PRAWO GOSPODARCZE

Zagadnienia administracyjnoprawne

Cezary Banasiński
Hanna Gronkiewicz-Waltz
Remigiusz Kaszubski
Krystyna Pawłowicz
Dariusz Szafrański
Marek Wierzbowski
Mirosław Wyrzykowski

pod redakcją naukową
Marka Wierzbowskiego i Mirosława Wyrzykowskiego

Wydawnictwa Prawnicze PWN
Warszawa 2001

WYKAZ SKRÓTÓW

BFG Bankowy Fundusz Gwarancyjny
CeTO Centralna Tablica Ofert SA
Dz.U. Dziennik Ustaw
EBC Europejski Bank Centralny
ESBC Europejski System Banków Centralnych GPW Giełda Papierów Wartościowych SA
k.c. ustawa z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93z późn. zm.)
KDPW Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych
k.p.a. ustawa z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego
(tekst jedn.: Dz.U. z 1980 r. nr 9, poz. 26 z późn. zm.)
k.p.c. ustawa z 17 listopada 1964 r. - Kodes postępowania cywilnego (Dz.U. nr
43,poz. 296 z późn. zm.)
KPWiG Komisja Papierów Wartościowych i Giełd
KRS Krajowy Rejestr Sądowy utworzony na podstawie ustawy z 20 sierpnia
1997r.o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. nr 121, poz. 796 z późn. zm.)
k.s.h. ustawa z 26 lipca 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz.U. nr 94,
poz.1037)
NBP Narodowy Bank Polski
NSA Naczelny Sąd Administracyjny
ONSA Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego
OSN Orzecznictwo Sądu Najwyższego
OTK Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego
p.d.g. ustawa z 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej (Dz.U.
nr 101, poz. 1178)
PiP "Państwo i Prawo"
PUG "Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego"
PUKU Państwowy Urząd Nadzoru Ubezpieczeń
RPEiS Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny
SN Sąd Najwyższy
s.s.e. specjalna strefa ekonomiczna
TK Trybunał Konstytucyjny
TR Traktat Rzymski
TS Europejski Trybunał Sprawiedliwości
UE Unia Europejska
u. o d.g. ustawa z 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej (Dz.U. nr 41, poz.
324 z późn. zm.) uchylona 1 stycznia 2001 r. przez ustawę Prawo
działalności gospodarczej (Dz.U. nr 101 poz. 1178)
UOKiK Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
u.s.g. ustawa z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz.U. z 1996r.
nr 19, poz. 74 z późn. zm.)
u.s.p. ustawa z 25 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. nr 91, poz.
578 z późn. zm.)
ustawa o p.p. ustawa z 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych (tekst
jedn.: Dz.U. z 1991 r. nr 18, poz. 80 z późn. zm.)
u.s.w. ustawa z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. nr 91, poz.
576 z późn. zm.)
WE Wspólnoty Europejskie




Na podstawie ustawy z 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (tekst jedn.:
Dz.U. z 1999 r. nr 82, poz. 928 z późn. zm.), ustawy z 8 sierpnia 1996 r. o organizacji i trybie pracy
Rady Ministrów oraz o zakresie działania ministrów (tekst jedn.: Dz.U. z 1999 r. nr 82, poz. 929) oraz
aktów wykonawczych tworzących urzędy poszczególnych ministrów i określających zakresy ich
działania:
- ministrem właściwym do spraw budżetu, finansów publicznych i instytucji finansowych jest
obecnie Minister Finansów;
- ministrem właściwym do spraw gospodarki i turystyki jest obecnie Minister Gospodarki;
- ministrem właściwym do spraw łączności jest obecnie Minister Łączności;
- ministrem właściwym do spraw obrony narodowej jest obecnie Minister Obrony Narodowej; , -
ministrem właściwym do spraw pracy i zabezpieczenia społecznego jest obecnie Minister Pracy i
Polityki Społecznej;
- ministrem właściwym do spraw rolnictwa, rozwoju wsi i rynków rolnych jest obecnie Minister
Rolnictwa i Rozwoju Wsi;
- ministrem właściwym do spraw rozwoju regionalnego, architektury i budownictwa oraz gospodarki
przestrzennej i mieszkaniowej jest obecnie Minister Rozwoju Regionalnego i Budownictwa;
- ministrem właściwym do spraw Skarbu Państwa jest obecnie Minister Skarbu Państwa;
- ministrem właściwym do spraw sprawiedliwości jest obecnie Minister Sprawiedliwości;
- ministrem właściwym do spraw wewnętrznych, administracji publicznej i wyznań religijnych jest
obecnie Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji;
- ministrem właściwym do spraw zagranicznych jest obecnie Minister Spraw Zagranicznych;
- ministrem właściwym do spraw środowiska i gospodarki wodnej jest obecnie Minister Środowiska;
- ministrem właściwym do spraw transportu i gospodarki morskiej jest obecnie Minister Transportu i
Gospodarki Morskiej;
- ministrem właściwym do spraw zdrowia jest obecnie Minister Zdrowia.

SPIS TREŚCI

WYKAZ SKRÓTÓW
WSTĘP
Rozdział I.
ISTOTA PRAWA ADMINISTRACYJNEGO GOSPODARCZEGO (Cezary Banasiński)
1. Gospodarka, rynek, system gospodarczy
2. Geneza prawa gospodarczego
3. Istota prawa administracyjnego gospodarczego

Rozdział II.
HISTORYCZNE I WSPÓŁCZESNE PODSTAWY DOKTRYNALNE ROLI PAŃSTWA W
GOSPODARCE
1. Historyczna ewolucja koncepcji polityczno-gospodarczych (Cezary Banasiński)
1.1. Uwagi wstępne
1.2. Merkantylistyczny porządek gospodarczy państwa absolutystycznego
1.3. Liberalna autonomia gospodarcza
1.4. Interwencjonistyczny porządek gospodarczy
1.5. Etatystyczna gospodarka planowa
2. Współczesne koncepcje polityczno-gospodarcze (Mirosław Wyrzykowski)
2.1. Szkoła fryburska (ordoliberalizm)
2.2. Socjalna gospodarka rynkowa
2.3. Planification
3. Transformacja ustrojowa w państwach Europy Środkowej i Wschodniej (Mirosław Wyrzykowski)

Rozdział III. KONSTYTUCYJNE PODSTAWY USTROJU GOSPODARCZEGO (Cezary Banasiński)
1. Problem tzw. konstytucji gospodarczej
2. Społeczna gospodarka rynkowa
3. Gospodarstwo rodzinne

Rozdział IV
WOLNOŚĆ GOSPODARCZA (Krystyna Pawłowicz)
1. Uwagi ogólne
2. Zakres podmiotowy wolności gospodarczej
3. Wolność gospodarcza w Konstytucji RP
4. Prawo działalności gospodarczej z 1999 roku
4.1. Uwagi ogólne
4.2. Zakres stosowania ustawy
4.3. Przedmiot ustawy
4.4. Zasady prowadzenia działalności gospodarczej
4.5. Pojęcie działalności gospodarczej
4.6. Definicja przedsiębiorcy
4.7. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej
4.8. Koncesje, zezwolenia, licencja przewozowa
4.8.1. Uwagi ogólne
4.8.2. Zakres reglamentacji
4.8.3. Pojęcie koncesji i zezwolenia
4.8.4. Koncesje i zezwolenia w Prawie działalności gospodarczej z 1999 roku
4.9. Oddziały i przedstawicielstwa
4.10. Mali i średni przedsiębiorcy
4.11. Samorząd gospodarczy
4.12. Zadania organów administracji w zakresie działalności gospodarczej
5. Swoboda gospodarcza w regulacjach Wspólnot Europejskich

Rozdział V
CENTRUM ADMINISTRACYJNO-GOSPODARCZE RZĄDU (Remigiusz Kaszubski)
1. Zagadnienia ogólne
2. Reforma Centrum Administracyjno-Gospodarczego Rządu
3. Rada Ministrów
4. Organy rządowej administracji gospodarczej
5. Podsumowanie

Rozdział VI.
NIETYPOWE PODMIOTY ADMINISTRUJĄCE W SFERZE GOSPODARKI (Krystyna Pawłowicz)
1. Uwagi ogólne
2. Przedsiębiorstwa
3. Agencje
4. Fundacje
5. Wnioski

Rozdział VII.
POZYCJA PRAWNA NARODOWEGO BANKU POLSKIEGO (Hanna Gronkiewicz- Waltz)
1. Funkcje banku centralnego
2. Autonomia banku centralnego
3. Instrumenty oddziaływania na banki handlowe
4. Formy prawne działania

Rozdział VIII.
KOMUNALNA ADMINISTRACJA GOSPODARCZA (Cezary Banasiński)
1. Mienie jednostek samorządu terytorialnego
2. Nabywanie mienia samorządowego
3. Istota gospodarki komunalnej
4. Zadania o charakterze użyteczności publicznej
5. Gospodarka komunalna wykonywana poza sferą użyteczności publicznej
6. Prawne formy wykonywania gospodarki komunalnej
6.1. Jednostki organizacyjne działające na zasadach określonych w ustawie o finansach publicznych
6.2. Komunalny zakład budżetowy
6.3. Spółki z udziałem jednostek samorządu terytorialnego
6.4. Powierzanie wykonywania zadań z zakresu gospodarki komunalnej na podstawie umowy
7. Przekształcenia przedsiębiorstw skomunalizowanych

Rozdział IX.
SAMORZĄD GOSPODARCZY I SAMORZĄD ZAWODOWY (Cezary Banasiński)
1. Samorząd gospodarczy
1.1. Pojęcie samorządu gospodarczego
1.2. Zadania samorządu gospodarczego
1.3. Podstawowe instytucje samorządu gospodarczego
1.3.1. Samorząd rzemiosła
1.3.2. Samorząd zawodowy niektórych podmiotów gospodarczych
1.3.3. Izby gospodarcze
1.3.4. Samorządy rolnicze
2. Samorząd zawodowy
2.1. Pojecie wolnego zawodu i zawodu zaufania publicznego
2.2. Istota samorządu zawodowego
2.3. Zasady organizacji samorządu zawodowego

Rozdział X. PRZEDSIĘBIORSTWO PAŃSTWOWE (Dariusz Szafrański)
1. Uwagi ogólne
2. Rodzaje przedsiębiorstw państwowych
3. Tworzenie, łączenie i podział oraz likwidacja przedsiębiorstw państwowych
4. Organy przedsiębiorstwa państwowego
5. Nadzór nad przedsiębiorstwem państwowym (nadzór założycielski)

Rozdział XI.
PRYWATYZACJA PRZEDSIĘBIORSTW PAŃSTWOWYCH (Dariusz Szafrański)
1. Ustawodawstwo prywatyzacyjne jako element kształtowania systemu prawnego gospodarki
1. rynkowej
2. Podstawowe metody prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych
2.1. Prywatyzacja pośrednia
2.1.1. Cel i mechanizm komercjalizacji przedsiębiorstwa
2.1.2. Charakter prawny aktu komercjalizacji przedsiębiorstwa
2.1.3. Prawne możliwości prywatyzacji pośredniej
2.2. Prywatyzacja bezpośrednia
2.2.1. Mechanizm prywatyzacji bezpośredniej
2.2.2. Prawne możliwości prywatyzacji bezpośredniej

Rozdział XII.
PRAWO BANKOWE (Hanna Gronkiewicz-Waltz)
1. Zakres regulacji bankowości
1.1. Typowe czynności bankowe
1.2. Zasady gospodarki finansowej banków
1.3. Tajemnica bankowa
2. Postępowanie przy tworzeniu banków
3. Nadzór bankowy
3.1. Przedmiot i zakres nadzoru bankowego
3.2. Środki nadzoru
3.3. Postępowanie naprawcze
3.4. Likwidacja, przejęcie i upadłość banku
3.5. Sądowa kontrola decyzji nadzorczych
4. Ubezpieczenie depozytów

Rozdział XIII.
PUBLICZNOPRAWNA PROBLEMATYKA UBEZPIECZEŃ (Marek Wierzbowski)
1. Zagadnienia ogólne
2. Pośrednictwo ubezpieczeniowe
3. Zezwolenia
4. Nadzór państwa
5. Kwestie końcowe

Rozdział XIV
PRAWO ANTYMONOPOLOWE (Marek Wierzbowski)

Rozdział XV
PUBLICZNOPRAWNE ASPEKTY OBROTU PAPIERAMI WARTOSCIOWYMI (Marek Wierzbowski)
1. Zakres regulacji publicznoprawnej obrotu papierami wartościowymi
2. Podstawowe zasady obrotu publicznego papierami wartościowymi
3. Podmioty działające w sferze publicznego obrotu papierami wartościowymi
4. Giełda Papierów Wartościowych w Warszawie SA i Centralna Tablica Ofert SA
5. Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych
6. Domy maklerskie
7. Maklerzy i doradcy inwestycyjni
8. Emitenci i wprowadzający do obrotu
9. Subemitenci usługowi i inwestycyjni
10. Inwestorzy
11. Inwestorzy zbiorowi
12. Wprowadzanie papierów do obrotu giełdowego
13. Papiery wartościowe emitowane przez Skarb Państwa i NBP
14. Papiery wierzycielskie (depozytowe)
15. Problemy umiędzynarodowiania rynku papierów wartościowych

Rozdział XVI.
ADMINISTRACYJNOPRAWNE ASPEKTY DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ OSÓB
ZAGRANICZNYCH (Dariusz Szafrański)
1. Podejmowanie i prowadzenie działalności przez osoby zagraniczne - uwagi ogólne
1.1. Pojęcie "osoby zagranicznej" oraz "przedsiębiorcy zagranicznego"
1.2. Przedsiębiorstwo Wspólnot jako przedsiębiorca zagraniczny
1.3. Działalność gospodarcza obywateli państw obcych i osób zagranicznych
1.4. Układ Europejski a działalność gospodarcza obywateli i przedsiębiorstw Wspólnot
2. Nabywanie przez cudzoziemców nieruchomości na terytorium RP - uwagi ogólne
2.1. Zakres stosowania ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców
2.2. Zezwolenie jako przesłanka nabycia nieruchomości
2.3. Znaczenie prawne zezwolenia na nabycie nieruchomości
2.4. Dopuszczalność nabycia nieruchomości bez zezwolenia
2.5. Postanowienia Układu Europejskiego a nabywanie nieruchomości przez cudzoziemców

Rozdział XVII. PRAWO EUROPEJSKIEJ INTEGRACJI GOSPODARCZEJ (Cezary Banasiński)
1. Podstawy prawa gospodarczego Wspólnot Europejskich
1.1. Uwagi ogólne
1.2. Wspólny rynek
1.3. Podstawowe wolności (swobody)
1.4. Unia gospodarcza i walutowa
2. Układ Europejski o ustanowieniu stowarzyszenia pomiędzy Polską a Wspólnotami Europejskimi i
ich państwami członkowskimi
2.1. Uwagi ogólne
2.2. Przepływ towarów
2.3. Swoboda przedsiębiorczości
2.4. Przepływ osób
2.5. Swoboda świadczenia usług
2.6. Przepływ kapitału i płatności bieżące
2.7. Reguły konkurencji
2.8. Współpraca gospodarcza
2.9. Harmonizacja prawa polskiego
2.10. Uwarunkowania instytucjonalne procesu integracji gospodarczej
2.11. Warunki przejścia do drugiego etapu stowarzyszenia


WSTĘP

Podręcznik Prawo gospodarcze - Zagadnienia administracyjnoprawne został przygotowany
przez pracowników Zakładu Prawa Administracyjnego Porównawczego i Gospodarczego.
Uniwersytetu Warszawskiego. Opracowano go nie tylko z myślą o studentach wydziałów prawa i
administracji. Adresowany jest także do szerszego kręgu osób, szczególnie do praktyków. Stad też
niektóre fragmenty dotyczące prawa materialnego zostały rozbudowane. W podręczniku
uwzględniono również w szerokim zakresie orzecznictwo. Z uwagi na proces integracji gospodarczej
Polski z Unią Europejską w pracy zasygnalizowano ponadto podstawowe problemy prawne
wynikające z prawa wspólnotowego, w tym Układu Europejskiego.

Kolejne wydanie podręcznika różni się od poprzednich edycji. Rozbudowano w nim
zagadnienia dotyczące wolności gospodarczej, ograniczając jednocześnie kwestie związane z
pozycją centralnych organów administracji rządowej w sferze gospodarczej oraz zagadnienia
konstytucyjne działalności gospodarczej. W obydwu przypadkach są to problemy leżące na
pograniczu prawa administracyjnego gospodarczego i prawa konstytucyjnego, w znacznym stopniu
wyłożone w ramach wykładu prawa konstytucyjnego. Postępujący proces przekształceń struktury
organów państwa spowodował, że kwestie roli Rady Ministrów pozycji Ministra Gospodarki, Ministra
Skarbu Państwa, Komitetu Ekonomicznego Rady Ministrów pozostawiono do rozwinięcia w ramach
wykładu, tak aby tenże wykład mógł odzwierciedlić najbardziej aktualny stan prawny w chwili
przekazywania wiedzy.

Niniejsze opracowanie zawiera indywidualne opinie i poglądy poszczególnych Autorów w
zakresie roli i udziału państwa w gospodarce, jak również indywidualną ocenę innych problemów z
pogranicza prawa, polityki i gospodarki. Sądzimy, że dla podręcznika akademickiego jest korzystne,
gdy nie jest wyłącznie wykładem istniejącego systemu prawa, lecz zawiera również ocenę problemów
gospodarczych i politycznych pobudzającą do dyskusji osoby zajmujące się sprawami
gospodarczymi, oświetlając problemy prawne z różnych punktów widzenia. Z tą myślą oddajemy w
ręce Czytelników kolejną edycję podręcznika.


Autorzy

Rozdział I

ISTOTA PRAWA ADMINISTRACYJNEGO GOSPODARCZEGO


1. Gospodarka, rynek, system gospodarczy

Punktem wyjścia do rozważań wokół problematyki prawa administracyjnego gospodarczego jest
zakreślenie przedmiotu oddziaływania norm tego prawa, jakim jest gospodarka. Koncepcja prawa
administracyjnego gospodarczego zakłada, że takie terminy, jak gospodarka i gospodarowanie są
znane i zdefiniowane.

Gospodarkę określa się najczęściej z punktu widzenia wymiernych ilościowo danych,
obrazujących wielkości dotyczące zatrudnienia, wartości majątku, obrotu oraz przede wszystkim
wielkość dochodu narodowego i jego zróżnicowanie w zależności od poszczególnych gałęzi. W ujęciu
tym, typowym dla prawa budżetowego i nauki o statystyce, gospodarka jest terminem zbiorczym,
obejmującym przemysł, handel, transport, rzemiosło, rolnictwo itd. Do terminu tego odwołuje się też
ustawa - Prawo działalności gospodarczej (Dz.U. z 1999 r. nr 101, poz. 1 178), która traktuje
działalność gospodarczą, jako wykonywaną w sposób ciągły i zorganizowany zarobkową działalność
wytwórczą, budowlaną, handlową i usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i eksploatowanie
zasobów naturalnych. Ten sposób definiowania gospodarki, kładąc nacisk na formalne granice tego
pojęcia, odzwierciedla wyłącznie ujęcie statyczne gospodarki. Stąd też o wiele bardziej przydatne jest
ujęcie funkcjonalne gospodarki, typowe dla teorii ekonomii. W ujęciu tym, gospodarka to-pewien
proces rozstrzygnięć społeczeństwa i jego członków dotyczący wykorzystywania środków produkcji
do wytworzenia różnych dóbr i zarazem proces rozstrzygnięć dotyczących przydziału tych dóbr
jednostkom i ich grupom społecznym. Elementem istotnym tej definicji jest akcentowanie
gospodarowania, jako określonego rodzaju ludzkiego zachowania (postępowania).

Materialne (funkcjonalne) ujęcie gospodarki nie określa kryteriów, na podstawie których można by
zacieśnić ludzkie postępowanie z punktu widzenia tego przedmiotu działania, jakim jest proces
gospodarowania. Ujęcie to obejmuje swoją treścią wszelkie możliwe zakresy gospodarowania,
począwszy od gospodarki budżetowej, aż do gospodarki poszczególnych przedsiębiorców.
Gospodarka jest w ujęciu funkcjonalnym jednym z subsystemów i to z punktu widzenia
przedmiotowego subsystemem otwartym. Cechą ujęcia funkcjonalnego jest przede wszystkim
traktowanie gospodarki i gospodarowania jako dynamicznego procesu, którego podstawowym
elementem jest relacja między celem i metodą każdego działania. Z punktu widzenia celu
gospodarowania proces ten jawi się jako swoiste zadanie zaspokojenia materialnych potrzeb
człowieka; od strony zaś sposobu urzeczywistnienia tego celu istotą gospodarowania jest zasada
racjonalnego działania. Łącząc oba te elementy - cel i sposób działania, można stwierdzić, że z
punktu widzenia materialnego gospodarka oznacza proces zaspokojenia potrzeb człowieka,
realizowany w sposób sprzyjający możliwie najmniejszemu nakładowi środków.

Materialne pojęcie gospodarki zawiera, typową dla zjawisk wszechogarniających i zarazem
zmiennych w czasie, pewną dozę konwencji. Najistotniejsze jest jednak, że traktując gospodarkę jako
pewien oparty na ludzkim działaniu system społeczny, materialne pojęcie gospodarki zawiera w sobie
założenie istnienia koordynacji działań jednostkowych, dokonywanych w ramach podziału pracy.
Mechanizmem, który najpełniej realizuje proces uzgodnień jednostkowych w sferze zaspokojenia
potrzeb społeczeństwa jest rynek.

Z punktu widzenia ekonomicznego, pojęcie rynku obejmuje ekonomicznie rozumianą
płaszczyznę, w obrębie której dochodzi do wzajemnego uzgodnienia wielkości popytu i podaży.

Znajdujący się u podstaw rynku mechanizm koordynacji gospodarki tworzy rynkowy system
gospodarczy.

Jednym z elementów systemu rynkowego, nadającym mu określone ramy instytucjonalne, jest
regulacja prawna. Ramy te tworzą po pierwsze - prawne gwarancje wolności gospodarczej, swobody
dysponowania własnością, swobody umów i wolności zrzeszania się, będące swoistymi filarami
gospodarki rynkowej. Te wolności i prawa zakładają sięgające tradycji filozofii liberalnej rozdzielenie
państwa i gospodarki (społeczeństwa), u którego podstaw znajduje się określona sfera wolnego od
ingerencji państwa nieskrępowanego gospodarczego działania obywatela na rynku. Po drugie -
integralnym elementem systemu gospodarczego są te regulacje, których treścią jest porządkowanie i
sterowanie gospodarką przez państwo, w imię koniecznej realizacji celów publicznych. Już z samej
swobody umów i wolności zrzeszania się wynika niebezpieczeństwo dominacji władzy rynkowej
grożące zachwianiem mechanizmu konkurencji tkwiącego u podstaw skutecznie funkcjonującego
rynku.

W formule systemu gospodarczego, system gospodarki rynkowej traktowany jest zatem
instrumentalnie, jako mechanizm koordynacji jednostkowych działań obywatela, stanowiący środek
urzeczywistnienia określonych celów, znajdujących się u podstaw funkcjonowania społeczeństwa,
przy czym nie chodzi wyłącznie o cele ekonomiczne, lecz istotne są także cele pozaekonomiczne.
Istnieje w tym wypadku bliski związek między rynkiem jako mechanizmem koordynacji a systemem
politycznym. System gospodarczy ukierunkowany wyłącznie na zachowanie mechanizmu konkurencji
nie gwarantuje ani sprawiedliwego podziału dochodu ani zachowania niektórych dziedzin
specyficznych gospodarki, jak np. rolnictwa. Tym samym, koniecznym dopełnieniem prywatnej
autonomii jednostki w sferze gospodarczej i wynikającego z nich mechanizmu koordynacji jest
regulacja publicznoprawna ukierunkowana na realizację celów określanych każdorazowo w danym
czasie i warunkach przez państwo.



2. Geneza prawa gospodarczego

Gospodarka jest przedmiotem regulacji prawnej, której zakres, jak i struktura norm są pochodną,
przyjętych w toku rozwoju historycznego, celów regulacji zachowań państwa względem gospodarki.
Historia gospodarcza potwierdza, że każda uczestnicząca w podziale pracy gospodarka społeczna
potrzebuje wewnętrznie spójnego porządku prawnego. Truizmem jest teza, że bez prawa nie byłoby
ani coraz bardziej skomplikowanego procesu wymiany, ani też nie byłyby zdolne do funkcjonowania w
sposób trwały, typowe dla współczesnej gospodarki, ponadosobowe formy przedsiębiorczości,
uczestniczące w obrocie jako przedsiębiorcy. W społecznej rzeczywistości gospodarka wykonywana
jest jako proces i jako działanie jednostkowe, zawsze w ramach prawa i zgodnie z porządkiem
prawnym. Nie istnieje żadna wolna od prawa gospodarka. Różnice w oddziaływaniu państwa na
gospodarkę tkwią wyłącznie w sposobie gospodarowania, będącym odzwierciedleniem określonych
wyobrażeń politycznych i społecznych na rolę państwowości i gospodarki. To wzajemne
przyporządkowanie państwa i gospodarki jest zmienne w czasie, i zależne od, odpowiadających
określonemu etapowi rozwoju historycznego, koncepcji gospodarki społecznej.

W literaturze pojawienie się prawa gospodarczego wiąże się zarówno z okresem przekształcania
się kapitalizmu liberalnego w kapitalizm interwencjonistyczny, jak i nawiązując do prawa kupieckiego,
sięga się do czasów o wiele bardziej odległych, wiążąc prawo gospodarcze z regulowaniem przez
państwo zachowań uczestników obrotu handlowego. Wydaje się jednak, że narodziny prawa
gospodarczego należy łączyć z momentem pojawienia się liberalnej doktryny państwa
praworządnego, która znalazła swoje odzwierciedlenie na kontynencie w monarchii konstytucyjnej -
we Francji już w 1814 r., a w większości państw europejskich - po okresie Wiosny Ludów.
Pojawienie się prawa gospodarczego w okresie liberalizmu głoszącego hasła powstrzymania się
państwa przed ingerencją w gospodarki tylko pozornie wydaje się być paradoksem.
Podporządkowanie bowiem administracji ustawie ograniczyło zakres ingerencji administracji w sferę
działań gospodarczych obywateli; uznanie zaś wiodącej roli jednostki w rozwoju gospodarczym
skoncentrowało działania państwa na zadaniach z zakresu nadzoru administracyjnego nad
prowadzoną działalnością gospodarczą (policja gospodarcza) oraz zadaniach odnoszących się do
szeroko rozumianej infrastruktury gospodarczej, gwarantującej swobodny obrót gospodarczy.
Ewolucja ta, odpowiadająca w pełni wolnościowej myśli okresu liberalizmu, zaowocowała
wykształceniem się prawa gospodarczego, pozostającego w ścisłym związku z prawem prywatnym i
prawem policyjnym.

Początki ustawodawstwa fabrycznego i administracji gospodarczej realizującej zawarte w nim
normy sięgają brytyjskich regulacji z 1833 r., wykazując przy tym stałą tendencję do wyodrębniania
się z klasycznego prawa administracyjnego i prawa cywilnego z uwagi na odmienność przedmiotu
regulacji. Prawo to wyrosło na gruncie wzrastającej publicyzacji prawa prywatnego w celu
koniecznego, z punktu widzenia rozwoju stosunków gospodarczych, ograniczenia gospodarczej
autonomii obywateli. Specyfika pojawiających się problemów w toku wykonywania działalności
gospodarczej i konieczność wypełniania istotnych luk w regulacji prawnej w tym zakresie, jak np. w
odniesieniu do konkurencji, związków pracowników czy zrzeszeń pracodawców, sprawiła przy tym, że
cel i przedmiot prawa gospodarczego ukierunkowane były na prawne uregulowanie funkcjonowania
przedsiębiorstwa kapitalistycznego; stąd też prawo to określane było jako prawo przemysłowe.
Decydującym jednak impulsem do rozwoju prawa gospodarczego stały się koncepcje
interwencjonistyczne i znajdujące się u ich podstaw założenie koniecznego powiązania wolności gos-
podarczej wykonywanej na rynku w sposób autonomiczny z odpowiedzialnością państwa za przebieg
procesów gospodarczych. Koncepcje te wykreowały też grunt dla dynamicznego rozwoju
współczesnego prawa gospodarczego.

Rozbieżności wokół genezy prawa gospodarczego jako odrębnego działu prawa odzwierciedlają
jednocześnie spory w kwestii jego istoty. W doktrynie daje się zauważyć poglądy kwestionujące byt
prawa gospodarczego jako odrębnego działu prawa, jak i poglądy w pełni uznające konieczność jego
wyodrębnienia. Prawo gospodarcze nie jest jednak określane w sposób jednolity. W literaturze brak
jest jednoznacznego, nie budzącego wątpliwości terminologicznego określenia granic prawa
gospodarczego, pomimo licznych prób zdefiniowania tego prawa. W ujęciu szerokim prawo
gospodarcze traktowane jest jako zbiór norm regulujących stosunki gospodarcze, obejmujących
zarówno prawo gospodarcze prywatne, normujące stosunki między podmiotami gospodarującymi, jak
i prawo gospodarcze publiczne, które normuje stosunki zachodzące między państwem a gospodarką.
Podział ten nie ma charakteru doskonałego. Należy zdawać sobie sprawę, że wszelkie podziały
prawa na gałęzie są sprawą konwencji klasyfikacyjnej, której celem jest przede wszystkim
systematyka materiału normatywnego.

Prawo gospodarcze należy do kompleksowych działów prawa, co oznacza, że normy kształtujące
stosunki gospodarcze nie posiadają własnej, typowej wyłącznie dla tych stosunków cechy.
Najczęściej normy prawa administracyjnego i cywilnego występują obok siebie. Elementem wspólnym
tych norm, pozwalającym wyodrębnić prawo gospodarcze jako gałąź prawa, jest specyfika przed-
miotu regulacji prawnej, którym jest gospodarka. W ujęciu tym koncepcja prawa gospodarczego może
być użyteczna - jak podkreśla się w literaturze - nie tyle na potrzeby badań ani nawet na potrzeby
dydaktyki, gdyż w obu wypadkach analiza i systematyka prawa gospodarczego dokonywana jest
według tradycyjnych podziałów prawa uwarunkowanych swoistością badanych instytucji (sprzedaż,
nadzór), lecz na potrzeby integracji wyników badań i ich wdrożenia do praktyki prawniczej`.



3. Istota prawa administracyjnego gospodarczego

Prawo administracyjne gospodarcze należy traktować jako wyspecjalizowaną część prawa
administracyjnego, wyodrębnioną ze względu na przedmiot, jakim jest gospodarka. U podstaw prawa
administracyjnego gospodarczego znajduje się założenie metody administracyjnoprawnej
oddziaływania na gospodarkę, jak i warunkująca niejednokrotnie odrębność procedur, oraz form i
środków oddziaływania w porównaniu do klasycznego prawa administracyjnego, specyfika
przedmiotu tego oddziaływania, którym jest gospodarka. Prawo to dotyczy interwencji (funkcji)
państwa w sferze gospodarki, tworząc zespół norm prawnych, które regulują zadania oraz
organizację i funkcjonowanie organów władzy publicznej, a także środki i formy prawne działania
stosowane w celu porządkującego i sterującego oddziaływania państwa na stosunki gospodarcze.

Od strony materialnej, prawo administracyjne gospodarcze daje się zrekonstruować w
płaszczyźnie celów i zadań państwa w gospodarce. Przedmiotem prawa administracyjnego
gospodarczego jest całość państwowego oddziaływania na gospodarkę w takim zakresie, w jakim
legitymowany przez zasadę państwa prawnego interes publiczny uzasadnia wkroczenie państwa w
sferę konstytucyjne chronionych wolności i praw obywatela, wykonywanych na rynku. Przedmiot tego
prawa uzasadniony jest tym samym jego historyczną genezą jako prawa, które pojawiło się w
następstwie wzrostu zakresu ingerencji państwa w gospodarkę w celu znajdującego się w obszarze
interesu publicznego, porządkującego oddziaływania państwa na gospodarkę, gwarantującego
poszanowanie wolności gospodarczej obywateli i zarazem przeciwdziałającego zagrożeniom, jakie
niesie jej niekontrolowane wykonywanie. Od strony formalnej prawo administracyjne gospodarcze
obejmuje przepisy o organizacji i funkcjonowaniu władzy publicznej, właściwej w sprawach ingerencji
w stosunki gospodarcze.

Prawo administracyjne gospodarcze opiera się na tych samych podstawach, na których
zbudowany jest cały system prawa. W świetle Konstytucji RP, źródłami prawa administracyjnego
gospodarczego są: Konstytucja, ratyfikowane umowy międzynarodowe, ustawy oraz rozporządzenia,
a także prawo miejscowe.

Identyczność podstaw prawa administracyjnego gospodarczego z całym systemem prawa
sprawia, że otwarte jest pytanie o możliwość wyodrębnienia specyficznych zasad tego prawa,
tworzących pojęcie konstytucji gospodarczej w znaczeniu formalnym. Wydaje się, że pojęcie to
należy rekonstruować, opierając się na tych postanowieniach konstytucyjnoprawnych, które odnoszą
się do systemu praw i wolności jednostki w sferze gospodarczej oraz powinności państwa wobec
gospodarki, jak i tych generalnych zasad ustrojowych, które oddziałują wprost na kształt porządku
prawnego w gospodarce. Wynikając ze wspólnego źródła ideowego jakim jest preambuła Konstytucji,
są one wewnętrznie spójne, tworząc jednolitą całość. Oznacza to, że z punktu widzenia kon-
stytucyjnego porządek prawny w gospodarce wyznaczają:
- zasada społecznej gospodarki rynkowej,
- zasada gospodarstwa rodzinnego jako podstawy ustroju rolnego,
- wolności i prawa ekonomiczne oraz socjalne,
- zasady demokratyzmu, państwa prawnego i sprawiedliwości społecznej,
- zasady gospodarki finansowej państwa.

Powyższy katalog zasad i norm kształtujących porządek prawny w gospodarce ma charakter
podstawowy. Na kształt porządku prawnego w gospodarce oddziałują także inne zasady ustrojowe,
zawierające wartości uniwersalne wynikające z rozwoju gospodarczego, a zwłaszcza zasada
otwartości porządku prawnego wobec postanowień prawnomiędzynarodowych, zasada
zrównoważonego rozwoju w zakresie ochrony środowiska czy ochrona tej wartości jaką jest
współcześnie praca. Nie ma przeszkód teoretycznoprawnych do uzupełnienia tych zasad w drodze
interpretacji norm prawa administracyjnego gospodarczego, a zatem w oparciu o ustawodawstwo
zwykłe.

Konstytucyjne podstawy porządku gospodarczego tworzą jak gdyby część ogólną prawa
administracyjnego gospodarczego. Problemów gospodarczych nie da się rozpatrywać w oderwaniu
od konstytucyjnych granic wolności gospodarczej, ochrony własności czy swobody zrzeszania się.

Elementem istotnym, charakteryzującym prawo administracyjne gospodarcze jest także specyfika
jego zakresu. Prawo to jest wynikiem ewolucji zadań państwa oddziałującego na gospodarkę w
drodze różnych metod i form prawnych. W szczególności włączenie do zadań państwa prowadzenia
polityki koniunkturalnej i strukturalnej, a także rozwój administracji świadczącej, doprowadził do
wyraźnego poszerzenia stosowanych przez państwo form i środków prawnych oddziaływania na
gospodarkę, wykraczając daleko poza klasyczną działalność reglamentacyjną administracji,
realizowaną w drodze nakazów i zakazów określających jednostronnie sposób wykonywania
działalności gospodarczej. Współczesne państwo oddziałuje także na gospodarkę w sposób po-
średni, w drodze ulg lub obciążeń (ceł, zwolnień podatkowych itd.). Z punktu widzenia prawnego,
adresat takiego oddziaływania jest w swoim postępowaniu wolny; stosowanie ulg i obciążeń stanowi
pewien rodzaj wymiany prawnej o faktycznych konsekwencjach. Rzeczywisty obszar swobody
działania adresata zależy w praktyce od wysokości ulgi (przywileju względnie obciążenia). Państwo
może wreszcie oddziaływać na gospodarkę w drodze działań faktycznych, które prowadzą do zmiany
określonych przesłanek prowadzenia działalności gospodarczej, np. przez utworzenie
przedsiębiorstwa państwowego, co nie pozostaje bez wpływu na konkurencję prywatną.

Środki te stosowane są systemowo i dotyczą niejednokrotnie kilku obszarów oddziaływania
państwa na gospodarkę (obrotu towarowego i kapitałowego, rynku pracy, rynku międzynarodowego i
in.). To bogactwo środków i form prawnych oddziaływania państwa na gospodarkę, a zwłaszcza
pojawianie się stale nowych zadań państwa w gospodarce sprawia, że prawo administracyjne gospo-
darcze pozostaje co do treści i zakresu przedmiotowego otwarte.

Do elementów istotnych prawa administracyjnego gospodarczego zaliczyć należy także i to, że
wraz z postępem integracji europejskiej prawo to przestaje być wyłącznie prawem wewnętrznym;.
Elementem integralnym prawa administracyjnego gospodarczego stają się normy prawa
wspólnotowego, które na mocy Układu Europejskiego są punktem odniesienia do porządkowania i
zmian prawa administracyjnego gospodarczego z punktu widzenia wspólnego rynku i realizowanych
w jego obszarze podstawowych wolności wspólnotowych.

Prawo administracyjne gospodarcze pozostaje co do treści i zakresu przedmiotowego w pełni
otwarte. Pojawianie się nowych zadań państwa w gospodarce, prowadzi niejednokrotnie do
zastosowania środków prawnych o złożonym charakterze, usytuowanych w obszarze
zainteresowania doktryny prawa cywilnego, jak i prawa administracyjnego. Normatywne uregulowanie
procesu prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych jest przykładem sytuacji, w której regulacja
prywatnoprawna splata się ściśle z unormowaniami publicznoprawnymi.

Rozdział II

HISTORYCZNE I WSPÓŁCZESNE PODSTAWY DOKTRYNALNE ROLI
PAŃSTWA W GOSPODARCE


1. Historyczna ewolucja koncepcji polityczno-gospodarczych

1.1. Uwagi wstępne

Współczesny porządek gospodarczy jest efektem historycznej ewolucji oddziaływania państwa na
gospodarkę. Omówienie kwestii przyporządkowania stosunków między państwem a gospodarką na
przestrzeni wieków przybliża specyfikę administracyjnego prawa gospodarczego, moment jego
ukształtowania się oraz strukturę norm tego prawa; ułatwia ponadto zrozumienie treści
obowiązującego porządku prawnego w gospodarce i kierunków interpretacji norm tego prawa. Analiza
ewolucji porządku prawnogospodarczego stanowi w efekcie punkt wyjścia do oceny współczesnych
rozwiązań instytucjonalnych w gospodarce oraz leżących u ich podstaw określonych doktryn
polityczno-gospodarczych, a także oceny kierunków ewolucji porządku gospodarczego w Polsce.

W doktrynie prawa administracyjnego gospodarczego proces oddziaływania państwa na
gospodarkę próbuje się najczęściej usystematyzować z punktu widzenia epok historycznych i
odpowiadających im specyficznych cech wzajemnej relacji między państwem a gospodarką.
Problemy administracyjnego prawa gospodarczego nic odnoszą się bowiem do dowolnych form
gospodarowania, lecz stanowią odzwierciedlenie wpływu określonych wyobrażeń politycznych i
społecznych, wyrosłych na gruncie historycznego rozwoju, na rolę państwowości i gospodarki. Tak
określona relacja między państwem a gospodarką sięga w obszarze europejskim swoimi korzeniami
XVII i XVIII wieku. Jeżeli przyjąć przy tym -- na potrzeby wyodrębnienia poszczególnych etapów we
wzajemnych stosunkach między państwem a gospodarką - kryterium zakresu gospodarki odniesione
do określonych epok historycznych, to w świetle tego kryterium możliwe jest wyodrębnienie
generalnie trzech koncepcji polityczno-gospodarczych, odzwierciedlających różny, z punktu widzenia
historycznoprawnego, zakres i treść oddziaływania państwa na gospodarkę, którymi są:
- merkantylistyczny porządek gospodarczy państwa absolutystycznego,
- liberalna autonomia gospodarcza,
- interwencjonistyczny porządek gospodarczy.


Podział ten nie ma charakteru idealnego. Od strony metodycznej zorientowany jest na określone
etapy rozwoju gospodarczego oraz epoki historyczne, co pozwala na pominięcie wczesnych form
gospodarowania, takich jak np. naturalna gospodarka domowa, oraz lokalnych gospodarek miejskich
okresu średniowiecza, które pozostają poza obszarem rozważań dotyczących wzajemnej relacji
między państwem a gospodarką narodową, traktowaną globalnie. Podział ten pozwala tym samym na
typizacje określonych epok w rozwoju gospodarki, które charakteryzuje, używając sformułowania
Maxa Webera, swoisty "duch kapitalizmu", określany również jako "etos gospodarczy", oznaczający
kapitalistyczne zorganizowanie stosunków produkcji oraz ukierunkowanie na rozwój przemysłu.

Niejako na drugim biegunie analizy wzajemnej relacji między państwem a gospodarką znajduje
się koncepcja etatystycznej gospodarki planowej.




1.2. Merkantylistyczny porządek gospodarczy państwa absolutystycznego

Punktem wyjścia dla pojawienia się gospodarki terytorialnej i zarazem gospodarki narodowej było
wykrystalizowanie się współczesnego państwa, które zastąpiło skomplikowaną strukturę
wczesnofeudalnych zależności panującego i poddanych. Konstrukcji tej odpowiadała najpełniej
wzajemna relacja między ekonomią i polityką oparta na ideach merkantylizmu (wł. mercantile, od
mercante, czyli kupiec), których punktem wspólnym i zarazem podstawą był pogląd o kwitnącej
gospodarce jako warunku skutecznego panowania. Stąd też formuła merkantylizmu upatrywała w
państwie najwyższą instytucję, która w ramach aktywnej polityki gospodarczej prowadzonej w drodze
działań policyjnych miała na celu w pierwszym rzędzie równomierny rozwój gospodarki narodowej i
dzięki temu osiągnięcie dobrobytu państwa i "szczęśliwości" narodu (eudajmonizm). Konsekwencją
takiego założenia stało się nałożenie na państwo zadania stałego popierania gospodarki we
wszystkich jej działach.

W Europie Środkowej tak pojęte założenia polityki gospodarczej państwa znalazły swoje
odzwierciedlenie w idei kameralizmu. Istotą kameralizmu było nie tyle osiąganie zysku handlowego,
co gromadzenie środków pieniężnych feudalnych władców (stąd nazwa tego nurtu - łac. camera, czyli
skarbiec). Kameralizm, jako środkowoeuropejska odmiana myśli merkantylistycznej, stał się przez
ponad wiek, łącznie z niektórymi ideami fizjokratyzmu, dominującym kierunkiem rozwoju porządku
gospodarczego na tym obszarze Europy.

Merkantylizm (kameralizm), jako koncepcja gospodarki, tylko pozornie był zorientowany na rynek.
Wprawdzie szeroko popierane było rzemiosło, lecz poparcie państwa w tym zakresie nie miało na
celu wzmocnienia rzemiosła i promowania gospodarczych działań poddanych, lecz zadania o
charakterze centralnogospodarczym. Rozwój przemysłu miał pomnażać narodowe bogactwo i
wzmacniać siłę państwa. Merkantylizm był w efekcie systemem społecznym i ekonomicznym
obejmującym wszystkie dziedziny życia społeczeństwa; systemem, którego głównym celem było
zbudowanie potęgi politycznej państwa na podstawie jego potęgi gospodarczej. Konsekwencją
takiego założenia było to, że merkantylizm stał się porządkiem gospodarczym państw rządzonych
absolutnie i przejawiał się w silnej reglamentacji procesów gospodarczych przez państwo.

Dla realizacji celów, jakie niósł merkantylizm, zmianie uległy w tym okresie podstawowe
przesłanki polityczno-gospodarcze, wśród których decydujące znaczenie miało pojawienie się pojęcia
gospodarki państwa, w miejsce dotychczasowych małych wewnętrznych rynków, oraz centralizacja
oddziaływania na gospodarkę. Środkami realizacji celów państwa w sferze gospodarczej były między
innymi: ujednolicenie miar i wag, likwidacja ceł wewnętrznych, rozbudowa dróg, rozwój kopalnictwa
metali szlachetnych mający za zadanie stworzenie rezerw kruszców, a także drobiazgowa regulacja
rzemiosła i handlu. Integrację wewnętrzną gospodarki realizowała także standaryzacja systemu
podatkowego. Protekcjonizm celny sprzyjał przy tym ochronie gospodarki narodowej, zwłaszcza
wyrobów gotowych, oraz popieraniu eksportu dóbr będących w nadmiarze na rynku krajowym.
Szczególną rolę w tym zakresie odegrały prace i działalność J.B. Colberta, któremu przypisuje się nie
tylko rozwój sektora publicznego gospodarki, lecz także protekcjonizm celny mający zapewnić
konkurencyjność krajowej gospodarki. W okresie merkantylizmu istotnym elementem rozwoju
gospodarki stała się także zmiana treści i funkcji własności: w miejsce własności opartej na osobistym
przywileju wyłączności posiadania, własność poczęto postrzegać jako prawo oparte na posiadaniu
własnego majątku, niezależnie od form jego przejawiania się oraz sposobu nabycia i wykorzystania.

Specyfiką epoki merkantylizmu było również nie tylko ujednolicenie dotychczasowych lokalnych
gospodarek miejskich, korzystających - z wywodzącej się z wieków średnich - prawnej i gospodarczej
samodzielności, lecz także tworzenie przez państwo własnych manufaktur, kopalń i innych zakładów
produkcyjnych, których rozwój, zwłaszcza w XVIII wieku, doprowadził do rozkwitu gospodarki tego
okresu, zapewniając państwu nowe źródła dochodów. Znamienne dla tego okresu jest także przejęcie
przez państwo niektórych usług o charakterze użyteczności publicznej, jak np. poczty, oraz
utrzymania i budowy dróg krajowych. Merkantylistyczno-kameralistyczna linia rozwoju gospodarki
zaowocowała również przełamaniem dotychczasowego monopolu cechów i ustanowieniem zasady
dowolności wykonywania rzemiosła.

Organizacyjną podstawą działań państwa w sferze gospodarczej stała się w okresie panowania
doktryny merkantylizmu racjonalnie zorganizowana biurokracja. Niemalże w całej Europie doszło do
organizacyjnego rozwoju państwa. Polityczno-gospodarcza aktywność administracji tego okresu
pozostawała w bezpośrednim związku z powstawaniem współczesnego państwa terytorialnego.
Narzędziem tego rozwoju stały się podatki. Podatki stworzyło państwo, ale właśnie podatki stały się
instrumentem współkształtującym samo państwo. Podstawą istoty podatku jest zawsze powołanie
odpowiedniego organu państwa, którego rozwój pociąga za sobą rozwój innych organów państwa.

Jeśli przyjrzeć się bliżej historycznemu rozwojowi organizacji państwowej, to można stwierdzić, że
merkantylizm był nie tylko epoką gospodarczą i teorią gospodarki narodowej, ale także okresem
narodzin administracji gospodarczej, która objęła swoim zakresem działania prywatną działalność
gospodarczą i państwową. Rozwój administracji gospodarczej nastąpił - zwłaszcza w ciągu XVIII w. -
pod wpływem rozwoju teorii burżuazyjnej okresu oświecenia i myśli J.J. Rousseau. O ile jednak we
Francji nie przeprowadzono w XVIII w. poważniejszych reform, to szeroką recepcję burżuazyjnej
myśli oświecenia przeprowadzono w niektórych monarchiach Niemiec, a także w Austrii za panowa-
nia Marii Teresy i Józefa II. Warto odnotować pojawienie się w Austrii m.in. w 1746 r. Dyrekcji
Handlowej oraz w 1789 r. urzędu Directorium in Publicis et Cameralibus, a następnie utworzenie
samodzielnego urzędu Rady Handlowej ds. Handlu i Przemysłu, do którego obowiązków należało
popieranie przemysłu narodowego oraz nadzorowanie państwowych manufaktur i fabryk. Na przy-
kładzie Austrii widać najpełniej ewolucję teorii merkantylizmu, która uzyskała u schyłku XVIII w. rangę
systemu naukowego, rozwijając się z czasem, wraz z jej uzupełnieniem o niektóre idee prawa
naturalnego, w koncepcję oświeconego absolutyzmu z jego znajomością metod administrowania
majątkiem publicznym, nowoczesną instytucją podatków, kredytu publicznego, bankowością, a nade
wszystko kontrolą nad całością finansów państwa.

W praktyce cele merkantylizmu nie zostały do końca osiągnięte. Po okresie rozwoju
gospodarczego, porządek prawny oparty na drobiazgowej reglamentacji gospodarki stał się
hamulcem rozwoju gospodarczego.




1.3. Liberalna autonomia gospodarcza

Doktryna liberalizmu pojawiła się równolegle z krytyką państwa absolutystycznego, opartego w
swoim stosunku do jednostki na policyjnie zorientowanym gospodarczym dobrobycie poddanych,
bazującym na merkantylistycznych ideach silnego finansowo państwa.

Liberalizm, jako epoka historyczno-gospodarcza, ukształtował się w następstwie zwycięstwa
rewolucji burżuazyjnej. W przeciwieństwie do merkantylizmu, liberalizm akcentował, że. gospodarka
to działalność wielu uczestniczących w obrocie jednostek. Jeżeli zatem merkantylizm opierał się na
myśleniu gospodarczym ukierunkowanym na cele państwa, to punktem wyjścia liberalizmu stało się
założenie, że cele kolektywne (państwa) opierają się na celach jednostek. Tym samym, liberalizm,
odzwierciedlając dążenie do wolności gospodarczej i zarazem politycznej (łac. libertas, czyli wolność),
uzasadniał racjonalność kapitalistycznego sposobu produkcji.

Źródeł liberalizmu gospodarczego poszukiwać należy w doktrynie fizjokratów, stworzonej przez F.
Quesnaya, który głosząc panowanie przyrody, wysunął tezę o konieczności powstrzymania się
państwa przed ingerowaniem w gospodarkę, gdyż ta, będąc naturalnym organizmem, posiada
zdolność samoregulacji. Porządek społeczny powinien w efekcie opierać się na trzech filarach prawa
natury - własności, wolności gospodarowania i wolności osobistej, których zwieńczeniem jest
porządek prawny. Bliski fizjokratom V. de Gournay uchodził już za twórcę liberalizmu gospodarczego,
głosząc hasła koniecznej wolności działania (laissez faire, laissez passer). Doktryna liberalizmu
gospodarczego i zarazem politycznego była jednak silnie związana z angielską myślą ekonomiczną
XV III i XIX w., wyrażoną najpełniej w pracach A. Smitha, D. Ricardo, J. Benthama oraz J.S. Milla.

Teoretyczno-ekonomiczne podstawy wolności gospodarczej jednostki stworzyli przede wszystkim
czołowi przedstawiciele ekonomii klasycznej A. Smith i D. Ricardo. Krytykując koncepcje
merkantylizmu oraz myśli fizjokratycznej, zaprezentowali oni zamknięty system gospodarki oparty na
zasadzie "wolnej gry sił ekonomicznych" na rynku jako podstawy rozwoju gospodarczego. Zgodnie z
tą koncepcją, porządek gospodarczy powstaje poprzez wolność obywateli na rynku, na którym, w
pełni autonomiczni w swoich działaniach, gospodarujący obywatele oferują swoje towary i usługi w
ramach podziału pracy i zgodnie z nadrzędną zasadą pełnej konkurencji; brak jest zatem podstaw do
ingerencji państwa w gospodarkę - "gospodarujący obywatel zna najlepiej potrzeby rynku".

Z punktu widzenia wzajemnej relacji między państwem a gospodarką, doktryna liberalizmu
przeciwstawiała się reglamentacji gospodarki przez państwo na rzecz nieskrępowanej wolności
jednostek w sferze działań gospodarczych. Stąd też liberalizm można określić jako porządek
gospodarczy, którego istotą jest wolność działania obywateli na rynku, której odpowiada
równocześnie ograniczenie państwowego oddziaływania na gospodarkę. W myśl doktryny
liberalizmu, działanie państwa w sferze gospodarczej sprowadzać powinno się do stworzenia
porządku prawnego umożliwiającego swobodny obrót gospodarczy. W pozostałych kwestiach,
oddziaływanie państwa następować winno wyjątkowo w tych dziedzinach, w których wskutek obrotu
gospodarczego następowałoby zagrożenie dóbr osobistych i prawnych osób trzecich (życia, zdrowia,
własności) lub dóbr powszechnych. Zadania państwa w tym zakresie stanowiły szczególny obszar
prawa porządkowego (policja gospodarcza); chodziło bowiem o odsunięcie od obywatela zagrożeń
jego bezpieczeństwa oraz zagrożeń porządku publicznego.

Efektem przyjęcia w Europie doktryny liberalizmu było w pierwszym rzędzie zniesienie feudalnych
ograniczeń wiążących chłopów oraz ograniczeń krępujących rozwój rzemiosła. Podstawową jednak
przesłanką dla polityczno-prawnej realizacji idei liberalizmu stało się przyznanie obywatelom wolności
gospodarczej wykonywanej na rynku na równych prawach. Wolność gospodarcza została
zagwarantowana w ówczesnych ordynacjach przemysłowych, jak np. w pruskiej ordynacji
przemysłowej z 1845 r., czy ordynacji austriackiej z 1849 r., która określana w literaturze jako
"produkt par excellence gospodarczego liberalizmu", przyznawała obywatelom swobodę działalności
gospodarczej, realizowaną w sposób równy dla wszystkich. Przesłanką realizacji idei liberalizmu było
powstrzymanie się państwa od gospodarczej regulacji prawnej, rezygnacja z kontroli cen, a także z
ustanawiania ceł wwozowych mających chronić rodzimą gospodarkę. Podstawowym zadaniem
państwa miało być wyłącznie zagwarantowanie zewnętrznego i wewnętrznego porządku będącego
polityczno-prawnym warunkiem sprawnie funkcjonującego rynku. W tak, z założenia negatywnie
określanej państwowości, pozytywnym zadaniem państwa stało się przede wszystkim
zagwarantowanie bezpieczeństwa obywateli oraz sprawnie funkcjonującego systemu
komunikacyjnego we wszystkich jego zakresach, począwszy od obrotu pieniądza aż po rozbudowę
dróg publicznych.

Liberalizm zakładał w konsekwencji: po pierwsze - rozdział gospodarki i państwa, po drugie zaś -
rezygnację z gospodarczego dobrobytu obywateli, jako celu państwa. Działalność gospodarcza stała
się wyłącznie kwestią samych podmiotów zainteresowanych, które podejmowały rozstrzygnięcia - co i
jak mają produkować. Znamienne dla epoki liberalizmu było także wycofanie się państwa z
prowadzonej działalności gospodarczej; nieruchomości, manufaktury i przedsiębiorstwa należące do
państwa uległy w szerokim zakresie wyprzedaży.




1.4. Interwencjonistyczny porządek gospodarczy

U schyłku XIX wieku pojawiły się problemy gospodarcze, którym doktryna liberalna nie była w
stanie przeciwdziałać. Okazało się, że rozwój gospodarczy nie ma charakteru stałego, lecz następuje
na przemian z kryzysami. Praktycznie od wielkiego załamania giełdowego w Austrii w 1873 r., a
następnie w Niemczech i Stanach Zjednoczonych, depresja dotknęła całą gospodarkę światową i
trwała z przerwami do 1895 r. Okazało się również, że rozwój gospodarki prowadzi do drastycznych
nierówności ekonomicznych, redukujących równość szans na rynku, która legła u podstaw doktryny
liberalizmu. Umowy kartelowe między przedsiębiorstwami spowodowały wreszcie, że zanikła
konkurencja, bez której zasady rynku przestały w praktyce istnieć.

Skutkiem tych nowych zjawisk gospodarczych i społecznych, które pojawiły się pod koniec XIX
wieku, była rewizja koncepcji liberalnej z jej formułą skrajnego dualizmu państwa i gospodarki.
Wzrastającą rolę zaczęły odgrywać koncepcje interwencjonistyczne, których pierwszym wyrazem było
po okresie kryzysu z 1895 r. zerwanie przez prawie całą Europę (z wyjątkiem Wielkiej Brytanii, Belgii i
Holandii) z zasadą wolnego handlu i powrót do protekcjonistycznego systemu celnego. Taryfy celne
wprowadzone zostały przez Niemcy (1879), Francję (1879) oraz Stany Zjednoczone (1890). Z punktu
widzenia strukturalnego punkt ciężkości wzajemnej relacji między państwem a gospodarką zaczął
przesuwać się od neutralności państwa w sferze gospodarczej w kierunku wzrastającego,
wielostronnego wpływania przez państwo na gospodarkę. Charakterystyczne jest przy tym, że zwrot
w kierunku państwa interweniującego w gospodarkę związany był z wzrastającą tendencją do
artykulacji grupowych interesów w gospodarce, których instytucjonalizacja tworzyła podstawy
powstawania masowych partii politycznych. Zwrot w kierunku państwa interweniującego w przebieg
procesów gospodarczych prowadził z jednej strony - do mobilizacji władzy państwowej przez związki
interesów do silnej ingerencji w gospodarkę, z drugiej zaś - samo państwo wkraczało w procesy
gospodarcze niejako z "własnych motywów" - w celu zagwarantowania stabilizacji stosunków
politycznych i społecznych. Państwo zaczęło przy tym ponownie uczestniczyć w gospodarce. Po
pierwszej wojnie światowej, wskutek tworzenia przedsiębiorstw własnych, a także częściowo w
następstwie nacjonalizacji, zdecydowanie dominującym podmiotem gospodarczym stało się państwo.
Znamienne jest, że pierwsze dyskusje prywatyzacyjne pojawiły się w Europie właśnie w okresie
międzywojennym.

Interwencjonizm nie tworzy jednej spójnej teorii, lecz z punktu widzenia historyczno-
gospodarczego, stanowi pewnego rodzaju syntezę zasad merkantylizmu i liberalizmu.

Koncepcje interwencjonistyczne zostały znacznie rozszerzone pod wpływem prac J.M. Keynesa.
Zgodnie z filozofia Keynesowską, państwowy wpływ na gospodarkę nie może być incydentalny ani
też o charakterze ex post. Makroekonomiczne oddziaływanie państwa na gospodarkę powinno mieć
na celu uniknięcie problemów, które jeszcze nie pojawiły się'. Dotyczy to zwłaszcza zagwarantowania
kontroli kartelowej i zachowania konkurencji. Dlatego też ograniczenie państwowego oddziaływania
na gospodarkę do regulacji wyłącznie prywatnoprawnej jest niewystarczające. Do typowych dla
państwa liberalnego zadań w zakresie ochrony dóbr prawnych osób trzecich i dóbr powszechnych
wkroczyły nowe zadania. Oprócz klasycznego nadzoru (policji gospodarczej) celem państwa stało się
oddziaływanie na określone niebezpieczeństwa występujące w toku prowadzenia działalności
gospodarczej, w celu ich uniknięcia w przyszłości. Państwo powinno oddziaływać na podaż
pieniądza, prowadząc określoną politykę pieniężną; z kolei w polityce fiskalnej istotne znaczenie
uzyskała progresja podatkowa. Najważniejsze jednak znaczenie ma w teorii keynesizmu
bezpośrednie oddziaływanie państwa na proces inwestycji, które mogą wprawdzie prowadzić do
powstania publicznego zadłużenia, lecz nie zakłócają funkcjonowania mechanizmu gospodarki
rynkowej.

Interwencjonizm w pracach Keynesa dał początek globalnemu oddziaływaniu przez państwo na
procesy gospodarcze. Myśl ta, w mniejszym lub większym zakresie, znalazła swoje odzwierciedlenie
praktycznie we wszystkich współczesnych koncepcjach funkcjonowania gospodarki. Prototypem
nowoczesnego interwencjonizmu stała się w latach trzydziestych, oparta na konstrukcji państwa
administrującego (administrative state), polityka okresu Nowego Ładu Gospodarczego w Stanach
Zjednoczonych (New Deal. Do istniejących już instrumentów oddziaływania na rynek, takich jak
ustawy antymonopolowe Shermana i Claytona z 1890 r. i 1913 r., dołączono nowe instrumenty
oddziaływania państwa związane z interwencjonizmem podatkowym, jako sposobem promowania
rozwoju gospodarczego oraz ustawodawstwem cenowym.

Interwencjonizm państwowy początku wieku, tworząc podstawy dla wzrastającego znaczenia
polityki gospodarczej, stworzył jednocześnie grunt dla rozwoju współczesnego administracyjnego
prawa gospodarczego, które jako pojęcie "klasycznej" jurysprudencji praktycznie nie istniało.




1.5. Etatystyczna gospodarka planowa

Punktem wyjścia systemu etatystycznej gospodarki planowej było odrzucenie mechanizmu
popytu i podaży jako metody alokacji środków inwestycyjnych i koordynacji rozwoju gospodarczego.
Rezygnacja z-metody rynkowej znalazła swoje teoretyczne podstawy w pracach K. Marksa i F.
Engelsa, w myśl których zasadniczym źródłem sprzeczności gospodarki kapitalistycznej jest istnienie
prywatnej własności środków produkcji, powodujące nie tylko nierówności społeczne (niesprawiedliwy
podział klasowy), lecz także marnotrawstwo sił i środków w procesie alokacji ukierunkowanej na
indywidualny zysk kapitalisty. Zakładali oni w konsekwencji, że rynek powinien zostać zastąpiony
przez plan centralny określający wielkość produkcji i jej strukturę, stosownie do potrzeb gospodarki i
społeczeństwa; własność indywidualną zastąpić zaś powinna własność społeczna, eliminująca
powiązania rynkowe i nadająca pracy charakter bezpośrednio społeczny.

Nawiązując do tych poglądów, początkowo w Związku Radzieckim, a następnie we wszystkich
europejskich państwach socjalistycznych, mechanizm rynkowy zastąpiono tzw. metodą nakazowo-
rozdzielczą oddziaływania na gospodarkę. Istota tej metody polegała na skupieniu wszystkich decyzji
gospodarczych na szczeblu centralnym, przy czym instrumentem koordynacji tych decyzji stał się
centralny plan gospodarczy. Z punktu widzenia majątkowego koordynacja poprzez plan zakładała
wyłączenie własności prywatnej środków produkcji i zastąpienie jej własnością kolektywną. W modelu
tym nie było zatem miejsca na wolność gospodarczą i liberalistyczne założenie dualizmu państwa i
gospodarki. Podstawowy mechanizm funkcjonowania gospodarki oparto na zasadzie planowości jako
podstawie rozwoju gospodarczego oraz zasadzie jedności własności państwowej, w myśl której
własność państwowa (ogólnonarodowa) przysługuje niepodzielnie państwu. Zasady te znalazły swoje
odzwierciedlenie w postanowieniach ówczesnych konstytucji państw socjalistycznych, tworząc
konstrukcję jedności państwa i gospodarki, w której państwo, oddziałując na gospodarkę, łączyło
kompetencje wypływające z władztwa państwowego z całokształtem uprawnień właściciela.

W początkowym okresie funkcjonowania gospodarki planowej rozwój gospodarczy oparto na
niemalże klasycznej postaci metody nakazowo-rozdzielczej. Polegało to na tym, że decyzje państwa,
przełożone na zadania planu centralnego i ujęte w postaci wskaźników wielkości i struktury produkcji
oraz nakładów, ulegały dezagregacji na kolejne szczeble zarządzania gospodarką aż do przed-
siębiorstw państwowych włącznie. Nakazowy charakter zawartych w planie centralnym wskaźników
oznaczał obowiązek traktowania wynikających z nich zadań jako wiążących. Powodowało to
ukształtowanie pozycji prawnej przedsiębiorstw na wzór pozycji podmiotów wykonawczych
wskaźników planowych. Zupełnemu brakowi uprawnień przedsiębiorstw do decydowania o
kierunkach produkcji i rozwoju odpowiadała jednocześnie możliwość nieograniczonej ingerencji
organów nadrzędnych w sferę działania przedsiębiorstw państwowych. Wyłączało to w praktyce
ekonomiczne funkcje odpowiedzialności majątkowej przedsiębiorstw. Charakterystyczne dla tej
metody było swoiste upodobnienie się procesu organizowania działalności gospodarczej przez
przedsiębiorstwa do systemu pracy organów administracji państwowej.

Próby reformowania gospodarki planowej, podejmowane na Węgrzech w latach
sześćdziesiątych, a w Polsce w latach siedemdziesiątych i osiemdziesiątych, zmierzały do zmiany
charakteru prawnego planowania poprzez odejście od wskaźników dyrektywnych na rzecz
indykatywnego charakteru norm planowych. Instrumentem koordynacji działań gospodarczych
pozostawał nadal plan centralny, lecz nie wiązał on jednak bezpośrednio przedsiębiorstw. Realizację
norm planowych zapewnić miały tzw. instrumenty ekonomiczne, do których zaliczano przede
wszystkim szeroko rozumiane ceny. Przedsiębiorstwom przyznano jednocześnie prawną
samodzielność wzmocnioną elementem samorządności. Reformy te nie powiodły się. Możliwość
wprowadzenia modelu gospodarki etatystycznej opartej na instrumentach ekonomicznych,
traktowanych jako odniesione do planu centralnego wielkości określające warunki gospodarowania,
poddana była istotnym ograniczeniom. Dotyczyło to zwłaszcza cen, które w następstwie braku
mechanizmu rynkowego ustalającego ich wielkości w sposób obiektywny nie stanowiły rzeczywistych
przesłanek prawidłowych rozstrzygnięć gospodarczych przedsiębiorstw. Charakterystyczne dla
skutków tych reform były np. możliwości płacowe przedsiębiorstw nie pozostające w finansowej relacji
do ich wyników ekonomicznych, jak i rozbieżność między treścią planów przedsiębiorstw a
ustaleniami planów centralnych.

Konsekwencją tych trudności stało się z kolei występowanie typowego dla gospodarki planowej
zjawiska - im mniejszy postęp w dziedzinie zaspokajania potrzeb społecznych, tym silniejsza
tendencja do zwiększania funkcji władczych organów administracji wobec przedsiębiorstw
państwowych. Trudności te stanowiły swoistą legitymację do powrotu do starych, w pełni
nieefektywnych metod planowania i zarządzania gospodarką państwową, u których podstaw
znajdował się niezmiennie, znajdujący swoje konstytucyjnoprawne podstawy, ideologiczny dogmat o
nadrzędności interesu społecznego w gospodarce i supremacji państwa w stosunkach z
gospodarującym obywatelem.






2. Współczesne koncepcje polityczno-gospodarcze

Ewolucja myśli polityczno-gospodarczej, której aktualnie jesteśmy świadkami i uczestnikami,
prowadzi do wniosku, że spośród wymienionych wcześniej koncepcji polityczno-gospodarczych
aktualność i ważność zachowały te, które odzwierciedlają wartości i reguły gospodarki rynkowej. Do
historii przeszła koncepcja centralnej gospodarki planowej, właściwej dla gospodarek państw tzw.
realnego socjalizmu. Miejsce tak zwanej trzeciej drogi, będącej próbą racjonalizacji gospodarki
socjalistycznej za pomocą wybranych instrumentów gospodarki rynkowej, zajęła teoria transformacji
ekonomicznej realizowanej w państwach byłego bloku socjalistycznego. Nie pozostaje więc-nic
innego, jak rozważenie zasadniczych treści współczesnych odmian podstawowej koncepcji poli-
tyczno-gospodarczej, jaką jest gospodarka rynkowa (neoliberalna gospodarka rynkowa; społecznie
zdeterminowana gospodarka rynkowa i francuska odmiana planowej gospodarki rynkowej, zwana
planification) oraz zasygnalizowanie fundamentalnych problemów ekonomiczno-politycznych
transformacji ustrojowej.

