Zarys teorii i filozofii prawa

S. Wronkowska, Z. Ziembiński „Zarys teorii prawa” (wydanie po 2000 r.)

L. Leszczyński „Zagadnienia teorii stosowania prawa. Doktryna z orzecznictwa” 2001 r.

Pojmowanie prawa

Prawo to zjawisko złożone, wieloaspektowe, można je badać w różnych płaszczyznach i różnymi metodami:

- ontologia - nauka o bycie

- epistemologia - nauka o poznaniu

- aksjologia prawa - nauka o wartościach; można sprowadzić do kilku grup.

Grupy o byt prawa:

1. prawo to norma lub system norm prawnych

2. prawo to fakt społeczny

3. prawo to fakt psychiczny - przeżycia

4. prawo to określone wartości, czy przejaw wartości

5. prawo to zjawisko złożone.
   

Te ujęcia można zredukować i otrzymamy dwupodział ujęć prawa:

1. ujęcie prawa jako zespołu tak czy inaczej rozumianych norm postępowania,

2. ujęcie prawa, w którym prawo jest zespołem faktów społ. czy psychicznych związanych z określonego rodzaju normami, Są to tzw. kierunki realistyczne (koncepcja realistyczna)

Ujęcie nr 1 - prawo jako norma, jako zespół norm postępowania - wyróżnia się tu:

1. koncepcja prawnonaturalna

2. koncepcja pozytywistyczna.

Sposób wyznaczania treści tych norm:

Koncepcje pozytywistyczne - zakładają, że treść jest wyznaczona przez akty stanowienia czy uznania ze strony państwa (przez decyzje organów państwowych) - prawem są jedynie normy prawa pozytywnego pochodzące od kompetentnych organów państwa, ich realizowanie poparte jest zagrożeniem przymusu ze strony państwa w przypadku ich przekroczenia.

Koncepcje prawno-naturalne - zakładają, że istnieją i obowiązują pewne normy prawa naturalnego niezależnie od aktów ustanowienia norm o takiej treści przez władze państwowe, niezależnie od źródeł, z których te normy mogą być wyprowadzone (Bóg, natura czy godność człowieka).

Podstawowym twierdzeniem jest to, że prawo naturalne istnieje obiektywnie, jest czymś naturalnym, realnie istniejącym. Istnieje niezależnie od działania i poczynań ludzkich, nie jest to wytworem kultury. Człowiek jest zdolny te normy rozpoznać za pomocą czynności o charakterze poznawczym.

Są to normy o cechach sprawiedliwości i słuszności. Ze względu na walory traktowane są jako normy prawa najwyższego.

KONCEPCJA PRAWNONATURALNA

Te kierunki korzeniami tkwią w starożytnej Grecji. Taki sposób patrzenia (prawnonaturalny) można dostrzec u Arystotelesa i Platona. Stoicy przyjmowali, że istnieje powszechne prawo „nomos” będące źródłem i wzorcem dla prawa ludzkiego stanowionego. Takie poglądy utrzymywał się aż do XIX w. (do pojawienia się historycznej szkoły prawa, a później pozytywizmu prawniczego, którego ojcem był John Austin) W historii myśli prawniczej można wskazać okresy żywego rozwoju prawa natury i ich silnego oddziaływania, ale też i czasy, gdzie były one spychane na margines.

- nie mogły się rozwijać w Polsce, gdyż wiodącą koncepcją była koncepcja marksistowska; wyjątkiem - ośrodkiem, w którym udało się koncepcję prawa natury rozwijać był KUL.

- rozwój był po II wojnie światowej, ale nie w Polsce

- w USA był bardzo żywy rozwój koncepcji prawa natury.

W okresie moralnych kryzysów prawa pozytywistycznego wzmaga się potrzeba odwołania do wartości niespornych.

Wspólnym elementem jest przeciwstawianie się woluntarystycznej (wola) wizji, iż cokolwiek ustanowią rządzący ma moc prawną.

Inne wspólne elementy koncepcji prawnonaturalnej i pozytywistycznej:

1. prawo naturalne istnieje obiektywnie, niezależnie od aktów władzy państwowej, nie jest to jako rezultat woli człowieka

2. obowiązywanie norm prawa pozytywnego - prawo pozytywne w przeciwieństwie do prawa natury ulega częstym zmianom; natomiast prawo natury charakteryzuje się stabilnością, niezmiennością

3. w koncepcjach prawa natury przyjmuje się, że podstawa obowiązywania prawa pozytywnego istnieje poza systemem norm prawnych. Nie wystarczy wskazać, że normy powstały w drodze czynienia użytku z przyznanej kompetencji prawodawczej,

Dla obowiązywania prawa pozytywnego powinny być spełnione jeszcze inne warunki, np. ogłoszenie w dzienniku promulgacyjnym (tzn. w oficjalnie urzędowym ogłoszeniu aktu prawnego),

4. dotyczy funkcji koncepcji - funkcją prawa natury jest eliminowanie prawa złego, niesłusznego, niesprawiedliwego, podłego. Prawo natury pełni rolę wzorca dla prawa tworzonego przez ludzi, jest środkiem walki o prawo słuszne.

Nurty koncepcji prawa natury:

Są 3 główne nurty:

1. kosmologiczny

2. religijny

3. laicki.

Nurt kosmologiczny - prawo natury to prawo kosmosu mające boskie pochodzenie. Te prawa w swoistym sensie obowiązują w świecie przyrody, którego człowiek jest elementem. Człowiek jako fragment świata przyrody podlega prawom natury. Przełomu w tym sposobie myślenia o prawie natury dokonał Arystoteles. Odróżnił on prawo przyrody, odnoszące się m.in. do człowieka jako do istoty biologicznej od prawa naturalnego rozumianego jako zespół norm postępowania odnoszących się do człowieka jako istoty społecznej. Uważał, że źródłem prawa natury jest istota człowieka, a norma prawa naturalnego poznawalne są ludzkim rozumem.

Podstawowa norma prawa natury miała wg Arystotelesa charakter normy moralnej
i głosiła „Należy czynić dobro, a zła unikać”.

Nurt religijny - przedstawiciele tego nurtu to: św. Augustyn (354-430) oraz św. Tomasz z Akwinu (1225-1274, XIII w.).

Dzieła św. Augustyna: „O państwie bożym”, „O doskonałej sprawiedliwości człowieka”, „Wyznania św. Augustyna”.

Dzieła św. Tomasza z Akwinu: „Summa teologiczna”, „Summa filozoficzna”.

Św. Augustyn - wg niego wszelka władza pochodzi od Boga, a jej podstawą powinna być sprawiedliwość. Prawo naturalne to nakazy Boże, a źródłem ich poznania jest objawienie.

Św. Augustyn utożsamia prawo i porządek. Prawo układa się w hierarchię:

1. prawo wieczne - które jest boską wolą i rozumem, przenika cały wszechświat

2. prawo naturalne - to norma uniwersalna zapisana przez Boga w duszy człowieka

3. prawo ludzkie - doczesne, wywodzi się z prawa naturalnego; celem prawa jest zapewnienie pokoju w rodzinie i państwie.

Św. Augustyn opierał się na Platonie.

Św. Tomasz z Akwinu - wg niego podstawową myślą jest idea hierarchii, na czele której stoi Bóg. Hierarchia ta jest czymś stałym, niezmiennym, właściwa jest zarówno dla świata przyrody, jak i społeczeństwa ludzkiego, dotyczy też duchowego świata aniołów.

Wg Tomasza z Akwinu prawo naturalne (lex naturalis) stanowi jedną z czterech porządków normatywnych częściowo ze sobą powiązanych, obok prawa wiecznego (lex eterna) będącego zgodnym z zamysłem Boga porządkiem świata jest to najwyższe prawo, normy tego prawa są odbiciem mądrości Stwórcy, prawa bożego (lex divina), które objawione w piśmie świętym ma pomagać człowiekowi w osiągnięciu zbawienia oraz prawa ludzkiego (lex humana) wywodzącego się z prawa wiecznego za pośrednictwem prawa naturalnego i które jeśli jest zgodne z prawem naturalnym zasługuje na miano prawa.

Hierarchia wg św. Tomasza:

1. Lex eterna

2. Lex naturalis

3. lex humana

4. lex divina

Normy prawa naturalnego są wyryte w sercach ludzkich. Te normy człowiek odczytuje swoim sumieniem.

Podstawowy nakaz prawa natury wg Tomasza - „czyń dobro, a zła unikaj”. A co jest dobre człowiek musi odczytać w swoim sumieniu.

Św. Tomasz sformułował definicję prawa jako normy:

Prawo to rozporządzenie rozumu dla dobra wspólnego nadane publicznie i obwieszczone przez tego, kto ma pieczę nad wspólnotą.

Dobro wspólne - to dobro całego społeczeństwa i indywidualne.

Prawo pozytywne niezgodne z prawem naturalnym nie wiąże sumienia i wolno się przeciwko niemu buntować, chyba że w następstwie buntu powstałoby więcej zamętu i zła niż w następstwie przestrzegania niesłusznego i złego prawa pozytywnego.

Neotomizm - przedstawicielem w Polsce jest prof. Krępiec (z KUL)

Nurt laicki (świecki) - koncepcje te upatrywały źródeł prawa natury w istocie człowieka, w jego rozumie czy godności, czy też w naturze społeczeństwa lub jednostki. Przyjmowały, że to prawo jest poznawalne ludzkim rozumem.

Przedstawicielami tego nurtu są Hugo Grocjusz, Russo, Spinozo.

W tym nurcie nastąpiło odwiązanie prawa natury od prawa wiecznego, następuje tu rozdział prawa naturalnego i nakazów moralnych, normy prawa naturalnego nie muszą wyznaczać powinności czynienia tego, co jest dobrem moralnym.

Przez odwołanie się do natury człowieka uzasadnia się konieczność oparcia życia społecznego na własności prywatnej. Wprowadzenie dominacji własności społecznej jest niezgodne z naturą człowieka, gdyż zmusza go do szczególnej dbałości o to, co do niego
nie należy.

H. Grocjusz (1583-1645) rozpoczął ten nurt. Jego dzieła to: „Traktat o prawie wojny i pokoju” (1625), „Wolność mórz”.

Grocjusz uwalnia normy praw natury od treści religijnych, wiążąc je z naturą człowieka. Prawo natury towarzyszy człowiekowi z racji jego człowieczeństwa od zawsze. Jest tak absolutne i niezmienne, że sam Bóg nie może go zmienić.

Wg Grocjusza prawo natury istniałoby nawet wtedy, gdyby Boga nie było. Oczywiście Bóg jest twórcą natury i nie ma powodu przypuszczać, że Boga nie ma, takie myślenie byłoby zbrodnią.

Wg Grocjusza prawo natury wyprzedza wszelkie umowy.

Zasady prawa natury wg H. Grocjusza:

1. pacta sund servanda - umów należy dotrzymywać

2. poszanowanie cudzej własności

3. wynagradzanie szkód

4. wymierzanie kar za popełnione przestępstwa.

Klasyfikacja koncepcji prawa natury ze względu na moc wiążącą:

- jurydyczne

- filozoficzne.

Koncepcja jurydyczna - normom prawa natury przypisuje się moc wiążącą w obrocie prawnym i uważa się za normy nadrzędne w stosunku do norm prawa pozytywnego. Koncepcja ta utożsamia prawo z prawem godnym przestrzegania, więc dobrym prawem. Nie jest prawem to, co jest niesprawiedliwe. Złe prawo pozytywne nie jest prawem z mocy samej definicji prawa. Prawo pozytywne niezgodne z prawem naturalnym nie obowiązuje jako normy prawne.

Prawo natury może pełnić w stosunku do prawa pozytywnego funkcję walidacyjną -co oznacza, że daje podstawy obowiązywania prawa pozytywnego. Obowiązywanie prawa pozytywnego zależy od jego zgodności z prawem naturalnym.

Koncepcja filozoficzna - normy prawa natury traktowane są jedynie jako wzorzec dla prawa pozytywnego w tym sensie, że normy prawa pozytywnego, które są niezgodne z normami prawa naturalnego są złymi normami prawa, ale pozostają normami prawa, które nie wiążą w sumieniu, ale są normami prawa.

Prawo naturalne pełni rolę wzorca ideału dla prawa pozytywnego, które może być oceniane dodatnio - gdy jest zgodne z tym wzorcem - lub oceniane negatywnie - gdy jest niezgodne. Niesłuszne normy traktowane są jednak jako prawo, ale jako prawo niesprawiedliwe, niesłuszne.

Prawo naturalne w tej wersji jest dla prawa obowiązującego z woli organów państwa wzorcem dającym wskazania dla prawodawcy co do ukierunkowania jego działań, ale nie rozstrzygającym bezpośrednio o treści prawa obowiązującego w obrocie prawnym.

Klasyfikacja koncepcji prawa natury ze względu na zmienność treści prawa natury oraz
z jakim rodzajem zmienności mamy do czynienia:

1. koncepcja statyczna

2. koncepcja o zmiennej treści

3. koncepcja dynamiczna.

Koncepcja statyczna - prawo natury ma treść niezmienną. Ukształtowała się w starożytności i ma charakter religijny.

Koncepcja o zmiennej treści - ukształtowała się na przełomie XIX i XX w. Twórcą był Rudolf Sztamler (1856-1938). Przyjmuje on, że treść prawa natury ulega zmianom, jest zrelatywizowana do określonej kultury czy warunków historycznych. Każda epoka ma jakieś najlepsze prawo naturalne. Są to koncepcje o charakterze świeckim.

Koncepcja dynamiczna - powstała w połowie XX w. Znalazła wyraz w dokumentach
II Soboru Watykańskiego. Wg tej koncepcji zasady prawa naturalnego są niezmienne, ale odpowiednio do czasu znajdują zastosowanie do zmieniającego się świata. Człowiek, świat zmieniają się i zmienne jest też poznanie prawa natury. Koncepcje te mają charakter religijny.

Inny podział koncepcji:

1. koncepcja o charakterze materialnym (substancjonalne)

2. koncepcja o charakterze proceduralnym (formalnym)

Koncepcja o charakterze materialnym - formułuje bezpośrednio treść norm, jakie powinno zawierać prawo pozytywne, żeby było prawem słusznym i sprawiedliwym. Są to wskazania dość ogólne - np. zasady prawa naturalnego wg Grocjusza (umów należy dotrzymywać, itp).

Koncepcja o charakterze proceduralnym - wyznaczają pewne formy tworzenia prawa pozytywnego, których zachowanie ma być warunkiem koniecznym do ukształtowania prawa sprawiedliwego, np. koncepcja Leona Fullera (1902-1978) - jego dzieło „Moralność prawna”. Fuller daje wskazania, jak powinien być skonstruowany system norm i jak należy go stosować. Mówi też o wewnętrznej (formalnej) moralności prawa. Te prawa natury nie mają nic wspólnego z prawem powstałym z woli niebios.

Na wewnętrzną moralność prawa składają się postulaty:

1. postulat ogólności prawa - reguły prawa mają moc o charakterze generalnym

2. postulat jasności - mają być zrozumiałe dla adresatów

3. postulat niesprzeczności systemu prawa

4. postulat zakazu wstecznego działania prawa

5. postulat zakazu wyznaczania obowiązków niemożliwych do spełnienia

6. postulat publikowania prawa

7. postulat trwałości prawa w czasie - prawo nie zmienia się zbyt często - nie powinno

8. postulat praworządności - zgodnego z normami prawnymi działania organów państwa.

Te postulaty mają charakter koniunkcyjny, tzn. naruszenie któregokolwiek z nich powoduje, że dany system nie może być uznany za prawny.

Istotna jest wewnętrzna moralność prawna, minimum moralne, które porządek prawny powinien spełniać. Odniesienie do zewnętrznych norm prawa natury nie ma tu znaczenia. Społeczność międzynarodowa w dokumentach takich jak Karta Narodów Zjednoczonych (1945), czy Powszechna Deklaracja Praw Człowieka (1966) uznała istnienie wynikających z godności osoby ludzkiej przyrodzonych i niezbywalnych praw człowieka, które państwo zastaje, kieruje mają obowiązek chronić. Tym samym można powiedzieć, że odwołano się pośrednio do norm prawa naturalnego.

Art. 30 naszej konstytucji stanowi odwołanie do godności człowieka (przyrodzona
i niezbywalna godność człowieka). Stanowi ona źródło wolności i praw człowieka
i obywatela. We wstępie do konstytucji jest również mowa o godności.

Pozytywistyczna koncepcja prawa

Pozytywizm uznaje, że normami prawnymi są tylko normy postępowania bezpośrednio lub pośrednio zaakceptowane przez organizację państwową i zagwarantowane przymusem państwowym. Dla zaliczenia jakiejś normy do norm prawnie obowiązujących istotny jest sposób formy powstania, a nie treść.

Koncepcja pozytywistyczna odwołują się do tetycznego uzasadnienia obowiązywania prawa. Cechą jest przekonanie o możliwości oddzielenia prawa od pozostałych systemów normatywnych, np. moralnych, obyczajowych. Moralna ocena prawa nie ma wpływu na jego obowiązywanie. Zbiór norm moralnych w pozytywizmie prawniczym traktowany jest jako odrębny zbiór prawa.

Pozytywiści odrzucają podział na to, co jest i co powinno być prawem. Przyjmują tezę o niezależności obowiązującego prawa od moralności. Prawem jest prawo rzeczywiste pochodzące od władzy państwowej.

Moralna ocena prawa nie jest zadaniem pozytywistów, prawo może być moralnie słuszne, lecz może też być moralnie odrażające.

Pozytywizm prawniczy rozwinął się w 2 wersjach:

1. anglosaski - John Austin, Herbert Hart

2. kontynentalny - Karl Bergbohm (czyt.Berbon), Rudolf Jering, Jerzy Jelinek.

Berbon - przedstawiciel tzw. „twardego pozytywizmu” pisał, że tylko prawo pozytywne jest prawem i każde prawo pozytywne jest prawem.

Ojcem pozytywizmu prawniczego był J. Austin (1790-1859) (to tzw. radykalny pozytywizm).

Wg niego prawem jest to, co ustanawia władza państwowa, to wola prawodawcy. Prawo jest ustanowione przez suwerena (pojmowanego personalnie) i oznacza to, że suweren ma możliwość przymuszenia adresata prawa do wymaganego zachowania.

Prawo to rozkaz i należy badać to co jest.

Prawo pozytywne jest przedmiotem zainteresowania.

Tylko prawo pozytywne jest prawem.

Jest tu odwartościowanie prawa. Prawo nie podlega wartościowaniu na to, co jest dobre, a co złe.

Austin wyróżnił 4 elementy prawa:

1. rozkaz

2. sankcje

3. obowiązek wykonania

4. suwerenność władzy.

Istotą prawa jest rozkaz zwierzchnika.

Pozytywistów nie interesuje, jakie prawo być powinno, interesuje ich tylko prawo pochodzące od prawodawcy.

To pierwotny, twardy pozytywizm. Są koncepcje bardziej otwarte. Są to:

Koncepcja Herberta Harta - wg niego system prawny zbudowany z reguł dwóch typów:

1. pierwotnych

2. wtórnych
   

Typ pierwotny - wyznaczają adresatom powinność zachowania, czyli nakazy i zakazy.

Typ wtórny - reguły wtórne same nie ustanawiają wiążących standardów obowiązkowego postępowania. Dzielą się na reguły:

- uznania

- zmiany

- rozsądzania.

Reguły uznania dostarczają kryteriów rozstrzygania co do tego, czy jakaś reguła jest lub nie jest regułą obowiązującego systemu. Pozwalają stwierdzić, czy dana reguła jest wytworem podmiotu wyposażonego w kompetencje prawotwórcze. Wyznaczają kryteria obowiązywania prawa.

Reguły zmiany - pozwalają na zmianę tych reguł pierwotnych, które są nieadekwatne do potrzeb społeczności. One wskazują, w jakim trybie mają być dokonywane akty dawnych i ustanowienia nowych reguł.

Reguły rozsądzania - określają, jakie podmioty i w jakiej procedurze są kompetentne do stwierdzenia, iż nastąpiło naruszenie reguły pierwotnej. Reguły te przyznają możność sądzenia i stosowania prawa.

Reguły wtórne nie mogą istnieć samodzielnie. Odnoszą się do reguł pierwotnych, pasożytują na regułach pierwotnych, są konieczne dla każdego systemu prawa.

Taki związek reguł wtórnych i pierwotnych tworzy nową jakość, jaką jest rozwinięty system prawny.

