na rzecz różnych korporacji

• Pośredniego, bezpośrednimi – sterowanie miękkie poprzez bodźce, a nie bezpośredniego które wprost nakazuje lub zakazuje adresatom co mają robić. Może to też służyć szczytnym celom, a nie tylko zwalczaniu patologii.

• Decentralizacja funkcji (sterujących) państwowych na rzecz różnych organizacji społeczeństwa obywatelskiego – polega na tym że państwo zrzeka się funkcji regulujących na rzecz organizacji „społeczeństwa obywatelskiego”. Tworzy się korporacje zawodowe z kompetencją do wydawania norm. Państwo pozbywa się problemu, a metody takie są bardziej skuteczne od sterowania przez państwo.

WYKŁAD 8
04.04.2012

Ocena teorii: ambiwalentna. Na płaszczyźnie teoretycznej zarzuca się, że ta idea prawa opartego na samoorganizacji i samoregulacji jest fikcją. Jest oglądaniem prawa z 1 perspektywy. Dworkin – to element konieczny każdego prawa(mowa o moralności politycznej). Prawo się depozytywizuje – otwiera się na zewnętrzne normy (np. moralne)

Drugi zarzut: mówiąc o autonomii podsystemów społecznych (korporacji, stowarzyszeń) to wcale nie musi oznaczać ze w tym państwie wzrasta wolność obywateli. To jest stygmatem naszych czasów że tyranię państwa zastępuje tyrania korporacji.

TEORIA KOMUNIKACJYNA (DYSKURSU)

Jurgen Habermas

Geneza: twórcy tworzyli szkołę farkafurcją, krytyczną teroię społeczeństwa, z okresu międzywojennego. Wydało to m. in. Max Horkhimer, Tomas Adorno, Herbert Marcus?, Irich Fromm. Habermas to już drugie pokolenie.

Szkoła krytyczna: zajęła się krytyką społeczeństw kapitalistycznych. Że to nie tylko postęp cywilizacyjnany, ale też szereg różnych wad. Idee rozumu instrumentalnego, pogoń za zyskiem jako głównym motyw działania tych społeczeństw. Kołakowski zalicza do nurtów neo-marksistwoskich (co jest przesadą L.M.). pierwsze pokolenie szkoły frankfurckiej można posądzać o sympatie promarksistowskiej. Habermas z tym zrywa. (po wiośnie francuskiej) uznano marksizm za idee totalitarną.

Habermas uważa się za spadkobiercę idei oświeceniowych. Nawiązuje do programu modernistycznego. Ale należy też do szkoły krytycznej. Jest bliski sercom wielu postmodernistów. Program mam charakter:

• Antypozytywistyczny

• Antyscjentyczny (scjentyzm - nauka jest podstawowym źródłem racjonalności)

• Krytyczny

  1. Przeciwstawienie działań instrumentalnych działaniom komunikacyjnym

Dzieło: „teoria działania komunikacyjnego”. działania celowo-racjonalne : by działać skutecznie, wydajnie, ekonomicznie. Komunikacyjne: działania w których pośredniczy język – chodzi o to by się z kimś innym porozumieć. Nie zrozumieć tylko dojść do pewnej zgody.

1. Przeciwstawienie racjonalności instrumentalnej przeciw komunikacyjnej

Z tym związane są 2 typy racjonalności: instrumentalna (ten kto wybiera najbardziej skuteczne i ekonomiczne i wydajne metody działania.) podstawowych wskazówek udziela nam nauka i technika – zgodne z tym działanie uważane jest za racjonalnie instrumentalne. To jest ściśle powiązanie z ideą scjentyzmu – nauka i technika powinna rozstrzygać jak żyć, budować, jeść itd. H. Marcus: „kapitalizm formuje jednowymiarowego człowieka”

Druga racjonalność to r. komunikacyjna – te działania które pozwalają się nam porozumieć z innym człowiekiem. Racjonalne w tym sensie będą działania i instytucje rozszerzające ludzkie wolności –likwidujące przemoc, dyktaturę. Chodzi też o te formy współżycia które sprzyjają konsensualnym rozwiązywaniem problemów. To racjonalność głęboko zanurzona w moralności. Tu miarą racjonalności są normy moralne. Co z robić by nie skrzywdzić bliźniego, nie oszukać, dość to faktycznego porozumienia.

Opanowani jesteśmy tą racjonalnością instrumentalną.

1. Odróżnienie w społeczeństwie systemów od światów życia

Husser – mówił o światach życia – to te segmenty w społeczeństwie które rządzą się nie regułami racjonalności instrumentalnej, ale oparte się na zasadach racjonalności komunikacyjnej. Komunikujemy się w oparciu o normy etyczne – zalicza tu klasyczne grupy lokalne, sąsiedzkie; kulturę, sztukę i szkolnictwo

Kolonizacja świata przez systemy – zaczynamy przenosić wzorce działania (charakterystyczne dla handlu, przemysłu, gospodarki) do nauki sztuki i stosunków rodzinnych. „komercjalizacja sztuki”. Uniwersytety mają produkować wydajnych pracowników. Sprzedaje się to co ludzie chcą kupić, a nie to co mogłoby mieć jakąś inną wartość. Wzrost wydajności, potęga technologiczna państwa wcale nie gwarantuje postępu moralnego państwa. „totalitarne państwo dobrobytu staje się w naszych czasach możliwe”. Społeczeństwo dzieli się na inżynierów społeczeństwa i głupków.

1. Na odróżnieniu modeli prawa jak medium i prawa jako instytucji.

Prawo jako medium – to prawo które operuje w systemach, rozumienie jako inżynieria społeczna, technika społeczna. Prawo jak instytucja – funkcjonuje w światach życia. Tu prawo zachowuje swoją pierwotną funkcję (komunikowania się ludzi). Proces kolonizowania dot. też prawa. Normy moralne są coraz bardziej eliminowane.

Prawo jako instytucja: jeśli prawo ma funkcjonować to powinno być oparte na ideałach racjonalności komunikacyjnej. Idealną formą jest DYSKURS. To taka forma społeczna w której ludzie rozwiązują swoje problemy w procesie wymiany argumentów. Przy tym ta wymiana jest regulowana normami etycznymi. Dąży do uzgodnienia wspólnego stanowiska w sprawi w której się spierają. Żeby dyskurs był rzeczywistym porozumieniem to musi spełniać następujące wymogi:

• Porozumiewanie się zgodnie z zasadami etyki mowy:

W sposób zrozumiały, szczery, zgody z prawdą i zgodny z podstawowymi zasadami etyki mowy (słuszność). To są roszczenia ważności dyskursu. Są one częścią naszego języka,

• Proceduralnie tak zorganizowany by spełniał warunki idealnej sytuacji – porozumienie będzie się liczyło tylko wtedy gdy w tym dyskursie będziemy mieli takie same szanse. Warunek równości – pełna wymienialność ról dialogowych, zakaz dyskryminowania, brak cenzury – wszystko może być przedmiotem debaty.

• Partnerzy dyskursu powinni przyjmować postawy kooperacyjne a nie strategiczne. – musza szczerze, zgodnie z regułami teki dążyć do rozwiązania problemu, a nie do pokonania przeciwnika. Dyskurs jest taką formą porozumiewania się ludzi gdzie zwycięża przymus lepszego argumentu, a nie argumentu przymusu.

Ocena koncepcji: zarzut że jest to utopia. Jak się broni? Wskazuje Habermas że to jest to idea regulatywna, rodzaj realistycznej utopii. Można zbliżyć się do tego ideału. Drugi zarzut: odnosi się ego ze opiera się na naiwnym założeniu że istnieję Uniwersalne normy moralne, które zaakceptowali by wszyscy we wszystkich warunkach. Bronimy dziś odrębności kulturowych i terytorialnych – pozwalamy im żyć własnym życiem.

Stosunek Habermasa do UE – jak budować wspólnotę europejską. Ludzi trzeba zjednoczyć wokół wspólnych ideałów. Nie ma czegoś takiego jak naród europejski. Nie da się tego stworzyć papierem i pieczęcią. Dwie idee narodu:

• Folksnation (naród w sensie etnicznym)

• Burgenation (naród w sensie obywatelskim) np. amerykanie. Wspólnota skupiona wokół instytucji prawnych – nacjonalizm konstytucyjnym. My się biliśmy za języ i kulturę, a oni za swoje prawa.

Trzeba stworzyć wśród europejczyków naród obywatelskich. – spoiwem będą instytucje polityczno-prawne z których mielibyśmy być dumni.

Cechy symptomatyczne dla prawa naszej doby:

• Wizja prawa w epoce nowoczesnej opiera się raczej na dialogu niż na autorytatywnych, pozytywistycznych nakazach i zakazach. Żyjemy w czasach dialogowej demokracji.

• Proceduralizacja prawa. Prawo jest coraz częściej instrumentem tworzenia pewnych struktur organizacyjnych w ramach których ludzie melby rozwiązywać swoje problemy.

• Państwo traci swoją dominując ą rolę, staje się jednym z partnerów społecznych. Wielu jest decydentów, którzy mogą podejmować ważne decyzje.

• Korporacjonizm – zlecanie działań państwa organizacjom

• Wielokulturowość i wieloetniczność prawa - coraz częściej pozwala się różnym grupom społ. żyć według zasada które same sobie wybrały.

LIBERALIM A KOMUNITARYZM (republikanizm)

Dla liberałów państwo jest instrumentem ochrony praw jednostki. Dla komunitarystów państwo jest gwarantem ochrony dobra wspólnego. spór trwa całą epokę i odbija się też w naszej konstytucji.

Pojmowanie własności – USA: prawo czysto prywatne i indywidualne. Europa: możliwość wywłaszczenia jednostki ze względu na przeważający interes jednostki.

L: XVIII w. Adam Smith, J.S Mill. Po II w. ś. Neolibealizm – Hyek. Robert Nozik (libertarianizm)

K: M. MacIntyre, Taylor Walza, Michael Sander; Rosty?

