TEORIA PAŃSTWA I PRAWA

Egzamin: 3 pytania (ping-pong)
Podręcznik: morawa :) główne problemy współczesnej filozofii prawa z LexisNexis

Egz 13 czerwca godz 13

 

Obecna teoria państwa i prawa WYKSZTAŁCIŁA SIĘ JAKO REZULTAT SPORU MIĘDZy WOLENNIKAMI PRAWA NATURY A ZWOLENNKAMI POZYTYWIZMU PRAWNICZEGO. WPRAWDZIE POZYTYWIZM JAKO ODRĘBNA SZKOŁA POWSTAŁA DOPIERO W XIX wieku, ale prawno naturalny sposób myślenia powstał już w starożytności. W Polsce obrońcą stanowiska prawno naturalnego jest nadal Kościół. Głównie pozytywizm przyczynił się do ukształtowania myśli polityczno prawnej krajów Zachodnich.

 

POZYTYWIZM

1. W XIX wieku powstały podstawy nowożytnej kultury polityczno-prawnej. Wtedy miały miejsce 4 fundamentalne fakty dla państw zachodnich, które po dzień dzisiejszy wywierają kształt na dzisiejszy system polityczno-prawny

   1. Ruch kodyfikacyjny: Kodeks Napoleona i BGB

   1. Powstaje nowoczesna administracja: sprawowanie urzędu staje się zawodem, koniec z kupowaniem urzędów i koneksjami rodzinnymi; trzeba mieć odpowiednie wykształcenie aby zostać urzędnikiem; administracja staje się podstawowym instrumentem zarządzania gospodarką, kulturą, szkolnictwem, etc

   1. Rozwój parlamentaryzmu: rozszerzenie praw wyborczych (nawet kobiety w niektórych państwach); demokracja parlamentarna staje się podstawowym modelem władzy w państwach zachodnich

   1. Wykształcenie się idei konstytucjonalizmu i nowoczesnych idei rządów prawa

1. Ta otoczka instytucjonalna w której wykształcił się pozytywizm to jest ten rdzeń kultury polityczno prawnej współczesnych państw zachodnich i na jego podstawie wykształcił się pozytywizm prawniczy

2. Obecnie poddawany coraz ostrzejszej krytyce, zdaniem Morawa słusznej :)

3. Funkcjonuje w dwóch odmianach:

   1. Pozytywizm kontynentalny (civil law)

      • Przedstawiciele: głównie Niemcy i Francuzi, Karl Bergbom, Jellinek, Windtscheid, Hans Kelsen (twórca normatywizmu - jako skrajna odmiana pozytywizmu, twórca czystej teorii prawa)

      • Rozwinął się w 2/XIX wieku

   1. Pozytywizm anglosaski/angielski (common law) UK, Kanada, Australia

      • Przedstawiciele: J.Austin "Wykłady o jurysprudencji" ; J.Bentham

      • Wcześniejszy niż kontynentalny o pół wieku (w pierwszej połowie XIX wieku)

1. Dwie odmiany

   1. Hard pozytywizm
      Krytykowano Austina i jego następców za zbyt restrykcyjne poglądy tj wg ich doktryny prawo w Niemczech Hitlerowskich również byłoby prawem
      Po dzień dzisiejszy hard pozytywizm ma swoich zwolenników i przedstawicieli: Joseph Rust (następca Harta na uniwersytecie)

   1. Soft pozytywizm - po fali krytyki nastąpiła próba reformy pozytywizmu, pierwszym reformatorem był Hart w latach 60tych XX wieku - nazwał to soft pozytywizmem
      Na czym polegała reforma pozytywizmu w pozytywizm miękki?
       

1. Co wniósł pozytywizm do obecnego systemu prawnego i systemu nauczania (gdyż pozytywizm stał się 'oficjalną doktryną' na uczelniach, a w związku z tym również w sądach i urzędach)

   • Narzucił sposób rozumienia pojęcia prawo:

     • Definicja prawa (J.Austin) - nazywana teorią imperatywu, bo utożsamiała prawo z rozkazem który wydawała władza suwerenna do obywatela pod groźbą zastosowania przymusu; elementy definicji

       • Prawo jest rozkazem

       • Rozkaz zabezpieczony sankcją

       • Obywatel zobowiązany do jego wykonania

       • Rozkaz pochodzi od władzy suwerennej na danym terytorium, czyli od państwa

     • Pozytywiści pojmują prawo jako pewien zbiór norm, pochodzący od państwa, zabezpieczonych sankcjami

     • U podstawy definicji prawa leży teza o rozdziale prawa od moralności - normy prawne to autonomiczny i niezależny od norm moralnych porządek, w praktyce znaczy to, że norma prawna prawidłowo ustanowiona obowiązuje do czasu kiedy ustawodawca ją uchyli, mimo tego że byłaby sprzecza z zasadami moralnymi (niemoralne prawo też jest prawem)

     • Podobnie prawo definiował Bergbom - wszystko co ustanowi ustawodawca jest prawem

     • Konsekwencje przyjęcia takiej definicji prawa:

       • Nie przyjmowali ważności prawa międzynarodowego - jest to zespół reguł międzynarodowej kurtuazji, a nie prawo w ścisłym znaczeniu; podnosili również brak sankcji w prawie międzynarodowym (dzisiaj nie można się już z tym zgodzić)

       • To nie jest tak że sankcja jest elementem definiującym - jak to się dzieje w praktyce, gdybyś,my uznali że sankcja jest elementem definicyjnym prawa to w jaki sposób możemy odróżnić ustawę parlamentu od przystawienia spluwy do głowy przez zbója i groźby, najpierw trzeba ustalić że coś jest prawem, a potem można dopiero zastosować sankcję
         Hurt mówi zatem, w jaki sposób można zdefiniować prawo, skoro nie wliczmy sankcji do definicji?
         Prawo to taka skomplikowana konstrukcja składająca się z wielu norm, które często nie mają wspólnego mianownika (genus proximo) dlatego prawa nie da się zdefiniować; prawo jako zbiór norm pierwotnych i wtórnych. Normy pierwotne to normy odnoszące się do cech psychofizycznych ludzi np. nie znęcaj się, nie kradnij i na straży tych norm stoją sankcje głównie z prawa karnego - sankcje prawnokarne. Hurt mówi że Austin zapatrzył się za bardzo na prawo karne, gdyż uznał je za modelowy schemat na którym powinny opierać się inne gałęzie prawa. Reguły wtórne odnoszą się do zachowań konwencjonalnych. Naruszenie tych reguł wtórnych nie jest sankcja przymusu, ale głównie sankcja nieważności. Definicja Austina, zdaniem Hurta, jest wadliwa gdyż nie uwzględnia reguł wtórnych. Austin wymienił wiele reguł wtórnych ale najważniejsze z nich to reguły uznania (jakie warunki musi spełniać akt normatywny, aby być ważnym aktem normatywnym), zmiany (co należy zrobić, jakie podjąc czynności aby zmienić dany akt np. ustawę testament etc), adjudykacji (reguły które określają jak powinien się zachowywać określony organ w przypadku naruszenia norm pierwotnych np. jak rozstrzygać spory)
         Hurt nie mówi, że jest to definicja prawa, gdyż podobny zespół norm tworzą inne organizacje np. korporacje, prawo kościelne i inne. Hurt podkreśla że moralność składa się z norm pierwotnych, gdyż nie można moralności zmienić ani jej uchylić.

 

• Sposób rozumienia stosowania prawa

  • Pozytywistyczna koncepcja stosowania prawa przez sądy i administrację - Austin i cała XIXwieczna jurysprudencja była święcie przekonana że prawo powinno być i jest systemem reguł maksymalnie ścisłych i precyzyjnych, a stosowanie prawa powinno polegać na wynoszenie konsekwencji prawnych z reguł prawnych, stosowanie prawa powinno mieć postać siu generis (sylogizm prawniczy) sędzia jest automatem subsumcyjnym, który wyprowadza tylko konsekwencje prawne z norm prawnych. Stosowanie prawa należy sprowadzić do procesów logicznych. Hurt się z tym do końca nie zgodził i stworzył teorię otwartej tekstowości prawa - większość norm jest semantycznie niedookokreślona (otwarta) i nie da ich się sprowadzić do reguły logicznej np. zakaz wjazdu pojazdów mechanicznych - mały chłopiec wjeżdża autem zabawką, no logicznie może, ale jak ten mały samochodzik rozpędza się na prostej do 60km na h i ryczy jak rakieta, to już nie koniecznie - sędzia będzie musiał rozważyć argumenty
    Musi istnieć pewna sferę luzu decyzyjnego, a prawa nie da się sprowadzić do mechanizmu reguł logicznych:

    • Luzy decyzyjne - jaką normę wybrać (zbiegi)

    • Luzy interpretacyjne - jak rozumieć daną normę

    • Luzy dowodowe - ocena argumentów

    • Luzy wyboru konsekwencji - ideał sylogicznego stosowania by się sprawdzał, gdyby konsekwencje były dokładnie określone; przeważnie prawo przewiduje jednak widełki, alternatywę w wyborze kary, sankcji

• Idea rules of law, czyli rządów prawa, którą stworzyli pozytywiści

  • Poświęcony ostatni wykład na to

  • Koncepcja rządów prawa powstała dopiero w XIX wieku i funkcjonuje w dwóch interpretacjach

    • Rządów prawa - władza organów państwowych musi być oparta na przepisach prawa, każde działanie państwa musi mieć oparcie w przepisach prawa, w państwie prawa obywatel może wszystko czego prawo nie zakazuje, a organ państwowy może tylko to na co mu prawa zezwala; stała się królową wszystkich zasad spośród wszystkich zasad prawa

    • Państwa prawa (reichstad?)

• Pozytywizm opracował metody prawnicze czyli metody wykładni, opracowań prawniczych

  • Uważali że metodologia prawnicza powinna się opierać na metodach analitycznych i językowo logicznych, bo podstawową umiejętnością prawnuka jest umiejętność analizowania, porządkowania i interpretowania przepisów, do prawników należy rozstrzyganie trojakich problemów: walidacyjnych(odróżnienie norm obowiązujących od nie obowiązujących), interpretacyjnych (wykładnia przepisów) i systematyzacyjnych (umiejętność porządkowania)

  • Hurt do końca pozostał analitykiem (znakomitym:)

  • Metodologia nie polega jednak tylko na wykorzystaniu metod analitycznych ale również innych np. Socjologicznych, ekonomicznych, psychologicznych, etc

  • Przejście od jednopłaszczyznowych teorii prawa (analitycznych) do wielopłaszczyznowych torii prawa (wielość metod)

 

• Ewolucja pozytywizmu od pozytywizmu twardego do pozytywizmu miękkiego

  • Po IIWŚ pozytywizm został poddany krytyce na wielu płaszczyznach i z wielu stron, największa fala krytyki nastąiła właśnie po IIWŚ gdyż podnoszono że pozytywizm usprawiedliwia faszyzm, komunizm - gdyż każde prawo jest prawem - nie byłoby to zgodne z moralnością; wynika to z zupełnego rozdziału prawa i moralności, nie wydawało się to słuszne. Zaczęto dostrzegać że podstawy metodologii pozytywistycznej ma wiele błędów.

  • Zwolennicy instytucjonalnej teorii prawa Nill McCornic (i jeszcze dwóch znajdź :P) SPRAWDŹ

  • Zwolenników pozytywizmu twardego można scharakteryzować poprzez to, że akceptują 4 następujące twierdzenia

    • Tezę społeczną - prawo jest pewnym faktem społecznym, jest tworem ludzi, to nie jest ani dar boski, ani nic wpisanego w nasz umysł

    • Test pochodzenia - prawo możemy zidentyfikować poprzez odwołanie się do pewnych faktów społecznych: zbiorów aktów prawnych

    • Tezę o rozdziale - prawo i moralność jako dwie równe instytucje

    • Tezę analityczną - analiza przepisów prawnych

  • Zwolennicy pozytywizmu miękkiego:

    1. Ad teza społeczna

       • Prawo nie zawsze pochodzi od państwa, Hart wskazuje np. na prawo kanoniczne czy prawo europejskie, podkreśla że nie można kwestionować ważności prawa międzynarodowego

       • 2/XX wieku pozytywizm instrumentalny (Nill McCornic, O. Wemberger?)
         Prawo jest pewnym faktem instytucjonalnym mianowicie, że te same cechy co prawo tworzone przez państwo mają systemy prawne tworzone przez wielkie korporacje gospodarcze, sportowe; że właściwie każda zorganizowana instytucja wydaje normy, które mają charakter norm prawnych

       • Na marginesie kwestionują tezę, że prawo może pochodzić wyłącznie od organizacji suwerennej takiej jak państwo

       • Pozytywiści twardzi uznawali prymat prawa wewnętrznego nad prawem międzynarodowym, zwolennicy pozytywizmu miękkiego zakwestionowali tą tezę

       • Pozytywiści soft zauważyli, że w dzisiejszych czasach zmieniło się pojęcie suwerenności, dla Austina władza suwerenna państwa była absolutna i nieograniczona, z tego faktu wynikało, że prawa międzynarodowe obowiązuje na terenie danego pastwa, tylko dzięki woli tego państwa

       • System westfalski - wspólnota międzynarodowa jako wspólnotą państw suwerennych (prymat prawa wewnętrznego nad międzynarodowym)

       • McCornic twierdzi natomiast że żyjemy w epoce państw post-suwerennych (system unijny, filadelfijski), gdzie suwerenność państw jest ograniczana przez prawo międzynarodowe - państwa przekazują część swoich uprawnień suwerennych na rzecz organizacji międzynarodowych; państwa nie dysponują pełnią władzy prawodawczej, politycznej, ekonomicznej ;
         co więcej pojawia się nowa kategoria norm prawa międzynarodowego, które obowiązują wszystkie państwa, bez względu na to czy państwa te podpisały umowę międzynarodową, czy nie (są to tzw. normy peremptoryjne - art. 58 konwencji wiedeńskiej)
         Ewoluuje w kierunku prymaty prawa międzynarodowego nad wewnętrznym - oczywiście nie ma tp charakteru absolutnego

       • Zakwestionowano tezę o omnipotencji prawa wewnętrznego (czyli, że państwo może nakazać lub zakazać obywatelom, co mu się rzewnie podoba) - tą swobodę ograniczają prawo natury, prawo międzynarodowe

    1. Ad Test pochodzenia

       • Aby wykazać, że ma się do czego prawa, trzeba wskazać dokument prawny (wg pozytywistów twardych)

       • Pozytywiści soft zakwestionowali tą tezę, gdyż stwierdzili, że prawo nie zamyka się tylko w tekstach prawnych (lex) ale również zawiera pewne normy moralne, społeczne (ius)

*ius(obejmuje również elementarne normy moralne) i lex(tylko prawo z aktów prawnych)

• Wskazują, że w skład porządku prawnego wchodzą:

  1. Normy moralne

  2. Normy ustanowione przez sądy (w pewnych przypadkach)

Wykładnia prawa dokonana przez sądy ( w szczególności przez trybunały) ma charakter wykładni twórczej, kreatywnej
Np. nasz TK wyinterpretował z konstytucji RP takie zasady konstytucyjne jak zasada ochrony praw słusznie nabytych, zasada lex retro non agit

• Normy wyinterpretowane lub wywnioskowane z przepisów prawa (test interpretacyjny i test inferencyjny-wywnioskowanych)

• Ad teza o rozdziale

  1. Odpowiadając na krytyki Dworkina, Hurt w końcu przyznaje, że każde prawo musi przestrzegać pewnych elementarnych zasad moralnych (minimum treści prawa naturalnego)

  2. Hurt zgadza się z tezą, że nie ma absolutnego rozdziału prawa i moralności

• Ad teza analityczna

  1. Współcześni pozytywiści również wycofali się z tej tezy, gdyż nie można dzisiaj mówić o prawie i jego interpretacji bez badań psychologicznych, społecznych, ekonomicznych, etc

• Katosz (?) zastanawiał się nad tym co to oznacza obalić jakąś teorię, a co to znaczy ją zreformować:

  • Wyróżnił twardy rdzeń każdej teorii (podstawowe, najważniejsze założenia, których nie można zmienić bez obalenia torii)

  • Protecting belt (pas ochronny) pozostałe założenia, które można modyfikować i ulepszać

 

• Co z pozytywizmem miękkim? Czy zmienił pozytywizm twardy czy go obalił?

