43

GLOSY

Europejski Przegląd Sądowy październik 2008

Adam Bodnar
Zakaz dyskryminacji osób homoseksualnych

pozostających w związkach partnerskich

– glosa do wyroku ETS z 1.04.2008 r. w sprawie C-267/06

Tadao Maruko przeciwko Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen

PS

E

1. Wprowadzenie

1.04.2008 r. – gdy Sejm RP wyrażał zgodę na ratyfikację

Traktatu z Lizbony – ETS wydał wyrok w sprawie Tadao Ma-

ruko, przełomowej dla ochrony praw osób homoseksualnych.

Zbieg okoliczności, ale jakże symboliczny, zważywszy dysku-

sję polityczną w Polsce na temat konsekwencji ewentualnego

odstąpienia od Protokołu Brytyjskiego i rzekomego narzucenia

Polsce „małżeństw homoseksualnych”.

1

Tymczasem wyrok ETS w sprawie Tadao Maruko jest kolej-

nym potwierdzeniem, jak dalece są nieuzasadnione obawy po-

lityków. Wyrok ten stanowi przykład wyważonego podejścia do

kwestii praw osób homoseksualnych, szczególnie w sytuacji, kie-

dy kwestia ta nie jest przedmiotem jednolitego podejścia w pań-

stwach członkowskich. Jednocześnie wyrok ten w sposób natu-

ralny rozwiązuje problem dotychczasowego orzecznictwa ETS,

w którym w żaden sposób nie były uznawane prawa osób pozo-

stających w związkach tej samej płci, a także określa podejście

prawa wspólnotowego do takich związków – przy zastosowaniu

optyki wspólnotowych przepisów antydyskryminacyjnych.

Problem uznawania związków homoseksualnych jest bez

wątpienia jednym z poważniejszych zagadnień współczesnego

konstytucjonalizmu. Coraz więcej państw wprowadza ustawo-

dawstwo regulujące takie związki. Zakres praw przysługują-

cych osobom pozostającym w związkach tej samej płci oraz

jego charakter prawny jest zróżnicowany w skali europejskiej.

Wśród obecnych 27 członków UE niemal połowa uznaje

związki tej samej płci. Trzy państwa uznają małżeństwa tej sa-

mej płci (Belgia, Holandia i Hiszpania), natomiast 10 państw

uznaje tylko związki partnerskie lub unie prawa cywilnego.

2

W wielu państwach członkowskich wprowadzenie odpowied-

1 Por. orędzie Prezydenta RP, L. Kaczyńskiego, z 17.03.2008 r.: „Inny przepis

Karty poprzez brak jasnej definicji małżeństwa, jako związku mężczyzny i kobiety,

może godzić w powszechnie przyjęty w Polsce porządek moralny i zmusić nasz kraj

do wprowadzenia instytucji sprzecznych z moralnymi przekonaniami zdecydowanej

większości społeczeństwa”. – według tekstu zamieszczonego na stronie http://

wyborcza.pl/1,76842,5032947.html

2 Są to: Czechy, Dania, Finlandia, Francja, Niemcy, Węgry, Luksemburg, Sło-

wenia, Szwecja, Wielka Brytania, przy czym na Węgrzech ustawa o związ-

kach partnerskich wejdzie w życie z 1.01.2009 r. Na temat sytuacji w Europie

Środkowo-Wschodniej por. R. Kuhar, J. Takacs (red.), Beyond the Pink Curtain.

Everyday Life of LGBT People in Eastern Europe, Lublana 2007.

3 Na ten temat w polskiej literaturze por. M. Stus, Instytucjonalizacja związków

partnerskich i małżeństw homoseksualnych w ustawodawstwie państw europejskich,

„Państwo i Prawo” 2005/5, s. 74–89.

4 Por. np. Salgueiro da Silva Mouta p. Portugalii, wyrok z 21.12.1999 r.; Karner

p. Austrii, wyrok z 26.07.2003 r. Zob. także R. Wintemute, Sexual orientation

and human rights. The United States Constitution, the European Convention and the

Canadian Charter, Oksford 1997.

Związki tej samej płci stają się coraz bardziej popularne w państwach członkowskich Unii Europejskiej. Już

13 państw członkowskich przyjęło regulacje określające status osób pozostających w związkach tej samej

płci oraz ich wzajemne prawa. Europejski Trybunał Sprawiedliwości (dalej jako ETS lub Trybunał) kilkakrot-

nie odmawiał prawnego uznania tych związków w świetle prawa wspólnotowego. Wejście w życie dyrek-

tywy 2000/78/WE odnoszącej się do zakazu dyskryminacji w sferze zatrudnienia i pracy m.in. ze względu

na orientację seksualną zmieniło jednak tę perspektywę. Trybunał uznał, że nierówne traktowanie osób

pozostających w związkach tej samej płci w porównaniu do małżeństw może stanowić pośrednią dyskry-

minację ze względu na orientację seksualną. Choć teza ta może się na pozór wydawać rewolucyjna, to

orzeczenie ETS było dalece wyważone i trudno się było spodziewać innego.

niego ustawodawstwa jest przedmiotem debaty politycznej (np.

Austria) bądź też regulacje odnoszące się do związków tej sa-

mej płci wprowadzane są na poziomie regionalnym, ale nie na

centralnym (np. Włochy).

3

Prawo do zawarcia związków przez osoby tej samej płci nie

jest obecnie prawem gwarantowanym przez Europejską Kon-

wencję Praw Człowieka (dalej jako EKPCz lub Konwencja).

Nie wynika ono w żaden sposób ani z art. 12 Konwencji (prawo

do zawarcia małżeństwa), ani z art. 8 Konwencji (prawo do po-

szanowania życia rodzinnego i prywatnego). Niemniej jednak

w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka

(dalej jako ETPCz) pojawiają się przykłady spraw, w których

związki tej samej płci są przynajmniej pośrednio akceptowane,

a pozostawanie w nich nie może być powodem dyskryminacji

w korzystaniu z innych praw gwarantowanych Konwencją.

4

44

GLOSY

Europejski Przegląd Sądowy październik 2008

Trybunał już kilkakrotnie zajmował stanowisko w przedmio-

cie związków tej samej płci i ich statusu prawnego w kontek-

ście nierównego traktowania w stosunku do osób pozostających

w związkach małżeńskich.