Nową wersją pozytywizmu współcześnie jest pozytywizm instytucjonalny. Twórcami są Ota Wainberger, Nil McCornik, polemizuje z uproszczoną wersją pozytywizmu prawniczego. Odrzuca skrajny woluntaryzm, za ważne uznaje politykę prawa i rozważania, jakie prawo być powinno (de lege ferenda).

Dostrzega się tu rolę nowych wartości, jakie wnoszą podmioty stosujące prawo do aktów stosowania prawa.

Pierwotny pozytywizm - jeśli chodzi o pojmowanie prawa, o rozwój metody badawczej, analizy, metodą formalno-dogmatyczną.

Prawo stanowienia praw człowieka ma swoje granice, których nie można przekraczać. To granice wyznaczone przez prawo natury, za pomocą którego Bóg sam chroni podstawowe dobro człowieka (Jan Paweł II, „Pamięć i tożsamość”).

NORMATYWISTYCZNE UJĘCIE PRAWA

Normatywizm - to kontynuacja pozytywizmu prawniczego. Twórca to Hans. Kelsen (1881-1973). Stworzył czystą teorię prawa. Wyróżnił 2 sfery (od Kanta)

1. sfera bytu

2. sfera powinności

Prawo nie należy do sfery bytu. Prawo jest powinnością. Za prawo uważa się normę, która jest definiowana w kategoriach powinnościowych.

Czysta teoria prawa ujmowała prawo wyłącznie jako powinność. Prawo nie należy do sfery rzeczywistości, nie jest faktem realnym, ale powinnością.

Odrzuca pogląd, że norma prawna jest rozkazem. Normę tworzy swoista relacja między hipotetycznym warunkiem a następstwem, „jeśli zdarzy się X, to powinno nastąpić Y”.

Wg Kelsena norma prawna to norma należąca do systemu, obowiązuje ona i wyznacza powinność w systemie. Należą doń normy, które powstały na podstawie kompetencji udzielonej przez normę wyższego rzędu.

System prawa ma strukturę hierarchiczną. Na szczycie stoi tzw. grund-norma, czyli norma podstawowa - nie jest normą ustanowioną i nie należy do systemu prawa, nie ma ona merytorycznej treści. Nakazuje ona jedynie dawanie posłuchu normom ustanowionym w określony sposób.

Czystość metody normatywnej to uwolnienie pojęcia prawa od zewnętrznej wobec systemu normatywnego empirycznej rzeczywistości.

Marksistowskie ujęcie prawa

Jest ujęciem pozytywistycznym - wyjaśnia się pojęcie prawa przez odwołanie się do funkcji prawa (czyli jak prawo istnieje w danej społeczności). To jest element, który odróżnia marksistowskie ujęcie prawa od ujęć pozytywistycznych.

Przedstawicielem jest Karol Marks (1818 - 1883), Fryderyk Engels (1820 - 1895).

W marksistowskim ujęciu:

• prawo jest dyktatem klasy panującej, jest wyrazem woli władzy państwowej podniesionej do godności ustaw,

• prawo jest wyrazem interesów określonej grupy społecznej,

• prawo ma charakter klasowy,

• prawo stanowione jest wyłącznie przez państwo,

• państwo ma monopol na tworzenie prawa,

• przymus jest niezbędnym elementem prawa,

• funkcją norm prawnych jest funkcja polegająca na ochronie i zabezpieczeniu interesów ekonomicznych i politycznych korzystnych dla klasy panującej,

• ma tu miejsce redukcja człowieka do społeczeństwa - człowiek ma wartość jedynie
  w społeczeństwie.

Marksistowska koncepcja obumierania państwa i prawa.

W ujęciu Marksa i Engelsa prawo i państwo z czasem miało obumierać. To marksowska koncepcja obumierania państwa i prawa. Twierdzono, że kiedyś klasy zanikną
i wtedy kiedy nie będzie już klas nie będzie istniała potrzeba utrzymywania takiej struktury władztwa publicznego, jaką jest państwo. A jeśli nie będzie państwa, to nie będzie też prawa.

Realistyczna koncepcja prawa

W przeciwieństwie do koncepcji prawonaturalnych i pozytywistycznych w koncepcjach realistycznych prawo traktowane jest nie jako zespół norm, ale jako zespół faktów społecznych bądź psychicznych związanych z normami prawnymi.

W tych koncepcjach nie stawia się pytań o „istotę” czy „byt” prawa, ale o to, jak prawo „istnieje” w danej społeczności, w czym się przejawia w życiu jednostki i społeczeństwa.

Petrażycki nie traktuje normy prawnej jako prawa, ale jako „projekcję przeżycia emocji prawnej”.

Według Petrażyckiego prawo to pewne przeżycie psychiczne o charakterze dwustronnym - emocja imperatywna i atrybutywna (zobowiązująco-uprawniające). Zatem istotą prawa są określone zjawiska psychiczne.

Petrażycki wyróżnił jako zasadniczy element psychiki ludzkiej emocje obok takich elementów jak doznanie, uczucia. I właśnie na emocjach należy się skoncentrować. Twierdził, że wśród emocji wyróżniamy emocje etyczne. Te emocje etyczne można odczuwać dwojako: jako jednostronnie imperatywne, czyli nakazujące zachować się w pewien sposób wobec innego podmiotu, ale bez odczucia, że się temu podmiotowi należało i te emocje to emocje moralne (np. żebrak - możemy mu dać jałmużnę, ale nie musimy; biedak nie ma uprawnienia, aby domagać się od nas wsparcia). Emocje moralne mają charakter jednostronny imperatywny.

I drugi rodzaj emocji to emocje - przeżycia imperatywno-atrybutywne (obowiązująco-uprawniające). One nakazują zachować się tak a nie inaczej wobec kogoś, połączone jest to z odczuciem, że ten drugi właśnie takiego zachowania może się domagać.
I te przeżycia nazwał przeżyciami prawnymi. Tu występuje obowiązek i uprawnienie (przykład: pożyczamy pieniądze koleżance i umawiamy się na oddanie za 3 dni, koleżanka przychodzi w terminie i mówi, że nie może oddać pieniędzy. Z jednej strony jest tu przeżycie obowiązku oddania pieniędzy, a z drugiej strony my mamy uprawnienie domagania się oddania pieniędzy).

Dla Petrażyckiego emocje stanowią podstawową klasę zjawisk psychicznych. One właśnie decydują o naszym zachowaniu i działaniach. Prawo ma swoje źródło w psychice.

Petrażycki dzieli przeżycia prawne na 2 grupy:

1. przeżycia prawa pozytywnego

2. przeżycia prawa intuicyjnego

Ad. 1

Człowiek ma wyobrażenie, że norma prawna jest rezultatem decyzji zewnętrznej. A zatem w przeżyciu prawnym mieści się wyobrażenie źródeł, na których można się opierać.

Ad. 2

W przeżyciach drugiego rodzaju nie ma wyobrażenia zewnętrznych źródeł, które nadają moc wiążącą normom prawnym. Te przeżycia prawne mają charakter autonomiczny. Prawo jest rezultatem wewnętrznego przekonania. Właśnie w tych sytuacjach Petrażycki mówił o prawie autonomicznym lub inaczej intuicyjnym. Twierdził, że przeżycia prawne zawierające wyobrażenie zewnętrznych źródeł są jednolite w całym społeczeństwie. A autonomiczne przeżycia prawne są zmienne.

Jeśli chodzi o stosunek prawa pozytywnego do prawa intuicyjnego Petrażycki widział
3 możliwości:

1. prawo intuicyjne zgodne z prawem pozytywnym

2. prawo intuicyjne wyprzedza prawo pozytywne

3. prawo pozytywne wyprzedza prawo intuicyjne.

Petrażycki formułował tezę o dokonującym się stale postępie społecznym, który wyraża się w doskonaleniu psychiki ludzkiej. To doskonalenie polega na kształtowaniu predyspozycji do coraz lepszych przeżyć psychicznych, w tym przeżyć prawnych. Petrażycki wierzył w wychowawczą rolę prawa, przez prawo, przez właściwe regulacje, właściwe tworzenie prawa można wychowawczo oddziaływać na społeczeństwo. Jego dzieło „Teoria prawa i państwa” w związku z teorią moralności, a także „Wstęp do nauki prawa i moralności”.

Prawo porównywał do wody, a moralność do wina. Dla niego ważniejsze było prawo.

Do ujęć realistycznych zaliczamy także amerykański realizm prawniczy - przedstawiciele to Grace Holmes, Grey, Llewellyn, realizm skandynawski - Ross, Olivecron
i jurysprudencja socjologiczna - Rosco, Pound.

Te trze koncepcje można nazwać w uproszczeniu funkcjonalizmem prawniczym.
W tych ujęciach nie sformułowano jakiegoś klarownego pojęcia prawa. Zajmowano się działaniem prawa, jak prawo działa. Prawo istnieje jako określone zachowania i postawy ludzi.

Realizm amerykański programowo traktował prawo jako fakt. Dla czołowych prawników prawo jest zachowaniem się osób związanych z prawem, a więc zachowanie się adwokatów, urzędników państwowych, a w szczególności sędziów. Jednak podstawowy cel tej koncepcji głosi, że prawo kształtuje się w procesie podejmowania decyzji sądowych. O tym co jest, a co nie jest prawem obowiązującym rozstrzyga obserwacja zachowań ludzi związanych w prawem. Zadaniem prawoznawstwa jest badanie zachowań owych osób i czynników wpływających na podejmowane przez nich decyzje. Poza zakresem zainteresowania funkcjonalistów pozostają normatywne aspekty prawa, takie, jak problemy budowy norm, czy też zachodzących pod koniec między nimi związków formalnych.

O obowiązywaniu normy prawnej decyduje w tych ujęciach to, czy norma w danej społeczności jest faktycznie realizowana. Ewentualnie to, czy organy powołane do sankcjonowania realizują normy sankcjonujące. Realizm wprowadza rozróżnienie prawa i ustawy.

Prawem jest wszystko to, co robią sędziowie. Prawem rzeczywistym jest zatem prawo działania. Nie jest więc prawem rzeczywistym sama książka, bo nie jest prawem praktyki prawnej. Jest zbiorem tekstów, przepisów. Sędzia przecież nie jest bezwzględnie podległy ustawie, nie stosuje prawa według jednego wyuczonego algorytmu, ale poprzez twórczą interpretację, prawo to tworzy - współtworzy.

Realiści głosili tezę o niezdeterminowaniu decyzji sędziowskiej przez przepisy prawa. Zadaniem nauk prawnym wg realistów jest przedstawienie faktycznej praktyki prawnej i jej prawidłowości, a następnie wnioskować z dotychczasowego zachowania się sądów o ich przyszłym postępowaniu w sprawach podobnych.

Z punktu widzenia realizmu prawniczego nie do przyjęcia jest zarówno koncepcja prawa natury dlatego, że różne jej teorie odwołują się do założeń metafizycznych. Również nie do przyjęcia przez realistów jest pozytywizm prawniczy ze względu na formalistyczne ujęcie prawa i metody prawnicze.

Do koncepcji realistycznej zaliczamy także szkołę historyczną w prawie (Niemiecka szkoła historyczna).

Pierwsze tezy tej szkoły, zwanej też szkołą profesorską, bowiem jej przedstawiciele pełnili funkcje uniwersyteckie formułował na początki XIX w. Gustaw von Hugo. Wg niego ustawy nie są jedynym źródłem prawa. Prawo tworzy przede wszystkim historia. Najwybitniejszym czołowym przedstawicielem szkoły historycznej jest Fryderyk von Savini (177-1861). Napisał dzieło „O powołaniu naszych czasów do prawodawstwa i nauki prawa”. Prawo dla Saviniego jest jednym z produktów ducha narodu. Jest jak inne zjawiska wytworem naturalnie wewnętrznych sił narodu, a nie rezultatem woli ustawodawcy. Prawo dla Saviniego jest wytworem zbiorowości, dlatego legislatywa musi czerpać te koncepcje wprost z narodowych korzeni i tradycji. Prawo tworzy przede wszystkim historia, jest częścią życia narodu. Prawo zostało zaliczone do zjawisk historycznie ukształtowanych. Prawo kształtuje się w sposób samorzutny, spontaniczny.

Prawodawca nie ma tworzyć treści prawa, ale ma jedynie odczytywać prawo, które jest tworem ducha narodu i umiejętnie nadawać im szatę przepisów prawnych. Prawodawca nie tworzy, nie kreuje treści prawa, poszukuje pewnych reguł, obyczajów i nadaje im formę przepisów prawnych. Prawodawcy potrzebna jest m.in. wiedza techniczno-prawna, aby ująć te obyczaje, zwyczaje w formę prawa, przepisów prawnych.

Savini wyróżniał legislację w znaczeniu:

- technicznym - wiąże się z właściwym odszukaniem historycznie ukształtowanych zwyczajów i nadanie im postaci prawa (zwolennikiem tej koncepcji był Savini),

- politycznym.

Był przeciwnikiem legislacji w znaczeniu politycznym, a więc takiej, która by kryła treści prawa.

Może się zdarzyć tak, że istnieje różnica między tym, co prawo zaleca, a tym co istnieje w rzeczywistości jako rezultat starego zwyczaju czy też zakorzenionych odczuć ludzi. I wtedy wg Saviniego nie obowiązuje prawo stanowione, lecz wyrażające ducha narodu zwyczaje i postępowanie. Savini twierdzi, że cała teraźniejszość jest ograniczonym wytworem przeszłości.

Savini twierdzi, że ustawodawstwo i kodyfikacje są dopuszczalne po to, aby uchwycić zasady już istniejące.

Zaprezentowanym ujęciom - chodzi o prawno-naturalną koncepcję pozytywistyczną, a także koncepcję realistyczną - tym ujęciom, które trzeba określić jako koncepcje prawa współcześnie niektórzy zarzucają cechy jednostronności.

Są nowe kierunki myśli prawniczej inspirowane m.in przez filozofię hermeneutyczną oraz teorię krytyczną szkoły frankfurckiej. Mamy tu na myśli głównie koncepcję myśli Kaufmana, jeżeli chodzi o teorię dyskursu prawniczego (argumentacji) , również koncepcję retoryki prawniczej.

Współczesne koncepcje myśli prawniczej

Koncepcje drogi pośredniej - jeśli chodzi o kierunki próbujące przezwyciężyć jednostronność pozytywizmu prawniczego i koncepcji prawa natury (chodzi o kierunki poszukujące trzeciej drogi, tzn. drogi pośredniej pomiędzy prawno-naturalną koncepcją a pozytywistyczną) - to te kierunki kwestionują, jeśli chodzi o pozytywizm w szczególności 2 założenia pozytywistyczne:

1. istnieje pojęciowy rozdział między prawem a moralnością,

2. prawo da się sprowadzić do zbioru norm ustanowionych przez odpowiedni autorytet prawodawczy bez względu na treść owych norm.

Kierunki poszukujące „trzeciej drogi” krytykują 2 założenia charakterystyczne dla koncepcji prawa natury:

1. założenie o uznawalności wartości i norm,

2. założenie, że z jakichś stwierdzeń o rzeczywistości da się wyprowadzić w drodze operacji logicznych wypowiedzi powinnościowe

Kierunki „trzeciej drogi” swoje zainteresowanie koncentrują na czynnościach rozstrzygania, konkretnie stanów faktycznych, na problemach stosowania prawa. Przyjmuję, że prawodawca, a więc zbiór norm przez niego ustanowionych poddawane są swoistemu opracowaniu w procesie stosowania prawa.

Kierunki drogi pośredniej przyjmują, że prawo staje się dopiero w procesie interpretacji przepisów.

HERMENEUTYKA PRAWNICZA !!

Hermeneutikos - znaczy dotyczący wyjaśniania.

Geneza pojęcia hermeneutyka wiązano też z imieniem posłańca bogów Hermesa, któremu przypisywano początek języka.

Pierwotnie oznaczono nim sztukę, umiejętność objaśniania tekstów, zwłaszcza tekstów biblijnych.

W pierwszych wiekach działały 2 szkoły hermeneutyczne zajmujące się objaśnianiem pisma świętego. Była to Szkoła Aleksandryjska i Szkoła Antiocheńska.

Do głównych przedstawicieli Szkoły Aleksandryjskiej należą: Justyn, Ireneusz, Tertulian oraz Orygenes. Ta szkoła rozwinęła teorię alegorycznej interpretacji pisma świętego. Orygenes wyróżnił 3 znaczenia pisma świętego:

1. sens somatyczny (literalny) - ten sens dostępny jest dla wszystkich wierzących

2. sens psychiczny (moralny)

3. sens pneumatyczny (duchowy) - do niego docierają nieliczni badacze pisma świętego.

Tym 3 sensom odpowiadają 3 sposoby rozumienia:

1. literalne

2. moralne

3. mistyczne

Wydobycie sensu duchowego jest możliwe przez interpretacje alegoryczne.

Szkoła Antiocheńska założona przez Teodorosa i Diodorosa? Ta szkoła głosiła potrzebę dosłownej wykładni pisma świętego.
Teoria wykładni alegorycznej została zastąpiona tutaj teorią krytycznej egzegezy odwołującej się przede wszystkim do badań filologicznych. Wg tej szkoły istnieje potrzeba uwzględniania okoliczności historycznych, w jakich powstawała biblia. Ich odtworzenie jest warunkiem zrozumienia pisma św.

Twórcą najbardziej wpływowej i spójnej teorii interpretacji tekstu biblijnego wczesnego średniowiecza był św. Augustyna. Podjął on problem analizy pojęcia znaków, które określił jako pośrednim między myślą a rzeczywistością.

- problematyka filologiczna - każdy tekst w sensie gramatycznym stanowiący jednocześnie od strony literackiej zamkniętą całość. Początki tej hermeneutyki przypadają już od powstania filozofii starożytnej Grecji. A zaczęło się od fachowej wykładni Homera.

Współcześnie wyróżniamy 2 nurty hermeneutyki:

1. pewną metodę interpretacji tekstu i innych wytworów kultury (nurt metodologiczny)

2. pewną filozofię określaną jako nauka rozumiejąca czy też filozofia rozumienia (nurt filozoficzny)

Przedstawicielami nurtu - filozofii jest Martin Haideger??? oraz Georg Gadan???

Hermeneutyka prawnicza nawiązuje do obu tych nurtów.

Jeśli chodzi o nurt metodologiczny, przedstawicielem jest Josef Esser, Karl Engisch, karl Larenz

Hermeneutyka jako teoria interpretacji podkreśla, że niewystarczające są metody służące wyjaśnianiu określonych faktów. Prawoznawstwo nie może ograniczać się do wyjaśniania. Podstawowym zadaniem nauk prawnych jest rozumienie tekstu prawnego i znajdowanie rozwiązania odnoszącego się do określonych stanów faktycznych. Interpretacja tekstu prawnego jest zawsze aktem twórczym. Ten element twórczy ma ten, kto dokonuje interpretacji. I ten podmiot, który interpretuje prawo (typy stosowania prawa - to typ sądowniczy i pozasądowy, czyli ..........), kieruje się pewnymi wartościami oraz znajduje się w określonej sytuacji dziejowej.

Zrozumienie tekstu nie polega jedynie na odtworzeniu sensu w tym tekście zakodowanego. W tym nurcie hermeneutyki metodologicznej odrzuca się pogląd, że interpretacji tekstu można dokonać wg ścisłych, dających się sformalizować reguł. Odrzuca się również pogląd, że istnieje jeden i tylko jeden obiektywny rezultat wykładni. Nurt ten kładzie nacisk na wypracowanie pewnych typów argumentacji co do poprawnych sposobów rozumienia tekstów.

Nurt filozoficzny

Nie jest teorią interpretacji tekstu, ale ontologią prawa (ontologia - to nauka o bycie, to podstawowy dział filozofii). W tym nurcie przyjmuje się, iż rozumiejąc tekst (język)

rozumiemy zarazem świat, o którym ten język mówi. Rozumienie jest procesem, w którym człowiek wyraża swój stosunek do świata, nadaje mu sens, tekst nie ma znaczenia sam przez się. Punktem wyjścia procesu rozumienia jest jakieś intuicyjne rozumienie wstępne (prerozumienie). I to rozumienie wstępne warunkuje rozumienie tekstu przez interpretatora. Proces rozumienia dokonuje się poprzez kolejne przybliżenia, rozpoczyna się od wstępnego zapoznania się z tekstem i daje ono ogólne wyobrażenie o całości. A następnie dokonuje się interpretacji szczegółowej, rozstrzyga się konkretne wątpliwości, co znowu wymaga odwołania się do całości tekstu. I to nazywa się mianem spirali hermeneutycznej (lub hermeneutyczne koło).