Mimo zróżnicowanych koncepcji ekonomiczno-politycznych analizujących i opisujących
gospodarkę rynkową, cechy tego typu gospodarki pozostają niezmienione. W modelu gospodarki
rynkowej podstawowe środki produkcji są przedmiotem własności indywidualnej (prywatnej).
Stosownie do tego wszystkie istotne rozstrzygnięcia dotyczące produkcji, inwestycji, podziału czy
konsumpcji są podejmowane przez pojedyncze podmioty gospodarcze, to jest zarówno przez
producentów, jak i konsumentów. Zakłada to zatem wolność zawierania umów, podejmowania
działalności gospodarczej, wyboru zawodu czy swobodę konsumpcji . Koordynacja i swoistego
rodzaju uspołecznienie tych procesów (decyzji) następować ma na rynku, na płaszczyźnie równowagi
podaży i popytu, w sposób niejako automatyczny, bez ingerencji instancji kierującej. Na płaszczyźnie
ekonomicznej konsumenci w rezultacie swobodnej decyzji mają wpływ na ceny i oni ostatecznie
rozstrzygają o sukcesie producenta. Jeżeli zatem konsumenci uznają wartość określonego produktu
za przewyższającą wartość produktu podobnego, wówczas wzrasta popyt (ewentualnie również cena)
i związane z tym zyski producenta. Następuje rozwój produkcji, tyle że wolny rynek, dopuszczając
konkurencję, stwarza możliwości produkcji podobnego dobra przez innych producentów, co
powoduje, że wzrasta podaż, spadają ceny i zyski, aż do (względnego) wyrównania się kosztów
produkcji i ceny. Decyzje w zakresie postępu technologicznego i rozwoju właściwości użytkowych
dóbr podejmowane są przez producenta; nieumiejętność lub zaniedbanie powodują, że po pewnym
czasie "niekonkurencyjny" producent musi wypaść z rynku. Cena rynkowa oscyluje w okolicach
punktu równowagi, w którym potrzeby konsumentów realizowane są w wymiarze zbliżonym do
optymalnego. Jednym z rezultatów sumy wskazanych czynników jest optymalne zaopatrzenie rynku
(konsumenta) w dobra i towary.

Z punktu widzenia roli państwa charakterystyczne jest ograniczenie jego funkcji w sferze
gospodarki. Przede wszystkim musi ono postawić do dyspozycji przedsiębiorcom podstawowe
zasady prawa prywatnego (prawo zobowiązań, prawo własności itd.) oraz konieczne do egzekucji
prawa procedury i organy (nie tylko sądy, ale i cały skuteczny mechanizm egzekucji).

W praktyce realizacja tego idealnego - liberalnego - modelu gospodarki rynkowej napotyka na
przeszkody. Przede wszystkim z tego powodu, że w wyniku immanentnej właściwości rynku, jaką jest
tendencja do koncentracji (monopolizacji), nie jest spełniona przesłanka pełnej i idealnej konkurencji.
Informacje płynące z rynku i przejrzystość reguł gry rynkowej są w stały sposób ograniczane. Podaż i
popyt nie wykazują - z różnych powodów - należytego poziomu elastyczności, przede wszystkim nie
reagują w sposób właściwy na zmiany ceny. Ponadto cena rynkowa nie odzwierciedla wszystkich
kosztów i wszystkich korzyści wynikających z prowadzenia danej działalności gospodarczej. Na
przykład - jeżeli producent niszczy środowisko naturalne nie będąc finansowo obciążony, to koszty
zniszczenia i naprawy środowiska obciążają w większym stopniu ogół społeczeństwa, aniżeli odbijają
się na jednostkowej cenie danego produktu. Natomiast na płaszczyźnie politycznej negatywne skutki
takiej sytuacji to przede wszystkim nierówny podział dóbr, które produkowane są przez dany system.

Nie podlega już dzisiaj dyskusji, że "czysta" koncepcja liberalna, nie udźwignąwszy ciężaru
skomplikowanych procesów ekonomicznych i społecznych, poniosła - co najmniej częściową -
porażkę. Wśród przyczyn tej porażki, wskazywanych przez twórców koncepcji neoliberalnych,
akcentuje się trzy zasadnicze:
1) niedocenianie prawa w ogóle, a regulacji normatywnej szczególnie m.in. poprzez zbyt
sztywne trzymanie się zasady laissez faire, a zwłaszcza przyjęcie dogmatu, że mogą istnieć
pewne aspekty własności lub pracy, nie regulowane prawem, a tym samym, że ekonomia
może pozostać poza sferą reglamentacji prawnej;
2) rozwój polityki interwencjonistycznej państw, wraz z dążeniami do dokonania redystrybucji
dochodu narodowego, co sprzyja powstawaniu monopoli oraz barier celnych. Upraszczając:
to nie tyle wolna konkurencja, ile interwencja państwa w życie gospodarcze stała się
przyczyną krachu ekonomicznego;
3) wzrost roli mas w życiu zbiorowym, które nie cenią zbyt wysoko wolności, a dążą wyłącznie
do osiągania korzyści materialnych.




2.1. Szkoła fryburska (ordoliberalizm)

Spośród współczesnych koncepcji liberalnych zdecydowanie na plan pierwszy, ze względu na
wartość teoretyczną, ale także na wpływ na prowadzone polityki gospodarcze, wysuwa się tzw.
fryburska szkoła neoliberalna, zwana ordoliberalizmem. Mając swoje korzenie w klasycznej koncepcji
liberalnej, szkoła fryburska poszukuje sposobów pełnego "uporządkowania" (łac. ordo znaczy
"porządek") zasad i sposobów funkcjonowania gospodarki oraz roli państwa w procesach
gospodarowania.

Koncepcja ordoliberalna jest próbą wyjścia z dwubiegunowego (modelowego) schematu: albo
czystego liberalizmu, albo totalnej gospodarki planowej, proponując rozważenie rzeczywistej praktyki,
która zawsze uwzględnia pewne, wybrane elementy każdego z ujęć modelowych. Dążenie do
uporządkowania wynika z przekonania twórców tej szkoły (m.in. Muller-Arnack, Eucken i najbardziej
znany realizator, twórca niemieckiego "cudu gospodarczego", minister gospodarki i krótko kanclerz
RFN - Erhard), że gospodarka jest strukturą różnorodnych interesów, połączonych wzajemnie właśnie
strukturalnie, ale także - a może przede wszystkim - funkcjonalnie. W pierwszym rzędzie są to w
oczywisty sposób interesy ekonomiczne (gospodarcze), ale także interesy polityczne, ideologiczne,
społeczne czy kulturowe (w tym religijne, szczególnie w społeczeństwach wyznających i
praktykujących protestantyzm). Ordoliberalizm zakłada też istnienie "interesu publicznego",
nieredukowalnego do sumy interesów jednostek; zakłada zatem możliwość rozróżnienia między
człowiekiem-obywatelem, uwzględniającym w swym postępowaniu wartości dobra wspólnego, a
człowiekiem-indywiduum, dążącym wyłącznie do realizacji swego partykularnego interesu.

Szkoła fryburska stoi na stanowisku, że gospodarka pozostawiona sama sobie prowadzi w istocie
do likwidacji wolności rynku (Marktfreiheit). Następuje to na dwóch niejako płaszczyznach:
strukturalnej, w wyniku koncentracji kapitału (drogą tworzenia koncernów, karteli i struktur
monopolistycznych) i funkcjonalnej, poprzez (nad)użycie, w celu ograniczenia konkurencji,
zasadniczych instrumentów swobodnego obrotu gospodarczego (umowa, swoboda działalności
gospodarczej). Z tych powodów państwo, jako czynnik zewnętrzny wobec gospodarki, powinno -
stosując środki prawne - wpływać na nią korygująco, przede wszystkim w celu stworzenia warunków
dla swobody konkurencji, co jest wszak istotą właściwie rozumianej gospodarki rynkowej'.

Dochodzimy w ten sposób do wspólnej, podstawowej dla wszystkich neoliberałów wartości, a
mianowicie przekonania o wyższości wolnej konkurencji nad wszelkimi formami planowania i o
konieczności ograniczenia interwencjonizmu tylko do działań państwa zmierzających do
wprowadzenia, utrzymania lub przywrócenia wolnej konkurencji'. Mechanizm gwarancji swobodnej
konkurencji nie może być rodzajem interwencjonizmu państwowego, lecz jedynie wyrazem
wolnościowego myślenia porządkującego (freiheitliche Ordnungsdenken). Zachowanie konkurencji
świadczeń (działań rynkowych) jest przesłanką tworzenia warunków sprawiedliwości społecznej,
której osiągnięcie jest z kolei jedynym legitymizowanym celem ingerencji państwa.

Zasadniczą wartością szkoły fryburskiej jest prawno-gospodarcze rozumienie wolności i
równości. Państwo ma gwarantować wolność wszystkim uczestnikom gry rynkowej, zwłaszcza
poprzez przeciwdziałanie tendencjom monopolistycznym (kartelowym). Wolność ma w tym
rozumieniu trzy wymiary: pierwszy polega na wspomnianym przeciwdziałaniu monopolizacji
(kartelizacji), drugi - państwo ma przeciwdziałać zagrożeniom dla wolności, jakie samo stwarza
poprzez swoje istnienie; dyrektywą dla państwa jest zatem ograniczanie do niezbędnego minimum
jego własnych ingerencji. Gwarancja swobody konkurencji jest realizowana przez państwo poprzez
tworzenie warunków wolności konkurencji, głównie w drodze przyznania podmiotom gospodarczym
prawa podmiotowego oraz poprzez tworzenie takich warunków, w których realizacja praw
podmiotowych uzależniona jest od odpowiedniej przestrzeni - w tym także normatywnej - na rynku.
Trzeci wreszcie, polega na ograniczaniu gwarantowanej wolności podmiotów gospodarczych w celu
ochrony określonych grup społecznych lub jednostek, na przykład najemców mieszkań, rencistów i
emerytów czy osób ubiegających się o azyl polityczny. Wolność nie jest zatem rozumiana w sposób
absolutny, lecz jako gwarantowany system chroniący porządek społeczny, który uwzględnia równość i
sprawiedliwość społeczną"'. Z tym wiąże się dopuszczalny zakres działalności socjalnej państwa;
neoliberałowie reprezentują pogląd, że opieka społeczna ma stanowić wyjątek, a nie regułę, i,
konsekwentnie, ma mieć charakter jednostkowy, a nie grupowy.

Neoliberalizm odrzuca wszelkie formy systemu socjalistycznego rozumianego jako kolektywizm,
który nieuchronnie prowadzi do wojny, upadku demokracji, utworzenia państwa totalitarnego i
autokratycznego, a dalej z powodu sprzeczności z racjonalnością ekonomiczną - prowadzi do
zubożenia społeczeństwa oraz nędzy indywidualnej i zbiorowej. Negatywnie oceniając wszelkie formy
koncentracji gospodarczej, odrzuca zarazem taki wymiar interwencji państwa w ramach systemu
kapitalistycznego, którego efektem byłoby wyjście poza stworzenie gwarancji wolnej konkurencji.


Wolna konkurencja polegająca na tym, że działalność ekonomiczna jest regulowana wyłącznie
przez mechanizm cen wolnorynkowych (prawo popytu i podaży) jest więc pozytywnym postulatem
programu neoliberalnego. Podstawowym zadaniem państwa jest zapewnienie prawnych ram
funkcjonowania mechanizmów rynkowych w warunkach wolnej konkurencji. Prawo ma stanowić
trwałe ramy instytucjonalne stwarzające inicjatywie prywatnej bodźce na rzecz stałej adaptacji do
zmian; na państwo spada "odpowiedzialność za ustanowienie systemu prawnego będącego ramami
swobodnego rozwoju poczynań gospodarczych" (F.A. v. Hayek). Dotyczy to zwłaszcza prawa
własności, umów, związków gospodarczych, stowarzyszeń i osób prawnych. Państwo ma również
organizować tzw. ramy monetarne gospodarki, a zwłaszcza prowadzić politykę antyinflacyjną
(monetarystyczna szkoła neoliberalna).

Wśród przedstawicieli szkoły neoliberalnej zgodność poglądów kończy się w momencie, gdy
trzeba rozstrzygnąć zakres ingerencji państwa drogą bezpośredniej działalności gospodarczej. Dla
niektórych bezpośrednia działalność gospodarcza dopuszczalna jest w tych kilku działach gospodarki,
które z "natury rzeczy" znajdują się poza granicami konkurencji i które powinny być "obsługiwane"
przez państwo (dział gospodarki, który z istoty swej jest nierentowny, np. budowa dróg lub regulacja
rzek; dział gospodarki, który stracił na dłuższy czas swoją rentowność; działania, których rozmiary
przekraczają możliwości współzawodnictwa; działania, które muszą być prowadzone centralnie z
jednego punktu, np. bank emisyjny). Dla innych (F.A. v. Hayek) możliwe do zaakceptowania są dwie
sfery, a mianowicie działania, które ułatwiają zdobycie wiarygodnej wiedzy o faktach mających
znaczenie ogólne (system monetarny, ustalenie norm miar i wag, udzielanie informacji statystycznej)
oraz te wszystkie usługi, które są bardzo pożądane, a które nie mogą być świadczone przez przedsię-
biorstwa prywatne (np. usługi zdrowotne i sanitarne, budowa dróg, usługi komunalne). Dodać należy
jedno, ale znaczące zastrzeżenie: interwencja państwa, mimo że pożądana, nie oznacza, że państwo
może rezerwować sobie monopol na te usługi. Zamiast więc, na przykład, tworzenia przedsiębiorstw
państwowych znacznie lepszym rozwiązaniem problemu ma być subsydiowanie przez państwo
przedsiębiorstw prywatnych, które zechcą podjąć się działalności w dziedzinach charakteryzujących
się wspomnianymi cechami.





2.2. Socjalna gospodarka rynkowa

W ten sposób zbliżamy się do znanej koncepcji "socjalnej gospodarki rynkowej". Dla
przedstawicieli tego odłamu szkoły fryburskiej koncepcje ekonomiczne nie mają wyłącznie
gospodarczego wymiaru, lecz łącząc aspekty ekonomiczne i prawne, tworzą w istocie teorię
polityczną. Oznacza to, że kwestie społeczne mają wymiar nie tylko ekonomiczny, ale także prawny.
Państwo demokratyczne, odpowiedzialne za bezpieczeństwo socjalne swoich obywateli, jest
państwem prawnym w tym sensie, że każdy podporządkowany jest prawu, które zarazem jest
gwarantem wolności dialogu społecznego. Prawo stanowić ma esencję porządku państwowego,
gospodarczego i społecznego.

Ukierunkowana na realizację celów społecznych gospodarka rynkowa zdobywała sobie w RFN od
połowy lat sześćdziesiątych, nie bez wpływu politycznego socjaldemokracji niemieckiej, coraz
poważniejszą pozycję. Ta koncepcja polityczno-gospodarcza w znaczący sposób modyfikowała
neoliberalną teorię gospodarki rynkowej.

W RFN powojenna reforma gospodarcza miała być czymś pośrednim między klasycznym,
negującym rolę prawa liberalizmem gospodarczym a planową, centralnie kierowaną gospodarką
socjalistyczną: koncepcja ta określona została jako "socjalna (społeczna) gospodarka rynkowa".
Zakładała ona, że rynek jest mechanizmem (instytucją) najlepiej społecznie (socjalnie)
przygotowanym do podziału dóbr o ograniczonej ilości i tworzyła prawne gwarancje takiego spra-
wiedliwego podziału. Tylko tam, gdzie rynek nie może wypełnić swych funkcji socjalnych
(społecznych), ma wkraczać państwo. Zasadniczo wolny (i prawnie chroniony od nierówności) rynek
wyzwalać ma zarazem siły, których istnienie poza rynkiem uznawane było za niemożliwe.

Wolność staje się treścią prawną (normatywną) konstytucji gospodarczej społecznej gospodarki
rynkowej. W ten sposób wolność uczestników rynku stała się zarazem warunkiem ich istnienia.
Wolność stanowić ma zarazem zabezpieczenie przed wszelkimi nadużyciami uczestników gry
gospodarczej (rynkowej) .

Aspekt wolności indywidualnych podmiotów gospodarczych został jednak zmodyfikowany,
przynajmniej częściowo, poprzez akcentowanie świadomego kształtowania gospodarki za
pośrednictwem polityki gospodarczej państwa, realizującej określone cele strukturalne. Za
pośrednictwem politycznie legitymizowanego systemu politycznego, kierując się sloganem
"konkurencja tak dalece, jak to możliwe, planowanie tak dalece, jak to konieczne" planowanie
zaczyna wkraczać w sferę wolnej konkurencji. Konkurencja, przestając być cudownym lekiem
gospodarki rynkowej, traci swój właściwy dla neoliberalizmu charakter samookreślającego się i
samolegitymizującego się celu; staje się więc środkiem do realizacji celu. Planowanie dotyczyć ma
przede wszystkim skali makroekonomicznej, nie wkraczając w sferę swobodnych wyborów
podmiotów gospodarczych. Przeciwwagą prywatnych podmiotów gospodarczych mają być
przedsiębiorstwa publiczne, władztwo gospodarcze zaś uwzględniać musi treści zasady
współuczestniczenia (Mitbestimmung) w procesach zarządzania (przede wszystkim - publicznymi)
przedsiębiorstwami. Elementy socjalne (równość szans; humanizacja miejsca pracy itd.) są tu
bardziej wyraźne aniżeli w przypadku neoliberalizmu fryburskiego, kwestia sprawiedliwego podziału
staje się zaś jedną z kluczowych kwestii społeczno-politycznych. I jeszcze jedna różnica: zadaniem
banku centralnego jest nie tylko stabilizacja waluty narodowej, ale także zmniejszenie bezrobocia i
współosiąganie wyższego poziomu rozwoju gospodarczego.





2.3. Planification

Planowanie gospodarcze (planification), wprowadzone w 1946 r., stało się zasadą francuskiego
"publicznego prawa gospodarczego".

Początkowe funkcje planowania, a mianowicie stworzenie warunków logistyczno-programowych
odbudowy zniszczonej w wyniku działań wojennych Francji, z upływem czasu uległy zmianie.
Znalazło to swój wyraz zarówno w przedłużeniu okresu planowania (początkowo trzy lata, potem
cztery, by od 1966 r. obejmować pięć lat), zmianie jego celu (od "modernizacji i wyposażenia" do
"rozwoju gospodarczego i społecznego"), jak i mechanizmie planowania, szczególnie poprzez
włączenie parlamentu w proces planowania.

Plany są aktami prawnymi o charakterze indykatywnym, co oznacza, że zawierają nie
obowiązujące zadania, lecz zalecenia (recommandations). Plan narodowy (plan national) zawiera
przede wszystkim analizy, dane ekonomiczne, diagnozy oraz prognozy ewolucji, wreszcie dyspozycje
wyrażające życzenia mają one charakter instrumentu orientującego w sferze planowania jednostko-
wego. Określa się je jako "przedsięwzięcia do realizacji" czy "przedsięwzięcia proponowane", co w
przełożeniu na język działań gospodarczych oznacza inwestycje podejmowane i realizowane zarówno
w sektorze publicznym, jak i prywatnym. Wspomnieć należy, że plany zawierają treści o
zróżnicowanym poziomie uogólnienia, poczynając od zakładanego poziomu wzrostu gospodarczego,
a kończąc na szczegółowych, konkretnie określonych zadaniach inwestycyjnych (na przykład:
budowa precyzyjnie wyznaczonego odcinka autostrady). Plany mają bardzo elastyczny charakter, a
ich treść jest w trakcie realizacji adaptowana do zmieniającej się sytuacji ekonomicznej, finansowej
lub społecznej.

Specyficznym obliczem planowania francuskiego jest, mimo indykatywnego, by nie powiedzieć -
życzeniowego charakteru, jego akceptacja przez zainteresowane podmioty i akceptacja ta jest
traktowana jako wspólne zadanie, rodzaj "dobra wspólnego", będąc wskazówką postępowania dla
wszystkich, którzy zainteresowani są planem i jego realizacją.

Dyskusyjny jest jurydyczny charakter planu gospodarczego. O ile początkowo charakter planu
określony był literacką formułą, iż stanowi on "wzajemne zobowiązanie narodu wobec samego
siebie", to następnie akcentowany był jego jurydycznie "mocniejszy" charakter ("plan zawiera
elementy o charakterze indykatywnym, ale także normatywnym"), by dojść do wniosku, iż plan jest
aktem jurydycznym sui generis, nie zawierającym wprawdzie zobowiązań wobec jednostek, ale
zawierającym zobowiązania państwa, nie tylko moralne, ale i prawne, do wykonania określonych w
nim zadań (A. de Laubadere, P. Delvolve).

Podsumowując: gospodarczy system powojennej Francji jest kształtowany poprzez system
planowania średniookresowego (planification), mając wiele zbieżnych elementów z ukierunkowaną na
realizację celów społecznych gospodarką rynkową. Plany gospodarcze, mające indykatywny, a nie
wiążący charakter, uchwalane są przez parlament, ich realizacja następuje zaś za pośrednictwem
należących do Skarbu Państwa przedsiębiorstw oraz za pośrednictwem systemu zamówień
publicznych (państwowych). Przedsiębiorstwa prywatne podlegają w zakresie ich decyzji dotyczących
produkcji i inwestycji oddziaływaniu bardzo elastycznie stosowanego przez organy państwa mecha-
nizmu planowania pośredniego (kredyty, uzgodnienia, subwencje). Polityka pieniężna i finansowa
realizowana jest przez centralny organ państwowy, który w pełnym zakresie decyduje o polityce
kredytowej państwa.






3. Transformacja ustrojowa w państwach Europy Środkowej i Wschodniej

Zmiany, które po 1989 r. nastąpiły w państwach Europy Środkowej i Wschodniej, mają charakter
rewolucyjny w tym sensie, że dotyczą zasadniczej zmiany ustroju politycznego i równolegle - co jest
bez precedensu w najnowszej historii - gospodarczego. Zmiana ustroju politycznego polega na
przyjęciu zasad demokracji parlamentarnej, której elementem składowym jest podział władz, oparcie
struktury politycznej na zasadzie pluralizmu politycznego oraz współczesny ("europejski") model praw
i wolności obywatelskich, wraz z pełnym mechanizmem ich ochrony.

W sferze ekonomicznej zmiana ustrojowa oznacza oparcie gospodarowania na zasadach
gospodarki rynkowej oraz gwarancjach praw ekonomicznych i socjalnych, przede wszystkim zaś
prawa własności i swobody podejmowania działalności gospodarczej. Oznacza to realizację
programu ekonomicznego, którego podstawowymi elementami są: zmiana stosunków
własnościowych, szczególnie poprzez prywatyzację przedsiębiorstw państwowych; liberalizacja cen;
stabilizacja pieniądza; dyscyplina fiskalna, a zwłaszcza redukcja deficytu budżetowego drogą
ograniczenia subwencji; decentralizacja struktury gospodarczej; liberalizacja handlu zagranicznego i
stopniowe wprowadzanie wymienialności zewnętrznej narodowego pieniądza; budowa struktury
finansów państwa, w tym przede wszystkim stworzenie gwarancji niezależności banku centralnego.

Demokracja i kapitalizm, którego wyrazem jest gospodarka rynkowa, mają wiele cech, które
powodują zbieżność zasad i wartości. Jeżeli więc w gospodarce rynkowej elementem podstawowym
jest indywidualny, swobodny wybór uczestników rynku, to demokracja opiera się na inicjatywie
jednostkowej i wyborze odpowiednich rozstrzygnięć w procesie podejmowania decyzji politycznych.
Obie struktury, demokracja i kapitalizm, mają swoje korzenie w racjonalności działań i realizacji
istotnych interesów jednostek i opierają się na wolności jednostki i jej autonomii jako przesłankach
realizacji celu. Trafnie podkreśla się zarazem, że przedmiotem ograniczonych odniesień może być z
jednej strony społeczna gospodarka rynkowa, z drugiej - demokracja pluralistyczna. Wolność
polityczna i wolność gospodarcza są (także jako wyraz godności człowieka) w określonym stopniu
nierozdzielne, należąc w państwie konstytucyjnym do całościowej struktury tych dwóch wartości,
jakimi są społeczna gospodarka rynkowa i wolnościowa demokracja.

Transformacja ustrojowa dotycząca równoległego procesu przekształceń politycznych i
ekonomicznych opiera się - w części dotyczącej ustroju gospodarczego - na kilku zasadach
(tworzących przesłanki realizacji wskazanego programu), które uzyskały rangę zasad
konstytucyjnych.

Konstytucje państw Europy Środkowej i Wschodniej w zróżnicowany sposób regulują materię
ekonomiczną (system gospodarczy). Zasada gospodarki rynkowej jest na ogól explicite wyrażona
zasadą konstytucyjną. Przybierać ona może formę - na przykład - solennej deklaracji zasad i celów w
preambule, uzupełnionej szczegółowo normami konstytucyjnymi (konstytucja węgierska stanowi w
preambule o pokojowej transformacji w kierunku społecznej gospodarki rynkowej jako celu państwa,
zawierając w dalszych rozdziałach regulację dotyczącą swobody tworzenia i działania wolnych
przedsiębiorstw we wszystkich sferach społeczeństwa). Ale także w tych państwach, w których
regulacja konstytucyjna nie zawiera bezpośredniej regulacji istoty systemu gospodarczego,
rekonstrukcja poszczególnych norm konstytucyjnych nie pozostawia wątpliwości co do rynkowego
charakteru gospodarki.

Zarazem ustrojodawca w państwach postkomunistycznych - obok podmiotowych praw i wolności
gospodarczych - wskazuje na funkcje i zadania państwa w sferze gospodarczej. Dotyczyć one mogą,
na przykład, tworzenia warunków prowadzących do zrównoważonego rozwoju różnych regionów
kraju i pomocy jednostkom podziału terytorialnego i ich aktywności poprzez politykę kredytową,
fiskalną i inwestycyjną czy popierania przez państwo wysiłków ekonomicznych i inicjatyw, które są
korzystne (celowe) dla wspólnoty; państwo reguluje działalność gospodarczą, która ma służyć
wspólnemu dobru społeczeństwa, a jego zadaniem jest także tworzenie prawa zakazującego
monopolizacji produkcji i rynku oraz ochrony swobody uczciwej konkurencji. Ochrona środowiska
naturalnego i zrównoważony ekologicznie rozwój należą także do zasadniczych zadań państw
realizujących procesy transformacji ustrojowej.

Podkreślić należy, że deklaracje konstytucyjne dotyczące (społecznej) gospodarki rynkowej jako
zasady ustrojowej są dyrektywą ustrojodawcy dla organów stanowienia, stosowania i kontroli prawa.
Wola ustrojodawcy nie może natychmiast zmienić istoty regulacji prawnych i istoty charakteru, i
funkcjonowania gospodarki. Historyczne uwarunkowania powodują, że przez pewien czas
funkcjonowała będzie - w sposób niechciany, ale nieunikniony - gospodarka mieszana, w której
współistnieją elementy gospodarki rynkowej oraz elementy gospodarki centralnie sterowanej. Jest to
okres "gospodarki mieszanej", ale wynika on nie z wyboru modelu mieszanego jako modelu
docelowego, lecz z braku możliwości szybkiego i pełnego przejścia do modelu gospodarki rynkowej.
"Model mieszany" nie jest więc wyborem "trzeciej drogi" między gospodarką rynkową a centralnie
planowaną gospodarką socjalistyczną, lecz konieczną ceną, jaką trzeba zapłacić za fundamentalną
zmianę ustrojową.

Rozdział III
KONSTYTUCYJNE PODSTAWY USTROJU GOSPODARCZEGO



1. Problem tzw. konstytucji gospodarczej

Przy rozważaniu istoty ładu politycznego kształtującego porządek gospodarczy konieczne jest
uwzględnienie dwóch płaszczyzn analizy - konstytucyjnej i podkonstytucyjnej. Na poziomie konstytucji
rozstrzygana jest kwestia ładu wolnościowego, opartego - w sferze politycznej na zasadzie demo-
kracji, a w sferze gospodarczej - na zasadach gospodarki rynkowej. Oba elementy są ze sobą
powiązane; bez wolności politycznej nie istnieje wolność gospodarcza. Drugi poziom -
podkonstytucyjny jawi się już jako swego rodzaju proces - proces polityczny i proces gospodarczy;
oba poddane regułom demokracji i zasadom rynku. Z punktu widzenia prawnego procesy te
kształtowane są w zależności od dominacji określonych opcji politycznych, nadających ostateczną
treść ustawodawstwu gospodarczemu.

Rozłożenie akcentów dotyczących rangi i zakresu normowania roli państwa w gospodarce
między konstytucję i akty podkonstytucyjne sprawia, że w pełni zasadne staje się pytanie o istotę, w
świetle przepisów Konstytucji RP, tzw. konstytucji gospodarczej.

Pojęcie to ma dwa znaczenia, w zależności od rangi przepisów prawa dotyczących
gospodarki. Z punktu widzenia materialnego, pojęcie konstytucji gospodarczej odnosi się do tych
przepisów, które mają znaczenie podstawowe dla określenia mechanizmu koordynacji gospodarki i
ochrony gospodarującego obywatela, niezależnie od rangi aktów prawnych normujących
problematykę gospodarczą. W formalnym znaczeniu do konstytucji gospodarczej zaliczyć należy te
normy prawa, które dotyczą gospodarki i znajdują się w treści konstytucji, mając pierwszeństwo przed
unormowaniami ustawodawstwa zwykłego.

Pojęcie konstytucji gospodarczej w znaczeniu formalnym pojawiło się w doktrynie po raz
pierwszy na tle unormowań konstytucji weimarskiej, która zawierała wyodrębnioną część poświęconą
problematyce gospodarczej, stanowiącą konstytucyjne odzwierciedlenie wzrostu zakresu ingerencji
państwa w gospodarkę, które nastąpiło po okresie liberalizmu gospodarczego.

Teorie liberalizmu traktowały państwo jako organizację, która zapewnić ma wolność
polityczną i gospodarczą na zasadach równości. Odzwierciedleniem tych teorii stały się
postanowienia konstytucyjne dotyczące wolności gospodarczej oraz ochrony własności, wyrażające
liberalną koncepcję dualizmu państwa i gospodarki, opartą na założeniu powstrzymania się państwa
od ingerencji w gospodarkę. Wywodzące się z okresu liberalizmu gwarancje wolności działania
jednostki w sferze gospodarczej i związane z nią gwarancje ochrony własności prywatnej zawarte są
praktycznie we wszystkich porządkach konstytucyjnych państw europejskich.

Nurt akcentujący wiodącą rolę idei wolności politycznej i zarazem gospodarczej oraz ochrony
własności prywatnej uzupełniła tendencja do normowania problematyki finansów publicznych,
stanowiąc swoisty refleks utrwalenia zasady demokratyzmu w sferze finansów, które uczyniono
zarówno przedmiotem kompetencji organów państwowych, jak i praw oraz obowiązków obywateli-.
Unormowania w tym zakresie zawarte są w większości współczesnych konstytucji europejskich, które
akcentują- z jednej strony obowiązek podatkowy, wymieniany wśród podstawowych obowiązków
obywateli, z drugiej zaś - zasady organizacji gospodarki finansowej, w tym zasady ustawowego
stanowienia podatków, zasady gospodarki budżetowej, łącznie z uregulowaniem kwestii zaciągania
długu publicznego, a także instytucjonalizację kontroli finansowej państwa, dokonywaną najczęściej
przez wyspecjalizowane, niezależne od administracji, instytucje kontrolne.

Liberalne pojęcie państwa, będące w gruncie rzeczy apologią przeciwko państwu, oparte
zostało na założeniu, że procesy społeczne przebiegające w ramach generalnie określonego przez
państwo porządku prawnego, prowadzą do optymalnej realizacji potrzeb społecznych bez
konieczności zewnętrznej ingerencji w ich przebieg. Kiedy okazało się, że filozofia liberalna nie
przynosi rozwiązania podstawowych problemów społecznych państwa przemysłowego, to swoiste
wyznanie wiary, ukierunkowane na ideę samosterującego społeczeństwa musiało siłą rzeczy zostać
uznane za utopijne i zastąpione tezą o konieczności kształtowania procesów społecznych przez
państwo, prowadząc w swoim efekcie końcowym do ingerencji w byt społeczeństwa jako całości i
jego członków. Ustawodawstwo stało się podstawą społecznego współżycia, sposobem
oddziaływania na procesy gospodarcze i wreszcie metodą sprzyjania i zachowania w obrębie
gospodarującego społeczeństwa sprawiedliwości społecznej i porządku społecznego. Ta jakościowa
zmiana znalazła pełne uzasadnienie w teorii rozwoju państwa i gospodarki odwołującej się do
historycznej zmiany metod prawnego i społecznego kształtowania działań państwa. Oddziaływanie
państwa na gospodarkę stało się powszechne. Polityczny mandat państwa do oddziaływania na
gospodarkę uzyskał też swoje podstawy konstytucyjnoprawne.

Do konstytucji europejskich wprowadzono nowe, nie znane liberalizmowi uregulowania,
mające cechy zasad ogólnych, wyznaczających kierunki rozwoju systemu ekonomicznego. W treści
unormowań konstytucyjnych znalazły się postanowienia akcentujące rolę pracy, wprowadzona
została klauzula państwa socjalnego, postanowienia tworzące prawo pracowników do partycypacji w
zarządzaniu przedsiębiorstwem, jak i postanowienia mające na celu ochronę spółdzielczości, ochronę
rzemiosła, a nawet ochronę systemu oszczędnościowego. Do konstytucji włączono unormowania
mające za przedmiot globalne oddziaływanie na gospodarkę, w tym planowanie gospodarcze, które
ma za cel wzrost gospodarczy, harmonijny rozwój sektorów i regionów, sprawiedliwy indywidualny i
regionalny podział produktu społecznego, a także koordynację polityki gospodarczej, zachowanie
równowagi ekologicznej i jakości życia narodu. Państwo zaczęło określać plany i formy kontroli ich
realizacji po to, aby publiczna i prywatna działalność gospodarcza mogła być kierowana i
koordynowana w celu osiągnięcia celów społecznych. Rolą państwa stało się zagwarantowanie i
ochrona wykonywania swobody przedsiębiorczości oraz zachowanie jej produktywności w zgodzie z
wymaganiami gospodarki narodowej. Przedmiotem regulacji konstytucyjnej uczyniono również
możliwość podejmowania przez państwo środków mających na celu zapobieganie kryzysom
gospodarczym, zwalczanie bezrobocia oraz stabilizację gospodarki i podejmowanie działań o cha-
rakterze nadzwyczajnym.

Zadania państwa, które włączono do konstytucji europejskich są wielokierunkowe i z punktu
widzenia przedmiotowego bardzo zróżnicowane. Z trudnością też poddają się generalnej klasyfikacji.
Istotne jest jednak, że postanowienia te, określając zadania państwa w gospodarce, sytuują państwo
w określonej roli i funkcji. Podstawowe znaczenie mają zwłaszcza te zadania, które stanowią zasady
przewodnie polityki gospodarczej, tworzące podstawę systemu ekonomicznego, w którym istotna rola
zostaje przypisana państwu i jego agendom. Państwo - jak stwierdza się w literaturze - staje się
"aktywnym i decydującym podmiotem procesów gospodarczych", co powoduje "zmianę stosunków
państwo jednostka, wpływając ograniczająco na zakres tego drugiego podmiotu", wzmagając
jednocześnie nacisk polityczny na gospodarkę.

Wartość wskazanych konstytucyjnych uwarunkowań roli państwa w gospodarce nie zyskała,
jak się wydaje, zrozumienia w byłych państwach komunistycznych, nie znalazła odzwierciedlenia w
postanowieniach ich konstytucji. W konstytucjach tych z dużą dozą ostrożności odniesiono się do
uregulowań, które umożliwiałyby państwu ingerencję w gospodarkę. Daje się tu zaobserwować
swego rodzaju "odreagowanie" od poprzedniej sytuacji okresu jedności państwa i gospodarki, kiedy to
konstytucje tych państw gwarantowały nieograniczony zakres ingerencji państwa w gospodarkę.

Uwaga ta dotyczy także Konstytucji RP. Analizując jej postanowienia, można zauważyć
daleko idącą - w porównaniu do postanowień konstytucji państw zachodnioeuropejskich -
powściągliwość ustawodawcy konstytucyjnego w tworzeniu podstaw konstytucyjnych oddziaływania
państwa na gospodarkę. Konstytucja RP, mimo że podkreśla np. znaczenie pracy, jako wartości
będącej pod ochroną państwa, znaczenie środowiska naturalnego lub rolę, jaką powinny spełniać
gospodarstwa rodzinne w ustroju rolnym, to jednak nie zawiera unormowań, które tworzyłyby
podstawy prawne prowadzenia przez państwo aktywnej polityki koniunkturalnej czy planowania
gospodarczego. Ustrojowe uregulowania dotyczące pozycji prawnej obywatela w sferze
gospodarczej, przy jednoczesnym braku unormowań określających konstytucyjnoprawne kierunki
ingerencji państwa w gospodarkę odzwierciedlają ideę demokratycznego konstytucjonalizmu, który
gwarantuje podstawowe wolności jednostki w gospodarce niezależnie od zadań i funkcji państwa w
sferze gospodarczej. Konstytucja pozostaje w pełni otwarta z punktu widzenia zakresu i kierunków
oddziaływania państwa na gospodarkę.

Zawarte w Konstytucji RP fundamentalne zasady ustrojowe dotyczące gospodarki
uwzględniają różnorodne nurty współczesnego konstytucjonalizmu. W postanowieniach Konstytucji
RP odzwierciedlone są myśli społecznej nauki kościoła (sprawiedliwość społeczna - art. 2), elementy
solidaryzmu społecznego (dobro wspólne - art. 1), jak i tradycje liberalno-demokratyczne (demokra-
tyczne państwo prawne gwarantujące wolność jednostki w sferze gospodarczej). Źródła tych pojęć
tkwią w europejskiej filozofii i tradycji prawa oraz w najnowszej tendencji do internacjonalizacji prawa
budowanej na bazie wolności jednostki i znajdującej się u podstaw tej wolności idei godności
człowieka.

Nurty te splatają się w generalnym uznaniu przez Konstytucję RP społecznej gospodarki
rynkowej za podstawę ustroju gospodarczego RP. Konstytucja nie określa jednak instrumentów, które
pozwalałyby na przybliżenie procesu realizacji koncepcji społecznej gospodarki rynkowej. Pozostaje
ona w tym zakresie otwarta. Postanowienia konstytucyjnoprawne nie wiążą ustawodawcy w zakresie
określonych polityk gospodarczych. Otwartość Konstytucji w sferze gospodarczej odwołuje się do woli
ustawodawcy zwykłego, który w drodze politycznych rozstrzygnięć, dotyczących gospodarki i sfery
społecznej, konkretyzuje generalne normy konstytucyjne. Podobnie w odniesieniu do rolnego
gospodarstwa rodzinnego, które traktowane jest przez Konstytucję jako podstawa ustroju rolnego.
Konkretny kształt tego ustroju określa jednak każdorazowo ustawodawca zwykły.



2. Społeczna gospodarka rynkowa

Sformułowanie w Konstytucji RP zasady ustrojowej, jaką jest społeczna gospodarka rynkowa,
nadaje tej koncepcji ustroju gospodarczego także istotny wymiar prawny. Konstytucja pełni w tym
wypadku funkcję integrującą dwa podstawowe elementy o zupełnie różnym jakościowo charakterze, a
mianowicie - rynek i prawo.

Wydawać by się mogło, że pojęcie rynku należy do terminów zastrzeżonych dla nauki
ekonomii, w której rynek najszerzej traktowany jest jako - określona przez popyt i podaż - płaszczyzna
ekonomiczna wymiany towarów i usług, wyznaczająca ceny. Rynek stanowi jednak również jeden z
elementów umowy społecznej, znajdującej się u podstaw Konstytucji. Stwarza to sytuację, w której
pojęcie rynku w ujęciu ekonomicznym nabiera zupełnie innego wymiaru. Pojęcie rynku zostaje
włączone w konstytucyjnie określone zasady funkcjonowania społeczeństwa. Nieprzypadkowo
formuła gospodarki rynkowej znajduje się w rozdziale zawierającym podstawowe zasady ustrojowe
państwa.

W ujęciu tym społeczna gospodarka rynkowa, jako podstawa ustroju gospodarczego
jawi się nie tylko jako określony model ekonomiczny, ale jako konstytucyjny obraz ładu społecznego.
Oznacza to swoistego rodzaju ukonstytuowanie rynku, który staje się jednym z zakresów życia
społecznego. Rynek przestaje być przestrzenią pozaprawną, lecz jest w efekcie jednym z centralnych
problemów Konstytucji. Rynek i gospodarka rynkowa wmontowane zostają w konstytucyjną
koncepcję zadań państwa, których realizacja wyznaczona jest przez reguły funkcjonowania
społeczeństwa.

W płaszczyźnie konstytucyjnoprawnej społeczna gospodarka rynkowa wyznaczona jest z
jednej strony przez podstawowe, tradycyjne elementy rynku, jakimi są wolność gospodarcza i
własność prywatna, z drugiej zaś przez solidarność społeczną, społeczny dialog i współpracę
partnerów społecznych.

Punktem wyjścia konstytucyjnego pojęcia społecznej gospodarki rynkowej jest obowiązek
państwa dochowania idei wolności gospodarczej oraz zachowania własności indywidualnej. Obie te
wartości mają charakter nadrzędny i stanowią o istocie gospodarki rynkowej, nawiązując do
liberalnych doktryn politycznych i ekonomicznych, uzasadniających kapitalistyczny (rynkowy) sposób
produkcji. Wartości te nie tworzą same z siebie składników konstytucji gospodarczej ani w znaczeniu
formalnym, ani materialnym. Obie te wartości znajdują się natomiast u podstaw pojęcia gospodarki,
jako działania opartego na maksymalizowaniu własnych korzyści. Działanie to należy postrzegać jako
heurystyczną zasadę, która racjonalizuje dokonywanie się w sposób wolny postępu społecznego i
ekonomicznego. W ujęciu tym rynek i gospodarka rynkowa traktowane są jako swoista instytucja
publiczna, o której mowa w preambule Konstytucji, o niezbędnej dla swojego funkcjonowania
"rzetelności i sprawności", będącej źródłem postępu społecznego.

Tak pojmowana gospodarka rynkowa, z jej gwarancją prawa własności i wolności
gospodarczej podlega, z punktu widzenia konstytucyjnoprawnego, ustrojowej kwantyfikacji - chodzi
mianowicie o społeczną gospodarkę rynkową. Kwantyfikacja ta prowadzi z założenia do odrzucenia
tradycyjnego, liberalnego rozumienia pojęcia gospodarki rynkowej z jego skrajnym dualizmem
państwa i gospodarki.

Wyznacznikami społecznej gospodarki rynkowej mają być: solidarność, dialog oraz
współpraca partnerów społecznych. Elementy te sprawiają, że w formule gospodarki rynkowej,
będącej podstawą ustroju gospodarczego, znajduje się również jej społeczna funkcja. Otwarte jest
jednak pytanie na ile społeczna gospodarka rynkowa kształtuje współodpowiedzialność państwa za
gospodarkę w drodze podejmowania działań, których celem jest łagodzenie negatywnych dla
jednostki i społeczeństwa skutków funkcjonowania gospodarki rynkowej.

Bez wątpienia funkcjom państwa w gospodarce nie da się przypisać w oparciu o zasadę
społecznej gospodarki rynkowej działań, które miałyby na celu ograniczenie, typowej dla gospodarki
rynkowej, własnej odpowiedzialności obywateli. Nawiązująca do merkantylistycznych idei państwa
dobrobytu, myśl centralistycznych oddziaływań państwa na gospodarkę pozostaje z gruntu obca spo-
łecznej gospodarce rynkowej, u której podstaw znajduje się wolność gospodarcza i poszanowanie
własności prywatnej. Wolnościowo zorientowana, oparta na konkurencji gospodarka społeczna
powinna być ukierunkowana przede wszystkim na realizację przesłanek pozwalających
urzeczywistnić wolność jednostki, zagrożoną ekonomiczną nierównością na rynku. Ustalenie jednak
tych przesłanek w danym czasie i w konkretnych okolicznościach jest zadaniem ustawodawcy.

Podobną uwagę należy odnieść także do formuły dialogu i partnerstwa społecznego, o której
mowa w art. 20 Konstytucji. Formuła ta wyraża generalnie koncepcję równowagi interesów
uczestników rynku i zarazem poszanowanie ich autonomii, tworząc konstytucyjną gwarancję
negocjacyjnego sposobu rozwiązywania pojawiających się na tle funkcjonowania rynku konfliktów
społecznych. Współdziałanie to mieści się w zasadzie demokratyzmu i realizowane jest w ramach
ustawowo określonych procedur rozwiązywania konfliktów pomiędzy uczestnikami rynku. Tryb taki
zawiera przykładowo ustawa z 23 maja 1991 r. o rozwiązywaniu sporów zbiorowych. W kolizji z
zasadą demokratyzmu pozostawałoby natomiast wmontowanie w system gospodarczy instytucji,
które wyrażałyby interesy gremiów nie znajdujące swojej legitymacji w demokratycznym systemie
wyborczym.

Kształt społecznej gospodarki rynkowej określa w konkretnych okolicznościach ustawodawca,
na którym spoczywa odpowiedzialność gospodarczo-polityczna za kształt społecznej gospodarki
rynkowej. Oznacza to, że z punktu widzenia konstytucyjnoprawnego nie jest możliwe jednoznaczne
stwierdzenie czy określony środek prawny ustanowiony przez ustawodawcę pozostaje w zgodzie z
koncepcją rynku w znaczeniu jakie nadaje mu społeczna gospodarka rynkowa z art. 20 Konstytucji.
Nieporozumieniem byłaby np. ocena konfliktów społecznych między pracodawcą i pracownikami
wyłącznie w oparciu o zasadę społecznej gospodarki rynkowej; zbyt wiele możliwości rozwiązania
tego konfliktu mogłoby wchodzić w grę. Kryterium oceny granic swobody ustawodawcy w
kształtowaniu porządku gospodarczego pozostaje racjonalność związania przez ustawodawcę
wolności i praw ekonomicznych obywatela w imię dobra wspólnego. Nadrzędność praw i wolności
obywatela ma ten skutek, że konieczność dochowania wolności gospodarczej i ochrony własności
wyznacza granice państwowego oddziaływania na gospodarkę.



3. Gospodarstwo rodzinne

W myśl art. 23 Konstytucji RP, podstawą ustroju rolnego państwa jest gospodarstwo
rodzinne. Zasada ta nie narusza gwarancji prawa własności i wolności gospodarczej, o których mowa
w art. 21 i 22 Konstytucji. Koncepcja gospodarstwa rodzinnego oznacza zatem z jednej strony
ukierunkowanie struktury własności produkcyjnej w rolnictwie na gospodarstwo rodzinne, z drugiej
zaś - że gospodarstwa rolne odbiegające od formuły gospodarstwa rodzinnego, a więc oparte na
pracy najemnej i będące skutkiem koncentracji własności rolnej są w pełni dopuszczalne.

Zarówno samo zdefiniowanie modelu gospodarstwa rolnego, jak i instrumenty prawne jego
realizacji pozostawione są rozstrzygnięciu przez ustawodawcę zwykłego. Punktem odniesienia dla
modelu gospodarstwa rodzinnego może być - w kontekście harmonizacji polskiego prawa z prawem
wspólnotowym - prawodawstwo Unii Europejskiej.

W prawie wspólnotowym pojęcie gospodarstwa rodzinnego pojawia się w różnych
znaczeniach. Gospodarstwo rodzinne nie stanowi jednak kategorii prawnej, sztywno określającej
wielkość, czy też strukturę gospodarstwa. Brak w prawie wspólnotowym ujednoliconej definicji pojęcia
gospodarstwa rodzinnego potwierdził Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu nr 85/77 w sprawie
Santa Anna v. INPS. Trybunał orzekł, że ani w przepisach Traktatu Rzymskiego o utworzeniu
Wspólnoty Europejskiej, ani w ustawodawstwie wtórnym Wspólnoty nie obowiązuje jednolita definicja
gospodarstwa rodzinnego, która miałaby uniwersalne zastosowanie we wszystkich przepisach
regulujących kwestie produkcji rolnej. Kategorię prawną stanowi natomiast instytucja gospodarstwa
rozwojowego, które zdefiniowane zostało w art. 2 dyrektywy Rady nr 159/72 z 17 kwietnia 1972 r. w
sprawie modernizacji gospodarstw rolnych. Gospodarstwa rozwojowe, w rozumieniu tej dyrektywy,
stały się głównymi adresatami pomocy inwestycyjnej, udzielanej przez państwa członkowskie
Wspólnot (ograniczonej następnie w drodze rozporządzenia nr 2328/91 z 15 lipca 1991 r. w sprawie
zwiększania efektywności struktur rolnych). Zgodnie z dyrektywą, państwa członkowskie są
zobowiązane do udzielania uprawnionym gospodarstwom wsparcia finansowego przyczyniającego
się do podniesienia dochodów rolniczych oraz poprawy warunków życia, pracy i produkcji w
gospodarstwach rolnych.

Regulacja wspólnotowa wskazuje, że model gospodarstwa rozwojowego realizowany jest
przede wszystkim, w oparciu o system ulg i preferencji w korzystaniu ze środków wsparcia w ramach
wspólnej polityki rolnej. Wobec gospodarstw tych nie są stosowane ograniczenia administracyjne w
postaci np. norm obszarowych.

Rozdział IV
WOLNOŚĆ GOSPODARCZA



1. Uwagi ogólne

Zagadnienie wolności gospodarczej nie jest przedmiotem zainteresowania jedynie prawa
cywilnego czy konstytucyjnego. Zagadnienie to jest szczególnie aktualne wobec powrotu Polski po
1989 r. na drogę gospodarki rynkowej. Droga ta wymaga odmiennego niż w latach 1945-1989
spojrzenia na rolę jednostki i państwa w procesach gospodarczych, na zakres i treść pojęcia wolności
gospodarczej.

Naturalnym stanem człowieka jest wolność. Człowiek dla swego istnienia oraz zachowania
godności wymaga respektowania pewnych jego fundamentalnych naturalnych (biologicznych,
psychicznych i duchowych) potrzeb: życia, swobody poruszania i działania, m.in. w celu zdobycia
środków utrzymania. Te naturalne potrzeby, zwane prawami naturalnymi' i wiecznymi czy też boskimi,
leżały u podstaw idei - odpowiadającej tym prawom - wolności człowieka.

Nowoczesny sens wolności człowieka nadały amerykańska myśl społeczno-polityczna okresu
wojny o niepodległość oraz deklaracje rewolucji francuskiej.

Amerykańska Deklaracja Niepodległości i francuska Deklaracja Praw Człowieka i Obywatela
eksponowały rolę jednostki i obywatela oraz ich podstawowe znaczenie w procesach społecznych i
gospodarczych. Rzecz ciekawa, że w Deklaracji Niepodległości Stanów Zjednoczonych nie mówi się
o prawic własności ani wolności ekonomicznej. We wstępie zapisano tam m.in.: "Uważamy to za
prawdy oczywiste, że ludzie rodzą się równi, wyposażeni przez Stwórcę w niezbywalne prawa, że do
praw tych należy życie, wolność i dążenie do szczęścia". To ostatnie prawo rozumiane było głównie
jako nieskrępowana możność bogacenia się.

Z kolei rosyjska Deklaracja Praw Ludu Pracującego i Uciemiężonego z 1918 r. przyznawała
jednostce rolę wtórną, podkreślając pierwszoplanowe znaczenie uspołecznienia państwa i "ludu".
Ideę podporządkowania jednostki wobec społeczeństwa przyjęły później w swych konstytucjach
państwa Europy Wschodniej. Mimo powszechnie i oficjalnie w tych krajach stosowanego nazew-
nictwa - "obywatel" był w istocie "poddanym", "podporządkowanym" państwa, także w sferze
gospodarczej.

Kolejnym aktem o powszechnym znaczeniu w omawianym zakresie była Powszechna
Deklaracja Praw Człowieka ONZ z 1948 r., która odbudowywała i przypominała pewne podstawowe
ludzkie prawa, także ekonomiczne, i wzywała do ich szanowania. Zgodnie z Deklaracją: "Każdy
człowiek sam i wespół z innymi ma prawo do posiadania własności. Nikt nie może być arbitralnie
pozbawiony swojej własności" (art. 17). I dalej: "Każdy człowiek [...] jest upoważniony [...] do
korzystania z praw ekonomicznych, socjalnych i kulturalnych, nieodzownych dla jego godności i
swobodnego rozwoju swojej osobowości" (art. 22). Ograniczenia praw i wolności człowieka mogą być
ustalone "[...] jedynie przez prawo i wyłącznie dla zapewnienia odpowiedniego uznania i
poszanowania praw i wolności innych oraz w celu uczynienia zadość słusznym wymogom moralności,
porządku publicznego i powszechnego dobrobytu w demokratycznym społeczeństwie" (art. 29).

W podobnym duchu utrzymane są postanowienia Międzynarodowych Paktów Praw
Obywatelskich i Politycznych oraz Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych z 1966 roku.
W nowszych czasach istotny wpływ na pojmowanie wolności i roli jednostki w gospodarce wywarła
społeczna nauka Kościoła zbudowana na personalistycznej idei wolności człowieka, odmiennej od
koncepcji wolności indywidualistycznej liberalizmu.

W koncepcji personalistycznej, wolność gospodarcza wyklucza, charakterystyczną dla
liberalizmu, dowolność wyborów, a więc i prawo do nieograniczonego bogacenia się. W ujęciu tym,
celem działań poszczególnych osób jest dobro wspólne. Z kolei zasady liberalizmu poprzestają na
interesach i dobrach indywidualnych. Wolność gospodarcza w nauce Kościoła ma służyć
zaspokojeniu potrzeb oraz realizacji innych celów, a ostatecznie kierowaniu człowieka ku
dobru, które jest ostatecznym celem człowieka. Wolność zewnętrzna, bez wewnętrznego wyzwolenia,
przynieść może jedynie chaos.

Katolicka nauka społeczna sformułowała także zasadę pomocniczości, według której każda
wyższa społeczność (w tym struktury samorządowe i państwowe) ma charakter pomocniczy, ma
pomóc człowiekowi, a nie go zastępować; winna mu pomagać w wypełnieniu jego zadań
gospodarczych, a nie niszczyć go lub wchłaniać. Zasada pomocniczości społecznej zawiera się w
dwu zwięzłych hasłach: "tyle wolności, ile można, tyle uspołecznienia ile koniecznie potrzeba", oraz
"tyle społeczeństwa, ile można, tyle państwa, ile koniecznie trzeba"''. Zastępcze (subsydiarne,
pomocnicze) "interwencje państwa usprawiedliwione pilnymi potrzebami wiążącymi się z dobrem
wspólnym powinny być w miarę możliwości ograniczone w czasie, by nie odbierać na stałe sektorom
społecznym i organizacjom przedsiębiorstw właściwych im kompetencji, oraz nadmiernie nie
poszerzać zakresu interwencji państwa ze szkodą dla wolności tak gospodarczej, jak i obywatelskiej"'.

Zasada wolności gospodarczej i ideały pluralizmu stały się fundamentalnymi składnikami
konstytucji państw demokratycznych. W niektórych krajach wpisano je w te akty bezpośrednio i
wyraźnie, w innych - mimo braku wyraźnych sformułowań - wyprowadzano je z innych zapisanych
wolności, głównie prawa do własności czy wolności pracy. Na przykład w konstytucji francuskiej
zasada wolności gospodarczej nie jest wyrażona expressis verbis, jednak w doktrynie wyprowadza
się ją w drodze odpowiedniej wykładni pojęcia własności. Również orzecznictwo Rady Stanu
podkreślało wielokrotnie konstytucyjną podstawę tej zasady.

W doktrynie niemieckiej wolność gospodarczą wyprowadza się z konstytucyjnej zasady
wolności zawodu.

Pojęcia wolności i prawa używane są w literaturze niekiedy zamiennie, czasem także z
terminem: swoboda. Często jednak rozróżnia się je, oznaczając jako wolność pewną ideę absolutną,
wieczną, niezbywalną, właściwą człowiekowi z jego istoty. Prawem zaś określa się konkretne
rozwiązania i regulacje ustanowione przez upoważnione instytucje. Można powiedzieć, iż wolności,
jako naturalne i właściwe człowiekowi, ograniczają zakres kompetencji struktur państwa, wyznaczają
granice jego działań wobec jednostki. Prawo zaś, jako regulacja pozytywna, stwarzając pewne reguły
i ramy korzystania z wolności, jest zawsze jej ograniczeniem. W sytuacji optymalnej, prawo reguluje
sposób korzystania z wolności przez jednostki, łagodzi i rozstrzyga konflikty między interesami
różnych jednostek. Z tego powodu jest ono niezbędne.

Rozwój kapitalizmu spowodował uznanie za podstawowe: wolności człowieka i jego prawa do
własności. Z nich właśnie wywodzi się pojęcie wolności gospodarczej we współczesnym znaczeniu.
Oznacza ono możliwość wykonywania przez jednostkę własności, pobierania z niej pożytków,
inwestowania, przenoszenia i zbywania w celu zarobkowym. Według A. Walaszek-Pyzioł, treścią
działalności gospodarczej jest w zasadzie każda społecznie użyteczna działalność produkcyjna lub
usługowa, podejmowana na własny rachunek i w celu zarobkowym .

Wolność gospodarcza, a w jej ramach szczególnie własność i przedsiębiorczość, jest
przejawem instynktu samozachowawczego człowieka i jego życiowej zaradności. Wolność
gospodarcza, podobnie jak wszystkie wolności, właściwa jest jednostkom lub ich zorganizowanym
grupom (np. spółkom), nie zaś organowi, instytucji i czy urzędowi, które nie mogą kierować się żadną
wewnętrzną motywacją, uczuciem głodu czy ambicją. Poczucie wolności jest stanem
psychofizycznym właściwym tylko człowiekowi.

Pojęcie wolności gospodarczej nie jest pojęciem jednorodnym. Składa się na nie wiązka
różnych wolności i praw, jak prawo własności, wolność osobista, wolność wyboru zajęcia i miejsca
zamieszkania, prawo do przedsiębiorczości, prawo do równości wobec prawa z innymi
przedsiębiorcami, prawo do wolnej i równej konkurencji, wolności umów itp. Charakter
poszczególnych praw decyduje o charakterze wolności gospodarczej i jej zakresie. Swoboda
działalności gospodarczej obejmuje swobodę jej podejmowania oraz wykonywania. Patrząc jeszcze
inaczej, pojęcie wolności gospodarczej jednostki obejmuje dwie grupy zagadnień. Jedna, dotyczy
wolności od ingerencji państwa w' obszar działalności ekonomicznej człowieka i obejmuje np. prawo
do przedsiębiorczości, tj. wolnego i równego rozpoczynania i prowadzenia działalności gospodarczej
w dowolny sposób i dowolnych formach organizacyjno-prawnych oraz swobodnego jej kończenia.
Druga dotyczy wolności od ingerencji i utrudnień ze strony innych podmiotów gospodarczych. Chodzi
tu o sprawy wolnej i równej konkurencji. Jeśli idzie o kategorię równości, to w sferze wolności
gospodarczej dotyczyć ona może jedynie szans włączania się w działalność ekonomiczną oraz reguł
jej prowadzenia. Równość nie może jednak dotyczyć udziału w efektach działalności gospodarczej,
gdyż wielkość tego udziału zależeć winna od indywidualnej zaradności, umiejętności,
przedsiębiorczości, zdolności do ryzyka itp. W tym sensie wolność ekonomiczna oznacza też "prawo"
jednostki do nierówności w korzyściach.

Pojęcie równości (podobnie jak wolności) nie może być jednakże absolutyzowane. Ma ono
charakter wybitnie względny i umowny. Może być sensownie stosowane jedynie na gruncie nauk
matematycznych. W naturze bowiem i we wszystkich sferach życia człowieka nic "równego" z czymś
innym (takiego samego) nie występuje. Każda osoba, rzecz, sytuacja czy zjawisko są niepo-
wtarzalnymi, jedynymi w swoim rodzaju, odrębnymi, innymi. Każdy człowiek posiada odmienne cechy
psychiczne i fizyczne, odmienne talenty i upodobania. Każda sytuacja ma odmienny kontekst i
uwarunkowania. Nawet rzeczy pozornie takie same, np. dwa jabłka, różnią się kształtem i kolorami.
Nawet dwie krople wody, jak twierdzą fizycy, nie są takie same (nie są "równe"). A ponieważ w
naturze "równość" nie występuje, zaś stanem naturalnym jest powszechna odmienność i nierówność,
różne historyczne ustroje społeczne, polityczne czy gospodarcze rozwijały właściwe sobie systemy i
techniki zrównywania grup, społeczeństw, szans, sytuacji, warunków itp. Systemem zrównującym
naturalne nierówności jest np. zróżnicowany system podatkowy, skale opłat celnych, systemy
zasiłków i subwencji, pomocy społecznej i pomocy publicznej państwa (np. w specjalnych strefach
ekonomicznych) i wiele innych.
[Należy jednak pamiętać, iż zasada równości wobec prawa ma dwojakie znaczenie: jako równość
stosowania prawa i jako równość w prawie (tj. w treści prawa).]

Wszystkie niemal obszary życia, w tym gospodarczego, objęte są regulacjami zrównującymi.
Zrównywanie szans dla jednych nazywane jest często przez innych dyskryminacją tych, którzy w
obrębie zrównującej ingerencji nie znaleźli się. Sztuczne zrównywanie dzieli więc na
dyskryminowanych i uprzywilejowanych. Powody zrównywania sytuacji są bardzo zróżnicowane - od
socjalnych po polityczne, ideologiczne czy gospodarcze. Przeciwnicy egalitaryzmu twierdzą zaś, że
"aby było równo - musi być nierówno", gdyż każdy podmiot (osoby, firmy, grupy) ma odmienne
potrzeby i możliwości.

W realiach życia gospodarczego, podobnie jak w innych, nierówność jest sytuacją naturalną,
jak nierówne są siła poszczególnych przedsiębiorców, ich konkurencyjność, możliwości i efekty
działania. Państwo przy pomocy prawa, zależnie od aktualnej swej polityki, może tylko próbować
zrównywać, a tym samym odpowiednio kierować zjawiskami gospodarczymi i społecznymi (często
doprowadzając - jak pokazuje historia - do katastrof cywilizacyjnych na dużą skalę).

W Polsce popularna jest ostatnio akcja zrównywania szans małych i średnich
przedsiębiorców z dużymi i wielkimi (por. regulację art. 53 Prawa działalności gospodarczej z 1999 r. -
zob. niżej). Zrównywanie szans i warunków działania często jest oczywiście potrzebne. Nie jest
jednak właściwe odnoszenie do różnych sfer życia i ludzkiej aktywności, także gospodarczej, pojęcia
równości jako realnie i obiektywnie funkcjonującej zasady, ani nawet jako pożądanego stanu
docelowego. Równość bowiem nie jest ani powszechna ani naturalna. Twierdzenie, że w oczywiście
nierównym środowisku gospodarczym czy społecznym obowiązuje zasada równości (czy też
wolności) jest nieprawdziwe i zamazuje tylko istotę i charakter (naturalnie nierównych) zjawisk i
rzeczy, które nigdy nie były, nie są i nigdy równe nie będą. W realiach życia (w tym gospodarczego)
zasadą jest więc nierówność, zaś wszelkie ingerencje o charakterze wyrównawczym, mają charakter
tylko "sztucznych" (choć czasem niezbędnych) wyjątków, niezależnie od ich głębokości i skali, np. w
odniesieniu podmiotów słabszych, osób chorych, niepełnosprawnych czy sierot. Uznanie
rzeczywistości winno prowadzić do uznania oczywistej nierówności'=, która jest motorem życia
społecznego. Ostrożnie trzeba także podchodzić do twierdzenia o obowiązywaniu zasady równości
wobec prawa m.in. w gospodarce. Jest to stwierdzenie życzeniowe i postulatywne, zaś w
rzeczywistości nie biorące pod uwagę faktycznej i decydującej w istocie w większości przypadków siły
ekonomicznej przedsiębiorcy, jego pozycji politycznej czy towarzyskiej. W literaturze przedmiotu
podkreśla się trudności związane z wykładnią zasady równości wobec prawa, także w orzecznictwie
Trybunału Konstytucyjnego. Według Trybunału Konstytucyjnego, zasada równości wobec prawa i
równości w prawie polega na tym, że wszystkie podmioty prawa będące adresatami norm,
charakteryzujące się daną istotną cechą w równym stopniu, mają być traktowane równo, tj. bez
zróżnicowań (orzecz. TK z 9 marca 1987, U 7/87, OTK 1988, cz. I, poz. 1 ). Trybunał stwierdził też, iż
ocenie zasadności różnicowania obywateli służy pojęcie sprawiedliwości. Nierówne traktowanie
występuje wtedy gdy różnice te nie są usprawiedliwione.

Przy omawianiu zagadnienia równości wobec prawa w sferze gospodarki pomija się zwykle
okoliczność, że prawo w swych rozwiązaniach i treści jest oczywiście nierówne (różne rozwiązania
dla różnych grup podmiotów wprowadzane w celu realizacji aktualnej polityki społecznej i
gospodarczej). Przepisy, często słusznie, różnicują swymi regulacjami sytuację różnych grup,
wyrównując ich szanse i warunki działania, tym samym kierując procesami gospodarczymi i
społecznymi w kierunku pożądanym przez organy państwowe.

Trzeba więc pamiętać, iż mówienie o formalnej tylko, mechanicznej równości wobec prawa
jest mylące i nie dotyczy rzeczywistego statusu przedsiębiorców, tj. materialnej równości w sferze
gospodarczej. Równość zaś materialna, tj. stan równości ekonomicznych warunków, takich samych
możliwości, jednakowych okazji - po prostu nie istnieje. Wydaje się więc, iż całe zjawisko lepiej
oddaje twierdzenie o potrzebie odpowiednich instrumentów prawnych polityki państwa kształtowania
optymalnych warunków działalności gospodarczej, niż wprowadzające w błąd twierdzenie o
faktycznym istnieniu zasady równości wobec prawa, które zwłaszcza w obrębie gospodarki jest
nieprawdziwe.

Powszechnie uważa się, że wolność gospodarcza nie może istnieć bez wolności politycznej
jednostki.

Fundamentem wszelkich praw, aktywności ludzkiej i bytu jednostki jest prawo własności,
którego wykonywanie umożliwia zaspokojenie życiowych i materialnych potrzeb człowieka oraz jego
przetrwanie. Mówiąc w uproszczeniu, historia własności jest historią wolności gospodarczej.
Wykonywanie więc wolności gospodarczej, a szczególnie jej części fundamentalnej - własności winno
być specjalnie chronione i obwarowane różnymi gwarancjami.

Konstytucje wielu państw uznają fundamentalny dla człowieka charakter własności i udzielają
jej różnych gwarancji (także nowa polska Konstytucja w art. 21 i art. 64). Ograniczenia prawa
własności lub jego pozbawienie dopuszczalne jest w wyjątkowych tylko sytuacjach, na cele publiczne,
np. w stanie wojny, klęski żywiołowej, i za słusznym odszkodowaniem. Ograniczenia takie mogą być
dokonane jedynie ustawami, te zaś winny mieć podstawę wydania w konstytucji.

Fundamentalne znaczenie własności prywatnej podkreślają też wszystkie encykliki papieskie
od Rerum Novarum po Laborem Exercens. Kościół odwołuje się do św. Tomasza uznającego
własność prywatną za postulat prawa natury. Własność ma więc charakter naturalny i osobowy, a
sposób używania jej nadaje jej także aspekt moralny. Jednakże, według omawianej doktryny,
własność prywatna ma równocześnie, z natury swej charakter społeczny, oparty na prawie
powszechnego przeznaczenia dóbr. To znaczy pożytek płynący z własności prywatnej powinien być
wspólny". Władza państwowa nie może niszczyć prawa własności prywatnej, bo jego źródłem jest
natura, a nie wola ludzka; może tylko ograniczyć jego używanie i dostosowywać do dobra ogółu. W
ten sposób państwo broni przed wynaturzeniem i upadkiem własności prywatnej. Jest jednak
nadużyciem, jeśli państwo wyczerpuje prywatne mienie obywateli przez nadmierne podatki i daniny.

W żadnym systemie prawnym nie istnieje całkowita wolność gospodarcza. Jej ograniczenia
mają różny zakres, a także różne uzasadnienie społeczne i prawne. Wynikać powinny one wyłącznie
z konstytucji i realizujących ją ustaw zwykłych. Swoboda działalności gospodarczej nie oznacza także
dowolności w tej dziedzinie".

Granice wolności gospodarczej określa charakter unormowań dotyczących działalności
gospodarczej jednostki, regulujących m.in. dostęp do własności (rodzaje procedur administracyjnych i
cywilnych), do środków produkcji (materiałów, surowców, gruntów, lokalizacji), do kapitału (kredytów,
pożyczek, subwencji) czy siły roboczej. Istotny jest też charakter regulacji prawnych dotyczących
możliwości rozpoczęcia działalności. O zakresie wolności decydują też warunki funkcjonowania
przedsiębiorstw, tj. brak przywilejów dla określonych grup podmiotów, stan ustawodawstwa
antymonopolowego, sposób kształtowania cen, system podatkowy itd. System podatkowy nadmiernie
fiskalny zabiera znaczną część wytwarzanej własności, czym także godzi w zasadę wolności
gospodarczej jednostki. Sposób regulacji prawnej może pobudzać przedsiębiorczość lub ją tłumić.
Widać to wyraźnie na przykładzie przepisów podatkowych (ulgi, zwolnienia, zwiększanie obciążeń)
czy przepisów dotyczących systemu umów (ich wolności, a szczególnie równości stron).

