Warszawa 2011
WPROWADZENIE
DO FILOZOFII
PRAWA
Marek Zirk-Sadowski
5
SPIS TREŚCI
7
OD AUTORA
Celem niniejszej pracy nie jest przedstawienie historycznego rozwoju filozofii prawa.
Staram się w niej zarysować stanowiska i szkoły filozoficzne, zakładając, że czytelnik
posiada już ogólną wiedzę na temat historii filozofii i potrzebuje obecnie bardziej wy‑
specjalizowanej wiedzy dotyczącej związków prawa i filozofii.
Praca ta jest adresowana przede wszystkim do studentów prawa. Zakładam przy
tym, że przeszli oni już podstawowy kurs filozofii i logiki, choć nie przesądzam, że ich
wiedza z tych dziedzin jest dobrze ugruntowana – stąd rozległe czasami rozważania,
przypominające niektóre wykłady z filozofii.
Podręcznik ten w dużym stopniu jest skierowany również do studentów filozofii.
Ze względu na ich braki w wiedzy z zakresu prawoznawstwa, pozwalam sobie w wielu
miejscach na dostarczenie informacji niezbędnych do zrozumienia mechanizmów prawa,
przede wszystkim pozytywnego.
Mam nadzieję, że przedstawiona książka zainteresuje również prawników‑prak‑
tyków, którzy zastanawiają się nad istotą prawa i wartościami, które ono reprezentuje.
Jednocześnie warto podkreślić, że niniejszy podręcznik koncentruje się przede
wszystkim na dwóch klasycznych problemach filozofii prawa: co to jest prawo i jak jest
ono poznawane; mniej tu natomiast rozważań na temat aksjologii prawa, choć z natury
rzeczy jest ona obecna we wszystkich wątkach filozofii prawa. Nie podkreślam jednak
specjalnie odrębności tej problematyki. W tym sensie podręcznik przedstawia dość tra‑
dycyjne spojrzenie na filozofię prawa.
Nietradycyjny charakter ma zawarta w nim propozycja, aby dostrzec w filozofii
prawa dwie perspektywy jej uprawiania. Pierwsza jest spojrzeniem od filozofii – czyli,
najczęściej, od wielkich systemów filozoficznych – ku prawu. Jest to perspektywa typowa
dla filozofów niekoniecznie będących prawnikami. Drugi styl uprawiania filozofii prawa
stanowi ogólna refleksja nad prawem, która rozpoczyna się od zawodowego namysłu
prawników nad zjawiskami prawnymi. Okazuje się, że ograniczenie myśli prawniczej
tylko do kręgu rozważań prowadzonych w poszczególnych dogmatykach (np. w nauce
prawa cywilnego, karnego, konstytucyjnego itd.) jest niewystarczające dla zrozumienia
prawa i dla jego prawidłowego stosowania. Refleksja filozoficzna te „zawodowe” problemy
prawne z trudem potrafi uchwycić.
Prawo jest jedynym systemem normatywnym, który ma własną obsługę zawodową.
Właśnie wspólnota prawników wytworzyła swoistą filozofię prawa, budowaną od prawa
czy problemów prawniczych ku filozofii. Zwłaszcza w krajach anglosaskich odrębność
tak uprawianej filozofii prawa zaznacza się silnie.
W związku z powyższym niniejsza praca składa się z dwóch części.
Pierwsza z nich poświęcona jest drodze od filozofii ku prawu, druga przed‑
stawia filozofię prawa budowaną przez samych prawników, podążających
w swej refleksji od prawa ku filozofii.
Nasze rozważania zaczniemy właśnie od wyjaśnienia roli filozofii w róż‑
nych kulturach prawnych.
9
FILOZOFIA A KULTURY PRAWNE
W naszych rozważaniach na temat filozoficznej refleksji nad prawem
musimy zawsze pamiętać, że istnieje wiele różnych porządków prawnych,
a nasze prawo stanowi tylko jeden z nich. Jest to szczególnie ważne w dzisiej‑
szych czasach, gdy przede wszystkim dzięki międzynarodowemu obrotowi
handlowemu prawnik stale styka się z obcymi porządkami prawnymi i roz‑
wiązuje zachodzące między nimi konflikty.
Poznawanie obcych praw jest dzisiaj tak samo ważne jak znajomość
prawa własnego kraju. Współczesny prawnik zmuszony jest do stałego po‑
równywania rozwiązań prawnych spotykanych we własnym państwie z in‑
stytucjami prawnymi państw obcych.
Dziedziną prawoznawstwa, która zajmuje się związanymi z tym proble‑
mami jest nauka prawa porównawczego, czasami nazywana komparatystyką
prawniczą
1
.
Badania prowadzone w ramach komparatystyki wykazały, że porządki
prawne różnych państw odległych geograficznie, o różnej tradycji historycz‑
nej, wykazują jednak pewne podobieństwa, które pozwalają na ich systema‑
tyzację, łączenie w rodziny praw. Podstawę do takiego łączenia dają czasami
wspólne korzenie historyczne, czasami zaś wspólne sposoby tworzenia, stoso‑
wania i interpretowania norm prawnych. Istotne są również wspólne dla wielu
systemów rozwiązania prawne i pojęcia zawarte w treści ich norm prawnych.
Z punktu widzenia naszych dalszych rozważań najważniejsze jest jed‑
nak wyróżnienie typu prawa ustawowego i tzw. common law. Wiedza na ten
temat należy do podstawowego kanonu wykształcenia prawniczego. Osobom
zainteresowanym głównie filozofią trzeba to rozróżnienie przybliżyć, bo – jak
się okaże – jest ono istotne dla filozofii prawa.
Zacznijmy od prawa kontynentalnego, zwanego ustawowym. Należy do
niego prawo polskie. Nasz system prawa, podobnie jak niemiecki, francuski,
włoski czy szwajcarski, ma swoje korzenie w prawie rzymskim, którego unor‑
mowania mniej więcej w XI w. zaczęto wprowadzać do prawa zachodnioeu‑
ropejskiego. W Polsce procesy te rozpoczęły się nieco później, ale ostatecznie
także ona stała się państwem, w którym kultura prawna i system prawa
opierają się na prawie rzymskim.
