Andrzej Zoll
Katedra Prawa Karnego UJ
W sprawie kontratypów
(Odpowiedź Panu Prof. dr hab. Tomaszowi Kaczmarkowi)
Bielańskie kolokwia karnistyczne organizowane od kilku lat przez Jarosława Majewskiego na Uniwersytecie Kardynała Stefana Wyszyńskiego wpisały się bardzo dobrze w kalendarz wydarzeń naukowych na obszarze prawa karnego. Podejmują bowiem problemy istotne dla tej dziedziny prawa, a dyskusja ma zawsze charakter merytoryczny służący rozwojowi wiedzy. Kolokwium zorganizowane w 2007 r. poświęcone zostało okolicznościom wyłączającym bezprawność czynu. Waga poruszanych w trakcie kolokwium problemów i kontrowersyjność poszczególnych stanowisk dała asumpt Tomaszowi Kaczmarkowi do powrócenia do zagadnienia kontratypów w artykule opublikowanym w październikowym zeszycie „Państwa i Prawa”
Artykuł jest w istocie polemiką z prezentowaną przeze mnie koncepcją wyróżniania tzw. pierwotnej i wtórnej legalności czynu i uznawania kontratypów za okoliczności wtórnie legalizujące czyn realizujący znamiona typu czynu zabronionego pod groźbą kary. Postaram się, w sposób siłą rzeczy bardzo skrótowy, przedstawić stanowisko mojego Oponenta, chociaż z góry przyznaję, że nie zawsze będzie to zadanie proste.
Już na samym wstępie wywodów T. Kaczmarka spotkać można zagadkowe stwierdzenia odnoszące się do teorii negatywnych znamion czynu zabronionego. Autor ten stwierdza, że teoria ta dobrze podkreśla, iż „dające się wyinterpretować z przepisów prawa karnego zarówno normy zakazujące, jak i nakazujące oraz zezwalające, obowiązują nie w sposób autonomiczny i od siebie oderwany, lecz że pozostają w ścisłym ze sobą związku, przy którym wyjątki od zakazów, jeśli nawet nie zmieniają treści tych ostatnich, to zawężają ich zakres obowiązywania”. Trzeba się na coś zdecydować, czy wyjątki od zakazów zmieniają ich treść i tym samym zawężają zakres obowiązywania zakazu (tak teoria negatywnych znamion), czy też wyjątek wynikający z zezwolenia oddziałuje na innym poziomie struktury przestępstwa i nie wpływa tym samym na zmianę treści zakazu i także na zakres jego obowiązywania jako normy abstrakcyjnej i generalnej, wpływając jedynie na zakres zastosowania obowiązującego zakazu (tak przeciwnicy teorii negatywnych znamion). Sposób odczytania przez T. Kaczmarka zalet wynikających z tej teorii zawiera wewnętrzną sprzeczność, którą jednak należy przypisać Autorowi polemiki, a nie samej teorii.
T. Kaczmarek przyznaje, na korzyść przeciwników teorii negatywnych znamion, że trafnie zwracają oni uwagę, iż „stosunek typu czynu zabronionego do kontratypu - jako stosunek reguły do wyjątku - nie pozwala sytuować na równi, w jednej płaszczyźnie, okoliczności typowych, które z reguły przesądzają o bezprawności czynu, obok takich, które jako wyjątkowe, jedynie w ściśle określonych warunkach, pozbawiają czyn urzeczywistniający znamiona czynu zabronionego jego bezprawności”. Mój Oponent potwierdza więc podstawową tezę leżącą u podstaw przyjmowanego przeze mnie stanowiska, że osoba działająca w sytuacji kontratypowej realizuje znamiona typu czynu zabronionego pod groźbą kary.