Prekursorem sporu była kłótnia w latach 50. Van Hart z Dewlinem. Kłócili się o to czy można ludzi karać za homoseksualizm czy cudzołóstwo. Hart – sprawa prywatna każdej jednostki. Jeśli nie wyrządza nikomu szkody to może robić co chce. Dewlin – prawo i państwo opiera się na wspólnych więziach m.in. moralnych – nie ma nic takiego jak prywatna moralność.

WYKŁAD 9
11.04.2012

Liberalizm i kom unitaryzm opierają się na przeciwnych zasadach.

Liberałowie:

1. Pierwszeństwa wolności jednostki nad dobrem wspólnym. Liberał broni praw jednostek

2. Ochrona autonomii i wolności ludzkich

3. Państwo powinno być neutralne światopoglądowo, etycznie, religijnie

4. Ich filozofia jest filozofią praw i wolności, nie mówi się prawie nic o obowiązkach jednostki wobec wspólnoty

5. Zwolennicy praw i wolności negatywnych, które chronią jednostkę przed ingerencją państwa.

3 generacje praw (Wasak):

1. Prawa i wolności pierwszej generacji tj. polityczne

2. Prawo i wolności socjalne tj. do pracy, ubezpieczenia społecznego, ekologiczne

3. Prawo grupowe, kolektywne tj. narodów, wspólnot

4. Czwartej generacji do dysponowania życiem- Wasak o tym jeszcze nie mówił.

Liberałowie odnoszą się do praw pierwszej generacji, są przeciwnikami praw socjalnych i grupowych.

Komunitaryzm:

1. W razie konfliktu to interes państwa powinien przeważać

2. Państwo stoi na straży ochrona dobra wspólnego wszystkich obywateli

3. Państwo nie ma być neutrale, bo skoro jest strażnikiem dobra wspólnego to musi bronić wartości, które określają tożsamość i integralność danej wspólnoty. W sporach religijnych komunitaryści staną za obrona tej religii która jest przeważająca w danym społeczeństwie.

4. Jednostka ma nie tylko prawa ale także obowiązki. Uznają, że wiele praw, które wspólnota świadczy na rzecz jednostki, to powinna świadczyć, gdy jednostka wywiązuje się ze swoich praw.

5. Gdy mówią o ochronie praw to uznają za wartościowe nie tylko prawa pierwszej generacji, ale także 2 i 3. Uważają, że praw grupowe są ważniejsze i powinny przeważać nad jednostkowymi.

Dla liberała społeczeństwo to zbiór jednostek, dla komunitarystów społeczeństwo to wspólnota powiązana więzami solidarności społecznej.

Liberałowie nie kwestionują całkowicie praw grupowych, a komunitrayśli prawa jednostki. Oni inaczej wywarzają te prawa. In dubio pro libertata- w razie wątpliwości na korzyść jednostki, u komunitarystów in dubio pro republica- w razie wątpliwości na rzecz dobra wspólnego.

Zasada prymatu praw i wolności jednostek

Rols nazwał ją zasadą pierwszeństwa wolności. Wolność może być tylko ograniczona na rzecz wolności innych jednostek, ale nie z innego powodu. Wolność nazywa tryumfem, kartą która przebija wszystkie inne.

Wais mówił o 3 ograniczeniach wolności:

1. Zasada krzywda- możesz robić wszystko, jeżeli nie wyrządzasz swoimi działaniami szkody innym. Liberaliści protestują przeciwko karaniu za zachowanie niezgodne z moralnością.

2. Prawnego moralizmu

3. Paternalizmu

4. Wzgląd na dobrobyt państwa

Zdaniem liberałów państwo może ograniczyć naszą wolność tylko ze względu na zasadę krzywdy.

Państwo powinno być neutralne

Nie powinno wspierać żadnej religii, światopoglądu, bo to jest chronione wolnością ludzką.

Sandel- krytyk liberalizmu uważa, że sędziowie czytając K powinny brać w nawias swój światopogląd.

Może być konflikt między demokracja i prawami jednostki. Hayek mówi, że w konflikcie miedzy demokracją a liberalizmem ważniejszy jest liberalizm. Lepszy jest liberalny autorytaryzm od totalitarnej demokracji.

Komunitaryzm i republikanizm

Rożne typy:

1. Małych grup społecznych

2. Małych republik- Kewil i Jeferson tj. gdy małe wioski tworzyły małe republiki. Nie można było się wyłamać, bo wówczas się ginęło. Dlatego duch wspólnoty jest tam do dziś żywy. To u nas są samorządy zawodowe i inne formy organizacji grup społecznych.

3. Fundamentalna wspólnotą jest państwo tj. republika, rzecz wspólna wszystkich obywateli.

4. Idea że cały świat to jedna wielka wspólnota i naszym obowiązkiem jest pomaganiem ludziom, którzy nie potrafią dbać o siebie. Np. piramidy to dobro wszystkich ludzi na całym świecie.

Zdaniem k wada społeczeństw l polega na tym, że doprowadziły do atomizacji społeczeństw, zabicia ducha wspólnoty. Sandel mówi o upadku idei samorządu, samoorganizowania się społeczeństwa. To przejęło zbiurokratyzowane państwo. Biurokracja, przemysł wypiera zwykłych obywateli z życia publicznego. Rządy nie ufają referendum.

Liberałowie krytykują zasadę neutralności. Kwestionują idee atomistycznego społeczeństwa. Poza rodziną NIK nie może egzystować. Z tego powodu obywatela maja obowiązek wspierania jednostki która udziela im pomocy.

Dla l jeżeli toleruje prawa socjalne to po to żeby zapewnić równość szans. Natomiast dla k jest to zakotwiczone w obowiązku solidarności. Ludzie w ramach wspólnoty mogą odzyskać bezpieczeństwo. Nikt nie będzie pozostawiony sam sobie.

Republikanie odrzucają twierdzenie, że państwo może coś obywatelami zakazać na podstawie zasady szkody. Państwo powinno stać na straży pewnych wartości moralnych. Nie istnieje prywatna moralność, ma to tyle sensu, co prywatna zdrada stanu. Sandel mów, że tak samo jak państwo muzułmańskie ma prawo nauczać Koranu, tak państwo katolickie religii katolickiej.

Najbardziej fundamentalny zarzut wobec k, że może prowadzić do moralnej pacyfikacji społeczeństw, do narzucanie przez większość tych poglądów, które uważają za cenne. K bronią się przed nim odróżniając:

1. K represyjny np. doktryna Russeau

2. K tolerancyjny- ideały republikańskie mogą być propagowane za pomocą metod edukacyjnych. K mówią, że trzeba pozamykać centa miasta, żeby ludzie mogli wyjść z puszek, trzeba tworzyć puby, aby nawiązywać szersze więzi.

Istnieją rożne formy k. K małych grup jest powszechnie akceptowany. Przekazywanie uprawnień na rzecz wspólnot lokalnych. Twierdzi się, że w dzisiejszych społeczeństwach prawdziwa demokracja jest możliwa na szczeblu lokalnym. Najwięcej kontrowersji budzi k republikański, bo oskarża się państwo o propagowanie nacjonalizmu. Ostanie forma k obecnego w ruchach ekologicznych. Generalnie problem polega na tym jak się realizuje jego ideały.

II Część tj. procedury stosowania prawa i jego wykładni

1. Spór miedzy zwolennikami modelu supsuncjyjnego i argumentacyjnego. Toczy się on, bo odkryto role zasad prawnych. Spór o to, jaka rolę odgrywają zasady, normy.

2. Między zwolennikami 2 koncepcji zawodu sędziowskiego. Doktryna aktywizmu i pasywizmy sędziowskiego.

3. Ewolucja procesu sadowego

4. Powstawianie alternatywnych form wymiaru sprawiedliwości. Np. nie sprawdziły się banki, wiec powstają SKOKi, nie sprawdził się proces sądowy, dlatego ludzie uciekają się o arbitrażu.

Model sylogistyczny i argumentacyjny:

Zasadniczo zmienił się charakter systemów prawnych. Ideałem XIX pozytywizmu był idea prawa jako norm ścisłych, precyzyjnych. Teksty prawne były formułowane za pomocą norm ostrych, powinno się unikać klauzul generalnych. Już w okresie międzywojennym Zederman napisał „Ucieczkę prawa w klauzule generalne”. Zauważył, że współczesne prawo korzysta z norm poza prawnych, że coraz częściej teksty prawne są redagowane za pomocą pojęć otwartych, niedookreślonych. Obowiązek przestrzegania prawa przestaje być obowiązkiem definitywnym. Stąd o ile dawne systemy prawa były zamknięte, o tyle współczesne są systemami prima facie tj., nie ma w nim decyzji pewnych, tj. wszystkie są warunkowe. Stosowanie prawa powinno być operacją logiczną, o tyle w drugiej epoce prawo w modelu argumentacyjnym.

Sylogizm prawniczy- Sędzia z normy i ustalonego stanu faktycznego dedukuje następstwa prawne. Sędzia jest ustami ustawy. Np. Procedura uzależnia od wniesienia opłaty nadanie sprawie biegu. Zdaniem pozytywistów ten model jest właściwy tj. rządzi prawo a nie urzędnicy i sędziwie.

Zarzucono mu, że w dużym stopniu odnosi się do spraw prostych i rutynowych, w sprawach złożonych stosowania prawa polega na dokonywaniu wyborów. Obydwie strony przedstawiają argumenty. Sędzia ocenia argumenty i na tej podstawie wydaje decyzje. Dlatego model ten nazwano argumentacyjnym. Hajm Perelman i Teodor Wiwek byli jego zwolennikami. Dziś Dworkin i Rober Aleksy. A więc cała czołówka filozofów dochodzi do przekonania, że procesy stosowania prawa tylko w prymitywnych przypadkach jest sylogistyczne.

