GARDOCKI Lech, Zagadnienia teorii kryminalizacji., Warszawa 1990
Kryminalizacja to uznanie jakiegoś czynu za przestępstwo, jak i utrzymywanie przestępczości jakiegoś czynu. Będzie to zarówno tworzenie nowych zakazów przez ustawodawcę, jak i utrzymywanie już istniejących.
Penalizacja oznacza zagrożenie czynu karą (utrzymywanie zagrożenia czynu karą). Zagrożenie to nie może nastąpić bez uznania czynu za przestępstwo lub wykroczenie, stąd penalizacja musi następować łącznie z kryminalizacją bądź kontrawencjonalizacją (tj. przekwalifikowanie przestępstwa w wykroczenie).
Dekryminalizacja to wyłączenie jakiegoś czynu z kręgu przestępstw.
Depenalizacja to uchylenie karalności danego typu czynu.
Depenalizacja jest stopniowalna, toteż uchylenie karalności czynu jest skutkiem tylko depenalizacji całkowitej. Natomiast depenalizacja częściowa oznacza złagodzenie zagrożenia karnego i jest często utożsamiana z przesunięciem dotychczasowych przestępstw do kategorii wykroczeń. Dekryminalizacja nie jest stopniowalna, ponieważ określony typ zachowania nie może być przestępstwem w mniejszym lub większym stopniu.
Dla nauki o polityce kryminalnej, kryminalizacja jest ważną częścią celowej działalności państwa polegającej na sterowaniu zachowaniem się ludzi lub kontroli tego zachowania się. Znaczenie badań nad kryminalizacją wynika głównie z potrzeby lepszego uświadomienia sobie istoty prawa karnego. Bez odpowiedzi na pytanie, dlaczego i w jaki sposób kryminalizuje się, powinno się kryminalizować czy też wolno kryminalizować określone typy ludzkich zachowań-nie jest możliwe zrozumienie istoty prawa karnego ani jego świadome tworzenie, interpretowanie i stosowanie.
Nauka o kryminalizacji może być uprawiana dwojako:
Opisowa nauka o kryminalizacji-zajmuje się chłodną, pozbawioną elementów ocennych analizą zjawiska społecznego;
Normatywna nauka o kryminalizacji, mając charakter postulatywny, polegałaby na tworzeniu pewnych zasad, określających, kiedy kryminalizacja powinna mieć miejsce, kiedy jest dopuszczalna;
Kryminalizacja rozumiana jako pewien stan jak i wtedy kiedy mamy na myśli zmianę tego stanu, dotyczy pewnej abstrakcyjnie określonej w ustawie klasy czynów odpowiadających znamionom zawartym w przepisach karnych. Im więcej typów zachowań odpowiada opisom ustawowym, tym szerszy jest zakres kryminalizacji. Zakres kryminalizacji jest zmienny historycznie, pewne czyny przestają być przestępstwami, inne, dotąd nieprzestępne, stają się nimi. O zakresie kryminalizacji nie decyduje liczba przepisów ani liczba typów przestępstw. M. Filar zauważa, że zmniejszenie liczby przepisów nie oznacza automatycznie dekryminalizacji, a ich zwiększenie - kryminalizacji. Usuwanie takich przepisów, jak np. przepisu dotyczącego zabójstwa pod wpływem silnego wzburzenia nie ma żadnego wpływu na zakres kryminalizacji, oznacza co najwyżej zmiany w intensywności penalizacji. A zatem przepis karny nie może być traktowany jako jednostka miary zakresu kryminalizacji. Badanie zakresu kryminalizacji może być trudne gdy granice czynów przestępnych są niewyraźnie zarysowane, gdy znamiona przestępstwa ujęte są ogólnie, gdy mają charakter ocenny, gdy przepisy karne są zawiłe i niejasne językowo, gdy dopuszczalna jest analogia albo gdy przepisy ujmują przestępstwo wprawdzie dokładnie ale niezmiernie szeroko-granica karalności i zakres kryminalizacji są niewyraźne.