1
R. Tokarczyk, Komparatystyka prawnicza, Kraków 2000; idem, Współczesne kultury prawne, Kra‑
ków 2000.
pluralizm
porządków
prawnych
komparatystyka
prawnicza
prawo ustawowe
a common law
10
Zacznijmy od krótkiej refleksji na temat wspólnej tradycji systemów pra‑
wa ustawowego. Mimo że omówieniu przeszłości prawa poświęcone są osobne
wykłady z historii państwa i prawa, warto w tym miejscu przypomnieć kilka
faktów z powszechnej historii prawa, co ułatwi nam w dalszych rozważaniach
zrozumienie właściwości typowych dla rodziny prawa kontynentalnego.
Wspólną cechą tradycji łączącej wszystkie państwa zaliczane do rodziny
prawa kontynentalnego jest przyjęcie prawa rzymskiego, zwane jego „recep‑
cją”. Było to decydujące dla powstania tej rodziny prawa. Proces recepcji oraz
moment, od którego możemy uznać jej początek, przedstawiają się różnie
w konkretnych państwach, niemniej jednak wszystkie one oparły budowę
systemu prawa na elementach zaczerpniętych z prawa rzymskiego.
Po upadku zachodniego Cesarstwa Rzymskiego, na obszarze dawnego
imperium obowiązywał szereg porządków prawnych, które w wielu dziedzi‑
nach zazębiały się ze sobą. Dzięki tzw. Brewiarzowi Alaryka, czyli spisowi
prawa rzymskiego dla ludności rzymskiej żyjącej w państwie Wizygotów,
znana była treść prawa rzymskiego, a posługiwali się nim obywatele dawnego
cesarstwa; działały prawa szczepowe, które służyły plemionom zamieszkują‑
cym tereny dawnego cesarstwa; tworzyło się prawo kościelne, zwane prawem
kanonicznym.
Na wielu obszarach dochodziło zatem do wymieszania prawa rzymskie‑
go i prawa barbarzyńskiego. Leges Romanae barbarorum, czyli prawo rzymskie
spisane przez Germanów, było na wielu obszarach dzisiejszych Włoch, Francji
i Niemiec typową formą porządku prawnego.
Trzeba jednak podkreślić, że różnice w pozycji prawa rzymskiego w za‑
leżności od obszaru Europy były znaczne. W pewnych częściach dzisiejszych
Włoch, południowej Francji, wschodniej Hiszpanii wpływ prawa rzymskiego
był tak silny, że trudno mówić tam o jego recepcji, nigdy bowiem nie przestało
ono działać. Prawo rzymskie było tam prawem „żywym”.
Imperium Rzymskie było również kolebką nauki prawa – rozbudowanej
i bardzo złożonej dziedziny wiedzy. Oczywiście, w omawianym przez nas
okresie pomiędzy V i X w. n.e. wiedza ta została w zasadzie zapomniana.
Przełom nastąpił w XI w. Stopniowy rozwój wymiany handlowej w basenie
Morza Śródziemnego sprawił, że szczególnie na obszarze dzisiejszych Włoch
istniejące rozwiązania prawne stawały się zbyt ubogie jak na potrzeby ożywio‑
nego handlu. Do Europy Zachodniej dotarły w tym czasie z Bizancjum części
kodyfikacji justyniańskiej. Powstała ona we wschodnim Cesarstwie Rzym‑
skim i nie miała wpływu na jego część zachodnią, chociaż stanowiła swoistą
syntezę całej rzymskiej myśli prawniczej. Właśnie w XI w. na uniwersytecie
w Bolonii po raz pierwszy zaczęto badać tę kodyfikację i poprzez jej analizę
rozpoczął się powolny proces odbudowy wiedzy prawniczej.
Dzięki uniwersytetowi w Bolonii i jego studentom, którzy zjeżdżali
tutaj z całej Europy, prawo rzymskie zaczęło przenikać do wszystkich części
Europy. Przede wszystkim jednak stało się ono podstawą porządku praw‑
nego Cesarstwa Niemieckiego. Jak wiadomo, cesarz niemiecki uważał się za
spadkobiercę Cesarzy Rzymskich. Prawo rzymskie uznano w Niemczech za
recepcja prawa
rzymskiego
11
obowiązujące w bardzo szerokim zakresie. Stawało się to stopniowo w ciągu
XV, a głównie w XVI w. W 1495 r. powstał centralny sąd cesarski, którego
sędziowie byli zobowiązani do stosowania owego odnowionego prawa rzym‑
skiego, o ile nie wchodziło ono w konflikt z lokalnym zwyczajem. Jednak prak‑
tyczne problemy, które nasuwało rekonstruowanie zwyczajów spowodowały,
że sędziowie chętniej sięgali do prawa rzymskiego. Jego pozycję wzmacniał
również fakt, że sędziowie często zwracali się po opinię prawną do wydziałów
prawa, które w swych rozstrzygnięciach stosowały prawo rzymskie.
Recepcja prawa rzymskiego jest zatem podstawowym wspólnym ele‑
mentem tradycji, z której wywodzi się prawo kontynentalne. W oparciu o daw‑
ne prawo rzymskie powstały wspólne ramy pojęciowe dla tej rodziny prawa.
Dzięki temu prawnik wykształcony np. w Niemczech może współpracować
z prawnikiem francuskim czy włoskim, ponieważ w swych analizach posłu‑
gują się tą samą lub bardzo zbliżoną aparaturą pojęciową. Różne mogą być
konkretne unormowania obowiązujące w ich krajach, ale składają się one ze
znanych wszystkim elementów.
Pozostawiając historykom prawa precyzyjne przedstawienie rozwoju
wspólnej tradycji prawa kontynentalnego, przejdźmy obecnie do omówienia
kolejnych cech wspólnych tej rodzinie prawa.
Na plan pierwszy wysuwa się fakt, iż głównym źródłem prawa jest tutaj
ustawa, czyli akt prawny legislatywy. Monteskiusz wyróżnił trzy rodzaje
władztwa w państwie: legislatywę, egzekutywę i władzę sądowniczą. Do
zadań legislatywy należy tworzenie prawa w postaci norm generalnych.