  1. Twardym rdzeniem pozytywizmu twardego stanowią 4 powyższe tezy: społeczną, pochodzenia, rozdziale, analityczną

  2. Wg Morawskiego pozytywizm wycofał się z wszystkich swoich fundamentalnych tez - i dlatego pozytywizm soft to pewien mit, gdyż nie został zmodyfikowany tylko raczej obalony

 

 

DOKTRYNY PRAWNONATURALNE

 

• Uważa się, że istnieją tak długa jak istnieją społeczeństwa ludzkie (nie tylko u Arystotelesa, Platona, ale nawet już u Homera są widoczne jego przesłanki)

• W dzisiejszych czasach odgrywa bardzo ważną rolę w ideologii polityczno-prawnej

• Największy 'przeciwnik' pozytywizmu prawniczego

• Jest bardzo trudno uchwycić istotę doktryn prawnonaturalnych (gdyż rozwijały się przez wieki i przybierały różne formy, powstawały różne odłamy); można jednak wyróżnić pewne cechy charakterystyczne dla wszystkich doktryn prawnonaturalnych

  • Teza o dualizmie

    1. Obok prawa stanowionego przez w drodze aktów promulgacji (prawo krajowe i międzynarodowe), istnieje inny porządek prawny, a mianowicie prawo naturalne, którego źródłem nie są akty promulgacji, ale które w jakiś sposób wypływa z samej natury człowieka

    2. Ze względu na rozmaitość różnych koncepcji prawnonaturalnych, różnie się pojmuje się źródła tych norm prawa naturalnego

       • Laickie/świeckie koncepcje prawa naturalnego (źródłem jest sama natura człowieka)

       • Źródłem jest sam Bóg (katolickie koncepcje prawa natury)

       • L.Fuller - nie tyle natura jednostkowego człowieka, ale pewne właściwości życia w społeczeństwie

       • Kantowska koncepcja - człowiek ma dwie władzę sądzenia rozum teoretyczny (gdzie rozróżniamy przyczyny od skutków, możemy łączyć fakty i myśleć abstrakcyjnie) i rozum praktyczny (możemy odróżnić dobro od zła, słuszność od niesłuszności)

  • Zakłada się, że prawo natury ma wyższą moc od prawa przystworzonego przez ludzi; występuje w dwóch wariantach

    1. Pierwsza: Prawo natury jest zespołem wskazań, na które ustawodawca powinien patrzeć, opierać się tworząc prawo

    2. Druga bardziej radykalna wersja: normy prawa pozytywnego, które w wyjątkowo rażący sposób naruszają prawa natury przestają obowiązywać

  1. Prawo naturalne ma charakter absolutny, wiąże zawsze, wszystkich i wszędzie

• Istnieją prawa naturalne o zmiennej streści - standller (?) twierdził, że każda epoka ma swoje prawa natury, gdyż ludzkość się zmienia i dla każdego pokolenia co innego jest moralne

• Periodyzacja (rys historyczny) prawa natury

  • Epoka starożytności

    • Prawo natury jako dominująca doktryna (Arystoteles, Platon)

    • Różnili się w tym co to jest natura człowieka:

      • Dla niektórych wszyscy ludzie są z natury równie i wolni

      • Dla innych ludzie są z natury nierówni (Arystoteles, Platon) - są głupsi, mądrzejsi, etc, etc
        I Platon i Arystoteles byli zwolennikami niewolnictwa

  • Średniowiecze

    • Dominująca doktryna chrześcijan w czasach średniowiecza,

    • uważa się że pierwszym śladem odwołania się do koncepcji prawnonaturalnych był list do Rzymian Pawła z Tarsu

    • Doktryny prawnonaturalne znajdują pełne rozwinięcie u św Augustyna

    • A następnie u św Tomasza z Akwinu (obecny kształt)

    • Wyróżnienie trypartycji, 3 rodzajów prawa

      • Prawo boskie (lex divina)

      • Prawo naturalne, które Bóg oznajmia ludziom w taki lub inny sposób
        przy czym Bóg zapisuje swoje nakazy i zakazy w ludzkich sercach stąd każdy człowiek odczuwa co to jest dobro, a co to jest zło (co słuszność, a co nią nie jest, nawet zbrodniarz

      • Prawo ludzkie (lex humana) - ogromna rola sumienia, postępować zgodnie z sumieniem oznacza postępować zgodnie z normami moralnymi, które wpisał nam Bóg w serca

    • Św. Tomasz również przyjmuje trójpodział prawa, ale w przeciwieństwie do św. Augustyna, twierdzi że normy moralne poznajemy intelektualnie, dlatego ludzie mylą się w swoich sądach; zadał pytanie co powinien zrobić człowiek, gdy uzna, że normy prawa ludzkiego naruszają normy prawa boskiego lub naturalnego? Po to aby uniknąć anarchii i nieporządku, polecał aby ludzie się stosowali do tego prawa, mimo iż jest ono niezgodne z prawami natury. W nowoczesnej nauce kościoła ten pogląd św. Tomasza jest kwestionowany - wierni mają prawa odmówić podporządkowania się normom niemoralnym.
      Tylko takie prawo jest legalne (lex legalis) które jest zgodne z normami prawa naturalnego
      Legis corupcia - niezgodne z prawami natury

  • Epoka oświecenia (okres nowożytny prawa naturalnego) XVII i XVIII

    • Epoka świeckiego prawa naturalnego, często obliczu antyreligijnym

    • Źródłem norm prawa naturalnego są właściwości biologiczne człowieka

      • Ojcem był Hugo Grocjusz

      • Spinoza

      • Z WB: Hobbes (jeden z ojców ideowych pozytywizmu prawniczego), Lock (jeden z ojców liberalizmu)

      • Francuscy encyklopedyści m.in. Didderot, Helwecjusz

    • Lock przyjmuje założenie, że wszyscy ludzie są z natury równie i wolni, a zadaniem władzy jest ochrona praw i wolności obywatelskich

    • Hobbes (homo homini lupus est, bellum omnium erga omnes) - człowiek jako istosta dążąca do zdobycia władzy, rządzenia innymi; gdyby pozwolić ludziom kierować się swoimi instynktami to byliby oni w ciągłej wojnie, stąd Hobbes twierdzi, że konieczna jest silna władza, która będzie to tłumiła i kontrolowała te instynkty/popędy
      Autorytet, władza!!!

    • Wiek XIX, Epoka scjentyzmu

      • Czas w którym doktryny prawnonaturalne zostają uznane za rodzaj spekulacji

      • Bentham stwierdza, że doktryny prawnonaturalne jest to absurd na szczudłach - nie mają żadnego oparcia w faktach naukowych

      • Zostają wyparte przez pozytywizm prawniczy

  • Epokę po II WŚ (epoka odrodzonego prawa naturalnego)

    • Odrodzone po epoce okropieństw II WŚ

Egzamin 13 czerwca 2012 godzina 13.00

Wykład 3 – 29.02.2012

1. Odrodzone prawo natury po II wojnie światowej

• Naukowcy zaczęli powracać do idei prawa natury

• Proces norymberski – w świetle ówczesnego prawa międzynarodowego które nie znało zbrodni ludobójstwa skazano zbrodniarzy hitlerowskich na podstawie norm prawa naturalnego ( na podstawie zasad które uznają wszystkie cywilizowane narody świata)

  • Pozytywizm nie uznaje żadnych aktów nieposłuszeństwa, prawo obowiązuje dotąd do kiedy nie zostaje ono odwołane przez władzę.

  • Zasada prawa norymberskiego – człowiek winny ludobójstwa lub niehumanitarnego obchodzenia z ludźmi nie może się zasłaniać ani rozkazem zwierzchnika ani przepisem prawnym, wszelkie odstępstwa od tych zasad poczytywane są za zbrodnie której nie mogą usprawiedliwić żadne systemy prawa

  • Esej Gustawa Radbruch’a- najmłodszy profesor niemiecki (zwyczajny), wielki autorytet pozytywizmu. Po zakończeniu II wojny światowej zmienił swoje poglądy i wygłosił esej „o ustawowym bezprawiu i ponad ustawowym prawie”, który stanowił wyzwanie dla pozytywizmu ( obok ustaw jest wyższe prawo którym jest człowiek związany). Od tego artykułu rozpoczął się spór między pozytywistami a prawem natury.

  • Gustaw Radbruch sformułował też FORMUŁĘ RADBRUCH’A w jej oparciu sądy skazywały zbrodniarzy wojennych (ostatni taki wyrok był w 1968). Odżyła po zjednoczeniu Niemiec i na jej podstawie skazywano funkcjonariuszy Stazi (zwłaszcza strażników). Mówi ona co powinien zrobić obywatel lub organ władzy gdy stoji przed problem niewykonywania . W razie gdy adresat normy prawnej napotyka niesprawiedliwe przepisy powinien ich przestrzegać ( sama niesłuszność prawa nie zwalnia Cię z obowiązku przestrzegania) chyba że stopień tej niesłuszności lub niehumanitarności prawa przekracza dającą się znieść - prawo nie jest już tylko niesprawiedliwe ale też jest barbarzyńskie- to obywatel ma prawo odmówić ale ma wręcz taki obowiązek.

    1. Prawo niesprawiedliwe przestaje być prawem- lex iniustissima non est lex.

    2. Do jednego z wyroków ustosunkował się Haard – nada broił pozytywizmu i uznał że wyrok jest niesprawiedliwy: młode małżeństwo: kobieta i żołnierz wermachtu, kobieta go zaczęła zdradzać a on ją na tym przyłapał ale nic nie zrobił tylko zaczął opowiadać jak strasznie zachowują się żołnierze Wermachtu, jak Hitler jest beznadziejny, a w Niemczech zachowania obrażające Hitlera karane były śmiercią i żona na niego doniosła do Gestapo. Żołnierz został skazany na karę śmierci, ale karę zamieniono mu na zesłanie na front wschodni. Wrócił w 1947 i zgłosił w prokuraturze że żona usiłowała go zabić. Żona broniła się że wykonywała prawo, ale sąd powołał się na formułę Radbruch’a że miała prawo ale i obowiązek odmówienia wykonania tego obowiązku i ją skazano. -> Haard nie usprawiedliwiał tej kobiety i można ją potępiać ale nie można jej skazać bo takie było prawo.

• Koncepcja Radbruch’a nie była jedyną -> L. Fuller w pracy „moralność prawa” zakwestionował doktrynę pozytywistyczną podnosząc zarzut że jest oparta na idei nieskończonej plastyczności instytucji społecznej – że ludzie mogą w dowolny sposób kształtować urządzenia społeczne ( wybierać ustrój)- twierdząc że życie społeczne opiera się na fundamentalnych zasadach, których trzeba przestrzegać. Wymienił 8 zasad prawa aby porządek społeczny mógł funkcjonować:

  • Nie będziesz ich przestrzegał to nic ci z tego nie wyjdzie, stworzył historyjkę o Królu Rexie który próbował rządzić wbrew tym zasadom:

    1. Prawo musi się opierać na ogólnych zasadach a nie na rozstrzygnięciach ad hoc (bo powstaje wtedy haos)

    2. Prawo musi być opublikowane

    3. Prawo powinno co do zasady działać na przyszłość

    4. Prawo powinno być zrozumiałe

    5. Prawo nie może być sprzeczne

    6. Prawo musi być możliwe do realizacji

    7. Prawo musi być stabilne ( nie może być zmieniane z dnia na dzień)

    8. Porządek prawny musi działać z tymi regułami- prawo nie może być symboliczne,

  • Te 8 zasad składa się na wewnętrzną moralność prawa. Fuller nazwał swoja koncepcję PROCEDURALNĄ KONCEPCJĄ PRAWA NATURY.

  • Zarzut Haard’a – te reguły nie mają nic wspólnego z molarnością. ->obrona Fuller’a: istnieją dwa różne typy molarności:

    1. moralność do obowiązków – typu negatywnego (normy na nie: nie kradnij) i spotykają się z sankcjami

    2. molarność dążeń – aspiracji, cnót, o charakterze pozytywnym ( przedstawia pewne ideały życia społecznego i rodzinnego), nie jest sprzężona z żadnymi karami ale z nagrodami

       • Niestety tak się stało że w naszej kulturze molarność zredukowano do moralności obowiązku! Moralność dążeń została zapomniana przez Europejczyków. To że Haard krytykuje tą koncepcję to tylko dlatego że nie dostrzegł moralności dążeń (ideałów, inspiracji).

  • Fuller pokazuję postulat jawności prawa – odwołując się do reżimów hitlerowskich w okresie olimpiady w Berlinie ( Ci co mają coś do ukrycia to z zasady robią to niejawnie, tak samo Hitler zrobił który nie chciał ujawnić dyskryminacji Żydów). Nie są to tylko normy moralne ale też normy czysto techniczne.

• KOGNITYWNE TEPORIE PRAWA NATURY

  • Torie dziela się na

    1. Szukające uzasadnienia dla prawa natury w cechach biologicznych człowieka ( ludzkiego mózgu)

    2. Szukające uzasadnienia metafizycznego ( często religijnego)

  • Gramatyka generatywna Noah Czombski – wystąpił z szokującą tezą, że sposoby budowania zdań, kategorii naszego języka nie są w cale wyuczone w szkole ale są zapisane w naszym mózgu ( są wrodzone) i że gramatyki wszystkich jeżyków na świecie są zbudowane wedle tego samego kodu genetycznego.

    1. Malmach i Milaman – spróbowali przenieść tą idee na teren nauki prawa, nasza kompetencja moralna też jest zapisana w naszym mózgu ( w naszym genotypie). Okazało się więc że rodzimy się ze zdolnościami moralnymi oraz ze zdolnością odróżniania co dobre a co złe (cechy wrodzone).

       • Kierunki kognitywnego uzasadnienia prawa natury – 3 odłamy:

         • Psychologia ewolucyjna – uważa że te wrodzone instynkty wykształciły się w drodze ewolucyjnej człowieka (aby mógł przetrwać)

         • Coś z Darwinem

         • Uniwersalna gramatyka moralności

• Cały dotychczasowy model nauk społecznych (Kelsen) oparty jest na założeniu że między Z i H jest przepaść – fakty i biologia należą do innych sfer, nie ma między nimi żadnego punktu stycznego, istnieje przepaść epistologiczna między normami ( człowiek innego poznaje fakty a inaczej wartości. My wierzymy w takie wartości w jakich nam wychowano ( kultura i wychowanie wdrukuje nam normy) – konwencjonalny charakter norm wartości. Człowiek rodzi się jako tabula rasa ( pusta tablica) i dopiero nasza kultura i wychowanie zapisuje na tej tablicy co nam wolno co jest słuszne a co nie -> zostało to podważone, że człowiek rodzi się już z zapisanymi w mózgu wartościami, normami moralnymi (dopiero później są one rozwijane albo tłumione przez wychowanie i kulturę)

REALIZM AMERYKAŃSKI

• Jest to szkoła typowo amerykańska wyraża ducha praktycznego Amerykanów, wiąże się z pragmatyzmem-> pragmatyczna teoria prawdy – te które nie pozwalają działać są fałszywe, a te z których nie wynikają żadne konsekwencje powinny być z nauki wyrzucone. Do niej nawiązywał realizm amerykański Pears, James, Duel

• Powstał na terenie amerykańskim i nie szukał inspiracji w kierunkach europejskich to głosił hasła zbliżone z kierunkami europejskimi: koncepcja żywego prawa E. Eurlich’a

  • Ehrlich – oprócz zwykłego prawa istnieje prawa żywe- spontaniczne reguły które regulują postępowaniami grup, często sprzeczne z prawem obowiązującym

• Realizm powstał na przełomie 18 i 19 wieku -> nie jest ważne pytanie co to jest prawo, bo jest to pytanie spekulatywne, ważniejsze jest to jak prawo działa, funkcjonuje, stąd inna nazwa = funkcjonalizm amerykański

• Realizm był silnie sprzężony z praktyką sądową – Cardoso, O. Holmes, G. Frank, Grey

  • Holmes – określił prawo jako przepowiednie tego co uczyni sąd

  • Grey – odróżnił prawo w sensie dogmatycznym, że prawo to nie reguły zapisane w kodeksie ale prawo to opinia pół tuzina starszych panów (sędziów)

• Przedstawiciele realizmu: B. Cardoso, C. Lewellun, G. Frank

• Pound- przewrót metodologiczny polegał na tym że dotychczasowe prawodawstwo uznawało za wiodącą metodę filozoficzną albo metodologiczną a powinni uznać metodologię funkcjonalną – jak działa prawa. Wniosek: między tym co jest w przepisach prawa a tym co robią sędziowie często jest przepaść. Pound – odróżnienie law In books and law In action.