Mówiąc o kryminalizacji mamy na myśli formalny zakres czynów karalnych wynikających z obowiązującego ustawodawstwa karnego. Niekiedy jest tak, że ono nie pokrywa się z faktycznym zakresem kryminalizacji, który może być węższy lub szerszy. Węższy zakres faktyczny może polegać na tym, że pewne przepisy pozostają martwą literą, ponieważ ich wydanie miało jedynie akcentować pewną postawę ustawodawcy. Sytuacja odwrotna tzn. taka, gdy faktyczna kryminalizacja jest szersza od kryminalizacji ustawowej np. stosowanie przepisu o zakłócanie porządku publicznego, który jest w specyficzny sposób stosowany wobec prostytutek. Karane są one najczęściej karą aresztu w maksymalnym wymiarze i często wielokrotnie z krótkimi przerwami między poszczególnymi karami. W gruncie rzeczy zbliża się to do kryminalizacji samego uprawiania prostytucji. Kryminalizacja faktyczna jest kryminalizacją częściowo ukrytą, wiedza o niej rzadko dociera do ludzi nie znających organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości, zwłaszcza do opinii publicznej. Szczególnie niebezpieczne jest uzurpowanie sobie przez organy policyjne prawa do rozszerzania zakresu kryminalizacji.
Można zaobserwować zjawisko odwrotne tzn. faktyczną dekryminalizację, która polega na tym, że pewne przepisy prawne pozostają martwą literą. Jakiś czy formalnie przestępny nie jest uważany za karygodny przez jakieś grupy społeczne lub/i przez ludzi z urzędu zajmujących się ściganiem przestępstw.
Współcześnie istnieje tendencja do dekryminalizacji pewnych czynów przeciwko moralności seksualnej, przestępstw bez ofiar, drobnych przestępstw przeciwko mieniu. Rozszerza się natomiast kryminalizacja w zakresie przestępstw gospodarczych, przestępstw związanych z ochroną środowiska i przestępstw związanych z nadużywaniem środków technicznych na szkodę prawa do życia prywatnego. Ilościowo kryminalizacja przeważa nad dekryminalizacją. W zachodnich systemach, wbrew oficjalnym deklaracjom, tendencja do kryminalizacji wręcz dominuje nad tendencją do dekryminalizacji.
Koncepcja ochrony „dobra prawnego”
Ustawodawca podejmuje decyzję o kryminalizacji na podstawie spostrzeżenia, że jakieś dobro prawnie chronione doznaje uszczerbku lub jest zagrożone uszczerbkiem ze strony pewnego rodzaju zachowania. Często ta koncepcja jest utożsamiana z koncepcją kryminalizacji czynów społecznie szkodliwych ewentualnie społecznie niebezpiecznych. Społecznie szkodliwe (niebezpieczne) byłoby działanie skierowane przeciwko dobru prawnemu, a karanie takich działań byłoby pomyślane jako ochrona tego dobra prawnego.
Koncepcja ochrony dóbr prawnych i koncepcja społecznej szkodliwości czynów pokrywają się, pod warunkiem, że mówiąc o dobrach prawnych będziemy mieć na myśli pewne akceptowane przez społeczeństwo dobra materialne i niematerialne, a nie mgliście określone wartości. Nietrudno jednak zaobserwować, że nie wszystkie zachowania skierowane przeciwko dobru prywatnemu są kryminalizowane i nie wszystkie czyny objęte kryminalizacją można uznać za społecznie niebezpieczne. To, że nie wszystkie czyny społecznie szkodliwe są kryminalizowane, może wynikać z kryterium ilościowego tzn. wybór bywa przypadkowy a kryterium selekcji może być np. „wysoki stopień społecznego niebezpieczeństwa”, ale także z kryterium jakościowego, które polega na tym, że kryminalizowane są zachowania, które spełniają jednocześnie dwa kryteria: są społecznie szkodliwe i jednocześnie naruszają normy moralne.