Egzekutywa, czyli władza wykonawcza, ma za zadanie zarządzanie pań‑
stwem w oparciu o prawo tworzone przez legislatywę. Władza sądownicza
jest powołana do rozstrzygania sporów pomiędzy obywatelami oraz pomiędzy
obywatelami i państwem. Aby żadna z tych władz nie mogła zdobyć przewagi
nad pozostałymi, system organów państwa musi być wyposażony w mecha‑
nizmy wzajemnego hamowania, np. legislatywa może kontrolować działania
egzekutywy, egzekutywa może wpływać na przebieg prac legislatywy itd.
Podział władzy pomiędzy owe trzy typy organów, uzupełniony o mecha‑
nizm hamowania się władz w państwie, nazywamy zasadą podziału władz.
Szczegółowo przedstawia się ją w ramach wykładu prawa konstytucyjnego.
Dla naszych obecnych rozważań najważniejsze jest, że każdą z tych
trzech władz sprawują odrębne organy państwa. Legislatywa należy do par‑
lamentu, egzekutywa do rządu i głowy państwa, władza sądownicza do
niezawisłych sądów.
Cechę charakterystyczną systemu kontynentalnego stanowi wyłączna
kompetencja legislatywy do tworzenia prawa. Głównym źródłem prawa
jest zatem ustawa parlamentu, która zawiera normy generalne, a więc skie‑
rowane do ogółu obywateli, rozwiązująca dany problem w abstrakcji, czyli
bez odnoszenia go do konkretnej sytuacji. Sądy nie mogą tworzyć prawa,
a jedynie w oparciu o owe normy generalne stanowione przez parlament
wydają wyroki, czyli normę indywidualną, np. rozstrzygając spór powstały
na tle konkretnego przypadku.
cechy prawa
ustawowego
12
Takie wzajemne usytuowanie legislatywy i władzy sądowniczej jest
cechą charakterystyczną prawa kontynentalnego. Jak to zostanie za chwilę
szczegółowo przedstawione, w systemie prawa precedensowego prawo jest
wynikiem aktywności sądów na tle rozstrzygania konkretnych przypadków.
Normy ustanawiane przez legislatywę nie są zatem wynikiem kon‑
kretnego sporu. Parlament ustanawia normy generalne, ponieważ posłowie
stwierdzają potrzebę rozstrzygnięcia jakiegoś problemu społecznego czy
gospodarczego lub ustalenie czyjegoś prawa podmiotowego. Dopiero w pro‑
cesie stosowania prawa normy te są niejako „przykładane” jako wzorzec do
konkretnego przypadku. Ta cecha powoduje, że prawo kontynentalne jest bar‑
dzo abstrakcyjne, zawiera jakby „recepty” na rozwiązywanie poszczególnych
problemów, które w praktyce mogą się nigdy nie wydarzyć. Wspomnieliśmy
już, że recepcja prawa rzymskiego dala prawnikom kontynentalnym cały
zespół ogólnych pojęć prawnych. Wiedza o tych pojęciach jest podobna do
wiedzy ekonomisty o prawach ekonomicznych czy nawet biologa o prawach
przyrodniczych. Nauka prawa za pomocą owych kategorii pojęciowych jest
w stanie uporządkować niejako w abstrakcji stosunki międzyludzkie, wiążąc
z określoną sytuacją prawa i obowiązki poszczególnych osób. Dzięki temu
w prawie kontynentalnym zawsze istniała tendencja do całościowych regulacji
prawnych, do tworzenia jakby idealnych kodeksów prawa.
Idea kodeksu praw jest często wskazywana, szczególnie przez naukę an‑
glosaską, a więc związaną z prawem precedensowym, jako charakterystyczna
cecha prawa kontynentalnego. Jest to niewątpliwie przesada; niemniej jednak
w pewnym okresie historii prawa kontynentalnego, tj. w wieku XVIII oraz
na przełomie wieków XIX i XX, oraz w pewnych gałęziach prawa (cywilne,
karne) idea tworzenia kodeksów była bardzo żywa.
Co to jest kodeks? Nazwa tego typu regulacji prawnej wywodzi się od
łacińskiego słowa codex, czyli księga. Trudno podać definicję kodeksu. Jest to
całościowe uregulowanie w jednym akcie prawnym praktycznie całej gałę‑
zi prawa. Kodeksy tworzy się z reguły w tych gałęziach prawa, które mają
ugruntowane pojęcia, jak prawo cywilne czy karne. Proces kodyfikacji, czyli
tworzenia projektu kodeksu, a następnie jego ustanowienia oraz wprowadze‑
nia w życie zajmuje z reguły wiele lat i jeszcze do niedawna był uważany za
szczytowe osiągnięcie legislatywy. Obecnie opinia ta ulega zmianie. W więk‑
szości wypadków kodyfikacje wymagały uzupełnienia o szereg aktów wyko‑
nawczych i nie spełniały wymogu kompletnego unormowania danej gałęzi
prawa. Pierwsze kodeksy w nowożytnym tego słowa znaczeniu powstały
w wieku XVIII i wówczas obejmowały w zasadzie całe prawo obowiązujące
w danym kraju. Obecnie zakres życia społecznego regulowany przez prawo
uległ takiemu rozszerzeniu, że jest to niemożliwe. Dwie najsławniejsze kody‑
fikacje to Kodeks Cywilny Napoleona (1804 r.) oraz niemiecki kodeks cywilny
(Burgeliches Gesetzbuch – 1896 r.).
Najogólniej charakteryzując tego typu systemy prawa można powie‑
dzieć, że recepcja prawa rzymskiego oraz rozwój aparatu państwowego dopro‑
wadziły do pojawienia się w tych systemach trzech cech charakterystycznych:
pojęcia prawne
kodeks
13
1) podstawowym źródłem prawa w tych systemach są ustawy, tworzone
przez najwyższy organ władzy państwowej, którym z reguły jest par‑
lament (zasada prymatu ustawy);
2) ustawy te zawierają normy generalne;
3) proces tworzenia prawa, czyli wydawania norm generalnych, jest w tych
systemach oddzielony od wydawania na ich podstawie norm indywi‑
dualnych; tworzenie prawa jest przekazane legislatywie, a stosowanie
prawa – sądom.