Hermeneutyczna filozofia prawa odrzuca przeciwstawienie: tekst interpretowany - podmiot dokonujący interpretacji. Przyjmuje koncepcję rozumienia jako swoistego dialogu między interpretatorem a tekstem. I w tym dialogu kształtuje się rozumienie.

Przedstawicielem hermeneutycznej filozofii prawa jest Kaufman. Kaufman twierdzi, że prawo koncentruje się w hermeneutycznym akcie rozumienia. Prawo nie istnieje przed wykładnią, prawa nie ma przed interpretacją, trzeba ją stworzyć, określić. Wykładnia prawa, proces ustalenia rozstrzygnięcia prawnego posiada w pełni twórczy charakter.

Kaufman odróżnia ustawę od prawa. Ustawa ma swoje źródło w autorytecie ustawodawcy. Pochodzi ona z normującej woli. A prawo ma źródło w naturalnym porządku rzeczy. Jest czymś pierwotnie istniejącym. Prawo jest pierwsze. Ustawa nie jest rzeczywistością prawa, ale tylko jednym ze stopni na drodze do urzeczywistnienia prawa.

Ustawa składa się z norm ogólnych znajdujących zastosowanie we wszystkich możliwych przypadkach. A prawo natomiast rozstrzyga sytuację tu i teraz. Ustawa i prawo mają się do siebie jak ..............i akt, jak możliwość i rzeczywistość. Na gruncie tej koncepcji prawo jest relacją, jaka istnieje pomiędzy normą a przypadkiem ugruntowaną bezpośrednio w osobie ludzkiej.

Reasumując hermeneutyka ma cechy pozytywizmu. Poznanie jest zawsze aktem twórczym rozumiejącej jednostki.

..........................uniknięcia subiektywizmu są kolejne koncepcje, które zaliczamy do koncepcji trzeciej doby - chodzi o teorię argumentacji i teorię retoryki klasycznej.

TEORIE ARGUMENTACJI PRAWNICZEJ I RETORYKA PRAWNICZA

Teorie argumentacji prawniczej (teorie dyskursu prawniczego) i retoryka prawnicza przyjmują podobny z hermeneutyką punkt widzenia - tzn. rozumowania, które przeprowadza prawnik, nie da się ująć w jakieś schematy, które wypracowała logika. Oba kierunki mają nastawienie antynaturalistyczne, starają się wypracować metody, które legitymowałyby decyzje sędziów i innych podmiotów dokonujących interpretacji tekstu prawnego i rozstrzygających konkretne przypadki. Założenie, że możliwe jest wypracowanie takich metod różni te kierunki od hermeneutycznej filozofii prawa.

Teoria dyskursu prawniczego (argumentacji prawniczej) - są szczególnym przypadkiem ogólnej teorii dyskursu prawniczego, racjonalnego uzasadnienia wartości i norm.

Dyskurs jest procesem, w toku którego stwierdza się prawidłowość albo fałszywość wypowiedzi opisowych, czy tez poprawność względnie nietrafność wypowiedzi pozaopisowych.

Zgodnie z tą teorią zdaniom opisowym przysługuje wartość prawdy lub fałszu, wypowiedziom pozaopisowym przysługiwać ma wartość „trafności”.

Teoria argumentacji prawniczej opiera się na przekonaniu, że w toku dyskursu możliwe jest zawsze wypracowanie, dojście do kompromisu i w tej sposób powinny być rozwiązywane konflikty społeczne.

Teorie te zakładają konsensualną koncepcję prawdy, odrzucają tezę, iż stwierdzenie jest prawdziwe jedynie wtedy, gdy adekwatnie opisuje rzeczywistość. Wg konsensualnej koncepcji prawdy wypracowanej przez Szkołę Frankfurcką, twierdzenia są prawdziwe, a wypowiedzi pozaopisowe są trafne, jeżeli co do ich prawdziwości czy trafności istnieje potencjalna zgoda wszystkich uczestników dyskursu.

Przedstawicielami są Jurgen Habermas, Robert Alexy

Ich zdaniem tylko dyskurs, który spełnia warunki wypracowane przez teorię argumentacji, zapewnia konsensus całkowicie dobrowolny, porozumienie niewymuszone. Konsensus ten jest ideałem etycznym i zarazem formą poznania świata - bo dochodzenia do prawdy.

Konieczne jest respektowanie kilku zasad:

1. równość szans wszystkich uczestników dyskursu

2. wolność argumentowania

3. prawdomówność

4. zasady znoszące przywileje i przymus w procesie argumentacji.

Prawo nie jest traktowane jako instrument, przy pomocy którego państwo kieruje społeczeństwem. Jest zbiorem reguł, przy pomocy których władza państwowa i społeczeństwo mają rozwiązywać społeczne problemy w drodze porozumienia. Jest to wizja prawa zbliżona do tej, jaką zakłada prawo zobowiązań: równi partnerzy w drodze pertraktacji, w sposób niewymuszony osiągają porozumienie, dochodzą do zharmonizowania rozbieżnych interesów, samozobowiązują się do określonego postępowania. I na tym właśnie wg twórców konsensualnej koncepcji prawa ma polegać jej wyższość etyczna nad pozytywistycznie zorientowanymi koncepcjami prawa (owa wyższość etyczna jest podważalna, gdyż istnieją konflikty społeczne, które ze względów etycznych nie mogą być rozwiązywane w drodze dyskursu i konsensusu, wtedy, gdy zagrożone są wartości podstawowe, np. życie jednostki).

Koncepcje retoryki prawniczej mają odmienny charakter od hermeneutyki prawniczej i teorii argumentacji.

Koncepcje retoryki prawniczej są zorientowane praktycznie, nie formułują własnych założeń filozoficznych, własnych koncepcji poznania prawdy.

Przedstawicielem jest tu Chaim Perelman (1912-1984).

Nawiązują do antycznej tradycji retoryki, podstawy stworzone przez Arystotelesa, Cycerona, Kwintyliama.

Retoryka rozumiana była jako praktyczna nauka wymowy, była sztuką przekonywania poprzez zastosowanie właściwej argumentacji.

Mowa retora składała się z 5 elementów:

1. wstęp

2. jasne sformułowanie tematu

3. argumentacji

4. omówienia wyników

5. konkluzja (zakończenie), podsumowanie.

Retoryka opierała się z jednej strony na sofistyce, a z drugiej na logice. Logika jest nauka o tzw. miejscach wspólnych mających zastosowanie w sposobach dochodzenia i ujmowania zagadnień. Takich właśnie ogólnie przyjętych zwrotów i sformułowań uczono się na pamięć, aby posłużyć się nimi w dyskusji.

Retoryka jest wiedzą o tym, jak zdobywać aprobatę dla głoszonych tez.

Nowa retoryka budowana przez Perelmana jest techniką zdobywania akceptacji dla głoszonych przez kogoś twierdzeń, ocen czy norm. Akceptację tę osiąga się w drodze dyskursu. Miarą argumentacji jest jej skuteczność, zdolność do przekonania słuchacza o prawdziwości twierdzeń. Za argumenty racjonalne uważa się takie, które mogą liczyć na akceptację najszerszej publiczności lub audytorium ludzi rozsądnych - uniwersalne audytorium obejmuje wszystkich dobrze poinformowanych i rozsądnych ludzi lub pewne idealne wyobrażenie takiej zbiorowości, do której filozof dokonujący argumentacji przemawia. Uznanie pewnych racji uniwersalnych oznacza, iż dana argumentacja jest racjonalna i obiektywna.

Dyskurs argumentacji ważny jest wtedy, gdy zostanie przyjęty przez uniwersalne audytorium. Argumentacja jest skuteczna nawet wtedy, jeśli zostanie przyjęta przez część takiego audytorium.

Cel budowanej przez niego koncepcji można widzieć w analizie technik argumentacyjnych, których zadaniem jest wywołanie lub wzmocnienie poparcia do przedkładanych twierdzeń. Retoryka stara się przekonać za pomocą dyskursu, który ma być racjonalny.

Dyskurs argumentacji nie jest mierzony ani prawdą ani fałszem, ale racjonalnością - siłą przekonywania, skutecznością i ważnością.

W ujęciu koncepcji retorycznych prawo jest zbiorem norm, który może liczyć na społeczną akceptację w drodze przekonywania zainteresowanych, a decyzje prawnika polegające na zastosowaniu normy do rozstrzygnięcia konkretnego przypadku są wtedy należycie legitymowane, jeżeli są przekonywujące dla zainteresowanej publiczności.

NORMY PRAWNE A INNE NORMY SPOŁECZNE !!!

Zachowania członków społeczeństwa kontrolowane są nie tylko przez normy obowiązujące prawnie, ale też przez normy z innego względu uznawane za obowiązujące. Wszystkie normy istniejące w społeczeństwie pełnią funkcję regulatorów społecznych wyznaczających wzory zachowań i jednocześnie stanowiących system kontroli społecznej. Niemożliwe byłoby życie w społeczeństwie bez norm. Zarówno normy prawne, moralne, jak i normy innych systemów kontroli społecznej są specyficznymi tworami ludzkiej kultury, wytworzone przez ludzi w procesie społecznego ich bytowania i stanowią wynik różnorodnych stosunków, zależności i więzi społecznych, które kształtują się między ludźmi (normy moralne, religijne, statutowe, estetyczne, obyczajowe, normy ustanawiające w ramach różnych organizacji społecznych czy gospodarczych i inne).

Normy te mogą być zgodne albo niezgodne co do ich treści, różnica zaś między nimi leży w tym, na jakiej podstawie uważa się daną normę za obowiązującą.

Każda społeczność dąży do przewidzialności zachowań swoich członków. Czasami mówi się o wielości systemów norm. Normy te łącznie tworzą system kontroli społecznej. Szczególną doniosłość mają normy moralne.

Moralność - to zespół ocen i norm moralnych, kwalifikujące postępowanie ludzkie w kategoriach dobra lub zła, jako sprawiedliwe lub niesprawiedliwe, godne pochwały lub naganne. Moralność to też postępowanie ludzkie w świetle norm, to poruszanie się w płaszczyźnie dobra i zła.

Współcześnie wyróżnia się 2 nurty myśli moralnej:

1. perfekcjonistyczny

2. solidarnościowy.

Nurt perfekcjonistyczny - normy moralne wskazują, jak człowiek ma żyć i postępować, aby osiągnąć doskonałość, jak żyć godnie. To moralność cnót.

Nurt solidarnościowy - zasady dobrego współżycia - normy moralne wskazują, jak żyć, aby nie tylko nam z innymi, ale innym z nami było dobrze. To moralność dobrych uczynków.

RÓŻNICE MIĘDZY NORMAMI PRAWNYMI A NORMAMI MORALNYMI

Różnica ze względu na;	Normy moralne	Normy prawne
Geneza	- kształtują się w sposób niezależny od państwa, nie pochodzą od władzy państwowej, są tworem ludzkim, elementem rozwoju społeczeństwa i jego kultury, - wywodzą się ze źródeł nadprzyrodzonych (np. Bóg), Obowiązywanie norm moralnych oparte jest na ich uzasadnieniu aksjologicznym	- pochodzą od państwa, - są ustanowione lub uznane przez państwo, - uważa się je za obowiązujące ze względu na szczególnego rodzaju uzasadnienie tetyczne, ale - odmawia się mocy wiążącej normom prawnym, które w jaskrawy sposób naruszają podstawowe wartości moralne
Stopień sformalizowania	- są mniej sformalizowane, (formalizacja dla bytu norm moralnych nie jest konieczna), - często nie są zapisane, zinstytucjonalizowane, - mniej precyzyjne, - nie są uporządkowane w zbiory, - wyznaczają jedynie ogólny kierunek działania (np. czyń dobro), - podstawowy nakaz wg św. Tomasza z Akwinu brzmi „czyń dobro, zła unikaj” (normy moralne, które mają charakter sformalizowany odnoszą się do norm religijnych, czego przykładem jest Dekalog, innym przykładem sformalizowania norm moralnych może być samorząd zawodowy posiadający własny kodeks etyczny, np. lekarze, prawnicy - to normy religijno-moralne; w kodeksie etycznym jest ukazany sposób wykonywania określonego zawodu.	- są w pełni sformalizowane - precyzyjnie i szczegółowo zapisane w postaci tekstów prawnych (w common law to decyzja sądowa) - są uporządkowane w zbiory, kodeksy, - normy prawne tworzą jeden system, który obowiązuje całe społeczeństwo w jednakowy sposób.
Zakres przedmiotowy	- regulują nie tylko zachowania obserwowalne, ale też zachowania wewnętrzne: myśli, intencje, pobudki, uczucia (motywy działania, subiektywne przeżycia jednostki, motywy zamierzone, ale nie zrealizowane, np. „pożądanie żony bliźniego swego lub rzeczy innej, która jego jest” - to jest już naruszenie dekalogu	- regulują zachowania uchwytne zewnętrznie (za samo myślenie nie można karać), a więc prawo odnosi się do czynów, słów
Zakres podmiotowy (relacje A do B)	- oprócz regulacji stosunków między podmiotami, regulują takie kwestie jak: stosunek człowieka do samego siebie, do Boga, do drugiego człowieka, do przyrody, - stawiają niekiedy o wiele wyższe wymagania, w moralności wyróżnia się: koncepcję perfekcjonistyczną - dążenie do doskonałości. Takie kwestie jak: samopoświęcenie, bohaterstwo, świętość są istotne dla moralności, ale nie leżą w gestii uregulowań prawnych, - adresatem norm moralnych jest wyłącznie człowiek posiadający wolną wolę i do niego skierowana jest odpowiedzialność moralna, - może być wiele zbiorów norm moralnych, nakazy z nich płynące są oczywiste, tzn. normalny człowiek wie, że taki nakaz istnieje	- regulują stosunki między podmiotami, uważane jest to za paradygmat prawa, - prawo stawia wymagania minimalistyczne zadawalając się zwykłą przeciętnością, - adresatami norm prawnych są nie tylko ludzie (osoby fizyczne), ale także osoby prawne i organy państwowe; normy te poza państwami federalnymi tworzą jeden system prawny (A do A)
Sankcje	- przestrzeganie norm moralnych wypływa z przekonania o ich słuszności, jest dyktowane przez sumienie człowieka, - na straży przestrzegania norm moralnych stoi opinia środowiska, która potępia osoby naruszające normy moralne, - sankcje moralne są niesformalizowane, nie są zinstytucjonalizowane, mają charakter rozproszony, rozsiany, - nie wywołują reakcji państwa, są w płaszczyźnie realnej, - mają charakter wewnętrzny w postaci wyrzutów sumienia za naruszenie norm powszechnie uznawanych za moralne - to sankcje moralne wewnętrzne - a zewnętrzny i dotkliwy charakter przejawia się np. odrzuceniem, potępieniem i izolacją ze strony społeczeństwa - to sankcje moralne zewnętrzne.	- przestrzeganie norm prawnych wymuszone jest groźbą użycia przymusu, - na straży przestrzegania norm stoi państwo, - sankcje prawne mają charakter sformalizowany, występują jako elementy norm, ale też w płaszczyźnie realnej

Wg koncepcji Petrażyckiego - normy moralne mają charakter imperatywny (jednostronny), a normy prawne imperatywno-atrybutywne (czyli po jednej stronie leży obowiązek, a po drugiej uprawnienie).

NORMY RELIGIJNE:

Wyróżnia się 3 rodzaje norm religijnych:

1. normy dotyczące spraw kultu religijnego,

2. normy dotyczące zasad działania organizacji wyznaniowych - regulują funkcjonowanie danego kościoła jako instytucji o charakterze wewnątrzorganizacyjnym (Katechizm Kościoła Katolickiego, Prawo kanoniczne zawarte w Kodeksie Prawa Kanonicznego z 1963 r.),

3. normy moralne poparte autorytetem religii.

NORMY OBYCZAJOWE:

• normy obyczajowe mają mniejszą doniosłość od norm moralnych

• nie służą do oceny zachowań z punktu widzenia legalności i nielegalności

• nie służą do wartościowania ludzi z punktu widzenia dobra i zła

• mają postać niepisaną - uzasadnione są tradycją, źródło tych norm jest anonimowe

• odwołują się do pewnych konwencji i dotyczą zachowań ujmowanych w kategoriach „wypada”, „nie wypada”, „jest przyjęte” lub „nie jest przyjęte”

• obowiązywanie norm obyczajowych polega na społecznym upowszechnianiu nawyku postępowania w określonych sytuacjach, połączonego z przekonaniem, że tak właśnie postępować należy - jeżeli chce się należeć do danego kręgu

• są ukształtowane w wyniku społecznego nawyku.

Przykład normy obyczajowej: zdejmowanie kapelusza przez panów podczas witania, całowanie pani w rękę.

Różnice w porównaniu z normami prawnymi:

• normy obyczajowe powstają w sposób niezależny od państwa

• sankcją za nieprzestrzeganie norm obyczajowych jest ośmieszenie, odrzucenie przez grupę.

NORMY STATUTOWE (normy organizacji gospodarczych i społecznych)

• to normy pisane

• tworzone są przez legalnie działające organizacje społeczne i gospodarcze

• nie mogą zawierać uregulowań sprzecznych z prawem danego państwa (wymóg ten jest zastrzeżony przez rejestrację)

• przynależność do organizacji społecznej jest dobrowolna. Takie normy są w spółdzielniach, związkach zawodowych, partiach politycznych

• mają charakter sformalizowany - statuty, regulaminy - obowiązują członków danej organizacji

• sankcją za nieprzestrzeganie norm statutowych jest wydalenie, usunięcie z partii czy organizacji.

Różnice w porównaniu z normami prawnymi:

• powstają nie za sprawą państwa, ale za sprawą działań organizacji

• o ich przestrzeganie troszczy się dana organizacja, a nie państwo

• sankcje - najsurowsza to wykluczenie z organizacji

• bywa, że normy statutowe mają wpływ na prawo, jeżeli dana organizacja jest u steru władzy (np. komunizm, faszyzm).

NORMY ESTETYCZNE:

• regulują stosunek do piękna

• są zmienne historycznie i różne dla pewnych grup społecznych (np. moda)

• normy estetyczne to główne kanony mody, piękna, mierniki fizyczne (opis jak ma dana rzecz być przedstawiana, sposób układania rzeczy i znalezienie im odpowiedniego miejsca to również normy estetyczne).

Współzależność różnych systemów norm:

Są 2 ujęcia:

1. funkcjonalne

2. strukturalne.

W ujęciu funkcjonalnym:

Inne niż prawne normy społeczne pełnią funkcję kontrolną. W ramach tej funkcji:

1. mogą wspierać, a także wzmacniać system prawny - jest to relacja optymalna z punktu widzenia ładu i porządku prawnego

2. mogą czasem, w niektórych obszarach regulacji konkurować z normatywnym systemem prawnym - może to być na granicy sytuacji dodatniej

3. inne normy społeczne mogą działać zdecydowanie osłabiająco na system prawny w skrajnych przypadkach zwalczając ten system - stając się destruktywnym.

W ujęciu strukturalnym są 2 typy rozbieżności:

1. wyłączność regulacji zachowań przez normy prawne lub inne normy społeczne - normy prawne regulują stosunki nienormowane przez inne normy, tylko jeden system kontroli; chodzi tu o obojętność norm, np. kłamstwo - moralnie naganne, ale nie każde kłamstwo jest dla prawa obojętne

2. wspólność regulacji zachowań przez normy prawne i inne normy - polega na tym, że normy prawne regulują stosunki i przedmioty zachowań regulowane także innymi normami, nakładają się dwa lub więcej regulacji dotyczących wielu zachowań - wtedy jest wspólny przedmiotowy zakres regulacji - w takiej sytuacji wzorce mogą być trojakie:
   a) zbieżne - najbardziej optymalne - wzmacnia posłuch wobec prawa (np. Dekalog) - jednostka, która narusza zbieżne normy może być dotknięta różnymi sankcjami; wzorce zachowań pokrywają się (np. nie kradnij, nie zabijaj)
   b) niezgodne - dozwolenie kontra zakaz - powstaje, gdy prawo traktuje jakieś zachowanie jako dozwolone, a inne normy, np. moralne, zabraniają (np. aborcja ze względów społecznych, rozwód)
   c) sprzeczne - „nakaz kontra zakaz i odwrotnie”; wtedy, gdy norma prawna nakazuje, a inne normy zakazują - jest to zła sytuacja i towarzyszą jej dramatyczne wybory, sytuacja ta osłabia prestiż prawa (tak było w Antygonie).