Powody kryminalizacji to główne czynniki skłaniające ustawodawcę do objęcia karalnością określonego rodzaju czyny. Powody kryminalizacji dzielone są na 2 grupy:
Racjonalne powody kryminalizacji-powody są związane z pewnym celem, którego osiągnięcie racjonalizacja ma umożliwić.
Irracjonalne powody kryminalizacji-powody emocjonalne różnego rodzaju, przy których kryminalizujący nie stara się o osiągnięcie określonych celów, lecz częściej lub rzadziej powołuje się na intuicyjne odczuwaną karygodność określonego typu zachowania.
Powody kryminalizacji racjonalnej
Ochrona dobra prawnego;
Utwierdzenie postaw moralnych;
Rozładowanie napięć społecznych;
Przykładem tutaj może być francuska ustawa z 1942 r. która kryminalizowała konkubinat z żoną mężczyzny nieobecnego z powodu wojny. Ta ustawa miała w rzeczywistości oddziaływanie uspokajające na przebywających z dala od ogniska domowego mężów.
Kryminalizacja symboliczna;
Tutaj istotne jest symboliczne potwierdzenie pewnych wartości. W ustawodawstwie karnym PRL dobrym przykładem tego zjawiska jest ustawa o obronie pokoju albo przepis o ochronie praw pracownika.
Kryminalizacja uproszczona;
Kryminalizuje się zastępczo pewne zachowania zamiast zachowań, które są trudno udowadnialne albo też kryminalizuje się pewne zachowania aby zapobiec innym o większym ładunku ujemnej oceny społecznej. Przeważnie są to tzw. przestępstwa abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo. Należą tu przede wszystkim takie zestawy znamion, które opisują przestępstwo udziału w pewnym działaniu zbiorowym (np. przestępny związek, udział w zbiegowisku publicznym) albo polegają na posiadaniu pewnych przedmiotów (np. broni palnej lub narkotyki) albo na pewnym stanie czy trybie życia (włóczęgostwo, pasożytnictwo). Przepisy takie są właściwie pomyślane jako kryminalizacja innych czynów trudno udowadnialnych, które są w przekonaniu ustawodawcy ukryte za zachowaniami opisanymi w danym zestawie znamion. Aspekt prewencyjny odgrywa tutaj też określoną rolę.
Kryminalizacja doktrynalna;
Kryminalizacja, która niejako narzuca się jako konsekwencja pewnych teoretycznych prawo-dogmatycznych konstrukcji. Szerszy zakres podstaw odpowiedzialności za przestępstwa z zaniechania pociąga za sobą automatycznie szerszy zakres kryminalizacji, bez potrzeby zmiany w zakresie konstrukcji poszczególnych zestawów znamion przestępstw.
Kryminalizacja dyscyplinująca;
Chodzi tutaj nie o przepisy karne, które maja dyscyplinować obywateli w sensie powstrzymywania ich od naruszenia pewnych dóbr, ale o dyscyplinowanie dla ochrony innych interesów niż te, które narusza przestępczość. Przykładem takiej kryminalizacji są przepisy prawa karnego wojskowego. Taka potrzeba dyscyplinowania wynika z zagrożenia zewnętrznego. Kryminalizacja tego rodzaju jest charakterystyczna dla okresów politycznej niestabilności.
Utrzymywanie kryminalizacji, jako skutek zwykłego bezwładu ustawodawcy, który nie usuwa zbędnych przepisów w przekonaniu, że ma inne ważniejsze zadania.
Pozostają w ustawodawstwie karnym przepisy, co do których są wątpliwości, czy mogą mieć one znaczenie praktyczne, ale do ich utrzymania zobowiązuje norma prawno-międzynarodowa.
Kryminalizacja powstaje często pod wpływem reakcji na szczególnie odrażające przestępstwo.
Jednakże ukształtowane pod wpływem jednorazowych zdarzeń przepisy karne, często nie sprawdzają się na większej liczbie przypadków bardziej typowych.