Odmiennie przedstawia się historia prawa precedensowego (common
law). Rozwinęło się ono pierwotnie w Anglii i Walii, a proces jego kształto‑
wania rozpoczął się dopiero w XI w., wraz z przybyciem do Anglii Wilhelma
Zdobywcy (1066 r.). Jak pamiętamy, Wilhelm Zdobywca uważał się za legity‑
mowanego władcę Anglii. Zaoferował Anglii pokój królewski, polegający na
poddaniu wszystkich jej mieszkańców właściwości sądów królewskich, które
były sądami wędrownymi. W zasadzie do dzisiaj sądy w Anglii mają taki cha‑
rakter. Sądy te przemieszczały się po całej Anglii i na podstawie miejscowego
zwyczaju, ustalanego przez przedstawicieli danej miejscowości, sędziowie
królewscy wydawali wyrok w imieniu króla. Z czasem orzecznictwo sądów
królewskich zlikwidowało partykularyzmy prawne. Doszło do stworzenia
w XIII w. systemu common law. Jego cechę charakterystyczną stanowiło to, że
nie było to ani prawo stanowione, ani też prawo kształtowane przez zwyczaj
w dokładnym tego słowa znaczeniu. Jego głównymi twórcami stali się sędzio‑
wie wyższych sądów królewskich.
Prawo rzymskie nie wywarło na ten porządek prawny znaczącego wpły‑
wu. W czasie zjazdu w Merton w 1237 r. panowie angielscy zdecydowali, że
nie chcą zmieniać praw Anglii i że będzie się ona kierowała swoim własnym
prawem.
W kulturze common law dominowali prawnicy‑praktycy, którzy nie uczyli
się prawa na uniwersytetach, lecz we własnych szkołach prawa. Podstawą
wykształcenia były w nich przede wszystkim wyroki sądów królewskich.
Podstawową zatem cechą wyróżniającą common law jest wspomniana
już możność tworzenia prawa przez sędziów w określonych okolicznościach.
Decyzja sądu, która tworzy nową regułę rozstrzygnięcia, stosowaną później
przez inne sądy w tego samego typu sprawach, nazywa się precedensem. Stąd
inna nazwa tego typu prawa to prawo precedensowe. Precedensem nie jest
jednak cały wyrok, ale zawarta w nim reguła ogólna (ratio decidendi), w oparciu
o którą doszło do rozstrzygnięcia sprawy i która jest wiążąca w przyszłości
przy rozstrzyganiu spraw tego samego typu. Inne elementy decyzji sądu,
związane z konkretną sprawą (obiter dicta), nie są wiążące. Sądy niższe obo‑
wiązane są stosować precedensy wydane przez sądy wyższe.
Ten mechanizm tworzenia prawa i brak recepcji prawa rzymskiego spo‑
wodowały, że prawo anglosaskie stworzyło swój własny aparat pojęciowy
i również własną ogólną refleksję nad prawem, nasyconą wątkami pocho‑
dzącymi z praktyki sądowej.
prawo
precedensowe
prawo sędziów
14
Prawo jest tylko jednym z porządków normatywnych obowiązujących
w społeczeństwie. Obok norm prawnych przestrzegamy również norm mo‑
ralnych oraz obyczajowych. Bardzo często ich treść się pokrywa. Nierzadkie
są również przypadki sprzeczności pomiędzy normami zawartymi w różnych
porządkach normatywnych. Spotykamy także sytuacje, gdy normy jednego
porządku regulują zagadnienia, które innego nie interesują; np. dla porządku
moralnego obojętne jest, czy i jak prawo określa terminy płacenia podatków,
a dla porządku prawnego – że ktoś tylko w myślach dopuszcza się czynów
polegających na znęcaniu się nad określoną osobą, co nie jest już obojętne
dla moralności.
Zależności pomiędzy systemami norm są czymś oczywistym dla każ‑
dego, kto zastanawia się nad problemem treści norm obowiązujących w spo‑
łeczności, której jest członkiem. W przypadku norm prawnych pojawia się
jednak dodatkowy problem. Otóż jedynie normy prawne, a dokładniej mówiąc
– ich tworzenie, ustalanie ich obowiązywania, interpretowania, stosowania,
wreszcie egzekwowania – zostało powierzone specjalnej grupie zawodowej,
a mianowicie prawnikom.
Znów, odwołując się do wykładów z historii prawa trzeba powiedzieć,
że prawnicy pojawili się dopiero na pewnym etapie rozwoju prawa. Po raz
pierwszy w formie rozwiniętej spotykamy zawód prawnika‑eksperta w pań‑
stwie rzymskim. Tam również powstają pierwsze szkoły prawa, przygoto‑
wujące wyłącznie do wykonywania tego zawodu. Oczywiście, pewne formy
kształcenia prawników istniały również w innych państwach starożytnych.
W Izraelu nauczanie Talmudu i prawa było ze sobą ściśle powiązane. Dopiero
jednak w starożytnym Rzymie pojawia się nauczanie prawa niezależne od
wykładania prawa religijnego.
W średniowieczu rolę tę przejmują uniwersytety i kształcenie praw‑
ników staje się, obok kształcenia teologów, filozofów i filologów, podsta‑
wowym elementem edukacji uniwersyteckiej. Powstaniu uniwersyteckich
form nauczania prawników towarzyszył rozwój samego prawa, a przede
wszystkim procedur prawnych. Trzeba bowiem pamiętać, że rodzaje zawo‑
dów prawniczych są związane z procedurami wydawania wyroków i decyzji
w oparciu o prawo. Jeżeli np. dany porządek prawny nie zna rozwiniętego
prawa do obrony, to nie będzie w nim miejsca dla zawodu adwokata. Można
zatem powiedzieć, że wraz z rozwojem poszczególnych instytucji prawnych
(sądów, aparatu państwowego, obrotu nieruchomościami) pojawiały się
nowe specjalizacje zawodowe prawników. Proces ten nasilił się szczególnie
po Rewolucji Francuskiej, wraz z pojawieniem się państwa liberalnego.
Liberalizm opierał koncepcję społeczeństwa, państwa i prawa na wolności
jednostki. Najwyższą wartością w państwach zbudowanych na tej koncepcji
jest wolność człowieka, wyrażająca się w takich niezbywalnych prawach
obywatela i człowieka, jak nietykalność cielesna, prawo do prywatności,
wolność słowa, swoboda stowarzyszania się, wolność sumienia i wyznania,
wolność przenoszenia się itd. Odpowiednikiem tych praw podmiotowych
(zwanych czasami uprawnieniami naturalnymi czy przyrodzonymi) stały
prawo
a prawnicy
uniwersytety
i kształcenie
prawników
15
się pewne instytucje prawne. Najważniejszymi z nich są: zakaz więzienia
bez wyroku sądowego, prawo do niezawisłego sądu oraz związane z nim
prawo do obrony.