  • metoda historyczna,

  • metoda filozoficzna,

  • metoda socjologiczna/ funkcjonalna

    • law In books- przepisy zapisane w różnych dziennikach, ustawach- na tym koncertował się pozytywizm prawniczy

    • law In action- to jak postępują sędziowie w praktyce ale i urzędnicy

INŻYNIERA SPOŁECZNA – R. POUND

• prawnicy powinni zajmować się praktycznymi funkcjami prawa bo prawo jest instrumentem inżynierii społecznej ( prawnicy przy pomocy prawa budują porządek społeczny- są twórcami ładu i porządku społecznego). Prawo powinno zmierzać do utrzymania równowagi społecznej. Społeczeństwo to organizm w którym zwalczają, rywalizują i kooperują -ścierają się- różne interesy :

  • Interesy indywidualne -indywidualne jednostek, grup, przedsiębiorstw i właśnie to prawo powinno to porządkować.

  • Interesy społeczne – czyli zorganizowanych instytucji społecznych np. koncernów

  • Interesy publiczne- interesy państwa

    • Celem prawa jest utrzymanie równowagi między tymi interesami, czyli utrzymanie ładu społecznego.

G. FRANK

• Zwrócił uwagę jaka jest wzajemna relacja między prawem w książkach a prawem w działaniu

• Czy reguły prawne służą tylko do uzasadniania decyzji urzędników i sędziów czy też pełnią funkcję heurystyczną- są psychologicznym źródłem decyzji

  • Pozytywizm – law In books pełnią funkcję heurystyczną ale i uzasadniającą (są motywem ale i uzasadniają decyzję).

  • FRANK – w ogromnej liczbie przypadków reguły prawne pełnią funkcję tylko uzasadniające a nie są źródłem sędziowskiej decyzji ( nie pełnią funkcji heurystycznej).

TEZA O SCEPTYZMIE REGUŁ I SCEPTYCYZMIE FAKTÓW

• Holmes powiedział że prawo w książkach jest przepowiednią decyzji sędziego lub urzędnika. Odróżniał 2 typy sceptycyzmu:

  • Sceptycyzm reguł- nie możemy przewidzieć decyzji sędziowskich i urzędniczych dlatego że w prawie jest dużo pojęć niejasnych, otwartych nieostrych więc nie sposób przewidzieć jaką decyzję podejmie s./u. Pozytywiści zdawali sobie sprawę z tego sceptycyzmu dlatego rzucali hasło, że prawo powinno być ścisłe i precyzyjne.

  • Sceptycyzm faktów- Holmes zarzucił im że nie dostrzegli tego że nie można przewidzieć co sędzia uzna za fakt sprawy bo prawnicy koncentrują się tylko na regułach, pomijają problem ustalania faktów (co odgrywa fundamentalną rolą w postępowaniu sądowym czy administracyjnym)ustalenie faktów jest ważne bo podstawowym dowodem jest świadek a ich zeznania są nieobiektywne(nie ma instrumentów oceny wiarygodności świadka), dlatego nie da się przwidzieć jaką decyzję podejmie sędzia.

Wykład 12-03-2012

REALIZ AMERYKAŃSKI – definicja prawa

• Law In books and law In action – powstały dwie teorie na temat law In action

  • Teoria przepowiedni – behavwioarna koncepcja prawa

    • Oliver Holmes – dobre ustawy są przepowiednią tego co uczyni sąd, ustawy są materiałem do przewidywania tego jaka będzie decyzja sądu -> zakwestionowane przez G. Frank ( według niego jest to mitologiczne założenie)

    • Zarzut G. Frank – kodeksy i ustawy nie mogą dostarczyć wiarygodnego materiału dla prognoz decyzji

      • Sceptycyzm reguł – bo reguły prawne są niedookreślone i dlatego nie mamy pewności jak sędzia je zinterpretuje

      • Jurysprudencja ignoruje 2 powód – sceptycyzm faktów – aby przewidzieć decyzję sędziego lub urzędnika trzeba przewidzieć jakie fakty uzna on za ustalone w danej sytuacji, a te procedury ustalania są nierównomierne np. dowód ze świadków -> teza o niepewności reguł i niepewności faktów

  • Teoria hunch theory of law – instytucjonalna koncepcja prawa, negliżowała obraz idealistyczny sądownictwa i administracji którzy bezstronnie kierują się w podejmowaniu decyzji ustawami. Teoria hunchu przedstawiła zupełnie inny obraz podejmowania decyzji (inspirowana Fraudem) -> hunch to olśnienie, przebłysk. Na salę wchodzi oskarżony i sędzia patrzy i pojawia się ten hunch (przebłysk, olśnienie) i mówi, tak na pewno to zrobił/nie mógł tego zrobić – pod wpływem tego hunchu prowadzone jest całe postępowanie ( gdy w hunchu założy że jest winny to w całym postępowaniu będzie szukał wszystkiego żeby to udowodnić).

    • Decyzja sędziowska jest wypadkową wielu racjonalnych i irracjonalnych czynników a ustawy są tylko 1 z nich – obraz dosyć szokujący ale go udowodnili ( porównanie jak się skazuje na południu białych i czarnych)

    • Krytycy nazywali ją gastronomiczną jurysprudencja- bo taki sam wpływa na wyrok ma też to co sędzia zjadł na śniadanie, czy wstał prawą czy lewą nogą

    • Law in action często nie pokrywa się z law In books – wychowanie, uprzedzenia też mają wpływ na to jakie decyzje zapadają

    • przepisy prawne pełnią funkcje heurystyczne ale też i uzasadniające – motyw podjęcia decyzji, ale póżniej pełni funkcję tylko uzasadniającą w trakcie pisania wyroku -> FRANK uważa że pełnią jedynie uzasadniające bo są

uprzedzenia.

LAW IN ACTION

• behawioralna interpretacja prawa – właściwym prawem nie jest przepisy z ustawy ale konkretne jednostkowe rozstrzygnięcia ( przychodzi ktoś do urzędu i otrzymuje decyzję i to jest dla niego prawo a nie ustawa) -> nie jest to zbiór reguł ogólnych ale jednostkowych

  • perspektywa szarego człowieka – Johna z ulicy

  • Lewellyn – skrytykował to – tylko te decyzje jednostkowe stają się prawem które są powtarzalne, stają się modelem podejmowania działań w praktyce

• Dzisiaj amerykański realizm już nie istnieje, ale zwróciłą uwagę prawników na konieczność badania prawników na law In action – prawnik powinien zając się też socjologią prawa ( tym jak ono funkcjonuje!) -> zwrócił uwagę że ważna jest socjologię prawa!

LEON PETRAŻYCKI

• Stworzył oryginalną koncepcję - ekscentryczną – zidentyfikował prawo z przeżyciem psychicznym -> prawo związał z EMOCJĄ IMPERATYWNO - ATRYBUTYWNĄ – nawiązał do intuicji, nawet człowiek który nie zna przepisów prawa ma odczucia co mu się należy i jakie ma obowiązki ( to tkwi w jego duszy)

  • Wyróżnił 2 typy przeżyć człowieka /emocji

    • Poznawczo –popędowe – wyobrażeniu jakiegoś zachowaniu towarzyszy poczucie obowiązku lub uprawnienia ( ktoś mi coś dał to później mam przeczucie że mam obowiązek coś oddać) -> prawo jest pewnym przeżyciem psychologicznym

      • Prawo a moralność

        • Moralność jest czystą emocją imperatywną – jeżeli wyobrażam sobie że ktoś ma jakiś obowiązek ale ja nie mam prawa od niego niczego żądać -> przeżycie moralne imeratywne

        • Jeżeli sobie wyobraża że mam obowiązek oddać komuś coś ale temu obowiązku towarzyszy wyobrażenie że on może tego ode mnie żądać -> prawo - emocja imeratywno- atrybutywne (zawsze są sprzężone ze sobą obowiązki i uprawnienia)

        • Kategorie prawa:

          • Intuicyjne

          • pozytywne

          • Oficjalne

          • Nieoficjalne

  • Prawo intuicyjne – nazwa pochodzi stad że jego źródłem nie są żadne fakty normatywne ale nasza intuicja – czysta emocja imperatywno- atrybutywna. Istnieje coś takiego jak prawo pokoiku dziecięcego – dzieci się bawią i już w trakcie tej zabawy powstaje między nimi pewna hierarchia , swoje prawo imperatywne mają handlowcy, wieśniacy. Według Petrażyckiego istniał pewien okres kiedy prawo intuicyjne zastąpiło prawo pozytywistyczne np. Lenin -> rozstrzygajcie wedle swojej świadomości prawnej. Badania socjologiczne potwierdzają tezę, że w wielu dziedzinach życia/grupach społecznych tworzą się reguły którym źródłem jest nasz dusza/intuicja/ przekonanie.

    • Teoria rewolucji Petrażyckiego – rewolucja powstaje wtedy kiedy prawo oficjalne ( w kodeksach) popada w rażący konflikt z tym co uważają ludzie

    • Prawo intuicyjne to prawo autonomiczne – sami je tworzymy

  • Prawo pozytywne – źródłem są jakieś fakty normatywne (wiemy, że ktoś wydał daną ustawę, są takie precedensy, jest taki zwyczaj)

    • Prawo zwyczajowe

    • Prawo ksiąg prawniczych

    • Prawo precedensowe

    • Prawo pozytywne to normy heteronomiczne – ktoś je dla nas ustanowił

      • Ciąg porządku prawnego to przechodzenie między prawem intuicyjnym a prawem pozytywnym

      • Prawo intuicyjne jest bardziej elastyczne ( zależy od tego jak kształtuje się świadomość ludzi)

  • Prawo oficjalne-prawo popierane przez państwo, nie można identyfikować tylko z prawem pozytywnym

  • Prawo nieoficjalne- państwo nie popiera tych norm np. gangsterzy mają swoje własne prawa

• dokonał wielkiej krytyki BGB (kodeksu cywilnego)- była ona przekonywująca i wzięto ją na poważnie, wiele niemieckich prawników z nim polemizowało

KONCEPCJA POLITYKI PRAWA

• Roscoll Paul- trzeba tak używać prawo żeby utrzymywać skutecznie porządek prawny, prawnicy= inżynierowie społeczni,

• W tym samym czasie, niezależnie od Amerykanów powstała teoria bliźniacza- Petrażycki wystąpił z TEORIA NAUKOWEJ POLITYKI PRAWA

  • Sformułował ją w pracach poświeconych prawu rzymskiemu

    • 2 prace: „o podziale pożytków” i „nauka o dochodzie”

  • Aby prawo stało się instrumentem do rozpowszechnienia pewnych celów to musimy dysponować pewną wiedzą przyczynową danej sytuacji bo dopiero wtedy będziemy mogli racjonalnie wpływać na rzeczywistość społeczną -> WIEDZA SOCJOLOGICZNA

    • Wiedza socjologiczna dostarcza nam wiedzy o związkach społecznych i na jej podstawie możemy konstruować DYREKTYWY INSTRUMENTALNE – jeżeli chcesz osiągnąć cel to doprowadzać do realizacji stanu rzeczy A

  • Uważał że rozwojem społecznym rządzą pewne prawa przyczynowo- skutkowe ( był deterministą).

KRYZYSM POZYTYWIZMU POZNAWCZEGO

• Stare spory ( pozytywizmem i prawem natury; między kapitalizmem i socjalizmem) schodzą na plan dalszy, ustępują miejsca 2 nowym kontrowersją:

  • Między modernizmem a postmodernizmem

  • Liberalizmem i komunikaryzmem – komunizm upadł więc odchodzi na drugi plan ( w Chinach też jest tylko polityczny, rynek jest już liberalny)

• Pozytywizacja prawa natury – postulaty prawa natury zostały zapisane w prawie pozytywnym np. Deklaracja Praw Człowieka i Obywatela

• MODERNIZM A POSTMODERNIZM - dwa różne etapy rozwoju zachodnich cywilizacji (dwie epoki: nowoczesne i postnowoczesne), dwie różne ideologie (szkoły myślenia o życiu i jego problemach)

  • Modernizm – szkoła myślenia związana z pozytywizmem i liberalizmem

  • Postmodernizm – związany jest z etniczna, ekonomiczna, feministyczną teorią prawa

• EPOKA MODERNIZMU –rozpoczyna się w czasach oświecenia (nawiązania do racjonalizmu oświeceniowego). Epoka wielkiej rewolucji przemysłowej 18/19 w, wielkiego rozwoju nauki, przemysłu, parlamentaryzmu, praw człowieka, administracji publicznej. Nauka i technika stają się najważniejszymi źródłami postępu naukowo-technicznego.

• EPOKOA POSTMODENISTYCZNA- globalizacja i jej glokalizacja , funkcjonalna dyferencjacja spółczesnych społeczeństw zachodnich, wieloetniczność i wielokulturowość społeczeństw, kryzys państwa narodowego, wzrost autonomii jednostki (społeczeństwa są perministyczne – wszystko mogą), żyjemy w epoce społeczeństwami ryzka ( nieprzewidywalność jest tak skomplikowana że pojawiają się z nikąd kryzysy).

  • Globalizacja- wielkość procesów politycznych, ekonomicznych, kulturalnych ma charakter globalny – używamy podobnych technologii, używamy tych samych rzeczy, to samo jemy a w konsekwencji tak samo myślimy. Nie oznacza to wcale że powstały jakieś wartości czy normy które byłyby syntezą różnych kultur, państw religii tylko na AMERYKANIZACJI – westernizacji -> kultura zachodnia narzuca swoje wzory prawne, kulturowe, rozrywki całemu światu.

  • Odpowiedzią na globallizaję jest GLOKALIZACJA- niektóre kultury np. arabskie zaczynają się dystansować, zamykać przed wpływami kultury zachodniej, czasami bronią się przed tym w sposób bardzo agresywnie ( terroryzm arabski, „święta wojna”). Przyjmuje ona często postać EUROPEJSKĄ – zamknięcie UE przed wpływami arabskimi, nie chcą się dzielić swoim dobrobytem ze światem arabskim ( w UE żyje 50 milionów Arabów, ale statystyczna Arabka rodzi 6,7 % dziecka a Europejka 3%)

  • Zmiana charakteru współczesnych wspólnot politycznych i wspólnoty międzynarodowej- podstawową jednostką polityczną było suwerenne państwo narodowe ( ma pełnie władzy politycznej, ekonomicznej, wojskowej, monetarnej na danym terenie, nakłada podatki i ma monopol przymusu),

    • ”współczesne państwa stały się zbyt małe by zajmować się sprawami dużymi i zbyt duże żeby się zajmować sprawami dużymi” – we współczesnej wspólnocie narodowej i politycznej zamiast state socjety pojawiają się dwie jednostki: sub state (regiony), Supra-state (ponad państwowe np. UE)

    • Obecnie dochodzi do rozproszenia suwerenności –> Supra-state - państwo narodowe musi przekazać część swoich kompetencji takim organizacją jak UE, ONZ, Bank Światowy, a drugi ruch sub state polega na przenoszeniu kompetencji na regiony -> wspólnota narodowa zmienia się pod względem podmiotowym (wchodzą nowe państwa, organizacje pozarządowe)

  • Przejście od systemu wesfalskiego do filadelfisjkiego – system unijny

    • System westfalski – państwo suwerenne narodowe

    • System filadelfisjki- unijny – państwa nie są już państwami postsuwerenymi, nie mają pełnej władzy na swoim terytorium, muszą dzielić władzę z organizacjami ponadnarodowymi

• Państwa współczesne stają się wieloetniczne i wielokulturowe:

  • W okresie modernizmu przeważały państwa monoetniczne – terytorium państwa w zasadzie zamieszkiwała tylko 1 narodowość

  • W postmodernizmie pojawiły się nowe typy- plurietniczne (na jednym i tym samym terytorium zamieszkuje wiele różnych kultur i ras) i multietniczne państwa (wieloetniczne- terytorium jest podzielone tak jak w Hiszpanii: Baskowie, Hiszpanie, Katalończycy, zamieszkują odrębne terytoria)

    • Spążkowana tożsamość – Polak żeni się z Angielką i mieszkają w Afganistanie i gdy spytamy ich dzieci kim się czuje, to uzyskamy różne odpowiedzi: że czuje się i Polakiem i Anglikiem, tylko Polakiem, tylko Anglikiem)

JAK ZBUTOWAĆ TOŻSAMOŚĆ EUROPEJSKĄ?