W wolność gospodarczą jednostki godzi bezpośrednio nacjonalizacja oraz pośrednio różne
formy (instrumenty ekonomiczne i prawne) interwencjonizmu państwowego. Nacjonalizacja neguje
gospodarczą kompetencję i wolność jednostki, odrzuca ją jako wartość ekonomiczną. Nacjonalizacja
niszczy konkurencję, ustanawiając monopol lub dominację państwa- podmiotu gospodarczego uprzy-
wilejowanego, który sam sobie określa reguły ekonomicznego działania i majątkowej
(nie)odpowiedzialności oraz swą pozycję wobec innych podmiotów.

Przepisy mogą przewidywać różne ograniczenia wolności gospodarczej. Mogą zakazywać
działalności określonego rodzaju podmiotom prywatnym lub zezwolić na nią tylko na podstawie
specjalnego zezwolenia lub koncesji; mogą nakazywać prowadzenie danego rodzaju działalności w
określonej formie organizacyjno-prawnej i zakazywać np. łączenia prowadzenia pewnych rodzajów
działalności.

Na gruncie doktryny państw zachodnich (szczególnie niemieckiej), ograniczenia wolności
gospodarczej mogą odbywać się tylko z zastrzeżeniem zasady proporcjonalności, według której
państwo może wprowadzać pewne ograniczenia działalności gospodarczej wyłącznie, gdy niezbędna
jest ochrona interesu publicznego. Zasada proporcjonalnego ograniczenia wolności wymaga zacho-
wania: legalności, publicznego celu chronionego przez ograniczenie, przydatności ograniczenia
danego prawa, konieczności ograniczenia (tzn. nie wolno ograniczać praw ponad potrzebę) oraz
zachowania tzw. proporcjonalności w znaczeniu wąskim (tzn. iż nie można ograniczyć prawa dla
błahego celu).

Przesłanki i kryteria ustawowych ograniczeń swobody działalności gospodarczej, tj. zasada
proporcjonalności, dawały się, zdaniem A. Walaszek-Pyzioł, wyprowadzić z ogólnej zasady państwa
prawnego w jej materialnym rozumieniu z art. 1 już uchylonej polskiej konstytucji z 1952 roku.

Zasadę tę można wyprowadzić także dziś z przepisów nowej Konstytucji RP (np. art. 2, 22,
64 i in.).

Innego rodzaju ograniczenia wolności gospodarczej wynikają np. z konstytucji Hiszpanii,
według której swoboda ta może być realizowana "zgodnie z wymaganiami całej gospodarki oraz
ewentualnego planowania". Zdaniem S. Biernata i A. Wasilewskiego, w przypadku Hiszpanii mamy do
czynienia z tzw. funkcjonalizacją wolności gospodarczej, która jest przyporządkowana i ograniczona
przede wszystkim ze względu na interes publiczny.

Przedwojenne polskie konstytucje deklarowały wolność ekonomiczną jednostki. Konstytucja z
1921 r. głosiła, iż "Własność prywatna jest niewzruszalną podstawą ustroju społecznego i porządku
prawnego" (art. 49). Uznawała, iż "Każdy obywatel ma wolność obrania sobie na obszarze Państwa
miejsca zamieszkania i pobytu, przesiedlenia się i wychodźstwa, niemniej - wolność wyboru zajęcia i
zarobkowania oraz przenoszenia swej własności" (art. 101 ). Ustawy zwykłe, a głównie prawo
przemysłowe z 1927 r., realizowały i rozwijały zasadę wolności gospodarczej. Według art. 3 prawa
przemysłowego: "Prowadzenie przemysłu jest wolne i dozwolone każdemu", o ile nie przewiduje się w
tym względzie wyjątków i ograniczeń. Wyjątki te polegały m.in. na obowiązku uzyskania w kilkunastu
przypadkach koncesji lub licencji. Ograniczenia wynikały też z innych obowiązujących przepisów:
podatkowych, celnych, dotyczących monopoli, jak też z wielu ograniczeń faktycznych, np. wzrostu
liczby państwowych podmiotów gospodarczych czy przejmowania przez państwo w zarząd wielu
przedsiębiorstw, które działały następnie według uprzywilejowanych zasad.

Zdaniem J. Grabowskiego, kolejne, wielokrotne nowelizacje prawa przemysłowego w latach
1928-1934 istotnie ograniczyły zakres proklamowanej w tym prawie (w art. 3) wolności przemysłowej.

Deklarowana wolność gospodarcza nie dotyczyła jednak działalności zarobkowej zakazanej
przez prawo, np. utrzymywania domów publicznych czy żebractwa.

Ustrój społeczny, gospodarczy i polityczny zaprowadzony w Polsce po drugiej wojnie opierał
się na zupełnie odmiennych niż w dwudziestoleciu międzywojennym zasadach.
Mimo iż Manifest PKWN z 1944 r. był jeszcze niezbyt jasny w sprawach przyszłego ustroju
gospodarczego Polski`, to już ustawa z dnia 3 stycznia 1946 r. o nacjonalizacji była najbardziej
wyrazistym przejawem nowej ideologii. W art. 1 stwierdzono, iż "Dla planowego odbudowania
gospodarki narodowej, zapewnienia Państwu suwerenności gospodarczej i podniesienia ogólnego
dobrobytu Państwo przejmuje na własność przedsiębiorstwa [...]".

Ustawa o zakładaniu nowych przedsiębiorstw i popieraniu prywatnej inicjatywy w przemyśle i
handlu z tego samego dnia i roku zezwalała jednostkom na zakładanie przedsiębiorstw tylko pod
warunkiem uzyskania na to zezwolenia (przy zastosowaniu jako podstawowego uznaniowego
kryterium celowości, a nie legalności). Odrzucono więc wprost zasadę wolności gospodarczej jedno-
stki, uznając jej wyjątkowość (tylko za zezwoleniem). Suwerenem w gospodarce stało się państwo,
które limitowało systematycznie ograniczaną możliwość aktywności ekonomicznej społeczeństwa.
Obowiązywał przymus koncesyjny, zaś polityka koncesyjna przestała być środkiem nadzoru
policyjnego, a stała się instrumentem planowania oraz środkiem ograniczania i wypierania jednostki z
życia gospodarczego.

Konstytucja PRL z 1952 r. zawierała wiele ograniczeń wolności gospodarczej jednostki, która
to wolność straciła zresztą rację bytu wskutek nacjonalizacji przemysłu, banków, wywłaszczeń,
ustanawiania przymusowych zarządów i w efekcie wygranej "bitwy o handel". Zgodnie z konstytucją,
podstawowym podmiotem własności stało się państwo. Miało ono "umacniać własność społeczną
jako główną podstawę siły gospodarczej kraju i pomyślności narodu". Podstawą ustroju społeczno-
gospodarczego PRL został "socjalistyczny system gospodarczy", oparty na uspołecznionych
środkach i "socjalistycznych stosunkach produkcji". Państwo przyznało sobie monopol handlu
zagranicznego.

Jeżeli chodzi o prawa jednostek, to PRL "poręczała ochronę i prawo dziedziczenia" jedynie
"własności osobistej obywateli" oraz "uznawała i chroniła na podstawie obowiązujących ustaw
indywidualną własność i prawo dziedziczenia ziemi, budynków i innych środków produkcji należących
do chłopów, rzemieślników i chałupników". Tylko więc prawa uznane w obowiązujących ustawach,
kształtowanych i stanowionych przecież przez system, który wolność ekonomiczną jednostki
odrzucał, podlegały "ochronie", której celem nie było rozbudzanie prywatnej przedsiębiorczości, lecz
jej tłumienie i kontrolowanie w ścisłych, wyznaczonych przez państwo ramach. Obowiązkiem
jednostki było z mocy konstytucji stanie na straży własności społecznej i "umacnianie jej jako
niewzruszonej podstawy rozwoju państwa, źródła bogactwa i siły Ojczyzny".

Dramatyczna sytuacja gospodarki narodowej, będąca efektem odwrócenia ról ekonomicznych
jednostki i państwa, wymusiła zmiany i odwrót od "socjalistycznych metod gospodarowania". W
omawianej dziedzinie istotniejsze zamierzenia obejmował program reformy gospodarczej
zapoczątkowany w 1981 r., uznający ponownie znaczenie prywatnej przedsiębiorczości i praw rynku.
Kolejny krok zrobiono w zasadzie dopiero ustawą z 23 grudnia 1988 r, o działalności gospodarczej.
Ustawa postanawia w art. 1, iż "Podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej jest wolne i
dozwolone każdemu na równych prawach". Ustawa ta stanowiła przełom, gdyż wyprzedzała w swej
treści późniejszą, deklarującą tę wolność, zmianę konstytucji.

W 1989 r. zmieniono konstytucję z 1952 r. m.in. przez skreślenie całego rozdziału
dotyczącego społeczno-gospodarczego ustroju PRL (omówionego wyżej). W miejsce poprzedniej
zasady suwerenności gospodarczej "państwa socjalistycznego" wprowadzono zasadę swobody
gospodarczej (art. 6) i gwarancję własności (art. 7), które niejako legalizowały konstytucyjnie
postanowienia ustawy z 1988 r. (zob. Dz.U. nr 75, poz. 444). Zgodnie z art. 6 konstytucji,
Rzeczpospolita Polska gwarantowała swobodę działalności gospodarczej bez względu na formę
własności; ograniczenie tej swobody mogło nastąpić jedynie w ustawie.

Według obecnie obowiązującej Konstytucji RP z 1997 r. (art. 20): "Społeczna gospodarka
rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu
i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej
Polskiej". Ograniczenie wolności gospodarczej dopuszczalne jest tylko w drodze ustawy i tylko ze
względu na ważny interes publiczny (art. 22). Polska chroni własność i prawo dziedziczenia, a
wywłaszczenie jest dopuszczalne jedynie wówczas, gdy jest dokonywane na cele publiczne i za
słusznym odszkodowaniem (art. 21 ). Artykuł 64 ust. 3 Konstytucji stanowi, że: "Własność może być
ograniczona tylko w drodze ustawy i tylko w zakresie, w jakim nie narusza ona istoty prawa
własności". Uwagę w tym ostatnim przepisie zwraca określenie "istota prawa", mające stanowić
barierę bezwzględną dalszych ograniczeń własności. Pojęcie to jednak jest prawnie niejasne, ma
charakter bardzo względny i ocenny. Zdaniem autorów jednego z komentarzy do nowej Konstytucji
RP "Naruszenie istoty praw i wolności obywatelskich będzie miało miejsce wtedy, kiedy regulacja
ustawowa uniemożliwi w praktyce korzystanie z tych praw i wolności . Ocena, kiedy dane ustawowe
ograniczenie "uniemożliwia w praktyce" korzystanie z praw i wolności będzie, jak się zdaje, zależało
od subiektywnego uznania konkretnego składu orzekającego sądu. Wydaje się, iż tego rodzaju
"bariera" konstytucyjna przed naruszeniami własności prywatnej jest mało w praktyce użyteczna, a
nawet, w pewien sposób, dopuszcza co do zasady różnego rodzaju ingerencje publiczne w tę
własność, aż do momentu (trudnego do obiektywnej oceny) dojścia do "istoty" prawa. Dopuszczalne
są więc ograniczenia, aż do chwili, w której już dalej wykonywanie prawa lub własności nie będzie
możliwe.

Próbę szerszego objaśnienia pojęcia istoty praw i wolności podjął pełny skład Trybunału
Konstytucyjnego w uzasadnieniu wyroku z 12 stycznia 2000 r. dotyczącego ustawy o najmie lokali
mieszkalnych i dodatkach mieszkaniowych. Według Trybunału Konstytucyjnego koncepcja istoty praw
i wolności opiera się na założeniu, że "W ramach każdego konkretnego prawa i wolności można
wyodrębnić pewne elementy podstawowe (rdzeń, jądro), bez których takie prawo czy wolność w
ogóle nie będzie mogło istnieć, oraz pewne elementy dodatkowe (otoczkę), które mogą być przez
ustawodawcę zwykłego ujmowane i modyfikowane w różny sposób bez zniszczenia tożsamości
danego prawa i wolności". Oceniając istotę prawa własności, Trybunał uznał, iż "Określenie istoty
prawa własności musi nawiązywać do podstawowych składników tego prawa, tak jak ukształtowały
się one w historii jego rozwoju. Obejmują one w szczególności możliwość korzystania z przedmiotu
własności oraz pobierania pożytków. Możliwości te mogą być poddawane różnego rodzaju
ograniczeniom przez ustawodawcę, które są dopuszczalne, jeśli czynią zadość wymaganiom
określonym w art. 31 ust. 3 zd. 1 Konstytucji. Jeśli jednak zakres ograniczeń prawa własności
przybiera taki rozmiar, że niwecząc podstawowe składniki prawa własności, wydrąży je z rzeczywistej
treści i przekształci w pozór tego prawa, to naruszona zostanie podstawowa treść (�istota) prawa
własności, a to jest konstytucyjnie niedopuszczalne. Dla ustalenia czy zachowana została �istota
prawa własności konieczna jest analiza sumy ustanowionych prawem ograniczeń". Zdaniem
Trybunału Konstytucyjnego więc, istota prawa (lub wolności) to jego podstawowa treść, składniki
ukształtowane w toku jego rozwoju.

Wyjaśnienie TK wydaje się mało precyzyjne, ma charakter ocenny i subiektywny, np. co do
tego, co jest treścią "podstawową" prawa, a co już tylko "elementem dodatkowym", "otoczką" (choć
nadal jednak przecież pozostaje treścią prawa lub wolności), którą ustawodawca może już zmieniać i
modyfikować bez naruszenia "istoty" danego prawa lub wolności. W tym miejscu moźna by postawić
pytanie o powody użycia w nowej polskiej Konstytucji, wzorem doktryny niemieckiej, pojęcia istoty
(prawa i wolności) skoro na gruncie polskiej doktryny jaśniejsze i wystarczające były dotychczasowe
sformułowania - prawo własności, wolność gospodarcza, wolność sumienia itp. (bez niepotrzebnie
komplikującego sprawy i nie wnoszącego niczego istotniejszego terminu: "istota").

[Zbliżonego pojęcia - "treść istotna" prawa lub wolności - używa w art. 53 ust. 1 konstytucja
Hiszpanii, choć nie definiuje go. Tym samym ocena prawna tego pojęcia (w tym "treści istotnej
swobody przedsiębiorstwa") pozostawiona została ustawodawstwu i Trybunałowi Konstytucyjnemu
Hiszpanii. Trybunał ten w jednym z orzeczeń sformułował własną definicję "istotnej treści" prawa lub
wolności, moim zdaniem równie niejasną jak inne definicje. Jest to "ta część treści określonego prawa
bez której traci ono swoją specyfikę". Jest to "to, co sprawia, że jest ono rozpoznawalne jako prawo
odpowiadające danemu typowi". Jest to "ta część treści, która jest niezbędnie konieczna do tego, aby
dane prawo umożliwiało jego posiadaczowi realizację jego celów, dla których osiągnięcia zostało ono
przyznane" za: S. Biernat, A. Wasilewski, Wolność gospodarcza..., op.cit., s. 69-70. Zdaniem
Autorów, określenie tzw. istotnej treści prawa lub konstytucyjnie gwarantowanej w Hiszpanii wolności
przedsiębiorstwa jest praktycznie możliwe w zasadzie dopiero w odniesieniu do konkretnego
wypadku, co potwierdza orzecznictwo hiszpańskiego TK i SN, jw., s. 71.]



2. Zakres podmiotowy wolności gospodarczej

W literaturze, nie tylko polskiej, toczy się spór dotyczący zakresu podmiotowego swobody
działalności gospodarczej. Stawiane jest w szczególności pytanie, czy wolność gospodarcza, tj. pełna
możliwość podejmowania, prowadzenia i zakończenia działalności zarobkowej, przysługuje, poza
prywatnymi, także podmiotom publicznym, takim jak organy władzy i administracji publicznej
(państwu, gminie), oraz państwowym i komunalnym osobom prawnym działającym w gospodarce w
oparciu o mienie publiczne (np. przedsiębiorstwu państwowemu, jednoosobowym spółkom Skarbu
Państwa i gminy, tzw. agencjom rządowym).

Problem ten jest różnie i z różną precyzją (zwykle dość ogólnie i niejednoznacznie)
regulowany w konstytucjach poszczególnych państw, co sprawia, iż w literaturze i orzecznictwie
sądowym prezentowane są odmienne w tym zakresie poglądy''. Najogólniej, można jednak
powiedzieć, iż we wszystkich państwach europejskich wolność gospodarcza (nazywana różnie w
różnych konstytucjach, np. wolność zawodu, wolność przemysłowa, wolność handlu i przemysłu,
wolność przedsiębiorstwa, wolność inicjatywy gospodarczej, wolność działalności gospodarczej)
zawsze - co do zasady - przysługuje obywatelom danego państwa oraz osobom prawnym prawa
prywatnego. Różnice w rozwiązaniach dotyczą zaś dopuszczenia do działalności gospodarczej
podmiotów władzy publicznej (szczególnie państwa i samorządu lokalnego) oraz podległych im
jednostek organizacyjnych i innych osób prawa publicznego. Z reguły, konstytucje zezwalają państwu
na bezpośrednią działalność w tym zakresie, choć w większości odmawia się przedsiębiorstwom
publicznym prawa powoływania się na wolność gospodarczą w celu ochrony ich interesów (Niemcy,
Szwajcaria). Odmiennie jest w prawie austriackim, które konstytucyjnie gwarantuje tę wolność także
gminom.

Na przykład konstytucja Związkowa Szwajcarii w art. 31 stwierdza m.in., iż "Wolność handlu i
przemysłu jest gwarantowana na całym obszarze Związku, o ile nie jest ograniczona przez
konstytucję Związku i oparte na niej ustawodawstwo [...]". Konstytucja zastrzega także (dopuszcza)
monopole kantonalne. Wolność handlu i przemysłu rozumiana jest w literaturze i orzecznictwie szwaj-
carskim jako prawo jednostki do swobodnego prowadzenia każdej prywatnej działalności
gospodarczej i swobodnego wyboru zawodu bez ingerencji ze strony państwa. Orzecznictwo Sądu
Związkowego, do końca lat pięćdziesiątych prezentowało pogląd, iż na wolność handlu i przemysłu
mogą się powołać jedynie podmioty prowadzące samodzielną działalność gospodarczą. Później
ochroną art. 31 Konstytucji objęto też osoby wykonujące działalność gospodarczą w sposób
niesamodzielny, tj. pracowników najemnych (z wyłączeniem urzędników państwowych). Na równi z
osobami fizycznymi, podmiotami wolności handlu i przemysłu są także szwajcarskie osoby prawa
prywatnego. Wobec braku wyraźnego konstytucyjnego zakazu prowadzenia działalności
gospodarczej przez państwo sporne jest w literaturze szwajcarskiej czy na omawianą wolność mogą
się powoływać osoby prawne prawa publicznego". Przeważa przekonanie, że nie, gdyż państwo,
choćby działało w formach prawa prywatnego, nie jest podmiotem prywatnym. Dopuszcza się jednak
prawo do takiego powoływania się gmin i innych osób prawnych prawa publicznego, jeśli funkcjonują
na takich samych zasadach jak podmioty prywatne i tak jak one mogą być dotknięte władczą
ingerencją ze strony państwa. Dotyczy to także przedsiębiorstw publicznych działających w formach
organizacyjnych prawa prywatnego. Przedsiębiorstwa prowadzone przez państwo przybierają różne
formy prawne gdyż konstytucja i ustawy nie przewidują tu żadnych ograniczeń.

Działalność gospodarcza państwa traktowana jest jednakże jako wyjątek od zasady, jaką jest
gospodarka prywatna. Uzasadnieniem gospodarczej aktywności państwa musi być każdorazowo

Przepisy konstytucji niemieckiej nie zawierają z kolei żadnej ogólnej normy odpowiadającej
na pytanie, czy działalność gospodarcza państwa poza zakresem uregulowanym w konstytucji'- jest
dopuszczalna czy też nie.
[Na przykład prowadzenie działalności gospodarczej przez państwo za pomocą uspołecznionych
środków produkcji; obowiązek prowadzenia poczty związkowej oraz kolei związkowej, jak też różnego
rodzaju usługi komunalno-bytowe; udział w przemyśle wydobywczym, energetycznym. Uwagi
dotyczące Niemiec za: A. Walaszek-Pyzioł, Dziłalność gospodarcza sektora publicznego w
ustawodawstwie i doktrynie RFN, PUG 1994, nr 3 s. 21 i n., oraz tejże: Działalność gospodarcza...,
op.cit.]

Bezpośrednia działalność gospodarcza państwa jest zaś w Niemczech przedmiotem
wieloletnich dyskusji i krytyki. Doktryna niemiecka, na podstawie art. 12 konstytucji Niemiec
proklamującego tzw. wolność zawodu (według którego - w ocenie doktryny - prawo podmiotowe
obywateli do swobodnego wyboru i wykonywania zawodu obejmuje swym zakresem także swobodę
działalności gospodarczej), przyjęła pogląd, iż bezpośrednia działalność gospodarcza państwa
stanowi przejaw faktycznej ingerencji w sferę prawnie zastrzeżoną dla podmiotów niepaństwowych.
Podkreśla się, iż prowadzenie bezpośredniej działalności gospodarczej należy do kompetencji
obywateli, działających indywidualnie lub grupowo poprzez prywatne osoby prawne; natomiast
bezpośrednia działalność gospodarcza państwa stanowi wyjątek od tej zasady, wymagający
szczególnej legitymacji prawnej'. Ta wyjątkowa działalność państwa, określonego w konstytucji jako
"socjalne państwo prawne", jest legalna jeśli prowadzona jest na podstawie przepisów ustawy, oraz
tylko o tyle, o ile służy realizacji zadań (celów) publicznych". Niemiecka nauka prawa dopuszcza więc
zasadniczo (choć jako wyjątkową) bezpośrednią działalność gospodarczą państwa (w niektórych
sferach nawet obowiązkową) w dziedzinach, których funkcjonowanie jest dla państwa lub
społeczeństwa konieczne, ale które nie są przedmiotem zainteresowania sektora prywatnego. Jednak
działalność podejmowana wyłącznie z motywów zarobkowych może być prowadzona tylko wtedy, gdy
ustawa zasadnicza wyraźnie to dopuszcza.

W literaturze niemieckiej wyróżnia się działalność gospodarczą przedsiębiorstw publicznych
czysto komercyjną (fiskalną), nastawioną wyłącznie na osiąganie zysku oraz działalność gospodarczą
służącą realizowaniu celów publicznych państwa (choć pojęcie celu publicznego jest nieostre i trudne
do jednoznacznego zdefiniowania). Zdaniem niektórych autorów, działalność przedsiębiorstw
zaspokajających potrzeby bytowe nie jest działalnością gospodarczą, ale administracyjną.

Przeciwnicy uznania w doktrynie niemieckiej podmiotów publicznych za uprawnione do
swobodnego podejmowania działalności gospodarczej, uważają, iż wolność gospodarcza, jako
wolnościowe publiczne prawo podmiotowe o charakterze "obronnym" w stosunku do państwa, może
logicznie przysługiwać tylko podmiotom (fizycznym lub prawnym) niepaństwowym. Nadto, stoi się tam
na stanowisku, iż fakt, że zasada subsydiarności nie jest zasadą prawnie w Niemczech obowiązującą,
nie stanowi dla państwa wystarczającej ogólnej legitymacji do podejmowania bezpośredniej
działalności gospodarczej. Co więcej, zasada państwa prawnego wymaga, aby każde działanie
państwa, bez względu na swój charakter, miało oparcie na przepisach rangi ustawowej. Przeciwnicy
odnoszenia pojęcia wolności gospodarczej do podmiotów publicznych (państwa, jednostek
związkowych czy samorządowych) uważają także, iż zadania państwa jako organizacji politycznej
społeczeństwa, nie obejmują prowadzenia we własnym imieniu i na własny rachunek zarobkowej
działalności gospodarczej.

Jest to, moim zdaniem, stanowisko słuszne. W innym wypadku musielibyśmy uznać
organizację państwa, związków czy samorządów za przedsiębiorstwa, a ich władze za
przedsiębiorców. Państwo jednak jako przedsiębiorca jest konstrukcją sztuczną, jest właścicielem
abstrakcyjnym i nieodpowiedzialnym, a przez to marnotrawnym i nieefektywnym. Państwo jest
powołane do sprawowania przez swe organy imperium na obszarze swego terytorium. Jednak, łącząc
ze swymi uprawnieniami władczymi także uprawnienia o charakterze komercyjnym, państwo zyskuje
w gospodarce pozycję z góry uprzywilejowaną, czym narusza zasady równej i uczciwej konkurencji.

W konstytucji francuskiej z 1958 r. brak jest wyraźnego sformułowania zasady wolności
gospodarczej. Zasada wolności handlu i przemysłu jest jednak respektowana i kształtowana w
szczególności we francuskim orzecznictwie sądowym, głównie Rady Stanu. Orzecznictwo francuskie
w zakresie udziału władz publicznych (państwa, gmin) w gospodarce podlegało ewolucji. Od
zakazywania bezpośredniego prowadzenia działalności gospodarczej przez administrację pub
liczną po - obecnie - szerokie zezwolenia na to poprzez odpowiednią, umożliwiającą to, interpretację
kryteriów dopuszczalności takiej działalności.

Konstytucja Austrii nie wyklucza udziału państwa ani samorządów lokalnych w bezpośredniej
działalności gospodarczej. W niektórych sytuacjach przepisy wprost zastrzegają na rzecz państwa
monopole. Niekiedy upoważniają do upaństwowienia przedsiębiorstw prywatnych. Państwo posiada
wtedy w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej pozycję uprzywilejowaną.

Zasada wolności gospodarczej nie jest zasadą gwarantowaną w konstytucji belgijskiej. Nie
została też sformułowana w żadnej belgijskiej ustawie. Zasada wolności handlu i przemysłu zawarta
w dekrecie z 1791 r. jest jednak integralną częścią belgijskiego prawodawstwa. Bezpośredni udział
władzy publicznej w gospodarce dokonywał się stopniowo. Publiczne przedsiębiorstwa działają obok
prywatnych, lub też w warunkach ustanawianego przez państwo monopolu. W orzecznictwie utrwalił
się pogląd, iż w granicach interesu komunalnego gminy mogą podejmować wszelkie działania, które
nie są im wyraźnie prawnie zakazane, o ile wypełniają swe funkcje konstytucyjnie, a samo działanie
jedynie umożliwia realizację celów interesu publicznego. Podmioty publiczne tworzące "służby
publiczne" o charakterze przemysłowym lub handlowym ograniczają tym samym wolność handlu i
przemysłu. Tym bardziej że w zakresie prowadzonej przez siebie działalności korzystają ze
szczególnych przywilejów, naruszając tym istotnie zasadę wolnej konkurencji, co było przedmiotem
częstej krytyki. Z przywilejów zaś nie korzystają, gdy angażują się w działalność gospodarczą na tych
samych zasadach co podmioty prywatne (tj. poza sferą "służb publicznych").

Hiszpańska konstytucja w art. 128 ust. 2 wprost zaś stwierdza, iż "Uznaje się inicjatywę
publiczną w działalności gospodarczej. W drodze ustawy można zastrzec dla sektora publicznego
zasoby lub usługi o charakterze podstawowym, szczególnie w wypadku monopolu, jak również
postanowić o interwencji w działalność przedsiębiorstw, jeśli tego wymaga interes powszechny". W
literaturze tego kraju uznaje się, iż przepisy konstytucyjne zakładają, że wolność przedsiębiorstwa
dotyczy również państwa działającego jako przedsiębiorca publiczny, choć jednocześnie wykluczają
ilościową przewagę sektora publicznego nad prywatnym. Przepisy te zakładają także równe
traktowanie podmiotów prywatnych i publicznych w zakresie podejmowania i prowadzenia
działalności gospodarczej.

W literaturze polskiej [także w przedwojennej literaturze opinie na omawiany temat były
podzielone. Zwolennikami uznania gmin za podmioty wolności przemysłowej, na równi z
poszczególnymi obywatelami, byli np. M. Jaroszyński i A. Dmitrjew, zob.: A. Dmitrjew,
Przedsiębiorstwo komunalne w ustawodawstwie polskim, Wilno 1934, s. 10.] różnice poglądów
na analizowane zagadnienie zaznaczyły się szczególnie przy okazji interpretacji art. 6 uchylonej już
Konstytucji z 1952 r. oraz uchylonej 1 stycznia 2001 r. (przez ustawę Prawo działalności
gospodarczej) ustawy o działalności gospodarczej. Według tego przepisu państwo gwarantowało
swobodę działalności gospodarczej bez względu na formę własności. Uzupełnieniem tej normy były
(są) m.in. ustawa o przedsiębiorstwach państwowych (przyznająca tym przedsiębiorstwom
samodzielność), ustawa o gospodarce komunalnej (zezwalająca gminom na szeroką w praktyce
działalność komercyjną, oraz kolejna ustawa dotycząca prywatyzacji i komercjalizacji (poddająca
spółki Skarbu Państwa i gminy regułom k.h. - obecnie kodeksu spółek handlowych itd.). A. Walaszek-
Pyzioł z treści art. 6 ówczesnej konstytucji wyprowadziła wówczas prawną legitymację państwa do
"podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej w ogóle", sugerując jednocześnie potrzebę
stosownej infrastruktury prawnej, która ograniczyłaby kompetencje organów administracji państwowej
do kierowania działalnością państwowych osób prawnych (przedsiębiorstw, spółek). Autorka
przyznała zarazem, iż "Prawo państwowych podmiotów gospodarczych do swobodnego
podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej nie jest normatywnym usankcjonowaniem
wolności tych podmiotów, lecz konstrukcją prawną zastosowaną w celu zapewnienia tym podmiotom
jedynie możliwości najszerszej, chronionej prawnie samodzielności decyzyjnej, niezbędnej dla ich
działalności i dla ich konkurencyjności wobec podmiotów niepaństwowych". Prawo do swobodnej
działalności gospodarczej państwowych podmiotów gospodarczych, jest - zdaniem autorki -
"usankcjonowaną prawnie formą samoograniczania uprawnień państwa w stosunku do tych
podmiotów".

Według. J. Langa zaś, wolność gospodarcza (wyrażona w ustawie o działalności
gospodarczej z 1988 r.) oznacza, iż wszystkie sektory gospodarki narodowej i typy własności są
zrównane pod względem prawnym. W konsekwencji, wszystkie podmioty gospodarcze podlegają
jednakowym obciążeniom publicznoprawnym oraz korzystają z kredytów i środków zaopatrzenia na
jednakowych zasadach, niezależnie od przynależności do sektora czy typu własności. Zasada
wolności gospodarczej, zdaniem autora, daje też wszystkim podmiotom gospodarczym możliwość
dokonywania czynności, które nie są zabronione przez prawo, swobodę zrzeszania się oraz prawo
zatrudniania pracowników bez pośrednictwa organów zatrudnienia i w nieograniczonej liczbie'.

M. Wierzbowski twierdzi, iż podmiotem wolności gospodarczej jest każdy podmiot
prowadzący działalność gospodarczą jako cel główny lub nawet uboczny (np. stowarzyszenia,
fundacje, jednostki badawczo-rozwojowe, szkoły wyższe).

Podobnie zdaniem C. Kosikowskiego, w sformułowaniu art. 1 ustawy o działalności
gospodarczej z 1988 r. stanowiącym, iż "Podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej jest
wolne i dozwolone każdemu na równych prawach [...]" mieści się także działalność państwa i gminy,
choć ma ona ograniczony zasięg i spełnia nie tylko funkcje ekonomiczne. W granicach określonych
przez ustawy nie można odmówić wolności gospodarczej państwu (gminie) jako przedsiębiorcy.
Działalność ta jest wykonywana przez wyznaczone do tego jednostki gospodarcze. Nie ma powodów,
zdaniem autora, by traktować je w sposób dyskryminujący w stosunku do innych podmiotów
gospodarczych.

Według autora, nie zanika zapotrzebowanie na działalność gospodarczą państwa i gmin.
Nadto, zasada równości praw i obowiązków różnych podmiotów gospodarczych nie może. wyłączać
wolności gospodarczej państwowych jednostek gospodarczych, związanych wyłącznie z realizacją
zadań państwa. Autor opowiada się za szerokim ujęciem przedmiotowym i podmiotowym pojęcia
wolność gospodarcza, z uwzględnieniem także jego aspektu międzynarodowego.

Stanowisko to popiera M. Waligórski, dodając, iż w warunkach polskich (w świetle także
nowej Konstytucji i ustaw) wolność gospodarcza przysługuje zarówno obywatelom (przedsiębiorcom)
jak i państwu lub gminom jako przedsiębiorcom. Nie mogą się jednak na wolność gospodarczą
powoływać organy administracji publicznej działające w formach administracyjnoprawnych.

Także C. Żuławska uważa, iż zasada swobody gospodarczej dotyczy również przedsiębiorstw
państwowych. Jedynie mała grupa przedsiębiorstw komunalnych, w związku z korzystaniem z
zewnętrznej pomocy finansowej W Sposób trwały. ma ograniczoną swobodę decyzji ekonomicznych.
Autorka twierdzi jednak równocześnie, że pełna swoboda działalności gospodarczej obejmuje
zarówno jej podejmowanie, prowadzenie, jak i likwidowanie. Tym samym wolność gospodarcza nie
może jednak - wbrew temu co twierdzi autorka -- dotyczyć przedsiębiorstw publicznych (państwowych
i komunalnych), gdyż dysponują one tylko ograniczonymi możliwościami podejmowania decyzji
gospodarczych, mają możność podejmowania decyzji gospodarczych w zasadzie tylko w toku
prowadzenia działalności. Pozostałe, najważniejsze decyzje, m.in. o rozpoczęciu i zakończeniu
statutowej działalności, podejmuje organ administracyjny (założycielski). W późniejszych pracach C.
Żuławska precyzowała, iż "Zasada wolności gospodarczej odnosi się do wszystkich podmiotów
gospodarujących, niezależnie od tego, kto jest właścicielem majątku stanowiącego ekonomiczną
bazę ich działalności. Wszystkie te podmioty są równe wobec prawa.

Warto wspomnieć, iż na tle sformułowania art. 6 uchylonej już konstytucji z 1952 r., podobny
do powyższych pogląd prezentowany był także w orzecznictwie NSA. W orzeczeniach swych, Sąd
uznał m.in., iż "W świetle art. 6 Konstytucji RP, gwarantującego swobodę działalności gospodarczej
bez względu na formę własności, niedopuszczalne jest stanowienie przepisów gminnych przewidu-
jących generalne wyparcie ze sfery handlu i usług jednostek uspołecznionych";`. Zasadą, według
NSA, jest, iż wszystkie podmioty prowadzące działalność gospodarczą posiadają równe prawa do
podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej'''. W jeszcze innym wyroku Sąd stwierdził, iż
"Nie można odmówić gminie, jako jednemu z podmiotów, którym RP gwarantuje swobodę działalności
gospodarczej (art. 6 konstytucji z 1952 r.), prawa do takiego gospodarowania mieniem komunalnym,
które przyniesie najkorzystniejsze efekty.

Odmienne stanowisko w polskiej literaturze prawniczej prezentują m.in. S. Biernat i A.
Wasilewski. Zdaniem autorów, w demokratycznym państwie prawnym wszystkie organy władzy i
administracji działają na podstawie prawa. Gwarancja wolności gospodarczej nie odnosi się więc w
zasadzie do organów władzy, ani tym bardziej do organów administracji publicznej. Organy te powo-
łane są do realizowania określonych prawem kompetencji i już z tej przyczyny nie mogą korzystać z
"wolności podstawowych" w zakresie i w sposób w jaki korzysta z nich jednostka (człowiek). Wolność
gospodarcza nie przysługuje podmiotom administracji publicznej: rządowej i samorządowej. Z
samego tylko faktu, że państwo (Skarb Państwa) lub podmioty samorządowe (np. gmina) dysponują
mieniem, nie wynika jeszcze domniemanie wolności i autonomii w zakresie możliwości podejmowania
i prowadzenia działalności gospodarczej. Z konstytucyjnego nakazu działania państwa na podstawie
prawa wynika, iż może ono (jak też gmina) prowadzić działalność gospodarczą tylko wtedy, gdy
zezwala na to wyraźny przepis, i to w zakresie, w jakim jest to niezbędne do realizacji zadań
publicznych, które zostały organom władzy i administracji powierzone. Domniemanie na rzecz
swobody lub wolności działania tych organów, w tym na rzecz wolności gospodarczej, jest
niedopuszczalne. Mimo iż obowiązujący porządek prawny (m.in. ustawa o gospodarce komunalnej)
dopuszcza udział podmiotów publicznych w prowadzeniu działalności gospodarczej, to jednak
podmioty te - zdaniem autorów - powinny zawsze korzystać z wolności gospodarczej w sposób
instrumentalny, tzn. tylko w zakresie i w celu w jakim może to umożliwić lub ułatwić realizację zadań
administracji publicznej".

A. Wasilewski zauważa też, iż gminy powołane są do realizowania funkcji i zadań publicznych
na rzecz społeczności lokalnej, a nie do prowadzenia działań gospodarczych.
Wolność gospodarcza gwarantowana w konstytucji (z 1952 r.) oraz uchylonej ustawie o działalności
gospodarczej nie dotyczy podmiotów władzy publicznej, gdyż wolności i prawa podstawowe (w tym
wolność gospodarcza) są wyrazem prawnych gwarancji praw obywatelskich wobec państwa i innych
podmiotów publicznych. I już z tego tylko powodu nie mogą stanowić wolności lub prawa dla samej
władzy publicznej.

C. Banasiński, omawiając zagadnienia dotyczące gmin, stwierdził, iż nawet dozwolenie
prowadzenia przez gminę działalności zarobkowej nie oznacza możliwości korzystania przez nią z
wolności gospodarczej, gdyż mienia komunalnego nie można traktować tak jak mienia podmiotów
prywatnych. Mienie komunalne może być wykorzystywane tylko do realizacji interesu wspólnego, tj.
określonych ustawą zadań publicznych, a nie w celu realizacji interesu jednostkowego.

Podobnie S. Dudzik, za bardziej przekonujące uznaje stanowisko sytuujące wolność
gospodarczą wśród podstawowych praw osoby ludzkiej, chroniących ją przed ingerencjami ze strony
władzy publicznej. Zdaniem autora, za takim poglądem przemawiał także przepis art. 6 uchylonej
konstytucji z 1952 r., gdyż, skoro RP gwarantowała swobodę działalności gospodarczej, to adresatem
gwarancji państwa nie mogło być samo państwo, lecz obywatele. Gwarancja ta, konsekwentnie nie
mogła odnosić się też do gminy, która powołana została na mocy konstytucji z 1952 r. do
wykonywania zadań publicznych, które realizowane są przede wszystkim w formach właściwych dla
administracji publicznej.

Wydaje się, iż sensem zmian ustrojowych i gospodarczych dokonanych po 1989 r. (m.in.
wprowadzeniem art. 6 do konstytucji z 1952 r.) nie było umocnienie i utrwalenie prawa państwa do
swobodnego prowadzenia działalności gospodarczej w ogóle. Przeciwnie, chodziło o podważenie tej
konstrukcji, która przez 50-letnie funkcjonowanie istotnie i negatywnie zaciążyła na stanie polskiej
gospodarki. Celem zmian ustrojowych podjętych po 1989 r. było sprowadzenie działalności
gospodarczej podmiotów publicznych zawsze do wyjątku. Chodziło o pójście w kierunku odbudowy
zasady przeciwnej, tj, wolności (podmiotowości) gospodarczej jednostek (i tworzonych przez nie
organizacji). Zwrot art. 6 konstytucji, dotyczący swobody działalności gospodarczej "bez względu na
formę własności", który wprowadzono w 1989 r., stanowił tylko pierwszy, i w tamtym czasie
"zrównujący" krok w kierunku przywrócenia drastycznie zachwianych i odwróconych w ciągu
ostatniego półwiecza na niekorzyść sektora prywatnego, ról państwa i jednostki w gospodarce. Zwrot
ten należało - także wówczas - traktować jako historyczny raczej i nie nadawać mu treści ani nie
wyciągać wniosków godzących w efekcie w wolność naturalnego podmiotu wolności, tj. jednostki. Nie
należało wyciągać wniosków sprzecznych z wykładnią celowościową ustawy zasadniczej, jak też z
akceptowaną w zasadzie filozofią praw naturalnych. Odnoszenie pojęcia wolności gospodarczej do
gminy i państwa zaciera różnicę między aktywnością prywatną (wolnością) a wyjątkowym udziałem
państwa w gospodarce (prawem).

Działalność gospodarcza prowadzona jest co do zasady z wykorzystaniem własności
prywatnej, oraz - jako wyjątek - własności publicznej (gminy, Skarbu Państwa). Do działalności
gospodarczej prywatnej, i tylko do niej, może być logicznie odnoszona kategoria wolności
gospodarczej, której głównym regulatorem jest prawo prywatne, i którą to wolność jednostkom
prywatnym państwo gwarantuje.

Do działalności zaś podmiotów publicznych (Skarbu Państwa, gminy, ale też i takich
publicznych osób prawnych, jak przedsiębiorstwa państwowe, jednoosobowe spółki gminy i Skarbu
Państwa) zasadnie i poprawnie może być odnoszona jedynie kategoria prawa. Całość zaś
zagadnienia udziału państwa (gminy) w gospodarce stanowi odrębny prawno-ekonomiczno-
aksjologiczny problem przede wszystkim prawa publicznego, a nie prywatnego. Udział obu rodzajów
podmiotów (prywatnych i publicznych) w gospodarce podlega zupełnie odmiennym zasadom,
regułom i domniemaniom.

Sfera aktywności prywatnej podlega regułom wolnościowym, zaś wyjątkowe jej ograniczenia
mogą być dokonane jedynie w celu realizacji ważnych wspólnych interesów i w formie prawidłowo
(też od strony materialnej) wydanej ustawy. Sfera zaś aktywności publicznej w gospodarce, jako
wyjątek od zasady wolności jednostki, podlega, według Konstytucji RP z 1997 r., przede wszystkim
następującym regułom:
- zgodnie z konstytucyjną zasadą legalizmu (art. 8), wszystkie podmioty publiczne działają
wyłącznie na podstawie i w ramach wyraźnych upoważnień ustaw (zgodnych z aksjologią
Konstytucji) i w celu realizacji zadań ustawami wyznaczonych,
- w konsekwencji, zasada "wszystko co nie jest przez prawo zabronione jest dozwolone", w żaden
sposób nie dotyczy państwa i gminy ani ich struktur,
- państwo i gmina same i poprzez swe jednostki organizacyjne (w tym gospodarcze) powołane są
jedynie do realizacji zadań (celów) publicznych, tj. administracyjnych, a nie do realizacji
prywatnych interesów jednostkowych w drodze swobodnej konkurencyjnej działalności
zarobkowej,
- realizacja zadań państwa (gminy) może odbywać się zgodnie z obowiązującą już w nowej polskiej
Konstytucji zasadą pomocniczości (służebności) struktur publicznych.

Zasady legalizmu i pomocniczości (subsydiarności) w realizacji zadań publicznych są
podstawowymi regułami rządzącymi udziałem państwa także w gospodarce. Zasady te wykluczają
tym samym możliwość korzystania przez państwo (gminę) jako strukturę służebną wobec obywateli z
wolności każdego rodzaju. Struktury służebne oraz tworzone przez nie jednostki mogą brać udział w
życiu społecznym, w tym w gospodarce, o tyle tylko i wtedy, gdy wyraźny przepis ("prawo") w
zamierzeniu wykonania ważnego celu publicznego im na to pozwoli.

Nie można więc konsekwentnie zgodzić się z S. Dudzikiem, S. Biernatem i A. Wasilewskim,
którzy z jednej strony (słusznie) odmawiają państwu (gminie) jako podmiotom publicznym możności
powoływania się na wolność gospodarczą, z drugiej zaś strony twierdzą, że skoro ustawodawca
dopuścił do powstania podmiotów gospodarczych opartych o mienie inne niż prywatne (komunalne,
państwowe) to "mogą one swobodnie prowadzić w ramach istniejącego porządku prawnego swą
działalność, wolne od ingerencji ze strony państwa". Sytuacja takiego podmiotu - zdaniem S. Dudzika
- zbliża się do sytuacji pozostałych uczestników obrotu""'. S. Biernat i A. Wasilewski dopuszczają
wtedy korzystanie przez takie podmioty gospodarcze z "Wolności gospodarczej w sposób
instrumentalny, tj, w zakresie i w celu ułatwiającym realizację zadań administracji publicznej". S.
Dudzik stwierdza nadto, iż pozycja komunalnych podmiotów gospodarczych będzie taka sama jak
osób prywatnych, prowadzących działalność gospodarczą. Samodzielność ta będzie miała, zdaniem
autora, również taki sam zakres w odniesieniu do ingerencji ustawodawcy.

Jak wspomniano jednak, błędne jest w ogóle, co do zasady, odnoszenie do wszelkich
podmiotów publicznych pojęcia wolności gospodarczej w jakimkolwiek kontekście. W każdej sytuacji
działanie tych podmiotów oparte będzie tylko na specjalnie określonym dla nich prawie (zasada
legalizmu), a nie na wolności. Podobnie bezzasadnym jest odnoszenie do publicznych podmiotów
(też gospodarczych) kategorii samodzielności, która sensownie może być łączona (a i to względnie) z
przedsiębiorczością prywatną. Publiczne podmioty gospodarcze (przedsiębiorstwa państwowe, ale
także jednoosobowe spółki Skarbu Państwa czy gminy) nigdy nie są samodzielne w znaczeniu, w
jakim samodzielne są jednostki prywatne. Decyzje państwa i gminy jako właścicieli mienia są zawsze
przeważające, np. co do utworzenia, likwidacji, przekształcenia, obsady władz, ustalenia głównego
zakresu działania państwowej osoby prawnej. Publiczne podmioty gospodarcze są zawsze - mniej lub
bardziej - związane prawnie i ekonomicznie ze swym właścicielem, realizując w ostateczności jego
politykę społeczną, nie zaś indywidualne, interesy gospodarcze. Pojęcia wolność i swoboda
należałoby zarezerwować tylko dla form organizacyjnych przedsiębiorczości prywatnej. O
jakiejkolwiek swobodzie czy też równoprawności podmiotów publicznych, właśnie ze względu na
zasadę legalizmu, publicznego charakteru ich zadań i zasadę pomocniczości państwa - nie powinno
być mowy. Uprawnienia państwa (gminy) mają charakter wtórny, subsydiarny, a ich zakres i rodzaj
pochodzą ze zgody społecznej, a nie "z natury".

Przepisy nowej Konstytucji z 1997 r. stworzyły, moim zdaniem, jaśniejszą sytuację do oceny
zakresu podmiotowego wolności gospodarczej, potwierdzając wyjątkowość bezpośredniego udziału
struktur publicznych w gospodarce i wykluczając ocenę tych działań w kategoriach "wolności" z
następujących powodów: preambuła Konstytucji nadała zasadzie pomocniczości charakter norma-
tywny, określając, iż są na niej oparte "prawa podstawowe dla państwa"; art. 7 deklaruje zasadę
legalizmu działania władz publicznych; art. 16 uprawnia samorząd terytorialny do uczestniczenia tylko
w "sprawowaniu władzy publicznej", tj. imperium, a nie w działalności gospodarczej; art. 20,
wprowadzając, moim zdaniem, niejasne prawnie pojęcie "społecznej gospodarki rynkowej" stwierdza
jednak równocześnie, iż oparta jest ona na własności prywatnej, która stanowi "podstawę ustroju
gospodarczego RP"; publiczną własność, jako jedną z podstaw gospodarki rynkowej, Konstytucja
pomija całkowicie, co jest bardzo znaezącą decyzją ustrojową oraz wskazówką interpretacyjną.

Ogólne zasady wolności, praw i obowiązków (z rozdziału 11 Konstytucji) odnoszone są tylko
do "człowieka" (art. 30, 31 ). Przepisy dotyczące wolności i praw ekonomicznych, socjalnych i
kulturalnych znajdują się w rozdziale Konstytucji, który mówi w tytule o wolnościach, prawach i
obowiązkach "człowieka i obywatela". Artykuł 163 Konstytucji upoważnia samorząd terytorialny do
wykonywania zadań publicznych, tj. zadań służących zaspokajaniu potrzeb wspólnoty lokalnej (zadań
własnych i zleconych). Konstytucja nie mówi jednak nic o realizacji zadań gospodarczych,
zarobkowych, "prywatnych" gminy, jako o ustrojowym zadaniu gminy. Konstytucja nie zawiera też
odpowiednika art. 6 uchylonej Konstytucji z 1952 roku.

Co więcej, cały rozdział X, dotyczący finansów publicznych zezwala na ich gromadzenie i
wydatkowanie tylko w sposób określony w ustawie (a nie w sposób "wolny"). Podobnie, "nabywanie,
zbywanie i obciążanie nieruchomości, udziałów lub akcji oraz emisja papierów wartościowych przez
Skarb Państwa, NBP lub inne państwowe osoby prawne następuje na zasadach i w trybie
określonych w ustawie" (a więc też nie w sposób "wolny").

Niezależnie od powyższych uregulowań, pogląd o wolności gospodarczej służącej państwu i
gminie także w świetle nowej Konstytucji, nadal podtrzymują C. Kosikowski i M. Waligórski. C.
Kosikowski uważa, że intencją art. 20 Konstytucji nie było wskazanie własności prywatnej jako
jedynej, lecz tylko dominującej w gospodarce rynkowej. Nadto, art. 165 ust. 1 Konstytucji przyznaje
samorządowi terytorialnemu osobowość prawną, prawo własności i inne prawa majątkowe, zaś art.
218 mówi o konieczności ustawowego określenia sposobu zarządzania majątkiem Skarbu Państwa.
Zdaniem autora, całokształt postanowień nowej Konstytucji potwierdza główne idee społecznej
gospodarki rynkowej, która zakłada "aktywną rolę państwa w gospodarce.

Podobnie M. Waligórski, z treści art. 165 Konstytucji wyciąga wniosek, iż posiadanie przez
gminę osobowości prawnej, własności i innych praw majątkowych [...] oznacza, że gmina może
również działać w sferze gospodarczej we własnym imieniu i na własny rachunek". Przemawia za tym
także dopuszczenie gmin do działalności gospodarczej komercyjnej na podstawie przepisów ustawy o
gospodarce komunalnej. Autor stwierdza, iż w świetle obecnych polskich regulacji (konstytucyjnych i
ustawowych): "Wolność gospodarcza przysługuje zarówno obywatelom (przedsiębiorcom) jak i
państwu lub gminom jako przedsiębiorcom".

Poglądy powyższe trudno zaakceptować w świetle zasady legalizmu obowiązującej
struktury państwa w szczególności, oraz wobec uznanego w doktrynie zakazu rozszerzającej
interpretacji zadań, kompetencji i uprawnień organów władzy i administracji. Całość regulacji
konstytucyjnej przemawia nie na rzecz wolności lecz wyjątku od niej, tj. ustawowo określonego prawa
dla podmiotów publicznych.

Z kolei, z faktu posiadania przez organy samorządu terytorialnego osobowości prawnej,
prawa własności i innych praw majątkowych wcale logicznie nie wynika, iż gmina może działać także
w sferze gospodarczej jako podmiot wolności, na równi z przedsiębiorcą prywatnym.

Według cytowanego art. 16 Konstytucji, umieszczonego w rozdziale określającym ustrojowe
zasady organizacji państwa, gmina może współuczestniczyć w sprawowaniu tylko "władzy
publicznej", czyli w wykonywaniu zadań administracyjnych. Osobowość prawna nie służy zaś
wyłącznie do udziału w obrocie gospodarczym, lecz także w obrocie prawnym, w celu samodzielnego
reprezentowania i ochrony interesów danej społeczności wobec innych podmiotów. Posiadanie prawa
własności i innych praw majątkowych nie jest cechą wyłącznie przedsiębiorcy, lecz służyć może
gminie do realizacji władzy (zadań) publicznej w oparciu o mienie komunalne (budynki, szkoły, place,
wyposażenie instytucji publicznych, urzędów itp.). Wspomniane prawa umożliwić mają gminie
podejmowanie czynności cywilnoprawnych związanych z własnością publiczną, jej eksploatacją,
odnawianiem, nabywaniem nowych jej składników w celu zaspokojenia potrzeb wspólnoty lub
umożliwienia funkcjonowania organów gminy.

Za wolnością gospodarczą gminy nie przemawia także istnienie regulacji ustawy o
samorządzie gminnym i ustawy o gospodarce komunalnej. Ustawy te bowiem właśnie precyzują
prawo gminy (a nie wolność w tym zakresie), ograniczają jej działania gospodarcze do zakresu i form
w tych ustawach wskazanych. Nie są to regulacje "wolnościowe". Osobną sprawą jest natomiast
jakość regulacji tych ustaw.

Pogląd o tylko publicznoprawnym statusie samorządu terytorialnego w świetle nowej
Konstytucji, sprawującego władzę publiczną przy zastosowaniu środków władczych, podkreślono
także w pierwszych komentarzach do ustawy zasadniczej.

Także określenie gospodarki państwa jako społecznej gospodarki rynkowej nie implikuje
szerokiego, intensywnego, bezpośredniego udziału państwa w działalności zarobkowej w warunkach
konkurencji z przedsiębiorcami prywatnymi. Może oznaczać ono tylko szczególny (socjalny) sposób
dystrybucji przez państwo (gminę) "prywatnie" zarobionych środków.



3. Wolność gospodarcza w Konstytucji RP

W Europie Wschodniej, społeczeństwa, które podjęły działania w celu odzyskania wolności w
różnych wymiarach społecznych oraz odebrania swych praw państwu nazywa się niekiedy niejasno
"obywatelskimi". Tak również nazwano polską wspólnotę przy okazji zmiany Konstytucji w 1989 r.,
jednak bez bliższego wyjaśnienia tego terminu. Nie było jasne, jak ideał społeczeństwa
obywatelskiego ma się do gospodarczej wolności jednostki. Czy jest on zbliżony do wartości
samorządowych, kolektywistycznych, czy liberalnych?

Także w świetle nowej Konstytucji z 1997 r. przy jej bezpośrednim stosowaniu w gospodarce
powstać mogą wątpliwości. Na przykład, jaki będzie faktyczny zakres wolności gospodarczej na tle
interpretacji art. 2 Konstytucji, według którego RP jest "demokratycznym państwem prawnym
urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej", lub art. 20 określającego ustrój
gospodarczy Polski jako społeczną gospodarkę rynkową opartą na wolności działalności
gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych.

Zwrot "demokratyczne państwo prawne" pozbawiony jest bowiem jasnej aksjologii i wskazuje
raczej na proceduralną techniczną, formalną stronę działania państwa, w którym regulacje i decyzje
należą do większości obywateli. Treść jednak tych rozstrzygnięć pozostaje sprawą konstytucyjnie
otwartą i zmienną.

Sens prawny pojęcia "demokratyczne państwo prawa" jest ściśle uzależniony od wyboru
sposobu interpretacji zasady państwa prawa pozytywistycznego lub niepozytywistycznego.
Pozytywistyczna teoria państwa prawa zakłada rozdział prawa i moralności; niepozytywistyczna zaś
ścisły ich związek.

Według L. Morawskiego, pozytywistyczna teza o rozdziale prawa i moralności jest niezgodna
z podstawowymi warunkami istnienia państwa prawa. Jeśli ktoś akceptuje podstawowe pryncypia
ustroju liberalno-demokratycznego, to tym samym akceptować musi tezę o związku prawa z
moralnością jako konieczne założenie porządku prawnego, gdyż idea państwa prawa jest niero-
zerwalnie związana z podstawowymi zasadami tego ustroju. Według tego autora, "Interpretowanie
zasady praworządności poza kontekstem norm moralnych jest niebezpieczne. Każde prawo musi
spełniać pewne elementarne standardy moralne (minimum treści prawa natury)". Nadto, zdaniem L.
Morawskiego, na gruncie zwrotu o państwie prawa uzasadnić można niemal wszystko, i pozy-
tywistyczna idea państwa prawnego oddzielająca prawo od moralności, obecnie w Polsce
reanimowana, prowadzić może do nadużyć lub śmieszności.

Moralność klasyfikująca działania jako dobre lub złe może nadawać te przymioty odmiennym
sytuacjom osobistym i społecznym (także gospodarczym) zależnie od wyznawanego światopoglądu.
Inna będzie skala moralności np. dla chrześcijanina, inna dla osoby o światopoglądzie laickim czy
lewicowym. Dla chrześcijanina, aby hierarchia wartości dobra i zła miała sens, musi mieć punkt
odniesienia będący czymś bezwzględnym, stanowiącym wartość najwyższą. Tym punktem
odniesienia, będącym miarą wszechwartości i wartością najwyższą (poza materią, jest Bóg. Jego
system wartości, Jego prawa, tj. główne reguły prawa naturalnego ujęte zostały w Dekalogu, który jest
dla chrześcijanina moralną podstawą budowania wspólnoty ludzkiej także ekonomicznej. Stanowi on
wartości bezwzględne, stałe i niezmienne.

Dla różnych zaś grup osób niewierzących systemy dobrego lub złego (właściwego lub nie)
postępowania mogą być i bywają odmienne. Dotyczy to ocen moralnych wszystkich sfer życia
społecznego, także gospodarczego i politycznego oraz wyborów, ocen i decyzji podejmowanych w ich
obrębie. System prezentowanych wartości moralnych przez poszczególne osoby działające w struk-
turach państwa i władzy i reprezentujących te struktury ma decydujący wpływ na ostateczny efekt
publiczny ich działań.

Podobnie, istotne problemy interpretacyjne związane są z rozumieniem pojęcia demokracji
czy określenia "demokratyczne państwo prawa". Warto też przypomnieć, iż demokracji nie można
przeceniać, czyniąc z niej namiastkę moralności. Jest ona bowiem tylko pewnym porządkiem,
środkiem do celu, a nie celem samym w sobie. Charakter zaś moralny demokracji nie ujawnia się
samoczynnie, ale zależy od jej zgodności z prawem moralnym, któremu musi być podporządkowana,
jak każda inna działalność ludzka (Jan Paweł II, Evangelium Vitae, s. 70). Demokracja bowiem bez
wartości (moralnych) łatwo przemienia się w jawny lub zakamuflowany totalitaryzm (Jan Paweł II,
Centesimus Annus, 46). Zdaniem A. Stelmachowskiego, moc prawa tkwi nie w elementach
formalnych, lecz właśnie w wewnętrznych wartościach, które z sobą niesie (zgodnie z zasadą ius e.st
ar.s boni et aegui - prawo jest sztuką dobra i sprawiedliwości.

Według zaś H. J. Bermana, abstrahowanie od wartości podstawowych zakotwiczonych w
układzie norm moralnych niesie zagrożenie dla rozwoju społeczeństw i na dłuższą metę może działać
rozkładowo. Stąd potrzeba zaakceptowania nadrzędności porządku moralnego i uświadomienia sobie
swoistego związania ustawodawcy normami wyższego rzędu, co gwarantuje wyczulenie na elementy
sprawiedliwości.

Tak więc sens pojęcia "demokratyczne państwo prawa" nie jest z góry wiadomy i jednolicie
rozumiany.

Podobnie dowolną treść, zależnie od prezentowanego światopoglądu, można nadawać
pojęciu sprawiedliwości społecznej. Zdaniem Z. Ziembińskiego, "Każdy element składowy tej złożonej
formuły jest określony nader mgliście, niektóre elementy są względem siebie przeciwstawne, ich
stosowanie wymaga bardzo starannych i wnikliwych uzasadnień". Zasady sprawiedliwości społecznej
w wielu przypadkach nakazują odstępstwo od zasady równości i są typowymi regułami odesłania.
Zdaniem autora, powstaje pytanie, czy klauzulę generalną o tak wielkim stopniu ogólności można
lokować w ustawie zasadniczej.

Także zwroty użyte w art. 20 Konstytucji, jak "społeczna gospodarka rynkowa", "solidarność",
"dialog i współpraca partnerów społecznych" nie dają się precyzyjnie zdefiniować prawnie". Zasada
solidarności nawiązuje do społecznej doktryny Kościoła (encyklik Gahorem exercens i Centesimus
anno). Pojęcie "społeczna gospodarka rynkowa" rozumiane jest wieloznacznie, przymiotnik "socjalna"
nawiązuje zaś do idei państwa, które aktywnie oddziałuje na likwidację kryzysów i napięć
społecznych. Jak widać, sformułowania zawarte w art. 2 i 20 Konstytucji wymagają przełożenia na
sferę norm prawnych regulujących różne, nierzadko przeciwstawne interesy ekonomiczne i socjalne.
Rzeczywisty więc sens pojęciu wolności gospodarczej w świetle zasad ustrojowych nowej Konstytucji
nada praktyka prawotwórcza niższego rzędu (ustawodawstwo zwykłe i akty wykonawcze) i zwłaszcza
orzecznictwo sądowe.



4. Prawo działalności gospodarczej z 1999 roku

4.1. Uwagi ogólne

Na poziomie ustawodawstwa zwykłego zasada wolności gospodarczej realizowana była do
tej pory przez ustawę z 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej (Dz.U. nr 41, poz. 324 z późn.
zm.). Od 1 stycznia 2001 r. została ona zastąpiona przez ustawę z 19 listopada 1999 r. - Prawo
działalności gospodarczej (Dz.U. nr 101, poz. l 178). Poprzednia ustawa z 1988 r. odegrała dużą rolę
w liberalizacji polskiej gospodarki, ułatwiając jej przejście z tzw. systemu socjalistycznego do
gospodarki rynkowej. Kilka lat wcześniej, zanim uczyniła to Konstytucja, wprowadziła do polskiego
systemu prawnego zasadę wolności gospodarczej, równości podmiotów gospodarczych wobec
prawa, szczególnie w zakresie obciążeń publicznoprawnych czy dostępu do kredytów bankowych.
Deklarowała ona zasadę swobody zatrudniania pracowników i zrzeszania się podmiotów
gospodarczych". Ze względu na charakter tych zasad i wielu regulacji o fundamentalnym znaczeniu
dla systemu gospodarczego ustawa z 1988 r. uważana była w literaturze i orzecznictwie za
"konstytucję" działalności gospodarczej, ustawę ustrojową, wiodącą, istotną dla wykładni przepisów
dotyczących tej sfery.

Ustawa o działalności gospodarczej z 1988 r. wprowadziła po raz pierwszy ogólne i pojemne
definicje działalności gospodarczej i podmiotu gospodarczego, później zastąpionego terminem
przedsiębiorca'`', tak by regulacjami i ochroną ustawową objąć jak najszerszy zakres zjawisk
gospodarczych. Precyzowanie obu wymienionych pojęć było później przedmiotem bogatego
orzecznictwa sądowego, nie zawsze zresztą jednolitego.

Zgłoszenie i wpis do ewidencji działalności gospodarczej potwierdzony zaświadczeniem (a
nie jak dawniej - decyzja) stanowiły podstawę rozpoczęcia działalności gospodarczej. Działalność tę
w niektórych sytuacjach można było rozpocząć także bez zgłaszania do ewidencji (tzw. uboczna
działalność gospodarcza). Administracyjny organ ewidencyjny jakim była gmina (w ramach zadań
zleconych) nie badał celowości podjęcia i prowadzenia działalności.

Ustawa z 1988 r. sformułowała ograniczenia swobody gospodarczej. Ograniczenia wynikały z
samej ustawy jak i ustaw szczegółowych. W przypadkach wyliczonych enumeratywnie w art. 11 u. o
d.g. (kilkunastu w 1988 r.) oraz kilku w ustawach odrębnych (o radiofonii i telewizji, o autostradach
płatnych, o transporcie drogowym międzynarodowym i in.) działalność gospodarczą można było
prowadzić dopiero po uzyskaniu koncesji. W praktyce jednak ilość koncesji wprowadzanych
odrębnymi ustawami z czasem zwiększyła się do 25 (w 1998 r.).

Niektóre rodzaje działalności - zakładanie banków, działalność ubezpieczeniowa,
prowadzenie szkół, gier losowych, działalność maklerska i wiele innych - wymagały uzyskania
zezwolenia przewidzianego w przepisach szczegółowych (poza u. o d.g.). W 1998 r. zezwolenia
wymagane były w ponad 30 rodzajach działalności.

Ustawa z 1988 r. nie regulowała jednak w ogóle spraw dotyczących wydawania zezwoleń,
choć regulowała wzorcową procedurę koncesyjną. Postępowanie o zezwolenia regulowały odrębnie i
różnorodnie ustawy przedmiotowe. Nowością ustawy z 1988 r. było też wprowadzenie instytucji
promesy koncesji. Ustawa określiła obowiązki i wymogi, które spełnić musi przedsiębiorca w celu
zapewnienia bezpiecznego prowadzenia działalności oraz obowiązek posiadania rachunku
bankowego. Omawiana regulacja wprowadzała też bezwzględny zakaz w zakresie swobody
gospodarczej, dotyczący zarobkowego przewozu i dostarczania korespondencji pisemnej w obrocie
międzynarodowym i krajowym o masie do 2000 g, listów wartościowych o masie do 2000 g i in.

Ustawa - Prawo działalności gospodarczej (p.d.g.) z 1999 r. częściowo weszła w życie 1
lutego i 17 marca 2000 r. W pełni obowiązuje od 1 stycznia 2001 r. Podobnie jak ustawa z 20 sierpnia
1997 r. - o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. nr 121, poz. 769). Istotne zmiany w polskim
systemie prawnym, a szczególnie przyjęcie przez Polskę w Układzie Stowarzyszeniowym zobo-
wiązania do dostosowania prawa polskiego do systemu prawnego Unii Europejskiej oraz uchwalenie
Konstytucji RP w 1997 r., jak też anachroniczność wielu postanowień ustawy o działalności
gospodarczej z 1988 r. wywołały potrzebę nowej, adekwatnej do aktualnych warunków regulacji
prawnej. Ustawa z 1999 r. w rozwiązaniach swych stara się uwzględnić dorobek orzecznictwa i
doktryny, m.in. w częściach dotyczących definiowania pojęć przedsiębiorcy i działalności
gospodarczej czy instytucji koncesji i zezwoleń. P.d.g. uwzględnia też podstawowe zasady rządzące
gospodarką jednolitego rynku europejskiego, tj. zasady swobody przepływu kapitału, osób, towarów i
usług oraz narodowego traktowania przedsiębiorców. Wprowadza na grunt polskiego prawa niektóre
konstrukcje właściwe dotychczas regulacjom wspólnotowym (np. kategorię małych i średnich przed-
siębiorców). Ustawa zapełniła też niektóre luki w regulacji prawnej, np. przez wprowadzenie
wzorcowej procedury zezwoleń na działalność gospodarczą (dotychczas w ustawie z 1988 r.
uregulowana była tylko procedura koncesyjna).

Ponieważ w latach 1988-1999 kolejne, liczne nowelizacje ustawy z 1988 r. miały na celu z
reguły wprowadzanie kolejnych obowiązków koncesyjnych nowa ustawa próbuje ograniczyć taką
praktykę. Sejm, ograniczając liczbę koncesji i zezwoleń, jednocześnie sam sobie postawił pewne
ograniczenia mające mu utrudnić wprowadzenie nowych koncesji. W świetle art. 14 ust. 2 p.d.g.
uzasadnieniem wprowadzenia nowej koncesji może być jedynie szczególne jej znaczenie ze względu
na bezpieczeństwo państwa lub obywateli albo inny ważny interes publiczny, gdy działalność nią
objęta nie może być wykonywana jako wolna lub po uzyskaniu zezwolenia. Wymagać to będzie
zmiany ustawy p.d.g. Wiadomo jednak, że p.d.g. jest ustawą zwykłą, której postanowienia mogą być
zmienione innym aktem ustawowym, gdyż ustawy są sobie rangą równe i mają jednakową moc
prawną. Artykuł 14 ust. 2 p.d.g. traktować więc można jedynie jako wyraz pewnej intencji
ustawodawcy, nie zaś wiążący Sejm zakaz.



