notatek pl zarys teorii i filozofii prawa

Zarys teorii i filozofii prawa

S. Wronkowska, Z. Ziembiński „Zarys teorii prawa” (wydanie po 2000 r.)
L. Leszczyński „Zagadnienia teorii stosowania prawa. Doktryna z orzecznictwa” 2001 r.

Pojmowanie prawa

Prawo to zjawisko złożone, wieloaspektowe, można je badać w różnych płaszczyznach i

różnymi metodami:

- ontologia – nauka o bycie

- epistemologia – nauka o poznaniu

- aksjologia prawa – nauka o wartościach; można sprowadzić do kilku grup.

Grupy o byt prawa:

1. prawo to norma lub system norm prawnych

2. prawo to fakt społeczny

3. prawo to fakt psychiczny – przeżycia

4. prawo to określone wartości, czy przejaw wartości

5. prawo to zjawisko złożone.

Te ujęcia można zredukować i otrzymamy dwupodział ujęć prawa:

1. ujęcie prawa jako zespołu tak czy inaczej rozumianych norm postępowania,

2. ujęcie prawa, w którym prawo jest zespołem faktów społ. czy psychicznych

związanych z określonego rodzaju normami, Są to tzw. kierunki realistyczne

(koncepcja realistyczna)

Ujęcie nr 1 – prawo jako norma, jako zespół norm postępowania – wyróżnia się tu:

a) koncepcja prawnonaturalna

b) koncepcja pozytywistyczna.

Sposób wyznaczania treści tych norm:

Koncepcje pozytywistyczne – zakładają, że treść jest wyznaczona przez akty stanowienia czy

uznania ze strony państwa (przez decyzje organów państwowych) – prawem są jedynie normy

prawa pozytywnego pochodzące od kompetentnych organów państwa, ich realizowanie

poparte jest zagrożeniem przymusu ze strony państwa w przypadku ich przekroczenia.

Koncepcje prawno-naturalne – zakładają, że istnieją i obowiązują pewne normy prawa

naturalnego niezależnie od aktów ustanowienia norm o takiej treści przez władze państwowe,

niezależnie od źródeł, z których te normy mogą być wyprowadzone (Bóg, natura czy godność

człowieka).

Podstawowym twierdzeniem jest to, że prawo naturalne istnieje obiektywnie, jest czymś

naturalnym, realnie istniejącym. Istnieje niezależnie od działania i poczynań ludzkich, nie jest

to wytworem kultury. Człowiek jest zdolny te normy rozpoznać za pomocą czynności o

charakterze poznawczym.

Są to normy o cechach sprawiedliwości i słuszności. Ze względu na walory traktowane są

jako normy prawa najwyższego.

KONCEPCJA PRAWNONATURALNA

Te kierunki korzeniami tkwią w starożytnej Grecji. Taki sposób patrzenia (prawnonaturalny)

można dostrzec u Arystotelesa i Platona. Stoicy przyjmowali, że istnieje powszechne prawo

„nomos” będące źródłem i wzorcem dla prawa ludzkiego stanowionego. Takie poglądy

utrzymywał się aż do XIX w. (do pojawienia się historycznej szkoły prawa, a później

pozytywizmu prawniczego, którego ojcem był John Austin) W historii myśli prawniczej

można wskazać okresy żywego rozwoju prawa natury i ich silnego oddziaływania, ale też i

czasy, gdzie były one spychane na margines.

- nie mogły się rozwijać w Polsce, gdyż wiodącą koncepcją była koncepcja marksistowska;

wyjątkiem – ośrodkiem, w którym udało się koncepcję prawa natury rozwijać był KUL.

- rozwój był po II wojnie światowej, ale nie w Polsce

- w USA był bardzo żywy rozwój koncepcji prawa natury.

W okresie moralnych kryzysów prawa pozytywistycznego wzmaga się potrzeba odwołania do

wartości niespornych.

Wspólnym elementem jest przeciwstawianie się woluntarystycznej (wola) wizji, iż cokolwiek

ustanowią rządzący ma moc prawną.

Inne wspólne elementy koncepcji prawnonaturalnej i pozytywistycznej:

a) prawo naturalne istnieje obiektywnie, niezależnie od aktów władzy

państwowej, nie jest to jako rezultat woli człowieka

b) obowiązywanie norm prawa pozytywnego – prawo pozytywne w

przeciwieństwie do prawa natury ulega częstym zmianom; natomiast prawo

natury charakteryzuje się stabilnością, niezmiennością

c) w koncepcjach prawa natury przyjmuje się, że podstawa obowiązywania prawa

pozytywnego istnieje poza systemem norm prawnych. Nie wystarczy wskazać,

że normy powstały w drodze czynienia użytku z przyznanej kompetencji

prawodawczej,

Dla obowiązywania prawa pozytywnego powinny być spełnione jeszcze inne

warunki, np. ogłoszenie w dzienniku promulgacyjnym (tzn. w oficjalnie

urzędowym ogłoszeniu aktu prawnego),

d) dotyczy funkcji koncepcji – funkcją prawa natury jest eliminowanie prawa

złego, niesłusznego, niesprawiedliwego, podłego. Prawo natury pełni rolę

wzorca dla prawa tworzonego przez ludzi, jest środkiem walki o prawo

słuszne.

Nurty koncepcji prawa natury:

Są 3 główne nurty:

1. kosmologiczny

2. religijny

3. laicki.

Nurt kosmologiczny – prawo natury to prawo kosmosu mające boskie pochodzenie. Te

prawa w swoistym sensie obowiązują w świecie przyrody, którego człowiek jest elementem.

Człowiek jako fragment świata przyrody podlega prawom natury. Przełomu w tym sposobie

myślenia o prawie natury dokonał Arystoteles. Odróżnił on prawo przyrody, odnoszące się

m.in. do człowieka jako do istoty biologicznej od prawa naturalnego rozumianego jako zespół

norm postępowania odnoszących się do człowieka jako istoty społecznej. Uważał, że źródłem

prawa natury jest istota człowieka, a norma prawa naturalnego poznawalne są ludzkim

rozumem.

Podstawowa norma prawa natury miała wg Arystotelesa charakter normy moralnej

i głosiła „Należy czynić dobro, a zła unikać”.

Nurt religijny – przedstawiciele tego nurtu to: św. Augustyn (354-430) oraz św. Tomasz z

Akwinu (1225-1274, XIII w.).

Dzieła św. Augustyna: „O państwie bożym”, „O doskonałej sprawiedliwości człowieka”,

„Wyznania św. Augustyna”.

Dzieła św. Tomasza z Akwinu: „Summa teologiczna”, „Summa filozoficzna”.

Św. Augustyn – wg niego wszelka władza pochodzi od Boga, a jej podstawą powinna być

sprawiedliwość. Prawo naturalne to nakazy Boże, a źródłem ich poznania jest objawienie.

Św. Augustyn utożsamia prawo i porządek. Prawo układa się w hierarchię:

1. prawo wieczne

– które jest boską wolą i rozumem, przenika cały wszechświat

2. prawo naturalne

– to norma uniwersalna zapisana przez Boga w duszy człowieka

3. prawo ludzkie

– doczesne, wywodzi się z prawa naturalnego; celem prawa jest

zapewnienie pokoju w rodzinie i państwie.

Św. Augustyn opierał się na Platonie.

Św. Tomasz z Akwinu – wg niego podstawową myślą jest idea hierarchii, na czele której stoi

Bóg. Hierarchia ta jest czymś stałym, niezmiennym, właściwa jest zarówno dla świata

przyrody, jak i społeczeństwa ludzkiego, dotyczy też duchowego świata aniołów.

Wg Tomasza z Akwinu prawo naturalne

(lex naturalis)

stanowi jedną z czterech porządków

normatywnych częściowo ze sobą powiązanych, obok prawa wiecznego

(lex eterna)

będącego zgodnym z zamysłem Boga porządkiem świata jest to najwyższe prawo, normy tego

prawa są odbiciem mądrości Stwórcy, prawa bożego

(lex divina),

które objawione w piśmie

świętym ma pomagać człowiekowi w osiągnięciu zbawienia oraz prawa ludzkiego

(lex

humana) wywodzącego się z prawa wiecznego za pośrednictwem prawa naturalnego i które

jeśli jest zgodne z prawem naturalnym zasługuje na miano prawa.

Hierarchia wg św. Tomasza:

1. Lex eterna

2. Lex naturalis

3. lex humana

4. lex divina

Normy prawa naturalnego są wyryte w sercach ludzkich. Te normy człowiek odczytuje

swoim sumieniem.

Podstawowy nakaz prawa natury wg Tomasza – „czyń dobro, a zła unikaj”. A co jest dobre

człowiek musi odczytać w swoim sumieniu.

Św. Tomasz sformułował definicję prawa jako normy:

Prawo to rozporządzenie rozumu dla dobra wspólnego nadane publicznie i obwieszczone

przez tego, kto ma pieczę nad wspólnotą.

Dobro wspólne – to dobro całego społeczeństwa i indywidualne.

Prawo pozytywne niezgodne z prawem naturalnym nie wiąże sumienia i wolno się przeciwko

niemu buntować, chyba że w następstwie buntu powstałoby więcej zamętu i zła niż w

następstwie przestrzegania niesłusznego i złego prawa pozytywnego.

Neotomizm – przedstawicielem w Polsce jest prof. Krępiec (z KUL)

Nurt laicki (świecki) – koncepcje te upatrywały źródeł prawa natury w istocie człowieka, w

jego rozumie czy godności, czy też w naturze społeczeństwa lub jednostki. Przyjmowały, że

to prawo jest poznawalne ludzkim rozumem.

Przedstawicielami tego nurtu są Hugo Grocjusz, Russo, Spinozo.

W tym nurcie nastąpiło odwiązanie prawa natury od prawa wiecznego, następuje tu

rozdział prawa naturalnego i nakazów moralnych, normy prawa naturalnego nie muszą

wyznaczać powinności czynienia tego, co jest dobrem moralnym.

Przez odwołanie się do natury człowieka uzasadnia się konieczność oparcia życia

społecznego na własności prywatnej. Wprowadzenie dominacji własności społecznej jest

niezgodne z naturą człowieka, gdyż zmusza go do szczególnej dbałości o to, co do niego

nie należy.

H. Grocjusz (1583-1645) rozpoczął ten nurt. Jego dzieła to: „Traktat o prawie wojny i

pokoju” (1625), „Wolność mórz”.

Grocjusz uwalnia normy praw natury od treści religijnych, wiążąc je z naturą człowieka.

Prawo natury towarzyszy człowiekowi z racji jego człowieczeństwa od zawsze. Jest tak

absolutne i niezmienne, że sam Bóg nie może go zmienić.

Wg Grocjusza prawo natury istniałoby nawet wtedy, gdyby Boga nie było. Oczywiście Bóg

jest twórcą natury i nie ma powodu przypuszczać, że Boga nie ma, takie myślenie byłoby

zbrodnią.

Wg Grocjusza prawo natury wyprzedza wszelkie umowy.

Zasady prawa natury wg H. Grocjusza:

1. pacta sund servanda – umów należy dotrzymywać

2. poszanowanie cudzej własności

3. wynagradzanie szkód

4. wymierzanie kar za popełnione przestępstwa.

Klasyfikacja koncepcji prawa natury ze względu na moc wiążącą:

- jurydyczne

- filozoficzne.

Koncepcja jurydyczna – normom prawa natury przypisuje się moc wiążącą w obrocie

prawnym i uważa się za normy nadrzędne w stosunku do norm prawa pozytywnego.

Koncepcja ta utożsamia prawo z prawem godnym przestrzegania, więc dobrym prawem. Nie

jest prawem to, co jest niesprawiedliwe. Złe prawo pozytywne nie jest prawem z mocy samej

definicji prawa. Prawo pozytywne niezgodne z prawem naturalnym nie obowiązuje jako

normy prawne.

Prawo natury może pełnić w stosunku do prawa pozytywnego funkcję walidacyjną –co

oznacza, że daje podstawy obowiązywania prawa pozytywnego. Obowiązywanie prawa

pozytywnego zależy od jego zgodności z prawem naturalnym.

Koncepcja filozoficzna – normy prawa natury traktowane są jedynie jako wzorzec dla prawa

pozytywnego w tym sensie, że normy prawa pozytywnego, które są niezgodne z normami

prawa naturalnego są złymi normami prawa, ale pozostają normami prawa, które nie wiążą w

sumieniu, ale są normami prawa.

Prawo naturalne pełni rolę wzorca ideału dla prawa pozytywnego, które może być oceniane

dodatnio – gdy jest zgodne z tym wzorcem – lub oceniane negatywnie – gdy jest niezgodne.

Niesłuszne normy traktowane są jednak jako prawo, ale jako prawo niesprawiedliwe,

niesłuszne.

Prawo naturalne w tej wersji jest dla prawa obowiązującego z woli organów państwa

wzorcem dającym wskazania dla prawodawcy co do ukierunkowania jego działań, ale nie

rozstrzygającym bezpośrednio o treści prawa obowiązującego w obrocie prawnym.

Klasyfikacja koncepcji prawa natury ze względu na zmienność treści prawa natury oraz

z jakim rodzajem zmienności mamy do czynienia:

1. koncepcja statyczna

2. koncepcja o zmiennej treści

3. koncepcja dynamiczna.

Koncepcja statyczna – prawo natury ma treść niezmienną. Ukształtowała się w starożytności

i ma charakter religijny.

Koncepcja o zmiennej treści – ukształtowała się na przełomie XIX i XX w. Twórcą był

Rudolf Sztamler (1856-1938). Przyjmuje on, że treść prawa natury ulega zmianom, jest

zrelatywizowana do określonej kultury czy warunków historycznych. Każda epoka ma jakieś

najlepsze prawo naturalne. Są to koncepcje o charakterze świeckim.

Koncepcja dynamiczna – powstała w połowie XX w. Znalazła wyraz w dokumentach

II Soboru Watykańskiego. Wg tej koncepcji zasady prawa naturalnego są niezmienne, ale

odpowiednio do czasu znajdują zastosowanie do zmieniającego się świata. Człowiek, świat

zmieniają się i zmienne jest też poznanie prawa natury. Koncepcje te mają charakter religijny.

Inny podział koncepcji:

1. koncepcja o charakterze materialnym (substancjonalne)

2. koncepcja o charakterze proceduralnym (formalnym)

Koncepcja o charakterze materialnym – formułuje bezpośrednio treść norm, jakie powinno

zawierać prawo pozytywne, żeby było prawem słusznym i sprawiedliwym. Są to wskazania

dość ogólne – np. zasady prawa naturalnego wg Grocjusza (umów należy dotrzymywać, itp).

Koncepcja o charakterze proceduralnym – wyznaczają pewne formy tworzenia prawa

pozytywnego, których zachowanie ma być warunkiem koniecznym do ukształtowania prawa

sprawiedliwego, np. koncepcja Leona Fullera (1902-1978) – jego dzieło „Moralność prawna”.

Fuller daje wskazania, jak powinien być skonstruowany system norm i jak należy go

stosować. Mówi też o wewnętrznej (formalnej) moralności prawa. Te prawa natury nie mają

nic wspólnego z prawem powstałym z woli niebios.

Na wewnętrzną moralność prawa składają się postulaty:

a) postulat ogólności prawa – reguły prawa mają moc o charakterze generalnym

b) postulat jasności – mają być zrozumiałe dla adresatów

c) postulat niesprzeczności systemu prawa

d) postulat zakazu wstecznego działania prawa

e) postulat zakazu wyznaczania obowiązków niemożliwych do spełnienia

f) postulat publikowania prawa

g) postulat trwałości prawa w czasie – prawo nie zmienia się zbyt często – nie

powinno

h) postulat praworządności – zgodnego z normami prawnymi działania organów

państwa.

Te postulaty mają charakter koniunkcyjny, tzn. naruszenie któregokolwiek z nich

powoduje, że dany system nie może być uznany za prawny.

Istotna jest wewnętrzna moralność prawna, minimum moralne, które porządek prawny

powinien spełniać. Odniesienie do zewnętrznych norm prawa natury nie ma tu znaczenia.

Społeczność międzynarodowa w dokumentach takich jak Karta Narodów Zjednoczonych

(1945), czy Powszechna Deklaracja Praw Człowieka (1966) uznała istnienie wynikających z

godności osoby ludzkiej przyrodzonych i niezbywalnych praw człowieka, które państwo

zastaje, kieruje mają obowiązek chronić. Tym samym można powiedzieć, że odwołano się

pośrednio do norm prawa naturalnego.

Art. 30 naszej konstytucji stanowi odwołanie do godności człowieka (przyrodzona

i niezbywalna godność człowieka). Stanowi ona źródło wolności i praw człowieka

i obywatela. We wstępie do konstytucji jest również mowa o godności.

Pozytywistyczna koncepcja prawa

Pozytywizm uznaje, że normami prawnymi są tylko normy postępowania bezpośrednio lub

pośrednio zaakceptowane przez organizację państwową i zagwarantowane przymusem

państwowym. Dla zaliczenia jakiejś normy do norm prawnie obowiązujących istotny jest

sposób formy powstania, a nie treść.

Koncepcja pozytywistyczna odwołują się do tetycznego uzasadnienia obowiązywania prawa.

Cechą jest przekonanie o możliwości oddzielenia prawa od pozostałych systemów

normatywnych, np. moralnych, obyczajowych. Moralna ocena prawa nie ma wpływu na jego

obowiązywanie. Zbiór norm moralnych w pozytywizmie prawniczym traktowany jest jako

odrębny zbiór prawa.

Pozytywiści odrzucają podział na to, co jest i co powinno być prawem. Przyjmują tezę o

niezależności obowiązującego prawa od moralności. Prawem jest prawo rzeczywiste

pochodzące od władzy państwowej.

Moralna ocena prawa nie jest zadaniem pozytywistów, prawo może być moralnie słuszne,

lecz może też być moralnie odrażające.

Pozytywizm prawniczy rozwinął się w 2 wersjach:

a) anglosaski – John Austin, Herbert Hart

b) kontynentalny – Karl Bergbohm (czyt.Berbon), Rudolf Jering, Jerzy Jelinek.

Berbon – przedstawiciel tzw. „twardego pozytywizmu” pisał, że tylko prawo pozytywne jest

prawem i każde prawo pozytywne jest prawem.

Ojcem pozytywizmu prawniczego był J. Austin (1790-1859) (to tzw. radykalny

pozytywizm).

Wg niego prawem jest to, co ustanawia władza państwowa, to wola prawodawcy. Prawo jest

ustanowione przez suwerena (pojmowanego personalnie) i oznacza to, że suweren ma

możliwość przymuszenia adresata prawa do wymaganego zachowania.

Prawo to rozkaz i należy badać to co jest.

Prawo pozytywne jest przedmiotem zainteresowania.

Tylko prawo pozytywne jest prawem.

Jest tu odwartościowanie prawa. Prawo nie podlega wartościowaniu na to, co jest dobre, a co

złe.

Austin wyróżnił 4 elementy prawa:

1. rozkaz
2. sankcje
3. obowiązek wykonania
4. suwerenność władzy.

Istotą prawa jest rozkaz zwierzchnika.

Pozytywistów nie interesuje, jakie prawo być powinno, interesuje ich tylko prawo

pochodzące od prawodawcy.

To pierwotny, twardy pozytywizm. Są koncepcje bardziej otwarte. Są to:

Koncepcja Herberta Harta – wg niego system prawny zbudowany z reguł dwóch typów:

a) pierwotnych
b) wtórnych

Typ pierwotny – wyznaczają adresatom powinność zachowania, czyli nakazy i zakazy.

Typ wtórny – reguły wtórne same nie ustanawiają wiążących standardów obowiązkowego

postępowania. Dzielą się na reguły:

- uznania
- zmiany
- rozsądzania.

Reguły uznania dostarczają kryteriów rozstrzygania co do tego, czy jakaś reguła jest lub nie

jest regułą obowiązującego systemu. Pozwalają stwierdzić, czy dana reguła jest wytworem

podmiotu wyposażonego w kompetencje prawotwórcze. Wyznaczają kryteria obowiązywania

prawa.

Reguły zmiany – pozwalają na zmianę tych reguł pierwotnych, które są nieadekwatne do

potrzeb społeczności. One wskazują, w jakim trybie mają być dokonywane akty dawnych i

ustanowienia nowych reguł.

Reguły rozsądzania – określają, jakie podmioty i w jakiej procedurze są kompetentne do

stwierdzenia, iż nastąpiło naruszenie reguły pierwotnej. Reguły te przyznają możność

sądzenia i stosowania prawa.

Reguły wtórne nie mogą istnieć samodzielnie. Odnoszą się do reguł pierwotnych, pasożytują

na regułach pierwotnych, są konieczne dla każdego systemu prawa.

Taki związek reguł wtórnych i pierwotnych tworzy nową jakość, jaką jest rozwinięty system

prawny.