Model argumentacyjny:

Np. spór na początku lat ’90 w TK. Czy nauczanie religii jest zgodne z Konstytucją. Miedzy RPO i Ministerstwem.

W jego przypadku nie istniał żaden przepis prawny, który mówiłby wprost, który zabraniał nauczania religii. Z tych aktów wynikały tylko argumenty.

RPO nie można nauczać religii w szkołach, bo są one świeckie, bo narusza to prawa rodziców do wychowywania ich jak chcą, nauczanie religii zmusza ludzi do ujawniania swojego światopoglądu, w ten sposób może stać się instrumentem dyskryminacji niewierzących. Narusza prawo do milczenia.

MEN nauczanie religii jest dobrowolne, nie narusza praw rodziców, bo to oni decydują czy dziecko ma chodzić na religię, dyskryminuje to wierzących, zakaz jest sprzeczny z prawem do samostanowienia. Dlaczego niewielka cześć niewierzących ma narzucić większości jaki ma być program edukacyjny.

Sędzia musiał wywarzyć argumenty.

W inny sposób wyeksplikował ją Jerzy Wróblewski. W prawie norm niedookreślonych, typologicznych, w prawie nieuchronnie są luzy decyzyjny. Są to sytuacje, w których decyzja sędziowska nie wynika bezpośrednio z przepisów prawa. Np. sankcje w których podany jest tylko dolny i górny wymiar kary.

Kategorie luzy wg Wróblewskiego:

1. Luz wyboru samej normy np. spór umowy o korepetycje, czy jest to umowa o dzieło czy na zlecenie

2. Luz interpretacyjny, poza wyjątkami clara Nun sud interpretanda

3. Luzy dowodowe. Np. ocena zeznań świadków. Sędzia musi podać argumenty

4. Luz wyboru konsekwencji np. sędzia może wymierzyć 2 lata, grzywnę itp.

Stosowanie prawa przybiera formę modelu argumentacyjnego ze wg na dużą liczbę luzów. W rutynowych sprawach da rade zastosować sylogizm.

Od czasów XIX wieku przeszliśmy do epoki w której stosowanie prawa odbywa się wg modelu argumentacyjnego.

Pojęcie standardów jest znane w USA. Cechą definicyjną jest, to że stosowanie prawa przybira postać argumentacji. Zalicza się do nich:

1. Zasady prawne

2. Normy programowe

3. Prawa i wolności obywatelskie

4. Klauzule generalne

Zasady prawne:

Zaliczamy przepisy o fundamentalnym znaczeniu dla konstrukcji danego systemu prawa. Pełnia 2 funkcje:

1. Naczelne dyrektywy prawa

2. Naczelne dyrektywy stosowania i wykładni prawa

Zasady uniwersalne i części systemu prawa. Zawarte są w Konstytucji.

Zasady iksplicide (zasada państwa prawa), implicite (nie są explesis verbis zawarte można je wywnioskować lub wyinterpretować np. zasada praw słusznie nabytych).

Dworkin podał różnicę w stosowaniu zwykłych reguł prawnych i zasad. Reguły można czasem stosować sylogistycznie.

Podał 2 przykłady:

1. Testament ustny, aby był ważny musi mieć 3 świadków

2. Proces w prawie amerykańskim, gdy wnuczek zabił dziadka. Wg prawa amerykańskiego okazało się, że musi ponieść odpowiedzialność, ale nie może być wykluczony od spadku. SN pozbawił wnuczka prawa do dziedziczenia odwołując się do zasady prawne (nikt nie może odnosić korzyści z bezprawia- zasada implicite, zasada moralności politycznej).

Reguły stosujemy mechanicznie (albo…albo). Zasad nie stosuje się mechanicznie, trzeba ocenić jej wagę i doniosłość.

Argumenty na rzecz pewności prawa jest mniej doniosły niż na rzecz moralności.

Druga różnica dot. kolizji między regułami. Rozstrzyga się ją czysto mechanicznie. Zasady lubią ze sobą pozostawiać w konflikcie.

2 sytuacje:

1. 2 zasad nie da się łącznie zastosować. Wówczas stosujemy bardziej doniosłą.

Proces w sprawie rozwodowej. Żona miała nagrania, że mąż ją bije. On się bronił, że ona go prowokowała. SN mówi, że mamy konflikt 2 zasad: prawdy obiektywnej i prawa do prywatności. SN doszedł do wniosku, że intymność i prywatność jest ważniejsza od prawdy w procesie.

Inny proces dot. tych samych zasad. W ręce Policji wpadł pamiętnik, w którym pisał jak zamierza wytruć miasteczko. SN powiedział, że ze względu na wagę wchodzących w grę interesów zasada prawdy obiektywnej powinna zasługiwać na większą ochronę.

1. 2 zasady można łącznie zastosować. Konflikt rozstrzygamy kierując się zasadą proporcjonalności.

Wolność prasy i tajemnica bankowa. SN powiedział, ze w demokratycznym społeczeństwie wolność słowa jest bardziej doniosła od tajemnicy bankowej i dlatego uznał, jej ujawnienie za zgodne z prawem. Powinniśmy ja chronić w takim stopniu w jakim jest to koniczne.

Zasada proporcjonalności: ograniczenie powinno być celowe i nie nadmierne. Np. postępowanie przygotowawcze czy oskarżonego wsadzić do aresztu, czy zastosować poręczenie majątkowe lub dozór. Jeżeli się okaże, że jest to wystarczające nie można zastosować areszt

WYKŁAD 10
18.04.2012

Alexy określił, że z każdą związany jest nakaz optymalizacji. Nakłada on na organy nakaz zrobienia wszystkiego, aby zrealizować w maksymalnym stopniu dany ideał. Np. zasada równości wobec prawa. Chodzi aby było jak najmniej przepisów dyskryminujących. Należy także przepisy interpretować tak, aby urzeczywistnić zasady w największym stopniu.

Jest problematyczne czy nakaz optymalizacji odnosi się do wszystkich społeczeństw? Niekoniecznie, odnosi się to tylko do państw demokratycznych z naszej kultury prawnej.

Niezależnie od zasad mamy normy programowe tj. pewne cele prawodawcze, które prawodawca będzie starał się zrealizować.

Np. w Konstytucji: władze będą dbać o rozwój obywateli, kultury fizycznej itp.

Mają one te same zasady co zasady:

1. Pozostają zwykle w konflikcie

2. Nakaz ich realizacji w jak najwyższym stopniu

3. Prawa i wolności obywatelskie. Każde prawo i wolność obywatelska jest zasadą prawa np. wolność religii.

Problem debat prawniczych

1. Doktryna aktywizmu sądowego

2. Wstrzemięźliwości sędziowskiej

Podobne Wróblewski wprowadził regułę związania decyzją sędziowska i swobodnej.

Te same problemy które dot. sędziowskiego stosowania prawa odnoszą się do prawa administracyjnego.

Ad. 2 np. Strzęborz, Eskalijas

1. Sady nie powinni uczestniczyć w korygowaniu prawa

2. Bezstronność sądów jest gwarancją ich niezawisłości

Ad.1 np. prof. Trzciński, Dworkin

1. Sędziowie muszą uczestniczyć w tworzeniu prawa.

2. Pod pewnymi warunkami sędziowie maja obowiązek angażowania się. Np. w obronie Konstytucji, obronie ludzi dyskryminowanych.

Wśród polskich prawników są zwolennicy obu.

Przykłady aktywizmu:

1. Sąd Amerykański przyznał sobie prawo do kontroli Konstytucji.

2. ECTS- ogłosił zasadę prymatu prawa unijnego nad prawem państw członkowskich. Decyzja ta podzieliła europejczyków. TK uznał, że obowiązuje to tylko do aktów pod Konstytucyjnych.

3. Sędzia SN w Kanadzie chwili si ę, ja olbrzymią rolę odegrało połączenie Quegecku z Kanadą.

4. SN Afryki Południowej. Sądzono, że czarni będą chcieli odpłacić białym. Ale czarni wiedzieli, że gdy biali uciekną to będzie tam druga Somalia. SN nawiązał do etosu wyższych plemion tj. gdy sprawca przyzna się do swoich czynów to może uzyskać wybaczenie od ludu Afryki.

Decyzje, w których sąd występuje aktywistycznie, to wywołuje to debaty polityczne. Te debaty są przedmiotem sporu.

Problem aktywizmu wypłynął gdy na początku lat’ 60 Dworkin sformułował swoja teorię zasad.

O ile pasywizm jest związany z kierunkami pozytywistycznymi tj. sędzia powinien być ustami ustawy.

Doktryna wstrzemięźliwości sędziowskiej:

1. Sędzia powinien ściśle trzymać się przepisów prawa. Stosowanie prawa powinno być operacją logiczną, w której sędzia dedukuje tj. logicznie wyprowadza swoją decyzje z obowiązujących przepisów prawa.

2. Ideałem jest legalizm.

3. Decyzja sędziowska powinna być oparta wyłącznie na przepisach prawnych. Sędzia jest sługą prawa.

4. Nie wolno sędziemu ani prawa tworzyć, ani modyfikować od tego są rządy i parlamenty.

5. Sędziemu nie można angażować się politycznie.

Doktryna aktywizmu:

1. Sędzia powinien poszukiwać jak najlepszej decyzji, która jest rozwiązaniem jakiegoś problemu. Stosowanie prawa powinno przybierać formę argumentacyjną. Wobec tego, że obowiązkiem sędziego jest poszukiwanie jak najlepszych decyzji, to powinien odwoływać się do argumentów np. moralnych. Najlepsza decyzja to decyzja nie tylko zgodna z prawem, ale także ekonomiczna.

2. Sędzia powinien poszukiwać decyzji racjonalnej, dlatego może w pewnych wypadkach odstąpić od przepisów prawa.

3. Sędzia może w niektórych wypadkach angażować się politycznie np. w obronie Konstytucji, prześladowanych itp.

O ile ideałem dw jest uczynienie naszego świata światem jak najbardziej zgodnym z prawem, o tyle da dąży do uczynienia świata jak najlepszym.