Kryminalizacja emocjonalna nie zmierza do żadnego celu. Karze się, ponieważ odpowiada to potrzebom społeczności np. usunięcie ze społeczności lub zabicie zdrajców, nie wynikały z chęci zapobiegania powtórzeniu się niebezpiecznej dla społeczności zdrady, lecz miały miejsce wyłącznie dlatego, że społeczność reagowała oburzeniem na czyny haniebne i chciała dać temu wyraz i wyładować swoją wściekłość. Emocjonalna kryminalizacja opiera się na karaniu „ponieważ” (zostało popełnione przestępstwo) a nie na karaniu „aby” (osiągnąć jakiś cel).
Powody kryminalizacji emocjonalnej
Wiążą się z naruszeniem pewnych społecznych tabu np. obraza bóstwa (bluźnierstwo);
Emocjonalne powody kryminalizacji takich czynów jak stosunki homoseksualne między osobami dorosłymi, sodomia, czyny lubieżne z dziećmi, rozpowszechnianie pornografii, kazirodztwo, cudzołóstwo, bigamia, sztuczna inseminacja, zastępcze macierzyństwo;
Emocje prowadzą do kryminalizacji znęcania się nad zwierzętami;
Kryminalizacja może wynikać także ze strachu, z poczucia zagrożenia, które jest odreagowane przez bardziej lub mniej rozsądne działanie obronne. Przykładem może być tutaj ustawodawstwo antyterrorystyczne.
Przeszkody kryminalizacyjne to sytuacje, gdy mino istnienia jakiś powodów kryminalizacji (ochrona wartości itd.) zachodzą jednocześnie pewne fakty przemawiające przeciwko kryminalizacji. Do takich przeszkód można zaliczyć:
Przekonanie o nieprzydatności instrumentów prawa karnego dla osiągnięcia celów kryminalizacji.
Pewne sfery życia społecznego nie poddają się regulacji prawno-karnej. Należą tu przede wszystkim zachowania, które są związane z pewnym schorzeniem psychicznym lub nałogiem. Nie można za pomocą kary walczyć z alkoholizmem lub narkomanią.
Przekonanie o występowaniu szkodliwych skutków ubocznych w związku z jakąś kryminalizacją.
Kryminalizacja, a właściwie jej konsekwencje w postaci prowadzenia postępowań karnych i orzekania oraz wykonywania kar, powoduje z reguły pewne skutki uboczne np. pozbawienie wolności, rozbicie rodziny, pogorszenie się stanu zdrowia skazanego, cierpienia psychiczne. Przekonanie o stwarzaniu przez kryminalizację prostytucji i stosunków homoseksualnych okazji do korupcji i szantaży przyczyniło się do dekryminalizacji lub nie podejmowania kryminalizacji tych zjawisk. Kryminalizowanie cudzołóstwa przyczyniało się do szantażowania drugiej strony lub był środkiem nacisku w przetargach dotyczących skutków finansowych rozwodu.
Wzgląd na pewne interesy lub wartości, którym kryminalizacja przynosi uszczerbek, a które są w hierarchii wartości wyżej niż wartość przypisywana kryminalizacji.
Prawo państwa do stosowania odpowiedzialności karnej jest ograniczone. Prawo to nie może być wykonywane w dowolny sposób ani w dowolnym zakresie. Prawo karne może stwarzać ograniczenia tylko wtedy, gdy jest to niezbędne dla ochrony społeczeństwa.