Nową wersją pozytywizmu współcześnie jest pozytywizm instytucjonalny. Twórcami są Ota

Wainberger, Nil McCornik, polemizuje z uproszczoną wersją pozytywizmu prawniczego.

Odrzuca skrajny woluntaryzm, za ważne uznaje politykę prawa i rozważania, jakie prawo być

powinno (de lege ferenda).

Dostrzega się tu rolę nowych wartości, jakie wnoszą podmioty stosujące prawo do aktów

stosowania prawa.

Pierwotny pozytywizm – jeśli chodzi o pojmowanie prawa, o rozwój metody badawczej,

analizy, metodą formalno-dogmatyczną.

Prawo stanowienia praw człowieka ma swoje granice, których nie można przekraczać.

To granice wyznaczone przez prawo natury, za pomocą którego Bóg sam chroni podstawowe

dobro człowieka (Jan Paweł II, „Pamięć i tożsamość”).

NORMATYWISTYCZNE UJĘCIE PRAWA

Normatywizm – to kontynuacja pozytywizmu prawniczego. Twórca to Hans. Kelsen

(1881-1973). Stworzył czystą teorię prawa. Wyróżnił 2 sfery (od Kanta)

1. sfera bytu

2. sfera powinności

Prawo nie należy do sfery bytu. Prawo jest powinnością. Za prawo uważa się normę, która

jest definiowana w kategoriach powinnościowych.

Czysta teoria prawa ujmowała prawo wyłącznie jako powinność. Prawo nie należy do sfery

rzeczywistości, nie jest faktem realnym, ale powinnością.

Odrzuca pogląd, że norma prawna jest rozkazem. Normę tworzy swoista relacja między

hipotetycznym warunkiem a następstwem, „jeśli zdarzy się X, to powinno nastąpić Y”.

Wg Kelsena norma prawna to norma należąca do systemu, obowiązuje ona i wyznacza

powinność w systemie. Należą doń normy, które powstały na podstawie kompetencji

udzielonej przez normę wyższego rzędu.

System prawa ma strukturę hierarchiczną. Na szczycie stoi tzw. grund-norma, czyli norma

podstawowa – nie jest normą ustanowioną i nie należy do systemu prawa, nie ma ona

merytorycznej treści. Nakazuje ona jedynie dawanie posłuchu normom ustanowionym w

określony sposób.

Czystość metody normatywnej to uwolnienie pojęcia prawa od zewnętrznej wobec systemu

normatywnego empirycznej rzeczywistości.

Marksistowskie ujęcie prawa

Jest ujęciem pozytywistycznym - wyjaśnia się pojęcie prawa przez odwołanie się do funkcji

prawa (czyli jak prawo istnieje w danej społeczności). To jest element, który odróżnia

marksistowskie ujęcie prawa od ujęć pozytywistycznych.

Przedstawicielem jest Karol Marks (1818 – 1883), Fryderyk Engels (1820 – 1895).

W marksistowskim ujęciu:



prawo jest dyktatem klasy panującej, jest wyrazem woli władzy państwowej

podniesionej do godności ustaw,



prawo jest wyrazem interesów określonej grupy społecznej,



prawo ma charakter klasowy,



prawo stanowione jest wyłącznie przez państwo,



państwo ma monopol na tworzenie prawa,



przymus jest niezbędnym elementem prawa,



funkcją norm prawnych jest funkcja polegająca na ochronie i zabezpieczeniu

interesów ekonomicznych i politycznych korzystnych dla klasy panującej,



ma tu miejsce redukcja człowieka do społeczeństwa - człowiek ma wartość jedynie

w społeczeństwie.

Marksistowska koncepcja obumierania państwa i prawa.

W ujęciu Marksa i Engelsa prawo i państwo z czasem miało obumierać. To

marksowska koncepcja obumierania państwa i prawa. Twierdzono, że kiedyś klasy zanikną

i wtedy kiedy nie będzie już klas nie będzie istniała potrzeba utrzymywania takiej struktury

władztwa publicznego, jaką jest państwo. A jeśli nie będzie państwa, to nie będzie też prawa.

Realistyczna koncepcja prawa

W przeciwieństwie do koncepcji prawonaturalnych i pozytywistycznych w koncepcjach

realistycznych prawo traktowane jest nie jako zespół norm, ale jako zespół faktów

społecznych bądź psychicznych związanych z normami prawnymi.

W tych koncepcjach nie stawia się pytań o „istotę” czy „byt” prawa, ale o to, jak prawo

„istnieje” w danej społeczności, w czym się przejawia w życiu jednostki i społeczeństwa.

Petrażycki nie traktuje normy prawnej jako prawa, ale jako „projekcję przeżycia emocji

prawnej”.

Według Petrażyckiego prawo to pewne przeżycie psychiczne o charakterze dwustronnym –

emocja imperatywna i atrybutywna (zobowiązująco-uprawniające). Zatem istotą prawa są

określone zjawiska psychiczne.

Petrażycki wyróżnił jako zasadniczy element psychiki ludzkiej emocje obok takich

elementów jak doznanie, uczucia. I właśnie na emocjach należy się skoncentrować. Twierdził,

że wśród emocji wyróżniamy emocje etyczne. Te emocje etyczne można odczuwać dwojako:

jako jednostronnie imperatywne, czyli nakazujące zachować się w pewien sposób wobec

innego podmiotu, ale bez odczucia, że się temu podmiotowi należało i te emocje to emocje

moralne (np. żebrak – możemy mu dać jałmużnę, ale nie musimy; biedak nie ma uprawnienia,

aby domagać się od nas wsparcia). Emocje moralne mają charakter jednostronny

imperatywny.

I drugi rodzaj emocji to emocje - przeżycia imperatywno-atrybutywne

(obowiązująco-uprawniające). One nakazują zachować się tak a nie inaczej wobec kogoś,

połączone jest to z odczuciem, że ten drugi właśnie takiego zachowania może się domagać.

I te przeżycia nazwał przeżyciami prawnymi. Tu występuje obowiązek i uprawnienie

(przykład: pożyczamy pieniądze koleżance i umawiamy się na oddanie za 3 dni, koleżanka

przychodzi w terminie i mówi, że nie może oddać pieniędzy. Z jednej strony jest tu przeżycie

obowiązku oddania pieniędzy, a z drugiej strony my mamy uprawnienie domagania się

oddania pieniędzy).

Dla Petrażyckiego emocje stanowią podstawową klasę zjawisk psychicznych. One

właśnie decydują o naszym zachowaniu i działaniach. Prawo ma swoje źródło w psychice.

Petrażycki

dzieli przeżycia prawne na 2 grupy:

1. przeżycia prawa pozytywnego

2. przeżycia prawa intuicyjnego

Ad. 1

Człowiek ma wyobrażenie, że norma prawna jest rezultatem decyzji zewnętrznej. A zatem w

przeżyciu prawnym mieści się wyobrażenie źródeł, na których można się opierać.

Ad. 2

W przeżyciach drugiego rodzaju nie ma wyobrażenia zewnętrznych źródeł, które nadają moc

wiążącą normom prawnym. Te przeżycia prawne mają charakter autonomiczny. Prawo jest

rezultatem wewnętrznego przekonania. Właśnie w tych sytuacjach Petrażycki mówił o prawie

autonomicznym lub inaczej intuicyjnym. Twierdził, że przeżycia prawne zawierające

wyobrażenie zewnętrznych źródeł są jednolite w całym społeczeństwie. A autonomiczne

przeżycia prawne są zmienne.

Jeśli chodzi o stosunek prawa pozytywnego do prawa intuicyjnego Petrażycki widział

3 możliwości:

1. prawo intuicyjne zgodne z prawem pozytywnym

2. prawo intuicyjne wyprzedza prawo pozytywne

3. prawo pozytywne wyprzedza prawo intuicyjne.

Petrażycki formułował tezę o dokonującym się stale postępie społecznym, który wyraża się w

doskonaleniu psychiki ludzkiej. To doskonalenie polega na kształtowaniu predyspozycji do

coraz lepszych przeżyć psychicznych, w tym przeżyć prawnych. Petrażycki wierzył w

wychowawczą rolę prawa, przez prawo, przez właściwe regulacje, właściwe tworzenie prawa

można wychowawczo oddziaływać na społeczeństwo. Jego dzieło „Teoria prawa i państwa”

w związku z teorią moralności, a także „Wstęp do nauki prawa i moralności”.

Prawo porównywał do wody, a moralność do wina. Dla niego ważniejsze było

prawo

Do ujęć realistycznych zaliczamy także amerykański realizm prawniczy -

przedstawiciele to Grace Holmes, Grey, Llewellyn, realizm skandynawski – Ross, Olivecron

i jurysprudencja socjologiczna – Rosco, Pound.

Te trze koncepcje można nazwać w uproszczeniu funkcjonalizmem prawniczym.

W tych ujęciach nie sformułowano jakiegoś klarownego pojęcia prawa. Zajmowano się

działaniem prawa, jak prawo działa. Prawo istnieje jako określone zachowania i postawy

ludzi.

Realizm amerykański programowo traktował prawo jako fakt. Dla czołowych prawników

prawo jest zachowaniem się osób związanych z prawem, a więc zachowanie się adwokatów,

urzędników państwowych, a w szczególności sędziów. Jednak podstawowy cel tej koncepcji

głosi, że prawo kształtuje się w procesie podejmowania decyzji sądowych. O tym co jest, a co

nie jest prawem obowiązującym rozstrzyga obserwacja zachowań ludzi związanych w

prawem. Zadaniem prawoznawstwa jest badanie zachowań owych osób i czynników

wpływających na podejmowane przez nich decyzje. Poza zakresem zainteresowania

funkcjonalistów pozostają normatywne aspekty prawa, takie, jak problemy budowy norm, czy

też zachodzących pod koniec między nimi związków formalnych.

O obowiązywaniu normy prawnej decyduje w tych ujęciach to, czy norma w danej

społeczności jest faktycznie realizowana. Ewentualnie to, czy organy powołane do

sankcjonowania realizują normy sankcjonujące. Realizm wprowadza rozróżnienie prawa i

ustawy.

Prawem jest wszystko to, co robią sędziowie. Prawem rzeczywistym jest zatem prawo

działania. Nie jest więc prawem rzeczywistym sama książka, bo nie jest prawem praktyki

prawnej. Jest zbiorem tekstów, przepisów. Sędzia przecież nie jest bezwzględnie podległy

ustawie, nie stosuje prawa według jednego wyuczonego algorytmu, ale poprzez twórczą

interpretację, prawo to tworzy – współtworzy.

Realiści głosili tezę o niezdeterminowaniu decyzji sędziowskiej przez przepisy prawa.

Zadaniem nauk prawnym wg realistów jest przedstawienie faktycznej praktyki prawnej i jej

prawidłowości, a następnie wnioskować z dotychczasowego zachowania się sądów o ich

przyszłym postępowaniu w sprawach podobnych.

Z punktu widzenia realizmu prawniczego nie do przyjęcia jest zarówno koncepcja prawa

natury dlatego, że różne jej teorie odwołują się do założeń metafizycznych. Również nie do

przyjęcia przez realistów jest pozytywizm prawniczy ze względu na formalistyczne ujęcie

prawa i metody prawnicze.

Do koncepcji realistycznej zaliczamy także szkołę historyczną w prawie (Niemiecka

szkoła historyczna).

Pierwsze tezy tej szkoły, zwanej też szkołą profesorską, bowiem jej przedstawiciele

pełnili funkcje uniwersyteckie formułował na początki XIX w. Gustaw von Hugo. Wg niego

ustawy nie są jedynym źródłem prawa. Prawo tworzy przede wszystkim historia.

Najwybitniejszym czołowym przedstawicielem szkoły historycznej jest Fryderyk von Savini

(177-1861). Napisał dzieło „O powołaniu naszych czasów do prawodawstwa i nauki prawa”.

Prawo dla Saviniego jest jednym z produktów ducha narodu. Jest jak inne zjawiska

wytworem naturalnie wewnętrznych sił narodu, a nie rezultatem woli ustawodawcy. Prawo

dla Saviniego jest wytworem zbiorowości, dlatego legislatywa musi czerpać te koncepcje

wprost z narodowych korzeni i tradycji. Prawo tworzy przede wszystkim historia, jest częścią

życia narodu. Prawo zostało zaliczone do zjawisk historycznie ukształtowanych. Prawo

kształtuje się w sposób samorzutny, spontaniczny.

Prawodawca nie ma tworzyć treści prawa, ale ma jedynie odczytywać prawo, które

jest tworem ducha narodu i umiejętnie nadawać im szatę przepisów prawnych. Prawodawca

nie tworzy, nie kreuje treści prawa, poszukuje pewnych reguł, obyczajów i nadaje im formę

przepisów prawnych. Prawodawcy potrzebna jest m.in. wiedza techniczno-prawna, aby ująć

te obyczaje, zwyczaje w formę prawa, przepisów prawnych.

Savini wyróżniał legislację w znaczeniu:

- technicznym – wiąże się z właściwym odszukaniem historycznie ukształtowanych

zwyczajów i nadanie im postaci prawa (zwolennikiem tej koncepcji był Savini),

- politycznym.

Był przeciwnikiem legislacji w znaczeniu politycznym, a więc takiej, która by kryła

treści prawa.

Może się zdarzyć tak, że istnieje różnica między tym, co prawo zaleca, a tym co istnieje w

rzeczywistości jako rezultat starego zwyczaju czy też zakorzenionych odczuć ludzi. I wtedy

wg Saviniego nie obowiązuje prawo stanowione, lecz wyrażające ducha narodu zwyczaje i

postępowanie. Savini twierdzi, że cała teraźniejszość jest ograniczonym wytworem

przeszłości.

Savini twierdzi, że ustawodawstwo i kodyfikacje są dopuszczalne po to, aby uchwycić zasady

już istniejące.

Zaprezentowanym ujęciom – chodzi o prawno-naturalną koncepcję pozytywistyczną, a

także koncepcję realistyczną – tym ujęciom, które trzeba określić jako koncepcje prawa

współcześnie niektórzy zarzucają cechy jednostronności.

Są nowe kierunki myśli prawniczej inspirowane m.in przez filozofię hermeneutyczną oraz

teorię krytyczną szkoły frankfurckiej. Mamy tu na myśli głównie koncepcję myśli Kaufmana,

jeżeli chodzi o teorię dyskursu prawniczego (argumentacji) , również koncepcję retoryki

prawniczej.

Współczesne koncepcje myśli prawniczej

Koncepcje drogi pośredniej – jeśli chodzi o kierunki próbujące przezwyciężyć jednostronność

pozytywizmu prawniczego i koncepcji prawa natury (chodzi o kierunki poszukujące trzeciej

drogi, tzn. drogi pośredniej pomiędzy prawno-naturalną koncepcją a pozytywistyczną) – to te

kierunki kwestionują, jeśli chodzi o pozytywizm w szczególności 2 założenia

pozytywistyczne:

1. istnieje pojęciowy rozdział między prawem a moralnością,

2. prawo da się sprowadzić do zbioru norm ustanowionych przez odpowiedni autorytet

prawodawczy bez względu na treść owych norm.

Kierunki poszukujące „trzeciej drogi” krytykują 2 założenia charakterystyczne dla koncepcji

prawa natury:

1. założenie o uznawalności wartości i norm,

2. założenie, że z jakichś stwierdzeń o rzeczywistości da się wyprowadzić w drodze operacji

logicznych wypowiedzi powinnościowe

Kierunki „trzeciej drogi” swoje zainteresowanie koncentrują na czynnościach rozstrzygania,

konkretnie stanów faktycznych, na problemach stosowania prawa. Przyjmuję, że

prawodawca, a więc zbiór norm przez niego ustanowionych poddawane są swoistemu

opracowaniu w procesie stosowania prawa.

Kierunki drogi pośredniej przyjmują, że prawo staje się dopiero w procesie interpretacji

przepisów.

HERMENEUTYKA PRAWNICZA !!

Hermeneutikos – znaczy dotyczący wyjaśniania.

Geneza pojęcia hermeneutyka wiązano też z imieniem posłańca bogów Hermesa, któremu

przypisywano początek języka.

Pierwotnie oznaczono nim sztukę, umiejętność objaśniania tekstów, zwłaszcza tekstów

biblijnych.

W pierwszych wiekach działały 2 szkoły hermeneutyczne zajmujące się objaśnianiem

pisma świętego. Była to Szkoła Aleksandryjska i Szkoła Antiocheńska.

Do głównych przedstawicieli Szkoły Aleksandryjskiej należą: Justyn, Ireneusz, Tertulian

oraz Orygenes. Ta szkoła rozwinęła teorię alegorycznej interpretacji pisma świętego.

Orygenes wyróżnił 3 znaczenia pisma świętego:

1. sens somatyczny (literalny) – ten sens dostępny jest dla wszystkich wierzących

2. sens psychiczny (moralny)

3. sens pneumatyczny (duchowy) – do niego docierają nieliczni badacze pisma świętego.

Tym 3 sensom odpowiadają 3 sposoby rozumienia:

1. literalne

2. moralne

3. mistyczne

Wydobycie sensu duchowego jest możliwe przez interpretacje alegoryczne.

Szkoła Antiocheńska założona przez Teodorosa i Diodorosa? Ta szkoła głosiła potrzebę

dosłownej wykładni pisma świętego.

Teoria wykładni alegorycznej została zastąpiona tutaj teorią krytycznej egzegezy

odwołującej się przede wszystkim do badań filologicznych. Wg tej szkoły istnieje potrzeba

uwzględniania okoliczności historycznych, w jakich powstawała biblia. Ich odtworzenie jest

warunkiem zrozumienia pisma św.

Twórcą najbardziej wpływowej i spójnej teorii interpretacji tekstu biblijnego

wczesnego średniowiecza był św. Augustyna. Podjął on problem analizy pojęcia znaków,

które określił jako pośrednim między myślą a rzeczywistością.

- problematyka filologiczna - każdy tekst w sensie gramatycznym stanowiący jednocześnie

od strony literackiej zamkniętą całość. Początki tej hermeneutyki przypadają już od

powstania filozofii starożytnej Grecji. A zaczęło się od fachowej wykładni Homera.

Współcześnie wyróżniamy 2 nurty hermeneutyki:

1. pewną metodę interpretacji tekstu i innych wytworów kultury (nurt metodologiczny)

2. pewną filozofię określaną jako nauka rozumiejąca czy też filozofia rozumienia (nurt

filozoficzny)

Przedstawicielami nurtu – filozofii jest Martin Haideger??? oraz Georg Gadan???

Hermeneutyka prawnicza nawiązuje do obu tych nurtów.

Jeśli chodzi o nurt metodologiczny, przedstawicielem jest Josef Esser, Karl Engisch, karl

Larenz

Hermeneutyka jako teoria interpretacji podkreśla, że niewystarczające są metody służące

wyjaśnianiu określonych faktów. Prawoznawstwo nie może ograniczać się do wyjaśniania.

Podstawowym zadaniem nauk prawnych jest rozumienie tekstu prawnego i znajdowanie

rozwiązania odnoszącego się do określonych stanów faktycznych. Interpretacja tekstu

prawnego jest zawsze aktem twórczym. Ten element twórczy ma ten, kto dokonuje

interpretacji. I ten podmiot, który interpretuje prawo (typy stosowania prawa – to typ

sądowniczy i pozasądowy, czyli ..........), kieruje się pewnymi wartościami oraz znajduje się

w określonej sytuacji dziejowej.

Zrozumienie tekstu nie polega jedynie na odtworzeniu sensu w tym tekście zakodowanego.

W tym nurcie hermeneutyki metodologicznej odrzuca się pogląd, że interpretacji tekstu

można dokonać wg ścisłych, dających się sformalizować reguł. Odrzuca się również pogląd,

że istnieje jeden i tylko jeden obiektywny rezultat wykładni. Nurt ten kładzie nacisk na

wypracowanie pewnych typów argumentacji co do poprawnych sposobów rozumienia

tekstów.

Nurt filozoficzny

Nie jest teorią interpretacji tekstu, ale ontologią prawa (ontologia – to nauka o bycie, to

podstawowy dział filozofii). W tym nurcie przyjmuje się, iż rozumiejąc tekst (język)

rozumiemy zarazem świat, o którym ten język mówi. Rozumienie jest procesem, w którym

człowiek wyraża swój stosunek do świata, nadaje mu sens, tekst nie ma znaczenia sam przez

się. Punktem wyjścia procesu rozumienia jest jakieś intuicyjne rozumienie wstępne

(prerozumienie). I to rozumienie wstępne warunkuje rozumienie tekstu przez interpretatora.

Proces rozumienia dokonuje się poprzez kolejne przybliżenia, rozpoczyna się od wstępnego

zapoznania się z tekstem i daje ono ogólne wyobrażenie o całości. A następnie dokonuje się

interpretacji szczegółowej, rozstrzyga się konkretne wątpliwości, co znowu wymaga

odwołania się do całości tekstu. I to nazywa się mianem spirali hermeneutycznej (lub

hermeneutyczne koło).