Jako punkt wyjścia dla swoich rozważań T. Kaczmarek przyjmuje heterogeniczność społecznej szkodliwości czynu i jego bezprawności. Pierwsze określa przestępstwo jako pewien fakt społeczny. Natomiast bezprawność wyraża stosunek ustawy do tego faktu. Brak społecznej szkodliwości w przestępstwie i to zarówno na płaszczyźnie abstrakcyjnej, gdy chodzi o typ czynu zabronionego, jak i na płaszczyźnie konkretnej, gdy chodzi o konkretne zdarzenie realizujące znamiona typu nie oznacza braku bezprawności. „Dane zachowanie wobec braku społecznej szkodliwości (lub przy jej znikomym stopniu), choć nie stanowi przestępstwa, nadal jest czynem zabronionym (zob. art. 1 § 2 k.k.) oraz formalnie bezprawnym, bo sprzecznym z normą wynikającą z przepisu ustawy karnej”. Zdaniem T. Kaczmarka o uchyleniu zakazu karnego, a więc bezprawności, decydować może tylko inny przepis ustawowy, a nie okoliczności faktyczne. Czyli zachowanie realizujące znamiona ustawowego typu czynu zabronionego może być pozbawione cechy „bezprawności karnej” tylko przez inny przepis prawny. Przepis prawny nie może jednak nadać zachowaniom cechy społecznej szkodliwości, ani ich tej cechy pozbawić.
W tym miejscu postawić trzeba szereg pytań, które nasuwają się w związku z prezentowaną tezą np. o treść normy sankcjonowanej albo czy obok formalnie występującej bezprawności mamy też do czynienia z bezprawnością o charakterze materialnym i czy obok bezprawności karnej wyróżniać należy bezprawność jako sprzeczność z jakimkolwiek zakazem lub nakazem występującym w systemie prawnym? Na wstępie jednak chcę wyczyścić pole z całkowitego nieporozumienia jakim jest włączenie do dyskusji o istocie kontratypów sytuacji, gdy czyn jedynie w znikomym stopniu jest społecznie szkodliwy. Ani dla zwolenników teorii negatywnych znamion, ani dla przeciwników tej koncepcji nie było wątpliwości, że znikomy stopień społecznej szkodliwości odbiera wprawdzie czynowi charakter przestępstwa ale nie pozbawia takiego zachowania cechy bezprawności. Odpowiedni stopień społecznej szkodliwości konkretnego czynu realizującego znamiona typu czynu zabronionego jest - m. zd. - odrębnym elementem wielowarstwowej struktury przestępstwa określanym przeze mnie jako karygodność czynu.
Zacznijmy od treści normy sankcjonowanej. Pozwolę sobie jeszcze raz powołać dosłownie podstawowy zarzut T. Kaczmarka kierowany pod adresem prezentowanych przeze mnie poglądów. Autor ten pisze: „ Wbrew twierdzeniu A. Zolla, zabójstwo w obronie koniecznej, mimo że urzeczywistnia znamiona czynu zabronionego, wcale (…) nie narusza i nie może naruszać normy sankcjonowanej wysłowionej w art. 148 k.k., gdyż wyrażony w niej pod groźbą kary zakaz pozbawienia życia innego człowieka w ogóle nie powstaje i nie aktualizuje się z mocy art. 25 § 1 k.k. wobec sprawcy, który zabił człowieka w obronie koniecznej. Wynikające bowiem z tego przepisu zezwolenie po prostu wyłącza zabójstwo popełnione w takiej sytuacji spod zakresu normy sankcjonowanej, dekodowanej z przepisu art. 148 k.k., jako że ex definitione to, co jest prawem dozwolone, nie może być równocześnie zakazane”.