• Odróżnia się dwa typy narodów:

  • Volksnation – Herbert ( naród etniczny) – ludzie których łączą domniemane lub wymyślone więzy, wspólny język, historia

  • Burgennation – Jurgen Habermas -> naród który łączy wspólna wiara w swoje instytucje polityczno-prawne ( są dumni z praw obywatelskich, konstytucji, sądów i są gotowi o to walczyć) – PATRIOTYZM KONSTYTUCYJNY

• Z wieloetnicznością wiąże się problem rosnącej autonomii jednostek ludzkich – problem że dawniej wychowywano nas w określonej wierze, kulcie pewnych wartości, w dzisiejszych wieloetnicznych społeczeństwach człowiek jest kontrfronotawny z coraz większą ilością kultur, wartości – każdy może wybrać sobie swoją moralność -> w takich społeczeństwach narasta RELATRYWIZM MORALNY – przekonanie że problem moralności to problem naszego wyboru, niektórzy uważają że ten relatywizm moralny jest w części odpowiedzialny za takie rzeczy jak rozpad więzi rodzinnych, gwałtowanie rosnąca przestępczość ( społeczeństwa bez trwałych fundamentalnych zasad, wszystko może być dobre i wszystko może być złe)

FUNKCJONALNA DYFRENCJACJA ……

• TEORIA SYSTEMÓW AUTO…….. - Helmut Wilche – wskazali na nową cechę współczesnych systemów społecznych, że zaczynają się one dzielić na szereg autonomicznych i niezależnych podsystemów -> Państwo tworzy system ale na jego terytorium i ponad to teryterium postają podsystemy: gospodarka, wojskowość, ochrona zdrowia itd. i te podsystemy organizują się

  • Zaczynają działać wedle swoich własnych zasad ( własna organizacja, własne systemy normatywne – „państwo w państwie”

  • Najpotężniejszymi podsystemami są: wojsko i gospodarka

  • W 19 wieku państwo było 1 systemem społecznym, w niewielkim stopniu zorganizowanym – największym partnerem byli obywatele

  • Stanisław Rozstocki – nazwał tą strukturę systemami/porządkami MONOCENTRYCZNYMI -> na szczycie było państwo, później inne organizacje

  • Natomiast w dobie postmodernizmu struktura państwa zmienia się i państwo staje się POLICENTRYCZNYM systemem: państwo-> wojsko-> gospodarka-> kultura (wszystko działa według własnych zasad, kodów normatywnych) – dlatego wielkie korporacje stały się tak ważnym inwestorem

    • Świat w których jest wielu aktorów na scenie

    • Każdy podsystem ma własne prawo, dąży do własnych celów ->parlamenty stały się forum gdzie te różne interesy i aktorzy walczą -> państwo żeby coś osiągnąć musi usiąść do stołu rokowań bo jest Primus Inter partners – państwo jest pierwsze między równymi

• Urlich Beck – Społeczeństwo ryzyka – jedną z najbardziej dominujących cech systemów społecznych jest ich nieprzewidywalność bo są społeczeństwami ryzyka ( ryzyko towarzyszy wszystkim naszym decyzją) , a największym producentem ryzyka jest prawo.

  • Zdaje sobie on sprawę że ryzyko zawsze towarzyszyło społeczeństwu ale wcześniej było to ryzyko naturalne ( np. wybuchy wulkanów, tsunami)

  • Teraz pojawia się ryzyko których wytwórcą jest człowiek i jego decyzje (to one mogą doprowadzić do ruiny społeczeństw) – jest ono nieuchronne

    • Teraz tez jest żywność genetycznie-modyfikowane

• Zmienia się też nastawienie nauki – 18 wiek był wiekiem determinizmu (świat jest uporządkowany i da się poznać prawa nim rządzącymi-jest przewidywalny) a 20 wiek jest wiekiem INDETERMENIZMU – spółczesny świat jest tak złożony, że trudno go przewidzieć i ująć w prostych formułach (haos)

  • Popper- parabola: świat jest albo zegarem albo chmurą

    • W 19 wieku wierzyli że świat jest zegarem

    • Dzisiaj świat przypomina chmurę- nikt nie wie co się w tych cząstkach dzieje i nie da się tego przewidzieć

    • Zakwestionował hipotezę Esteichna – nie wierzył że Pan Bóg gra z ludźmi w kości ( że świat jest nieprzewidywalny) -> Moraw uważa że chyba tak

  • Osłabiła teorię pozytywistyczną-państwa prawa (w konfrontacji z takimi nieprzewidywalnymi zdarzeniami można odstąpić od obowiązujących reguł)

NOWOCZESNOŚĆ I PONOWOCZESNOŚĆ JAKO DWIE RÓŻNE IDEOLOGIE/ FILOZOFIE NA TEMAT WSPÓŁCZESNEGO ŚWIATA

• Modernizm i postmodernizm jako typy światopoglądu nie odnoszą się tylko do prawa ale do całej kultury ( polityki, ekonomi, literatury i sztuk pięknych)

• Konflikt między modernistami i postmodernistami jest najbardziej znaczącym konfliktem naszej epoki

• Modernizm ma cechy:

  • Deterministyczna ideologia – światopogląd logocentryczny( nawiązują do tradycji oświecenia) – nasza rzeczywistość ma charakter uporządkowany, podlega prawą nauki i nauka ma za zadanie odkrywanie tego prawa

  • Stanowi rodzaj filozofii scjentystycznej- ktoś kto uważa że nauka i technika stanowi najwyższy standard racjonalności

  • Jest to pogląd w odniesieniu do nauk naturalistyczny :

    • Przedmiotowy – wiara że rzeczywistością rządzą prawa naukowa

    • metodologiczny- najwyższym standardem są nauki przyrodnicze

  • uniwersalizm – przekonanie że prawa nauki/rozumu mają charakter uniwersalny (prawda jest jedna = prawda naukowa)

• w przypadku prawa jest widoczny związek modernizmu z pozytywizmem i imperatyw izmem (problem jest czy marksizm jest poglądem modernistycznym? Lenin: komunizm to jest elektryfikacja + władza ludu , państwo jest w którym państwo zarabia więcej niż nauczyciel jest skazane na zagłade. Marksim też nawiązuje do tradycji oświecenia, chce unowocześnić społeczeństwo za pomocą techniki i nauki. Dla Modernizmu nauka/technika miały być instrumentem nie tylko oświecenia ale też emancypacji – zwiększy swobodę człowieka, wyzwolenia. Dla marksizmu nauka/technika miała udostępnić instrumenty obezwładniania i skutecznego rządzenia dlatego jest to sprzeczne z ideologią modernizmu.)

  • naubliża modernizmu jest idea INŻYNIERII SPOŁECZNEJ – R. Paul – prawnicy powinni stać się specjalistami prawa oraz polityka prawa Leona Petrażyckiego

• z ducha modernizmu zrodziła się TEORIA BIUROKRACJI Maxa Weberra

FILOZOFIA POSTMODERNY

• kwestionuje logocentryczny i deterministyczny charakter otaczającego nas świata, twierdzi że rzeczywistość jest nieuporządkowana (chmura, chaos)

• odrzuca scjentyzm – nauka i technika to ważne kryterium racjonalności ludzkiej decyzji ale nie jedyne i organizowanie świata tylko na nich może stanowić zagrożenie dla wolności ludzkości

• na płaszczyźnie metodologicznej odrzuca naturalizm metodologiczny – nauki społeczne nie mogą i nie powinny naśladować nauk przyrodniczych bo dotyczą przede wszystkim wartości, ideałów i wartości ludzkiego życia

• kwestionuje uniwersalność –to że prawa naturalne są uniwersalne to nie znaczy że pozostałe normy są dobre dla wszystkich

• zaczęła się kształtować w 60/70 latach głównie w USA

• postmodernizm u swoich korzeni był związany bardzo z marksizmem

• ikony postmodernizmu: … …. ….Derida, Foucalt

• Podstawowe kierunki:

  • CLS – powstało w USA, Roberto Magawiela Vinge, Brubek , Dunkcan .... . Deklarowali związek z marksizmem, lewicą, twierdzili że występują w obronie społeczności z marginesu, nadawali inspiracje ruchom hipisowskim - nie jest to filozofia wiodąca

  • Etniczna teoria prawa- są na topie w społeczeństwach wielokulturowych np. we Francji, podnosi że właściwie cała cywilizacja zachodnia jest cywilizacją białego człowieka, która dyskryminuje inne kultury, broni mniejszości religijnych i mniejszości seksualnych uważając że są one dyskryminowane (legalizacja homoseksualnych małżeństw, adopcja dzieci przez zw. partnerskie). Żądali pozytywnej dyskryminacji – przyznawanie mniejszością specjalnych przywilejów, którzy mają biali mieszkańcy, trzeba im dać pewien handicap

    • Krytycy wskazują że służą usprawiedliwianiu często arabskich ruchów

  • Feministyczna teoria prawa – nadal aktualne

  • Ekonomiczna teoria prawa – law In economic -> zaliczana czasem do postmodernizmu, ale jeśli przyjmiemy ze prawo należy oprzeć na regułach matematycznych to jest to modernistyczne

  • Literacka teoria prawa- buntuje się przeciwko temu by nauki prawne i społeczne naśladowały nauki naturalne, bo nauki prawne są najbliższe nauce o literaturze bo najważniejszym elementem jest interpretacja. Metafora: prawo jako powieści do których każde następne pokolenie dopisuje ciąg dalszy.

• Kierunek etniczny w Polsce – 2 agentki feminizmu, zarzut: kultura zachodnia uprzywilejowuje ludzi białych i to jeszcze protestantów to feministki dodają: facetów Domagają się pozytywnej dyskryminacji, trzeba wprowadzać parytety wszędzie (nie tylko w parlamencie)

  • Feminizm równości – równość kobiet i facetów we wszystkim

  • Feminizm różnicy – faceci i kobiety różnią się pod wieloma względami i prawo powinno te różnice uwzględniać i respektować

EKOLOGICZNA TEORIA PRAWA

• Rozwój nie może odbywać się kosztem środowiska- idea zrównoważonego rozwoju – w takich granicach w jakich da się to pogodzić z zachowaniem naturalnego środowiska ( jest ważniejsze niż rozwój gospodarczy i krótkoterminowe zyski)

• Nie ma co wierzyć oficjalnym strukturom prawa – prawo, polityka i gospodarka są ze sobą ściśle powiązanie więc w rezultacie nie bronią interesów środowiska tylko rozwoju wielkich korporacji (prawo administracyjne chroni tylko pozornie)

• Propozycja żeby przyznać podmiotowość zwierzętom, roślinom i górkom - powinna istnieć instytucja adwokatów natury w postaci:

  • Organizacji

  • Każdego obywatela

TEORIA EKONOMICZNA PRAWA

• Stworzona przez ekonomistów a nie prawników: Buchannan, Milton Fredman, Balcerowicz Richard Posner – najbardziej popularny bo pisze zrozumiałym językiem dla prawników a nie ekonomicznym -> prowadził negocjacje między Microsoftem a rządem amerykańskim

• Powstało z powodu edukacyjnego – > kurs micro i makro ekonomii ,

• Do Europy trafiło dzięki stypendystom którzy przylecieli z USA

• Logika prawa powinno opierać się na logice rynku a w prawie powinno się założyć że każdy homo juridicus to homo economicus- opiera się na motywie maksymalizacji własnych korzyści

  • Wszyscy kierują się tym motywem poza idiotami, narkomanami i dziećmi

  • Logika rynku powinna stać się logiką prawa- powinniśmy wykorzystywać wypracowane w ekonomii kryteria i metody podejmowania racjonalnych/optymalnych decyzji w tworzeniu nowych reguł prawa -> prowadzi to do zrewolucjonowania wielu dziedzin prawa

  • Kryteria podejmowania racjonalnych decyzji:

    • Kryterium Pareto – decyzja jest optymalna, gdy dokonujemy wyboru między stanami rzeczy X i Y, wybór X będzie bardziej optymalny niż Y gdy przynajmniej 1 podmiot preferuje X przed Y i nikt nie preferuje Y przed X- ta teoria nadaje się tylko do wyjaśnienia mechanizmu zawierania umów

      • System gospodarczy oparty na umowach jest bardziej korzystny bo pozwala ludziom inwestować swoje środki według własnego interesu

      • Zarzut: nie nadaje się do oceny jakie oceny są optymalne w skali masowej bo trudno sobie wyobrazić taki stan rzeczy w którym nikt nie zaprotesował by przeciwko zaprezentowanej alokacji środków (Y przed X) -> dlatego w skali masowych środków stosuje się kryterium Kaldora i Hiksa

    • Kryterium Kaldor i hiksa – stan wybór stanu rzeczy X jest bardziej racjonalny niż Y gdy suma korzyści które daje realizacja stanu X przewyższa sumę korzyści jakie daje realizacja stanu Y

    • Kryterium ….. –

• Zarzuty wobec Posnera:

  • Moralna potworność prawna - podejmowanie decyzji prawnych w oparciu o rachunek ekonomiczny może prowadzić do katrastoficznych skutków bo np. w sprawach rozwodowych zasadą powinno być że dziecko powinien dostać bogatszy rodzic (kryteria ekonomiczne są trudne do zaakceptowania)

  • Ze porównywanie co przynosi więcej korzyści a co mniej zawodzi w porównywaniu dóbr tak jak godność itd

Wykład 21.03.2013

POZYTYWIZACJA PRAWA NATURY

• Prawo natury zaincicjonowało trend spisywania praw i wolności człowieka i obywatela

• Pozytywizmowi zarzuca się głównie ze jego idea prawa stała się nieskuteczna, nadal jest bezradna wobec takich zjawisk patologicznych jak narkomania, alkoholizm, bezrobocie

• Prawo natury – jego zalecenia mają bardzo ogólnikowy charakter, zapobiegają wynaturzenią ale nie mówią jak rozwiązywać konkretne problemy społeczne i jak zarządzać gospodarką

• Dlatego zaczęto poszukiwać trzeciej drogi między pozytywizmem a prawem natury – zostały sformułowane różne recepty współczesnego prawa – programy reformy prawa

  • Nawiązuje do idei modernistycznych – idea prawa jako techniki-> prawo powinno zostać zracjonalizowania w oparciu o potencjał technologiczny (zracjonowanie prawa), scjentystyczna nauka

  • Nawiązuje do ducha postmodernistycznych czasów – idea prawa jako rozmowy- pozytywizm oferował teoria prawa imperatywnego J.Austin’a (prawo to rozkaz)a teraz przedstawiono idelogową teorię prawa opartą o dialog, porozumieniewanie się między obywatelami a ustawodawcą (prawo trzeba negocjować, teksty prawne muszą uzyskać potencjalną zgodę adresata). Dwie odmiany:

    • Systemowa teoria prawa – prawo należy oprzeć na dialogach, uzgodnieniach, negocjacjach bo takie prawo będzie skuteczne bo ludzie będą go przestrzegać, bo prawo narzucane budzi opór wśród obywateli

    • Teoria komunikacyjna prawa- autorstwa Jurgena Habermasa -> prawo należy oprzeć na negocjacjach nie tylko dlatego że będzie ono bardziej skuteczne ale dlatego że człowiek to nie baran, to nie przedmiot którym można dowolnie postępować tylko jest podmiotem z którym trzeba rozmawiać

      • usprawiedliwienie teorii prawa opiera się na argumentach ETYCZNYCH bo upodmiotowia człowieka!

  • Prekursorzy :R. Pound , L. Petrażycki, M. Weber , law In economic – opierają się na zdobyczach nauki i osiągnięciach rewolucji informatycznej żeby usprawnić prawo

• GENEZA PRAWA JAKO TECHNIKI

  • Tkwi w 19 wieku w czasach wielkich rewolucji naukowo-technicznych:

    • Powstał nowoczesny aparat biurokratyczny – M. Weber , proces kształtowania się nowczesnego aparatu biurokratycznego zakończył się po II wojnie światowej, w średniowieczu urząd można sobie było kupić, ale od 19 wieku do świadomości ludzi dociera że zarządzanie zasobami ludźmi wymaga wiedzy fachowej, odpowiedniego wykształcenia . Dzisiaj fachowcy tworzą aparat biurokratyczny w każdej instytucji , czyli zbiór instytucji i urzędników(nawet przedszkola, sklepy mają).
      Cechy aparatu biurokratycznego M.Webera:

      • Struktura hierchiczna

      • Relacja zwierzchnik – podwładny

      • Z dołu miały płynąć informacje a z góry decyzję (system komunikacji)

      • Marzeniem Webera było, że aparat biurokratyczny powinien być apolityczny

      • Tworzą go ludzie wykształceni, fachowcy

      • Funkcjonuje nie wedle swobodnego uznania ale tok postępowania urzędników od strony proceduralnej i materialne oprawnej ściśle określona (określone reguły, rozdział kompetencji, każdy odpowiada za coś innego, ple ple ple )

    • Trzy formy zarządzania Webera:

      • Legalne – tytuł do sprawowania władzy, zarządzania i rządzenia są określone prawnie ( tak jest w aparacie biurokratycznym właśnie!)