Hermeneutyczna filozofia prawa odrzuca przeciwstawienie: tekst interpretowany –

podmiot dokonujący interpretacji. Przyjmuje koncepcję rozumienia jako swoistego dialogu

między interpretatorem a tekstem. I w tym dialogu kształtuje się rozumienie.

Przedstawicielem hermeneutycznej filozofii prawa jest Kaufman. Kaufman twierdzi, że

prawo koncentruje się w hermeneutycznym akcie rozumienia. Prawo nie istnieje przed

wykładnią, prawa nie ma przed interpretacją, trzeba ją stworzyć, określić. Wykładnia prawa,

proces ustalenia rozstrzygnięcia prawnego posiada w pełni twórczy charakter.

Kaufman odróżnia ustawę od prawa. Ustawa ma swoje źródło w autorytecie ustawodawcy.

Pochodzi ona z normującej woli. A prawo ma źródło w naturalnym porządku rzeczy. Jest

czymś pierwotnie istniejącym. Prawo jest pierwsze. Ustawa nie jest rzeczywistością prawa,

ale tylko jednym ze stopni na drodze do urzeczywistnienia prawa.

Ustawa składa się z norm ogólnych znajdujących zastosowanie we wszystkich możliwych

przypadkach. A prawo natomiast rozstrzyga sytuację tu i teraz. Ustawa i prawo mają się do

siebie jak ..............i akt, jak możliwość i rzeczywistość. Na gruncie tej koncepcji prawo jest

relacją, jaka istnieje pomiędzy normą a przypadkiem ugruntowaną bezpośrednio w osobie

ludzkiej.

Reasumując hermeneutyka ma cechy pozytywizmu. Poznanie jest zawsze aktem twórczym

rozumiejącej jednostki.

..........................uniknięcia subiektywizmu są kolejne koncepcje, które zaliczamy do

koncepcji trzeciej doby – chodzi o teorię argumentacji i teorię retoryki klasycznej.

TEORIE ARGUMENTACJI PRAWNICZEJ I RETORYKA PRAWNICZA

Teorie argumentacji prawniczej (teorie dyskursu prawniczego) i retoryka prawnicza

przyjmują podobny z hermeneutyką punkt widzenia – tzn. rozumowania, które przeprowadza

prawnik, nie da się ująć w jakieś schematy, które wypracowała logika. Oba kierunki mają

nastawienie antynaturalistyczne, starają się wypracować metody, które legitymowałyby

decyzje sędziów i innych podmiotów dokonujących interpretacji tekstu prawnego i

rozstrzygających konkretne przypadki. Założenie, że możliwe jest wypracowanie takich

metod różni te kierunki od hermeneutycznej filozofii prawa.

Teoria dyskursu prawniczego (argumentacji prawniczej) – są szczególnym przypadkiem

ogólnej teorii dyskursu prawniczego, racjonalnego uzasadnienia wartości i norm.

Dyskurs jest procesem, w toku którego stwierdza się prawidłowość albo fałszywość

wypowiedzi opisowych, czy tez poprawność względnie nietrafność wypowiedzi

pozaopisowych.

Zgodnie z tą teorią zdaniom opisowym przysługuje wartość prawdy lub fałszu,

wypowiedziom pozaopisowym przysługiwać ma wartość „trafności”.

Teoria argumentacji prawniczej opiera się na przekonaniu, że w toku dyskursu możliwe jest

zawsze wypracowanie, dojście do kompromisu i w tej sposób powinny być rozwiązywane

konflikty społeczne.

Teorie te zakładają konsensualną koncepcję prawdy, odrzucają tezę, iż stwierdzenie

jest prawdziwe jedynie wtedy, gdy adekwatnie opisuje rzeczywistość. Wg konsensualnej

koncepcji prawdy wypracowanej przez Szkołę Frankfurcką, twierdzenia są prawdziwe, a

wypowiedzi pozaopisowe są trafne, jeżeli co do ich prawdziwości czy trafności istnieje

potencjalna zgoda wszystkich uczestników dyskursu.

Przedstawicielami są Jurgen Habermas, Robert Alexy

Ich zdaniem tylko dyskurs, który spełnia warunki wypracowane przez teorię argumentacji,

zapewnia konsensus całkowicie dobrowolny, porozumienie niewymuszone. Konsensus ten

jest ideałem etycznym i zarazem formą poznania świata – bo dochodzenia do prawdy.

Konieczne jest respektowanie kilku zasad:

1. równość szans wszystkich uczestników dyskursu

2. wolność argumentowania

3. prawdomówność

4. zasady znoszące przywileje i przymus w procesie argumentacji.

Prawo nie jest traktowane jako instrument, przy pomocy którego państwo kieruje

społeczeństwem. Jest zbiorem reguł, przy pomocy których władza państwowa i

społeczeństwo mają rozwiązywać społeczne problemy w drodze porozumienia. Jest to wizja

prawa zbliżona do tej, jaką zakłada prawo zobowiązań: równi partnerzy w drodze pertraktacji,

w sposób niewymuszony osiągają porozumienie, dochodzą do zharmonizowania rozbieżnych

interesów, samozobowiązują się do określonego postępowania. I na tym właśnie wg twórców

konsensualnej koncepcji prawa ma polegać jej wyższość etyczna nad pozytywistycznie

zorientowanymi koncepcjami prawa (owa wyższość etyczna jest podważalna, gdyż istnieją

konflikty społeczne, które ze względów etycznych nie mogą być rozwiązywane w drodze

dyskursu i konsensusu, wtedy, gdy zagrożone są wartości podstawowe, np. życie jednostki).

Koncepcje retoryki prawniczej mają odmienny charakter od hermeneutyki

prawniczej i teorii argumentacji.

Koncepcje retoryki prawniczej są zorientowane praktycznie, nie formułują własnych założeń

filozoficznych, własnych koncepcji poznania prawdy.

Przedstawicielem jest tu Chaim Perelman (1912-1984).

Nawiązują do antycznej tradycji retoryki, podstawy stworzone przez Arystotelesa, Cycerona,

Kwintyliama.

Retoryka rozumiana była jako praktyczna nauka wymowy, była sztuką przekonywania

poprzez zastosowanie właściwej argumentacji.

Mowa retora składała się z 5 elementów:

1. wstęp

2. jasne sformułowanie tematu

3. argumentacji

4. omówienia wyników

5. konkluzja (zakończenie), podsumowanie.

Retoryka opierała się z jednej strony na sofistyce, a z drugiej na logice. Logika jest nauka o

tzw. miejscach wspólnych mających zastosowanie w sposobach dochodzenia i ujmowania

zagadnień. Takich właśnie ogólnie przyjętych zwrotów i sformułowań uczono się na pamięć,

aby posłużyć się nimi w dyskusji.

Retoryka jest wiedzą o tym, jak zdobywać aprobatę dla głoszonych tez.

Nowa retoryka budowana przez Perelmana jest techniką zdobywania akceptacji dla

głoszonych przez kogoś twierdzeń, ocen czy norm. Akceptację tę osiąga się w drodze

dyskursu. Miarą argumentacji jest jej skuteczność, zdolność do przekonania słuchacza o

prawdziwości twierdzeń. Za argumenty racjonalne uważa się takie, które mogą liczyć na

akceptację najszerszej publiczności lub audytorium ludzi rozsądnych – uniwersalne

audytorium obejmuje wszystkich dobrze poinformowanych i rozsądnych ludzi lub pewne

idealne wyobrażenie takiej zbiorowości, do której filozof dokonujący argumentacji

przemawia. Uznanie pewnych racji uniwersalnych oznacza, iż dana argumentacja jest

racjonalna i obiektywna.

Dyskurs argumentacji ważny jest wtedy, gdy zostanie przyjęty przez uniwersalne

audytorium. Argumentacja jest skuteczna nawet wtedy, jeśli zostanie przyjęta przez część

takiego audytorium.

Cel budowanej przez niego koncepcji można widzieć w analizie technik argumentacyjnych,

których zadaniem jest wywołanie lub wzmocnienie poparcia do przedkładanych twierdzeń.

Retoryka stara się przekonać za pomocą dyskursu, który ma być racjonalny.

Dyskurs argumentacji nie jest mierzony ani prawdą ani fałszem, ale racjonalnością –

siłą przekonywania, skutecznością i ważnością.

W ujęciu koncepcji retorycznych prawo jest zbiorem norm, który może liczyć na

społeczną akceptację w drodze przekonywania zainteresowanych, a decyzje prawnika

polegające na zastosowaniu normy do rozstrzygnięcia konkretnego przypadku są wtedy

należycie legitymowane, jeżeli są przekonywujące dla zainteresowanej publiczności.

NORMY PRAWNE A INNE NORMY SPOŁECZNE !!!

Zachowania członków społeczeństwa kontrolowane są nie tylko przez normy

obowiązujące prawnie, ale też przez normy z innego względu uznawane za obowiązujące.

Wszystkie normy istniejące w społeczeństwie pełnią funkcję regulatorów społecznych

wyznaczających wzory zachowań i jednocześnie stanowiących system kontroli społecznej.

Niemożliwe byłoby życie w społeczeństwie bez norm. Zarówno normy prawne, moralne, jak i

normy innych systemów kontroli społecznej są specyficznymi tworami ludzkiej kultury,

wytworzone przez ludzi w procesie społecznego ich bytowania i stanowią wynik

różnorodnych stosunków, zależności i więzi społecznych, które kształtują się między ludźmi

(normy moralne, religijne, statutowe, estetyczne, obyczajowe, normy ustanawiające w ramach

różnych organizacji społecznych czy gospodarczych i inne).

Normy te mogą być zgodne albo niezgodne co do ich treści, różnica zaś między nimi leży w

tym, na jakiej podstawie uważa się daną normę za obowiązującą.

Każda społeczność dąży do przewidzialności zachowań swoich członków. Czasami

mówi się o wielości systemów norm. Normy te łącznie tworzą system kontroli społecznej.

Szczególną doniosłość mają normy moralne.

Moralność – to zespół ocen i norm moralnych, kwalifikujące postępowanie ludzkie w

kategoriach dobra lub zła, jako sprawiedliwe lub niesprawiedliwe, godne pochwały lub

naganne. Moralność to też postępowanie ludzkie w świetle norm, to poruszanie się w

płaszczyźnie dobra i zła.

Współcześnie wyróżnia się 2 nurty myśli moralnej:

1. perfekcjonistyczny

2. solidarnościowy.

Nurt perfekcjonistyczny – normy moralne wskazują, jak człowiek ma żyć i postępować, aby

osiągnąć doskonałość, jak żyć godnie. To moralność cnót.

Nurt solidarnościowy – zasady dobrego współżycia – normy moralne wskazują, jak żyć, aby

nie tylko nam z innymi, ale innym z nami było dobrze. To moralność dobrych uczynków.

RÓŻNICE MIĘDZY NORMAMI PRAWNYMI A NORMAMI MORALNYMI

Różnica ze względu na;

Normy moralne

Normy prawne

Geneza

- kształtują się w sposób
niezależny od państwa, nie
pochodzą od władzy państwowej,
są tworem ludzkim, elementem
rozwoju społeczeństwa i jego
kultury,
- wywodzą się ze źródeł
nadprzyrodzonych (np. Bóg),
Obowiązywanie norm moralnych
oparte jest na ich uzasadnieniu
aksjologicznym

- pochodzą od państwa,
- są ustanowione lub uznane przez
państwo,
- uważa się je za obowiązujące ze
względu na szczególnego rodzaju
uzasadnienie tetyczne, ale
- odmawia się mocy wiążącej
normom prawnym, które w
jaskrawy sposób naruszają
podstawowe wartości moralne

Stopień sformalizowania

- są mniej sformalizowane,
(formalizacja dla bytu norm
moralnych nie jest konieczna),
- często nie są zapisane,
zinstytucjonalizowane,
- mniej precyzyjne,
- nie są uporządkowane w zbiory,
- wyznaczają jedynie ogólny
kierunek działania (np. czyń

- są w pełni sformalizowane
- precyzyjnie i szczegółowo
zapisane w postaci tekstów
prawnych (w common law to
decyzja sądowa)
- są uporządkowane w zbiory,
kodeksy,
- normy prawne tworzą jeden
system, który obowiązuje całe

dobro),
- podstawowy nakaz wg św.
Tomasza z Akwinu brzmi „czyń
dobro, zła unikaj” (normy
moralne, które mają charakter
sformalizowany odnoszą się do
norm religijnych, czego
przykładem jest Dekalog, innym
przykładem sformalizowania
norm moralnych może być
samorząd zawodowy posiadający
własny kodeks etyczny, np.
lekarze, prawnicy – to normy
religijno-moralne; w kodeksie
etycznym jest ukazany sposób
wykonywania określonego
zawodu.

społeczeństwo w jednakowy
sposób.

Zakres przedmiotowy

- regulują nie tylko zachowania
obserwowalne, ale też zachowania
wewnętrzne: myśli, intencje,
pobudki, uczucia (motywy
działania, subiektywne przeżycia
jednostki, motywy zamierzone, ale
nie zrealizowane, np. „pożądanie
żony bliźniego swego lub rzeczy
innej, która jego jest” – to jest już
naruszenie dekalogu

- regulują zachowania uchwytne
zewnętrznie (za samo myślenie nie
można karać), a więc prawo
odnosi się do czynów, słów

Zakres podmiotowy
(relacje A do B)

- oprócz regulacji stosunków
między podmiotami, regulują
takie kwestie jak: stosunek
człowieka do samego siebie, do
Boga, do drugiego człowieka, do
przyrody,
- stawiają niekiedy o wiele wyższe
wymagania, w moralności
wyróżnia się: koncepcję
perfekcjonistyczną – dążenie do
doskonałości. Takie kwestie jak:
samopoświęcenie, bohaterstwo,
świętość są istotne dla moralności,
ale nie leżą w gestii uregulowań
prawnych,
- adresatem norm moralnych jest
wyłącznie człowiek posiadający
wolną wolę i do niego skierowana
jest odpowiedzialność moralna,
- może być wiele zbiorów norm
moralnych, nakazy z nich płynące
są oczywiste, tzn. normalny
człowiek wie, że taki nakaz

- regulują stosunki między
podmiotami, uważane jest to za
paradygmat prawa,
- prawo stawia wymagania
minimalistyczne zadawalając się
zwykłą przeciętnością,
- adresatami norm prawnych są nie
tylko ludzie (osoby fizyczne), ale
także osoby prawne i organy
państwowe; normy te poza
państwami federalnymi tworzą
jeden system prawny (A do A)

istnieje

Sankcje

- przestrzeganie norm moralnych
wypływa z przekonania o ich
słuszności, jest dyktowane przez
sumienie człowieka,
- na straży przestrzegania norm
moralnych stoi opinia środowiska,
która potępia osoby naruszające
normy moralne,
- sankcje moralne są
niesformalizowane, nie są
zinstytucjonalizowane, mają
charakter rozproszony, rozsiany,
- nie wywołują reakcji państwa, są
w płaszczyźnie realnej,
- mają charakter wewnętrzny w
postaci wyrzutów sumienia za
naruszenie norm powszechnie
uznawanych za moralne – to
sankcje moralne wewnętrzne
- a zewnętrzny i dotkliwy
charakter przejawia się np.
odrzuceniem, potępieniem i
izolacją ze strony społeczeństwa –
to sankcje moralne zewnętrzne.

- przestrzeganie norm prawnych
wymuszone jest groźbą użycia
przymusu,
- na straży przestrzegania norm
stoi państwo,
- sankcje prawne mają charakter
sformalizowany, występują jako
elementy norm, ale też w
płaszczyźnie realnej

Wg koncepcji Petrażyckiego – normy moralne mają charakter imperatywny (jednostronny),
a normy prawne imperatywno-atrybutywne (czyli po jednej stronie leży obowiązek, a po
drugiej uprawnienie).

NORMY RELIGIJNE:

Wyróżnia się 3 rodzaje norm religijnych:

1. normy dotyczące spraw kultu religijnego,

2. normy dotyczące zasad działania organizacji wyznaniowych – regulują

funkcjonowanie danego kościoła jako instytucji o charakterze

wewnątrzorganizacyjnym (Katechizm Kościoła Katolickiego, Prawo kanoniczne

zawarte w Kodeksie Prawa Kanonicznego z 1963 r.),

3. normy moralne poparte autorytetem religii.

NORMY OBYCZAJOWE:

•

normy obyczajowe mają mniejszą doniosłość od norm moralnych

•

nie służą do oceny zachowań z punktu widzenia legalności i nielegalności

•

nie służą do wartościowania ludzi z punktu widzenia dobra i zła

•

mają postać niepisaną – uzasadnione są tradycją, źródło tych norm jest

anonimowe

•

odwołują się do pewnych konwencji i dotyczą zachowań ujmowanych w

kategoriach „wypada”, „nie wypada”, „jest przyjęte” lub „nie jest przyjęte”

•

obowiązywanie norm obyczajowych polega na społecznym upowszechnianiu

nawyku postępowania w określonych sytuacjach, połączonego z

przekonaniem, że tak właśnie postępować należy – jeżeli chce się należeć do

danego kręgu

•

są ukształtowane w wyniku społecznego nawyku.

Przykład normy obyczajowej: zdejmowanie kapelusza przez panów podczas witania,

całowanie pani w rękę.

Różnice w porównaniu z normami prawnymi:

•

normy obyczajowe powstają w sposób niezależny od państwa

•

sankcją za nieprzestrzeganie norm obyczajowych jest ośmieszenie, odrzucenie przez

grupę.

NORMY STATUTOWE (normy organizacji gospodarczych i społecznych)

•

to normy pisane

•

tworzone są przez legalnie działające organizacje społeczne i gospodarcze

•

nie mogą zawierać uregulowań sprzecznych z prawem danego państwa (wymóg ten

jest zastrzeżony przez rejestrację)

•

przynależność do organizacji społecznej jest dobrowolna. Takie normy są w

spółdzielniach, związkach zawodowych, partiach politycznych

•

mają charakter sformalizowany – statuty, regulaminy – obowiązują członków danej

organizacji

•

sankcją za nieprzestrzeganie norm statutowych jest wydalenie, usunięcie z partii czy

organizacji.

Różnice w porównaniu z normami prawnymi:

•

powstają nie za sprawą państwa, ale za sprawą działań organizacji

•

o ich przestrzeganie troszczy się dana organizacja, a nie państwo

•

sankcje – najsurowsza to wykluczenie z organizacji

•

bywa, że normy statutowe mają wpływ na prawo, jeżeli dana organizacja jest u steru

władzy (np. komunizm, faszyzm).

NORMY ESTETYCZNE:

•

regulują stosunek do piękna

•

są zmienne historycznie i różne dla pewnych grup społecznych (np. moda)

•

normy estetyczne to główne kanony mody, piękna, mierniki fizyczne (opis jak ma

dana rzecz być przedstawiana, sposób układania rzeczy i znalezienie im

odpowiedniego miejsca to również normy estetyczne).

Współzależność różnych systemów norm:

Są 2 ujęcia:

1. funkcjonalne

2. strukturalne.

W ujęciu funkcjonalnym:

Inne niż prawne normy społeczne pełnią funkcję kontrolną. W ramach tej funkcji:

1. mogą wspierać, a także wzmacniać system prawny – jest to relacja optymalna z

punktu widzenia ładu i porządku prawnego

2. mogą czasem, w niektórych obszarach regulacji konkurować z normatywnym

systemem prawnym – może to być na granicy sytuacji dodatniej

3. inne normy społeczne mogą działać zdecydowanie osłabiająco na system prawny w

skrajnych przypadkach zwalczając ten system – stając się destruktywnym.

W ujęciu strukturalnym są 2 typy rozbieżności:

1. wyłączność regulacji zachowań przez normy prawne lub inne normy społeczne –

normy prawne regulują stosunki nienormowane przez inne normy, tylko jeden system

kontroli; chodzi tu o obojętność norm, np. kłamstwo – moralnie naganne, ale nie

każde kłamstwo jest dla prawa obojętne

2. wspólność regulacji zachowań przez normy prawne i inne normy – polega na tym, że

normy prawne regulują stosunki i przedmioty zachowań regulowane także innymi

normami, nakładają się dwa lub więcej regulacji dotyczących wielu zachowań – wtedy

jest wspólny przedmiotowy zakres regulacji – w takiej sytuacji wzorce mogą być

trojakie:

a) zbieżne – najbardziej optymalne – wzmacnia posłuch wobec prawa (np. Dekalog) –

jednostka, która narusza zbieżne normy może być dotknięta różnymi sankcjami;

wzorce zachowań pokrywają się (np. nie kradnij, nie zabijaj)

b) niezgodne – dozwolenie kontra zakaz – powstaje, gdy prawo traktuje jakieś

zachowanie jako dozwolone, a inne normy, np. moralne, zabraniają (np. aborcja ze

względów społecznych, rozwód)

c) sprzeczne – „nakaz kontra zakaz i odwrotnie”; wtedy, gdy norma prawna nakazuje,

a inne normy zakazują – jest to zła sytuacja i towarzyszą jej dramatyczne wybory,

sytuacja ta osłabia prestiż prawa (tak było w Antygonie).