Formy aktywizmu sędziowskiego:

1. Mocny- sąd otwarcie tworzy nowe reguły

2. Słaby – sędzia jedynie modyfikuje istniejące prawo poprzez nadanie mu twórczej wykładni, odpowiedniej interpretacji.

Jest tu różnica między aktywizmem sądów anglosaskich i kontynentalnych. Aktywizm twardy jest dopuszczalny w sądach anglosaskich. Natomiast w przypadku sądów kontynentalnych nie jest legalny.

Mówimy o aktywizmie sądów wyższym instancji, ale w niektórych krajach obejmuje on sądy niższej instancji np. Włochy, gdzie sądu niższych instancji były opanowane przez młodzież zbuntowaną, a więc sądy niższych instancji ignorowały decyzje sądów wyższych instancji.

Problem aktywizmu politycznego:

Działalność sądu może polegać na pomaganiu słabszym. Ten aktywizm nie budzi kontrowersji. Spory budzi tylko aktywizm polityczny. Decyzja jest motywowana politycznie, gdy:

1. Dotyczy ważnych spraw publicznych, które są przedmiotem kontrowersji, które rozstrzygnąć powinien Parlament, a robi to sąd np. kara śmierci, lustracja.

2. Jest to decyzja własna sądu

Formy aktywizmu:

1. Sąd tworzy sam nową regułę.

2. Najczęściej jest to kontrola konstytucyjności.

3. W drodze wykładni

Argumenty za aktywizmem:

1. Żyjemy w epoce kryzysu parlamentaryzmu. Parlamenty przestały być strażnikami dobra wspólnego, a uległy skomercjalizowaniu. Parlament stał się miejscem przetargów.

2. Społeczeństwa zachodnie najbardziej ufają sądom, a nie parlamentom.

3. Żyjemy w czasach demokratycznych, w których rządzi zasada większości to w demokracji kryje się zagrożenie dobra mniejszości. Sądy staja się naturalnym miejscem obrony interesów mniejszości.

Argumenty przeciwne:

1. Brak legitymizacji

2. Brak odpowiedzialności politycznej. Sędziów nikt nie wybiera, oni reprezentują prawo, a nie wyborców.

3. Podział władzy zabrania sądom tworzenia prawa. Sady powinny prawo stosować.

4. Brak środków finansowych na implementację swoich decyzji. Jackson- prezydent USA powiedział, że jak sędzia wydał taką decyzję, to niech ją teraz wykona.

Co mają na myśli aktywiści, gdy mówią, że w pewnych warunkach aktywizm jest obowiązkiem sądów:

Bruce Ackerman rozróżnił dwa rodzaje działalności politycznej:

1. Polityka partykularna, normalna- gdy sąd broni np. interesów rolników. Sądom jest absolutnie zabronione angażowanie się w ta politykę.

2. Polityka konstytucyjna- Sędzia rozstrzygając kontrowersyjny problem powinien się wznieść ponad Głowani part i powinien przybrać perspektywę uniwersalną. Te postulaty są spełnione, gdy decyzja spełnia 2 warunki:

3. Testu konstytucyjnego- gdy decyzja w maksymalnym stopniu stara się uwzględnić wszystkie istotne i konstytucyjnie chronione interesy. Np. decyzja, która nie spełniała tego testu były decyzje w sprawie korporacji prawniczych, ponieważ one uwzględniały tylko interesy korporacji prawniczych.

4. Testu sprawiedliwości- badania nad orzecznictwem SN USA w ogromnej większości w sprawach kontrowersyjnych stara się podjąć decyzje zgodną z oczekiwaniami społecznymi. Nasz trybunał złamał ten test w wyrokach lustracyjnych.

Ewolucja współczesnych procedur sądowych:

Jeżeli chodzi o wzajemną relację między prawem materialnym i procesowym:

1. Legislacja dobrych zasad- proces to instrument techniczny realizacji norm prawa materialnego. Proces to technika realizacji prawa materialnego. Konflikty społeczne rozstrzyga się w oparciu o przepisy prawa materialnego.

2. Należytych gwarancji- procedurą sądowym przepisuje się autonomiczność w rozwiązywaniu konfliktów i sporów społecznych. Sąd może rozwiązać konflikt w oparciu o ugodę.

O ile tradycyjna koncepcja procesu sądowego oparta jest na modelu legislacji dobrych zasad, o tyle post klasyczna koncepcja traktuje go, jako niezależna formę rozwiania problemów społecznych.

Proces ma służyć do pojednania się.

Trzeba odróżnić odmienne koncepcje sprawiedliwości proceduralnej, Rolls:

1. Doskonała- np. każdy winny będzie skazany, a niewinny nie.

2. Niedoskonała- gdy instytucja sędziowska w większości przypadków gwarantuje wynik zgodny z prawem.

3. Czysta- mierzymy zgodność decyzji wewnętrznymi cechami jej procedury np. gra hazardowa w której kostki nie są pokrzywione. Każdy bierze udział na równych szansach. Te procedury, które pozwalają ustalić wyrok zgodnie z wolą spierających się stron np. ugoda sądowa.

Tradycyjna jest oparta na doskonałe, do post klasyczna na czystej.

Są rożne formy rozstrzygania konfliktów:

1. Bezpośrednie- strony same rozwiązują konflikt

2. Tryb kontraktowy

3. Mediacyjno- koncyliacyjny- strony nadal zachowują zarówno o wyborze procedury, zasad rozstrzygnięcia, o wyborze mediatora itp.

4. Arbitrażowy- strony nadal decydują o wyborze procedury, arbitra itp. Ale tutaj rozstrzygnięcie arbitra jest wiążące.

5. Adiudykacyjny- rozstrzygnięcie w drodze władczej decyzji.

O ile tradycyjna koncepcja oparta jest o sad adiudykacyjny, o tyle post klastyczna jest charakterystyczna dla poza adiudykacyjnych???????????????

1. Pośrednie- strony odwołują się do os. T

(część 2 wykładu) WYKŁAD 11
25.04.2012

(ADR)Alternatywne sposoby rozwiązywania sporów/wymiaru sprawiedliwości

Będziemy mówić o pozasądowych formach wymiaru sprawiedliwości

Dworkin „sądy są stolicami prawa a sędziowie są ich książętami”.

Sądy są permanentnie przeciążone. W ich ramach jest też tak że ugodę czy mediację sędziowie traktują jako sposób na skrócenie postępowania, a nie jako sposób rozwiązywania sporów. Ugoda czy pojednania w sądzie, który „ma oczy i uszy” niespełna podstawowych warunków szczerości i … . sady są nieba rdzo przystosowana do nowego typu konfliktów. Podstawy proceduralne pochodzą ze starożytności i są adekwatne do indywidualnych i dwubiegunowych sporów. Dziś mamy konflikty sieciowe, wielobiegunowe.

Ograniczenia dostępu do sądu – często do rozstrzygania spraw potrzebna jest wiedza specjalistyczna której to wiedzy sąd nie ma. Tu wypowiadają się biegi, a ich opinii sąd podważyć nie może i nie umie.

Proces sądowy jest retrospektywny. Potrzebne są jednak procedury zorientowane prospektywnie, które by zapewniły właściwe współdziałanie w przyszłości

Proces sądowy jest nieskuteczny bo jest potwornie sformalizowany, kosztowy, niedostępny dla biednych ludzi.

W 2 poł XX w. w Ameryce rozpoczyna się ruch alternatywnych form wymiaru sprawiedliwości. Dominująca rola sądu powszechnego to nie jest rys powszechny dla całego świata, tylko to szczególny rys społeczeństw zachodnich. W Japonii tylko cham idzie na drogę sądową. Problemy załatwia się w innych środowiskach.

Holendrzy twierdzą ze w 90% strony same instynktownie chcą rozwiązać spór. A dopiero potem idzie się do sądu.

Na zachodzie w stosunkach pracy, rodzinnych, sąsiedzkich, budowlanych, morskich, konsumenckich praktycznie wyeliminowano konwencjonalne sądy na rzecz tych polubownych, arbitrażowych. Do ADR zalicza się czasem poradnictwo seksualne, rodzinne, konsumenckie.

Te alternatywy są dostosowane do typów spraw. Postępowanie nakierowana na interesy storn. Zwykle jednoinstancyjne. Obok prawników występują eksperci. Czasem nawet sami eksperci. Nie trzeba biegłych więc tu nie trzeba płacić i sędziemu i biegłemu. Postępowanie sprawniejsze i bardziej kompetentne.

Skutki – mniejsze koszty, szybkość postępowania i unikamy niezrozumienia, niekompetencji. Dla ludzi jest to bardzo wazne bo ludzie nie rozumieją wielu rzeczy i czują się pokrzywdzenia mimo iż to jest zgodne z prawem. Ludzie są zorientowani na alternatywę a nie na przepisy i regulację. Chodzi o subiektywne odczuwanie pokrzywdzenia.

Status – zwykle gdy postępowania spełniają warunki proceduralne to można się ubiegać co nadanie klauzuli wykonalności i ma moc orzeczenia państwowego. A przynajmniej ma status umowy cywilnoprawnej, która wywołuje skutki prawne.

ADR powinny 1) uzupełniać sądowy wymiar sprawiedliwości i jednocześnie 2)stanowić konkurencję.:

1. Chodzi o przechodzenie przez modele pośrednie, a gdy to zawiedzie wtedy kończymy w SR czy SO. Najpierw powinniśmy promować:

• sposoby kontraktowego rozwiązywania sporów.

• mediacja koncyliacja

• arbitraż

• na koniec dopiero sądy powszechne.

1. Chodzi żeby postępowanie było tańsze. Odsyła się do ADR bo będzie taniej i szybciej a jednocześnie odciąża się sądy. Ludzi będą wybierać co im bardziej odpowiadało i to było by podstawą do tworzenia rzeczywistego państwa prawa, wolności i demokracji.