5

W orzeczeniu w sprawie Grant p. South West Trains, ETS

uznał, że odmowa przyznania ulgi na bilety kolejowe dla part-

nera będącego w związku tej samej płci nie stanowi naruszenia

ówczesnego art. 119 TWE (obecnie art. 141 TWE), w szczegól-

ności w przypadku, gdy takie ulgi są przyznawane partnerowi

o innej płci (zarówno w związku małżeńskim, jak i nie).

6

Z kolei w sprawie D. i Królestwo Szwecji p. Radzie, Trybunał

stwierdził, że według powszechnie akceptowanej przez państwa

członkowskie definicji „małżeństwo” oznacza związek osób od-

miennej płci.

7

Dlatego też ETS odmówił uznania na podstawie

odpowiednich przepisów regulujących zasady zatrudniania pra-

cowników Rady UE, że małżonkowie tej samej płci mają takie

same prawa do uprawnień socjalnych jak małżonkowie o od-

miennej płci.

Jednak od czasu wydania orzeczenia w sprawie D. i Królestwo

Szwecji p. Radzie wiele się zmieniło. Coraz więcej państw zaczęło

uznawać związki osób tej samej płci. Ponadto, zaczęła obowiązy-

wać dyrektywa 2000/78/WE zakazująca dyskryminacji m.in. ze

względu na orientację seksualną w sferze zatrudnienia,

8

a Try-

bunał zaczął na jej podstawie wydawać orzeczenia bezpośrednio

wkraczające w sferę prawa wewnętrznego państw członkow-

skich.

9

Było już tylko kwestią czasu, kiedy ETS się zmierzy z pro-

blemem nierównego traktowania osób homoseksualnych będą-

cych w związkach tej samej płci w porównaniu do osób żyjących

w tradycyjnych małżeństwach jako związkach heteroseksualnych.

2. Stan faktyczny

Tadao Maruko w listopadzie 2001 r. zawarł związek part-

nerski na podstawie niemieckiej ustawy o związkach partner-

skich.

10

Jego partner był projektantem kostiumów teatralnych

i członkiem programu emerytalnego stworzonego dla niemiec-

kich teatrów (Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen, da-

lej jako VddB). W lutym 2005 r. po śmierci swojego partnera,

T. Maruko wystąpił z żądaniem przyznania mu zasiłku po zmar-

łym partnerze, jednak spotkał się z odmową ze strony agencji za-

rządzającej zgromadzonymi pieniędzmi. Przepisy o programach

emerytalnych dla niemieckich teatrów w zakresie renty wdowiej

odnosiły się tylko do osób pozostających w małżeństwie (a więc

w związku heteroseksualnym). Nie dotyczyły zatem osób pozo-

stających w zarejestrowanych związkach partnerskich.

Ze względu na negatywną decyzję w zakresie przyznania ren-

ty wdowiej, T. Maruko odwołał się do regionalnego sądu admi-

nistracyjnego w Bawarii (Bayerisches Verwaltungsgericht München),

podnosząc naruszenie zasady równego traktowania. Zwrócił m.in.

uwagę, że 1.01.2005 r. w Niemczech weszła w życie poprawka

do ustawy o zabezpieczeniu społecznym, zrównująca w prawach

małżonków z partnerami z zarejestrowanych związków partner-

skich w zakresie renty wdowiej. To jego zdaniem dodatkowo po-

twierdzało naruszenie zasady równego traktowania przez organy

zarządzające funduszami emerytalnymi niemieckich teatrów.

Bawarski sąd administracyjny w Monachium postanowił skiero-

wać pytanie prejudycjalne do ETS. Po pierwsze, sąd chciał ustalić,

czy obowiązkowe uczestnictwo pracownika w programie emery-

talnym podobnym do programu stworzonego dla niemieckich te-

atrów wchodzi w zakres zastosowania dyrektywy 2000/78/WE.

11

Po drugie, wątpliwość sądu wzbudziło, czy odmowa przyznania

renty wdowiej partnerowi, z którym zmarły partner pozostawał

w związku partnerskim stanowi naruszenie art. 1 w zw. z art. 2

ust. 2 pkt a dyrektywy 2000/78, zważywszy, że partnerzy podob-

nie, jak małżonkowie żyją w związku wzajemnego zaufania i wspar-

cia przez całe życie. W istocie zatem sąd zmierzał do ustalenia, czy

odmowa przyznania takiego zasiłku stanowi przypadek dyskrymi-

nacji bezpośredniej w rozumieniu dyrektywy 2000/78/WE.

3. Opinia rzecznika generalnego

Zdaniem rzecznika generalnego R.-J. Colomera odmowa

przyznania renty wdowiej w tej sytuacji nie była przypadkiem

dyskryminacji bezpośredniej. Przyczyną odmowy przyznania

zasiłku nie była „bezpośrednio” jego orientacja seksualna. W tej

sprawie mamy do czynienia z nierównym traktowaniem mał-

żeństwa i związku partnerskiego, co wskazuje raczej na dys-

kryminację pośrednią w rozumieniu dyrektywy 2000/78/WE.

12

Rzecznik generalny podkreślił, że Wspólnota Europejska

nie ma żadnych kompetencji w zakresie stanu cywilnego – każ-

de państwo ma własną koncepcję małżeństwa i innych insty-

tucji związanych ze stanem cywilnym. Jednak kompetencje

w tym zakresie nie mogą być wykonywane w sprzeczności

z porządkiem europejskim. Nie chodzi więc o to, żeby tworzyć

europejskie prawo małżeńskie, ale żeby zagwarantować pełne

przestrzeganie zakazu niedyskryminacji.

