Teoria państwa i prawa wykłady prof. Lecha Morawskiego.

PODSTAWOWE KIERUNKI FILOZOFII PRAWA

POZYTYWIZM PRAWNICZY

1. Pozytywizm jest to naturalny światopogląd prawniczy, wykształciło się pod jego wpływom większość podstawowych instytucji prawniczych. Nadal dominuje, jest to pogląd establishmentu prawniczego. Kształtował kulturę prawną we wszystkich krajach zachodnich. Jest dominująca ideologią. Kształtuje poglądy osób biorących udział w tworzeniu i stosowaniu prawa (sędziowie). Pozytywizm prawniczy powstał w XIX wieku, gdy powstały zręby społeczności.

Wymienia się trzy czynniki towarzyszące powstaniu pozytywizmu:

• rozwój demokracji parlamentarnej (upowszechnienie praw wyborczych)

• powstanie nowoczesnej administracji (aparatu biurokratycznego)

• spisywanie prawa- kodyfikacje europejskie, np. Kodeks Napoleona, BGB.

Te trzy fakty leżą u podstaw naszej kultury prawnej.

2. Pozytywizm funkcjonuje w dwóch odmianach:

• anglosaski (analityczna jurysprudencja), pozytywizm anglosaski powstaje nieco wcześniej. Biblią pozytywizmu była praca John Austina „Lectures of Jurisprudence” z 1832 roku.

• kontynentalny - założenia zbliżone, ale odrębności wynikają z odrębnych systemów prawnych. Związany z civil law (prawo stanowione. Ojczyzną były głównie Niemcy. Przedstawiciele: K. Berghbom, Jellinek, Somloo, Windscheid, Bierling, Ihering

Próba reformy swojej doktryny- Hart wprowadził odróżnienie na hard i soft pozytywizm. W latach 90 XIX - ruch reformatorski, który zmierza do modyfikacji jego podstawowych założeń. Aby uchwycić istotę pozytywizmu trzeba powiedzieć, że powstał on jako reakcja na dominujące w jurysprudencji prawo natury. Otóż idea prawa naturalnego polega na tym, że obok prawa tworzonego przez państwo, istnieje jeszcze prawo naturalne, które jest emanacją rozumu ludzkiego .Jest ono wyższe od prawa pozytywnego, stanowi kryterium oceny jego obowiązywania. Jeśli pr. pozytywne nie respektuje wskazań pr. natury to człowiek jest zwolniony ze wskazań prawa pozytywnego. Pozytywiści wydają wojnę- Bentham - „Prawo naturalne to nonsens na szczudłach”. Jedynym prawem to prawo, które stanowi władza państwowa.

3. Pozytywistyczna definicja prawa - T. Hobbes - prawo to tylko to, co stanowi władca - autoritas non veritas facit legem - władza a nie prawda jest źródłem prawa.

Kanoniczną forma definicja prawa jest definicja Austina - teoria imperatywu - prawo to rozkaz suwerennej władzy, skierowany do obywatela i zabezpieczony sankcją przymusu. Cztery elementy konstytutywne prawa: rozkaz(władza), suwerenna władza, obowiązek wykonania, zabezpieczony prymusem. Normy (zbiór norm) - państwo (normy pochodzące od państwa) - przymus - trójkąt pozytywistyczny.

Z tej definicji wynikają konsekwencje - J. Austin uważał, że brak jest prawa mdowego publicznego, bo nie ma suwerennego zwierzchnika. Jest to zespół porozumień wykonywanych na zasadzie wzajemności. Prawo międzynarodowe to pozytywna, czyli spisana moralność. Austin- „Prawo międzynarodowe to typowy zbiór moralności”.

Hart, który wydał w 1961 r. „The Concept of Law” - „Pojęcie prawa”. Polemika z Austinem. Zarzuciła mu, iż nie jest trafne identyfikowanie prawa z przymusem, gdyż nie jest to istotna cecha prawa (argumentował to prawem cywilnym- już prawnicy rzymscy wiedzieli, że istnieje cały szereg norm zwanych leges imperfecta.). Prawo to nie rozkaz, to normy ogólne. Hart twierdził, że prawa nie da się zdefiniować, bo mamy dużo praw, których nie da się sprowadzić do wspólnego mianownika, np. prawo wewnętrzne i prawo międzynarodowe, prawo stanowione i prawo zwyczajowe, prawo cywilne i prawo karne.

Hart twierdzi, iż prawo jest zbiorem reguł pierwotnych i wtórnych.

Reguły pierwotne to reguły odnoszące się do zachowań psychofizycznych ludzi, do pewnych ich czynów. Reguły te są opatrzone sankcją przymusu. Prawo karne to zbiór reguł pierwotnych.

Reguły wtórne -nie regulują żadnych zachowań fizycznych, ale odnoszą się do aktów konwencjonalnych, takich jak sporządzanie ustaw, umów, pism procesowych. Powodują one zmianę w konwencjonalnym stanie rzeczy. Sankcją za niedochowanie reguł wtórnych jest sankcja nieważności, np. gdy nie ma quorum wówczas ustawa jest nieważna.

Trzy rodzaje reguł wtórnych:

• reguły uznania - te normy prawne które wskazują, co należy zrobić, by dany akt miał charakter wiążący, np. warunki potrzebne do wejścia prawidłowego w życie ustawy. (jak mogę sporządzać ważne akty prawne),

• reguły zmiany - mówią jak można zmieniać ważne akty prawne,

• reguły adiudykacji - reguły proceduralne, które określają w jaki sposób rozwiązywać spory prawne.

Odwołując się do reguł wtórnych i pierwotnych można objaśnić zasadnicze różnice między prawem i moralnością. Jeśli spojrzymy na prawo na zespól reguł wtórnych i pierwotnych to nie ma podstaw by odmawiać funkcji prawa prawu międzynarodowemu. Prawo można zmieniać, nowelizować, natomiast norm moralnych nie, gdyż są to tylko reguły pierwotne.

4. Pozytywistyczny model stosowania prawa---> stosowanie prawa jest czynnością logiczną lub quasi- logiczną. Mówi się, więc że stosowanie prawa przybiera formę sylogizmu prawniczego. Przesłanką większą jest norma, a mniejszą jest ustalony stan faktyczny, a wniosek to po prostu decyzja, w której organ określa konsekwencje prawne, jakie wynikają z normy i stanu faktycznego. Sędzia jest tylko ustami ustawy - Monteskiusz.

Teza o otwartej tekstowości prawa- Hart--- > prawo jest niedookreślone znaczeniowo, stąd nie da się ująć prawa jako sylogizmu prawniczego. Otwarta tekstowość wynika z tego, iż język prawny jest odmianą języka potocznego, dlatego język prawny jest niedookreślony. Niedookreśloność znaczeniowa jest wręcz cechą prawa. Im trudniejsza sprawa tym trudniej ją zredukować do sylogizmu. Wiemy, co stanowi rdzeń znaczenia, ale im bliżej przypadków granicznych tym większe problemy z określeniem znaczenia.

5. Pozytywistyczna koncepcja państwa prawa---> 2 odmiany:

• Rechtstadt- koncepcja państwa prawa, która powstała pod wpływem nauki niemieckiej;

• the rule of law- koncepcja anglosaska (rządy prawa).

Powstała teza, że państwo powinno działać w oparciu o przepisy prawne, rządzić przy pomocy prawa. Decyzje organów państwowych powinny być unormowane w przepisach prawa. Obywatel może czynić wszystko, czego prawo nie zakazuje. Adresat normy jest bezwzględnie nimi związany. Musi przestrzegać prawa, nawet jeśli uważa, że jest ono niemoralne.

Formuła Benthama- można krytykować prawo, ale trzeba go przestrzegać, dopóki nie zostanie uchylone. Nie toleruje on instytucji cywilnego nieposłuszeństwa.

Teza o rozdziale- nie istnieje żaden konieczny związek między prawem a moralnością. Prawo niesprawiedliwe to też prawo.

6. Metodologia pozytywistyczna---> właściwymi metodami badania prawa są metody analityczne. Podstawową metodą badania prawa są metody, które oferuje nam logika i nauki o języku. Zadaniem prawoznawstwa jest systematyzowanie, interpretowanie i wyjaśnianie przepisów prawa. Kelsen- nauka prawa ma być czystą nauką. Nie bada psychologicznie, socjologicznie, ekonomicznie. Przedmiotem pracy prawnika są dokumenty, które trzeba umieć analizować. Prawnik ma zajmować się tylko i wyłącznie badaniem prawa- jest to tzw. czysta teoria prawa.

7. Krytyka pozytywizmu twardego---> Hart 1961- 1962.

Klasyczna ortodoksyjna wersja pozytywizmu składała się z kilku podstawowych twierdzeń, dla których Hart zaproponował następujące nazwy:

• Teza społeczna---> prawo jest faktem społecznym. Teza o prymacie prawa wewnętrznego nad pozostałymi porządkami normatywnymi. Prawo wewnętrzne jest również wyższe od prawa międzynarodowego, bo to drugie może obowiązywać dopiero za zgodą suwerena. Teza o omnipotencji prawodawcy- prawodawca może uregulować wszystko, jest skrępowany jedynie prawami naturalnymi, prawami przyrody.

• Test pochodzenia---> prawo powstaje jako akt władzy państwowej. Można je zidentyfikować ze względu na źródło. Prawo można więc zidentyfikować przez wskazanie określonej procedury jego tworzenia oraz przez wskazanie pewnych dokumentów pochodzących od uprawnionych do ich stanowienia organów.

• Teza o rozdziale---> prawo i moralność są odrębnymi porządkami normatywnymi. Prawo właściwie ustanowione obowiązuje nawet wtedy, gdy jest nie sprawiedliwe i niesłuszne. Niezgodność z moralnością nie wpływa na jego obowiązywanie.

• Teza analityczna---> zadaniem prawników jest wyjaśnianie prawa. Czynią to za pomocą metod analitycznych, językowo- logicznych.

8. Pozytywizm miękki--->

Pod koniec życia Harta, jego kontynuatorzy poszli jeszcze dalej - przedstawiciele pozytywizmu instytucjonalnego - O. Weinberger, N. MacCornick. Oni powiedzieli, że skoro charakterystyczną cechą prawa jest związek reguł pierwotnych i wtórnych, że jest faktem instytucjonalnym (dlatego poz. Instytucjonalny) tam nie ma podstaw by odmówić określenia prawa prawu kanonicznemu, korporacji, związki sportowe i inne, bo one też powstają w zinstytucjonalizowany sposób - nie koniecznie poprzez państwo.

Okazuje się ze reforma (soft) poszła tak daleko, że pozytywiści uważają ze nie jest konieczny związek między państwem, prawem. Np. prawo europejskie nie pochodzi od państwa.

Ta forma dominuje do lat 60/70 XX wieku. Krytyka rozpoczyna się od lat 60 i trwa po dziś dzień. W ramach tych krytyk dochodzi do zreformowania pozytywizmu. Hart -zreformowany pozytywista. W 90 roku pisze posłowie do concept of law, gdzie mówi by nazywać nową wersję soft pozytywizm. Inni przedstawiciele, MacCornick, Weinberger? I z pewnymi zastrzeżeniami Joseph Ratz.

1.Współcześni pozytywiści nie twierdzą już, że prawo jest w konieczny sposób związane z państwem. 2. Tekst pochodzenia - do identyfikacji normy prawnej prawnicy stosują także tekst interpretacyjny i teks inferencyjny. Przyznają oni, że wykładnia prawa ma często charakter twórczy a nie tylko odtwórczy. Nasz SN też mówi, że trzeba czasem posłużyć się kreatywną wykładnią. Tekst inferencyjny- uważa się, że do normy prawnej zalicza się też normy wywnioskowane, np. uzyskane w drodze analogii.

Teza o rozdziale prawa i moralności (zreformowany stosunek)

Hart - prawo by zasługiwać na to miano musi opierać się na przynajmniej minimum moralności. Trzeba np.. założyć że prawo chroni w minimalnym stopniu życie.

Współcześni pozytywiści nie uważają również, ze prawo musi być zamknięte w analizie samych tekstów.

Można nawet uważać, że pozytywiści wycofali się nawet z ortodoksyjnych twierdzeń.

Spieranie się prawa pozytywnego i naturalnego. Prawo natury - szkoła

Wyróżniamy 4 podstawowe etapy rozwoju prawa naturalnego

1. starożytny

2. średniowiecza

3. oświecenia

4. po II wojnie światowej

Definicja prawa wg. Pr. Naturalnego.

WYRÓŻNIAJĄCE CECHY

1. dualizm prawa - obok prawa pozytywnego istnieje jeszcze prawo naturalne, które ma moc wiążącą.

2. o ile źródłem prawa pozytywnego są zawsze autorytatywne akty władzy państwowej, o tyle źródła prawa naturalnego są różne: natura człowieka (oświecenie, laickie koncepcje prawa natury); Bóg (katolicka doktryna); pewne cechy konstytutywne dla życia społecznego (L. Fuler); pewne cechy naszych władz sądzenia (I. Kant)- uważał, że są trzy władze sądzenia. Rozum teoretyczny (odróżnianie przyczyny od skutków), rozum praktyczny (władza, która pozwala odróżniać to, co jest dobre od tego, co jest złe) Jon Figgins nawiązywał do Kanta - prawo jako emanacja rozumu praktycznego.

3. prawo pozytywne jest tworzone, prawo naturalne jest odkrywane. Można odkryć konieczne warunki normatywne życia ludzkiego

Relacje między prawem pozytywnym i naturalnym:

Wersja łagodna - prawo naturalne służy do oceny, stanowi krytyczna miarę.

Wersja mocniejsza - pr. Naturalne stanowi nie tylko instrument jak wyżej, ale także określa warunki jego obowiązywania. Jeśli normy prawa pozytywnego, pozytywnego rażący sposób wykracza poza prawo natury, przestają obowiązywać - człowiek nie jest obowiązany by ich przestrzegać.

Wersje starożytne prawa natury:

Sofiści, Stoicy (Cyceron, Seneka, Marek Aureliusz, Arystoteles, Platon)

Ujawnia się największa słabość koncepcji prawni naturalnych - prawo powinno być zgodne z naturą człowieka. Zakłada się wiec, że istnieją cechy człowiecze, które są naturalne i nie są naturalne. Słabość polega na tym, ze natura człowieka jest pojmowana w różny sprzeczny sposób. Dlatego prawo służy uzasadnianiu różnych wizji porządku społecznego. Kalikles a nawet Arystoteles byli zdania, że ludzie z natury są sobie nierówni, dlatego ustrój niewolniczy jest zgodny z prawem naturalnym. Ale już Hippiasz był zdania, że wszyscy rodzimy się równi. Dopiero potem niesprawiedliwości społeczne czynią nas nierównymi, dlatego niewolnictwo jest sprzeczne z naturą człowieka.

W oświeceniu - Lock uzasadniał ustrój liberalny prawem natury. T. Hobbes z kolei twierdził, ze człowiek jest draniem, a ludzie homo domini lapus est. Dlatego uzasadniał ustrój absolutystyczny prawem natury.

Etap średniowiecza:

Paweł z Tarsu, św. Augustyn, postać do dzisiaj wiążącą w kościele uzyskała w pismach św. Tomasza z Akwinu (XIII w.)

Wszystkie koncepcje katolickie oparte są na triadzie. Prawo boskie (lex divina), prawo naturalne (lex naturalis), prawo ludzkie, pozytywne(lex humana).

Najwyższym źródłem m prawa jest sam Bóg. Jego jednak nakazy i zakazy poznaje człowiek w pośredni sposób (sumienie - św. Augustyn), (rozum - św. Tomasz).

Doktryna katolicka nigdy nie twierdziła, że prawo naturalne da się ująć w kodeksowej formie - nakazów i innych przepisów. Mają one charakter bardzo abstrakcyjnych wskazań, które sprowadzają się do nakazu „czyń dobrze człowieku” (św. Tomasz). Służy ono jedynie do oceny w posługiwaniu i tworzeniu prawa ludzkiego. Nie do końca rozstrzygnięte się kwestie, gdy człowiek napotka normy, które są sprzeczne z prawem natury.

Św. Tomasz - lex legali - prawo zgodne z prawem natury; lex corrupta - sprzeczne z prawem naturalnym. Jak zachować się wobec lex corrupta? Jedni mówią, że należy zignorować lex corrupta. Z drugiej strony św. Tomasz przestrzega przed zbyt szerokim niezastosowaniem się do prawa, gdyż taki stan rzeczy może doprowadzić do anarchii społecznej

Okres oświecenia:

- nakazy i zakazy można bezpośrednio wyprowadzić z natury człowieka. Nowożytna koncepcja (Hugo Grocjusz)

Dopiero w XIX wieku dochodzi do kryzysu, pozytywizm nabiera decydującego głosu. Głęboka defensywa spekulatywnej myśli prawno-naturalnej. Do ponownego renesansu dochodzi po II wojnie światowej. Przyczyniły się do tego doświadczenia z reżimami faszystowskimi i komunistycznymi. (rozkaz jest rozkazem, ustawa ustawą)

Trybunał Norymberski sformułował zasadę - prawa norymberskiego- człowiek winny ludobójstwa, niehumanitarnego obchodzenia się z ludźmi nie może zasłaniać się rozkazem zwierzchnim, ani przepisem prawa. Wszelkie odstępstwa od tej zasady poczytywane jest za zbrodnie, której nie mogą usprawiedliwić żadne obowiązujące systemy prawne. Nie wszystko, co stanowi władza jest prawem. Człowiek nie zawsze może się powoływać, że wykonywał prawo.

Na płaszczyźnie doktrynalnej odrodzenie koncepcji prawa naturalnego, wiąże się ze słynnym artykułem - ustawa Radbrucha - wydanym w 46 roku, który miał następujący tytuł „O ustawowym bezprawiu i ponad ustawowym prawie”. Radbruch był jednym z najwybitniejszych niemieckich pozytywistów w okresie międzywojennym. Kelsen i Radbruch - nie współpracowali z hitlerowcami.

W pierwszym elemencie artykułu stwierdza się, że są takie ustawy, które są bezpawiem, a drugie, że pojęcie prawa nie wyczerpuje się w prawie pozytywnym, którego górną granice stanowią konstytucja i ustawy, że ponad nimi jest jeszcze prawo ponad ustawowe - prawo naturalne.

Co różni pozytywizm od prawa naturalnego?:

1. pozytywizm - teza o rozdzielności. Prawo natury - teza o związku (związek prawa i moralności). Jeden z prekursorów pozytywizmu (Bentham) formuła Benthama - możesz krytykować prawo, ale go przestrzegać zawsze musisz. Doktryny prawno naturalne - teza o związku - prawo, które narusza najbardziej elementarne zasady moralne przestaje być prawem obowiązującym. Prawo jest, zatem w immanentny sposób powiązane z moralnością. Staje się właśnie ustawowym bezprawiem. Przykładem są normy, które skazywały Żydów na degradacje, sankcjonują niewolnictwo, rasizm.

Formuła, że prawo niezgodne z moralnością przestają być prawem jest prostackie. Radbruch bliżej określił, na czym polega związek prawa i moralności - formuła Radbrucha(Gustaw). Formuła ma ustalić balans między bezpieczeństwem prawnym, sprawiedliwością i racjonalnością.

Relacja miedzy bezpieczeństwem, a sprawiedliwością:

1. w razie konfliktu przepisu z prawdą, z moralnością, z sprawiedliwością czy słusznością człowiek mimo to jest zobowiązany do przestrzegania prawa

2. chyba, że niesprawiedliwość prawa przekroczy niedającą się znieść miarę. Chodzi o sytuację, gdy prawo staje się rażąco niesłuszne, łamie elementarne normy moralne. Dopiero wtedy jesteśmy zwolnieni z obowiązku przestrzegania prawa. U św. Augustyna - lex iniusta non est lex (św. Tomasz - to absurd) G. Radbruch opowiada się za formułą mocniejszą - lex inistissima non est lex

Polemika. W drugiej połowie lat 50. Polemikę podejmuje Hart. Broni on tezę o rozdziale. Polemika na tle orzeczenia sądu w Bambergu w 1949r. prowadził postępowanie w sprawie małżeństwa. Mąż walczył, a żona go zdradzała. On dostał urlop i wrócił do ojczyzny swojej. Dowiedział się i nie był zadowolony i mówił, że ma w dupie Hitlera. Żona go zadenuncjowała i został skazany na karę śmierci (1943) w postaci wysłania na front wschodni, ale żona miała pecha, bo on wrócił z tego frontu. Zgłosił do prokuratury, że ona usiłowała pozbawić go życia. Sprawa skończyła się skazaniem tej kobiety.

Hart mówił, że nikt nie powinien ponosić odpowiedzialności, że działał zgodnie z prawem. Jeśli ktoś natomiast z powodu oburzenia moralnego, może ją skazać pod warunkiem, że ona naruszy inną normę prawną.

Racje raczej miał Radbruch.

Ponowny renesans formuły Radbrucha nastąpił po zjednoczeniu Niemiec. Doszło do procesu strzelców przy murze granicznym. Straż miała prawo i obowiązek do strzelania do uciekinierów z NRD. Wiele osób zginęło w ten sposób. Obrona powoływała się na stan wyższej konieczności, mimo to sądy skazywały tych strzelców powołując się na formułę Radbrucha, gdyż takie ustawy w oczach rozsądnego człowieka nie były żadnym prawem. Tym bardziej, że ustawa o ochronie granic NRD łamała konwencje międzynarodowe.

Była to podobnie jak odmiany katolickie: materialna koncepcje prawa naturalnego

Ale powstała koncepcja proceduralnego prawa natury. Jej autorem był L. Fuller - „moralność prawa”, „autonomia prawa”. On także podważał pozytywistyczną tezę o rozdziale prawa i moralności, ale w inny sposób. Twierdzi, że pozytywizm popełnił błąd wychodząc z założenia, że prawodawca, dlatego że reprezentuje suwerena może wszystko (nakazać i zakazać), będąc ograniczony tylko prawami przyrody. Zdaniem Fullera taka doktryna stanowi przejaw wadliwej koncepcji życia społecznego. Nazywa ją „doktryna o nieskończonej plastyczności instytucji społecznej”. Natomiast społeczeństwo jest powiązane z pojęciem porządku i bezpieczeństwa, co zmusza ustawodawcę do respektowania pewnych ograniczeń, które stanowią punkt limitujący jego władzę. Semantyczna bajeczka o królu Rexie, który mimo kierowany szlachetnymi intencjami…..

Wyprowadza stąd wnioski, że prawo musi respektować osiem banalnych, ale koniecznych reguł, bez których porządek i bezpieczeństwo nie może istnieć:

1. Prawo musi składać się z reguł ogólnych, a nie rozstrzygnięć ad hoc,

2. Prawo musi być publikowane,

3. Co do zasady prawo nie powinno mieć mocy wstecznej,

4. prawo musi być zrozumiałe,

5. Nie może być sprzeczne,

6. Musi być możliwe do realizacji,

7. Prawo nie może być permanentnie zmieniane,

8. Urzędnicy i inny oficjele muszą działać zgodnie ze stanowionym prawem.

Zdaniem Fullera reguły te, proceduralne, nie są obojętne z punktu widzenia moralnego, składają się na wewnętrzna moralność prawa.

Zdaniem Harta, są to jedynie reguły techniczne i można je pogodzić z prawem wyrażającym dowolne treści.

A Fuller na to: wprawdzie proceduralne prawo natury nie ma bezpośredniego związku z jakimiś nakazami czy zakazami, ale wiąże się z nimi w sposób pośredni. Przykłady: wymóg ogólności prawa wydaje się tylko regułą techniczną, ale za postulatem ogólnej reguły kryje się nie tylko wskazówka techniczna, ale i wskazanie by postępy ludzi traktować równo - postulat sprawiedliwości. Wymóg nie retroakcji prawa, to nie tylko technika rządzenia, ale także jest to uważane, za okazywanie podmiotowości człowieka i szacunku dla niego.

Wymóg publikacji stawia prawodawców przed trudnym zadaniem - muszą oni ujawnić wszystkim, czego chcą od obywateli, z tych powodów Hitler nigdy nie odważył opublikować wprost przepisów przeciwko Żydom.

Fuller twierdził, że w naszej cywilizacji zachodniej operujemy bardzo wąskim pojęciem moralności, ze zapomnieliśmy o tym, co nazywaliśmy moralnym punktem widzenia w czasach starożytnych. Wprowadza pojęcie moralności obowiązku i moralności aspiracji(cnót). Moralność obowiązku to negatywne zasady, które mówią, czego człowiek nie powinien czynić.

Moralność dążeń(aspiracji) - wyraża pewne ideały, jak żyć, aby osiągnąć jakiś ideał. Osobliwość tych ideałów, polega na tym, że mogą one być osiągnięte w większym lub mniejszym stopniu.

Być może Hart nie dostrzega moralnego wymiary moich 8 reguł, gdyż nie są to reguły dotyczące obowiązku, ale wyrażają one moralność dążeń.

REALIZM AMERYKAŃSKI

Powstał na początku XX wieku, schyłek od początku 50 lat. Polska terminologia funkcjonalizm amerykański. Kierunek typowo amerykański. Pytał się nie co to prawo jest, a jak funkcjonuje. Praktyczne nastawienie wynika z jego korzeni filozoficznych. Była to doktryna pragmatyzmu (James, Dewey, Pierce). Pragmatyści uważali, że spekulatywna filozofia jest niepotrzebna, nauka jest potrzebna wtedy, gdy przynosi konkretne korzyści. Drugim korzeniem był behawioryzm( świadomość, wola - to w ogóle się nie liczy, ludzi należy badać według ich zachowań, na podstawie oddziaływania bodźców).

Istotny przełom metodologiczny - dotąd analizowanie, egzegeza teksów prawnych, u realistów podstawowa metoda to socjologiczna (funkcjonalna).

Był to prąd związany z praktyką stosowania prawa. Przedstawiciele to m.in. SN USA: J.Frank, B. Cardozo, O. Holmes.

Sztandarowe rozróżnienie dwóch rodzajów prawa: law In books i law In action - klucz do zrozumienia doktryny realizmu - pochodzi ono od Rosco Pound.

Karl Llwellyn?

Prawo w książkach to prawo zawarte w oficjalnych organach promulgacyjnych. Zdaniem realistów obok tego prawa istnieje prawo w działaniu, które określali jako faktycznie podejmowane przez sędziów, urzędników decyzje. Przy czym założenie było takie, że między tym, co jest napisane w książkach prawniczych tymi dwoma prawami nie koniecznie można postawić znak równości.

?Odróżnienie między funkcją heurystyczną, funkcją uzasadniającą.?

Heureza - Norma pełni funkcję heurystyczną, gdy norma jest motywem, bodźcem, który nas skłania do podjęcia określonej decyzji, motywem woli.

Funkcja uzasadniająca - Norma pełni funkcję uzasadniającą, gdy powołuję się na nią w uzasadnieniu decyzji. Nie mogę napisać, że kobieta mi się nie podoba i udzielić jej rozwód, ale na podstawie art.58 KRO pisze, że nastąpił trwały…uzasadniam decyzję normą, ale nie była ona motywem mojej decyzji.

Punkt niezgody między pozytywistami, a realistami: pozytywiści uważają, że norma prawna pełni funkcję uzasadniająca jak i heurystyczna; realiści natomiast uważają, że jest to gigantyczny mit pozytywizmu. Prawo służy tylko jako przykrywka, motywem, który skłania, sedziów do takich a nie innych decyzji są bardzo często przesądu, przekonania

Na tym tle powstało dużo definicji prawa określających relację między law In books, a law In action. Były to:

- teoria przepowiedni - przepisy prawne nie straciły zupełnie swojej roli, mogą one służyć jako prognoza to przewidywania, jaką decyzję podejmie sędzia w sprawie.