WYKŁAD 12
09.05.2012

Źródła prawa

Zachodzi zjawisko, które można nawyać ewolucją od lex (prawo spisane) do ius (prawo + normy moralne i zasady słuszności będące immanentną częścią systemu prawnego). „Reicht – to ustawy plus jeszcze coś więcej”. Idea że prawo to nie tylko ustawy ale tez inne normy poza-systemowe ma odbicie w innych znanych nam konstrukcjach np. zasad Dworkina. Przewija się też w orzecznictwie sądów np. TK Węgier: „obok konstytucji mamy jeszcze konstytucję niewidzialną” – to wszystkie zasady prawne uznawane przez wszystkie demokratyczne i liberalne państwa europy.

Pojęcie prawa ulega rozszerzeniu od tej pozytywistycznej koncepcji prawa jest cechą naszych czasów – systemy prawne otwierają się.

Tradycyjny podział:

• Źródła w sensie formalnym

• Materialnym (czynniki kształtujące treść prawa)

• Źródła poznania prawa (Dz.U, M.P.)

Inny podział:

• Samoistne (te normy i zasady, które sąd powołuje w sentencji orzeczenia jako podstawę prawną)

• Niesamoistne (normy i reguły, które nie mogą figurować w sentencji jako podstawa prawna, ale sąd wykorzystuje je w uzasadnieniu sentencji by dodać jej dodatkowej mocy.)

SAMOISTNE ŹRÓDŁA PRAWA

1. LEGISLACJA

Akty prawa stanowionego. Kategorie:

• Akty pr. wewnętrznego

• Konstytucja – najwyższe źródło prawa. W sensie formalnym – akt normatywny, w sensie materialnym (w niektórych krajach anglosaskich UK i Nowa Zelandia) – wszystkie najbardziej fundamentalne akty normatywne, które normują ustrój i katalog praw i obowiązków obywatelskich. Konstytucja jest uchwalana w surowszej formie – normuje się podstawy ustroju społecznego, ekonomicznego i gospodarczego. Kelsen – zaprojektował instytucję TK - do badania zgodności ustaw i innych aktów normatywnych z konstytucją. Konstytucja nasza zawiera podział źródeł prawa na akty prawa powszechnie obowiązującego (mogę być kierowane do adresatów zewnętrznych) i wewnętrznego (wyłącznie adresatami mogą być podmioty pracujące w tej instytucji). Np. Prezes NBP wydaje dla wszystkich rozporządzenie, a dla swoich urzędasów zarządzenia

• Ustawy – wydawane przez parlamenty, najwyższy rangą akt prawa stanowionego (po konstytucji). Przyjmuje się ze pewne materie mogą być uregulowane tylko w ustawie np. prawa i wolności obywatelskie, przepisy karne, podatkowe, o stanach nadzwyczajnych. Locke i Monteskiusz – cała władza jest skupiona w ręku parlamentu. „parlament może ustanawiać ustawy, ale nie ma prawa mianowania ustawodawcy”

• Akty legislacji delegowanej – akty tworzone na podstawie upoważnień ustawowych. Pojawiają się akty samoistnych działań organów – na podstawie ogólnego upoważnienia np. uchwały RM. To świadczy o tym że administracja zaczyna żyć własnym życiem.

• Akty legislacji autonomicznej – tworzą się wielkie korporacje, samorządy które regulują swoją działalność za pomocą własnych aktów. Podnosi się ze to też powinno być traktowane jako prawa żeby można było je kontrolować, bo mają one bardzo doniosłe znaczenie np. na podstawie kodeksów etycznych prawnika można stracić robotę!

• Międzynarodowego - coraz większa rola. W wielu państwach przyjęto zasadę prymatu prawa m-nar and prawem wewnętrznym – pierwszeństwo przed naszymi ustawami. Przed II połową XX w. uważano że prawo m-nar wiąże państwo tylko za jego zgodą. Dziś za zgodą państwa wiążą bardziej niż ustawy. Art. 53 Konwencji Wiedeńskiej o prawie traktatów. Wprowadził nową kategorię: ius cogens prawa międzynarodowego. Wiążą one wszystkich zawsze i wszędzie bez względu na to czy konwencja została ratyfikowana czy nie.

• Unijnego – kto wchodzi do UE zobowiązuje się uznawać prymat prawa unijnego nad swoim prawem wewnętrznym (akty prawa pierwotnego i wtórnego UE) ETS w dwóch orzeczeniach nadał tej zasadnie charakter absolutny – pierwszeństwo przed konstytucją nawet. To wzbudziło kontrowersje i dziś dominuje doktryna pluralizmu konstytucyjnego, że ta zasada nie dotyczy konstytucji. To znacz że gdy trybunał czy inny organ w Polsce uzna ze akt prawa unijnego jest sprzeczny z konstytucją to Mozę odmówić jego zastosowania (burdel na kółkach bo wtedy na razie się na kary unijne )

1. PRAWO ZWYCZAJOWE – uległo zmarginalizowaniu. Teraz przepisy np. KC mówią o zwyczaju, a nie prawie zwyczajowym. Ma znaczenie pomocnicze przy interpretacji umów, ale nie można na ich postawie wydawać wyroków. (Niemcy, Szwajcaria)Jeżeli nie ma ustawy to sędzia powinien oprzeć się na prawie zwyczajowym, a jeśli nie ma takiego zwyczaju to według takich zasad jakby był ustawodawcą.

2. PRECEDENS (tylko w common law)jego rola stale rośnie. Na świecie jest cicha rewolucja. Co to jest precedens? Summers: „decyzja które stanowi modela dla decyzji w przyszłości” Wróblewski: „decyzja która de iure albo de facto wpływa na inne decyzje”.

Typy precedensu:

• de iure (formalnie wiążący) i

• de facto (formalnie niewiążący, ale faktycznie kształtujący orzecznictwo innych sądów).

Od 1987 do nowej konstytucji obowiązywała zasada mocy powszechnie obowiązującej wykładni ustaw Trybunału. Nowa konst. Zniosła tą zasadę. (podział na aktywistów i pasywistów)

Podział na precedensy

• konkretne – pochodzący z konkretnego procesu. Precedensem u Anglosasów są tylko te konkretne

• abstrakcyjne – te Anglicy zaliczają do legislacji sądowej. Uchwała pochodząca od TK lub SN rozstrzygnięcie rozbieżności

Podział ze względu na stosunek do ustaw i konstytucji:

• secundum lege – zgodny z przepisami

• contra lege – gdy przepis jest uważany za przestarzały, nieadekwatny

• Praeter lege – odnosi się do sytuacji nieuregulowanych

Podział na:

• Precedensy prawotwórcze

• Nieprawotówce (nie tworzy nowej normy, tylko je konkretyzuje lub rozwija

Podział na :

• Precedensu – rozstrzygnięcia

• Interpretujące

Precedens dopiero w XIX się dostatecznie wykrystalizował. Zasada stare decicis… (trzymaj się stałych reguła a tego co nie trzeba to nie tykaj). Precedensem są związane wszystkie sądy od tego niższe. Może og uchylić sad który go wydał lub od niego wyższy. Opcja uchylenia jest od 1968 roku. Precedens to nie jest wyrok sądowy czy decyzja lecz zawarta w tym wyroku/decyzji reguła rozstrzygnięcia która staje się wzorem rozstrzygnięcia podobnych spraw w przyszłości. Ratio decidendi – to co wąże i obiter dictum – to co nie wiążę. RD musi dotyczyć przedmiotu rozstrzygnięcia.

1. Overulling – uchylenie precedensu

2. ? - Uchylenie wyroku (a precedens może zostać)

3. Distinguishing – praktyka omijania precedensu dla sądu niższego. Chodzi o praktykę rozróżniania np. sąd wyał orzeczenie dot. urzędników państwowych, ale policjanci to już nie należą do tej grupy

4. Per incuriam – uchylany precedens na podstawie nieświadomości że istnieje inny precedens

Rola precedensu w prawie anglosaskim – stale maleje. Całe prawo administracyjne, karne i podatkowe jest prawem stanowionym. Precedens ma nadal znaczącą pozycję wprawie cywilnym (contract law + tort)

Kontynentalna teoria precedensu – opiera się na zasadzie, że precedens nie jest samoistnym źródłem prawa; nie działa zasada stare deisis. Ściśle związana z zasadą trójpodziału władzy. Sądy mogą stosować a nie tworzyć prawo. Nastepowała stopniowa erozja fundamentów precedensu:

1. Sąd nie może tworzyć prawa ani formułować żadnych wskazówek dla innych

2. Sad nie może cytować orzeczeń innych sądów

3. Zakaz interpretacji tekstów prawnych (żeby nie było ukrytego tworzenia prawa)

Pierwsza upadła C. potem B. po dzień dzisiejszy Francja i inne państwa upierają się przy zasadzie A.

Kontynentalna koncepcja opiera się na 2 zasadach : są precedensami de facto i są precedensami interpretacyjnymi.

System konwergencji – z jednej strony w krajach anglosaskich rośnie rola prawa stanowionego, a z drugiej strony na kontynencie następuje rozrost prawa sądowego. Zaczyna się głośna rewolucja za aktywistami – prawnicy kontynentalni zastanawiać się czy nie przyjąć koncepcji precedensu de iure i zasady stare decisis.

Argumenty przeciwników	Argumenty zwolenników
Argument z demokracji - Prawo a pochodzić z woli ludu, a nie sędziów	Argument z hipokryzji – bo każdy prawnik wie że sądu wydają orzeczenia prawotwórcze
Z podziału władz	Arg pragmatyczne – wprowadzenie precedensu wiążącego jest warunkiem ujednolicenia praktyki sądowej
Z niezawisłości sądów	Z wykładni prawa – wykładnia ma charakter kreatywny

NIESAMOISTNE ŹRÓDŁA PRAWA

Odgrywają ogromną rolę bo mogą przeważyć za jakąś tezą. Rodzaje:

1. ORZECZNICTWO – precedensy. Sądy Najwyższe w ponad 90% orzeczeń cytują wcześniejsze orzeczenia swoich sądów lub sądów państw obcych.