Sprawa Tadao Maruko nie dotyczy zatem dostępu do małżeń-

stwa, ale konsekwencji istnienia w systemie prawnym dwóch

modeli – tradycyjnego małżeństwa oraz zarejestrowa-nego

związku partnerskiego. Na zarejestrowany związek partnerski

w Niemczech składają się analogiczne prawa i obowiązki jak

na małżeństwo. Zatem odmowa przyznania zasiłku z powodu

niepozostawania w związku małżeńskim, kiedy dwie osoby

tej samej płci nie mogą się pobrać, ale zawarły zarejestrowany

związek partnerski, który daje analogiczne uprawnienia, sta-

nowi dyskryminację pośrednią z powodu orientacji seksualnej

w rozumieniu dyrektywy 2000/78/WE. Zdaniem rzecznika,

nie ma obiektywnej przyczyny uzasadniającej takie różnicowa-

nie. Jego zdaniem, powyższa teza wpisuje się w dotychczasowe

orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Do

tej pory Trybunał nie miał jednak „odpowiedniego” stanu fak-

tycznego, żeby w sposób wiążący wypowiedzieć się, czy różni-

cowanie sytuacji prawnej małżeństw oraz związków tej samej

płci może stanowić przypadek pośredniej dyskryminacji.

4. Wyrok ETS

Podstawowym problemem w sprawie było, czy w ogóle moż-

na do tej sytuacji zastosować dyrektywę 2000/78/WE oraz czy

prawo wspólnotowe może wkraczać w sferę oceny funkcjonowa-

5 Por. P. Pogodzińska, Discrimination on the grounds of sexual orientation and the two

European courts, „Miscellanea Iuris Gentium” 2002–2003/5–6, s. 181–207.

6 C-249/96, Lisa Jacqueline Grant p. South-West Trains Ltd, ECR [1998] I-621.

7 C-122/99, C-125/99, D. and Kingdom of Sweden p. Council of the European

Union, ECR [2001] I-4319, pkt 34.

8 Dyrektywa Rady nr 2000/78/WE z 27.11.2000 r. ustanawiająca ogólne

ramy na rzecz równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy.

9 Np. sprawa C-144/04, Arbeitsgericht München Werner Mangold p. Rüdiger Helm.

10 Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft z 16.02.2001 r. (BGBl.

2001 I, s. 266), zmieniona ustawą z 15.12.2004 r. (BGBl. 2004 I, s. 3396).

11 Tego zagadnienia dotyczyły pytania nr 1, 2 oraz 4.

12 Opinia rzecznika generalnego R.-J. Colomera z 6.09.2007 r.

45

GLOSY

Europejski Przegląd Sądowy październik 2008

nia i regulacji programów emerytalnych, takich jak prowadzony

przez VddB. W tym zakresie spór dotyczył dwóch kwestii – czy

rentę wdowią można uznać za „płacę” w rozumieniu art. 141

TWE, a także, czy w sprawie ma zastosowanie akapit 22 pream-

buły do dyrektywy 2000/78/WE.

Odnosząc się do kwestii, czy renta wdowia jest „płacą”, ETS

dokonał szczegółowej analizy charakteru prawnego renty wdo-

wiej oraz jej związku z wynagrodzeniem otrzymywanym przez

zmarłego partnera T. Maruko. Trybunał zgodził się z tezą rzecz-

nika Colomera, że skoro renta wdowia jest konsekwencją po-

zostawaniu w stosunku zatrudnienia przez partnera T. Maruko,

to należy ją uznać za „płacę” w rozumieniu art. 141 TWE.

Znacznie bardziej problematyczne było rozważenie w spra-

wie, czy dyrektywa 2000/78/WE może mieć w takim przypad-

ku w ogóle zastosowanie, skoro zgodnie z akapitem 22 preambuły

„Niniejsza dyrektywa nie narusza przepisów prawa krajowego dotyczących

stanu cywilnego i wynikających z tego świadczeń”.

VddB, wspierane przez Wielką Brytanię, twierdziły, że ze

względu na treść akapitu 22 preambuły do dyrektywy 2000/

78/WE nie ma ona zastosowania do przepisów prawa krajo-

wego odnoszących się do stanu cywilnego oraz do świadczeń

wynikających z tego statusu takich właśnie, jak renta wdowia

będąca przedmiotem postępowania.

Trybunał podkreślił, że faktycznie zagadnienia związane ze

stanem cywilnym oraz świadczenia z tego wynikające są za-

strzeżone do kompetencji państw członkowskich. Niemniej

jednak kompetencje te powinny być wykonywane z poszano-

waniem zasady niedyskryminacji. Na potwierdzenie tej zasady

przytoczył swoje orzeczenia w sprawach: Watts oraz Stamatela-

ki.

13

Ponadto, biorąc pod uwagę, że renta wdowia jest „płacą”

w rozumieniu art. 141 TWE, ETS stwierdził, że treść akapitu

22 preambuły do dyrektywy 2000/78 nie może ograniczać ETS

w możliwości rozpoznania sprawy, a kwestia przyznania renty

wdowiej może być badana w świetle powyższej dyrektywy.

Najważniejsza część orzeczenia dotyczyła jednak zbadania,

czy odmowa przyznania renty wdowiej po zmarłym partnerze

stanowi przypadek dyskryminacji. Takiego zdania był nie tylko

T. Maruko, ale także Komisja Europejska (KE), która w postę-

powaniu przed ETS przyłączyła się do argumentacji zmierza-

jącej do stwierdzenia faktu dyskryminacji.

Trybunał przede wszystkim zaznaczył, że dyrektywa

2000/78/WE została wprowadzona, aby przeciwdziałać dys-

kryminacji bezpośredniej i pośredniej m.in. ze względu na

orientację seksualną. Zauważył, że w 2001 r. w Niemczech

zostało wprowadzone ustawodawstwo – w wersji pierwotnej –

pozwalające na zawieranie związków tej samej płci, pozwalają-

ce na wzajemne wspieranie się i pomoc przez całe życia. Nie-

miecki ustawodawca nie pozwalając osobom tej samej płci na

zawieranie małżeństwa (zarezerwowanego wyłącznie dla osób

odmiennych płci), stworzył dla nich odrębny reżim prawny –

partnerstwa na życie. Z czasem warunki takiego partnerstwa

stawały się coraz bardziej zbliżone do małżeństwa.