      • Charyzmatyczne – tytułem do sprawowania władzy były szczególne zasługi, bohaterstwo na polu bitwy, charyzma

      • Tradycyjne – albo się tytuł dziedziczyło, wynikało to z tradycji

    • Zmiana funkcji państwa – wcześniej była teoria prawa liberalnego – państwo było nocnym stróżem ( Smis ) natomiast troska o wykształcenie spoczywała w zaradności obywateli. W związku z rozwojem państwa socjalnego welfare state – przejście od prawa negatywnego do prawa pozytywnego, prawo stało się instrumentem interwencji w stosunku społeczne i kulturalne ( prawo interwencjonistyczne!) Idea prawa interwencjonistycznego to jest próba wcielenia w życie tej koncepcji prawa jako techniki społecznej.
      Nicolas Luhmann wskazał że przejściu od prawa liberalnego do interwencjonistycznego towarzyszy zmiana redagowania/układania tekstu prawnego – może on być traktowany jako pewien normatywny program działania, który jest zespołem funkcjonalnie powiązanych ze sobą norm określających warunki, cele, środki do których należy dążyć, kompetencje organów, adresatów, sposoby wymuszania posłuszeństwa
      TYPY TEKSTÓW PRAWNYCH:

      • Programy Warunkowe- przepisy prawne określają co adresatowi wolno a czego nie wolno, nie określają natomiast celów do jakich adresaci powinni dążyć, ani środków do relalizacji tych celów (np. kodeksy cywilne)

      • Programy Celowe- określają nie tylko co jest zakazane a co nie ale też określają cele (np. należy zmniejszyć dziurę budżetową, zlikwidować nierentowane kopalnie - >prawo staje się realizacją konkretnych celów). W tekstach prawnych znajdują się cele i środki do ich realizacji

      • Programy proceduralne-wskazuje się procedury/mechanizmy jak należy negocjować cele, środki realizacji, kompetencje- prawo jest sprowadzone do procedury normatywnego działania

Druga wizja – państwo przekazuje swoje funkcje regulacyjne innym zewnętrznym podmiotom –korporacjom, organizacją

• Prawo zaczęto wiązać z racjonalnością instrumentalną- jest racjonalne kiedy pozwala osiągać cel, skutecznie działać -> M . Weber – działa racjonalnie ten kto dobiera najbardziej skuteczne środki i strategie działania, działać racjonalnie to działać skutecznie, wydajnie, oszczędnie. Racjonalność instrumentalna staje się podstawowym wymiarem wedle którego projektuje się teksty prawnych – prawo jako instrument polityki społecznej, musi być skuteczne!
  Związek idei prawa jako techniki z nauka i nowoczesnymi technikami bo to właśnie one instruują nas jakie środki są skuteczne (jakich użyć lekarz żeby opanować epidemie, jakich środków żeby zmniejszyć bezrobocie).

• W jaki sposób idea prawa interwencyjnego zmieniła stosunek do prawa liberalnego?

  • Cechy prawa interwencjonistycznego – na podstawie racjonalności instrumentalnej

    • Selektywność i Detalizacja – ideał prawa maksymalnie ogólnego, wspólnego dla wszystkich (liberalnego) -> prawo ulegało ubranżowieniu. Prawo zaczyna coraz częściej odstępować od idei równości wszystkich wobec prawa i posługuje się instrumentami selekcji celowościowej.

    • Coraz szersze stosowanie luzów decyzyjnych, pojęć niedookreślonych i dowoływanie się do władzy dyskrecjonalnej sędziów i urzędników- nie da się wszystkiego uregulować dlatego trzeba pozostawić urzędnikom jak najszerszą władzę : „odpowiednie środki” -> ideał państwa prawa zmienia się w ideał urzędników

      • „Ucieczka prawa w klauzule generalne” Hetermann

    • Wzrastająca norm programowych (celowych) – pociąga za sobą dyskrecjonalizm, normy wskazują cel tylko więc pozostawiają swobodę w jaki sposób ma ten cel być zrealizowany ( trzeba podjąć optymalną decyzję)

    • Decyzyzyjność i epizdocyzność prawodawstwa – prawo to zespół decyzji które mają rozwiązać określony problem i można dowolnie zmieniać ( u nas było to widać na podatkach), pojawia się także że wydaje się ustawy lub rozporządzenia tylko do rozwiązania 1 problemu ( dla konkretnego przypadku) ->sunshine legislation

    • Administratywizacja prawa- 90% regulacji jest z zakresu prawa administracyjnego, rośnie zapotrzebowanie na administratywistów mimo że cieszą się oni kiepską opinią

    • Zmiana etosu biurokracji- dla M. Webera było oczywiste że skoro przyjmujemy legalną formę zarządzania -> wierność regułom prawnym
      law In economic – Posner -> etos menadżera, ale patrzymy czy on osiągnął cel ( nieważne czy zgodnie czy niezgodnie z prawem, wybacza się łamanie etosu legalistycznego kiedy jest przeszkodą do skutecznego działania)

    • Prawo liberalne miało chronić obywatela a nie górnika, strażaka itd. Natomiast w prawie interwenistycznym prawo miało rozwiązywać problemy całych grup społecznych (nauczycieli, sędziów itd.) nie liczy się już Kowalski, tylko całe grupy społeczne -> KOLEKTYWIZACJA PRAWA

  • EWOLUCJA prawa interwencjonistycznego:

    • Od sterowania materialnego, wertykalnego, twardego, bezpośredniego (metoda behawioralna) do sterowania proceduralnego, horyzontalnego, miękkiego i pośredniego (metoda bodźców)

  • Formy regulacji, sterowania prawnego stosunkami społecznymi:

    • Regulowanie przez prawo wertykalne i horyzontalne-

      • Wertykalna – prawodawca działa jako zwierzchnik a adresat jako podmiot podporządkowany, prawodawca niczego nie uzgadnia i nie negocjuje z adresatem

      • Horyzontalne – prawodawca uzgadnia z potencjalnymi jej adresatami, negocjuje -> sterowanie przez systemy negocjujące,
        Bismarck ->kazał wyłonić pracownikom i pracodawcom swoje reprezentacje i negocjować tak długo aż zawrą umowę (związki zawodowe negocjują umowy taryfowe)

    • Materialno prawne i proceduralne

    • Bezpośrednie i pośrednie-

    • Twarde i miękkie:

      • Twarde – behawioralne/ bezpośrednie sterowanie-określa wprost co jest zakazane i nakazane, np. prohibicja, zakaz używania narkotyków

      • Miękkie –sterowanie pośrednie-poprzez bodźce pozytywne lub negatywne staramy się kogoś do pewnego zachowania skłonić albo odstręczyć, np. ceny na alkohol lub papierosy binduje się do takich rozmiarów że ludzie przestają je kupować (nie zakazujemy ale trzeba się namęczyć żeby zdobyć )
        Przyjmujemy je także w przypadku pozytywnych problemów

    • Poprzez sankcję i poprzez gratyfikację

      • Sankcje- jeśli coś zrobisz to poniesiesz odpowiedzialność

      • Gratyfikację- jak coś zrobisz to dostaniesz nagrodę, ulgi, zwolnienia -> teraz jest bardziej skuteczna niż metoda sankcji
        Roberto Mobbio – przechodzenie od metod regulowania przez sankcję do regulowania poprzez nagrody – współczesne prawo staje się systemem promocyjnym

    • Sterowanie technologiczne – wykorzystywanie instrumentów nowoczesnej techniki, poprzez wykorzystywanie zdobyczy i możliwości technicznych w sterowaniu ludzkimi zachowaniami

    • Sterowanie infrastrukturalne- manipulowanie przestrzenią społeczną (zagospodarowanie przestrzenne- ulgi inwestycyjne)

    • Metoda perswazyjna – w handlu duża rolę odgrywa propaganda, reklama, mass media

• PRAWO JAKO

  • Karl Manchaim – planowanie dla wolności – nauka i technika mogą być wykorzystywane nie tylko do tego żeby ludzi szpiegować i kontrlować ale też do pozytywnych celów

    • Wariat demokratyczny – welfarestate

    • Wariat totalitarny – komunistyczny

  • Open socjety – „społeczeństwo i jego wrogowie” wskazywał rożnice między wariantem socjaldemokratycznym (interwencjonistycznym) a totalitarnym. –

    • Popper wyróżnił dwa typy polityki:

      • Globalna – wariant totalitarny – używanie prawa jako instrumentu globalnego przekształcenia całego społeczeństwa, budowa całkowicie nowego porządku ->przebudowy

      • Cząstkowa/ Ad hoc - wariant socjaldemokratyczny, używamy instrumentów prawnych by walczyć z konkretnymi problemami
        ( zanieczyszczeniem środowiska, dewastacją, bezrobociem)

    • W mechanizmy są wbudowane pewne instrumenty które chronią nas przed zbytnią globalizacją:

      • Cykliczność władzy – nie można planować globalnie (wymienność elit), dotyczy nie tylko szczebla centralnego ale też na szczeblu lokalnym (wymienność władzy samorządowej)

      • Instytucje praw i wolności obywatelskich, NSA, Rzecznicy – stoją na straży praw i wolności obywatelskich, założenia że istnieje strefa publiczna i strefa prywatna (tam władza nie ingeruje)

SOCJALIZM GORĄCY i SOCJALIZM ZIMNY

• „droga do zniewolenia” –odróżnienie socjalizmy gorącego i zimnego: zachód toczy się drogą

  • Socjalizm gorący – marksistowski, ma zbudować świat sprawiedliwy społecznej, ale idee sprawiedliwości społecznych inaczej wciela się w życie w państwach socjalistycznych i komunistycznych, likwidacja gospodarki kapitalistycznej i zastąpienie jej gospodarką planową – taki ustrój prowadzi w sposób konieczny do państwa totalitarnego (Trocki), bo w państwie zaczyna obowiązywać reguła „kto nie będzie pracował nie będzie jadł”

  • Socjalizm zimny – zachodnioeuropejski , uważa że można zbudować ustrój w ramach gospodarki kapitalistycznej z wolnym rynkiem, instytucjami demokratycznymi, wolnościami obywatelskimi -> chociaż nie zaprzeczając że jest on bardziej demokratyczny to zawsze będzie demokracja zachodnia będzie się zbliżała do ustroju jak w państwach demokratycznych, że obywatele będą coraz bardziej zależni od państwa, staną się kilenatmi, sprowadzi się to do etatyzmu, prowadzi do rozbudowania instytucji biurokratycznych (Hajek) – kroczy ku zagładzie i do tego żeby stać się socjalizmem komunistycznym

• Wady koncepcji prawo jako techniki społecznej, instrument sterowania ludźmi

  • Zarzut nieskuteczności –wiązał się z błędnym założeniem że rzeczywistością społeczną rządzą takie same prawe prawa jak w rzeczywistości przyrodniczej, ale nie mają oni swoich Einsteinów żeby te zależności społeczne odkryć. Istnieją prawa przyczynowo-skutkowe ( zajdzie A to musi zajść B np. zmniejszysz podatki to zacznie wzrastać dochód narodowy) i gdyby takie prawa były to znaleziono by proste recepty na kierowanie społeczeństwem. Marksistowska teoria jest oparta właśnie na twierdzeniu że takie prawa istnieją – Poper nazwał tą teorię historycyzmem.
    Zarzut wobec naukowej polityki prawa inżynierii społecznej– jest infantylna . Prawidłowości zbudowane w postaci zdań ściśle ogólnych ( jeżeli z ma właściwość A to ma też właściwość B). Drugi typ to generalizacje statystyczne – prawdopodobieństwo zajścia zdarzenia B gdy zdarzenie A jest pewną miarą statystyczną (0 < x<1). Trzeci typ to generalizacje potoczne których źródłem jest nasza wiedza potoczna, jeżeli zajdzie A to zwykle/na ogół/ przeważnie zajdzie też B. Zwolennicy założyli naiwnie tezę że społeczeństwem rządzą takie same prawa jak przyrodą. Ale w rzeczywistości nie ma takich praw, jest to wielka utopia. W dziedzinie społecznej większość tego co wiemy o przyczynach i skutkach mieści się w generalizacji potocznej. Stad się właśnie bierze ta klęska, nieskuteczność zabiegów regulowania problemów społecznych za pomocą prawa (bo nie mamy w sprawach społecznych odpowiedniej wiedzy). Ludzie mają wolną wolę, wybierają więc bez względu na badania psychologiczne to i tak ludzie mogą się zachować inaczej niż w prognozach.

    • Hipotezy samorealizujące się – pokazują jak fałszywa hipoteza staje się prawdziwa dlatego że ludzie podjęli pewne działania (historia bankowości: bank, świetnie mu idzie, prognozy mówią że wszystko idzie genialnie, konkurencja ogłasza fałszywe oświadczenie że bankrutuje i wtedy ludzie wypłacają kasę więc bank faktycznie bankrutuje

    • Hipotezy samounicestwiające się – hipoteza nawet gdy jest prawdziwa może okazać się fałszywa jeśli ludzie podejmą określone zadania

  • spór między naturalizmem przedmiotowym a przeciwnaturalizmem przedmiotowym

    • Naturalizm – teza została sfalsifkowana

    • Antynaturalizm przedmiotowy- przyroda i społeczeństwo to dwa zupełnie różne światy,

    • Poper- świat nie jest zegarem, uporządkowaną, rządzonym przez logikę tylko CHMURĄ

  • Zarzut instrumentalizacji- sprowadza ludzi do przedmiotu socjologicznej manipulacji, stado baranów którymi chcemy sterować. Zarzut polega na tym że z punktu widzenia ustawodawcy ludzie zostają sprowadzeni do obiektu socjologicznej manipulacji. Przeciwnicy instrumentalizacji prawa sformułowali zasady które miały nas chronić i zapobiegać instrumentalizacji prawa:

    • Zasada szkody J.S. Mill – recepta liberalna chroniąca ludzi przed zabiegami instrumentalnymi, prawodawca może nam coś zakazać lub nakazać tylko wtedy kiedy my swoimi zachowaniami innym szkodę/ krzywdę, jak ktoś komuś nie robi krzywdy to może robić co chce dlatego niedopuszczalne są zabiegi moralne ( wprowadzenia etyki, wyższej moralności) Zakaz stosowania praktyk paternalistycznych czyli zakaz wprowadzania moralności przy pomocy środków prawnych­ – jeżeli człowiek nie wyrządza komuś krzywdy ale chce sobie zrobić krzywdę to nie można mu tego zabronić, nie można zmuszać do ratowania życia, zabiegów medycznych, władza traktuje obywateli jak dzieci upośledzone bo grozi ubezwłasnowolnieniem

    • Konieczna jest zgoda domniemana lub bezpośrednia adresatów norm prawnych na wszelkie zabiegi instrumentalne- decyzje powinny być podejmowane na tak niskim szczeblu by obywatel nawet najgłupszy mógł ocenić ich zasadność i na tej podstawie wyrazić na tej podstawie zgodę lub niewyrazić. Te zabiegi są obecnie w spółczesnych państwach są skutecznie unikane (niechęć do referendum, niechęć do rozbudowywania demokracji)

    • Manipulacja prawna – J. Habermas – zniekształcanie komunikacji między władzą a społeczeństwem. Człowiek staje się obiektem w rękach władzy. Władza albo ukrywa rzeczywiste cele swoich działań albo wykorzystuje propagandę, przedstawienie tylko dobrych stron przedsięwzięć i ukrywanie negatywnych skutków, reklama, massmedia.

  • W latach 70 w Europie nastąpił przewrót konserwatywny – władcy socjaldemokratyczni stracili władzę bo do rządów doszli politycy bardzo konserwatywni (rządy Taucher, Kohla, Regana).

• Konieczność regulowania podsystemów, wzrasta systemów a z 2 strony maleją zdolności regulowania, prawo budzi irytacje, zamiast cos poprawić tylko coś pogarsza, opinia społeczna doszła do wniosku że ani państwo liberalne ani prawo i państwo opiekuńcze nie potrafi tego rozwiązać (zawiodły zarówno rynki jak i rządy) dlatego trzeba poszukać 3 drogi która rozwiąże ten problem. W duchu tej ideologii zostały sformułowane idee prawa jako rozmowa (dialog ze społeczeństwem)

• PRAWO JAK DIALOG

  • teoria systemów autopolitycznych – dzięki procedurom dialogowym prawo miało być bardziej skuteczne

    • N. Luhmann , jego idee kontynuwał G. Teubrreu i H. Wille

    • Biolodzy z Chile Warella Maturana zakwestionowali teorie Darwina, odróżnienia auto poetycznego (samoregulujące- organizm sam reguluje swoje reakcje i procesy w odpowiedzi na pochodzące od środowiska bodźce) od hetero poetycznego (allopoetyczny -musi być regulowany albo kierowany z zewnątrz np. samochód musi być obsługiwany żeby działał). Ta idea została przeniesiona na temat społeczeństwa.