Funkcjonowanie prawa wymaga współistnienia wielu zespołów norm, które prawo uzupełniają.

NORMY PRAWNE

Są 2 znaczenia wyrazu „norma”:

1. norma - to słowo używane jest do określenia jakiegoś wzorca, miary, prawidła czy ilości czegoś - służy określeniu tego, co zwykłe, normalne,

2. norma - to pewna wskazówka postępowania, czy dyrektywa postępowania regulująca zachowanie ludzi - to znaczenie jest dla nas istotne.

Znaczenie terminu „norma” w polskiej literaturze prawniczej:

Termin „norma” można sprowadzić do kilku podstawowych założeń:

1. zakres rozważań ograniczony do prawa przedmiotowego

2. ontologicznie norma prawna zostaje przedstawiona na tle relacji do przepisu prawnego.

Norma prawna - to termin równoznaczny z „przepisem prawnym”, obydwa te określenia używane są zamienne. Takie stanowisko reprezentował Józef Nowacki i Tobot.

Koncepcja J. Nowackiego i Tobota - przyjmują, że niezależnie od tego, czy mówimy „norma prawna” czy „przepis prawny” to chodzi o całokształt wypowiedzi, będący regułą postępowania i stanowiący określony fragment tekstu prawnego. W tym ujęciu przepisy same są regułą zachowania. W szczególnych dyscyplinach prawniczych stosuje się znak równości i traktuje się je jako synonimy. Praktyka prawnicza chętnie się nimi posługuje, jest to najprostszy zamiennik.

Koncepcja prof. Jana Studnickiego - przyjmuje, że norma prawna jest znaczeniem przepisu prawnego. Przez sam „przepis prawny” rozumie swoistą wykładnię zawartą w dzienniku ustaw pod pewną pozycją, liczbą artykułu, a norma prawna jest znaczeniem tego słowa.

Przepis prawny - to napis, a norma prawna - to znaczenie tego napisu. Przez normy prawne rozumie się znaczenie zwrotów prawnych zawartych w aktach normatywnych. Ta koncepcja rozróżnia pojęcie normy prawnej ściśle związane z tekstem prawnym.

Koncepcja prof. Jerzego Wróblewskiego - to ujęcie logiczne.

Norma prawna - to reguła zachowania skonstruowania z elementów zawartych w przepisach prawnych, przyjętych wg określonego wzorca, który określa jej strukturę. Tu odróżnia się przepis prawny od normy prawnej. W tej koncepcji położony jest nacisk na słowo „reguła”. Norma prawna to reguła zbudowana z założeń pewnych konstrukcji, opiera się na tekstach przepisów prawnych, ale nie musi pokrywać się z tymi przepisami, nie jest związana z przepisem prawa jako całość.

W tej koncepcji trzeba samemu odkodować i stworzyć normę.

Koncepcja prof. Zygmunta Ziembińskiego - to koncepcja norm sprzężonych.

Norma prawna to wypowiedź wyinterpretowana z przepisów prawnych, które bezpośrednio wskazują, w jaki sposób ktoś powinien postępować.

Termin „norma” oznacza normę prawną jako wypowiedź - wyrażenie w danym języku - nakazujące lub zakazujące odpowiednim podmiotom określonego zachowania, w określonej sytuacji. Wypowiedzi mają pełnić funkcję sugestywną. Normy prawne łączy w pewną strukturę wzorcową: „Osoba A w okolicznościach B powinna uczynić C”.

Elementy składowe normy postępowania:

1. określenie adresata

2. określenie okoliczności, w których norma znajduje zastosowanie

3. określenie wyznaczonego zachowania (nakaz lub zakaz)

Za cechy definicyjne normy postępowania Ziembiński przyjmuje:

1. czy dana wypowiedź spełnia bezpośrednio funkcję sugestywną - czyli wpływa na adresatów norm, aby postępowali w określony sposób

2. czy wypowiedź tego rodzaju zawiera wyraźnie sformułowane wszystkie elementy treściowe (składowe)

Normy postępowania mają charakter prospektywny, skierowane są na przyszłość.
W tej koncepcji normy prawne uważa się za normy generalne i abstrakcyjne. Autor stoi na stanowisku, że normy nie są zdaniami w sensie logicznym - niczego nie opisują, nie są ani prawdziwe, ani fałszywe. Wyraźnie odróżnia normę prawną od przepisu prawnego. W tych przepisach zakodowane są normy prawne, odkodowanie ich następuje podczas wykładni prawa.

Autor wyróżnia:

1. normy sankcjonowane - nakazują lub zakazują adresatom postępowania w określony sposób, w określonych okolicznościach. Mogą być skierowane do wszystkich podmiotów danego rodzaju. Są to normy, których spełnienie jest głównym celem ich stanowienia.

2. normy sankcjonujące - nakazują pewnym organom państwa wymierzenie adresatom normy różnego rodzaju sankcje, jeżeli adresaci nie zrealizowali skierowanych do nich nakazów.

3. normy kompetencyjne - szczególne normy, które udzielają upoważnienia do dokonania czynności konwencjonalnych umów określonego rodzaju z takim skutkiem, że przez ich dokonanie ulegają aktualizacji obowiązki dla określonych adresatów. (jeśli ktoś należycie napisze testament, to sąd nie będzie miał problemów z jego odczytanie - sporządzenie testamentu jest czynnością kompetencyjną, której prawidłowe dokonanie aktualizuje obowiązki sądu). Normy udzielają kompetencji prawodawczych.

Koncepcja prof. Jerzego Kowalskiego

Norma jest traktowana jako zjawisko złożone, zwrot językowy stanowi jeden z elementów tego zjawiska.

Norma prawna ma złożoną strukturę, składa się z elementów ze sobą powiązanych, tj.:

1. elementu intelektualnego (językowego)

2. elementu realnego (psychospołecznego)

Łączne występowanie tych elementów tworzy zjawisko normy prawnej, wzór postępowania, który występuje w przepisach prawnych. Element realny - to ochrona wzorca postępowania społecznego wsparta przez organy państwa realną sankcją. Wzór językowy nie mający wsparcia społecznego jest tylko faktem językowym (intelektualnym).

O tym, czy mamy do czynienia z normą prawną czy wypowiedzią językową decyduje nie treść, ale fakt empiryczny, pozajęzykowy. O prawności normy decyduje gotowość jej obrony przez organy państwa. Jest to ujęcie prawno-socjologiczne.

Prawno-socjologiczne ujęcie normy - norma prawna jest strukturą zmienną, dynamiczną, zmianie ulega treść wypowiedzi i sankcje w znaczeniu realnym.

RODZAJE WYPOWIEDZI !!!!!!!

- opisowe

- ocenne

- dyrektywalne (normatywne)

- performatywne (dokonawcze)

Wypowiedzi opisowe - czyli zdania w sensie logicznym; stwierdzają pewne fakty, przekazują informacje o pewnych zjawiskach, dają pewien obraz rzeczywistości, podlegają sprawdzeniu czy są prawdziwe czy tez fałszywe.

Klasyczne kryterium prawdy sformułował Arystoteles - jest tu zgodność obrazu zawartego w wypowiedzi opisowej z samymi faktami. Jeśli w rzeczywistości jest tak samo, jak w wypowiedzi opisowej - jest to prawda (np. aula ma 2 m długości - prawda czy fałsz - jest to wypowiedź fałszywa).

Wypowiedzi ocenne - pełnią funkcję ekspresyjną, mają wyrazić ocenę, uzewnętrznić określone przeżycia autora wypowiedzi i jego stosunek do rzeczywistości (do wycinka rzeczywistości). Treścią wypowiedzi ocennych jest aprobata lub dezaprobata pewnego stanu rzeczy.

Wyróżnia się 2 rodzaje wypowiedzi ocennych:

1. wyrażające oceny zasadnicze samoistne - cechą charakterystyczną jest tu subiektywizm; są to wypowiedzi typu „X jest dobry”, „X jest piękny” i informują nas o tym, że w przekonaniu autora tej wypowiedzi pewne cechy X zasługują, aby uznać je za dobre lub piękne - a takie zjawiska jak piękno czy dobro należą do odczuć subiektywnych.

2. wyrażające oceny zasadnicze podbudowane instrumentalnie (zwane wypowiedziami instrumentalnymi) - wyrażają aprobatę lub dezaprobatę dla pewnego rodzaju rzeczy, jako środka prowadzącego do osiągnięcia celu lub korzyści (np. spacer jest dobry dla zdrowia).

U podstaw norm prawnych leżą oceny. Ocena później przekształca się w normę. Norma jest czymś więcej niż ocena, norma nakłania, ma wpływać na postępowanie.

Wypowiedzi dyrektywalne (normatywne) - do wypowiedzi dyrektywalnych zaliczamy wypowiedzi normatywne; wypowiedzi dyrektywalne stanowią pojęciowo klasę wypowiedzi szerszą niż wypowiedzi normatywną.

Wypowiedzi normatywne nie opisują ani nie wartościują rzeczywistości, ale wskazują pewien wzór powinnego zachowania. Wypowiedzi te sugerują, iz określony adresat wypowiedzi powinien zachować się w określony sposób (schemat logiczny: X powinien czynić Y).

Normy prawne to wypowiedzi normatywne.

Wypowiedzi performatywne (dokonawcze) - np. „nadaję ci imię Jan”, „mianuję pana na stanowisko”, „biorę sobie ciebie za męża (żonę)” - łączy się z nimi dokonanie zmiany rzeczywistości; schemat logiczny: „czynię X”.

W tekstach prawnych pierwszorzędne znaczenie mają wypowiedzi normatywne. Normy postępowania są jednym z typów wyrażeń dyrektywalnych, wskazują określony sposób postępowania.

Wypowiedzi dyrektywalne to szersza kategoria niż wypowiedzi normatywne. Do wypowiedzi dyrektywalnych zalicza się także: prośby, życzenia, rady, polecenia, wytyczne. Normy są jednymi z wielu dyrektyw.

Normy prawne wyróżniają się spośród innych dyrektyw przede wszystkim źródłem pochodzenia (pochodzą od prawodawcy) i specyficznymi sankcjami za ich naruszenie.

Normy prawne zaliczamy do dyrektyw stanowczych.

Dyrektywy niestanowcze to prośba, życzenie, apel.

Spór o ontologiczną naturę norm prawnych

W filozofii toczy się spór o naturę normy prawnej, spór dotyczy lingwistycznego i nie lingwistycznego ujęcia normy.

• W ujęciu lingwistycznym - norma jest pewną wypowiedzią językową

• W ujęciu nie lingwistycznym - norma jest pewnym faktem pozajęzykowym, pewnym produktem powstałym w wyniku aktu normowania.

W polskiej nauce dominuje ujęcie lingwistyczne.

Elementy składowe normy postępowania w ujęciu lingwistycznym:

• adresat - to ten, komu norma nakazuje lub zakazuje określonego postępowania

• okoliczności, w których norma znajduje zastosowanie, tzn. w których to postępowanie ma być spełnione

• określenie nakazywanego lub zakazywanego postępowania.

Adresat w prawie określony jest generalnie.

Przeciwieństwem normy generalnej jest norma indywidualna. Adresat w normie indywidualnej określony jest z imienia i nazwiska.

Norma prawna ma charakter generalny i abstrakcyjny. Norma prawna wyznacza czyn określonego rodzaju (charakter abstrakcyjny). W wyniku stosowania prawa norma staje się indywidualną i konkretną.

Normy postępowania same przez się nie opisują stanu rzeczy, nie są wypowiedziami spełniającymi funkcje opisowe, ale sugestywne - czyli wpływają na adresatów normy, aby postępowali w określony sposób.

Od norm postępowania należy odróżnić dyrektywy celowościowe.

Dyrektywa celowościowa wyznacza warunki konieczne lub wystarczające do zrealizowania określonego stanu rzeczy, wskazuje środki do osiągnięcia danego celu;

- głosi, co należy czynić, aby osiągnąć zamierzony skutek (jeżeli chcesz, aby w pokoju było jasno, należy zaświecić światło)

- wyraża powinność warunkową (czy ktoś dąży do określonego stanu rzeczy), ona niczego nie nakazuje, tylko wskazuje, co należy czynić, aby osiągnąć zamierzony cel.

Ustalenie treści normy polega na ustaleniu zakresu jej zastosowania (normowania).

Zakresem normowania (regulowania) danej normy nazywamy klasę przyszłych, możliwych zachowań adresata normy, nakazywanych przez nią do spełnienia, w których norma ta znajdzie faktyczne zastosowanie (tj. wtedy, gdy adresat normy znajdzie się w przewidzianych w normie okolicznościach).

Zakres zastosowania wyrażony jest w hipotezie normy.

Zakres normowania wyrażony jest w dyspozycji normy.

Dopóki norma prawna nie znajdzie zastosowania, obowiązek adresata normy ma charakter potencjalny, podlegający aktualizacji, gdy spełni się ostatni element zespołu okoliczności, które tworzą sytuację należącą do zakresu zastosowania normy.

NORMY TECHNICZNE - to szczególnego rodzaju przepisy, które określają jakość, wzory, rozmiar produktów, towarów, technikę produkcji towarów, dokonywanych czynności.

Sam opis wzorcowych przedmiotów nie jest normą postępowania, ale na podstawie tego opisu rekonstruuje się normy, zakaz dopuszczenia do obrotu tych towarów czy produktów, które nie odpowiadają wymaganej normie technicznej wyrobu.

Postać słowna norm postępowania

W zależności od tego, jak norma jest zapisana wyróżnia się różne postacie słowne norm:

1. rozkaźnikowa - najbardziej dobitna postać słowna normy - sformułowana jest w trybie rozkazującym, rzadko występuje w aktach normatywnych (KK nie mówi bezpośrednio „nie kradnij” czy „nie zabijaj”, taka forma najczęściej występuje w normach religijnych). Forma rozkaźnikowa skierowana jest bezpośrednio do osób.

2. powinnościowa - „może”, „powinien”, „musi”, „ma” - ta postać nie jest często używana w tekstach prawnych - cechuje ją wieloznaczność.

3. pozornie opisowa - formułuje się opis czyjegoś przyszłego postępowania, występuje bardzo często w przepisach prawnych, np. w prawie konstytucyjnym „Sejm uchwala ustawę” - to wyrażenie należy rozumieć jako normę nakazującą sejmowi uchwalać ustawy, gdy zachodzi uzasadniona potrzeba i udziela sejmowi kompetencji do uchwalania ustaw.

4. norma może być wysłowiona w postaci okresu warunkowego - np. „jeżeli, to”.

Najczęściej spotykana jest postać opisowa i powinnościowa.

JĘZYK PRAWNY (język tekstów, przepisów prawnych)

Język prawny - jest odmianą języka etnicznego (naturalnego, potocznego) wytworzonego w sposób spontaniczny, a nie ustalony z góry, jak w przypadku języka sztucznego, np. język logiki formalnej (język formalny to język sztuczny).

Język prawny cechują pewne odrębności, które zbliżają go do języka sztucznego:

1. język prawny zawiera pewne słowa, które nie są używane powszechnie lub są używane w innym znaczeniu, np. „powód” (w j. prawnym - jako jedna ze stron w procesie, a w j. naturalnym - jako uzasadnienie czynu, zachowania - z jakiegoś powodu lub z jakiejś przyczyny).

2. język prawny zawiera pewne wyrażenia, które nie występują w języku powszechnym, np. depozyt nieprawidłowy.

3. w języku prawnym występują definicje legalne (ustawowe), które wskazują sposób rozumienia zwrotów zawartych w tekście prawnym. Przepisy, które tworzą definicje legalne nie formułują norm prawnych, ale określają sens słów, zwrotów, są to przepisy dotyczące sensu innych przepisów drugiego stopnia.

Język prawny niekiedy nie jest jasny, jest trudno zrozumiały lub niezrozumiały. Osiągnięcie jasności języka prawnego jest trudne ze względu na złożoność tekstu prawnego, skróty myślowe.

STRUKTURA NORMY PRAWNEJ

W kwestii budowy normy prawnej istnieje wiele różnorodnych poglądów, od struktury jednoelementowej, dwu- i trójelementowej i bardziej rozbudowane i na koncepcji norm sprzężonych kończąc.

• struktura jednoelementowa - przyjmuje się, że norma to taka wypowiedź, która wskazuje sposób powinnego zachowania,

• struktura dwuelementowa - przyjmuje się, że norma, typ wypowiedzi „jeżeli, to”. W doktrynie niemieckiej przyjmuje się, że normy składają się z wypowiedzi wyróżniającej jakiś stan faktyczny i określającej skutki prawne.
  Przez skutki prawne rozumie się:
  - wyznaczenie powinnego sposobu postępowania
  - powinność zastosowania przez organ państwa ujemnych następstw.

W wypowiedziach o strukturze dwuelementowej występują ciągi relacji typu: „jeżeli P, to Q”, „jeżeli nie Q to S”, itp.

W polskiej teorii prawa występują dwie koncepcje budowy normy:

1. koncepcja klasyczna (jest już przestarzała) - norma ma budowę trójelementową i składa się:
   - z hipotezy - określa adresata, do którego skierowana jest norma i okoliczności, w których jest mu czynić nakazane, zakazane czy dozwolone,
   - z dyspozycji - czyli jakie zachowanie się wyznacza; dyspozycja może być nakazem, zakazem, dozwoleniem,
   - z sankcji - konsekwencje dla każdego, kto mimo, że spełniły się warunki podane w hipotezie, nie zastosował się do treści dyspozycji.
   Te 3 elementy występują łącznie i tworzą całość normy prawnej.

2. koncepcja norm sprzężonych - twórcą tej koncepcji jest Jerzy Lande; wg niego norma składa się z:
   - normy sankcjonowanej
   - normy sankcjonującej.
   Norma sankcjonowana - składa się z hipotezy - oznacza ona adresata, zależność, warunki zastosowania normy oraz z dyspozycji - jest to ta sama hipoteza i dyspozycja, co w koncepcji klasycznej. Są one połączone i stanowią jedną normę - normę sankcjonowaną.
   
   Norma sankcjonująca - ma charakter posiłkowy i składa się również z hipotezy i dyspozycji:
   - hipotezą jest fakt naruszenia normy sankcjonowanej (faktycznie oznacza fakt naruszenia dyspozycji normy sankcjonowanej, w której określony jest wzór powinnego zachowania) - jest to hipoteza wtórna.
   - dyspozycja normy sankcjonującej wyznacza podmiotowi naruszającemu normę sankcjonowaną obowiązek poniesienia ujemnych skutków naruszenia, zawiera jednocześnie kompetencje do realizacji sankcji skierowane do organu państwowego (on bedzie to realizował).

Dyspozycja normy sankcjonującej ma 2 adresatów:
1. adresat pierwotny - to podmiot, do którego skierowany jest wzór zachowania normy sankcjonowanej; ma on obowiązek ponoszenia skutków naruszenia normy,

2. adresat wtórny - to organ państwa, który ma realizować ujemne dolegliwości, gdyż zawiera upoważnienie (kompetencje) do realizacji wszystkich skutków, które przewiduje norma.

Norma sankcjonująca ma charakter posiłkowy (hipotetyczny), uruchamia się wtedy, gdy zostanie naruszona norma sankcjonowana.

Przykłady:

Norma sankcjonowana: „Kto prowadząc pojazd mechaniczny uczestniczy w wypadku drogowym, ten powinien niezwłocznie udzielić pomocy ofierze wypadku”.

Hipoteza: kto prowadząc pojazd mechaniczny uczestniczy w wypadku drogowym

Adresat: kto prowadząc pojazd mechaniczny

Okoliczności: uczestniczy w wypadku drogowym

Dyspozycja: ten powinien niezwłocznie udzielić pomocy ofierze wypadku.

Norma sankcjonująca: „Kto prowadząc pojazd mechaniczny uczestnicząc w wypadku drogowym nie udzielił pomocy ofierze wypadku, podlega karze”

Hipoteza: Kto prowadząc pojazd mechaniczny uczestniczy w wypadku drogowym, ten powinien niezwłocznie udzielić pomocy ofierze wypadku
(hipoteza wtórna określająca fakt naruszenia normy sankcjonowanej)

Dyspozycja: podlega karze
adresat pierwotny - ten, kto nie udzielił pomocy
adresat wtórny - organ realizujący sankcje

Norma sankcjonowana często nie jest umieszczana w tekstach ustaw przez prawodawcę.