Funkcjonowanie prawa wymaga współistnienia wielu zespołów norm, które prawo

uzupełniają.

NORMY PRAWNE

Są 2 znaczenia wyrazu „norma”:

1. norma – to słowo używane jest do określenia jakiegoś wzorca, miary, prawidła czy

ilości czegoś – służy określeniu tego, co zwykłe, normalne,

2. norma – to pewna wskazówka postępowania, czy dyrektywa postępowania regulująca

zachowanie ludzi – to znaczenie jest dla nas istotne.

Znaczenie terminu „norma” w polskiej literaturze prawniczej:

Termin „norma” można sprowadzić do kilku podstawowych założeń:

1. zakres rozważań ograniczony do prawa przedmiotowego

2. ontologicznie norma prawna zostaje przedstawiona na tle relacji do przepisu

prawnego.

Norma prawna – to termin równoznaczny z „przepisem prawnym”, obydwa te określenia

używane są zamienne. Takie stanowisko reprezentował Józef Nowacki i Tobot.

Koncepcja J. Nowackiego i Tobota – przyjmują, że niezależnie od tego, czy mówimy

„norma prawna” czy „przepis prawny” to chodzi o całokształt wypowiedzi, będący regułą

postępowania i stanowiący określony fragment tekstu prawnego. W tym ujęciu przepisy same

są regułą zachowania. W szczególnych dyscyplinach prawniczych stosuje się znak równości i

traktuje się je jako synonimy. Praktyka prawnicza chętnie się nimi posługuje, jest to

najprostszy zamiennik.

Koncepcja prof. Jana Studnickiego – przyjmuje, że norma prawna jest znaczeniem przepisu

prawnego. Przez sam „przepis prawny” rozumie swoistą wykładnię zawartą w dzienniku

ustaw pod pewną pozycją, liczbą artykułu, a norma prawna jest znaczeniem tego słowa.

Przepis prawny – to napis, a norma prawna – to znaczenie tego napisu. Przez normy prawne

rozumie się znaczenie zwrotów prawnych zawartych w aktach normatywnych. Ta koncepcja

rozróżnia pojęcie normy prawnej ściśle związane z tekstem prawnym.

Koncepcja prof. Jerzego Wróblewskiego – to ujęcie logiczne.

Norma prawna – to reguła zachowania skonstruowania z elementów zawartych w przepisach

prawnych, przyjętych wg określonego wzorca, który określa jej strukturę. Tu odróżnia się

przepis prawny od normy prawnej. W tej koncepcji położony jest nacisk na słowo „reguła”.

Norma prawna to reguła zbudowana z założeń pewnych konstrukcji, opiera się na tekstach

przepisów prawnych, ale nie musi pokrywać się z tymi przepisami, nie jest związana z

przepisem prawa jako całość.

W tej koncepcji trzeba samemu odkodować i stworzyć normę.

Koncepcja prof. Zygmunta Ziembińskiego – to koncepcja norm sprzężonych.

Norma prawna to wypowiedź wyinterpretowana z przepisów prawnych, które bezpośrednio

wskazują, w jaki sposób ktoś powinien postępować.

Termin „norma” oznacza normę prawną jako wypowiedź – wyrażenie w danym języku –

nakazujące lub zakazujące odpowiednim podmiotom określonego zachowania, w określonej

sytuacji. Wypowiedzi mają pełnić funkcję sugestywną. Normy prawne łączy w pewną

strukturę wzorcową: „Osoba A w okolicznościach B powinna uczynić C”.

Elementy składowe normy postępowania:

1. określenie adresata

2. określenie okoliczności, w których norma znajduje zastosowanie

3. określenie wyznaczonego zachowania (nakaz lub zakaz)

Za cechy definicyjne normy postępowania Ziembiński przyjmuje:

a) czy dana wypowiedź spełnia bezpośrednio funkcję sugestywną – czyli wpływa na

adresatów norm, aby postępowali w określony sposób

b) czy wypowiedź tego rodzaju zawiera wyraźnie sformułowane wszystkie elementy

treściowe (składowe)

Normy postępowania mają charakter prospektywny, skierowane są na przyszłość.

W tej koncepcji normy prawne uważa się za normy generalne i abstrakcyjne. Autor stoi na

stanowisku, że normy nie są zdaniami w sensie logicznym – niczego nie opisują, nie są ani

prawdziwe, ani fałszywe. Wyraźnie odróżnia normę prawną od przepisu prawnego. W tych

przepisach zakodowane są normy prawne, odkodowanie ich następuje podczas wykładni

prawa.

Autor wyróżnia:

a) normy sankcjonowane – nakazują lub zakazują adresatom postępowania w

określony sposób, w określonych okolicznościach. Mogą być skierowane do

wszystkich podmiotów danego rodzaju. Są to normy, których spełnienie jest

głównym celem ich stanowienia.

normy sankcjonujące – nakazują pewnym organom państwa wymierzenie

adresatom normy różnego rodzaju sankcje, jeżeli adresaci nie zrealizowali

skierowanych do nich nakazów.

normy kompetencyjne – szczególne normy, które udzielają upoważnienia do

dokonania czynności konwencjonalnych umów określonego rodzaju z takim

skutkiem, że przez ich dokonanie ulegają aktualizacji obowiązki dla

określonych adresatów. (jeśli ktoś należycie napisze testament, to sąd nie

będzie miał problemów z jego odczytanie - sporządzenie testamentu jest

czynnością kompetencyjną, której prawidłowe dokonanie aktualizuje

obowiązki sądu). Normy udzielają kompetencji prawodawczych.

Koncepcja prof. Jerzego Kowalskiego

Norma jest traktowana jako zjawisko złożone, zwrot językowy stanowi jeden z elementów

tego zjawiska.

Norma prawna ma złożoną strukturę, składa się z elementów ze sobą powiązanych, tj.:

a) elementu intelektualnego (językowego)

b) elementu realnego (psychospołecznego)

Łączne występowanie tych elementów tworzy zjawisko normy prawnej, wzór postępowania,

który występuje w przepisach prawnych. Element realny – to ochrona wzorca postępowania

społecznego wsparta przez organy państwa realną sankcją. Wzór językowy nie mający

wsparcia społecznego jest tylko faktem językowym (intelektualnym).

O tym, czy mamy do czynienia z normą prawną czy wypowiedzią językową decyduje nie

treść, ale fakt empiryczny, pozajęzykowy. O prawności normy decyduje gotowość jej obrony

przez organy państwa. Jest to ujęcie prawno-socjologiczne.

Prawno-socjologiczne ujęcie normy – norma prawna jest strukturą zmienną,

dynamiczną, zmianie ulega treść wypowiedzi i sankcje w znaczeniu realnym.

RODZAJE WYPOWIEDZI !!!!!!!

- opisowe

- ocenne

- dyrektywalne (normatywne)

- performatywne (dokonawcze)

Wypowiedzi opisowe – czyli zdania w sensie logicznym; stwierdzają pewne fakty,

przekazują informacje o pewnych zjawiskach, dają pewien obraz rzeczywistości, podlegają

sprawdzeniu czy są prawdziwe czy tez fałszywe.

Klasyczne kryterium prawdy sformułował Arystoteles – jest tu zgodność obrazu zawartego w

wypowiedzi opisowej z samymi faktami. Jeśli w rzeczywistości jest tak samo, jak w

wypowiedzi opisowej – jest to prawda (np. aula ma 2 m długości – prawda czy fałsz – jest to

wypowiedź fałszywa).

Wypowiedzi ocenne – pełnią funkcję ekspresyjną, mają wyrazić ocenę, uzewnętrznić

określone przeżycia autora wypowiedzi i jego stosunek do rzeczywistości (do wycinka

rzeczywistości). Treścią wypowiedzi ocennych jest aprobata lub dezaprobata pewnego stanu

rzeczy.

Wyróżnia się 2 rodzaje wypowiedzi ocennych:

1. wyrażające oceny zasadnicze samoistne – cechą charakterystyczną jest tu

subiektywizm; są to wypowiedzi typu „X jest dobry”, „X jest piękny” i informują nas

o tym, że w przekonaniu autora tej wypowiedzi pewne cechy X zasługują, aby uznać

je za dobre lub piękne - a takie zjawiska jak piękno czy dobro należą do odczuć

subiektywnych.

2. wyrażające oceny zasadnicze podbudowane instrumentalnie (zwane

wypowiedziami instrumentalnymi) – wyrażają aprobatę lub dezaprobatę dla

pewnego rodzaju rzeczy, jako środka prowadzącego do osiągnięcia celu lub korzyści

(np. spacer jest dobry dla zdrowia).

U podstaw norm prawnych leżą oceny. Ocena później przekształca się w normę.

Norma jest czymś więcej niż ocena, norma nakłania, ma wpływać na postępowanie.

Wypowiedzi dyrektywalne (normatywne) – do wypowiedzi dyrektywalnych

zaliczamy wypowiedzi normatywne; wypowiedzi dyrektywalne stanowią pojęciowo klasę

wypowiedzi szerszą niż wypowiedzi normatywną.

Wypowiedzi normatywne nie opisują ani nie wartościują rzeczywistości, ale wskazują pewien

wzór powinnego zachowania. Wypowiedzi te sugerują, iz określony adresat wypowiedzi

powinien zachować się w określony sposób (schemat logiczny: X powinien czynić Y).

Normy prawne to wypowiedzi normatywne.

Wypowiedzi performatywne (dokonawcze) – np. „nadaję ci imię Jan”, „mianuję pana na

stanowisko”, „biorę sobie ciebie za męża (żonę)” – łączy się z nimi dokonanie zmiany

rzeczywistości; schemat logiczny: „czynię X”.

W tekstach prawnych pierwszorzędne znaczenie mają wypowiedzi normatywne. Normy

postępowania są jednym z typów wyrażeń dyrektywalnych, wskazują określony sposób

postępowania.

Wypowiedzi dyrektywalne to szersza kategoria niż wypowiedzi normatywne. Do wypowiedzi

dyrektywalnych zalicza się także: prośby, życzenia, rady, polecenia, wytyczne. Normy są

jednymi z wielu dyrektyw.

Normy prawne wyróżniają się spośród innych dyrektyw przede wszystkim źródłem

pochodzenia (pochodzą od prawodawcy) i specyficznymi sankcjami za ich naruszenie.

Normy prawne zaliczamy do dyrektyw stanowczych.

Dyrektywy niestanowcze to prośba, życzenie, apel.

Spór o ontologiczną naturę norm prawnych

W filozofii toczy się spór o naturę normy prawnej, spór dotyczy lingwistycznego i nie

lingwistycznego ujęcia normy.



W ujęciu lingwistycznym – norma jest pewną wypowiedzią językową



W ujęciu nie lingwistycznym – norma jest pewnym faktem pozajęzykowym, pewnym

produktem powstałym w wyniku aktu normowania.

W polskiej nauce dominuje ujęcie lingwistyczne.

Elementy składowe normy postępowania w ujęciu lingwistycznym:



adresat – to ten, komu norma nakazuje lub zakazuje określonego postępowania



okoliczności, w których norma znajduje zastosowanie, tzn. w których to postępowanie

ma być spełnione



określenie nakazywanego lub zakazywanego postępowania.

Adresat w prawie określony jest generalnie.

Przeciwieństwem normy generalnej jest norma indywidualna. Adresat w normie

indywidualnej określony jest z imienia i nazwiska.

Norma prawna ma charakter generalny i abstrakcyjny. Norma prawna wyznacza czyn

określonego rodzaju (charakter abstrakcyjny). W wyniku stosowania prawa norma

staje się indywidualną i konkretną.

Normy postępowania same przez się nie opisują stanu rzeczy, nie są wypowiedziami

spełniającymi funkcje opisowe, ale sugestywne – czyli wpływają na adresatów normy, aby

postępowali w określony sposób.

Od norm postępowania należy odróżnić dyrektywy celowościowe.

Dyrektywa celowościowa wyznacza warunki konieczne lub wystarczające do zrealizowania

określonego stanu rzeczy, wskazuje środki do osiągnięcia danego celu;

- głosi, co należy czynić, aby osiągnąć zamierzony skutek (jeżeli chcesz, aby w pokoju było

jasno, należy zaświecić światło)

- wyraża powinność warunkową (czy ktoś dąży do określonego stanu rzeczy), ona niczego nie

nakazuje, tylko wskazuje, co należy czynić, aby osiągnąć zamierzony cel.

Ustalenie treści normy polega na ustaleniu zakresu jej zastosowania (normowania).

Zakresem normowania (regulowania) danej normy nazywamy klasę przyszłych, możliwych

zachowań adresata normy, nakazywanych przez nią do spełnienia, w których norma ta

znajdzie faktyczne zastosowanie (tj. wtedy, gdy adresat normy znajdzie się w przewidzianych

w normie okolicznościach).

Zakres zastosowania wyrażony jest w hipotezie normy.

Zakres normowania wyrażony jest w dyspozycji normy.

Dopóki norma prawna nie znajdzie zastosowania, obowiązek adresata normy ma

charakter potencjalny, podlegający aktualizacji, gdy spełni się ostatni element zespołu

okoliczności, które tworzą sytuację należącą do zakresu zastosowania normy.

NORMY TECHNICZNE – to szczególnego rodzaju przepisy, które określają jakość, wzory,

rozmiar produktów, towarów, technikę produkcji towarów, dokonywanych czynności.

Sam opis wzorcowych przedmiotów nie jest normą postępowania, ale na podstawie tego opisu

rekonstruuje się normy, zakaz dopuszczenia do obrotu tych towarów czy produktów, które nie

odpowiadają wymaganej normie technicznej wyrobu.

Postać słowna norm postępowania

W zależności od tego, jak norma jest zapisana wyróżnia się różne postacie słowne norm:

1. rozkaźnikowa – najbardziej dobitna postać słowna normy – sformułowana jest w

trybie rozkazującym, rzadko występuje w aktach normatywnych (KK nie mówi

bezpośrednio „nie kradnij” czy „nie zabijaj”, taka forma najczęściej występuje w

normach religijnych). Forma rozkaźnikowa skierowana jest bezpośrednio do osób.

2. powinnościowa – „może”, „powinien”, „musi”, „ma” – ta postać nie jest często

używana w tekstach prawnych – cechuje ją wieloznaczność.

3. pozornie opisowa – formułuje się opis czyjegoś przyszłego postępowania, występuje

bardzo często w przepisach prawnych, np. w prawie konstytucyjnym „Sejm uchwala

ustawę” – to wyrażenie należy rozumieć jako normę nakazującą sejmowi uchwalać

ustawy, gdy zachodzi uzasadniona potrzeba i udziela sejmowi kompetencji do

uchwalania ustaw.

4. norma może być wysłowiona w postaci okresu warunkowego – np. „jeżeli, to”.

Najczęściej spotykana jest postać opisowa i powinnościowa.

JĘZYK PRAWNY (język tekstów, przepisów prawnych)

Język prawny – jest odmianą języka etnicznego (naturalnego, potocznego) wytworzonego w

sposób spontaniczny, a nie ustalony z góry, jak w przypadku języka sztucznego, np. język

logiki formalnej (język formalny to język sztuczny).

Język prawny cechują pewne odrębności, które zbliżają go do języka sztucznego:

1. język prawny zawiera pewne słowa, które nie są używane powszechnie lub są

używane w innym znaczeniu, np. „powód” (w j. prawnym – jako jedna ze stron w

procesie, a w j. naturalnym – jako uzasadnienie czynu, zachowania – z jakiegoś

powodu lub z jakiejś przyczyny).

2. język prawny zawiera pewne wyrażenia, które nie występują w języku powszechnym,

np. depozyt nieprawidłowy.

3. w języku prawnym występują definicje legalne (ustawowe), które wskazują sposób

rozumienia zwrotów zawartych w tekście prawnym. Przepisy, które tworzą definicje

legalne nie formułują norm prawnych, ale określają sens słów, zwrotów, są to przepisy

dotyczące sensu innych przepisów drugiego stopnia.

Język prawny niekiedy nie jest jasny, jest trudno zrozumiały lub niezrozumiały. Osiągnięcie

jasności języka prawnego jest trudne ze względu na złożoność tekstu prawnego, skróty

myślowe.

STRUKTURA NORMY PRAWNEJ

W kwestii budowy normy prawnej istnieje wiele różnorodnych poglądów, od struktury

jednoelementowej, dwu- i trójelementowej i bardziej rozbudowane i na koncepcji norm

sprzężonych kończąc.



struktura jednoelementowa – przyjmuje się, że norma to taka wypowiedź, która

wskazuje sposób powinnego zachowania,



struktura dwuelementowa – przyjmuje się, że norma, typ wypowiedzi „jeżeli, to”. W

doktrynie niemieckiej przyjmuje się, że normy składają się z wypowiedzi

wyróżniającej jakiś stan faktyczny i określającej skutki prawne.

Przez skutki prawne rozumie się:

- wyznaczenie powinnego sposobu postępowania

- powinność zastosowania przez organ państwa ujemnych następstw.

W wypowiedziach o strukturze dwuelementowej występują ciągi relacji typu: „jeżeli P, to Q”,

„jeżeli nie Q to S”, itp.

W polskiej teorii prawa występują dwie koncepcje budowy normy:

1. koncepcja klasyczna (jest już przestarzała) – norma ma budowę trójelementową i

składa się:

- z hipotezy – określa adresata, do którego skierowana jest norma i okoliczności, w

których jest mu czynić nakazane, zakazane czy dozwolone,

- z dyspozycji – czyli jakie zachowanie się wyznacza; dyspozycja może być nakazem,

zakazem, dozwoleniem,

- z sankcji – konsekwencje dla każdego, kto mimo, że spełniły się warunki podane w

hipotezie, nie zastosował się do treści dyspozycji.

Te 3 elementy występują łącznie i tworzą całość normy prawnej.

2. koncepcja norm sprzężonych – twórcą tej koncepcji jest Jerzy Lande; wg niego

norma składa się z:

- normy sankcjonowanej

- normy sankcjonującej.

Norma sankcjonowana – składa się z hipotezy – oznacza ona adresata, zależność,

warunki zastosowania normy oraz z dyspozycji – jest to ta sama hipoteza i

dyspozycja, co w koncepcji klasycznej. Są one połączone i stanowią jedną normę –

normę sankcjonowaną.

Norma sankcjonująca – ma charakter posiłkowy i składa się również z hipotezy i

dyspozycji:

- hipotezą jest fakt naruszenia normy sankcjonowanej (faktycznie oznacza fakt

naruszenia dyspozycji normy sankcjonowanej, w której określony jest wzór

powinnego zachowania) – jest to hipoteza wtórna.

- dyspozycja normy sankcjonującej wyznacza podmiotowi naruszającemu normę

sankcjonowaną obowiązek poniesienia ujemnych skutków naruszenia, zawiera

jednocześnie kompetencje do realizacji sankcji skierowane do organu państwowego

(on bedzie to realizował).

Dyspozycja normy sankcjonującej ma 2 adresatów:

1. adresat pierwotny – to podmiot, do którego skierowany jest wzór zachowania

normy sankcjonowanej; ma on obowiązek ponoszenia skutków naruszenia normy,

2. adresat wtórny – to organ państwa, który ma realizować ujemne dolegliwości, gdyż

zawiera upoważnienie (kompetencje) do realizacji wszystkich skutków, które

przewiduje norma.

Norma sankcjonująca ma charakter posiłkowy (hipotetyczny), uruchamia się wtedy, gdy

zostanie naruszona norma sankcjonowana.

Przykłady:

Norma sankcjonowana: „Kto prowadząc pojazd mechaniczny uczestniczy w wypadku
drogowym, ten powinien niezwłocznie udzielić pomocy ofierze wypadku”.

Hipoteza: kto prowadząc pojazd mechaniczny uczestniczy w wypadku drogowym

Adresat: kto prowadząc pojazd mechaniczny

Okoliczności: uczestniczy w wypadku drogowym

Dyspozycja: ten powinien niezwłocznie udzielić pomocy ofierze wypadku.

Norma sankcjonująca: „Kto prowadząc pojazd mechaniczny uczestnicząc w wypadku
drogowym nie udzielił pomocy ofierze wypadku, podlega karze”

Hipoteza: Kto prowadząc pojazd mechaniczny uczestniczy w wypadku drogowym,
ten powinien niezwłocznie udzielić pomocy ofierze wypadku
(hipoteza wtórna określająca fakt naruszenia normy sankcjonowanej)

Dyspozycja: podlega karze

adresat pierwotny – ten, kto nie udzielił pomocy
adresat wtórny – organ realizujący sankcje

Norma sankcjonowana często nie jest umieszczana w tekstach ustaw przez prawodawcę.

O jej istnieniu wnioskujemy z istnienia normy sankcjonującej, np. art. 148 KK mówi: „kto

zabija człowieka podlega karze do lat...”. Reguła zachowania określona w dyspozycji normy

sankcjonowanej brzmi – „nie zabijaj człowieka” – to przykład normy sankcjonującej.