    • Systemy społeczne w toku procesu społecznej ewolucji rozwijają się od systemów hetero poetycznych do systemów autopoetycznych i on stale trwa ale można powiedzieć że w społeczeństwach wysokorozwiniętych podstawowe systemy są systemami autopoetycznymi (samoregulującymi)

    • Definicja systemu autopoetycznego – sam regenerujący się (organizm sam wytwarza komórki z których się składa), samo odnoszące się (operacje jednokomórkowe), systemy samoorganizujące się, samoregulujący się (organizm sam zarządza procesami które w nim zachodzą). Dokładnie te same cechy mają systemy i podsystemy społeczne w wysokorozwiniętych społeczeństwo

      • Gospodarka, administracja, wojskowość, ochrona zdrowia, kultura stały się systemami autopoetycznymi

      • Można porównać system autopoetyczny z systemem autonomicznym

      • Systemem aut poetycznym stało się też samo prawo

        • Jest to rezultatem długotrwałej społecznej rewolucji (3 fazy rozwojowe)

          • Faza prawa dyfuzyjnego – prawo, religia, moralność tworzą kompleks niedających się oddzielić od siebie norm

          • Faza etapu prawa częściowo prawa autopoetycznego – w prawie pojawiać się zaczynają wtórne (Haard) jak tworzyć prawo, jak je stosować, jak wymierzać sprawiedliwość, prawo zaczęło wytwarzać prawo niezależnie od religii i moralności (w Parlamentach przy zastosowaniu specjalnych procedur)

          • Faza prawa autopoetycznego – w prawie wew. zachodnich praw ten etap został osiągnięty całkowicie tylko w prawie wen. Bo prawo międzynarodowy nadal jest tylko częściowo autopoetyczny bo nie ma rozdzielności od religii i molarności. Ma ono wszystkie cechy rozwiniętego systemu autopoetycznego:

            • Prawo ma cechy samoreprodykcyjności

            • System samo odnoszący się bo zarówno tworzenie prawa jak i stosowanie to zespół operacji

            • Samoregulujący się

            • Samoorganizującym się systemem

        • System autopoetyczny z trudem poddaje się zabiegom regulacyjnym z zewnątrz np. gospodarka to system który sam się reguluje w drodze praw popytu i sprzedaży (Luhmann), próby wpływania skończyły się klęską

        • Klęska programów regulujących prawa polegała na tym że traktowano te systemy jako systemy hetero poetyczne którymi można sterować (tak jak maszyny)

      • Systemy te są niezależne od tego co się dzieje, działają wedle swojego własnego kodu/programu (Luhmann)

  • Jak system autopoetyczny może wpływać na inne systemy które też są systemami autpoetycznymi bez negatywnych skutków? To jest paradoks, ale można go rozwiązać zmieniając wizje sterowania (sterowanie przez nowoczesne prawo odbywa się wedle zasady : regulacja dla samej regulacji, co może zrobić prawo to jedynie utrzymywać zdolności samoregulacyjne a nie próbować je zastępować)-> nowa ideologia sterowania, uważa za tą 3 drogę

    • Przyjęli z liberalizmu idee ochrony ….. a z interwencjonizmu idee aktywizmu

  • Wilhe i Teubrner -> prawo refleksyjne (autopoetyczny) jest trzecią drogą rozwiązania problemów prawa liberalistycznego i interwencjonistycznego

  • Reguły trzeciej drogi :

    • Zastąpić metody sterowania wertykalnego metodami sterowania horyzontalnego -> zastąpienie sterowania pionowego (państwo jest w nim traktowany jako suweren a obywatele to lud który ma jego polecenia wykonywać) sterowaniem przez systemy negocjacyjne (państwo musi usiąść do stołu rokowań z obywatelami i musi uzgadniać programy)

    • Mechanizmy prawa materialnego -> proceduralnego

    • Pośredniego zamiast bezpośredniego

    • Decentralizacja funkcji

  • Teoria komunikacyjna J. Habermasa – dyskursywna koncepcja prawa- założenie żeby uchronić ludzi przed instrumentalizacją(ma uzasadnienie etyczne – prawo przywróci ludziom ich podmiotowość, staną się obywatelami i będą mieli rzeczywisty wpływ na życie publiczne)

PROCEDURALIZACJA PRAWA

• Za pośrednictwem norm które tworzą pewne systemy, organizacje wyposażone w pewne środki wykonywania zadań, procedury stają się samoistnym instrumentem regulacji zachowań a nie techniką realizacji prawą

• Teksty prawne były coraz częściej redakowane jako prgramy proceduralne które tworza organizacje do rozstrzygania problemów lub państwo przekazuje uprawnienia regulacyjne na rzecz korporacji i innych organizacacji

• Prawo refleksyjne - staranie się by używać jak najwięcej metod sterowania poprzez bodźce, miękkiego, pośredniego a nie bezpośredniego które zakazuje wprost co trzeba robić (nie możemy zwalczyć wprost patologii, narkomanii poprzez zwykłe zakazy więc prawo odwołuje się do wyrafinowanych metod sterowania pośredniego np. zmniejsza ilość dostępnych sklepów z alkoholem, podwyższa cenny)

• Metody sterowania pośredniego może być używana także dla szczytnych celów np. dla ochrony środowiska

• Decentralizacja funkcji sterujących- neokorpocjoniści- państwo wystrzega się funkcji regulujących i przekazuje je na część organizacji społeczeństwo obywatelskiego-> bardziej skuteczne metody niż sterowanie przez państwo

• Największa wada teorii Luhmanna i Tubrnera-> język niezrozumiały dla normalnego człowieka

• Zarzuty wobec teorii prawa jako rozmowy i prawa autopoetycznego

  • Na płaszczyźnie teoretycznej zarzuca się ze ta teoria prawa jako zamkniętego systemu autopoetycznego opartego na samoregulacji, autonomiczny, niezależnego od środowiska jest troche fikcją i oglądanie prawa z jednej perspektywy ,ale z drugiej strony istnieją przecież zasady moralności poetycznej stanowią element konieczny każdego prawa Dworkina

  • Mówiąc o autonomii korporacji i stowarzyszeń to według przedstawicieli autopoezji to wcale nie musi oznaczać że w państwie wzrasta wolność obywateli, nie jest przecież identyczna z autonomią jedności ( tyranię państwa coraz częściej zastępuje tyrania korporacji).

TEORIA DYSKURSU – teoria komunikacyjna Jurgena Habernmass

• Komunikacyjna teoria prawa powstałą w szkole frankfurcką, krytyczna teoria społeczeństwa – H. Marcus, E. From , M. Hotckeimer , J. Adornno ( brali udział w studenckich ruchach hipisuskich, krytyczna teoria społeczeństwa USA); drugie pokolenia należy właśnie do Habernmass’a

• Szkoła ta zajęła się krytyką społeczeństw kapitalistycznych, że to nie tylko bajka, postęp społeczny ale także szereg różnych wad ( idea pogoni za zyskiem)

• J. Habernmass – większość jego twórczości jest po słynnej wiośnie paryskiej więc po odkryciu czym jest marksizm i że niema w nim nadziei żadnej. Uważał się za spadkobiercę idei oświecenia, nawiązując do kultu rozumu, emancypacji człowieka, wyzwolenia człowieka od przymusów stworzył filozofie modernistyczną, ale należał też do nurtu szkoły krytycznej społeczeństwa więc był bliski postmodernistom. Jego filozofia ma :

  • Antyfilozoficzny charakter

  • Antyscjentystyczny charakter – nie uważa nauki za podstawowe źródło racjonalności, postępowanie racjonalnie nie idzie w zgodzie wcale z nauką i techniką bo są jeszcze inne typy racjonalności

  • Krytyka współczesnych społeczeństw

• KATEGORIE:

  • Przeciwstawnie działań celowo- instrumentalnych komunikacyjnym

    • Działania celowo racjonalne- działać celowo, wydajnie, ekonomicznie

    • Działania komunikacyjne- te działania w których nie chodzi aby być skutecznym ale działania w których pośredniczy język ( chodzi o porozumienie z drugą osobą, nie zrozumieć ale dojść do pewnej zgody)

  • Przeciwstawienie racjonalności instrumentalnej racjonalności komunikacyjnej

    • Racjonalność instrumentalna-M. Weber – działa racjonalnie instrumentalnie ten kto wybiera najbardziej skuteczne i ekonomiczne i wydajne metody działania – czyli działanie skuteczne, racjonalność instrumentalna jest ściśle powiązana z ideologią scjentyzmu - > społeczeństwo powinno kierować się nauka i techniką ( w społeczeństwach kapitalistycznych to właśnie stało się dogmatem tej ideologii)

      • Habernmass zarzucił że jest to tylko jednowymiarowe – człowiek opętany ideologią scjentyzmu który chce robić wszystko coraz szybciej, coraz wydajniej, coraz efektywniej

    • Racjonalność komunikacyjna – działania które pozwalają nam się porozumieć z drugą osobą mimo że nie są najbardziej skuteczność, ich celem jest porozumienie, te działania które rozszerzają zakres ludzkiej wolności, eliminują z życia ludzkiego przemoc, przymus, dyktaturę i te formy życia które sprzyjają konsensualnej regulacji życiowych problemów (pertraktacje a nie wojny )

  • Rozróżnienie systemów od światów życia

    • Systemy – części organizacji społecznej które są podporządkowane reguła racjonalności instrumentalnej np. wojsko, administracja ->

    • Światy życia -> Husser – segmenty które oparte są na zasadach racjonalności komunikacyjnej, te części naszego życia społecznego w których komunikujemy się ze sobą w oparciu o pewne normy etyczne np. klasyczna rodzina, klasyczne grupy lokalne, klasyczne grupy sąsiedzkie, kultura, sztuka, szkolnictwo -> uprawiane w duchu racjonalności komunikacyjnej

    • Habernmass -> Kolonizacja życia przez systemy- zaczynamy przenosić te systemy charakterystyczne dla handlu do sfery życia rodzinnego, kultury, komercjalizacja sztuki (sprzedaje się to co ludzie kupują a nie to co ma jakieś wartości ekonomiczne)sztuka uległa biurokratyzacji i administralizacji, uniwersytety i szkoły stały się zakładami produkcyjnymi (nie rozwijają ale produkuję jak najszybciej wydajnych pracowników). Tak jak ludy białe skolonizowały ludy czarne tak teraz zysk, wydajność i skuteczność kolonizują wszystkie sfery życia.

      • Postęp techniczny, wzrost wydajność, rozwój sił wytwórczych, potęga technologiczna państwa wcale nie gwarantuje postępu moralnego i społecznego ( ludzie wcale nie będą mieli coraz więcej wolności) -> totalitarne państwo dobrobytu staje się możliwe

      • Rozwój nauki i techniki i podporządkowanie ich racjonalności instrumentalnej prowadzi do podziału społeczeństw na dwie klasy: inżynierów i głupków (pensjonariuszy zakładów) – co grozi katastrofą społeczną dlatego Habernass każe przeorganizować społeczeństwa

  • Odróżnienie 2 idei prawa:

    • prawo medium – prawo które operuje systemami, pewien rodzaj inżynierii społecznej/techniki społecznej służącej do skutecznej realizacji programów społecznych

    • prawo jako instytucja- rodzaj prawa który funkcjonuje w światach życia, prawo zachowuje swoją pierwotną funkcję bo służy do komunikowania się (w oparciu o podzielane wspólnie normy społeczne). Proces kolonizacji systemów prawa życia odnosi się właśnie do prawa, normy etyczne są coraz częściej eliminowane z różnych działów prawa

• PRAWO JAKO INSTYTUCJA

  • Zdaniem Habernmass- jeżeli prawo ma funkcjonować i zapobiegać manipulacją ludzi to prawo powinno być oparte na ideałach racjonalności komunikacyjnej. Idealną formą porozumiewania się jest dyskurs.

  • DYSKURS – jest to forma społeczna w której ludzie rozwiązują swoje problemy w procesie wymiany argumentów i ta wymiana ma doprowadzić do porozumienia jest regulowana normami etycznymi -> celem dyskursu jest KONSENS (porozumienie). Funkcję dyskursu:

    • Musi zapewniać porozumiewanie się partnerów w sposób zgodny z zasadami etyką mowy (może być debata polityczna, sprzeczka małżeńśka itd.). Czyli w sposób :

      • zrozumiały

      • szczery

      • zgodny z prawdą

      • zgodny z podstawowymi normami etyki mowy

    • Habernmass nazywa to roszczeniami ważności dyskursu!!! I te roszczenia nie są rezultatem konwencji tylko są częścią naszego języka (ludzie nie mogli by się porozumiewać gdyby tego nieprzestrzegani).

      • Roszczenie zrozumiałości

      • Roszczenie szczerości

      • Roszczenie prawdziwości

      • Roszczenie sprawiedliwości

    • BŁAD PERFORMATYWNY – ktoś kto w swojej wypowiedzi próbuje zakwestionować któryś z elementów etyki mowy

    • Musi być tak sformułowany żeby spełniał warunek idealnej sytuacji mowy

      • Nie może być to pseudodyskurs – aby warunek idealnej sytuacji mowy był spełniony to dyskurs musi spełniać warunki:

        • Równości

        • Pełnej wymienialności ról dialogowych – te same prawa i obowiązki co ma jedna strona musi mieć też druga strona

        • Zakaz dyskryminowania kogokolwiek z jakichkolwiek powodów

        • Brak cenzury- wszystko może być przedmiotem debaty/sporu

        • Uczestniczy dyskursu muszą wobec siebie przyjąć postawy kooperacyjnie – wspólnie dążyć do rozwiązania problemu
          ( jeśli tego nie robią to przyjmują postawy strategiczne)

      • Zwycięża przymus lepszego argumentu a nie argument przymusu

      • Drugi zarzut odnosi się do naiwnego założenia że istnieją jakieś uniwersalne normy moralne (takie jakie zaakceptowaliby wszyscy we wszystkich warunkach na całym świecie) – globalny dyskurs mógłby służyć do budowania globalnej cywilizacji

        • Z. Bauman- postmodernizm z naciskiem na wielokulturowość pogrzebał Habermasowki ideał by oprzeć cywilizację na uniwersalnych normach bo bronimy sowich odrębności

        • W jaki sposób budować wspólnotę europejską- nie da się przy pomocy papieru i pieczęci ale trzeba mieć wspólne ideały ( nie istnieje przecież naród europejski w znaczeniu takim jak naród polski czy niemiecki). Dwie idee narodu:

          • Volksnation- w sensie etnicznym, pewna historia losów ludzi etnicznie ze sobą powiązanych którzy mają wspólny język, tradycję -> na tym ideale były budowane państwa europejskie w 19 w

          • Birgennation- w sensie obywatelskim , Habernmass twierdzi że nie istnieje naród amerykański bo są to potomkowie różnych ras z całego świata, jednak coś łączy amerykanów ( wspólne instytucje polityczno- prawne, miłość i duma z ich kongresów, konstytucji) -> patriotyzm konstytucyjny

            • Mamy podobną szanse jak Amerykanie zbudować UE z narodem obywatelskim a więzią łączącą będą instytucje polityczno-prawne (Habernmass)

    • Partnerzy muszą przyjmować między sobą podstawy kooperacyjne

• Podsumowanie:

  • Wizja prawa w epoce nowoczesnej opiera się na dialogu niż na nakazach i zakazach, żyjemy w czasach dialogowej demokracji, idea by programy normatywne negocjować a nie narzucać jest jedną z przewodnich idei w epoce postmodernizmu

  • Proceduralizacja prawa – tworzenie struktur w ramach których ludzie mogliby rozwiązywać swoje problemy

  • Traci swoją dominującą rolę państwo (H. Wilhe – państwo jest tylko jednym z wielu partnerów społecznych, żyjemy w epoce systemów policentrycznej)

  • Korporacjonizm w związku z proceduralizacja prawa- państwo zleca większość swoich funkcji na organizacje i samorządy

  • Współczesne prawo coraz częściej uznaje prawo różnych wspólnot religijnych i kulturowych

KONROWERSJE MIĘDZY DWOMA WIZJAMI PORZĄDKU LIBERAŁAMI A KOMUNITARYZMEM (jedną z odmian jest republikanizm)

• Komunitaryści ->Państwo i prawo jest instrumentem ochrony dobra wspólnego . Liberałowie mówią że w razie konfliktu zawsze pierwszeństwo ma w zasadzie interes jednostki. Komunitaryści – prawo chroni dobro wspólne ( w razie konfliktu interes jednostki w zasadzie musi być podporządkowany dobru/interesowi wspólnemu). Wyraźna różnica w pojmowaniu własności w Europie i w USA:

  • W USA jest to prawo indywidualne

  • W Europie – własność gruntu jest ograniczona przez możliwość wywłaszczenia ze względu na przeważający interes społeczny

• Prekursorzy liberalizmu – zaczął się w 18 w, klasyczny liberalizm: A. Smith „o bogactwie narodów” -> gospodarką powinna rządzić niewidzialna ręka rynku, Mill. Nowoliberalizm po II wojnie światowej – F. Hayek. Trzecia faza to libertalizm - Nozick .