O jej istnieniu wnioskujemy z istnienia normy sankcjonującej, np. art. 148 KK mówi: „kto zabija człowieka podlega karze do lat...”. Reguła zachowania określona w dyspozycji normy sankcjonowanej brzmi - „nie zabijaj człowieka” - to przykład normy sankcjonującej.

W koncepcji norm sprzężonych sankcja nie jest członem normy - jest normą odrębną, normą sankcjonującą sprzężoną z normą sankcjonowaną.

Koncepcja norm sprzężonych jest lepsza.

Rozróżnienie norm może mieć charakter relatywny, może zdarzyć się, że norma sankcjonująca z punktu innej normy będzie normą sankcjonowaną.

OBOWIĄZYWANIE NORM PRAWNYCH

Normy postępowania (w tym normy prawne) interesują prawników jako środek oddziaływania na postępowanie innych ludzi, a nie tylko z językowego punktu widzenia. Sam fakt, że norma postępowania nie ma doniosłości społecznej, jeżeli nikt nie uważa takiej normy za obowiązującą - w tej sytuacji norma postępowania jest wyrażeniem , wypowiedzią mającą jedynie doniosłość językową.

Dopiero fakt uznania , tak czy inaczej , brzmiącej normy za obowiązującą może wywierać wpływ taki wywierać.

Norma prawna obowiązuje wtedy, gdy jest odpowiednio uzasadniona.

Trzy rodzaje uzasadnienia obowiązują normy:

1. tetyczne (formalne) - odwołuje się do faktu ustanowienia lub uznania normy oraz jej nie odwołania przez kompetentny i dysponujący społecznie realną mocą organ państwa (władzę publiczną). Norma prawna obowiązuje mocą uzasadnienia tetycznego o ile została ustanowiona, lub uznania przez odpowiedni organ państwowy, wydana w odpowiednim trybie i odpowiedniej formie i dotychczas nie została uchylona.

Może wykazywać , o należytym uzasadnieniu tetycznym, gdy możemy wskazań, że adresat normy jest niejako w mocy normodawcy, który może dla niego spowodować istotne zło, dotkliwość lub odmówić dobro. Bądź też wtedy gdy wykażemy, że normodawca z jakiś względów legitymowany do tego, aby w jakiejś dziedzinie prawa stanowić normy dla tego samego adresata, czyli posiada władzę nad adresatami norm.

2. aksjologiczne - polega na odwołaniu się do podstawowych założeń określonego systemu wartości. Argumentuje się, iż daną normę należy uznać za wiążącą, gdyś to co ona nakazuje jest godne aprobaty, a to czego zakazuje, jest godne dezaprobaty. Zgodnie z tym uzasadnieniem norma obowiązuje, gdy jest zgodna z uznanymi wartościami. Jeżeli prawo pozytywne (tworzone przez człowieka) nie spełnia wymogu zgodności z powszechnie uznanymi wartościami moralnymi to jak mówi Gustaw Radbruch mamy doczynienia z ustawowym bezprawiem (ponad ustawowe prawo) np. aborcja, związki między osobami tej samej płci, eutanazja).
   Przy uzasadnieniu aksjologicznym chodzi nie tyle o oceny dokonywane przez jakieś indywidualne osoby, lecz o pewien typ ocen rozpowszechnionych w danym środowisku. Skutki czynów nakazywanych lub zakazywanych ocenami często nie tylko z jednego, ale z wielu punktów widzenia, oceny takie mogą być rozbieżne, w tym wypadku uzasadnienie opierać się musi na dokonaniu oceny globalnej danego postępowania czy skutków takiego postępowania.
   Uzasadnienie aksjologiczne jest akcentowane silnie w koncepcji praw natury, sprowadza się do zgodności norm ustawowych jako prawne z podstawowymi wartościami normami moralnymi.

3. behawioralne, socjologiczne, realistyczne - odwołuje się defektywności społecznej danej normy. Wypowiedź iż dana norma obowiązuje oznacza, że jest dostatecznie, powszechnie przestrzegana w sytuacji gdy znajdzie ona zastosowanie gdy znajduje zastosowanie względnie, że dostatecznie znane, sankcjonowane jest jej przekroczenie. Chodzi o zgodność zachowań adresatów normy z tymi normami, norma obowiązuje ponieważ jest przestrzegana. Podstawa uzasadnienia ma charakter marginalny. Czyli norma obowiązuje o ile w rzeczywistości realizowana jest przez adresatów, a jej naruszenie wiąże się z działaniem konkretnych organów państwowych. Koncepcja ta oparta jest o de suetudo (odwyknienie) szczególny sposób utraty mocy obowiązującej przez normę prawną na skutek długotrwałego niestosowania lub nieprzestrzegania. Państwo straciło zaufanie - kilkadziesiąt lat. Słabością desuetudo jest to że trudno wykazać konkretny moment kiedy norma utraciła moc prawną.
   
   Te argumentacje nie wykluczają się nawzajem ale splatają się , uzupełniają. Te same normy mogą być ustanawiane przez upoważniony organ państwowy, nakazuje czynny powszechnie uznane za słuszne, dobre mogą spotykać się z posłuchem. Dana norma obowiązuje mocą uzasadnienia tetycznego - bo została wydana przez kompetentny organ, i aksjologiczne - bo jest uznawana jako dobra, a także behawioralna - bo spotyka się z posłuchem.

TWORZENIE PRAWA (źródła prawa)

Teoretyczne koncepcje dotyczące powstawania prawa - problematyka dotycząca powstawania prawa pojawia się w wielu doktrynach, właściwe we wszystkich podstawowych. Nie można sformułować pełnej koncepcji prawa bez przyjęcia określonej koncepcji powstawania prawa.

Wyróżniamy trzy grupy koncepcji powstawania prawa:

• koncepcje odkrywania prawa

• koncepcje woluntaryzmu prawodawczego

• koncepcje racjonalnych działań prawodawczych

KONCEPCJA ODKRYWANIA PRAWA: stanowią, że działalność pozytywnego prawodawcy sprowadza się do odzwierciedlenia w prawie ukształtowanych już reguł ukształtowanych bądź w naturze bądź w życiu społecznych. Reguły te powinny być odtworzone w prawie jak najwierniej - w przepisach prawnych, decyzjach sądowych.

Do koncepcji odkrywania prawa zaliczamy:

1. koncepcje prawno-naturalne : to prawo naturalne ogranicza rolę prawodawcy pozytywnego . Normy istnieją niezależnie od prawodawcy i mają być odzwierciedlone w prawie pozytywnym.

2. koncepcje szkoły historycznej (Savigny) - Prawo to historycznie ukształtowany zwyczaj, ukształtowany niezależnie od państwa. Zasady kształtowały się w życiu jak język -samorzutnie, spontanicznie. Prawodawca nie kreuje ale odkrywa te normy, nie tworzy prawa tylko je odkrywa i ustala fakt obowiązywania zwyczajów ukształtowanych w życiu społecznym. Savigny był zwolennikiem legislacji w znaczeniu technicznym - nadaje postać przepisów .

3. koncepcja prawa żywego - funkcjonalizm prawniczy - prawem jest jedynie prawo żywe , prawo w działaniu (EGON ERLICH)

4. koncepcja solidaryzmu prawniczego (LEON DUGUIT)

KONCPECJA WOLUNTARYZMU PRAWNICZEGO /z łac. voluntarius dobrowolny)- koncepcja przeciwstawna do koncepcji odkrywania prawa. Wola władzy decyduje o tym czym jest prawo, związane z treścią prawa z wolą władzy państwowej.

1. koncepcja Benhama (1748-1832) prekursor pozytywizmu prawniczego, twórca utylitaryzmu - naczelna zasada jego filozofii moralnej stwierdza, że celem wszelkiego prawa jest „jak największe szczęście dla jak największej liczby osób”.

2. Koncepcje pozytywizmu prawniczego (AUSTIN - ojciec prozy) prawo to rozkaz władzy państwowej. Austin upatrywał istotę prawa w czterech elementach: rozkaz, sankcja, obowiązek wykonania i suwerenność władzy

3. koncepcja marksistowska- odwołuje się do funkcji prawa - prawo do wola klasy panującej podniesiona do godności ustawy. Prawo chroni interesy klasy panującej.

KONCEPCJA RACJONALNYCH Działań PRAWODAWCZYCH - charakteryzują się wysuwaniem wymagań jakie prawodawca ma spełnić, aby jego działania były uznane za racjonalne. Na gruncie tych koncepcji prawodawca ma określony zakres swobody, a co do podjęcia decyzji to jego działalność ograniczona jest wieloma czynnikami: kontekstu społecznego, kulturalnego, politycznego. Jeżeli działanie prawodawcy ma być skuteczne to musi uwzględnić wszelkie ograniczenia swobody jego decyzji.

Twórcą polskiej koncepcji nauki o prawodawstwie określanej jako „polityka prawa” był prof. Leon Petrażycki. Polityka prawa” wg. L. Petrażyckiego polega na uzasadnionym naukowo przewidywaniu następstw, jakich spodziewać się należy w razie wprowadzenia pewnych przepisów prawnych oraz na opracowaniu takich zasad, których wprowadzenie do systemu prawa obowiązującego stałoby się przyczyną pewnych pożądanych skutków. Zadaniem polityki prawa jest wypracowywanie praktycznych wskazówek dla podmiotów tworzących prawo. Polityka prawa jest więc w jego ujęciu nauką praktyczną, która formułuje dla podmiotów tworzących prawo dyrektywy celowościowe, wskazujące racjonale środki prawne do osiągania zamierzonych celów. Wg Petrażykiego jest to nauka o opracowaniu zasad prawodawczych w celu osiągnięcia pożądanych skutków.

Polityka prawa nie wiąże się z przypisywaniem prawodawcy nieograniczonych możliwością, związana jest z ewolucją społeczną, wykorzystuje naturalny postęp etyczny w społeczeństwie. Ewolucja psychiki społecznej to wyznaczanie celów i kierunków rozwoju. Zadaniem prawodawcy jest świadome i skuteczne kierowanie życiem społeczeństwa.

1. Koncepcja Petrażyckiego polityki prawa:
   - wskazuje nie tylko jak przez odpowiednie stanowienie prawa osiągnięć określone stany rzeczy, ale także
   - wskazuje jaki cel działalności prawodawczej, a jest nim osiągnięcie ideału miłości - stanu w którym ludzie realizują w swym postępowaniu zasadę uspołecznienia (mają głębokie poczucie swojej godności i są zarazem gotowi działań na rzecz innych) , taki stan można osiągnąć dzięki stałemu doskonaleniu się różnych dyspozycji psychicznych do pewnych przeżyć,
   - jest swoistą pedagogiką poprzez prawo : prawodawca może doskonalić ludzką psychikę, przyspieszając osiągnięcie stanu będącego celem prawodawstwa - ideału miłości

2. Koncepcja Rosko Ponda - inna wersja polityki prawa - Jest to koncepcja polityki prawa. Jest to koncepcja „inżynierii społecznej poprzez prawo”. Paund jest przedstawicielem kierunku zwanego jurysprudencją socjologiczną (teoria interesu społecznego).
   Pojmował on prawo jako środek oddziaływania na członków społeczeństwa, twierdził, że środek ten służy do osiągnięcia danego celu, który da się udowodnić naukowo. Celem tym jest łagodzenie konfliktów społecznych w danej grupie społecznej oraz utrzymanie stanu równowagi poprzez doprowadzenie do kompromisu między niezgodnymi interesami. Inżynieria ma doprowadzić do skuteczności tych działań.

Współczesny program tworzenia polityki prawa obejmuje trzy typy problemów:

- dobór środków prawnych dla realizowania złożonych stanów rzeczy

- problemy efektywności tworzenia prawa w przyjmowanych dla danych systemów formach i strukturach organizacyjnych

- problemy techniki prawodawczej (regulacje jak powinny być tworzone prawo miejscowe jest załącznikiem do rozporządzenia)

Problematyka tworzenia prawa jest przeciwstawna problematyce stosowania prawa. W systemie prawa stanowionego (kontynentalnego) nastąpiło oddzielenie tych problemów poprzez oddzielenie organów ustawodawczych i sądowniczych. Efektem finalnym organu stanowiącego prawo jest zakodowana w przepisach norma prawna (abstrakcyjna i generalna). Efektem końcowym w procesie stosowania prawa to decyzja (sądowa lub administracyjna) o charakterze indywidualnym i konkretnym.

FORMY TWORZENIA PRAWA

Tworzenie prawa można dokonywać w różnych formach:

1. stanowienie prawa

2. precedens prawotwórczy

3. umowa

4. prawo zwyczajowe

5. nauka

STANOWIENIE PRAWA: jest czynnością konwencjonalną konkretnego organu państwa poprzez którą organ ów żąda aby normy generalne i abstrakcyjne o ukształtowanej przez niego treści były realizowane. Stanowienie prawa to akt kreujący normy prawne. Do jego ważności nie jest wymagana zgoda adresatów norm. W Europie rozkwit prawa stanowionego przypada na wiek XIX- jet to wiek kodyfikacji. (stanowienie prawa powstaje poprzez rozporządzenia ministrów, Prezydenta, ustawy przez Parlament).

PRECEDENS Prawotwórczy - polega na tworzeniu nowego prawa niejako przy okazji podejmowania decyzji w konkretnej indywidualnej sprawie przez upoważniony prawnie do tego organ najczęściej sąd (a więc w procesie stosowania prawa. Organ podejmując decyzję w konkretnej sprawie, biorąc pod uwagę swoiste, niepowtarzalne cechy rozważanej sprawy formułuje normę generalną, . Wypracowana przez niego ogólna zasada rozstrzygnięcia tzw. ratio decidenti w danej konkretnej sprawie staje się powszechną podstawą do rozstrzygania we wszystkich podobnych sprawach. Dzieje się tak na mocy reguły systemu common laww myśl której decyzja w szczególności sądowa, która zapadła w konkretnej sprawie wiąże wszystkie inne organy, sądy o takiej samej lub niżej pozycji prawnej rozstrzygające w podobnych sprawach , chodzi o zasadę stałej decyzji (związana precedensem) . W państwach anglosaskich (Anglia, Kanada, USA, Australia) zasada związana precedensem jest ważnym źródłem prawa.

W systemie prawa kontynentalnego sędziowie są niezawiśli - podlegają tylko konstytucji i ustawom (np. w Polsce zgodnie za art. 178 Konstytucji) i nie pełnią wprost funkcji prawotwórczych, ale z drugiej strony orzecznictwo NIK i TK odgrywa ogromną rolę.

Prawo powstaje poprzez stanowienie

UMOWA - jest odmianą stanowienia, bo stanowienie prawa jest jednostronne, bądź też może być dwustronne i wielostronne. Umowa jest czynnością prawotwórczą co najmniej dwustronną, przez którą strony uczestniczące w umowie ustalają wiążące jej normy generalne i abstrakcyjne. Umowa jest aktem kreującym normy prawne (podobnie jak stanowienie). Jest aktem tworzącym prawo międzynarodowe (konkordaty, traktaty - podstawowe źródła prawa) . Jest aktem tworzącym prawo wewnętrzne np. w prawie pracy - układy zbiorowe.

W przeszłości umowa była podstawowym sposobem powstawania prawa lennego (np. w Polsce Pacta Conventa)

Od stanowienia dwu lub wielostronnego należy odróżnić umowy społeczne , które mogą wpływać na akty praw choć same takiego charaktery nie posiadają, ale mogą wpływać na przyszłe regulacje prawne (1989 r. -Okrągły Stół)

Umowy cywilno-prawne oparte są na prawie, które już istnieje (Kodeks cywilny) i nie są źródłem prawa powszechnie obowiązującego ale źródłem prawa wiążącego strony umowy cywilno-prawnej.

Odmianą stanowienia prawa jest ten typ umów, które kreują nowe normy prawne (powstają z nowy norm prawnych).

ZWYCZAJ - kształtuje się spontanicznie w ciągu długiego czasu, bez udziału państwa. Prawo zwyczajowe w państwach europejskich było rozpowszechnione w średniowieczu, wykształciło się ze zwyczajów rodowych. przełomowym znaczeniem w procesie przekształcania się zwyczaju w normy prawne było uznanie zwyczaju przez władzę publiczną (sądy) jako normatywnej postawy wydania decyzji.
Kształtowanie się prawa zwyczajowego przez wiele wieków było podstawową formą tworzenia prawa. Do XIX wieku rozkwit prawa stanowionego. Kodyfikacja. Uważane było za lepsze od prawa stanowionego. Prawo zwyczajowe mające za sobą argument dawności uważane było za prawo lepsze, prawo o wyższej mocy niż prawo stanowione.
Kodeks cywilny odsyła do zwyczaju (art. 69, 56).
W prawie międzynarodowym ma duże znaczenie.

NAUKA - kształtowanie prawa z opinii uczonych prawników jurystów. Współcześnie nauka nie jest źródłem prawa chociaż uczeni prawnicy mają wpływ na tworzenie i stosowanie prawa. Prawnicy uczestniczą w komisjach kodyfikacyjnych (np. w 1932 r. Kodeks Karny Makarewicza - LEX Makarewicz) rozporządzeniem prezydenta z mocą ustawy był obowiązującym aktem prawnym w Polsce czy Kodeks Handlowy z 1934 r. ).

Najistotniejsze cechy charakterystyczne faktów prawotwórczych:

• w systemie prawa stanowionego - stanowienie norm
  - fakty prawotwórcze powstają w formie stanowienia
  - rozdzielenie procesu tworzenia od procesu stosowania prawa
  - jednoznaczny związek z prawem rzymskim

• w systemie prawa common law - w drodze precedensów prawotwórczych
  - brak recepcji prawa rzymskiego - nie miała prawa recepcja w prawie rzymskim.
  - dopuszcza się tworzenie prawa przez sądy
  - dominująca rola decyzji sądowych występująca w postaci precedensu decyzji stanowiących podstawę dla innych decyzji w podobnej sprawie
  - wzrasta rola stanowienia prawa.

PROBLEMY RACJONALNEGO TWORZENIA PRAWA
Postulat racjonalności stanowienia prawa jest obok postulatów tworzenia prawa sprawiedliwego i słusznego, wewnętrznie niesprzecznego, jednym z elementów podstawowych wymogów.

Dane działania można uznać za racjonalne gdy:

• jasno określony jest cel działania

• środki służące realizacji celu są właściwe dobrane

• a metody działania umożliwiają adekwatność wysiłków do wyników działania.

Trójczłonowość PROCESU TWORZENIA PRAWA

Na proces tworzenia prawa można widzieć:

1. człon obejmuje działania związane z podejmowaniem decyzji politycznych (formułowane są cele, kierunki regulacji i podstawowe zasady), w tych działaniach biorą udział podmioty które sprawują władzę polityczną w państwie /(aparat rządowy, organizacje społeczne, organizacje polityczne, grupy nacisku. Kierują całym procesem.

2. człon obejmuje opracowanie projektów aktów prawodawczych przyszłych regulacji - stanowią kontynuację działań poprzednich, a ich celem jest sformułowanie nowych regulacji prawnych w oparciu o decyzję, w tym typie działaś prawodawczych poszukuje się właściwych środków prawnych do regulacji celu prawodawczego wyrażonego w decyzji politycznej.
   Opracowanie projektu powinno obejmować:
   - opracowanie i uzgodnienie założeń wstępnych
   - sformułowanie tekst aktu prawnego
   - jego uzasadnienie projektu wg dyrektyw techniki prawodawczej adresowane do osób opracowujących akty prawne i wskazujące im w przepisach prawnych adekwatnie wyrazić decyzje merytoryczne prawodawczy (rozporządzenie - akt techniki prawodawczej). W działaniach tych muszą uczestniczyć podmioty fachowe, tu odejmowane są działania by jak najlepiej zapisać prawo w sensie jednostkowym , całościowym jako zespół norm.

3. człon obejmuje procedurę legislacyjną - ustanowienie aktu normatywnego oraz poddanie go procedurze publikacyjnej.
   W systemach autorytarnym i totalitarnych - to faza kontrolna czy ustalenia polityczno- prawne zostały prawidłowo wyrażone w akcie normatywnym.
   W systemach demokratycznych procedura legislacyjna podlega istotnym korektom, działania są bardziej kreatywne, podlegają korekcie. Parlament może korygować poprzednie ustalenia (czytania, poprawki). Zmiana konstytucji w 1997r. Zasada demokratycznego państwa prawnego została wprowadzona do Polskiego porządku prawnego pod koniec 1989 r.