Jeśli dobrze odczytuję myśl T. Kaczmarka, to z art. 148 k.k. i art. 25 § 1 k.k. należy zdekodować normą sankcjonowaną o treści zakazującej zabicia drugiego człowieka, chyba że wystąpią okoliczności obrony koniecznej. T. Kaczmarek przenosi więc założenie teorii negatywnych znamion z płaszczyzny opisu czynu zabronionego pod groźbą kary na płaszczyznę normy sankcjonowanej. Czyn popełniony w warunkach kontratypu nie narusza -zdaniem T. Kaczmarka - zakazu zawartego w normie sankcjonowanej i nie może w związku z tym być uznany za bezprawny. Różnica w tym punkcie stanowiska T. Kaczmarka z prezentowanym przeze mnie sprowadza się do tego, że ja przyjmuję w sytuacji kontratypowej naruszenie zakazu zawartego w normie sankcjonowanej. Okoliczność kontratypowa nie stanowi - moim zdaniem - korekty zakresu obowiązywania zakazu wynikającego z normy sankcjonowanej, lecz usprawiedliwienie naruszenia zakazu. To usprawiedliwienie nie pozwala na uznanie bezprawności czynu popełnionego w warunkach kontratypu, dezaktualizując badanie dalszych elementów struktury przestępstwa.
Przeciwko stanowisku T. Kaczmarka można podnieść te same zarzuty, które formułowane były w krytyce teorii negatywnych znamion. W tym miejscu posłużę się argumentem, który zdaje się podziela też T. Kaczmarek. Nie można normy zezwalającej na wyjątkowe przełamanie zakazu włączać (ze znakiem przeciwnym) w treść normy zakazującej. Norma zakazująca i norma zezwalająca na przełamanie zakazu nie są na tej samej płaszczyźnie. Najpierw trzeba ustalić, że jakieś zachowanie realizuje wszystkie znamiona typu czynu zabronionego (naruszającego normę sankcjonowaną) żeby sięgać po usprawiedliwienie tego naruszenia. Podstawowa teza T. Kaczmarka prowadzi do tego, co już bardzo dawno temu stwierdzał H. Welzel, iż włączanie kontratypu ze znakiem przeciwnym do treści zakazu stawia z punktu widzenia porządku prawnego na równi zabicie komara i zabicie człowieka w obronie koniecznej. Zabicie komara nie wymaga usprawiedliwienia, gdyż nie realizuje znamion żadnego zakazu wynikającego z normy sankcjonowanej. Zabicie człowieka, by nie było bezprawne, wymaga usprawiedliwienia wystąpieniem kontratypu np. obrony koniecznej. To zasadnicza różnica i nie należy jej zacierać, gdyż jej uznanie lub odrzucenie ma swoje reperkusje dla ustalania granic kontratypu. W szczególności chodzi o znamię konieczności podjęcia działań ukierunkowanych na ratowanie dobra chronionego prawem kosztem innego dobra. Jeżeli, tak jak przyjmuje T. Kaczmarek, dobro napastnika w obronie koniecznej przestaje być dobrem prawnie chronionym (przyjmuję, że samo dokonanie zamachu pozbawia dobro napastnika prawnej ochrony), to nie znajduje uzasadnienia znamię konieczności obrony. Atak na dobro pozbawione prawnej ochrony nie musi się legitymować koniecznością. Jeżeli wymagamy aby obrona była konieczna, była umiarkowana i żeby była współmierna do niebezpieczeństwa zamachu, to z tego musi wynikać, że dobro napastnika nadal jest prawnie relewantne i jedynie przy spełnieniu określonych warunków jego zniszczenie jest usprawiedliwione. Nie bez powodu Europejska Konwencja Praw Człowieka i Podstawowych Wolności w art. 2 ust. 2 pkt a wprowadza warunek absolutnej subsydiarności umyślnego poświęcenia życia napastnika w obronie koniecznej jakiejkolwiek osoby przed bezprawną przemocą. Bez uznawania prawnej wartości życia napastnika warunek ten jest nieuzasadniony.