Jedną z takich zbliżających zmian było uchwalenie ustawy

z 15.12.2004 r. zmieniającej ustawę o ubezpieczeniach społecz-

nych. Zrównywała ona pozycję małżonków heteroseksualnych

z osobami homoseksualnymi pozostającymi w związkach part-

nerskich w zakresie uprawnień do renty wdowiej. Na tym wła-

śnie polega główny problem przedstawiony przez sąd admini-

stracyjny w Monachium – na podstawie przepisów VddB osoby

będące w związkach partnerskich nie są zrównane z osobami

pozostającymi w heteroseksualnych związkach małżeńskich.

Trybunał nie odpowiedział na pytanie, czy tak jest faktycznie.

Założył jedynie, że jeśli tak faktycznie jest, to osoby pozostałe

przy życiu ze związków partnerskich są traktowane niekorzystnie

w porównaniu do małżonków.

14

Jeżeli zatem sąd administracyjny

w Monachium – po uzyskaniu odpowiedzi na pytanie prejudy-

cjalne – uzna, że małżonek pozostały przy życiu oraz partner po-

zostały przy życiu są w porównywalnej sytuacji (podkr. – A. B.),

jeśli chodzi o prawo do renty wdowiej, to ustawodawstwo o treści

takiej jak kwestionowane w niniejszej sprawie, musi być w kon-

sekwencji uznane za przykład dyskryminacji bezpośredniej ze

względu na orientację seksualną w rozumieniu art. 1 oraz art. 2

ust. 2 pkt a dyrektywy 2000/78/WE. W związku z powyższym

rozstrzygnięciem ETS pozostawił sądowi krajowemu rozstrzy-

gnięcie, czy faktycznie osoby będące w związku tej samej płci są

w sytuacji porównywalnej do małżeństw heteroseksulnych.

15

5. Komentarz

5.1. Uwagi ogólne

Komentarz do sprawy Tadao Maruko należy rozpocząć od

przypomnienia rezolucji Parlamentu Europejskiego (PE) o ho-

mofobii z 18.01.2006 r.

16

W rezolucji tej Parlament wezwał pań-

stwa członkowskie do uchwalenia „ustawodawstwa, które zakoń-

czyłoby dyskryminację partnerów pozostających w związkach tej samej

płci w kwestii dziedziczenia, własności, najmu, emerytur, podatków oraz

zabezpieczenia społecznego”.

Rezolucje PE mają znaczenie polityczne i często postulują

rozwiązania, na które nie istnieje zgoda we wszystkich pań-

stwach członkowskich. Uwzględnienie postulatu Parlamen-

tu oznaczałoby konieczność uchwalenia w każdym państwie

członkowskim ustawodawstwa regulują-cego prawo do zawiera-

nia przynajmniej rejestrowanych związków partnerskich przez

osoby homoseksualne. Tak długo, jak tak się jednak nie stanie,

należy się spodziewać dochodzenia uprawnień przez osoby ho-

moseksualne w drodze postępowań sądowych. Rozwój prawa

wspólnotowego, a w szczególności coraz bardziej komplekso-

we orzecznictwo w świetle przepisów antydyskryminacyjnych

oraz o obywatelstwie UE, wskazuje, że będzie to prawdopo-

dobna droga rozwoju praw mniejszości seksualnych w Euro-

pie. Pośrednią wskazówką takiego procesu jest także niedawny

raport Agencji Praw Podstawowych UE o prawnych aspektach

homofobii (por. poniżej).

5.2. Osoby homoseksualne a osoby transseksualne

Rozwojowi orzecznictwa w zakresie praw osób homoseksu-

alnych towarzyszy zmieniające się podejście sądów międzyna-

rodowych do praw osób transseksualnych. W pewnym sensie

osoby transseksualne dochodzące swoich praw stanowią swoistą

forpocztę dla zmieniających się interpretacji poszczególnych

postanowień Konwencji czy przepisów prawa wspólnotowego.

13 Sprawy: C-372/04, Watts, Zb. Orz. [2006] I-4325, § 92, oraz C-444/05,

Stamatelaki, Zb. Orz. [2007] I-3185, § 23. Zob. szerzej J. Jończyk, Finansowa-

nie świadczeń zagranicznej opieki zdrowotnej – glosa do wyroku ETS z 19.04.2007 r.

w sprawie C-444/05 Aikaterini Stamatelaki przeciwko NPDD Organismos Asfali-

seos Eleftheron Epangelmation (OAEE), „Europejski Przegląd Sądowy” 2008/9,

s. 45–47.

14 § 71.

15 § 73.

16 European Parliament Resolution on Homophobia in Europe, P6_TA (2006)

0018.

46

GLOSY

Europejski Przegląd Sądowy październik 2008

Było to szczególnie widoczne w postępowaniu w sprawie Tadao

Maruko, która była porównywana do podobnej sprawy K.B.,

17

dotyczącej uprawnienia do dziedziczenia renty wdowiej przez

mężczyznę transseksualnego po swojej partnerce. K.B. nie mógł

jednak tej renty uzyskać, gdyż przepisy nie pozwalały osobom,

które dokonały zmiany płci, na zawarcie związku małżeńskiego.

Trybunał stwierdził, że taka odmowa przyznania renty wdowiej

dla partnera transseksualnego stanowi dyskryminację ze wzglę-

du na płeć i jest sprzeczna z art. 141 TWE.

Powyższy argument był podnoszony w sprawie Tadao Ma-

ruko. Skoro bowiem osoby transseksualne mają być równo

traktowane w zakresie dziedziczenia uprawnień socjalnych, to

jaki jest powód dyskryminacji osób homoseksualnych w tym

zakresie?

Trybunał, choć stwierdził, że sytuacja T. Maruko może być

uznana za dyskryminację bezpośrednią ze względu na orienta-

cję seksualną, to jednak nie odniósł się do argumentów porów-

nujących tę sprawę do K.B. Przyczyn takiego podejścia może

być wiele.

Po pierwsze, ETS mógł nie chcieć zrównywać (nawet po-

średnio – poprzez porównanie i wyciąganie wniosków per ana-

logiam) statusu osób homoseksualnych z osobami transseksual-

nymi. Z punktu widzenia uprzedzeń społecznych może to być

zasadne. Z punktu widzenia prawa, sytuacja osób homoseksual-

nych oraz osób transseksualnych jest całkowicie odmienna i nie

można rysować prostych uogólnień czy porównań. Zresztą oso-

by transseksualne często się skarżą, że są w różnych dyskusjach

grupowani z osobami homoseksualnymi, co nie pozwala im na

właściwe wyodrębnienie swoich racji.