Jednocześnie skomplikowane przepisy związane z obrotem gospo‑
darczym i handlem spowodowały powstanie zapotrzebowania na szerokie
doradztwo prawne. Nie chodzi tu tylko o ilość przepisów prawnych, które
obowiązują we współczesnych państwach. Wraz z rozwojem instytucji praw‑
nych pojawiła się swoista kultura prawna, wytworzona głównie przez praw‑
ników. Składa się na nią cały zespół wzorców postępowania używanych przez
prawników w ich pracy, które nie są zawarte wprost w tekstach prawnych,
ale bez których z tekstów tych nie dałoby się wydobyć reguł pozwalających
na rozstrzygnięcie problemów prawnych. Musimy pamiętać przy tym, że
przynajmniej na kontynencie europejskim prawo tworzone jest przez pra‑
wodawcę w formie norm generalnych, a więc skierowanych do całych klas
adresatów i zawierających abstrakcyjne reguły zachowania. Łatwo odnaleźć
takie normy w przepisach kodeksów. Na przykład polski Kodeks cywilny
w art. 415 mówi: „Kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę, obowiązany
jest do jej naprawienia”. Zastosowanie tak generalnie sformułowanej reguły
do przypadku wyrządzenia konkretnej szkody przez jedną konkretną oso‑
bę drugiej konkretnej osobie wymaga przeprowadzenia szeregu operacji
myślowych i działań, które nie są wprost zawarte w prawie, a które właśnie
zaliczamy do kultury prawnej.
Prawnicy wytworzyli zatem przede wszystkim swoiste reguły interpre‑
towania prawa. Dookreślenie znaczenia pojęć, które są zawarte w tak ogólnie
sformułowanej normie jak przytoczony wyżej art. 415 k.c. wymaga wiedzy,
zawartej dzisiaj w wielu tomach rozpraw prawniczych i w kilkudziesięciu
orzeczeniach sądowych.
Na kulturę prawną składają się zatem również swoiste wnioskowania,
argumentacje prawnicze, które nie mają swojego odpowiednika w logice czy
w argumentacjach spotykanych w sporach moralnych.
W dużym stopniu kryteria obowiązywania norm prawnych są częścią
owych wzorców zawartych w kulturze prawnej. Przykładem może tu być
zasada dotycząca obowiązywania normy w czasie, która mówi, że prawo nie
działa wstecz. Zasady tej do niedawna nie wyrażała wprost żadna norma
prawna, a mimo to była przez prawników powszechnie uznawana za obo‑
wiązującą i respektowana przez sądy. Na jej podstawie uchylono np. szereg
wyroków wydanych w czasie stanu wojennego, mimo iż w momencie ich
uchylania zasada ta w prawie nie była sformułowana wprost.
Kultura prawna zawiera również szereg zwyczajowych wymogów do‑
tyczących form dokumentów, stylu uzasadnień wyroków i decyzji. Bardzo
istotnym elementem kultury prawnej są także relacje czysto osobowe. Na
przykład w zawodzie adwokackim sposób zachowania się adwokata przed
sądem, w stosunku do klienta, w stosunku do innego adwokata, zasady kon‑
kurencji zawodowej, tajemnicy zawodowej, są tak dalece rozwinięte, że można
mówić o odrębnej etyce zawodowej.
kultura prawna
16
Udział wzorców zawartych w kulturze prawnej w procesach tworzenia
i stosowania prawa jest tak duży, że bez tego wspomagania prawo nie może
praktycznie działać. Kiedy na przełomie X i XI w. do Europy dotarła kody‑
fikacja justyniańska, w zasadzie była ona całkowicie niezrozumiała dla ów‑
czesnych prawników, bo zaginęła rzymska kultura prawna, w ramach której
to prawo działało. Mimo że Europa dysponowała kodeksem, nie umiała go
zastosować i przywracanie tej kultury zabrało jej kilka wieków.
Prawo zatem to nie tylko teksty prawne. Uczenie się prawa jest studiowa‑
niem, ponieważ tekst prawny jest tylko jednym z elementów koniecznych do
zbudowania norm prawnych i następnie połączenia ich w system. Mówiliśmy
poprzednio o poczuciu wolności i sprawiedliwości – tak istotnym w rozu‑
mieniu prawa. Teraz ujawnił się jeszcze jeden element: wspólnota zawodowa
prawników, która sprawuje obsługę instytucji prawnych.
Udział kultury prawnej w realizacji prawa powoduje, że studia prawni‑
cze z reguły muszą być uzupełniane praktyką. Wiele bowiem elementów tej
kultury nie daje się ująć w formie teoretycznej, np. styl dokumentów, relacje
osobowe związane z zachowaniem wobec sądu czy klienta. Mogą one być
przekazane tylko w relacji patron–uczeń, a więc przez nabywanie pewnego
rodzaju wrażliwości na specyficzne zachowania i reakcje związane z danym
zawodem prawniczym.
Istnienie opisanej grupy zawodowej jest zatem swoistą cechą prawa,
odróżniającą je od obyczajowości i moralności. Wynika z tego, że na zawodzie
tym ciąży szczególna odpowiedzialność za prawidłowe działanie państwa
i mechanizmów społecznych. Monteskiusz wyodrębnił sądy jako trzecią,
obok legislatywy i egzekutywy, władzę w państwie. Rzeczywiście, z zawodem
prawnika związane jest sprawowanie władzy, wynikającej z przyznanych
mu przez prawo kompetencji. Dlatego tak istotny jest poziom zawodowy
i etyczny prawników.
W prawie kontynentalnym zawody prawnicze są zastrzeżone dla ludzi,
którzy odbyli studia prawnicze – z reguły w ramach studiów uniwersyteckich.
