Funkcjonowanie powszechnych towarzystw emerytalnych oraz otwartych funduszy emerytalnych
Powszechne towarzystwa emerytalne oraz zarządzane przez nie otwarte fundusze emerytalne, wprowadziła ustawa z 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych. ( Dz. U. Nr 139, poz. 934 oraz nr 98 z 1998r., poz. 610). Według niej fundusz jest osobą prawną, której jedynym organem jest towarzystwo. Towarzystwo tworzy fundusz, a następnie jako jego organ zarządza nim i reprezentuje go w stosunkach z osobami trzecimi. Ustawa podkreśla, że tworzenie funduszy, zarządzanie nimi i reprezentowanie to wyłączny przedmiot działalności towarzystwa i tylko ono jest do tego uprawnione. Wykonuje swoje obowiązki odpłatnie, a za wszelkie szkody z powodu ich niewykonania lub nienależytego wykonania odpowiada bezpośrednio wobec członków funduszu.
W odniesieniu do obowiązków władz osób prawnych ustawodawca posługuje się pojęciem “ zarząd” dość niefrasobliwie, bo określa nim kilka zespołów czynności znacząco różnych- zarządem jest więc w polskim prawie zarówno prowadzenie spraw osoby prawnej, jak i wykonywanie obowiązków wszystkich jej władz.
Ustalając obowiązki towarzystwa względem funduszu, ustawa konsekwencje słowa “ zarząd” zaznaczając, że zarządzanie oraz reprezentowanie funduszu stanowią wyłączny przedmiot działalności towarzystwa. Nie definiuje tego pojęcia dla własnych potrzeb, nie wiadomo więc, czy wedle niej zarząd funduszem to wykonywanie czynności składających się na prowadzenie jego spraw, czy też czynności o inaczej zakreślonych granicach.
Nie przesadzając w tej kwestii, należy chyba przyjąć, że w rozumieniu ustawy na zarząd składają się wszystkie czynności inne niż reprezentacja, które towarzystwo jest obowiązane lub uprawnione podejmować zarówno jako władza wykonawcza, jak i nadzorcza oraz właścicielska funduszu. W każdym razie za taką interpretacją przemawia fakt, że towarzystwo będąc jedynym organem funduszu, z natury rzeczy musi wykonywać obowiązki wykraczające poza kompetencje władzy wykonawczej. Potwierdza to zresztą ustawa, stanowiąc chociażby, że towarzystwo zmienia statut funduszu oraz zatwierdza jego roczne sprawozdania finansowe.
Niestety, zastrzegając zarządzanie funduszem, do wyłącznej kompetencji towarzystwa, ustawa jednocześnie stanowi, że poza granicami kraju - fundusz nie mógłby powierzyć innemu podmiotowi zarządzania swymi aktywami za granicą, gdyby tak nie było. Zarazem absurdalnie nie brzmi jednak i twierdzenie przeciwne - zarząd aktywami funduszu poza granicami kraju może także sprawować towarzystwo, co nie byłoby możliwe, gdyby zarząd funduszami nie obejmował zarządu ich aktywami za granicą.
Oczywistą sprzeczność przepisów ustawy należy chyba rozstrzygnąć w ten sposób, iż zarząd aktywami funduszy poza granicami kraju mieści się w zarządzie funduszami, a możliwość jego sprawowania przez podmioty inne niż towarzystwa powinno się uważać za wyjątek ustanowiony nadzwyczaj niedbale z legislacyjnego punktu widzenia. Rozstrzygnięcie takie jest jednak niewątpliwie kontrowersyjne.
Przepis art. 29 ust. 1 czytanie drugie ustawy, zgodnie z którym tylko towarzystwo jest uprawnione do sprawowania zarządu funduszem, należy zatem rozumieć jedynie jako zasadę ogólną, od której przepisy rangi ustawowej mogą przewidywać wyjątki. Wydaje się wszakże, że obecnie jedynym wyjątkiem jest ten omówiony.