Po drugie, ETS mógł się skupić tylko i wyłącznie na jedno-

znacznym stwierdzeniu, że przypadek T. Maruko stanowi dys-

kryminację bezpośrednią ze względu na orientację seksualną

i nie chciał umniejszać wagi tego jednoznacznego stwierdzenia

poprzez wdawanie się w dodatkowe dywagacje.

Po trzecie, na co pośrednio wskazuje opinia rzecznika gene-

ralnego, sprawa K.B. nie może być przyrównywana, gdyż doty-

czyła ona osoby transseksualnej, która z powodu braku możli-

wości zawarcia związku małżeńskiego nie miała prawa do renty

wdowiej. W sprawie Tadao Maruko chodziło natomiast o równe

traktowanie osób będących w związku partnerskim z małżon-

kami w zakresie prawa do renty wdowiej.

Dlatego też sprawy osób transseksualnych mogą być pomoc-

ne przy zrozumieniu tzw. ewolucyjnej koncepcji praw człowieka

(mającej także zastosowanie do praw osób homoseksualnych),

ale niekoniecznie muszą prowadzić do prostego wnioskowania

per analogiam.

5.3. Znaczenie sprawy Tadao Maruko

Sprawa Tadao Maruko ma wielowarstwowe znaczenie, zarów-

no na poziomie symbolicznym, jak i prawnym. Jako pierwsze

orzeczenie stwierdzające dyskryminację osób w związkach tej

samej płci, orzeczenie Tadao Maruko stanowi symbol zmiany

podejścia ETS do takich związków, a także może otworzyć

drogę w kierunku coraz dalszego zrównania praw osób homo-

seksualnych z osobami heteroseksualnymi.

Sprawa Tadao Maruko ujawnia pewien problem z rozumie-

niem pojęć „dyskryminacja bezpośrednia” i „dyskryminacja

pośrednia” w świetle dyrektywy 2000/78/WE. Zdaniem rzecz-

nika generalnego R.-J. Colomera, T. Maruko nie otrzymał renty

wdowiej, ponieważ nie był ani małżonkiem zmarłego partnera,

ani „wdowcem”. Odmowa przyznania renty nie nastąpiła za-

tem ze względu na orientację seksualną, ale ze względu na inne

– neutralne kryteria, które skutkowały dyskryminacją. Na tej

podstawie rzecznik doszedł do wniosku, że miała miejsce dys-

kryminacja pośrednia, ale nie bezpośrednia.

18

Co ciekawe, także

T. Maruko oraz KE byli zdania, że doszło do dyskryminacji

pośredniej.

Innego zdania był ETS. Trybunał po przeanalizowaniu nie-

mieckiego ustawodawstwa regulującego związki partnerskie

stwierdził, że w sprawie tej mogło dojść do dyskryminacji bez-

pośredniej ze względu na orientację seksualną.

Powyższe, odmienne podejście może wskazywać na trud-

ności z rozróżnieniem pomiędzy sytuacjami stanowiącymi

dyskryminację bezpośrednią a sytuacjami przedstawiającymi

dyskryminację pośrednią. Pozornie neutralne przepisy (a więc

kryterium, do którego odnosi się pojęcie dyskryminacji pośred-

niej) mogą być przyjmowane właśnie po to, aby dana mniej-

szość czy grupa tradycyjnie dyskryminowana nie miała okreś-

lonego prawa. Stąd mogą wynikać trudności definicyjne.

Sprawa Tadao Maruko jest także ciekawa z punktu widzenia

proceduralnego. Regulamin postępowania przed ETS nie prze-

widuje możliwości przedstawienia tzw. opinii przyjaciela sądu

czy interwencji (amicus curiae) organizacji pozarządowych. Po-

dobnie organizacje pozarządowe nie mogą występować przed

ETS przedstawiając argumenty natury ogólnej. Uznaje się, że

taka rola – wysłuchania różnych głosów w dyskusji nad spra-

wą – wypełniana jest przez rzecznika generalnego, a następnie

przez uczestników postępowania przed ETS. Inaczej sytuacja

przedstawia się w odniesieniu do Europejskiego Trybunału

Praw Człowieka (dalej jako ETPCz), gdzie jest dopuszczana

możliwość przedstawiania interwencji strony trzeciej przez za-

interesowane organizacje pozarządowe.

W sprawie Tadao Maruko, ETS dopuścił, aby w postępowaniu

występowała organizacja ILGA-Europe (The European Region

of International Lesbian and Gay Association), która przed są-

dami krajowymi współreprezentowała skarżącego. W ten sposób,

pośrednio ILGA-Europe mogła przedstawić swoje stanowisko

w jej szerokim kontekście społecznym, politycznym i prawno-

-porównawczym.

5.4. Co dalej z prawami osób homoseksualnych? ETS a ETPCz

Po wyroku w sprawie Tadao Maruko powstaje pytanie – co

dalej, w jakim kierunku będzie się rozwijało orzecznictwo są-

dów europejskich w zakresie poszanowania praw osób homo-

seksualnych. W tym kontekście należy pamiętać, że orzecze-

nia ETS z zakresu dyskryminacji, choć odnoszą się do prawa

wspólnotowego, to de facto należy je odczytywać jako tworzenie

acquis europeene z zakresu praw osób homoseksualnych na tej

samej zasadzie co orzecznictwo ETPCz.

Zdając sobie sprawę z istotnych różnic jurysdykcyjnych po-

między ETS a ETPCZ, należy pamiętać, że orzeczenie w spra-

wie Tadao Maruko dotyczy interpretacji przepisów dyrektywy

2000/78/WE. W ten sposób UE oraz Trybunał dokonują wy-

pełnienia normatywnego przestrzeni, która od dawna powin-

na być zajęta przez Protokół nr 12 do EKPCz, przyznający

prawo do bezpośredniego skarżenia się na naruszenie zasady

niedyskryminacji ze względu m.in. na orientację seksualną. Po-

17 Sprawa C-117/01, K.B. p. National Health Service Pensions Agency, wyrok ETS

z 7.01.2004 r., Zb. Orz. [2004] I-0000.