Prawo jest zatem wyjątkowym systemem normatywnym, który ma swoją
obsługę zawodową. W wypadku sporu o treść norm moralnych czy obycza‑
jowych możemy oczywiście odwołać się do jakiegoś autorytetu moralnego
czy arbitra w sprawach grzeczności, ale jest to tylko kwestia naszej osobistej
decyzji. W przypadku sporu o treść norm prawnych musimy odwołać się do
decyzji specjalnej grupy społecznej, która ma władzę ustalania znaczenia
tekstów prawnych ustanowionych przez prawodawcę.
Można zatem sensownie mówić o dwóch podstawowych typach re‑
fleksji nad prawem, powstałych w dwóch względnie odseparowanych od
siebie kulturach prawnych. Pierwszy z nich to ogólna refleksja nad prawem
kontynentalnym. Rozwijały ją średniowieczne uniwersytety i specyficzna
praktyka prawnicza, która na gruncie tego typu prawa powstała. Ostatecz‑
nie prawo pozytywne ukształtowało się w niej w oparciu o recepcję prawa
rzymskiego, pojawiając się jako zbiór tekstów prawnych, które zawierają
normy generalne skierowane do całych klas adresatów i regulują całe klasy
kodyfikacja
justyniańska
teksty prawne
17
zachowań. Te swoiste projekty świata społecznego, czasami przybierające
formę uporządkowanych kodeksów, są formułowane w języku etnicznym,
który przynajmniej w państwach demokratycznych powinien być zrozumiały
dla każdego obywatela. Zderzenie generalności norm, ich wyrażenia w nie‑
precyzyjnym z natury języku naturalnym, z koniecznością rozwiązywania za
ich pomocą indywidualnych przypadków wnoszonych przed sądy powoduje,
że w kulturze prawa kontynentalnego musi być ono być interpretowane przez
prawników, czyli specjalną grupę zawodową kształconą w ramach uniwersy‑
tetów. Tak wyodrębnione w kulturze prawo skłania do refleksji filozoficznej.
Generalność norm, w których wyraża się w sposób abstrakcyjny najwyższe
wartości, władza prawników nad znaczeniem prawa, które zostaje im odda‑
ne przez prawodawcę w postaci zamkniętego tekstu prawnego, i wreszcie
uniwersyteckie umiejscowienie kształcenia prawników, stworzyły atmosferę
sprzyjającą filozoficznej refleksji nad prawem. Z reguły jest to filozofia pra‑
wa, której istota polega na przenoszeniu kategorii filozoficznych do ogólnej
refleksji nad prawem lub nawet włączania ogólnej refleksji nad prawem do
wielkich systemów filozoficznych.
Powyższe rozważania wyjaśniają w dużym stopniu podział niniejszej
książki na dwie części. Pierwsza z nich została poświęcona stanowiskom
spotykanym na gruncie filozofii prawa budowanej od filozofii ku prawu.
Najczęściej jest to filozofia powstała na tle kultury prawa ustawowego, choć
są od tej zasady wyjątki. Zazwyczaj polega ona na włączaniu ogólnej refleksji
nad prawem do wielkich systemów filozoficznych.
Druga część pracy została poświęcona filozofii prawa, ale budowanej
przez prawników, których refleksja podążała od prawa ku filozofii. Najczęściej
zawodowe problemy prawników były powodem zwracania się ku refleksji
filozoficznej. Tutaj inspiracja systemami filozoficznymi była zazwyczaj mała.
Szczególnie jest to widoczne w kulturze prawa common law. Jeszcze w osiemna‑
stym wieku angielskie prawo nie było przedmiotem nauczania w angielskich
uniwersytetach. Prawnicy byli kształceni w prawie angielskim przez praktykę
prawniczą. Dopiero sławny twórca komentarzy do prawa angielskiego Wiliam
Blackstone rozpoczął wykłady z common law w Oxfordzie.
Wpływ zorientowanego zawodowo podejścia do prawa wpłynął na
ukształtowanie się tzw. jurysprudencji, czyli ogólnej wiedzy o prawie, która
jest rodzajem filozofii prawa, ale zorientowanej na rozwiązywanie problemów
dostrzeganych z perspektywy prawa i jego poszczególnych gałęzi. Można
zatem powiedzieć, że w dużej części był to rodzaj filozofii prawa, ale podą‑
żającej od prawa ku filozofii. Temu typowi filozofii prawa poświęcimy drugą
część naszych rozważań. Skupimy się w niej głównie na koncepcjach anglo‑
saskich, ale trzeba zauważyć, że zorientowanie na uogólnianie problemów
ściśle prawnych, a w szczególności problemów prawa pozytywnego, nie jest
wyłączną domeną filozofów anglosaskich. Chociaż z pewnością samodzielna
w stosunku do metafizyki refleksja prawnicza najbardziej owocnie rozwinęła
się w krajach kultury common law i dzisiaj stanowi o tożsamości ogólnej re‑
fleksji nad prawem, ważnej dla samych prawników, to jednak podobne prace
generalność
norm
kultura prawa
ustawowego
kultura prawa
common law
jurysprudencja
spotykamy od czasów Savigny’ego, twórcy metody historycznej, również
w Europie kontynentalnej. Usamodzielnianie się ogólnej refleksji nad prawem
w stosunku do filozofii kończyło się w systemach ustawowych pojawieniem
się różnych wersji teorii prawa. Jest to dziedzina prawoznawstwa, która opiera
się głównie na badaniach logiczno‑językowych prawa i nauk prawnych. Jej
celem jest wypracowanie samodzielnej aparatury pojęciowej prawoznaw‑
stwa w relacji do innych nauk humanistycznych, formułowanie twierdzeń
na temat prawa i jego instytucji. Teorię prawa cechuje z reguły minimalizm
filozoficzny. Unika ona przyjmowania wyraźnych założeń filozoficznych,
a jeśli je wyraża, to najczęściej w postaci twierdzeń dotyczących języka. Ty‑
powe zagadnienia teorii prawa to język tekstów prawnych, formułowanie
norm prawnych, źródła prawa, jego system, interpretacja prawa, jego stoso‑
wanie i tworzenie. Niektóre nurty teorii prawa podejmują również problemy
wartości związanych z prawem, ale najczęściej badają je od strony językowej,
czyli uprawiają analizę wypowiedzi oceniających. Takie podejście do prawa
okazało się bardzo owocne również dla praktyki prawniczej i w dużej części
zbliża się do anglosaskiego modelu jurysprudencji. Teoria prawa rozwinęła
się bardzo silnie w Polsce, a to przede wszystkim ze względu na dominację
tradycji filozofii analitycznej. Problematyce teorii prawa poświęcone są osobne
opracowania, dlatego nie będzie ona przedmiotem naszych rozważań.