4.2. Zakres stosowania ustawy

Prawo działalności gospodarczej ze względu na swój ogólny charakter ma cechy ustawy
ustrojowej, nie jest jednak regulacją wyłączną w kwestiach które reguluje. Przeciwnie, z przepisów
p.d.g. dotyczących np. procedury koncesyjnej wynika, iż w pierwszej kolejności mają do niej
zastosowanie przepisy odrębnych ustaw. O ile rodzaje działalności wymagające koncesji określa
enumeratywnie sama ustawa, to już zakres i warunki wykonywania koncesjonowanej działalności
(czyli jej stronę przedmiotową) określają wyłącznie przepisy odrębne (art. 14 p.d.g.). Procedura
koncesjonowania także uregulowana jest w p.d.g. jednolicie dla wszystkich koncesji, z wyjątkiem
koncesji na budowę i eksploatację autostrad płatnych oraz na rozpowszechnianie programów
radiowych i telewizyjnych (art. 15 ust. 5 i 6 p.d.g.). Z kolei, udzielenie, odmowa udzielenia, zmiana i
cofnięcie koncesji, według zasady określonej w p.d.g., należy do ministra właściwego ze względu na
przedmiot działalności koncesjonowanej, chyba że odrębna ustawa stanowi inaczej (art. 15 ust. ł
p.d.g.).

Co do zezwoleń, to z odrębnych przepisów wynika obowiązek ich uzyskiwania (przy
koncesjach enumeratywnie wylicza je sama ustawa p.d.g.). Także przepisy odrębne określają organy
zezwalające oraz wszelkie warunki wykonywania działalności objętej zezwoleniem, jak też tryb ich
wydawania i cofania, o ile p.d.g. nie normuje danej kwestii inaczej (art. 27 p.d.g.).

Jak widać Prawo działalności gospodarczej nie ma cech kodeksu gospodarczego, gdyż jego
ogólne regulacje nie mogłyby uwzględnić specyfiki wszystkich dziedzin szczegółowych. Ustawa ta ma
w znacznej mierze charakter subsydiarny, co jak wskazano w literaturze (S. Biernat), marginalizuje
znaczenie uchwalonej ustawy.



4.3. Przedmiot ustawy

Zgodnie z art. 1 p.d.g., ustawa określa zasady podejmowania i wykonywania działalności
gospodarczej na terytorium RP oraz zadania organów administracji rządowej i organów jednostek
samorządu terytorialnego w zakresie działalności gospodarczej. W p.d.g. na nowo zdefiniowano
pojęcie przedsiębiorcy i działalności gospodarczej oraz w słowniczku ustawy przedstawiono
znaczenia używanych w niej terminów, takich jak organ koncesyjny, organ zezwalający, osoba
zagraniczna, przedsiębiorca zagraniczny, oddział czy oznaczenie przedsiębiorcy, co znacznie ułatwia
zrozumienie kolejnych rozwiązań. Nowa ustawa określiła zasady prowadzenia działalności, regulując
osobno sprawę jej podjęcia (rejestr) i osobno wykonywania. Określa też w sposób uporządkowany i
zbliżony procedury koncesjonowania i uzyskiwania zezwoleń. P.d.g. reguluje też instytucje oddziałów
i przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych, wprowadza do obiegu prawno-gospodarczego
pojęcia małych i średnich przedsiębiorców, wypowiada kilka raczej oczywistych stwierdzeń na temat
samorządu gospodarczego, jak też pierwszy raz próbuje sprecyzować zadania organów administracji
rządowej i samorządowej w zakresie działalności gospodarczej. Bardzo wiele istotnych postanowień
znalazło się w przepisach zmieniających, szczególnych, przejściowych i końcowych.



4.4. Zasady prowadzenia działalności gospodarczej

Podstawowa konstytucyjna zasada wolności gospodarczej znalazła się na dalszym miejscu
ustawy - w art. 5. Według tego przepisu: "Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej
jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami
prawa". Zasadą jest więc działalność zarobkowa wolna; wyjątkiem jej ograniczenia (koncesje, ze-
zwolenia, licencja itp).

W związku z wcześniejszymi uwagami (punkty 2 i 3 niniejszego rozdziału) na temat
podmiotowego zakresu wolności gospodarczej w Konstytucji RP może powstać pytanie o zakres
pojęciowy określenia "każdy". To znaczy, czy obywatelska wolność jaką jest swoboda działalności
zarobkowej obejmuje rzeczywiście wyłącznie przedsiębiorców - osoby fizyczne oraz tworzone przez
nie osoby prawne, czy też w obrębie pojęcia "każdy", podobnie jak "przedsiębiorca" będą mogli się
znaleźć też "publiczni" przedsiębiorcy (reprezentujący od strony ekonomicznej własność publiczną -
państwową i samorządową) np. przedsiębiorstwa państwowe, spółki publiczne, agencje, rządowe
fundacje (mimo iż słowo "każdy" sensownie odnosić można tylko do ludzi, tj. osób fizycznych i
podmiotów prawa, przez nie powołanych). Innymi słowy, czy obywatelska, konstytucyjna wolność
(gospodarcza) przysługiwać może, i to na równych prawach podmiotom publicznym lub/i podmiotom
przez nie kontrolowanym i czy mogą się one na tę wolność powoływać? Wydaje się, że podmioty
takie ze względu na brak podstawy konstytucyjnej nie mogą się na tę wolność (jak i na każdą inną)
obywatelską powoływać, bez względu na okoliczność, iż prowadzą działalność w celu zysku.

Jeszcze raz w tym miejscu można powtórzyć, iż do przedsiębiorców publicznych z powodów,
które już przedstawiono, odnosić można jedynie kategorię prawa prowadzenia działalności
zarobkowej. Granice i treść tego prawa wynikają nie tylko z zasad i regulacji Konstytucji RP, ale też
odrębnych przepisów tworzących te podmioty lub aktów notarialnych (i statutów) je powołujących,
zawierających często różnego rodzaju środki prawne umożliwiające właścicielowi ekonomicznemu
reprezentowanemu przez różnego rodzaju organy administracji mniej lub bardziej efektywną
ingerencję w działalność przedsiębiorców publicznych, począwszy od określenia przedmiotu ich
działania. Jest też oczywiste, że ani podejmowanie, ani wykonywanie działalności gospodarczej przez
publicznych przedsiębiorców, np. przedsiębiorstwa państwowe czy agencje, nie jest ani "wolne", ani
nie odbywa się "na równych prawach", jak to formułuje ustawa w art. 5, w znaczeniach jakie mają te
zwroty wobec przedsiębiorców prywatnych. Publiczne podmioty prowadzą działalność zarobkową w
oparciu o majątek publiczny, reprezentowany w sprawach strategicznych przez urzędników i służący
ostatecznie realizacji celów publicznych, zbiorowych. Przedsiębiorcy prywatni reprezentują własność
ekonomicznie i prawnie prywatną, zindywidualizowaną, służącą realizacji potrzeb jednostkowych,
interesów prywatnych.

Mimo iż p.d.g. w art. 5 deklaruje, że działalność gospodarcza odbywa się "na równych
prawach", to nie jest tego dowodem regulacja rozdziału 6 p.d.g., której założeniem jest -- przeciwnie -
wyrównywanie warunków działania małych i średnich przedsiębiorców, w celu zbliżenia ich
możliwości do dużych przedsiębiorców. Jest to polityka w pewnym sensie słuszna, jednak art. 53
p.d.g. mówiący, iż "Państwo stwarza z poszanowaniem zasad równości i konkurencji korzystne
warunki dla funkcjonowania i rozwoju małych i średnich przedsiębiorców", jest sprzeczny
wewnętrznie, jak też z art. 5 ustawy. Wyrównywanie szans i warunków działania przedsiębiorców o
różnej sile ekonomicznej przez stwarzanie tylko tym słabszym korzystniejszych warunków oznacza
właśnie (zamierzoną) nierówność i pewne ograniczenia konkurencji (moim zdaniem częstokroć
słuszne). Także odnośnie do małych i średnich przedsiębiorców okazuje się, iż zamiast twierdzeń o
istnieniu zasady działania przedsiębiorców "na równych prawach", powinno się mówić o rzeczywiście
realizowanej w systemie prawa zasadzie "wyrównywania warunków działania" w dziedzinie
działalności zarobkowej. Istnieniu "zasady równych praw" przeczą też regulacje o udzielaniu pomocy
publicznej przedsiębiorcom, choć często są to konieczne instrumenty realizowania odpowiedniej
polityki gospodarczej przez państwo.

Poza zasadą wolności i równych praw w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej,
ustawa formułuje w art. 6 zasadę narodowego traktowania osób zagranicznych podejmujących i
wykonujących działalność gospodarczą na terytorium RP (z zachowaniem zasady wzajemności,
chyba że umowy międzynarodowe ratyfikowane przez Polskę stanowią inaczej - szerzej zob. w punk-
cie 4.6. niniejszego rozdziału).

Artykuł 8 p.d.g. wprowadza zasady eksponowane dotychczas głównie w obrocie handlowym -
uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów.
Treść tym zasadom nadawało dotychczas orzecznictwo i literatura prawa handlowego'. Słusznie,
zdaniem C. Kosikowskiego, ustawa - jako o wzorcu - mówi o "uczciwej" a nie o "nieuczciwej"
konkurencji będącej dotychczas przedmiotem analiz w literaturze. Sens zasadom wyrażonym w art. 8
p.d.g. będzie z pewnością nadawało teraz orzecznictwo administracyjne i literatura prawa
administracyjnego.

Poza wymienionymi wprost w ustawie zasadami, różni autorzy wyinterpretowują z niej inne
jeszcze reguły o charakterze - ich zdaniem - zasad". Za swego rodzaju zasadę można uznać art. 7
ust. l p.d.g., mówiący, ii, przedsiębior ca może podjąć działalność gospodarczą dopiero po uzyskaniu
w-pisu do rejestru przedsiębiorców (w KRS). Dotyczy to w równym stopniu wszystkich
przedsiębiorców polskich i osób zagranicznych.



4.5. Pojęcie działalności gospodarczej

Definicja działalności gospodarczej (art. 2 ust. 1 p.d.g.) zakreśla jedno cześnie przedmiotowy
zakres ustawy. Jest ona nieco szersza od definicji r. u. o g. z 1988 r. i obejmuje "zarobkową
działalność wytwórczą, handlową, budowlaną, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i
eksploatację zasobów naturalnych, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły".

Ustawa pomija dotychczasową instytucję ubocznej działalności gospodarczej, co oznacza, iż
ten rodzaj aktywności zarobkowej tylko w- takim zakresie będzie jej podlegać, o ile zmieści się w
ogólnej definicji działalności gospodarczej. W szczególności, jeśli będzie to działalność prowadzona w
sposób zorganizowany i ciągły, w celu zarobkowym i oczywiście przez przedsiębiorcę w rozumieniu
ustawy. Jeśli tych cech nie będzie miała - ustawie podlegać nie będzie. Nie oznacza to jednak, iż nie
będą jej dotyczyły inne przepisy, np. podatkowe. które mają zastosowanie do wszystkich osób
osiągających przychody z różnych tytułów, nie tylko z działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy
p.d.g.

Zorganizowanie i ciągłość jako cechy normatywne pojęcia działalności gospodarczej
wprowadzono do nowej ustawy pod wpływem orzecznictwa i doktryny, które doprecyzowały
(niektórzy twierdzą, iż przez to zawężały ) na przestrzeni lat ogólne definicje ustawy z 1988 r.
Wprowadzenie tych pojęć do nowej ustawy już dziś budzi wątpliwości i jak inne nieprecyzyjne terminy
ustawowe będą one w przyszłości konkretyzowane w praktyce orzeczniczej.

Na przykład zdaniem A. Walaszek-Pyzioł, jakakolwiek działalność zarobkowa jest tak czy
inaczej zorganizowana, więc wprowadzenie "zorganizowania" do definicji normatywnej jest zbędne
jako oczywiste i może w praktyce wywołać jedynie niepotrzebne spory. Według zaś C.
Kosikowskiego, polskim realiom gospodarczym towarzyszy raczej brak organizacji i nawet
prowadzenie działalności gospodarczej na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej
nie wymaga w zasadzie żadnej organizacji prawnej (w sensie formy prawnej)'". Wymóg ciągłości zaś
może prowadzić do nieporozumień w jego pojmowaniu, czy miałoby chodzić o prowadzenie
działalności gospodarczej w sposób nieprzerwany, a jeśli tak, to przez jaki okres.

Zdaniem A. Walaszek-Pyzioł, ustawodawcy chodziło o wyeliminowanie z zakresu działalności
gospodarczej działań o charakterze jednorazowym, sporadycznym, a skoro tak, to wystarczająca
byłaby cecha powtarzalności określonego zespołu konkretnych działań (np. cyklu produkcyjnego,
cyklu świadczenia usług) w celu osiągnięcia zarobku. Cechy zorganizowania i ciągłości, zdaniem C.
Kosikowskiego, nie są zsynchronizowane z przepisami innych ustaw dotyczących działalności
gospodarczej, np. przepisami podatkowymi, dla których oba wymienione wyróżniki definicji
działalności gospodarczej z ustawy p.d.g. nie mają znaczenia przy traktowaniu danej działalności
zarobkowej jako podlegającej obowiązkowi podatkowemu.

Jak widać, cechy normatywne pojęcia działalności gospodarczej będą z pewnością
przedmiotem konkretyzacji w orzecznictwie sądowym.

Prawo działalności gospodarczej wyraźnie wyłącza spod swego działania (art. 3) działalność
gospodarczą (wytwórczą) w rolnictwie, ze względu na silną jej specyfikę, sezonowość, uzależnienie
od warunków przyrodniczych, szczególne cykle i technologie produkcji. Działalność ta, tj. działalność
wytwórcza w rolnictwie w zakresie upraw rolnych oraz chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa,
warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego, a także wynajmowania przez rolników pokoi i
miejsc na ustawienie namiotów, sprzedaży posiłków domowych i świadczenia w gospodarstwach
rolnych innych usług związanych z pobytem turystów (tzw. agroturystyka) - podlega regulacjom
odrębnych przepisów. Wyłączenie takie nie oznacza jednak, iż działalność w zakresie rolnictwa nie
jest działalnością gospodarczą także w rozumieniu p.d.g. Wymienione rodzaje działalności
wytwórczej i usługowej wykonywane są przecież w celu zarobkowym, w sposób zorganizowany,
ciągły, zawodowo i we własnym imieniu rolnika - przez co mają cechy działalności gospodarczej,
rolnik zaś cechy ustawowe przedsiębiorcy. Argumentem przemawiającym za wyłączeniem tej
działalności spod działania p.d.g. są wyłącznie silne jakościowe odrębności działalności gospodarczej
(wytwórczej) w rolnictwie. Nadto, p.d.g. jedynie wyłącza działalność wytwórczą i usługową w
rolnictwie spod swego działania, nigdzie natomiast nie stwierdza, iż wymieniona działalność nie jest
działalnością gospodarczą.

Definicja działalności gospodarczej obejmuje rodzaje działalności, które można w miarę łatwo
sprecyzować, np. działalność budowlaną czy handlową, ale też takie, które oznaczone zostały
terminami nieostrymi, np. działalność usługową. Obejmuje też pojęcia mogące dotyczyć wielu
różnych czynności o charakterze gospodarczym, np. poszukiwanie, rozpoznawanie i eksploatacja
zasobów naturalnych.

Cechą aktywności w obrębie wszystkich wymienionych dziedzin musi być jednak cel
zarobkowy, jako podstawowy wyróżnik działalności gospodarczej, odróżniający ją od innych działań,
np. o charakterze charytatywnym czy użyteczności publicznej.



4.6. Definicja przedsiębiorcy

Prawo działalności gospodarczej z 1999 r. wprowadza nową definicję pojęcia przedsiębiorcy.
Pomija w niej grupę jednostek organizacyjnych nie posiadających osobowości prawnej. Na tle tego
określenia powstało wiele wątpliwości dotyczących jego zakresu podmiotowego, szczególnie, czy
obejmuje on spółkę cywilną czy tylko jej wspólników, czy jednostkami takimi są zakłady i jednostki
budżetowe. Jedno z orzeczeń sądowych za "podmiot gospodarczy" (przedsiębiorcę) uznało swego
czasu nawet rejon dróg publicznych. Obecna definicja przedsiębiorcy z art. 2 ust. 2 p.d.g. obejmuje:
"osoby fizyczne, osoby prawne oraz nie mające osobowości prawnej spółki prawa handlowego, które
zawodowo, we własnym imieniu podejmują i wykonują działalność gospodarczą". Defiinicja ta od
strony zakresu podmiotowego zgodna jest z wykazem przedsiębiorców zawartym w art. 36 ustawy o
Krajowym Rejestrze Sądowym. [Przepis ten wśród przedsiębiorców wymienia: osoby
fizyczne prowadzące działalność gospodarczą, spółki jawne, spółki komandytowe, spółki z o.o., spółki
akcyjne, spółdzielnie, przedsiębiorstwa państwowe, jednostki badawczo-rozwojowe, przedsiębiorców
zagranicznych w rozumieniu przepisów o zasadach prowadzenia na terytorium RP działalności
gospodarczej w zakresie drobnej wytwórczości przez zagraniczne osoby prawne i fizyczne,
towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych, inne osoby prawne, jeśli prowadzą działalność gospodarczą,
oddziały zagranicznych przedsiębiorców działających w Polsce.]

W obecnym stanie prawnym nie mającymi osobowości prawnej spółkami prawa handlowego
są spółki jawna, partnerska, komandytowo-akcyjna i komandytowa.

Za przedsiębiorców ustawa uznaje także wspólników spółki cywilnej (nie -zaś samą spółkę)
lecz tylko w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej (art. 2 ust. 3 p.d.g.). P.d.g.
mówi, iż wspólników spółki cywilnej uznaje się za przedsiębiorców, a nie, że wspólnicy są
przedsiębiorcami'". Sama zaś spółka cywilna - według uzasadnienia ustawy - traktowana ma być jako
umowa prawa cywilnego.

Powstaje także pytanie o status rolników w świetle ustawowej definicji przedsiębiorcy.
Zdaniem Z. Kwaśniewskiego, ponieważ Prawa działalności gospodarczej nie stosuje się do
działalności wytwórczej i usługowej w rolnictwie (art. 3 p.d.g.) to tym samym, konsekwentnie, osoby
prowadzące taką działalność nie są przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy.

Przemawiać za takim wnioskiem mają też art. 72 i art. 83 p.d.g., wymieniające tę grupę osób
odrębnie obok przedsiębiorców`"'. Wydaje się jednak, iż na podstawie art. 3 p.d.g. poprowadzić
można też inne rozumowanie. Ustawodawca nigdzie nie neguje, iż działalność w rolnictwie jest
działalnością gospodarczą (zarobkową) gdyż w istocie taką działalność stanowi (działalność wy-
twórcza i usługowa w celu zarobkowym). Ustawodawca twierdzi jedynie, iż ustawy nie stosuje się do
działalności wytwórczej i usługowej w rolnictwie. Co więcej, działalność wytwórcza i usługowa jest
rodzajem działalności gospodarczej według jej ustawowej definicji (art. 2 ust. 1 p.d.g.). Ustawodawca
wyłącza stosowanie p.d.g. do działalności gospodarczej w rolnictwie tylko ze względu na jej
odmienność i specyfikę (zob. wyżej). Osoby prowadzące działalność wytwórczą i usługową w
rolnictwie prowadzą ją także niewątpliwie w celu zarobkowym, w sposób zorganizowany i ciągły.
Ponieważ wykonują tę działalność zarobkową zawodowo, we własnym imieniu - są przedsiębiorcami
w rozumieniu p.d.g., tyle, że do ich specyficznej rolniczej działalności gospodarczej
nie stosuje się p.d.g., lecz przepisy odrębne. Nadto, ustawa p.d.g. w art. 3 mówi, iż ustawy nie stosuje
się jedynie do działalności wytwórczej w rolnictwie, a nie do osób prowadzących tę działalność.
Reasumując: osoby wykonujące działalność wytwórczą i usługową w rolnictwie rolnicy, są przed-
siębiorcami w rozumieniu ustawy, jak też w sensie ekonomicznym. Nie ma też, moim zdaniem,
przeszkód, by niektóre ogólne postanowienia p.d.g. były odpowiednio, jako lex generalis, odnoszone
do rolników - przedsiębiorców w celu ochrony ich podmiotowości gospodarczej.

Także art. 72 i art. 82 p.d.g. nie przemawiają przeciwko takiemu rozumowaniu, gdyż są to
przepisy zmieniające ustawy odrębne, których celem jest jedynie dostosowanie tych ustaw do
konstrukcji prawnych i zwrotów przyjętych w p.d.g. Wprowadzają więc one rozróżnienia podmiotowe i
nazewnictwo analogiczne do przyjętych w ustawie p.d.g., nie wnosząc jednak merytorycznie niczego
nowego.

Przedsiębiorcą w rozumieniu p.d.g. nie jest natomiast notariusz, co wprost stwierdza art. 76
p.d.g., ani osoby świadczące pomoc prawną (art. 87 p.d.g.).
Działalność zarobkową tych grup prawników regulują odrębne przepisy Prawa o notariacie (Dz.U. z
1991 r. nr 22, poz. 91 z późn. zm.) i Prawa o adwokaturze (Dz.U. z 1982 r. nr 16, poz. 124 z późn.
zm.).

Osoby wymienione w art. 2 ust. 2 p.d.g. są przedsiębiorcami jeśli prowadzą działalność
gospodarczą w rozumieniu p.d.g. zawodowo i we własnym imieniu. Określenie "zawodowo" jest mało
precyzyjne i nielogiczne w odniesieniu np. do osób prawnych czy spółek handlowych bez osobowości
prawnej. Zawodowe wykonywanie działalności oznacza, że praca zarobkowa (lub inna) wykonywana
jest zgodnie ze standardami merytorycznymi przewidzianymi dla danego rodzaju pracy. Osobistą
umiejętność wykonywania pracy zgodnie ze standardami danego zawodu potwierdza się w sposób
urzędowy (zaświadczeniem, egzaminem itp.) i - co oczywiste - zawsze w odniesieniu do konkretnej
osoby, której osobiste zdolności zostały pozytywnie sprawdzone. Termin "zawodowy" użyty w ustawo-
wej definicji przedsiębiorcy może być prawidłowo, zgodnie ze swym znaczeniem, odniesiony tylko do
przedsiębiorców - osób fizycznych. Zdaniem S. Biernata, być może ma on oznaczać, iż chodzi
ustawodawcy o to, by nie była to działalność doraźna, lecz zajęcie główne i stałe.

Według A. Walaszek-Pyzioł, ten zagadkowy i wieloznaczny wyraz może być pojmowany jako
synonim zwrotu "profesjonalny" bądź "fachowy" lub też zwrotu "zarobkowy" albo "na własny
rachunek". To ostatnie znaczenie, zdaniem autorki, jest najbardziej prawdopodobne. Podobnie jak
inne określenia dotyczące pojęć działalności gospodarczej i przedsiębiorcy - także i to będzie r
pewnością przedmiotem ustaleń orzecznictwa.

Definicja przedsiębiorcy z ustawy p.d.g. ma charakter uniwersalny i w tym znaczeniu będzie
występować w różnych przepisach dotyczących gospodarki, chyba że przepisy te będą zawierały
własne definicje przedsiębiorcy, przyjęte w zamierzeniu realizacji celów w nich przyjętych (np. w
ustawie o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów).

Prawo działalności gospodarczej dotyczy aktywności zarobkowej nie tylko przedsiębiorców
polskich, ale też cudzoziemców na terytorium RP. Ustawa w art. 6 określa zasady bezpośredniego
udziału tych ostatnich w obrocie gospodarczym. P.d.g. uchyla jednocześnie ustawę z 14 czerwca
1991 o spółkach z udziałem zagranicznym (tekst jedn.: Dz.U. z 1997 r. nr 26, poz. 143 z późn. zm.) z
wyjątkiem art. 42, dającego podstawę działania Agencji Inwestycji Zagranicznych w Polsce. Takie
rozwiązanie ujednolica reżim prawny dotyczący działalności gospodarczej cudzoziemców (dawniej:
"inwestorów zagranicznych") w naszym kraju.

Zasady art. 6 p.d.g. realizują zobowiązania Polski wynikające z Układu Europejskiego
(głównie art. 44) dotyczące dostosowania prawa polskiego do reguł wspólnotowych. W szczególności
art. 6 p.d.g. wprowadza zasadę narodowego traktowania wobec podmiotów z obszaru UE (zgodnie z
wymogiem art. 52 Traktatu Rzymskiego ustanawiającego Wspólnotę Europejską).

Artykuł 6 p.d.g. stopniuje status gospodarczo-prawny cudzoziemców w Polsce:
- obywatele państw obcych, którzy otrzymali zezwolenie na osiedlenie się na terytorium RP,
korzystają w zakresie podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na obszarze Polski
z takich samych praw jak obywatele polscy (ust. 1 ). Ta grupa ma status wprost taki sam jak
polscy przedsiębiorcy;
- osoby zagraniczne, tj. mające stałe miejsce zamieszkania lub siedzibę za granicą, mogą
podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na terytorium RP na takich samych
zasadach, jak przedsiębiorcy mający miejsce pobytu lub siedzibę w Polsce, tylko na zasadzie
wzajemności, o ile umowy międzynarodowe ratyfikowane przez Polskę nie stanowią inaczej (ust.
2).

Co do osób zagranicznych z obszaru UE zasady wzajemności, o której mówi ten przepis, nie
stosuje się, gdyż Układ Europejski (będący umową międzynarodową ratyfikowaną przez Polskę)
uchyla jej stosowanie wobec tej grupy podmiotów, która korzystać ma w Polsce z zasady narodowego
traktowania.

Co do osób zagranicznych z państw spoza obszaru UE, z którymi Polska nie zawarła umowy
o wzajemnie korzystnym traktowaniu przedsiębiorców, to osoby te, chcąc prowadzić działalność na
terenie Polski, muszą - na podstawie art. 86 p.d.g. - przed uzyskaniem wpisu do rejestru
przedsiębiorców (w Krajowym Rejestrze Sądowym - KRS) przedłożyć sądowi rejestrowemu
zaświadczenie właściwego przedstawicielstwa za granicą stwierdzające, że w myśl faktycznie
przestrzeganej zasady wzajemności polscy przedsiębiorcy są dopuszczeni do działalności w
państwie, na którego terytorium ta osoba zagraniczna ma stałe miejsce zamieszkania lub siedzibę -
na takich samych zasadach jak przedsiębiorcy mający miejsce pobytu stałego lub siedzibę w tym
państwie.

Jeśli zaś między RP a danym państwem (spoza UE) obowiązuje umowa przewidująca
stosowanie zasady wzajemności, to osoba zagraniczna zaświadczenia takiego sądowi rejestrowemu
składać nie musi. Spełnienie wymienionego warunku umożliwi takiemu podmiotowi korzystanie z
takich samych praw, jakie mają obywatele polscy. Warto pamiętać, iż ustawowe pojęcia "obywatel
państwa obcego" (art. 6 ust. 1 p.d.g.) i "osoba zagraniczna" (art. 6 ust. 2 i 3 p.d.g.) nie są tożsame.
Pierwsze określenie dotyczy osób osiedlonych na stałe w Polsce, drugie - osób zagranicznych
mających miejsce stałego zamieszkania lub siedzibę za granicą.

Sytuacja prawna trzeciej grupy cudzoziemców chcących prowadzić działalność gospodarczą
na terytorium Polski jest najmniej korzystna. Dotyczy tych osób zagranicznych, które nie mogą
powołać się na istnienie zasady wzajemności. W tej sytuacji w celu podejmowania i wykonywania
działalności gospodarczej w Polsce mogą one tworzyć wyłącznie spółki komandytowe, spółki z o.o. i
spółki akcyjne oraz przystępować do takich spółek, jak też obejmować lub nabywać ich udziały i akcje
(ust. 3). Ograniczenia wymienione w `art. 6 ust. 3 p.d.g. sprawiają, zdaniem niektórych autorów, że te
osoby zagraniczne nie korzystają w Polsce ze statusu przedsiębiorcy w rozumieniu p.d.g. Jest to
jednak opinia dyskusyjna, gdyż art. 6 ust. 3 p.d.g. przecież jedynie ogranicza, a nie wyklucza
możliwości prowadzenia działalności gospodarczej w rozumieniu tej ustawy. Ograniczenia zawarte w
tym przepisie dotyczą nie zakresu przedmiotowego, lecz jedynie form organizacyjno-prawnych w
jakich działalność gospodarcza osoby zagranicznej może być wykonywana. Można więc bronić
stanowiska, iż osoby, o których mowa w art. 6 ust. 3 p.d.g. mogą korzystać ze statusu przedsiębiorcy,
jeśli będą prowadziły działalność gospodarczą w rozumieniu p.d.g. oraz spełnią wymagania stawiane
"przedsiębiorcy" w definicji tego pojęcia. Ograniczony będzie jedynie zakres form prawnych w których
mogą realizować swą działalność zarobkową w Polsce.

Przedsiębiorcami w rozumieniu Prawa działalności gospodarczej nie są zaś oddziały ani
przedstawicielstwa przedsiębiorców zagranicznych, mimo że oddział, ze względu na prowadzenie
działalności gospodarczej podlega wpisowi do rejestru sądowego, zaś przedstawicielstwo
(działalność reklamowa i promocyjna) wpisowi do ewidencji prowadzonej przez Ministra Gospodarki.
Mimo iż oddział prowadzi działalność gospodarczą, to - podobnie jak przedstawicielstwo - nie ma
osobowości prawnej. Obie te formy nie są też spółkami prawa handlowego, o których mowa w
definicji pojęcia przedsiębiorca. Obie formy są jedynie jednostkami wyodrębnionymi organizacyjnie z
zakładu głównego przedsiębiorcy zagranicznego wykonującego swą działalność gospodarczą za
granicą (zob. definicje w słowniczku art. 4 p. 4 i 6 p.d.g.).

Ustawa p.d.g. w obrębie pojęcia przedsiębiorcy wyróżnia grupę małych i średnich
przedsiębiorców.



4.7. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej

Ustawa przyjęła w art. 7 ust. 1 zasadę, iż przedsiębiorca może podjąć działalność
gospodarczą dopiero po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców (KRS). Dotychczas, na
podstawie u. o d.g. z 1988 r. istniały liczne, różne rejestry i ewidencje. Część podmiotów (głównie
osób fizycznych) zgłaszała rozpoczęcie działalności gospodarczej do ewidencji działalności
gospodarczej, którą prowadziły organy gminy w ramach zadań zleconych administracji. Inna część
przedsiębiorców, głównie osób prawnych, podlegała wpisom do odpowiednich rejestrów: handlowego,
przedsiębiorstw państwowych, stowarzyszeń, fundacji. Ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym,
która weszła w życie w tym samym dniu co nowe Prawo działalności gospodarczej, całkowicie znosi
obecny rozproszony system ewidencji i rejestrów działalności przedsiębiorców. Obejmie ona wszyst-
kie te instytucje w jeden rejestr krajowy. W miejsce dotychczasowego administracyjnego
postępowania ewidencyjnego (w trybie k.p.a.) prowadzonego przez organ gminy ustawa o KRS
wprowadza jednolite sądowe postępowanie rejestrowe, które prowadzone będzie w trybie k.p.c. w
postępowaniu nieprocesowym (art. 7 ustawy o KRS). Przewiduje się utworzenie
skomputeryzowanego Krajowego Rejestru Sądowego. Przedsiębiorcy wymienieni w art. 36 ustawy o
KRS będą mogli podjąć działalność gospodarczą po dokonaniu wpisu do tego rejestru na swój
wniosek, na urzędowym formularzu uzupełnionym o wymagane prawem dokumenty i zaświadczenia.
Sąd rejestrowy (sąd rejonowy) wyda odpowiednie postanowienia o wszelkich wpisach (wpis, zmiana,
wykreślenie) do rejestru (dziś postępowanie ewidencyjne kończy wydanie przez gminę zaświadczenia
o wpisie do ewidencji). Wpisy sądu podlegać będą obowiązkowi ogłoszenia w Monitorze Sądowym i
Gospodarczym.

Prawo działalności gospodarczej, odsyłając w sprawach wpisu do rejestru przedsiębiorców do
ustawy o KRS, jednocześnie nakłada na organy rejestrowe obowiązek przesłania - w terminie 7 dni
od dnia wpisu do rejestru - organom podatkowym i organom samorządu gminnego właściwym ze
względu na miejsce zamieszkania (siedzibę) przedsiębiorcy wypisu z rejestru dotyczącego podjęcia
przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej (art. 7 ust. 2 p.d.g.).

W literaturze powstała wątpliwość na tle sformułowania art. 7 ust. 1 p.d.g. ("Przedsiębiorca
może podjąć działalność gospodarczą po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców..."), czy
przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest się już przed, czy dopiero po dokonaniu wpisu do rejestru.
Zdaniem A. Walaszek-Pyzioł, uzyskanie przez dany podmiot statusu prawnego przedsiębiorcy na-
stępuje nie na skutek wpisu, lecz na skutek faktycznego podjęcia działalności gospodarczej (art. 7
ust. 1 p.d.g. w zw. z art. 2 ust. 2 p.d.g.).

Podjęcie zaś działalności gospodarczej bez wpisu do rejestru nie zwalnia tego przedsiębiorcy
z rygorów jakim taka sytuacja podlega w świetle p.d.g. Pogląd ten, wobec niejednoznacznego
sformułowania art. 7 ust. 1 p.d.g., podziela też Z. Kwaśniewski, twierdząc, iż do wpisu do rejestru
zobowiązany jest przedsiębiorca, przedsiębiorcą zaś według p.d.g. jest osoba, która już podjęła i
wykonuje działalność gospodarczą, choćby faktycznie.

Prawo działalności gospodarczej wiąże etap podejmowania działalności gospodarczej z
faktem prawnego zaistnienia w obiegu gospodarczym w efekcie uzyskania wpisu do rejestru
przedsiębiorców. Dopiero wpis taki upoważnia do legalnego wykonywania działalności gospodarczej.

Ustawa formułuje wiele innych obowiązków, które spełnić musi przedsiębiorca w toku swej
działalności zarobkowej. Działać więc powinien na zasadzie uczciwej konkurencji i poszanowania
dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów (art. 8 p.d.g.). Winien spełniać określone
przepisami prawa warunki wykonywania działalności gospodarczej (art. 9 p.d.g.), mieć wymagane
prawem uprawnienia zawodowe i zapewnić, by działalność gospodarcza wykonywana była przez
osoby uprawnione (art. 10 p.d.g.). Stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej winno być
oznaczone na zewnątrz (art. 11 p.d.g.); oferta musi zawierać minimalne, wskazane w p.d.g. dane,
obowiązkowo zamieszczone na towarach informacje mają zaś być sporządzone w języku polskim
(art. 12 p.d.g.). Szeroko opisano też obowiązki informacyjne przedsiębiorcy wobec banku i urzędu
skarbowego (art. 13 p.d.g.).



4.8. Koncesje, zezwolenia, licencja przewozowa

4.8.1. Uwagi ogólne

Najwięcej miejsca nowe Prawo działalności gospodarczej poświęca uporządkowaniu i
ujednoliceniu instytucji koncesji i zezwoleń (także w przepisach szczególnych, przejściowych i
końcowych). Ustawa porządkuje terminologię tak, by w obiegu prawnym pozostały w zasadzie tylko
dwa główne pojęcia koncesja i zezwolenie. Ilekroć w dotychczas obowiązujących przepisach uży-
wano terminów "pozwolenie", "upoważnienie", "zgoda", "licencja" oznaczających formy reglamentacji
działalności gospodarczej należy przez nic rozumieć zezwolenia w rozumieniu Prawa działalności
gospodarczej (art. 88 ust. 1 p.d.g.). W jednym tylko przypadku ustawa dopuszcza trzecie jeszcze
pojęcie - licencja przewozowa. Według art. 96 ust. 4 p.d.g. koncesja wydana na podstawie ustawy o
międzynarodowym transporcie drogowym staje się licencją przewozową.

Nowa ustawa nie definiuje żadnej z wymienionych form reglamentacji działalności
gospodarczej. Ich treść i charakter prawny wyprowadzić trzeba z całokształtu regulacji p.d.g. Niemniej
jednak pewne różnice między instytucjami koncesji i zezwolenia są w świetle p.d.g. widoczne. Prawo
działalności gospodarczej zapełnia istniejącą lukę prawną. Obok uregulowania koncesji wprowadza
analogiczną, lecz dotychczas brakującą procedurę w sprawach wydawania zezwoleń. Pamiętać
jednak trzeba, iż nowa ustawa ma wobec odrębnych przepisów szczegółowych dotyczących
koncesjonowania i wydawania zezwoleń w dużym zakresie charakter subsydiarny (zob. punkt 4.2.).



4.8.2. Zakres reglamentacji

Artykuł 14 ust. 1 p.d.g. wymienia 8 szerokich dziedzin (a nie sytuacji) w których prowadzenie
działalności gospodarczej wymaga uzyskania koncesji. Są to:
- poszukiwanie lub rozpoznawanie złóż kopalin, wydobywanie kopalin ze złóż, bezzbiornikowe
magazynowanie substancji oraz składowanie odpadów w górotworze, w tym w podziemnych
wyrobiskach górniczych,
- wytwarzanie i obrót materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym,
- wytwarzanie, przetwarzanie, magazynowanie, przesyłanie, dystrybucja i obrót paliwami i energią,
- ochrona osób i mienia,
- transport lotniczy oraz wykonywanie innych usług lotniczych, - budowa i eksploatacja autostrad
płatnych,
- zarządzanie liniami kolejowymi oraz wykonywanie przewozów kolejowych, - rozpowszechnianie
programów radiowych i telewizyjnych.

Wśród wymienionych 8 dziedzin, w ramach których działalność gospodarcza podlega
koncesjonowaniu, doliczyć się można co najmniej 25 konkretnych sytuacji, kiedy podjęcie działalności
wymagać będzie koncesji. Na przykład odrębne koncesje będą potrzebne na wytwarzanie, odrębne
na przetwarzanie, odrębne na magazynowanie, a jeszcze osobne na obrót paliwami bądź energią,
chyba że jeden przedsiębiorca otrzyma jedną koncesję na wszystkie te rodzaje działalności, co nie
jest raczej prawdopodobne. To samo dotyczy wytwarzania i obrotu bronią, amunicją i technologią
wojskową lub policyjną itd. Przygotowywany obecnie w Sejmie projekt nowego prawa lotniczego (druk
sejmowy nr 1721) przewiduje obowiązek uzyskania odrębnych koncesji na piętnaście (!) rodzajów
usług lotniczych, w tym na loty na potrzeby ochrony środowiska, loty związane z wykonywaniem zdjęć
z powietrza do celów fotogrametrycznych i in., loty patrolowe i wiele innych rodzajów lotów, jak też na
wynajem statków powietrznych, usługi szkoleniowe itd.

Uchwalenie nowej ustawy Prawo działalności gospodarczej nie zahamowało, jak widać,
tendencji do rozszerzania reglamentacji w sferze gospodarczej i to w zgodzie z jej przepisami i na ich
podstawie. W niektórych rodzajach działalności, które projektuje się objąć koncesjonowaniem w
nowym prawie lotniczym, wystarczyłyby zezwolenia, większość z nich mogłaby bez szkody dla życia i
zdrowia ludzkiego oraz mienia pozostać zaś działalnością wolną.

Obok koncesji, projekt prawa lotniczego przewiduje także w kilkunastu przypadkach
wprowadzenie obowiązku uzyskania zezwoleń, certyfikatów i upoważnień, ustanawiając w ten sposób
najwyższy stopień reglamentacji cywilnej działalności lotniczej w Europie. Zezwolenie byłoby
wymagane także np. na obsługę bagażu pasażerów czy obsługę ładunków. W taki sposób odrębne
przepisy, przy formalnej zgodzie z art. 14 ust. 1 p.d.g., mogą "wygospodarować" kilka-kilkanaście
dodatkowych koncesji (aktów o charakterze uznaniowym), nie mówiąc o niczym nie ograniczonej
możliwości wprowadzania zezwoleń na dowolnie wybrane czynności i działalność.

Wydaje się, że zbyt ogólne ujęcie w art. 14 ust. 1 p.d.g. dziedzin wymagających
uzyskania koncesji sprawia, iż przepis ten nie odzwierciedla w istocie rzeczywistego prawnego
zakresu koncesjonowania, który jest wielokrotnie szerszy niż wydawałoby się z powierzchownej
analizy p.d.g.

W porównaniu z poprzednią regulacją, art. 96 ust; 1 p.d.g. znosi całkowicie 9 przypadków
koncesjonowania, czyniąc dane rodzaje działalności wolnymi, także od zezwoleń (np. przetwórstwo i
obrót metalami nieżelaznymi, usługi paszportowe, usługi turystyczne). Ustęp 2 tego przepisu
przemianowuje łatwo i dość mechanicznie niektóre dotychczasowe koncesje na zezwolenia (np. w za-
kresie usług detektywistycznych, wytwarzania wyrobów tytoniowych, produkcji i dystrybucji tablic
rejestracyjnych pojazdów, usługi kurierskie). W ustępie 4 tego przepisu przekształcono koncesję na
wykonywanie międzynarodowego transportu drogowego w licencję przewozową. Tylko w trzech
przypadkach zniesiono zezwolenia (na chów, hodowlę i połów ryb w wodach śródlądowych, na
prowadzenie targowisk, produkcję, opracowywanie, dystrybucję i rozpowszechnianie filmów art. 73,
art. 74 i art. 99 pkt 1 p.d.g.).

Przepisy końcowe, szczególnie art. 99 p.d.g. zawierają przepisy raczej trudne w naszej
rzeczywistości prawnej do wypełnienia, mające zmusić organy administracji i parlament do przeglądu
przepisów dotyczących koncesji i zezwoleń w celu ewentualnego usunięcia z obiegu prawnego
kolejnych form reglamentacji w przyszłości lub uzupełnienia podstaw prawnych ich wydawania
zgodnie z nowymi regulacjami p.d.g. W efekcie zmian wprowadzonych nowym Prawem działalności
gospodarczej, wolnymi od reglamentacji (koncesji i zezwoleń) stało się jedynie dwanaście dziedzin
gospodarczych. Biorąc zaś pod uwagę, że większość dotychczasowych zezwoleń pozostało, a
większość koncesji przekształcono na zezwolenia, trzeba uznać, iż zakres reglamentacji prawnej
działalności gospodarczej nie został ograniczony w sposób rewolucyjny. Nie zmienia tego fakt, iż
przepis art. 98 ust. 4 p.d.g. utrzymuje tylko na okres 3 lat od dnia wejścia w życie p.d.g. przepisy
piętnastu ustaw odrębnych, w których koncesje zamienione zostały na zezwolenia (chyba że okres
ten zostanie przedłużony odrębną ustawą).



4.8.3. Pojęcie koncesji i zezwolenia

W literaturze przedstawione są różne poglądy na temat prawnego charakteru koncesji i
zezwoleń oraz różnic między tymi instytucjami.

W doktrynie i prawnych systemach europejskich pierwszej połowy XX w. wyodrębniono dwa
główne typy koncesji - francuski i niemiecki.

Koncesja francuska stanowiła formę umownego zlecania prywatnym przedsiębiorcom zadań
administracji państwowej w zakresie użyteczności publicznej (wodociągi, tramwaje, energetyka,
kanały, koleje, roboty publiczne itp.). Uprawniała do wykonywania (z upoważnienia i niejako w
zastępstwie państwa) służby publicznej, tj. zaspokajania pewnych ogólnych podstawowych potrzeb
społecznych. Przedsiębiorstwo koncesjonowane za swe usługi pobierało opłaty, których wysokość
ustalana była przez udzielającego koncesję. Przedsiębiorca taki mógł także, jeśli wynikało to z
charakteru i potrzeb danej działalności, wykonywać pewne niezbędne czynności o charakterze
administracyjnym (pobierać opłaty, sprawować władztwo zakładowe itp.). Umowa koncesyjna między
organem administracji a prywatnym przedsiębiorcą precyzowała szczegółowo warunki wykonywania
działalności koncesjonowanej (służby publicznej, użyteczności publicznej) w interesie ogólnym, choć
z uwzględnieniem także interesów gospodarczych koncesjonariusza.

Koncesja typu niemieckiego była także instrumentem realizacji zadań publicznych o
charakterze użyteczności publicznej, jednak udzielano jej w odmiennej niż koncesja francuska formie
- w drodze aktu administracyjnego, który także zawierał warunki szczegółowe prowadzenia tej
działalności przez koncesjonariusza

Niezależnie więc od typu, tj. od prawnej formy koncesji, była ona instrumentem
przekazywania prywatnemu przedsiębiorcy zadań ze sfery użyteczności publicznej (służby
publicznej), z reguły z dziedziny infrastruktury techniczno--społecznej.

Tego rodzaju zadania w różnych koncepcjach państwa uznawano za zadania własne
państwa, które ma ono obowiązek realizować w interesie wspólnym, w celu zapewnienia sprawnego
działania struktur społecznych. Zakres zadań własnych nigdy nie był sztywno wyznaczony i ulegał
różnym zmianom, z wyraźną jednak tendencją do ograniczania.

Na początku XX w. w literaturze niemieckiej (F. Fleiner) zadania własne państwa (gminy)
zaliczono niefortunnie i nietrafnie (lub też źle przetłumaczono 6 na język polski) do dziedziny
monopolu czy też wyłączności państwa"". Chociaż wykonywanie zadań własnych przez te podmioty
publiczne w żadnym wypadku nie jest równoznaczne z wykonywaniem ich w warunkach monopolu
czy też wyłączności. Mimo to, do dziś większość autorów charakteryzujących instytucję koncesji
podkreśla jej występowanie w "dziedzinach objętych monopolem (wyłącznością) państwa (gminy)"""',
co wydatnie zaciemnia i utrudnia dyskusję o tym środku reglamentacji. Inna, nieliczna grupa"", w tym
pisząca te słowa, nie podziela tego poglądu. Na przykład, zdaniem S. Biernata, opieranie instytucji
prawnej koncesji na koncepcji wyłączności (monopolu) państwa zakłada, że istnieją jakieś dziedziny
gospodarcze zastrzeżone niejako ze swej natury dla państwa. Takie podejście nie nadaje się
współcześnie do zaakceptowania w warunkach tendencji prywatyzacyjnych.

W obecnym stanie prawnym monopole w obrębie gospodarki w zasadzie nie występują, choć
Konstytucja RP w art. 216 ust. 3 dopuszcza ich tworzenie w drodze ustawy. Za szczególnego rodzaju
monopole państwa uznać można właściwie tylko emisję znaczków pocztowych czy pieniędzy. Można
by też ostatecznie wskazać także na przepis art. 7 Prawa geologicznego i górniczego z 1994 r.,
zgodnie z którym, złoża kopalin nie stanowiące części składowych nieruchomości gruntowej są
własnością Skarbu Państwa, który może z wyłączeniem innych osób korzystać ze złóż kopalin oraz
rozporządzać prawem do nich przez ustanowienie użytkowania górniczego w drodze koncesji. Tego
przypadku jednak także, moim zdaniem, nie można nazwać monopolem, gdyż możliwość udzielenia
koncesji innym osobom przeczy temu. Każde pierwsze udzielenie koncesji w jakiejś dziedzinie
działalności -łamie monopol. Sama prawna możliwość udzielenia koncesji przedsiębiorcy sprawia, że
o monopolu w danej dziedzinie nie można już mówić. Także z wyliczenia dziedzin objętych
koncesjonowaniem na podstawie nowego p.d.g. z 1999 r. wynika, że twierdzenie, iż są to sfery objęte
monopolem (wyłącznością) państwa lub gminy jest bezpodstawne. Żadna z dziedzin tam wskazanych
monopolem prawnym objęta nie jest.

Wśród najważniejszych cech tradycyjnej koncesji, oprócz jej powiązania ze sferą
użyteczności publicznej (własnymi zadaniami państwa lub gminy) i związaną z tym możliwością
wykonywania niektórych uprawnień administracyjnych, wymieniano też jej uznaniowy charakter.
Państwo (gmina), przekazując prywatnemu przedsiębiorcy realizację swych zadań, ma zachować jak
największy zakres swobody co do udzielenia koncesji, wyboru koncesjonariusza, co do treści,
zakresu i warunków prowadzenia objętej nią działalności, kontroli jej wykonywania czy możliwości
wycofania się z udzielenia koncesji oraz zmiany jej treści. Było to logiczne, gdyż organ administracji,
mimo udzielenia koncesji na realizację swych własnych zadań nie przestawał być ustawowo odpowie-
dzialny za zaspokajanie różnych rodzajów potrzeb publicznych o charakterze zbiorowym. Celem
działania organów administracji jest jak najlepsze i możliwie nieskrępowane organizowanie i
wykonywanie jej zadań.

Zezwolenia, tak dawniej jak i dziś, mają charakter administracyjnych pozwoleń na
wykonywanie różnorodnej działalności zarobkowej. Zezwolenia (pozwolenia) były formami
prewencyjnego ograniczania wolności gospodarczej jednostki ze względu na potrzebę ochrony
pewnych ważnych dóbr, jak życie, zdrowie, ochrona mienia, środowiska, bezpieczeństwo państwa. Z
różnych powodów państwo chciało zachować kontrolę i nadzór nad warunkami i sposobem
prowadzenia niektórych rodzajów działalności zarobkowej, mogących stwarzać różne zagrożenia
publiczne. Spełnienie określonych w miarę konkretnie warunków (głównie o charakterze formalnym)
uprawniało starającego się do otrzymania, a zobowiązywało organ administracji do wydania
zezwolenia, nie pozostawiając w zasadzie temu organowi pola manewru. Stąd określenie zezwolenia
jako decyzji związanej.

Obu pojęć koncesji i zezwolenia - używano dawniej i obecnie często używa się niezgodnie z
doktrynalnymi ustaleniami, stosując-je zamiennie także z innymi terminami, jak pozwolenie, licencja,
upoważnienie, zgoda czy certyfikat.

W efekcie zmian ustrojowych po drugiej wojnie światowej i upadku w Polsce instytucji
samorządów lokalnych, koncesja w jej dawnym, tradycyjnym znaczeniu zanikła, zaś używane dziś
pojęcie ma zupełnie inny sens i w istocie oznacza to samo co zezwolenie (pozwolenie) gospodarcze.
Obie instytucje poza nazwami różnią się niekiedy tylko charakterem warunków ich udzielenia, omowy,
wydania i cofnięcia. Przy koncesjach, częściej mają one charakter uznaniowy, przy zezwoleniach -
warunki ich wydania są bardziej konkretne i mają głównie charakter formalnoprawny. Częstokroć
pojęcie koncesji wprost utożsamiane jest w orzecznictwie z zezwoleniem, a przez ustawodawcę
stosowane zamiennie z tym pojęciem. W przepisach końcowych nowego prawa działalności
gospodarczej z 1999 r. ustawodawca dość mechanicznie przekształcił niektóre koncesje w
zezwolenia lub licencję przewozową.

Instytucję koncesji jako decyzję uznaniową przywrócono ustawą o działalności gospodarczej
z 1988 r., ale związano ją nie z działalnością użyteczności publicznej, lecz różnymi dziedzinami
działalności gospodarczej (zarobkowej), które państwo akurat uznało za ważne z punktu widzenia
swych interesów na tyle, by objąć silniejszą ingerencją sposób ich wykonywania przez przedsiębior-
ców. Także w nowym Prawie działalności gospodarczej z 1999 r. niektóre dziedziny, wymienione w
art. 14 ust. 1 jako wymagające koncesji, mają wprawdzie pewne cechy charakterystyczne dla obszaru
powszechnej użyteczności (np. wytwarzanie i obrót energią, wykonywanie przewozów kolejowych,
transport lotniczy), jednak ich prowadzenie ma - na mocy samej ustawy - charakter działalności
gospodarczej (zarobkowej), nie zaś wypełniania zadań własnych (użyteczności publicznej) gmin lub
państwa. Nie są to także dziedziny objęte monopolem państwa.

Rozwiązanie zbliżone do dawnej koncesji (typu francuskiego) znaleźć można dziś jedynie w
art. 3 ustawy o gospodarce komunalnej, który zezwala jednostkom samorządowym na zawieranie
umów o powierzeniu wykonywania zadań własnych (użyteczności publicznej) gminy osobom trzecim.

Nowa ustawa Prawo działalności gospodarczej z 1999 r. mimo wszystko zachowuje obie
omawiane instytucje. Kształtuje ich specyfikę i odrębność na podstawie różnego charakteru
przesłanek prawnych ich udzielenia lub odmowy: koncesji - jako decyzji uznaniowej (głównie
przesłanki o charakterze klauzul generalnych), zezwolenia - jako decyzji związanej (głównie o
charakterze formalnym, konkretnym). Jednak także w ramach samej ustawy wyraźnych różnic nie
dało się konsekwentnie utrzymać. Na przykład w sytuacji, gdy wydanie zezwolenia na wykonywanie
działalności gospodarczej wszystkim wnioskodawcom spełniającym warunki nie jest możliwe, organ
zezwalający przeprowadza rozprawę administracyjną (art. 28 ust. 3 p.d.g.). W tych warunkach organ
administracyjny zmuszony jest wybrać osobę lub osoby, którym zezwolenie wyda, korzystając przy
tym z pewnego zakresu swobody wyboru poszczególnych wnioskodawców.

Także ustawy szczegółowe dopuszczają wielokrotnie nie tylko formalne lecz także uznaniowe
kryteria wydania zezwolenia (co zbliża zezwolenie do instytucji koncesji). Zdaniem S. Biernata,
wyróżnienie koncesji jako aktu uznaniowego, a zezwolenia jako związanego, nie ma oparcia w
obowiązującym stanie prawnym"'`', gdyż bardzo często warunki udzielania zezwoleń także określone
są za pomocą pojęć niedookreślonych, klauzul generalnych dających organom administracji w
praktyce pewne luzy decyzyjne. Na przykład art. 42 ustawy - Prawo o publicznym obrocie papierami
wartościowymi z 1997 r. (Dz.U. nr 1 18, poz. 754 z późn. zm.) mówią, iż KPWiG nie udziela
zezwolenia, gdy m.in., z przedstawionych danych wynika, że spółka nie daje rękojmi należytego
wykonywania działalności. Podobnie uznaniowy charakter mają warunki uzyskiwania zezwolenia na
działalność gospodarczą związaną z wykorzystywaniem energii atomowej, polegającą m.in. na
obrocie, transporcie czy przetwarzaniu materiałów jądrowych, produkowaniu wyrobów powszechnego
użytku emitujących promieniowanie jonizujące itp. Według ż 7 rozporządzenia RM z 21 listopada
1995 r. (Dz. U. z 1996 r. nr 3, poz. 16) określającego warunki wydania takiego zezwolenia: "Jeśli
wniosek dotyczy zezwolenia na działalność, dla której wymagania i warunki bezpieczeństwa
jądrowego i ochrony radiologicznej nie zostały określone w przepisach lub normach [...] lub
wymagania w nich ustalone są niewystarczające do wydania zezwolenia, organ wydający zezwolenie
przy rozpatrywaniu wniosku może kierować się m.in. aktualnym stanem wiedzy w zakresie ochrony
radiologicznej i bezpieczeństwa jądrowego.

Współcześnie, poglądy na temat uznaniowego charakteru samych koncesji są także
podzielone.



4.8.4. Koncesje i zezwolenia w Prawie działalności gospodarczej z 1999 roku

Nowe Prawo działalności gospodarczej nie definiuje żadnej z tych instytucji. Mając na celu
ujednolicenie występującego w systemie prawnym różnorodnego nazewnictwa form reglamentacji
działalności gospodarczej, pozostawia w obiegu prawnym tylko dwa główne pojęcia - koncesja i
zezwolenie, oraz w jednym przypadku dopuszcza nazwę licencja przewozowa. Nie spowoduje to
istotniejszych skutków, poza terminologicznym, gdyż obie instytucje dawno zbliżyły się pojęciowo do
siebie. Obie są formami ograniczania działalności gospodarczej, obie dają uprawnienie do podjęcia
działalności zarobkowej po uprzednim spełnieniu pewnych, bardziej lub mniej precyzyjnie
określonych, warunków. Odmowa udzielenia obu - koncesji i zezwolenia - zgodnie z zasadą
legalizmu, wymaga odpowiedniego uzasadnienia i oparcia w prawie.

Mimo silnego zbliżenia (niekiedy wręcz tożsamości znaczeniowej) obu pojęć ustawodawca
utrzymał w p.d.g. dwie odrębne instytucje i określił odpowiadające im procedury uzyskania (koncesji) i
wydania (zezwolenia). Ustawowe cechy koncesji i zezwolenia wyinterpretować trzeba z całokształtu
regulacji p.d.g. oraz ustaw odrębnych.

Instytucja koncesji uregulowana została w rozdziale 3 p.d.g. Z art. 14 ust. 2 wynika, iż
koncesje wprowadzone mogą być w dziedzinach działalności gospodarczej mających szczególne
znaczenie ze względu na bezpieczeństwo państwa lub obywateli albo inny ważny interes publiczny,
gdy działalność ta nic nuże być wykonywana jako wolna lub po uzyskaniu zezwolenia.
Jak widać, nie ma tu żadnego związku koncesji z monopolem czy wyłącznością państwa (choć
zdaniem C. Kosikowskiego cecha ta także w świetle nowej ustawy jest aktualna)"'. Koncesje
wprowadza się wtedy, gdy - po prostu państwo (ustawodawca) tak aktualnie uzna. Wycofuje, gdy
państwo tak zechce (z różnych powodów). Na przykład na początku lat dziewięćdziesiątych wpro-
wadzono do u. o d.g. z 1988 r. koncesję na skup złomu metali nieżelaznych, gdyż akurat w tamtym
okresie nasiliły się kradzieże miedzianych części urządzeń kolejowych. Ostatnio zaś zniesiono szereg
koncesji, zamieniając je na zezwolenia, np. usługi telekomunikacyjne czy prowadzenie agencji
celnych - choć można by przecież uznać, iż mają one szczególne znaczenie ze względu na
bezpieczeństwo państwa lub obywateli. Wydaje się, iż trzeba uznać, że w tym zakresie, faktycznie nie
obowiązują żadne wyraźniejsze kryteria, zaś państwo skorzysta z formy koncesji (uznaniowej)
zawsze, gdy uzna, że ochrona pewnych, choćby doraźnych, interesów tego wymaga.

Wprowadzenie nowej koncesji może się odbyć tylko poprzez zmianę ustawy - Prawo
działalności gospodarczej (art. 14 ust. 2 p.d.g.).

Nowym pojemnym kryterium zastosowanym w art. 14 ust. 2 p.d.g. oraz w postępowaniu
koncesyjnym jest klauzula innego ważnego interesu publicznego. Pozwala ona ustawodawcy na
swobodniejsze decydowanie o konieczności wprowadzenia nowej koncesji, zaś organowi
koncesyjnemu na szerszy zakres uznania w sprawie wniosku o udzielenie koncesji.

Organem koncesyjnym jest, według słowniczka zawartego w art. 4 p. I p.d.g., organ
administracji rządowej lub organ jednostki samorządu terytorialnego upoważniony na podstawie
ustawy do udzielenia, odmowy udzielenia, zmiany i cofnięcia koncesji. Co do zasady, organem
koncesyjnym jest minister właściwy ze względu na przedmiot działalności gospodarczej podlegającej
koncesjonowaniu, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej.

Postępowanie w sprawie o udzielenie koncesji jest postępowaniem administracyjnym, do
którego w zakresie nie uregulowanym ustawą lub przepisami odrębnymi stosuje się k.p.a. Wszczęcie
postępowania następuje na wniosek, do którego należy dołączyć dokumenty wymagane odrębnymi
przepisami. Zakres i warunki wykonywania działalności koncesjonowanej określają przepisy odręb-
nych ustaw szczegółowych (art. 14 ust. 3 p.d.g.). Przepisy końcowe przewidują jednak, że od 1
stycznia 2001 r. muszą zostać ustawowo określone zakres i warunki wykonywania działalności
koncesjonowanej udzielania koncesji oraz wskazane informacje i dokumenty wymagane do złożenia
wniosku o udzielenie koncesji. W przeciwnym wypadku, tj. po 1 stycznia 2001 r., obowiązek uzys-
kania koncesji w tych dziedzinach wygaśnie z mocy prawa.

Przed udzieleniem koncesji organ administracji może dokonywać kontroli sprawdzającej fakty
podane we wniosku i wzywać do uzupełnienia dokumentacji.

Nowością jest, iż w przypadku, gdy organ koncesyjny przewiduje udzielenie ograniczonej
liczby koncesji, to o możliwości jej uzyskania ogłasza w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, oraz w
dzienniku o zasięgu ogólnokrajowym. W sytuacji zaś, gdy wnioski o udzielenie koncesji złożyło kilku
przedsiębiorców, organ koncesyjny prowadzi obligatoryjnie jedno wspólne postępowanie, w ramach
którego przeprowadza rozprawę administracyjną w trybie k.p.a. Nowa ustawa zapewnia
przedsiębiorcom na ich uzasadniony wniosek poufność informacji złożonych przez nich w
postępowaniu koncesyjnym, mających istotne znaczenie dla ich pozycji konkurencyjnej na rynku.

Koncesji udziela się w formie decyzji administracyjnej tylko na czas oznaczony, nie krótszy
niż 2 lata i nie dłuższy niż 50 lat. Udzielenie koncesji może być na wniosek przedsiębiorcy
poprzedzone wydaniem promesy koncesji, po spełnieniu warunków wykonywania działalności
gospodarczej przewidzianych do udzielenia koncesji. Organ koncesyjny może określić w` koncesji
szczególne warunki wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją. Może też uzależnić
udzielenie koncesji od ubezpieczenia się przedsiębiorcy od odpowiedzialności cywilnej z tytułu
wykonywania działalności koncesjonowanej.

Przedsiębiorca, który uzyskał koncesję ma obowiązek zgłaszania organowi koncesyjnemu
wszelkich zmian danych objętych wnioskiem i załączonymi do niego dokumentami.

Za udzielenie koncesji lub jej zmianę oraz udzielenie promesy pobiera się opłatę skarbową,
chyba że przepisy odrębnych ustaw stanowią inaczej. Przyczyny odmowy udzielenia, ograniczenia,
cofnięcia i zmiany koncesji, jak też czasowego wstrzymania jej udzielania (art. 20 ust. 2 p.d.g.)
określone zostały przy pomocy m.in. klauzul generalnych, co podkreśla uznaniowy charakter tej
instytucji. Organ koncesyjny może więc odmówić udzielenia koncesji lub ograniczyć jej zakres w
stosunku do wniosku m.in. ze względu na zagrożenie obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ze
względu na inny ważny interes publiczny. Podobnie uznaniowy charakter ma decyzja organu
koncesyjnego o czasowym wstrzymaniu udzielania koncesji. Z tych samych powodów może nastąpić
cofnięcie koncesji lub zmiana jej zakresu.

Ustawodawca przewidział obligatoryjne i fakultatywne cofanie i zmianę koncesji, udzielenie jej
ma zaś zawsze charakter fakultatywny (organ "może" jej udzielić). Przedsiębiorca, któremu cofnięto
koncesję może wystąpić z ponownym wnioskiem w takim samym zakresie dopiero po upływie 3 lat od
wydania decyzji o cofnięciu.

Instytucja zezwolenia uregulowana została w rozdziale 4 p.d.g. W odróżnieniu od uznaniowej
koncesji, której się "udziela", zezwolenia są "wydawane", co podkreślać ma ich związany, niejako
automatyczny charakter.

W celu ujednolicenia nazewnictwa decyzji innych niż koncesje, ustawa p.d.g. nakazuje pod
pojęciem zezwolenia rozumieć takie dotychczas występujące w przepisach terminy jak: "pozwolenie",
"upoważnienie", "zgoda", "licencja" (art. 88 p.d.g.).

Prawo działalności gospodarczej nie wylicza dziedzin gospodarczych, których prowadzenie
wymaga uzyskiwania zezwoleń. Odsyła w tym zakresie do ustaw odrębnych. Jak wspomniano,
ustawy odrębne określają także organy zezwalające oraz wszelkie warunki wykonywania działalności
gospodarczej objętej zezwoleniem, tryb ich wydawania, odmowy wydania i cofnięcia o ile p.d.g. nie
stanowi inaczej.

Sama ustawa p.d.g. w części dotyczącej zezwoleń nie przewiduje w związku z ich
wydawaniem, odmową wydania i cofaniem (zmiana ani ograniczanie zezwoleń nie są w ustawie
przewidziane) kryteriów o charakterze klauzul generalnych, jak przy koncesjach, choć kryteria o tym
charakterze - jak wspomniano - występują niekiedy w odrębnych przepisach dotyczących wydawania
zezwoleń. Artykuł 28 p.d.g. podkreśla ich związany charakter, stanowiąc, iż organ zezwalający
wydaje zezwolenia po stwierdzeniu, że spełnione zostały wymagane prawem warunki wykonywania
działalności gospodarczej w dziedzinie objętej obowiązkiem uzyskania zezwolenia.

Podobnie jak przy koncesjach, jeśli do 1 stycznia 2001 r. nie zostaną ustawowo określone
zakres i warunki wykonywania działalności gospodarczej oraz wydawania zezwoleń, o których mowa
w art. 96 ust. 2 u. o d.g. i ustawach odrębnych, jak też nie zostaną wskazane informacje i dokumenty
wymagane do złożenia wniosku o wydanie zezwolenia, z mocy prawa obowiązek uzyskania tych
zezwoleń wygaśnie.

Organem zezwalającym, według słowniczka ustawy, jest organ administracji
rządowej lub organ jednostki samorządu terytorialnego upoważniony na podstawie ustawy do
wydawania, odmowy wydania i cofania zezwolenia.

Przed podjęciem decyzji w sprawie wydania zezwolenia organ zezwalający może dokonać
kontrolnego sprawdzenia faktów podanych we wniosku o udzielenie zezwolenia. Może też wezwać
wnioskodawcę do uzupełnienia brakującej dokumentacji.

Podobnie jak w postępowaniu koncesyjnym, gdy wydanie zezwolenia wszystkim
wnioskodawcom spełniającym warunki nie jest możliwe, organ zezwalający przeprowadza rozprawę
administracyjną. Jak podkreślają niektórzy autorzy (S. Biernat), zbliża to instytucję zezwolenia do
koncesji, gdyż w miejsce automatycznego wydania zezwolenia, organ zezwalający musi uznaniowo
wybrać jego zdaniem - najlepszych wnioskodawców.

Wydanie, odmowa wydania i cofnięcie zezwolenia i jego promesy następuje w formie decyzji
administracyjnej. Nowością w p.d.g. jest wprowadzenie do prawnej instytucji zezwolenia możliwości
uprzedniego uzyskania jego promesy, choć zdarza się, że przepisy odrębne dotyczące niektórych
zezwoleń promesę zezwolenia także przewidywały (np. w ustawie o specjalnych strefach ekono-
micznych).

Odmiennie niż koncesje, zezwolenia wydaje się co do zasady na czas nieoznaczony, choć na
wniosek przedsiębiorcy i jeśli przepisy odrębne tak stanowią mogą być one wydane na czas
oznaczony.

Przedsiębiorca jest obowiązany, podobnie jak koncesjonariusz, zgłaszać organowi
zezwalającemu wszelkie zmiany danych określonych w zezwoleniu. Działalność objęta zezwoleniem
może być kontrolowana przez organ administracji w zakresie przestrzegania warunków działalności
gospodarczej objętej zezwoleniem. Wydanie zezwolenia i jego promesy podlega opłacie skarbowej, o
ile przepisy odrębne nie stanowią inaczej.

Podobnie jak wydanie zezwolenia następuje po stwierdzeniu, iż wnioskodawca spełnił
wymagane prawem konkretne, enumeratywnie wskazane warunki, także jego cofnięcie (obligatoryjne
i fakultatywne) następuje po stwierdzeniu zaistnienia konkretnych przesłanek, np., gdy wydano
prawomocne orzeczenie zakazujące przedsiębiorcy wykonywania działalności objętej zezwoleniem
lub jeśli przedsiębiorca przestał spełniać warunki określone w przepisach lub nie usunął stanu
niezgodnego z przepisami.



4.9. Oddziały i przedstawicielstwa

Ustawa - Prawo działalności gospodarczej objęła swą regulacją także oddziały i
przedstawicielstwa przedsiębiorców zagranicznych. Podmioty te tworzą odrębne konstrukcje prawne.
W obu przypadkach jednak nie jest wymagana zgoda organu administracji na ich utworzenie.

Oddział, według słowniczka ustawy p.d.g. (art. 4 pkt 6), jest wyodrębnioną i samodzielną
organizacyjnie częścią działalności gospodarczej wykonywanej przez przedsiębiorcę poza głównym
miejscem wykonywania działalności (zakładem głównym).

Oddział nie ma osobowości prawnej, ma ją bowiem przedsiębiorca zagraniczny, który jest
samodzielnym podmiotem prawa. Przedsiębiorcy zagraniczni, tj. osoby zagraniczne prowadzące
działalność gospodarczą za granicą, mogą w celu wykonywania działalności gospodarczej na
terytorium Polski, na zasadzie wzajemności, o ile umowy międzynarodowe ratyfikowane przez Polskę
nie stanowią inaczej -- tworzyć oddziały z siedzibą na terytorium RP. Oddział może prowadzić
działalność wyłącznie w zakresie przedmiotu działalności przedsiębiorcy zagranicznego.