2. MATRIAŁY PRZYGOTOWAWCZE – sprawozdania z obrad, komisji kodyfikacyjnych. Teraz jest obowiązek uzasadnienia dla każdego aktu normatywnego. Można się na nie powoływać. Uważa się że jeśli ustawa jest niejasna to materiały przygotowawcze zastępują ustawę (Anglicy to neguja)

3. DOKTRYNA – po 89 roku nastąpiła eksplozja. Wcześniej sędziowie nie wiedzieli kogo partia uzna za namaszczonego, a kogo za zdrajcę to nie ryzykowali comunis opinio doctorum – jednolity pogląd doktryny. We Włoszech i w Hiszpanii nie wolno cytować doktryny. W Anglii jeszcze w 90 roku były „księgi autorytetu” bo jak sędzia nie mógł znaleźć odpiedzi na pytanie w ustawie czy precedensie to mógł z tego korzystać. Teraz tak nie ma. Anglicy od dawna przyjmowali że nie można się powoływać na stanowisko doktryny. Dziś można o ile doktryna ta już leży na cmentarzu, jest martwa.

4. MATERIAŁY KOMPRATYSTYCZNE – orzecznictwo i doktryna zagraniczna. Do 90 roku nie cytowano nawet doktryny radzieckiej. Potem też eksplozja. Sądy coraz częściej lubi się powoływać na orzecznictwo zagraniczne; zwłaszcza SN i TK cytują orzeczenia niemieckie, francuskie, włoskie, czasem nawet amerykańskie.

5. REGUŁY EGZEGEZY - Reguły wykładni prawa, wnioskowań prawniczych i reguły kolizyjne. Błąd może dotyczyć prawa albo wykładni – jest to traktowane jako naruszenie prawa

6. REGUŁY POZAPRAWNE – powoływanie się na zasady słuszności, ZWS, (art. 58, 65 KC!) granice są płynne.

7. PRAKTYKA – orzeczenie TK – „przy regulacji regulaminu należy brać pod uwagę praktykę jaka się wykształciła w działaniach parlamentu.” Postulat brania pod uwagę „zgodnej praktyki państw”

WYKŁAD 13
16.05.2012

Zasada państwa prawa

Arystoteles: „powinny rządzić prawa”

Jako odrębna zasada konsytyucyjna jest od XIX w. dwie koncepcje:

• Niemiecka (Stadtrecht; Staatrecht) my do niej nawiązujemy

• Anglosaska (rule of law)

Gdy mówimy o państwie prawa mamy na myśli pewien stan faktyczny. Z drugiej strony to pewna norma, zasada prawna wpisana do konstytucji, która stanowi że państwo powinno rządzić przy pomocy prawa.

Spór o zakres podmioty:

• Wąsko – tylko do organów państwa a nie obywateli. Obywatele mają obowiązek przestrzegania prawo. złodziej nie łamie praworządności.

• Szeroko – ta zasada odnosi się zarówno do organów państwa i obywateli, choć przyznają że fundamentalnym jest nakaz rządzenia skierowany do systemu państwowych organów.

Spór o treść praworządności, który nadal dzieli środowisko prawnicze:

1. Między zwolennikami praworządności materialnej i formalnej

Formalna: Składa się z 2 postulatów:

• Obowiązku przestrzegania prawa

• Prawo musi spełniać wymogi formalne. Musi być ogólne, opublikowane, działać na przyszłość, powiązane z istnieniem pewnych instytucji (np. niezawisłe sądy, TK)

Materialna: składa się z 3 postulatów:

• Obowiązek przestrzegania prawa przez organy państwowe,

• Standardy formalne

• Powinno spełniać fundamentalne zasady materialne: podstawowe prawa i obowiązki obywatelskie. Prawo skrajnie niesprawiedliwe nie może być w państwie praworządnym.

Zarzuty dla formalnej:

• Jeśli praworządność. materialna ogranicza się do przestrzegania prawa i spełniania warunków formalnych to państwo totalitarne też może być państwem prawa. Państwo może być praworządne, ale głęboko niemoralne. Taka interpretacja praworządności nie ma nic wspólnego z tym co praworządność łączy z naszą historią – ci co walczyli o rządy prawa nie walczyli o prawo byle jakie, ale o prawo o określonej treści. Praworządność formalna poniekąd legitymizuje istnienie państw totalitarnych.

Zarzut dla obu:

• Obie koncepcje maja charakter czysto deklaratywny. Mówią jak ma być, ale nie ma mowy o środkach prawnych. Np., gdy nie są przestrzegane warunki formalne. Brak sensu operacyjnego. Zasada nie dawała żadnych instrumentów, narzędzi organom czy obywatelom do zwalczania naruszeń.

1. Miedzy zwolennikami pozytywistycznej i nie-pozytywistycznej koncepcji prawa (współcześnie)

Te koncepcje uzupełniają braki w środkach prawnych o których było wyżej. To jedne z fragmentów sporu.

Zasada państwa prawa jest charakterystyczną dla zachodnich, liberalnych, demokratycznych państw. Próbujemy ją eksportować do innych krajów (Japonia – z sukcesem, Rosja – bez sukcesu ). W Chinach w od 1950 do 1980 wydano 75 ustaw. Badacze dowodzą, że Rosjanie z prawosławiem (pochodzącym z kultury bizantyjskiej) mają inne korzenie. Panuje koncepcja patriarchalna – Putin jest ojcem narodu i ma on robić wszystko żeby Rosjanom – jego wielkiej rodzinie – było jak najlepiej. I on tak robi i Rosjanom to się podoba! Jak Jelcyna wkurzył TK to go rozwiązał .

5 warunków: przesłanki rządów prawa

1. Zasada rządów prawa może na poziome politycznym odnosić się tylko do społeczeństw demokratycznych.

2. Na społecznym – tam gdzie są respektowane podstawowe prawa i wolności obywatelskie

3. Na ekonomicznym – tam gdzie istnieje prywatna własność i wolny rynek

4. Istnienie społeczeństwa obywatelskiego – tam może się rozwijać idea rządów prawa. Dominująca partia w sejmie + rząd z jednej partii jest zagrożeniem dla rządów prawa. Społeczeństwo musi mieć szansę przeciwstawić się zbyt daleko idącym zmianom. Ogół instytucji, organizacji niezależnych od państwa, które maja możliwość wyrażania swoich opinii i taki czy innych sposób (strajki, prasa) mogą kontrolować władzę państwową.

Sate society – społeczeństwo państwowe – nie były niezależne, były pod kontrolą. Stanowiły instytucję przy pomocy których państwo kontrolowało swoich obywateli.

Zasada subsydiarności – zmierza do aktywizacji różnych instytucji społecznych, samorządowych itp

1. Warunek sprawiedliwości transformacyjnej – międzypokoleniowej. Dotyczy nie tylko spraw politycznych ale też ekonomicznych. Nie można być zbyt rozrzutnym by starczyło dla przyszłych pokoleń. W aspekcie politycznym: jaki stanowisko ma zająć państwo demokratyczne i liberalne w stosunku do tych którzy te zasady kiedyś łamali. Dwa modele:

   • Niemiecki – założenie ze zasady sprawiedliwości wymagają tego ze byli funkcjonariusze państwa komunistycznego powinni być objęci lustracja i dekomunizacją. Wyłączenie ze społeczeństwa.

   • Polski – zaczynamy od nowa i zapominamy o tym co było wczoraj.

„polska lat 90. Jest państwem posttotalitarnym a nie praworządnym” rządza Ci sami co w komunie.

Pozytywistyczna i nie-pozytywistyczna koncepcja prawa

Narastała krytyka dla materialnej i formalnej koncepcji. P. i n-p. opierają się przynajmniej na pierwszych 4 warunkach. Wynika z tego jasno ze spór miedzy p. i n-p. toczy się wyłącznie w obrębie państwo demokratycznych i liberalnych. P.: Hart. N-p.: wiązani z opcją prawno-naturlaną ale nie tylko np. Dworkin, Rolls, Aleksis, Fuller, Finnis, Radbruch

Zasadnicze różnice:

1. Co jest źródłem prawa

P: prawo to lex – tylko akty prawa pisanego, żadne normy moralne. Prawo jest w tekstach prawnych.

N-p: immanentnym składnikiem prawa są też inne normy niż tylko prawo pisane, (Dwokin) „zasady moralności politycznej”, węgierski TK – „porządek węgierski składa się z konstytucji pisanej i konstytucji niewidzialnej”

1. Kiedy prawo może utracić moc obowiązującą – derogacja.

P: wyraźna lub milcząca lub przez zastosowanie norm kolizyjnych. Formuła Benthama!!!!

N-p: prawo może utracić moc wiążącą w skutek radykalnej, rażącej niezgodności z normami moralnymi (lex iniustissima non est lex). Formuła Radbrucha!!!!

1. Granice posłuszeństwa obywatela wobec przepisów prawa

P: odrzucają instytucję obywatelskiego nieposłuszeństwa. Niech obywatel szuka zadośćuczynienia na drodze prawnej (sądy, rzecznicy)

N-p: obywatel ma jeszcze prawo do czegoś więcej – do obywatelskiego nieposłuszeństwa. Jakiś koleś nie płacił podatków bo uważał wojnę USA z kimś tam za bezprawną (koło 1840 r.). Inny to Thoreaux – katolicy byli jedynym którzy powołując się na swoją religię i względu sumienia powiedzieli ze nie będą przestrzegać prawa, które kłóci się z zasadami wiary (że nie będą oddawać niewolników na Południe – bo tam niewolnictwo trwało) sytuacja sądów była trudna w tym momencie – ten problem nadal dzieli opinię publiczną w USA i innych państwach. Odwoływali się często do nieposłuszeństwa obywatelskiego: świadkowie Jehowy, w walce z kolonializmem – Ghandi, ruchy ekologiczne, pacyfistyczne, itd.