Wykładnia prawa i wnioskowania prawnicze

Prawoznawstwo jest dziedziną wiedzy opartej na interpretacji. Artur Kaufmann twierdzi że prawa nie ma przed wykładnią , prawa nie ma przed interpretacją. (kierunek myśli prawniczej to koncepcja drogi pośredniej hermeneutyka prawnicza)

WYKŁADNIA PRAWA jest to ciąg operacji myślowych (opartych na odpowiedniej wiedzy prawniczej, znajomości języka prawnego oraz umiejętności posługiwania się językiem prawniczym), której celem jest wydobycie z obowiązujących przepisów prawnych norm prawnych oraz ustalenie ich znaczenia w taki sposób , aby można ją było uznać za wypowiedź prawodawcy nie budzącą wątpliwości.

Przedmiotem wykładni prawa - przedmiotem są wszystkie przepisy prawne czy szerzej tekst prawny. Specyfika interpretacji prawa ma związek z obowiązywaniem prawa, normy prawnej, przedmiotem wykładni jest tekst prawny, tekst prawny to narzędzie dostarczające wskazań powinnego postępowania, ale te wskazania trzeba z tekstu wydobyć, ograny państwa nie formułują gotowych norm postępowania ale wydają przepisy prawne (tekst prawny).

TEORIE WYKŁADNI PRAWA:

Wyróżniamy dwie grupy teorii:

I. opisowe teorie prawa - obrazują rzeczywisty przebieg wykładni prawa. Zajmują się opisem w jaki sposób przebiegała, przebiega , lub będzie przebiegać wykładnia w pewnym zakresie spraw.

II. normatywne teorie wykładni prawa - nie opisują przebiegu, ale lecz formułują zalecenia, postulaty, jak powinno się dokonywać wykładni.

Dzielimy je na:

1. teorie statyczne (subiektywne) - celem jest zapewnienie ciągłości i stałości prawa. Preferują językowe i systemowe dyrektywy interpretacyjne) według nich znaczenie prawa jest stałe, niezmienne od momentu jego powstania aż do momentu jego uchylenia. Znaczenie normy jest więc takie jak chciał jej nadać prawodawca w momencie tworzenia zatem trzeba sięgnąć do woli historycznego prawodawcy, po to by ustalić właściwe znaczenie faktu.
Najwyższą wartością dla przedstawicieli tych teorii jest pewność prawa i bezpieczeństwo prawne.

2. teorie dynamiczne (obiektywne) - wg nich znaczenie normy prawnej jest zmienne. Celem jest dostosowanie prawa do zmieniającej się sytuacji społecznej i ekonomicznej, chodzi więc o zapewnienie adekwatności między prawem a życiem. Zatem interpretator musi ustalić znaczenie normy tak, aby przystawało ono do aktualnych wymogów życia, zatem jego zadaniem nie jest odtworzenie znaczenia tekstu, tak jak rozumiał prawodawca, gdyż wobec upływu czasu i zachodzących przemian to znaczenie może być nieprzydatne.

Dynamiczne teorie wykładni nabierają znaczenia, dużej aktualności w okresach przemian , przejścia jednego systemu do drugiego.

EGZEGEZA

Reguły egzegezy - to reguły opracowywania tekstów prawnych. Na te reguły składają się:

1. reguły interpretacyjne (reguły wykładni)

2. reguły inferencyjne

3. reguły kolizyjne.

Reguły interpretacyjne (reguły wykładni) - to reguły przekładu przepisów prawnych na normy prawne. Nie są na ogół ujęte w tekście prawnym. Reguły te wytworzyła doktryna prawnicza w ciągu wielu wieków i tworzą one dorobek światowej myśli prawniczej.

Reguły inferencyjne (reguły wnioskowania) - to normy konsekwencji, normy wywnioskowane z innych norm. Normy te wchodzą do systemu prawnego.

Reguły kolizyjne - to reguły wskazujące, wskazują, które z niezgodnych ze sobą norm należy uznać za obowiązujące, są wytworem doktryny prawniczej, służą do wyeliminowania niezgodności w zbiorze obowiązujących norm prawnych.

Na podstawie tych samych przepisów, przy przyjęciu odmiennych reguł egzegezy można wytworzyć normy o odmiennej treści.

MOC WIĄŻĄCA WYKŁADNI

Aktu wykładni obowiązującego tekstu normatywnego może dokonać każdy, ale nie zawsze wykładnia ta będzie miała moc wiążącą.

Rodzaje wykładni prawa:

- ze względu na moc wiążącą:

a) wiążąca

b) niewiążąca

- ze względu na podmiot dokonujący wykładni:

a) autentyczna

b) legalna

c) praktyczna

Niewiążącej wykładni prawa może dokonać każdy podmiot, który nie jest uprawniony do dokonania wykładni wiążącej. Warunkiem dokonania takiej wykładni jest posiadanie odpowiednich kompetencji kulturowych (zwłaszcza językowych). Niewiążąca wykładnia prawa dokonywana jest przez przedstawicieli doktryny prawniczej (w postaci glos, do orzeczeń sądowych, artykułów naukowych, dysertacji, polemik, itp). Ogromne znaczeni ema dydaktyka uniwersytecka w zakresie ogólnych postaw oraz mechanizmów wykładni prawa, kształtuje bowiem umysły i postawy przyszłych prawników, wyposażając ich w niezbędną wiedzę oraz fundamentalne kryteria wartościowania i oceny, preferowane w ramach normatywnej kwalifikacji określonych zachowań.

• wykładnia prywatna - dokonywana jest na użytek własny interpretatora - nie wiąże nikogo,

• wykładnia doktrynalna (naukowa) - ma szczególny charakter, jest wykładnią pomocniczą, nieoficjalną, jest wykładnią prywatną prawników, jest instrumentem oddziaływania na świadomość prawną stosujących prawo, nie ma wiążącego charakteru. Nie służy bezpośrednio do rozstrzygnięć konkretnych sytuacji, ma postać komentarza do aktów normatywnych, glos do orzeczeń sądowych itp. Akty wykładni dokonywane przez umiejętnie argumentujących prawników są, ze względu na argumentacje czy autorytet naukowy, faktycznie uwzględniane przez organy stosujące prawo.

Wiążąca wykładnia prawa - dokonywana jest głównie w procesie stosowania prawa przez organy państwowe wyposażone w odpowiednie kompetencje zawarte w obowiązujących przepisach ustawowych.

Moc wiążąca wykładni polega na tym, że podmioty prawa, których zachowania podlegają normatywnej kwalifikacji, są obowiązane podporządkować się rezultatom tej wykładni. Moc wiążąca wykładni wyróżnia wykładnię prawa na tle innych interpretacji zjawisk kulturowych. Osoby tworzące skład organów upoważniających do stosowania prawa (organy administracji, sądownicze) upoważnione są do dokonywania wiążącej wykładni prawa

Do wiążącej wykładni prawa (władczej) określanej jako oficjalna zaliczamy wykładnię autentyczną, legalną i praktyczną (to podział ze względu na podmiot dokonujący wykładni).

Wykładnia praktyczna (sądowa lub operatywna) - to wykładnia oficjalna, dokonywana jest przez organy państwowe stosujące prawo (zwłaszcza przez sądy). Wiąże podmioty uczestniczące jako strony w danym procesie stosowania prawa, a także organy wydające w tej sprawie decyzje stosowania prawa.

Moc wiążąca wykładni praktycznej zależy do tego, kto ją stosuje i w jakim trybie:

1. jeśli wykładnia dokonywana jest na użytek jakiegoś rozstrzygnięcia - nie wiąże organu stosującego prawo na przyszłość, chyba, że w danym porządku prawnym przyjmowana jest reguła uznawania pewnych aktów interpretacji za precedensowe i wiązany jest z nią obowiązek przestrzegania przez inne podmioty rezultatów wykładni,

2. interpretacja sądów odwoławczych wiąże sąd, któremu przekazano sprawę do dalszego rozpoznania,

3. kwestie prawne budzące poważne wątpliwości interpretacyjne w trakcie rozpoznawania danej sprawy sąd może przekazać sprawę Sądowi Najwyższemu. Uchwała SN jest wiążąca dla sądów rozstrzygających dana sprawę,

4. pozaorzecznicza działalność Sądu Najwyższego - do 1989 r. narzędziem praktycznej wykładni prawa były wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej. Celem ich miało być ujednolicenie orzecznictwa wszystkich sądów oraz innych organów, których orzecznictwo było poddane nadzorowi SN. Uchwały zawierające „wytyczne” w zakresie wykładni prawa i praktyki sądowej miały moc wiążącą zarówno w stosunku do działania sądów jak i innych organów, których orzecznictwo było poddane nadzorowi SN (wykładnia wiążąca ograniczenie). Po 1989 r. w trosce o pełną niezawisłość sądów i sędziego i aby zapobiec wcześniejszym częstym przypadkom ustanawiania nowych norm prawnych
   w „wytycznych” zostały one zniesione.

5. W ramach pozaorzeczniczej działalności SN uchwala także zasady prawne - mają one graniczoną moc wiążącą w porównaniu z wytycznymi. Zasady prawne wiążą tylko wszystkie składy orzekające . uchwalone przez SN zasady prawne wpisywane są do księgi zasad prawnych.

Wykładnia autentyczna - dokonywana jest przez organ państwowy, który ustanowił dany akt normatywny (ma moc powszechnie obowiązującą). Ten rodzaj wykładni wynika z zasady cuius est condere, eius est interpretari (komu przysługuje stanowienie prawa, temu przysługuje jego interpretacja). Znajduje ona wyraz w tzw. definicjach ustawowych, gdzie prawodawca sam ustala znaczenie terminów występujących w danym akcie prawnym.

Wykładnia legalna - ma miejsce wówczas, gdy interpretacji dokonuje organ, który ma generalną kompetencję do dokonywania wykładni prawa wszystkich aktów prawnych lub aktów danego rodzaju (np. ustaw), niezależnie od kogo akt normatywny pochodzi. Wykładnia dokonana przez ten organ ma moc wiążącą wszystkie podmioty stosujące prawo.
Wyróżnia się tu:

1. ogólna wykładnia legalna - ma miejsce wtedy, gdy przepisy konstytucyjne przyznają określonemu podmiotowi generalną kompetencję do dokonywania powszechnie wiążącej wykładni wszelkich ustaw (przykład: takie kompetencje miał Trybunał Konstytucyjny; dokonywał on powszechnie wiążącej wykładni ustaw. Wykładnia ta była dokonywana w trybie uchwały na posiedzeniu TK w pełnym składzie, uchwały te były ogłaszane w Dz.U. Obecna konstytucja zniosła instytucję powszechnie obowiązującej ogólnej wykładni ustaw dokonywanej przez TK i nie upoważnia innego organu do dokonywania takiej wykładni, a dawniejsze uchwały wykładnicze TK straciły swą moc powszechnie obowiązującą).

2. Wykładnia legalna delegowana - jest rodzajem wykładni wiążącej inne podmioty niż te, które interpretowały tekst wykładni, czyli organ może uzyskać kompetencje do wiążącego interpretowania określonego aktu wydanego przez inny organ; ma charakter wykładni o mocy powszechnie obowiązującej. Podmiot dokonuje wykładni w oparciu o szczegółowe upoważnienie z ustawy w ściśle określonym zakresie (np. Komisja powołana przez sejm).

RODZAJE REGUŁ WYKŁADNI

1. koncepcja semantyczna (klaryfikacyjna) - przyjmuje się, że interpretowane są jedynie te elementy prawa, które są w jakimś sensie niejasne, a to, co jest jasne interpretacji nie podlega (clara non sunt interpretanda) - polega na ustaleniu językowego sensu wyrażeń wchodzących w skład tekstu prawnego.

2. koncepcja derywacyjna - zakłada, że interpretacji podlega każdy przedmiot, bowiem nie ma przedmiotów zupełnie jasnych (jednoznacznych), niezależnie od tego, czy mówimy o wyrażeniach językowych, czy o faktach, wartościach lub ocenach - koncepcja ta koresponduje z teorią interpretacji humanistycznej (kulturowej); obejmuje nie tylko klaryfikację wyrażeń, ale także inne reguły egzegezy (inferencyjne i kolizyjne).

REGUŁY EGZEGEZY

REGUŁY INTERPRETACYJNE - reguły przekładu przepisów prawnych na normy prawne (reguły wykładni), Nie są ujęte w tekście prawnym. Rodzaje:

1. takie, które prowadzą do odtworzenia jakiejś wypowiedzi o kształcie normy postępowania na podstawie różnokształtnych przepisów prawnych - I faza wykładni,

2. takie, które dotyczą ustalenia dokładnego sensu zwrotów występujących w tych, wstępnie wyinterpretowanych wypowiedziach normatywnych - II faza wykładni.

I. JĘZYKOWE REGUŁY INTERPRETACYJNE - odwołują się do języka etnicznego, w którym formułowane są przepisy prawne. Od tych reguł zaczyna się zawsze wykładnia. Rola reguł językowych wynika z roli, jaką pełni język w formułowaniu prawa. Z założenia językowej racjonalności prawodawcy wyprowadza się reguły:

1. jeśli przepis jednoznacznie w danym języku formułuje normę postępowania, to tak właśnie dany przepis należy rozumieć. Przy językowej jednoznaczności przepisu nie ma podstaw, by odwoływać się do innych reguł niż reguły językowe. Jednak, gdyby tak wyinterpretowana norma była społecznie niedorzeczna, absurdalna lub wskazywała zbyt wąski lub zbyt szeroki zakres zastosowania lub normowania to taką wykładnię należy odrzucić,

2. każde słowo użyte w tekście prawnym jest potrzebne dla zrekonstruowania jakiejś normy postępowania (nie ma zbędnych sformułowań tekstu, zbędnych lub brakujących przecinków, kropek itp); gdyby pojawił się błąd w tekście, to może go poprawić tylko ustawodawca,

3. to samo słowo czy zwrot językowy powtarzający się w tekście aktów normatywnych ma zawsze taki sam sens, natomiast użycie odmiennego słowa czy zwrotu ma świadczyć o tym, że prawodawca miał na myśli dwa odmienne pojęcia,

4. jeżeli w danym akcie normatywnym użyty jest specyficzny zwrot, termin języka prawnego, to należy go rozumieć zgodnie ze znaczeniem nadanym w tym języku (np. powód); zwrotom języka prawnego nie należy bez wyraźnego powodu nadawać innego znaczenia niż to, które te zwroty mają na gruncie języka potocznego 9naturalnego), jest to tzw. domniemanie języka potocznego,

5. jeżeli w przepisie nie wskazuje się okoliczności, w jakich dane zachowanie jest nakazane lub zakazane, to należy przyjąć, że dany czyn jest nakazany lub zakazany we wszelkich okolicznościach.

II. FUNKCJONALNE (CELOWOŚCIOWE) REGUŁY INTERPRETACYJNE - jeżeli językowe dyrektywy nie pozwalają z danego tekstu prawnego wyinterpretować jednoznacznej normy prawnej, wtedy kierujemy się funkcjonalnymi regułami interpretacyjnymi. Odwołują się one do założeń aksjologicznej racjonalności prawodawcy. W oparciu o te reguły, spośród dopuszczalnych językowo znaczeń danego zespołu przepisów, wybieramy takie znaczenie, przy którym wyinterpretowana norma ma najlepsze uzasadnienie aksjologiczne w ocenach, które przypisuje się prawodawcy. Zaczynamy interpretację od reguł językowych, mają one pierwszeństwo przed regułami funkcjonalnymi.

Reguły funkcjonalne same przez się nie wyznaczają norm postępowania.

Gdy zastosowanie dyrektyw językowych doprowadza do kilku rezultatów, trzeba z nich wybrać tylko jedną. Wtedy, gdy tekst prawny jest wieloznaczny lub gdy przepisy zredagowane są niejasno, odwołujemy się do funkcjonalnych reguł interpretacyjnych, jakimi wartościami kierował się prawodawca. Ma tu miejsce „racio legis” - cel ustawy - tzn. cel, dla którego interpretowana regulacja została wydana.

Reguły funkcjonalne (celowościowe) występują w dwóch wersjach odmiennie ujmujących cele, do których odwoływał się interpretator:

1. podmiot dokonujący interpretacji może odwoływać się do ocen, wartości i wiedzy przypisywanych prawodawcy w chwili wydania danego aktu - jest to wykładnia statyczna, jest tu odwołanie do celu historycznego, czyli do momentu tworzenia prawa,

2. podmiot dokonujący interpretacji może odwoływać się do ocen, wartości i wiedzy w chwili dokonywania wykładni - cel aktualny prawodawcy - jest to wykładnia dynamiczna.

W obu sytuacjach zakłada się racjonalność prawodawcy, ale ta racjonalność odnoszona jest do innej wiedzy i do innych ocen. Reguły funkcjonalne odwołują się też do funkcji społecznej, jaką ma pełnić interpretowana norma. Może tez pełnić funkcję historyczną (funkcja normy zakładana w momencie jej powstawania) i adaptacyjną (funkcję jaką norma ma pełnić obecnie).

W wyjątkowych sytuacjach stosuje się reguły funkcjonalne, mimo, że interpretowane przepisy są językowo jasne, da się z nich w drodze wykładni językowej wyinterpretować jednoznaczną normę postępowania, dopuszczalne jest to w sytuacjach, kiedy norma wyinterpretowana przy zastosowaniu językowych reguł interpretacyjnych rażąco narusza system wartości przypisywanych prawodawcy.

III. SYSTEMOWE REGUŁY INTERPRETACYJNE - sprowadzają się do zalecenia, by odrzucać te wyniki wykładni, które prowadzą do wyinterpretowania z tekstu prawnego norm postępowania ze sobą niezgodnych, należy dążyć do wyinterpretowania norm, które tworzą spójny system wartości.

Ustalenie znaczenia normy następuje przez zestawienie normy z innymi normami. Punktem odniesienia może być cały lub część systemu prawnego zawarta np. w jakimś akcie normatywnym. W rezultacie zastosowania reguł systemowych powinno się otrzymać normy zgodne co do treści z innymi normami tego samego interpretowanego aktu i z aktami hierarchicznie wyższego rzędu. Przejawem tej wykładni systemowej jest odwołanie do systematyki aktu normatywnego.

REGUŁY INFERENCYJNE

Do systemu prawnego należą nie tylko te normy, które zostały wyinterpretowane z przepisu prawnego, ale też normy wywnioskowane z norm poprzednio zaliczanych do systemu, według przyjętych w danym systemie reguł inferencyjnych. Pozwalają na wyprowadzenie norm z norm, chodzi o swoiście rozumiane wnioskowania z norm o normach. O normach postępowania nie da się orzekać, że są fałszywe lub prawdziwe. Wnioskowanie odnosi się do norm opisowych.

Mogą to być związki swoiście rozumianego wynikania norm, czy też związki polegające na tym, iż pewne normy mają wspólne uzasadnienie aksjologiczne, a stąd jeżeli uznaje się za obowiązujące jedne z nich, to uznać należy za obowiązujące odpowiednio inne, ze względu na założenie racjonalności aksjologicznej prawodawcy, konsekwentnie kierującego się określonymi ocenami.

Reguły inferencyjne przyjęte przez doktrynę prawniczą stają się podstawą wnioskowania, że zdania o obowiązywaniu jakiejś normy N¹ w systemie jakiejś normy N².

Wnioskowania prawnicze można podzielić na 2 podstawowe rodzaje:

1. wnioskowanie oparte na wynikaniu norm z norm i tu wyróżnia się:
a) wnioskowanie oparte na logicznym wynikaniu normy z normy
b) wnioskowanie oparte na instrumentalnym wynikaniu normy z normy.

