ARGUMENTACJA PRAWNICZA II

Pytania:

1/ jakie są konsekwencje open texture of law?

2/ czy możliwe jest sformułowanie wzorów rozstrzygania problemów

prawnych? – dyskurs dogmatycznoprawny

3/ do jakich argumentów odwołujemy się w dyskursie prawniczym?

(tekst prawny, język prawa, system norm prawnych, cele i wartości prawa)

Ad. 1 open texture of law – H. Hart

-

otwartość znaczeniowa języka prawnego (potencjalna nieostrość znaczeniowa

zwrotów języka prawnego)

-

otwartość semantyczna systemu prawa



rola reguły uznania

1/ identyfikacja reguł prawnych

- praktyka społeczna, wyznacza normatywne kryteria obowiązywania reguł

prawnych,

- pozwala na ustalenie źródeł prawa i relacji hierarchicznej nadrzędności i

podrzędności

- normatywna koncepcja źródeł prawa w systemie prawa stanowionego

2/ inne normy (pozaprawne) „wchodzą” do systemu prawa jako klauzule

generalne i inne rodzaje odesłań pozaprawnych)

↓↓

1

- otwarta tekstowość nie jest tożsama z nieostrością znaczeniową

- to sytuacja dyskrecjonalności sędziowskiej

3/ dyskrecjonalność sędziowska – hard cases – definicja systemu prawa

(polemika Hart – Dworkin)

- konieczne jest odróżnianie zakresu znaczenia (może być niedookreślone) a istoty znaczenia

pojęcia pranego (jest jednoznaczna)

- tylko marginalne zakresy znaczenia są niepewne

- same dyrektywy interpretacyjne nie wystarczą, gdyż same odnoszą się do języka i często

wymagają doprecyzowania > wykładnia gramatyczna to rzadkość

- konieczne jest wartościowanie – odwołanie się do wartości

- spór o charakter wartości pozaprawne (Hart – sędzia czyni je obowiązującymi dla danego

stanu faktycznego, Dworkin – sędzia poszukuje prawa)

Pytanie o zakres swobody uznania sędziowskiego: sędzia działa w kontekście

obowiązującego prawa, rola due process of law – DI wykładni, reguły myślenia dedukcyjnego

i subsumpcyjnego (sylogizm prawniczy), zasady prawa, cele społeczne

↓↓

normatywny luz decyzyjny

- pojęcie szersze niż dyskrecjonalność

- sytuacja luzu decyzyjnego wymaga znajomości:

> semantycznych i epistemicznych aspektów dyskrecjonalności;

> wiedzy o fundamentach społecznych i kulturowych prawa;

> znajomości statusu ontologii społecznej i ontologii prawa

> związków między prawem a językiem

> związków między moralnością a prawem.

2

Zadania sędziego:

1/ prawidłowe ustalenia walidacyjne i interpretacyjne;

2/ ustalenie interesu chronionego prawem i określenie granic autonomicznego

prywatnego kształtowania stosunków prawnych – np. art. 140 k.c.; art. 353¹ k.c.

3/ wartościowanie rzeczywistych procesów myślowych – np. kwota i sposób

zadośćuczynienia;

4/ ochrona prawidłowych stosunków społecznych prawo sąsiedzkie.

TEZA: współcześnie „aksjologiczna nieautonomiczność praktyki

prawniczej” powoduje, iż ideologia swobodnej decyzji stosowania prawa

jest nowoczesnym paradygmatem praktyki stosowania prawa.

Niepożądane jest podejmowanie działań interpretacyjnych typu

subsumpcyjnego przez podmiot inny niż dokonujący stosowania prawa in

concreto – np. wykładni zwrotu „oczywista bezzasadność” to, jakie czynniki

wpływają bądź powinny wpływać na te pojęcia powinny dokonywać organy

zewnętrzne wobec sądu orzekającego.

Zob. szerzej: E. Łętowska, Interpretacja a subsumpcja zwrotów niedookreślonych i

nieostrych, Państwo i Prawo 2011, nr 7 – 8.

3

Ad. 2 czy możliwe jest sformułowanie wzorów rozstrzygania problemów

prawnych? – dyskurs dogmatycznoprawny



praktyczny wymiar dogmatyki prawniczej wyraża się przekonaniu,

że zarówno dogmatyka, jak i praktyka prawnicza składają się na

praktykę społeczną, w której dochodzi do ustalenia treściowej

zawartości prawa



zdania deontyczne formułowane przez dogmatykę są w istocie

sporami o zawartość norm prawnych

(zob. szerzej: A. Grabowski, Dyskurs prawniczy jako przypadek szczególny ogólnego

dyskursu praktycznego, (w:) J. Stelmach (red.), Studia z filozofii prawa, t.2, Wydawnictwo

Uniwersytetu Jagiellońskiego, Kraków 2003).



Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero:

dogmatyka prawnicza jest dyscypliną normatywną bo:

- zajmuje się normami prawnymi;

- punkt widzenia dogmatyk jest wewnętrzny;

- proponują lub sugerują kryteria służące rozwiązywaniu problemów pranych;

- dostarczają wzorów dla stosowania, interpretacji i modyfikowania prawa



Jan M. Broekman – pozytywizacja prawa w dogmatykach

prawniczych

- działanie dogmatyk prawnych jest procesem, w którym prawo jest upozytywniane

wobec otwartej tekstowości prawa

- dogmatyki są składnikiem „minimalnej zawartości pozytywizmu prawniczego”

(zob. J.M.Broekman, Minimalna zawartość pozytywizmu. Pozytywizm w prawie i w teorii

prawa, „Studia Prawno – Ekonomiczne” 1987, t. XXXVIII).

4



dogmatyka prawa ocenia prawo i praktykę stosowania prawa z punktu widzenia

wartości formalnych systemu prawa oraz wartości instrumentalnych i

zasadniczych (niezrelatywizowanych instrumentalnie – słuszność,

sprawiedliwość.

Czy klaryfikacyjna teoria wykładni jest bardziej właściwa dla wykładni doktrynalnej, a

derywacyjna teoria wykładni dla wykładni operatywnej? ( pogląd wyrażony w artykule K.

Płeszka, T. Gizbert – Studnicki, Dwa ujęcia wykładni prawa. Próba konfrontacji, Zeszyty

Naukowe UJ, Prace z Nauk Politycznych 1984, z. 20)

Czy też: cel wykładni decyduje o tym, czy wykładnia ma charakter doktrynalny czy

operatywny (W. Lang, L. Morawski, T. Gawrysiak, Koncepcja prawodawcy doskonałego i

jej zastosowanie w prawoznawstwie, Państwo i Prawo 1976, nr 1.

Reguły metodologiczne (reguły walidacyjne i reguły egzegezy) w dogmatyce prawa są

regułami kreującymi normy prawne, i jako takie są stosowane w praktyce prawniczej

(Z. Ziembiński, Szkice z metodologii szczegółowych nauk prawnych, PWN, Warszawa –

Poznań 1983)

> struktura powierzchniowa dogmatyki prawniczej (ustalanie sensu tekstu prawnego) a

struktura głęboka dogmatyki prawniczej ( systematyzowanie metod rozstrzygania

problemów dogmatycznych na gruncie przyjmowanej teorii idealizacyjnej racjonalnego

prawodawcy)

5

Modele relacji dogmatyka – praktyka

1/ hermeneutyka prawnicza H. – G. Gadamer



rozumienie – interpretacja – zastosowanie



poznanie i zastosowanie to ten sam proces



zastosowanie nie jest wtórną aplikacją



pytanie Wittgensteina: co powoduje, że takie a nie inne zastosowanie reguły jest

poprawne?



znaczeniem reguły jest sposób, jaki się ja powszechnie stosuje w życiu społecznym

2/ koncepcja Arystotelesa episteme a fronesis



zbiory reguł nie mogą przewidzieć wszystkich przypadków/ewentualności



kierowanie się regułą jest rodzajem praktyki społecznej



każdy akt mowy (reguła prawna) uwarunkowany jest istnieniem wspólnoty

komunikacyjnej, która pełni funkcję transcendentalnego a priori

- dogmatyka prawnicza: standardy ustalania i uzasadniania prawidłowego zastosowania

norm prawnych

- prawo uzyskuje operatywność w wyniku opracowania dogmatycznego

- autoreferencjalna struktura dogmatyk rekompensuje open texture

- odwołanie do dogmatyk przydaje argumentacji

obiektywności – pewność prawa

3/

Klaus Günther: dyskursy dotyczące uzasadnień a dyskursy dotyczące

zastosowania

-wykazanie ważności (obowiązywania) normy a jej bezstronne zastosowanie

- norma prawna prima facie a norma zastosowania

6

Modele rozumowań prawniczych:

1/ dedukcyjne – sylogizm prawniczy;

2/ niededukcyjne – uzasadnianie konkluzji, prawo to dyskurs/proces

komunikacyjny;

3/ opisowe i normatywne.

Rodzaje twierdzeń uzasadnianych w prawoznawstwie:

1/ o bezpośrednim/pośrednim obowiązywaniu norm prawnych;

2/ uzasadnienie aksjologiczne norm prawnych;

3/ twierdzenia wtórne o stosunkach pomiędzy normami prawnymi;

4/ twierdzenia określające kwalifikację prawną poszczególnych czynów i

stanów faktycznych > ustalanie istnienia faktów prawnych (twierdzenia

dogmatyczne i pozadogmatyczne);

Uzasadnianie twierdzeń to nie tylko stwierdzanie wartości logicznej zdań,

ale kryteria uznawania danych zdań za zasadne.

Kryteria te oraz podstawowe założenia ontologiczne procesu poznawczego

tworzą paradygmat poznawczy.

Nie jest możliwa całkowicie neutralna aksjologiczna teoria zjawisk

prawnych > odesłania do wymogów słuszności, sprawiedliwości – ratio legis.

7

Ocena jest słuszna, gdy nawiązuje do odpowiednio skonkretyzowanego

zbioru ocen moralnych (kwestia stosowania klauzul generalnych0

W pełni rozwinięta normatywna koncepcja źródeł prawa została

sformułowana przed rozpoczęciem konstruowania systemu prawa.

8