Tak rozumiana wyłączność obowiązuje jednak tylko w bezpośrednich stosunkach z funduszem i nie oznacza, że poszczególnych obowiązków zarządu towarzystwo nie może we własnym imieniu na własną rzecz powierzać osobą trzecim. Aby się o tym przekonać, wystarczy sięgnąć do przepisów art. 48 ust. 1 i 5, z których wynika bezpośrednio, że powierzenie osobie trzeciej niektórych obowiązków z zakresu zarządu i reprezentacji nie ogranicza odpowiedzialności towarzystwa. Pośrednio zaś, że co najmniej kilka obowiązków towarzystwa może wykonywać kto inny. Przepisy te (mówiące w liczbie mnogiej o obowiązkach z zakresu zarządu powierzanych zewnętrznym podmiotom) nie miałyby bowiem sensu, gdyby towarzystwo nie mogło we własnym imieniu i na własną rzecz korzystać z usług osób trzecich - wszak w jednym tylko wypadku część czynności zarządzających może być bezpośrednio przez fundusz powierzona podmiotom zewnętrznym (art. 153). W rezultacie należy uważać, że towarzystwo może:
Działając we własnym imieniu i na własną rzecz powierzyć osobom trzecim wykonywanie wszelkich usług związanych z przypisanymi mu czynnościami z zakresu zarządu (np. zarządzania aktywami funduszu w kraju)
oraz
Działając w imieniu funduszu i bezpośrednio na jego rzecz, powierzyć osobom trzecim czynności z zarządu w okolicznościach wyraźnie przewidzianych w ustawach (obecnie tylko art. 153 ustawy)
Chyba tylko ta propozycja nie sprzeciwia się zasadzie, że wyłącznie towarzystwo jest uprawnione do sprawowania zarządu funduszem a jednocześnie nie ignoruje wniosków płynących z art. 48 ust.1 i 5 oraz art. 153. Nie jest przy tym pewne, czy działając we własnym imieniu i na własną rzecz, towarzystwo może w jednym czasie powierzyć podmiotom zewnętrznym wykonywanie wszystkich czynności zarządu. Art. 48 ust. 1 i 5 wprawdzie nie ustalają zamkniętej listy, ale używając sformułowania “niektórych”, sugerują, że w danym momencie osoby trzecie mogą na tej zasadzie wykonywać tylko część takich obowiązków. Bez wątpienia jednak sugestia taka pozostaje tylko sugestią.
W myśl art. 3 ust. 3 “towarzystwo reprezentuje fundusz w sposób określony dla reprezentacji towarzystwa w jego statucie”. To każe wnioskować, że do określenia sposobu reprezentowania funduszu właściwy jest statut towarzystwa. Taka interpretacja pozostawałaby jednak w sprzeczności z art. 13 ust. 2 pkt 4, który dla odmiany stanowi, iż “statut funduszu określa (...) sposób reprezentacji funduszu przez towarzystwo”. Owa rozbieżność przepisów nie dotyczy wyłącznie kwestii, w którym statucie należy określić sposób reprezentowania funduszu przez towarzystwo. Z tą trudnością można sobie łatwo poradzić, zamieszczając identyczne postanowienia w obu statutach. W istocie problem jest znacznie poważniejszy, jako że pierwszy z cytowanych przepisów (jeśli rozumieć go dosłownie) ustala, że fundusz może być reprezentowany przez towarzystwo jedynie w ramach czynności prawnych dokonywanych zgodnie z ogólnymi zasadami reprezentacji samego towarzystwa, podczas gdy drugi zezwala, aby statut funduszu ustalił sposób odmienny.
Sposób reprezentacji funduszu przez towarzystwo może być identyczny z ogólnym sposobem reprezentowania towarzystwa lub węższy. Węższy w tym sensie, że osoby, które reprezentując towarzystwo występujące we własnym imieniu, mogłyby działać samodzielnie, działając w imieniu funduszu obowiązane byłyby do współdziałania z innymi osobami. Reguły tej nie da się wprawdzie wyprowadzić wprost z przepisów ustawy, lecz za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której ktokolwiek mógłby reprezentować towarzystwo działające w imieniu funduszu w sposób sprzeczny ze sposobem reprezentowania towarzystwa występującego we własnym imieniu. Sytuacja taka urągałaby bowiem podstawowym zasadom prawa handlowego, którym towarzystwo podlega w całej rozciągłości.