2. wnioskowanie oparte na założeniu konsekwentności ocen prawodawcy i tu wyróżnia się:

a) wnioskowanie wg „argumentum a fortiori” (silniejsza racja, tym bardziej)

b) wnioskowanie wg „analogia iuris” (analogia z prawa)

Wnioskowania oparte na wynikaniu norm z normy

Wnioskowanie oparte na logicznym wynikaniu normy z normy - logiczne wynikanie normy N2 z normy N1 polega na tym, że jeżeli zakres zastosowania normy N1 obejmuje zakres zastosowania normy N2, lub zakres normowania normy N1 obejmuje zakres normowania normy N2, to mówi się wtedy o logicznym wynikaniu N2 z N1 na gruncie zdania stwierdzającego odpowiednio zamienność lub podrzędność odpowiednich zakresów. Wynikanie takie określa się mianem subsumcji dokonywanej przez każdy sąd w procesie stosowania prawa, który na podstawie normy generalnej i abstrakcyjnej ustala normę indywidualną i konkretną, jaką ma ustanowić dla danego przypadku (obrazowe wyjaśnienie powyższego: jeżeli mówi się na gruncie definicji, że motocykl to pojazd mechaniczny, mówi się, iż z normy nakładającej określonego rodzaju obowiązki na wszystkich użytkowników pojazdów mechanicznych wynika logicznie norma nakładająca takie obowiązki na użytkowników motocykli).

Wynikanie oparte na instrumentalnym wynikaniu normy z normy - o wynikaniu instrumentalnym normy N2 z normy N1 mówi się w tych przypadkach, gdy zrealizowanie normy N2 jest warunkiem przyczynowo koniecznym dla zrealizowania normy N1. Wynikanie opiera się na założeniu, że zrealizowanie N2 jest przyczynowo konieczne dla zrealizowania N1.

Na koncepcji instrumentalnego wynikania normy z normy opierają się 2 ważne reguły inferencyjne:

1. instrumentalnego nakazu

2. instrumentalnego zakazu

Reguła (dyrektywa) instrumentalnego nakazu głosi, iż jeśli się uznaje za obowiązującą normę N1 nakazującą jej adresatom spowodować stan rzeczy R, to należy uznać za obowiązującą normę N2, która nakazuje adresatom normy N1 czynić wszystko, co jest przyczynowo konieczne dla zrealizowania owego stanu rzeczy R (jeżeli jest obowiązek jazdy na światłach, to trzeba mieć w samochodzie zapasowe żarówki na wypadek, gdyby jakaś się spaliła).

Reguła (dyrektywa) instrumentalnego zakazu głosi, iż jeżeli uznaje się za obowiązującą normę N1, która nakazuje spowodować stan rzeczy R, to należy uznać za obowiązującą normę N3, która temu adresatowi zakazuje czynić czegokolwiek, co byłoby warunkiem przyczynowo wystarczającym do spowodowania, że stan rzeczy R nie powstanie (obowiązek alimentacyjny wobec dziecka; jeżeli mam pilnować magazynu, to nie mogę się upić).

Wnioskowanie oparte na założeniu konsekwentności ocen prawodawcy

Obok reguł inferencyjnych opartych na wynikaniu logicznym czy instrumentalnym norm z norm przy założeniu określonej wiedzy są inne reguły inferencyjne, które nakazują zaliczać do systemu prawnego także normy wyprowadzone z poprzednio uznanych za obowiązujące w oparciu o założenie konsekwentności ocen prawodawcy i założeniu aksjologicznej racjonalności prawodawcy.

Wnioskowanie wg analogia iuris - jeżeli na podstawie szeregu obowiązujących przepisów wyinterpretować można normy N1, N2, N3 aż do Nn, takie, które można uznać za uzasadnione aksjologicznie przez ocenę (zespół ocen) O, to należy uznać za obowiązującą w tym systemie również normę Nr (normę konsekwencję), która wprawdzie nie została sformułowana w obowiązujących przepisach, ale ma to samo, jak poprzednie, uzasadnienie aksjologiczne.

Normę konsekwencję przyjmuje się za obowiązującą ze względu na jej wspólne z normami przesłankami uzasadnienia aksjologiczne.

Wnioskowanie wg argumentu a fortiori (silniejszej racji) - dzielą się na:

1. argumentum a maiori ad minus - komu wolno czynić więcej, temu wolno czynić mniej- jeśli uzna się za obowiązującą normę nakazującą realizowanie jakiegoś stanu rzeczy przy większym wysiłku, to tym bardziej konsekwentnie należy uznać za obowiązujące normy nakładające obowiązki mniej uciążliwe w tej sprawie „jeżeli nakazany jest X, to nakazane jest wszystko, co oznacza mniej niż X” (jeżeli należy wpuścić sąsiada dla umożliwienia mu zebranie owoców z gałęzi zwisających na nieruchomość sąsiednią, to tym bardziej należy umożliwić mu zrywanie tych owoców poprzez płot),
   przykłady: wymachiwanie kijem, żeby strącić owoce - nic nie grozi; odwołanie darowizny - wynika to z przepisu prawnego

2. argumentum a minori ad maius - komu nie wolno czynić mniej, temu nie wolno czynić więcej - jeżeli uznaje się za obowiązującą normę zakazującą naruszać pewne dobro w stopniu mniejszym, to tym bardziej zakazane jest to czynić w stopniu większym. Słabością tego rodzaju reguł inferencyjnych jest konieczność uzyskania zgody co do tego, co bardziej, a co mniej uciążliwe czy szkodliwe. Brak bezpośredniej regulacji odnoszącej się do konkretnego stanu faktycznego ustalonego w procesie decyzyjnym musi być w warunkach proceduralnego nakazu usunięte. Podmiot stosujący prawo (interpretator) musi „dotworzyć” źródło podstawy decyzji, to dotworzenie musi mieć ugruntowanie w obowiązujących przepisach prawnych, są to tzw. normy konsekwencji wyprowadzone z innych norm; mogą być dotworzoną podstawą normatywną decyzji w konkretnym procesie decyzyjnym (przykład: jeżeli nie może obok siebie jechać 2 rowerzystów, to tym bardziej nie może jechać obok siebie 3 rowerzystów, jeżeli nie można wejść do pomieszczenia z cygarem, to tym bardziej nie można tam rozpalać ogniska).

REGUŁY KOLIZYJNE

Pozwalają przyjąć, że przepisy, które ustanawia prawodawca nie formułują norm między sobą wzajemnie niezgodnych. Doktryna prawnicza przyjęła pewien zespół norm kolizyjnych nakazujących uznawać niektóre normy sformułowane w tekście prawnym za nieobowiązujące ze względu na ich niezgodność z innymi normami systemu, lub ograniczać zakres zastosowania lub zakres normowania jednej z nich.

Normy między sobą są sprzeczne - takie dwie normy, z których jedna w pewnych okolicznościach nakazuje jakiemuś adresatowi czynić to, czego druga w takich samych okolicznościach czynić mu zakazuje.

Normy między sobą przeciwne - to takie dwie lub więcej norm, które mają chociażby częściowo wspólny zakres zastosowania, a nakazują czyny takie, których zarazem spełnić nie można (np. normy, które nakazują komuś stawiennictwo w tym samym czasie w 2 różnych miejscach).

Reguły kolizyjne znajdują zastosowanie, gdy brak odpowiedniego przepisu uchylającego, przepisy między sobą niezgodne.

Wśród reguł kolizyjnych można wyróżnić takie:

• reguła chronologiczna - nawiązują do czasowego następstwa wydanych przepisów. Ich rola jest, by nie dopuścić do kolizji przepisów w czasie. Do tej grupy przepisów zaliczamy regułę „lex posterior derogat legi priori” (norma późniejsza uchyla normę wcześniejszą) - reguła ta służy do ustalenia aktualnego tekstu prawnego, z którego odtwarza się następnie obowiązujące normy prawne.
  Warunki, jakie muszą być tu spełnione:
  a) regulacja późniejsza musi mieć taką samą moc prawną, co wcześniejsza (reguła hierarchiczna lex superior jest silniejsza, tzn. nie jest lex generalis wobec wcześniejszej lex specialis
  b) regulacja późniejsza nie jest szersza zakresowo

• lex specialis derogat legi generali (norma szczególna wypiera normę ogólną) - może mieć zastosowanie wtedy, gdy w tej samej ustawie zawarty jest przepis podstawowy, formułujący normę generalnie nakazującą czy zakazującą działań danego rodzaju, a także inny przepis, który w stosunku do tego generalnego zakazu czy nakazu wprowadza wyjątki (zezwolenia), przy czym z przepisem wyjątkowym może łączyć się przepis wyjątkowy wprowadzający wyjątki od wyjątków. Przepis wprowadzający wyjątek nie uchyla przepisu generalnego, tylko wskazuje okoliczności, w których nie stosuje się przepisu ogólnego tylko szczególny (np. art. 148 § 1 KK - to przepis ogólny (kto zabija człowieka podlega karze), ale § 4 stanowi wyjątek od ogólnej zasady i przewiduje okoliczności, w których kary można uniknąć lub zostać ukaranym mniej dotkliwie - okoliczności wyłączające winę, np. pod wpływem silnego wzburzenia - „w afekcie”).
  Ta reguła wynika z zakresu regulacji, pozwala usunąć kolizję poprzez zawężenie zakresu zastosowania czy normowania wyznaczonego przez przepis ogólny. Reguła ta oznacza, że norma ma mieć zakres zastosowania określony przez przepis ogólnie sformułowany z wyłączeniem okoliczności przewidzianych w przepisie.

• reguły kolizyjne oparte o hierarchiczność norm - lex superior derogat legi inferiori (akt normatywny hierarchicznie wyższego rzędu uchyla niezgodny z nim akt czy przepis niższego rzędu) - Lex superior wiąże się z zasadą strukturalnych systemów prawa, według której regulacje o niższej mocy prawnej powinny być zgodne z regulacjami o wyższej mocy prawnej. Ta reguła kolizyjna upoważnia organ stosujący prawo do niezastosowania w konkretnym przypadku regulacji o niższej mocy, niezgodnych z regułą o mocy wyższej.

STOSOWANIE PRAWA

Stosowanie prawa rozumiane jest niejednolicie:

Dwa podstawowe określenia terminu:

1. wg prof. Zygmunta Ziembińskiego (szerokie rozumienie) - stosowanie prawa to dokonywanie przez podmiot prawa czynności konwencjonalnych, doniosłych prawnie poprzez czynienie użytku z przyznanej kompetencji (upoważnienia). Podmiotami stosującymi prawo są organy państwa, organy samorządu terytorialnego oraz organy spółek z o.o., osoby fizyczne, organy samorządu zawodowego. Stosowanie prawa związane jest z korzystaniem z upoważnień, których określona norma prawna udziela jakiemuś podmiotowi (to np. zawieranie umów cywilno-prawnych)

2. wg prof. Jerzego Wróblewskiego (ujęcie węższe) - stosowanie prawa to ustalenie konsekwencji stanu faktycznego przez organ państwowy w postaci decyzji jednostkowej. Stosowanie prawa w tym ujęciu ma węższy zakres podmiotowy, jest kompetencją powołanych do tego organów państwowych i odpowiada typowemu sądowemu stosowaniu prawa. Obejmuje administracyjne stosowanie prawa. To podciągnięcie stanu faktycznego pod odpowiednią normę prawną i ustalenie skutków prawnych wynikających dla norm tego przypadku

Definicje stosowania prawa:

Typ administracyjny (pozasądowy) stosowania prawa - stosowanie prawa polega na podejmowaniu przez kompetentny organ władzy państwowej (lub inne podmioty upoważnione, np. organy samorządu terytorialnego czy zawodowego) wiążących, indywidualnych i konkretnych decyzji prawnych na podstawie obowiązujących norm prawnych.

Stosowanie prawa jest przeciwne do tworzenia prawa. Rozdzielenie procesów tworzenia i stosowania prawa widoczne jest zarówno od strony podmiotów decyzyjnych w obu procesach, jak też w kształcie ostatecznych rezultatów tych procesów.

• efektem tworzenia prawa jest zakodowana w przepisach prawnych norma prawna - abstrakcyjna i generalna, skierowana do nieokreślonej liczby adresatów na x okazji

• efektem stosowania prawa jest decyzja praca - indywidualna i konkretna

• decyzja stosowania prawa skierowana jest do określonego indywidualnie, wyodrębnionego i możliwego do zidentyfikowania adresata (są to osoby fizyczne, prawne, organy państwowe) oraz dotycząca konkretnej sytuacji jednorazowo (np. naprawienie szkody) lub trwająca jakiś czas (np. okres płacenia alimentów)

• stosowanie prawa to stosowanie sankcji, ale nie tylko, polega również na stosowaniu norm sankcjonujących (wyrok karny, decyzja o wypłacie odszkodowania, grzywna za wykroczenie w ruchu drogowym - mandat), także dyspozycji normy prawnej sankcjonowanej (np. decyzja administracyjna o wymiarze podatku lub decyzja administracyjna np. wydanie prawa jazdy)

• decyzje stosowania prawa podejmowane są na podstawie obowiązujących norm prawnych. Organ stosujący prawo musi przestrzegać. Stosowanie prawa bez upoważnienia lub wykraczające poza zakres upoważnienia (kompetencji) ulega uchyleniu.

Typ decyzyjny (sądowy) stosowania prawa - składa się z ciągu następujących po sobie rozumować i działań, kończących się wydaniem decyzji. Poszczególne fazy kończą się wydaniem decyzji cząstkowej, a decyzje cząstkowe prowadzą do decyzji finalnej - orzeczenia oraz uzasadnienia tej decyzji.

1. decyzja ustalająca stan faktyczny - ten etap zajmuje najwięcej czasu; trzeba zebrać materiał dowodowy o faktach, to co zaistniało w rzeczywistości musi zostać wyjaśnione, udowodnione, obowiązują następujące normy:
   a) koncepcja swobodnej oceny dowodów - jest to faza najdłuższa - fakty muszą zostać udowodnione; podmiot decyzyjny ma kompetencje do wyrażenia oceny w stosunku do każdego przedstawionego dowodu
   b) zasada prawdy materialnej (obiektywnej) - obraz faktów zgodny z rzeczywistym przebiegiem
   c) zasada prawdy formalnej - sądowej (przeciwieństwo prawdy materialnej) - obraz faktów, na jaki godzą się strony postępowania i na jaki godzi się organ stosujący prawo, czyniąc go podstawą decyzji. Jest tu:
   - domniemanie prawne (formalne) - polega na tym, iż z mocy ustanowienia prawodawcy należy przyjmować, iż ma lub miał miejsce stan faktyczny określonego rodzaju, dopóki nie zostanie wykazane, że miał miejsce fakt przeciwny (zasada domniemania dobrej wiary) - np. że dziecko urodziło się żywe
   - domniemanie prawne (materialne) - polega na ty, że z mocy ustanowienia prawodawcy należy przyjąć, że fakt B zostaje ustalony, jeżeli został należycie ustalony fakt A. ustalenie faktu B ma charakter niewzruszalny i wzruszalny (większość ma taki charakter), opiera się na wysokim prawdopodobieństwie zdarzenia faktu B ze względu na stwierdzony fakt A.
   Prawdopodobieństwem niewzruszalnym jest domniemanie ojcostwa (domniema się, że ojcem dziecka jest mąż matki, jeżeli nie złożył oświadczenia o zaprzeczeniu ojcostwa) - cechą niewzruszalności jest upływ terminu.
   Domniemanie faktyczne nie mają charakteru prawnie obowiązujących reguł postępowania dowodowego. Przy takich domniemaniach organ stosujący prawo może, ale nie musi wyciągnąć wnioski co do zaistnienia nieznanego faktu na podstawie znanych faktów (np. sędzia słuchając wyjaśnień oskarżonego domniemywa o jego poczytalności)

2. decyzje walidacyjne ustalające podstawę normatywną decyzji stosowania prawa - podmiot stosujący prawo musi ustalić, czy dany stan faktyczny wywołuje problem prawny oraz czy dowody skłaniają do udzielenia mu ochrony prawnej lub do poniesienia jakichś konsekwencji , jeśli tak, to trzeba wskazać przepisy regulujące dany stan faktyczny. Podstawy prawnej należy szukać w przepisach prawnych, w których zakodowane są normy prawne. Trzeba ustalić, czy przepisy mające być podstawą decyzji obowiązują. Uzasadnienie może być tetyczne - należy wyłączyć te przepisy, które są ustanowione z pogwałceniem zasady lex retro non agit, nie mogą być podstawą normatywnej decyzji stosowania prawa

3. decyzja interpretacyjna ustalająca znaczenie odkodowanej z przepisu prawnego normy prawnej - w tym momencie następuje wykładnia prawa.
   Te trzy decyzje często przebiegają równolegle.

4. decyzja subsumpcyjna - podciągniecie ustalonego stanu faktycznego pod wyinterpretowaną decyzję (podciągnięcie faktu pod normę) - jest tu konfrontacja ustalonego stanu faktycznego z ustaloną treścią obowiązującej normy

5. decyzja ustalająca konsekwencje prawne czynu - kwalifikacje sankcjonujące rozstrzygnięcie, ustanowienie normy indywidualnej i konkretnej, ustalenie konsekwencji, wybór rodzaju konsekwencji i jej wymiar. Konsekwencjami prawnymi są:
   - ustalenie sankcji karnej
   - ustalenie prawa adresata decyzji do czegoś
   - aktualizacja obowiązku adresata decyzji do dokonania działań prawnych lub faktycznych

6. uzasadnieniem decyzji stosowania prawa jest argumentacja związana z procesem decyzyjnym, w tym sensie, że uzasadnia się wynik tego procesu. Uzasadnienie może być rozumiane jako:
   a) usprawiedliwienie decyzji, uzasadnienie wyniku procesu (argumenty aksjologiczne)
   b) legitymizacja decyzji (przeważają formalne argumenty)
   c) racjonalizacja decyzji i procesu jej wydawania - przeważają argumenty przekonywania adresatów do decyzji o poprawności procesu decyzyjnego i o trafności decyzji.
   Współpodstawą decyzji może być norma moralna, ustalony zwyczaj, norma zwyczajowa, przepisy prawa międzynarodowego, itp.
   Adresat uzasadnienia to adresat decyzji. Adresatami są: bezpośredni adresaci, wyższa instancja decyzyjna (zaskarżenie do wyższej instancji), środowisko zawodowe (np. prawnicze), całe społeczeństwo (publikacja orzeczeń).

Typ administracyjny - przebieg procesu decyzyjnego nie ma w tym modelu ustalenia stanu faktycznego (nie ma też subsumpcji), decyzja płynie wprost z normy o charakterze zadaniowym - jest realizacją pewnego celu. Decyzje takie podlegają kontroli sądowej. Dla adresata jest ważne prawomocne orzeczenie sądu.

Porównanie: typ sądowy - typ kierowniczy (różnice)

- pod względem pozycji podmiotu podejmującego decyzję:

Typ sądowy:

sądy powszechne szczególnie, a także podmioty upoważnione do działań o charakterze sądowym (np. komisje dyscyplinarne, sądy koleżeńskie)

pozycja sądu jest określana przez zasadę niezależności i niezawisłości sędziego

brak jest stosunku służbowego pomiędzy sądem a adresatem

brak zainteresowania sądu w takiej a nie innej decyzji (czyli sędzia jest bezstronnym arbitrem)

istotą decydowania jest rozsądzenie racji stron na podstawie argumentów prawnych

Typ pozasądowy:

prawo stosują organy administracyjne - różnego rodzaju organy administracji klasyfikowane jako organy administracji ogólnej, państwowej, samorządowej, decyzje wojewodów, ministrów, urzędów skarbowych, prokuratorów, ZUS, policja, prezydentów miast, inspekcji pracy, komisji papierów wartościowych i giełd, urząd ochrony konsumenta, a także działania kierownika zakładu pracy, jeśli mają charakter decyzji stosowania prawa w postaci polecenia służbowego

brak stosunku służbowego może określać relacje między organem a adresatem (np. decyzje prokuratora); organ kierując daną jednostką jest zainteresowany treścią podejmowanej przez siebie decyzji. Występuje to stosunek służbowy.

- pod względem trybu podejmowania decyzji - sytuacja decyzyjna

Typ sądowy:

jedynym trybem podejmowania decyzji jest kwalifikowanie stanu faktycznego z punktu widzenia kryteriów normy prawnej

działalność sądu jest reakcją na wniosek decyzyjny. Takim wnioskiem w sprawach cywilnych jest pozew, a w karnych - akt oskarżenia

tryb ten przejawia się w 2 postaciach postępowania: spornym i niespornym

stosowanie prawa polega na ustaleniu skutków prawnych pewnego stanu faktycznego, który zaistniał; decyzja wydawana w sądowym stosowaniu prawa jest wymierzaniem sprawiedliwości na podstawie prawa.