Formy nieposłuszeństwa obywatleskiego:

• Bepośrednie – gdy nie przestrzegam przepisów, które uważa że łamią zasady wolności i prawa

• Pośrednie – gdy …? (przykład w wojną i podatkami)

jak odróżnić nieposłuszeństwo od zwykłego łamania prawa?

• Działanie dla dobra publicznego

• Prawo musi naruszać rażąco pewne elementarne normy moralne

• Akcja cywilnego nieposłuszeństwa ma charakter publiczny – nietajny.

• Sąd to akcje, w których zasadzie nie można stosować żadnych środków przymusu

• Można stosować gdy wyczerpie się drogą prawną.

Co ma zrobić w takiej sytuacji sąd? Zajmują różne stanowiska: że to ostentacyjne łamanie prawa, albo że kara powinna być symboliczna. Dworkin: „celem nie jest obalenie prawa i porządku prawnego, ale ulepszenie.” Rolls i Dworkin twierdzą że dlatego nieposłuszeństwo obywatelskie może mieć miejsce tylko w krajach demokratycznych.

Reguła mniejszego zła- można się odwołać do tego reguły gdy korzyści będą większe niż przy zachowaniu status quo.

W niektórych państwach przyjmuje się instytucje tzw. Urzędowego odstępstwa od prawa. Urzędnik państwowy ma prawo odmówić stosowania prawa, które jego zdaniem łamie podstawowe reguły moralne. Podmiotem jest tu nie obywatel, ale urzędnik. Warunkiem jest że ludzie muszą poprzeć taki akt urzędnika – wtedy jego odpowiedzialność będzie złagodzona. Locke: przy prerogatywach władzy wymienił też taką: „działanie władzy publicznej działającej dla dobra publicznego działającej poza granicami prawa gdy domaga się tego lud.”

P: zasad rozdziału prawa i moralności

N-p: związek prawa z moralnością. Normy prawne musza spełniać minimum prawa natury

CHARAKTERYSTYKA NAUKI PRAWA

Koncepcję nowożytnej nauki prawa w XIX w stworzył pozytywizm prawniczy. Model:

celem nauk prawnych jest analiza norm prawnych. Model nauki analitycznej (językowo-logicznej) :

• Wykładnia obowiązujących przepisów

• Rozstrzyganie kwestii walidacyjnych

• Rozstrzyganie problemów systematyzacyjnych

Dogmatyka prawa: stosunek prawnika do tekstu prawnego powinno być jak kapłana do Biblii. Model pozytywistyczny dominuje na uniwersytetach, są jednak postualty:

• uznaje się ze analizy prawnicze nie mogą być tylko czystą analizą przepisów – ważne są czynniki społeczne i in.

• To ze prawo jest świętością to guzik prawa, bo rolą prawnika jest znęcanie się nad przepisami. Prawnicy krytykują przepisy

WYKŁAD 14
23.05.2012

Kirchmann (niemiecki prawnik) – prawoznawstwo nie jest nauką, ponieważ zmiana ustawy powoduje konieczność wymiany całej biblioteki

Pozytywistyczny ideał nauki prawa nie odpowiada wyzwaniom współczesnego świata

Modernizm – to co zaproponowali nazwano naturalistyczną koncepcją nauki

Naturalizm jest ściśle związany z oświeceniem i panującym wtedy kultem nauki. Wg naturalistów nauka zajmuje się odpowiedzią na pytanie jak skutecznie działać.

Postmodernizm – antynaturalistyczna nauka prawa

Antynaturalizm ma swoje korzenie w starożytności, w starożytnej retoryce i topice. Zadaniem nauk społecznych, humanistycznych jest odpowiedź na pytanie jak dobrze żyć.

Podstawowym celem nauk przyrodniczych jest ustalanie praw naukowych, pewnych prawidłowości – w tym sensie nauki przyrodnicze są naukami mammologicznymi.

Nauki humanistyczne są naukami idiograficznymi.

Czy nauki prawne powinny naśladować nauki ścisłe czy nie da się ich zredukować do modelu nauk ścisłych?

Naturalizm i antynaturalizm występują w dwóch różnych wersjach:

1. metodologiczny

Naturalizm opiera się na tezie o jedności wszystkich nauk. Nauki społeczne to inny, niższy etap w rozwoju nauki. Nauki społeczne i nauki prawne powinny naśladować metody, na jakich opierają się nauki przyrodnicze, aby osiągnąć podobny poziom rozwoju.

Antynaturaliści twierdzą, że nauki społeczne nie zajmują się ustalaniem żadnych prawidłowości, ale przede wszystkim interpretowaniem i wartościowaniem. Są metodologicznie odmienne od nauk ścisłych. Hermeneutyka prawnicza (nauka o interpretowaniu tekstów prawniczych) – podstawowym celem nauk prawnych jest interpretacja.

1. przedmiotowy

Naturaliści przedmiotowi twierdzą, że istnieją również prawidłowości rozwoju społecznego. Zadaniem tych prawidłowości i ustalaniem praw przyczynowo – skutkowych powinny zajmować się właśnie nauki społeczne.

Antynaturaliści przedmiotowi kwestionują, by w świecie społecznym obowiązywały tego samego prawidłowości co w świecie przyrody.

• skrajna wersja antynaturalizmu przedmiotowego – nauki społeczne zajmują się ludzkimi zachowaniami, a ludzie mają wolną wolę i dokonują różnych wyborów, które nie dają się ująć w schematy przyczynowo – skutkowe.

• umiarkowana wersja antynaturalizmu przedmiotowego – także w rzeczywistości społecznej da się ustalić pewne powiązania przyczynowo – skutkowe, np. wzrost podaży towaru skutkuje spadkiem cen. Jednakże te zachowania rzadko da się ująć jako dane statystyczne. Zwykle mają charakter potocznych uogólnień.

Naturalistyczna koncepcja nauk prawnych

• ściśle związane z czasami oświecenia

• August Comte – „Wiedzieć, by przewidywać, a przewidywać, by móc skutecznie działać”

• w połowie XIX w. Karl Popper powiedział, że każda nauka powinna spełniać trzy podstawowe funkcje

1. eksploracyjną – ustalać prawidłowości, przyczyny i skutki różnych zjawisk

2. predykcyjną – przewidywać

3. techniczną – dostarczać wskazówek, technik i strategii w jaki sposób powinniśmy wpływać i kształtować negatywne zjawiska społeczne (np. przestępstwa, rozwody)

Techno – science – nauki społeczne mają dostarczać strategii zarządzania procesami społecznymi.

• nauki powinny opierać się na empiryzmie, być maksymalnie ścisłe

• w naukach społecznych powinno być jak najwięcej matematyki, logiki i statystyki

• twierdzenia naukowe muszą być obiektywnie sprawdzalne

• zakaz wartościowania – nauka ma być obiektywna i powstrzymywać się od ocen

• podobne do naturalizmu teorie: Maxa Webbera, realizm amerykański, nauka polityki prawa

Podstawowe założenia nauk społecznych i prawnych zostały poddane w wątpliwość. Postmoderniści uznali, że funkcją nauk społecznych powinno być również wartościowanie i odpowiedź na dylematy aksjologiczne.

Największy sprzeciw nauk antynaturalistycznych budzi zakaz wartościowania. Webber chciał uwolnić nauki społeczne od ideologizacji, ale jego rada przyniosła odwrotny skutek. Zakaz wartościowania sprowadza się do stwierdzenia, że naukowiec nie będzie wygłaszał negatywnych sądów o społeczeństwie, w którym żyje. Postulat niewartościowania przeniesiony na grunt nauk społecznych może mieć destrukcyjny skutek. Antynaturaliści twierdzą również, że model naturalistyczny nauki prawa jest oparty na fikcyjnych i nieprawdziwych założeniach. W sferze społecznej nie da się ustalić bezwarunkowych zależności.

Nauki przyrodnicze nie badają zachowań ludzkich. Człowiek może dokonywać wyborów i zmieniać odnoszące się do niego prawidłowości.

Thomas – sformułował słynną hipotezę o istnieniu prognoz samospełniających się i samounicestwiających się – one pokazują jak ludzie swoimi działaniami mogą zmieniać prawidłowości, które opisują ich zachowania.

Prognoza samospełniająca się – hipoteza fałszywa może się spełnić, jeżeli ludzie podejmą określone działania

Prognoza samounicestwiająca się – hipoteza prawdziwa może stać się fałszywa dzięki ludzkim działaniom

Wielu poważnych ekonomistów twierdzi, że Marks miał częściowo rację – kapitalizm dąży do stadium monopolistycznego, ale podjęto pewne środki zaradcze np. ustawa antymonopolowa. Ludzie za pomocą własnych działań zmienili pewną prawidłowość.

Antynaturaliści sformułowali własny program nauk społecznych:

• nauki społeczne powinny być naukami interpretującymi (tłumaczenie zjawisk, przybliżanie kultur)

• nauki społeczne powinny być naukami wartościującymi

• nauki społeczne powinny być naukami, które odpowiadają na pytanie jak dobrze żyć, tworzyć wizję dobrego społeczeństwa

Podstawy społecznej nauki kościoła

Filozofia katolicka opiera się na następujących źródłach:

1. Pismo Święte

2. Encykliki

3. Doktryna katolicka

Należy odróżnić dwa wymiary nauki kościoła – teologicznego (sprawy wiary) oraz praw społecznych, ekonomicznych i etycznych, które podlegają normalnym rygorom dyskursu naukowego. Tylko w sprawach wiary postanowienia papieża mają dla jego wiernych charakter wiążący.