Jeśli chodzi o skutki, jakie wywołują czynności prawne dokonane niezgodnie ze sposobem reprezentowania funduszu, lecz nie naruszające sposobu reprezantacji towarzystwa. To oświadczenia woli składane w imieniu funduszu w takich okolicznościach mogą być dla funduszu wiążące, ponieważ ustawa nie ustala przeciwnej reguły.
Nie ulega wątpliwości, że towarzystwo może reprezentować fundusz przez członków swego zarządu oraz ustanawianych na zasadach ogólnych pełnomocników (w tym prokurentów).
Niektórzy twierdzą, że wykonywanie bezpośredniego zarządu funduszem może być powierzone osobom trzecim wyłącznie w okolicznościach przewidzianych przez ustawę. W odniesieniu do reprezentacji byłoby to słuszne, ale z przynajmniej dwoma wyjątkami. Pierwszy dotyczy podmiotów prowadzących działalność akwizycyjną na rzecz funduszu (zgodnie z art. 92 ust. 3 zdanie drugie w związku z art. 93 ust. 1-3 ustawy banki krajowe, zakłady ubezpieczeń, domy maklerskie, agenci i brokerzy ubezpieczeniowi, Poczta Polska, spółdzielcze kasy oszczędnościowo - kredytowe, jak również osoby fizyczne wpisane do rejestru osób uprawnionych do wykonania czynności akwizycyjnych na rzecz funduszy mogą w imieniu tych ostatnich zawierać umowy, na podstawie których następuje uzyskanie członkostwa w funduszach - bezsporne jest, że podmiotom tym można udzielić pełnomocnictwa do działania bezpośrednio w imieniu funduszu). Wyjątek drugi wynika natomiast ze specyficznych uprawnień depozytariusza (z mocy art. 159 ust. 2 w związku z art. 159 ust. 1 pkt 1 ustawy depozytariusz może na polecenie funduszu zawierać umowy o przechowanie aktywów funduszu - to uprawnienie może opierać się jedynie na pełnomocnictwie pochodzącym od funduszu.
Zwykle jednym z najważniejszych problemów związanych z reprezentacją jest uczestniczenie reprezentanta w stosunkach prawnych, których drugą stroną jest reprezentowany. Dla towarzystwa i funduszu kwestia ta nabiera nawet szczególnego znaczenia - fundusz wszak tylko wyjątkowo może być reprezentowany przez pełnomocników bezpośrednio dla niego ustanowionych, a zatem najczęściej towarzystwo (jako jedyny organ funduszu), z natury rzeczy musi występować jako reprezentant tego ostatniego. Mimo podobieństwa do stosunków prawnych między funduszem a członkami zarządu przykład tu opisany nie może być rozwiązany na zasadach ustalonych wcześniej. Wydaje się bowiem, że nie ma nawet teoretycznej możliwości analogicznego zastosowania art. 374 k. h. Szczęśliwie problem ten najprawdopodobniej nie będzie miał praktycznych konsekwencji. Z przepisów ustawy wynika bowiem, że towarzystwo miałoby występować jednocześnie w imieniu własnym i imieniu funduszu tylko w razie sporów między nimi, a te nie są, jak się wydaje - możliwe, dopóki towarzystwo pozostaje reprezentantem funduszu. Trudno bowiem przypuszczać, by te same osoby działając jako członkowie zarządu towarzystwa występującego w imieniu własnym miały inne poglądy niż jako członkowie zarządu towarzystwa reprezentującego fundusz.
Regulacja odpowiedzialności towarzystwa za jego zobowiązania daleko odbiega od ogólnych zasad prawa cywilnego, a przy tym jest bardzo nieprecyzyjna. Całościowe jej omówienie trzeba więc zastąpić analizą poszczególnych przepisów ustawy.