W koncepcji norm sprzężonych sankcja nie jest członem normy – jest normą odrębną, normą

sankcjonującą sprzężoną z normą sankcjonowaną.

Koncepcja norm sprzężonych jest lepsza.

Rozróżnienie norm może mieć charakter relatywny, może zdarzyć się, że norma

sankcjonująca z punktu innej normy będzie normą sankcjonowaną.

OBOWIĄZYWANIE NORM PRAWNYCH

Normy postępowania (w tym normy prawne) interesują prawników jako środek

oddziaływania na postępowanie innych ludzi, a nie tylko z językowego punktu widzenia. Sam

fakt, że norma postępowania nie ma doniosłości społecznej, jeżeli nikt nie uważa takiej normy

za obowiązującą – w tej sytuacji norma postępowania jest wyrażeniem , wypowiedzią mającą

jedynie doniosłość językową.

Dopiero fakt uznania , tak czy inaczej , brzmiącej normy za obowiązującą może wywierać

wpływ taki wywierać.

Norma prawna obowiązuje wtedy, gdy jest odpowiednio uzasadniona.

Trzy rodzaje uzasadnienia obowiązują normy:

1. tetyczne (formalne) – odwołuje się do faktu ustanowienia lub uznania normy oraz jej

nie odwołania przez kompetentny i dysponujący społecznie realną mocą organ

państwa (władzę publiczną). Norma prawna obowiązuje mocą uzasadnienia

tetycznego o ile została ustanowiona, lub uznania przez odpowiedni organ państwowy,

wydana w odpowiednim trybie i odpowiedniej formie i dotychczas nie została

uchylona.

Może wykazywać , o należytym uzasadnieniu tetycznym, gdy możemy wskazań, że

adresat normy jest niejako w mocy normodawcy, który może dla niego spowodować

istotne zło, dotkliwość lub odmówić dobro. Bądź też wtedy gdy wykażemy, że

normodawca z jakiś względów legitymowany do tego, aby w jakiejś dziedzinie prawa

stanowić normy dla tego samego adresata, czyli posiada władzę nad adresatami norm.

aksjologiczne - polega na odwołaniu się do podstawowych założeń określonego

systemu wartości. Argumentuje się, iż daną normę należy uznać za wiążącą, gdyś to

co ona nakazuje jest godne aprobaty, a to czego zakazuje, jest godne dezaprobaty.

Zgodnie z tym uzasadnieniem norma obowiązuje, gdy jest zgodna z uznanymi

wartościami. Jeżeli prawo pozytywne (tworzone przez człowieka) nie spełnia wymogu

zgodności z powszechnie uznanymi wartościami moralnymi to jak mówi Gustaw

Radbruch mamy doczynienia z ustawowym bezprawiem (ponad ustawowe prawo)

np. aborcja, związki między osobami tej samej płci, eutanazja).

Przy uzasadnieniu aksjologicznym chodzi nie tyle o oceny dokonywane przez jakieś

indywidualne osoby, lecz o pewien typ ocen rozpowszechnionych w danym

środowisku. Skutki czynów nakazywanych lub zakazywanych ocenami często nie

tylko z jednego, ale z wielu punktów widzenia, oceny takie mogą być rozbieżne, w

tym wypadku uzasadnienie opierać się musi na dokonaniu oceny globalnej danego

postępowania czy skutków takiego postępowania.

Uzasadnienie aksjologiczne jest akcentowane silnie w koncepcji praw natury,

sprowadza się do zgodności norm ustawowych jako prawne z podstawowymi

wartościami normami moralnymi.

behawioralne, socjologiczne, realistyczne – odwołuje się defektywności społecznej

danej normy. Wypowiedź iż dana norma obowiązuje oznacza, że jest dostatecznie,

powszechnie przestrzegana w sytuacji gdy znajdzie ona zastosowanie gdy znajduje

zastosowanie względnie, że dostatecznie znane, sankcjonowane jest jej przekroczenie.

Chodzi o zgodność zachowań adresatów normy z tymi normami, norma obowiązuje

ponieważ jest przestrzegana. Podstawa uzasadnienia ma charakter marginalny. Czyli

norma obowiązuje o ile w rzeczywistości realizowana jest przez adresatów, a jej

naruszenie wiąże się z działaniem konkretnych organów państwowych. Koncepcja ta

oparta jest o de suetudo (odwyknienie) szczególny sposób utraty mocy

obowiązującej przez normę prawną na skutek długotrwałego niestosowania lub

nieprzestrzegania. Państwo straciło zaufanie – kilkadziesiąt lat. Słabością desuetudo

jest to że trudno wykazać konkretny moment kiedy norma utraciła moc prawną.

Te argumentacje nie wykluczają się nawzajem ale splatają się , uzupełniają. Te same

normy mogą być ustanawiane przez upoważniony organ państwowy, nakazuje czynny

powszechnie uznane za słuszne, dobre mogą spotykać się z posłuchem. Dana norma

obowiązuje mocą uzasadnienia tetycznego – bo została wydana przez kompetentny

organ, i aksjologiczne – bo jest uznawana jako dobra, a także behawioralna – bo

spotyka się z posłuchem.

TWORZENIE PRAWA

(ŹRÓDŁA PRAWA)

Teoretyczne koncepcje dotyczące powstawania prawa - problematyka dotycząca

powstawania prawa pojawia się w wielu doktrynach, właściwe we wszystkich

podstawowych. Nie można sformułować pełnej koncepcji prawa bez przyjęcia określonej

koncepcji powstawania prawa.

Wyróżniamy trzy grupy koncepcji powstawania prawa:



koncepcje odkrywania prawa



koncepcje woluntaryzmu prawodawczego



koncepcje racjonalnych działań prawodawczych

KONCEPCJA ODKRYWANIA PRAWA: stanowią, że działalność pozytywnego

prawodawcy sprowadza się do odzwierciedlenia w prawie ukształtowanych już reguł

ukształtowanych bądź w naturze bądź w życiu społecznych. Reguły te powinny być

odtworzone w prawie jak najwierniej – w przepisach prawnych, decyzjach sądowych.

Do koncepcji odkrywania prawa zaliczamy:

1) koncepcje prawno-naturalne : to prawo naturalne ogranicza rolę prawodawcy

pozytywnego . Normy istnieją niezależnie od prawodawcy i mają być

odzwierciedlone w prawie pozytywnym.

2) koncepcje szkoły historycznej (Savigny) - Prawo to historycznie ukształtowany

zwyczaj, ukształtowany niezależnie od państwa. Zasady kształtowały się w życiu

jak język –samorzutnie, spontanicznie. Prawodawca nie kreuje ale odkrywa te

normy, nie tworzy prawa tylko je odkrywa i ustala fakt obowiązywania

zwyczajów ukształtowanych w życiu społecznym. Savigny był zwolennikiem

legislacji w znaczeniu technicznym - nadaje postać przepisów .

3) koncepcja prawa żywego – funkcjonalizm prawniczy – prawem jest jedynie

prawo żywe , prawo w działaniu (EGON ERLICH)

4) koncepcja solidaryzmu prawniczego (LEON DUGUIT)

KONCPECJA WOLUNTARYZMU PRAWNICZEGO /z łac. voluntarius dobrowolny)-

koncepcja przeciwstawna do koncepcji odkrywania prawa. Wola władzy decyduje o tym

czym jest prawo, związane z treścią prawa z wolą władzy państwowej.

1. koncepcja Benhama (1748-1832) prekursor pozytywizmu prawniczego, twórca

utylitaryzmu – naczelna zasada jego filozofii moralnej stwierdza, że celem

wszelkiego prawa jest „jak największe szczęście dla jak największej liczby osób”.

2. Koncepcje pozytywizmu prawniczego (AUSTIN – ojciec prozy) prawo to rozkaz

władzy państwowej. Austin upatrywał istotę prawa w czterech elementach: rozkaz,

sankcja, obowiązek wykonania i suwerenność władzy

3. koncepcja marksistowska- odwołuje się do funkcji prawa – prawo do wola klasy

panującej podniesiona do godności ustawy. Prawo chroni interesy klasy panującej.

KONCEPCJA RACJONALNYCH DZIAŁAŃ PRAWODAWCZYCH - charakteryzują

się wysuwaniem wymagań jakie prawodawca ma spełnić, aby jego działania były uznane za

racjonalne. Na gruncie tych koncepcji prawodawca ma określony zakres swobody, a co do

podjęcia decyzji to jego działalność ograniczona jest wieloma czynnikami: kontekstu

społecznego, kulturalnego, politycznego. Jeżeli działanie prawodawcy ma być skuteczne to

musi uwzględnić wszelkie ograniczenia swobody jego decyzji.

Twórcą polskiej koncepcji nauki o prawodawstwie określanej jako „polityka prawa” był prof.

Leon Petrażycki. Polityka prawa” wg. L. Petrażyckiego polega na uzasadnionym naukowo

przewidywaniu następstw, jakich spodziewać się należy w razie wprowadzenia pewnych

przepisów prawnych oraz na opracowaniu takich zasad, których wprowadzenie do systemu

prawa obowiązującego stałoby się przyczyną pewnych pożądanych skutków. Zadaniem

polityki prawa jest wypracowywanie praktycznych wskazówek dla podmiotów tworzących

prawo. Polityka prawa jest więc w jego ujęciu nauką praktyczną, która formułuje dla

podmiotów tworzących prawo dyrektywy celowościowe, wskazujące racjonale środki prawne

do osiągania zamierzonych celów. Wg Petrażykiego jest to nauka o opracowaniu zasad

prawodawczych w celu osiągnięcia pożądanych skutków.

Polityka prawa nie wiąże się z przypisywaniem prawodawcy nieograniczonych możliwością,

związana jest z ewolucją społeczną, wykorzystuje naturalny postęp etyczny w społeczeństwie.

Ewolucja psychiki społecznej to wyznaczanie celów i kierunków rozwoju. Zadaniem

prawodawcy jest świadome i skuteczne kierowanie życiem społeczeństwa.

1. Koncepcja Petrażyckiego polityki prawa:

- wskazuje nie tylko jak przez odpowiednie stanowienie prawa osiągnięć

określone stany rzeczy, ale także

- wskazuje jaki cel działalności prawodawczej, a jest nim osiągnięcie

ideału miłości – stanu w którym ludzie realizują w swym postępowaniu

zasadę uspołecznienia (mają głębokie poczucie swojej godności i są

zarazem gotowi działań na rzecz innych) , taki stan można osiągnąć dzięki

stałemu doskonaleniu się różnych dyspozycji psychicznych do pewnych

przeżyć,

- jest swoistą pedagogiką poprzez prawo : prawodawca może doskonalić

ludzką psychikę, przyspieszając osiągnięcie stanu będącego celem

prawodawstwa – ideału miłości

2. Koncepcja Rosko Ponda – inna wersja polityki prawa – Jest to koncepcja

polityki prawa. Jest to koncepcja „inżynierii społecznej poprzez prawo”.

Paund jest przedstawicielem kierunku zwanego jurysprudencją

socjologiczną (teoria interesu społecznego).

Pojmował on prawo jako środek oddziaływania na członków

społeczeństwa, twierdził, że środek ten służy do osiągnięcia danego celu,

który da się udowodnić naukowo. Celem tym jest łagodzenie konfliktów

społecznych w danej grupie społecznej oraz utrzymanie stanu równowagi

poprzez doprowadzenie do kompromisu między niezgodnymi interesami.

Inżynieria ma doprowadzić do skuteczności tych działań.

Współczesny program tworzenia polityki prawa obejmuje trzy typy problemów:

- dobór środków prawnych dla realizowania złożonych stanów rzeczy

- problemy efektywności tworzenia prawa w przyjmowanych dla danych systemów

formach i strukturach organizacyjnych

- problemy techniki prawodawczej (regulacje jak powinny być tworzone prawo

miejscowe jest załącznikiem do rozporządzenia)

Problematyka tworzenia prawa jest przeciwstawna problematyce stosowania prawa. W

systemie prawa stanowionego (kontynentalnego) nastąpiło oddzielenie tych problemów

poprzez oddzielenie organów ustawodawczych i sądowniczych. Efektem finalnym organu

stanowiącego prawo jest zakodowana w przepisach norma prawna (abstrakcyjna i generalna).

Efektem końcowym w procesie stosowania prawa to decyzja (sądowa lub administracyjna) o

charakterze indywidualnym i konkretnym.

FORMY TWORZENIA PRAWA

Tworzenie prawa można dokonywać w różnych formach:

1. stanowienie prawa

2. precedens prawotwórczy

3. umowa

4. prawo zwyczajowe

5. nauka

STANOWIENIE PRAWA: jest czynnością konwencjonalną konkretnego organu państwa

poprzez którą organ ów żąda aby normy generalne i abstrakcyjne o ukształtowanej przez

niego treści były realizowane. Stanowienie prawa to akt kreujący normy prawne. Do jego

ważności nie jest wymagana zgoda adresatów norm. W Europie rozkwit prawa

stanowionego przypada na wiek XIX- jet to wiek kodyfikacji. (stanowienie prawa

powstaje poprzez rozporządzenia ministrów, Prezydenta, ustawy przez Parlament).

PRECEDENS PRAWOTWÓRCZY – polega na tworzeniu nowego prawa niejako przy

okazji podejmowania decyzji w konkretnej indywidualnej sprawie przez upoważniony

prawnie do tego organ najczęściej sąd (a więc w procesie stosowania prawa. Organ

podejmując decyzję w konkretnej sprawie, biorąc pod uwagę swoiste, niepowtarzalne

cechy rozważanej sprawy formułuje normę generalną, . Wypracowana przez niego ogólna

zasada rozstrzygnięcia tzw. ratio decidenti w danej konkretnej sprawie staje się

powszechną podstawą do rozstrzygania we wszystkich podobnych sprawach. Dzieje się

tak na mocy reguły systemu common laww myśl której decyzja w szczególności sądowa,

która zapadła w konkretnej sprawie wiąże wszystkie inne organy, sądy o takiej samej

lub niżej pozycji prawnej rozstrzygające w podobnych sprawach , chodzi o zasadę stałej

decyzji (związana precedensem) . W państwach anglosaskich (Anglia, Kanada, USA,

Australia) zasada związana precedensem jest ważnym źródłem prawa.

W systemie prawa kontynentalnego sędziowie są niezawiśli – podlegają tylko konstytucji i

ustawom (np. w Polsce zgodnie za art. 178 Konstytucji) i nie pełnią wprost funkcji

prawotwórczych, ale z drugiej strony orzecznictwo NIK i TK odgrywa ogromną rolę.

Prawo powstaje poprzez stanowienie

UMOWA – jest odmianą stanowienia, bo stanowienie prawa jest jednostronne, bądź też może

być dwustronne i wielostronne. Umowa jest czynnością prawotwórczą co najmniej

dwustronną, przez którą strony uczestniczące w umowie ustalają wiążące jej normy

generalne i abstrakcyjne. Umowa jest aktem kreującym normy prawne (podobnie jak

stanowienie). Jest aktem tworzącym prawo międzynarodowe (konkordaty, traktaty –

podstawowe źródła prawa) . Jest aktem tworzącym prawo wewnętrzne np. w prawie pracy

– układy zbiorowe.

W przeszłości umowa była podstawowym sposobem powstawania prawa lennego (np. w

Polsce Pacta Conventa)

Od stanowienia dwu lub wielostronnego należy odróżnić umowy społeczne , które mogą

wpływać na akty praw choć same takiego charaktery nie posiadają, ale mogą wpływać na

przyszłe regulacje prawne (1989 r. –Okrągły Stół)

Umowy cywilno-prawne oparte są na prawie, które już istnieje (Kodeks cywilny) i nie są

źródłem prawa powszechnie obowiązującego ale źródłem prawa wiążącego strony

umowy cywilno-prawnej.

Odmianą stanowienia prawa jest ten typ umów, które kreują nowe normy prawne

(powstają z nowy norm prawnych).

ZWYCZAJ – kształtuje się spontanicznie w ciągu długiego czasu, bez udziału państwa.

Prawo zwyczajowe w państwach europejskich było rozpowszechnione w średniowieczu,

wykształciło się ze zwyczajów rodowych. przełomowym znaczeniem w procesie

przekształcania się zwyczaju w normy prawne było uznanie zwyczaju przez władzę

publiczną (sądy) jako normatywnej postawy wydania decyzji.

Kształtowanie się prawa zwyczajowego przez wiele wieków było podstawową formą

tworzenia prawa. Do XIX wieku rozkwit prawa stanowionego. Kodyfikacja. Uważane było

za lepsze od prawa stanowionego. Prawo zwyczajowe mające za sobą argument dawności

uważane było za prawo lepsze, prawo o wyższej mocy niż prawo stanowione.

Kodeks cywilny odsyła do zwyczaju (art. 69, 56).

W prawie międzynarodowym ma duże znaczenie.

NAUKA – kształtowanie prawa z opinii uczonych prawników jurystów. Współcześnie nauka

nie jest źródłem prawa chociaż uczeni prawnicy mają wpływ na tworzenie i stosowanie

prawa. Prawnicy uczestniczą w komisjach kodyfikacyjnych (np. w 1932 r. Kodeks Karny

Makarewicza – LEX Makarewicz) rozporządzeniem prezydenta z mocą ustawy był

obowiązującym aktem prawnym w Polsce czy Kodeks Handlowy z 1934 r. ).

Najistotniejsze cechy charakterystyczne faktów prawotwórczych:



w systemie prawa stanowionego – stanowienie norm

- fakty prawotwórcze powstają w formie stanowienia

- rozdzielenie procesu tworzenia od procesu stosowania prawa

- jednoznaczny związek z prawem rzymskim



w systemie prawa common law - w drodze precedensów prawotwórczych

- brak recepcji prawa rzymskiego – nie miała prawa recepcja w prawie rzymskim.

- dopuszcza się tworzenie prawa przez sądy

- dominująca rola decyzji sądowych występująca w postaci precedensu decyzji

stanowiących podstawę dla innych decyzji w podobnej sprawie

- wzrasta rola stanowienia prawa.

PROBLEMY RACJONALNEGO TWORZENIA PRAWA

Postulat racjonalności stanowienia prawa jest obok postulatów tworzenia prawa

sprawiedliwego i słusznego, wewnętrznie niesprzecznego, jednym z elementów

podstawowych wymogów.

Dane działania można uznać za racjonalne gdy:

•

jasno określony jest cel działania

•

środki służące realizacji celu są właściwe dobrane

•

a metody działania umożliwiają adekwatność wysiłków do wyników działania.

TRÓJCZŁONOWOŚĆ PROCESU TWORZENIA

PRAWA

Na proces tworzenia prawa można widzieć:

człon obejmuje działania związane z podejmowaniem decyzji politycznych

(formułowane są cele, kierunki regulacji i podstawowe zasady), w tych działaniach

biorą udział podmioty które sprawują władzę polityczną w państwie /(aparat

rządowy, organizacje społeczne, organizacje polityczne, grupy nacisku. Kierują

całym procesem.

II.

człon obejmuje opracowanie projektów aktów prawodawczych przyszłych

regulacji - stanowią kontynuację działań poprzednich, a ich celem jest

sformułowanie nowych regulacji prawnych w oparciu o decyzję, w tym typie

działaś prawodawczych poszukuje się właściwych środków prawnych do regulacji

celu prawodawczego wyrażonego w decyzji politycznej.

Opracowanie projektu powinno obejmować:

- opracowanie i uzgodnienie założeń wstępnych

- sformułowanie tekst aktu prawnego

- jego uzasadnienie projektu wg dyrektyw techniki prawodawczej adresowane do

osób opracowujących akty prawne i wskazujące im w przepisach prawnych

adekwatnie wyrazić decyzje merytoryczne prawodawczy (rozporządzenie – akt

techniki prawodawczej). W działaniach tych muszą uczestniczyć podmioty

fachowe, tu odejmowane są działania by jak najlepiej zapisać prawo w sensie

jednostkowym , całościowym jako zespół norm.

III.

człon obejmuje procedurę legislacyjną – ustanowienie aktu normatywnego oraz

poddanie go procedurze publikacyjnej.

W systemach autorytarnym i totalitarnych - to faza kontrolna czy ustalenia

polityczno- prawne zostały prawidłowo wyrażone w akcie normatywnym.

W systemach demokratycznych procedura legislacyjna podlega istotnym

korektom, działania są bardziej kreatywne, podlegają korekcie. Parlament może

korygować poprzednie ustalenia (czytania, poprawki). Zmiana konstytucji w

1997r. Zasada demokratycznego państwa prawnego została wprowadzona do

Polskiego porządku prawnego pod koniec 1989 r.