Upieram się więc nadal przy twierdzeniu, że pytanie odnoszące się do wystąpienia lub braku okoliczności kontratypowej ma sens dopiero po ustaleniu zrealizowania przez badany czyn naruszenia nakazu lub zakazu wynikającego z normy sankcjonowanej. Ustalanie bezprawności czynu, jako elementu struktury przestępstwa wymaga najpierw zadania pytania, czy czyn narusza normę sankcjonowaną. Jeżeli odpowiedź jest przecząca, to zamyka się dalsza droga dla ustalenia przestępności czynu i przesądzony jest też brak bezprawności. Jeżeli odpowiedź na pierwsze pytanie jest pozytywna, tzn. czyn narusza zakaz lub nakaz wynikający z normy sankcjonowanej, to jeszcze bezprawność tego czynu nie jest przesądzona. W tym punkcie aktualizuje się bowiem pytanie dotyczące kontratypów. Ich niestwierdzenie przesądza ustalenie bezprawności. Wystąpienie kontratypu przesądza, że czyn naruszający normę sankcjonowaną nie może być uznany za bezprawny.
Wydaje się, że przedstawiony model lepiej oddaje charakter i funkcję kontratypów jako wyjątkowych okoliczności usprawiedliwiających naruszenie zakazu lub nakazu wynikającego z normy sankcjonowanej. Do ważnego argumentu przemawiającego za tym modelem jeszcze powrócę w związku z problemem tzw. pozaustawowych kontratypów.
Wypada się odnieść do tezy T. Kaczmarka o heterogenności społecznej szkodliwości czynu i bezprawności. Niewątpliwie T. Kaczmarek ma rację, że są to dwa różne pojęcia. Nie wynika jednak z tego, że pomiędzy desygnatami tych pojęć nie zachodzi relacja wskazująca na istotne zależności. Chcę się odnieść do twierdzenia mojego Oponenta, że „ brak społecznej szkodliwości w przestępstwie - zarówno gdy chodzi o abstrakcyjny jego ustawowy typ, jak i o konkretne zdarzenie (będące przedmiotem dowodzenia w postępowaniu karnym) - nie oznacza zarazem braku bezprawności”. Muszę stwierdzić, że nie bardzo sobie wyobrażam brak społecznej szkodliwości w przestępstwie i to zarówno w aspekcie abstrakcyjnym, jak i konkretnym. W wypadku wprowadzenia do ustawy karnej opisu typu czynu zabronionego, gdy ustawodawca nie może się wylegitymować społeczną szkodliwością zachowań realizujących znamiona danego typu, to mamy do czynienia z naruszeniem art. 31 ust. 3 Konstytucji, w każdym razie w aspekcie, w którym przepis ten wyraża zasadę proporcjonalności reakcji państwa w postaci ograniczenia wolności. Sędzia, spotykając się z takim wypadkiem, powinien skorzystać z art. 193 Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny, po potwierdzeniu wprowadzenia przez ustawodawcę typu czynu zabronionego bez społecznej szkodliwości czynów typ ten realizujących, uzna dany przepis ustawy karnej za sprzeczny z Konstytucją. Czyn należący do typu nie charakteryzującego się społeczną szkodliwością nie może być bezprawny. Wprowadzenie zakazu lub nakazu takich zachowań narusza Konstytucję.
Przechodzę obecnie do analizy relacji społecznej szkodliwości i bezprawności na płaszczyźnie konkretnego czynu.
Muszę powrócić do treści normy sankcjonowanej. Ustawodawca uchwala normę zawierającą nakaz lub zakaz określonego zachowania się z uwagi na to, że zachowanie sprzeczne z normą ocenia jako społecznie szkodliwe ze względu na przyjęte przez siebie założenia aksjologiczne. Czyn dlatego jest zakazany, gdyż atakuje ważne dobra. Dlatego zakaz dotyczyć może tylko takich czynów, które w rzeczywistości skierowane są przeciwko dobrom, których ochronie miało służyć uchwalenie normy sankcjonowanej. Skierowanie czynu (w znaczeniu obiektywnym) przeciwko dobru prawnemu jest znamieniem czynu zabronionego pod groźbą kary.