Oddział, mimo że nie ma osobowości prawnej, może podjąć działalność gospodarczą dopiero
po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców prowadzonego w KRS. Rozwiązanie takie przyjęto,
by rejestr sądowy obejmował wszystkie jednostki prowadzące działalność gospodarczą na terytorium
RP. Oddział reprezentowany jest przez osobę umocowaną przez przedsiębiorcę zagranicznego.
Ustawa p.d.g. nakłada na oddziały pewne obowiązki, np. używania nazwy przedsiębiorcy
zagranicznego w języku państwa jego siedziby wraz z przetłumaczoną na język polski nazwą formy
prawnej przedsiębiorcy i dodaniem wyrazów "oddział w Polsce", jak też obowiązek prowadzenia
oddzielnej rachunkowości w języku polskim.

Minister Gospodarki po zasięgnięciu opinii ministra właściwego ze względu na przedmiot
działalności przedsiębiorcy zagranicznego wydaje decyzję o zakazie wykonywania działalności
gospodarczej jeśli oddział narusza rażąco polskie prawo, działalność przedsiębiorcy zagranicznego
zagraża bezpieczeństwu i obronności państwa, ochronie tajemnicy państwowej lub innemu ważnemu
interesowi publicznemu lub też, gdy nastąpiło otwarcie likwidacji przedsiębiorcy zagranicznego, który
utworzył oddział, albo jeśli przedsiębiorca ten utracił prawo wykonywania działalności gospodarczej
lub rozporządzania swym majątkiem. W wypadku wydania takiej decyzji oddział ulega likwidacji przy
odpowiednim zastosowaniu przepisów kodeksu spółek handlowych o likwidacji spółki r o.o.

Inną instytucją jest przedstawicielstwo, które przedsiębiorca zagraniczny może tworzyć w
Polsce wyłącznie w celu prowadzenia swej działalności reklamowej i promocyjnej. Przedstawicielstwo
nie ma osobowości prawnej i nie prowadzi działalności gospodarczej. Jego utworzenie wymaga wpisu
do ewidencji przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych, prowadzonej przez Ministra
Gospodarki. O dokonaniu wpisu wydaje się zaświadczenie. Odmowa wpisu do ewidencji, wydanie
zakazu działalności przedstawicielstwa oraz jego wykreślenie z ewidencji ma formę decyzji
administracyjnej. Przedstawicielstwo ma obowiązki, analogiczne jak oddział, z tym, że do nazwy
przedsiębiorcy zagranicznego musi dodać wyrazy "przedstawicielstwo w Polsce".



4.10. Mali i średni przedsiębiorcy

Ustawa wprowadza do polskiego systemu prawnego pojęcia małego i średniego
przedsiębiorcy. Jest to niezbyt zręczne nazewnictwo, ustawa określa jednak szczegółowo, kogo
należy zaliczyć do tych grup przedsiębiorców. Definicje małych i średnich przedsiębiorców oparto na
zasadach przewidzianych w rekomendacji Komisji Unii Europejskiej z 3 kwietnia 1996 r.

Z deklaracji złożonej przez ustawodawcę w art. 53 p.d.g. wynika, że intencją wyróżnienia tych
grup przedsiębiorców w ustawie było "stworzenie im z poszanowaniem zasad równości i konkurencji
korzystnych warunków dla funkcjonowania i rozwoju. W warunkach polskich ta grupa przedsiębiorców
stanowi 97`% wszystkich prowadzących działalność gospodarczą i zatrudnia ok. 60% ogółu
zatrudnionych w gospodarce, dając (w 1996 r.) ok. 40% PKB.

Ustawa p.d.g. wymienia różne niewładcze formy wspierania tych podmiotów. Nie jest jednak
jasne, kto konkretnie ma wspierać i promować małych i średnich przedsiębiorców czy też ułatwiać im
dostęp do informacji oraz ich szkolić.



4.11. Samorząd gospodarczy

Zdaniem wielu autorów (C. Kosikowski, S. Biernat), regulacja samorządu gospodarczego
budzi zastrzeżenia. Instytucja samorządu skonstruowana w p.d.g. nie ma podstawowych cech
prawnych samorządu, gdyż jej charakter jest dobrowolny, a nie obowiązkowy i nie ma kompetencji do
sprawowania żadnej cząstki administracji publicznej. Poza kilkoma dość oczywistymi i banalnymi
stwierdzeniami, np. że samorząd gospodarczy reprezentuje środowiska przedsiębiorców i że poprzez
działanie na rzecz przedsiębiorców wspiera rozwój gospodarczy kraju, czy też że działa poprzez
organizacje przedsiębiorców -- nowa ustawa p.d.g. nie reguluje niczego istotniejszego, odsyłając do
tajemniczej odrębnej ustawy, nie uchylając jednak równocześnie kilku dotychczas obowiązujących.
Kilka innych przepisów tej części ustawy jest z kolei odbiciem dyskusji (trwającej przed uchwaleniem
ustawy) na temat charakteru prawnego samorządu gospodarczego. P.d.g. stanowi więc m.in., że
samorząd gospodarczy nie ma uprawnień władczych w stosunku do przedsiębiorców w zakresie
wykonywanej przez nich działalności gospodarczej, jak też nie może podejmować działań
ograniczających zakres wykonywanej przez przedsiębiorców działalności gospodarczej lub
godzących w zasady konkurencji. Nie jest jednak jasne, w jakim znaczeniu ustawa posługuje się
pojęciem samorząd gospodarczy. Z analizy kilku ustawowych przepisów wynika, iż nie tworzą one
żadnej jasnej konstrukcji prawnej, lecz jest to raczej opis zjawiska połączony z prezentacją postulatów
przedsiębiorców. Zdaniem S. Biernata, użycie w ustawie pojęcia samorząd gospodarczy w celu opisu
spraw z rozdziału 7 p.d.g. jest swego rodzaju nadużyciem terminologicznym.



4.12. Zadania organów administracji w zakresie działalności gospodarczej

Ustawa, mimo zapowiedzi tytułu rozdziału 8, wymienia trzy ogólnikowo sformułowane zadania
organów administracji rządowej i samorządowej w zakresie działalności gospodarczej. Trzeba
oczywiście docenić, iż w ogóle zwrócono w ustawie uwagę na rolę i obowiązki administracji publicznej
w działalności gospodarczej, na konieczność pomocy przedsiębiorcom v wykonywaniu ich aktywności
zarobkowej, jednak wyliczone zadania mają charakter dość przypadkowy i wybiórczy.

Nowe w regulacji dotyczącej działalności gospodarczej przepisy zawiera art. 64 p.d.g., który
upoważnia wójta, burmistrza lub prezydenta miasta do nakazania w drodze decyzji wstrzymania
wykonywania działalności gospodarczej na czas niezbędny, nie dłuższy niż 3 dni - w razie powzięcia
przez te organy wiadomości o wykonywaniu działalności gospodarczej niezgodnie z przepisami
ustaw, a także w razie stwierdzenia zagrożenia życia, zdrowia ludzkiego i moralności publicznej,
niebezpieczeństwa powstania szkód majątkowych w znacznych rozmiarach lub naruszenia
środowiska w wyniku wykonywania tej działalności, gdy niezwłoczne zawiadomienie o tym
właściwych organów administracji rządowej lub samorządu terytorialnego nie jest możliwe.

Decyzja ta z mocy ustawy p.d.g. ma rygor natychmiastowej wykonalności. Trzeba jednak
podkreślić, iż uprawnienie do wydania decyzji na podstawie art. 64 przysługuje wójtowi, burmistrzowi
lub prezydentowi miasta dopiero w sytuacji braku możliwości powiadomienia o nieprawidłowościach
właściwych organów administracji rządowej lub właściwych organów jednostek samorządu
terytorialnego, które są w pierwszym rzędzie uprawnione (i zobowiązane) do podjęcia odpowiednich
czynności oraz powiadomienia o tym niezwłocznie wójta, burmistrza lub prezydenta miasta.



5. Swoboda gospodarcza w regulacjach Wspólnot Europejskich

Podstawowym w omawianym zagadnieniu przepisem na obszarze UE jest art. 52 Traktatu
Rzymskiego, według którego: "Swoboda prowadzenia działalności gospodarczej obejmuje prawo
podejmowania działalności na własny rachunek, jak też prawo zakładania i kierowania
przedsiębiorstwami, zwłaszcza spółek (w rozumieniu art. 58 TR), zgodnie z przepisami stanowionymi
dla własnych obywateli przez państwo członkowskie, w którym działalność jest podejmowana". Przez
spółki lub firmy art. 58 TR rozumie spółki lub firmy założone na podstawie prawa cywilnego lub
handlowego, włączając spółdzielnie, oraz inne osoby prawa publicznego lub prywatnego, z
wyłączeniem tych, które nie prowadzą działalności zarobkowej.

Swoboda gospodarcza w rozumieniu Traktatu obejmuje podejmowanie i wykonywanie
samodzielnej działalności zarobkowej w innych państwach członkowskich. Zgodnie z zasadą
traktowania cudzoziemca na równi z własnymi obywatelami, ze swobody tej korzystają obywatele
państw członkowskich mających stałe miejsce zamieszkania w jednym z państw UE. Przepisu art. 52
TR nie stosuje się do sytuacji czysto wewnętrznych.

Według zaś art. 55 TR, przepisy dotyczące swobody działalności gospodarczej "nie mają
zastosowania do działalności, która w danym państwie członkowskim stale lub przejściowo związana
jest z wykonywaniem władzy państwowej". Zdefiniowanie zaś zakresu pojęcia władza państwowa
pozostawiono jednak poszczególnym państwom członkowskim .

Warto zauważyć, że przepisy WE posługują się pojęciem swoboda, a nie wolność
gospodarcza. Z kolei, Układ Stowarzyszeniowy RP ze Wspólnotami (oparty w swych regulacjach na
Traktacie Rzymskim) w art. 44 ust. 4c wyjaśnia "dla celów Układu", iż: "Działalność gospodarcza
oznacza w szczególności działalność o charakterze przemysłowym, handlowym, działalność
rzemieślniczą i działalność w zakresie wolnych zawodów".

Celem, dla którego tworzono Wspólnoty Europejskie było (i jest) doprowadzenie do
utworzenia jednolitego obszaru gospodarczego (bez wewnętrznych barier celnych i in.
administracyjnych ograniczeń) w Europie, tzw. wspólnego rynku wewnętrznego. Sposoby, które mają
to umożliwić określono w art. 7a TR: na obszarze rynku wewnętrznego (obejmującego cały obszar
państw-członków Wspólnoty) ma się odbywać swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału.
Polska, odpowiednio, w art. 44 Układu o Stowarzyszeniu zobowiązała się do zapewnienia swobody
zakładania przedsiębiorstw na obszarze RP, w sposób nie mniej korzystny niż dla własnych obywateli
i przedsiębiorstw. Zobowiązała się też dostosować przepisy polskie w celu realizacji art. 7a TR.

Sens swobody gospodarczej w świetle regulacji i potrzeb Wspólnot Europejskich ma więc
wymiar między- i ponadnarodowy, nie dotyczy stosunków wewnątrz danego państwa. Realizacja
swobody gospodarczej w rozumieniu TR (i Układu o Stowarzyszeniu Polski) ma prowadzić do
zagwarantowania swobodnej przedsiębiorczości ponad i mimo granic administracyjnych
(politycznych) poszczególnych państw europejskich - członków UE, do zagwarantowania w tym celu
swobodnego przepływu czynników ekonomicznych na całym obszarze wspólnego rynku
wewnętrznego (i tylko na nim).

Zdaniem C. Kosikowskiego, pojęcie wolności gospodarczej ukształtowane na gruncie
regulacji Wspólnot Europejskich jest szersze od pojęć stosowanych w polskim prawie krajowym.
Obejmuje ono bowiem swobodę przepływu towarów, osób, usług i kapitału, a na tym tle polska
definicja podejmowania, organizacji i samodzielności prowadzenia działalności gospodarczej nie jest -
zdaniem autora - niczym nadzwyczajnym. Inny jest jednak sposób regulacji prawnej wolności
gospodarczej w prawie Unii, niż w prawach krajowych poszczególnych państwa.

Europejskie pojęcie swobody gospodarczej oznacza - moim zdaniem swobodę ekspansji
międzynarodowej gwarantowanej w przepisach Wspólnot spółkom i firmom w celu prowadzenia
działalności zarobkowej w obszarze europejskiego rynku wewnętrznego. Nie jest to jednak wolność
zapewniająca równość i rozwój wszystkich uczestników obrotu gospodarczego z obszaru państw
członkowskich. Kształt prawny swobody gospodarczej zarysowany w regulacjach Wspólnot
Europejskich, będący wynikiem administracyjnej i politycznej decyzji o utworzeniu zamkniętego
obszaru gospodarczego (wspólny wewnętrzny rynek) chroni w praktyce interesy tylko niektórych grup
przedsiębiorców z państw-członków UE. Kształt prawny tej swobody pogarsza sytuację tych firm,
które są zainteresowane wymianą gospodarczą także lub głównie z resztą świata. Tu napotykają one
wysokie cła zewnętrzne oraz inne bariery administracyjne i finansowe. Pojęcie swobody
gospodarczej wytworzone na użytek wewnętrzny UE, leżące w interesie tylko części firm, jest więc w
istocie m.in. zbiorem ograniczeń wolności gospodarczej w znaczeniu naturalnym, w znaczeniu prawa
podmiotowego. Celem tej nowej odmiany swobody jest ukierunkowanie rozwoju przedsiębiorczości w
stronę i w sposób oczekiwane przez twórców idei wspólnego 1 rynku europejskiego. Nie ma więc ona
charakteru naturalnego, lecz jest konstrukcją sztuczną. Ma cechy administracyjnej ingerencji struktur
publicznych w wolną gospodarkę.

Swobody gospodarczej w rozumieniu przepisów wspólnotowych nie można więc porównywać
z podmiotowym prawem człowieka jakim jest wolność gospodarcza. Wolność ta pełniej oddaje wolny
status jednostki - przedsiębiorcy. Nie można w jej ramach pogarszać jego pozycji gospodarczej tylko
dlatego, że większy sens swych działań zarobkowych widzi w wymianie gospodarczej np. z Ameryką
Południową czy Azją niż z Grecją czy Portugalią.

Swoboda gospodarcza z perspektywy celów UE i w znaczeniu nadanym jej przez, jej
twórców, co do zasady sankcjonuje nierówność przedsiębiorców. 2 tego względu trudno oceniać tego
rodzaju swobodę gospodarczą jednoznacznie pozytywnie, z punktu widzenia interesów wielu
poszczególnych przedsiębiorców krajowych.

Zgodnie z regułami Wspólnot, samodzielność prowadzenia d-riałalności gospodarczej przez
spółki i firmy z obszaru WE nie może być ograniczana przez prawo krajowe.

Polska, podpisując Układ o Stowarzyszeniu ze WE, zobowiązała się (w art. 44) do
dostosowania w okresie przejściowym polskich regulacji prawnych do wymogów europejskich, w
szczególności przez usunięcie wszelkich ograniczeń, które zagrażałyby realizacji europejskiej
swobody gospodarczej w znaczeniu wyżej przedstawionym. Stanowi to jeden z warunków naszego
członkostwa w UE.

Nowa polska Konstytucja z 1997 r. przygotowała już grunt prawny (konstytucyjny) pod tego
rodzaju działania. Według art. 91, ratyfikowane umowy międzynarodowe są częścią krajowego
porządku prawnego i są stosowane bezpośrednio. Mają one pierwszeństwo przed polskimi ustawami,
jeśli ustaw tych nie da się pogodzić z umową. Nadto, przepisy stanowione przez organizacje
międzynarodowe, których Polska jest członkiem, są stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo
w wypadku kolizji z ustawami.

****************

Po katastrofach gospodarczych w krajach o gospodarce znacjonalizowanej czy też
uspołecznionej, przeżywamy dziś renesans idei praw naturalnych i odpowiadających im wolności
związanych z działalnością gospodarczą. Wolność gospodarczą, a w jej ramach zwłaszcza
przedsiębiorczość, usiłuje się dziś ponownie odbudować, poczynając od fundamentu, tj. uznania
konieczności ponownego uwłaszczenia jednostek. Proces odchodzenia od nacjonalizacji ogranicza
tym samym zakres bezpośrednich działań państwa w gospodarce. To ponowne uwłaszczenie
napotyka jednak na wiele istotnych problemów.

Zwrócenie przez państwo wolności gospodarczej jednostce okazuje się zadaniem niezwykle
trudnym. Rzecz raz trwale upaństwowiona nie daje się później tak łatwo (i bez strat) ożywić
gospodarczo. Rodzą się przy tym zasadnicze problemy natury politycznej, społecznej, prawnej i
gospodarczej, np. komu oddać własność, czy całą, jak to zrobić, za darmo czy odpłatnie, osobom
indywidualnym czy też grupom, pracownikom przedsiębiorstw czy poprzez giełdę. Nie ma dotychczas
zadowalających rozwiązań prawnych dotyczących przywracania podmiotowości ekonomicznej
jednostce.

Trzeba przy tym pamiętać, iż bez szeroko dostępnych prawnych możliwości indywidualnego
dysponowania rzeczami w celu zarobkowym, szczególnie z tytułu własności, nie można mówić w
zasadzie o faktycznym istnieniu wolności gospodarczej, o możliwości jej wykonywania. Istnienie
samych tylko przepisów prawnych, choćby rangi konstytucyjnej, deklarujących tę wolność, nie
oznacza samo przez się jej powszechnego praktykowania. Odpowiadając więc na pytanie o warunki i
zakres indywidualnego zarobkowania, trzeba najpierw ocenić stopień odpaństwowienia gospodarki,
które może przebiegać w różnych trybach: reprywatyzacji lub przenoszenia własności państwowej na
rzecz osób trzecich O zakresie wolnej prywatnej przedsiębiorczości zadecyduje także stopień mono-
polizacji gospodarki, stopień i charakter powiązań struktur państwa z kapitałem prywatnym. O
rzeczywistym zakresie prywatnej przedsiębiorczości zadecyduje też stopień dalszego udziału
państwa w gospodarce, działającego współcześnie głównie już w formach prawa prywatnego (spółki,
agencje). Dotychczasowy taki udział doprowadził do wykształcenia w Polsce potężnych publicznych
(głównie państwowych) podmiotów gospodarczych (np. Agencja Rozwoju Przemysłu) lub podmiotów
z istotnym udziałem publicznym (np. Bank Handlowy, Bank PKO SA).

Na zakończenie warto zastanowić się, czy postęp cywilizacyjno-technologiczny nie skazuje
społeczeństw coraz bardziej na akceptację (jednak) bezpośrednich, choć w ramach prawa, a nie
wolności, działań państwa w gospodarce w celu odpierania wspólnych cywilizacyjnych zagrożeń. Czy
postęp ten (paradoksalnie prowadzący do coraz większych szkód na wielką skalę) nie oznacza
trwałego, niezależnie od systemu ekonomiczno-politycznego, ograniczenia roli jednostki w
gospodarce, jej gospodarczej wolności.

Rozdział V
CENTRUM ADMINISTRACYJNO-GOSPODARCZE RZĄDU


1. Zagadnienia ogólne

Wpływ organów administracji na gospodarkę jest widoczny zawsze i niezależnie od ustroju
polityczno-gospodarczego państwa. Wśród tych organów szczególne miejsce zajmuje Rada
Ministrów i organy rządowej administracji gospodarczej. Jednakże zadania państwa w sferze
gospodarczej są realizowane, nie tylko poprzez te organy, ale przez szeroko rozumianą administrację
publiczną, która projektuje politykę gospodarczą państwa, i po jej ustaleniu przez parlament, ją
realizuje.

Analogiczny do podziału funkcjonalnego administracji na administrację wykonawczą oraz na
administrację działającą "na rzecz rządzenia" (obsługującą kreowanie polityki państwowej i następnie
jej powodzenie) jest podział zadań. Administracja wykonawcza wykonuje zadania związane z
realizacją obowiązującego prawa i wynikających z niego zadań publicznych. Strukturę administracji
wykonawczej tworzą więc służby policyjne i inspekcyjne, instytucje nadzorcze i kontrolne, instytucje
odpowiedzialne za prowadzenie ewidencji, organy orzekające, instytucje świadczące, instytucje
zarządzające mieniem użyteczności publicznej, agencje zarządzające mieniem Skarbu Państwa itd.
Wszystkie te organy, agencje, urzędy itp. powinny funkcjonować jako wyodrębnione z ministerstw
władze i instytucje centralne, podporządkowane Prezesowi Rady Ministrów lub ministrom, którzy
ponoszą odpowiedzialność polityczną za działalność tych instytucji i, co z tego wynika, tworzą
strukturę administracji działającą "na rzecz rządzenia". Rola polityczna administracji wykonawczej jest
ograniczona, bowiem jej zadania mieszczą się w ramach określonego, obowiązującego systemu
prawa i polegają tylko i wyłącznie na jak najlepszym realizowaniu powinności służby publicznej
określonej właściwymi aktami prawnymi.

W obecnym aparacie państwowej administracji gospodarczej nie ma przejrzystego podziału
na funkcje. Skutkuje to tym, że ministerstwa realizują funkcje wykonawcze administracji publicznej,
natomiast administracyjnej obsługi polityki państwowej, która powinna należeć do podstawowych
kompetencji ministrów i rządu jako całości, nie sprawuje w zasadzie żadna instytucja administracji
państwowej. Takiego stanu nie można uznać za prawidłowy, bowiem to właśnie profesjonalna
"administracja na rzecz polityki państwowej" musi obsługiwać premiera i każdego z ministrów
tworzących rząd, tzn. ma służyć mu przy wykonywaniu jego funkcji politycznej, funkcji rządzenia, a
nie funkcji administrowania i zarządzania - czym rząd, co do zasady, nie powinien się zajmować.

Praktyka wskazuje, że tradycyjne rozwiązania silnie oddziaływują w Polsce na konstruowanie
formy organizacyjnej dotyczącej struktury rządu. Zgodnie z koncepcją nowoczesnej teorii
administracji, rząd, jako organ kolegialny, powinien koncentrować się na wytyczaniu kierunków
rozwoju państwa, w tym zwłaszcza rozwoju gospodarczego i stymulować politykę państwa w zakresie
jego oddziaływania na gospodarkę [brak oddziaływania państwa na gospodarkę, będący
świadomym zaniechaniem działań przez organy państwa, jest również oddziaływaniem państwa] , a
nie na bezpośrednim wykonywaniu funkcji administracji wykonawczej. Należy jednak zaznaczyć, że
tradycyjne rozwiązania mają swoje uzasadnienie w ogólnych zasadach demokratycznego ustroju po-
litycznego, a w szczególności w zasadzie odpowiedzialności władzy wykonawczej za działalność
administracji.

Podkreślić również należy, iż funkcjonujące zasady organizacji administracji, powodowały, że
w okresie szybkiego rozwoju gospodarczego państwo, próbując nadążyć za rynkowymi
przekształceniami, rozbudowało aparat administracji centralnej. Rozbudowa ta była uzasadniana
zwiększeniem się zadań państwa i koniecznością pozostawienia wpływu państwa na gospodarkę,
który z założenia powinien koncentrować się na eliminacji nieprawidłowości. Rozbudowa administracji
centralnej była również uzasadniana koniecznością decentralizacji lub kontynuacji "niecentralizacji".
Istniejących rozwiązań, czasami nieefektywnych, nie da się jednak odrzucić w sposób rewolucyjny.
Wynika to przede wszystkim z zasad ustroju politycznego. Istnieje jednak odczuwalna potrzeba
nowych rozwiązań, które usprawniłyby działanie administracji gospodarczej w warunkach dużej
dynamiki rozwoju gospodarczego państwa z jednoczesnym uwzględnianiem jej funkcjonowania w
okresie potencjalnego kryzysu gospodarczego.

Z tego powodu kwestia odpowiedniego zorganizowania centrum gospodarczego rządu budzi
duże zainteresowanie w wielu krajach. Stworzenie sprawnego systemu oddziaływania państwa na
gospodarkę, łączącego w sobie instytucje polityczne i administracyjne, służące kształtowaniu spójnej
polityki gospodarczej państwa, a następnie jej realizacji, jest działaniem docelowym każdego
państwa.

W polskim systemie prawnym, podobnie jak w wielu innych systemach, realizacja polityki
gospodarczej jest powierzona konkretnym, wyspecjalizowanym organom tworzącym tzw.
administrację gospodarczą, określaną również jako administrację stosunków gospodarczych. W
zależności od aktualnych zadań państwa w sferze gospodarczej w administracji pojawiają się resorty
gospodarcze, które obejmują urzędy ministerialne, urzędy centralne oraz inne instytucje mające
wpływ na dany sektor gospodarki. Wielość instytucji będących elementami administracji gospodarczej
rodzi poważne problemy w zakresie podziału zadań pomiędzy nimi, a następnie ich koordynacji i
kontroli.

Dlatego też w nowoczesnej teorii organizacji administracji gospodarczej wykazuje się
celowość tworzenia jednego lub co najwyżej kilku podstawowych członów administracji gospodarczej
w randze urzędów ministerialnych, przy jednoczesnym funkcjonowaniu instytucji specjalistycznych
(mających przede wszystkim charakter agencji nadzorczych lub agencji realizujących zadania tym-
czasowe), oddziałujących na konkretne, bardzo wąskie sektory gospodarki.



2. Reforma Centrum Administracyjno-Gospodarczego Rządu

Przekształcenia polityczne i gospodarcze, jakie rozpoczęły się w 1989 r., przyniosły głębokie
przeobrażenia zarówno gospodarki, jak i administracji. Stworzono podstawy demokratycznego
funkcjonowania państwa. Reformy gospodarcze wprowadziły niezbędne warunki do prawidłowego
funkcjonowania mechanizmów gospodarki rynkowej. Poważnym przeobrażeniom uległy również
stosunki społeczne, które w coraz większym zakresie zaczęły bazować na samorządowym systemie
organizacji życia społecznego.

W połowie latach dziewięćdziesiątych Polska zaczęła być postrzegana jako nowoczesny i
otwarty na świat kraj. Jednocześnie dalej funkcjonowały struktury administracyjne nieadekwatne do
nowej sytuacji polityczno-gospodarczej. Coraz wyraźniej uwidaczniała się rosnąca dysharmonia
pomiędzy potrzebami wolnorynkowej gospodarki i nowoczesnego, demokratycznego państwa, a
niezmienionym systemem funkcjonalnym i organizacyjnym administracji rządowej, wynikającym z
obowiązywania niedostosowanych do nowych potrzeb aktów prawnych.

Mając na uwadze istniejący stan faktyczny, 14 marca 1995 r. Rada Ministrów przyjęła
(nieobowiązujące już) rozporządzenie w sprawie powołania pełnomocnika RM do spraw reformy
centrum gospodarczego rządu. Podstawą tej decyzji było dążenie do przeprowadzenia takich zmian
w strukturze kompetencji, organizacji i funkcjonowania organów rządowych, które pozwoliłyby na
stworzenie sprawnej i nowoczesnej administracji, dostosowanej do nowej sytuacji gospodarczo-
politycznej i nowoczesnych reguł funkcjonowania państwa.

W celu doprecyzowania, należy wyjaśnić, że w znaczeniu instytucjonalnym - żadne ściśle
określone "centrum" nie istnieje, a pojęcia tego używa się w celu uproszczenia, mając na myśli pewną
grupę instytucji działających w ramach administracji rządowej, których działanie ma istotny i
bezpośredni wpływ na procesy gospodarcze. Do Centrum Gospodarczego Rządu należy więc
zaliczyć ministrów zajmujących się głównie problematyką gospodarczą, ministerstwa zapewniające
obsługę tym ministrom, urzędy centralne obejmujące swoimi kompetencjami problematykę
gospodarczą, a także niektóre agencje działające w imieniu rządu i nadzorowane przez organy
administracji rządowej.

Opracowując koncepcje reformy, przyjęto, iż nie może ona być jednorazowym aktem
obejmującym całość problematyki gospodarczej administracji publicznej, ale powinna być
postrzegana jako proces, a więc składać się z pewnych etapów postępowania. Jednocześnie, aby
była ona skuteczna musi charakteryzować się selektywnym radykalizmem. Oznaczało to, że reforma -
według ustalonych i precyzyjnych kryteriów - powinna doprowadzić, w pierwszej kolejności, do
radykalnej przebudowy funkcjonowania administracji obejmującej w ramach swych kompetencji
oddziaływanie państwa na gospodarkę.

Struktura kompetencyjna i organizacyjna rządowej administracji nie zmieniła się przecież
istotnie od czasu gospodarki centralnie sterowanej. Przyznanie pierwszeństwa reformie centrum
gospodarczego rządu można uznać za dowód świadomości znaczenia tej właśnie części aparatu
władzy wykonawczej dla dalszych systemowych przeobrażeń państwa.

W ramach prowadzonych prac nad reformą gospodarczej części administracji rządowej,
podkreślano potrzebę reformy funkcjonowania samej Rady Ministrów, premiera i ich bezpośredniego
aparatu pomocniczego, organów zajmujących się bezpieczeństwem obywateli, a także rozszerzenia
kompetencji terenowych organów administracji publicznej. Skutkiem tej koncepcji było uruchomienie,
pod. kierownictwem ministra-szefa Urzędu Rady Ministrów, prac nad tą częścią reformy, która
rozszerzała ją o część administracyjną. W ten sposób powstało pojęcie reformy Centrum
Administracyjno-Gospodarczego Rządu.

Rozszerzenie reformy wynikało z konieczności adekwatnego dostosowania kompetencji i
organizacji poszczególnych instytucji w ramach administracji rządowej. Trudno bowiem wyobrazić
sobie skuteczne działanie na rzecz rozwoju gospodarczego nawet najlepiej zaprojektowanego urzędu
ministra przy niesprawnym funkcjonowaniu Rady Ministrów jako całości, czy przy słabej i nie-
jednoznacznie zdefiniowanej pozycji premiera. Obie (gospodarcza i administracyjna) części reformy
były wzajemnie powiązane, a ich prawnym wyrazem był uchwalony przez Sejm w czerwcu i sierpniu
1996 r. pakiet ustaw wprowadzających tzw. Reformę Centrum Administracyjno-Gospodarczego
Rządu.

Głównym celem reformy była przebudowa instytucji rządowych mająca poprawić sprawność
ich funkcjonowania, w szczególności w zakresie tworzenia korzystnych warunków działania i rozwoju
funkcjonujących w Polsce przedsiębiorstw, możliwości inwestowania na terenie naszego kraju,
dostępu do rynków światowych produktów wytwarzanych w Polsce, itp. Niezaprzeczalnie istotne było
również poprawienie sprawności w podejmowaniu decyzji administracyjnych.

Po uchwaleniu ustaw reformujących Centrum Administracyjno-Gospodarcze Rządu kolejnym
etapem budowania podstaw prawnych funkcjonowania administracji było uchwalenie 2 kwietnia 1997
r. Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej. Po wejściu w życie Konstytucji powstała po raz pierwszy w
historii Polski powojennej, pełna, ustawowa regulacja zasad funkcjonowania administracji rządowej.



3. Rada Ministrów

Wprowadzone reformą z 1996 r. regulacje ustawowe nie tylko usunęły poważne braki
dotyczące podstawy prawnej funkcjonowania Rady Ministrów, ale stworzyły warunki do tego, aby
Rada Ministrów była organem bardziej jednolitym, a nie luźną federacją ministrów. Doprowadziły one
jednocześnie do wyraźnego wskazania grupy stanowisk rządowych mających charakter polityczny i
oddzielenia ich od apolitycznych stanowisk urzędniczych także w zakresie procedury zmiany tych
pierwszych.

W myśl Konstytucji, Rada Ministrów jest naczelnym organem władzy wykonawczej,
kierującym, koordynującym i kontrolującym działania całej administracji rządowej. Rada Ministrów,
wykonując konstytucyjne funkcje władzy wykonawczej, działa pod kontrolą Sejmu i ponosi przed
Sejmem odpowiedzialność.

Zgodnie z Konstytucją, w skład Rady Ministrów - której nie traktuje się już, tak jak w Małej
Konstytucji, jako synonimu Rządu - wchodzą Prezes Rady Ministrów i ministrowie. Ministrowie bądź
kierują określonymi działami administracji rządowej, bądź wykonują zadania powierzone im przez
Prezesa Rady Ministrów (ministrowie "bez teki" oraz ministrowie, którym powierzono kontrolę nad
konkretnym urzędem centralnym, znajdującym się w zakresie odpowiedzialności Prezesa Rady
Ministrów). Prezes Rady Ministrów może pełnić także funkcję ministra resortowego.

W skład Rady Ministrów mogą być ponadto powoływani wiceprezesi Rady Ministrów - przy
czym wiceprezes może pełnić funkcję ministra resortowego, ale także może być "bez teki", wykonując
zadania powierzone przez Prezesa Rady Ministrów - oraz przewodniczący ustalonych w ustawach
komitetów, których przewodniczący, na mocy ustawy, wchodzą w skład Rady Ministrów. [Obecnie
taki status ma jedynie przewodniczący Komitetu Badań Naukowych.]
Wyjątkowa jest sytuacja Komitetu Integracji Europejskiej. Komitetowi temu z mocy ustawy
przewodniczy Prezes Rady Ministrów, ale możliwe jest powołanie osobnego przewodniczącego, do
którego stosuje się odpowiednio przepisy o ministrach resortowych, z jednoczesnym uwzględnieniem
kolegialnego trybu działania tego organu.

Rada Ministrów, w myśl założeń konstytucyjnych, stanowi polityczny organ kolegialny,
stanowiący samodzielny podmiot władzy wykonawczej, względnie niezależny od Sejmu.


Oznacza to, że polski ustawodawca odszedł od dawnego rozumienia rządu jako organu
wykonawczego w systemie jednolitej władzy państwowej, a jednocześnie jako swoistej federacji
ministrów, z których każdy reprezentuje względem centrum politycznego, partykularne interesy
administracji resortowej". Skrajnie negatywnym przykładem dysfunkcjonalnego rozumienia
administracji resortowej, funkcjonującego do czasu reformy Centrum Administracyjno-Gospodarczego
Rządu, było "awaryjne" dymisjonowanie, w pierwszej połowie 1996 r., ministra odpowiedzialnego za
gospodarczą współpracę międzynarodową, bowiem był on przekonany o zasadności resortowego
punktu widzenia, niezależnie od tego, że pozostawał on w sprzeczności ze stanowiskiem Rady
Ministrów. W tym zakresie niezwykle istotne są przepisy uchwalonej 4 września 1997 r. ustawy o
działach administracji rządowej", która uchyla w zasadzie wszystkie dotychczas obowiązujące ustawy
o urzędach ministrów i prowadzi do zmiany sztywnego systemu resortowego na bardziej elastyczny,
rozwijając ogólną zapowiedź z ustawy o organizacji i trybie pracy Rady Ministrów oraz zakresie dzia-
łania ministrów z 8 sierpnia 1996 r. Ustawa o działach administracji rządowej uzależnia określenie
zakresu działania ministra od powierzenia mu urzędu rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów, w
którym określane są kierowane przez danego ministra działy administracji rządowej oraz
nadzorowane przez niego urzędy centralne, za które ponosi polityczną odpowiedzialność.

Rada Ministrów w celu uzgadniania stanowisk jej członków, inicjowania i przygotowywania
rozstrzygnięć w określonych dziedzinach polityki Rządu może tworzyć, w drodze rozporządzenia,
stałe komitety jako organy pomocnicze i opiniodawcze. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z
25 listopada 1997 r. w sprawie utworzenia stałych komitetów Rady Ministrów utworzono: Komitet
Ekonomiczny Rady Ministrów, Komitet Rady Ministrów do Spraw Polityki Regionalnej i
Zrównoważonego Rozwoju, Komitet Społeczny Rady Ministrów i Komitet Spraw Obrony Rady
Ministrów. W zakresie zagadnień gospodarczych szczególne znaczenie mają pierwsze dwa komitety.

Prezes Rady Ministrów niezależnie od istnienia stałych komitetów Rady Ministrów może, z
inicjatywy Rady Ministrów lub własnej, utworzyć komitety do rozpatrywania konkretnej sprawy.

Należy podkreślić, że zarówno w skład stałych komitetów Rady Ministrów, jak i komitetów
problemowych wchodzą członkowie Rady Ministrów.

W świetle art. 146 Konstytucji, Rada Ministrów prowadzi politykę wewnętrzną i zagraniczną
państwa. Do niej należą sprawy polityki państwa nie zastrzeżone dla innych organów państwowych i
samorządu terytorialnego, kierowanie administracją rządową i sprawowanie ogólnego kierownictwa w
dziedzinie stosunków z innymi państwami i organizacjami międzynarodowymi, a także ogólne
kierownictwo w zakresie obronności państwa.

Określając kompetencje rządu, art. 146 ust. 2 Konstytucji wprowadza zasadę domniemania
właściwości Rady Ministrów w dziedzinie polityki państwa. Sprawy należące do Prezydenta, ministrów
czy samorządu terytorialnego zostały wyliczone w sposób wyczerpujący, stąd jeżeli powstaje
wątpliwość w czyjej gestii znajduje się określone zadanie, którego nie powierzono żadnemu z wy-
raźnie określonych organów państwa, należy ono do kompetencji Rady Ministrów. Zasada ta dotyczy
całej polityki państwa, a zatem i polityki gospodarczej.

Nowa konstrukcja Rady Ministrów jest niezwykle istotna z punktu widzenia oddziaływania
państwa na gospodarkę. Tworzy ona podstawy do prowadzenia kompleksowej i spójnej polityki
administracji rządowej w zakresie poszczególnych elementów życia gospodarczego i poprawienia jej
efektywności. Wynika to przede wszystkim z nowych relacji między Prezesem Rady Ministrów i
rządem a ministrami, wskazujących na istotne wzmocnienie pozycji premiera, który jest gwarantem
jednolitej polityki państwa (w tym gospodarczej).

Podkreślić należy, że wśród najistotniejszych kompetencji Rady Ministrów w sferze
gospodarczej znajduje się generalny obowiązek ochrony interesów Skarbu Państwa oraz uchwalanie
projektu budżetu, a po uchwaleniu przez Sejm, kierowanie wykonaniem budżetu. Konsekwencją
obowiązków budżetowych Rady Ministrów jest zamknięcie rachunków państwowych i sprawozdanie z
wykonania budżetu.



4. Organy rządowej administracji gospodarczej

Reforma Centrum Administracyjno-Gospodarczego Rządu wprowadziła nowy typ urzędu
ministra jako naczelnego organu administracji państwowej, którego podstawowymi zadaniami są
wykonywanie funkcji regulacyjnych, analiza zjawisk zachodzących w powierzonym mu obszarze
spraw publicznych, inicjowanie polityki państwa i regulacji prawnych odnoszących się do tego
obszaru, oddziaływanie na zachowanie wszystkich podmiotów gospodarczych poprzez literę prawa, a
nie poprzez system uprawnień właścicielskich i zarządczych - na zachowanie niektórych tylko
przedsiębiorstw.

Minister, zgodnie z regulacjami wprowadzonymi reformą, to organ, który ustala "podstawowe
zasady", obserwuje zachodzące zjawiska, reaguje na pojawiające się zagrożenia, ale sam - za
pośrednictwem podlegających mu przedsiębiorstw - w tej grze udziału nie bierze.

Taka konstrukcja wymagała uwolnienia poszczególnych ministrów od funkcji organu
założycielskiego przedsiębiorstw państwowych oraz od funkcji właścicielskich w stosunku do spółek
Skarbu Państwa.

Pierwsza z tych funkcji została przekazana wojewodom, a w odniesieniu do ograniczonej
liczby przedsiębiorstw państwowych o szczególnym znaczeniu dla gospodarki państwa, przyznano ją
ministrowi właściwemu do spraw Skarbu Państwa. Rozproszone dotychczas wśród licznych urzędów
akcje i udziały należące do Skarbu Państwa zostały przejęte przez urząd Ministra Skarbu Państwa,
choć ustawa przewiduje również upoważnienie przez tego ministra terenowych agend rządu do
czynności w zakresie wykonywania praw z akcji lub udziałów Skarbu Państwa.

Minister Skarbu Państwa w ramach swych kompetencji określonych w ustawie o zasadach
wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa' inicjuje, zapewnia koordynację i
realizuje politykę państwa w zakresie gospodarowania mieniem Skarbu Państwa oraz państwowych
osób prawnych, w tym prywatyzacji tego mienia oraz ochrony interesów Skarbu Państwa. Ponadto
reforma wprowadziła możliwość wykonywania zastępstwa procesowego przez Ministra Skarbu
Państwa w poszczególnych sprawach cywilnych, w których stroną jest państwowa osoba prawna lub
Skarb Państwa. Na mocy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowego zakresu
działania Ministra Skarbu Państwa, na podstawie ustawy o organizacji i trybie pracy Rady Ministrów
oraz o zakresie działania ministrów, minister ten kieruje działem administracji rządowej - Skarb
Państwa.

Nowa konstrukcja prawna administracji rządowej, uporządkowała kompetencje Ministra
Finansów. Usunięte zostały anachroniczne przepisy, zawarte w ustawie tworzącej urząd ministra,
obowiązującej do czasu wprowadzenia przez reformę nowych aktów prawnych. Ustawa z 21 czerwca
1996 r. o urzędach i izbach skarbowych wprowadza przepisy, które powinny umożliwić pełną
koncentrację tego organu na problematyce finansów publicznych, co wynika m.in. z ograniczenia
liczby wykonywanych dotychczas przez Ministra Finansów funkcji regulacyjnych. Funkcje te w
większości przejął Minister Gospodarki. Na podstawie delegacji ustawy o organizacji i trybie pracy
Rady Ministrów oraz o zakresie działania ministrów Prezes Rady Ministrów wydał rozporządzenie w
sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Finansów. Minister ten kieruje następującymi
działami administracji rządowej: finanse publiczne, budżet, instytucje finansowe.

Reforma zakończyła spory o to, który z ministrów odpowiada za przedkładanie Radzie
Ministrów programów gospodarczo-społecznych o różnych horyzontach czasowych. Zgodnie z
postanowieniami ustaw reformujących administrację gospodarczą, przygotowywanie programów
krótko i średniookresowych zostało powierzone Ministrowi Gospodarki. Odpowiada on również za ich
realizację. Wynika to z ogólnych kompetencji Ministra Gospodarki, do których należy inicjowanie
polityki państwa w zakresie gospodarczego rozwoju kraju, jej realizacja i koordynacja działań w tym
zakresie. Minister Gospodarki, po przejęciu funkcji ministrów Przemysłu i Handlu, Współpracy
Gospodarczej z Zagranicą oraz kierownika Centralnego Urzędu Planowania jest właściwy w spra-
wach gospodarki, w tym handlu międzynarodowego i energetyki oraz współpracy z organizacjami
samorządu gospodarczego, z wyjątkiem spraw zastrzeżonych ustawowo do kompetencji innych
organów administracji rządowej. Założeniem twórców nowej konstrukcji urzędu Ministra Gospodarki
było powierzenie temu organowi zadań mających przygotować polską gospodarkę do integracji z
Unią Europejską. W pierwszej fazie reformy kompetencje Ministra Gospodarki były regulowane
ustawą z 21 czerwca 1996 r o urzędzie Ministra Gospodarki.
Ustawa ta utraciła mocna podstawie art. 96 ustawy o działach administracji rządowej. Obecnie
zgodnie z delegacją ustawy o organizacji i trybie pracy Rady Ministrów oraz o zakresie działania
ministrów na mocy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowego zakresu
działania Ministra Gospodarki, minister ten kieruje dwoma działami administracji rządowej, tj.
gospodarka i turystyka.

Ministrem, którego kompetencje są istotne dla funkcjonowania gospodarki jest Minister
Transportu i Gospodarki Morskiej. Jego kompetencje w związku z ustawą o działach administracji
rządowej, na podstawie ustawy o organizacji i trybie pracy Rady Ministrów oraz o zakresie działania
ministrów, zostały określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2000 r. w
sprawie szczegółowego działania Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej. Zgodnie z jego
brzmieniem Minister ten kieruje dwoma działami administracji rządowej, tj. gospodarka morska i
transport.

Biorąc pod uwagę okres przygotowawczy Polski do przystąpienia do struktur Unii
Europejskiej, w ramach reformy przygotowano postawy instytucjonalne zwiększenia skuteczności i
dynamiki działań dostosowawczych.

Rozwiązania funkcjonujące w krajach należących do UE wskazują, że dużą skuteczność
funkcjonowania instytucji koordynujących współpracę z administracją UE wykazują kolegialne organy
administracji państwowej. Bazując na tych analizach i doświadczenia krajów UE, a także na
obserwacji przeobrażeń zachodzących w państwach do niej aspirujących, polski ustawodawca
powołał naczelny organ administracji rządowej - Komitet Integracji Europejskiej. Komitet ten w
ramach swych kompetencji programuje i koordynuje politykę w sprawach związanych z integracją
Polski z UE oraz programuje i koordynuje działania dostosowawcze Polski do standardów
europejskich. Do zdań Komitetu należy również koordynowanie działań administracji państwowej w
zakresie otrzymywanej pomocy zagranicznej.

W Komitecie członkami są ministrowie: Spraw Zagranicznych, Spraw Wewnętrznych i
Administracji, Gospodarki, Finansów, Środowiska, Pracy i Polityki Społecznej, Rolnictwa i Rozwoju
Wsi, oraz Sprawiedliwości.

Takie ustawowe ukształtowanie składu Komitetu i nadanie mu charakteru naczelnego organu
administracji rządowej, wskazuje, że celem ustawodawcy było stworzenie silnego urzędu, który
powinien wykazywać się wysoką sprawnością w zakresie działań dostosowawczych oraz
przygotowania i prowadzenia negocjacji w sprawie członkostwa Polski w UE.

Równolegle do utworzenia Komitetu przepisy ustawy o organizacji i trybie pracy Rady
Ministrów oraz o zakresie działania ministrów zobowiązały do utworzenia w każdym ministerstwie
komórki odpowiedzialnej za problematykę integracji europejskiej.

Dotychczasowe doświadczenia funkcjonowania Komitetu, a szczególnie te z połowy 1998 r.,
kiedy to UE odrzuciła część programów przygotowanych przez stronę polską, które miały być
finansowane ze środków unijnych, wskazują że nawet dobra konstrukcja, przy istnieniu innych
czynników, w szczególności personalnych, nie jest w stanie zapewnić właściwej efektywności.

W zakresie tworzenia programów gospodarczo-społecznych po reformie funkcjonuje zasada,
że programy opracowywane przez Ministerstwo Gospodarki są zgodne z programami
długoterminowymi przygotowywanymi przez Rządowe Centrum Studiów Strategicznych, któremu
powierzono, poza szeregiem zadań o charakterze analitycznym, kontrolowanie zgodności oraz
przebiegu realizacji wszystkich programów, przygotowywanie i przedstawianie Radzie Ministrów ocen
międzynarodowych uwarunkowań sytuacji kraju i długofalowych koncepcji polityki zagranicznej oraz
ocen funkcjonalności struktur państwa oraz propozycji ich przekształcania.

Ulokowanie tych zadań w Rządowym Centrum Studiów Strategicznych jest wynikiem intencji
ustawodawcy, którego celem było utworzenie instytucji odpowiedzialnej w sposób kompleksowy za
planowanie strategiczne o długofalowej perspektywie czasowej.

W ramach kolejnych zmian struktury administracji rządowej na mocy rozporządzenia Rady
Ministrów z 13 czerwca 2000 r. w sprawie utworzenia Ministerstwa Rozwoju Regionalnego i
Budownictwa powstało w drodze przekształcenia Ministerstwa Gospodarki oraz Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji - Ministerstwo Rozwoju Regionalnego i Budownictwa. Na mocy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra
Rozwoju Regionalnego i Budownictwa (Dz.U. z 2000 r. nr 50, poz. 589), minister ten kieruje trzema
działami administracji rządowej, tj. architektura i budownictwo, gospodarka przestrzenna i
mieszkaniowa, rozwój regionalny. Minister Rozwoju Regionalnego i Budownictwa pełni również
funkcję Prezesa Rządowego Centrum Studiów Strategicznych.



4. Podsumowanie

Analiza ustaw reformujących administrację rządową, wskazuje że utworzyły one podstawy do
dalszego przejmowania wielu dotychczasowych kompetencji rządu przez organizacje samorządowe i
doprowadziły do poważnych zmian w rozkładzie kompetencji praktycznie wszystkich członków rządu.
Istotnym efektem reformy było zlikwidowanie, na podstawie ustawy z 8 sierpnia 1996 r. Przepisy
wprowadzające ustawy reformujące funkcjonowanie gospodarki i administracji publicznej, siedmiu
urzędów ministra, tj. Współpracy Gospodarczej z Zagranicą, Przemysłu i Handlu, Gospodarki
Przestrzennej i Budownictwa, Przekształceń Własnościowych, Spraw Wewnętrznych, kierownika
Centralnego Urzędu Planowania, szefa Urzędu Rady Ministrów. W ich miejsce utworzono trzy urzędy
ministrów, zaprojektowane według nowych zasad, tj.: Gospodarki, Skarbu Państwa i Spraw
Wewnętrznych i Administracji. W ramach kolejnych zmian w 2000 r. utworzono Ministerstwo Rozwoju
Regionalnego i Budownictwa. Powstał również, omawiany wcześniej, Komitet Integracji Europejskiej,
postrzegany jako "swego rodzaju wąski gabinet ministrów", odpowiedzialny za główne elementy
procesu integracji z UE, i urząd stanowiący jego zaplecze. Utworzono również cztery urzędy nie
mające charakteru organu politycznego, tj.: Kancelarię Prezesa Rady Ministrów, Rządowe Centrum
Studiów Strategicznych, Urzędy Mieszkalnictwa i Rozwoju Miast i Głównego Geodety Kraju.

Reforma administracji rządowej zlikwidowała więc większość historycznych podziałów według
branż i gałęzi gospodarki oraz anachroniczny podział na gospodarkę krajową i odrębny od niej handel
zagraniczny. Podziały te utraciły swoje uzasadnienie wraz z wprowadzeniem mechanizmów
gospodarki rynkowej i gwałtownym rozwojem sektora prywatnego. Kształt administracji rządowej po
reformie, pozwala ministrom i całemu rządowi kierować gospodarką jako jednym organizmem,
połączonym ściśle z gospodarką światową, jednak nie w pełni uwzględnia konieczność podziału na
administrację "na rzecz rządzenia" i administrację wykonawczą.

Nowa struktura rządowej administracji gospodarczej nie ma charakteru stałego. Tak jak
ewoluuje ona w pozostałych krajach OECD, tak i w Polsce nowo utworzone urzędy ministrów będą z
czasem podlegać korektom i dostosowaniu do zmieniającej się sytuacji gospodarczej i osiągnięć teorii
kierowania państwem, czego przykładem jest powstanie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego i
Budownictwa powstałego z przekształcenia Ministerstwa Gospodarki i Ministerstwa spraw
Wewnętrznych i Administracji . Uchwalona 4 września 1997 r. ustawa o działach administracji
rządowej pozwala na dokonywanie tego typu przeobrażeń bez równoczesnej konieczności nowelizacji
wielu ustaw, co przybliża polskie rozwiązania do systemów funkcjonujących w krajach UE.

Rozdział VI
NIETYPOWE PODMIOTY ADMINISTRUJĄCE W SFERZE
GOSPODARKI


1. Uwagi ogólne

Zadania administracji państwowej w gospodarce, poza naczelnymi i centralnymi oraz
samorządowymi organami administracji, wykonują też inne podmioty o bardzo zróżnicowanym
charakterze.

Tradycyjnie już zadania takie wykonują niektóre (ich liczba stale maleje) przedsiębiorstwa,
zwłaszcza użyteczności publicznej o zasięgu ogólnokrajowym, jak PKP, Poczta Polska, Porty
Lotnicze. Działają one na podstawie ustaw je statuujących.

Podobnie, niektóre organizacje społeczne (stowarzyszenia) są z mocy ustaw upoważnione do
realizacji wybranych gospodarczych i administracyjnych zadań wyspecjalizowanych, np. Polski
Związek Łowiecki w zakresie hodowli zwierzyny łownej, Polski Związek Hodowców Koni w zakresie
hodowli tych zwierząt.

W ciągu ostatnich lat wyodrębniła się też nowa, liczna już grupa nietypowych podmiotów,
realizujących gospodarcze zadania administracyjne państwa. Mają one bardzo różny status prawny,
różne nazwy, wykonują różnorodne zadania. Chodzi tu przede wszystkim o jednostki zwane
agencjami, oraz o fundacje (zakładane przez organy administracji rządowej, głównie ministrów),
działające w całości w oparciu o środki publiczne, oraz o inne różnie nazywane podmioty. Wśród tych
ostatnich są, mające z reguły status jednoosobowych lub większościowych spółek Skarbu Państwa:
Telekomunikacja Polska SA, Polskie Sieci Elektroenergetyczne SA, Korporacja Ubezpieczeń
Kredytów Eksportowych SA, Giełda Papierów Wartościowych SA, Cenzin Sp. z o.o., PLL "LOT" SA,
Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych SA. Można wspomnieć też o względnie samodzielnym
Biurze Hydrograficznym RP, Biurze Obsługi Transportu Międzynarodowego, czy Polsko-Niemieckim
Towarzystwie Wspierania Gospodarki i Polskim Centrum Badań i Certyfikacji.

Trudno ustalić, co decyduje o wyborze takiej, a nie innej formy organizacyjno-prawnej
realizacji zadań przez administrację państwową. Widoczny jest tu jednak wyraźnie brak jednolitej
koncepcji, prowadzący do kreowania podmiotów często o mieszanym cywilno-administracyjnym (czy
też prywatno-publicznym) charakterze, trudnych do jednoznacznego zaklasyfikowania prawnego.

Podmioty te, w zakresie, w jakim ich organy wykonują administrację publiczną, mogą być
zaliczone do aparatu administracji gospodarczej państwa.



2. Przedsiębiorstwa

Wśród przedsiębiorstw administrujących szczególne miejsce zajmuje przedsiębiorstwo
państwowe "PKP" działające na podstawie ustawy z 26 lipca 1995 r. (Dz.U. nr 95, poz. 474 z późn.
zm.). PKP zwane jest w art. 1 tej ustawy "przedsiębiorstwem transportu publicznego". Poza
zadaniami publicznymi związanymi z przewozem osób i rzeczy oraz świadczeniem usług przewozu,
budowy, modernizacji i utrzymywania publicznych linii kolejowych, prowadzeniem spedycji krajowej i
międzynarodowej PKP na terenie swego działania wykonuje też różne wyspecjalizowane zadania
administracji państwowej, szczególnie w zakresie nadzoru nad przestrzeganiem przepisów o
porządku na kolejach publicznych, nadzór techniczny i inne zadania wobec kolei niepublicznych. Na
podstawie ustawy z 8 września 2000 r. o komercjalizacji, restrukturyzacji i prywatyzacji
przedsiębiorstwa państwowego "PKP" (Dz.U. nr 84, poz. 948) przedsiębiorstwo to zostanie
przekształcone w jednoosobową spółkę Skarbu Państwa pod nazwą "PKP SA", która utworzyć ma
spółki przewozowe. Przedsiębiorstwo państwowe PKP działać będzie na podstawie dotychczasowych
przepisów ustawy z 1995 r. do chwili wykreślenia go z rejestru p.p. i wpisu do KRS, tj,
najprawdopodobniej do marca 2001 r. (por. art. 82 ust. 2 ustawy z 2000 r.). Również przepisy nowej
ustawy przewidują dla PKP SA pewne zadania o charakterze administracyjnym (art. 70 i 73 ustawy).

Państwowe przedsiębiorstwo użyteczności publicznej "Poczta Polska" działa na podstawie
ustawy z 30 lipca 1997 r. (Dz.U, nr 106, poz. 675). Powołane jest do prowadzenia działalności
gospodarczej w zakresie usług pocztowych, w tym m.in. do zapewnienia ciągłości świadczenia usług
pocztowych o charakterze powszechnym w obrocie krajowym i zagranicznym oraz do zapewnienia
bezpieczeństwa obrotu pocztowego w celu bieżącego i nieprzerwanego zaspokajania potrzeb
ludności, organów państwowych, samorządu terytorialnego i gospodarki narodowej. Poczta Polska
jest "pocztowym operatorem publicznym" w rozumieniu umów międzynarodowych. Używa pieczęci
urzędowej z wizerunkiem godła RP. Pracownicy Poczty, podobnie jak PKP, korzystają z ochrony
przewidzianej dla funkcjonariuszy publicznych. Do zadań Poczty Polskiej należy też m.in., na
zasadzie wyłączności emisja i wprowadzanie w obieg znaczków pocztowych, obsługa pocztowa
administracji państwowej i samorządu terytorialnego.

Przedsiębiorstwo państwowe "Porty Lotnicze" działa na podstawie ustawy z 23 października
1987 r. (Dz.U. nr 33, poz. 185). Prowadzi działalność w zakresie rozwoju i eksploatacji portów
lotniczych w Polsce. Realizuje też zadania związane z wykonywaniem czynności zleconych przez
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w zakresie kierowania, kontroli, nadzoru, zabezpieczania i
obsługi ruchu lotniczego.

Wśród przedsiębiorstw państwowych wykonujących w szerokim rozumieniu zadania
publiczne są podmioty mające w nazwie słowo "agencja". Na przykład Krajowa Agencja Wydawnicza
czy Państwowa Agencja Promocji Turystyki, które znajdują się na liście przedsiębiorstw
państwowych, wobec których zadania i kompetencje organu założycielskiego wykonuje Minister
Skarbu Państwa (Dz.U. z 1996 r. nr 115, poz. 548 z późn. zm.).



3. Agencje

Wiele kontrowersji pojawia się wokół agencji, zwanych niekiedy w publicystyce rządowymi lub
państwowymi.

Jednostki o tej nazwie od dawna stanowią istotną część składową struktury administracyjnej
wielu państw.

W Stanach Zjednoczonych, pierwsze agencje do spraw importu towarów z zagranicy oraz
rent dla inwalidów wojennych ustanowił Kongres w 1789 r. Agencje amerykańskie podlegają rządowi.
Są jego organami, łączącymi kompetencje prawodawcze, wykonawcze i sądownicze.

Początkowo dominowały agencje powoływane do ograniczania praktyk monopolistycznych,
od lat sześćdziesiątych powoływano zaś agencje głównie do rozwiązywania problemów społecznych
z zakresu ochrony praw obywatelskich, konsumentów, środowiska naturalnego, zabezpieczenia
socjalnego pracowników. Obecnie, amerykański biznes regulowany jest w różny sposób przez tysiące
agencji administracyjnych na szczeblach federalnym, stanowym i lokalnym.

Przyczyną tak licznego powoływania agencji było - zdaniem R. Tokarczyka - nienadążanie
prawodawstwa za licznymi problemami wieloetnicznego, dynamicznego społeczeństwa. Przepisy były
zbyt ogólne, zaś sądy nie były w stanie rozpoznawać wszystkich spornych spraw. Rozstrzyganie
złożonych problemów wymagało pomocy ekspertów. Władza ustawodawcza, wykonawcza i sądowni-
cza przekazywały więc agencjom administracyjnym część swych kompetencji.
Można by więc powiedzieć, iż zjawisko powstawania agencji związane było w USA z niewydolnością
dotychczasowych struktur administracji w coraz bardziej złożonych warunkach życia.

Ze względu na status, wyróżnić można dwa rodzaje amerykańskich agencji. Jedne mają
charakter urzędów centralnych, kierowanych jednoosobowo i wykonujących zadania typowo
administracyjne w określonej dziedzinie spraw. Drugie mają charakter kolegialny. W ich składzie są
osoby należące do obu głównych partii, powoływane na długi okres czasu i nieodwoływalne. Ich
zadania obejmują udzielanie koncesji i stanowienie przepisów, głównie taryf, oraz wydawanie decyzji
o charakterze sądowym.

Do najbardziej znanych agencji należą: Międzystanowa Komisja Handlu, Federalna Komisja
ds. Lotnictwa Cywilnego, Federalna Komisja ds. Środków Masowego Przekazu, komisje regulujące
federalne papiery wartościowe (SEC), transport międzystanowy (ICC), Komisja ds. ochrony przed
naruszeniami zasad konkurencji, nieuczciwymi i oszukańczymi praktykami biznesu (FTC), Biuro ds.
Narodowego Banku Centralnego (FRB), Komisja ds. Energii Atomowej (NRC), Agencja ds. Żywności i
Leków (FDA) czy Agencja ds. Lotów Kosmicznych (NASA).

Kontrolę działalności agencji federalnych sprawuje przede wszystkim Kongres, który je
powołuje, określa kompetencje i procedury działania. Agencje, na podstawie upoważnień mogą
stanowić przepisy prawa. Agencje prowadzą też szeroką działalność organizacyjną, edukacyjną i
informacyjną w przedmiocie swego działania.

W Stanach Zjednoczonych, agencje - ze względu na charakter swych zadań - zwane są
"agencjami administracyjnymi" (administrative agencies). Działalność agencji ma w dużym stopniu
charakter uznaniowy, i w tym zakresie nie podlega kontroli sądowej. Działalność tych jednostek
spotyka się w praktyce z krytyką, m.in., z powodu zbyt wielkiej ich liczby, różnorodności, zbyt szero-
kich zakresów władzy dyskrecjonalnej, często uzurpowanej i nie kontrolowanej, co sprzyja
nadużyciom.

Także w Japonii, na wzór amerykański wprowadzono agencje o charakterze
pozaministerialnych, jednoosobowych urzędów centralnych (np. Agencja Planowania Centralnego,
Agencja Zarządzania Administracyjnego, Agencja ds. Małych i Średnich Przedsiębiorstw) oraz o
charakterze kolegialnym (np. Komisja Uczciwego Handlu, Komisja Spokoju Publicznego, Komisja ds.
Stosunków Pracy w Przedsiębiorstwach Narodowych).

W polskiej strukturze administracji publicznej jednostki nazywane w przepisach agencjami
pojawiły się w znacznej ilości po 1989 r. (nie licząc wcześniejszych: Państwowej Agencji Atomistyki
czy Polskiej Agencji Prasowej).

Pojęcie agencji występuje w prawie cywilnym jako jeden z rodzajów umowy (art. 758-764 k.c.)
oraz w kodeksie celnym z 9 stycznia .1997 r. (Dz.U. nr 23, poz. 117 z późn. zm.), w części dotyczącej
agencji celnych i celnych agentów.

Jednak pojęcie agencji związane jest przede wszystkim z rozbudową struktur gospodarczej
administracji państwa. Większość z nich w odróżnieniu np. od agencji amerykańskich nie ma
charakteru "administracyjnego". Mają one przede wszystkim cechy państwowych podmiotów
gospodarczych, choć realizują najszerzej rozumiane publiczne zadania państwa w poszczególnych
dziedzinach gospodarki i życia społecznego. Wśród niewielu z nich mających głównie charakter
administracyjny są Państwowa Agencja Atomistyki i Państwowa Agencja Radiokomunikacyjna.

Państwowa Agencja Atomistyki działa na podstawie ustawy z 10 kwietnia 1986 r. Prawo
atomowe (Dz.U. nr 12, poz. 70 z późn. zm.). Ustawa nazywa ją agencją rządową do spraw
związanych z wykorzystaniem energii atomowej. Agencja podlega Prezesowi RM. Na czele Agencji
stoi Prezes pełniący funkcję centralnego organu administracji państwowej do spraw wykorzystania
energii atomowej. Powoływany jest on przez premiera. Agencja zajmuje się koordynacją, kontrolą i
nadzorem działań w zakresie wykorzystania energii atomowej i w zakresie swego działania jej
uprawnione organy mogą wydawać decyzje administracyjne. W toku prac jest nowa ustawa z 12
października 2000 r. Prawo atomowe. Jeśli zatwierdzi ją Senat, wejdzie w życie 1 stycznia 2002 r.
Zadania Agencji zostały w nowych regulacjach utrzymane.

Państwowa Agencja Radiokomunikacyjna utworzona została ustawą o łączności z 1990 r.
(tekst jedn.: Dz.U z 1995 r. nr 117, poz. 564). Agencja, zgodnie z ustawą, jest zakładem budżetowym,
który tworzą Zarząd Krajowy i zarządy okręgowe. Na czele Zarządu Krajowego stoi Prezes
powoływany przez Ministra Łączności. Agencja jest organem czysto administracyjnym, jest "organem
Ministra Łączności powołanym do kontroli sieci, linii i urządzeń radiokomunikacyjnych oraz kontroli
wykorzystania częstotliwości". Agencja pobiera opłaty za używanie częstotliwości, wykonuje na
zlecenie badania, pomiary i ekspertyzy techniczne, oraz ewentualnie inne zadania zlecone przez
Ministra Łączności w zakresie łączności radiowej lub administracji państwowej. Agencja w zakresie
swego działania wydaje decyzje administracyjne, oraz wykonuje czynności organu egzekucyjnego.
Agencja jest więc przedmiotowo organem nadzoru wyspecjalizowanego. Na podstawie ustawy z 21
lipca 2000 r. - Prawo telekomunikacyjne zadania i majątek PAR przejmie nowo utworzony Urząd
Regulacji Telekomunikacji. Ustawa weszła w życie 1 stycznia 2001 r.

Zadania administracyjno-organizatorskie, oraz w pewnym zakresie gospodarcze wykonuje też
Państwowa Agencja Rozwiązywania Problemów Alkoholowych podlegająca, na podstawie ustawy o
wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi z 1982 r. (Dz.U. nr 35, poz. 230 z późn.
zm.), Ministrowi Zdrowia.

Większość agencji działających w Polsce włączona jest w realizację gospodarczych zadań
państwa bądź jako podmioty w tej sferze administrujące, bądź jako jednostki bezpośrednio biorące
udział w obrocie gospodarczym lub też wykonując oba rodzaje działań jednocześnie.

Agencje sfery gospodarczej funkcjonują głównie w rolnictwie, przemyśle, w dziedzinie spraw
techniki, wojskowości lub zarządzają mieniem państwa. Część agencji działa na podstawie ustaw
(czyli tworzone są za wiedzą i przyzwoleniem parlamentu); część zaś została powołana (głównie
przez ministrów) aktami notarialnymi o utworzeniu spółek akcyjnych (z reguły jednoosobowych spółek
Skarbu Państwa). Tworzenie agencji w trybie aktu notarialnego przez ministrów pozwala im w
zasadzie na duży zakres swobody co do ilości środków publicznych wnoszonych do agencji, oraz
określenia przedmiotu ich działania.

Na podstawie ustaw działają:
- Agencja Własności Rolnej Skarbu Państwa (ustawa z 19 października 1991 r. o gospodarowaniu
nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa, tekst jedn.: Dz.U. z 1995 nr 57, poz. 299 z późn.
zm.),
- Agencja Rynku Rolnego (ustawa z 7 kwietnia 1990 r., tekst jedn.: Dz.U. z 1997 nr 142, poz. 951 z
późn. zm.),
- Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (ustawa z 29 grudnia 1993 r., Dz.U. z 1994 r.
nr 1, poz. 2 z późn. zm.),
- Agencja Prywatyzacji (ustawa z 8 sierpnia 1996 r. o zasadach wykonywania uprawnień
przysługujących Skarbowi Państwa, Dz.U. nr 106, poz. 493 z późn. zm.),
- Agencja Techniki i Technologii (ustawa z 12 kwietnia 1996 r., Dz.U. nr 74, poz. 352 z późn. zm.),
- Agencja Budowy i Eksploatacji Autostrad (ustawa z 27 października 1994 r. o autostradach
płatnych, Dz.U. nr 127, poz. 627 z późn. zm.),
- Agencja Mienia Wojskowego (ustawa z 30 maja 1996 r. o gospodarowaniu niektórymi
składnikami mienia Skarbu Państwa oraz Agencji Mienia Wojskowego, Dz.U. nr 90, poz. 405 z
późn. zm.),
- Wojskowa Agencja Mieszkaniowa (ustawa z 22 czerwca 1995 r. o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych
Rzeczypospolitej Polskiej, Dz.U. nr 86, poz. 433 z późn. zm.),
- Polska Agencja Prasowa SA (utworzona ustawą z 31 lipca 1997 r., Dz.U. nr 107, poz. 687),
- Agencja Rezerw Materiałowych,
- Agencja Rezerw Artykułów Sanitarnych (obie utworzone ustawą z 30 maja 1996 r. o rezerwach
państwowych oraz zapasach obowiązkowych paliw, Dz.U. nr 90, poz. 404 z późn. zm.),
- Państwowa Agencja Atomistyki (ustawa - Prawo atomowe z 10 kwietnia 1986 r., Dz.U. nr 12, poz.
70 z późn. zm.),
- Państwowa Agencja Radiokomunikacji (ustawa o łączności z 23 listopada 1990 r., tekst jedn.:
Dz.U. z 1995 r. nr 117, poz. 564 z późn. zm.). Agencja ta wkrótce zakończy swe samodzielne
działanie (zob. wyżej).