- J. Frank powiedział, ze teoria przepowiedni jest trochę naiwna, gdyż próbuje zignorować rolę emocji, nawyków, uprzedzeń sędziów. Sformułował on tezę o funkcji uzasadniającej właśnie.

- teoria hunchu(przebłysk, olśnienie) - proces podejmowania decyzji jest procesem ukształtowanym bardziej przez emocje niż przez przepisy prawa. Po tym przebłysku sędzia robi wszystko, aby tą z góry podjętą decyzję uzasadnić. (Jurysprudencja gastronomiczna - krytycy - o wiele ważniejsze od tego, co jest w przepisach jest to co zjadł)

- teoria behawioralna - niknie rozróżnienie miedzy prawem, a aktami stosowania prawa - prawdziwym prawem SA nie przepisy prawne, ale decyzje podejmowane w konkretnej sprawie. Szary człowiek z ulicy- dla niego prawem jest to, co w sprawie powie sędzia (frank). Llwellyn złagodził tą teorie - teoria instytucjonalna - tylko te decyzje mają cechę prawa, które mają cechy powtarzalności, które się zinstytucjonalizowały.

Sceptycyzm wobec prawa (Frank) - już teza przepowiedni wskazywały, że na podstawie przepisów trudno jest przewidzieć ostateczną decyzję prawną.

Sceptycyzm reguł - wynika zarówno zarówno tego, że decyzje są kształtowane przez przepisy i inne czynniki, ale i przez to cze przepisy są kształtowane w sposób nieostry,

Sceptycyzm faktów - procedury ustalania faktów (law of evidence) jest również niedookreślone. Główną role odgrywają zeznania świadków, przy braku jasnych reguł weryfikacji wiarygodności źródeł dowodowych. Strony nie są w stanie przewidzieć, czemu da wiarę sąd

Zdaniem Franka zbyt mało uwagi poświęca się procedurom postępowania dowodowego, gdyż są one jeszcze bardziej nieokreślone niż reguły materialne.

Inżynieria społeczna - R. Pound - prawnicy powinni być inżynierami społeczeństwa. Prawnicy powinni w racjonalny sposób kierować procesami społecznymi. Prawo powinno być instrumentem celowego kształtowania społeczeństwa. Prawo ma za zadanie balansować interesy społeczeństwa. Otóż Pound wyróżniał:

1. interesy indywidualne,

2. interesy publiczne - interes państwa

3. interesy społeczne - int. Instytucji, stowarzyszeń

Zadanie prawa jest utrzymywanie względnej harmonii między tymi interesami.

SPÓR MIĘDZY MODERNIZMEM, A POSTMODERNIZMEM I MIĘDZY LIBERALIZMEM, A KOMMUNITARYZMEM

MODERNIZM, A POSTMODERNIZM

Nazwy te oznaczają doktryny, prądy intelektualne oraz dwa składniki rozwoju zachodniej cywilizacji (mówi się tutaj o społeczeństwach industrialnych i postindustrialnych)

Prady - modernizm wyrasta z XVIII wiecznego oświecenia (encyklopedyści, monteskiusz). Modernizm cechował się doktryna skrajnie racjonalistyczną. Rozwój uważany był za najwyższe kryterium oceny tego, co robimy. Walka z przesądem, zabobonem. Scientyzm - uznanie, że rozum odzwierciedla w największym zakresie nauka i to właśnie nauka ma być instrumentem wyzwolenia człowieka, budowy społeczeństwa wyemancypowanego, ma nam zagwarantować dobrobyt i rozwój, ma być podstawą oceny naszych teorii i praktyki. Nauka dostarcza nam instrumentów, przy pomocy których oddziałujemy na przyrodę. Instrumenty te składają się na technikę, w wysokim stopniu praktyczny wydźwięk nauki. Pod wpływem modernizmu dokonała się tzw. rewolucja naukowa.

Nie chodzi tylko o płaszczyznę materialna, ale także o emancypacje społeczną, zagwarantowanie większej wolności.

Charakter deterministyczny - społeczeństwem rządzą prawa, jakieś prawidłowości. Byli przekonani, że tak jak można odkryć prawa przyrody tak samo można odkryć prawa rządzące społeczeństwem. Podnosili, że nauki społeczne to jest jakby młodszy brat nauk społecznych

Uniwersalizm - prawa nauki mają charakter uniwersalny.

Na płaszczyźnie społecznej toczy się spór, z jakimi kierunkami wiąże się modernizm gdyż cechy modernizmu były wspólne dla wielu kierunków. Dla liberałów (J.S. Mill), a z drugiej dla Marksa. Niektórzy uważają, że można mówić o modernizmie liberalnym i totalitarnym (władza ludu + elektryfikacja). Jednak większość badaczy uważa, że modernizm totalitarny to contradictio in adiecta, gdyż oświecenie człowieka miało służyć zagwarantowaniu mu jak największego zakresu wolności i swobód. Dla tego można mówić tylko sensownie o związku modernizmu z liberalizmem.

Jaki wpływ wywarł modernizm na jurysprudencje? Otóż nie przyczynił się na stworzenie jakieś doktryny, ale miał wpływ na szereg kierunków i prądów (na pozytywizm i realizm, a także na liberalizm). Wszy steki te prądy przyznawały, bowiem podstawowa role nauce w racjonalizowaniu prawa, w uczynieniu go bardziej skutecznym instrumentem w kierowaniu społeczeństwami. Inżynieria społeczna - to przykład wpływu modernizmu, a także projekt L. Petrażyckiego (tzw. naukowa polityka prawa) - sformułował on idee, że jeżeli prawo chce w skuteczny sposób oddziałowywać na stosunki społeczne to musi się opierać o sprawdzoną wiedzy socjologicznej. W oparciu o ta wiedze możemy stworzyć naukową politykę prawa. W nurcie modernistycznych projektów zawiera się także niemiecki socjolog Max Webber - twórca naukowej teorii demokracji. Twórca „naukowej teorii demokracji”.

POSTMODERNIZM

Powstanie w latach 60 70 XX wieku. O ile modernizm tworzy zwarta formację myślową, o tyle postmodernizm są to najróżniejsze prądy i kierunki. Pokazują one program negatywny a nie pozytywny. Program negatywny to zakwestionowanie tych modernistycznych założeń na świat. A więc:

1. kwestionują jakoby rozum i nauka stanowiła zawsze i we wszystkich sprawach ostateczne kryterium działań,(kwestionuja racjonalizm

2. kwestionują, iż jedyna miara postępu jest postęp naukowo - techniczny.(kwestionują scientyzm)

3. kwestionują determinizm - przekonanie jakoby rozwojem społecznym rządziły jakieś obiektywne prawa (podejście indeterministyczne). Dyskurs w sprawach społecznych opiera się na zasadach. Jest to wykres sporu o wartości sporu o wartości. Mówią, że jest to droga do nikąd, gdy powiążemy nauki matematyczne ze społecznymi. Nauki społeczne - ich podstawą powinna być klasyczna humanistyka. Pogląd, że nauki społeczne wiąże się z przyrodniczymi to naturalizm metodologiczny. Pogląd, że dyskurs w sprawach społecznych jest odrębny od nauk przyrodniczych to antynaturalizm metodologiczny.

4. kwestionują uniwersalizm - prawa rozumu mają planetarny charakter - moderniści; postmoderniści mówią o regionalizmie praw rozumu.

Zwykle postmoderniści znielubią liberałów i pozytywizmu. Nurt jednak oświeconego postmodernizmu - postmodernizm nie jest wcale obcy liberalizmu, bo należy poszukiwać optymalnego rozwiązania.

Najważniejsze szkoły:

1. szkoła krytyczna prawa ( critical legal shouse -cls) -

2. etniczna teoria prawa

3. feministyczna teoria prawa

4. ekologiczna teoria prawa

5. law and literature

6. law and economics - skomplikowany problem ponieważ żąda ona racjonalizacji prawa i polityki, w ten sposób by w jak najszerszy sposób wykorzystywać naukę ekonomii, jako najbardziej zaawansowaną naukę społeczną ( to przybliża tę szkołę do modernizmu). Z drugiej strony przedstawiciele tej szkoły bardzo ostro krytykują klasyczną jurysprudencje i uproszczenia prostackiego determinizmu w modernizmie.

Szkoła krytyczna

Powstała w latach 70 tych, inspirowane przez lewackie doktryny. Wojna tradycyjnej jurysprudencji, że ta chroni interesów elit, natomiast nie ma nic do zaoferowania grupom zmarginalizowanym. Powstała na Yale i Harvard, ale ich wyrzucili i zorganizowali własne uniwersytety. Wybitniejsi: …….. Wybitniejsi. Programowo anty liberalistyczna, antyelitystyczna. Po praskiej wiośnie tracili zwolenników, gdyż bronili zachodniego marksizmu.

Szkoła Etniczna, feministyczna, ekologiczna - są bardzo aktualne. W paradoksalny sposób istniej zasadnicza zbieżność, zbieżność szczególności między etniczną i feministyczną teorią prawa, gdyż zdaniem tych kierunków tradycyjna doktryna zachodu broni przede wszystkim interesów białych ludzi, którzy zazwyczaj są protestantami i samcami.

Etniczna szkoła broni przede wszystkim mniejszości religijnych, etnicznych i seksualnych.

Feministki - wszystkie instytucje zostały skonstruowane przez mężczyzn(świnie!!!) i trzeba z nimi walczyć) Dwa prądy: Feminizm równości - prąd umiarkowany; feminizm różnicy - kobiety podobnie jak murzyni przez wieki były dyskryminowane, a to się odbija w tym że jest utrudniony tradycyjnie dostęp dla kobiet. Żądają one wprowadzenia mechanizmów pozytywnej dyskryminacji, czyli różnorakich przywilejów. (podobne trendy w kierunku etnicznym).

Etyka feministek: etyka równości to etyka męska - równa dystrybucja praw i obowiązków. Ale oprócz tego istniej też etyka opiekuńczości - feministki zarzucają instytucjom, że za mało poświęcają uczuciom ludzkim, a uczucia te nie mają odbicia w instytucjach

(((Ungert - Brazylijczyk))))

Ekologiczna teoria

Mówią oni że jedyną miarą cywilizacji uczyniono postęp naukowo techniczny, a to prowadzi do degradacji środowiska biologicznego człowieka. Nie ma żadnej nadziei by obowiązujące prawo zapobiegło tym skutkom, bo prawo wyraża interesy biznesu. Żądają oni wręcz uspołecznienia prawa. Jeden z ciekawych pomysłów - podmiotowość prawną powinny mieć zwierzątka, góry rzeczki, kwiatki. A obywatele powinni mieć coś na kształt opiekunów, adwokatów kwiatków. Każdy człowiek miałby prawo wystąpić z powództwem

Literacka teoria prawa

Błędem jest nauk prawa, że się zapatrzyła w nauki społeczne i że jurysprudencja próbuje je naśladować. Opowiadają się za antynaturalistycznym podejściem. Prawoznawstwo, nauki historyczne, etyka to inny typ dyskursu, są inne kryteria naukowości, one wszystkie odwołują się do tego jak żyć. Prawnicy powinni szukać, więc bodźców w naukach literackich.

Szkoła ekonomiczna prawa

Powstała w USA. Popularna tylko w krajach anglosaskich, bo:

- tam przez długi czas dominujący był utylitaryzm

- (charakter edukacyjny) w USA już od college uczy się praktycznej ekonomii, a sędziowie przechodzą obowiązkowe szkolenia z zakresu ekonomii.

Naczelne założenia - jeśli chcemy zracjonalizować procedury prawne to musimy oprzeć na regułach ekonomicznych - logika rynku powinna się stać się logiką prawa, a homo iuridicus musi stać się homo economicus. Każdy, bowiem kieruje się zasadą maksymalizacji własnych korzyści. Richard Posner - przedstawiciel - poza dziećmi, idiotami, narkomanami wszyscy ludzie kierują się maksymalizacją własnych korzyści. Według tego założenia konstruował wszystkie uzasadnienia przepisów. Wszystkie dziedziny prawa, zarówno konstytucyjne i karne powinno się opierać na teoriach ekonomicznych prawa. Decyzje prawne powiewne być optymalizowane przez odwołanie się do kryteriów ekonomicznych. Kryteria:

1. kryterium Pareto - x jest bardziej optymalne z punku widzenia kryterium od y wtedy i tylko wtedy gdy przynajmniej jeden podmiot preferuje x przed y, a nikt nie preferuje y przed x. Najprostsze kryterium optymalizacji. Wg niego tak odbywa się zawieranie umów. Do zawarcia umowy dochodzi tylko wtedy, gdy żadna ze stron nie uważa, że jest dla niej niekorzystne. Wadą k. Pareto polega na tym, ze nadaje się do optymalizacji między nie wieloma podmiotami.

2. kryterium Caldore i Hikksa - do transakcji dużych - stan rzeczy x jest bardziej optymalne od y, gdy suma korzyści x jest większa od sumy korzyści y. Zakłada się, ze nie każdy podmiot będzie preferował stan rzeczy x przed y, ale uznaje się że korzyści które daje x są na tyle wyższe, że ci którzy wybrali y zostają w jakiś sposób zrekompensowane.

3. kryterium Consa - charakter matematyczny - żąda by sąd podjął taką decyzję jaką by podjął idealny kontrahent. Hormon wzrostu - komu? - bogatszemu - bo więcej zapłaci - bo z tego można będzie podjąć leczenia dzieci biednych.

Zarzuty:

- prawo broni pewne wartości bez względu na ich koszty

- logika zysku niekoniecznie jest logiką całego prawa

- drugi zarzut - metodologiczny - jak porównać korzyść, którą społeczeństwo zyskuje poprzez bezpieczeństwo na przykład.

- zasada odpowiedzialności odszkodowawczej - R. Posner proponuje, aby określać według tego, kto mógł z najmniejszym nakładem kosztów zapobiec szkodzie.

DRUGI WYMIAR SPORU MIĘDZY MODERNIZMEM, A POSTMODERNIZMEM

( odnosi się do dwóch etapów rozwoju społeczeństwa industrialne i postindustrialne)

Różnice między rozwiniętymi społeczeństwami zachodnich, a społeczeństwami XIX/XX wieku:

Cechy postindustrialnej cywilizacji:

- globalizacja i glokalizacja struktur społecznych i procesów społecznych

- funkcjonalna dyferencjacja systemów społecznych

- wielokulturowość i wieloetniczność

- rosnąca autonomia jednostek ludzkich i wiążący się z tym pluralizm etyczny

- społeczeństwo ryzyka - cecha jest to, że procesy społeczne, ekonomiczne, przyrodnicze są w małym stopniu przewidywalne

Globalizacja i glokalizacja - do połowy xx wieku procesy były zamknięte w granicach państwa. Obecnie większość (Z. Baumann) procesów ma charakter planetarny. Niepokoje związane z globalizacją:

- globalizacja nie polega na wymianie wzorców kulturowych, ale polega na amerykanizacji lub westernizacji całego świata. Dochodzi, więc do upadku kultur lokalnych, ludowych. W paradoksalny sposób pewne społeczeństwa, szczególne pewne azjatycki i afrykańskie uległy kompletnej marginalizacji. Broniąc się przed obcymi wpływami i kultury zamykają się w swoich granicach, a proces zamykania się nazwano glokalizacją - przykładem jest świat islamu. Konfrontacja tych dwóch procesów przybiera dramatyczną postać, która jest opisana przez …. McDonald v. Dżihad.

Globalizacja doprowadziła do zmian w strukturze polityczno - prawnych:

- upadek państwa narodowego i kryzys suwerenności państwowej. System organizacji wspólnoty międzynarodowej, którego podstawą było państwo narodowe nazwano systemem Westfalskim (1648 r.), podstawy tego systemu - pokój w Augsburgu 1655 - Cuius regio eius religio. Pod wpływem procesów globalizacyjnych dochodzi do dyspensji( rozproszenie atrybutów władzy), dochodzi jakby, do podziału tej władzy, którą dawniej skupiało państwo między różne podmioty. Rozproszenie to jest w dwóch poziomach - rozproszenie międzynarodowe i rozproszenie regionalne. W efekcie zakres władzy uległ znacznemu ograniczeniu. Ten system podziału kompetencji, niektóry nazywają systemem filadelfijskim (zaczątki rządu federalnego również się podzieliły kompetencjami)

Funkcjonalna dyferencjacja systemu społecznych - opisuje to teoria autokrytyczna. Dochodzi do tego, że zasady podziału pracy odnoszą się już nie tylko do pojedynczych jednostek (indywidualny podział pracy), obecnie zasady indywidualnego podziału pracy przenoszą się na całe systemy, podsystemy społeczne. Społeczeństwo jako system składa się z szeregu podsystemów, które specjalizują się w wykonywaniu różnych funkcji. A więc system edukacyjny, wojskowy, administracji publicznej, rolnictwo…Co więcej te podsystemy wytwarzają własne struktury organizacyjne, własne systemy normatywne, funkcjonują wedle specyficznych zasad. Przejmują one też część władzy politycznej.

Wieloetniczność i wielokulturowość - najbardziej widać to w metropoliach, powstaje nowy typ człowieka (ludzie z prążkowaną tożsamością). Dawniej państwo znajdowało oparcie we wspólnych korzeniach narodowych, ale to co raz bardziej niknie. Próby spojenia ludzi w oparciu o cos innego UE. J. Habbermas wyróżnił dwa typy narodu: folksnacia(naród etniczny) i birgennacia (naród obywatelski wiążą nie wspólne korzenie kulturowe czy religijne, ale to co nazwał patriotyzmem konstytucyjnym, a więc gotowość poświęcenia się dla wspólnych instytucji - demokracja, swobody, prawa człowieka).

7.11.2005

POSTINDUSTRILIZM C.D.

Wzrost autonomii czlowieka, jego wolności w powiązaniu z pluralizmem etycznym powoduje ze zmniejsza się zakres kontroli nad społeczeństwem i nad jednostka. Wzrost relatywizmu moralnego może wydawać się zły np. z katolickiego punktu widzenia, dla innych jest to coś normalnego. Zygmunt Bauman powiedział ze współczesnych społeczeństwach nie istnieje wspólny kodeks etyczny, etyka staje się umowna. To co jest nieetyczne z jednego punktu widzenia z innego bardzo łatwo da się usprawiedliwić. Wielu uważa ze jest to jednym z powodów wzrostu przestępczości.

Urlicht Beck mówi ze społeczeństwa postindustrialne to społeczeństwa ryzyka. Oznacza to że w naszym świecie trudno jest cokolwiek przewidzieć. Wprawdzie ryzyka zawsze towarzyszyło człowiekowi ale było to ryzyko naturalne. Obecnie poziom ryzyka powiększa się na skutek ingerencji w środowisko naturalne i zachwianie w naturze. Obok ryzyka naturalnego pojawia się ryzyko społeczne, wynikające z ludzkich decyzji, którymi człowiek stara się kierować rozwojem społecznym, np. w rozwojem gospodarczym. Czasami jego decyzje zwłaszcza w sprawach gospodarczych prowadzą do nieoczekiwanych nieoczekiwanych nieprzewidywalnych skutków. Przykład multimilionera Sorosa który swoimi działaniami i doprowadził do spadku kursu funta lub załamania w gospodarce malezyjskiej.

Jednym z największych producentów ryzyka społecznego staje się prawo, zwłaszcza takie które traktowane jest jako technika społeczna. Jako instrument polityki społecznej, ekonomicznej.

Współcześnie coraz więcej w prawie cywilnym mamy do czynienia z odpowiedzialnością na zasadzie ryzyka, w przeciwieństwie do dominującej dawniej odpowiedzialności na zasadzie winy. Wzrost także odpowiedzialności ubezpieczeniowej. Można przypuszczać ze niedługo nawet normodawcy będą się ubezpieczać przed skutkami swoich głupich decyzji.

Dawniej dominował pogląd ze społeczeństwem rządza jakieś prawidlowsci, którą są jakoś przewidywalne. Dziś natomiast uznaje się ze procesy społeczne są nieprzewidywalne, ze `Pan Bóg gra jednak z ludźmi w kości'. Słynna parabola Popiera: dwie hipotezy wg pierwszej świat jest zegarem, a więc uporządkowaną całościa w której wszystko można przewidzieć . Druga hipoteza: świat jest chmurą: panuje pewien bałagań, jest nieprzewidywalny. Wg Popiera zarówno swiat przyrodniczy jak i społeczny jest podobny do chmury.

PRZYCZYNY KRYZYSU KONCEPCJI POZYTYWISTYCZNEJ PRAWA

Zmierzch koncepcji pozytywistycznej prawa prawdopodobnie wiąze się ściśle z tym że pozytywista koncepcja prawa powstała w epoce społeczeństw industrialnych i była dostosowana do realiów społeczeństwa przemysłowych. Nie pasuje ona jednak do społeczeństwa post industrialnego.

1. pozytywistyczna koncepcja prawa dostosowana jest do idei suwerennych państw narodowych, w których rekach spoczywała całość władzy, nie pasuje do wielokulturowych, wieloetnicznych państw

2. dyspersja suwerenności (organizacje międzynarodowe, korporacje gospodarcze ) - współczesne państwa dzielą swoje kompetencje z innymi podmiotami

3. pozytywista koncepcja ścisłego przestrzegania prawa nie jest dostosowana do społeczeństwa wysokiego ryzyka, ściśłe przestrzeganie prawa może doprowadzić do katastrof ekonomicznych. Przykład decyzja naszego TK, który odmówił indeksacji zarobków sfery budżetowych, ponieważ prowadziło by to bankructwa państwa.

PODSTAWOWE PROJEKTY REFORM POZYTYWIZMU.

W drugiej poł XX wieku podjęto próbę zreformowania idei prawa pozytywistycznego, która dominowała i nadal praktycznie dominuje od XIX w państwach kultury zachodniej.

Próby zracjonalizowania prawa:

Dwie idee;

1. idea prawa jako techniki - w myśl tego poglądu racjonalizacja prawa wymaga ściślejszego powiązania prawa z postępem naukowowo technicznym - klasyczny projekt modernistyczny

2. idea prawa jako rozmowy - zarzuca ono ze stosunek prawodawcy i sdresta opiera się na układzie zwierzchnik i poddany, Aby zreformować prawo musimy oprzeć je na dialogu rządzących rządzących rządzonymi; tu powstał jakby dwie koncepcje:

1. koncepcja systemowa głoszona przez teorię systemów,

2. druga tzw krytyczną teorię społeczeństwa J. Habermasa.( Dyskursywna teoria prawa)

Obie te koncepcje mają wspólne to że twierdza ze prawo nie może opierać się na jednostronnych rozkazach które władza kieruje do poddanych. A musi opierać się na dialogu negocjacjach, dyskursie.

Teorie te różnie uzasadniają wizję prawa jako dialogu. Teoria systemowa mówi ze oparcie na mechanizmach dialogu uczyni prawo bardziej skutecznym. Laureat nagrody Nobla Canan???(law & economics) mówi ze we wszystkich systemach gospodarowania systemy oparte na umowach np. wolny rynek były zawsze bardziej skuteczne niż systemy oparte na nakazach np. gospodarka planowa.

Teoria Habermasa uzasadnienia szuka nie w skuteczności ale w argumentach aksjologicznych. Wolni ludzie nie mogą być traktowani jako poddani którym mówi się co mają robić a czego nie.

Idea prawa jako techniki - prawo należy powiązać postępem naukowym, technicznym,

-idea inżynierii społ. Pounda

-Leon Petrażycki naukowa polityka prawa - tworzenie i stosowanie prawa musi być oparte na wiedzy o prawidłowościach społecznych

- teoria biurokracji Maksa Webera - fachowcy powinni pracować w dziedzinie polityki, trzeba stworzyć wyspecjalizowany aparat biurokratyczny,

Były to projekty teoretyczne, projekty praktyczne natomiast to doktryna welfare state, (państwa opiekuńczego czy socjalnego). Jednym z pierwszych welfare statowców był Bismarck. Ale poważnie rozbudował te idee prezydent amerykański Roosvelt w okresie New Dealu w latach 30. Po wielkim kryzysie gospodarczym stwierdza on że prawo musi kontrolować procesy gospodarcze aby zapobiegać bezrobociu i łagodzić kryzysu. `Niewidzialna ręka rynku musi być wspierana widzialną reką prawa'. Ta idea prawa jako techniki która operowało państwo opiekuńcze nadal jest realizowana w wieku państwach np. Niemcy. Chociaż kryzys obecnie.

Prawo takie nazwano prawem interwencjonistycznym. Miało interweniować w gospodarkę, kulturę, itp. Jest to praktyczna realizacja teorii prawa jako techniki. Opierała się ona na trzech filarach;

1 - na nowoczesnym aparacie biurokratycznym

2 - na przypisaniu państwu nowych funkcji

3 - na dążeniu do instrumentalnej racjonalizacji prawa

ad. 1 ) Nie da się stworzyć prawa, które będzie kierowało rozwojem spol, jeżeli nie stworzymy nowoczesnego aparatu fachowców od rządzenia i zarządzania. Weber nazwał ich aparatem biurokratycznym, którego celem było kierowanie i zarządzanie różnymi instytucjami społecznymi. Na aparacie opierało się funkcjonowanie państwa, korporacji gospodarczych, szkół szpitali klubów sportowych. Proces ten zakończył się po pierwszej wojnie światowej. Aparat biurokratyczny opanował wszystkie instytucje społeczne. WG Wezera aparat biurokratyczny powinien spełniać pewne cechy:

1 - hierarchia autorytetów w której niższe i wyższe szczeble są powiązane relacjami zwierzchnik - podwładny. Istnieje tu wertykalny system komunikacji; informacje płyną od dołu a polecenia z góry na dół.

2 - powinien on być apolityczny, zmiana władzy nie powinna oznaczać wymiany urzędników.

3 - proces podejmowania decyzji powinien być określony przez ogólne i abstrakcyjne reguły, które określałyby kompetencje, procedury i zasady podejmowania decyzji. Panowanie biurokratyczne jest w nowoczesnych państwach panowaniem legalnym - tymi regułami są normy prawne. Wg Webera te reguły powinny być maksymalnie precyzyjne, wykluczać swobodne uznanie urzędnikow.

Inne formy panowania wyróżniane przez Webera to panowanie charyzmatyczne, oparte na właściwościach, charyzmie konkretnej osoby. I panowanie tradycyjne - tytułem do władzy jest pochodzenie od jakiegoś rodu itp.

We współczesnym państwie panowanie powinno być panowaniem biurokratycznym.

Ad2) Drugim elementem jest istotna zmiana funkcji państwa. O państwie i prawie interwencjonistycznym mówi się ze jest państwem i prawem pozytywnym, podczas gdy prawo liberalne nazywano negatywnym. W myśl prawa liberalnego podstawową funkcją jest law & order. Zapewnienie porządku i bezpieczeństwa obywateli. Państwo nie ma zapobiegać bezrobociu, ani dbać o wykształcenie i kulture bo to jest sprawa obywateli. O konstytucji amerykańskiej do dziś ze w odrożnieniu od konstytucji europejskich jest konstytucją negatywną. Nie ma tam mowy o dbaniu o zdrowie, o rozwoj kultury. Mowa tam jest tylko o tym czego nie wolno państwu i obywatelom. Natomiast ramach państwa interwencjonistycznego prawo staje się instrumentem kierowania rozwojem społecznym. Kulturalnym. Jest to prawo pozytywne np. nasza konstytucja - trzeba dbać o zrównoważony rozwój itd. Tej zmianie funkcji państwa towarzyszy radykalna zmiana sposobu redagowania tekstów prawnych. Niemiecki filozof i socjolog Luhmann mówi ze akty normatywne mogą być traktowane jako normatywne programy działania, które określają cele środki, podmioty odpowiedzialne za realizacje, procedury itd. Jeśli spojrzymy na te akty jako na funkcjonalnie powiązane za soba zespoły norm przy pomocy których realizujemy programy społeczne to możemy wyróżnić trzy typy programów:

1 - akt normatywny jako program warunkowy

2 - jako program celowy

3 - jako program proceduralny

W programie warunkowym prawo określa jedynie warunki działania norm prawnych, co im wolno a czego nie. Nie określa natomiast ani celow działań ani srodków realizacji. Przykładem może być tu KC, w którym mówi się jakie warunki powinna spełniać umowa, nie mówi się jednak jaki jest jej cel i jakich środkow powinno się używać. To jest pozostawione ludziom. Prawo liberalne traktowało właśnie akty normatywne jako warunkowe programy działania.