WYKŁADNIA PRAWA I WNIOSKOWANIA PRAWNICZE

Prawoznawstwo jest dziedziną wiedzy opartej na interpretacji. Artur Kaufmann twierdzi że

prawa nie ma przed wykładnią , prawa nie ma przed interpretacją. (kierunek myśli

prawniczej to koncepcja drogi pośredniej hermeneutyka prawnicza)

WYKŁADNIA PRAWA jest to ciąg operacji myślowych (opartych na odpowiedniej

wiedzy prawniczej, znajomości języka prawnego oraz umiejętności posługiwania się

językiem prawniczym), której celem jest wydobycie z obowiązujących przepisów prawnych

norm prawnych oraz ustalenie ich znaczenia w taki sposób , aby można ją było uznać za

wypowiedź prawodawcy nie budzącą wątpliwości.

Przedmiotem wykładni prawa - przedmiotem są wszystkie przepisy prawne czy szerzej tekst

prawny. Specyfika interpretacji prawa ma związek z obowiązywaniem prawa, normy

prawnej, przedmiotem wykładni jest tekst prawny, tekst prawny to narzędzie dostarczające

wskazań powinnego postępowania, ale te wskazania trzeba z tekstu wydobyć, ograny

państwa nie formułują gotowych norm postępowania ale wydają przepisy prawne (tekst

prawny).

TEORIE WYKŁADNI PRAWA:

Wyróżniamy dwie grupy teorii:

I. opisowe teorie prawa - obrazują rzeczywisty przebieg wykładni prawa. Zajmują się

opisem w jaki sposób przebiegała, przebiega , lub będzie przebiegać wykładnia w

pewnym zakresie spraw.

II. normatywne teorie wykładni prawa - nie opisują przebiegu, ale lecz formułują

zalecenia, postulaty, jak powinno się dokonywać wykładni.

Dzielimy je na:

1. teorie statyczne (subiektywne) - celem jest zapewnienie ciągłości i stałości

prawa. Preferują językowe i systemowe dyrektywy interpretacyjne) według nich

znaczenie prawa jest stałe, niezmienne od momentu jego powstania aż do

momentu jego uchylenia. Znaczenie normy jest więc takie jak chciał jej nadać

prawodawca w momencie tworzenia zatem trzeba sięgnąć do woli historycznego

prawodawcy, po to by ustalić właściwe znaczenie faktu.

Najwyższą wartością dla przedstawicieli tych teorii jest pewność prawa i

bezpieczeństwo prawne.

2. teorie dynamiczne (obiektywne) - wg nich znaczenie normy prawnej jest

zmienne. Celem jest dostosowanie prawa do zmieniającej się sytuacji społecznej i

ekonomicznej, chodzi więc o zapewnienie adekwatności między prawem a

życiem. Zatem interpretator musi ustalić znaczenie normy tak, aby przystawało

ono do aktualnych wymogów życia, zatem jego zadaniem nie jest odtworzenie

znaczenia tekstu, tak jak rozumiał prawodawca, gdyż wobec upływu czasu i

zachodzących przemian to znaczenie może być nieprzydatne.

Dynamiczne teorie wykładni nabierają znaczenia, dużej aktualności w okresach

przemian , przejścia jednego systemu do drugiego.

EGZEGEZA

Reguły egzegezy – to reguły opracowywania tekstów prawnych. Na te reguły składają się:

1. reguły interpretacyjne (reguły wykładni)

2. reguły inferencyjne

3. reguły kolizyjne.

Reguły interpretacyjne (reguły wykładni) – to reguły przekładu przepisów prawnych na

normy prawne. Nie są na ogół ujęte w tekście prawnym. Reguły te wytworzyła doktryna

prawnicza w ciągu wielu wieków i tworzą one dorobek światowej myśli prawniczej.

Reguły inferencyjne (reguły wnioskowania) – to normy konsekwencji, normy

wywnioskowane z innych norm. Normy te wchodzą do systemu prawnego.

Reguły kolizyjne – to reguły wskazujące, wskazują, które z niezgodnych ze sobą norm

należy uznać za obowiązujące, są wytworem doktryny prawniczej, służą do wyeliminowania

niezgodności w zbiorze obowiązujących norm prawnych.

Na podstawie tych samych przepisów, przy przyjęciu odmiennych reguł egzegezy można

wytworzyć normy o odmiennej treści.

MOC WIĄŻĄCA WYKŁADNI

Aktu wykładni obowiązującego tekstu normatywnego może dokonać każdy, ale nie zawsze

wykładnia ta będzie miała moc wiążącą.

Rodzaje wykładni prawa:

- ze względu na moc wiążącą:

a) wiążąca
b) niewiążąca

- ze względu na podmiot dokonujący wykładni:

a) autentyczna
b) legalna
c) praktyczna

Niewiążącej wykładni prawa może dokonać każdy podmiot, który nie jest uprawniony do

dokonania wykładni wiążącej. Warunkiem dokonania takiej wykładni jest posiadanie

odpowiednich kompetencji kulturowych (zwłaszcza językowych). Niewiążąca wykładnia

prawa dokonywana jest przez przedstawicieli doktryny prawniczej (w postaci glos, do

orzeczeń sądowych, artykułów naukowych, dysertacji, polemik, itp). Ogromne znaczeni ema

dydaktyka uniwersytecka w zakresie ogólnych postaw oraz mechanizmów wykładni prawa,

kształtuje bowiem umysły i postawy przyszłych prawników, wyposażając ich w niezbędną

wiedzę oraz fundamentalne kryteria wartościowania i oceny, preferowane w ramach

normatywnej kwalifikacji określonych zachowań.



wykładnia prywatna – dokonywana jest na użytek własny interpretatora – nie wiąże

nikogo,



wykładnia doktrynalna (naukowa) – ma szczególny charakter, jest wykładnią

pomocniczą, nieoficjalną, jest wykładnią prywatną prawników, jest instrumentem

oddziaływania na świadomość prawną stosujących prawo, nie ma wiążącego

charakteru. Nie służy bezpośrednio do rozstrzygnięć konkretnych sytuacji, ma postać

komentarza do aktów normatywnych, glos do orzeczeń sądowych itp. Akty wykładni

dokonywane przez umiejętnie argumentujących prawników są, ze względu na

argumentacje czy autorytet naukowy, faktycznie uwzględniane przez organy stosujące

prawo.

Wiążąca wykładnia prawa – dokonywana jest głównie w procesie stosowania prawa przez

organy państwowe wyposażone w odpowiednie kompetencje zawarte w obowiązujących

przepisach ustawowych.

Moc wiążąca wykładni polega na tym, że podmioty prawa, których zachowania podlegają

normatywnej kwalifikacji, są obowiązane podporządkować się rezultatom tej wykładni. Moc

wiążąca wykładni wyróżnia wykładnię prawa na tle innych interpretacji zjawisk kulturowych.

Osoby tworzące skład organów upoważniających do stosowania prawa (organy administracji,

sądownicze) upoważnione są do dokonywania wiążącej wykładni prawa

Do wiążącej wykładni prawa (władczej) określanej jako oficjalna zaliczamy wykładnię

autentyczną, legalną i praktyczną (to podział ze względu na podmiot dokonujący wykładni).

Wykładnia praktyczna (sądowa lub operatywna) – to wykładnia oficjalna, dokonywana

jest przez organy państwowe stosujące prawo (zwłaszcza przez sądy). Wiąże podmioty

uczestniczące jako strony w danym procesie stosowania prawa, a także organy wydające w tej

sprawie decyzje stosowania prawa.

Moc wiążąca wykładni praktycznej zależy do tego, kto ją stosuje i w jakim trybie:

a) jeśli wykładnia dokonywana jest na użytek jakiegoś rozstrzygnięcia – nie wiąże

organu stosującego prawo na przyszłość, chyba, że w danym porządku prawnym

przyjmowana jest reguła uznawania pewnych aktów interpretacji za precedensowe

i wiązany jest z nią obowiązek przestrzegania przez inne podmioty rezultatów

wykładni,

b) interpretacja sądów odwoławczych wiąże sąd, któremu przekazano sprawę do

dalszego rozpoznania,

c) kwestie prawne budzące poważne wątpliwości interpretacyjne w trakcie

rozpoznawania danej sprawy sąd może przekazać sprawę Sądowi Najwyższemu.

Uchwała SN jest wiążąca dla sądów rozstrzygających dana sprawę,

pozaorzecznicza działalność Sądu Najwyższego – do 1989 r. narzędziem

praktycznej wykładni prawa były wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki

sądowej. Celem ich miało być ujednolicenie orzecznictwa wszystkich sądów oraz

innych organów, których orzecznictwo było poddane nadzorowi SN. Uchwały

zawierające „wytyczne” w zakresie wykładni prawa i praktyki sądowej miały moc

wiążącą zarówno w stosunku do działania sądów jak i innych organów, których

orzecznictwo było poddane nadzorowi SN (wykładnia wiążąca ograniczenie). Po

1989 r. w trosce o pełną niezawisłość sądów i sędziego i aby zapobiec

wcześniejszym częstym przypadkom ustanawiania nowych norm prawnych

w „wytycznych” zostały one zniesione.

e) W ramach pozaorzeczniczej działalności SN uchwala także zasady prawne – mają

one graniczoną moc wiążącą w porównaniu z wytycznymi. Zasady prawne wiążą

tylko wszystkie składy orzekające . uchwalone przez SN zasady prawne

wpisywane są do księgi zasad prawnych.

Wykładnia autentyczna – dokonywana jest przez organ państwowy, który ustanowił dany

akt normatywny (ma moc powszechnie obowiązującą). Ten rodzaj wykładni wynika z zasady

cuius est condere, eius est interpretari (komu przysługuje stanowienie prawa, temu

przysługuje jego interpretacja). Znajduje ona wyraz w tzw. definicjach ustawowych, gdzie

prawodawca sam ustala znaczenie terminów występujących w danym akcie prawnym.

Wykładnia legalna – ma miejsce wówczas, gdy interpretacji dokonuje organ, który ma

generalną kompetencję do dokonywania wykładni prawa wszystkich aktów prawnych lub

aktów danego rodzaju (np. ustaw), niezależnie od kogo akt normatywny pochodzi. Wykładnia

dokonana przez ten organ ma moc wiążącą wszystkie podmioty stosujące prawo.

Wyróżnia się tu:

a) ogólna wykładnia legalna – ma miejsce wtedy, gdy przepisy konstytucyjne przyznają

określonemu podmiotowi generalną kompetencję do dokonywania powszechnie

wiążącej wykładni wszelkich ustaw (przykład: takie kompetencje miał Trybunał

Konstytucyjny; dokonywał on powszechnie wiążącej wykładni ustaw. Wykładnia ta

była dokonywana w trybie uchwały na posiedzeniu TK w pełnym składzie, uchwały te

były ogłaszane w Dz.U. Obecna konstytucja zniosła instytucję powszechnie

obowiązującej ogólnej wykładni ustaw dokonywanej przez TK i nie upoważnia innego

organu do dokonywania takiej wykładni, a dawniejsze uchwały wykładnicze TK

straciły swą moc powszechnie obowiązującą).

b) Wykładnia legalna delegowana – jest rodzajem wykładni wiążącej inne podmioty

niż te, które interpretowały tekst wykładni, czyli organ może uzyskać kompetencje do

wiążącego interpretowania określonego aktu wydanego przez inny organ; ma

charakter wykładni o mocy powszechnie obowiązującej. Podmiot dokonuje wykładni

w oparciu o szczegółowe upoważnienie z ustawy w ściśle określonym zakresie (np.

Komisja powołana przez sejm).

RODZAJE REGUŁ WYKŁADNI

1. koncepcja semantyczna (klaryfikacyjna) – przyjmuje się, że interpretowane są

jedynie te elementy prawa, które są w jakimś sensie niejasne, a to, co jest jasne

interpretacji nie podlega (clara non sunt interpretanda) – polega na ustaleniu

językowego sensu wyrażeń wchodzących w skład tekstu prawnego.

2. koncepcja derywacyjna – zakłada, że interpretacji podlega każdy przedmiot, bowiem

nie ma przedmiotów zupełnie jasnych (jednoznacznych), niezależnie od tego, czy

mówimy o wyrażeniach językowych, czy o faktach, wartościach lub ocenach –

koncepcja ta koresponduje z teorią interpretacji humanistycznej (kulturowej);

obejmuje nie tylko klaryfikację wyrażeń, ale także inne reguły egzegezy (inferencyjne

i kolizyjne).

REGUŁY EGZEGEZY

REGUŁY INTERPRETACYJNE – reguły przekładu przepisów prawnych na normy

prawne (reguły wykładni), Nie są ujęte w tekście prawnym. Rodzaje:

takie, które prowadzą do odtworzenia jakiejś wypowiedzi o kształcie normy

postępowania na podstawie różnokształtnych przepisów prawnych – I faza wykładni,

takie, które dotyczą ustalenia dokładnego sensu zwrotów występujących w tych,

wstępnie wyinterpretowanych wypowiedziach normatywnych – II faza wykładni.

I. JĘZYKOWE REGUŁY INTERPRETACYJNE – odwołują się do języka etnicznego, w

którym formułowane są przepisy prawne. Od tych reguł zaczyna się zawsze wykładnia. Rola

reguł językowych wynika z roli, jaką pełni język w formułowaniu prawa. Z założenia

językowej racjonalności prawodawcy wyprowadza się reguły:

a) jeśli przepis jednoznacznie w danym języku formułuje normę postępowania, to tak

właśnie dany przepis należy rozumieć. Przy językowej jednoznaczności przepisu nie

ma podstaw, by odwoływać się do innych reguł niż reguły językowe. Jednak, gdyby

tak wyinterpretowana norma była społecznie niedorzeczna, absurdalna lub

wskazywała zbyt wąski lub zbyt szeroki zakres zastosowania lub normowania to taką

wykładnię należy odrzucić,

b) każde słowo użyte w tekście prawnym jest potrzebne dla zrekonstruowania jakiejś

normy postępowania (nie ma zbędnych sformułowań tekstu, zbędnych lub

brakujących przecinków, kropek itp); gdyby pojawił się błąd w tekście, to może go

poprawić tylko ustawodawca,

c) to samo słowo czy zwrot językowy powtarzający się w tekście aktów normatywnych

ma zawsze taki sam sens, natomiast użycie odmiennego słowa czy zwrotu ma

świadczyć o tym, że prawodawca miał na myśli dwa odmienne pojęcia,

jeżeli w danym akcie normatywnym użyty jest specyficzny zwrot, termin języka

prawnego, to należy go rozumieć zgodnie ze znaczeniem nadanym w tym języku (np.

powód); zwrotom języka prawnego nie należy bez wyraźnego powodu nadawać

innego znaczenia niż to, które te zwroty mają na gruncie języka potocznego

9naturalnego), jest to tzw. domniemanie języka potocznego,

e) jeżeli w przepisie nie wskazuje się okoliczności, w jakich dane zachowanie jest

nakazane lub zakazane, to należy przyjąć, że dany czyn jest nakazany lub zakazany we

wszelkich okolicznościach.

II. FUNKCJONALNE (CELOWOŚCIOWE) REGUŁY INTERPRETACYJNE – jeżeli

językowe dyrektywy nie pozwalają z danego tekstu prawnego wyinterpretować jednoznacznej

normy prawnej, wtedy kierujemy się funkcjonalnymi regułami interpretacyjnymi. Odwołują

się one do założeń aksjologicznej racjonalności prawodawcy. W oparciu o te reguły, spośród

dopuszczalnych językowo znaczeń danego zespołu przepisów, wybieramy takie znaczenie,

przy którym wyinterpretowana norma ma najlepsze uzasadnienie aksjologiczne w ocenach,

które przypisuje się prawodawcy. Zaczynamy interpretację od reguł językowych, mają one

pierwszeństwo przed regułami funkcjonalnymi.

Reguły funkcjonalne same przez się nie wyznaczają norm postępowania.

Gdy zastosowanie dyrektyw językowych doprowadza do kilku rezultatów, trzeba z

nich wybrać tylko jedną. Wtedy, gdy tekst prawny jest wieloznaczny lub gdy przepisy

zredagowane są niejasno, odwołujemy się do funkcjonalnych reguł interpretacyjnych, jakimi

wartościami kierował się prawodawca. Ma tu miejsce „racio legis” – cel ustawy – tzn. cel, dla

którego interpretowana regulacja została wydana.

Reguły funkcjonalne (celowościowe) występują w dwóch wersjach odmiennie

ujmujących cele, do których odwoływał się interpretator:

podmiot dokonujący interpretacji może odwoływać się do ocen, wartości i

wiedzy przypisywanych prawodawcy w chwili wydania danego aktu – jest to

wykładnia statyczna, jest tu odwołanie do celu historycznego, czyli do

momentu tworzenia prawa,

podmiot dokonujący interpretacji może odwoływać się do ocen, wartości i

wiedzy w chwili dokonywania wykładni – cel aktualny prawodawcy – jest to

wykładnia dynamiczna.

W obu sytuacjach zakłada się racjonalność prawodawcy, ale ta racjonalność odnoszona jest

do innej wiedzy i do innych ocen. Reguły funkcjonalne odwołują się też do funkcji

społecznej, jaką ma pełnić interpretowana norma. Może tez pełnić funkcję historyczną

(funkcja normy zakładana w momencie jej powstawania) i adaptacyjną (funkcję jaką norma

ma pełnić obecnie).

W wyjątkowych sytuacjach stosuje się reguły funkcjonalne, mimo, że interpretowane

przepisy są językowo jasne, da się z nich w drodze wykładni językowej wyinterpretować

jednoznaczną normę postępowania, dopuszczalne jest to w sytuacjach, kiedy norma

wyinterpretowana przy zastosowaniu językowych reguł interpretacyjnych rażąco narusza

system wartości przypisywanych prawodawcy.

III. SYSTEMOWE REGUŁY INTERPRETACYJNE – sprowadzają się do zalecenia, by

odrzucać te wyniki wykładni, które prowadzą do wyinterpretowania z tekstu prawnego norm

postępowania ze sobą niezgodnych, należy dążyć do wyinterpretowania norm, które tworzą

spójny system wartości.

Ustalenie znaczenia normy następuje przez zestawienie normy z innymi normami.

Punktem odniesienia może być cały lub część systemu prawnego zawarta np. w jakimś akcie

normatywnym. W rezultacie zastosowania reguł systemowych powinno się otrzymać normy

zgodne co do treści z innymi normami tego samego interpretowanego aktu i z aktami

hierarchicznie wyższego rzędu. Przejawem tej wykładni systemowej jest odwołanie do

systematyki aktu normatywnego.

REGUŁY INFERENCYJNE

Do systemu prawnego należą nie tylko te normy, które zostały wyinterpretowane z przepisu

prawnego, ale też normy wywnioskowane z norm poprzednio zaliczanych do systemu,

według przyjętych w danym systemie reguł inferencyjnych. Pozwalają na wyprowadzenie

norm z norm, chodzi o swoiście rozumiane wnioskowania z norm o normach. O normach

postępowania nie da się orzekać, że są fałszywe lub prawdziwe. Wnioskowanie odnosi się do

norm opisowych.

Mogą to być związki swoiście rozumianego wynikania norm, czy też związki polegające na

tym, iż pewne normy mają wspólne uzasadnienie aksjologiczne, a stąd jeżeli uznaje się za

obowiązujące jedne z nich, to uznać należy za obowiązujące odpowiednio inne, ze względu

na założenie racjonalności aksjologicznej prawodawcy, konsekwentnie kierującego się

określonymi ocenami.

Reguły inferencyjne przyjęte przez doktrynę prawniczą stają się podstawą wnioskowania, że

zdania o obowiązywaniu jakiejś normy N

w systemie jakiejś normy N

Wnioskowania prawnicze można podzielić na 2 podstawowe rodzaje:

1. wnioskowanie oparte na wynikaniu norm z norm i tu wyróżnia się:

a) wnioskowanie oparte na logicznym wynikaniu normy z normy

b) wnioskowanie oparte na instrumentalnym wynikaniu normy z normy.

2. wnioskowanie oparte na założeniu konsekwentności ocen prawodawcy i tu wyróżnia się:

a) wnioskowanie wg „argumentum a fortiori” (silniejsza racja, tym bardziej)

b) wnioskowanie wg „analogia iuris” (analogia z prawa)

Wnioskowania oparte na wynikaniu norm z normy

Wnioskowanie oparte na logicznym wynikaniu normy z normy – logiczne wynikanie

normy N2 z normy N1 polega na tym, że jeżeli zakres zastosowania normy N1 obejmuje

zakres zastosowania normy N2, lub zakres normowania normy N1 obejmuje zakres

normowania normy N2, to mówi się wtedy o logicznym wynikaniu N2 z N1 na gruncie

zdania stwierdzającego odpowiednio zamienność lub podrzędność odpowiednich zakresów.

Wynikanie takie określa się mianem subsumcji dokonywanej przez każdy sąd w procesie

stosowania prawa, który na podstawie normy generalnej i abstrakcyjnej ustala normę

indywidualną i konkretną, jaką ma ustanowić dla danego przypadku (obrazowe wyjaśnienie

powyższego: jeżeli mówi się na gruncie definicji, że motocykl to pojazd mechaniczny, mówi

się, iż z normy nakładającej określonego rodzaju obowiązki na wszystkich użytkowników

pojazdów mechanicznych wynika logicznie norma nakładająca takie obowiązki na

użytkowników motocykli).