Na podstawie aktu notarialnego działają następujące agencje o zasięgu ogólnokrajowym:
- Agencja Rozwoju Przemysłu SA (od 1990 r.),
- Krajowa Agencja Poszanowania Energii SA (od 1990 r.),
- Państwowa Agencja Inwestycji Zagranicznych SA (od 1992 r.), - Państwowa Agencja
Informacyjna SA.

Lokalnie działają też agencje o ograniczonym zasięgu terytorialnym, np. lokalne Agencje
Rozwoju Regionalnego SA czy Górnośląska Agencja Rozwoju i Przemysłu SA w Katowicach.

W projektach rządowych było też powołanie Agencji Mienia Kolejowego (projekt ustawy o
restrukturyzacji PKP z 1997 r.), Agencji ds. Substancji Chemicznych (projekt ustawy o substancjach i
preparatach chemicznych z 1997 r.), Agencji Marketingu i Artykułów Rolno-Spożywczych oraz
Agencji Promocji Handlu i Inwestycji Zagranicznych (która miałaby przejąć zadania Państwowej
Agencji Inwestycji Zagranicznych SA).

Zróżnicowany jest status prawny agencji. Państwowymi osobami prawnymi, mającymi
wewnętrzną organizację zbliżoną do spółek są np. Agencja Budowy i Eksploatacji Autostrad, Agencja
Techniki i Technologii, Agencja Prywatyzacji, Agencja Własności Rolnej Skarbu Państwa, Agencja
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Agencja Mienia Wojskowego. Państwową jednostką
organizacyjną (posiadającą też osobowość prawną) jest Agencja Rynku Rolnego. Co do Agencji
Rezerw Materiałowych i Agencji Rezerw Artykułów Sanitarnych ustawa stwierdza tylko, iż posiadają
osobowość prawną. Z kolei, Prezes Państwowej Agencji Atomistyki jest centralnym organem
administracji państwowej, Państwowa Agencja Radiokomunikacyjna jest zakładem budżetowym i nie
ma osobowości prawnej. Wiele agencji ma status spółek akcyjnych (zob. wyżej). Polska Agencja
Prasowa SA na podstawie nowej ustawy jest spółką akcyjną i ma charakter publicznej agencji
prasowej (według uchylonej ustawy, Prezes PAP był centralnym organem administracji państwowej).

Zadania poszczególnych agencji (tworzonych aktem notarialnym i ustawą), odpowiadają
ustawowym zakresom działania poszczególnych naczelnych organów administracji. Część zadań
agencji jest konkretyzacją ustawowych zadań ministrów. Niektóre agencje administrują zasobami
majątkowymi Skarbu Państwa (Agencja Własności Rolnej Skarbu Państwa, Agencja Prywatyzacji,
Agencja Mienia Wojskowego). Na przykład Agencji Własności Rolnej SP - Skarb Państwa powierza
wykonywanie prawa własności i innych praw rzeczowych w stosunku do mienia rolnego Skarbu
Państwa. Duża część agencji wykonuje uprawnienia z akcji i udziałów Skarbu Państwa w wielu
różnych spółkach, szczególnie Agencja Własności Rolnej Skarbu Państwa, Agencja Prywatyzacji,
Agencja Techniki i Technologii, Agencja Rozwoju Przemysłu SA. Agencji Rozwoju Przemysłu SA
ustawą o restrukturyzacji przedsiębiorstw i banków z 1993 r. (Dz.U. nr 18, poz. 82 z późn. zm.)
powierzono zadanie restrukturyzacji przemysłu oraz uprawnienia prywatyzacyjne. Uprawnienia takie
mają także inne wyżej wymienione jednostki, na podstawie aktów prawnych ich dotyczących, np.
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa. Gromadzeniem i zarządzaniem rezerwami
państwowymi zajmują się Agencja Rezerw Materiałowych i Agencja Rezerw Artykułów Sanitarnych, a
w zakresie artykułów rolnych - Agencja Rynku Rolnego. Agencja ta dokonuje też interwencyjnych
zakupów i sprzedaży na rynku rolnym, realizując interwencyjną politykę rolną państwa w celu
stabilizacji rynku produktów rolnych i żywności. Agencje wykonują różnorodne funkcje organizacyjne,
np. Agencja Własności Rolnej Skarbu Państwa tworzy gospodarstwa rolne oraz miejsca pracy
związane z restrukturyzacją państwowej gospodarki rolnej. Agencja prowadzi też prace
urządzeniowo-rolne na gruntach Skarbu Państwa.

Większość agencji prowadzi działalność studialną i promocyjną.

Wiele agencji wykonuje czynności właściwe dla instytucji finansowych, jak udzielanie
pożyczek i poręczeń kredytów, udzielanie pomocy finansowej i subwencji, wspieranie finansowe
(Agencja Rozwoju Przemysłu SA, Agencja Własności Rolnej Skarbu Państwa, Państwowa Agencja
Inwestycji Zagranicznych SA, Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Agencja Rynku
Rolnego). Zdaniem C. Kosikowskiego, powierzanie agencjom rządowym tego rodzaju funkcji, jak też
wykonywanie przez nie czynności powierniczych (np. Agencja Rozwoju Przemysłu SA, Krajowa
Agencja Poszanowania Energii), zadań likwidatora przedsiębiorstw i zarządzania mieniem
polikwidacyjnym (Agencja Rozwoju Przemysłu SA w sytuacji powołania Agencji Prywatyzacji),
sprawowanie kontroli i nadzoru (Agencja Budowy i Eksploatacji Autostrad) - budzi wątpliwości.

Jeśli chodzi o prawne formy działania agencji, to posługują się one przede wszystkim
środkami prawa cywilnego, choć niektóre działają równocześnie przy pomocy środków
administracyjnoprawnych.

Większość agencji, realizując swe zadania publiczne, korzysta przede wszystkim z umów
prawa cywilnego w związku ze sprzedażą gruntów, lokali, przedsiębiorstw, dzierżawą majątku
państwowego, wnoszenia go do spółek, kupnem składników majątkowych, udzielaniem kredytów,
poręczeń itp. Umowy są podstawową formą prawną działania Agencji Rynku Rolnego, która realizuje
interwencyjne państwowe zakupy i sprzedaż produktów rolnych. Agencja Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa w drodze umów wspiera finansowo różne przedsięwzięcia w rolnictwie i
przetwórstwie rolno-spożywczym. Agencja Rozwoju Przemysłu SA, realizując przewidziane ustawą
działania restrukturyzacji i prywatyzacji, zawiera liczne odpowiednie umowy. Podobnie Agencja
Budowy i Eksploatacji Autostrad, która, podejmując czynności przygotowawcze przed wydaniem
decyzji koncesyjnej (przez Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej), zakupuje tereny pod budowę
autostrad, negocjuje umowy koncesyjne itp.

Część agencji działa, często równolegle, w formach prawa administracyjnego. Do wydawania
decyzji administracyjnych upoważnione są głównie agencje "administracyjne" utworzone wcześniej,
np. Prezes Państwowej Agencji Atomistyki i Agencja Radiokomunikacyjna wydają w zakresie swego
działania zezwolenia. Państwowa Agencja Radiokomunikacyjna pobiera też opłaty za korzystanie z
częstotliwości radiowych i jest organem egzekucyjnym w zakresie swego działania. Agencja
Prywatyzacji może z kolei stosować środki administracyjnoprawne wynikające z przepisów ustawy o
komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych, w zakresie w jakim zostanie
upoważniona przez Ministra Skarbu Państwa do dokonania prywatyzacji. Agencja Rozwoju
Przemysłu SA i niektóre lokalne Agencje Rozwoju Regionalnego SA, jako zarządzające specjalnymi
strefami ekonomicznymi mogą wydawać zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej na ich
obszarze oraz inne decyzje, jeśli zostanie im to powierzone na podstawie ustawy o specjalnych
strefach ekonomicznych (Dz.U. z 1994 r. nr 123, poz. 600 z późn. zm).

Większość agencji wykonuje szeroko rozumiane czynności organizatorskie, materialno-
techniczne, informacyjne i edukacyjne w zakresie swego działania.

Szczególną pozycję wśród agencji zajmuje Agencja Rozwoju Przemysłu SA, utworzona w
1990 r. aktem notarialnym przez ówczesnego Ministra Przemysłu i Handlu. Podobnie jak wiele
agencji utworzonych w oparciu o środki likwidowanych funduszy centralnych, powstała ona z
przekształcenia Funduszu Zmian Strukturalnych w Przemyśle [Podobnie, aport rzeczowy Polskiej
Agencji Rozwoju Turystyki stanowiły środki likwidowanego Centralnego Funduszu Turystyki i
Wypoczynku o wartości 56 950 995 zł (nowych) - zob. zarządzenie Prezesa UKFiT z 10 października
1997 r. (MP z 1997 r. nr 78, poz. 750). Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa kontynuuje
zadania, wykorzystując środki zlikwidowanego Funduszu Restrukturyzacji i Oddłużenia Rolnictwa.
] , przejmując jego prawa i obowiązki. Agencja jest jednoosobową spółką Skarbu Państwa. Ma
niezwykle szeroko i ogólnie określony zakres zadań, będący w zasadzie odzwierciedleniem wielu
ustawowych zadań Ministra Skarbu Państwa (Agencji Prywatyzacji), Ministra Gospodarki, a w części
Ministra Finansów, banków i innych instytucji finansowych. Do zakresu działania Agencji, w świetle jej
statutu z 28 grudnia 1990 r. należy m.in.:
- organizowanie finansowego wspierania procesów restrukturyzacji, rozwoju i sanacji podmiotów
gospodarczych,
- dysponowanie funduszami na restrukturyzację przemysłu na zlecenie osób trzecich,
- obrót środkami trwałymi i oddawanie ich do używania,
- wykonywanie praw z akcji i udziałów w spółkach na podstawie pełnomocnictw.

Agencja opracowuje programy restrukturyzacyjne, udziela pożyczek i gwarancji na
przedsięwzięcia restrukturyzacyjne, w tym pożyczek na płace. Prowadzi w imieniu Ministra
Gospodarki likwidację przedsiębiorstw państwowych oraz ich oddłużenie. Omawiana Agencja na
podstawie ustawy o restrukturyzacji finansowej przedsiębiorstw i banków oraz zmianie niektórych
ustaw (Dz.U. z 1993 r. nr 18, poz. 82 z późn. zm.) upoważniona została do wykonywania szeregu
istotnych działań cywilno-, administracyjno- i finansowoprawnych związanych z realizacją tej ustawy.
Artykuł 3 ustawy przyznaje Agencji uprawnienia i obowiązki w bankowym postępowaniu ugodowym
oraz w toku publicznej sprzedaży wierzytelności bankowych.

Agencja Rozwoju Przemysłu SA na mocy kolejnych rozporządzeń RM o utworzeniu
specjalnych stref ekonomicznych, ustanowiona została spółką zarządzającą specjalnymi strefami w
Mielcu i Tarnobrzegu.

Agencja ta inicjowała i w dalszym ciągu wspiera tworzenie agencji rozwoju regionalnego SA.
Rola agencji regionalnych polega na pełnieniu funkcji regionalnych funduszy inwestycyjnych,
mających stymulować przedsiębiorczość w skali lokalnej. Są one z kolei spółkami zarządzającymi w
specjalnych strefach ekonomicznych w Kamiennej Górze (Karkonoska Agencja Rozwoju Regio-
nalnego SA) i w Słupsku (Pomorska Agencja Rozwoju Regionalnego SA).

ARP SA i Agencje Rozwoju Regionalnego (Karkonoska i Pomorska), realizując funkcje
zarządzającego specjalnymi strefami ekonomicznymi, mogą na podstawie odpowiednich zarządzeń
d. Ministra Przemysłu i Handlu (dziś: Ministra Gospodarki) o powierzeniu jego ustawowych (z ustawy
o specjalnych strefach ekonomicznych) uprawnień udzielać w imieniu Ministra Gospodarki zezwoleń
na prowadzenie działalności gospodarczej w swych strefach (w formie decyzji administracyjnych).
Agencje te mogą też wykonywać bieżącą kontrolę działalności przedsiębiorców na terenie tych stref.'
Mogą też prowadzić rokowania co do przedsięwzięć gospodarczych podejmowanych na ich terenie.

Rada gminy właściwej ze względu na położenie strefy może upoważnić zarządzającego do
wydawania decyzji z zakresu zagospodarowania przestrzennego dotyczących strefy. Agencje te
mogą być też uprawnione przez kierownika urzędu rejonowego (w warunkach określonych w art. 15
ust. 1 u. o s.s.e.) do wydawania decyzji administracyjnych w I instancji w sprawach z zakresu Prawa
budowlanego.

Zarządzający strefą wydaje na mocy ustawy jej regulamin, zatwierdzany następnie przez
Ministra Gospodarki.

Ogromny zasięg, skala działania, charakter zadań i uprawnień finansowych i właścicielskich
oraz wielkie środki i fundusze, którymi Agencja Rozwoju Przemysłu SA dysponuje sprawiły, iż
Agencja ta znajduje się na pierwszym miejscu w "wykazie jednoosobowych spółek SP o szczególnym
znaczeniu dla gospodarki państwa. [Zob. załącznik nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z 25
września 1997 r. w sprawie określenia przedsiębiorstw państwowych i jednoosobowych spółek
Skarbu Państwa o szczególnym znaczeniu dla gospodarki państwa (Dz.U. nr 126, poz. 806). ]

ARP SA w maju 1996 r. powołała też własną fundację - Fundację Restrukturyzacji Przemysłu
- FIRE, jedynie w celu zagospodarowania środków funduszu PHARE (ok. 9 mln ECU)
przeznaczonych na restrukturyzację przemysłu w Polsce". Fundacja te przejęła także część zadań
realizowanych dotychczas przez jednostkę PHARE działającą w ramach ARP SA, oraz zadania innej
organizacji (ERG) korzystającej dotychczas z funduszy pomocowych PHARE, w zakresie energetyki.
ARP SA dysponuje też pożyczkami dla Polski w ramach programu EFSAL, prowadzonego przez
Bank Światowy. Opiniuje przedstawione przez KERM wnioski firm ubiegających się o pożyczki w
ramach tego programu.

ARP SA w połowie 1997 r. była właścicielem lub współwłaścicielem 74 firm (o wartości
nominalnej udziałów 117,6 mln nowych zł). W latach 1991-1995 portfel kapitałowy Agencji zwiększył
się o 260%. Agencja w tym czasie udzieliła pomocy 384 przedsiębiorstwom.

Przez półtora roku od powołania działalność Agencji nie podlegała żadnym unormowaniom
proceduralnym, i zakres jej swobody decyzyjnej był właściwie nieograniczony. Po trzech latach
ustalono szczegółowy tryb przygotowywania założeń do opracowań restrukturyzacyjnych, zasady
organizowania przetargów, regulamin zawierania kontraktów i odbioru gotowych projektów.

Ocena działań tak złożonego podmiotu jak ARP SA, zwanej niekiedy "państwowym imperium
gospodarczym" nie jest więc jednoznaczna. Agencja osiągnęła sukces finansowy, stając się
aktywnym inwestorem kapitałowym przez zamianę wierzytelności przedsiębiorstw państwowych na
udziały i akcje w ich majątku oraz zagospodarowanie ich likwidowanego mienia. Działalność ARP SA
zastępuje bank inwestycyjny w warunkach transformacji polskiej gospodarki. Zdaniem autorów
sejmowych opinii, niepokojące jest jednak zjawisko polegające na wykupywaniu przez jedne podmioty
państwowe (agencje) lub z przewagą własności Skarbu Państwa udziałów lub akcji w innych
podmiotach państwowych. W efekcie, zamiast procesu prywatyzacji następuje rozszerzanie się lub
umacnianie własności państwowej i państwowo-prywatnej. Może to oznaczać zmierzanie ustroju
gospodarczego Polski w kierunku kapitalizmu państwowego.

Sprawy kontroli i nadzoru nad działalnością agencji rządowych nie są uregulowane jednolicie
i wyczerpująco (a niekiedy wcale).

Na przykład Agencja Rynku Rolnego oraz Prezes Państwowej Agencji Atomistyki podlegają
Prezesowi RM; Agencja Rezerw Materiałowych podlega Ministrowi Gospodarki, a Artykułów
Sanitarnych - Ministrowi Zdrowia; Agencja Techniki i Technologii jest nadzorowana przez Ministra
Gospodarki, a Agencja Prywatyzacji przez Ministra Skarbu Państwa. Minister Transportu i Gospodarki
Morskiej nadzoruje Agencję Budowy i Eksploatacji autostrad. Nad Agencją Modernizacji i
Restrukturyzacji Rolnictwa ogólny nadzór sprawuje Minister Rolnictwa i Rozwoju Wsi, a w zakresie
gospodarki finansowej nadzoruje ją ogólnie Minister Finansów. Wobec Agencji Własności Rolnej
Skarbu Państwa, Wojskowej Agencji Mieszkaniowej i Agencji Mienia Wojskowego zwierzchni nadzór
sprawuje Minister Skarbu Państwa, merytoryczny zaś nadzór Ministra Obrony Narodowej nad dwoma
ostatnimi wynika z ustaw je tworzących. Niezależnie od powyższych sformułowań ustawowych,
zgodnie ze statutem Ministerstwa Skarbu Państwa z 1998 r., Minister Skarbu Państwa sprawuje
nadzór (a nie zwierzchni nadzór) nad trzema ostatnio wymienionymi agencjami.

Przepisy, poza ogólnymi sformułowaniami o nadzorze, ograniczają się do uprawnień o
charakterze personalnym o powołaniu i odwołaniu prezesów agencji, a niekiedy obowiązku
przedłożenia okresowych sprawozdań i informacji. Żadnych merytorycznych środków nadzoru
umożliwiających realne, bezpośrednie oddziaływanie państwa na jednostki powołane do realizacji
jego polityki gospodarczej ustawy nie przewidują. Sprawowanie więc nadzoru, a często nawet kontroli
nad agencjami przez państwo uznać trzeba za iluzoryczne.

Z powyższej analizy wynika brak jednolitej koncepcji prawnej dotyczącej agencji - ich statusu,
charakteru zadań, organizacji wewnętrznej, statusu pracowników, gospodarki finansowej, nadzoru i
kontroli. Mianem "agencja" nazywa się bardzo różne jednostki, które mają cechy organów
administracji (administrujących) i przedsiębiorców. W związku z powyższym, oraz z brakiem
przepisów jednolicie i ogólnie regulujących konstrukcję prawną agencji, w literaturze nie ma
zgodności co do prawnego zaklasyfikowania agencji rządowych. Powstają pytania, czy są to organy
administracji państwowej, podmioty administrujące, podmioty gospodarcze czy może mają one
jeszcze inny charakter.

Prezes Państwowej Agencji Atomistyki nazwany został w ustawie wprost "centralnym
organem administracji państwowej". Zbliżony status inspekcji specjalnej ma Państwowa Agencja
Radiokomunikacyjna.

Zdaniem J. Jagielskiego, agencje mające z kolei status państwowej osoby prawnej lub
państwowej jednostki organizacyjnej nie są organami administracji ` . państwowej (np. Agencji Rynku
Rolnego, Agencji Własności Rolnej Skarbu Państwa, Agencji Budowy i Eksploatacji Autostrad).
Według autora, agencje nie są swoistym typem specjalnej jednostki organizacyjnej, lecz jednostką
mogącą mieć różny charakter i status prawny". Z kolei, J. Boć zalicza Prezesów Państwowej Agencji
Inwestycji Zagranicznych, Agencji Rynku Rolnego i Państwowej Agencji i Atomistyki, podległych
Prezesowi RM do centralnych organów administracji, z którymi związane są quasi-resorty w sensie
organizacyjnym. Autor wyodrębnia też liczną grupę organów, które w przepisach nie są wprost
nazwane organami centralnymi, lub których statusu organu centralnego nie da się ustalić bez
wątpliwości, które jednak ze względu na ich usytuowanie organizacyjne, obszar działania,
kompetencje i zadania należy uznać za centralne :t organy administracji państwowej (np. PAR, Biuro
Hydrograficzne RP).

M. Wierzbowski i A. Wiktorowska uznali Agencję Budowy i Eksploatacji i: Autostrad, Agencję
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Agencję Własności Rolnej SP za państwowe osoby prawne
typu fundacyjnego, szczególny typ zakładów administracyjnych wykonujących określone zadania
administracyjne. Od innych zakładów odróżnia je niewystępowanie w ich przypadku (podmiotów i'
typu fundacyjnego) - kręgu użytkowników.

Wydaje się jednak, iż - zgodnie z akceptowaną w literaturze definicją zakładu
administracyjnego - jest to jednostka wyodrębniona rzeczowo i osobowo, której podstawowym celem
nie jest cel gospodarczy, lecz bezpośrednie świadczenie usług socjalno-kulturalnych na rzecz
ludności. Zakład nie działa w formie umów cywilnoprawnych, nie ma z reguły osobowości prawnej, i w
większości przypadków jest zakładem budżetowym lub jednostką budżetową w rozumieniu przepisów
budżetowych. Relacje z odbiorcami ich usług mają charakter administracyjnoprawny, a nie
cywilnoprawny, jak to ma miejsce w bardzo wielu agencjach.

Mimo powyższych trudności klasyfikacyjnych można jednak zauważyć pewne cechy stałe
agencji rządowych. Są one eklektycznymi, mieszanymi, administracyjno-cywilno-finansowymi
formami organizacyjnymi operacyjnej i bezpośredniej realizacji przez państwo jego polityki
gospodarczej i społecznej. W tym sensie można je uznać za podmioty administrujące. Wcześniej
tworzone agencje miały w nazwie określające je jakościowo słowo "państwowe". Dziś określenia
takiego wobec agencji nie stosuje się, co też może być wymownym znakiem czasów, podkreślającym
jednak cechę komercyjności w ich działaniu, a nie "państwową", administracyjną stronę działania.

Agencje, realizując zadania publiczne (administrując), działają z reguły w formach prawa
prywatnego (umowy), niekiedy wydają decyzje administracyjne. Często też głównym celem ich
działań jest cel gospodarczy. Wydaje się, iż państwo poprzez instytucję agencji faktycznie występuje
nie tyle jako administrator, co jako aktywny inwestor kapitałowy (przedsiębiorca) w oparciu o zasoby i
środki publiczne, z reguły słabo lub wcale nie kontrolowany.



4. Fundacje

Od 1989 r. realizowany jest przez Unię Europejską program mający wspomóc przemiany
ustrojowe w Polsce - tj. Program PHARE. Środki finansowe, które Polska z tego tytułu otrzymywała i
otrzymuje, zgodnie z wymogami przyjętymi w UE, nie mogły trafić bezpośrednio do budżetu państwa,
by potem kanałami resortowymi trafiać do środowisk tej pomocy potrzebujących lub na realizację
pilnych zadań. Zgodnie z wymogami UE dysponentami środków pomocowych mogły być tylko tzw.
instytucje pozarządowe. Aby nie tracić kontroli nad tymi środkami naczelne organy administracji
państwowej zaczęły sięgać do instytucji fundacji, tworząc do swych celów, na podstawie ogólnej
regulacji ustawy o fundacjach z 1984 r. (tekst jedn.: Dz.U. z 1991 r. nr 46, poz. 203 z późn. zm.)
instytucje pozarządowe w postaci rządowych fundacji. Jak wiadomo, konstrukcja fundacji ma
umożliwiać z założenia realizację oddolnych, obywatelskich, indywidualnych aspiracji i celów
społecznie użytecznych (zdrowie, kultura, oświata itp.) o charakterze niezarobkowym. Ustawa o
fundacjach ma charakter regulacji tzw. wolnościowej ukierunkowanej na zagwarantowanie
inicjatywom oddolnym możliwie największej samodzielności przy jednoczesnym maksymalnym ogra-
niczeniu możliwości ingerencji organów państwowych w działalność fundacji.

Poszczególni ministrowie zaczęli mimo to tworzyć liczne fundacje, specjalnie w celu przyjęcia
i rozdysponowania funduszy zagranicznych, zwane potocznie "fundacjami rządowymi", lub
"fundacjami Skarbu Państwa". Fundacje zakładane były przez organy państwowe (głównie ministrów)
dość dowolnie; nie zawsze dysponowały one wówczas przy tym odpowiednimi upoważnieniami Rady
Ministrów lub Ministra Finansów, co do zasady właściwych w tamtym okresie do reprezentacji Skarbu
Państwa.

Zadaniem tworzonych fundacji było zarządzanie i administrowanie środkami pomocowymi,
prowadzenie prac edukacyjnych i informacyjnych. Do takich fundacji należą m.in.: Fundusz
Współpracy, Fundacja Programów Pomocowych dla Rolnictwa (FAPA), Fundacja na Rzecz Kredytu
Hipotecznego, Fundacja na Rzecz Reformy Administracji Publicznej, Fundacja Spółdzielczości
Wiejskiej, Fundacja - Agencja Rozwoju Komunalnego, Fundacja Rozwoju Systemu Finansowego.
Warto zwrócić uwagę, iż rozdzielaniem środków pomocowych zajmują się także agencje (np. PAIZ,
Agencja Rozwoju Przemysłu SA). Poza wymienionymi działają też: Fundacja Restrukturyzacji
Przemysłu (FIRE) powołana przy Agencji Rozwoju Przemysłu SA, Fundacja Rozwoju Rolnictwa i
Gospodarki Żywnościowej, Fundacja "Fundusz Kapitałowy", Fundacja Europejski Fundusz Rozwoju
Wsi Polskiej. Powoływane są też fundacje w celu przeprowadzenia różnych programów
gospodarczych o charakterze lokalno-branżowym, np. Fundacja Regionu Wałbrzyskiego, Polska
Fundacja "Zarządzanie w Przemyśle", Fundacja Przekształceń Własnościowych w RP, Fundacja
Współpracy Polsko-Niemieckiej. Fundacji zajmujących się zarządzaniem pieniędzmi PHARE jest w
Polsce 45. Część fundacji utworzono wprost, wykonując umowy międzynarodowe przewidujące
zarządzanie przekazanymi środkami przez jednostki pozarządowe, zwolnione przy tym z podatków.
Część utworzono w celu wyodrębnienia osobnych funduszy na finansowanie różnych, głównie gospo-
darczych przedsięwzięć.

W ten sposób instytucja fundacji stała się instrumentem realizacji polityki państwa, realizacji
jego zadań publicznych. Fundacje Skarbu Państwa (innych podmiotów publicznych - np. gminy, oraz
mieszanych podmiotów publicznych) wplecione zostały w strukturę administracyjną państwa. Biorąc
pod uwagę źródła ich działań i wielkość środków finansowych, stały się one kolejnymi poważnymi
publicznymi ośrodkami finansowania różnych zadań oraz samodzielnej, autonomicznej działalności
gospodarczej (mimo, iż z założenia, fundacje nie mogą mieć celu zarobkowego).

Fundacja Rozwoju Systemu Finansowego, ustanowiona w 1992 r., zgodnie ze statutem
działa m.in. na podstawie porozumienia między Komisją Wspólnot Europejskich i Rządem RP z 16
listopada 1991 r. Fundatorem jest Skarb Państwa, reprezentowany przez Ministra Finansów.

Celem i zadaniem Fundacji jest wspomaganie rozwoju systemu finansowego w Polsce i
wspieranie zgromadzonymi środkami rozwoju systemu bankowego, ubezpieczeniowego,
podatkowego i systemu rachunkowości; otwarcia gospodarki polskiej dla kapitału polskiego i
zagranicznego; starań o zagraniczną pomoc rzeczową i finansową na rzecz rozwoju sektora
finansowego w Polsce; organizacji i koordynacji pomocy zagranicznej we wskazanym zakresie.
Według sformułowania statutu, Fundacja ma działalnością swą "wspierać konstytucyjne organy
państwa oraz realizowany przez nie program odnowy gospodarki narodowej". Fundacja działa
głównie, wykorzystując środki przyznane w ramach Programu PHARE-RSDP Komisji Wspólnot
Europejskich oraz inne środki zagranicznej pomocy.

Organy Fundacji także istotnie odróżniają się od organów ustawowych, pełnią bowiem
równocześnie funkcje organów Programu PHARE. Rada Fundacji jest jednocześnie Komitetem
Kierującym Programem PHARE-RSDP (na mocy wspomnianego porozumienia), zaś Zarząd jest, na
tej samej podstawie, Zespołem Zarządzającym Programu PHARE-RSDP.

Fundacja Regionu Wałbrzyskiego została ustanowiona na podstawie ustawy o fundacjach z
1984 r. Fundatorami są gminy regionu wałbrzyskiego, jedna z kopalń oraz jeden z największych
banków państwowych. Organem właściwym ze względu na przedmiot działania Fundacji jest Minister
Przemysłu i Handlu (dziś Minister Gospodarki). Celem Fundacji jest inicjowanie i wspieranie re-
strukturyzacji regionu wałbrzyskiego m.in. przez organizowanie i koordynowanie programów
badawczych, współpracę z organizacjami krajowymi i zagranicznymi oraz finansowanie
przedsięwzięć restrukturyzacji regionu wałbrzyskiego. Główną formą działania Fundacji jest przede
wszystkim pomoc materialna poprzez udzielanie gwarancji i zabezpieczeń kredytowych na majątku
fundacji oraz finansowanie części oprocentowania wymaganego od kredytobiorcy. Wyjątkowo
Fundacja udziela też bezpośrednich pożyczek finansowych. Środki finansowe Fundacji pochodzą
głównie ze środków budżetowych uzyskanych z budżetu państwa, centralnych jednostek
budżetowych, oraz ze środków finansowych uzyskanych z państwowych funduszy celowych.
Fundacja może prowadzić własną działalność gospodarczą. Wewnętrzna organizacja Fundacji jest
odmienna od przewidzianej w ustawie o fundacjach. Organami omawianej Fundacji są: Rada
Regionalna reprezentująca działaczy regionu wałbrzyskiego, będąca organem opiniodawczym;
Komitet Regionalny będący organem decyzyjnym, któremu przewodniczy Pełnomocnik Rządu ds.
Restrukturyzacji Regionu Wałbrzyskiego. Spośród sześciu członków Komitetu jednego powołuje
Minister Gospodarki. Trzecim organem Fundacji jest Zarząd. Fundacja funkcjonująca w oparciu o
środki budżetowe, składa Ministrowi Gospodarki coroczne sprawozdania finansowe ze swej
działalności.

Wykorzystywanie środków publicznych w formach wolnościowej, mało restrykcyjnej
konstrukcji fundacji, sprawia, iż w praktyce podmioty te znajdują się prawnie i faktycznie poza
zakresem kontroli i nadzoru nad sposobami zużytkowania powierzonych im funduszy. Większość
fundacji założonych przez ministrów nie wypełniała nawet ustawowego obowiązku nadsyłania
sprawozdań z działalności. Ustawa zaś o fundacjach, nastawiona na aktywność obywatelską
mocniejszych procedur kontrolnych nie przewiduje.

Inna nieco jest sytuacja w fundacjach prowadzących działalność finansową w oparciu o środki
pomocy zagranicznej. Te, zgodnie z żądaniem ofiarodawców, związane są odrębnymi od istniejących
w Polsce procedurami uzgodnień sposobów wykorzystania środków finansowych oraz kontroli ich
wydawania, co nie zmniejsza znaczenia administracyjnej kontroli przez stronę polską, dotyczącej
wykorzystania pomocy. Uważa się nawet, iż pieniądze PHARE rozdysponowane w naszym kraju
poprzez liczne fundacje, są trwonione.

Według opinii ekspertów sejmowych, sama możliwość przekazania fundacji środków
publicznych powinna być poważnie ograniczona. Państwo winno realizować swe zadania poprzez
organy administracji i w ramach ich budżetu. Możliwość samodzielnego dysponowania środkami
publicznymi przez państwowe osoby prawne w imię wspierania realizacji wybranych przez nie same
celów powinna być wykluczona. Zauważa się, iż niekiedy fundator, tworząc fundację, przekazuje jej
własne obowiązki ustawowe. Takie wyręczanie się przez organy administracji państwowej fundacjami
jest niedopuszczalne, gdyż narusza istotę procedur budżetowych oraz ustawowy i konstytucyjny
układ kompetencyjny i odpowiedzialności. Według cytowanej opinii, fundacje publiczne (rządowe)
podejmują na szeroką skalę działalność gospodarczą, poza którą praktycznie nie prowadzą już nawet
działalności statutowej , co istotnie narusza zasady wolnej, równej i uczciwej konkurencji w
gospodarce. Sam wybór prawnej formy fundacji tworzy uprzywilejowane warunki tak prowadzonej
działalności, a jednocześnie osłabia nad nią kontrolę. Często, środki publiczne angażowane są w
fundację bardziej w celu realizacji potrzeb grupowych, a nawet interesów jednostkowych, niż w celu
realizacji celów społecznych (np. zapewnienia odpowiedniego stanowiska w fundacji i związanych z
tym dochodów fundatorom reprezentującym państwowe osoby prawne, wnoszącym środki publiczne).
Sytuację pogarsza fakt braku jakichkolwiek reguł kształtowania wynagrodzeń w fundacjach
utrzymujących się ze środków publicznych. W literaturze przedmiotu uznano, iż instytucje państwa
nadużywają idei organizacji pozarządowych (fundacji) do organizowania publicznych przedsięwzięć
gospodarczych, które w tym trybie unikają niezbędnej w gospodarowaniu środkami publicznymi
kontroli i nadzoru.

Uchwalona w 1996 r. ustawa o urzędzie Ministra Skarbu Państwa, dziś nosząca tytuł "o
zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa" (Dz.U. nr 106, poz. 493 z
późn. zm.), w art. 5 ust. 2 zaliczyła fundacje, których jedynym fundatorem jest Skarb Państwa, do
grupy państwowych osób prawnych, wobec których Minister SP (ustawowo gospodarujący mieniem
Skarbu Państwa i państwowych osób prawnych) wykonuje - z zastrzeżeniem przepisów odrębnych
ustaw - wiele istotnych uprawnień. Na przykład tworzy, likwiduje i przekształca państwowe osoby
prawne, powołuje i odwołuje organy tych państwowych osób, zgłasza sprzeciwy wobec ich czynności
prawnych, w tym banków i zakładów ubezpieczeń, w zakresie rozporządzania składnikami majątku
trwałego. Ponieważ jednak Minister SP wykonuje te uprawnienia "z zastrzeżeniem odrębnych
przepisów i postanowień statutów wydanych na ich podstawie", jest raczej wątpliwe, by na tej
podstawie mógł skuteczniej przeciwdziałać wyprowadzaniu środków publicznych fundacji (i agencji)
spod kontroli państwowej. Na marginesie, powstaje jednak pytanie o cel przepisów art. 5 cytowanej
ustawy i ich zakres podmiotowy, m.in. w odniesieniu do fundacji, których dotyczą odrębne przepisy
ustawy o fundacjach.

Niekorzystne zjawiska związane z wykorzystywaniem i nadużywaniem przez organy
państwowe formy fundacji do realizowania przez nie ich zadań publicznych stały się przyczyną
wprowadzenia od 1 stycznia 1999 r. zakazu tworzenia fundacji przez Skarb Państwa (art. 23 ustawy z
26 listopada 1998 r. o finansach publicznych, Dz.U. nr 155, poz. 1014 z późn. zm.). Brak postanowień
co do sytuacji fundacji utworzonych przed dniem wejścia w życie cytowanej ustawy oznacza, iż
działają one na dotychczasowych zasadach, tj. w szczególności na podstawie ustawy o fundacjach z
1984 r. Niezależnie od wprowadzonego ustawą o finansach publicznych ogólnego czy raczej
ogólnikowego zakazu tworzenia fundacji przez Skarb Państwa, Sejm w szczególnych sytuacjach
może tworzyć konkretne fundacje w drodze odrębnych ustaw (np. Fundacja - Zakład Narodowy im.
Ossolińskich czy Fundacja - Centrum Badania Opinii Społecznej).

Trzeba jednak podkreślić, iż zakaz tworzenia fundacji dotyczy Skarbu Państwa, czyli w
praktyce organów administracji rządowej - naczelnych i centralnych oraz terenowych (m.in.
wojewodów) - reprezentujących Skarb Państwa. Zakaz ten nie dotyczy jednak - jako nie będących
jednostkami Skarbu Państwa ani jego reprezentantami - jednostek samorządu terytorialnego. Artykuł
2 ustawy o gospodarce komunalnej zezwala na dowolny wybór formy prowadzenia działalności
gospodarczej przez te jednostki. Mimo to, ustawa z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa
(Dz.U. nr 91, poz. 576 z późn. zm.) w art. 13 formy fundacji nie przewiduje, ograniczając aktywność
województwa tylko do form spółki z o.o. lub spółki akcyjnej. Z kolei, art. 6 ustawy z 5 czerwca 1998 r.
o samorządzie powiatowym (Dz.U. nr 91, poz. 578 z późn. zm.) zezwala na wykonywanie zadań
powiatu przez tworzenie w tym celu jednostek organizacyjnych. Można przyjąć więc, iż przepis ten nie
wyklucza formy fundacji, która mieści się w pojęciu jednostki organizacyjnej. Podobnie, ustawa o
samorządzie gminnym i szczegółowa ustawa o gospodarce komunalnej dopuszczają dowolne formy
prowadzenia działalności przez gminę, nie wyłączając formy fundacji.

Zakaz tworzenia fundacji w brzmieniu art. 23 ustawy o finansach publicznych nie dotyczy
także tzw. agencji rządowych, posiadających osobowość prawną i reprezentujących w obrocie same
siebie. Nie są one bowiem w rozumieniu przepisów o finansach publicznych Skarbem Państwa, ani
go nie reprezentują, mimo, iż z teoretycznego punktu widzenia są one państwowymi osobami
prawnymi, np. Agencja Rozwoju Przemysłu.

Zakaz tworzenia fundacji nie dotyczy na podobnej zasadzie także np. NBP.

Zakazem tworzenia fundacji objęto więc tylko działania Skarbu Państwa, choć uzasadniony
byłby on często także w odniesieniu do aktywności samorządów terytorialnych, agencji rządowych
czy NBP. Wszystkie one, niezależnie od posiadania odrębności prawnej - podobnie jak Skarb
Państwa - działają w oparciu o mienie publiczne. Z tego właśnie powodu należałoby je chronić przed
marnotrawstwem i nadużyciami, a nie ograniczać tej ochrony i troski tylko do działań organów
rządowych. Trzeba też pamiętać, iż forma fundacji ma charakter "wolnościowy" i przewidziana jest dla
aktywności oddolnej, obywatelskiej, prywatnej, nie zaś w celu realizacji publicznych zadań przez
organy Państwa.



5. Wnioski

Ta pobieżna charakterystyka pozwala na wyciągnięcie pewnych wniosków. Widoczne jest,
między innymi, odchodzenie od tradycyjnej konstrukcji organu administracji, powołanego do realizacji
zadań publicznych państwa. W to miejsce powoływane są bardzo różne podmioty mające cechy
przedsiębiorstw państwowych, spółek, instytucji finansowych i bankowych, fundacji i organów ad-
ministracji równocześnie bez dbałości o zachowanie jasnych konstrukcji prawnych. Przykładem
skrajnym tego zjawiska może być powołana w grudniu 1994 r. przez Ministra Finansów - Fundacja
"Agencja Rozwoju Komunalnego". Wiele z tych "organów" administracji to podmioty gospodarcze
posiadające osobowość prawną i własne wewnętrzne organy. Konstrukcje prawne spółki czy fundacji
stosowane w celu realizacji administracyjnych zadań państwa, ulegają często istotnym modyfikacjom.
Ograniczenia są niekiedy tak istotne, iż pojawia się pytanie o sens stosowania tych form, skoro
doznają one tak istotnych modyfikacji administracyjnych, ich celem zaś jest przede wszystkim
administracja publiczna lub działalność gospodarcza. Powstaje też problem nieuzasadnionego, moim
zdaniem, nadużycia przez organy państwowe formy spółki i fundacji w celu osiągnięcia innych
zupełnie celów niż te, które zgodnie z kodeksem spółek handlowych i z ustawą o fundacjach,
przyświecają tworzeniu spółek i fundacji (dla spółek jest to cel zarobkowy, a nie administrowanie
sprawami państwa). Nadużywanie formy spółek i fundacji prowadzi też w efekcie do naruszenia przez
organy państwa zasad równej konkurencji.

Warto też zwrócić uwagę, iż w zakresie działania nietypowych podmiotów administracyjnych -
spółek, fundacji czy różnego rodzaju agencji - znajdują się dziś sprawy, które dawniej wykonywały np.
zjednoczenia, lub które stanowiły przedmiot działania poszczególnych departamentów w
ministerstwach, teraz wydzielane i rozpraszane między różne niejasne od strony
organizacyjnoprawnej jednostki. Niekiedy zakres i charakter zadań wykonywanych przez te podmioty
sprawia, iż pełnią one rolę administracyjnych organów centralnych, często o branżowym charakterze
(np. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., Telekomunikacja Polska S.A. czy Agencja Budowy i
Eksploatacji Autostrad). Można powiedzieć, iż wiele omawianych wyżej podmiotów w sensie
funkcjonalnym, niezależnie od nazwy i statusu prawnego, to w istocie centralne organy administracji
wyspecjalizowanej, organy nietypowe, bo posiadające osobowość prawną, działające we własnym
imieniu, nie odpowiadające za zobowiązania Skarbu Państwa (i odwrotnie), często prowadzące
statutowo także działalność gospodarczą.

Powstaje pytanie, czy do realizacji zadań administracyjnych, właściwa jest praktyka
nadawania organom administracji handlowego charakteru. Celem bowiem aparatu administracji
państwa nie jest maksymalizacja zysku z tytułu administrowania. Nadto, formy spółek i fundacji oraz
agencji są kosztowne m.in. ze względu na (wolny) sposób opłacania urzędników tych podmiotów,
wyraźnie korzystniejszy niż urzędników tradycyjnych organów administracji.

Znane są przypadki nadużyć w tym zakresie oraz marnotrawstwa i słabo kontrolowanej
rozrzutności na niekorzyść Skarbu Państwa.

Działalność organów administracji w prawnej formie spółki, właściwej dla działalności
gospodarczej, w praktyce przesuwa punkt ciężkości działań takiego "organu" z realizacji zadań
administracyjnych na poszukiwanie zysku. Może to też utrudnić jednolite realizowanie zadań
publicznych.

W omawianych przypadkach mamy do czynienia z tworzeniem przez naczelne organy
państwowe własnych, centralnych, specyficznych organów administracji wyspecjalizowanej,
najczęściej powiązanych w różny sposób z ministrami organów działających w formach prawnych
odmiennych od spotykanych w tradycyjnym aparacie państwa. W zasadzie można by to zjawisko
uznać za narodziny jakiejś nowej koncepcji organu administracji (o niejasnej na razie konstrukcji).
Stworzony jednak obecnie obraz prawny wywołuje jedynie spory i wątpliwości co do charakteru
poszczególnych jednostek.

Wiele nietypowych podmiotów administrujących to podmioty prawa handlowego i cywilnego.
Wpływ państwa na ich działalność jest więc odpowiednio osłabiony. Samodzielność prawna
nietypowych podmiotów administrujących może być niekiedy zwrócona przeciwko samym organom
państwa (Skarbowi Państwa). Wydaje się, iż przyjęte nowe koncepcje budowy aparatu administracji
państwowej i sposób realizacji przez taki "nowoczesny" aparat zadań publicznych, mogą prowadzić
do atomizacji, anarchizacji, niesterowalności i rozpadu tego aparatu w przyszłości. Naruszyć to może
wymogi państwa sprawnego, silnego i bezpiecznego.

Wszystkie te nowe zjawiska wymagają uporządkowania teoretycznego i ustawowego, gdyż
struktura organizacyjna i kompetencyjna aparatu administracyjnego staje się coraz mniej przejrzysta.

Rozdział VII
POZYCJA PRAWNA NARODOWEGO BANKU POLSKIEGO



1. Funkcje banku centralnego

W gospodarce rynkowej istotną rolę w kreowaniu instrumentów ekonomicznych odgrywa
bank centralny.

Banki centralne w państwach europejskich powstawały z banku emisyjnego i kredytowego na
przełomie XVII i XVIII w. W wieku XIX utworzono banki emisyjne w kilku innych państwach, a w wieku
XX bank emisyjny stał się instytucją funkcjonującą powszechnie.

W teorii bankowości dominuje pogląd, że powstanie banku centralnego nie było
konsekwencją naturalnego rozwoju bankowości, ale symptomem szerszego oddziaływania państwa
na procesy ekonomiczne.

Instytucja banku centralnego jest najczęściej definiowana przez funkcje centralnego banku
państwa, banku emisyjnego i banku banków. Wykonywanie funkcji centralnego banku państwa
polega m.in. na współudziale w kształtowaniu polityki gospodarczej państwa, kształtowaniu polityki
pieniężno-kredytowej, dewizowej, polityki kursowej. W ramach tej funkcji bank centralny m.in. działa
jako agent rządu (prowadzi obsługę budżetu i jednostek budżetowych), zarządca długu publicznego i
administrator rezerwy dewizowej. Funkcja emisyjna polega na emitowaniu znaków pieniężnych oraz
organizowaniu obiegu gotówkowego. Z kolei funkcja banku banków realizowana jest przez
oddziaływanie na system bankowy.

Głównym zadaniem banku centralnego jest osiąganie stabilności finansowej w celu
zapewnienia dobrego funkcjonowania gospodarki rynkowej. Z tego też względu art. 5 projektu statutu
Europejskiego Banku Centralnego określa, że celem funkcjonowania tego banku jest stabilizacja cen.
Również w ustawie o NBP jako zasadniczy cel działalności banku traktuje się utrzymanie stabilnego
poziomu cen. [Art. 3 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim, Dz.U. nr 140, poz.
938 z późn. zm.]

Rola banku centralnego w oddziaływaniu na procesy gospodarcze zależy od jego
usytuowania w ramach innych władz państwowych oraz od zestawu instrumentów, jakimi może
oddziaływać na system bankowy.



2. Autonomia banku centralnego

W doktrynie zachodniej wśród rozmaitych koncepcji ukształtowania stosunku banku
centralnego do władzy państwowej, dwie spośród nich można uznać za zasadnicze. Zgodnie z
pierwszą, bank centralny jest jedynie instytucją doradczą organów państwowych, do których należy
ostateczne określanie polityki finansowej państwa. W świetle drugiej koncepcji, bank centralny jest
niezależny zarówno od kierunków polityki reprezentowanych przez parlament i rząd, jak i od presji
społecznej dotyczącej z reguły problemu pełnego zatrudnienia. Zdaniem przedstawicieli tej koncepcji,
zadaniem banku centralnego jest prowadzenie polityki długofalowej w przeciwieństwie do parlamentu
i rządu, realizujących politykę finansową dyktowaną przez doraźne cele zakreślone okresem kadencji.
Koncepcja ta szczególnie w ostatnich kilkunastu latach zyskała na popularności, ze względu na
występujące w wielu państwach trudności związane z długoletnią inflacją.

Zdaniem znacznej części zachodnich praktyków bankowych, banki centralne nie mogą
prowadzić skutecznej polityki antyinflacyjnej ze względu na wzrastający interwencjonizm organów
państwowych w życie ekonomiczne i społeczne. Organy te, zabiegając o popularność i chcąc uniknąć
nadmiernego fiskalizmu, kierują strumień pieniądza tam, gdzie życzą sobie wspierające je grupy
społeczne. Takie zachowanie państwa często powoduje inflację.

W latach trzydziestych i czterdziestych dominowała pierwsza z przedstawionych koncepcji, a
wiele banków centralnych znacjonalizowano bądź co najmniej zwiększono kontrolę państwową nad
ich działalnością. Wraz ze wzmacnianiem się tendencji antyinflacyjnych coraz wyraźniej
prezentowano pogląd, że stabilność waluty może być zapewniona jedynie przez oddzielenie
instrumentów kontroli banku nad obiegiem pieniądza od aktualnych trendów politycznych. Wymaga to
powierzenia uprawnień w sferze monetarnej jedynie bankowi centralnemu, wyłączając jednocześnie z
zakresu działania władz państwowych o kompetencji ogólnej. Takie rozwiązanie sprzyjałoby
stabilności cen i uniknięciu skarg wyborców na sytuację w sferze polityki pieniężnej. Polityka
pieniężna, oczywiście, nie może być odizolowana od polityki gospodarczej - niezależny bank
centralny powinien dbać o współdziałanie z rządem. Należy jednak pamiętać, że jest to współpraca
między równorzędnymi partnerami. Bank centralny może, a nawet powinien, dopóty popierać
realizowaną politykę gospodarczą, dopóki nie zagraża ona celowi polityki pieniężnej, którym jest
stabilizacja cen.

Określenie realnego stopnia samodzielności banku centralnego wymaga oceny prawnych
form ingerencji władzy ustawodawczej lub wykonawczej w działalność banku, trybu powoływania i
składu organów zarządzających bankami.

Najpełniejszą niezależność mają banki: niemiecki, szwajcarski i austriacki nie podlegają ani
rządowi, ani parlamentowi. W Kanadzie, Japonii, Szwecji i Stanach Zjednoczonych organy banków
składają parlamentowi sprawozdanie z działalności, mogą być także wezwane przez parlament do
złożenia wyjaśnień dotyczących polityki pieniężnej.

Z najsilniejszym stopniem zależności banku od rządu mamy do czynienia w Wielkiej Brytanii,
gdzie bank centralny ma obowiązek podporządkować się polityce ministra skarbu.
W Polsce do 1982 r. Narodowy Bank Polski był powiązany organizacyjnie i funkcjonalnie z rządem, a
jego prezes był jednym z zastępców Ministra Finansów.

Zmiany prawa bankowego przeprowadzone w grudniu 1989 r. wyeliminowały plan kredytowy
jako jeden z planów finansowych państwa. Pozostały jedynie uchwalane przez Sejm założenia polityki
pieniężnej. Od wejścia w życie Konstytucji RP Sejm jedynie przyjmuje do wiadomości założenia
polityki pieniężnej ustalane corocznie przez Radę Polityki Pieniężnej. Jest to akt nie występujący w
innych państwach, również postkomunistycznych, i należałoby zaniechać jego uchwalania. W
przypadku relacji między NBP a rządem i Ministerstwem Finansów nie ma formalnych zależności; w
praktyce mamy do czynienia z różnymi formami współdziałania.

Analizując rodzaj władzy, która powołuje organy banku, można stwierdzić, że w większości
państw takie uprawnienia przysługują władzy wykonawczej i głowie państwa - prezydentowi,
monarsze bądź rządowi.

W Polsce Prezes NBP powołany jest przez Sejm na wniosek Prezydenta, członkowie Rady
Polityki Pieniężnej w równej liczbie przez Prezydenta, Sejm i Senat, a wiceprezesi i członkowie
Zarządu na wniosek Prezesa NBP przez Prezydenta z kontrasygnatą premiera.

Kadencja organów banku centralnego jest na ogół dłuższa niż kadencja organów
politycznych. Dłuższa kadencja ma na celu wzmocnienie niezależności banku od układu sił
politycznych i pozwala na realizację długofalowej polityki pieniężnej.

Prezes NBP i członkowie Rady Polityki Pieniężnej są powoływani na 6 lat i mogą być
odwołani tylko z tzw. powodów osobistych, a nie merytorycznych (długotrwała choroba, prawomocne
skazanie za przestępstwo oraz zakazanie przez Trybunał Stanu zajmowania stanowisk kierowniczych
lub pełnienia ważnych funkcji).

O szerokiej autonomii Narodowego Banku Polskiego świadczy uregulowanie jej zakresu w
art. 227 Konstytucji RP. W myśl tego artykułu, NBP ma wyłączną kompetencję w zakresie emisji
pieniądza oraz ustalania i realizacji polityki pieniężnej.

Natomiast kompetencje w zakresie zasad ustalania kursu złotego w stosunku do walut
obcych ustala Rada Ministrów w porozumieniu z Radą Polityki Pieniężnej. Ponieważ polityka kursowa
mieści się w zakresie polityki pieniężnej, takie sformułowanie stanowi ograniczenie autonomii banku
(podobne rozwiązanie obowiązuje w Europejskiej Unii Walutowej).



3. Instrumenty oddziaływania na banki handlowe

Bank centralny stosuje rozmaite środki oddziaływania na banki handlowe w celu kontroli
warunków kredytowania i przepływu pieniądza. W literaturze przedmiotu znane są różne środki
kontroli kredytu stosowane przez bank centralny. Są to tzw. środki klasyczne, zwane inaczej
pośrednimi, do których zalicza się operacje otwartego rynku i stopę dyskontową, oraz bezpośrednie,
do których zalicza się pozostałe środki.

Operacje otwartego rynku stanowią jeden z ważnych instrumentów ilościowej kontroli
kredytów i polegają na upoważnieniu banku centralnego do zakupu i sprzedaży papierów
wartościowych o stałym oprocentowaniu. Operacje otwartego rynku wywierają wpływ na wielkość
zasobów banków komercyjnych, umożliwiają także kreację pieniądza. Wpływ ten jest realizowany
poprzez oddziaływanie na podaż pieniądza rezerwowego lub podaż pieniądza ogółem, czyli osiąganie
jednego z dwóch celów operacyjnych: poziom krótkoterminowych stóp procentowych albo wielkość
agregatów rezerwowych banków (gotówka, środki na rachunku bieżącym w NBP, rezerwy
obowiązkowe).

W Polsce - z uwagi na powstający dopiero międzybankowy rynek pieniężny, zmiany systemu
rozrachunków międzybankowych oraz kształtujące się umiejętności banków w zarządzaniu rezerwami
- nie było możliwe ścisłe określenie tylko jednego celu operacyjnego. NBP poprzez stosowanie
operacji otwartego rynku oddziałuje na ogólny poziom płynności systemu, zależnie od rozwoju
sytuacji w sferze pieniężnej oraz wpływu innych czynników.

Oprócz operacji otwartego rynku, kolejnym "klasycznym" instrumentem oddziaływania banku
centralnego na banki handlowe jest stopa dyskontowa, określająca cenę kredytów udzielanych
bankom komercyjnym. Podwyższanie stopy dyskontowej podnosi ceny kredytów reifinansowanych
banku centralnego i pośrednio wpływa na wzrost kosztów kredytów udzielanych przez banki ko-
mercyjne oraz działa restrykcyjnie na globalną wielkość akcji kredytowej systemu bankowego.
Obniżenie natomiast stopy dyskontowej powoduje obniżenie ceny kredytów, co ma działać jako
bodziec w sferze działalności kredytowej systemu bankowego.

Jednym z powszechnie stosowanych bezpośrednich środków kontroli kredytu o charakterze
ilościowym jest system bankowych rezerw obowiązkowych. Polega on na tym, że banki są
zobowiązane utrzymywać pewne aktywa w banku centralnym, odpowiednio do określonego stosunku
zobowiązań. Rezerwy obowiązkowe są udoskonalonym narzędziem regulowania płynności banków.

W ustawie o NBP określono zasady gromadzenia rezerw obowiązkowych, ich górną granicę
oraz umieszczono upoważnienie dla Rady Polityki Pieniężnej do skonkretyzowania wysokości rezerw.
Kwota rezerwy obowiązkowej nie może przekroczyć 30% sumy środków pieniężnych zgromadzonych
na wyszczególnionych rachunkach. W kompetencji Zarządu NBP pozostawiono ustalanie zasad i
trybu odprowadzania środków pieniężnych na rachunkach rezerw, jak również ustalanie wysokości
odsetek karnych w razie naruszenia obowiązku utrzymywania rezerwy obowiązkowej.

Jednym ze środków ilościowej kontroli kredytów stosowanych w ograniczonym zakresie w
gospodarce rynkowej są pułapy kredytowe. W różnych okresach funkcjonowały one w wielu
państwach o gospodarce rynkowej (np. we Francji, Wielkiej Brytanii, Holandii, Włoszech). Na
podstawie art. 46 pkt 1 ustawy o NBP, Prezes NBP może w przypadku realizacji polityki pieniężnej
wprowadzić ograniczenie wielkości środków pieniężnych, które mogą być oddane przez banki do
dyspozycji kredytobiorców i pożyczkobiorców.



4. Formy prawne działania

Wymienione środki oddziaływania NBP na banki komercyjne mają charakter parametrów.
Dyspozycje norm o treści parametrycznej nie są wyrażone w postaci bezpośredniego nakazu lub
zakazu postępowania i tym się różnią od norm prawnych. Nie ma bowiem możliwości zastosowania
przymusu państwowego w celu wyegzekwowania stosownego zachowania w przypadku naruszenia
norm parametrycznych. Normy o treści parametrycznej nie zawierają bowiem jednoznacznego
rozstrzygnięcia, lecz pewien zbiór dopuszczalnych zachowań adresatów, ustalony z punktu widzenia
celów makroekonomicznych.

Narodowy Bank Polski, działając w formach administracyjnoprawnych, nie jest typowym
organem administracji państwowej, będąc zaś stroną umów bankowych, tylko w ograniczonym
zakresie wykonuje czynności bankowe takie jak typowy bank handlowy.

Poważną komplikację w działalności Narodowego Banku Polskiego stanowią przepisy
Konstytucji, regulujące system źródeł prawa. Narodowy Bank Polski ani żaden z jego organów nie
otrzymał upoważnienia do wydawania aktów powszechnie obowiązujących. Istnieje zatem
wewnętrzna sprzeczność Konstytucji: z jednej strony bank centralny otrzymał na jej podstawie
suwerenną władzę w zakresie działalności emisyjnej i polityki pieniężnej, z drugiej strony pozbawiony
został instrumentów realizacji tej władzy. Taki stan rzeczy należy uznać za nieprawidłowy, a istniejącą
lukę prawną należy wypełnić poprzez zmianę Konstytucji i wyposażenie Narodowego Banku
Polskiego w prawo do wydawania rozporządzeń.

Narodowy Bank Polski - wypełniając funkcje banku centralnego - działa zarówno w formach
administracyjnoprawnych, jak i cywilnoprawnych. Na przykład, realizując funkcję banku banków, z
jednej strony ustala w drodze aktu generalnego jednakową dla wszystkich banków wysokość
procentową środków pieniężnych podlegających odprowadzeniu na rachunek rezerw obowiązkowych,
zasady i tryb przekazywania środków pieniężnych na rachunkach rezerw, a z drugiej - udziela kredytu
refinansowego na podstawie umowy. Narodowy Bank Polski, działając w formach cywilnoprawnych,
realizuje swoje funkcje publiczne, z czego można wnioskować o pewnej nadrzędności funkcji pub-
licznoprawnych banku centralnego nad innymi funkcjami..

Rozdział VIII
KOMUNALNA ADMINISTRACJA GOSPODARCZA


1. Mienie jednostek samorządu terytorialnego

Mieniem samorządu terytorialnego jest własność i inne prawa majątkowe przysługujące
poszczególnym jednostkom samorządu terytorialnego i związkom samorządowym (gminnym i
powiatowym) oraz mienie innych wojewódzkich, powiatowych i gminnych osób prawnych.

Mienie jednostek samorządu terytorialnego jest rodzajem mienia publicznego. Wyodrębnienie
mienia tych jednostek traktować należy jako pochodną ich wyodrębnienia prawnego; jednostki te są
podmiotami prawa publicznego, których funkcją jest wykonywanie zadań publicznych, nie
zastrzeżonych przez Konstytucję lub ustawy na rzecz organów innych władz publicznych. Oznacza
to, iż wyodrębnienie mienia jednostek samorządu terytorialnego należy rozpatrywać z punktu
widzenia istoty samorządu terytorialnego, dla którego skutecznego działania, jako formy
decentralizacji władzy publicznej, niezbędne jest przyznanie decentralizacji władzy gospodarczej.
Mienie jednostek samorządu terytorialnego służy realizacji zadań publicznych, wykonywanych przez
województwa, powiaty i gminy.

Takie rozumienie istoty i funkcji mienia jednostek samorządu terytorialnego sprawia, iż nie
może być ono, jako kategoria prawna utożsamiane z mieniem prywatnym (uchwała TK z 27 września
1994 r. w sprawie W 10/93, OTK 1994, nr II, poz. 46). W istocie mienia jednostek samorządu
terytorialnego zawarte są publiczne odniesienia, wynikające z prawnej pozycji podmiotów tego
mienia. Kategoria mienia samorządu terytorialnego nie tworzy zatem samodzielnej instytucji prawnej,
lecz jest funkcją samorządu w sferze prawa prywatnego.

Mienie samorządu terytorialnego poddane jest ochronie, jednakże ochrona ta może
wykazywać istotne różnice w stosunku do ochrony własności obywateli i ich zrzeszeń. Ustawodawca
zwykły ma kompetencję do racjonalnego kształtowania mienia samorządowego, w tym do jego
ograniczania i redystrybucji na rzecz podmiotów znajdujących się poza strukturą administracji
publicznej (orzeczenie TK z 27 listopada 1996 r. w sprawie K 27/95). Przesłanką ingerencji
ustawodawcy musi być jednak uzasadniony interes publiczny. W obszarze tego interesu znajduje się
przykładowo realizacja polityki państwa w sferze przekształceń własnościowych, której instrumentów
nie należy traktować jako wywłaszczania w rozumieniu art. 21 Konstytucji RP (orzeczenie TK z 9
stycznia 1996 r. w sprawie K 18/95).

Własność jednostek samorządu terytorialnego jest zróżnicowana w tym sensie, że jednostki
te są właścicielami określonych składników majątkowych, jak i innych składników wojewódzkich,
powiatowych i gminnych osób prawnych, będących z kolei podmiotami własności rzeczy znajdujących
się w ich władaniu. Prawa jednostek samorządu terytorialnego wobec składników majątkowych
innych samorządowych osób prawnych mają w efekcie charakter ograniczony. Jednakże w razie
likwidacji, innej niż jednostka samorządowa, samorządowej osoby prawnej jej składniki majątkowe
stają się częścią mienia właściwej jednostki samorządu terytorialnego.

Z punktu widzenia prawa cywilnego ustawodawca stawia na równi wszystkie te podmioty
samorządowe, które posiadają osobowość prawną. Jednak na podstawie kryterium sposobu nabycia
osobowości prawnej, podmioty te można podzielić na te, których osobowość prawna jest rezultatem
ich statusu w prawie publicznym, co dotyczy województwa, powiatu oraz gminy i związku
komunalnego (uzyskują one osobowość prawną z mocy ustawy i tym samym są osobami prawnymi o
charakterze pierwotnym), oraz inne podmioty, które uzyskują osobowość prawną po spełnieniu
przewidzianych prawem przesłanek, zwłaszcza dokonaniu odpowiedniego wpisu w rejestrze
(wojewódzkie, powiatowe i gminne osoby prawne o charakterze pochodnym, gdyż ich powstanie
wymaga aktywności ze strony jednostek samorządu terytorialnego lub związku samorządowego).

Samorządowe osoby prawne o charakterze pochodnym to przede wszystkim jednoosobowe
spółki kapitałowe jednostek samorządu terytorialnego lub związku komunalnego, założone na
podstawie przepisów kodeksu handlowego, obecnie kodeksu spółek handlowych, oraz spółki
powstałe w wyniku przekształcenia przedsiębiorstw komunalnych na zasadach ustawy z 20 grudnia
1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 1997 r. nr 121, poz. 770). W świetle orzecznictwa
sądowego, spółka kapitałowa jest gminną osobą prawną, jeżeli wyłącznym jej udziałowcem
(akcjonariuszem) pozostaje jedna gmina lub jeden związek międzygminny (uchwała składu siedmiu
sędziów SN z 25 marca 1997 r., III CZP 126/96). Konkluzja ta wynika z faktu, że podmiotem mienia
gminnego jest zawsze każda gmina traktowana oddzielnie, nie zaś kilka gmin lub związków
międzygminnych. Dlatego też spółki kapitałowe, których właścicielem jest kilka gminnych podmiotów
prawa, nie wchodzą w zakres pojęcia gminnej osoby prawnej. Spółki kapitałowe należące do dwóch
lub więcej gminnych podmiotów prawa zaliczyć trzeba do kategorii spółek o kapitale mieszanym, tak
samo jak spółki oparte na kapitale gminy i państwa.

Uwagi te odnieść można w całości do wojewódzkich i powiatowych osób prawnych innych niż
województwa i powiaty. Ustawa z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie wojewódzkim (Dz.U. nr 160, poz.
1060, z późn. zm.) oraz ustawa z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. nr 1 S5, poz.
1014 z późn. zm.) odrzucają, podobnie jak ustawa z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U.
z 1996 r. nr 58, poz. 261 z późn. zm.) konstrukcję jednolitego funduszu mienia jednostek samorządu
terytorialnego. Województwa, powiaty i gminy są odrębnymi osobami prawnymi.

Do kategorii samorządowych osób prawnych, pozostających w zarządzie publicznoprawnym
należą, obok województw, powiatów, gmin i związków komunalnych, także inne osoby prawne,
powstałe na podstawie przepisów szczególnych, takich jak np. ustawa z 30 sierpnia 1991 r. o
zakładach opieki zdrowotnej (Dz.U. nr 91, poz. 408 z późn. zm.). W myśl art. 35b tej ustawy jednostki
samorządu terytorialnego mogą tworzyć publiczne zakłady opieki zdrowotnej w formie samodzielnego
zakładu pokrywającego, z posiadanych środków i uzyskiwanych przychodów, koszty działalności i
zobowiązania. Zakład taki uzyskuje osobowość prawną z chwilą wpisania do Krajowego Rejestru
Sądowego. W momencie dokonania wpisu zakład staje się samorządową osobą prawną, pozostającą
w zarządzie publicznoprawnym.

Jednostki samorządu terytorialnego nie ponoszą odpowiedzialności za zobowiązania innych
samorządowych osób prawnych, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Inne samorządowe
osoby prawne nie ponoszą odpowiedzialności za zobowiązania jednostek samorządu terytorialnego.

Do wykonywania uprawnień majątkowych przez samorządowe osoby prawne zastosowanie
mają ogólne reguły prawa cywilnego normujące wykonywanie praw podmiotowych. Zgodnie z
dyspozycją art. 140 k.c., posiadające osobowość prawną województwa, powiaty, gminy oraz inne
samorządowe osoby prawne mogą korzystać z rzeczy (prawa) z wyłączeniem innych podmiotów w
granicach określonych przez ustawy i zasady współżycia społecznego, zgodnie ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem prawa, a w szczególności mogą pobierać pożytki i inne dochody z
rzeczy oraz rozporządzać rzeczą (prawem) w tych samych granicach. Podobnie jak w odniesieniu do
gmin (art. 45 ust. 2 u.s.g.), w u.s.p. zawarta została klauzula szczególnej staranności w wykonywaniu
zarzą du mieniem powiatowym i zarazem zobowiązanie do jego szczególnej ochrony (art. 50). Brak
takiego przepisu w u.s.w. nie przeczy obowiązkowi szczególnej ochrony i staranności w wykonywaniu
praw z mienia wojewódzkiego, co wynika chociażby z faktu, że mienie to jest mieniem publicznym,
poddanym ochronie na zasadach przewidzianych w ustawie z 26 listopada 1998 r. o finansach pub-
licznych (Dz.U. z 1999 r. nr 49, poz. 485 z późn. zm.).

Samodzielność jednostek samorządu terytorialnego w wykonywaniu prawa własności i innych
praw majątkowych podlega sądowej ochronie.

Podmioty mienia jednostek samorządu terytorialnego samodzielnie, co do zasady, decydują o
przeznaczeniu i sposobie wykorzystania składników majątkowych z zachowaniem obowiązujących
przepisów prawa. Nie oznacza to, że uprawnienia właścicielskie jednostek samorządu terytorialnego
do rozporządzania mieniem mają charakter nieograniczony. Przykładowo, w odniesieniu do
wojewódzkich osób prawnych, nieodpłatne rozporządzenie mieniem, zbycie lub zmiana
przeznaczenia nieruchomości służącej do powszechnego użytku lub bezpośredniego zaspokajania
potrzeb publicznych oraz przedmiotów posiadających szczególną wartość naukową, historyczną,
kulturalną lub przyrodniczą wymaga zgody zarządu województwa, wyrażonej w formie uchwały (art.
58 u.s.w.). Ponadto, w przypadku zbycia przez województwo lub inną wojewódzką osobę prawną
przedmiotów posiadających szczególną wartość naukową, historyczną, kulturalną lub przyrodniczą
Skarbowi Państwa przysługuje prawo pierwokupu lub wykupu wykonywane na zasadach określonych
w kodeksie cywilnym; jeżeli mienie to zostało nabyte nieodpłatnie od Skarbu Państwa podlega ono
zwrotowi na jego rzecz, jeżeli uprawniony organ państwowy wystąpi z żądaniem zwrotu (art. 59
u.s.w.).