Programy celowe - nie tylko określone są warunki ale także cele naszych działań, a niekiedy także środki np. nasza konstytucja wymienia jako jeden z celów walkę z bezrobociem, poprzez np. przez organizowanie robot publicznych. Teksty normatywne w państwach opiekuńczych przyjmują wersję programów celowych. Prawo interwencjonistyczne jest wieć prawem programów celowych, które określają strategie rozwoju.

Następcy Luhmanna zwłaszcza Teubner, wymienili jeszcze trzecia kategorię - programy proceduralne. Tutaj normodawca nie określa wprost celów i środków działań ale tworzy procedury, w ramach których normodawca i adresaci mogą negocjować cele i środki działań. Celów i środków normodawca tu nie dyktuje tylko je uzgadnia. Np. układy zbiorowe pracy (umowy taryfowe na zachodzie) to klasyczny przykład programu proceduralnego. P.p może polegać też na tym ze normodawca przekazuje pewne cele na instytucje pozarządowe, pozapaństwowe, kościoły, banki itd.

Ad3) Trzecim fundamentem prawa interwencjonistycznego jest poddanie prawa imperatywom racjonalności instrumentalnej. Konstrukcja ta pochodzi prawdopodobnie od Webera. Podstawowymi kryteriami tej racjonalności są sprawność, skuteczność, wydajność. Zmierza ona do uczynienia z prawa jak najbardziej skutecznego wydajnego instrumentu realizacji polityki państwa.

Idea państwa opiekuńczego miała swoje największe triumfy w latach 60, 70. Dziś ta koncepcja znajduje się w głębokim kryzysie. Coraz wiecej państw rezygnuje z tej koncepcji. Dlatego błędne niektóre założenia naszej konstytucji. Wskazuje się na szereg cech które różnią je od modelu klasycznego liberalnego.

1. selektywność i detalizacja prawa - ideałem prawa liberalnego była maksymalna ogólność reguł prawo powinno być wspólne, a nie ze inne prawo mogą mieć rolnicy, górnicy, nauczycile itd. Prawo interwencjonistyczne ulega funkcjonalnemu zróżnicowaniu; różne branże mają różne przywileje i obowiązki. A niektóre nie mają zadnych przywilejów. Zdaniem liberałów prawo interwencjonistyczne łamie podstawową zasadę jaką jest zasada równości wobec prawa.

2.Prawo interwencjonistyczne jest także selektywne- dokonuje celowej selekcji która również stanowi odstępstwo od zasady równości. Na czym polega selektywna selekcja?

Np. przyznaje się dodatkowe srodki, subwencje zacofanym regionom. Albo dodatkowe środki na upadające branże np. gorników i stoczniowców. Czyli jest to różnicowanie sytuacji różnych grup społecznych, róznych regionów, ze względu na strategie rozwoju. np. promowanie małych sklepików.

3.kolejna cechą jest stosowanie luzow decyzyjnych decyzyjnych, dyskrecjonalizmów, czyli przyznawanie swobodnego uznania urzędnikom urzędnikom w coraz większej ilości spraw. Prawo takie odwołuje się często do pojęć niedookreślonych. (ucieczka w klauzule generalne) aby urzędnik mógł dostosowac swa decyzję do sytuacji. Szerokie stososowanie luzów decyzyjnych także różni to prawo od pr liberalnego, bo liberałowie żadali zawsze ma być maks ogólne i maks precyzyjne, mają to być rządy prawa a nie urzędników.

4. w pr interwencjonistycznym pojawiają się normy programowe, których nie ma w prawie liberalnym np. ze trzeba dbać o poziom deficytu budżetowego.

5. prawo zdaniem liberałów powinno być maksymalnie stabilne, dobre prawo to takie którego nie potrzeba zmieniać, a wiec dobrym prawem jest konstytucja amerykańska i niemiecki kodeks cywilny. Natomiast prawo interwencjonistyczne jest instrumentem polityki, która traktowana jest jako pewien zbiór dobrych decyzji, które w zależności od potrzeb i okoliczności można je zmieniać. Np. ograniczenia w sprowadzaniu samochodów używanych. Wydaje się ustawy epizodyczne które wydaje się tylko po to by rozwiązać jakiś problem społeczny. Amerykanie nazywają to sunshine legislation

6.Administratywizacja prawa - w ramach państwa opiekuńczego dochodzi do daleko idącej detronizacji prawa cywilnego. Wiele jego funkcji przejmuje prawo administracyjne. Ogrom współczesnych ustaw ok. 75 % to akty pr administracyjnego.

7. zmienia się etos biurokracji - w okresie Webera przed II wojna panowanie urzędnika było panowaniem legalnym, polegało na jak najściślejszym przestrzeganiu reguł prawnych. Dziś natomiast bardziej niż na ścisłe przestrzeganie reguł zwraca się uwagę na skuteczność urzędnika w osiąganiu zamierzonych celów. Dobry urzędnik to ten który realizuje zamierzone cele. Urzędnicy staja się wiec bardziej menadżerami niż stróżami porządku.

8. kolektywizacja prawa - punktem odniesienia dla prawa liberalnego była zawsze jednostka ludzka z jej prawami i wolnościami. Natomiast prawo interwencjonistyczne jest bardziej ukierunkowane na masy, branże, grupy regiony. Naturalne staje się więc myślenie w kategoriach kolektywnych.

Kryzys państwa opiekuńczego polega na tym jest ono bardzo kosztowne, ze prawo jest nieskuteczne, prowadzi do daleko posuniętej biurokratyzacji, i w końcu większość funduszy na opiekę społeczną idzie na biurokratów którzy tę opiekę mają sprawować. Prowadzi to także do permanentnej zwyżki podatków itd. Ideolodzy państwa opiekuńczego próbowali zracjonalizować metody działania prawa interwencjonistycznego.

Należy wyróżnic różne formy sterowania za pomocą prawa, czyli wpływania na ludzkie zachowania za pomocą prawa w celowy sposób:

- Sterowanie wertykalne i horyzontalne

- s. za pośrednictwem norm materialnych i proceduralnych

- s. bezpośrednie i pośrednie

- sterowanie twarde i miękkie

- s. poprzez sankcje i przez gratyfikacje

Sterowanie wertykalne - normodawca jest zwierzchnikiem zwierzchnikiem adresaci są mu podporządkowani, nie mają wpływu na wybór ani celów ni środków realizacji tych celów. W sterowaniu horyzontalnym natomiast prawodawca uzgadnia z adresatami treść aktów normatywnych, środki i cele działania.

Kontrolując ludzkie zachowania prawodawca może odwoływać się albo do norm materialnych przede wszystkim albo do norm proceduralnych.

Prawodawca może bezpośrednio mówic co należy robić lub czego nie należy robić, np. zakazać picia alkoholu - sterowanie bezpośrednie albo nałożyć taka akcyzę na alkohol że przynajmniej niektórzy mniej piją. - sterowanie pośrednie, poprzez bodźce

Bezpośrednie to inaczej twarde ponieważ pozbawia jakiegokolwiek wyboru natomiast pośrednie to miękkie ponieważ wprowadza jedynie utrudnienia.

Wreszcie można na ludzkie zachowania wpływać poprzez karanie za zachowania, które uważamy za niewłaściwe. (sterowanie poprzez sankcje)

Ale można także sterować poprzez nagradzanie za to, że ludzie zachowują się w określony sposób (sterowanie poprzez gratyfikacje). - ulgi, zwolnienia podatkowe, subwencje dopłaty, nagrody awanse.

Jak zmieniał się model prawa interwencjonistycznego?

W pierwszym etapie (ortodoksyjna forma prawa lub państwa opiekuńczego) preferowano sterowanie wertykalne, odwołując się do norm materialnych, bezpośrednie, twarde, za pomocą sankcji.

Bardziej współczesne metody oddziaływania państwa opiekuńczego bardziej skłaniają się w kierunku sterowania horyzontalnego (czyli uzgadnia się poprzez negocjacje treść prawa np. z górnikami, nauczycielami itd.)

Coraz częściej nowoczesne prawo interwencjonistyczne odwołuje się do sterowania proceduralnego - tworzymy tylko odpowiednie instytucje, organy, procedury których zadaniem jest rozwiązanie konkretnych problemów. (instytuty kultury, sztuki)

Coraz częściej sterowanie pośrednie (miękkiego), pierwszą wielką nauczką była prohibicja w USA. Stworzyło to mafie a ludzie i tak pili. Już nie zwalcza się wiec alkoholizmu w taki sposób ale np. w Skandynawii trudno znaleźć sklep gdzie sprzedaje się alkohol. Twarde sterowanie narkotykami poprzez zakaz także nie prowadziło większych rezultatów.

Obecnie uważa się ze posłuszeństwo normom prawnym można zapewnić nie tylko za pomocą sankcji ale również różnego rodzaju nagród zwłaszcza w prawie, podatkowym, finansowym, administracyjnym.

Pojawiają się całkowicie nowe formy sterowania których dawniej w świadomy sposób w ogóle nie wykorzystywano:

sterowanie infrastrukturalne - odpowiednie urządzanie przestrzeni fizycznej aby osiągnąć cel np. utworzenie rezerwatu przyrody, budowa autostrad w celu rozwoju słabszych regionów.

Sterowanie perswazyjne- polega na tym ze prawo wykorzystując potęgę mas mediów zamiast zabraznieć grozi ze zabroni jeśli będziemy 'niegrzeczni' albo uświadamianie negatywnych skutków jakiegoś działania.

Dwa warianty polityczne prawa jako techniki społecznej :

Prawem jako technika posługiwali się nie tylko socjaldemokraci w państwach opiekuńczych, ale również naziści i komuniści. Popper nazwał te warianty wariantem interwencjonistycznym i wariantem totalitarnym. Różnica jest zdaniem Poppera, a czym pisze w swej pracy `Open socjety' ze wariant totalitarny jest przykładem tzw polityki globalnej która dotyczy wszystkich sfer życia społecznego, która ma stworzyć nowy rodzaj człowieka, czy nowy rodzaj sztuki. Obrazem polityki globalnej są słowa lenina dla nas nie ma nic prywatnego. Natomiast polityka w państwach opiekuńczych jest polityka ad hoc, jest nakierowana na rozwiązywanie konkretnych problemów ( korupcja bezrobocie)

Fryderyk Hayek, laureat nagrody Nobla, jeden z największych przywódców współczesnego neoliberalizmu, uwaza ze idea państwa ze idea państwa socjalnego socjalnego w gruncie rzeczy nie tak bardzo odbiega od idei komunizmu. W dłuższej perspektywie zdaniem Hayeka prowadzi do zbliżonych skutków. Hayek odróżnia socjalizm gorący i socjalizm zimny.

Socjalizm gorący to s ortodoksyjny charakterystyczny dla Rosji sowieckiej i państw satelickich.

satelickich.

S. Zimny to socjalizm charakterystyczny dal Euroy zachodniej np. Skandynawii. Formalnie rzecz biorąc jest jedno podobieństwo ze obydwa te socjalizmy chcą budować ustrój sprawiedliwości społecznej, zarówno socjalizm leninowski jaki i zachodni. Socjalizm leninowski używa jednak do tego celu proletariackich srodków (nacjonalizacja ziemi i środków produkcji, ograniczenie wolności osobistych politycznych obywateli)Socjaliści zachodni uważają ze ideały sprawiedliwości społecznej, czyli względnego egalitaryzmu, względnej równości wszystkich dadza się zbudować w warunkach gospodarki kapitalistycznej. Hayek mówi ze rzeczywiście nie można porównywać gdy chodzi o zakres swobód tego wariantu który był w Skandynawii czy w Niemczech z tym który był w Polsce a tym bardziej w Rosji. Jednak socjalizm zachodni wykazuje szereg symptomów upodabniania się do swego wschodnioeuropejskiego wzorca, mianowicie prowadzi do daleko posuniętej etatyzacji życia społecznego i ekonomicznego. Tzn ze obywatele coraz bardziej podlegają państwu i zakres ich wolności coraz bardziej się kurczy. Stąd powiedzenie Hayeka: „nie można być sprawiedliwym i jednocześnie pozwolić ludziom żyć swoim własnym życiem”

Teoria Prawa - 14.11.2005

Omówiłem socjalizm goracy i zimny Hayeka. Teraz powiemy o wadach tej ideologii.

Prawa i techniki, w duzym stopniu będzie o wadach, bo mowilem ze jedynym praktycznym sposobem wprowadzenia tych idei związanych z koncepcja panstwa i prawa jako techniki była koncepcja panstwa socjalnego opiekuńczego welfare state - czyli panstwa dobrobytu. Wniesiono wobec tej koncepcji podstawowe zarzuty: okazala się ona fiaskiem gospodarczym, zwolennikom pastwa socjalnego nie udalo się wypracowac jakiegos efektywnego systemu gosp. - jakiegos kapitalizmu ludowego, czy cos takiego. Po drugie i to był największy cios - idea ta okazala się potwornie droga. Miala ona służyć idei sprawiedliwości społecznej, polepszeniu sytuacji biednych w istocie służyła ona utrzymaniu aparatu biurokratycznego, bardzo rozrośniętego - prowadzilo to do słynnego problemu dziury budżetowej. Zarzucano jej wreszcie ze dziala w negatywny sposób na mnetalnosc społeczeństw wychowując je w duchu klinetow panstwa, konsumentow, oduczając od przedsiębiorczości co odbijalo się na malej innowacyjności gospodarki.

Niewydolność spowodowala ze w latach 70tych w panstwach europejskich odwrot od idei panstwa opiekuńczego - mowi się o przewrocie neokonserwatywnym w polityce i gosp. Wiodących panstw zachodnich wtedy dochodza do władzy politycy konserwatywni - Regan, Thatcher, Koll. W gruncie rzczy nigdzie nie nastąpił zupełny odwrot od koncepcji panstwa opiek. I probuje się ożywić te koncepcje np. w Niemczech bez większych rezulatow przez tego Schroedera. Powiemy o filozoficznych powodach tego ze projekt prawa jako techniki na przykładzie idei panstwa i prawa interwencjonistycznego okazal się nieudany, można postawic w płaszczyźnie filozoficznej mu 2 zarzuty:

1.nieskutecznosci - idea jako technika okazala się nieskuteczna dlatego ze przyjęła bledna wizje społeczeństwa - marksistowska wizje społeczeństwa jako układu deterministycznego czyli takiej struktury którą żądzą pewne obiektywne prawa socjologiczne, ekonomiczne i inne. Zwolennikom tej idei wydawalo się ze poznanie tych praw da im do reki potężny instrument do kształtowania społeczeństwa tak jak poznanie praw przyrody dalo potezny instrument do kształtowania procesow przyrodniczych inżynierom, chemikom, fizykom itd…

Tymczasem przyjmuje się ze ta hipoteza deterministyczne -przyjecie ze społeczeństwo jest zobiektywizowanym układem, w ktorym obowiązują jakies poznawalne obiektywne prawa jest bledna. Swiat ma społeczny charakter indeterministyczny - to już mowilem mowiac o postmodernizmie używając Poppera ze: swiat społeczny bardziej przypomina nieprzewidywalna chmure niż przewidywalny zegar”.

Mozna w teorii wyodrębnić 3 typy prawidłowości jakie można stwierdzic zarówno w swiecie społecznym jak i przyrodniczym: tzw.prawidlowosci bezwyjątkowe sformułowane przy uzyciu zdan scisle ogolnych - czyli zdan zaczynjacych się od kwantyfikatora ogolnego np. dla każdego x, jeśli x ma własność A to x musi mieć własność B, albo zawsze jeśli zawsze A to zajsc musi B - to zdania scisle ogolne które określają prawidłowości bezwyjątkowe. Jak masz takie prawidłowości to wiedzac ze jak uzyjesz A to musi nastąpić B.

Prawidłowości statystyczne - zależności statystyczne, prawdopodobieństwo zajscia B jeśli zajdzie A wynosi: iles tam… np. jeśli wynosi 0,5 to znaczy ze w co drugim przypadku jak zajdzie A to zajdzie B.

Trzeci typ zależności miedzy faktami - generalizacje potoczne: terminy: na ogol, zwykle, przewaznie, często…np. zwykle jak zajdzie A to pojawi się B itp.

Bład idei prawa jako techniki polega na naiwny zalozeniu ze w swiecie społecznym istnieja prawidłowości bezwyjątkowe lub przynajmniej statystyczne bo wtedy wiemy ze jak chcemy osiaganac stan rzeczy B to trzeba spowodowac stan rzeczy A. takimi prawidłowościami wspolczesna socjologia i ekonomia bardzo zadko dysponuje i zwykle cala spoleczna wiedza obraca się w swiecie generalizacji potocznych, a wiec ze zwykle, na ogol tak jest…

Ten rodzaj wiedzy nie pozwala działać zbyt scisle, nie obiecuje sukcesu - zdarza ten sukces nie często. Mintauer - taki postmodernistyczny filozof nasmiewa się z współczesnych socjologow, izynierow społeczeństwa ze na ogol dysponuja widzia tego typu: prawdopodobieństwo ze zabije cie wlasna zona lub maz jest o wiele wieksze niż to ze uczni to ktos obcy, tyle za socjologiczne prawa nie sa takie zabawne. Właściwie roszczenia zwolennikow zaukowej polityki prawa czy naukowej inżynierii społecznej sa rownie utopijne jak rosczenia marksistow - obie się opieraja na tzw. Bledzie deterministycznym.

Przejdziemy do zarzutu moralnego wobec koncepcji prawa jako techniki: zarzut ten mowi, ze człowiek zostaje uprzedmiotowiony - obiektem zabiegow socjotechnicznych panstwa staje się człowiek. Instrumentalizacja prawa polega na tym ze normy prawne ograniczaja prawo do wyboru, ograniczaja tym samym wolność obywateli i sprowadzaja ich do wykonawcy czyis planow lub strategi - wszystkie te strategie ograniczaja się do planu ze będziesz zyl tak jak wladza chce a nie ty - to było pierwsze wyzwanie Marksa, Lenina, zwolennikow sprawiedliwości i solidarności społecznej. Słynne slowa Hayeka staja się bardziej zrozumiale : nie można być jednoczesnie sprawiedliwym (majac na mysli sprawiedliwość spoleczna) i pozwalając ludziom zyc swoim wlasnym zyciem.

Teraz zajmiemy się już bardziej szczegółowo tym problemem: instrumentalizacja polega na tym ze prawo czyni z ludzi obiekty, przedmioty w rekach ludzi sprawujacych wladze, a wiec ogranicza prawo wyboru i zmusza ich do realizacji dyrektyw które wydaje ktos inny - jesteśmy traktowani jako wykonawcy a nie podmioty które same wybieraja. Ale zarzut instrumentalizacji sam w sobie nie może być zarzutem wobez idei prawa która zmusza ludzi do czynienia roznych rzeczy, bo nie ma nic zlego ze jesteśmy zmuszani być nie zabijac itd. Powstaje wiec problem czym się roznia te przypadki w których instrumentalizacja jest dopuszczalna a w których nie. Wolność człowieka nigdy nie Może być absolutna. W jakich sytuacjach nakazywanie lub zakazywanie przez prawodawce czegos jest nam dopuszczalne a w jakich nie - można sformułować następujące warunki dopuszczalnej instrumentalizacji prawa: dopuszczalne jest zakazywanie i nakazywanie czegos gdy jest to konieczne do ochrony równorzędnych praw i wolności innych osob, czyli granica wolności jest prawo innych ludzi. Drugi warunek: niedopuszczalne sa warunki nakazywanie i zakazywanie przez prawo gdy odbywa się to wbrew naszej woli a nie jest to konieczne dla wolności innych ludzi. A contrario dopuszczalne jest to wtedy gdy odbywa się to za nasza zgoda. Trzeci warunek: niedopuszczalna jest manipulacja- w zadnym wypadku prawo nie może ludzkimi zachowaniami, świadomością manipulowac czyli wprowadzac adresatow w blad co do zakładanych celow.

Prawo nam nie powinno niczego zakazywac lub nakazwyac wtedy gdy nie jest to konieczne dla wolności innych ludzi - zasada szkody lub krzywdy - sformułował ja John S.Mill - jeden z twórców doktryny politycznej liberalizmu. Zasada mowi, ze nie wolno nam prawnie niczego zakazac lub nakazac człowiekowi jeśli nie wyrzadza on krzywdy inym ludziom swoimi działaniami Lub zaniechaniami, przy czym szkode rozumiał Mill jako szkode materialna - Zycie, zdrowie, majatek. w efekcie Mill uwaza: wykluczone sa przez prawo jakiekolwiek prawne formy moralizmu, zakazujemy ludziom nakazujemy cos z powodow wyłącznie moralnych np.ze się nieprzyzwoicie prowadza, maja dziwne poglady polityczne - możemy tylko wtedy gdy wyrządzają szkode. Po drugie zasada krzywdy zabrania tez praawnego paternalizmu - gdy wladza nam cos nakazuje lub zakazuje dla naszego wlasnego dobra by nas uczynic lepszymi, bardziej szczesliwymi. To jest wlasnie punkt widzenia liberalny. Drugi i trzeci warunek jest już oczywisty gdy człowiek świadomie nie przymuszony wyraza zgode by ograniczyc swoja wolność np.zawierajac umowe, wstępując do wojska - tu nie może być mowy o niedopuszczalnej instrumentalizacji prawa. Przeciwnicy instrumentalnej wizji prawa dowodza, ze z tego powodu prawo powinno być oprate przede wszystkim na negocjacjach, dobrowolnych porozumieniach rządzących z rzadzonymi ponieważ to wyklucza niedopuszczalna instrumentalizacje. Trzeci warunek wyklucza wszelkie formy prawnej manipulacji, jest niedopuszczalną instrumentalizacja prawa sytuacje gdy rządzący wprowadzaja nas w blad ukrywając swoje prawdziwe motywy i intencje. Współcześni socjologowie ze współczesne techniki komunikowania stanowia wlasnie jedno z największych zagrożeń zinstrumentalizowania się zycia, sa oni manipulowani. Dotyczy to nie tylko sfery konsumpcji - reklama itd., ale dotyczy to samo wyboru przekonan politycznych. To sa dwa podstawowe zarzuty wobec idei prawa jako techniki: ze jest nieskuteczne i ze prowadzi do manipulowania ludzmi.

Omowimy 2 podstawowe alternatywne koncepcje prawa jako rozmowy -uznaja ze problem nieskuteczności i problemy moralne związane z tym, ze prawo w sposób niedozwolony ogranicza ludzka wolność może być przezwyciężone jeżeli oprzemy prawo przede wszystkim na negocjacjach. Pierwsza z koncepcji jest koncepcja prawa Autopojetycznego. Teoria jest jedna z koncepcji tzw.trzeciej drogi miedzy ideami prawa neoliberalnego, których podstawowa idea była maksyma: „mniej panstwa wiecej wolności”, zadali etetyzacji czyli ograniczenia roli panstwa, deregulacji - ograniczenia roli prawa no i biurokratyzacji, druga droga to socjalistyczna lub socjal-demokratyczna z której wywodzi się idea panstwa opekunczego, idea prawa jako techniki , ze prawo music być aktywnym instrumentem budowy panstwa urzeczywstniajacego zasady sprawiedliwości społecznej. Ta trzecia idea prawa autopojetycznego powstala w latach 70tych XXwieku i zostala stworzona jako teoria systemow autopojetycznym przez 2 biologow: Marela i Bimatutrama ?!?!?. Zakwestionowali teorie Darwina-ewolucji. Skonstruowali pojecie systemu autopojetycznego i allopojetycznego lub heteropojetycznego. Atopojeze (temin grecki- oznacza samoregulacje, samosterowanie się) system autopojetyczny - to system który sam reguluje zachodzące w nim procesy - org.zywy - sam reguluje temp swoja… a systemy które musza być sterowane z zewnatrz to hetero lub allopojetyczne wymagaja sterownika, to sa maszyny. Modelem systemu autopoj. Jest zywy organizm który sam reguluje procesy zachodzące w nim, a allo lub heteropoj. To maszyna, sterowany przez kogos system. Ta teoria zostala odkryta przez niemieckiego znanego socjologa Michlasa Lumana, który dokonal adaptacji teorii autopojezy na grunt nauk społecznych w tym nauk prawnych i dalej idee lumana rozwineli ze szczególnym poswieceniem uwagi na same procesy prawne dwaj inni niemieccy socjologowie i prawnicy : G.Toibner i Helmut Wilke. Oni stworzyli nawet teorie prawa - prawem refleksyjnym, potem nazywanego teoria prawa autopojetycznego. System autopojetyczny zdefiniowali tak jak marrel i matural - operacjie systemu autopojetycznego zachowa w jego ramach, samoorganizacja - org.sam się w trakcie wzrostu buduje i samoregulacja - cisnienie, temp. System ten jest operacyjny zamkniety, ale jest poznawczo otwarty - odbiera bodzce z zewnatrz i odpowiednio dostosowuje swoje reakcje. Idea lumana polega na tym ze współczesne systemy społeczne staly się systemami w panstwach rozwiniętych autopojetycznymi - samoregulującymi które opisuja prawa popytu i podaży. Systemami autopojetycznymi staja się inne podsystemy społeczne - same się organizuja, maja wlasna logike dzialania np.wojsko, kultura i sztuka. Systemem autopojetycznym w wysoko rozwiniętych panstwach staje się również prawo. Dochodzimy do setna problemu: dlaczego współczesne prawo jest tak nieskuteczne w regulowaniu procesow ekonomicznych, kulturowych, społecznych - dlatego, ze współczesne społeczeństwa staly się systemami autopojetycznymi o wysokim stopniu autonomii - niezależności od otoczenia. Cecha systemow autpojetycznych jest to ze samodzielnie reguluja zachodzące w nich procesy i nie poddaja się probom sterowania z zewnatrz. Ulubionym przykładem autopojetykow jest przykład gospodarki radzieckiej - to była proba zlamania autonomicznego samoregulującego się układu gospodarczego i probe regulowania go przez polityke - to się nie powiodło. Zdaniem tych Lumana i innych, nie powiodły się nie tylko proby polityczno-prawnego sterowania gospodarka, ale nie powiodły się proby polityczno-prawnego sterowania innymi autopojetycznymi systemami, nie da się za pomoca srodkow prawnych sterowac kulturą , rozrywką. Stajemy wiec przed pewnym dylematem mowi Marwel i Winkel : współczesne prawo nie jest w stanie sterowac innymi układami społecznymi, ekonomicznymi, kulturalnymi ponieważ te układy (podsystemy społeczne) sa autopojetyczne. Z drugiej strony często okazuje się , ze te układy autopojetyczne nie działają w sposób niezawodny i wymagają prawnej i politycznej kontroli. Ten dylemat rosnącej potrzeby sterowania współczesnymi złożonymi układami społecznymi i malejącej zdolności sterowania przez prawo tymi układami, ma zdaniem Teubnera i Wilkiego, rozwiązać idea prawa refleksyjnego które stanowi wyzwanie wobec tradycyjnych prawnych technik oddziaływania społecznego. Zdaniem lumana i teubnera autopojetyczne stalo się również prawo. Zdaniem Terubnera i Wilke autopojetyzacja prawa nie była procesem jednorazowym ale dlugotrwalym etapem społecznej rewolucji systemow prawa. Były 3 etapy autopojetyzacji : 1.prawo dyfuzyjne - nie mialo w ogole cech systemu autopojetycznego, prawo, moralność, religia w czasach starożytnych stanowily całość powiazana roznymi silnymi związkami - religia silnie oddziaływała na prawo i morlanosc i vice versa. 2.czesciowo autopojetycznym - prawo zaczęło się stopniowo wyodrębniać szczególnie od Religi i moralności, polega to na tym ze prawo zaczyna wytwarzac mechanizmy samodzielnej kreacji wlasnych norm, powstaja reguly wtorne (nawiązanie do podzialu Harta: reguly wtorne i pierwotne) i to już nie religia i moralność je wytwarzaja normy prawne ale normy prawne wytwarzaja normy prawne 3.prawo autopojetyczne - prawo staje się systemem niezależnym od innych układów psychologicznych. Teubner mowi zwróćmy uwage ze nawet wtedy gdy prawo posilkuje się normami moralnymi czy obyczajowymi to posluguje się normami prawnymi - przepisami odsyłającymi, prawnik może posłużyć się zasadami słuszności tylko wtedy gdy samo prawo mu na to pozwala.