Wynikanie oparte na instrumentalnym wynikaniu normy z normy – o wynikaniu

instrumentalnym normy N2 z normy N1 mówi się w tych przypadkach, gdy zrealizowanie

normy N2 jest warunkiem przyczynowo koniecznym dla zrealizowania normy N1. Wynikanie

opiera się na założeniu, że zrealizowanie N2 jest przyczynowo konieczne dla zrealizowania

N1.

Na koncepcji instrumentalnego wynikania normy z normy opierają się 2 ważne reguły

inferencyjne:

1. instrumentalnego nakazu

2. instrumentalnego zakazu

Reguła (dyrektywa) instrumentalnego nakazu głosi, iż jeśli się uznaje za obowiązującą

normę N1 nakazującą jej adresatom spowodować stan rzeczy R, to należy uznać za

obowiązującą normę N2, która nakazuje adresatom normy N1 czynić wszystko, co jest

przyczynowo konieczne dla zrealizowania owego stanu rzeczy R (jeżeli jest obowiązek jazdy

na światłach, to trzeba mieć w samochodzie zapasowe żarówki na wypadek, gdyby jakaś się

spaliła).

Reguła (dyrektywa) instrumentalnego zakazu głosi, iż jeżeli uznaje się za obowiązującą

normę N1, która nakazuje spowodować stan rzeczy R, to należy uznać za obowiązującą

normę N3, która temu adresatowi zakazuje czynić czegokolwiek, co byłoby warunkiem

przyczynowo wystarczającym do spowodowania, że stan rzeczy R nie powstanie (obowiązek

alimentacyjny wobec dziecka; jeżeli mam pilnować magazynu, to nie mogę się upić).

Wnioskowanie oparte na założeniu konsekwentności ocen prawodawcy

Obok reguł inferencyjnych opartych na wynikaniu logicznym czy instrumentalnym norm z

norm przy założeniu określonej wiedzy są inne reguły inferencyjne, które nakazują zaliczać

do systemu prawnego także normy wyprowadzone z poprzednio uznanych za obowiązujące w

oparciu o założenie konsekwentności ocen prawodawcy i założeniu aksjologicznej

racjonalności prawodawcy.

Wnioskowanie wg analogia iuris – jeżeli na podstawie szeregu obowiązujących przepisów

wyinterpretować można normy N1, N2, N3 aż do Nn, takie, które można uznać za

uzasadnione aksjologicznie przez ocenę (zespół ocen) O, to należy uznać za obowiązującą w

tym systemie również normę Nr (normę konsekwencję), która wprawdzie nie została

sformułowana w obowiązujących przepisach, ale ma to samo, jak poprzednie, uzasadnienie

aksjologiczne.

Normę konsekwencję przyjmuje się za obowiązującą ze względu na jej wspólne z normami

przesłankami uzasadnienia aksjologiczne.

Wnioskowanie wg argumentu a fortiori (silniejszej racji) – dzielą się na:

argumentum a maiori ad minus – komu wolno czynić więcej, temu wolno czynić mniej-

jeśli uzna się za obowiązującą normę nakazującą realizowanie jakiegoś stanu rzeczy

przy większym wysiłku, to tym bardziej konsekwentnie należy uznać za obowiązujące

normy nakładające obowiązki mniej uciążliwe w tej sprawie „jeżeli nakazany jest X,

to nakazane jest wszystko, co oznacza mniej niż X” (jeżeli należy wpuścić sąsiada dla

umożliwienia mu zebranie owoców z gałęzi zwisających na nieruchomość sąsiednią,

to tym bardziej należy umożliwić mu zrywanie tych owoców poprzez płot),

przykłady: wymachiwanie kijem, żeby strącić owoce – nic nie grozi; odwołanie

darowizny – wynika to z przepisu prawnego

b) argumentum a minori ad maius – komu nie wolno czynić mniej, temu nie wolno czynić

więcej – jeżeli uznaje się za obowiązującą normę zakazującą naruszać pewne dobro w

stopniu mniejszym, to tym bardziej zakazane jest to czynić w stopniu większym.

Słabością tego rodzaju reguł inferencyjnych jest konieczność uzyskania zgody co do

tego, co bardziej, a co mniej uciążliwe czy szkodliwe. Brak bezpośredniej regulacji

odnoszącej się do konkretnego stanu faktycznego ustalonego w procesie decyzyjnym

musi być w warunkach proceduralnego nakazu usunięte. Podmiot stosujący prawo

(interpretator) musi „dotworzyć” źródło podstawy decyzji, to dotworzenie musi mieć

ugruntowanie w obowiązujących przepisach prawnych, są to tzw. normy

konsekwencji wyprowadzone z innych norm; mogą być dotworzoną podstawą

normatywną decyzji w konkretnym procesie decyzyjnym (przykład: jeżeli nie może

obok siebie jechać 2 rowerzystów, to tym bardziej nie może jechać obok siebie 3

rowerzystów, jeżeli nie można wejść do pomieszczenia z cygarem, to tym bardziej nie

można tam rozpalać ogniska).

REGUŁY KOLIZYJNE

Pozwalają przyjąć, że przepisy, które ustanawia prawodawca nie formułują norm między sobą

wzajemnie niezgodnych. Doktryna prawnicza przyjęła pewien zespół norm kolizyjnych

nakazujących uznawać niektóre normy sformułowane w tekście prawnym za nieobowiązujące

ze względu na ich niezgodność z innymi normami systemu, lub ograniczać zakres

zastosowania lub zakres normowania jednej z nich.

Normy między sobą są sprzeczne – takie dwie normy, z których jedna w pewnych

okolicznościach nakazuje jakiemuś adresatowi czynić to, czego druga w takich samych

okolicznościach czynić mu zakazuje.

Normy między sobą przeciwne – to takie dwie lub więcej norm, które mają chociażby

częściowo wspólny zakres zastosowania, a nakazują czyny takie, których zarazem spełnić nie

można (np. normy, które nakazują komuś stawiennictwo w tym samym czasie w 2 różnych

miejscach).

Reguły kolizyjne znajdują zastosowanie, gdy brak odpowiedniego przepisu

uchylającego, przepisy między sobą niezgodne.

Wśród reguł kolizyjnych można wyróżnić takie:



reguła chronologiczna - nawiązują do czasowego następstwa wydanych przepisów.

Ich rola jest, by nie dopuścić do kolizji przepisów w czasie. Do tej grupy przepisów

zaliczamy regułę „lex posterior derogat legi priori” (norma późniejsza uchyla normę

wcześniejszą) – reguła ta służy do ustalenia aktualnego tekstu prawnego, z którego

odtwarza się następnie obowiązujące normy prawne.

Warunki, jakie muszą być tu spełnione:

a) regulacja późniejsza musi mieć taką samą moc prawną, co wcześniejsza (reguła

hierarchiczna lex superior jest silniejsza, tzn. nie jest lex generalis wobec

wcześniejszej lex specialis

b) regulacja późniejsza nie jest szersza zakresowo



lex specialis derogat legi generali (norma szczególna wypiera normę ogólną) –

może mieć zastosowanie wtedy, gdy w tej samej ustawie zawarty jest przepis

podstawowy, formułujący normę generalnie nakazującą czy zakazującą działań

danego rodzaju, a także inny przepis, który w stosunku do tego generalnego zakazu

czy nakazu wprowadza wyjątki (zezwolenia), przy czym z przepisem wyjątkowym

może łączyć się przepis wyjątkowy wprowadzający wyjątki od wyjątków. Przepis

wprowadzający wyjątek nie uchyla przepisu generalnego, tylko wskazuje

okoliczności, w których nie stosuje się przepisu ogólnego tylko szczególny (np. art.

148 § 1 KK – to przepis ogólny (kto zabija człowieka podlega karze), ale § 4 stanowi

wyjątek od ogólnej zasady i przewiduje okoliczności, w których kary można uniknąć

lub zostać ukaranym mniej dotkliwie – okoliczności wyłączające winę, np. pod

wpływem silnego wzburzenia – „w afekcie”).

Ta reguła wynika z zakresu regulacji, pozwala usunąć kolizję poprzez zawężenie

zakresu zastosowania czy normowania wyznaczonego przez przepis ogólny. Reguła ta

oznacza, że norma ma mieć zakres zastosowania określony przez przepis ogólnie

sformułowany z wyłączeniem okoliczności przewidzianych w przepisie.



reguły kolizyjne oparte o hierarchiczność norm – lex superior derogat legi inferiori

(akt normatywny hierarchicznie wyższego rzędu uchyla niezgodny z nim akt czy

przepis niższego rzędu) – Lex superior wiąże się z zasadą strukturalnych systemów

prawa, według której regulacje o niższej mocy prawnej powinny być zgodne z

regulacjami o wyższej mocy prawnej. Ta reguła kolizyjna upoważnia organ stosujący

prawo do niezastosowania w konkretnym przypadku regulacji o niższej mocy,

niezgodnych z regułą o mocy wyższej.

STOSOWANIE PRAWA

Stosowanie prawa rozumiane jest niejednolicie:

Dwa podstawowe określenia terminu:

1. wg prof. Zygmunta Ziembińskiego (szerokie rozumienie) – stosowanie prawa to

dokonywanie przez podmiot prawa czynności konwencjonalnych, doniosłych prawnie

poprzez czynienie użytku z przyznanej kompetencji (upoważnienia). Podmiotami

stosującymi prawo są organy państwa, organy samorządu terytorialnego oraz organy

spółek z o.o., osoby fizyczne, organy samorządu zawodowego. Stosowanie prawa

związane jest z korzystaniem z upoważnień, których określona norma prawna udziela

jakiemuś podmiotowi (to np. zawieranie umów cywilno-prawnych)

2. wg prof. Jerzego Wróblewskiego (ujęcie węższe) – stosowanie prawa to ustalenie

konsekwencji stanu faktycznego przez organ państwowy w postaci decyzji

jednostkowej. Stosowanie prawa w tym ujęciu ma węższy zakres podmiotowy, jest

kompetencją powołanych do tego organów państwowych i odpowiada typowemu

sądowemu stosowaniu prawa. Obejmuje administracyjne stosowanie prawa. To

podciągnięcie stanu faktycznego pod odpowiednią normę prawną i ustalenie skutków

prawnych wynikających dla norm tego przypadku

Definicje stosowania prawa

Typ administracyjny (pozasądowy) stosowania prawa – stosowanie prawa polega na

podejmowaniu przez kompetentny organ władzy państwowej (lub inne podmioty

upoważnione, np. organy samorządu terytorialnego czy zawodowego) wiążących,

indywidualnych i konkretnych decyzji prawnych na podstawie obowiązujących norm

prawnych.

Stosowanie prawa jest przeciwne do tworzenia prawa. Rozdzielenie procesów tworzenia i

stosowania prawa widoczne jest zarówno od strony podmiotów decyzyjnych w obu

procesach, jak też w kształcie ostatecznych rezultatów tych procesów.



efektem tworzenia prawa jest zakodowana w przepisach prawnych norma prawna –

abstrakcyjna i generalna, skierowana do nieokreślonej liczby adresatów na x okazji



efektem stosowania prawa jest decyzja praca – indywidualna i konkretna



decyzja stosowania prawa skierowana jest do określonego indywidualnie,

wyodrębnionego i możliwego do zidentyfikowania adresata (są to osoby fizyczne,

prawne, organy państwowe) oraz dotycząca konkretnej sytuacji jednorazowo (np.

naprawienie szkody) lub trwająca jakiś czas (np. okres płacenia alimentów)



stosowanie prawa to stosowanie sankcji, ale nie tylko, polega również na stosowaniu

norm sankcjonujących (wyrok karny, decyzja o wypłacie odszkodowania, grzywna za

wykroczenie w ruchu drogowym – mandat), także dyspozycji normy prawnej

sankcjonowanej (np. decyzja administracyjna o wymiarze podatku lub decyzja

administracyjna np. wydanie prawa jazdy)



decyzje stosowania prawa podejmowane są na podstawie obowiązujących norm

prawnych. Organ stosujący prawo musi przestrzegać. Stosowanie prawa bez

upoważnienia lub wykraczające poza zakres upoważnienia (kompetencji) ulega

uchyleniu.

Typ decyzyjny (sądowy) stosowania prawa – składa się z ciągu następujących po sobie

rozumować i działań, kończących się wydaniem decyzji. Poszczególne fazy kończą się

wydaniem decyzji cząstkowej, a decyzje cząstkowe prowadzą do decyzji finalnej – orzeczenia

oraz uzasadnienia tej decyzji.

1. decyzja ustalająca stan faktyczny – ten etap zajmuje najwięcej czasu; trzeba zebrać

materiał dowodowy o faktach, to co zaistniało w rzeczywistości musi zostać

wyjaśnione, udowodnione, obowiązują następujące normy:

a) koncepcja swobodnej oceny dowodów – jest to faza najdłuższa – fakty muszą

zostać udowodnione; podmiot decyzyjny ma kompetencje do wyrażenia oceny w

stosunku do każdego przedstawionego dowodu

b) zasada prawdy materialnej (obiektywnej) – obraz faktów zgodny z rzeczywistym

przebiegiem

c) zasada prawdy formalnej – sądowej (przeciwieństwo prawdy materialnej) – obraz

faktów, na jaki godzą się strony postępowania i na jaki godzi się organ stosujący

prawo, czyniąc go podstawą decyzji. Jest tu:

- domniemanie prawne (formalne) – polega na tym, iż z mocy ustanowienia

prawodawcy należy przyjmować, iż ma lub miał miejsce stan faktyczny określonego

rodzaju, dopóki nie zostanie wykazane, że miał miejsce fakt przeciwny (zasada

domniemania dobrej wiary) – np. że dziecko urodziło się żywe

- domniemanie prawne (materialne) – polega na ty, że z mocy ustanowienia

prawodawcy należy przyjąć, że fakt B zostaje ustalony, jeżeli został należycie

ustalony fakt A. ustalenie faktu B ma charakter niewzruszalny i wzruszalny

(większość ma taki charakter), opiera się na wysokim prawdopodobieństwie zdarzenia

faktu B ze względu na stwierdzony fakt A.

Prawdopodobieństwem niewzruszalnym jest domniemanie ojcostwa (domniema się,

że ojcem dziecka jest mąż matki, jeżeli nie złożył oświadczenia o zaprzeczeniu

ojcostwa) - cechą niewzruszalności jest upływ terminu.

Domniemanie faktyczne nie mają charakteru prawnie obowiązujących reguł

postępowania dowodowego. Przy takich domniemaniach organ stosujący prawo może,

ale nie musi wyciągnąć wnioski co do zaistnienia nieznanego faktu na podstawie

znanych faktów (np. sędzia słuchając wyjaśnień oskarżonego domniemywa o jego

poczytalności)

2. decyzje walidacyjne ustalające podstawę normatywną decyzji stosowania prawa

– podmiot stosujący prawo musi ustalić, czy dany stan faktyczny wywołuje problem

prawny oraz czy dowody skłaniają do udzielenia mu ochrony prawnej lub do

poniesienia jakichś konsekwencji , jeśli tak, to trzeba wskazać przepisy regulujące

dany stan faktyczny. Podstawy prawnej należy szukać w przepisach prawnych, w

których zakodowane są normy prawne. Trzeba ustalić, czy przepisy mające być

podstawą decyzji obowiązują. Uzasadnienie może być tetyczne – należy wyłączyć te

przepisy, które są ustanowione z pogwałceniem zasady lex retro non agit, nie mogą

być podstawą normatywnej decyzji stosowania prawa

3. decyzja interpretacyjna ustalająca znaczenie odkodowanej z przepisu prawnego

normy prawnej – w tym momencie następuje wykładnia prawa.

Te trzy decyzje często przebiegają równolegle.

4. decyzja subsumpcyjna – podciągniecie ustalonego stanu faktycznego pod

wyinterpretowaną decyzję (podciągnięcie faktu pod normę) – jest tu konfrontacja

ustalonego stanu faktycznego z ustaloną treścią obowiązującej normy

5. decyzja ustalająca konsekwencje prawne czynu – kwalifikacje sankcjonujące

rozstrzygnięcie, ustanowienie normy indywidualnej i konkretnej, ustalenie

konsekwencji, wybór rodzaju konsekwencji i jej wymiar. Konsekwencjami prawnymi

są:

- ustalenie sankcji karnej

- ustalenie prawa adresata decyzji do czegoś

- aktualizacja obowiązku adresata decyzji do dokonania działań prawnych lub

faktycznych

6. uzasadnieniem decyzji stosowania prawa jest argumentacja związana z procesem

decyzyjnym, w tym sensie, że uzasadnia się wynik tego procesu. Uzasadnienie może

być rozumiane jako:

a) usprawiedliwienie decyzji, uzasadnienie wyniku procesu (argumenty aksjologiczne)

b) legitymizacja decyzji (przeważają formalne argumenty)

c) racjonalizacja decyzji i procesu jej wydawania – przeważają argumenty

przekonywania adresatów do decyzji o poprawności procesu decyzyjnego i o trafności

decyzji.

Współpodstawą decyzji może być norma moralna, ustalony zwyczaj, norma

zwyczajowa, przepisy prawa międzynarodowego, itp.

Adresat uzasadnienia to adresat decyzji. Adresatami są: bezpośredni adresaci, wyższa

instancja decyzyjna (zaskarżenie do wyższej instancji), środowisko zawodowe (np.

prawnicze), całe społeczeństwo (publikacja orzeczeń).

Typ administracyjny – przebieg procesu decyzyjnego nie ma w tym modelu ustalenia stanu

faktycznego (nie ma też subsumpcji), decyzja płynie wprost z normy o charakterze

zadaniowym – jest realizacją pewnego celu. Decyzje takie podlegają kontroli sądowej. Dla

adresata jest ważne prawomocne orzeczenie sądu.

Porównanie: typ sądowy – typ kierowniczy (różnice)

- pod względem pozycji podmiotu podejmującego decyzję:

Typ sądowy:

sądy powszechne szczególnie, a także podmioty upoważnione do działań o charakterze

sądowym (np. komisje dyscyplinarne, sądy koleżeńskie)

pozycja sądu jest określana przez zasadę niezależności i niezawisłości sędziego

brak jest stosunku służbowego pomiędzy sądem a adresatem

brak zainteresowania sądu w takiej a nie innej decyzji (czyli sędzia jest bezstronnym

arbitrem)

istotą decydowania jest rozsądzenie racji stron na podstawie argumentów prawnych

Typ pozasądowy:

prawo stosują organy administracyjne – różnego rodzaju organy administracji

klasyfikowane jako organy administracji ogólnej, państwowej, samorządowej, decyzje

wojewodów, ministrów, urzędów skarbowych, prokuratorów, ZUS, policja,

prezydentów miast, inspekcji pracy, komisji papierów wartościowych i giełd, urząd

ochrony konsumenta, a także działania kierownika zakładu pracy, jeśli mają charakter

decyzji stosowania prawa w postaci polecenia służbowego

brak stosunku służbowego może określać relacje między organem a adresatem (np.

decyzje prokuratora); organ kierując daną jednostką jest zainteresowany treścią

podejmowanej przez siebie decyzji. Występuje to stosunek służbowy.

- pod względem trybu podejmowania decyzji – sytuacja decyzyjna

Typ sądowy:

jedynym trybem podejmowania decyzji jest kwalifikowanie stanu faktycznego z punktu

widzenia kryteriów normy prawnej

działalność sądu jest reakcją na wniosek decyzyjny. Takim wnioskiem w sprawach

cywilnych jest pozew, a w karnych – akt oskarżenia

tryb ten przejawia się w 2 postaciach postępowania: spornym i niespornym

stosowanie prawa polega na ustaleniu skutków prawnych pewnego stanu faktycznego,

który zaistniał; decyzja wydawana w sądowym stosowaniu prawa jest wymierzaniem

sprawiedliwości na podstawie prawa.