teoria prawa
Część pierwsza
OD FILOZOFII KU PRAWU
WSTĘP
Pierwszą część naszych rozważań poświęcimy spojrzeniu filozofów na prawo. Jak
już zostało powiedziane, skupimy się na dwóch następujących problemach: czym jest
prawo i jak jest poznawane. W tym ujęciu filozofia bada prawo w taki sam sposób jak
metafizyka, stawia zatem te same co ona pytania. Nie będziemy jednak rozważać tych
zagadnień w ujęciu historycznym. Postaramy się natomiast zaznaczyć najważniejsze
sposoby ich rozważania, które można spotkać w filozofii. Zaczniemy od stanowiska,
które ujmuje prawo jako rodzaj bytu.
23
Rozdział pierwszy
PRAWO W UJĘCIU ONTOLOGICZNYM
Zamiar poszukiwania rozwiązań problemów prawnych w sferze onto‑
logii może być zaskakujący dla współczesnego prawnika, utożsamiającego
prawo głównie z zespołem wypowiedzi, poprzez które suweren kieruje zacho‑
waniami obywateli, a których treść można stosunkowo łatwo ustalić dzięki ich
oficjalnej publikacji przez organy państwowe. Pochodzenie normy prawnej
dostrzega się raczej w kompromisie zawieranym w demokratycznym państwie
przez polityków jako reprezentantów konkurujących interesów społecznych.
Tymczasem najstarsze ujęcia istoty prawa opierały się na proponowanych
przez filozofów teoriach bytu i próbowały zrozumieć nie tyle reguły prawne,
które składają się na tak pojmowane prawo, ile raczej miejsce powinności
prawnej w całościowych wizjach rzeczywistości. Ontologiczne koncepcje
prawa, a więc próby zrozumienia prawa jako rodzaju bytu, są zatem najstar‑
szymi wersjami filozofii prawa.
Etymologicznie termin „ontologia” wywodzi się od greckiego wy‑
razu on, czyli imiesłowu czasu teraźniejszego czasownika greckiego ejnaj
– „być”. Na język polski można go przetłumaczyć jako „będący”. Wspo‑
mniany imiesłów grecki poprzedzony rodzajnikiem to uzyskuje znaczenie
rzeczownikowe – to on, czyli „to co jest”. Stąd nazwa „ontologia”, czyli dział
filozofii poświęcony bytowi, najogólniejszej refleksji nad tym, co jest. Często
używa się go zamiennie z terminem „metafizyka”, choć oba wyrażenia nie
są synonimami.
Należy jeszcze dodać, że słowo „być” nie oznacza w tym kontekście
tylko zwykłej realności czegoś, np. gdy stwierdzamy w potocznej refleksji,
że w danym pomieszczeniu jest stół czy ławka. W sensie filozoficznym byt
oznacza często odkrywaną dopiero w refleksji filozoficznej ukrytą zasadę (gr.
arché) rzeczywistości, która przejawia się również w realnych przedmiotach.
Już pierwszy filozof, za którego uważa się Talesa z Miletu (ok. 624–546 p.n.e.),
próbował rozwiązać ten problem dochodząc do wniosku, że takim pratwo‑
rzywem rzeczywistości jest woda.
Ontologiczne ujmowanie prawa oznacza zatem wywodzenie powinności
prawnej z tego, co jest, czyli z bytu. Myśl taka pojawiła się już w starożytności,
a szkoła stoicka jest najlepszym przykładem koncepcji powiązania powinności
z bytem.
ontologiczne
koncepcje prawa
ontologia
ontologiczne
ujmowanie
prawa
24
Szkoła ta, założona ok. 300–301 roku p.n.e. przez Zenona z Kition
(336–269 p.n.e.), wywodzi swoją nazwę stąd, że Zenon rozpoczął wykła‑
dy obok tzw. Malowanego Portyku (stoa poiki le). Pisma pierwszych stoików
w większości zaginęły. W rozwoju stoicyzmu wyróżnia się jednak trzy fazy:
założycielską, czasami zwaną ateńską; średnią, czyli okres rozpowszechniania
się stoicyzmu poza Atenami; oraz późną, rzymską, zwaną neostoicyzmem.
Stoicy uważają świat za materialny i zarazem boski, przyroda jest bo‑
wiem przeniknięta boskim rozumem. Dlatego filozofia to wiedza o rzeczach
boskich i ludzkich. Materia jest ożywiona, dynamiczna, dzięki pierwiastkowi
aktywnemu, zwanemu „pneuma”. Owo boskie tchnienie wnosi do biernej
materii ruch. Choć pneuma jest jedna, ma różny stopień natężenia w rzeczach
i przez to różnicuje byty. Gdzie jest jej najmniej, tam ciała są martwe; gdzie
jej natężenie jest największe, tam osiągają one rozumność. Duszę pojmowali
stoicy jako materialną, ale trwalszą od materii ciała.
Przyczyny ruchu są tej samej natury co świat, bo mają źródło w pneumie.
Nie można odróżnić praw rozumu i praw przyrody; na wszystkich pozio‑
mach świata panuje zatem oparty na nich niewzruszony ład. Rozum jest nie
tylko właściwą ludziom dyspozycją, lecz siłą kosmiczną, wspólną myśleniu
ludzkiemu i przyrodzie. Przenika kosmos i rządzi nim. W naturze dostrze‑
gano uzewnętrznienie Logosu, tj. wszechobejmującego Rozumu, obecnego
w każdym człowieku.