Główne znaczenie postulatu naukowości procesu kryminalizacji polega na zmniejszeniu zakresu swobody ustawodawcy, na pewnym zracjonalizowaniu i utrudnianiu tego procesu. Kryminalizacja nie może być automatyczna, lecz powinna wynikać z racjonalnego wyboru opartego na dokładnych kryteriach i wiedzy o zjawisku kryminalizowanym. Kryteria kryminalizacji dzielą się na 3 grupy:
Charakter winy (1. Zwykła wina materialna, polegająca na nieprzestrzeganiu przepisów wykonawczych, 2. Wina z nieostrożności, 3. Wina umyślna)
Typ dobra prawnego (1. dobra zwykłe lub dobra sporne, 2. dobra chronione przez prawo wewnętrzne, 3. dobro chronione przez prawo międzynarodowe)
Rodzaj szkody (1. zwykłe zagrożenie , 2. narażenie na poważne niebezpieczeństwo, 3. efektywny uszczerbek)
Bilans zysków i strat (kosztów) spowodowanych kryminalizacją. Zasada proporcjonalności Kryminalizacja powinna być również poprzedzona rachunkiem wiążących się z nią spodziewanych pozytywów i negatywów. Nie należy karać, według Benthama, jeżeli jest to nieopłacalne, ponieważ szkoda tym spowodowana przewyższa szkodliwość przestępstwa. Bilans zysków i strat (kosztów) jest przy kryminalizacji bardzo istotny. Frase podaje następujące koszty kryminalizacji: ograniczenie podaży pewnych dóbr (np. przy hazardzie, handlu bronią, prostytucji, handlu narkotykami), co prowadzi do wzrostu cen czarnorynkowych i tworzenia zysków monopolistycznych dla przestępców, działających w tej dziedzinie. Kryminalizacja sprzyja też rozwojowi grup przestępczych bardziej zorganizowanych i wyrafinowanych. Kryminalizacja przerywania ciąży może powodować niekorzystnie z pomocy lekarskiej po niewłaściwie przeprowadzonym zabiegu. Frase stwierdza więc, że jeżeli koszty przekraczają zyski, to kryminalizację należy odrzucić. Jednakże przy karaniu naruszeń lub zagrożeń takich dóbr jak życie, wolność, bezpieczeństwo powszechne-kryminalizacja nie musi zależeć wprost od negatywnego czy pozytywnego wyniku bilansu kosztów i zysków. Atakowanie pewnego rodzaju dóbr powinno spotykać się, mimo wszystko, z reakcją potępiającą bez względu na koszty.
Wymaganie konsensusu w kwestii kryminalizacji Istnieje również pogląd, ze kryminalizacja powinna być legitymizowana przez konsensus. Kryminalizacja jest dopuszczalna gdy karygodność nie może być powszechnie kwestionowana.
Wyjątkowy charakter kryminalizowanego zachowania Nie należy kryminalizować zachowań, które są w danym społeczeństwie bardzo częste. Zachowania powszechnie spotykane nie powinno być kryminalizowne, ponieważ nie można o nim powiedzieć, że odbiega od normy. Jeżeli zaś jakieś zachowanie przestępne upowszechniło się do tego stopnia, ze jest powszechnie spotykane-to powinno być zdekryminalizowane (wg Mergena). Zachowanie się przestępne musi być odchyleniem od normy, nie można kryminalizować zachowania się większości społeczeństwa.
Subsydiarność prawa karnego. Kryminalizacja jako ultima ratio Prawo karne powinno dopiero interweniować, jeśli inne rodzaje reakcji są niewystarczające. Prawo karne nie powinno wkraczać, jeżeli wystarczą środki przewidziane w innych dziedzinach prawa np. administracyjnego, cywilnego, prawa pracy itd. Uzasadnienie prakseologiczne kładzie nacisk na potrzebę wyboru środka tańszego lub skuteczniejszego. Subsydiarność chroni sferę wolności obywatela przed nadmierną ingerencją prawa karnego. Państwo nie powinno ingerować w sprawy, z którymi jednostka potrafi sama sobie radzić. Karanie nastawione jest na osiąganie pewnych celów, które należy osiągać możliwie najmniejszym kosztem. Środki niekarnoprawne zwalczania pewnych zachowań, mogą być bardziej skuteczne niż represja karna, ale wcale nie muszą być dla jednostki mniej uciążliwe np. przymusowe leczenie alkoholików czy narkomanów może być dla nich bardziej dolegliwe niż karanie. Mimo wszystko, stosowanie zasady subsydiarności nie może polegać na unikaniu stosowania represji karnej (przez stosowanie innych środków) kosztem uprawnień dowolnej osoby. Zasada subsydiarności trudna jest do zastosowania w przypadku pewnego rodzaju działań (np. rozbój, zgwałcenie, pobicie, spowodowanie wypadku drogowego), które budzą silną, społeczną potrzebę odpłaty i napiętnowania sprawcy. Represja karna jest wtedy najwłaściwszym środkiem reakcji, ponieważ inne środki nie zawierają elementów retrybucji.