Typ pozasądowy:

• kwalifikacja faktów odbywa się co do zasady w ten sposób, co w typie sądowym - postępowanie sporne i niesporne. Postępowanie sporne - występuje głównie w decyzjach podejmowanych na wniosek (dwa lub więcej wniosków w tej samej sprawie; brak sporu. Brak sporu:
  - reakcja na wniosek przyszłego adresata decyzji (np. wniosek o pozwolenie na budowę)
  - działanie organu z urzędu - bez wniosku -organ administracyjny sam podejmuje proces decyzyjny, nie czeka na inicjatywę stron, jako realizacja norm zadaniowych (np. mandat za przekroczenie przepisów ruchu drogowego, nakaz rozbiórki, podejmowanie decyzji przy okazji kierowania jednostką organizacyjną i sferą rzeczywistości społecznej)

- ze względu na decyzje stosowania prawa:

Typ sądowy:

• stosowanie prawa polega na ustaleniu skutków prawnych pewnego stanu faktycznego, jaki zaistniał

• decyzje w tym typie to decyzje jednostkowe; strona podmiotowa - czyli adresat określony jest w sposób indywidualny, strona przedmiotowa - konkretne określenie zachowania, które adresat zobowiązany jest spełnić lub do którego jest uprawniony oraz konkretne określenie przedmiotu w stosunku do którego ma lub uzyskuje prawa lub obowiązki

• decyzja co do treści nie realizuje żadnego celu polityki ustalonej przez ośrodki władzy

• decyzja wyznaczana jest przez normy prawne

Typ pozasądowy:

• decyzja często jest następstwem sformułowanego zadania, decyzja skutki te wyznacza

• decyzja ma często nakierować na powstanie takiego, a nie innego stanu faktycznego; może to być polecenie generalne kierownika zakładu pracy do ogółu pracowników

• działań kierowniczych nie nazywa się wymiarem sprawiedliwości

Tu musimy wziąć od Wiesi

W ramach obu typów stosowania prawa, istotnym elementem jest kontrola treści decyzji.
W obu tych typach proces decyzyjny obejmuje także fazę odwoławczą (w formie apelacji, rewizji, kasacji, zażalenia, odwołania, wniosku o ponowne rozpatrzenie czy form nadzwyczajnych).

W ramach typu sądowego jest to kontrola instancyjna w ramach organów wymiaru sprawiedliwości.

W ramach typu kierowniczego, obok kontroli instancyjnej, istnieje też kontrola „zewnętrzna”, a jej podstawowym elementem jest sądowa kontrola administracji, obejmująca sferę legalności podejmowania decyzji administracyjnych.

Jest też formalna lub nieformalna kontrola przeprowadzana przez podmioty władzy politycznej ustalające zadania dla administracji.

- ze względu na zakres luzu decyzyjnego wynikający z norm prawa materialnego

Typ sądowy:

• zakres luzu decyzyjnego jest ograniczony poprzez tworzenie specjalnych konstrukcji klauzul odsyłających

Typ pozasądowy:

• zakres luzu decyzyjnego jest większy, treść decyzji w ogólnym zarysie wyznaczona jest przez normy prawa materialnego, określają swobodną decyzję urzędnika wykonującego prawo obowiązujące w sprawach indywidualnych

LUZY DECYZYJNE W PROCESIE STOSOWANIA PRAWA

Luz decyzyjny - to pewna swoboda decyzji, sfera autonomii organu stosującego prawo związane z nieokreśleniem pewnych kryteriów treści decyzji.

Luz decyzyjny oznacza określenie relacji, głównie pomiędzy podmiotami stosującymi prawo a tworzącymi przepisy prawne.

Źródła luzu decyzyjnego:

- Prawo w postaci przepisu istnieje w postaci niezmiennej, natomiast życie społeczne jest dynamiczne. Przy stanowieniu praw nie jest możliwe przewidzenie z góry wszystkich możliwych sytuacji, w jakich tworzone normy znajdą w przyszłości zastosowanie. Podmiot stosujący prawo stara się usunąć niezgodności między elementami dynamicznymi a statycznymi prawa, a czynienie tego bez minimalnego stopnia luzu jest niemożliwe. Luz wyraża się przede wszystkim w rozciąganiu zakresu zastosowania normy na sytuacje, których prawodawca nie przewidział (nie mógł przewidzieć) oraz w korzystaniu z wartości (ocen) społecznych, mających zapewnić elastyczność w stosowaniu prawa, a także artykułowania własnych preferencji.

- luz semantyczny - naturalna nieostrość językowa wyrażeń języka prawnego - wyrażenia nieostre, niewyraźne - prawodawca stara się ten luz zmniejszyć, m.in. poprzez definicje legalne,

- prawodawca świadomie poszerza luz decyzyjny tworząc konstrukcje prawne, które upoważniają organ stosujący prawo do odwoływania się do kryteriów pozaprawnych. Przykładami takich konstrukcji są: zwroty niedookreślone kreujące pojęcia prawne, np. obrona konieczna, przykładami są też zwroty szacunkowe, czyli takie, które wymagają ustalenia stopnia, skali, czy natężenia wystąpienia danego zjawiska, np. odpowiednia różnica wieku (w przypadku adopcji), ważne powody, uzasadniona przyczyna, trwały i zupełny rozpad pożycia małżeńskiego (w przypadku rozwodu). Takimi konstrukcjami poszerzającymi luz decyzyjny są klauzule generalne.

Klauzule generalne - to zwroty będące częścią przepisu prawnego, odsyłające adresatów norm do innych kryteriów pozaprawnych, które w tym zwrocie są tylko wymienione. . Dla ustalenia ich treści wymagają odwołania się do innych systemów pozaprawnych, które w tym zwrocie są tylko wymienione i ogólnie ukierunkowane, ale nie są określone od strony konkretnych preferencji. Treść odesłania pozaprawnego ustalana jest w procesie stosowania prawa przez podmiot stosujący prawo na podstawie normy prawnej zawierającej klauzule generalne.

Otwierają one system prawny, ich funkcją jest uelastycznienie procesu stosowania prawa.

Są też odesłania wymagające ocen - mają charakter aksjologiczny.

Odesłania, które nie mają charakteru aksjologicznego - to odesłania do zwyczajów. Sędzia ma stwierdzić istnienie zwyczaju, ale go nie ocenia. Zwyczaj to wąskie źródło poszerzające luz decyzyjny, gdyż te odesłania nie odsyłają do ocen (najwięcej odesłań do zwyczajów zawiera kodeks cywilny). Takie odesłania do zwyczajów nie występują w prawie karnym.

Do świadomych środków prawodawczych poszerzania luzu decyzyjnego należy także korzystanie z konstrukcji decyzji uznaniowej. Konstrukcja uznania w dziedzinie prawa administracyjnego dotyczy wyłącznie kierowniczego typu stosowania prawa, poszerza luz decyzyjny, jednocześnie ograniczona zostaje treść decyzji uznaniowej przez wyraźne dodanie kryteriów kierunkujących ........organów.

Koncepcje luzu decyzyjnego stosowania prawa

Do sądowego typu stosowania prawa wyróżnia się 3 koncepcje decyzji sądowej w różny sposób ujmujące obecność i akceptowany zakres luzu decyzyjnego:

1. Koncepcja związanej decyzji sądowej - sędziowie nie powinni tworzyć prawa, ale też nie powinni mieć żadnego luzu w stosowaniu prawa. „Sędziowie są tylko ustami ustawy” - Monteskiusz. Luz decyzyjny nie jest potrzebny. Decyzja sądowa jest całkowicie wyznaczona przez ustawę i jest jej automatyczną konsekwencją. W tej koncepcji prawo jest tożsame z ustawą. Stosowanie prawa na gruncie tej koncepcji jest wykonywaniem ustaw, sędzia jest całkowicie związany ustawą.

2. Koncepcja swobodnej decyzji sądowej - postuluje szeroki zakres swobody podejmowania decyzji, przyjmuje się, że nie można wymagać od sędziego automatycznego stosowania prawa. W koncepcji tej odróżnia się prawo od ustawy, ustawa jest tylko jednym ze składników procesu wykładni i stosowania prawa. Podmiot stosujący prawo jest do pewnego stopnia niezależny od ustawy, autonomiczny, niekiedy może dokonywać wykładni „contra lege” (sprzecznych z normami)W tej koncepcji chodzi głównie o zachowanie celowości, sprawiedliwości wydawanych decyzji.
   Do tego nurtu zalicza się Szkołę Wolnego Orzecznictwa Kantorowicza, amerykański realizm prawniczy, hermeneutykę prawniczą.
   Szkoła Wolnego Orzecznictwa Kantorowicza - występowała przeciwko pozytywizmowi prawniczemu. Proces stosowania prawa nie ma sformalizowanego, logicznego charakteru, ustawa nie musi być samodzielnym, ani też jedynym źródłem dla konkretnego rozstrzygnięcia prawnego. Sędzia dysponuje dużym zakresem wolności podobnej do tej, jaką posiada ustawodawca. Obok prawa stanowionego istnieje także tzw. prawo sędziowskie. Wolność sędziowskiego orzekania polega m.in. na możliwości dokonywania wykładni przeciw ustawie, contra legem. Kantorowicz dostrzegał niebezpieczeństwo przyjęcia teorii związanej decyzji sądowej na długo przed pozytywistycznym kryzysem prawa łączonym z III Rzeszą.
   Amerykański realizm prawniczy - kładzie nacisk na prawo sędziowskie, nazywane prawem rzeczywistym (prawem w działaniu). Sędzia nie jest bezwzględnie podległy ustawie, nie stosuje prawa wg jednego wyuczonego algorytmu, ale przez twórczą interpretację tworzy to prawo. Wyrazem autonomii sędziowskiej jest prawo do ustanawiania precedensu.
   Hermeneutyka prawnicza - jej przedstawiciele stwierdzają, że prawo konstytuuje się w hermeneutycznym akcie rozumienia. Kaufman twierdził, że prawa nie ma przed wykładnią, trzeba je dopiero stworzyć.

3. Koncepcja racjonalnej i praworządnej decyzji sądowej - koncepcja ta dopuszcza korzystanie z luzu decyzyjnego przy podejmowaniu decyzji z ty, że wymaga dla takich operacji upoważnienia ustawowego (np. w postaci zwrotów niedookreślonych czy klauzul odsyłających) oraz poddania korzystania z luzu kontroli instancyjnej. Stosowanie prawa nie jest zabiegiem mechanicznym, proces stosowania prawa jest uwikłany aksjologicznie. Stosowanie prawa trzeba widzieć w kontekście realizowania pewnych wartości wewnętrznych i zewnętrznych. Jeśli chodzi o wartości wewnętrzne - to stosowanie prawa wiąże się z realizacją takich wartości jak pewność, legalność, jednolitość, skuteczność stosowania prawa. A wartości zewnętrzne - to sprawiedliwość i słuszność stosowania prawa. Prawo powinno być prawem sprawiedliwym w każdym przypadku.
   Art. 2 Konstytucji - nakłada na organy państwowe obowiązek realizowania zasad sprawiedliwości społecznej.
   Art. 30 - odwołuje się do przyrodzonej i niezbywalnej godności ludzkiej, a jej poszanowanie jest obowiązkiem władz publicznych. Godność jest źródłem wolności praw człowieka i obywatela. Jest ona nienaruszalna.

SYSTEM PRAWA

System to całość złożona z powiązanych ze sobą wg pewnych zasad elementów. Ta ogólna charakterystyka odnosi się do różnego rodzaju systemów. Wyróżnia się systemy:

- naturalne

- sztuczne

Przyjmując za kryterium genezę systemów:

Systemy naturalne - powstają bez ingerencji człowieka, siłami, np. układ planetarny, żywy organizm.

Systemy sztuczne - są dziełem człowieka. Powstają najczęściej wedle z góry przyjętego planu dla osiągnięcia zamierzonych przez projektodawcę celów, np. urządzenie techniczne.

Ze względu na cechy elementów składających się na dany system:

- realne - składają się z realnie materialnie istniejących obiektów, np. samochód

- nominalne (pojęciowe) - elementami tych systemów są twory kulturowe, np. wartości, normy, pojęcia abstrakcyjne.

Jak można zakwalifikować system prawa?

Dla zwolenników szkoły prawa natury niektóre fragmenty systemu prawnego będą charakteryzowane jako zarazem naturalne i nominalne.

Dla konsekwentnych pozytywistów uznają cały system prawa za sztuczny i nominalny. Sztuczny bo będący dziełem człowieka.

System prawa - to zbiór w pewien sposób powiązanych i uporządkowanych generalnych i abstrakcyjnych norm zawartych w przepisach oraz utworzonych w drodze wnioskowań prawniczych i obowiązujących w danym państwie w określonym czasie.

System prawa to system norm prawnych. Do systemu prawa należą:

- normy wyprowadzone wprost z przepisów (przepisów zawartych w obowiązujących aktach normatywnych)

- normy z przepisów wywnioskowane w drodze wnioskowań prawniczych.

Do systemu prawnego zaliczamy też normy konsekwencji, czyli normy wyprowadzane z innych norm w drodze wnioskowań prawniczych.

Mówiąc system prawa można mieć na myśli:

1. zbiór norm, które obowiązywały lub obowiązują w określonym państwie i w określonym czasie, np. system prawa polskiego w II Rzeczypospolitej

2. system pomyślany jedynie jako zbiór norm uporządkowanych wg relacji zachodzących między elementami zbioru, np. system prawa powstający wyłącznie poprzez precedensy prawotwórcze

3. systemy prawa obowiązujące w jakichś krajach mogą posiadać cechy pomyślanego systemu prawa w mniejszym lub większym stopniu.
   Jeśli posiadają je w stopniu, w którym uważa się za zadawalający zalicza się je do systemu danego typu, np. w systemie prawa obowiązującego, które mają tę cechę wspólną, że powstają w przeważającej mierze w drodze precedensów prawotwórczych zaliczamy do systemu common law.
   A systemy powstające w drodze stanowienia zaliczamy do systemu prawa stanowionego. Przepisy prawne zawarte w aktach normatywnych są materiałem, z którego przedstawiciele praktyki, doktryny tworzą normy łącząc je następnie w większe całości, np. łącząc je w instytucje prawne, gałęzie prawne, system prawa.
   

Elementami systemu prawa są normy prawne. Uwaga prawników koncentruje się na normach generalnych i abstrakcyjnych i te są uważane za normy prawne. Normy generalne i abstrakcyjne należą do systemu prawa, jeżeli powstały w określony sposób. A więc są rezultatem określonych faktów, które uważa się w danym systemie za fakty prawotwórcze, np. są rezultatem stanowienia, uznania normy zwyczajowej albo wywnioskowane z norm powstałych w rezultacie faktów prawotwórczych wg przyjętych w danym systemie reguł inferencyjnych.

System prawa nie jest zbiorem chaotycznym, pomimo jego zróżnicowania jest zbiorem uporządkowanym. Uporządkowanym w oparciu o różne kryteria:

- pionowe - chodzi tu o moc prawną zróżnicowanych norm o wyższej lub niższej mocy prawnej,

- poziome (horyzontalne) - chodzi o sferę stosunków regulowanych przez prawo. I tutaj w efekcie dochodzi do podziału systemu prawa na gałęzie.

CECHY SYSTEMU PRAWA

- jednolitość

- niesprzeczność osiągnięcie tych cech jest trudne

- zupełność

JEDNOLITOŚĆ

Zbiór norm prawnych obowiązujących na terytorium danego państwa, będących dziełem jednego państwa, ale reprezentowane są przez różne organy, a więc jest to twór jednorodny pod względem celów, które za pomocą prawa chce osiągnąć prawodawca.

NIESPRZECZNOŚĆ

Normy prawne jednak między sobą są sprzeczne. Niektóre sprzeczności są nie do uniknięcia. Można wyróżnić w systemie:

1. sprzeczności wewnętrzne - wynikają z kolizji norm w ramach gałęzi prawa lub między gałęziami prawa. Ich przyczyną są z reguły wady techniki prawodawczej. Są one konsekwencją niedoskonałości procesu tworzenia prawa.

2. sprzeczności zewnętrzne - są wynikiem z jednej strony statycznego prawa, a z drugiej strony zmieniającej się rzeczywistości społecznej, która regulowana jest przez prawo, które jest statyczne. Są to sprzeczności usuwane za pomocą reguł kolizyjnych (wewnętrzne).

ZUPEŁNOŚĆ

W znaczeniu podstawowym mamy na myśli wolność od luk. Zjawisko luki w prawie ma miejsce wówczas, gdy w obowiązującym prawodawstwie brak jest normy, która mogłaby być zastosowana w jakimś konkretnym przypadku. Wyróżniamy:

a) luki aksjologiczne

b) luki logiczne

c) luki strukturalne (konstrukcyjne)

Luka aksjologiczna - inaczej luka ocenna, wartościująca, de lege ferenda. Zachodzi, jeżeli w systemie prawnym brak jest normy prawnej, która mogłaby przy przyjęciu określonego wartościowania kwalifikować prawnie stan faktyczny, który w rzeczywistości zaistniał lub może zaistnieć. Formułowanie twierdzeń o aksjologicznych lukach jest szczególną formą zgłaszania postulatów dotyczących zmiany danego systemu prawa. Luki te przez wielu teoretyków prawa są uważane za luki pozorne. Istnieją one tylko w wyobraźni osób oceniających prawo. Ktoś uważa, że ich zachowanie powinno być przedmiotem regulacji prawnej, np. ktoś uważa, że jakiś czyn powinien być uznany za przestępstwo (zdrada małżeńska). Luka tego rodzaju jest w istocie luką pozorną, bo jeśli prawodawca nie ustanowił norm nakazujących, zakazujących jakieś zachowania, a jest prawodawcą racjonalnym to trzeba przyjąć, że jego zamiarem jest, aby dane zachowanie było indyferentne (prawnie obojętne).

Luka logiczna - spowodowana jest istnieniem dwóch sprzecznych norm, które istnieją w systemie prawa, które w sposób nie dający się ze sobą pogodzić regulują ten sam stan faktyczny. I te sprzeczne normy regulujące ten sam stan faktyczny należy uchylić przyjmując, że na ten temat ustawodawca się nie wypowiedział.

Luka strukturalna - typowy przykład: gdy normy prawne o wyższej mocy prawnej są unieruchomione przez brak norm o niższej mocy prawnej, które warunkują ich realizację, inny przykład: podmiot prawa uzyskuje jakieś uprawnienie w sensie materialnym, ale brak jest przepisów proceduralnych i z tego uprawnienia korzystać nie można np. uprawnienie zostało sformułowane w normie, która pochodzi z ustawy, a brak jest rozporządzenia wykonawczego do ustawy, co może uniemożliwiać korzystanie z tego uprawnienia. Ustawa nakazuje pobieranie ulgowych podatków od nieruchomości na obszarach zanieczyszczonych, jednak gdy nie został wydany akt normatywny regulujący wysokość ulgowych stawek i sposób ich pobierania, wówczas istnieje luka strukturalna. Tej luki nie można usunąć za pomocą analogii, może ona być usunięta tylko poprzez prawodawczą działalność właściwego organu państwowego.

Metodą usuwania luk jest analogia, którą zajmują się podmioty stosujące prawo, organy państwowe, które uprawnione są do wydawania aktów normatywnych.

Powiązania treściowe i kompetencyjne systemu norm prawa

Pomiędzy normami składającymi się na system mogą występować powiązania treściowe porządkujące normy w dwojaki sposób:

- tak, że normy te tworzą zbiór wspólny znajdujący na gruncie wspólnej wiedzy uzasadnienie aksjologiczne w spójnym systemie wartości,

Nawet na podstawie jakichś należących do systemu norm naczelnych zalicza się do danego zbioru także konsekwencje owych norm naczelnych lub konsekwencje innych norm uprzednio zaliczonych do systemu.

Te normy konsekwencje wyprowadza się z norm naczelnych wg reguł inferencyjnych (reguł wnioskowania). Więzi treściowe, które zachodzą między normami systemu nazywane są więziami statycznymi, a zbiory norm uporządkowane więzią treściową nazywa się systemami statycznymi. A zatem w systemie statycznym więź między normami opiera się na powiązaniu treściowym. To powiązanie treściowe polega na tym, że system jest niejako dany już wtedy, gdy zostały przyjęte do ...................

Do systemu prawa należą:

1. normy, które powstały w drodze faktów prawotwórczych, np. w drodze stanowienia przez organ państwa,

2. normy konsekwencje wyprowadzane z norm w oparciu o przyjmowane w danej kulturze reguły inferencyjne.

Porządkowanie systemu prawa służy

71

---