Ograniczeń tego rodzaju brak jest natomiast w odniesieniu do mienia powiatowych osób
prawnych, co tworzy, nie znajdującą racjonalnego uzasadnienia, niejednorodność prawa samorządu
terytorialnego w tym zakresie.

Wykonywanie praw majątkowych przez jednostki samorządu terytorialnego należy do
kompetencji ich statutowych organów. Jako regułę przyjęto domniemanie kompetencji do
gospodarowania mieniem jednostek samorządowych na rzecz organów wykonawczych - zarządu
gminy, województwa i powiatu, z zastrzeżeniem wyraźnie określonych kompetencji organu
uchwałodawczego w szczególnych sprawach majątkowych. Przykładowo, do sejmiku samorządo-
wego należy stanowienie zasad gospodarowania mieniem wojewódzkim (art. 18 pkt 1 lit. b. u.s.w.).



2. Nabywanie mienia samorządowego

Sposoby nabywania mienia jednostek samorządu terytorialnego są generalnie dwojakiego
rodzaju. Mienie samorządowe, jednostki samorządu nabyły bądź z mocy ustawy (nabycie pierwotne),
bądź też nabywają w wyniku własnej działalności (nabycie wtórne).

Nabycie pierwotne następuje, co do zasady, w drodze przekazania jednostkom samorządu
terytorialnego mienia Skarbu Państwa, jak i innych państwowych osób prawnych. Przekazanie mienia
związane jest wprost z zakresem zadań jednostek samorządu terytorialnego.

Gminy uzyskały z mocy ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę o samorządzie
terytorialnym i pracownikach samorządowych (Dz.U. z 1990 r. nr 32, poz. 191 z późn. zm.):
- mienie należące w dniu 27 maja 1990 r. do rad narodowych i terenowych organów administracji
państwowej stopnia podstawowego, z wyłączeniem tym samym mienia ogólnonarodowego,
wobec którego podmioty te wykonywały zarząd, jak np. zarząd publiczną drogą wojewódzką
(wyrok NSA z 28 marca 1996 r., I SA 133/95, "Wspólnota" 1996, nr 46);
- mienie należące do przedsiębiorstw państwowych, w stosunku do których terenowe organy
administracji państwowej stopnia podstawowego pełniły funkcje organów założycielskich oraz
mienie zakładów i innych jednostek podporządkowanych tym organom, z wyłączeniem mienia,
którym przedsiębiorstwa państwowe władały z innego tytułu, np. dzierżawy (wyrok NSA z 18
sierpnia 1993 r., I SA 1229/92, niepubl.). Gminą właściwą jest gmina, na której obszarze położone
są należące do przedsiębiorstwa nieruchomości (uchwała TK z 9 grudnia 1992 r., W 13/91, z
krytyczną glosą A. Kleina; opubl.: PiP 1993, nr 3-4). Niepodzielne składniki mienia
ogólnonarodowego (państwowego), które służyły jednocześnie wykonywaniu zadań należących
do właściwości gmin i administracji rządowej stały się z mocy prawa przedmiotem współwłasności
Skarbu Państwa i odpowiednich gminnych osób prawnych w częściach ułamkowych odpo-
wiadających wykonywanym przez nie zadaniom. Wysokość udziałów określa wojewoda (uchwała
TK z 1 lutego 1994 r., W 12/92; OTK 1994 nr l, poz. 16;
- gminom może być również przekazane (na ich wniosek) mienie należące do rad narodowych i
terenowych organów administracji państwowej stopnia wojewódzkiego, oraz przedsiębiorstw
państwowych, w stosunku do których organy te były organami założycielskimi i
podporządkowanych tym organom zakładów i innych jednostek organizacyjnych, a także inne
składniki mienia państwowego. Mienie to musi być jednak niezbędne do wykonywania zadań
gmin (wyrok NSA z 5 stycznia 1996 r., I SA 103/95, "Wspólnota" 1996, nr 26);
- na wniosek gmin, grunty należące do przedsiębiorstw nie podlegających komunalizacji i nie
wykorzystane zgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem mogły zostać przekazane na
własność tych gmin, na obszarze których są położone, chyba że nastąpiło przekształcenie
przedsiębiorstwa państwowego w jednoosobową spółkę Skarbu Państwa (wyrok NSA z 5
czerwca 1995 r., I SA 661/94, "Wspólnota" 1996, nr 3). W razie spełnienia przesłanki
niewykorzystania gruntów zgodnie ze społeczno-gospodarczym ich przeznaczeniem przekazanie
gruntów gminie jest obligatoryjne i organy orzekające w tych sprawach nie mają możliwości
wyboru treści rozstrzygnięcia (wyrok NSA z 22 czerwca 1995 r., I SA 829/94, ONSA 1995, nr 4,
poz. 191).

Nabycie pierwotne mienia przez województwa i powiaty dotyczy mienia Skarbu Państwa oraz
mienia będącego we władaniu państwowych osób prawnych. Przepisy przewidują dwa sposoby
nabycia tego mienia - z mocy ustawy oraz na wniosek właściwego organu jednostki samorządu
terytorialnego (zarządu województwa lub zarządu powiatu).

Z mocy ustawy województwa (powiaty) uzyskały 1 stycznia 1999 r. mienie będące pochodną
ich zadań o charakterze użyteczności publicznej, określone w ustawie z 24 lipca 1998 r. o zmianie
niektórych ustaw określających kompetencje organów administracji publicznej - w związku z reformą
ustrojową państwa (Dz.U. nr 106, poz. 668 z późn, zm.) oraz ustawie z 13 października 1998 r. -
Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administrację publiczną (Dz.U. nr 133, poz. 872 z późn.
zm.). Mienie przekazywane na podstawie tych ustaw obejmuje m.in.: instytucje kultury wpisane do
rejestru oraz bazę sportowo-rekreacyjną, określoną w drodze rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów, a także mające siedzibę na obszarze województw i powiatów instytucje i jednostki
organizacyjne, w tym mające osobowość prawną, podległe lub podporządkowane właściwym
ministrom lub centralnym organom administracji rządowej, wojewodom lub innym organom
administracji rządowej albo przez nich nadzorowane, wykonujące zadania jednostek samorządu
terytorialnego, z wyjątkiem komend, inspektoratów i innych jednostek organizacyjnych stanowiących
aparat pomocniczy kierowników służb, inspekcji i straży; wykaz jednostek podlegających przekazaniu
określa Prezes Rady Ministrów w drodze rozporządzenia. Ponadto, z mocy ustawy z 13 października
1998 r. województwa uzyskały grunty zajęte pod linie kolejowe o znaczeniu wojewódzkim, o których
mowa w art. 5 ust. 3 ustawy o transporcie kolejowym; z mocy ustawy zaś - Przepisy wprowadzające
ustawy reformujące administrację publiczną- wojewódzkie ośrodki ruchu drogowego, które 1 stycznia
1999 r. stały się wojewódzkimi osobami prawnymi w rozumieniu u.s.w. Z mocy tej ostatniej ustawy
marszałek województwa przejął także kompetencje przewidziane dla fundatora w statutach fundacji,
których fundatorem jest Skarb Państwa, ustanowionych przez wojewodów.

Na wniosek zarządu województwa przekazanie województwu mienia Skarbu Państwa oraz
mienia Skarbu Państwa będącego we władaniu państwowych osób prawnych, służącego
wykonywaniu zadań gospodarczych przekraczających zakres użyteczności publicznej może nastąpić,
jeżeli mienie to służyć ma realizacji strategii rozwoju województwa i wojewódzkich programów, z
wyłączeniem mienia przeznaczonego na zaspokojenie roszczeń reprywatyzacyjnych oraz realizację
programu powszechnego uwłaszczenia. Przekazanie mienia następuje w trybie właściwym do
przenoszenia nabywanych praw, z tym że przekazanie własności i innych praw do rzeczy następuje
na podstawie ostatecznej decyzji Ministra Skarbu Państwa.

Z kolei niektóre powiaty uzyskały mienie miejskich stref usług publicznych, utworzonych na
podstawie ustawy z 24 listopada 1995 r. o zmianie zakresu działania niektórych miast oraz o
miejskich strefach usług publicznych z uwagi na to, że 31 grudnia 1998 r. rozwiązano istniejące
urzędy miejskich stref usług publicznych, które stały się 1 stycznia 1999 r. odpowiednio starostwami
powiatowymi albo utworzyły starostwa powiatowe w połączeniu z urzędem rejonowym lub jego
zamiejscową jednostką, mającymi siedziby na obszarze powiatu. Nabycie mienia przez powiaty
następuje z zastrzeżeniem, że nie stanowi ono mienia jakiejkolwiek gminy.

Przekazanie powiatom mienia Skarbu Państwa oraz mienia Skarbu Państwa będącego we
władaniu państwowych osób prawnych, innego niż określone w ustawie z 13 października 1998 r.
oraz ustawie - Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administrację publiczną, ale służącego
do wykonania zadań powiatu, może nastąpić, na wniosek zarządu powiatu, w drodze decyzji wojewo-
dy. Powiaty mogą też uzyskać mienie w wyniku przejęcia od Skarbu Państwa na podstawie
porozumienia, z wyłączeniem jednak mienia przeznaczonego na zaspokojenie roszczeń
reprywatyzacyjnych oraz realizację programu powszechnego uwłaszczenia.

Przejęcie przez jednostki samorządu terytorialnego instytucji i jednostek organizacyjnych
określonych w ustawie z 13 października 1998 r. oraz w ustawie - Przepisy wprowadzające dotyczyło
tych instytucji i jednostek organizacyjnych, które mają siedzibę na obszarze danej jednostki
samorządu terytorialnego, jak i tych instytucji lub jednostek organizacyjnych, których dotychczasowy
obszar działania obejmuje obszar więcej niż jednej jednostki samorządu terytorialnego, organ
administracji rządowej zaś, któremu ta instytucja lub jednostka podlegała lub była podporządkowana,
nie dokonał jej podziału we właściwym trybie do 31 grudnia 1998 r. lub też właściwe organy jednostek
samorządu terytorialnego, których obszar pokrywa się z obszarem działania tych instytucji lub
jednostek organizacyjnych, nie zawarły w tym terminie porozumienia, określającego jednostki
samorządu terytorialnego właściwe do przejęcia instytucji lub innych jednostek organizacyjnych.
Jeżeli nie został dokonany podział instytucji lub jednostki organizacyjnej, lub nie zostaną zawarte
porozumienia, podziału tych instytucji lub jednostki organizacyjnej dokonuje, w drodze decyzji,
właściwy wojewoda.

Nabycie mienia Skarbu Państwa oraz mienia Skarbu Państwa będącego we władaniu
państwowych osób prawnych stwierdza wojewoda w drodze decyzji administracyjnej. Wykonywanie
uprawnień właścicielskich przez jednostki samorządu terytorialnego wobec przekazanego mienia
możliwe jest dopiero, gdy decyzja wojewody stwierdzająca nabycie staje się ostateczna. Jeżeli chodzi
o decyzje wydawane na wniosek zarządu, to w odróżnieniu od decyzji potwierdzających nabycie z
mocy samego prawa, mają one charakter konstytutywny (wyrok NSA z 20 grudnia 1994 r., I SA
1796/93, ONSA 1995, nr 3, poz. 146). Nabycie mienia przez jednostki samorządu terytorialnego ma
ten skutek, że następuje ono wraz z obciążeniami, które stają się zobowiązaniami i wierzytelnościami
właściwych jednostek samorządu terytorialnego, nie wyłączając zarówno obowiązku zwrotu
wywłaszczonej nieruchomości, jak i związanej z tym wierzytelności odnośnie do zwrotu
zwaloryzowanego odszkodowania (wyrok NSA z 8 grudnia 1995 r., IV SA 1033/94, "Wspólnota" 1996,
nr 21).

Stronami postępowania o przekazanie mienia jednostkom samorządu terytorialnego są Skarb
Państwa i właściwa jednostka samorządu terytorialnego. W sytuacji, gdy przedmiotem przekazania
było mienie np. rejonowego przedsiębiorstwa państwowego, podmiot ten posiada interes prawny do
występowania w charakterze strony (wyrok NSA z 16 maja 1996 r., I SA 344/95, ONSA 1997, nr 2,
poz. 83).

Spory dotyczące przejęcia mienia przez gminy rozstrzyga Krajowa Komisja Uwłaszczeniowa,
która jest właściwa do rozpatrywania odwołań od decyzji komunalizacyjnych wojewodów
(rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 7 maja 1997 r. w sprawie Krajowej Komisji
Uwłaszczeniowej - Dz.U. nr 46, poz. 291), natomiast w odniesieniu do nabycia mienia przez
województwa i powiaty organem odwoławczym od decyzji wojewodów jest Minister Skarbu Państwa.

Do postępowania w sprawach przekazania mienia stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu
postępowania administracyjnego.



3. Istota gospodarki komunalnej

Podstawy prawne wykonywania przez jednostki samorządu terytorialnego gospodarki
komunalnej tworzą:
1) ustawa z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 1997 r. nr 9, poz. 43 z późn. zm.),
która określa zasady i formy tej gospodarki,
2) przepisy u.s.g., u.s.p. oraz u.s.w.,
3) przepisy szczególne.

W myśl definicji legalnej, zawartej w ustawie o gospodarce komunalnej, gospodarka
komunalna polega na wykonywaniu przez jednostki samorządu terytorialnego zadań własnych, w celu
zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej.

Odnosząc się do istoty samorządu, definicja legalna gospodarki komunalnej akcentuje w
efekcie jako przedmiot i cel tej działalności zaspokajanie zbiorowych potrzeb społeczności lokalnej
(wspólnoty samorządowej). Przedmiotowe wyodrębnienie gospodarki komunalnej jest możliwe w
wyniku wyodrębnienia jednostek samorządu terytorialnego jako podmiotów prawa, zarówno w prawie
cywilnym, jak i prawie publicznym, co jest bezpośrednim skutkiem prawno-politycznego
przeciwstawienia interesu jednostek samorządu terytorialnego i interesu wyrażanego przez organy
administracji rządowej.

Wyrażona w ustawie o gospodarce komunalnej koncepcja tej gospodarki odpowiada też
Europejskiej Karcie Samorządu Terytorialnego z 15 października 1985 r. (Dz.U. z 1994 r. nr 124, poz.
607), zgodnie z którą samorząd terytorialny oznacza prawo i zdolność społeczności lokalnych, w
granicach określonych prawem, do kierowania zasadniczą częścią spraw publicznych na ich własną
odpowiedzialność i w interesie ich mieszkańców.

Znajduje ona również odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym, w myśl którego cała
działalność komunalna służyć ma zaspokojeniu zbiorowych potrzeb mieszkańców (wspólnoty), będąc
istotą i jednocześnie podstawowym celem samorządu terytorialnego, określonym w art. 163 i 166
Konstytucji RP (uchwała TK z 28 z września 1994 r., W 10/93, OTK 1994, nr 2, poz. 46). W tym też
sensie istnieje bezpośredni związek pomiędzy gospodarką komunalną a mieniem samorządowym,
służącym urzeczywistnieniu zadań jednostek samorządu terytorialnego. Zaspokajanie zbiorowych
potrzeb lokalnych społeczności stanowi zadanie publiczne samorządu terytorialnego, którego
rzeczową podstawę realizacji tworzy wyposażenie jednostek samorządu terytorialnego w majątek.
Funkcją gospodarki komunalnej nie jest wykonywanie przez samorząd terytorialny interesu
grupowego członków wspólnoty, lecz realizowanie określonych zadań publicznych.

W konsekwencji, gospodarowanie mieniem komunalnym nie powinno mieć na celu
prowadzenia działalności handlowej, polegającej na przykład na czerpaniu zysków z opłat z tytułu
dzierżawy lub sprzedaży składników mienia komunalnego, lecz winno służyć wyłącznie wypełnianiu
zadań na rzecz wspólnoty.

O nałożeniu na jednostki samorządu terytorialnego obowiązku wypełniania określonych
zadań publicznych rozstrzygają przepisy prawa materialnego. Katalog spraw należących do zadań
własnych jednostek samorządu terytorialnego nie może zostać uzupełniony przez same władze
samorządowe, lecz wynika wprost z obowiązującego ustawodawstwa.

W kontekście pojęcia zadań publicznych jednostek samorządu terytorialnego i zakresu
gospodarki komunalnej należy zwrócić uwagę, że zarówno zadania własne, jak i zadania zlecone
samorządu terytorialnego są zadaniami publicznymi, w rozumieniu obowiązującego prawa'. Jednostki
samorządu terytorialnego przysługujące im zadania publiczne wykonują w imieniu własnym i na
własną odpowiedzialność w celu zaspokojenia potrzeb mieszkańców. Podobnie szeroką wykładnię
zadań publicznych przyjęto w orzecznictwie sądowym (zob. m.in. postanowienie SN z 26 czerwca
1992 r., III ARN 32/92), w którym sąd stwierdził, że zadania z zakresu administracji publicznej
samorząd terytorialny wykonuje jako własne albo zlecone). W ustawie o gospodarce komunalnej
pojęcie gospodarki komunalnej zostało jednak powiązane wyłącznie z zakresem zadań własnych
jednostek samorządu terytorialnego. Oznacza to, że zadania zlecone wykonywane przez gminę nie
należą do kategorii gospodarki komunalnej. Rozwiązanie to wydaje się pozostawać w kolizji z zasadą
jedności budżetu jednostek samorządu terytorialnego, jak i z ustaleniami przyjętymi przez Trybunał
Konstytucyjny w kwestii wykładni pojęcia działalności samorządowej (zob. uchwała TK z 27 września
1994 r., W 10/93).

Charakter zadań samorządu terytorialnego, różnorodność form ich realizacji oraz specyfika
mienia samorządowego nie pozwalają uznać jednostek samorządu terytorialnego za przedsiębiorców
w rozumieniu przepisów. ustawy - Prawo działalności gospodarczej, pomimo że jednostki te
bezpośrednio lub w drodze tworzonych przez nie, wyodrębnionych jednostek organizacyjnych nie
posiadających osobowości prawnej uczestniczą w obrocie gospodarczym. Z drugiej strony, w
odniesieniu do jednostek samorządu terytorialnego znajduje zastosowanie ustawa z 24 lutego 1990 r.
o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tekst jedn.:
Dz.U. z 1999 r. nr 52, poz. 547 z późn. zm.), w myśl której przez przedsiębiorców poddanych kontroli
antymonopolowej należy rozumieć również osoby prawne lub jednostki organizacyjne nie mające
osobowości prawnej, organizujące lub świadczące usługi o charakterze użyteczności publicznej, które
nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy - Prawo działalności gospodarczej.

W dotychczasowej praktyce, ustawa o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym
znalazła zastosowanie wobec stosowanych praktyk monopolistycznych przez gminy i ich jednostki
organizacyjne w sferze zarządu mieniem gminnym. Zastosowanie do gmin i podległych im jednostek
organizacyjnych przepisów ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym w sferze orga-
nizowania i świadczenia usług o charakterze użyteczności publicznej usprawiedliwione jest m.in.
cywilnoprawną naturą skutków praktyk monopolistycznych. Konieczne jest jednak zwrócenie uwagi,
że ocena naruszenia przepisów ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym przez gminy
dokonywana była przez sąd antymonopolowy poprzez pryzmat ich zadań, co wymagało każdorazowo
ustalenia, czy podejmowane przez gminy działania polegają na nadużywaniu szczególnej pozycji,
jaką posiadają gminy na rynku lokalnym, zwłaszcza w sferze kształtowania warunków umów, czy też
działania te wynikają wprost ze specyfiki zadań komunalnych.

Sankcjom z ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym podlega przede
wszystkim pierwsza kategoria działań jednostek samorządu terytorialnego. Przykładowo sankcjom z
tej ustawy podlega, nie mający ustawowych podstaw prawnych podział rynku w rozumieniu art. 5 ust.
1 pkt. 2 ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym, dokonywany przez gminę według
kryteriów podmiotowych, polegający np. na wypowiadaniu przez jednostkę organizacyjną gminy
umów najmu lokali użytkowych, stanowiących mienie gminne, uspołecznionym podmiotom
gospodarczym tylko po to, aby następnie umowy najmu zawrzeć z załogami pracowniczymi byłego
najemcy (wyrok SA z 23 kwietnia 1994 r., XVII Amr 54/93, "Wokanda" 1994, nr 9). Podobnie
sprzeczne z prawem jest różnicowanie wysokości opłaty targowej na targowisku gminnym i
targowisku prowadzonym przez inny podmiot, mające na celu ochronę gminnych podmiotów
gospodarczych przed konkurencją ze strony innych przedsiębiorców (wyrok SA z 11 maja 1993 r.,
XVII Amr 64/93, "Wokanda" 1994, nr 12), jak i różnicowanie opłat na targowisku dla przedsiębiorców
zameldowanych na terenie gminy miejsca targowiska i innych przedsiębiorców. W wyroku z 12
października 1994 r. w sprawie XVII Amr 27/94 sąd antymonopolowy wyraził nie budzące wątpliwości
stanowisko, w myśl którego: "W braku w ustawie o samorządzie terytorialnym wyraźnych zapisów
ograniczających wolną konkurencję w obszarze gospodarki komunalnej mają do niej dostęp, i to
zasadniczo na równych prawach z podmiotami komunalnymi (gminnymi), także inne podmioty, o ile
spełniają wymogi określone w ustawie o działalności gospodarczej".

Odmiennie postrzegana jest w orzecznictwie sądu antymonopolowego możliwość
zastosowania przepisów o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym do gmin i przedsiębiorstw
gminnych; organizujących usługi o charakterze użyteczności publicznej. W tym przypadku gmina
postrzegana jest jako podmiot, do którego obowiązków należy wypełnianie określonych zadań
publicznych, m.in. organizacja usług na danym rynku lokalnym, co sprawia, że przepisy ustawy o
przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym wymagają w tym zakresie stosowania "odpowiedniego
i zarazem ostrożnego" (wyrok SA z 23 kwietnia 1992 r., XVII Amr 7/92, "Wokanda" 1993, nr 9).

Wypracowane w orzecznictwie sądu antymonopolowego tezy dotyczące gmin są w całości
aktualne także wobec innych niż gminy jednostek organizacyjnych samorządu.

Otwarte pozostaje pytanie w jakim zakresie odnieść można do przedsiębiorstw
samorządowych postanowienia prawa wspólnotowego dotyczące pomocy publicznej w rozumieniu
art. 87 (dawny art. 92) Traktatu Rzymskiego oraz art. 63 ust. 1 (iii) Układu Europejskiego. W świetle
tych postanowień niedopuszczalne jest jakiekolwiek uprzywilejowanie przez jednostki samorządu te-
rytorialnego samorządowych osób prawnych i innych jednostek organizacyjnych (w tym zakładów
budżetowych i gospodarstw pomocniczych) w stosunku do innych podmiotów działających na danym
rynku. Środki budżetowe jednostek samorządu terytorialnego rozdysponowane są m.in. na
pokrywanie kosztów funkcjonowania przedsiębiorstw i zakładów użyteczności publicznej, w drodze
pokrywania ich funduszy założycielskich, jak i bieżącego dotowania. Na pytanie jednak o możliwość
zastosowania do samorządu terytorialnego zakresu pomocy publicznej z art. 87 (dawny art. 92) TR
należy odpowiedzieć co do zasady negatywnie. Nie wydaje się aby przypis ten mógł znaleźć
zastosowanie w odniesieniu do promowania rozwoju gospodarki w sferze zaspokojenia potrzeb lokal-
nych. Zawiera on zakaz pomocy publicznej, która prowadzi do zniekształcenia konkurencji,
oddziałując jednocześnie na handel między państwami członkowskimi. Występowanie obu tych
przesłanek łącznie sprawia, że w praktyce wyłączone są z zakresu postanowień art. 87 (dawny art.
92) TR te przedsięwzięcia samorządowe, które nie dotyczą uczestniczenia w wymianie towarów i
usług pomiędzy stronami traktatu. Popieranie rozwoju małych przedsiębiorstw, zakładów
rzemieślniczych, jak i subwencjonowanie lokalnych przedsiębiorstw użyteczności publicznej pozostaje
praktycznie bez znaczenia dla obrotu wewnątrz wspólnego rynku. Skala problemu wyłącza możliwość
zastosowania w tym przypadku postanowień art. 87 (dawny art. 92) TR.



4. Zadania o charakterze użyteczności publicznej

Kwestia zakresu gospodarki komunalnej należy do najbardziej spornych problemów, przy
czym rozbieżności poglądów w tym zakresie ogniskują się wokół dopuszczalności działalności
zarobkowej jednostek samorządu terytorialnego wykraczającej poza zadania o charakterze
użyteczności publicznej. W kwestii tej, jeszcze w trakcie debaty parlamentarnej nad projektem ustawy
o samorządzie terytorialnym, podnoszono, że konieczność wprowadzenia zakazu tzw. czystej
działalności zarobkowej gmin wiąże się bezpośrednio z problemem ryzyka działalności gospodarczej i
zagrożeniem modelu gospodarki rynkowej. Z drugiej strony argumentowano z kolei, że brak jest
logicznych podstaw do wprowadzania wobec gmin zakazu działalności o charakterze zarobkowym,
skoro uzyskane środki finansowe służą w swoim efekcie końcowym wspólnocie.

Początkowo przyjęto rozwiązanie kompromisowe, dopuszczające działalność gospodarczą
gmin wykraczającą poza zadania o charakterze użyteczności publicznej, o ile wymagają tego
potrzeby społeczne. Rozwiązanie to, uzależniające podjęcie przez gminę zarobkowej działalności
gospodarczej w zależności od przesłanki faktycznej (potrzeby społeczne), po trzyletnim okresie
obowiązywania, zastąpiono bezwzględnym zakazem tworzenia przez gminy przedsiębiorstw
zarobkowych, które nie wykonują zadań z zakresu użyteczności publicznej. Rozwiązanie to było
wysoce kontrowersyjne. Bezwzględny zakaz prowadzenia przez gminy tzw. czystej działalności
zarobkowej był efektem nieuzasadnionego "przetransformowania" do gospodarki komunalnej
liberalistycznie pojmowanego dualizmu między administracją a gospodarką. W orzecznictwie
sądowym przyjmuje się, że zaspokojenie zbiorowych potrzeb wspólnoty nie musi być dokonywane
wyłącznie w drodze instrumentów administracyjnoprawnych; część potrzeb wspólnoty może być
zaspokajana środkami gospodarczymi. Służy temu mienie komunalne pochodzące z dochodów gmin
(uchwała SN z 14 marca 1995 r., III CZP 6/95, "Rzeczpospolita" 1995, nr 206). W orzecznictwie sądo-
wym zwraca się ponadto uwagę na konieczność ostrożnego podchodzenia do kwestii ryzyka
działalności gospodarczej gminy. Przykładowo: "Uchwała rady gminy upoważniająca zarząd gminy do
nabywania i zbywania akcji na giełdzie papierów wartościowych w granicach kwot określonych w
uchwale budżetowej nie może być oceniona jako naruszająca przepis art. 50 ustawy o samorządzie
terytorialnym [...] tylko na tej zasadzie, że operacje giełdowe połączone są z określonym stopniem
ryzyka" (wyrok NSA z 17 maja 1995 r., SA/Wr 275/95, ONSA 1996, nr 3, poz. 113).

Należy także zaznaczyć, że poza Wielką Brytanią, gdzie istnieje bezwzględny zakaz
prowadzenia przez gminy czystej działalności zarobkowej, ustawodawstwa europejskie bądź
dozwalają jej prowadzenie bez ograniczeń, jak np. w Austrii, bądź też wprowadzają wyłącznie
ograniczenia o charakterze przedmiotowym, jak ma to miejsce w większości państw europejskich.
Kwestia zakresu działalności gospodarczej gmin zależy w efekcie od historycznej tradycji i
uwarunkowań lokalnych. Problem zakresu działalności gospodarczej samorządu w całości pomija też
Europejska Karta Samorządu Terytorialnego, pozostawiając jego unormowanie swobodzie wyboru
ustawodawcy narodowego.

W ustawie o gospodarce komunalnej zakres gospodarki komunalnej nie został określony
jednolicie w odniesieniu do wszystkich szczebli samorządu terytorialnego. Jako zasadę generalną
przyjęto, że gminy, powiaty i województwa wykonują gospodarkę komunalną w zakresie zadań o
charakterze użyteczności publicznej. Zasada ta ma charakter bezwzględny w odniesieniu do po-
wiatów; z mocy u.s.p. powiat nie może prowadzić działalności gospodarczej wykraczającej poza
zadania o charakterze użyteczności publicznej (art. 6 ust. 2). Gminy i województwa mogą - w zakresie
określonym w przepisach ustawowych - wykonywać gospodarkę komunalną poza sferą użyteczności
publicznej.

Zadaniami użyteczności publicznej są te zadania własne jednostek samorządu terytorialnego,
których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej
w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. W świetle orzecznictwa Trybunału
Konstytucyjnego realizacja tych zadań może odbywać się w różnych formach organizacyjnych; istotne
natomiast jest, że: ,jednostki organizacyjne realizujące zadania tego typu wykonują je niezależnie od
tego, czy są w stanie pokryć związane z tym wydatki z własnych dochodów. W związku z tym ich
działalność nie może być nastawiona na maksymalizację zysku i najczęściej jest dofinansowywana ze
środków publicznych. Prowadzi to do wniosku, że przez [...] komunalne jednostki organizacyjne
wykonujące zadania o charakterze użyteczności publicznej należy rozumieć wszystkie jednostki,
których celem jest zaspokajanie potrzeb zbiorowych społeczeństwa o charakterze ogólnym,
należących do zadań publicznych, a których działalność nie jest nastawiona na maksymalizację
zysku" (uchwała TK z 12 marca 1997 r., W 8/96, OTK 1997, nr l, poz. 14).

Z obowiązkiem wykonywania przez jednostki samorządu terytorialnego zadań o charakterze
użyteczności publicznej koresponduje przyznanie organom stanowiącym tych jednostek kompetencji
do określania wysokości cen i opłat (lub sposobu ich ustalania) za usługi komunalne o charakterze
użyteczności publicznej, a także wysokości cen i opłat za korzystanie z obiektów i urządzeń
użyteczności publicznej. Kompetencję w tym zakresie organ stanowiący może powierzyć zarządowi
na podstawie ustawowo określonej subdelegacji. Upoważnienie zarządu do decydowania o
wysokości cen i opłat musi wynikać ze stosownej uchwały organu stanowiącego, określającej
każdorazowo zakres dopuszczalnego działania zarządu. Zasadą powinno być przy tym, że uchwała
organu w tym zakresie zawiera "[...] sformułowania jasne, wyczerpujące, uniemożliwiające
stosowanie niedopuszczalnego, sprzecznego z prawem luzu interpretacyjnego" (wyrok NSA z 26
września 1995 r., SA/Gd 2949/94, "Prawo Gospodarcze" 1995, nr 12).

Zawarte w ustawie o gospodarce komunalnej upoważnienie do stanowienia przez jednostki
samorządu terytorialnego cen urzędowych i opłat za korzystanie z komunalnych obiektów i urządzeń
użyteczności publicznej oraz za świadczenie usług komunalnych o charakterze użyteczności
publicznej stanowi samoistną podstawę ich ustalania. Zmienia to dotychczasową koncepcję
traktowania uchwał ustalających opłaty za korzystanie z gminnych obiektów i urządzeń użyteczności
publicznej nie jako przepisów samorządowych, lecz jako wytycznych dla podporządkowanych
jednostek organizacyjnych. Oznaczało to, że "rada gminy jako organ gminy z mocy swoich ogólnych
kompetencji w zakresie prowadzenia spraw gminy i sprawowania nadzoru nad podległymi jej
podmiotami organizacyjnymi może w formie aktów kierownictwa wewnętrznego ustalić warunki, na
jakich podmioty te mogą zawierać w imieniu gminy umowy z innymi osobami, w tym także określać
warunki ustalania w tych umowach wynagrodzeń, opłat i cen lub ustalać bezpośrednio stawki tych wy-
nagrodzeń, opłat lub cen" (wyrok NSA z 25 lutego 1994 r., SA/Po 3141/93, "Prokuratura i Prawo"
1995, nr 6). Jednakże uchwalane opłaty za usługi komunalne miały charakter ofert, które mogły być
przedmiotem negocjacji przed zawarciem konkretnej umowy (uchwała SN z 26 września 1995 r., III
AZP 22/95, OSNAP 1996, nr 6, poz. 80).

Obecnie ceny i opłaty za korzystanie z komunalnych obiektów i urządzeń użyteczności
publicznej uzyskują walor prawa miejscowego. Wniosek taki potwierdzają pośrednio u.s.p. (art. 40
ust. 2) i u.s.w. (art. 89).

Otwarte jest natomiast pytanie czy wysokość cen i opłat może być ustalona w sytuacji, gdy
jednostka samorządu terytorialnego świadczy usługi na rzecz wspólnoty samorządowej, tworząc
własne jednostki organizacyjne, czy też także w sytuacji, gdy powierza ona wykonywanie świadczenia
tych usług osobom fizycznym, osobom prawnym i jednostkom organizacyjnym nie mającym
osobowości prawnej w drodze umowy. W literaturze opowiedziano się za wykładnią zawężającą".
Jednostkom samorządu terytorialnego przysługuje bowiem prawo stanowienia przepisów
powszechnie obowiązujących na ich obszarze w sytuacjach wyraźnie określonych w przepisach
prawa materialnego i w granicach zawartych w nich upoważnień. Stosowanie przez jednostki
samorządu terytorialnego cen urzędowych i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności
publicznej oraz za korzystanie z komunalnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej nie
znajduje podstaw materialnoprawnych w ustawie z 26 lutego 1982 r. o cenach (tekst jedn.: Dz.U. z
1988 r. nr 27, poz. 175 z późn. zm.). W myśl tej ustawy (art. 18 ust. 3 i 4), rady gmin i rady powiatów
właściwe są wyłącznie w zakresie ustalania cen urzędowych na usługi transportowe lokalnego
transportu zbiorowego. Brak jest zatem podstaw do uznania możliwości traktowania cen i opłat za
inne usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie z komunalnych
obiektów i urządzeń użyteczności publicznej jako cen urzędowych. Kompetencja w tym zakresie
może jedynie wynikać z przepisów szczególnych. Przykładowo art. 6 ust. 2 ustawy z 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. nr 132, poz. 622), stanowi, że rada
gminy może ustalać górne stawki opłat ponoszonych przez właścicieli nieruchomości za usługi w
zakresie usuwania i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, niezależnie od tego, kto wykonuje te
usługi.

Kompetencja jednostek samorządu terytorialnego do ustalania cen i opłat za usługi
komunalne użyteczności publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urzą dzeń komunalnych odnosi
się zatem do sytuacji, w której jednostka ta zarządza urządzeniami komunalnymi albo świadczy usługi
komunalne przy pomocy jednostek samorządowych. Wobec innych, odrębnych podmiotów
kompetencja jednostek samorządu terytorialnego w tym zakresie odnosi się wyłącznie do sytuacji,
gdy jednostka ta powierza im wykonywanie określonych zadań.

W literaturze podnosi się, że w takiej sytuacji "gmina uznaje za konieczne podjąć
odpowiedzialność �za rynek [...] wiążąc cenę (opłatę) z wydatkami budżetu gminnego w danym
zakresie".

W pełni aktualne do województw i powiatów pozostaje orzecznictwo sądowe dotyczące gmin,
w którym sformułowano tezę, zgodnie z którą wysokość opłat za korzystanie z urządzeń publicznych
zaspokajających zbiorowe potrzeby wspólnoty nie powinna być dowolna, lecz powinna uwzględniać
planowane, roczne koszty utrzymania i ich rzeczywistą kalkulację, gdyż opłaty stanowią rewindykację
tych kosztów (wyrok NSA z 16 lutego 1996 r., SA/Wr 674/95, OSP 1996, nr 6, poz. 125).



5. Gospodarka komunalna wykonywana poza sferą użyteczności publicznej

Gmina, wykonując gospodarkę komunalną, może wykroczyć poza sferę użyteczności
publicznej, o ile jednak prowadzona działalność realizować będzie zadania z zakresu zadań własnych
gminy, przy czym działalność ta wyczerpuje znamiona działań określonych wyraźnie w ustawie o
gospodarce komunalnej.

Po pierwsze - wykonywanie przez gminy gospodarki komunalnej poza sferą użyteczności
publicznej dopuszczalne jest - w świetle ustawy o gospodarce komunalnej - jeżeli na rynku lokalnym
w określonej dziedzinie gospodarki istnieją nie zaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej,
występujące zaś w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia
mieszkańców, a zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących przepisów środków
prawnych nie prowadzi do aktywizacji gospodarczej, w szczególności do znacznego ożywienia rynku
lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia. Przesłanką podjęcia działalności wykraczającej poza
użyteczność publiczną jest w tym przypadku występowanie bezrobocia w stopniu znacznym, co
oznacza zagrożenie strukturalnym bezrobociem w rozumieniu ustawy z 14 grudnia 1994 r. o
zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu (tekst jedn.: Dz.U. z 1996 r. nr 47, poz. 211, z późn. zm.).
Dopuszczalność działalności zarobkowej związana jest z potrzebą prowadzenia przez gminy aktywnej
polityki przeciwdziałania bezrobociu na rynku lokalnym. Zaangażowanie to wyczerpuje znamiona
realizacji zasady pomocniczości, i tylko w takim zakresie jest dopuszczane przez porządek prawny.
Zakazane jest tym samym gminie angażowanie się w przedsięwzięcia, w wyniku których zamiast
wzrostu podaży miejsc pracy i rozwoju gospodarczego mogłaby nastąpić kolizja interesów gminy
(spółki) z przedsiębiorcami działającymi na tym samym rynku.

Po drugie - dozwolone jest gminom podjęcie działalności poza sferą użyteczności publicznej
w sytuacji, gdy zbycie składnika mienia komunalnego lub rozporządzenie nim w inny sposób mogłoby
spowodować dla gminy poważną stratę majątkową. Przyzwolenie to pozostaje w bezpośrednim
związku z komunalizacją przedsiębiorstw państwowych, z których wiele wykraczało swoim
przedmiotem działania poza sferę użyteczności publicznej. Pospieszna prywatyzacja mienia tych
przedsiębiorstw mogłaby prowadzić do powstania poważnych strat majątkowych w gospodarce
komunalnej. W kontekście tego dozwolenia należy wspomnieć o przepisie art. 50 u.s.g., który zawiera
zasadę gospodarności i nakaz szczególnej staranności przy wykonywaniu zarządu mieniem
komunalnym.

Po trzecie - gminy mogą podejmować zarobkową działalność gospodarczą w sytuacjach
przewidzianych przepisami prawa materialnego w zakresie czynności bankowych i
ubezpieczeniowych. Wyłączenie działalności bankowej spod ograniczeń ustawy znajduje swoje
racjonalne uzasadnienie. Sieć komunalnych kas oszczędnościowych występuje w wielu krajach
Europy i na trwałe zrosła się z istotą samorządu terytorialnego. Wątpliwe jest natomiast włączenie do
tej kategorii działalności ubezpieczeniowej, która ze swojej istoty zawiera znaczny ładunek ryzyka i
praktycznie nie znajduje odzwierciedlenia w istocie zadań własnych gmin.

Po czwarte - gmina może wykroczyć poza realizację zadań o charakterze użyteczności
publicznej w sytuacji posiadania akcji lub udziałów spółek zajmujących się działalnością doradczą,
promocyjną, edukacyjną lub wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego.

Po piąte - gminy mogą prowadzić działalność gospodarczą wykraczającą poza zadania o
charakterze użyteczności publicznej w sytuacjach ważnych dla rozwoju gminy. Interpretacja tego
pojęcia niedookreślonego musi mieć zawsze charakter zawężający; w przeciwnym bowiem wypadku
sformułowanie to otwiera gminom możliwość prowadzenia działalności gospodarczej czysto zarobko-
wej, nie związanej z ich zadaniami w sferze zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty
samorządowej.

Dozwolenie prowadzenia przez gminy działalności wykraczającej poza zadania o charakterze
użyteczności publicznej opiera się na pojęciach niedookreślonych, zawierających elementy ocenne -
"nie zaspokojone potrzeby", "w znacznym stopniu wpływa ujemnie", "znaczne ożywienie rynku",
"poważna strata majątkowa", "ważne dla rozwoju gminy" i inne. Interpretacja tych pojęć powinna
pozostawać w związku z celami gospodarki komunalnej, z których wynika, że gmina nie prowadzi
działalności gospodarczej o charakterze czysto zarobkowym, lecz zarobkowa gospodarka komunalna
pozostaje w związku z zadaniami gminy, które wynikają z art. 6 i 7 u.s.g. oraz z innych przepisów
prawa. Ocena, czy konkretna działalność gminy mieści się w granicach tych pojęć, należy do
właściwych organów nadzoru, tj. do wojewody, a następnie, w razie sporu, do sądu
administracyjnego. Konieczne jest przy tym podkreślenie, że działalność poza zakresem użyteczności
publicznej nie jest wykonywana przez gminę, lecz wyłącznie przez spółki z udziałem gminy.
Przedmiotem dozwolenia tego rodzaju działalności jest zatem nie tyle zakres działalności gospo-
darczej gminy poza sferą użyteczności publicznej, ile ograniczenie jej uprawnień właścicielskich co do
rozporządzania mieniem komunalnym.

Podejmowanie zadań przez województwo poza sferą użyteczności publicznej możliwe jest
wyłącznie w sytuacji, jeżeli zadania te polegają na wykonywaniu czynności promocyjnych,
edukacyjnych i wydawniczych służących rozwojowi województwa.

Wykonywanie zadań poza sferą użyteczności publicznej przez gminy i województwa możliwe
jest wyłącznie w formie spółek prawa handlowego; gmina (województwo) może też przystępować do
takich spółek.



6. Prawne formy wykonywania gospodarki komunalnej

Jednostkom samorządu terytorialnego przysługuje co do zasady swoboda decydowania o
wyborze sposobu prowadzenia gospodarki komunalnej oraz form organizacyjnych jej wykonywania.
Pojęcie "sposób prowadzenia gospodarki komunalnej" należy rozumieć jako prowadzenie tej
gospodarki przez gminę, powiat lub województwo w określonych formach organizacyjnoprawnych lub
w drodze powierzenia wykonywania zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom trzecim na
podstawie umowy. Swoboda ta przysługuje o tyle, o ile przepisy szczególne nie stanowią inaczej,
wyłączając określone sposoby i formy organizacyjne spod możliwości swobodnego wyboru przez
jednostki samorządu terytorialnego.

Jeśli chodzi o sposoby i formy organizacyjne wykonywania gospodarki komunalnej, jednostki
samorządu terytorialnego mogą wykonywać gospodarkę komunalną: po pierwsze - w formie
jednostek organizacyjnych nie wyodrębnionych ze struktury danej jednostki samorządu terytorialnego,
w ramach jej osobowości prawnej, i są to zakłady budżetowe, oraz jednostki budżetowe, a także
gospodarstwa pomocnicze i środki specjalne. Przykładowo szkoły prowadzone przez gminę lub
związek komunalny są jednostkami budżetowymi, a przedszkola i inne publiczne placówki oświatowe
- jednostkami lub zakładami budżetowymi. Obok form zarządu publicznoprawnego o charakterze
"niesamoistnym", tj. form działających na podstawie ustawy o finansach publicznych możliwe jest
wykorzystanie form "samoistnych", tj. jednostek organizacyjnych wyposażonych w osobowość
prawną. Ustawy szczególne mogą przewidywać wykonywanie zadań komunalnych w niektórych
dziedzinach właśnie w takich formach. Możliwość taką przewiduje przykładowo ustawa z 25 paź-
dziernika 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (Dz.U. nr 114, poz. 493 z
późn. zm.) w odniesieniu do samorządowych instytucji kultury, które z chwilą wpisu do rejestru
instytucji kultury prowadzonego przez jednostki samorządu terytorialnego uzyskują osobowość
prawną. Po drugie jednostki samorządu terytorialnego mogą tworzyć instytucje znajdujące się "w
zarządzie prywatnoprawnym", co dotyczy zwłaszcza spółek prawa handlowego. Po trzecie - jednostki
samorządu terytorialnego mogą, w realizacji swoich zadań, odstąpić od tworzenia własnych form
organizacyjnoprawnych i powierzyć wykonanie określonych zadań podmiotom prawa prywatnego na
podstawie umowy.

Organem właściwym do decydowania w tym zakresie jest organ stanowiący jednostki
samorządu terytorialnego, tj. sejmik województwa, rada powiatu lub gminy. Rozstrzygnięcie w tym
zakresie ma charakter dyskrecjonalny.

Ograniczenia mają charakter wyjątków od reguły i - w myśl ustawy o gospodarce komunalnej
- są dwojakiego rodzaju. Działalność wykraczająca poza zadania o charakterze użyteczności
publicznej nie może być prowadzona w formie zakładu budżetowego, co dotyczy wyłącznie gmin i
województw. Ponadto, w tej części gospodarki komunalnej, która wykracza poza zadania o
charakterze użyteczności publicznej, gminy i województwa mogą wykorzystywać i tworzyć spółki
prawa handlowego; nie mogą natomiast korzystać z form organizacyjnych prawa budżetowego.


6.1. Jednostki organizacyjne działające na zasadach określonych w ustawie o
finansach publicznych

Jednostki samorządu terytorialnego mogą tworzyć jednostki organizacyjno-prawne należące
do sektora finansów publicznych. Zgodnie z ustawą o finansach publicznych, są to - jednostki
budżetowe, zakłady budżetowe, środki specjalne i gospodarstwa pomocnicze. Są to samorządowe
jednostki organizacyjne nie mające osobowości prawnej, stanowiące publicznoprawne formy
organizacyjne prowadzenia gospodarki komunalnej przez jednostki samorządu terytorialnego.

Zakłady i jednostki budżetowe tworzone są w drodze uchwały organu stanowiącego
samorządu w związku z realizacją zadań własnych, które obejmują sprawy o charakterze publicznym
i znaczeniu lokalnym. Wybór formy organizacyjno-prawnej jednostki należącej do sektora finansów
publicznych uwarunkowany jest specyfiką konkretnego zadania do realizacji.

Z uwagi na to, że jednostka budżetowa pokrywa swoje wydatki bezpośrednio z budżetu danej
jednostki samorządu terytorialnego, a uzyskane dochody odprowadza do budżetu, ta forma
organizacyjno-prawna stosowana jest najczęściej w sytuacjach nie związanych stricte z działalnością
zarobkową. Typowym przykładem są szkoły podstawowe. Jeżeli natomiast jednostka samorządu
terytorialnego prowadzi gospodarkę komunalną o charakterze odpłatnym, np. świadczy usługi
transportowe dla ludności, konieczna jest forma zakładu budżetowego, gdyż wydatki zakładu nie
muszą być w całości finansowane z budżetu lokalnego. Zakład budżetowy pokrywa swoje koszty z
dochodów własnych.

Względna samodzielność finansowa zakładu nie oznacza samodzielności prawnej; organy
samorządu terytorialnego mają całkowity wpływ na jego funkcjonowanie. Regułą jest, że plan
finansowy zakładu określa kierownik zakładu; zarząd jednostki samorządu terytorialnego może
jednak zastrzec dla siebie wszystkie lub niektóre uprawnienia i obowiązki przypisane kierownikom za-
kładów budżetowych. Organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego może podejmować
wytyczne dla zakładu, w tym także uchwały zalecające określony sposób gospodarowania mieniem
samorządowym. Zakład budżetowy, będąc jednostką organizacyjną nie posiadającą osobowości
prawnej, prowadzi działalność w imieniu i na rachunek danej jednostki samorządu terytorialnego
(wyrok NSA z 4 kwietnia 1991 r., SA/Gd 23/91, OSP nr 11, poz. 267). Kierownicy jednostek
organizacyjnych gminy, powiatu i województwa nie posiadających osobowości prawnej statio
municipii działają jednoosobowo na podstawie pełnomocnictwa udzielanego przez zarząd właściwej
jednostki samorządu terytorialnego (wyrok SA z 8 lutego 1994 r., I Acz 881/93, ONSA 1994, nr 11,
poz. 64). Każdorazowo wymagana jest też zgoda zarządu na dokonanie czynności przekraczających
zakres pełnomocnictwa, co oznacza, że kierownik zakładu budżetowego może występować w obrocie
w granicach udzielonego pełnomocnictwa (uchwała SN z 19 stycznia 1993 r., III CZP 160/92, OSNC
1993, nr 6, poz. 102).

Zgodnie z ustawą o gospodarce komunalnej, organ stanowiący jednostki samorządu
terytorialnego może, w drodze uchwały, zdecydować o likwidacji zakładu budżetowego w celu
zawiązania spółki akcyjnej albo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością przez wniesienie na
pokrycie kapitału spółki wkładu w postaci mienia zakładu budżetowego pozostałego po jego likwidacji.
Czynności związane z likwidacją zakładu budżetowego wykonuje zarząd jednostki samorządu
terytorialnego (art. 22). Składniki mienia zakładu budżetowego przekształconego w spółkę stają się
majątkiem spółki. Trwały zarząd gruntem po zlikwidowanym zakładzie budżetowym ulega
przekształceniu z mocy prawa w prawo użytkowania wieczystego na rzecz spółki. Ponadto spółka
powstała w trybie art. 22 ustawy o gospodarce komunalnej wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki
związane z działalnością zlikwidowanego zakładu budżetowego (art. 23).

Gospodarstwem pomocniczym jest wyodrębniona z jednostki budżetowej, pod względem
organizacyjnym i finansowym, część jej podstawowej działalności lub działalność uboczna. Co do
zasady, gospodarstwo pomocnicze pokrywa koszty swojej działalności z uzyskiwanych przychodów
własnych. Zgodnie z ustawą o finansach publicznych, nie ma przeszkód, aby gospodarstwo pomoc-
nicze otrzymywało z budżetu dotacje przedmiotowe. Gospodarstwo pomocnicze wpłaca do budżetu
połowę osiągniętego zysku. Sprzedaży usług na rzecz macierzystej jednostki budżetowej
gospodarstwo pomocnicze dokonuje według kosztów własnych. Gospodarstwo pomocnicze tworzy i
likwiduje kierownik jednostki budżetowej, po uprzednim uzyskaniu zgody zarządu jednostki
samorządu terytorialnego.

Środki specjalne są środkami finansowymi, gromadzonymi przez jednostki budżetowe na
wyodrębnionych rachunkach bankowych na podstawie uchwał organów stanowiących jednostek
samorządu terytorialnego. Środki specjalne przeznacza się na cele wskazane w uchwale, na
podstawie której utworzono te środki.


6.2. Komunalny zakład budżetowy

Odrębnie należy potraktować komunalne zakłady budżetowe, które prowadzą gospodarkę
finansową na zasadach określonych w przepisach ustawy o finansach publicznych. Instytucja ta
przewidziana została przede wszystkim do prowadzenia działalności o charakterze użyteczności
publicznej. Działalność wykraczająca poza zadania o charakterze użyteczności publicznej nie może
być prowadzona w formie zakładu budżetowego.

Do pracowników komunalnych zakładów budżetowych stosuje się przepisy ustawy z 22
marca 1990 r. o pracownikach samorządowych (Dz.U. nr 21, poz, 124 z późn. zm.), jeżeli przepisy
szczególne nie stanowią inaczej. Dotyczy to na przykład nauczycieli, których podstawy prawne
zatrudnienia reguluje ustawa z 26 stycznia 1982 r. - Karta Nauczyciela (tekst jedn.: Dz.U. z 1997 r. nr
56, poz. 357 z późn. zm.). Ta dwoistość regulacji prawnej wprowadza wątpliwe z punktu widzenia
zgodności z zasadą równości, wyrażoną w art. 32 Konstytucji, zróżnicowanie statusu pracowniczego
osób zatrudnionych w komunalnych zakładach budżetowych.


6.3. Spółki z udziałem jednostek samorządu terytorialnego

Jednostki samorządu terytorialnego mogą tworzyć spółki prawa handlowego, jak i
przystępować do takich spółek. Spółkami tymi są bądź spółki założone przez jednostkę samorządu
terytorialnego, bądź też spółki, do których jednostka ta przystąpiła, co oznacza, że jest ona jednym z
udziałowców (akcjonariuszy) tych spółek, pozostali zaś mogą być zarówno podmiotami sektora
publicznego, jak i sektora prywatnego.

Organ właściwej jednostki samorządu terytorialnego w akcie o utworzeniu państwowej osoby
prawnej rozstrzyga o wyposażeniu tej osoby w nieruchomości. Organ ten, wykonując ustalenia
zawarte w akcie o utworzeniu państwowej osoby prawnej, przenosi na państwową osobę prawną
własność nieruchomości lub oddaje tej osobie nieruchomości gruntowe w użytkowanie wieczyste w
drodze umowy zawartej w formie aktu notarialnego. Nieruchomości, które pozostały po zlikwidowanej
lub sprywatyzowanej samorządowej osobie prawnej, przechodzą z mocy prawa na rzecz jednostki
samorządu terytorialnego i w dniu likwidacji lub w dniu zakończenia prywatyzacji zarząd jednostki
samorządu terytorialnego włącza je protokolarnie odpowiednio do gminnego, powiatowego lub
wojewódzkiego zasobu nieruchomości.

W odniesieniu do spółek z udziałem gminy, w orzecznictwie wyrażono stanowisko, że akcja
(udział) ucieleśnia prawa majątkowe związane z udziałem kapitałowym w spółce; wchodzi ona zatem
w skład mienia gminnego powstałego wskutek rozporządzenia majątkowego, a nie w wyniku
działalności gospodarczej gmin. Objęcie udziału w spółce stanowi nabycie praw majątkowych w
drodze "innej czynności prawnej", o której mowa w art. 44 pkt 5 u.s.g. Udział kapitałowy gminy na
przykład w banku działającym w formie spółki akcyjnej nie jest zatem prowadzeniem działalności
gospodarczej przez gminę (uchwała składu 7 sędziów SN z 14 marca 1995 r., IIICZP 6/95, "Monitor
Prawniczy" 1995, nr 11, s. 341 ).

Teza ta ma charakter uniwersalny i znajduje zastosowanie także do spółek, w których
uczestniczą inne niż gminy jednostki samorządowe.

Do spółek z udziałem jednostek samorządu terytorialnego stosuje się zasady ogólne, co
oznacza, że do wnoszenia udziałów i obejmowania akcji oraz do obejmowania, nabywania i zbywania
praw z udziałów i akcji zastosowanie mają przepisy kodeksu spółek handlowych oraz przepisy
kodeksu cywilnego, z zastrzeżeniem przepisów u.s.g., u.s.w. i u.s.p. oraz z zastrzeżeniami
wynikającymi z ustawy o gospodarce komunalnej.

Funkcje zgromadzenia wspólników w spółkach z udziałem samorządu terytorialnego
wykonuje zarząd danej jednostki samorządu. Podstawy rozstrzygnięć podejmowanych przez zarząd
wynikają z uchwał sejmiku województwa, rady powiatu lub rady gminy, które mogą podejmować
uchwały zawierające wytyczne dla podległych jej organów wykonawczych i samorządowych
jednostek organizacyjnych, w tym także uchwały zalecające określony sposób gospodarowania
mieniem. Samo gospodarowanie tym mieniem należy do zarządu, bądź do powołanych w tym celu
przedsiębiorstw.

Pracownikom spółki przysługuje prawo wyboru przedstawicieli do rady nadzorczej, co dotyczy
jednak wyłącznie spółek jednoosobowych gminy, powstałych z przekształcenia przedsiębiorstw
komunalnych. Tryb wyboru członków rady nadzorczej przez pracowników spółki może określać statut
spółki albo regulamin uchwalony w sposób określony w statucie.

Przedmiot działania spółki powinien wyraźnie określać czy spółka realizuje zadania o
charakterze użyteczności publicznej, czy też także inne zadania z zakresu zadań własnych gminy lub
województwa, dopuszczalne w świetle ustawy o gospodarce komunalnej oraz u.s.g. i u.s.w.

Spółki z udziałem jednostek samorządu terytorialnego, które prowadzą przedsiębiorstwo w
zakresie użyteczności publicznej określają w drodze regulaminu zasady korzystania z usług
publicznych oraz obowiązki spółki wobec odbiorców usług. Regulamin ten stanowi przejaw
ograniczenia w obrocie swobody umów, gdyż jego postanowienia wiążą spółkę i odbiorców usług,
pomimo że regulamin ten został wydany przez jedną stronę stosunku prawnego. Wśród poglądów na
prawną istotę regulaminu przeważa stanowisko, że ustalone przez podmioty prawa prywatnego
regulaminy nie mają charakteru normatywnego. W odniesieniu jednak do regulaminu korzystania z
usług publicznych świadczonych przez spółkę, o jakich mowa w ustawie o gospodarce komunalnej,
skuteczność tego regulaminu wobec umów zawieranych na świadczenie usług wynika wprost z
przepisu ustawowego (art. 13). Regulamin ten obowiązuje na terenie danej jednostki samorządu
terytorialnego, a nie w stosunkach między stronami. Skuteczność prawna regulaminu usług zależy od
wymogu jego zatwierdzenia przez zarząd gminy, powiatu lub województwa.


6.4. Powierzanie wykonywania zadań z zakresu gospodarki komunalnej na
podstawie umowy

Jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzyć, na podstawie umów prawa cywilnego,
wykonywanie zadań z zakresu zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej
podmiotom zewnętrznym, w praktyce przede wszystkim podmiotom działającym na podstawie prawa
prywatnego. Są to podmioty opierające swoją działalność na kapitale prywatnym, jak również na
kapitale publicznym (m.in. własnym kapitale jednostki samorządu) oraz mieszanym. Jednostka
samorządu terytorialnego może też, na podstawie umów prawa cywilnego zawieranych z takimi
podmiotami, gwarantować, że określone usługi, świadczone przez te podmioty na zasadach
rynkowych będą wykonywane w sposób określony przez tę jednostkę.

Powierzenie zadań do realizacji nie prowadzi do przeniesienia na podmiot będący stroną
umowy odpowiedzialności publicznoprawnej za wykonywanie zadań własnych jednostek samorządu
terytorialnego. Wynika to z publicznoprawnego charakteru tych zadań. Przeniesienie
odpowiedzialności na inny podmiot, na płaszczyźnie publicznoprawnej, za wykonywanie zadań
własnych możliwe jest wyłącznie za pośrednictwem konstrukcji związku samorządowego
(komunalnego lub powiatowego) oraz poprzez porozumienia samorządowe (powiatowe i komunalne).

Umowy zawierane przez jednostki samorządu terytorialnego mają specyficzny charakter z
punktu widzenia ich przedmiotu. W drodze tych umów jednostki te powierzają prowadzenie, na swoim
obszarze właściwości miejscowej lub jego części, działalności mającej na celu zaspokojenie
zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. Jednostki samorządu terytorialnego mogą zobowiązać
strony tych umów do zapewnienia, w zakresie określonym treścią umowy, ciągłości i powszechności
świadczenia usług na rzecz społeczności lokalnej. Jednostki te mogą powierzyć wykonywanie
konkretnych zadań, w drodze umowy, jednemu lub wielu podmiotom wybranym w drodze przetargu.

Stronami umów są: z jednej strony - jednostka samorządu terytorialnego, z drugiej zaś -
osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej
mające status przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów Prawa działalności gospodarczej, a także
osoby fizyczne, które świadczą na podstawie umów prawa cywilnego różnego rodzaju usługi o
charakterze użyteczności publicznej, chyba że chodzi o wykonywanie działalności wymagającej
stosownej koncesji.

Stroną umów nie mogą być natomiast jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości
prawnej, tworzone przez jednostkę samorządu terytorialnego w celu realizacji zadań z zakresu
użyteczności publicznej, gdyż byłoby to powierzenie zadań do wykonania "samemu sobie". Jednostki
te stanowią wyłącznie formę organizacyjnoprawną umożliwiającą realizację zadań własnych, których
obowiązek wykonania ciąży na samorządzie terytorialnym. Jednostki samorządu terytorialnego,
tworząc samorządowe jednostki organizacyjne określają jednocześnie zakres ich zadań (przedmiot
działania), a także odpowiadają za finansowanie ich działalności w zakresie i na zasadach
określonych w ustawie o finansach publicznych.

Umowy zawierane są na zasadach określonych w kodeksie cywilnym, z uwzględnieniem
przepisów ustawy z 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz.U. nr 76, poz. 344 z późn.
zm.). Przepisy ustawy o zamówieniach publicznych znajdują w szczególności odpowiednie
zastosowanie w zakresie trybu zawierania umów. Oznacza to, że instrumentem poprzedzającym
zawarcie umowy jest co do zasady przetarg, który powinien stanowić czynnik wymuszający
efektywność działania zleceniobiorców, a ponadto powinien zmniejszać zakres uznaniowości w
działaniu organów jednostki samorządu terytorialnego przy wyborze kontrahenta.

Treść umowy wynika z zasady swobody umów, podobnie jak kwestia zasad ich wykonania.
Warunkiem jednak zawarcia umowy na wykonywanie gospodarki komunalnej jest uzyskanie przez
przedsiębiorcę stosownego uprawnienia, o ile jest ono wymagane w przepisach szczególnych
dotyczących prowadzenia danego rodzaju działalności. Po pierwsze - dotyczy to koncesji
wynikających z przepisów prawa materialnego, które odnoszą się do wykonywania działalności
gospodarczej, objętej równocześnie zakresem gospodarki komunalnej. Po zmianach, które
wprowadza ustawa - Prawo działalności gospodarczej, odnosi się to w szczególności działalności
gospodarczej polegającej na świadczeniu usług w zakresie usuwania, wykorzystywania i
unieszkodliwiania odpadów komunalnych, prowadzenia działalności ochronnej przed bezdomnymi
zwierzętami, a także w zakresie prowadzenia schronisk dla bezdomnych zwierząt (ustawa z 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, Dz.U. nr 132, poz. 622). Udzielenie
koncesji należy do kompetencji organów gminy. Po drugie - chodzi o wynikające z przepisów prawa
materialnego, niezbędne zezwolenia na prowadzenie działalności określonego rodzaju lub uprawnień
do wykonywania określonych czynności; przykładowo stosowne zezwolenia budowlane lub sanitarne.



7. Przekształcenia przedsiębiorstw skomunalizowanych

Ustawa o gospodarce komunalnej rozstrzygnęła jednoznacznie sytuację przedsiębiorstw
skomunalizowanych, wobec których gminy nie dokonały wyboru ich formy organizacyjno-prawnej.

W myśl uchylonego obecnie przepisu ust. 2 art. 8 ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę o
samorządzie terytorialnym, rady gmin zobowiązane były do wyboru formy organizacyjnoprawnej
działalności gospodarczej, wykonywanej dotychczas przez przedsiębiorstwa komunalne. Przepis ten
nie określał skutków prawnych braku tego wyboru, lecz jedynie wskazywał, że do czasu wyboru formy
organizacyjnoprawnej w odniesieniu do przedsiębiorstw komunalnych znajdują zastosowanie mutatis
mutandis przepisy ustawy o przedsiębiorstwach państwowych. W praktyce, ustawowo określane
terminy na dokonanie wyboru formy organizacyjnoprawnej przedsiębiorstw komunalnych, wielokrotnie
zmieniane, nie były dotrzymywane przez gminy.

Zgodnie z ustawą o gospodarce komunalnej, przedsiębiorstwa komunalne, w stosunku do
których rada gminy do 30 czerwca 1997 r. nie postanowiła o wyborze formy organizacyjnoprawnej lub
o likwidacji w celu prywatyzacji przedsiębiorstwa na podstawie art. 37 ustawy o prywatyzacji
przedsiębiorstw państwowych (uchwała SN - Izba Cywilna z 14 października 1993 r., CZP 1336/93,
OSP 1994, nr 6, poz. 112) uległy 1 lipca 1997 r. przekształceniu z mocy prawa w jednoosobowe
spółki gminy. Uprawnienie do rozstrzygania o rodzaju spółki przyznane zostało zarządowi gminy.

Przekształcenie przedsiębiorstwa komunalnego, jako kategorii administracyjnoprawnej, w
jednoosobową spółkę gminy oznacza zmianę dotychczasowego reżimu prawnego wykonywania tej
działalności. Istota tej zmiany polega na zastąpieniu (z mocy prawa) dotychczasowej formy
przedsiębiorstwa komunalnego inną formą organizacyjną, tj. spółką kapitałową, w której wyłącznym
udziałowcem (akcjonariuszem) jest gmina. Jednoosobowa spółka gminy, powstała z mocy prawa 1
lipca 1997 r. w wyniku przekształcenia przedsiębiorstwa komunalnego, wstąpiła we wszystkie
stosunki prawne, jeżeli podmiotem tych stosunków było przedsiębiorstwo komunalne, z tym
zastrzeżeniem, że stosunek pracy dyrektora przedsiębiorstwa komunalnego oraz pracowników
zatrudnionych na podstawie powołania wygasł z mocy prawa w dniu wykreślenia przedsiębiorstwa z
rejestru przedsiębiorstw państwowych. Wykreślenie przedsiębiorstwa komunalnego z ówczesnego
rejestru nastąpiło z urzędu, po dokonaniu wpisu spółki do ówczesnego rejestru handlowego, 1 lipca
1997 roku.

W spółce powstałej w wyniku przekształcenia przedsiębiorstwa komunalnego działa rada
nadzorcza, której liczbę członków określa statut. Pracownicy spółki zachowują prawo wyboru,
odpowiednio - dwóch członków rady nadzorczej, jeżeli rada ta będzie liczyła do sześciu członków,
trzech członków rady nadzorczej w radzie liczącej od siedmiu do dziesięciu członków, czterech człon-
ków rady nadzorczej w radzie liczącej jedenastu lub więcej członków. Prawo wyboru członków rady
nadzorczej przez pracowników obejmuje możliwość wyboru zarówno przedstawicieli wybranych
spośród pracowników spółki, jak i przedstawicieli nie pozostających w stosunku pracy ze spółką.

Do zbycia udziałów i akcji gminy w spółce powstałej w wyniku przekształcenia
przedsiębiorstwa komunalnego stosuje się odpowiednio przepisy działu IV ustawy o komercjalizacji i
prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych, tj, przepisy dotyczące prywatyzacji pośredniej.

Akcje (udziały) w spółce zbywa zarząd gminy, który wykonuje kompetencje Ministra Skarbu
Państwa. Akcje (udziały) jednoosobowej spółki gminy zbywane są w trybie oferty ogłoszonej
publicznie, przetargu publicznego lub rokowań podjętych na zasadzie publicznego zaproszenia. Rada
gminy może zezwolić na inny niż wyżej wskazany tryb zbywania akcji (udziałów).

W toku zbywania akcji (udziałów) na zasadach określonych w dziale IV ustawy o
komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych pracownikom spółek przysługuje prawo
do nieodpłatnego nabycia 15% akcji (udziałów) spółki należących do gminy.

Rozdział IX
SAMORZĄD GOSPODARCZY I SAMORZĄD ZAWODOWY


1. Samorząd gospodarczy

1.1. Pojęcie samorządu gospodarczego

Pojęcie samorządu gospodarczego nie jest normatywnie skonkretyzowane. Do prawnego
zakreślenia granic treściowych tego pojęcia konieczne jest uwzględnienie zarówno kryteriów
formalnych, jak i materialnych.

Z punktu widzenia formalnego, przesłanką uznania określonej organizacji za samorząd
gospodarczy jest jej charakter publicznoprawny. Od strony materialnej, treścią samorządu
gospodarczego powinno być wykonywanie zadań publicznych na rzecz prywatnej gospodarki.

Oba te elementy odpowiadają granicom treściowym pojęcia samorządu, traktowanego w
literaturze jako zdecentralizowana forma administracji, której istota polega na samodzielnym i
niezależnym wykonywaniu swoich spraw w zakresie administracji oraz samodzielnym wykonywaniu
niektórych funkcji z zakresu administracji publicznej przez określoną społeczność (korporację). Innymi
słowy, skoro istota samorządu polega na wypełnianiu zadań administracji publicznej przez samych
zainteresowanych i w tym też celu ustawy organizują obywateli w formę związków zwanych
samorządowymi, to tylko związki publicznoprawne są związkami samorządowymi'; związki te
"posiadają władztwo administracyjne, a zatem - są one (albo raczej ich działalność) częścią
administracji publicznej. Przynależność do takich związków powinna być z samej ich natury
obowiązkowa.