Art. 48 ust. 1 stanowi, iż towarzystwo odpowiada wobec członków funduszu za wszelkie szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonywaniem obowiązków w zarządzaniu funduszem i jego reprezentacją, chyba że nastąpiły okoliczności, za które nie może być odpowiedzialne, i którym przy zachowaniu należytej staranności nie mogło zapobiec. Bez tego przepisu za wykonanie swych obowiązków towarzystwo odpowiadałoby jedynie wobec funduszu ponosząc odpowiedzialność na zasadzie winy (tj. za szkody wyrządzone umyślnie oraz wskutek niezachowania należytej staranności). Ustawodawca wprowadził więc zasadę bezpośredniej odpowiedzialności odszkodowawczej towarzystwa wobec członków funduszu, przy milczącym (i chyba słusznym) założeniu, iż z samej natury funduszu wynika, że wyrządzenie szkody funduszowi oznacza wyrządzenie szkody także jego członkom. Co więcej, szkoda funduszu w zasadzie musi odpowiadać sumie szkód poniesionych przez jego członków.
Niejako przy okazji art. 48 ust. 1 modyfikuje pojęcie “należyte wykonanie obowiązków”. Ze sposobu, w jaki ustalono przesłankę zwolnienia towarzystwa z odpowiedzialności, wynika bowiem, że jeśli w sposób zawiniony nie zapobiegło ono szkodzie spowodowanej przez okoliczności obiektywne, to nie jest to nienależyte wykonanie obowiązków.
W myśl art. 42 ust. 2 fundusz nie ponosi odpowiedzialności za szkody z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków, o których mowa w art. 48 ust. 1. Nie będzie żadnej przesady w twierdzeniu, że redakcja tego przepisu jest niefortunna - dosłownie rozumiany stanowi bowiem, iż fundusz nie ponosi odpowiedzialności wobec wszelkich osób trzecich za szkody im wyrządzone przez niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez towarzystwo jego obowiązków - niezależnie od tego, czy poszkodowani mogą dochodzić naprawienia szkód bezpośrednio od niego. Wszelkie poszkodowane przez fundusz osoby, których roszczenia odszkodowawcze wynikają ze stosunków prawnych innych niż członkostwo w funduszu (w tym depozytariusz i podmioty świadczące na rzecz funduszu usługi akwizycyjne), nie mogą zostać zaspokojone ani przez fundusz, ani przez towarzystwo. Oczywiście należy wątpić, czy ustawodawcy rzeczywiście o to chodziło, a zatem czy do art. 48 ust. 2 należy stosować wykładnię gramatyczną. Ten przepis trzeba rozumieć jako zwolnienie funduszu od odpowiedzialności odszkodowawczej od osób, w stosunku do których odpowiedzialne jest bezpośrednio towarzystwo. Tak rozumiany, stałby się naturalną konsekwencją poprzedniego ustępu go poprzedzającego. Oczywiste jest bowiem, że ta sama szkoda nie powinna być naprawiana dwukrotnie.
Zgodnie z art. 48 ust. 5 powierzenie wykonania niektórych obowiązków osobie trzeciej nie ogranicza odpowiedzialności towarzystwa. Ten przepis wzbudza najmniej wątpliwości, jeśli pominiemy pytanie o sens słowa “niektórych”. Czy mianowicie powierzenie osobom trzecim niektórych obowiązków nie zwalnia towarzystwa z odpowiedzialności odszkodowawczej, ale powierzenie obowiązków wszystkich (gdyby było dopuszczalne) już przesądza o takim zwolnieniu? Wydaje się, że rozumowanie a contrario powinno ustąpić wnioskowaniu “z mniejszego na większe”, trzeba zatem uważać, iż towarzystwo nie jest zwolnione z odpowiedzialności bez względu na to, czy powierzyło osobom trzecim tylko część czy całość swych obowiązków.