Teubner i Wilke uważają ze nie jest tak ze prawo nie może wpływać na autopojetyczne podsystemy musi tylko zmienic metody tego wpływania. Podstawowym haslem które rzucaja Tauber i Wilke jest idea sterowania dla samosterowania znaczy prawo może regulowac gospodarke, kultire, oświatę nie w ten sposób ze probuje je przeobrażać wbrew wlasnej logice gospodarki nastawionej na zysk, ale w taki sposób może na nia wpływać ze może generowac mechanizmy samosterujące. Prawo może wiec wpływać na zewnętrzne podsystemy społeczne ze podtrzymuje ich zdolnośći do samoregulacji, może reuglowac je w taki sposób żeby one mogly regulowac się same. Np.moze wpływać na gospodarke, ze utrzymuje mechanizmy konkurencji we właściwej formie zapobieganie tworzeniu monopoli - prawo musi zapewnic prawidłowe funkcjonowanie praw rynku, musi wiec utrzymywac naturalne zdolności samoregulacyjne ukladow społecznych - to jest haslo: sterowanie dla samosterowania.

Problemy prawa jako techniki społecznej polegaly na tym ze próbowała ona zmieniac wbrew logice w strukturze podsystemow społecznych, zmieniac lub na nie oddziaływać. Tymczasem jedno co prawo może zrobic to utrzymywac naturalne zdolności samoregulacyjne systemow społecznych (gospodarki, kultury, edukacji). Krytycy mowia, ze w tym sensie teoria ta stanowi trzecia droge miedzy liberalizmem liberalizmem socjalizmem. socjalizmem liberalizmu bierze przeslanie ze celem prawa jest utrzymanie autonomi, czyli zdolności samoregulacyjnych społeczeństwa , z socjalizmu bierze przekonanie, ze te zdolności samoregulacyjne powstaja spontanicznie, ze prawo ma chronic i utrzymywac zdolności samoregulacyjne podsystemow społecznych.

Wizja prawa autopojetycznego opiera się na 4 podstawowych punktach:

1. sterowanie horyzontalne zamiast wertykalnego

2. sterowanie proceduralne zamiast materialnego

3. sterowanie pośrednie zamiast bezpośredniego

4. decentralizacja funkcji sterujących - przekazywanie funkcji sterujących przez panstwo roznego rodzaju organizacjom pozarządowym, społecznym itd.

Ad.1 Sterowanie horyzontalne opiera się na tym ,ze miedzy prawodawca a adresatami norm prawnych istnieje stosunek hierarchicznej podległości, jak miedzy zwierzchnikiem a podwładnym - to był glowny problem z powodu którego tradycyjne prawo było nieskuteczne. Aby to przezwyciężyć współczesne prawo powinno się opierac na negocjacjach, konsensusie. Wspolczesna demokracja, jak mowil taki troche marksizujacy socjolog Gitens (?) , powinna być demokracja dialogowa, gdzie się uzgadnia a nie narzuca. Podobnie jak Pozne (?), o którym mówiliśmy, zwolennicy autopojezy dowodza ze np.formy gospodarowania oparte na umowach sa skuteczniejsze od form gospodarowania opartych na władczych decyzjach (jak w gosp. Komunistycznej). Podobnie ruch reform postepowania sadowego wychodzi z zalozenia, ze pojednanie stron a nie autorytatywny wyrok sadu, często wbrew woli tych stron, jest najbardziej efektywnym instrumentem rozstrzygania sporow, z tego powodu wyrozniona rola negocjacji, mediacji gdzie prawodawca uzgadnia cele i srodki dzialania prawodawczego z adresatami. W Niemczech podaje się jako jeszcze inna egzemplifikacje tej tezy - polityke pracy, Bismarck powiedział ze sami będą uzgadniac warunki pracy i placy, w ten sposób powstaje instytucja umow taryfowych zwanych u nas układami zbiorowymi pracy. Od tej pory panstwo w coraz mniejszym zakresie władczo stara się regulowac stosunki pracy, czyni się to w drodze porozumien dwu- lub trójstronnych: związki zawodowe, związki prawdawca-zwiazki. To jest wlasnie to sterowanie przez systemy negocjacyjne.

Ad.2. Sterowanie materialne to jakby sterowanie poprzez kodeksy - poprzez normy materialne. Sterowanie proceduralne polega na tym ze prawodawca ogranicza się wyłącznie do tworzenia struktur organizacyjnych, przydzialu kompetencji, tworzenia instytucji rozstrzygających spory, rezygnuje natomiast natomiast bezpośredniego określania celow i środków dzialania, tworzy cos co się nazywa proceduralizacja prawa.

Ad.3 Wiaze się to scisle z tym by raczej odwoływać się do bodźców w prawie niż zakazow. Tak jak z alkoholizmem - zniechęcać poprzez ceny i propagande i to jest metoda bardzo nieskuteczna.

Ad.4.nazywa sie to niekiedy: Neokorporacjonizm - w społecznej nauce kościoła popularne to jest, ze funkcje panstwa powinny być przejmowane przez roznego rodzaju korporacje, stowarzyszenia, zrzeszenia obywatelskie.

Prawo staje się systemem autopojetycznym - zdaniem Teubnera i Wilkego spelnia ona 4 podstawowe warunki systemu autopojetycznego:

1. jest systemem samoreprodukujacym się - samo prawo wytwarza normy prawne - konstytucja, ustawy mowia jak tworzyc inne normy prawne.

2. jest systemem samoodnoszacym się bo tworzenie i stosowanie prawa jest to zbior operacji na normach prawnych a nie pozaprawnych.

3. Jest systemem samoorganizującym się - bo prawo samo powoluje, kreuje rozne instytucje na podstawie norma prawnych np.sady itd.

4. jest systemem samoregulującym się bo prawo samo reguluje dokladnie procedure - jak krok po kroku trzeba tworzyc i stosowac prawo.

To wlasnie jest autopojetyzacja prawa.

Krytyka tego systemu - glowny zarzut to,ze jeśli uznamy ze autopojetyzacja systemow społecznych polega na zapewnianiu im coraz większej autonomi w jakiiejs relacji pozostaje autonomia podsystemow społecznych z autonomia czyli wolnością jednostek ludzkich. Krytycy trafnie zauważają, ze wolność ludzka mogą ograniczac nie tylko panstwo ale wielkie korporacje np. korporacje gospodarcze. Z tego zatem, ze w panstwie instytucje i korporacje maja wiecej wolności nie wynika wcale ,ze wiecej wolności maja jego obywatele. Drugi zarzut mowi, ze to jest pewna idealizacja negocjacji umow jako srodka rozwiazywania wszelkich społecznych problemow:

1. negocjowanie wcale nie musi być skuteczne, często jest ono przewlekle, czasochłonne i drogie

2. pertraktacje, negocjacje sa instrumentem w rozwiązywaniu problemow gdy obie strony dysponuja podobna sila, wladza, a gdy nie to umowa staje się parodia umowy, bo jakie warunki może pracownica Geant;a wynegocjowac wysokość placy…

To była pierwsza idea prawa autopojetycznego, prawa które czyni z negocjacji, umow, glowny instrument oddziaływania na społeczeństwo. Jej uzasadnienie było glownie uzasadnieniem pragmatycznym. Teubner i Wilkie uwazali ze autoratywne zarzadzanie należy zastępować umowami, negocjacjami ponieważ jest to skuteczniejszy instrument. Druga koncepcja prawa jako rozmowy szuka natomiast dla idei prawa opartego na negocjacjach uzasadnienia etycznego. Niezależnie od tego ze pertrakctacje sa bardziej skuteczne jako instrument kierowania społeczeństwem, sam one bardziej etycznym instrumentem. Idee prawa jako rozmowy to jest przeslanie teorii komunikacyjnej społeczeństwa stworzonej przez filozofa niemieckiego Jurgena Habermasa. Napisal b.duzo książek - najwazniejsza to Teoria działań komunikacyjnych. Habermas należy do drugiego pokolenia tzw. Szkoly frankfurckiej, której reprezentanci stworzyli tzw teorie krytyczna społeczeństwa - była ona o promieniencji neomarksistowkiej, specjalizowala się w naukowej krytyce instytucji spoleczesntwa kapitalistycznego. Czolowi przedstawiciele tej szkoly frankfurckiej: Adorno, E.Fromm, H.Marcus, Max Hortheimer (?). Wszyscy byli zarazeni marksizmem, ich wiara slabla jak się dowiadywali o Stalinie itd. Pod koniec już nic o tym nie mowili. Ta teorie komunikacyjna Habermasa nazywa się teoria dyskursu - bo przyjmuje on a rle naczelna w nacjonalizowaniu w

Swiata. Ta teoria nawiazuje do tradycji oświecenia i liberalizmu, opowiada się przeciwko pozytywizmowi filozoficznemu i prawniczem, przeciwko scjentyzmowi - takiemu oblokanczemu kultowi nauki i techniki w spoleczesntwach zachodnich. Krytykuje się ten lad spoleczesntw postindustrialnych: konsumpcjonizm, konformizm.

Dzialania celowo-racjonalne - skierowanie na najbardziej skuteczna realizacje celu. Dzialania komunikacyjne - sa skierowane na porozumienie, zgode, konsensus. Pojecie racjonalności instrumentalnej bierze Habermas od Webera - racjonalność celowosciowa. Jest podporzadkowana kryteriom naukowym a nie etycznym - nie chodzi by działać etycznie lecz pewnie, skutecznie. Racjonalność komunikacyjna natomiast jest skierowana na skomunikowanie się z kims na porozumienie się z kims w jakiejs sprawie, na osiagniecie konsensusu. Racjonalne komunikacyjnie, zdaniem Habermasa, sa te dzialania i instytucje, które:

1. sprzyjaja dobrowolnemu porozumiewaniu się ludzi,

2. rozszerzaja wolna od przymusu komunikacje w stosunkach społecznych,

3. sprzyjaja konsensualnej regulacji konfliktow

Jeśli przeniesiemy te 2 kryteria na budowe społeczeństwa to możemy wyroznic systemy, sa to pewne zespoly działań celowo-racjonalnych podporządkowane kryteriom racjonalności instrumentalnej, przykładem systemu jest wojsko, gospodarka. Drugie to sa swiaty zycia (lebenswelty) - to te instytucje które sa ułożone jako zespoly działań komunikacyjnych i podporządkowane racjonalności komunikacyjnej. Zdaniem Habermasa egzemplifikacją światów zycia jest przede wszystkim tradycyjna rodzina, grupa sasiedzka, kultura i jakgdyby z tymi systemami sa związane dwie idee prawa : prawo jako medium (czyli prawo jako technika sterowania by działać najbardziej skutecznie - takim prawem w zalozeniu ma być prawo administracyjne - zdaniem Habermasa - chodzi o skuteczność zarzadzania, kierowania) i prawo jako instytucje - jest podporządkowane swiatom zycia i tym samym a tym samym kryterium racjonalności komunikacyjnej - tradycyjne prawo rodzinne jest skierowane na porozumienie.

Glowna teza Habermasa:

1. Racjonalność instrumentalna nie może być utozsamiana z racjonalnością komunikacyjna, ze to c sprzyja skutecznemu, efektywnemu dzialaniu niekoniecznie i nie zawsze sprzyjac musi wolnej i opartej na porozumieniu komunikacji ludzkiej, ze dazenie do wydajności nie koniecznie sprzyja ludzkiej wolności- mowi: nie ma nic nielogicznego w istnieniu czegos takiego jak totalitarne społeczeństwo dobrobytu - które jest efektywne instrumentalnie ale w którym zakres ludzkiej wolności jest slaby. On to wykrakal, pisal to w latach 60tych. Dzisiaj taka egzemplifikacja tworzenia się na naszych oczach totalitarnego społeczeństwa dobrobytu sa Chiny.

2. Postep społeczny może być miezony nie tylko kryteriami racjonalności instrumentalne, a wiec wzrostem sil wytwórczych, technik, rozwojem nauki, ale również miara postępu społecznego mogą być kryteria racjonalności komunikacyjnej, a wiec to jaka wolnością ciesza się obywatele, jak swobodnie mogą się komunikowac. To w czym widzi pewne niebezpieczeństwo niebezpieczeństwo cywilizacji zachodniej to to ze się całkowicie podporządkowała kryterium racjonalnosci instrumentalnej, ze efektywne,wydajne, skuteczne dzialanie jest pierwszym imperatywem, przykazaniem społeczeństw zachodnich. Tu uzywa takiej słynnej swojej metafory mówiąc mówiąc kolonizacji swiatow zycia przez systemy. Mowi: tak jak kiedys biali skolonizowali mniej rozwinięte ludy Afryki czy Azji tak obecnie systemy, a wiec podporządkowane instrumentom racjonalności administracje, gospodarka zaczyna kolonizowac swiaty zycia:, sztuka jest tego wywodem i nie licza się wartości estetyczne ale liczy się kasa, zysk. Modatyryzacja rozrywki, kultury, sztuki - dobre jest to co daje pieniadze. To samo dzieje się w edukacji - on mowi - mialy systemy edukacyjne rozwiajac horyzonty edukacyjne ludzi , teraz sa po to by produkowac pracownikow najemnych, którzy będą wykonywac im powierzone zadania.

Jednym z remediow które mialy stac na strazy tej idei, zapobiegac idei kolonizacji całego swiata przez rozum instrumentalny jest Habermasowaska idea teorii dyskursu - prawo powinno zostac oparte na podstawach dyskursywnych. Dyskurs powinien stac się wzorcem, modelem prawa.

Habermas

Jego koncepcja prawa nazywana jest dyskursywną albo komunikacyjną teorią prawa. U Habermasa istnieje odróżnienie prawa jako medium tj. prawa zorganizowanego wg zasad racjonalności instrumentalnej i prawa jako instytucji, tj. prawa zorganizowanego wg reguł racjonalności komunikacyjnej. Tę druga ideę prawa jako instytucji objaśnia Habermas odwołując się do pojęcia dyskursu. Dyskurs jest dla niego nie tylko pewnym sposobem po pierwsze uzasadniania twierdzeń i norm. W zależności od tego, czy przedmiotem uzasadnienia są twierdzenia czy normy wyróżnia:

-dyskurs teoretyczny - przedmiotem są twierdzenia

-dyskurs praktyczny - przedmiotem są normy

Dyskurs jest nie tylko sposobem uzasadniania twierdzeń i norm, ale jego drugą funkcja jest model idealnej formy życia, a więc takiej, w której ludzie rozwiązują swoje konflikty, odwołując się nie do argumentu przymusu, ale do przymusu lepszego argumentu (gra słów). Celem dyskursu jest doprowadzenie poprzez proces wymiany argumentów między spierający mi się stronami do ich konsensusu, czyli porozumienia. To jest podstawowa funkcja - doprowadzić do konsensusu, zgody. Trzeba jednak odróżnić, mówi Habermas, konsensus rzeczywisty od tylko pozornego, zgodę rzeczywistą od zgody pozornej. Aby osiągnięty w dyskursie konsens był rzeczywisty musi on spełniać trzy elementarne warunki:

1. Dyskurs musi być tak zorganizowany, aby strony mogły się komunikować zgodnie z regułami etyki mowy

2. Od strony proceduralnej musi być tak zorganizowany by zapewniał, jak on to nazywa `warunek idealnej sytuacji mowy',

3. Uczestnicy dyskursu muszą przybrać wobec siebie postawy kooperacyjne a nie strategiczne

Ad 1. Komunikacja przebiega w taki sposób, iż mogą się strony porozumiewać w sposób zrozumiały, zgodny z prawdą, zgodny ze społecznie uznanymi normami oraz w sposób szczery, nie ukrywając niczego przed sobą W tym sensie dyskurs implikuje cztery roszczenia ważności; które składają się na etykę mowy;

1. roszczenie zrozumiałości,

2. prawdziwości 3)

3. słuszności i 4)

4. szczerości.

Dyskurs to taka idealna sytuacja, w której możemy do siebie mówić i rozwiązywać wzajemne problemy nie oszukując się, w warunkach zgodności z moralnością, prawdą, w której panuje pełna otwartość partnerów dyskursu

Zdaniem Habermasa reguły etyki mowy tkwią immanentnie w języku. To nie jest coś,co jakiś prawodawca nakłada na strony, ale dążenie szczerości, zrozumiałości prawdziwości i słuszności jest zawarte w gramatyce naszego języka. Poucza o tym konstrukcja tzw. Błędu performatywnego (znane głownie z filozofii analitycznej oxfordzkiej, twórcą pojęcia błędu performatywnego był John Austin i Searle)

Błąd performatywny: ktoś, kto wypowiada jakieś twierdzenie i kwestionuje określone roszczenie ważności, a wiec którąś z reguł etyki mowy ten popada w błąd performatywny. (ktoś twierdzi tak a tak, a jednocześnie w to nie wierzy, sędzia, który mówi; skazuje cię na 10 lat więzienia, ale uważam, że jest to zupełnie niesłuszne- (absurd), gdy ktoś wysuwa normę to w normalnej sytuacji twierdzi ze jest ona słuszna, w tym sensie z naszym językiem związane jest roszczenie prawdziwości i słuszności i podobnie rzecz się ma z pozostałymi roszczeniami. Ktoś, kto używa języka i nie respektuje tych reguł etyki mowy ten gwałci język, mówi poprawnie.

Ad 2. Drugi warunek dyskursu to warunek idealnej sytuacji, a mianowicie w dyskursie wszyscy są równi mają takie same prawa i obowiązki, czy jesteś oskarżycielem czy oskarżonym to musisz mieć takie same prawa i obowiązki wymiany argumentów.

Ad 3) motywem działania nie jest wprowadzenie kogoś w błąd, oszukanie, zwyciężenie, ale dojście do porozumienia, czyli postawa w dyskursie to postawa kooperacyjna nie strategiczna, podstawą jest dojście do porozumienia, nie do zwyciężenia drugiej strony (brzmi b. idealistycznie, kolejna filozoficzna bajka) Dyskurs jest idealizacją, instytucje, które spełniałyby warunki dyskursywnej formy życia nie istnieją. Ale istnieje pewien model, ideał, otóż organizując instytucje prawne, polityczne np. proces sądowy, debata sejmowa powinniśmy być inspirowani dyskursem, regułami dyskursu, w tym sensie dyskurs stanowi model idealnej formy życia.

W idealnej formie życia dyskurs jest modelem prawa. Organizując instytucje polit.-prawne zaczynając od parlamentu a kończąc na postępowaniu sądowym powinniśmy starać się czynić to na podstawie dyskursu, aby zbliżały się do idealnej formy życia. Dyskurs jest instrumentem przy pomocy, którego możemy krytykować istniejące instytucje, i pokazywać ze one odbiegają od ideału.

Habermas przeszedł pewna rewolucje; początkowo traktował proces sądowy jako zespół gier strategicznych (jak typowy laik), gra, w której chodzi o pokonanie przeciwnika, Później pod wpływem różnych krytyk wskazywano słusznie, iż proces sądowy zawiera pewne elementy dyskursywnego; równość stron, konieczność przestrzegania w procesie pewnych elementarnych reguł etycznych itd. Elementy te pozwalają widzieć również w procesach sądowych pewną dosyć odległą formę dyskursu. Na to ze dyskurs wpływa na organizacje stosunków prawnych wskazują również inne doktryny i instytucje prawne. Np. Sąd Najwyższy w USA doktryna fairlings (??), doktryna ta ustala zasady komunikacji oponentów i proponentów w mass mediach, w Ameryce często tak jak u nas, najpierw ostro kogoś zjadą, a potem sprostowanie na ostatniej stronie, którego nikt nie znajdzie, jest to oczywiście złamanie pewnej elementarnej reguły dyskursu. Stąd w USA pewne zasady:gdy cię atakują o 20 to musisz mieć możliwość obrony też o godz. 20, gdy przez piętnaście minut atak to także 15 min czasu antenowego na obronę, jest to próba wprowadzenia takich zasad etyki mowy żeby ci, którzy rządzą masmediami nie wykorzystywali ich do celów propagandowych, co jest u nas nadal przedmiotem bolączek. Ideały dyskursu wpływają więc w jakiś sposób intuicyjny na organizacje różnych instytucji prawnych.

Ocena teorii Habermasa, która nadal odgrywa ważną role w debatach politycznych, jurysprudencji, filozofii politycznej,

Zarzuty wobec Habermasa:

1. Propagowanie naiwnych utopii - on bronił się, ze zdaje sobie sprawę ze nie sposób jest wprowadzić dyskurs literalnie do instytucji polityczno prawnych, ale jest to pewna, jak to się mówi w filozofii idea regulatywna, pewien ideał, który powinien oświecać nasze poczynania, wskazywać kierunek reformowania instytucji.

2. Wskazywano, nawiązując do tego jego bardzo ścisłego ograniczenia systemów i instytucji a więc jakby w dziedzinach życia społecznego, które są całkowicie podporządkowane imperatywom racjonalności instrumentalnej jak wojsko, administracja gospodarka, no i instytucji które z kolei mają być całkowicie podporządkowane imperaratywom racjonalności komunikacyjnej jak rodzina, stosunki przyjacielskie jak kultura edukacja, no to trafnie mu zarzucono budowanie stycznych granic i ze raczej te dwa typy racjonalności się w różnych instytucjach przenikają w większym lub mniejszym zakresie. Nawet w gospodarce nieprawdą jest ze liczy się tylko zysk. Państwa zachodnie zgodnie przestały handlować w ramach protestu z Afryką Południową(RPA?), a więc gospodarka nie jest wolna od momentu etycznego, choć niewątpliwy jest w niej moment instrumentalny. Weźmy dalej umowę cywilno prawną; z jednej strony jest obecny w niej moment instrumentalny - zgodnie z kryterium Paveto ludzie zawierają tylko takie umowy, które uważają za korzystne, a z drugiej strony w umowach jest obecny nie tylko moment instrumentalny, takiej najbardziej optymalnej alokacji kosztów, ale i etyczny, bo prawo nie honoruje umów zawartych pod wpływem błędu oszustwa itd. Habermas zgodził się ze te dwa typy racjonalności przenikają się w różnego typu instytucjach, utrzymując jednak główną tezę, że największym zagrożeniem dla naszej cywilizacji jest, że jest ona opanowana przez motyw racjonalności instrumentalnej, zysk, korzyść wydajność efektywność stały się głównymi, jedynymi nieomal miarami postępu.

3. Habermas czując się spadkobiercą oświecenia święcie wierzył, że istnieje coś takiego jak uniwersalny kodeks etyczny, czyli że można uznać takie normy, które by obowiązywały wszystkich, taka idea Kanta, etyka bez granic, nieważne z jakiej pochodzisz kultury. Krytycy wskazują, że w czasach wieloetniczności, wielokulturowości współczesnych społeczeństw trudno jest wierzyć w istnienie tego rodzaju norm uniwersalnych, no pomijając kompletne banały, aby nie zabijać, być dobrym, nie krzywdzić innych itd., Ale na szczeblu bardziej szczegółowych norm trudno byłoby zbudować taki kodeks norm, na który zgodziliby się i chrześcijanie i muzułmanie.

4. Zarzucono Habermasowi, także zarzut który tyczy się wszystkich którzy widzą w negocjacjach, umowach taką idealną formę organizacji stos. społ. Jest w tym troche idealizowania, w tych konsensualnych, umownych formach życia. Rzeczywiście, umowy są czymś lepszym od rozkazu, ale mają też swoje wady, dojście do porozumienia może być trudne, czasochłonne, często dyskursy do niczego nie prowadzą.

Na jakim wspólnym fundamencie stworzyć UE? Sceptycy mówią ze jest to niemożliwe, nie istnieje nic takiego jak naród europejski Jest wysoce nieprawdopodobne, że kiedykolwiek on powstanie. Tutaj Habermas wprowadza swój słynne odróżnienie;

Volksnation - naród w sensie etnicznym, ludzie powiązani więzami krwi, wspólną kulturą, historią, obyczajami, językiem.

????Burgennation - naród w sensie konstytucyjnym, czyli społeczeństwo obywatelskie, ci ludzie mogą mówić w różnych językach, wierzyć w różnych bogów, kierować się różnymi wartościami, ale wiąże ich przywiązanie do wspólnych instytucji polityczno prawnych, które tworzy coś, co H. Nazywa patriotyzmem konstytucyjnym. Przykładem takiego burgennation jest w pewnym przybliżeniu naród amerykański. To są ludzie o różnym etnicznym i kulturowym pochodzeniu, być Amerykaninem to nie znaczy tak jak np. być Słowianinem, tj. natomiast bycie człowiekiem, który należy do pewnej wspólnoty, która wierzy w takiej instytucje jak niezawisłe sądy, prawa obywatelskie, itp. Jeżeli chcemy utworzyć wspólnotę europejską to jej podstawą nigdy nie będzie naród w sensie etnicznym tylko społeczeństwo obywatelskie, tzn. różne narody etniczne Europy mogą się połączyć na bazie akceptacji takich samych wartości i instytucji polityczno-prawnych, będą bronić tak jak Amerykanie swoich wolności itd.

LIBERALIZM A KOMUNITARYZM

Mówiliśmy już o pierwszej kontrowersji między modernizmem współczesnym a postmodernizmem, teraz powiemy o drugiej ważnej kontrowersji między liberalizmem a komunitaryzmem. Liberalizm ma dziś z dziwnych powodów bardzo złą sławę w tym kraju, niejaki pan Tusk przegrał wybory, bo nie bardzo wiedział, co to jest liberalizm.

Liberalizm rzeczywiście jest kwestionowany przez lewicowe, prawicowe kierunki, z liberalizmu wywodzi się nasza koncepcja demokracji, ustroju gospodarczego, to liberałowie stworzyli wolny rynek, wolną konkurencje, demokrację parlamentarną.

Napięcia pomiędzy liberalizmem a komunitaryzmem są nawet obecne w naszej konstytucji np. art. 20 mówi, że podstawą naszego ustroju jest społeczna gospodarka rynkowa, dla liberałów jest tylko gospodarka rynkowa i nierynkowa, społecznej nie ma, jest próba pogodzenia liber. z komunitaryzmem. Dalej jest mowa, że powinna ona opierać się na swobodzie działalności gospodarczej, własności prywatnej, czyli wartościach liberalnych ale także na solidarności i współpracy, co już nie jest liberalne.