Typ pozasądowy:



kwalifikacja faktów odbywa się co do zasady w ten sposób, co w typie sądowym –

postępowanie sporne i niesporne. Postępowanie sporne – występuje głównie w

decyzjach podejmowanych na wniosek (dwa lub więcej wniosków w tej samej

sprawie; brak sporu. Brak sporu:

- reakcja na wniosek przyszłego adresata decyzji (np. wniosek o pozwolenie na

budowę)

- działanie organu z urzędu – bez wniosku -organ administracyjny sam podejmuje

proces decyzyjny, nie czeka na inicjatywę stron, jako realizacja norm zadaniowych

(np. mandat za przekroczenie przepisów ruchu drogowego, nakaz rozbiórki,

podejmowanie decyzji przy okazji kierowania jednostką organizacyjną i sferą

rzeczywistości społecznej)

- ze względu na decyzje stosowania prawa:

Typ sądowy:



stosowanie prawa polega na ustaleniu skutków prawnych pewnego stanu faktycznego,

jaki zaistniał



decyzje w tym typie to decyzje jednostkowe; strona podmiotowa – czyli adresat

określony jest w sposób indywidualny, strona przedmiotowa – konkretne określenie

zachowania, które adresat zobowiązany jest spełnić lub do którego jest uprawniony

oraz konkretne określenie przedmiotu w stosunku do którego ma lub uzyskuje prawa

lub obowiązki



decyzja co do treści nie realizuje żadnego celu polityki ustalonej przez ośrodki władzy



decyzja wyznaczana jest przez normy prawne

Typ pozasądowy:



decyzja często jest następstwem sformułowanego zadania, decyzja skutki te wyznacza



decyzja ma często nakierować na powstanie takiego, a nie innego stanu faktycznego;

może to być polecenie generalne kierownika zakładu pracy do ogółu pracowników



działań kierowniczych nie nazywa się wymiarem sprawiedliwości

Tu musimy wziąć od Wiesi

W ramach obu typów stosowania prawa, istotnym elementem jest kontrola treści decyzji.

W obu tych typach proces decyzyjny obejmuje także fazę odwoławczą (w formie apelacji,

rewizji, kasacji, zażalenia, odwołania, wniosku o ponowne rozpatrzenie czy form

nadzwyczajnych).

W ramach typu sądowego jest to kontrola instancyjna w ramach organów wymiaru

sprawiedliwości.

W ramach typu kierowniczego, obok kontroli instancyjnej, istnieje też kontrola

„zewnętrzna”, a jej podstawowym elementem jest sądowa kontrola administracji, obejmująca

sferę legalności podejmowania decyzji administracyjnych.

Jest też formalna lub nieformalna kontrola przeprowadzana przez podmioty władzy

politycznej ustalające zadania dla administracji.

- ze względu na zakres luzu decyzyjnego wynikający z norm prawa materialnego

Typ sądowy:



zakres luzu decyzyjnego jest ograniczony poprzez tworzenie specjalnych konstrukcji

klauzul odsyłających

Typ pozasądowy:



zakres luzu decyzyjnego jest większy, treść decyzji w ogólnym zarysie wyznaczona

jest przez normy prawa materialnego, określają swobodną decyzję urzędnika

wykonującego prawo obowiązujące w sprawach indywidualnych

LUZY DECYZYJNE W PROCESIE STOSOWANIA PRAWA

Luz decyzyjny – to pewna swoboda decyzji, sfera autonomii organu stosującego prawo

związane z nieokreśleniem pewnych kryteriów treści decyzji.

Luz decyzyjny oznacza określenie relacji, głównie pomiędzy podmiotami stosującymi prawo

a tworzącymi przepisy prawne.

Źródła luzu decyzyjnego:

- Prawo w postaci przepisu istnieje w postaci niezmiennej, natomiast życie społeczne jest

dynamiczne. Przy stanowieniu praw nie jest możliwe przewidzenie z góry wszystkich

możliwych sytuacji, w jakich tworzone normy znajdą w przyszłości zastosowanie. Podmiot

stosujący prawo stara się usunąć niezgodności między elementami dynamicznymi a

statycznymi prawa, a czynienie tego bez minimalnego stopnia luzu jest niemożliwe. Luz

wyraża się przede wszystkim w rozciąganiu zakresu zastosowania normy na sytuacje, których

prawodawca nie przewidział (nie mógł przewidzieć) oraz w korzystaniu z wartości (ocen)

społecznych, mających zapewnić elastyczność w stosowaniu prawa, a także artykułowania

własnych preferencji.

- luz semantyczny – naturalna nieostrość językowa wyrażeń języka prawnego – wyrażenia

nieostre, niewyraźne – prawodawca stara się ten luz zmniejszyć, m.in. poprzez definicje

legalne,

- prawodawca świadomie poszerza luz decyzyjny tworząc konstrukcje prawne, które

upoważniają organ stosujący prawo do odwoływania się do kryteriów pozaprawnych.

Przykładami takich konstrukcji są: zwroty niedookreślone kreujące pojęcia prawne, np.

obrona konieczna, przykładami są też zwroty szacunkowe, czyli takie, które wymagają

ustalenia stopnia, skali, czy natężenia wystąpienia danego zjawiska, np. odpowiednia różnica

wieku (w przypadku adopcji), ważne powody, uzasadniona przyczyna, trwały i zupełny

rozpad pożycia małżeńskiego (w przypadku rozwodu). Takimi konstrukcjami poszerzającymi

luz decyzyjny są klauzule generalne.

Klauzule generalne – to zwroty będące częścią przepisu prawnego, odsyłające adresatów

norm do innych kryteriów pozaprawnych, które w tym zwrocie są tylko wymienione. . Dla

ustalenia ich treści wymagają odwołania się do innych systemów pozaprawnych, które w tym

zwrocie są tylko wymienione i ogólnie ukierunkowane, ale nie są określone od strony

konkretnych preferencji. Treść odesłania pozaprawnego ustalana jest w procesie stosowania

prawa przez podmiot stosujący prawo na podstawie normy prawnej zawierającej klauzule

generalne.

Otwierają one system prawny, ich funkcją jest uelastycznienie procesu stosowania prawa.

Są też odesłania wymagające ocen – mają charakter aksjologiczny.

Odesłania, które nie mają charakteru aksjologicznego – to odesłania do zwyczajów. Sędzia

ma stwierdzić istnienie zwyczaju, ale go nie ocenia. Zwyczaj to wąskie źródło poszerzające

luz decyzyjny, gdyż te odesłania nie odsyłają do ocen (najwięcej odesłań do zwyczajów

zawiera kodeks cywilny). Takie odesłania do zwyczajów nie występują w prawie karnym.

Do świadomych środków prawodawczych poszerzania luzu decyzyjnego należy także

korzystanie z konstrukcji decyzji uznaniowej. Konstrukcja uznania w dziedzinie prawa

administracyjnego dotyczy wyłącznie kierowniczego typu stosowania prawa, poszerza luz

decyzyjny, jednocześnie ograniczona zostaje treść decyzji uznaniowej przez wyraźne dodanie

kryteriów kierunkujących ........organów.

Koncepcje luzu decyzyjnego stosowania prawa

Do sądowego typu stosowania prawa wyróżnia się 3 koncepcje decyzji sądowej w różny

sposób ujmujące obecność i akceptowany zakres luzu decyzyjnego:

1. Koncepcja związanej decyzji sądowej – sędziowie nie powinni tworzyć prawa, ale

też nie powinni mieć żadnego luzu w stosowaniu prawa. „Sędziowie są tylko ustami

ustawy” – Monteskiusz. Luz decyzyjny nie jest potrzebny. Decyzja sądowa jest

całkowicie wyznaczona przez ustawę i jest jej automatyczną konsekwencją. W tej

koncepcji prawo jest tożsame z ustawą. Stosowanie prawa na gruncie tej koncepcji jest

wykonywaniem ustaw, sędzia jest całkowicie związany ustawą.

2. Koncepcja swobodnej decyzji sądowej – postuluje szeroki zakres swobody

podejmowania decyzji, przyjmuje się, że nie można wymagać od sędziego

automatycznego stosowania prawa. W koncepcji tej odróżnia się prawo od ustawy,

ustawa jest tylko jednym ze składników procesu wykładni i stosowania prawa.

Podmiot stosujący prawo jest do pewnego stopnia niezależny od ustawy,

autonomiczny, niekiedy może dokonywać wykładni „contra lege” (sprzecznych z

normami)W tej koncepcji chodzi głównie o zachowanie celowości, sprawiedliwości

wydawanych decyzji.

Do tego nurtu zalicza się Szkołę Wolnego Orzecznictwa Kantorowicza, amerykański

realizm prawniczy, hermeneutykę prawniczą.

Szkoła Wolnego Orzecznictwa Kantorowicza – występowała przeciwko

pozytywizmowi prawniczemu. Proces stosowania prawa nie ma sformalizowanego,

logicznego charakteru, ustawa nie musi być samodzielnym, ani też jedynym źródłem

dla konkretnego rozstrzygnięcia prawnego. Sędzia dysponuje dużym zakresem

wolności podobnej do tej, jaką posiada ustawodawca. Obok prawa stanowionego

istnieje także tzw. prawo sędziowskie. Wolność sędziowskiego orzekania polega m.in.

na możliwości dokonywania wykładni przeciw ustawie, contra legem. Kantorowicz

dostrzegał niebezpieczeństwo przyjęcia teorii związanej decyzji sądowej na długo

przed pozytywistycznym kryzysem prawa łączonym z III Rzeszą.

Amerykański realizm prawniczy – kładzie nacisk na prawo sędziowskie, nazywane

prawem rzeczywistym (prawem w działaniu). Sędzia nie jest bezwzględnie podległy

ustawie, nie stosuje prawa wg jednego wyuczonego algorytmu, ale przez twórczą

interpretację tworzy to prawo. Wyrazem autonomii sędziowskiej jest prawo do

ustanawiania precedensu.

Hermeneutyka prawnicza – jej przedstawiciele stwierdzają, że prawo konstytuuje się

w hermeneutycznym akcie rozumienia. Kaufman twierdził, że prawa nie ma przed

wykładnią, trzeba je dopiero stworzyć.

3. Koncepcja racjonalnej i praworządnej decyzji sądowej – koncepcja ta dopuszcza

korzystanie z luzu decyzyjnego przy podejmowaniu decyzji z ty, że wymaga dla

takich operacji upoważnienia ustawowego (np. w postaci zwrotów niedookreślonych

czy klauzul odsyłających) oraz poddania korzystania z luzu kontroli instancyjnej.

Stosowanie prawa nie jest zabiegiem mechanicznym, proces stosowania prawa jest

uwikłany aksjologicznie. Stosowanie prawa trzeba widzieć w kontekście realizowania

pewnych wartości wewnętrznych i zewnętrznych. Jeśli chodzi o wartości

wewnętrzne – to stosowanie prawa wiąże się z realizacją takich wartości jak pewność,

legalność, jednolitość, skuteczność stosowania prawa. A wartości zewnętrzne – to

sprawiedliwość i słuszność stosowania prawa. Prawo powinno być prawem

sprawiedliwym w każdym przypadku.

Art. 2 Konstytucji – nakłada na organy państwowe obowiązek realizowania zasad

sprawiedliwości społecznej.

Art. 30 – odwołuje się do przyrodzonej i niezbywalnej godności ludzkiej, a jej

poszanowanie jest obowiązkiem władz publicznych. Godność jest źródłem wolności

praw człowieka i obywatela. Jest ona nienaruszalna.

SYSTEM PRAWA

System to całość złożona z powiązanych ze sobą wg pewnych zasad elementów. Ta ogólna

charakterystyka odnosi się do różnego rodzaju systemów. Wyróżnia się systemy:

- naturalne

- sztuczne

Przyjmując za kryterium genezę systemów:

Systemy naturalne – powstają bez ingerencji człowieka, siłami, np. układ planetarny, żywy

organizm.

Systemy sztuczne – są dziełem człowieka. Powstają najczęściej wedle z góry przyjętego

planu dla osiągnięcia zamierzonych przez projektodawcę celów, np. urządzenie techniczne.

Ze względu na cechy elementów składających się na dany system:

- realne – składają się z realnie materialnie istniejących obiektów, np. samochód

- nominalne (pojęciowe) – elementami tych systemów są twory kulturowe, np. wartości,

normy, pojęcia abstrakcyjne.

Jak można zakwalifikować system prawa?

Dla zwolenników szkoły prawa natury niektóre fragmenty systemu prawnego będą

charakteryzowane jako zarazem naturalne i nominalne.

Dla konsekwentnych pozytywistów uznają cały system prawa za sztuczny i nominalny.

Sztuczny bo będący dziełem człowieka.

System prawa – to zbiór w pewien sposób powiązanych i uporządkowanych generalnych i

abstrakcyjnych norm zawartych w przepisach oraz utworzonych w drodze wnioskowań

prawniczych i obowiązujących w danym państwie w określonym czasie.

System prawa to system norm prawnych. Do systemu prawa należą:

- normy wyprowadzone wprost z przepisów (przepisów zawartych w obowiązujących aktach

normatywnych)

- normy z przepisów wywnioskowane w drodze wnioskowań prawniczych.

Do systemu prawnego zaliczamy też normy konsekwencji, czyli normy wyprowadzane z

innych norm w drodze wnioskowań prawniczych.

Mówiąc system prawa można mieć na myśli:

1. zbiór norm, które obowiązywały lub obowiązują w określonym państwie i w

określonym czasie, np. system prawa polskiego w II Rzeczypospolitej

2. system pomyślany jedynie jako zbiór norm uporządkowanych wg relacji

zachodzących między elementami zbioru, np. system prawa powstający wyłącznie

poprzez precedensy prawotwórcze

3. systemy prawa obowiązujące w jakichś krajach mogą posiadać cechy pomyślanego

systemu prawa w mniejszym lub większym stopniu.

Jeśli posiadają je w stopniu, w którym uważa się za zadawalający zalicza się je do

systemu danego typu, np. w systemie prawa obowiązującego, które mają tę cechę

wspólną, że powstają w przeważającej mierze w drodze precedensów prawotwórczych

zaliczamy do systemu common law.

A systemy powstające w drodze stanowienia zaliczamy do systemu prawa

stanowionego. Przepisy prawne zawarte w aktach normatywnych są materiałem, z

którego przedstawiciele praktyki, doktryny tworzą normy łącząc je następnie w

większe całości, np. łącząc je w instytucje prawne, gałęzie prawne, system prawa.

Elementami systemu prawa są normy prawne. Uwaga prawników koncentruje się na normach

generalnych i abstrakcyjnych i te są uważane za normy prawne. Normy generalne i

abstrakcyjne należą do systemu prawa, jeżeli powstały w określony sposób. A więc są

rezultatem określonych faktów, które uważa się w danym systemie za fakty prawotwórcze,

np. są rezultatem stanowienia, uznania normy zwyczajowej albo wywnioskowane z norm

powstałych w rezultacie faktów prawotwórczych wg przyjętych w danym systemie reguł

inferencyjnych.

System prawa nie jest zbiorem chaotycznym, pomimo jego zróżnicowania jest zbiorem

uporządkowanym. Uporządkowanym w oparciu o różne kryteria:

- pionowe – chodzi tu o moc prawną zróżnicowanych norm o wyższej lub niższej mocy

prawnej,

- poziome (horyzontalne) – chodzi o sferę stosunków regulowanych przez prawo. I tutaj w

efekcie dochodzi do podziału systemu prawa na gałęzie.

CECHY SYSTEMU PRAWA

- jednolitość

- niesprzeczność

osiągnięcie tych cech jest trudne

- zupełność

JEDNOLITOŚĆ

Zbiór norm prawnych obowiązujących na terytorium danego państwa, będących dziełem

jednego państwa, ale reprezentowane są przez różne organy, a więc jest to twór jednorodny

pod względem celów, które za pomocą prawa chce osiągnąć prawodawca.

NIESPRZECZNOŚĆ

Normy prawne jednak między sobą są sprzeczne. Niektóre sprzeczności są nie do uniknięcia.

Można wyróżnić w systemie:

a) sprzeczności wewnętrzne – wynikają z kolizji norm w ramach gałęzi prawa lub

między gałęziami prawa. Ich przyczyną są z reguły wady techniki

prawodawczej. Są one konsekwencją niedoskonałości procesu tworzenia

prawa.

b) sprzeczności zewnętrzne – są wynikiem z jednej strony statycznego prawa, a z

drugiej strony zmieniającej się rzeczywistości społecznej, która regulowana

jest przez prawo, które jest statyczne. Są to sprzeczności usuwane za pomocą

reguł kolizyjnych (wewnętrzne).

ZUPEŁNOŚĆ

W znaczeniu podstawowym mamy na myśli wolność od luk. Zjawisko luki w prawie ma

miejsce wówczas, gdy w obowiązującym prawodawstwie brak jest normy, która mogłaby być

zastosowana w jakimś konkretnym przypadku. Wyróżniamy:

a) luki aksjologiczne

b) luki logiczne

c) luki strukturalne (konstrukcyjne)

Luka aksjologiczna – inaczej luka ocenna, wartościująca, de lege ferenda. Zachodzi, jeżeli w

systemie prawnym brak jest normy prawnej, która mogłaby przy przyjęciu określonego

wartościowania kwalifikować prawnie stan faktyczny, który w rzeczywistości zaistniał lub

może zaistnieć. Formułowanie twierdzeń o aksjologicznych lukach jest szczególną formą

zgłaszania postulatów dotyczących zmiany danego systemu prawa. Luki te przez wielu

teoretyków prawa są uważane za luki pozorne. Istnieją one tylko w wyobraźni osób

oceniających prawo. Ktoś uważa, że ich zachowanie powinno być przedmiotem regulacji

prawnej, np. ktoś uważa, że jakiś czyn powinien być uznany za przestępstwo (zdrada

małżeńska). Luka tego rodzaju jest w istocie luką pozorną, bo jeśli prawodawca nie ustanowił

norm nakazujących, zakazujących jakieś zachowania, a jest prawodawcą racjonalnym to

trzeba przyjąć, że jego zamiarem jest, aby dane zachowanie było indyferentne (prawnie

obojętne).

Luka logiczna – spowodowana jest istnieniem dwóch sprzecznych norm, które istnieją w

systemie prawa, które w sposób nie dający się ze sobą pogodzić regulują ten sam stan

faktyczny. I te sprzeczne normy regulujące ten sam stan faktyczny należy uchylić przyjmując,

że na ten temat ustawodawca się nie wypowiedział.

Luka strukturalna – typowy przykład: gdy normy prawne o wyższej mocy prawnej są

unieruchomione przez brak norm o niższej mocy prawnej, które warunkują ich realizację,

inny przykład: podmiot prawa uzyskuje jakieś uprawnienie w sensie materialnym, ale brak

jest przepisów proceduralnych i z tego uprawnienia korzystać nie można np. uprawnienie

zostało sformułowane w normie, która pochodzi z ustawy, a brak jest rozporządzenia

wykonawczego do ustawy, co może uniemożliwiać korzystanie z tego uprawnienia. Ustawa

nakazuje pobieranie ulgowych podatków od nieruchomości na obszarach zanieczyszczonych,

jednak gdy nie został wydany akt normatywny regulujący wysokość ulgowych stawek i

sposób ich pobierania, wówczas istnieje luka strukturalna. Tej luki nie można usunąć za

pomocą analogii, może ona być usunięta tylko poprzez prawodawczą działalność właściwego

organu państwowego.

Metodą usuwania luk jest analogia, którą zajmują się podmioty stosujące prawo, organy

państwowe, które uprawnione są do wydawania aktów normatywnych.

Powiązania treściowe i kompetencyjne systemu norm prawa

Pomiędzy normami składającymi się na system mogą występować powiązania treściowe

porządkujące normy w dwojaki sposób:

- tak, że normy te tworzą zbiór wspólny znajdujący na gruncie wspólnej wiedzy uzasadnienie

aksjologiczne w spójnym systemie wartości,

Nawet na podstawie jakichś należących do systemu norm naczelnych zalicza się do danego

zbioru także konsekwencje owych norm naczelnych lub konsekwencje innych norm

uprzednio zaliczonych do systemu.

Te normy konsekwencje wyprowadza się z norm naczelnych wg reguł inferencyjnych

(reguł wnioskowania). Więzi treściowe, które zachodzą między normami systemu nazywane

są więziami statycznymi, a zbiory norm uporządkowane więzią treściową nazywa się

systemami statycznymi. A zatem w systemie statycznym więź między normami opiera się na

powiązaniu treściowym. To powiązanie treściowe polega na tym, że system jest niejako dany

już wtedy, gdy zostały przyjęte do ...................

Do systemu prawa należą:

a) normy, które powstały w drodze faktów prawotwórczych, np. w drodze stanowienia

przez organ państwa,

b) normy konsekwencje wyprowadzane z norm w oparciu o przyjmowane w danej

kulturze reguły inferencyjne.

Porządkowanie systemu prawa służy

Wyszukiwarka

Podobne podstrony:
zarys-teorii-i-filozofii-prawa-1, Prawo
Zarys teorii i filozofii prawa 1
Notatki z teorii i filozofii prawa(1), prace różne
notatek-pl-rozwoj-teorii-rachunkowosci-praca-zaliczeniowa
Notatki z teorii i filozofii prawa, prace różne
notatek pl Historia Filozofii ( Nieznany
filozofia dla marudy Notatek pl
notatek pl Historia Filozofii ( Nieznany
filozofia dla marudy Notatek pl
notatek pl ekologia wyklady zielen miejska
notatek pl karotenoidy
notatek pl g owacki,bazy danych Nieznany
opracowane Notatek pl id 321371 Nieznany
notatek pl W,ANATOMIA,SCHEMAT B Nieznany
test3-Notatek.pl, Studia, Rynki Finansowe

więcej podobnych podstron