18 § 102 opinii rzecznika generalnego R.-J. Colomera.

47

GLOSY

Europejski Przegląd Sądowy październik 2008

nieważ wiele państw nie zdecydowało się na jego ratyfikację,

art. 13 TWE oraz przyjęte na jego podstawie ustawodawstwo

wspólnotowe pozwala na wzmocnienie ochrony praw różnych

grup tradycyjnie dyskryminowanych. Dlatego też orzecznic-

two w tym zakresie wpisuje się w przestrzeń, która jest tylko

częściowo obejmowana przez ETPCz i dotyczy jedynie państw

członkowskich. W tym kontekście warto przypomnieć, jak roz-

wija się orzecznictwo ETPCz z zakresu poszanowania praw

osób homoseksualnych. Można tu wyróżnić dwie zasadnicze

linie orzecznictwa. Po pierwsze, od lat Trybunał w Strasburgu

poprzez kolejne przepisy likwiduje różnego rodzaju przepisy

lub praktyki dyskryminujące osoby homoseksualne. W tym

przypadku ofiarą naruszenia praw człowieka jest pojedyncza

osoba, której orientacja seksualna jest powodem dyskryminacji.

Orzeczenia dotyczyły takich zagadnień, jak odpowiedzialność

karna za praktyki homoseksualne,

19

zakaz służby wojskowej,

20

brak możliwości opieki nad własnym dzieckiem,

21

zakaz organi-

zacji parad równości.

22

Druga linia orzecznictwa odnosi się do sfery prawa rodzinne-

go lub różnego rodzaju uprawnień związanych z pozostawaniem

w związkach homoseksualnych. W sprawie Karner p. Austrii,

23

ETPCz uznał, że brak możliwości wstąpienia w umowę najmu

po zmarłym partnerze z nieformalnego związku homoseksual-

nego stanowi naruszenie EKPCz. W sprawie Frette p. Francji

24

ETPCZ uznał, że osoba homoseksualna nie ma uprawnienia do

ubiegania się o adopcję. Pogląd ten został zmieniony w orzecze-

niu w sprawie E.B. p. Francji.

25

ETPCz uznał, że samotna osoba

homoseksualna nie może być dyskryminowana w możliwości

dokonywania aborcji. Rozpoznawana jest obecnie sprawa, która

dotyczy kolejnego aspektu par tej samej płci żyjących razem, któ-

rych prawa nie są uznawane przez państwo. W sprawie P.B. i J.S.

p. Austrii

26

spór dotyczy możliwości wskazania osoby homoseksu-

alnej w państwowym programie ubezpieczeniowym dla urzędni-

ków służby cywilnej jako osobę zależną od osoby ubezpieczonej.

Prawo austriackie na to nie pozwala, ponieważ uznaje, że osoba

zależna to albo krewny, albo osoba niezwiązana więzami krwi, ale

przeciwnej płci (małżonek lub partner). Dlatego też z tego sche-

matu są wykluczone osoby żyjące w związkach homoseksual-

nych. Skarżący podnoszą w sprawie naruszenie art. 14 Konwencji

w zw. z art. 8 oraz art. 1 Protokołu nr 1 do Konwencji.

W związku z powyższym orzeczenie w sprawie Tadao Maruko

– choć wyrażone na innym forum – w istocie układa się w two-

rzenie europejskich standardów w zakresie przestrzegania praw

osób homoseksualnych. Istnieje przy tym bariera, której żaden

z sądów – ani ETS, ani ETPCz – jak do tej pory nie odważył

się przekroczyć i zapewne nie stanie się tak w najbliższej przy-

szłości. Wszystkie powyższe sprawy rozstrzygane były przy sku-

pieniu się na prawach pojedynczej osoby homoseksualnej. Pod-

stawą rozstrzygnięcia były albo przepisy dyrektywy 2000/78/

WE (Tadao Maruko), albo przepisy Konwencji o prawie do

poszanowania życia prywatnego (art. 8 Konwencji) oraz zakazie

dyskryminacji w korzystaniu z praw gwarantowanych Konwen-

cją (art. 14 Konwencji). Europejski Trybunał Praw Człowieka

nie powiedział jednak w żadnym orzeczeniu, że dyskryminacja

osób homoseksualnych może wchodzić w zakres zastosowania

art. 12 Konwencji (prawo do zawarcia małżeństwa). Mamy za-

tem do czynienia z poszerzaniem sfery praw osób homoseksu-

alnych przy zastosowaniu przepisów antydyskryminacyjnych, ze

wstrzemięźliwym podejściem sądów do uznania prawa osób ho-

moseksualnych do zawarcia związku małżeńskiego (czy związku

o podobnym charakterze) jako prawa człowieka.

Tej kwestii bezpośrednio dotyczy inna sprawa rozpoznawa-

na obecnie przez ETPCz. W sprawie Schalk & Kopf p. Austrii

27

dyskusja dotyczy kwestii, czy osoby będące w związkach tej sa-

mej płci (bez dzieci) kwalifikują się do objęcia pojęciem „życie

rodzinne” w rozumieniu art. 8 Konwencji, a także, czy na pod-

stawie art. 12 Konwencji można wywieść prawo do zawarcia

legalnego związku tej samej płci. Ewentualna pozytywna odpo-

wiedź na te pytania ze strony ETPCz miałaby oczywiste skutki

– prowadziłaby do uznania, że brak legislacji w danym państwie

regulującej jakąkolwiek formę związków tej samej płci stanowi

naruszenie EKPCz. Poza tym, osoby żyjące w takich związkach

(formalnych lub nieformalnych) miałyby mocniejszą podstawę

dochodzenia równouprawnienia w porównaniu do związków

małżeńskich.

5.5. Raport Agencji Praw Podstawowych UE

30.06.2008 r. Agencja Praw Podstawowych Unii Europejskiej

opublikowała kompleksowy raport na temat homofobii w UE,

28

ze-

stawiający wyniki raportów krajowych dotyczących sytuacji osób

homoseksualnych, biseksualnych i transpłciowych w 27 krajach

członkowskich.