Fundamentalia nauki społecznej kościoła:

• obrona idei korporacjonizmu, to znaczy państwa jako związku społecznych związków

• obrona idei rodziny jako podstawowej komórki społecznej

• obrona idei solidaryzmu społecznego – uznaje gospodarkę wolnorynkową, ale twierdzi, że własność jest nie tylko prawem, ale i obowiązkiem. Maksymalizacja zysków kosztem pracowników jest czymś niedopuszczalnym.

• podkreślenie wartości pracy ludzkiej – jest ona sposobem doskonalenia człowieka

• własność jest nie tylko prawem, ale również obowiązkiem

• uznaje, że nad prawem pozytywnym istnieje prawo naturalne

• nawiązuje do filozofii Pawła z Tarsu, który sformułował założenia prawno - naturalnej doktryny, Świętego Augustyna oraz Świętego Tomasza, który w XII-XIII w. nadał im kanoniczną formę

Koncepcja prawa natury – istnieją 3 rodzaje prawa:

1. prawo boskie (lex divina)

2. prawo naturalne (lex naturalis) – odbicie prawa boskiego w ludzkim sumieniu i w naturalnym, wrodzonym poczuciu sprawiedliwości i słuszności

3. prawo ludzkie (lex humanum)

Podstawowe założenia sformułował Św. Tomasz w „Summie teologicznej” i „Summie filozoficznej”

• państwo jest organizacją hierarchiczną, panowania i przymusu,

• państwo składa się z różnych warstw ludzkich, zróżnicowanych pod względem prawa

• koncepcja solidarnej całości, związku społecznych związków, oparta o ideę solidarności

Wg Św. Tomasza na państwie ciążą trzy obowiązki:

• troska o dobro wspólne wszystkich obywateli

• troska o pokój społeczny

• troska o dobrobyt

Wczesne chrześcijaństwo oparte było na wspólnej własności. Św. Tomasz wskazał, iż:

1. własność prywatna jest czymś lepszym niż własność wspólna dóbr, ponieważ ludzie staranniej obchodzą się z tym, co należy wyłącznie do nich niż z tym, co należy do wszystkich

2. sprawy ekonomiczne mogą być lepiej uporządkowane, gdy każdy dysponuje własnym wycinkiem życia gospodarczego i dba o sprawy, nad którymi ma własność

3. prywatna własność w lepszy sposób sprzyja porządkowi społecznemu, kłótnie powstają głównie tam, gdzie nie ma żadnego podziału na to co nasze i na to co cudze

Są zatem dwa główne argumenty: argument ekonomiczny i argument organizacyjny.

Św. Tomasz rehabilituje również pojęcie pracy, jako podstawy, która pozwala na doskonalenie człowieka. Obowiązek pracy jest jednym z najważniejszych przykazań społecznej nauki kościoła.

Odróżnienie posiadania od używania dochodów z własności.

Uznając prywatną własność uznaje się, że z własności płyną nie tylko prawa, ale też obowiązki. Najważniejszym z nich jest obowiązek solidarności, wspomagania potrzebujących i biednych.

Zakładając wyższość prawa naturalnego nad prawem ludzkim zauważa, iż chociaż zaleca się przestrzeganie nawet praw niesłusznych, od tego obowiązku istnieją dwa wyjątki:

1. władca nakazuje coś rażąco niesprawiedliwego

2. władca jest tyranem

Prawo naturalne myśli tomistycznej – tomiści nie uważają, że prawo naturalne powinno zastąpić prawo ludzkie. W nowoczesnych społeczeństwach prawo ludzkie reguluje wszystkie stosunki społeczne. Prawo naturalne sprowadza się do nakazu zachowania się zgodnie ze swoim sumieniem, ale nie reguluje ogółu np. stosunków gospodarczych ani nie nawiązuje do ochrony środowiska.

Źródła prawa naturalnego: dekalog, obowiązek zachowania własnego i cudzego istnienia, człowiek jako istota żywa ma obowiązek dążenia do zachowania swojego gatunku, obowiązek pomagania innym, obowiązek mówienia prawdy

W XVI w. doszło do rozpadu uniwersalizmu chrześcijańskiego. Powstały nowe nurty, np. protestantyzm. Powstają dwa wychodzące się ze wspólnego rdzenia typy etyki katolickiej:

1. chrześcijańska

2. protestancka

Max Webber rozwinął teorię, że początki kapitalizmu wiążą się z reformacją, etyką protestancką i kalwińską. U podstaw tej etyki leżą podstawowe cechy gospodarki wolnorynkowej. Przykład: teoria predestynacji – twój sukces w gospodarce jest błogosławieństwem od Boga.

Życie powinno opierać się na cechach: aktywizmu, zaradności, oszczędności, ascetyzmu. Wg Webbera etyka katolicka miała być etyką kontemplacji i w pewnym sensie próżniactwa. Wszystkie podstawowe zakazy zaczynają się od „nie” (dekalog).

U podstaw etosu kapitalistycznego leży etyka protestancka, a nie etyka katolicka. To stwierdzenie pozostaje w ewidentnej sprzeczności z podstawowymi faktami empirycznymi. Pierwsze banki powstały w katolickich Włoszech, najbardziej rozwiniętym landem jest katolicka Bawaria.

WYKŁAD 15
30.05.2012

Koncepcja solidarności została wykreowana na bazie teorii tomistycznej i neotomistycznej. Składa się z dwóch członów, które są ze sobą ściśle związane (personalizm chrześcijański + nauka społeczna kościoła).

Personalizm chrześcijański

• uznaje, że punktem naczelnym we wszelkich sprawach ekonomicznych, politycznych i społecznych jest ludzka osoba, pojmowana jako podmiot obdarzony godnością

• głosi pierwszeństwo i prymat osoby nad społeczeństwem

• podstawy filozofii personalistycznej zostały sformułowane w 1891 r. w encyklice „Rerum novarum” Leona XIII i encyklice „Mit brennender Sorge” Piusa XI

• człowiek posiada dane przez boga prawa, które muszą być bronione przed wszelkimi atakami ze strony państwa i społeczeństwa

• potępienie komunizmu i faszyzmu, jako ideologii, które najbardziej zagrażają prawom człowieka

• dwoma czołowymi przedstawicielami filozofii personalistycznej byli : Jacques Maritain (szef UNESCO) i (…?)

• filozofia Jacquesa Maritaina miała wpływ na treść Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka, swoją filozofię nazwał on humanizmem integralnym. Uznał, że właściwym ustrojem jest demokracja personalistyczna.

Demokracja personalistyczna – stawia na pierwszym miejscu osobę ludzką.

Społeczność personalistyczna

• Ma charakter korporacyjny. Państwo może by traktowane jako unia wolnych związków obywateli. Jest to odejście od modelu liberalnego ustroju państwowego.

• Ma strukturę trójstopniową:

1. państwo

2. ciała pośredniczące - korporacje (np. stowarzyszenia, związki religijne), dobrowolne i niezależne od państwa, za ich pomocą ludzie realizują dobro wspólne

3. jednostki

Realizacja dobra wspólnego odbywa się poprzez ludzką pracę.

• Jest społecznością pluralistyczną w sensie ekonomicznym i politycznym.

• Jest ona społecznością teistyczną, a nie teokratyczną

„Manifest personalistyczny” Emmanuela Mouniera

• potępia kapitalizm jako niewrażliwy na dobro wspólne

• głosi hasła socjalistyczne

• pracodawca ma obowiązek prawidłowego rozdziału dóbr pomiędzy siebie a pracowników

• własność jest prywatna w posiadaniu, ale wspólna w użytkowaniu

W Polsce te nurty skupiały się w tzw. szkole lubelskiej (skupionej wokół KUL-u)

Przedstawiciele: Stefan Wyszyński, Karol Wojtyła, Strzeszewski, Świerzewski (?)

Encyklika „Quanta Cura” Piusa IX

• kościół ogłosił, że błędem społecznym jest zarówno kapitalizm jak i socjalizm

• społeczna nauka kościoła jest trzecią drogą między powyższymi prądami

Nurt liberalny – włoski filozof Sirco?

Uznał, że liberalizm rynkowy najlepiej radzi sobie z tradycyjną i fundamentalną dla chrześcijaństwa troską o ludzi ubogich i zmarginalizowanych.

Encyklika „Centesimus annus” Jana Pawła II z 1991 r.

• gospodarka wolnorynkowa jest najlepsza, ponieważ:

1. jest najbardziej efektywna,

2. w największym stopniu wspiera ludzką wolność,

3. w największym stopniu sprzyja ludzkiej kreatywności,

4. w największym stopniu daje ludziom szansę na udział w społeczności

• oskarża państwo opiekuńcze, że uzależnia obywateli od państwa, czyni z obywateli „klientów” państwa, oducza ludzi samodzielności i zabija kreatywne myślenie

• ustroje kapitalistyczny i socjalistyczny koncentrują się na potrzebach materialnych, a nie potrzebach duchowych ludzi

• demokracja parlamentarna sprowadza się do aktu udziału w wyborach raz na kilka lat, obywatel jest coraz bardziej indyferentny w sprawach dobra wspólnego

Zasada subsydiarności

1. została sformułowana w encyklice „Quadragesimo anno” Piusa XI

2. stała się kanonem dla współczesnego prawa Unii Europejskiej i dla polskiej konstytucji

Dwa aspekty zasady solidarności:

• negatywny – nie wolno wydzierać jednostkom i przenosić na społeczeństwo lub państwo tego, co jednostka może wykonać z własnej inicjatywy

• pozytywny – państwo może wkroczyć w tylko te sprawy, w których jednostka nie jest w stanie pomóc sobie sama

W strukturze społeczności personalistycznej (wyżej) czwartym poziomem jest Unia Europejska.

W traktacie lizbońskim zarysowano ideę wprowadzenia do ustroju zasady subsydiarności, która czyniłaby z UE instytucję subsydiarną wobec państw, udzielającą im pomocy dopiero wtedy, gdy nie są one w stanie zaspokoić swoich potrzeb.