• Komuniataryście/republikanie: A. MacIntyry, Taylor Walzer, Sander, Rostesssss? – bronią idei państwa który stoi na straży dobra wspólnego. W ruchach związków zawodowych, związków nacjonalistycznych, ruchy chłopskie a nawet ekonomiczne -> nasza ziemia jest wspólnym dobrem wszystkich ludzi. W latach 50 kłócili się o to czy można ludzi karać za homoseksualizm a nawet za cudzołóstwo? Liberałowie – to jest sprawa prywatna każdej jednostki, jeżeli nie wyrządza szkody innym to może robić sobie co chce nie można jej za to karać. Przeciwnik powiedział że prawo opiera się na różnych więziach i wartościach moralnych dlatego nie można tego akceptować.

KOMUNITARYZM I LIBERALIZM

• Opierają się na opozycyjnych zasadach

• Zasady liberalizmu:

  • Zasada pierwszeństwa dobra jednostki nad dobrem wspólnym

  • Podstawowym zadaniem państwa jest ochrona autonomii i wolności ludzkich

  • Liberałowie uznają że państwo powinno być neutralne światopoglądowo, etycznie i religijnie – na tym polega wolność jednostki

  • Filozofia jest filozofia praw i wolności – nie ma nic o obowiązkach jednostki wobec wspólnoty

  • Zwolennicy praw i wolności negatywnych które chronią jednostkę przed ingerencją państwa i ingerencją innych osób

    • 3 generacje prawa człowieka

      • Prawa i wolności polityczne i obywatelskie

      • Prawa i wolności socjalne np. prawo do pracy, do edukacji, do ubezpieczenia społecznego, ekologiczne i kulturalne

      • Prawa kolektywne – całych grup, narodów, wspólnot regionalnych

    • Liberalizm jest filozofia praw I generacji, są wrogami praw socjalnych i są sceptyczni wobec praw III generacji

• KOMUNITARYZM :

  • zasada pierwszeństwa interesu wspólnoty nad dobrem i prawami jednostek,

  • Ochrona dobra wspólnego wszystkich obywateli

  • Państwo nie ma być neutralne bo skoro jest strażnikiem dobra wspólnego to musi bronić i chronić tych wartości które określają tożsamość i integralność danej wspólnoty

  • Jasno mówią że jednostka ma nie tylko prawa ale też i obowiązki, uznają że wiele praw które wspólnota świadczy na rzecz jednostki powinna świadczyć tylko wtedy gdy jednostka wywiązuje się ze swoich obowiązków

  • Uznają że wartościowe są nie tylko prawa I generacji ale na ochronę państwa zasługują także prawa II i III generacji, prawa grupowe wspólnotowe są ważniejsze i powinny przeważać nad prawami jednostkowymi

• Dla liberała państwo jest po to żeby interesy jednostki były właściwe chronione, a dla komunitarystów prawo jest wspólnota połączoną więzami solidarności społecznej i tożsamością i państwo powinno te więzy umacniać. Ani liberałowie nie kwestionują prawa grupowe w całości ani komunitaryści nie kwestionują praw jednostkowych. Porządek społeczno-polityczny według liberałów powinien opierać się na zasadzie In dubio pro libertata ( na korzyść jednostki) a według komunitarystów In dubio pro rem publica ( na rzecz dobra wspólnego)

ZASADA PRYMATU PRAW I WOLNOŚCI JEDNOSTKI NAD DOBREM WSPÓLNYM – zasada pierwszeństwa wolności (Rolls)

• Wolność może mieć ograniczenia tylko na rzecz wolności innych ale nie może być ograniczona z żadnego innego powodu

• Wolność = triumf w rękach wolności w grze z państwem , atut, przebija wszystko inne (prawa i wolności jednostki)

• Weiss – można ograniczyć wolność ze względu na :

  • Zasada krzywdy – według Milla państwo może ograniczyć wolność tylko ze względu na krzywdę, nie może ze względu na zasady moralne czy rozwój ekonomiczny państwa (liberalizm). Zasada ta mówi że możesz robić co zechcesz jeśli tylko nie wyrządzasz szkody innym osobą, państwo może ci coś nakazać lub zakazać dopiero gdy swoimi działaniami zrobiłeś komuś krzywdę. Liberaliści protestują przeciw karani ludzi za postępowanie niezgodnie z zasadami moralnymi.

  • Zasada prawnego moralizmu

  • Zasada paternalizmu

  • Zasada względu na dobrobyt państwa

PAŃSTWO POWINNO BYĆ NEUTRALNE

• Bo inaczej wolności jednostki byłby zagrożone

• Sander – sędziowie czytając konstytucję muszą brać w nawias swoje poglądy polityczne i światopoglądowe i co więcej muszą czytać konstytucje jakby ona sama brała w nawias jakiekolwiek zaangażowanie polityczne państwa -> może być konflikt między demokracją a wolnością jednostki, liberałowie mówią wprost że w tym konflikcie ważniejszy jest liberalizm, większość nie ma prawa narzucić czegoś jednostce jeśli nie wyrządza ona nikomu żadnej szkody (Hayek), lepszy jest liberanyautorytaryzm.

KOMUNITARYZM I REPUBLIKANIZM – prymat dobra wspólnego nad dobrem jednostki

• Komunitaryzm małych grup społecznych tak jak rodzina, grupa koleżeńska, sąsiedzka

• Komunitaryzm małych republik – Jefferson (prezydenci dwaj), małe wioski w USA tworzyły takie małe republiki, które musiały dbać o swoją wspólnotę powiązaną więzami solidarności (człowiek który odmawiał udziału w wspólnych sprawach skazywał się sam na zagładę). Małe republiki to nie tylko samorządy terytorialne ale też samorządy zawodowe, formy samoorganizacji różnych grup społecznych, którzy swoje sprawy biorą w swoje ręce (mają własne sądy, własne organizacje i kodeksy)

• Komunitaryzm państwa= republiki– fundamentalną wspólnotą jest pastwo rozumiane jako republika (rzecz wspólna wszystkich obywateli)

• Komunitaryzm kosmopolityczny – idea że cały świat to jest jedna wielka wspólnota ludzi powiązanych więzami solidarnościowymi aby uchronić nasze środowisko naturalne, zabytki kultury takie jak piramidy

• Zdaniem kom unitaryzmem wadą społeczeństw liberalnych polega na tym że doprowadziły do absolutnej atomizacji ducha społeczeństw ( Sandel- upadek idei samorządu, samoorganizowania się społeczeństwa-> przejęte zostało przez zbiurokratyzowane państwo). Biurokracja, przemysł – wypiera zwykłych szarych obywateli z życia społecznego (rządy nie ufają referendum). Macentayer – każdy z nas się rodzi czyimś synem, członkiem jakiejś wspólnoty i poza tymi wspólnotami nie może egzystować, dlatego obywatele mają nie tylko prawa ale też i obowiązki która udziela im pomocy. Komunitarianie wspierają też ideologie praw socjalnych i ekonomicznych ale zupełnie inaczej je uzasadniają. Liberałowie tylko je tolerują aby zapenić wszystkim równość szans, natomiast komunitaryści mają zakotwiczoną idee ekonomiczne i socjalne w obowiązku solidarności, w ten sposób mogą odzyskać poczucie bezpieczeństwa (w razie potrzeby nikt nie zostanie pozostawiony sam sobie). Republikanie odrzucają również twierdzenie że jedynym powodem dla którego państwo może coś zakazać lub nakazać jest zasada szkody. Twierdzą że państwo powinno stać na straży pewnych charakterystycznych dla danej wspólnoty wartości moralnych. Naruszenie norm morlaności to prywatna zdrada stanu.

• Zarzut: może prowadzić do moralnej pacyfikacji społeczeńestw do ich indoktrynacji, narzucania tego co inni uważają za cenne– komunitarianie i republikanie bronią się przed nią odróżniając dwie formy ideałów:

  • Komunitaryzm represyjny – rewolucja francuska i gilotyna

  • Komunitaryzm tolerancyjny – ideały republikańskie: patriotyzm, poszanowanie tradycji, ojczyzny, tradycji mogą być propagowane przy pomocy metod edukacyjnych

• Różne formy komunikaryzmu – małych grup i małych republik jest już wyrażnie akcentowany

  • Komunitaryzm republikański – podtswowy typ wspólnoty społecznej to państwo (budzi najwięcej kontrowersji bo oskarża się je o propagowanie nacjonalizmu).

  • Komunitaryzm kosmopolityczny –zwłaszcza ruchy ekologiczne

PROCEDURY STOSOWANIA PRAWA I JEGO WYKŁADNII

• Fundamentalne spory :

  • Modelu subsumcyjnego stosowania praw a modelem argumencyjnego stosowania prawa– toczy się głownie bo odkryto wielką rolę zasad prawnych, normy programowy, prawa i wolności obywatelskie

  • Między zwolennikami doktryny aktywizmu sędziowskiego i wstrzemięźliwości sędziowskiej – pasywizmu sędziowskiemu

  • Ewolucja procesu sadowego – zmienia swój charakter

  • Powstawanie alternatywnych form wymiaru sprawiedliwości

• MODEL SUBSUMCYJNY i ARGUMENTACYJNY

  • Zasadniczo zmienił się charakter systemów prawnych, ideałem 19 wiecznego pozytywizmu prawniczego była idea prawa jako zbioru norm maksymalnie ścisłych, precyzyjnych , normy były formułowane przy użyciu pojęć zamkniętych, ostrych i jednoznacznych ale już w okresie międzywojennym Hegelmann napisał książeczkę „ucieka prawa w klauzule generalne”, coraz częściej w świadomy sposób teksty prawne są redagowane przy pomocy pojęć nieodkreślonych, otwartych i nieostrych. W tej sytuacji obowiązek przestrzegania prawa przestaje być obowiązkiem definitywnym bo zawsze można odwołując się do klauzul generalnych ten obowiązek zakwestionować.

  • Stosowanie prawa powinno być operacją logiczną w której sędzia z ustalonego faktu i sytuacji faktycznej dedukuje logicznie konsekwencje prawne (sylogizm prawniczy) – liberalny ideał rządów prawa np. procedura uzależnia bieg procedury od dokonania opłaty . opłata ----> bieg

    • Ideał sylogistyczny został jednak zakwestionowany, zarzucono mu że w dużym stopniu odnosi się do spraw prostych i rutynowych, w sprawach złożonych stosowanie prawa nie da się zredukować do zbioru operacji logicznych ale na dokonywaniu wyboru: obie strony przedstawiają argumenty i sędzia ocenia te argumenty i na tej podstawie wydaje decyzje. ->stosowanie prawa jest podjmowane jako proces ważenia argumentów = model argumentacyjny.
      Prekurosrzy: Teodor Weiweck i Perelman,
      obecnie: Dwrokin, Alexy

      • Procesy stosowania prawa tylko w prymitywnych sprawach dadzą się rozwiązać metodą sylogistyczną a w sprawach skomplikowanych następuje ważenie argumentów i na ich podstawie wydawanie decyzji

  • Spór w latach 90 w TK – czy nauczanie religii w szkołach jest zgodne z Polską konstytucją ( spór między RPO – uważał że jest to sprzeczne- a ministerstwem edukacji naukowej). Niesylogistyczność sporu: nie istniał żaden przepis prawny który by mówił wprost że w szkołach trzeba prowadzić lekcję religii ( były różne akty normatywne jak konwencje z których można było wnioskować czy religia ma być w szkołach nauczona)

    • RPO – szkoły są laickie, nauczanie religii narusza prawa rodziców, zmusza ludzi do ujawniania swojego światopoglądu, nauczanie religii może stać się dyskryminujące dla niewierzących, narusza prawo do milczenia (trzeba się zadeklarować)

    • Minister edukacji narodowej- nauczanie religii jest dobrowolne, nie ma żadnego przymusu, dyskryminuje wierzących bo w szkole można głosić wszelkie poglądy a religii nie, zakaz nauczania jest sprzeczne z elementarnym prawem do samostanowienia, mniejszość niewierząca nie może narzucać programu edukacyjnego

• IDEA MODELU ARGUMENCTACYJNEGO – Jerzy Wróblewski – prawo w systemie prima facie, pojęć nieostrych, typologicznych, klauzul generalnych prowadzi do LUZÓW DECYZYJNYCH – decyzja sędziowska nie wynika bezpośrednio z przepisów prawnych. Kategorie LUZÓW DECYZYJNYCH:

  • Luz wyboru samej normy – np. spór o charakter umowy ( np. o koryptecyje)

  • Luz interpretacyjny – poza przypadkami clara non sunt interpretanda sędzia musi sam wskazać którą interpretację uważa za najlepszą

  • Luz dowodowy- ocena faktów, sędzia musi dać argumenty dlaczego dał wiarę tym dowodom akurat

  • Luz wyboru konsekwencji – margines swobody określenia kary czy 3 czy 5 lat

• Coraz częściej wybierany jest model argumentacyjny zamiast sylogistycznego, jednak nie stracił on całkowicie znaczenia ( np. w prostych jednoznacznych sprawach). Od prostych, nieskomplikowanych czasów 19nastowiecznych w których często decyzję sędziowskie były operacjami logicznymi przeszliśmy do nowej epoki argumentacyjnej.

• Do standardów zalicza się:

  • Zasady prawne

    • Normy, przepisy o fundamentalnym znaczeniu dla konstrukcji danego systemu prawa które pełnią 2 funkcje :

      • Naczelnych dyrektyw tworzenia prawa np. równością wobec prawa, zasadą państwa prawa

      • Naczelne dyrektywy stosowania i wykładni prawa (wykładnia systemowa)

    • Rodzaje zasad:

      • Ze względu na charakter:

        • Zasady uniwersalne (odnoszą się do wszystkich gałęzi prawa)

        • zasady części systemów prawnych (odnoszą się do jednego lub 2 systemów prawa)

      • Zawarte w konstytucji i ustawach

      • Zasady explicite – nie są expressis verbis wyrażone w przepisach prawa ale można je wyinterpretować z przepisów prawa np. zasada ochrony praw słusznie nabytych

    • Różnica w stosowaniu zasad i reguł prawnych – zasady zawsze argumentacyjnie a reguły zwykle sylogistycznie (ale nie zawsze ). Dworkin nawiązywał do testamentu (aby był ważny musi być podpisany przez 3 świadków) i do procesu który dokonał rewolucji w myśleniu prawników X vs. Palmer ( wnuczek zabił dziadka bo miał zażyczoną i chciał jeszcze po nim spadek wziąć) -> sprawa trafiła do SN żeby pozbawić wnuczka prawa spadkowego na podstawie zasady prawnej: nikt nie może wynosić korzyści ze zła – zasada explicite ( wyinterpretowano ją a później stwierdzono że jest to zasada integralna z Konstytucją bo na niej bazuje życie polityczne w USA).

      • Reguły stosujemy mechanicznie – mają określony zakres zastosowania (jak jest spełniony stosujemy, jak nie ma to nie możemy, Dwrokin mówi że jest to reguła: „albo albo”)

      • Zasad nie stosuje się mechanicznie trzeba ocenić ich WAGĘ i DONIOSŁOŚĆ, czy mocniejsze argumenty przemawiają żeby zastosować zasadę czy mocniejsze żeby ich nie stosować. Drowkin mówi że stosujemy wedle skali: „mniej lub bardziej”.

    • Rozstrzyganie kolizji między regułami i kolizji między zasadami:

      • Kolizję między regułami rozstrzygamy CZYSTO, mechanicznie, nie ma oceniania czy ważne czy doniosłe

      • Kolizja między zasadami zawsze rozwiązujemy ze względu na ich doniosłość . Są możliwe 2 sytuację:

        • Dwóch zasad nie da się łącznie zastosować bo zastosowanie 1 wyklucza zastosowanie 2 - > stosujemy tą którą uważamy za bardziej doniosłą

          • Dwa procesy niemieckie: Kolizja zasad prawdy obiektywnej i prawa do prywatności ( żona nagrywała że mąż ją bił, mąż się bronił że ona go prowokowała). SN stwierdził że jest zasada prawdy obiektywnej – dopuszcza dowód z nagrania, ale jest jeszcze prawo do prywatności które nie pozwala na ujawnienie potajemnego nagrania. Sąd doszedł do wniosku że intymność życia rodzinnego jest ważniejsze i nie dopuścił dowodu z nagrania.
            Później była też sprawa dotycząca tych samych dwóch zasad: facet był wodociągowym który chciał wpuścić truciznę do wody i napisał o tym w pamiętniku i na tej podstawie Policja wszczęła postępowanie. SN doszedł do wniosku że zasada prawdy obiektywnej jest bardziej doniosła ze względu na poczucie bezpieczeństwa innych ludzi.