Z przepisów rozdziału 14 (“Finansowanie działalności funduszu emerytalnego”) wynika, że w znacznej większości długi funduszu wobec osób trzecich powinno pokrywać towarzystwo (art. 137 ust. 1 w związku z art. 136 ust. 1 i 2). Ustawa nie przesądza jednak, czy ma ono wypłacać we własnym imieniu odpowiednie kwoty uprawnionym, czy raczej funduszowi, który potem w jego imieniu zaspokoi roszczenia. Gdyby towarzystwo było obowiązane do bezpośredniej zapłaty długów, ponosiłoby odpowiedzialność za zaspokojenie odpowiednich roszczeń. Natomiast gdyby pokrywało długi funduszu wobec osób trzecich, dokonując zapłaty na rzecz funduszu, to wyłąćznie fundusz ponosiłby odpowiedzialność za zaspokojenie roszczeń (z wyjątkiem, o którym mowa w art. 48 ust. 1). Oznacza to, że powołane przepisy znacząco komplikują stan prawny wynikający z art. 48 ust. 1 i 2. Akcje prawne podejmowane przez osoby trzecie dochodzące swych roszczeń przeciwko funduszowi będą się bowiem różnić w istotnych szczegółach w zależności od tego, jak zostaną zinterpretowane przepisy rozdziału 14 ustawy.
Zgodnie z art. 136 ust. 2 “fundusz może pokrywać (...) koszty zarządzania funduszem przez towarzystwo w kwocie ustalonej w statucie”, jednak nie wyżej w skali miesiąca niż 0,05 % wartości zarządzanych aktywów netto funduszu. Ustawa nie przesądza zatem, w którym statucie (towarzystwa czy funduszu) kwota powinna być ustalona. Nie jest to oczywiście znaczący problem (w praktyce w obu statutach można pomieścić postanowienia identycznej treści), lecz dobrze ilustruje przejrzystość regulacji.
Istotne jest dopiero pytanie, czy koszty zarządzania są kosztami z punktu widzenia towarzystwa czy funduszu. Wykładnia gramatyczna prowadzi do wniosku, że art. 136 ust. 2 stanowi o kosztach zarządzania funduszem przez towarzystwo. W konsekwencji należałoby uznać, że przepis ów ustala aż trzy limity, z których każdy z osobna jest nieprzekraczalną granicą wypłat funduszu na rzecz towarzystwa. Pierwsze dwa limity to oczywiście kwota ustalona w statucie oraz 0,05 % wartości zarządzanych aktywów netto funduszu w skali miesiąca. Trzeci wyznaczają koszty rzeczywiście poniesione przez towarzystwo w związku z zarządzaniem funduszem. Tak ustalone ograniczenia byłyby zaś o tyle surowe, że:
Art. 136 ust. 2 nie daje podstawy do pokrycia kosztów poniesionych przez towarzystwo na reprezentację funduszu (całkowicie jednoznacznie stanowi on bowiem jedynie o pokryciu kosztów zarządzania),
Nie jest do końca jasne, czy “zarząd funduszem” należy rozumieć jako prowadzenie spraw funduszu czy jako wykonywanie wszelkich czynności innych niż reprezentacja podejmowanych przez towarzystwo jako organ funduszu,
Nie jest rozstrzygnięte, czy zarząd aktywami funduszu poza granicami kraju mieści się w zarządzaniu funduszem.
Art. 136 ust. 2 stanowi, iż koszty zarządzania funduszem wypłacane są towarzystwu w kwocie ustalonej w statucie, nie wyższej w skali miesiąca niż 0,05 % wartości zarządzanych aktywów netto funduszu. Oznacza to, że ich statuty powiny ustalać odpowiednią wielkość kwotowo. Pod tym względem przepis jest wystarczająco jednoznaczny, by nie dopuszczać innych interpretacji. Wskutek tego regulacje statutowe z natury rzeczy będą mało elastyczne. Aby uniknąć oczywistych trudności i kosztów związanych z permanentnymi zmianami statutów, owa kwota powinna więc być ustalona z dużym zapasem, uwzględniającym optymistyczny wariant stałego, długotrwałego wzrostu wartości aktywów funduszu.