Jest tylko jeden świat, a wiedza o nim wskazuje, że jest boski, bo prze‑
niknięty boską pneuma. Każda rzecz należąca do świata ma w sobie boskie
tchnienie. Bóg jest jeden, jest tożsamy ze światem. Jest zatem jego wewnętrzną
(immanentną) przyczyną i jego immanentnym celem. Boska pneuma jest
początkiem i końcem świata; symbolizuje ją żywa, ognista materia. Rozwój
świata cechuje cykliczność: po okresie różnicowania i kształtowania materii
następuje okres rozpadu ukształtowanego porządku, pożar świata i powrót
do ognistej pramaterii. Istoty obdarzone w najwyższym stopniu pneuma
uzyskują w kolejnych cyklach świata najwyższe jej napięcie. Mędrcem wedle
stoików jest człowiek, który zrozumiał prawa świata, żyje z nimi w zgodzie
i w ten sposób nasyca duszę ruchem. Jego dusza przetrwa śmierć ciała i osta‑
tecznie rozproszy się w boskiej pneumie.
Świat jest w swej istocie rozumny i konieczny; nie jesteśmy w stanie
nad nim zapanować, trzeba więc panować nad sobą. Życie zgodne z naturą
jest rozumne i wolne. Zło nie należy do natury świata, ale tkwi w wybranym
sposobie ludzkiego życia. „Dlatego celem naszym staje się życie zgodne z naszą
własną naturą i z naturą wszechświata, tj. nieczynienie niczego, co zakazuje
wspólne prawo, bo ono jest zdrowym rozumem wszystko przenikającym,
takim samym, jaki ma Zeus, który jest rządcą wszystkiego, co istnieje”
2
.
Zasadą życia mędrca stoickiego jest apatia, dzięki której mędrzec uzy‑
skuje dystans do otaczających go zdarzeń – nawet nieszczęść. Wie bowiem,
że cokolwiek się dzieje, jest konieczne, rozumne. Apatia nie polega jednak
2
Diogenes Laertios, Żywoty i poglądy słynnych filozofów, przekład zbiorowy, oprac. I. Krońska,
Warszawa 1982, VII, s. 87.
stoicy
Logos
25
na porzuceniu świata społecznego. Społeczeństwem rządzą te same z natury
swej prawa, które kierują przyrodą. Należąc do społeczeństwa i określonej
grupy społecznej, odkrywamy prawa w nich rządzące i dostrzegamy, że
z tego tytułu spoczywają na nas określone obowiązki. Mają one różny zakres,
poczynając od rodziny, a kończąc na całej ludzkości. Powinność jest zatem
wpisana w byt ludzki. Poznanie świata pozwala na odkrycie obowiązków
moralnych i prawnych.
Poglądy stoików stały się następnie inspiracją do budowy chrześcijań‑
skiej koncepcji ontologicznych podstaw powinności. Ojcowie Kościoła (Kle‑
mens Aleksandryjski, Jan Chryzostom, Tertulian, Ambroży) nie odwoływali
się wyłącznie do Pisma Św. i Tradycji, lecz korzystali z bardzo popularnych
wówczas pism stoików
3
. Zapożyczyli od nich takie pojęcia, jak: prawo natu‑
ralne, sumienie, obowiązek, cnota, grzech. Dostrzegali również podobieństwo
etycznych poglądów stoików do myśli chrześcijańskiej, uznając tym samym
ich daleko idącą zbieżność z moralnym przesłaniem Objawienia. Oczywiście,
wprowadzono cały szereg korekt wynikających ze względów religijnych,
przez co stoicki system etyczny otrzymał oryginalnie chrześcijańską moty‑
wację. Mimo tych zmian i innemu niż w etyce stoickiej określeniu celu życia
ludzkiego, podstawowy trzon doktryny moralnej stoików został przez Ojców
Kościoła zasymilowany
4
.
Pełną koncepcję ontologicznej wizji prawa znajdujemy w tomistycznej
koncepcji filozofii chrześcijańskiej. Święty Tomasz z Akwinu (1225–1274)
jest uważany za twórcę największego systemu filozoficznego średniowiecza,
w którym zostało dokonane połączenie myśli Arystotelesa z wywodzącą się
od Augustyna tradycją chrześcijańską.
Oczywiście, nie możemy tej myśli przedstawić tutaj w całości. Wybierze‑
my tylko te jej elementy, które są ważne z punktu widzenia związków prawa
z bytem. Jednocześnie trzeba zwrócić uwagę na możliwe różne interpretacje
poszczególnych pojęć używanych przez Akwinatę. W naszych rozważaniach
przyjmiemy tzw. egzystencjalną interpretację tomizmu, która kładzie silny
nacisk na odróżnienie istoty i istnienia jako aspektów bytu, co dalej zostanie
wyjaśnione.
Zacznijmy więc od zarysowania tomistycznej teorii bytu. Pierwsza cecha
ontologii tomistycznej to zaczerpnięty od Arystotelesa hylemorfizm. W prze‑
ciwieństwie do stoików, punktem wyjścia jest dla Tomasza wielość bytów
poznawalnych zmysłowo i ulegających przeróżnym zmianom. W każdym
takim zmieniającym się – choćby przez upływ czasu – obiekcie, który właśnie
poznajemy, możemy rozpoznać dwa aspekty. Pierwszy stanowi to, co jest
przedmiotem przemiany, co mimo przemian pozostaje takie samo w przed‑
miocie, co podlega kształtowaniu – a co nazywamy materią. Drugim jest sama
zmiana, jej plan, rozwój itd. – zwana formą.
Materia w stanie czystym nie daje się nawet pomyśleć ani zdefinio‑
wać. To tylko coś, co ma zdolność do ukształtowania, przybierania różnych
3
Por. na ten temat A. Szostek, Natura, rozum, wolność, Rzym 1990, s. 30.
4
Ibidem, s. 29.
Ojcowie Kościoła
tomizm
hylemorfizm
materia i forma
Wyszukiwarka
Podobne podstrony:
Abolicja podatkowa id 50334 Nieznany (2)
4 LIDER MENEDZER id 37733 Nieznany (2)
katechezy MB id 233498 Nieznany
metro sciaga id 296943 Nieznany
perf id 354744 Nieznany
interbase id 92028 Nieznany
Mbaku id 289860 Nieznany
Probiotyki antybiotyki id 66316 Nieznany
miedziowanie cz 2 id 113259 Nieznany
LTC1729 id 273494 Nieznany
D11B7AOver0400 id 130434 Nieznany
analiza ryzyka bio id 61320 Nieznany
pedagogika ogolna id 353595 Nieznany
Misc3 id 302777 Nieznany
cw med 5 id 122239 Nieznany
D20031152Lj id 130579 Nieznany
więcej podobnych podstron