Aby uniknąć niesłusznej kryminalizacji, a w jej konsekwencji niesłusznego skazania konkretnych ludzi - należy przyjąć, że ciężar udowodnienia potrzeby kryminalizacji spoczywa na ustawodawcy, a w razie wątpliwości należy z kryminalizacji zrezygnować - in dubio pro libertate. Ta reguła chroni przed kryminalizacją zbyteczną, niedostatecznie uzasadnioną, nieracjonalną.
Do przesłanek kryminalizacji zalicza się jej efektywność, zdatność do osiągnięcia założonych celów, a więc przeważnie do realizacji rzeczywistej ochrony dobra prawnego.
Społeczne niebezpieczeństwo (społeczna szkodliwość) pewnego rodzaju zachowań to najbardziej rozpowszechnione kryterium kryminalizacji. Pojecie społecznej szkodliwości lub społecznego niebezpieczeństwa, musi się wiązać z ideą ochrony dóbr prawnych.
Obecnie przeważa pogląd, że prawo karne nie powinno być instrumentem wymuszania zachowań moralnych, bo jest to sprzeczne z pluralizmem społeczeństwa w aspekcie norm moralnych, światopoglądowych i religijnych.
Według Gardockiego najmniej wątpliwości budzi kryminalizacja dyscyplinująca i uspokajająca. Jest ona racjonalna z punktu widzenia ustawodawcy, który posługując się nią, osiąga lub chce osiągnąć pewne cele polityczne. Natomiast kryminalizacja doktrynalna prowadzi do tworzenia niepotrzebnych przepisów karnych, które na początku są tworzone są z myślą o czystości konstrukcji prawnej, mogą później nabrać własnej dynamiki i sprowadzić nieprzewidziane rezultaty, a tym samym niepotrzebne rozszerzenie zakresu kryminalizacji. Kryminalizacja uproszczona opiera się na idei ochrony dóbr prawnych, tyle tylko, że jest to ochrona bardzo pośrednia.
Możliwości kryminalizacji mogą być ograniczane przez podstawowe wartości uznawane w danym kręgu cywilizacyjnym. Do tych wartości w kręgu kultury europejskiej zalicza się: humanitaryzm, równość wobec prawa, godność, pewien zakres wolności zwłaszcza w sferze życia prywatnego.
Model kryminalizacji: Określenie szkody-Rozważanie rachunku zysków i strat- Istniejące alternatywy-Stopień ingerencji w sferę wolności-Opłacalność kryminalizacji-Przewidywane skutki niekryminalizowania danego typu zachowania się.
Gunther proponuje następujące etapy kryminalizacji:
Rozpocząć należy od wyjaśnienia celów, jakim ma służyć prawo karne. Skoro celem ma być ochrona dóbr prawnych przed grożącą im szkodą - należy w konkretnej sprawie ustalić dokładnie, o jakie dobro chodzi.
Rozważenie, czy kryminalizowane zachowanie się zagraża lub szkodzi temu dobru. Pojawia się nie tylko potrzeba ustalenia takiej szkody lub niebezpieczeństwa, ale także ustalenie związku przyczynowego z określonym typem zachowania się.
Rozważenie kwestii faktycznej skuteczności zakazu karnego. Wymaga to pewnego prognozowania, a jeśli kryminalizacja już nastąpiła - badania efektów jej wprowadzenia.
Trzeba ustalić, czy możliwe jest zastosowanie innych niż karanie środków oddziaływania.
Zbadanie karygodności kryminalizowanego zachowania się. Nie każde społecznie szkodliwe zachowanie jest uważane za zasługujące na reakcję prawno-karną. Prawo karne nie jest bowiem w stanie i nie powinno kryminalizować wszystkich czynów społecznie szkodliwych.
8