Inne napięcia między liber. a komunitaryzmem:

Za najbardziej liberalny kraj świata uważana jest Ameryka, a najmniej w kulturze zachodniej Europa. Ameryka ze względu na stos do własności prywatnej. W Ameryce własność prywatna, głownie, jeśli chodzi o wł. Gruntów jest pojmowana tak, że jeśli coś jest twoje to robisz sobie z tym, co chcesz, Natomiast w Europie własność zwłaszcza nieruchomości, gruntów rolnych jest traktowana nie tylko jako twoje prawo, ale także jako twoje zobowiązanie społeczne. Z własności w Europie wynikają także obowiązki, zobowiązania. Jest to typowo komunitarystyczne podejście. Dawniej opozycją dla liberalizmu był komunizm obecnie jego miejsce zajął komunitaryzm, jednakże istnieje fundamentalna różnica między komunistami a komunitarystami, ponieważ komunitaryści nie kwestionują bazowych instytucji kapitalizmu, chociaż nadają im szczególne jakby interpretacje. Nie kwestionują tego, że podstawa ustroju gosp. jest własność prywatna, u. polit. demokracja parlamentarna, natomiast ustroju społecznego katalog podstawowych praw i obowiązków. Natomiast komuniści wszystko to kwestionowali na rzecz gospodarki planowej, własności kolektywnej, dyktatury partii komunistycznej, a prawa i wolności obywatelskie na rzecz tzw. praw socjalnych.

Obecnie opozycja liberalizm - komunitaryzm jest opozycją w ramach ustrojów demokratycznych. Są to dwie różne wizje państwa, prawa i społeczeństwa. Komunitaryzm u nas b. mało popularny, ale to wynika trochę z takiego zacofania doktrynalnego. Jest bowiem wielu komunitarystów np. w program PiS ma pewne elementy komunitarystyczne, (choć nie wiadomo czy oni o tym wiedzą) program Kościoła, jego społeczna nauka.

Liberalizm wywodzi się z XVIII w tj. właśnie ortodoksyjny liberalizm, który jest najczęściej krytykowany i podważany, jest to liberalizm XVIII i XIX wieku, jego wrogowie nazywają go dzikim kapitalizmem. Podstawy tego liberalizmu sformułował John Stuart Mill (genialny krótki esej „O wolności”) jeśli chodzi o podstawy polityczne i społeczne a ekonomiczne Adam Smith. („Bogactwo Narodów” niewidzialna ręka rynku, czyli prawa popyty i podaży).

To jest etap. Drugi etap to neoliberalizm. Powstał w drugiej, trzeciej dekadzie XX wieku. Najwybitniejszym przedstawicielem neoliberalizmu jest Hayek. Laureat nagrody Nobla z ekaonomii w latach 60.

Trzecia wersja liberalizmu, „najgorsza” zwana Libertalianizm , najwybitniejszy przedstawiciel Nousing??(Nozick)

Neoliberalizm akceptuje wszystkie założenia liberalizmu z tym, że przystosowuje je do realiów XX wieku. I ponadto nie dystansuje się on tak bardzo od programu opieki społecznej. Nie dystansuje się w ogóle od interwencjonizmu gospodarczego. Interwencja jest potrzebna po to, aby utrzymywać mechanizmy wolnej konkurencji by one sprawnie działały, przykład zwalczanie monopoli, groźnych dla demokracji, konsumenta. Chodzi o interwencje dla wolnego rynku, nie przeciwko niemu. Po drugie neoliberałowie, w odróżnieniu od leseferystów, czyli liberałów klasycznych nie dystansują się od pomocy społecznej, różnych form polityki społecznej, ale uważają ze ta polityka powinna być ograniczona tylko i wyłącznie do tych ludzi, którzy w sposób przez siebie niezawiniony nie mają środków do życia w szczególności do inwalidów, niezdolnych do pracy z różnych powodów. Milton Friedman ze szkoły chicagowskiej to inny przedstawiciel neoliberalizmu.

Ultraliberałami można nazwać libertalianów, głoszą bardzo skrajny postulat państwa minimalnego (minimal state) Państwo powinno dbać tylko o porządek i bezpieczeństwo, aby można było w nocy bezpiecznie wyjść na ulice, natomiast zadaniem państwa nie jest dbanie o zdrowie, edukację, poziom zatrudnienia.

Warto powiedzieć, że coraz częściej używa się pojęcia liberalizmu socjalnego albo wspólnotowego. To jest liberalizm, o którym mówił np. nasz papież w encyklice „Centessimus Annus” z 1991. Tam papież mówi, że nie ma alternatywy, jeśli chodzi o ustrój gospodarczy dla wolnej konkurencji i kapitalizmu, krytykuje państwo socjalne, ponieważ wychowuje ono ludzi, którzy są klientami państwa, uzależnia ludzi od państwa a oducza ich przedsiębiorczości. Opowiada się za takim liberalizmem, który jak gdyby nie stroni od dobra wspólnego, od tego co PiS nazywa obowiązkami solidarności wobec bliźnich. Za taką wizją państwa liberalnego opowiada się wspomniany tu już John ?????.

Tworzy on ciekawą zbitkę pojęciową liberal Welfare State - liberalne państwo opiekuńcze.

Państwo liberalne, które nie dystansuje się od programu opieki społecznej, opieki socjalnej.

Wszystkich liberałów łączy jednak przekonanie, że wolność jednostki jest najważniejsza, instytucje społ. i polityczne powinny służyć, więc ochronie wolności obywateli. Państwo istnieje po to, aby zapewnić wolność swoim obywatelom. Hayek mówi ze jednym głównych argumentów za gospodarką prywatną i wolną konkurencją jest np. to że najlepiej służy wolności obywateli, Gdyby nawet okazało się ze w sensie ekonomicznym własność prywatna i wolna konkurencja jest mniej wydajna od gospodarki kolektywnej to i tak należy opierać się na ustroju własności prywatnej, bo tylko on gwarantuje wolność człowieka. Tam gdzie jedynym pracodawcą jest państwo, mówi Hayek, jego obywatele nie mogą być wolni.

Komunitaryści (komunitarianie)- do tego obozu zalicza się tych wszystkich, którzy głoszą zasadę prymatu dobra wspólnego nad dobrem jednostki. Jest to rzeczywiście bardzo zróżnicowany osąd, zbiór poglądów. Do obozu komunitarystów, jeśli chodzi o filozofów należą: Michael Sandel(?), Charles Taylor, Michael Wolzer, Alice ???? ??????

Prądy i kierunki komunitarystyczne to jest w rzeczywistości wiele sprzecznych ze sobą ideologii; takie jak ruchy ekologiczne, feministyczne, chłopskie, korporacyjne, wiele elementów tej ideologii ma społeczna nauka Kościoła Katolickiego, ale do tej ideologii zbliżają się tez kierunki nacjonalistyczne i socjaldemokratyczne, wszyscy ci, którzy uznają prymat dobra wspólnego, z naszych partii PO bardziej liberalna, PiS i LPR komunitarystyczne, Samoobrona niewiadomo

Na czym polega różnica w dyskursie politycznym dobrze ilustruje spór między

Hartem a lordem Devlinem, starym konserwatywnym filozofem ang, który był jednym z prekursorów ideologii komunitarystycznej. Spór o to czy można karać za homoseksualizm a nawet za cudzołóstwo, dziś brzmi to jak anachronizm, ale to były lata 50 i w tych latach w Anglii obydwa te czyny były karalne, (ale ciekawe ze zakaz ten nie dotyczył par lesbijskich, zakaz ten wprowadziła, bowiem królowa Wiktoria, która uważała ze związków lesbijskich nie ma w ogóle , dlatego tak asymetria) Hart bronił pozycji liberalnej, akty cudzołóstwo dozwolone jako przejaw świadomej decyzji, która nikomu nie wyrządza szkody. Liberalna zasada szkody - jeśli nie wyrządzasz drugiemu szkody to wolno coś robić nawet, gdy komuś się to bardzo nie podoba. Lord Devlin mówi ze to nie wyrządza jakiejś materialnej, fizycznej szkody, lord mówi, ze każde społeczeństwo musi opierać się na wspólnych wartościach, fundamentach, podzielanych przez pewną grupę, np. obowiązek pomocy starszym, opieka nad dziećmi. Uważał że w owych przynajmniej czasach rodzina jest związkiem heteroseksualnym i ze mąż nie powinien zdradzać żony i odwrotnie. Dlatego takie rzeczy, które zagrażają istnieniu wspólnoty powinny być tępione zakazane

To jest właśnie obraz w jak odmienny sposób podchodzą liberałowie i komunitaryści, co nie znaczy ze współcześni komunitaryści mają coś przeciwko cudzołóstwu lub homoseksualistom, bywa z tym różnie, na ogół nie, ale to odmienna kwestia.

Liberalizm głosi:

1.Zasadę pierwszeństwa dobra jednostki nad dobrem wspólnym.

2. Podstawową funkcją państwa jest ochrona wolności obywateli, państw istnieje dla obywatela

3 Państwo powinno być neutralne w sporach światopoglądowych, etycznych i religijnych. Jeśli ludzie mają wolność wyboru religii światopoglądu, to państwo nie może preferować żadnego (żadnej) z nich, bo ograniczałoby to tę wolność wyboru obywatel, który sam powinien określić swoją tożsamość.

4.Liberalizm kładzie nacisk głownie na uprawnienia jednostki a nie na jej obowiązki.

5.Liberalizm kładzie główny nacisk na wolności i prawa negatywne a nie pozytywne, do wolności i praw negatywnych zalicza się w szczególności prawa osobiste, wolności polityczne, słowa zrzeszania się, własność prywatna.

Często w filozofii politycznej wymienia się trzy generacje praw człowieka:

Pierwsza generacja to wolności osobiste i polityczne

Druga - prawa socjalne

Trzecia - prawa solidarności, pr. kolektywne (pr. narodów do samostanowienia, narodów biednych do pomocy ze strony narodów bogatych, prawa ekologiczne)

Liberałowie są za ochroną przede wszystkim praw osobistych i politycznych, są natomiast bardzo sceptyczni, jeśli chodzi o prawa socjalne takie jak prawo do pracy do urlopu, bezpłatnej opieki zdrowotnej, jeszcze bardziej sceptyczni wobec praw trzeciej generacji. Np. wobec tego ze ludy trzeciego świata mają prawo zadać pomocy, nie jest to żadna łaska, ale obowiązek udzielenia pomocy.

Komunitaryzm

1. Pierwszeństwo dobra wspólnego nad dobrem jednostki.

2. Podstawowym zadaniem państwa jest właśnie ochrona dobra wspólnego, w razie konfliktu dobro jednostki musi być podporządkowane dobru wspólnemu

3. Państwo nie powinno być neutralne w sporach aksjologicznych, powinno popierać i chronić te wartości, na których opiera się dobro wspólnoty., Np. wartości katolickie, narodowe

4. Prawa i obowiązki są wzajemnie powiązane Człowiek ma prawo do praw, jeśli wykonuje swoje obowiązki, zwłaszcza obowiązki wobec wspólnoty, narody, w którym żyje, rodziny.

5. Komunitaryści przywiązują wielką wagę do praw i wolności pozytywnych a wiec do praw socjalnych i kolektywnych (solidarnościowych)

Liberał kieruje się maksymą in dubio pro libertate, w razie konfliktu między interesem państwa a interesem jednostki należy opowiedzieć się za dobrem jednostki, jej dobro ma pierwszeństwo przed dobrem wspólnoty.

Natomiast komunista odwrotnie, w przypadkach wątpliwych należy rozstrzygać na rzecz dobra publicznego.

W Ameryce jest dyrektywa interpretacyjna ze wszelkie wątpliwości interpretacyjne w sprawach między obywatelem a rządem należy rozstrzygać na korzyść obywatela, komunitarysta powiedziałby ze na korzyść rządu.

Liber. i komunit. Zakładają odmienne wizje społeczeństwa;

Dla liberałów społeczeństwo to zbiór jednostek, które w zależności od tego, co chcą rywalizują ze sobą lub kooperują ze sobą by realizować własne cele

Dla komunitarysty społeczeństwo to nie zbiór jednostek, ale pewnego rodzaju wspólnota, tylko w ramach, której istnieje jednostka i tylko w ramach, której ma ona określone prawa i obowiązki.

Omówienie najważniejszych założeń liberalizmu:

Zasada prymatu (pierwszeństwa) wolności nad innymi dobrami społecznymi Rawls mowi, że każdy ma prawo do jak najszerszej wolności, która da się pogodzić z wolnością innych ludzi. Granica naszej wolności są prawa innych ludzi. Dalej mówi on że wolność nie może być poświęcona dla innych dóbr, takich jak dobra materialne, postęp, rozwój, dobrobyt. Nawiązując do grec karty ?? Dworkin mówi, ze wolność w rękach jednostki jest triumfem, kartą, która przebija wszystkie inne. Nawiązując do jednego z teoretyków, wailsa (? ) wymieniałem trzy powody, które mogą być traktowane jako granica ludzkiej wolności:

• zasadę krzywdy

• prawnego moralizmu

• paternalizmu

Zasada krzywdy, mówi że prawo może nam coś nakazać lub zakazać, a tym samym ograniczać naszą wolność wyłącznie wtedy gdy naszymi działaniami lub zaniechaniami wyrządzamy komuś krzywdę, szkodę, przy czym chodzi tu krzywdę i szkodę materialną na zdrowiu majątku, życiu. Wtedy prawo może nam cos zakazać, to jest granica naszej wolności.

Zasada prawnego moralizmu mówi z kolei że można coś nakazać lub zakazać nawet wtedy gdy nie wyrządzamy nikomu szkody ale naruszamy pewne wspólne wartości.

Zasada paternalizmu, można cos nakazać, zakazać nawet gdy nie wyrządzamy innym szkody, ale jest to konieczne dla naszego dobra.

Z tych trzech zasad liberał akceptuje tylko pierwszą Zasada prymatu wolności wyklucza on prawny moralizm i paternalizm. Np. karanie ludzi za to że są niemoralni, jeżeli niemoralność tych ludzi nie wyrządza drugiemu krzywdy, a więc wyklucza karanie za homoseksualism, za inne czyny sprzeczne z potoczną moralnością. W wyklucza tez paternalizm, a więc zakazywanie lub nakazywanie komuś niby dla jego własnego dobra .

Zasada neutralności państwa wyklucza by państwo preferowało jakaś religię, jakiś typ moralności. Skoro państwo przyznaje coś takiego jak wolność słowa, wolność religii, to obywatel sam ma decydować czy będzie chodził do kościoła i do jakiego kościoła, wszelkie preferencje dla jakiejkolwiek religii, lub w ogóle religijności, czy areligijności oznaczałoby dla liberałów złamanie zasady wolności sumienia, tolerancji religijnej.

Najważniejsze założenia - Komunitaryzm - tu jest problem ze względu na bardzo duże zróżnicowanie poglądów, Komunitaryzmów jest bardzo wiele o różnym nachyleniu, kierunku, istnieją związki miedzy komunitaryzmem a ideologią nacjonalistyczną, korporacjonistyczną, społ. nauką Kościoła, istnieje wreszcie komunitarianizm jako pewna postawa filozoficzna, jako rezultat pewnej refleksji (jest to charakterystyczne dla Sandela, Taylora, Walzera)

Jeśli weźmiemy rodzaj dobra wspólnego, które bronią komunitaryści to możemy wyróżnić pewne odmiany komunitaryzmu.

• Komunitaryzm małych grup takich jak rodzina, grupy sąsiedzkie, lokalne,

• Używając wyrażenia Jefersona można mówić też o małych republikach, ze region, wioska, miasteczko to mała republika, małym państwem w którym człowiek wychowuje się w duchu obywatelskości, jeżeli buduje np. szpital , troszczy się o edukacje itp Komunitaryzm to wspólnoty lokalne. Np. gminy dziś w Polsce. Istnieje cały szereg komunitarystów, którzy mówią że są to podstawowe wspólnoty w których żyje jednostka i wokół nich powinno być zorganizowane życie społecznie

• Komunitaryzm państwowy - dla którego dobro wspólne to dobro państwa, dobro narodu (komunitaryzm etniczny)

• Istnieje wreszcie komunitaryzm uniwersalny, kosmopolityczny, dla którego wszyscy ludzie na świecie tworzą jedną wielką wspólnote, powiązaną więzami solidarności, tj charakterystyczne np. dla ruchów ekologicznych.

Jednym z takich najbardziej przekonujących przejawów współczesnego komunitaryzmu jest doktryna republikanizmu, której jednym z czołowych obrońców jest Michael Sandel. Widzi on dwa zagrożenia dla współczesnej demokracji. - upadek idei samorządu, jako podstawy zycia publicznego, właściwie obywatele przestali uczestniczyć w życiu publicznym, biorą tylko udział w wyborach raz na parę lat. Ale trudno byłoby sensownie powiedzieć że obywatele żądzą się sami a na tym polega idea samorządu, branie udziału w podejmowaniu decyzji, ważnych dla regionu.

Drugim zagrożeniem dla demokracji jest erozja wspólnot, takich jak rodzina, wspólnota sąsiedzka, nikną więzy solidarności między ludzkiej. Liberalna wizja społeczeństwa to bardziej wizja ludzi rywalizujących ze sobą (wyścig szczurów) o lepsze pozycje, większe zyski, niż kooperujących, powiązanych więzami solidaryzmu. Liberalizm wg Sandela to apologia indywidualizmu, egoizmu, np. zasada krzywdy, nie wyrządziłeś krzywdy więc nie musisz się o nikogo troszczyć, nie jesteś nic winny, (brak więzów solidarności)

Współczesne społeczeństwa są raczej społeczeństwami rywalizującymi, w których jednostki ścigają się ze sobą, konkurują na rynku pracy itd. Z tego powodu komunitaryści żądają rozbudowy tych wszystkich instytucji i dóbr, które umacniałyby solidarność międzyludzką. Skrajne poglądy: trzeba zmienić architekturę współczesną aby ludzie czuli się wspólnotą budować więcej pubów, parków, gdzie ludzie spotykaliby się ze sobą, centra miast zamykane dla ruchu samochodów, bo jak człowiek nie wyjdzie z auta to a nikim nie porozmawia. Z tego powodu komunitaryści kładą taki nacisk na obowiązki solidarnościowe obywateli takie jak obowiązki względem państwa, nawet obowiązek podatkowy jest przejawem solidarności z bliźnimi, obowiązki rodzinne prawa rodzinne. Kładą nacisk na to ze człowiek ma swoje prawa pod warunkiem że wypełnia swoje obowiązki.

Komunitaryści podobnie jak socjaliści i socjaldemokraci bronią idei praw socjalnych

Prawa socjalne także są odmiennie uzasadniane przez liberałów i komunitarystów.

Liberał gdy broni tych praw to czyni to po aby wszyscy na rynku mieli równe szanse, chodzi o to aby w tym wyścigu o lepsze pozycje zapewnić równość.

Natomiast w prawach socjalnych i obowiązkach np. podatkowych komunitaryści widzą przede wszystkim praw i obowiązki solidarnościowe, które mają stworzyć wspólnote, w której nikt kto jest w potrzebie nie czuł że będzie musiał sam zmagać się ze swymi problemami, nie będzie pozostawiony samemu sobie.

Z tego powodu komunitaryści odrzucają zdecydowanie zasadę neutralności państwa, w myśl której wszystkie religie, wszystkie światopoglądy są równe. Państwo powinno wspierać bowiem te wartości przede wszystkim, na których opiera się dana wspólnota, dzięki którym jednostka może przetrwać. Bo komunitaryści za główny błąd liberałów uważają przekonanie że jednostka może zmagać się z trudnościami w pojedynkę, a tak nie jest, człowiek w różnych etapach swojego życia zależy od innych. Człowiek rodzi się jak mówi MacIntyre jako czyjś syn, czyjaś córka, jak obywatel, i poza tymi wspólnotami nie może on istnieć

Ma prawo żądać pomocy od tych wspólnot (prawo solidarności) ale w związku z tym ma też wobec nich obowiązki. Dlatego państwo ma obowiązek bronić tych wartości dzięki którym dana grupa staje się wspólnotą. Jak to w skrajny sposób powiedział Devling, (nie był komunitarystą bo wtedy jeszcze nie było k. Był on jakby prekursorem tej ideologii,) `my jako ludzie możemy istnieć tylko w ramach wspólnoty, musimy bronić wartości, leżących u podstaw tej wspólnoty, z tego powodu państwo katolickie ma prawo nakazać nauczania religii katolickiej w swych szkołach, jak państwo islamskie nakazać nauczanie Koranu. Bo w ten sposób budujemy swoją tożsamość, pewne więzy między ludzkie.

Katalog praw i wolności - prawa i obowiązki są sprzężone, ponadto K. Uważają ze prawa socjalne i solidarnościowe są równie ważne jak prawa i wolności osobiste. Wreszcie twierdzą oni że nie tylko zasada krzywdy uzasadnia interwencje państwa, ale państwo ma prawo nakazywać i zakazywać pewnych czynów kierując się względami moralnymi. Może więc zakazać demonstracji gejów jeśli uważa że w ramach danej wspólnoty takie zachowanie jest niemoralne, mimo iż gejowstwo samo w sobie nikomu szkody nie robi. Z tych samych powodów państwo ma prawo przybierać postawę paternalistyczną, ma prawo dla dobra ludzi nakładać na nich zakazy i obowiązki. Trafnie krytykują tu liberałów, jeżeli paternalizm państwa jest niedozwolony, to czemu liberałowie nakazują obywatelom obowiązkowe szczepienia, albo noszenie pasów bezpieczeństwa. Liberalna zasada państwa neutralnego jest też pewnego rodzaju hipokryzją bo żadne państwo nie jest do końca neutralne, gdyby tak było to państwa liberalne powinny w równym stopniu łożyć na teatry i biblioteki, co na domy publiczne i dyskoteki, a tego nie czynią. Tak komunitaryści bronią swojej ideologii, że jest pewną hipokryzją twierdzenie ze państwo nie popiera wspólnych wartości.

Zarzuty względem komunitarystów.

Największym zarzutem jest ze postawy komunitarystyczne mogą prowadzić do moralnej pacyfikacji społeczeństwa. Ze każdy będzie musiał być atak cnotliwy jak sobie tego życzy np. pan Giertych, że zostaną narzucone wartości, które ktoś uważa za lepsze np. narodowe, rodzinne.

Tutaj Sandel i inni mówią ze istnieje rzeczywiście niebezpieczeństwo że w imię dobra wspólnego będziemy tresować jednostki niepokorne, które nie uznają społecznie uznawanych wartości. Aby temu się sprzeciwić Sandel mówi że istnieją dwa typy komunitaryzmu; represyjny i tolerancyjny. Ten pierwszy operuje zakazami tresurą dyscypliną groźbami i karami i ten jest nie do pogodzenia z etosem demokratycznego społeczeństwa. Ale obok tego istnieje jeszcze komunitaryzm tolerancyjny, który nie narzuca ale stara się przekonać ludzi iż życie we wspólnocie jest lepsze niż w pojedynkę, ze wspólnoty, wartości życia rodzinnego, patriotyzm jest istotną cnotą republikańską.

Różne rodzaje komunitaryzmu sa odmiennie kwalifikowane. Stosunkowa mało kontrowersji wywołuje komunitaryzm małych republik - hasło regionalizacji Europy, aby nie wszystko było w rękach państwa, ale gminy i miasta miały jak najwięcej uprawnień. Taki k. Wspierany jest przez UE choć na razie głownie na papierze

Komunitaryzm kosmopolityczny (uniwersalny) , który wymaga od społeczeństw bogatych działania i pomocy na rzecz społ. biednych, ochrony wspólnych dóbr, wspólnych bogactw naturalnych.

Najwięcej zastrzeżeń budzi komunitaryzm państwowy, który uznaje państwo za najwyższą wartość i który uważa że obywatel powinien poświęcić się dla dobra państwa. Główny zarzut polega tu na tym, ze widzi on we współczesnych narodach wspólnotę etniczną a nie wspólnotę obywatelską nawiązując do Habermassa, że jest on we współczesnych społeczeństwach najczęstszym źródłem nacjonalizmu i ksenofobii.

( ktos kiedyś powiedział ze naród to wspólnota powiązana wspólnym błędem co do swojego pochodzenia i wspólnym błędem wrogości wobec swoich sąsiadów)

Zasada subsydiarności

Społeczna nauka Kościoła, która jest niedoceniana, lekceważona a zawiera wiele interesujących tez. Źródła społecznej nauki wywodzą się od klasyków takich jak św Tomasz z Akwinu. Jest to prąd który powstał w XX wieku, i który ogłosił że podstawowym punktem odniesienia dla instytucji społeczno politycznych powinna być osoba ludzka(podejście jak gdyby liberalne), ale osoba ludzka nie może egzystować poza instytucjami społecznymi. Personalizm broni korporacyjnej idei struktury społeczeństwa. Podstawowe idee społecznej nauki Kościoła z zasadą subsydiarności na czele zostały sformułowane w encyklice „Quadragessimo Anno” Piusa XI z 1931 roku Otóż Kościół wcześniej wycofał się z głoszonej wcześniej w encyklice Rerum Novarum pierwotnej tezy, że nie jest jego zadaniem troska o materialne i społeczne potrzeby człowieka, że nie może się on całkowicie oderwać od problemów politycznych i społecznych takich jak bezrobocie, praca dzieci, nierówność kobiet, rozpad rodziny. Kościół bardzo negatywnie oceniał i liberalizm i socjalizm. Ten pierwszy głownie za to że propagował coś co można nazwać egoizmem i konsumpcjonizmem, ten drugi za to, że całkowicie uzależniał jednostkę ludzką od państwa. Społeczna nauka Kościoła była jakby propozycją trzeciej drogi między ideałami liberalizmu a ideałami socjalistycznymi. System społeczny można ująć jako porządek trzech typów organizmów społecznych:

- jednostek ludzkich

• korporacje

• państwo

Korporacje to organizacje pośredniczące, takie jak organizacje religijne, sportowe, kulturalne itp., związki zawodowe, różne towarzystwa. Broniąc korporacyjnej wizji państwa Kościół mowi iż to właśnie w korporacjach a nie w państwie powinna skupiać się aktywność ludzi. I to właśnie od korporacji a nie od państwa człowiek w pierwszej kolejności powinien oczekiwać pomocy. Teoretycy społecznej nauki Kościoła często przywodzą na myśl wyśmiewaną przez niektórych organizację społeczeństw średniowiecznych, z ich gildiami i cechami, to były pierwsze instytucje społeczne. To były najbliższe człowiekowi wspólnoty w ramach których on żył i w ramach których mógł oczekiwać pomocy. W społecznej nauce K. Dostrzega się problem dotyczący tego, jak podzielić w społecznie kompetencje. Co przyznać państwo, co korporacjom a co ma należeć do obowiązków jednostki. Odpowiedzią ma być tu zasada solidarności albo pomocniczości. Składa się ona jak gdyby z dwóch aspektów: pozytywnego i negatywnego. Aspekt pozytywny mówi, ze to co jednostka może zrealizować sama nie powinno jej zabierać państwo ani społeczeństwo. Dopiero te zadania, które przerastają możliwości jednostki powinny podejmować korporacje. I dopiero w tych zadaniach, których korporacje nie są w stanie realizować, obowiązki przechodzą na państwo. Do państwa należą obowiązki najdalsze przede wszystkim dbanie o porządek i bezpieczeństwo. Aspekt negatywny zasady subsydiarności mówi, że tam gdzie z różnych powodów jednostka nie jest w stanie poradzić sobie sama, tam ma ona prawo liczyć na pomoc z korporacja i dopiero wtedy gdy pewnych zadań nie jest w stanie realizować korporacja ma prawo interweniować państwo. Zasada subsydiarności propaguje daleko zdecentralizowany model państwa, w którym życie skupia się w korporacjach: rodzinnych zawodowych, kulturalnych i innych. Zasada subsydiarności zdobyła wielką furorę i renomę. Uważa się ją za jedną podstawowych zasad organizacyjnych UE. Uważa się ją także w nowych konstytucjach za podstawę ustroju współczesnych państw. Np. preambuła naszej konstytucji. Państwo pełni rolę pomocniczą, posiłkową wobec korporacji a nie zastępuje ich, podobnie korporacja wobec jednostki.