Norma prawna nie może zakazać wszystkich zachowań obiektywnie nakierowanych przeciwko dobru prawnemu. Musi być, ze względu na obrót społeczny, w którym uczestniczą dobra prawne, dopuszczony margines tolerancji. Zachowania, które nie naruszają reguły postępowania z dobrem prawnym, reguły wykształconej przez wiedzę i doświadczenie nie są skierowane przeciwko zakazowi wynikającemu z normy sankcjonowanej. Naruszenie reguły postępowania z dobrem prawnym jest więc znamieniem typu czynu zabronionego.
Z naruszeniem zakazu wynikającego z normy sankcjonowanej mamy więc do czynienia tylko wtedy gdy czyn skierowany jest przeciwko dobru prawnemu, dla ochrony którego wydany został zakaz i ten atak na dobro prawne połączony jest z naruszeniem reguły postępowania z dobrem prawnym.
Jak już o tym była mowa brak naruszenia zakazu wynikającego z normy sankcjonowanej uniemożliwia ustalenie bezprawności. Jednocześnie czyn, który nie jest skierowany przeciwko dobru prawnemu albo nie narusza reguły postępowania z tym dobrem nie może być uznany za społecznie szkodliwy. Czyli w odniesieniu do konkretnego czynu brak społecznej szkodliwości czynu zbiegać się będzie z brakiem jego bezprawności. Wypadku tego nie wolno utożsamiać z wystąpieniem kontratypu. Trzeba jednak wyjaśnić, że to nie brak społecznej szkodliwości skutkuje brak bezprawności. Dla obu tych cech konkretnego czynu wspólne są warunki konieczne: nakierowanie czynu na dobro prawnie chronione i naruszenie reguły postępowania z dobrem.
Teraz dopiero mogę przejść do próby wyjaśnienia problemu tzw. kontratypów pozaustawowych. Uznawanie takiej kategorii rodzi zasadnicze wątpliwości natury konstytucyjnej. Kontratyp pozaustawowy zachodziłby bowiem wtedy, gdy czyn narusza zakaz wynikający z normy sankcjonowanej (zachodzi zatem skierowanie czynu przeciwko chronionemu prawnie dobru i naruszenie reguły postępowania z tym dobrem) lecz organ orzekający uznaje, że z powodu okoliczności, w jakich czyn został popełniony (dających się przy tym ująć w postać typu), nie można przyjąć bezprawności czynu. W tym wypadku rzeczywiście doszłoby do nieustalenia bezprawności pomimo naruszenia normy sankcjonowanej i braku w systemie prawnym normy usprawiedliwiającej naruszenie zakazu. Akceptowanie takiego rozwiązania pozostaje w sprzeczności z konstytucyjną zasadą podziału władzy. Gdyby taka sytuacja wystąpiła orzekający sąd ma możliwość zadania pytania Trybunałowi Konstytucyjnemu w trybie art. 193 Konstytucji celem ustalenia, czy ustawodawca prawidłowo opisał typ lub czy nie zachodzi potrzeba ustawowego sformułowania kontratypu. Nieuznanie przez sąd samodzielnie bezprawności czynu byłoby wkroczeniem władzy sądowniczej na obszar zarezerwowany przez Konstytucję dla władzy ustawodawczej.
Problem tzw. kontratypów pozaustawowych wydaje mi się jednak w zdecydowanej większości wypadków pozornym. W takich sytuacjach, jak tzw. zgoda pokrzywdzonego, zabiegi lekarskie, ryzyko sportowe, czy ryzyko dnia codziennego nie występuje albo ze względu na brak ataku na dobro prawne lub brak naruszenia przyjętych reguł postępowania, naruszenia normy sankcjonowanej i tym samym brak realizacji znamion typu czynu zabronionego. Nie ma więc potrzeby w ogóle rozważania wystąpienia sytuacji kontratypowej.