Wszystkie te uwagi nie wyczerpują oczywiście zagadnień dotyczących pozycji prawnej towarzystwa jako organu funduszu. Jakkolwiek skrótowe i wybiórcze, dowodzą jednak, że ustawa jest niedoskonała. Nawet jeśli rozważania te przeceniają niektóre problemy lub wyolbrzymiają początkoqwe trudności z interpretacją przepisów, nie ulega wątpliwości, iż towarzystwa będą się borykały z nieprecyzyjnymi, niespójnymi, nazbyt lakonicznymi przepisami ustawy. W miarę upływu czasu trudności zapewne ubędzie. Przyczyni się do tego jasne i konsekwentne stanowisko Urzędu Nadzoru nad Funduszami Emerytalnymi (oby) oraz orzecznictwo sądów. W niczym nie zmienia to jednak faktu, że sprawne funkcjonowanie towarzystw zależeć będzie przede wszystkim od staranności, z jaką prowadzą działalność.
Fundusze emerytalne walczą o 12mld zł rocznie. To o 30 proc. więcej, niż wydaliśmy na obronę narodową i tylko o 30 proc. mniej od wydatków na ochronę zdrowia. Aż 12 mld zł może wpływać co rok na konta funduszy w ramach tzw. drugiego filaru emerytalnego, jeśli założyć, że przystąpi do niego 7 mln osób. Tymczasem do końca kwietnia tego roku otwarte fundusze emerytalne pozyskały ponad 2 mln klientów. Najwięcej- Commercial Union OFE ( BPH CU WBK), OFE Nationale Nederlanden oraz OFE PZU Złota Jesień. Zdobyły one łącznie 1,8 mln klientów, czyli opanowały ok. 85 proc. dotychczas podzielonego rynku.
Hierarchię czynników decydujących o wyborze towarzystwa emerytalnego przedstawia rysunek nr 1.
RYSUNEK NR 1
Źródło: Wybór przyszłości, Wprost 1999, nr 20.
Prawo do prowadzenia otwartych funduszy emerytalnych ma obecnie 19 towarzystw emerytalnych. Kolejne czekają na zgodę Urzędu Nadzoru nad Funduszami Emerytalnymi.
Ich wykaz przedstawiony zostanie w załączniku nr 1.
Wiele wskazuje na to, że otwarte fundusze emerytalne będą prowadzić- zwłaszcza w pierwszym okresie- konserwatywną politykę inwestycyjną, preferując bezpieczeństwo zgromadzonych środków: będą kupować obligacje i bony skarbowe oraz bony NBP. Z czasem portfel inwestycyjny wzbogacą papiery emitowane przez gminy, miasta i przedsiębiorstwa. Fundusze deklarują chęć zainwestowania w te instrumenty ok. 80 proc. aktywów. Na kupno akcji chcą natomiast przeznaczyć ok. 20 proc. środków.
Optymistycznym akcentem jest fakt, że dobiega chyba końca rozpoczęta w lutym o wysokość prowizji od składek: na początku żądano nawet 15 proc., teraz średnia opłata wynosi 8- 9 proc.
Strategię wraz z frekwencją poszczególnych towarzystw ubezpieczeniowych przedstawia tabela nr 1.
TABELA NR 1.
Źródło: Wybór przyszłości, Wprost 1999, nr 20.
Być może za dwa, trzy lata firmy o silnej pozycji rynkowej podwyższą prowizję. Może być jednak odwrotnie- obniżą ją jeszcze bardziej, aby wyeliminować konkurencję.
Niezależnie od wielu niedomówień i niedociągnięć w reformie systemu emerytalnego ułatwi ona uzdrowienie finansów publicznych, w dużym stopniu odbierze państwu wpływ na dysponowanie naszymi pieniędzmi, uzależni wysokość emerytury od skłonności do oszczędzania, powiąże ją z indywidualną odpowiedzialnością za siebie i rodzinę.
Praca pochodzi z serwisu www.e-sciagi.pl