Stosowanie prawa - współczesne przemiany, kryzys państwa opiekuńczego wpłynął również na procesy stosowania prawa

Stosowanie a tworzenie prawa - w obu przypadkach chodzi o władcze akty organów państwowych ale w przypadków tworzenia prawa powstają normy ogólne a przy stosowaniu normy indywidualne, są dwa typy stosowania prawa sądowy i administracyjny. W związku z decentralizacja procesow decyzyjnych wiele funkcji stosowania prawa przejmują organy poza państwowe.

Typ quasi sądowy stosowania prawa np. sady polubowne, gdzie procedura stosowania prawa jest oparta na procedurze sądowej.

Niektóre funkcje związane ze stosowaniem prawa przejmują takie instytucje jak zakłady ubezpieczeń, banki, różne korporacje, ich działalność przypomina działalność organow administracji państwowej i samorządowej i wtedy mowimy o quasi administracyjnym typie stosowania prawa.

80 - 90 % wszystkich aktów normatywnych to akty z zakresu prawa administracyjnego, pomimo tego większość naukowców zajmuje się sadowym lub quasi sądowym typem stosowania prawa.

W naszej kulturze prawnej na uwage zasługują następujące zjawiska:

1. ewolucja procedur stosowania prawa od modelu sylogistycznego do argumentacyjnego.

2. istotne zmiany struktury procesu sądowego

3. powstawanie alternatywnych wobec procesu sadowego form wymiaru sprawiedliwości

4.wzrost aktywizmu sędziowskiego

model sylogistyczny, (klasyczny, tradycyjny) stosowania prawa rozpropagował pozytywizm prawniczy w XIX w. Stosowanie prawa powinno przybierać taką forme by stać się czynnością polegającą na dedukowaniu następstw prawnych z norm prawnych i ustalonego stanu faktycznego.

Procedure stosowania prawa miał opisywać tu tzw, sylogizm prawniczy. Przesłanka większa sylogizmu jest jakaś norma prawna która wiąże określony stan faktyczny z określonymi konsekwencjami, przesłanką mniejszą ustalone fakty a wnioskiem, konkluzją określenie konsekwencji prawnych. Np. art. 415 KC.

Trafnie zwrócono jednak uwage że sylogizm prawa ukrywa fakt ze stosowanie prawa jest czynnością w której sędzia musi dokonywać szeregu wyborów. Proces stos prawa dałby ująć się w formie sylogizmu tylko wtedy gdyby prawo było absolutnie ścisłe, precyzyjne i nie zawierało żadnych luzów decyzyjnych (prof. Wróblewski) a więc decyzja sędziego zdeterminowana byłaby jednoznacznie przez przepisy prawne. Tak jednak nie jest bo prawo zawiera wiele luzów decyzyjnych, ze względu na nieprecyzyjność języka, występowanie pojęc otwartych, niedookreślonych. (Open texture of law Hart, nawet pojęcie pojazd mechaniczny może budzić wątpliwości - przykład dziecka które wjeżdża samochodzikiem mechanicznym do parku gdzie obowiązuje zakaz wjazdu pojazdom mechanicznym. Z jednej strony to zabawka ale co jeśli osiąga 60 km/h itd.) W takiej sytuacji prawo nie da się ując jako sylogizm. Sylogizm to jednak pewien ideał. Np. w prawie karnym i pr podatkowym SN i NSA stale pokreśla ze w prawie karnym i podatkowym przepisy powinny być jednoznaczne ze względu na ich represyjny charakter, dotyczy to np. znamion przestępstwa czy cech podatku.

W ogromnej większości immanentną cechą prawa są jego luzy. Wróblewski dokonał klasyfikacji tych luzów:

1. luz wybory normy - często dochodzi do kolizji norm i prawo nie mówi jednoznacznie którą normę wybrać np. umowy mieszane w pr cywilnym które mają cechy różnych umów np. SN zastanawiał się czy umowa korepetycji jest umową o świadczenie usług czy umową o dzieło, a wież czy umową starannego działania czy umową rezultatu. W końcu stwierdza ze ma cechy jednej i drugiej z przewagą cech o świadczenie usług przez nauczyciel nie odpowiada za skutek. Albo czy ktoś już działał z nalezytą starannościa czy jeszcze nie.

2. luzy interpretacyjne ze względu na pojęcia niedookreślone np. zasady współżycia społecznego.

3. luzy dowodowe - sędzia ustalając fakty również ma ogromny margines swobody. Są oczywiście dowody ścisłe, niekiedy nazywane naukowymi, np. badania DNA ale podstawowa metoda dowodowa pozostaje nadal w przeważającej mierze w sferze uznania sędziowskiego. Np. którego świadka uznać za wiarygodnego.

4. Luz wybory konsekwencji - np. przepisy prawa karnego które określają dolny i górny próg zagrożenia karą. Są oczywiście ustawowe dyrektywy wymiaru kary ale nie są one nigdy dość precyzyjne - ostateczna decyzja nalezy do sędziego.

Właśnie fakt ze występują luzy nie pozwała przyjąc ze stosowanie prawa ma postać sylogizmu. Już w zasadzie w latach 50. pojawiają się tezy, znane już wcześniej w tzw szkole wolnego orzecznictwa w Niemczech i Austrii, W dojrzałej postaci wyrażone przez zwolenników teorii argumentacji, mianowicie stos. Pr jest nie tyle czynnością logiczną, co czynnością argumentacyjną tzn. czynnością, która polega na wymianie argumentów pro i contra. Strony przedstawiają swoje argumenty a sędzia podejmuje decyzje na rzecz tego stanowiska na rzecz którego przemawiają lepsze, bardziej uzasadnione argumenty w jego opinii. Stosowanie prawa jest wiec nie tyle dedukowaniem następstw prawnych, co ważeniem argumentów. Ważenie argumentów nie da się sprowadzić się do sylogistycznego dedukowania następstw prawnych.

Jednym z najwybitniejszych przedstawicieli teorii argumentacji był Żyd polskiego pochodzenia H. Ermann ?????? Traktat o argumentacji, który był przystosowania retoryki i topiki Arystotelesa do potrzeb współczesnych dyskursów prawniczych i etycznych. Coś podobnego zrobił niemiecki filozof Teodor Wiberg. Inny typ argumentacji stworzył J. Habermas. Robert Aleksy później zastosował teorię Habermasa. Najwybitniejszym zwolennikiem teorii argumentacji jest jednak Ronald. Dworkin

Strony argumentacji zwie się oponentem i proponentem przedstawiają argumenty pro i contra.

Ilustruje to spór który miał miejsce przed naszym TK na pocz. lat 90, ministerstwo oświaty wprowadziło nauczanie religii do szkół publicznych rzecznik praw publicznych, Zieliński wystąpił ze skargą do TK ze nauczanie religii w szkołach gwałci polską konstytucje. W sporach argumentacyjnych nie istnieje praktycznie sytuacja, że mamy jeden przepis i podciągamy pod niego stan faktyczny. W złożonym modelu argumentacyjnym mamy szereg przepisów ustaw, z których żaden nie mówi jednoznacznie co należy zrobić. Można jednak szukać argumentów za i przeciw jak było w tym wypadku. Strony odwoływały się do bardzo wielu aktów normatywnych; do konstytucji, ustawy o stosunku państwa do Kościoła, powoływały się na różne zasady np. rozdziału państwa od kościoła, wolności słowa i sumienia, neutralności światopoglądowej państwa. W rezultacie RPO przytoczył następujące argumenty;

1. szkoły są laickie

2. nauczanie religii jest niezgodne z prawem rodziców do decydowania o wychowaniu i światopoglądzie swoich dzieci.

3. nauczanie religii dyskryminuje niewierzących

4. składanie oświadczeń czy będę chodził na religie zmusza mnie do ujawniania moich przekonań a to przecież prywatna sprawa czy wierzę w coś czy nie

Ministerstwo przedstawiło następujące kontrargumenty;

1. Jeżeli nie wolno nauczać religii to oznacza ze światopogląd religijny jest dyskryminowany, to jest właśnie sprzeczne z pluralizmem światopoglądowym nowoczesnej edukacji.

2. nie może być o naruszaniu praw rodzicielskich bo to rodzice a nie szkoła decydują czy dziecko ma chodzić na religie czy nie.

Podobnie argumentacyjny charakter ma ogromna większość sporów konstytucyjnych, spory o karę śmierci, o eutanazję, o aborcje. Tam się nie dedukuje ale argumentuje.

W związku z obecnością tylu luzów proces argumentowania odnosi się nie tylko do tzw spraw ciężkich, tzw hard cases ale do najbardziej prostych procesów sądowych także. Wskutek tego, że świat staje się coraz bardziej skomplikowany, coraz bardziej skomplikowane, rozmyte stają się teksty prawne procedury sądowe ewoluują od prostych sylogizmów do skomplikowanych argumentacji.

Oczywiście proste sylogizmy istnieją także na elementarnym szczeblu. Np. płacisz wpis - jesteś członkiem jakiegoś stowarzyszenia, przekraczasz prędkość - popełniasz wykroczenie drogowe.

Zasady prawne

Nawiązując do modelu argumentacyjnego stosowanie prawa ze względu przyjmuje ex definitione, ze względu na same cechy zasad prawnych postać modelu argumentacyjnego. Zasady odgrywają szczególną role w orzecznictwie TK innych najwyższych instancji sądowych.

Zasady prawne - nie ma ich ścisłej definicji, wskazuje się jedynie na cechy zasad, że wynikają one z konstytucji lub ustaw, nadają one charakter poszczególnej gałęzi prawa lub całemu systemowi prawnemu. W gruncie rzeczy o tym czy dana norma uzyskają status zasady decyduje kultura prawna i polityczna danego państwa. Zasady biorac formalnie mogą byś zasadami całego systemu prawa (zasada równości wobec prawa, zasada państwa prawnego) lub zasadami części sytemu prawa (np. zasada autonomii woli stron w prawie cywilnym, czy zasada sprawiedliwości finansowej w prawie podatkowym.)

Zasady explicite - są wyrażone bezpośrednio w jakimś przepisie prawnym, np. art. 2 konstytucji wyraża zasadę państwa prawnego i zasadę sprawiedliwości społecznej, jako dwie podstawowe zasady porządku prawnego RP.

Zasady implicite - doktryna i sądy często powołują się na zasady, które nie są zapisane bezpośrednio i wyraźnie w żadnej konstytucji, ustawie w żadnym przepisie prawnym. Dana dyrektywa będzie zasadą implicite jeżeli po pierwsze da się ją albo wywnioskować albo wyinterpretować z istniejących przepisów prawa lub innych zasad. W prawie komunistycznym paradoksalnie za jedną zasad uważano zasade prawdy materialnej (obiektywnej) ale nigdzie zasada ta nie była nigdzie napisana. Przyjmowano ją jednak gdyż wynikała ona z bardzo wielu przepisów szczegółowych zarówno kpk i kpc. Była to klasyczna zasada implicite.

Po 97 r. powstał spór. Po upadku komunizmu w naszym kraju zaczęło funkcjonować szereg zasad implicite np. trójpodziału władzy, gdyż zasada ta nigdzie nie byłą wprost wyrażona. W 97 r. po uchwaleniu niektórzy sędziowie podnieśli że w związku z uchwaleniem katalog zasad konstytucyjnych należy uznać za zamknięty, np. zasada ochrony praw słusznie nabytych, nie ma jej w konstytucji a więc pytanie czy funkcjonuje ona w naszym porządku prawnym? TK mówi ze katalog zasad na gruncie nowej konstytucji nie jest zamknięty ponieważ obok zasad wprost wyrażonych funkcjonuje szereg zasad implicite np. zasada praw słusznie nabytych czy zasada bezpieczeństwa prawnego, zasade przyzwoitej legislacji. Katalog zasad w naszym prawie jest niedookreślony, ale taki stan rzeczy funkcjonuje we wszystkich porządkach prawnych.

Zasady pr odgrywają szczególną role bo nadają one argumentacyjny charakter procesowy stosowania prawa. Stosowanie prawa przez trybunały konstytucyjne, czy SN w USA który także bada konstytucyjność ustaw jest stosowaniem zasad. Stosowanie prawa ma tu bardzo argumentacyjny charakter

Logikę funkcjonowania zasad prawnych czym zdobył sobie światową sławę objaśnił Ronald Dworkin, amerykański filozof prawa który wskazał ze zupełnie inna jest logika stosowania zwykłych przepisów prawnych i tych które mają status zasad. Pokazał on to na pewnym przykładzie, przez porównanie zwykłej normy; testament ustny musi być podpisany przez trzech świadków w USA, i regułe która ma status zasady, nikt nie może odnosic korzyści z wyrządzonego zła ( zasada implicite w Ameryce) Tę logike zrekonstruował na podstawie słynnego procesu Rinks vs Palmer który miał miejsce na początku XX w. Wnuczek gzy dowiedział się ze dziadek ma konkubine i ze nie on będzie spadkobiercą zabił dziadka. Wnuczek liczył się ze poniesie karę ale uważał ze nie mogą wykluczyć go od dziedziczenia bo żaden przepis prawa spadkowego nie przewidywał ze zabójca testatora nie dziedziczy. SN mówi jednak ze są jeszcze zasady konstytucyjne z których jedna mówi że porządek prawny wspiera się na regule ze nikt nie może odnosić korzyści z wyrządzonego zła. Od zasady są co prawda wyjątki, odmiennie niż przy zwykłych normach - nawet paser może nabyć własność przez zasiedzenie itp. Trzeba więc rozważyć argumenty czy w danych okolicznościach daną zasadę zastosować czy nie. W tym wypadku wnuk nie tylko poszedł siedzieć ale i nie dostał spadku.

To zdaniem Dworkina pierwsza różnica między zwykłymi normami a zasadami otóż zwykłe reguły mają ściśle określony zakres zastosowania. ( nie ma trzech podpisów- testament nieważny) zwykłe reguły stosujemy poprzez kryterium „albo albo” Albo zakres stosowania reguły jest spełniony albo nie jest. Zasady natomiast nie mają ściśle określonego zakresu zastosowania.

Zasady stosujemy więc oceniając ich, wagę, doniosłość, relewancję, biorąc pod uwagę argumenty przemawiające za ich zastosowaniem i przeciw zastosowaniu, stosujemy tu kryterium „mniej lub bardziej” z uwagi na to czy mniej czy więcej jest argumentów, proces stosowania zasady zawiera więc moment argumentacyjny - rozważenia argumentów za i przeciw i oceny ich wagi. Tego momentu zdaniem Dworkina nie ma przy stosowaniu zwykłych reguł

Po drugie inaczej rozwiązujemy konflikt zwykłych reguł a inaczej konflikt zasad prawnych. Konflikt zwykłych reguł; rozwiązujemy również w sposób mechaniczny poprzez reguły kolizyjne np. lex superior, lex specialis itd. W przypadku konfliktu reguł zwykle jest tak ze jedna z nich traci moc obowiązującą.

Konflikty zasad rozwiązujemy natomiast oceniając ich doniosłość i wagę. Możliwe są tu dwie sytuacje, po pierwsze sad może dojść do wniosku że jedna z zasad jest o tyle donioślejsza że w ogóle wyklucza stosowanie drugiej. Tak dzieje się wówczas że dwóch zasad ze względów logicznych nie da się jednocześnie zastosować. Druga sytuacja sąd stosuje obie pozostające w konflikcie zasady ale z uwzględnieniem stopnia ich doniosłości, więcej zastosuje się zasadę bardziej doniosłą a mniej zasadę którą uznamy za mniej istotną. Przykłady

1. sytuacja gdy zasada bardziej relewantna eliminuje zastosowanie zasady drugiej Proces miał miejsce w latach 50. Żona chciała rozwód i prowokowała męża który ją bił, jednocześnie pod łózkiem dyktafon i nagrywała wszystko. Żona wniosła o dopuszczenie dowodu z nagrania a były to lata 50. Pełnomocnik pozwanego mówi że dowód jest niedopuszczalny, narusza prywatność, życie rodzinne seksualne nie powinno być dostępne nawet dla wiadomości sądu. Sad stwierdza że rzeczywiście istnieje konflikt zasad, z jednej strony konflikt zasady prawdy materialnej przemawia za dopuszczeniem tego dowodu. Z drugiej strony państwo chroni prywatność, zwłaszcza życia seksualnego, poglądów religijnych, rodzinnego. Przemawia to przeciwko dopuszczeniu tego dowodu. Sąd uznał że prywatność życia rodzinnego przeważa, jest wartością cenniejszą i dlatego dowód nie został dopuszczony.

2. Ale należy zauważyć, że jeśli w okolicznościach X zasada A eliminuje zasadę B to nie oznacza to, że w okolicznościach Y będzie tak samo, zasada B może okazać się mocniejsza. Czyli porządek preferencji zasad ma charakter warunkowy, nie jest bezwzględny, jest zrelatywizowany do istniejących okoliczności.

Drugi przykład - policja znalazła pamiętnik mężczyzny w którym opisuje on plany że wytruje on całe miasteczko. Ten człowiek bronił jednak że jest to jego pamiętnik, jego prywatność, i nie musi nikomu tłumaczyć się czy jest to scenariusz filmu, czy powieści, przecież ja nic jeszcze nie zrobiłem itp. Ponadto są orzeczenia mówiące że pamiętniki w ogóle nie podlegają ujawnieniu. Z jednej strony prawda mówi żeby dopuścić każdy dowód. W tej sytuacji ze względu na to że chodzi być może o zdrowie i życie wielu osób trzeba przyjąć że prawda jest ważniejsza i dowód ten dopuszczono.

Zasady nie mają więc absolutnej hierarchii, ma ona warunkowy charakter.

W przypadku konfliktu zasad nie ma miejsca uchylenie jednej zasady przez drugą jak to było w konflikcie zwykłych reguł, nie można powiedzieć ze zasada prawdy uchyla całkowicie zasadę prawa do prywatności.

Robert Aleksy mówi że zasady mają zwykle optymalizacyjny charakter tzn. przedstawiają zwykle pewną idealną powinność która nakłada na adresatów zasady, a są to również organy tworzące i stosujące prawo tzw. nakaz optymalizacji. Z każdą zasadą wiąze się obowiązek urzeczywistnienia jej w maksymalnym stopniu przez prawodawce i oraz sądy i inne organy stosujące prawo, biorąc pod uwagę możliwości prawne i faktyczne. Np. zasada państwa prawnego zobowiązuje prawodawcę do tworzenia takich norm by wszystkie decyzje organów władzy oparte były na podstawie prawnej. Aleksy mówi ze charakter zasad mają wszystkie przepisy o prawach i wolnościach obywatelskich. Do przepisów o tych wolnościach sądy na całym świecie przyjmują że wolno jest stosować wykładnię rozszerzającą a nie wolno stosować jej do obowiązków. Optymalizacyjny charakter zasad to przede wszystkim pewien postulat. Ponieważ w praktyce różnie to wygląda, w państwach komunistycznych nikt raczej nie traktował zasad jako środka optymalizującego.

Dwie ideologie stosowania prawa:

Doktryna wstrzemięźliwości sędziowskiej (pasywizmu sędziowskiego)

Doktryna aktywizmu sędziowskiego

W myśl doktryny wstrzemięźliwości zadanie sędziego sprowadza się do jak najbardziej ścisłego stosowania reguł prawnych. Sędzia nie jest od tego by ulepszać prawo, reformować je, wypowiadać się w kontrowersyjnych sprawach. Sędzia jest jedynie ustami ustawy (Monteskiusz). Zwolennikami tej doktryny są głównie przedstawiciele pozytywizmu prawniczego.

Doktryna aktywizmu sędziowskiego (R. Dworkin) a także większość przedstawicieli obozu niepozytywistycznego albo antypozytywistycznego twierdzi że sędzia powinien brać aktywny udział w stosowaniu prawa. Sędzia nie może uchylać się od odpowiedzialności politycznej za podejmowane decyzje. W razie konieczności powinien nawet odstąpić od przepisów prawa , wprowadzić do prawa nowe reguły bo taka jest jego rola społ.

W świecie zachodnim zarówno w krajach systemu common law jak i civil law obserwuje się ogromny wzrost aktywizmu sędziowskiego. Sądy coraz częściej wykraczają poza swoje ustawowe zadania, np. mówi się trybunały konstytucyjne powinny pełnić role negatywnego ustawodawcy tzn. uchylać ustawy niezgodne z konstytucją. W rezultacie stają się ustawodawcą pozytywnym, tworzą bowiem nowe reguły i ogłaszają że te stanowią część porządku prawnego Ktoś powiedział nawet że niemiecki TK to nie żaden sąd tylko komisja do spraw poprawiania konstytucji. Znany filozof Wojciech Sadurski twierdzi że współczesna rola trybunałów konstytucyjnych upodabnia je do trzeciej izby prawodawczej.

Jednym z najbardziej spektakularnych i pierwszych przykładów aktywizmu sędziowskiego była sprawa z 1803 roku Mardarey vs Madison. Sąd Najwyższy USA ogłosił ze on i inne sądy mają prawo do kontroli konstytucyjności ustaw, a takie uprawnienie nie było zapisane nigdzie w konstytucji.

SN USA uważany jest za najbardziej aktywistyczny bo to on ukształtował np. wszystkie zasady zakazujące dyskryminacji Murzynów. Inny przykład aktywizmu sędziowskiego to działalność SN w Kanadzie który rozwija inicjatywy zmierzające do pogodzenia anglofonów i frankofonów aby zapobiec odłączeniu się Quebecu od Kanady. W RPA SN najwyższy doprowadził do konsensusu społecznego po zniesieniu apartheidu. W europie środkowej o wschodniej uważa się ze sady najwyższe często były motorem przemian cywilizacyjnych. Polski NSA jeszcze w czasach komuny próbował wprowadzić znane w świecie zachodnim reguły.

Klasycznym przykładem aktywizmu jest działalność Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w Luxemburgu. Na pocz. lat 60 w sprawie Costa vs Enel ogłosił prymat prawa wspólnotowego nad prawami narodowymi poszczególnych państw członkowskich i on ogłosił zasadę że przepisy prawa wspólnotowego wywierają bezpośredni skutek w państwach członkowskich. Do najbardziej aktywistycznych należą sądy w USA Kanadzie Australii. (do najmniej - sądy angielskie), trybunały konstytucyjne na Węgrzech i w Czechach. Trybunał węgierski jest słynny z tego ze gdy upadł komunizm to powoływał się na cały szereg zasad które nigdzie nie zostały zapisane. Trybunał ten stwierdzał że obok konstytucji pisanej istnieje coś takiego jak „niewidzialna konstytucja”, która obejmuje wszystkie zasady, prawa i wolności obywatelskie, które są uznawane we wszystkich państwach demokratycznych takie jak wolność słowa, niezawisłość sądów itd. Do tej samej idei niewidzialnej konstytucji nawiązał trybunał w Czechach. Do najmniej aktywistycznych należą oczywiście sądy rosyjskie.

Polski trybunał jest dziwny bo w swoich enuncjacjach wyraźnie opowiada się za doktryną wstrzemięźliwości sędziowskiej, że sąd nie powinien ingerować w treść prawa, nie powinien być negatywnym ustawodawcą, ale wbrew temu jest bardzo wiele decyzji naszego TK które mają charakter aktywistyczny np. zasada iż w ciągu roku nie można zmieniać podatków, z pocz. lat 90: był obowiązek indeksacji nauczycieli, trybunał stwierdził że jest to niezgodne z konstytucją, poza tym przy tym obowiązku państwo polskie zbankrutowałoby.

Doktryna wstrzemięźliwości sędziowskiej składa się z następujących postulatów:

1. sędzia powinien stosować prawo w sposób ścisły, literalny, stosowaniu prawa powinien nadać strukturę sylogistyczną.

2. podstawowym celem działalności powinna być legalność

3. sędzia powinien opierać swoją decyzję przede wszystkim na przepisach prawnych i nie odwoływać się do argumentów etycznych, politycznych, pozaprawnych tam gdzie mu wyraźnie na to przepisy nie zezwalają

4. sędziemu nie wolno tworzyć ani zmieniać istniejących reguł

5. sędzia nie ponosi odpowiedzialności za ekonomiczne, społeczne skutki swoich decyzji. („niech się stanie sprawiedliwość” quod iustitia pere ad mundus )??

Doktryna aktywizmu sędziowskiego jest jakby zaprzeczeniem tych postulatów:

1. sędzia powinien stosować prawo argumentacyjnie.

2. jego celem powinno być nie tylko podejmowanie decyzji zgodnych z prawem ale jak najlepszych z punktu widzenia społecznego, ekonomicznego, sędzia powinien brać pod uwagę także argumenty poza prawne, racje ekonomiczne, etyczne. Decyzja ma być jak najlepsza, czyli taka która w jak największym stopniu uwzględnia różne racje pozaprawne

3. Aktywizm przyznaje sędziom prawo odstąpienia od reguł prawnych, a nawet tworzyć nowe reguły czyli może tworzyć prawo w sytuacjach uzasadnionych społecznym interesem.

4. sędzia ponosi odpowiedzialność za ekonomiczne i społeczne skutki swoich decyzji, są tu dwa różne etosy: w etosie pasywizmu sędzia odpowiada tylko za zgodność z prawem swoich decyzji. Etos aktywistyczny czyni sędziego odpowiedzialnym także za skutki.

Aktywizm sędziowski ma wiele różnych form:

1. może dotyczyć zarówno wyższych jak i niższych instancji sądowej. Sądy niższych instancji w wielu krajach ważą się na podejmowanie decyzji aktywistycznych.

2. czasami aktywizm wynika z samych przepisów prawa np. w kpc przepis nakazujący aby zrobić wszystko aby doprowadzić do ugody stron, czyli jest to aktywizm legalistyczny

3. gdy sędzia wykracza poza swoje zadania ustawowe - aktywizm nielegalistyczny, np. w RPA gdy sąd podjął się mediacji pomiędzy czarnymi a białymi po zniesieniu apartheidu.

4. aktywizm słaby - najczęściej aktywizm polega na twórczej, nieliteralnej wykładni prawa,

5. aktywizm mocny - w którym sąd nie tylko kreatywnie stosuje prawo ale wprost ogłasza nowe reguły np. ETS stworzył fundamenty prawa wspólnotowego. Sąd ten występuje tu w roli pozytywnego ustawodawcy, nawet gdy nie ma do tego kompetencji ustawowych.

Ze względu na treść decyzji sędziowskiej istnieje aktywizm argumentacyjny i aktywizm polityczny.

A. argumentacyjny nie jest zaangażowany politycznie, sędzia poprawia prawo ale nie angażuje się w spory polityczne. Np. sądy amerykańskie przyjęły zasadę ze odszkodowanie należy się nie tylko za szkodę materialną ale także za moralną. Jeśli natomiast sąd swoimi decyzjami stara się wpływać na politykę państwa to mówimy o a. politycznym.

Aktywizm polityczny dopuszcza w pewnych sytuacjach zaangażowanie sędziego w politykę, co nie oznacza ze dopuszczają oni każdą ingerencję. Dawniej wysuwano twierdzenie że sądy nie powinny mieć nic wspólnego z polityką. Jak dotąd znamy przede wszystkim negatywne przykłady zaangażowania politycznego sądów w państwach totalitarnych, komunistycznych, gdzie sadach organizacje partyjne robiły szkolenie marksistowskie i leninowskie dla sędziów. Z tego powodu zaangażowanie polityczne sędziów budzi wiele kontrowersji, jest ono sprzeczne z dotychczasową historią systemów demokratyczno-liberalnych. Skąd zatem głosy ze w pewnych wypadkach sędzia powinien angażować się politycznie?