Jestem bardzo wdzięczny T. Kaczmarkowi, że podjął problem kontratypów i to w sposób tak zasadniczy i pogłębiony, co zresztą jest charakterystyczne dla tego Uczonego. Od opublikowania mojej monografii minęło już 26 lat. Wiele więc postawionych w niej tez wymaga przewietrzenia. Nie wydaje mi się jednak, że należy do nich teza o odróżnieniu pierwotnej i wtórnej legalności. Odróżnianie kontratypów od sytuacji, w których nie dochodzi do naruszenia zakazu wynikającego z normy sankcjonowanej jest moim zdaniem dla przedstawienia wielowarstwowej struktury przestępstwa bardzo przydatne. Nie jestem więc przekonany przez mojego Oponenta i pozostaję przy własnym zdaniu. W szczególności nie przekonuje mnie argument podniesiony przez T. Kaczmarka za W. Wróblem , że w wypadkach, w których przyjmuję pierwotną legalność (np. zgoda dzierżyciela dobra, ryzyko sportowe, zabiegi lekarskie) musi mieć miejsce realizacja znamion typu czynu zabronionego, gdyż w przeciwnym wypadku czyn nie interesowałby prawa karnego. W wymienionych wypadkach albo dochodzi do naruszenia lub zagrożenia dobra prawnego stanowiącego znamię typu czynu zabronionego (przy braku naruszenia reguły postępowania z tym dobrem) albo mimo naruszenia reguł nie dochodzi do zagrożenia dobra. Obie sytuacje stwarzają potrzebę wykluczenia realizacji znamion typu czynu zabronionego. Spowodowanie wstrząsu mózgu przeciwnika w walce bokserskiej nie jest także tym samym co uszkodzenie komara i wymaga analizy z punktu widzenia realizacji wszystkich znamion czynu zabronionego. Nie oznacza to jednak, że wynik tej analizy jest taki sam, jak w wypadku kontratypu.
Są pytania zasadnicze, które wymagają ponownego przemyślenia. Do nich należy - m. zd. - zbadanie, czy problem kontratypów na gruncie prawa karnego jest aktualny przy ustalaniu bezprawności czynu (tak tradycyjna nauka), czy przy ustalaniu karalności czynu? Jeżeli zgodzić się z tezą, że przepis prawa karnego nie rozstrzyga o bezprawności czynu, a jedynie o tym, które z zachowań bezprawnych są zachowaniami karalnymi, to konsekwentnie kontratyp określony w przepisach karnych nie pozwala na uznanie czynu za przestępstwo, za czyn karalny. Czy w takim wypadku brak jest także bezprawności, wynikać powinno z norm pozakarnoprawnych. W tym kontekście warto może wrócić do wysuwanego przez M. Cieślaka poglądu o wyróżnianiu kontratypów niedopuszczających do przyjęcia bezprawności i kontratypów uniemożliwiających stwierdzenie karalności czynu. Niewątpliwie na polu dogmatyki kontratypów jest jeszcze bardzo wiele do zrobienia
Zob. J. Majewski (red), Okoliczności wyłączające bezprawność czynu, Toruń 2008
T. Kaczmarek, O tzw. okolicznościach „wyłączających” bezprawność czynu, PiP z. 10/2008 s. 21 i nn.
Zob. A. Zoll, Odpowiedzialność karna lekarza za niepowodzenie w leczeniu, Warszawa 1988 s. 6 i nn.
T. Kaczmarek, j.w. s. 22
J.w. s. 22
J.w. s. 23
J.w. s. 23
J.w. s. 23
J.w. s. 24
Jeśli się nie mylę, to w polskiej literaturze, obok T. Kaczmarka (zob. W sprawie istoty i charakteru art. 26 k.k.,Palestra z. 1/1972 s. 44 i nn.), tylko A. Krukowski zaliczał znikomy stopień społecznej naganności czynu do kontratypów. Zob. A. Krukowski, Materialna treść czynu a okoliczności wyłączające odpowiedzialność karną, Nowe Prawo z. 12/1971 s. 1769.