29

Jest to pierwszy raport tematyczny przygotowa-

ny przez Agencję Praw Podstawowych, a wnioski w nim zawarte

mają duże znaczenie dla interpretacji sprawy Tadao Maruko i jej

znaczenia dla ochrony praw osób homoseksualnych.

Zdaniem raportu Agencji Praw Postawowych, orzeczenie

w sprawie Tadao Maruko ma paradoksalne skutki. Z jednej

strony stwierdza bowiem, że dyskryminowanie osób będących

w rejestrowanych związkach tej samej płci w porównaniu do

małżeństw heteroseksulanych stanowi naruszenie dyrektywy

2000/78/WE. Z drugiej zaś, dyrektywa 2000/78/WE dopusz-

cza fakt, że w niektórych państwach w ogóle nie są tworzone

żadne regulacje odnoszące się do związków tej samej płci (al-

ternatywnych w stosunku do małżeństwa), a tym samym unie-

możliwia osobom tej samej płci publiczne manifestowanie ist-

nienia pomiędzy nimi stałych i bliskich związków.

30

Zdaniem autorów raportu, interpretacja dyrektywy 2000/78/

WE w świetle międzynarodowych standardów praw człowie-

ka wymaga, że w państwach, w których osoby homoseksual-

ne nie mogą zawierać małżeństw, pary tej samej płci powinny

mieć możliwość korzystania z materialnej ochrony ich związ-

19 Sprawa Dudgeon p. Wielkiej Brytanii, skarga nr 7525/76, wyrok ETPCz

z 22.10.1981 r.

20 Sprawa Lustig-Prean and Beckett p. Wielkiej Brytanii, skarga nr 31417/96 oraz

32377/96, wyrok EPTCz z 27.09.1999 r.; sprawa Smith and Grady p. Wielkiej

Brytanii, skarga nr 33985/96 oraz 33986/96, wyrok ETPCz z 27.09.1999 r.

21 Sprawa Salgueiro da Silva Moutav p. Portugal, skarga nr 33290/96, wyrok

z 21.12.1999 r.

22 Sprawa Bączkowski i inni p. Polsce, skarga nr 1543/06, wyrok ETPCz z 3.05.2007 r.

23 Sprawa Karner p. Austrii, skarga nr 40016/98, wyrok ETPCz z 24.07.2003 r.

24 Sprawa Frette p. Francji, skarga nr 36515/97, wyrok ETPCz z 26.02.2002 r.

25 Sprawa E.B. p. Francji, skarga nr 43546/02, wyrok ETPCz z 22.01.2008 r.

26 Sprawa P.B. i J.S. p. Austrii, skarga nr 18984/02, decyzja o dopuszczalności

skargi z 20.03.2008 r. (Sekcja I).

27 Sprawa Horst Schalk i Johann Kopf p. Austrii, skarga nr 30141/04.

28 Raport „Homophobia and Discrimination on Grounds of Sexual Orienta-

tion in the EU Member States Part I – Legal Analysis”, dostępny na stronie:

http://fra.europa.eu

29 W odniesieniu do Polski, raport krajowy został przygotowany przez praw-

ników związanych z Helsińską Fundacją Praw Człowieka, pod kierownic-

twem prof. A. Rzeplińskiego, a po jego wyborze na stanowisko sędziego

Trybunału Konstytucyjnego, pod kierownictwem prof. Z. Hołdy, raport

dotyczący Polski na stronie: http://fra.europa.eu

30 Raport Agencji Praw Podstawowych o prawnych aspektach homofobii

w Europie, s. 55.

48

GLOSY

Europejski Przegląd Sądowy październik 2008

ków poprzez zawarcie: unii cywilnoprawnych, rejestrowanych

związków partnerskich bądź innych instytucji równoważnych

małżeństwo. Państwa członkowskie mogą także po prostu roz-

szerzyć na osoby w związkach tej samej płci żyjące w stałym

związku przywileje,

31

które są przyznawane małżeństwom he-

teroseksulanym. Takie rozwiązanie, zdaniem autorów, w pełni

szanuje wyłączną kompetencję państw członkowskich do okreś-

lania stanu cywilnego. Z drugiej strony, zapewnia równe trakto-

wanie osób homoseksualnych i osób heteroseksualnych.

Powyższa konkluzja z punktu widzenia ochrony praw czło-

wieka w UE oraz rozwoju prawa antydyskryminacyjnego ma

dalekosiężne skutki. Kluczowym argumentem, który prowadził

do takich wniosków, było stwierdzenie, że dyrektywa 2000/78/

WE powinna być interpretowana w świetle międzynarodowych

standardów praw człowieka. Autorzy raportu – zastanawiając

się nad tymi standardami – przedstawili następujące argumen-

ty przemawiające za tezą, że państwa powinny w jakiś sposób

uregulować status osób będących w związkach tej samej płci

(lub przyznać osobom będącym w konkubinatach osób homo-

seksualnych przywileje podobne do małżeństwa).

Po pierwsze, powołując się na sprawę X. p. Kolumbii

32

oraz

sprawę Karner p. Austrii,

33

stwierdzili, że na podstawie między-

narodowych standardów praw człowieka, różnice w traktowaniu

osób heteroseksualnych (małżeństw czy konkubinatów) z oso-

bami tej samej płci są uważane za dyskryminację bezpośred-

nią ze względu na orientację seksualną. Po drugie, wskazują,

że taka opinia pojawiła się już w opinii rzecznika generalnego

Elmera, który jest obecnie sędzią ETS.

34

Po trzecie, wskazali na

sprawę Karner p. Austrii oraz na sprawę Mazurek p. Francji

35

jako

przykład, że międzynarodowe standardy praw człowieka wyda-

ją się stopniowo zmierzać do uznawania, iż wykluczenie osób

tej samej płci, które nie mogą zawrzeć małżeństwa, z przywi-

lejów związanych z małżeństwem, stanowi dyskryminację ze

względu na orientację seksualną. Jednocześnie takie wyklucze-

nie może być w coraz mniejszym stopniu uzasadnione koniecz-

nością ochrony rodziny oraz jej tradycyjnym pojmowaniem.