Decyzja sędziego jest motywowana politycznie gdy dotyczy podstawowych spraw ustroju społecznego, gospodarczego państwa. Po drugie powinna być to własna decyzja czyli taką która odstępuje od istniejących reguł prawnych lub je koryguje.(decyzja konstytucyjna i samodzielna. Zaangażowanie polit. przejawia się w toku kontroli konstytucyjności ustaw, a także w wykładni konstytucji oraz tworzeniu całkowicie nowych reguł.

Wśród przyczyn wzrostu angażowania się politycznego sądów w kontrowersyjnych sprawach, takich jak aborcja, eutanazja, mniejszości seksualne czy religijne można wyróżnić wykładnie konstytucyjną, która jest wykładnią zasad i innych standardów konstytucyjnych, stąd daje ogromny margines swobody bo przepisy nie są jednoznaczne. Drugą przyczyną jest zjawisko które zwolennicy szkoły law & economics nazwali marketyzacją parlamentów, czyli parlamenty które miały reprezentować dobro ogólne stały się forum na którym ścierają się różne grupy, walcząc o swoje partykularne cele, górnicy rolnicy itd. Parlamenty przestały być miejscem w którym toczy się habermasowski dyskurs a stały się ringiem, którego aktorzy walczą o maksymalizacje w swoich korzyści. W takich warunkach sądy stały się najlepszym gwarantem obrony dobra wspólnego, ponad partyjnym. (judycjalizacja polityki) argumenty za:

1.skrzywienie większościowe instytucji państwowych w państwach demokratycznych liberalnych. Parlamenty i rządy reprezentują przede wszystkim większość. Nie ma natomiast forum gdzie mniejszość mogłaby chronić swoich interesów. Sądy mogą stać się więc takim miejscem.

2. wpływ opinii publicznej. To właśnie sądy dysponują najbardziej surowo wyselekcjonowanymi i wykształconymi przedstawicielami. W efekcie opinia publiczna domaga się aby to właśnie sądy decydowały w najbardziej trudnych, kontrowersyjnych kwestiach, bo tylko one mogą być bezstronne.

Istnieje jednak szereg argumentów przeciw judycjalizacji polityki.

-Sędziom brak jest demokratycznej legitymacji.

-Są oni nieusuwalni, nie ponoszą wiec odpowiedzialności za swoje decyzje.

-Brak jest zaplecza organizacyjnego i instrumentów implementacji. Sądy nie dysponują budżetem, i innymi środkami

wg prof. Morawskiego najlepsze byłoby rozwiązanie pośrednie. (jakie dokładnie? brak końcówki wykładu)

Ewolucja współczesnych procedur sądowych

Proces sądowy także ulega zmianom. Ważnym zjawiskiem jest powstawanie alternatywnych metod wobec państwowego wymiaru sprawiedliwości.

Jeśli chodzi o zasady wg których rozstrzygane są konflikty w społeczeństwach

Konflikt - to sytuacja, w której jedna ze stron występuje z jakimś żądaniem roszczeniem, natomiast druga strona to żądanie, roszczenie kwestionuje. Konflikty mogą mieć charakter dwubiegunowy, jest to najprostszy rodzaj konfliktu, wokół takiego konfliktu budowała się idea prawa rzymskiego (powód-pozwany, oskarżyciel- oskarżony) a także charakter wielobiegunowy, szczególnie współczesne konflikty gospodarcze, w których biorą udział banki, instytucje ubezpieczeniowe, producenci, kooperanci, to wszystko tworzy bardzo skomplikowaną siatkę powiązań, w której trudno ustalić, kto jest winny, a kto niewinny i w jakim zakresie, tym się tłumaczy tez wzrost odpowiedzialności ubezpieczeniowej. SN sformułował kiedyś konstrukcję winy anonimowej, w przeciwieństwie do winy indywidualnej, na której opiera się system prawny, jest to próba opanowania nowych problemów przez prawo. Prawo rzymskie wychodziło z konfliktów indywidualnych, a współczesne państwa są trapione w dużej skali przez zorganizowane konflikty masowe - strony mają swoich reprezentantów, swoje grupy nacisku, niekiedy swoje media itp. Zarzuca się, więc że tradycyjne instrumentarium prawne nie bardzo sobie radzi z takimi konfliktami zbiorowymi, że sądy nie są tu dobrym forum. Są to jedne z powodów dla których ???? widzi potrzebę reformy prawa.

Od strony teoretycznej można powiedzieć, że od czasów starożytnych prawo tworzyło jakby dwa różne podejścia do rozwiązywania konfliktów:

pierwsze - legislacja dobrych zasad (przede wszystkim sprawiedliwe reguły)

drugie - legislacja należytych gwarancji (przede wszystkim sprawiedliwe procedury)

ad. 1 punkt ciężkości to sformułowanie dobrych reguł rozstrzygania konfliktów, takie reguły są zawarte są np. w kodeksie cywilnym np. art. 415, kodeksie karnym, np. całkowity i trwały rozkład współżycia to należy się rozwieść itd. Poszukuje się właściwych reguł rozstrzygania konfliktów, a proces jest zredukowany do instytucji, która ma zapewnić ścisłą implementację tych reguł, jest pewną techniką realizacji reguł

ad 2. tutaj autonomicznym sposobem rozstrzygania konfliktów staje się sama procedura. Strony przychodzą do sądu, czy do arbitra a ten w oparciu o jakieś reguły ma doprowadzić do rozwiązania sporu. O ile w przypadku legislacji dobrych zasad proces i inne instytucje rozstrzygające konflikty są zredukowane do roli narzędzia implementacji reguł, o tyle w drugim przypadku, proces czy sąd polubowny staje się autonomicznym sposobem rozstrzygania sporu, sędzia (arbiter, mediator) ma zrobić wszystko, aby doprowadzić do rozwiązania konfliktu. Nie musi nawet odwoływać się do reguł. Celem jest doprowadzenie do porozumienia, ugody miedzy stronami, niezależnie nawet od tego, która ze stron była winna lub nie.

Można powiedzieć, że legislacja dobrych zasad odpowiada modelowi materialnemu procesu, proces jest narzędziem implementacji prawa materialnego, natomiast legislacja należytych gwarancji odpowiada modelowi procesowemu rozstrzygania konfliktów, gdzie proces jest samodzielnym i niezależnym od prawa materialnego instrumentem rozstrzygania konfliktów.

Te dwa modele są powiązane z innymi koncepcjami sprawiedliwości proceduralnej. W myśl legislacji dobrych zasad sprawiedliwe rozstrzygnięcie konfliktu jest rozstrzygnięciem zgodnym z prawem materialnym, np. proces karny wg tej koncepcji jest sprawiedliwy, gdy winny został ukarany a niewinny nie. John Rawles? nazwał ten model sprawiedliwości proceduralnej modelem doskonałej i niedoskonałej sprawiedliwości proceduralnej, procedura jest wtedy sprawiedliwa, jeśli w każdym wypadku zapewnia realizację prawa materialnego. Takich procedur nie ma w świecie, jest to tylko model. Rzeczywiste, ziemskie procedury spełniają jedynie model niedoskonałej sprawiedliwości proceduralnej. Są mniej lub bardziej doskonałe, błędy są nieuniknione.

Zupełnie inna wizja sprawiedliwej procedury oświeca legislację należytych gwarancji i model proceduralny rozstrzygania konfliktów. Model ten, Rawles nazwał modelem czystej sprawiedliwości proceduralnej. Sprawiedliwość procedury mierzy się jej wewnętrznymi właściwościami. Bardziej sprawiedliwe są te procedury, które są bardziej fair, które pozwalają stronom dochodzić do rozstrzygnięć, które są bardziej zgodne z ich wolą, prowadzą do konsensusu. Jako przykład absolutnie czystej sprawiedliwości proceduralnej Rawles podaje dobrze zorganizowane gry hazardowe, gdzie każdy ma równe szanse, nie można skarżyć się na sędziego ze z jego winy ktoś przegrał, z winy tych co układają liczby w totolotku, Wynik jest, co prawda przypadkowy, ale procedura nie faworyzuje nikogo, daje wszystkim równe szanse. Procedura sądowa powinna także dawać stronom absolutną równość, eliminować wszelką dyskryminację i uprzywilejowanie w procesie. Nawet w razie przegranej nie można podnieść zarzutu, że ktoś był stronniczy, bo było się w takiej samej sytuacji jak przeciwnik procesowy. Innym przykład procedury czysto sprawiedliwej jest krojenie ciasta, w którym ten, co kroi bierze ostatni kawałek, ten, kto brał pierwszy miał wybór, ostatni nie może mieć pretensji, bo sam kroił. Chodzi o to, aby nie można było zarzucić, że na rozstrzygnięcie ma wpływ niesprawiedliwość procedury, ma być ona neutralna. W sposób wyraźny nawiązuje do czystej sprawiedliwości proceduralnej amerykańska koncepcja due proces of law, fair trial, (uczciwy i rzetelny proces) która zrobiła furorę, znalazła się w jednej z poprawek do konstytucji amerykańskiej, i potem przyjęta przez prawo międzynarodowe i prawo wewnętrzne, u nas to art. 45 konst.

W prawie nie tylko procedury sądowe służą do rozstrzygania konfliktów, prawo wypracowało znacznie bogatszy zespół instytucji, narzędzi i środków, które służą do rozstrzygania konfliktów. Możemy wyróżnić następujące podstawowe metody rozstrzygania sporów.

Tryb kontraktowy - bezpośrednia metoda rozwiązywania konfliktów, ponieważ strony rozwiązują go same, spór uważa się za rozwiązany, gdy strony dojdą do porozumienia. Nie bierze tu udziału żadna osoba trzecia (np. sędzia)

Tryb mediacyjno-koncyliacyjny - jest trybem pośrednim, bo tu obok stron występuję osoba trzecia, bezstronna niezależna od stron - mediator albo koncyliator. Nie mają oni jednak żadnych uprawnień władczych, mają działać jako pomocnicy stron przy osiąganiu porozumienia. Strony pozostają tu wyłącznymi panami postępowania, określają zasady wg których rozstrzygnie się konflikt. Wybierają mediatorów i koncyliatorów, z których mogą w każdej chwili zrezygnować, jeżeli uznają ze nie spełniają oni swych zadań.

Tryb arbitrażowy - tryb ten jest już bardziej sformalizowany i z instytucjonalizowany. Strony także decydują o wyborze zasad procedury, także one powołują osobę arbitra, są rozmaite metody ich wyboru, najczęściej każda ze stron powołuje jednego arbitra a ci wybierają super arbitra. Różnicą jest to że rozstrzygnięcie arbitra ma charakter władczy i strona jest zobowiązana się mu podporządkować. Wyrok sądu arbitrażowego może zostać przymusowo wykonany.

Tryb adjudykacyjny - jeszcze bardziej sformalizowana i zinstytucjonalizowana forma rozstrzygania sporów. Adjudykator jest tu panem postępowania. Postępowanie toczy się wg z góry ustalonych reguł, procedury i przed wyznaczonym wg tej procedury adjudykatorem. Jest to po prostu klasyczny tryb sądowy. Dlaczego więc wprowadzamy tu odróżnienie? Otóż dlatego że we współczesny proces nie ma praktycznie cech identycznych z czystym procesem adjudykacyjnym. W prawie każdym procesie cywilnym może bowiem być ugoda, w karnym - instytucja dobrowolnego poddania się karze oskarżonego. Tak więc proces sądowy oparty jest przede wszystkim na modelu adjudykacyjnym, ale nie tylko gdyż występują także elementy mediacji, pojednawcze, ugodowe. Proces sądowy jest przykładem procedury mieszanej, gdzie korzysta się z różnych trybów rozstrzygania z przewagą trybu adjudykacyjnego.

Charakterystyka tradycyjnej, klasycznej, ortodoksyjnej koncepcji procesu.

W ostatnich latach stała się ona przedmiotem ostrej krytyki i przedmiotem wielu reform. Ten klasyczny model procesu oparty jest wyraźnie na idei legislacji dobrych zasad i modelu materialnym rozstrzygania spraw sądowych, na standardzie niedoskonałej sprawiedliwości proceduralnej, na modelu adjudykacyjnym. Ostatnią cechą jest ze jeśli w każdym procesie ma miejsce rozwiązanie konfliktu między zasadą prawdy materialnej a ideą ochrony praw i wolności obywatelskich, to można powiedzieć ze ten klasyczny proces jest wyraźnie podporządkowany idei prawdy materialnej. Proces klasyczny jest formą rozstrzygania konfliktów, w której sąd dąży do tego aby jak najbardziej wiernie realizować ideę prawdy materialnej, zarówno w pr. Karnym jak i cywilnym. Z tego powodu proces ten tylko w ograniczonym zakresie dopuszcza poza adjudykacyjne formy rozstrzygania sporów takie jak ugodowe, pojednawcze, konsensualne, rozjemcze ponieważ mogą one stanowić drogę do obchodzenia prawa materialnego. Np. wielu tradycyjnych procesualistów krytykuje takie instytucje jak dobrowolne poddanie się karze, że nie w razie przyznania się do winy sprawca nie ponosi mniejszą odpowiedzialność.

W modelu tradycyjnym ze względu na podstawowy postulat realizacji prawa materialnego przypisuje się bardzo dużą rolę sądom. Sąd może w dużym zakresie poszukiwać dowodów z urzędu jeśli jest to konieczne do pełnej realizacji prawa materialnego, chociaż trzeba zauważyć że istnieje tu zasadnicza różnica między procesem kontynentalnym a pr. Anglosaskim. Ten ostatni jest dużo bardziej liberalny w tym sensie, ze o ile ideałem sędziego kontynentalnego jest jego aktywne uczestnictwo w procesie poznawania prawdy po to aby zapewnić najpełniejszą realizację prawa materialnego (stąd sędziwie biorą udział w postępowaniu dowodowym) o tyle ideał sędziego anglosaskiego opisuje następujące stwierdzenie: sędzia ma być kimś takim jak sędzia piłkarski, który nie bierze udziału w grze, patrzy tylko na grę. Dwoma naczelnymi zasadami tradycyjnego procesu jest zasada prawdy obiektywnej i zasada jak najpełniejszej realizacji prawa materialnego. Ta koncepcja procesu, która nadal dominuje na świecie, a także w naszym ustawodawstwie, ewoluuje w kierunku postklasycznego modelu procesu.

Generalnie na świecie od lat 70 XX w. Naukę i praktykę ogarnia coraz większy sceptycyzm wobec tradycyjnego modelu procesu karnego. Ten nowy model, zwany postklasyczną koncepcją procesu można opisać przy pomocy następujących pojęć; jest on przede wszystkim oparty na modelu legislacji należytych gwarancji a więc na modelu proceduralnym. Zwolennicy tej koncepcji uważają że procedury sądowe powinny poświęcić więcej uwagi pojednawczym metodom rozwiązywania sporu, tj, mediacji, ugodzie nawet arbitrażowi. a nie tylko metodzie adjudykacyjnej gdzie autorytatywny sędzia orzeka nie licząc się specjalnie z wolą stron. Po trzecie model ten oparty jest bardziej na idei czystej sprawiedliwości proceduralnej, gdzie samej procedurze widzi się autonomiczne źródło sprawiedliwych decyzji. W modelu tym kładzie się główny nacisk metody pojednawcze, jednym z sztandarowych haseł jest `raczej pojednać niż rozstrzygać'. W tej koncepcji odmiennie rozstrzyga się relację między prawdą a innymi wartościami, wolnościami obywatelskimi, prawda nigdy nie za wszelką cenę. Podstawowe prawa i wolności zawsze powinny naturalną granicą, tylko w ich ramach można uznawać prawdę. Dwoma bazowymi ideami na których oparta jest post klasyczna idea procesu są:

1. idea fair trial

2. idea ze sądy służą przede wszystkim jako forum na którym może dojść przede wszystkim do pojednania stron a nie autorytatywnego rozstrzygnięcia. Pojednać a nie sądzić.

Ad 1. idea fair trial pochodzi z drugiej i czternastej poprawki do konstytucji USA, ze każdemu obywatelowi musi być zagwarantowany odpowiedni, rzetelny proces. Z tej idei wyprowadza się ideę fair trial, czyli proces musi być fair. I tylko w ramach takiego procesu można poznawać prawdę, tylko za pomocą reguł które nie naruszają podstawowych praw i wolnosci obywatelskich. Otóż ta idea pojawia się pod koniec XVIII wieku i była martwa przez prawie dwa wieki, jej renesans nastąpił w latach 60 i 70. kiedy pojawił się problem elektronicznej inwigilacji, problem stosowania przez policję różnych, niekoniecznie uczciwych metod przesłuchiwania stron, świadków. Amerykanie bardzo wrażliwi na tym punkcie więc sformułowali bardzo rygorystyczny zestaw reguł, dziś krytykowany, bo prawdziwie oddzielił proces od prawdy, uniemożliwiał skazywanie, pomimo iż wiadomo było ze ktoś jest winny, iż każdy o tym wiedział. Najpierw idea fair trial została przyjęta w prawie międzynarodowym, pod wpływem amerykańskim. Później jest inkorporowana przez państwa demokratyczne, liberalne do ich konstytucji. Nasza konstytucja także nawiązuje do idei fair trial w artykule 45, gdzie mowa jest ze proces powinien gwarantować sprawiedliwe, jawne rozpoznanie sprawy, bez nieuzasadnionej przez właściwy, niezależny bezstronny i niezawisły sąd. W procedurze karnej konflikt pomiędzy poznaniem prawdy a prawami obywatelskimi jest najbardziej dramatyczny stąd występuje tam cały szereg reguł bardziej skomplikowanych, które mają chronić ideę uczciwego procesu tj. zasadę równości, prawa do obrony, do odwołania, domniemanie niewinności, in dubio pro reo, reguła nullum crimen, fundamentalna reguła `proces nie może być tak zorganizowany aby zmuszał do samooskarżania się' ( nemo sepic sum acusare ??? ) Zwolennicy idei fair trial bardzo dążyli do rozbudowania i wzbogacenia katalogu zakazów dowodowych. U nas te zakazy dzielą się na zakazy faktów, środków dowodowych, metod dowodowych. Amerykanie używają innej terminologii, mówią o regułach ekskluzywnych wykluczających pewne dowody i o przywilejach dowodowych. Reguły i przywileje dowodowe decydują czy udzielić informacji czy nie. Przywilej dowodowy ma lekarz ma małżonek wobec współmałżonka, duchowny itp. Charakterystyczny przy tym dla idei fair trial jest ze jeżeli początkowo ona przede wszystkim koncentrowała się na tym by fair było postępowanie na sali sądowej, tzw reguły internalne procesu. A wiec procedura przesłuchiwania itd. Rychło idea uczciwego procesu została rozszerzona na postępowanie pozasądowe, szczególnie na postępowanie policyjne. Ponadto uważano ze nie idea fair trial powinna odnosić się także do organów podatkowych, celnych, i innych. Wszędzie organy państwa muszą postępować fair wobec obywateli. W pewnych przypadkach np. w odniesieniu do postępowania policyjnego ta idea prowadzi do reguł które w Europie w ogóle nie zostały zaakceptowane. Np. reguła która mówi że jeżeli został uzyskany nielegalnie dowód to nielegalne i niedopuszczalne stają się wszystkie dowody uzyskane na jego podstawie. Np. zapomniano uprzedzić podejrzanego że ma prawo odmówić zeznań, to to co powiedział nie może być wykorzystane. Jest to przykład absurdu do jakiego może prowadzić idea fair trial. Jednakże idea ta niewątpliwie przyczyniła się do rewolucji w ramach procesów sądowych. Sformułował skomplikowane reguły mówiące czy dowód może być wykorzystany, gdy zachodzą wątpliwości co do jego legalności uczciwości, np. podsłuch, przeglądanie korespondencji, rewizje itd.

Ad 2. Drugi fundament na której wspiera się postklasyczna koncepcja procesu to idea pojednać a nie sądzić. Zwolennicy postklasycznej koncepcji procesu zarzucają ze autorytatywne metody rozstrzygania sporów które prowadzą do rozstrzygnięcia zgodnego z prawem a nie do rzeczywistego rozwiązania konfliktu są nieefektywne. Proces nie tyle rozwiązuje konflikty co je rozstrzyga i tłumi. Często po procesie strony są jeszcze bardziej skonfliktowane niż przed. Na tym polega jeden z największych kryzysów klasycznego procesu - nieefektywność procedur implementacji tj. egzekucji wyroków sądowych. Tam gdzie strona wyroku nie akceptuje robi wszystko aby się mu podporządkować i robi to często skutecznie. Gdyby przekształcić proces tak aby prowadził do pojednania stron zaszłyby szanse na egzekucje rozstrzygnięć, że strony zastosują się do wyroku dobrowolnie. Procesowi tradycyjnemu zarzuca się dalej że jest bardzo drogi, długi sformalizowany. Można byłoby unikać ścisłego stosowania się do procedur karnej, cywilnej co trwa miesiącami, latami poprzez dążenie do pojednania stron. Idea pojednania, ugody sądowej stała się obecnie ideą która nie jest już tylko zastrzeżona dla procesu cywilnego, ale przenosi się ją z powodzeniem na grunt procesu karnego. Prekursorskie znowu były tu rozwiązania amerykańskie. Instytucja (?????????) ta polega na porozumieniu oskarżonego, oskarżyciela i sądu, że jeżeli się oskarżony przyzna to dostaje w nagrodę mniejszy wyrok. Początkowo wywołało to skandal jako zaprzeczenie reguł procesu tradycyjnego. Przez wiele lat ideę tę uważano za sprzeczną z konstytucją, dopiero w 1971 roku SN USA podjął decyzję że jest to zgodne z konstytucją. Ta idea znów została eksportowana najpierw do Włoch, Hiszpanii, także nasza nowa procedura nawiązuje w kilku punktach do instytucji ??????? np. dobrowolne poddanie się oskarżonego karze w drobnych sprawach, sąd może wziąć pod uwagę, że doszło do porozumienia między oskarżonym a pokrzywdzonym. Z drugiej strony instytucja ta może być wykorzystywana do nie dozwolonego nacisku na oskarżonego, żeby się przyznał. Uważa się obecnie że gdyby nie ???? to amerykański system karny byłby martwy, bowiem wszystkie nawet drobne sprawy trwały latami, gdyż tradycyjna procedura karna wymaga bardzo rozbudowanego postępowania dowodowego ???? od tego odchodzi, nie trzeba dowodzić jeżeli coś jest oczywiste i nie budzi wątpliwości, pozwala to skrócić długość procesu, stąd ideę tę przyjęto w większości procedur europejskich.

Jednak pomimo iż postklasyczna idea procesu święciła wielkie triumfy, wydawało się ze jest ona niezagrożona, to obecnie widzi się pewien renesans koncepcji klasycznej procesu. Zwolennicy tej neoklasycznej koncepcji procesu twierdzą, że doszło do pewnego przegięcia pały, że prawo i proces karny zaczynają coraz bardziej chronić oskarżonych i przestępców aniżeli społeczeństwo. ( tyle zakazów dowodowych, powodów do unieważnienia postępowania, ) dlatego zwolennicy neoklasycznej koncepcji mówią ze trzeba powrócić do źródeł, że prawo karne jest od ścigania i karania przestępców a nie do ugadzania się z nimi, zawierania kontraktów. Dlatego nowoczesne procedury wprowadzają wiele instytucji które są praktycznie nie do pogodzenia z ideą fair trial - świadek koronny, zakup kontrolowany, prowokacja policyjna, znajdują coraz większą społeczną akceptację.

Funkcjonalna dyferencjacja sądownictwa - dawniej sądy były tylko karne i cywilne, nie było żadnych innych. W miarę komplikowania się struktury społ. Rozpadu społeczeństwa na wyspecjalizowane podsystemy takie jak ochrona zdrowia, finanse itd. Pojawił się więc szereg sądów specjalistycznych, najpierw sądy administracyjne, potem sądy pracy, wojskowe,. Jest to również nowa cecha wymiaru sprawiedliwości.

W latach 90. pojawia się grupa która, chce zreformować proces ale również inna ciekawa tendencja aby stworzyć alternatywne wobec procesu sądowego instytucje zajmujące się rozstrzyganiem sporów i konfliktów miedzy ludzkich. Termin alternatywne formy rozstrzygania sporów odnosi się do tzw. dwóch różnych form; do tzw. alternatyw wewnętrznych, jeśli w ramach postępowania sądowego są przewidziane różne formy rozstrzygnięcia polubownego, rozjemczego. W tym sensie ugoda sądowa jest taką alternatywą. Jeśli natomiast poza sądami państwowymi istnieją różnego rodzaju instytucje rozjemcze polubowne to mówimy o alternatywach zewnętrznych wobec procesu np. sądy arbitrażowe.

Zwolennicy tych alternatyw zewnętrznych wskazują że są pewne granice reformowania procedur sądowych, mianowicie za tym by obok sądów państwowych tworzyć instytucje pozapaństwowe które zajmują się rozstrzyganiem sporów przemawiają następujące argumenty:

1. przeciążenie w sądach - nasza kultura zachodnia została właściwie zbudowana na monopolu państwowego wymiary sprawiedliwości. Z Każdą najdrobniejsza obywatel zwykł chodzić do sądu. Tymczasem nie da się rozstrzygnąć wszystkich konfliktów w sądach ze względu na pojawianie się nowych rodzajów konfliktów. (Masowych, kolektywnych, wielobiegunowych, gdzie sądy nie bardzo pasują, sądy sprawdzają się bardziej w konfliktach indywidualnych.

2. nie do końca jest tak że ugodę można osiągnąć także w sądach. Uważa się bowiem procedury sądowe nie stwarzają warunków do szczerej komunikacji. Strona musi zawsze liczyć się z tym że jeżeli będzie szczera ze względu na chęć zawarcia ugody a później do tej ugody nie dojdzie to musi się liczyć że ta szczerość zostanie wykorzystana przeciwko niej. Tak więc z ugodą w sądzie nie jest do końca dobrze.

3. wskazuje się na ogromną niekompetencję sądu. uważa się ze w wielu poważnych konfliktach gospodarczych, w tzw. procesach lekarskich czy budowlanych de facto sędzia nie rozstrzyga sprawy, tylko biegły, ze względu na bardzo ograniczoną wiedze sędziego z danej dziedziny.

4. wady postępowanie sądowego dotyczą tego co nazywa się jego retrospektywną orientacją Proces sądowy jest skierowany na przeszłość, na fakt naruszenia prawa w przeszłości a nie bardzo interesuje się przyszłością, w sądzie brak jest prospektywnej orientacji, na przyszłość. A tam gdzie strony pozostają w stałych stosunkach (małżonkowie, kooperanci,) wtedy najważniejsze powinno być jak ułożyć ich stosunki aby nie dochodziło pomiędzy nimi do konfliktów w przyszłości. Proces sądowy natomiast w ogóle tego nie gwarantuje.

5. proces zawsze jest drogi, długi, i sformalizowany - właściwie samodzielne prowadzenie procesu w trudnych sprawach gospodarczych jest dla laika samobójstwem.