Por. A. Zoll (w) A. Zoll (red.) Kodeks karny. Część ogólna wyd. II, Zakamycze 2004, s. 36 i nn.
T. Kaczmarek, j.w. s. 26 - 27
Pomijam tu ze względów czysto praktycznych inne okoliczności niedopuszczające do aktualizacji zakazu.
Najbardziej pełną krytykę tej koncepcju przedstawił H. J. Hirsch w pracy Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, Bonn 1960.
H. Welzel, Das Deutsche Strafrecht.wyd. 11, Berlin 1969, s. 81.
Por. A. Zoll, Kontratypy a okoliczności wyłączające bezprawność czynu, (w). J. Majewski (red). Okoliczności…, s. 12.
Ma oczywiście rację T. Kaczmarek, że określenie kontratypów jako okoliczności wyłączających bezprawność jest niezręczne, gdyż sugeruje pierwotność bezprawności i dopiero jej usunięcie w wyniku zaistnienia kontratypu. (zob. j.w. s. 25). Kontratyp skutkuje, że czyn nie może być uznany za bezprawny. Nie zmienia to mojej oceny wagi ustalenia, czy czyn realizuje znamiona zakazu, czy w ogóle do realizacji tych znamion nie doszło. W trakcie „kolokwium bielańskiego” wskazywałem też na brak tożsamości znaczeniowej wyrażenia „okoliczności wyłączające bezprawność czynu” i pojęcia „ kontratypy”. Zob. A. Zoll, Kontratypy a okoliczności… , (w) J. Majewski (red.) Okoliczności…,s. 9 i nn.
J.w. s. 23
Dokonuję w tym miejscu pewnego uproszczenia, gdyż świadomie, by skrócić tok rozumowania, przechodzę z naruszenia normy sankcjonowanej jako warunku bezprawności na płaszczyznę realizacji znamion czynu zabronionego pod groźbą kary (płaszczyznę karalności)
Za dopuszczalnością kontratypów pozaustawowych opowiedział się ostatnio J. Warylewski, Zasada ustawowej określoności przesłanek odpowiedzialności karnej a kontratypy pozaustawowe, (w) J. Majewski (red.), Okoliczności…s. 22 i nn.
Ten punkt widzenia wydaje się, że podziela S. Zabłocki długoletni sędzia SN w swojej wypowiedzi w czasie dyskusji Kolokwium Bielańskiego - zob. J. Majewski (red.), Okoliczności…s. 90 i n. W czasie tej samej dyskusji W. Wróbel słusznie podkreślał, że uznawanie kontratypów pozaustawowych narusza prawa pokrzywdzonego (j. w. s. 95).
Częściowo na nieporozumieniu oparty jest skierowany wobec głoszonego przeze mnie poglądu zarzut T. Kaczmarka, iż w tych wszystkich wypadkach przyjmuję brak naruszenia dobra prawnego. (J.w. s. 27). W niektórych wypadkach (np. przy zgodzie dysponenta dobrem) będzie brak naruszenia dobra, w innych wypadkach (np. w ryzyku sportowym) będzie to zachowanie reguł postępowania.
A. Zoll, Okoliczności wyłączające bezprawność czynu. Zagadnienia ogólne, Warszawa 1982.
Nie jestem oczywiście szczególnie przywiązany do użytych pojęć, lecz do istoty tego rozróżnienia.
J. w. s. 27 i n.
Zob. (w) J. Majewski (red.), Okoliczności…s. 96 i n.
Problemowi temu w nauce niemieckiej poświęcił monografię H-L. Günther, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluβ, Köln 1983.
Zob. A. Zoll, Kontratypy okoliczności …, s. 13.
Por. M. Cieślak, Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia, Warszawa 1990 r. s. 215.