36

Wreszcie, po czwarte, wskazują na utrwaloną w orzecznictwie

i dopuszczalną w świetle praw człowieka różnicę w traktowaniu

małżeństw oraz par niezamężnych, jest ona uznawana za uzasad-

nioną tylko ze względu na fakt dokonania przez takie pary wy-

boru – że nie chcą być one zamężne.

37

Zdaniem autorów raportu,

takie rozumowanie nie może mieć jednak zastosowania do osób

tej samej płci, które – na podstawie prawa danego państwa – nie

mają możliwości zawarcia małżeństwa. W takiej sytuacji przy-

wileje, które się wiążą z małżeństwem, powinny być rozszerzone

na osoby będące w związkach tej samej płci – czy to poprzez

stworzenie instytucji rejestrowanych związków partnerskich,

czy – przy braku istnienia takiej instytucji – poprzez przyznanie

określonych praw konkubinatom. Nieprzyznanie takich przywi-

lejów będzie oznaczalo dyskryminacyjne traktowanie.

Powyższe rozumowanie zawarte w raporcie Agencji Praw

Podstawowych ma duże znaczenie, gdyż może wyznaczać

kierunek działań Unii. Wynika to z zadań Agencji, która ma

sprawować funkcję doradczą dla innych instytucji i organów

unijnych w zakresie przestrzegania praw człowieka. Raport

może mieć także znaczenie dla rozstrzygania kolejnych spraw,

które mogą się pojawić przed ETS, w tym szczególnie spraw

pochodzących z państw, w których związki tej samej płci nie są

uznawane ani nie korzystają one z żadnych przywilejów. W ten

sposób sprawa Tadao Maruko stanowiła dla autorów raportu

jeden z argumentów na rzecz stworzenia kompleksowego po-

dejścia do standardów praw człowieka w zakresie traktowania

związków osób tej samej płci.

6. Podsumowanie – znaczenie dla polskiego

prawa i praktyki sądowej

Powstaje zatem pytanie, co orzeczenie w sprawie Tadao Ma-

ruko oraz omówiony raport Agencji oznaczają dla prawa polskie-

go. Na razie nie tworzą wielkiego przełomu. Tak długo jednak,

jak w Polsce nie zostanie wprowadzona możliwość zawierania

związków osób tej samej płci, orzeczenie w sprawie Tadao Ma-

ruko bezpośrednio nie poprawia sytuacji prawnej osób homosek-

sualnych w tym zakresie. Może ono jedynie pośrednio pomóc

w staraniach w kierunku przyjęcia w Polsce ustawodawstwa

zmierzającego do uregulowania statusu związków osób homo-

seksualnych. Poza tym, interpretacja podana przez ETS odno-

sząca się do rozumienia dyrektywy 2000/78/WE może prowa-

dzić do uznawania praw (związanych ze sferą pracowniczą) osób,

które pozostają w nieformalnych związkach partnerskich. Jest to

szczególnie uprawniona teza po lekturze raportu Agencji Praw

Podstawowych UE na temat prawnych aspektów homofobii.

W świetle politycznych sporów towarzyszących uregulo-

waniu sytuacji osób będących w związkach tej samej płci, nie

należy się spodziewać przyjęcia wkrótce odpowiedniej usta-

wy. Sprawa Tadao Maruko, sprawy strasburskie, a także raport

Agencji Praw Podstawowych wskazują jednak, że związki osób

homoseksulanych będą mogły – prawdopodobnie z powodze-

niem – dochodzić swoich praw przed sądami krajowymi i mię-

dzynarodowymi, i w ten sposób stopniowo określać swój status

prawny, także w Polsce. Sprawa Tadao Maruko – choć nie ma

natychmiastowych skutków dla krajowych regulacji – w dłuż-

szej perspektywie pomoże w dochodzeniu praw przez osoby

homoseksualne powołujące się na przepisy prawa wspólnoto-

wego, a szczególnie na dyrektywę 2000/78/WE.

dr Adam Bodnar

Autor jest adiunktem w Zakładzie Praw Człowieka

na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu

Warszawskiego oraz sekretarzem zarządu

Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka.

31 Raport używa pojęcia de facto stable relationship – można zatem domniemy-

wać, że autorzy mieli na myśli konkubinaty.

32 Sprawa X. p. Kolumbii, zawiadomienie nr 1361/2005, U.N. Doc. CCPR/C/89/

D/1361/2005, decyzja z 30.03.2007 r. Sprawa ta dotyczyła dyskryminacji

w dziedziczeniu uprawnień socjalnych po zmarłym partnerze homoseksual-

nym.

33 Sprawa Karner p. Austrii. Sprawa odnosiła się do sytuacji prawnej osoby,

która mieszkała razem z inną osobą homoseksualną i stanęła przed proble-

mem wstąpienia w umowę najmu po zmarłym partnerze. Trybunał w Stras-

burgu oceniając tę konkretną sytuację doszedł do wniosku, że nie istnieją

argumenty, które uzasadniałyby zróżnicowane traktowanie osób będących

w stałym związku homoseksualnym w zakresie prawa wstępowania w umo-

wę najmu.

34 Opinia rzecznika generalnego Elmera z 30.09.1997 r. w sprawie C-249/96,

Lisa Jacqueline Grant p. South-West Trains Ltd., ECR [1998] I-636

35 Sprawa Mazurek p. Francji, skarga nr 34406/97, wyrok ETPCz z 1.02.2000 r.

36 W celu wskazania na zmieniające się podejście do tradycyjnego pojęcia rodzi-

ny, autorzy przytoczyli sprawę Mazurek p. Francji. Jest to sprawa o całkowicie

innym ciężarze gatunkowym. Kwestionowała ona tradycyjny model rodziny,

ale w związku ze sprawą dziedziczenia. Sprawa Mazurek dotyczyła bowiem

sytuacji prawnej dzieci urodzonych w związku małżeńskim oraz dzieci poza-

małżeńskich i ich różnego traktowania.

37 Raport wskazuje na orzecznictwo Komitetu Praw Człowieka ONZ ustana-

wiające taką zasadę i podejście do oceny różnego traktowania małżeństw

i konkubinatów.