          • Zawsze oceniamy wagę i doniosłość w konkretnej sytuacji!!!!

        • kiedy można dwie zasady łączyć – rozwiązujemy kolizję na podstawie zasady proporcjonalności!

          • Wolność prasy i tajemnica bankowa (dziennikarz wszedł w tajemnicę bankową, ale SN stwierdził że w demokratycznym społeczeństwie wolność prasy jest bardziej doniosła niż tajemnica bankowa i uznał ujawnienie tej tajemnicy za zgodne z interesem publicznej ale nie oznacza to że tajemnica bankowa jest nic nie warta, ale musi być chroniona tylko w stopniu niezbędnym/koniecznym)

        • ZASDA PROPORCJONALNOŚCI:

          • Ograniczenie konieczne

          • Ograniczenie celowe

          • Ograniczenie nigdy nienadmierne

    • Alexy: Z każdą zasadą związany jest nakaz optymalizacji zasad – nakaz nakłada obowiązek na organy tworzące prawo i stosujące aby zastosować w maksymalnym stopniu ideał do którego dana zasada się odnosi ( biorąc pod uwagę możliwości faktyczne i prawne)

      • Problematyczne czy odnosi się faktyczne do wszystkich społeczeństw?

        • Moraw – odnosi się tylko do społeczeństw liberalno-demokratycznych bo komunistyczny władca bardzo by się zdziwił że ktoś mu coś nakazuje ( nie wszystkie państwa należące do wspólnoty międzynarodowej traktują nakaz wprost

  • Normy programowe

    • Dworkin policies: cele prawodawcze do których prawodawca będzie się starał realizować

    • W Polsce normy programowe: że władze będą dbać o zdrowie obywateli, będą dbać o ochronę środowiska, o rozwój kultury

    • Mają te same zasady co zasady:

      • Pozostają w konflikcie – trzeba ważyć co jest ważniejsze

      • Nakaz realizacji w jak najwyższym stopniu- prawodawca ma się starać żeby jak najwięcej ludzi miało pracę, chronić zdrowie obywateli, dbać o środowisko – nakaz optymalizacji norm programowych (ale trzeba brać pod uwagę realne możliwości państwa, nigdy nie jest bezwarunkowy)

  • Prawa i wolności obywatelskie

    • Każde prawo i wolność obywatelska mają te same cechy, ich konflikty rozstrzygane są niemechanicznie – należy ważyć co jest ważniejsze

    • Reguła optymalizacji – czynienie wszystkiego aby zrealizować je jak najszczerzej

  • Klauzule generalne

DEBATY PRAWNICZE – spory zwolenników 2 różnych doktryn:
aktywizmu sędziowskiego i wstrzemięźliwości sędziowskiej (pasywności sędziowskiej)

• Podobne rozróżnienie wprowadził Jerzy Wróblewski mówiąc o swobodnej i związanej decyzji sędziowskiej

• Odnosi się nie tylko do sądów bo też do organów administracyjnych stosujących prawo

• Zwolennicy wstrzemięźliwości sędziowskiej:

  • Zadaniem sądów jest ścisłe stosowania prawa – nie można ingerować w tworzenie prawa

  • Bezstronność, brak zaangażowania politycznego sądów jest gwarancją ich niezawisłości

• Zwolennicy aktywizmu sędziowskiego:

  • Sędzia ma prawo wydać orzeczenie prawotwórcze na podstawie modyfikacji przepisów

  • Pewnych okolicznościach pod pewnymi ścisłymi warunkami sędziowie mają prawo a nawet obowiązek angażowania się politycznego (aktywizm polityczny) np. w obronie konstytucji, obronie ludzi dyskryminowanych

• Te dwa obozy bardzo dzielą prawników, chociażby w Polsce jest wielu zwolenników wstrzemięźliwości ale też i wielu aktywistów (sędzia Trzciński), ale tak jest na całym świecie
  ( USA – Dowrkin jest zwolennikiem aktywizmu, sędzia SN” Skaliae” – wstrzemięźliwości)

• Przykłady aktywistycznej działalności sądów:

  • Orzeczenie Margaret vs. Madision – SN USA przyznał sobie prawa do kontroli konstytucyjności bo inaczej będzie to tylko kupa papierów (bardzo aktywistyczna decyzja która nie wywołała sprzeciwu )

  • Orzeczenie TS UE – TS ogłosił prawo prymatu prawa UE nad prawem krajowym (nie ma nigdzie w traktatach tej zasady) -> bardzo podzieliła Europejczyków

  • Aktywizm permanentny – w Kandzie SN odegrał mega rolę w poszukiwaniu Qubeck’a a resztą Kanady (uważane za wielką działalność mediacyjną i zachorowanie separatystów)

  • Sad Najwyższy Afryki Południowej- Mandela i inni obawiali się że dojdzie do masakry że czarni odpłacą białym, SN RPA chciał rozbroić obie strony i to mu się udało, nawiązał do etosu wiodących plemion które dopuszczały że jak sprawca czynu przyzna się do swoich czynów pokornie to może uzyskać wybaczenie od ludu.

• Mamy aktywizm pozytywny ale też aktywizm negatywny (np. TK w Polsce zahamował ustawę lustracyjną), co wywołuje w społeczeństwie głębokie debaty jaka jest rola sądów w państwie.

• Definicja formalna:

  • Dwie różne doktryny stosowania prawa sądowego i administracyjnego

  • dwa różne typy etosu,

  • dwa typy molarności sędziowskiej i podejścia do obowiązków sędziowskich

  • Dworkin- słynna teoria zasad prawnych (nie jest to nic mechanicznego)

  • Doktryna wstrzemięźliwości jest ściśle związana z pozytywizmem sędziowskim- sędzia ma być tylko ustami ustawy a doktryny aktywizmu wiążą się z trendami nie-pozytywistycznymi, prawami natury

  • PASYWIZM SĘDZIOWSKI:

    • Sędzia i organ adm powinien ściśle trzymać się przepisów prawa, sylogizm prawniczy a stopsowanie prawa powinno być operacją prawniczą w której sędzia dedukuje (logicznie wyprowadza decyzję z przepisów)

    • Legalizm – zgodność z prawem, stosują na straży rule of law

    • Decyzja sędziowska powinna być oparta wyłącznie na przepisach prawnych a nie rozważaniach o sprawiedliwości, religii, molarności

    • Sędzia jest sługą prawa więc może odwołać się do argumentów pozaprawnych gdy go prawo odsyła do innych zasad

    • Nie wolno sędziemu ani prawa tworzyć ani modyfikować – od tego są parlamenty i rządy a nie sądy,

    • Sędziemu nie wolno angażować się politycznie, mają bronić prawa a nie interesów politycznych

    • Ideałem jest uczynienie świata światem najbardziej zgodnym z prawem

  • AKTYWIZM SĘDZIOWSKI:

    • Sędzia powinien poszukiwać jak najlepszej decyzji która stanowi rozwiązanie zawsze jakiegoś problemu, z tego powodu stosowanie prawo powinno w miarę możności przybierać formę argumentacyjną , sędzia powinien ważyć wszelkie argumenty i kontrargumenty –

    • najlepsza decyzja to decyzja najbardziej sprawiedliwa i najbardziej ekonomiczna

    • sędziemu wolno w określonych przypadkach modyfikować przepisy prawa poprzez wykładnię

    • może sędzia może w niektórych przypadkach i niektórych okolicznościach poszukując właściwej decyzji angażować się politycznie w obronie dyskryminowanych, prześladowanych, w obronie konstytucji

    • ideałem jest uczynienie świata światem jak najlepszym, jak najbardziej moralnym

  • Rożne formy aktywizmu sędziowskiego:

    • Mocny – sąd otwarcie tworzy nowe reguły, prawo jest tak nieracjonalne że trzeba od niego odstąpić i stworzyć nową regułę -> twardy aktywizm

      • W sądach anglosaskich jest to możliwy i jest stricte legalistyczny ( tworzenie precedensów) ale w przypadku sądów kontynentalnych nie jest legalistyczny bo delege lata sądom nie wolno tworzyć nowych reguł prawa -> akt heroiczny bo sędziowie wbrew prawa tworzą nowe reguły żeby poprawić prawo

    • Słaby- sędzia jedynie modyfikuje istniejące prawo w drodze wykładni, odpowiedniej interpretacji

    • Aktywizm sądów najwyższej instancji – SN, TK ,TS EU

    • Ale jest też obserwowany aktywizm w sądach niższej instancji np. we Włoszech toczyła się wojna między sądami niższej instancji i wyższej instancji która polegała na tym że sądy niżej instancji ignorowały sądy wyżej instancji bo są one niezawisłe i ich nie obowiązuje ta wykładnia

AKTYWIZM POLITYCZNY

• Aktywizm sędziowski -Pomaganie słabszym, usprawnianie postępowania ( nie budzi kontrowersji bo ma na celu pomaganie ludziom)

• Decyzja sędziego motywowana jest politycznie – gdy dotyczy ważnych spraw publicznych np. konstytucyjność lustracji, zabiegów in vitro, aborcja -> w normalnych sytuacjach powinien rozstrzygnąć to parlament ale w niektórych sytuacjach podejmuje się tego sąd. Decyzja nie wynika z przepisów prawa, jest luz decyzyjny więc jest to decyzja własna sędziego

• Cechy aktywizmu politycznego:

  • Ważne sprawy publiczne

  • Decyzja własna sędziego – sędzia dokonał argumentacji (zaangażowanie polityczne sędziego, sam wybiera)

• Formy aktywizmu politycznego:

  • KONTROLA ONSTYTUCYJNOŚCI – sędzia musi dokonać oceny różnych argumentów

  • W twardym sąd sam tworzy prawo

  • Wykładnia prawa

• Argumenty aktywistów:

  • Żyjemy w epoce kryzysu parlamentaryzmu , parlamenty przestały być strażnikami dobra wspólnego a uległy skolektywizowaniu – Posner „przetargowa teoria legislacji” twierdzi wprost że parlamenty stały się miejscem przetargowym różnych grup społecznych

  • Społeczeństwa zachodnie najbardziej ufają sądom a nie parlamentów – kryzys zaufania do instytucji parlamentarnych

  • Żyjemy w czasach demokratycznych w których rządzi zasada większości, demokracja kryje zagrożenie dobra mniejszości (mogą być zmajoryzowane nawet gdy mają rację). Sądy stają się naturalnym miejscem z racji tego że nikt ich nie wybiera ostoją bezstronności

• Argumenty przeciwne:

  • Brak demokratycznej legitymizacji

  • Brak odpowiedzialności politycznej, sędziów nikt nie wybiera, reprezentują prawo a nie wyborców, nie odpowiadają za swoje decyzje

  • Zakaz tworzenia prawa- przywłaszczanie kompetencji która należy do parlamentów

  • Brak środków finansowych na implementację swoich decyzji (bo kasę trzyma rząd ) – Jackson (prezydent USA) jak sędzia wydał taką decyzję o przywilejach socjalnych to niech sam ją wykona i da na to pieniądze

• W pewnych warunkach aktywizm polityczny sądów jest nie tylko ich prawem ale też ich obowiązkiem- w jakich warunkach sędzia może działać aktywistycznie?

  • Bruce Ackerman: Kiedy zaangażowanie polityczne sądów jest dopuszczalne a nawet obowiązkowe a kiedy jest wykluczone. Rozróżnił 2 rodzaje polityki:

    • Polityka partykularna- normalna- gdy sąd broni jakichś partykularnych interesów (rolników, prawicy, związków zawodowych, wielkich organizacji, grup społecznych) to powinno to być zakazane! bo miejscem tej polityki jest parlament

    • Polityka konstytucyjna – Jhon Rolls: sędzia rozstrzygając problem polityczny powinien się niejako wznieść ponad spierające się strony i starać się rozwiązać ten polityczny problem z punktu widzenia każdej osoby – uniwersalnie, z perspektywy każdego rozsądnego człowieka,

      • Postulaty tej polityki są spełnione kiedy decyzja spełnia 2 warunki:

        • Test konstytucyjny – gdy w maksymalnym stopniu stara się uwzględnić wszystkie istotne i konstytucyjnie chronione interesy
          *w Polsce nie spełniały tego testu decyzje parlamentów dotyczące zawodów prawniczych bo uwzględniały tylko interesy korporacyjne a ignorowały interesy młodych prawników więc nie brała pod uwagę wszystkich konstytucyjnych interesów (wolność zawodów, wolność gospodarowania)

        • Test sprawiedliwości- badania nad orzecznictwem SN dowodzą że SN USA że w ogromnej większości w sprawach kontrowersyjnych politycznie sąd stara się podjąć decyzję zgodną z oczekiwaniami społeczeństwa (zgodne z poparciem społecznym). Między innymi dla tego SN USA uznał że segregacja rasowa jest niedopuszczalna – bo przestało by prawo mówić w imieniu społeczeństwa
          * w Polsce TK złamał tą zasadę przy odwołaniu procesu lustracji

EWOLUCJA WSPÓŁCZESNYCH PROCEDUR SĄDOWYCH

• Wzajemna relacja między prawem materialnym a prawem procesowym – dwa różne modele:

  • Legislacja dobrych zasad – proces jest tylko instrumentem realizacji norm prawa materialnego, normy prawa procesowego nie mają żadnej autonomicznej funkcji, służą tylko do implementacji norm prawa materialnego, proces jest techniką realizacji prawa materialnego

  • Legislacja należytych gwarancji- procedurom sądowym/adm. daje się funkcję autonomicznego instrumentu niezależną od prawa materialnego)rozwiązywania konfliktów i sporów społecznych np. w oparciu o ugodę.

• O ile klasyczna koncepcja jest oparta na modelu legislacji dobrych zasad to postkalsyczna koncepcja procesu traktuje proces jako niezależną formę rozwiązywania problemów (idea pojednania a nie sądzenia).

• Odróżnienie różnych form sprawiedliwości proceduralnej – klasyczna i postklasyczna koncepcja procesu opierają się na odmiennych sprawiedliwościach proceduralnych.
  Rolls: trzy standardy sprawiedliwości proceduralnej:

  • Doskonała – klasyczna się na niej opiera -> jeżeli decyzja sądu spełnia standard doskonałej sprawiedliwości proceduralnej czyli jest jak najbardziej sprawiedliwa( nie istnieje na razie na ziemi )

  • Niedoskonała- klasyczna koncepcja procesu – u nas najczęściej w sądach występuje ten standard, gdy w większości przypadków gwarantuje wynik procesu zgodny z prawem materialnym ( winni będą skazywani, a niewinni nie będą skazywani)

  • Czysta - postklasyczna się na niej opiera -> procedury które pozwalają wynik procesu zgodnie z rzeczywistą wolą spierających się stron, ugoda sądowa która została zawarta na uczciwych warunkach (strony miały te same prawa i obowiązki, sędzia był bezstronny, rozwiązanie sporu w zgodzie obopólnej)

• Habermass – standard polega na tym że mierzymy jego zgodność z prawem materialnym ale właśnie ze standardami proceduralnymi

RÓŻNE FORMY ROZSTRZYGANIA KONFLIKTÓW:

• W toku rozwoju prawa wyłoniły się formy:

  • Bezpośrednie – strony same rozwiązują swój konflikt:

    • Tryb kontraktowy – strony rozwiązują spór w drodze porozumienia samych stron (umowy, kontraktu)

  • Pośrednie – strony rozwiązują konflikt odwołując się do bezstronnej osoby trzeciej

    • Tryb mediacyjno -koncyliacyjno – osobą trzecią jest mediator/konsylia tor – strony nadal decydują same o wyborze procedury, wyborze zasad rozstrzygnięcia, wyborze mediatora/koncyliatora (ma im pomóc dojść do porozumienia)

    • Tryb arbitrażowy- arbiter/ sąd arbitrażowy= sąd polubowny -> strony nadal decydują o wyborze procedury, wyborze zasad i wyborze arbitra, ale rozstrzygnięcie arbitra jest wiążące

    • Tryb adiudykacyjny –strony nie mają wpływu ani na procedurę, ani zasad ani na wybór adiudykatora, rozstrzygnięcie następuje w drodze władczej decyzji a nie w drodze ugody/porozumienia

• Klasyczna koncepcja procesu oparta jest o tryb adiudykacyjny to tryb mediacyjny dla koncepcji postklasycznej.