Są to powody dla których najpierw w Ameryce a potem w krajach europy chociaż w Europie ze znacznie mniejszą intensywnością zaczęto tworzyć poza sądowe instytucje alternatywne zajmujące się rozstrzyganiem konfliktów społ. W ogóle monopol sądów był charakterystyczną cechą kultury zachodniej. W krajach azjatyckich np. Japonia dominują pozasądowe formy rozstrzygnięcia. Prawo nie cieszy się tam dużym autorytetem. W Japonii jest 14 razy mniej prawników niż w USA. Pewną cechą tamtejszej kultury jest przekonanie ze pójście do sądu jest nie fair. Ze człowiek uczciwy takich rzeczy nie robi, rozwiązuje swoje konflikty w ramach rodziny, w zakładzie pracy itp. W tych krajach dominowały zawsze postępowaniem rozjemczym, prowadzącym do pojednania. Badania holenderskie dowodzą ze jest to pewnego rodzaju oficjalny mit ze rozstrzyganie spraw odbywa się przede wszystkim w postępowaniu sądowym. W Holandii okazało się że w 80. 90 % procentach spraw zanim adwokat pójdzie do sądu podejmuje próbę rozmowy z drugą stroną lub jej pełnomocnikiem, Jest to szybszy i przede wszystkim tańszy sposób.

Ten tych alternatywnych form zmierza do dezinstytucjonalizji tego co się dzieje. Po pierwsze alternatywne metody nawiązują do mediacyjno koncyliacyjnego lub arbitrażowego sposobu rozstrzygania sporów. Podstawowym celem jest osiągniecie konsensusu stron. Najbardziej formy te rozwinęły się w stosunkach pracy, stosunkach rodzinnych, sąsiedzkich, sprawach morskich, handlowych, budowlanych, sporach konsumenckich, w usługach, biznesie, obrocie międzynarodowym. Do szeroko rozumianych alter. form zalicza się również różnie oceniane, (zwłaszcza u nas negatywnie), sądy korporacyjne, sady w izbach adwokackich, lekarskich, rzemieślniczych. Np. sądy rzemieślnicze działają w handlu używanymi samochodami, gdzie stworzono specjalny rodzaj procedury.

Do alternatyw w szerokim znaczeniu zalicza się advise industry czyli cały przemysł doradczy; czyli poradnie rodzinne, konsumenckie, seksuologiczne, co także zapobiega konfliktom.

Postępowanie jest przede wszystkim mniej sformalizowane, bardziej zorientowane na subiektywne odczucia stron na to co je boli a nie na to kto obiektywnie ma rację z punktu widzenia jakiejś normy. Orientacji w takim postępowaniu jest prospektywna a więc co zrobić aby spory w przyszłości się nie powtarzały. Postępowanie jest często jednoinstancyjne, tajne co jest b. Ważne w sprawach gospodarczych, gdzie strony nie chcą ujawniać tajemnic zawodowych. Często sprawy są prowadzone przez ekspertów z dziedziny której dotyczy spór, w kooperacji z prawnikami a niekoniecznie przez samych prawników. Postępowanie jest z reguły tańsze chociaż oczywiście bywają alternatywy b.drogie np. w arbitrażowych sądach gospodarczych ale za to rozstrzygnięcie zapada np. w tydzień a nie w rok, a czas to pieniądz. Uważa się że alternatywne formy pomogą przezwyciężyć kryzys sądownictwa państwowego odciążając je od drobnych spraw. Pomogą one także zbudować bardziej sprawiedliwe społeczeństw w tym sensie że człowiek pokrzywdzony często nie kwapi się z pójściem do sądu i pada ofiarą nieuczciwych kontrahentów. A takie drobne instytucje rozjemcze pozwalają w bardziej skuteczny sposób walczyć z tą nieuczciwością.

Powstaje więc pytanie jakie powinny być wzajemne relacje między tymi alternatywnymi formami a sądami państwowymi. W Ameryce rozwinęła się praktyka odsyłania już w biurze podawczym sądu do instytucji która zapewni raczej sprawniejsze rozstrzygniecie. Socjologowie twierdzą zgodnie z teorią konfliktów że w dobrze zorganizowanym społeczeństwie jeśli uporządkujemy wszystkie formy rozstrzygania konfliktów od najmniej zinstytucjonalizowanym form od najbardziej, a więc:

• tryb kontraktowy

• tryb koncyliacyjno-mediacyjny

• tryb arbitrażowy

• tryb adiudykacyjny (sądowy)

to w dobrze zorganizowanym społeczeństwie sposób rozstrzygania konfliktów powinien być tak zorganizowany abyśmy zaczynali od najniższego poziomu a do wyższego szli dopiero wtedy gdy poprzedni sposób zawiedzie, czyli do sądu w ostateczności, Uważa się że w szczególności w sprawach drobnych niedopuszczalne jest aby obciążały one sądy państwowe, z ich sformalizowaną procedura itd. Wadą procedur w kulturze zachodniej jest to, że kładą one główny nacisk na sądy i deprecjonują, niedoceniają tych form pozasądowych rozstrzygania. Rzeczywiście w bardzo wielu przypadkach strony zaczynają rozstrzygania bezpośrednio między sobą ale wskazuje się że brak jest tych instytucji pośrednich tj. komisji rozjemczych, sądów polubownych, sąsiedzkich, które mogły by tu pomóc. Jest jeszcze jeden bardzo ważny argument na korzyść alternatyw (obok w/w zalet czyli argumentu z efektywności), który można go nazwać argumentem z wolności, argument polityczny, że w wolnych społeczeństwie człowiek ma prawo do wyboru, a wypadku monopolu sądów tego wyboru nie ma. Od dziesiątków lat toczą się narzekania na długość i kosztowność postępowania sądowego. A sytuacja jest podobna jak w polskim przemyśle węglowym i gazownictwie gdzie także występuje monopol. Przemysł ten nie musi się starać bo każdy jest na niego skazany i podobnie jest z polskimi sądami. Dlatego uważa się że najlepszym remedium nie jest zwiększanie finansowania sądów , zwiększania etatów, ale właśnie stworzenie różnych instytucji alternatywnych. Oczywiście nie oznacza to że sądu rozjemcze mają rozstrzygać sprawy o morderstwo, ale aby w rękach s. państwowych pozostały spray najbardziej fundamentalne, a nie np. spory sąsiedzkie. Jednakże słynny niemiecki socjolog Blankenburg??? powiedział że nadal przeważa ogólna tendencja do ekspansji postępowania sądowego i pogłębiania jego formalizmu.

W tradycyjnej nauce prawa zwykło dzielić się źródła prawa na 3 kategorie:

• źródła prawa w sensie formalnym

• źródła prawa w sensie materialnym i

• źródła poznania prawa

Źródła prawa w sensie formalnym to po prostu akty normatywne, w których zawarte są przepisy prawne takie jak konstytucja, ustawy, rozporządzenia zarządzenia itd.

Źródła pr. w sensie materialnym to czynniki zewnętrzne, materialne które kształtują treść tworzonego prawa, a więc wartości moralne, poglądy, ideologie, religia w wielu krajach, jest to ujęcie socjologiczne, mniej ciekawe dla prawnika.

Źródła poznania prawa dzielą się natomiast na oficjalne; w nowoczesnych państwach są to dzienniki komunikacyjne tj. Dziennik Ustaw, Monitor Polski, różne dzienniki urzędowe. Wg konstytucji promulgacja aktu normatywnego w dzienniku urzędowym jest warunkiem jego obowiązywania. Nieoficjalne źródła poznania prawa to różnego rodzaju publikacje, książki, komentarze itd. Ale wobec tej tradycyjnej teorii źródeł prawa a zwłaszcza wobec koncepcji formalnych źródeł prawa pojawia się zarzut że nie wyczerpuje ona bogactwa materiałów z których korzystają sądy i inne instytucje przy podejmowaniu decyzji. Sądy powołują się dla uzasadnienia swoich decyzji nie tylko na formalne źródła prawa ale także na orzecznictwo sądowe, na zasady pozaprawne, na reguły wykładni, i tego rodzaju materiały nawet nie bardzo wiadomo jak je sklasyfikować. Z tego względu stworzono podział wszystkich źródeł prawa na:

• samoistne (autonomiczne

• niesamoistne (nieautonomiczne)

Samoistnym źródłem prawa jest każda decyzja, reguła norma, która może stanowić samodzielną podstawę decyzji sądu lub innego organu orzekającego. Jeśli ktoś występuje z jakąś skargą i roszczeniem i sąd wydaje wyrok to jego podstawą musi być zawsze samoistne źródło prawa a więc przepis ustawy, konwencji międzynarodowej, normę prawa wspólnotowego, czy zasady współżycia społecznego. (Chociaż SN stwierdził iż nie można opierać swojego powództwa, roszczenia wyłącznie na zasadach współżycia społecznego, gdyż nie są one samoistnym źródłem prawa) Odmiennie niż w Stanach czy Anglii nie można wystąpić do sądu i statuować powództwo na podstawie konkretnego wyroku TK czy SN, Taka skarga będzie i nas wadliwa gdyż wyrok sądu nie jest samoistnym źródłem prawa (w USA czy UK jest)

Niesamoistne źródła prawa to takie które nie mogą stanowić w prawdzie samodzielnej podstawy decyzji sądu czy organu, samodzielnej podstawy skargi czy powództwa, ale które dostarczają takiej decyzji lub skardze dodatkowego wsparcia, w tym sensie ze decyzja lub skarga mająca oparcie także w niesamoistnym źródle prawa jest lepiej uzasadniona, jest mocniejszą decyzją niż decyzja która oparta jest na gołym przepisie ustawy. Pojęcie samoistnych i niesamoistnych źródeł prawa jest kulturowo zrelatywizowane. To co jest samoistnym źródłem prawa w jednym kraju w innym być nim nie musi - szkolny przykład to precedens sądowy w krajach anglosaskich. Ponadto samo pojęcie niesamoistnych źródeł prawa jest zróżnicowane kulturowo, to co jest dopuszczone jako niesamoistne źródło prawa np. w Szwecji czy Anglii nie musi być w Polsce. Przykładem są tu materiały przygotowawcze, stenogramy z obrad parlamenty są bardzo mocnym niesamoistnym źródłem prawa szczególnie w Szwecji. Uważa się, ze jeśli tekst ustawy jest niejasny to w pierwszej kolejności należy zajrzeć do stenogramu z obrad parlamentu U nas także wolno korzystać z tego ale nie to takiego dużego znaczenia, natomiast w Wlk. Bryt. jest to w ogóle niedopuszczalne żeby prawnik w sądzie uzasadniał swoje stanowisko treścią stenogramu.

Jakie są podstawowe kategorie samoistnych i niesamoistnych źródeł prawa.

1. legislacja

2. prawo zwyczajowe

3. precedens w krajach common law

Legislacja czyli akty normatywne w postaci autoryzowanych dokumentów, tekstów prawnych, jest dominującym źródło prawa. Na terenie państw członkowskich Unii Europejskiej mamy do czynienia z działaniem aż trzech różnych systemów źródeł prawa tj:

1. prawa międzynarodowego

2. prawa europejskiego

3. i prawa wewnętrznego

.

Jeśli chodzi o podstawowe źródła prawa międzynarodowego to zgodnie ze statutem MTS-u Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości za samoistne źródło prawa uznawane są konwencje, traktaty i umowy międzynarodowe, zwyczajowe prawo międzynarodowe, zasady ogólne prawa międzynarodowego które są uznawane przez wspólnotę międzynarodową takie jak lex retro non agit, niewolnictwo jest zakazane itd.

Europejskie źródła prawa to wtórne i pierwotne, pierwotne - traktaty założycielskie, traktaty akcesyjne (mają charakter umów traktatów), natomiast źr.pr. wtórnego - stanowione przez instytucje europejskie, organy unijne w drodze jednostronnych decyzji, są to rozporządzenia, dyrektywy, decyzje)

Jest problemem skomplikowanym w jakiej relacji względem siebie pozostają te porządki prawne w ranie ich konfliktu. Wyróżnia się tu następujące teorie:

• prymatu prawa międzynarodowego

• prymatu prawa wewnętrzne (są to teorie monistyczne)

Teorie dualistyczne w myśl których prawo międzynarodowe i prawa krajowe to porządki od siebie niezależne, które nie mają ze sobą nic wspólnego i nie mogą pozostawać w konflikcie, bo pr. międzynarodowe reguluje stos. między państwami a prawo wewnętrzne stos wewnątrz państw. Teoria dualistyczna straciła swoje znaczenie ponieważ dziś podmiotami prawa międzynarodowego są nie tylko państwa ale coraz częściej organizacje międzynarodowe i obywatele.

Zwolennikiem teorii prymatu prawa międzynarodowego był np. twórca instytucji trybunału konstytucyjnego, austriak Hans Kelsen ale tradycyjnie większość jurysprudencji mówi raczej o prymacie prawa wewnętrznego.

Ten sam problem występuje w relacji prawa wewnętrznego i prawa europejskiego. Mówi o tym słynne orzeczenie ETSu z 1964 w sprawie Costa vs Enel ? gdzie ETS ogłosił że prawo wspólnotowe ma pierwszeństwo nad krajowym ale ten pogląd nadal budzi wielkie kontrowersje. Popularny jest pogląd iż nie można mówić o prymacie pr,wspólnotowego nad wewnętrznym ani odwrotnie bo w różnych dziedzinach różnie sprawy wyglądają, np. w dziedzinie kultury prymat pr. Wewnętrznego. Generalnie na całym świecie dominuje tendencja przesuwania się od wywodzonej z doktryny nieograniczonej suwerenności państw zasady prymatu prawa wewnętrznego nad każdym innym porządkiem międzynarodowym i europejskim, W myśl tej doktryny normy prawa międzynarodowego i europejskiego mogą wiązać państwa tylko wtedy gdy państwo to samo je uzna. To była XIX wieczna doktryna dominująca która nadal dominuje. Ale coraz więcej mówi że punkt ciężkości we współczesnych społeczeństwach zaczyna przenosić się do prymatu doktryny prawa międzynarodowego i europejskiego., że w współczesnych społeczeństwach nie może być mowy o nieograniczonej suwerenności państw, że państwa muszą respektować pewne fundamentalne normy prawa międzynarodowego, zawarte w konwencjach o o prawach i wolnościach obywatelskich Mówi się że w pr.międzynarodowym powstaje korpus norm iuris cogentis, które wiążą każde państwo, nawet beż jego zgody, że naruszenie takich norm upoważnia inne państwa do interwencji humanitarnej. Pojawienie się tego rodzaju norm jest dowodem że we współczesnych państwach powoli ale jednak toruje sobie drogę zasada prymatu prawa międzynarodowego nad pr.wewnętrznym państw.

Akty legislacyjne w prawie wewnętrznym wyraźnie rysuje się hierarchia (konstytucja, ustawy, akty tzw legislacji delegowanej, pojawia się tez coś zupełnie nowego tzw. akty legislacji autonomicznej. Choć wspomina już o nich w swoich `Lectures on Jurisprudence' John Austin na pocz. XX wieku. Przede wszystkim na szczycie źródeł prawa zawsze znajduje się konstytucja. Konstytucja pojawia się w różnych znaczeniach: pierwsze to konstytucja w znaczeniu formalnym np. konstytucja RP z 97r. czy amerykańska. Natomiast konstytucji w sensie formalnym nie ma ani Wlk. Bryt. ani UE. Mają one jedynie konstytucje w znaczeniu materialnym ponieważ mają one różne źródła prawa ustawy, precedensy, które regulują podstawy ich ustroju gospodarczego i społecznego i politycznego a także określają podstawowe prawa i wolności obywatelskie. Taką konstytucję w sensie materialnym ma oczywiście każde rozwinięte społeczeństwo. Bardziej kontrowersyjne rozróżnienie to jest rozróżnienie konstytucji jako lex i jako ius.

Konstytucja jako lex to pewien dokument taki jak nasza, amerykańska,

Konstytucja jako ius to pewne niepisane zasady, które uważa się za obowiązujące w państwie bez względu na to czy zostały one zapisane w jakimś dokumencie.

Zasady implicite i eksplicite. Np. rozstrzygnięcie kwestii czy morderca testatora może otrzymać spadek. Powołano się tu na zasadę nikt nie może odnosić korzyści z wyrządzonego zła. Takiej zasady nie ma w konstytucji z 1787 roku ale jednak SN USA uznał ją za fundamentalną regułę prawa materialnego ponieważ na niej wspiera się konstytucja społeczeństwa amerykańskiego, jest to właśnie konstytucja jako ius - pewnie niepisane, uważane za fundamentalne w danym społeczeństwie zasady. Trybunał węgierski a zanim czeski również odwoływał się do pewnych niepisanych zasad, które nazwał `niewidzialną konstytucją', które obejmuje najbardziej fundamentalne zasady i podstawy etyczne. Są to pewne reguły poza tekstowe. Wielu krytykuje takie prawo niepisane, takie zasady implicite, ale jak o tym poucza formuła Radbrucha, we współczesnych systemach prawnych coraz częściej pojawia się opieranie się na różnego rodzaju regułach pozatekstowych Tj. taka antypozytywistyczna nowa koncepcja.

Tu brak wykładu z pocz stycznia 9-01-2006

Teoria - 16.01.2006r. Wojciech Sadurski

Rządy prawa - roznica miedzy anglosaska roznica rule of law (rządów prawa) a tym co jest zapisane w konstytucji polskiej, ze jest to demokratyczne panstwo prawa. Czy rzady prawa dotycza legalizmu - stosunki międzyludzkie sa oparte na prawie czy może dotycza czegos wiecej niż to, czy probuja realizowac tez jakies inne wartości ?

Sama idea rule of law była wyartykulowana przez Dicey - był na początku XX wieku prawnikiem angielskim. Sformułował koncepcje rządów prawa w taki sposób, ze rzady prawa istnieja tylko i wylącznie w Anglii a nie istnieja w Europie, bo rzady prawa oznaczaja, ze każdy obywatel podlega prawu powszechnemu, jest równość wobec prawa, równość stosowania prawa. Wprowadzenie jakichkolwiek możliwości dyskrecji stosowania prawa np. sadownictwa administracyjnego we Francji przekresla idee rządów prawa. Od tego sformułowania zaczal się problem z definicjami dotyczącymi koncepcji rządów prawa.

Niejaki Ipi Thomson - marksistowski historyk opublikowal w koncu 80lat książkę „week and hunters”; napisal: rzady prawa to jest unqualified human good - bezwarunkowe ludzkie dobro.

Koncepcja rządów prawa była formowana w opozycji do rządów człowieka (rule of man). Rzady człowieka sa przeciwstawne do rządów prawa. Rzady prawa gwarantuja pewna przewidywalnosc postepowania innych ludzi, czyli (def.rzadow prawa) :

1. władza polityczna musi być pod prawem - ograniczona przez prawo.Taka koncepcja rządów prawa była artykulowana przez wszystkich myślicieli początku liberalizmu a przede wszystkim przez J.Locka. Mowi on: ta realizacja podporządkowania władzy politycznej prawu jest niezbędnym, ale nie wystarczającym warunkiem zaistnienia rządów prawa.

2. rzady prawa to nie tylko wladza ograniczana prze prawo, ale wladza sprawowana przez prawo, decyzje władzy sa wprowadzane społecznie przez normy prawne, czyli rule of law jest rozumiane jako rule by law - rzady przez prawo. Władza jest realizowana przez prawo.

3. W każdej koncepcji rządów prawa mamy pewna wbudowana koncepcje wolności jednostki w zyciu politycznym, społecznym. Nie tyle wolność, ale prawa w sensie uprawnien ( Rights) sa niezbędnym elementem rządów prawa. Wladza napotyka pewne granice w realizacji celow politycznych a sa nimi uprawnienia.

Definicje sformalizowane (chude) i mamy definicje tłuste, które sa normatywnie naladowane w przeciwieństwie do tych chudych. Definicje tłuste odwołują się do realizacji zasady równości, sprawiedliwości spolecznyuch. Z kolei def. chude ograniczaja się do tych 3 elementow - wtedy możemy powiedziec, ze zasada rządów prawa obowiazuje.

Jak się maja rzady prawa do demokracji? Czy rzady prawa nie sa naruszane przez koncepcje demokratyczne? Sam liberalizm nie oznacza, ze jest pro-demokratyczny. Od samego początku nie był demokratyczna filozofia demokratyczna, był indywidualistyczna a nie demokratyczna. Wprowadzenie demokracji doprowadzilo do tego, ze element demokratyczny zaprzeczyl tym elementom liberalnym. Iseac Berling - napisal esej : o dwóch koncepcjach wolności, był przedstawicielem nurtu tzw. liberalizmem tragicznym, usiłował uzmysłowić nam ze swiat oparty jest na dokonywaniu wyborow miedzy wartościami - miedzy roznymi koncepcjami wolności nastepuje wewnetrzna sprzeczność. Możemy odróżnić dwa typy myslenia o wolności: wolność negatywną i pozytywną - wolnosc od czegos i wolność do czegoś. Wolność negatywna dotyczy wolności od ingerencji władzy, ingerencji zewnętrznej - to znaczy, iż w klasycznej teorii liberalizmu - decyzje dotyczące życia ludzi ma być pozostawiona tym jednostkom i nikt nie ma prawa w to ingerować. To jest sfera uprawnien - rights - wolności i uprawnien, które konstytucja przyznala członkom danej spolczenosci politycznej. Wolnowsc pozytywna - polega na decydowaniu o tym kto mna rzadzi, czyli możliwości partycypacji w procesach decyzji politycznej. Sfera autonomii nie jest tożsama z wolnością pozytywna; jeżeli celem sfery autonomii jest zakres wolności to koncepcja wolności pozytywnej zadaje pytanie o źródła tej wolności. Rzady prawa były zainteresowane przez wiele lat sfera wolności negatywnej - to była wartość - sfera wolności, rozwoj demokracji zmienil to. Demokracja bardzo często zabijala te wolność. Najlepszym przykładem były wybory z 1932r w Niemczech, kiedy wybrali NSDAP i to spowodowalo, ze wolność negatywna zostala zupełnie zlikwidowana. To wpłynęło do zmiany koncepcji rządów prawa po 1945r.

Prawnik z Harvardu R.Unger - Brazylijczyk z pochodzenia, napisal w 96r. „prawo w nowożytnym społeczeństwie” - przedstawil schemat ewolucji prawa w tradycji zachodniej. Prawo to bardzo niejasne pojecie, które trudno jest skonceptualizowac, mówiąc o prawie mamy na uwadze 3 relacje:

1. najbardziej pierwotny sposób mowienia o prawie to jest o każdej normie regulującej relacje ludzkie, czyli norma moralna jest także prawem - nieostra koncepcja pojęcia prawa.

2. relacja podporządkowania. nastepuje rozkaz władzy rozumiany jako prawo. Prawo jest rozkazem suwerena.

3. prawo ma charakter publiczny i autonomiczny. To myslenie o prawie jest mysleniem o prawie jako rzady prawa (rule of law). To myslenie o prawie, kiedy te rzady prawa maja charakter autonomiczny i publiczny, istniały tylko w krotkim okresie od XVII do polowy wieku XXw. Myslenie o prawie opiera się na kilku rodzajach autonomi:

1. autonomia intelektualna

2. instytucjonalna

3. profesjonalna

ad.1 - to rozwoj pewnego myslenia o prawie. To jest to czego was ucza przez 5 lat na studiach prawa. Wiecie jak myśleć o prawie skutecznie. Rozumowanie, myslenie o prawie to szczegolna właściwość.

Sir E.Coke - był sędzią na king's bench - czyli sadu królewskiego w Angli, odpowiedział na pytanie Karola I który chciał być sedzia we wlasnej sprawie, powiedział ze krol ma rozum naturalny ale nie artificial, a myslenie prawne oparte jest na tym sztucznym rozumie prawniczym, a wiec wasza wysokość nie może być sedzia bo nie skończył studiow prawniczych. Przykład autonomi rozumowania prawniczego, co Unger uznaje za niezbedna przesłankę do istnienia rządów prawa rozumianych jako system autonomiczny i publiczny.

Ad.2. W procesie historycznym wykształciły się instytucje które sa uprawnione do generowania i stosowania norm prawnych. Władza administracyjna oddzielila się od władzy prawotwórczej. To jest niezbedna, konieczna przeslanka do funkcjonowania rządów prawa.

Ad.3. W procesie historycznym wykształciły się profesje, które zajmuja się w stosowaniem prawa.

M.Weber - specyficzna cecha systemu prawa jaki rozwinąl się na kontynencie europejskim jest formalna racjonalność tego systemu.

Społeczne przeslanki do funkcjonowania rządów prawa - ich celem jest stworzenie systemu, który były przewidywalny. To samo tylko troche innym jezykiem pisal M.Weber - ten system formalno-racjonalny - system jest koniecznym ale nie wystraczajaca przeslanka do uformowania kapitalizmu -system ten zapewnia zapewnia predictibility of law (przewidywalnosc). Ta przewidywalnosc jest wlasnie rule of law (rzadami prawa). Rozroznia 2 typy : law making (tworzenie prawa) i law finding (odnajdywania prawa) oba typy musza być oparte na formalnej racjonalności - polega ona na tym, ze musi być daleko idaca autonomia stylu prawnego w stosunku do innych podsystemow społecznych, po drugie, musi być duzy stopien generalizacji wewnetrzenj norm prawnych - czyli system posiada tożsamość wewnetrzna. - To stanowi istote tego formalno-racjonalego systemy prawnego.

System prawny może być systemem celowościowo-racjonalnym np. prawo kanoniczne - bo cele prawa kanonicznego sa na wysokim stopniu generalizacji i abstrakcji nie sa wyznaczane przez prawo ale pochodza zewnatrz od teologii.

Koncepcja rzadu mieszanego i partycypacja obywateli w procesie politycznym - to zostalo przejęte w systemie amerykanskim po teorii Machiavellego - myślicielu politycznym, który formułował ideologie republikanską. To co odzwierciedla republikanizm amerykanski to nie konstytucja ale były to artykuly konfederacji Jeffersona - zapisal, ze po pierwsze nie było struktury państwowej, proces polityczny realizuje się poprzez partycypacje obywateli.

Hanna Arendt - filozof polityczny, interpretowała doświadczenia konstytucjonalizmu amerykańskiego przez pryzmat różnych afer - mowi tak: cechą republikanizmu jest brak dominacji. Szczególna koncepcja wolności jako brak dominacji. Bycie rządzonym i rządzącym w jednym momencie - to jest ta republikańska koncepcja wolności.

Caly system myslenia o rzadach prawa a Ameryce oparty jest na realizacji 4 odmiennych koncepcji wolności:

1.kazda jednostka jest wolna w takim stopniu w jakim rządzące prawo jest ustanowione w ramach demokratycznych procedur - wolność w sensie republikańskim. - wolność polityczna.

2. jednostka jest wolna w takim zakresie w jakim przedstawiciele władzy sa poddani prawu. Do jakiego stopnia przestrzegaja prawo. - wolność prawną

3. jednostka jest wolna tak długo jak długo rzadowi zakazuje się podjecie pewnych działań przeciwko jednostce - prywatna wolność.

4. wolność ma charakter zinstytucjonalizowany; wladze rzadu sa podzielone na czesci składowe - to jest podstawa przestrzegania 3 poprzednich typow wolności.

Teoria Hayeka - libertarianizmu - należy jak najbardziej ograniczyc wladze centralna i oddac jak najwięcej praw jednostce. Żeby mowic o rzadach prawa trzeba mieć prawa które sa: generalne, ogólne, rowne dla wszystkich i pewne. Pewność dla Hayeka stanwila podstawe myslenia o jakichkolwiek rzadach prawa.

Phil Selznick - jeżeli spojrzymy na historie prawa to możemy wyroznic 3 okresy: 1. prawo było systemem represyjnym 2. prawo autonomiczne - prawo było abstrakcyjne, generalne rowne. Nie realizowalo ono sprawiedliwości społecznej. 3. responsie law - prawo które reaguje na potrzeby społeczne, które realizuje odpowiednie polityki społeczne.

1

---