Obowiązkowa przynależność do samorządu gospodarczego, nie pozostaje w kolizji z
wolnością jednostki i prawem do zrzeszania się, o ile samorząd gospodarczy legitymuje się
wypełnianiem publicznych zadań. Charakter zadań realizowanych przez samorząd przesądza w
efekcie o konstrukcji obowiązkowej lub dobrowolnej przynależności do samorządu gospodarczego.
To rozróżnienie, sięgające polskiej tradycji samorządu gospodarczego okresu międzywojennego,
pozwala jednocześnie na wyraźne oddzielenie samorządu gospodarczego od występujących w
gospodarce zrzeszeń przedsiębiorców o charakterze prywatnoprawnym, opartych na dobrowolności
członkostwa.

Rozróżnienie związków o charakterze przymusowym, wykonujących w sferze gospodarczej
zadania z zakresu administracji publicznej, oraz zrzeszeń dobrowolnych, których funkcją jest pomoc
zrzeszonym członkom, znajduje odrębne podstawy konstytucyjne.

Dobrowolne zrzeszenia przedsiębiorców są jedną z form realizacji wolności zrzeszania się,
określonej w przepisie art. 12 Konstytucji RP, w myśl którego RP zapewnia wolność tworzenia i
działania związków zawodowych, organizacji społeczno-zawodowych rolników, stowarzyszeń, ruchów
obywatelskich, innych dobrowolnych zrzeszeń oraz fundacji. Norma z art. 12 ukierunkowana jest na
realizację prywatnej wolności jednostki i jako taka stanowi instytucjonalną gwarancję dla obywatela
istnienia sfery działania wolnej od ingerencji państwa i związków przymusowych, wykonujących
zadania publiczne. Wolność zrzeszania się obywateli wynika z założeń demokratycznego państwa
prawnego. Obywatele pragnący jednoczyć swoją działalność mają swobodę wyboru formy
prawnoorganizacyjnej, dzięki której, stosownie do zakładanych celów, mogą osiągnąć zamierzone
skutki prawne.

Konstytucja RP zawiera również podstawy funkcjonowania organizacji samorządu
gospodarczego. Zgodnie z art. 17 ust. 2 Konstytucji RP, organizacje samorządu gospodarczego
tworzone są w drodze ustawy, a zatem aktu organizacji państwa. Ustawa określa cele, zadania,
system funkcjonowania oraz strukturę organizacyjną, w tym terytorialny zasięg działania, organów
samorządu gospodarczego.



1.2. Zadania samorządu gospodarczego

Zakres zadań samorządu gospodarczego faktycznie nie zmienił się od powstania pierwszych
izb gospodarczych.

Źródła współczesnej instytucji samorządu gospodarczego sięgają prawodawstwa Napoleona,
który w 1802 r. w drodze dekretu konsularnego powołał do życia izby handlowe. Izby te, jako
prawnopolityczne instytucje, będące samorządnym zrzeszeniem kupców i przemysłowców, których
funkcją była obrona interesów handlu i przemysłu rozwinęły się na początku XIX w. Organizacje te
stały się w pełni autonomicznymi instytucjami o polityczno-zawodowym charakterze.

Samorząd gospodarczy wiązać należy przede wszystkim z okresem liberalizmu
gospodarczego. Leżąca u podstaw myśli liberalnej, tradycyjnie pojmowana zasada subsydiarności
państwa względem gospodarki, znalazła swoje odzwierciedlenie nie tylko w stosunkach państwo-
obywatel, lecz także w relacji między państwem a innymi podmiotami prawa administracyjnego.
Wprawdzie zrzeszenia podmiotów gospodarczych traktowane były początkowo, z samej istoty takich
zrzeszeń, jako obce liberalnej strukturze gospodarki, to jednak z czasem, pojawiły się we wszystkich
państwach europejskich izby handlowe, tworzone na wzór francuskich chambres de commerce.
Zadaniem ich stało się współdziałanie z państwem w zakresie popierania przemysłu i handlu.

Generalnie celem samorządu gospodarczego jest decentralizacja zadań administracji i przez
to odciążenie administracji rządowej i samorządu terytorialnego w drodze załatwiania określonych
spraw przez instytucję działającą we własnym zakresie i realizującą jednocześnie interes publiczny,
np. szkolenie zawodowe, promowanie gospodarki.

Zadania samorządu gospodarczego koncentrują się wokół funkcji reprezentacji interesów
przedsiębiorców wobec organów państwowych i innych instytucji o charakterze publicznoprawnym
oraz popierania rozwoju gospodarki przez samych zainteresowanych. Reprezentacja interesów
przedsiębiorców nie jest wprawdzie zadaniem publicznym, lecz z drugiej strony - w zorganizowanym
demokratycznie społeczeństwie samorząd stał się istotnym zadaniem publicznym, z uwagi na jego
funkcje we współczesnym państwie. Potwierdza to ustawa - Prawo działalności gospodarczej, która
stanowi wprost, że samorząd gospodarczy reprezentuje środowiska przedsiębiorców i poprzez
działania na rzecz przedsiębiorczości wspiera rozwój gospodarczy kraju. Samorząd gospodarczy nie
posiada jednakże uprawnień władczych w stosunku do przedsiębiorców w zakresie wykonywanej
przez nich działalności gospodarczej. W szczególności samorząd gospodarczy nie może, zgodnie z
ustawą- Prawo działalności gospodarczej, podejmować działań ograniczających zakres wykonywanej
przez przedsiębiorców działalności gospodarczej lub też działań, które godziłyby w zasadę
konkurencji (art. 58).

W odniesieniu do samorządu gospodarczego, podobnie jak w przypadku samorządu
terytorialnego, można mówić o zadaniach własnych i zadaniach przekazanych, a zatem o sferze
czysto samorządowej i sferze zadań państwa, przy czym punkt ciężkości leży zdecydowanie w
pierwszej grupie. Jedynie w sytuacjach wyjątkowych, z przyczyn dekoncentracji, państwo może
przenieść pewne zadania na samorząd gospodarczy. Przykładowo art. 5 ust. 3 ustawy o izbach
gospodarczych (Dz.U. z 1989 r. nr 35, poz. 195 z późn. zm.) stanowi, że na wniosek lub za zgodą
organu samorządu, Rada Ministrów może w drodze rozporządzenia powierzyć izbie wykonywanie
niektórych zadań administracji rządowej. Podobnie izby rolnicze mogą wykonywać funkcje zlecone z
zakresu administracji rządowej przekazywane ustawami lub zadania zlecone z zakresu zadań
własnych gminy przekazywane na podstawie porozumienia z właściwymi organami rządowymi i
samorządowymi. Sprawy indywidualne z zakresu administracji rządowej oraz wynikające z zakresu
zadań własnych gminy załatwiane są przez izby w trybie postępowania administracyjnego. Organem
samorządu rolniczego właściwym do wydawania decyzji administracyjnych w tym zakresie jest prezes
izby.



1.3. Podstawowe instytucje samorządu gospodarczego

Tradycja samorządu gospodarczego w Polsce sięga okresu międzywojennego i odrębnej
regulacji prawnej dotyczącej izb gospodarczych. Samorząd gospodarczy wprowadziła konstytucja z
17 marca 1921 r., w której wykonaniu wydane zostało rozporządzenie Prezydenta RP z 15 lipca 1927
r. o izbach przemysłowo-handlowych. Funkcjonowały także, oparte na ustawie z 7 czerwca 1927 r. -
Prawo przemysłowe, zrzeszenia przemysłu prywatnego i zrzeszenia kupieckie. Izby gospodarcze
tworzone były na podstawie ustawy, zaś przynależność do izb była obowiązkowa. W porównaniu do
izb przemysłowo-handlowych, zrzeszenia miały charakter organizacji społeczno-zawodowych
przedsiębiorców, których funkcją było organizowanie szeroko rozumianej pomocy zrzeszonym w nich
podmiotom; przynależność do nich była dobrowolna.

Izby gospodarcze zniesione zostały w drodze ustawy z 7 marca 1950 r. o utworzenia
Centralnego Urzędu Drobnej Wytwórczości.

Próbę reaktywowania samorządu gospodarczego podjęto w 1989 r., przy czym jego
konstrukcja odbiega od generalnych zasad określających tę instytucję. W praktyce, obowiązująca
konstrukcja samorządu gospodarczego z trudnością daje się odróżnić od dobrowolnych zrzeszeń
przedsiębiorców, o których mowa w ustawie z 23 maja 1991 r. o organizacjach pracodawców, i
których podstawowym zadaniem jest ochrona praw i reprezentowanie interesów zrzeszonych
członków wobec związków zawodowych pracowników, organów administracji rządowej oraz organów
samorządu terytorialnego.

Podstawy prawne organizacji i funkcjonowania samorządu gospodarczego tworzą:
- ustawa z 22 marca 1989 r. o rzemiośle (samorząd rzemiosła),
- ustawa z 30 maja 1989 r. o samorządzie zawodowym przedsiębiorców,
- ustawa z 30 maja 1989 r. o izbach gospodarczych.

Podział ten w sensie systemowym jest niejednoznaczny i wywołuje wątpliwości co do funkcji
gospodarczych, które podział ten mogłyby uzasadniać. Każdy przedsiębiorca może należeć do dwóch
z tych trzech dobrowolnych zrzeszeń. Uzyskanie statusu rzemieślnika cechowego wyłącza możliwość
przynależności do samorządu zawodowego niektórych podmiotów gospodarczych (i odwrotnie). Obie
te kategorie przedsiębiorców mogą z kolei należeć do izb gospodarczych. Trudne do sprecyzowania
są także kryteria różnicujące te trzy dobrowolne zrzeszenia podmiotów gospodarczych, zwłaszcza że
przepisy tworzące ich podstawy prawne określają zadania samorządu rzemiosła, zrzeszeń oraz izb
gospodarczych w sposób względnie jednolity. Do ich zadań należy w szczególności:
- utrwalanie więzi środowiskowych i postaw zgodnych z etyką zawodową,
- prowadzenie działalności socjalnej, kulturalnej i oświatowej,
- wyrażanie wspólnych interesów wobec organów państwowych,
- popieranie rozwoju gospodarki,
- wspieranie inicjatyw gospodarczych,
- wspieranie kształcenia zawodowego,
- tworzenie sądownictwa arbitrażowego.

Podstawy prawne samorządu gospodarczego uzupełnia ponadto ustawa z 14 grudnia 1995 r.
o izbach rolniczych.



1.3.1. Samorząd rzemiosła

Samorząd rzemiosła grupuje osoby posiadające status rzemieślnika cechowego. Rzemieślnik
uzyskuje status rzemieślnika cechowego w momencie przyjęcia do jednej z form
organizacyjnoprawnych samorządu rzemiosła. Z punktu widzenia formalnego - przesłanką uzyskania
statusu rzemieślnika cechowego jest zgłoszenie deklaracji o przyjęcie do samorządu rzemiosła, od
strony materialnoprawnej zaś - spełnienie określonych warunków. Warunki te sprowadzają się do
zawartych w art. 2 ustawy o rzemiośle przesłanek charakteryzujących pojęcie rzemiosła.

Rzemiosłem jest wykonywanie zawodowe działalności gospodarczej przez osobę fizyczną lub
spółkę cywilną osób fizycznych z udziałem kwalifikowanej pracy własnej, w imieniu własnym tej osoby
i na jej rachunek, przy zatrudnieniu maksymalnie 15 pracowników najemnych.

Rzemiosło wykonywane jest na zasadach określonych przepisami ustawy Prawo działalności
gospodarczej, z zachowaniem warunków określonych w ustawie o rzemiośle.

Organizacyjnoprawnymi formami samorządu rzemiosła są:
- cechy,
- izby rzemieślnicze,
- spółdzielnie rzemieślnicze,
- Związek Rzemiosła Polskiego.

Podmioty te podlegają wpisowi do Krajowego Rejestru Sądowego. Spółdzielnie rzemieślnicze
jako organizacje rzemiosła działają na podstawie prawa spółdzielczego; podlegają rejestracji w
Krajowym Rejestrze Sądowym.

Wpis organizacji samorządu rzemiosła do rejestru ma charakter obligatoryjny i zarazem
konstytutywny. Podmioty te uzyskują z chwilą wpisu osobowość prawną, czego skutkiem jest
możliwość występowania w obrocie gospodarczym we własnym imieniu i na własny rachunek.
Podstawową formą organizacyjną samorządu rzemiosła są cechy, będące społeczno-zawodowymi i
gospodarczymi organizacjami, które zrzeszają rzemieślników cechowych, a także czasowo i za zgodą
cechu - także inne osoby fizyczne lub spółki cywilne osób fizycznych, które nie spełniają warunków w
zakresie kwalifikacji i zatrudnienia, pozwalających na ich przyporządkowanie do rzemiosła. Cechy
tworzone są z inicjatywy założycieli. Podstawą funkcjonowania cechów jest ustawa o rzemiośle oraz
statut cechu. Do zadań cechów należy przede wszystkim utrwalanie więzi środowiskowych oraz
postaw zgodnych z zasadami etyki i godności zawodu, a także prowadzenie na rzecz członków
działalności społeczno-organizacyjnej, kulturalnej, oświatowej i gospodarczej oraz reprezentowanie
interesów zrzeszonych rzemieślników.

Cechy, a także spółdzielnie rzemieślnicze mogą zrzeszać się w izby rzemieślnicze. Do zadań
izb rzemieślniczych należy w szczególności reprezentacja zrzeszonych organizacji rzemiosła wobec
organów państwowych, udzielanie pomocy instruktażowej i doradczej oraz przeprowadzanie
egzaminów kwalifikacyjnych. Izby rzemieślnicze mają uprawnienia do wystawiania świadectw i
dyplomów stwierdzających kwalifikacje oraz opatrywania ich pieczęcią z godłem państwa. Podstawą
utworzenia izby rzemieślniczej jest inicjatywa minimum 5 cechów.

Ogólnopolską reprezentację rzemiosła stanowi tworzony na zasadzie dobrowolności Związek
Rzemiosła Polskiego. Do podstawowych zadań Związku należy: reprezentowanie interesów
rzemiosła w kraju i za granicą, rozwijanie działalności społeczno-zawodowej oraz pomoc zrzeszonym
w nim organizacjom w realizacji ich zadań statutowych.



1.3.2. Samorząd zawodowy niektórych podmiotów gospodarczych

Samorząd zawodowy niektórych podmiotów gospodarczych grupuje podmioty wykonujące
działalność w zakresie handlu, gastronomii i usług oraz transportu. Do samorządu zawodowego mogą
należeć również przedsiębiorcy wykonujący inne rodzaje usług, z wyłączeniem jednak podmiotów,
które uzyskały status rzemieślnika cechowego.

Organizacjami samorządu zawodowego niektórych podmiotów gospodarczych są tworzone
na zasadzie dobrowolności:
- zrzeszenia handlu i usług,
- zrzeszenia transportu,
- inne organizacje podmiotów gospodarczych.

Zrzeszenia tworzone są z inicjatywy co najmniej 50 osób - przedsiębiorców prowadzących
działalność w zakresie handlu i usług lub co najmniej 200 osób przedsiębiorców prowadzących
działalność gospodarczą w dziedzinie transportu. Zrzeszenia mogą utworzyć organizację, która
będzie miała charakter reprezentacji ogólnokrajowej, przy czym jej nazwę określa statut, uchwalony
przez członków założycieli. Zadaniem tej organizacji jest reprezentowanie interesów członków
zrzeszeń w kraju i za granicą, jak i pomoc zrzeszeniom w realizacji ich zadań statutowych.



1.3.3. Izby gospodarcze

Podstawową organizacją samorządu gospodarczego są izby gospodarcze, reprezentujące
interesy zrzeszonych w nich podmiotów w zakresie działalności wytwórczej, handlowej, budowlanej
lub usługowej.

Zasadniczym zadaniem izb gospodarczych jest kształtowanie i upowszechnianie zasad etyki
w działalności gospodarczej w znaczeniu rzetelnego postępowania w obrocie gospodarczym.
Szczególnym zadaniem izb gospodarczych jest tworzenie sądownictwa polubownego oraz
wydawanie opinii o istniejących zwyczajach, dotyczących działalności gospodarczej. Przepisy o
izbach gospodarczych wyrażają również zasadę kooperacji między państwem a gospodarką. Na
organy administracji nałożony został obowiązek udzielania izbom gospodarczym informacji
niezbędnych do wykonywania ich zadań statutowych. Izby gospodarcze są natomiast uprawnione do
opiniowania projektów rozwiązań prawnych dotyczących funkcjonowania gospodarki, jak i
uczestnictwa w procesie legislacyjnym w zakresie przygotowywania projektów aktów prawnych ze
sfery gospodarki.

Izby gospodarcze mogą zostać utworzone przez co najmniej 50 przedsiębiorców na obszarze
działania izby, obejmującym obszar województwa. Aby utworzyć izbę gospodarczą o terytorialnym
zakresie działania przekraczającym obszar województwa, konieczna jest inicjatywa co najmniej 100
członków założycieli.

Izby gospodarcze uzyskują osobowość prawną z chwilą wpisu do Krajowego Rejestru
Sądowego. Z chwilą wpisu do rejestru izba uzyskuje osobowość prawną, może działać we własnym
imieniu i na własny rachunek, w tym może prowadzić działalność gospodarczą. Działalność ta
wykonywana jest na zasadach ogólnych, z tym że dochód z tej działalności powinien służyć realizacji
celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału między członków izby.

Izby gospodarcze, a także inne organizacje gospodarcze i społeczne, których statutowym
celem działania jest wspieranie rozwoju gospodarczego mogą zrzeszać się w Krajowej Izbie
Gospodarczej. Zadaniem Krajowej Izby Gospodarczej jest reprezentacja interesów zrzeszonych w
niej podmiotów.

W celu wykonywania wspólnych zadań w zakresie promocji handlu zagranicznego Krajowa
Izba Gospodarcza tworzy funkcjonalnie i organizacyjnie wyodrębnioną Polską Izbę Handlu
Zagranicznego, do której należy wykonywanie zadań związanych z obrotem międzynarodowym,
wśród których szczególne znaczenie ma organizowanie procesu rozstrzygania sporów w drodze po-
stępowania polubownego i pojednawczego (kolegium arbitrów do rozstrzygania sporów w obrocie z
zagranicą) oraz wykonywanie innych czynności izb przemysłowo-handlowych na podstawie umów
międzynarodowych lub międzynarodowych zwyczajów handlowych, a zwłaszcza legalizowanie
dokumentów oraz wydawanie certyfikatów, świadectw i zaświadczeń. Krajowa Izba Gospodarcza
może także inicjować, na wniosek przedsiębiorców, tworzenie na terytorium RP dwu- lub
wielostronnych izb gospodarczych, których celem jest działanie na rzecz promocji handlu
zagranicznego i rozwoju międzynarodowych stosunków gospodarczych. Członkami tych izb mogą być
przedsiębiorcy polscy oraz podmioty zagraniczne w rozumieniu ustawy o spółkach z udziałem zagra-
nicznym. Izby te podlegają wpisowi do rejestru na wniosek Krajowej Izby Gospodarczej.

Nadzór nad działalnością izb gospodarczych sprawuje minister właściwy ze względu na
przedmiot działania izby lub wojewoda właściwy dla siedziby izby. Nadzór wykonywany jest z punktu
widzenia kryterium legalności. W razie stwierdzenia, że działalność izby gospodarczej jest niezgodna
z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa lub postanowieniami statutu, właściwy organ
nadzoru może wystąpić do sądu z wnioskiem o uchylenie zakwestionowanej uchwały organu izby.
Sąd uchyla uchwałę, jeżeli stwierdzi jej niezgodność z prawem, a ponadto może udzielić upomnienia
właściwym organom izby, a nawet rozwiązać izbę, jeżeli jej działalność rażąco narusza prawo lub
postanowienia statutu. Do postępowania sądowego w tych sprawach stosuje się przepisy kodeksu
postępowania cywilnego o postępowaniu nieprocesowym.

Oprócz izb gospodarczych działających na podstawie ustawy o izbach gospodarczych,
istnieją także inne wyodrębnione organizacyjnie izby gospodarcze o szczególnym charakterze. Do izb
tego rodzaju należy zaliczyć w szczególności Izbę Wełny oraz Izbę Bawełny w Gdyni, działające na
podstawie rozporządzenia Prezydenta RP z 15 sierpnia 1927 r. o izbach przemysłowo-handlowych.
Przykładem tego rodzaju szczególnej regulacji prawnej jest także ustawa z 21 sierpnia 1997 r. -
Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Na mocy tej ustawy domy maklerskie, w
liczbie co najmniej 25, mogą utworzyć izbę gospodarczą. Organizację, władze izby, tryb ich
powoływania, zakres kompetencji oraz zadania izby określa statut izby. Do obowiązków izb należy w
szczególności określanie oraz kodyfikacja zasad uczciwego obrotu oraz przyjętych w obrocie
zwyczajów. Izby domów maklerskich działają na zasadach określonych ustawą o izbach
gospodarczych.



1.3.4. Samorządy rolnicze

Dopełnieniem struktury samorządu gospodarczego w sferze produkcji, handlu, usług i
budownictwa jest samorząd rolniczy.

Podstawową formą samorządu rolniczego są izby rolnicze, utworzone na podstawie ustawy z
14 grudnia 1995 r. o izbach rolniczych. Izby rolnicze działają na rzecz rozwiązywania problemów
rolnictwa i reprezentują interesy zrzeszonych w nich podmiotów. Przynależność do izb rolniczych ma
charakter przymusowy. Katalog osób będących z mocy prawa członkami samorządu rolniczego ma
charakter wyczerpujący. Członkami samorządu rolniczego są z mocy prawa:
- osoby fizyczne i prawne będące podatnikami podatku rolnego, tj. właściciele, współwłaściciele,
samoistni posiadacze lub posiadacze zależni posiadający grunty wchodzące w skład
gospodarstwa rolnego, albo gospodarujący na gruntach stanowiących własność Skarbu Państwa
lub gminy, na podstawie umowy i bezumownie,
- osoby fizyczne i prawne będące podatnikami podatku dochodowego z działów specjalnych
produkcji rolnej,
- członkowie rolniczych spółdzielni produkcyjnych posiadający wkłady gruntowe w tych
spółdzielniach.

Ustawodawca, kształtując członkostwo izb rolniczych, z mocy prawa przyznaje je zatem tym
podmiotom, które spełniają "kryterium producenta rolnego". Kryterium to wiąże się z prowadzeniem
określonej działalności zawodowej, połączonej z władztwem nad gruntami rolnymi (własność,
posiadanie samoistne i zależne) i warsztatem służącym do prowadzenia gospodarstwa rolnego lub
działu specjalnego produkcji rolnej, jak też wynikającym z tego tytułu ryzykiem gospodarczym.
Wyłącza to członkostwo innych osób (np. wspólników spółek kapitałowych, których przedmiotem jest
prowadzenie gospodarstwa rolnego), a przede wszystkim pracowników najemnych bez względu na
charakter umowy łączącej ich z podmiotem zatrudniającym. Rozwiązanie to nawiązuje do koncepcji
samorządu rolniczego realizowanego w państwach Unii Europejskiej, w których izby rolnicze stanowią
zinstytucjonalizowaną formę korporacyjną samorządu rolniczego, obejmującą wszystkich rolników i
wyjątkowo osoby zatrudnione w rolnictwie.

Jednostkami organizacyjnymi samorządu rolniczego są działające na obszarze województw
izby rolnicze, które tworzą Krajową Radę Izb Rolniczych.

Izby rolnicze nie są jedyną reprezentacją interesów zawodowych rolników. Na podstawie
ustawy z 8 października 1982 r. o społeczno-zawodowych organizacjach rolników" obroną interesów
zawodowych rolników indywidualnych zajmują się następujące organizacje:
- kółka rolnicze,
- koła gospodyń wiejskich,
- rolnicze zrzeszenia branżowe,
- związki rolników kółek i organizacji rolniczych,
- związki rolnicze zrzeszeń branżowych.

Struktura ta jest anachroniczna, niedostosowana do gospodarki rynkowej i struktury organów
publicznych. Przedstawiciele społeczno-zawodowych organizacji rolników oraz związków
zawodowych rolników indywidualnych mogą uczestniczyć bez prawa głosu w obradach walnego
zgromadzenia izby rolniczej (art. 15 ustawy o izbach rolniczych).




2. Samorząd zawodowy

2.1. Pojęcie wolnego zawodu i zawodu zaufania publicznego

Zgodnie z art. 17 ust. 1 Konstytucji RP, można tworzyć w drodze ustawy samorządy
zawodowe, reprezentujące osoby wykonujące zawody zaufania publicznego i sprawujące pieczę nad
należytym wykonywaniem tych zawodów w granicach interesu publicznego i w celu jego ochrony.
Konstrukcję samorządu zawodowego Konstytucja łączy zatem z pojęciem zawodu zaufania
publicznego, zawężając tym samym dotychczasowe doktrynalne traktowanie samorządów
zawodowych jako samorządów zrzeszających osoby wykonujące wolne zawody. To ostatnie pojęcie
pozostaje jednak kluczem do zrozumienia istoty zawodu zaufania publicznego i zarazem istoty
samorządu zawodowego.

W okresie międzywojennym zasady wykonywania wolnych zawodów normowane były
odrębnie od zasad prowadzenia przedsiębiorstwa. Do pojęcia wolnego zawodu odwoływał się
uchylony art. 3 kodeksu handlowego, zgodnie z którym wykonywanie "zawodu wolnego samo przez
się nie jest przedsiębiorstwem zarobkowym". W myśl tego sformułowania wykonywanie wolnych za-
wodów polegało na osobistym świadczeniu usług i nie było tożsame z prowadzeniem
przedsiębiorstwa. Przepis art. 3 k.h. doznawał jednocześnie konkretyzacji i uzupełnienia w art. 2
Prawa przemysłowego (w brzmieniu z 10 marca 1934 r.), który w sposób enumeratywny wyliczał
wolne zawody, włączając do tego pojęcia pracę zarobkową m.in. adwokatów, obrońców sądowych,
notariuszy, inżynierów, architektów. Działalność w tym zakresie, pomimo prowadzenia jej we własnym
imieniu i na własny rachunek oraz w sposób zarobkowy, wyłączona była generalnie spod unormowań
Prawa przemysłowego.

Ustawa - Prawo działalności gospodarczej nie wyodrębnia kategorii wolnych zawodów w
ramach zawartych w niej zasad prowadzenia działalności gospodarczej. Do koncepcji samodzielnego
wykonywania wolnego zawodu nawiązuje ustawa z 1991 r. o podatku dochodowym od osób
fizycznych. Przepisy ustawy posługują się pojęciem wolnego zawodu, lecz nie formułują definicji
normatywnej tego pojęcia, ani też nie zawierają nawet przykładowego wyliczenia wolnych zawodów.
W szerszym zakresie pojęcie wolnego zawodu określają obowiązujące postanowienia umów
międzynarodowych o unikaniu podwójnego opodatkowania. W świetle tych umów wykonywanie
wolnego zawodu nie pozostaje w związku z prowadzeniem przedsiębiorstwa, lecz ma charakter pracy
samodzielnej i osobistej; terminem wolny zawód umowy te obejmują w szczególności: samodzielnie
wykonywaną działalność naukową, literacką, artystyczną, wychowawczą lub oświatową, jak również
samodzielnie wykonywaną działalność lekarzy, prawników, inżynierów, architektów oraz dentystów i
księgowych. Postanowienia umów o unikaniu podwójnego opodatkowania akcentują zatem, że istota
wolnego zawodu związana jest ze szczególnymi kwalifikacjami, a także pośrednio zwracają uwagę na
nieprzenaszalny składnik osobisty świadczenia określonych usług przez osoby wykonujące te
zawody. Są to kryteria pozaprawne, w tym należące do sfery socjologii. Sprawia to, że w efekcie
pojęcie wolnego zawodu musi mieć z założenia charakter autorski, oparty w znacznej mierze na
desygnatach określających istotę wolnego zawodu, tkwiących bardziej we wspólnej świadomości, niż
w jednoznacznych kryteriach prawnych. Istotne elementy każdego wolnego zawodu powinna określać
ustawa.

Z punktu widzenia prawnego jedynie w ograniczonym zakresie możliwe jest wyraźne
rozróżnienie wolnego zawodu i przedsiębiorcy. Ani ustawa o działalności gospodarczej nie wyłączała,
ani też ustawa - Prawo działalności gospodarczej nie wyłącza spod zakresu przedmiotowego regulacji
zawodów spełniających cechy wolnego zawodu; osoby traktowane tradycyjnie jako wykonujące wolne
zawody, jak np. architekci objęte są generalnym pojęciem przedsiębiorcy. Ograniczone są zatem
możliwości przeprowadzenia jednoznacznie dychotomicznego podziału na prowadzenie
przedsiębiorstwa i wykonywanie wolnego zawodu.

Podobna konstrukcja wolnych zawodów przyjmowana jest również współcześnie w
porządkach prawnych państw Unii Europejskiej, w których wolne zawody definiuje się najczęściej,
opierając się na kryterium samodzielnego wykonywania zawodu lub kryterium szczególnych skutków
pozwalających na wyodrębnienie tych zawodów z pojęcia rzemiosła, bądź też wymienia się je
enumeratywnie. Daje się przy tym zauważyć wyraźne zacieranie się granicy między prowadzeniem
działalności gospodarczej a wykonywaniem wolnego zawodu. Na ewolucję tę nie pozostaje bez
wpływu prawo wspólnotowe, w którym wykonywanie wolnych zawodów traktowane jest jako jedna z
form świadczenia usług, obok usług w sferze działalności przemysłowej, handlowej i rzemieślniczej
(art. 50; dawny art. 60 II lit. d TR). Samo pojęcie wolnych zawodów nie zostało zdefiniowane w
postanowieniach Traktatu Rzymskiego o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej. Specyfika tych
zawodów generalnie zakreślona została przez Trybunał Sprawiedliwości na podstawie kryteriów
osobistego świadczenia usług oraz wymogu szczególnych kwalifikacji. W najnowszym orzecznictwie
Trybunał Sprawiedliwości, rozpoznając kwestie podatkowe, uznał za wolne zawody, m.in. zawody:
konsultanta, inżyniera, prawnika, księgowego. Wyliczenie to ma charakter przykładowy. Brak definicji
legalnej wolnego zawodu w prawie wspólnotowym wynika stąd, że w zakresie świadczenia usług i
zakładania przedsiębiorstw nie istnieją odrębne regulacje dotyczące wyłącznie wolnych zawodów. O
przynależności określonej działalności do wolnego zawodu decydują przepisy państw członkowskich
Wspólnot. Na gruncie prawa wspólnotowego nie ma przeszkód, aby osoba wykonująca wolny zawód
prowadziła swoją działalność w drodze osobistego świadczenia usług, jak i prowadząc przed-
siębiorstwo.

Konstytucyjne pojęcie zawodów zaufania publicznego należy traktować jako kwalifikowaną
postać wolnych zawodów, której elementem istotnym, różnicującym ją od wolnego zawodu, jest
szczególny charakter stosunku łączącego osobę wykonującą zawód zaufania publicznego z
usługobiorcą, nadzór nad wykonywaniem zawodu i związana z nim odpowiedzialność dyscyplinarna
oraz własna korporacja.

Sformułowanie art. 17 Konstytucji pozwala stwierdzić generalnie, ze istotą zawodu zaufania
publicznego jest wymagające wykształcenia szczególnego świadczenie usług wyższego rzędu, przy
czym świadczenie tych usług zakłada występowanie szczególnego węzła zaufania miedzy osobą
świadczącą usługę a usługobiorcą, w tym niejednokrotnie konieczność zachowania tajemnicy
zawodowej. Do cech koniecznych zawodu zaufania publicznego należy ponadto występowanie
samorządu zawodowego, gwarantującego wykonywanie zawodu zgodne z interesem publicznym i w
celu jego ochrony. Elementy te pozwalają oddzielić zawody zaufania publicznego od takich wolnych
zawodów, jak np. plastyk czy pisarz. Ostatecznie o tym jaki zawód należy do kategorii zawodu
zaufania publicznego powinna przesądzać ustawa.



2.2. Istota samorządu zawodowego

Odpowiednio do specyfiki zawodów zaufania publicznego kształtowane powinny być zasady
wykonywania tych zawodów, przy czym zasady te pozostają w integralnym związku z zasadami
funkcjonowania organizacji samorządowych osób wykonujących określony zawód. Sprawia to, że
specyfika zawodów zaufania publicznego zakłada odrębność modelu organizacyjnego samorządu
zawodowego i odrębność jego podstaw prawnych, a ponadto determinuje specyficzne, w porównaniu
do celów samorządu gospodarczego, cele samorządu zawodowego i charakter jego zadań oraz
wynikającą stąd specyfikę władztwa organów samorządu zawodowego wobec ich członków. Istnienie
wzajemnego związku między zasadami wykonywania określonych zawodów, a specyfiką
władztwa organów samorządu zawodowego wobec swoich członków pozwala jednocześnie
wykluczyć z pojęcia samorządu zawodowego różnego rodzaju dobrowolne formy instytucjonalne
reprezentacji interesów niektórych zawodów.

Zorganizowany w tworzone na podstawie ustawy odrębne izby zawodowe przymusowy
samorząd m.in. adwokatów, notariuszy, lekarzy czy aptekarzy, tj. zawodów wyczerpujących znamiona
konstytucyjnego pojęcia zawodów zaufania publicznego, będąc zdecentralizowaną na rzecz
korporacji formą wykonywania administracji publicznej wobec jego członków, występuje jako podmiot
władztwa publicznego i jest ściśle związany w swoim działaniu obowiązującym porządkiem prawnym;
w zakresie tym uchwały organów samorządu zawodowego podlegają nadzorowi państwa oraz
sądowej kontroli rozstrzygnięć adresowanych do swoich członków. Publicznoprawny charakter
samorządu zawodowego sprawia przy tym, że organy samorządu zawodowego nie mogą mocą
własnej uchwały odmówić wykonywania zadań powierzonych im w drodze ustawy. Swobodzie
samorządowego działania pozostawione są natomiast sprawy, które można określić jako domenę
władztwa organizacyjnego, jak np. uchwalanie zasad deontologii zawodowej, tryb zwoływania
organów samorządu zawodowego czy opłacanie składek członkowskich.

Organy samorządu zawodowego w wykonaniu swoich zadań podlegają konstytucyjnym
regułom państwa prawnego ze wszystkimi tego konsekwencjami. Podległość ustawom działań
organów samorządów zawodowych nie może być rozumiana jedynie jako gwarancja niezależności
samorządu zawodowego, ale także jako bezwzględnie obowiązujący nakaz przestrzegania całego
porządku prawnego, w tym także ustawy antymonpolowej. Tej ostatniej podlegają w świetle
orzecznictwa wszystkie działania organów samorządu zawodowego, które wykraczają poza jego
ustawowe kompetencje i zarazem wywołują negatywne skutki w zakresie rozwoju konkurencji.
Przyjęcie odmiennego stanowiska oznaczałoby, trudną do zaakceptowania, zgodę na
wykorzystywanie działalności organów samorządu zawodowego, jako kamuflażu dla prowadzenia
ukrytych działań godzących w wolną konkurencję i tym samym naruszania ustawy antymonopolowej.
Przykładowo: "wykracza poza zakres kompetencji samorządu aptekarskiego i narusza art. 4 ust. 2 pkt
2 ustawy z 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym podjęcie przez
statutowe organy tego samorządu uchwał, zmierzających do podziału rynku według kryteriów
terytorialnych i podmiotowych, a w szczególności określających strategię ograniczania dostępu do
rynku dla nowopowstających aptek poprzez negatywne opiniowanie koncesji w sytuacji nie spełniania
przez nowopowstającą aptekę określonego parytetu liczby mieszkańców lub odległości od apteki już
istniejącej".



2.3. Zasady organizacji samorządu zawodowego

Samorząd zawodowy kształtowany jest na podstawie odrębnych ustaw określających zasady
wykonywania poszczególnych zawodów. Przykładem może być m.in. ustawa z 21 grudnia 1990 r. o
zawodzie lekarza weterynarii i izbach lekarsko-weterynaryjnych'�, ustawa z 19 kwietnia 1991 r. o
izbach aptekarskich" czy ustawa z 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze.

Odrębność podstaw prawnych samorządu zawodowego ma na celu nie tylko oddzielenie
ustrojowo-organizacyjne samorządu gospodarczego i samorządu zawodowego, ale w pierwszym
rzędzie zaakcentowanie odrębności instytucjonalnej wykonywania określonych zawodów. Samorząd
zawodowy zorganizowany jest według jednolitych kryteriów zawodowych. Oznacza to, że samorząd
zawodowy z uwagi na homogenność konstrukcji izb tego samorządu stanowi instytucjonalną formę
wyrażania względnie jednolitych rodzajowo interesów; w samorządzie gospodarczym natomiast
istotną rolę odgrywa wzajemne wyważenie interesów w ramach izb gospodarczych.

Do zadań samorządu zawodowego należy przede wszystkim sprawowanie pieczy i nadzoru
nad należytym i sumiennym wykonywaniem danego zawodu oraz ochrona tego zawodu, a także
reprezentowanie osób wykonujących określony zawód. Zadania te samorządy zawodowe wykonują w
drodze: prowadzenia rejestru członków samorządu zawodowego i listy osób uprawnionych do wyko-
nywania zawodu, określania zasad etyki i deontologii zawodowej, sprawowania orzecznictwa w
przedmiocie wykonywania zawodu oraz opiniowania projektów aktów prawnych, dotyczących
problematyki objętej statutowym zakresem zadań samorządu lub występowanie o wydanie takich
aktów. Zadaniem samorządu zawodowego jest również sprawowanie sądownictwa w zakresie
odpowiedzialności zawodowej osób wykonujących dany zawód oraz wykonywanie sądownictwa
polubownego. Do samorządu zawodowego należy także współdziałanie z organami administracji
rządowej i samorządu terytorialnego w wykonywaniu zadań administracji rządowej i zadań gmin, jak i
współdziałanie w obronie interesów indywidualnych i zbiorowych członków samorządu.
Przepisy o samorządzie zawodowym określonych prawnie reglamentowanych zawodów mają
zbliżoną konstrukcję, której istota polega na powiązaniu zasad wykonywania zawodu z zasadami
działania samorządu zawodowego w danym zakresie, w szczególności z nadzorem organów
samorządu zawodowego nad wykonywaniem określonego zawodu.

W myśl obowiązujących przepisów, zawód w określonej dziedzinie wykonywać może osoba,
która uzyskała prawo wykonywania zawodu w drodze wpisu na listę osób wykonujących ten zawód.
Wpis ma charakter konstytutywny. Wpisu dokonują z reguły właściwe organy samorządu
zawodowego, tj. izby okręgowe (adwokackie, lekarskie i in.). Uchwała organu samorządu zawodo-
wego w sprawie wpisu lub o odmowie wpisu jest decyzją administracyjną w rozumieniu k.p.a. i
podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego; uchwała ta zawiera bowiem jednostronne
rozstrzygnięcie w sprawie indywidualnej przez organ samorządu zawodowego w sferze stosunków
zewnętrznych. Prawo wykonywania zawodu stwierdza właściwy miejscowo organ samorządu, po
ustaleniu, że osoba występująca z wnioskiem odpowiada warunkom określonym przepisami ustawy,
a w szczególności: posiada dyplom wyższej uczelni potwierdzający kwalifikacje do wykonywania
zawodu oraz posiada pełną zdolność do czynności prawnych, jak i wykazuje się nienaganną postawą
etyczną. W świetle orzecznictwa, kwalifikacje etyczne dające rękojmię prawidłowego wykonywania
zawodu "ocenia się według cech charakteru i dotychczasowego zachowania mogącego świadczyć o
poziomie umiejętności". Obok wpisu, konieczną przesłanką do wykonywania zawodu może być w
niektórych zawodach, jak np. w sytuacji adwokatów wyznaczenie siedziby.

Dokonywanie wpisu na listę osób uprawnionych do wykonywania zawodu jedynie w
wyjątkowych wypadkach należy do organu administracji, np. notariuszy powołuje i wyznacza siedzibę
ich kancelarii Minister Sprawiedliwości, po zasięgnięciu opinii izby notarialnej. Decyzja Ministra
Sprawiedliwości ma charakter dyskrecjonalny. Powierzenie kompetencji do powoływania notariuszy
organowi administracji rządowej wynika z faktu, że notariusz działa jako osoba zaufania publicznego,
korzystając jednocześnie z ochrony przysługującej funkcjonariuszom publicznym oraz faktu używania
pieczęci urzędowej z godłem państwa. Uprawnienia samorządu są jednak i w tym przypadku
zachowane; izbie notarialnej przysługuje skarga do sądu administracyjnego na decyzję o powołaniu
notariusza i wyznaczeniu siedziby jego kancelarii. Ponadto przesłanką odwołania notariusza może
być pozbawienie prawa prowadzenia kancelarii orzeczeniem sądu dyscyplinarnego. Postępowanie o
odwołanie notariusza jest postępowaniem administracyjnym.

Nadzór nad należytym wykonywaniem zawodu wykonywany jest przez organy samorządu
zawodowego. Nałożenie na organy samorządu zawodowego obowiązków z zakresu nadzoru nad
przestrzeganiem zwłaszcza wymogów dotyczących kwalifikacji oraz zasad etyki zawodowej osób
wykonujących określone zawody będące przykładem szczególnej reglamentacji prawnej, staje się w
pełni zrozumiałe, jeżeli uwzględni się, że inna jest wymierność oceny usług świadczonych na rynku
przez osoby wykonujące te zawody, w porównaniu do kryteriów oceny jakości towarów i innych usług
świadczonych na rynku przez przedsiębiorców. Ujawnienie niedostatecznego przygotowania
zawodowego osoby wykonującej określony zawód może wiązać się z zobowiązaniem przez właściwy
organ samorządu do odbycia przeszkolenia uzupełniającego pod rygorem utraty prawa wykonywania
zawodu (np. art. 5 ust. 1 ustawy o zawodzie lekarza weterynarii i izbach lekarsko-weterynaryjnych;
przepis ten odnosi się także do sytuacji zaprzestania wykonywania zawodu przez okres dłuższy niż 5
lat). Od uchwały rady izby zobowiązującej do odbycia przeszkolenia nie przysługuje skarga do sądu
administracyjnego. W sytuacji uchylenia się od obowiązku uczestnictwa w szkoleniu uzupełniającym
właściwa okręgowa rada izby podejmuje uchwałę o zawieszeniu w prawie wykonywania zawodu bądź
o ograniczeniu w wykonywaniu określonych czynności do czasu ukończenia szkolenia. Na
rozstrzygnięcia w tych sprawach przysługuje skarga do sądu administracyjnego. Organy samorządu
mają także uprawnienie do zawieszenia i pozbawienia prawa do wykonywania zawodu w przypadku
niezdolności do wykonywania zawodu ze względu na stan zdrowia stwierdzony orzeczeniem
właściwego organu samorządu. Decyzje w sprawach zawieszenia lub pozbawienia prawa
wykonywania zawodu mogą być zaskarżane do sądu administracyjnego.

Uchwalanie przez organy samorządu zawodowego zasad deontologii zawodowej nie należy
do kategorii funkcji zleconych. Stanowienie tych zasad nie wchodzi bowiem w zakres właściwości
organów państwa. Normy deontologiczne należą do niezależnego od prawa zbioru norm etycznych.
Upoważnienie ustawowe do uchwalania zasad deontologii zawodowej jest ustawowym potwier-
dzeniem powszechnie uznawanego prawa korporacji zawodowych do określania tych zasad w
zgodzie z uznawanym przez te korporacje systemem wartości. Normy prawne i normy etyczne
stanowią, z punktu widzenia ich charakteru prawnego, dwa względnie niezależne od siebie kręgi. Z
rozdzielności tej wynika też wyłączenie ich kontroli z punktu widzenia legalności.

Odpowiedzialność osób wykonujących określone zawody poddane szczególnej reglamentacji
prawnej przed właściwymi sądami zawodowymi dotyczy postępowania sprzecznego z zasadami etyki
i deontologii zawodowej oraz spraw związanych z naruszeniem przepisów o wykonywaniu danego
zawodu. Sądy zawodowe mogą orzekać kary upomnienia, nagany, zawieszenia w prawie wyko-
nywania zawodu oraz pozbawienia prawa wykonywania zawodu. Sądy zawodowe orzekają w
postępowaniu dwuinstancyjnym. Od orzeczenia kary zawieszenia lub pozbawienia prawa
wykonywania zawodu podjętego w drugiej instancji odwołanie wnosi się do Sądu Najwyższego, przy
czym odwołanie rozpatrywane jest w trybie określonym w przepisach postępowania karnego.
Postępowanie w przedmiocie odpowiedzialności zawodowej o ten sam czyn toczy się niezależnie od
postępowania karnego lub postępowania dyscyplinarnego, wszczętego w jednostce organizacyjnej, w
której przepisy szczególne przewidują takie postępowanie. Sąd zawodowy, orzekając w sprawie
odpowiedzialności zawodowej, jeżeli uzna winę oskarżonego nie może odstąpić od wymierzenia kary.
Kara pozbawienia prawa wykonywania zawodu skutkuje skreśleniem z listy osób uprawnionych do
wykonywania zawodu bez prawa ubiegania się o ponowny wpis.

Sądy zawodowe sprawują także sądownictwo polubowne w zakresie sporów pomiędzy
osobami wykonującymi wolny zawód oraz pomiędzy tymi osobami a osobami trzecimi, o ile jednak
spory te dotyczą wykonywania danego zawodu. Sąd zawodowy stosuje w tym zakresie przepisy
kodeksu postępowania cywilnego o sądownictwie polubownym.

Rozdział XI
PRYWATYZACJA PRZEDSIĘBIORSTW PAŃSTWOWYCH


1. Ustawodawstwo prywatyzacyjne jako element kształtowania systemu prawnego
gospodarki rynkowej

Proces przebudowy gospodarki, który rozpoczęto w 1989 r., został oparty generalnie na dwóch
założeniach, tj. liberalizacji zasad podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej oraz
prywatyzacji majątku państwowego. Przełomowy charakter tych założeń implikuje wiele poważnych
zmian i nowych tendencji w zakresie udziału i roli państwa w sferze stosunków gospodarczych.
Przejście od gospodarki postplanowej do gospodarki rynkowej, której podstawę stanowi prywatna
własność środków produkcji, wymaga zasadniczej przebudowy jej dotychczasowej struktury. Oznacza
to, że aktywność państwa w tej dziedzinie koncentruje się m.in. na podejmowaniu działań, których
celem są przekształcenia własnościowe w sferze gospodarki państwowej. Proces tych przekształceń,
prowadząc do zmiany właściciela majątku państwowego, może przybrać formę:
- prywatyzacji, tj. odpłatnego - co do zasady - przekazania majątku państwowego podmiotom
prywatnym;
- komunalizacji, tj. przekazania na zasadzie nieodpłatności mienia ogólnonarodowego
(państwowego) gminom jako podstawowym jednostkom samorządu terytorialnego (względnie
związkom międzygminnym);
- reprywatyzacji, tj. zwrotu mienia bezprawnie przejętego na własność państwa ich prawowitym
właścicielom (spadkobiercom).

W świetle obowiązującego stanu prawnego, prywatyzacja i komunalizacja majątku państwowego
zostały poddane regulacjom prawnym, które tworzą odpowiednio: ustawodawstwo prywatyzacyjne
oraz ustawodawstwo komunalizacyjne. Kategoria tych ostatnich regulacji obejmuje przede wszystkim
ustawę z 10 maja 1990 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o samorządzie terytorialnym oraz ustawę
o pracownikach samorządowych. Natomiast kwestia reprywatyzacji, jak dotychczas nie doczekała się
kompleksowej regulacji prawnej, chociaż opracowano w tym zakresie kilka projektów ustaw.

W początkowym okresie transformacji gospodarczej wiodącym źródłem prawa w sferze
prywatyzacji majątku państwowego była ustawa z 13 lipca 1990 r. o prywatyzacji przedsiębiorstw
państwowych, której zakresem objęto zadecydowaną większość przedsiębiorstw państwowych.
Dopiero istotne zmiany wprowadziły kolejne regulacje prawne, które zerwały z uniformizmem dotych-
czasowych rozwiązań prawnych i przyjęły założenie o konieczności zróżnicowania tych rozwiązań ze
względu na przedmiot normowania.

Obecnie podstawowe znaczenie w zakresie prywatyzacji majątku państwowego ma ustawa z 30
sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych, która uchyliła
dotychczasową ustawę o prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych. Dopełnieniem tej ustawy (dalej
"ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p.") są regulacje prawne, które dotycząc gospodarowania
mieniem Skarbu Państwa, zajmują się również problematyką prywatyzacji tego mienia, w tym mienia
pozostałego po likwidacji określonych kategorii przedsiębiorstw państwowych.

Typową ilustracją powyższego podejścia jest ustawa z 19 października 1991 r. o gospodarowaniu
nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa', która powierzyła realizację zadań państwa w zakresie
przekształceń własnościowych państwowego sektora rolnego, utworzonej w tym celu, Agencji
Własności Rolnej Skarbu Państwa. Przyjęcie formuły agencji, która jest państwową osobą prawną,
wynika bezpośrednio z konieczności efektywnego wykonywania własności państwowej, tj. zgodnie z
regułami prowadzenia działalności gospodarczej. W myśl zaś tej ustawy Agencja, jako instytucja
powiernicza, gospodaruje określonym mieniem Skarbu Państwa. Mienie to tworzy z mocy prawa
Zasób Własności Rolnej Skarbu Państwa, w którego skład weszło przede wszystkim mienie zlik-
widowanych państwowych przedsiębiorstw gospodarki rolnej. Tak rozumianym Zasobem gospodaruje
Agencja na zasadach typowych dla gospodarki rynkowej, tj. w szczególności w formach prawa
prywatnego (art. 24). Zastosowanie tego rozwiązania jest równoznaczne z odrzuceniem zasady,
polegającej na łączeniu w organach administracji państwowej zadań o charakterze
reglamentacyjnym, a zarazem funkcji gospodarczo-właścicielskiej państwa, co jest logiczną kon-
sekwencją powierzenia Agencji zadań w sferze transformacji własnościowej państwowego sektora
rolnego. Nadzór nad Agencją sprawuje Minister Skarbu Państwa.

Omawiane podejście znajduje również odzwierciedlenie w ustawie z 30 maja 1996 r. o
gospodarowaniu niektórymi składnikami mienia Skarbu Państwa oraz o Agencji Mienia Wojskowego.
Powołana ustawa tworzy Agencję Mienia Wojskowego, która gospodaruje określonym mieniem
Skarbu Państwa na zasadach rynkowych. Mienie to obejmuje m.in. mienie pozostałe po likwidacji
przedsiębiorstw państwowych, dla których organem założycielskim był Minister Obrony Narodowej.

Powyższe regulacje prawne nie wyczerpują ustawodawstwa, którego przedmiotem jest
prywatyzacja mienia Skarbu Państwa, w tym prywatyzacja przedsiębiorstw państwowych. Istotne
znaczenie w tej sferze odgrywają także unormowania zawarte np. w ustawie z 21 sierpnia 1997 r. -
Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, a także w ustawie z 30 kwietnia 1993 r. o
narodowych funduszach inwestycyjnych i ich prywatyzacji. Niektóre z kolei regulacje prawne dotyczą
bezpośrednio przekształceń własnościowych w określonym sektorze gospodarki np. ustawa z 26
sierpnia 1994 r. o regulacji rynku cukru i przekształceniach własnościowych w przemyśle
cukrowniczym. Całość tych regulacji tworzy źródła prawa w zakresie prywatyzacji mienia Skarbu
Państwa, w tym przedsiębiorstw państwowych.

Wskazane regulacje prawne uzupełnia ustawa z 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach
państwowych. Rozwiązania tej ustawy kształtują zasadę, iż przedsiębiorstwo państwowe może
rozporządzać swoim majątkiem (z zachowaniem prawem przewidzianych reguł postępowania), co
stwarza możliwość prywatyzacji poszczególnych składników tego majątku. Innymi słowy, przed-
siębiorstwo państwowe wykonuje wszelkie uprawnienia w stosunku do mienia ogólnonarodowego,
które jest w jego dyspozycji. Dotyczy to mienia wydzielonego, jak i mienia nabytego. Oznacza to, że w
tym zakresie obowiązuje domniemanie pełni uprawnień przedsiębiorstwa państwowego, których
ograniczenie może nastąpić wyłącznie na podstawie wyraźnej legitymacji ustawowej.

Regulacje prawne dotyczące prywatyzacji mienia Skarbu Państwa przyczyniły się do rozbudowy
administracji gospodarczej państwa. Wyraża się to w powstaniu nowych struktur organizacyjnych,
które wyposażono w "dotychczas nieznane" kompetencje. Fakt ten nie może być kojarzony jedynie z
rozbudową tej administracji, gdyż zadaniem powstałych struktur i stworzonych możliwości prawnych
jest właśnie ograniczenie udziału państwa w gospodarce. Realizacja tego założenia wymaga
aktywności państwa, które w warunkach transformacji systemu gospodarczego staje się jednym z
podmiotów kształtujących podstawy gospodarki rynkowej.

asadnicza reorientacja celu i kierunków oddziaływania państwa na gospodarkę wyraźnie
koresponduje z funkcją tworzenia organizacyjnych i ekonomicznych podstaw gospodarki rynkowej
oraz ograniczeniem roli państwa w sferze gospodarki. Podstawy prawne w zakresie realizacji tej
funkcji tworzy właśnie ustawodawstwo prywatyzacyjne, które stanowi niezbędny element
kształtowania systemu prawnego gospodarki rynkowej. Innymi słowy, w wyniku przyjęcia zasad
gospodarki rynkowej nastąpiła zupełna zmiana, w porównaniu z okresem minionym, istoty funkcji
państwa w zakresie oddziaływania na strukturę gospodarki narodowej. Dotyczy to zarówno celu tego
oddziaływania, jak i prawnego instrumentarium realizacji tej funkcji.

W warunkach gospodarki planowej aktywność państwa w zakresie struktury gospodarki
narodowej sprowadzała się przede wszystkim do działań, których ostatecznym celem było
podtrzymanie czy rozszerzenie udziału przedsiębiorstw państwowych w tej strukturze. Odpowiadała
temu istota omawianej funkcji, która wyrażała się w upoważnieniu organów administracji państwowej
do tworzenia, przekształcenia lub likwidacji - zwłaszcza przedsiębiorstw państwowych, jak i określania
wzajemnych więzi organizacyjnych pomiędzy tego rodzaju podmiotami'�. Treści tak rozumianej funkcji
przypisane były swoiste środki i formy prawne jej realizacji, które pozostawały w ścisłym związku z
funkcją nadzoru, wykonywaną przez organy założycielskie". Innymi słowy, oddziaływanie państwa na
strukturę podmiotową gospodarki następowało przede wszystkim w zróżnicowanych formach
administracyjnoprawnych.

W okresie natomiast transformacji systemu gospodarczego aktywność państwa koncentruje się
na podejmowaniu działań zmierzających do restrukturyzacji i prywatyzacji przedsiębiorstw
państwowych. Oznacza to, że realizacja tej funkcji, jak wyżej podniesiono, zorientowana jest na
tworzenie organizacyjnych i ekonomicznych podstaw gospodarki rynkowej. Przeobrażeniom tym
odpowiada zmiana w zakresie prawnych form oddziaływania państwa na strukturę podmiotową
gospodarki narodowej. Obok bowiem dotychczas wykorzystywanych form administracyjnoprawnych
znajdują zastosowanie prywatnoprawne formy działania. Wniosek ten jednoznacznie potwierdzają
rozwiązania przyjęte w ustawodawstwie prywatyzacyjnym, które stosowanie zróżnicowanych form
działania podporządkowują zasadzie komplementarności.





2. Podstawowe metody prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych

Ustawodawstwo prywatyzacyjne, definiując istotę prywatyzacji, wyróżnia dwie zasadnicze metody
jej realizacji wobec przedsiębiorstw państwowych, tj. metodę prywatyzacji pośredniej oraz metodę
prywatyzacji bezpośredniej. Pierwsza z tych metod polega na zbywaniu należących do Skarbu
Państwa akcji lub udziałów spółek powstałych w wyniku komercjalizacji przedsiębiorstw
państwowych. Oznacza to, że przesłanką umożliwiającą zastosowanie prywatyzacji pośredniej jest
przekształcenie przedsiębiorstwa w spółkę kapitałową, tj. w spółkę akcyjną lub w spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, w której wyłącznym akcjonariuszem (udziałowcem) pozostaje Skarb
Państwa. Natomiast istota prywatyzacji bezpośredniej, którą poprzedza wydanie zarządzenia o pry-
watyzacji bezpośredniej, wyraża się w rozporządzaniu wszystkimi składnikami materialnymi i
niematerialnymi majątku przedsiębiorstwa państwowego. Zastosowanie tego podejścia stało się
możliwe w wyniku przywrócenia w ustawodawstwie krajowym pojęcia przedsiębiorstwa w rozumieniu
przedmiotowym, tzn. jako zespołu składników materialnych i niematerialnych przeznaczonych do
realizacji określonych zadań gospodarczych. Metoda prywatyzacji bezpośredniej może być również
stosowana w odniesieniu do spółki kapitałowej, która powstała w wyniku komercjalizacji
przedsiębiorstwa państwowego, co wyraźnie stanowi ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. (art.
1 ust. 2 pkt 2).


2.1. Prywatyzacja pośrednia

Zgodnie z ustawodawstwem prywatyzacyjnym, przekształcenie przedsiębiorstwa państwowego w
jednoosobową spółkę kapitałową Skarbu Państwa (komercjalizacja) jest równoznaczne ze
stworzeniem warunków prawnych, które umożliwiają jego prywatyzację pośrednią. Innymi słowy,
warunkiem zastosowania tej metody prywatyzacji jest zmiana dotychczasowej formy organizacyjno-
prawnej prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorstwo państwowe, jako osobę
prawną, co następuje w wyniku przekształcenia (komercjalizacji) przedsiębiorstwa państwowego w
spółkę kapitałową Skarbu Państwa.


2.1.1. Cel i mechanizm komercjalizacji przedsiębiorstwa

Podstawowe rozwiązania prawne w zakresie komercjalizacji przedsiębiorstw państwowych,
tworzy ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. Z rozwiązań tych wynika, że celem komercjalizacji,
która polega na przekształceniu przedsiębiorstwa państwowego w spółkę kapitałową, jest
prywatyzacja przedsiębiorstwa. Wyjątek w tym zakresie stanowi komercjalizacja w innym celu niż pry-
watyzacja, której dopuszczalność dokonania zależy od uzyskania zgody Rady Ministrów (art. 3 ust. 1 i
2). Oznacza to, że w świetle ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. zasadą jest komercjalizacja w
celu prywatyzacji, natomiast jej odstępstwem - komercjalizacja w innym celu niż prywatyzacja (np.
restrukturyzacja przedsiębiorstwa w następstwie zmiany jego dotychczasowej formy organizacyjno-
prawnej, tj. komercjalizacji).

Komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego, bez względu na cel, dokonuje Minister Skarbu
Państwa. Organ ten działa w imieniu Skarbu Państwa, jako osoby prawnej. Możliwość jednak
dokonania komercjalizacji zależy od zachowania określonych reguł postępowania. Przekształcenie
przedsiębiorstwa państwowego w spółkę kapitałową Skarbu Państwa, tj. w spółkę akcyjną lub spółkę
ograniczoną odpowiedzialnością, może nastąpić:
- z inicjatywy Ministra Skarbu Państwa lub na wniosek organu założycielskiego. Realizacja tej
możliwości łączy się z obowiązkiem zawiadomienia dyrektora i rady pracowniczej
przedsiębiorstwa o zamiarze komercjalizacji, a w przypadku, gdy inicjatorem komercjalizacji
jest Minister Skarbu Państwa również organu założycielskiego. Znaczenie tego
zawiadomienia, jako czynności faktycznej, podkreśla ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji
p.p, która stanowi, że dyrektor przedsiębiorstwa jest obowiązany - w terminie trzech miesięcy
od dnia otrzymania zawiadomienia - do doręczenia Ministrowi Skarbu Państwa
kwestionariusza przedsiębiorstwa przeznaczonego do komercjalizacji oraz innych
dokumentów niezbędnych do sporządzenia aktu komercjalizacji. Istotne jest przy tym, że
obowiązek ten - w razie jego niewykonania - obciąża organ założycielski;
- na wniosek dyrektora i rady pracowniczej przedsiębiorstwa. Rozwiązanie to wskazuje, że
wyłącznie wspólny wniosek tych organów stanowi przesłankę wszczęcia postępowania w
sprawie komercjalizacji. Do wniosku należy dołączyć kwestionariusz przedsiębiorstwa
przeznaczonego do komercjalizacji oraz inne dokumenty niezbędne do sporządzenia aktu
komercjalizacji;
- na uzasadniony wniosek sejmiku województwa, na obszarze którego znajduje się siedziba
przedsiębiorstwa państwowego. W przypadku uwzględnienia tego wniosku Minister Skarbu
Państwa zawiadamia o zamiarze komercjalizacji dyrektora i radę pracowniczą
przedsiębiorstwa oraz organ założycielski, przy czym dyrektor przedsiębiorstwa w tej sytuacji
jest obowiązany doręczyć właściwemu ministrowi - w terminie trzech miesięcy od dnia otrzy-
mania zawiadomienia - kwestionariusz przedsiębiorstwa przeznaczonego do komercjalizacji
wraz z innymi dokumentami, które są niezbędne do sporządzenia aktu komercjalizacji. W
przypadku natomiast odrzucenia omawianego wniosku Minister Skarbu Państwa informuje o
tym fakcie sejmik województwa, podając jednocześnie uzasadnienie.

Z prezentowanych rozwiązań wynika, że Minister Skarbu Państwa dokonuje komercjalizacji
przedsiębiorstwa państwowego z urzędu bądź na wniosek uprawnionych organów. Złożenie wniosku
przez organ założycielski jest równoznaczne z obowiązkiem dokonania komercjalizacji
przedsiębiorstwa, chyba że przedsiębiorstwo znajduje się w ustawowo określonej sytuacji, która
wyklucza jego komercjalizację. Identyczne skutki prawne wywołuje wniosek o komercjalizację, który
złożył dyrektor wspólnie z radą pracowniczą przedsiębiorstwa. Stwierdzenie to uzasadnia ustawa o
komercjalizacji i prywatyzacji p.p., która w tych sytuacjach nie przewiduje możliwości "wydania
odmowy" w sprawie komercjalizacji przedsiębiorstwa (art. 4 ust. 1). Inaczej natomiast przedstawia się
kwestia skutków prawnych wniosku o dokonanie komercjalizacji, złożonego przez sejmik
województwa. Fakt złożenia takiego wniosku nie jest równoznaczny z obowiązkiem dokonania
komercjalizacji, co wynika bezpośrednio z art. 4 a ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p.

W kontekście powyższych ustaleń należy zaznaczyć, że nie każde przedsiębiorstwo państwowe
może być poddane komercjalizacji, tj. przekształcone w spółkę kapitałową Skarbu Państwa. Istotnie,
przepis art. 3 ust. 3 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. określa sytuacje, kiedy przekształce-
nie przedsiębiorstwa państwowego jest wykluczone z mocy prawa. Zastosowane zaś w tym zakresie
kryteria pozwalają przyjąć, że komercjalizacji nie podlegają:

a) przedsiębiorstwa działające na podstawie ustawy o p.p., jeżeli:
- zostały postawione w stan likwidacji lub w stan upadłości,
- wykonują prawomocną decyzję o podziale lub o połączeniu przedsiębiorstwa,
- zarządzane są na podstawie umowy o zarządzaniu przedsiębiorstwem, chyba że zarządca
wystąpi z wnioskiem o komercjalizację przedsiębiorstwa. Adresatem tego wystąpienia może
być wyłącznie Minister Skarbu Państwa, gdyż w tych przedsiębiorstwach zarządca wykonuje -
co do zasady - kompetencje dyrektora i organów samorządu załogi, w tym rady pracowniczej.
Do wniosku zarządcy stosuje się odpowiednio przepisy ustawy o komercjalizacji i prywa-
tyzacji p.p. dotyczące wniosku dyrektora i rady pracowniczej przedsiębiorstwa,
- w stosunku do przedsiębiorstwa toczy się postępowanie układowe bądź bankowe
postępowanie ugodowe, lecz do dnia uprawomocnienia się odpowiednio układu oraz ugody
bankowej,
- w stosunku do przedsiębiorstwa wydano zarządzenie o prywatyzacji bezpośredniej bądź
uprawnione organy (organ założycielski lub dyrektor i rada pracownicza) złożyły wniosek o
dokonanie takiej prywatyzacji - do czasu rozpatrzenia wniosku;

b) przedsiębiorstwa działające na podstawie innych ustaw niż ustawa o p.p., co dotyczy np.
przedsiębiorstwa Polskie Koleje Państwowe.

Zupełnie odrębny, w porównaniu z wyżej wskazanym, mechanizm wszczęcia postępowania w
sprawie komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego przewiduje art. 21 ustawy o komercjalizacji i
prywatyzacji p.p. W myśl tego przepisu, Minister Skarbu Państwa może przekształcić, na zasadach
określonych w dziale III tej ustawy - "Komercjalizacja z konwersją wierzytelności" przedsiębiorstwo
państwowe w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z udziałem wierzycieli. Możliwość jednak
wszczęcia postępowania w tej sprawie została wyczerpana, gdyż dyrektorzy przedsiębiorstw
państwowych byli obowiązani w terminie trzech miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy o
komercjalizacji i prywatyzacji p.p. do przedstawienia Ministrowi Skarbu Państwa wniosków o
przekształceniu przedsiębiorstwa na tych zasadach. Złożenie tego wniosku było możliwe, jeżeli
przedsiębiorstwo spełniało jeden z następujących warunków:
- suma zobowiązań z tytułu kredytów i pożyczek, powiększona o należne wierzycielom odsetki
za zwłokę, stanowiła więcej niż 60% wartości księgowej aktywów,
- suma zobowiązań z tytułu kredytów i pożyczek krótkoterminowych (przeterminowanych),
powiększona o należne wierzycielom odsetki za zwłokę, stanowiła więcej niż 50%
przychodów pomniejszonych o przychody ze sprzedaży środków trwałych i inwestycyjnych
uzyskanych przez przedsiębiorstwo w 1995 roku.

Spełnianie jednego ze wskazanych warunków nie przesądzało o dopuszczalności złożenia
wniosku w sprawie przekształcenia przedsiębiorstwa w spółkę z udziałem wierzycieli. Zakresem tego
przekształcenia nie mogły być objęte przedsiębiorstwa, wobec których np. wszczęto postępowanie
likwidacyjne bądź ogłoszono ich upadłość, chyba że na przekształcenie wyrazili zgodę wierzyciele
posiadający łącznie nie mniej niż 50% ogólnej sumy wierzytelności według listy ustalonej przez sąd
(art. 22).

Ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. nie wyczerpuje możliwości prawnych komercjalizacji
przedsiębiorstw państwowych. Odrębną podstawę prawną w tym zakresie tworzy np. ustawa o
narodowych funduszach inwestycyjnych i ich prywatyzacji. Przepis art. 7 tej regulacji przewiduje
możliwość przekształcenia przedsiębiorstw w spółki w celu wniesienia ich akcji do narodowych
funduszy inwestycyjnych, jako spółek akcyjnych Skarbu Państwa. Rozwiązanie to zostało
podyktowane ściśle określonym celem komercjalizacji (przekształcenia) i znajduje zastosowanie
wobec przedsiębiorstw państwowych, których wykaz - na wniosek właściwego ministra, tj. Ministra
Skarbu Państwa ustala Rada Ministrów w drodze rozporządzenia. Złożenie tego wniosku jest jednak
dopuszczalne, o ile w terminie 45 dni od dnia zawiadomienia organów przedsiębiorstwa o zamiarze
jego złożenia, dyrektor lub rada pracownicza przedsiębiorstwa nie wystąpi z umotywowanym
sprzeciwem; przy czym rada pracownicza zajmuje stanowisko po zasięgnięciu opinii ogólnego
zebrania pracowników (delegatów), której treść nie jest wiążąca. Oznacza to, że możliwość złożenia
omawianego wniosku powstaje wtedy, gdy uprawnione organy nie zgło szą sprzeciwu w terminie
ustawowo przewidzianym lub zgłoszą sprzeciw po upływie terminu, gdyż w tej sytuacji sprzeciw nie
wywołuje żadnych skutków prawnych. Uwzględnienie zaś tego wniosku przez Radę Ministrów jest
równoznaczne z wyznaczeniem konkretnych przedsiębiorstw, które zostaną przekształcone w spółki
w celu wniesienia akcji tych spółek do narodowych funduszy inwestycyjnych.

Przekształcenia wskazanej kategorii przedsiębiorstw państwowych dokonuje Minister Skarbu
Państwa na zasadach określonych w dziale II ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p., z
wyłączeniem przepisów, które dotyczą wszczęcia postępowania w sprawie komercjalizacji na wniosek
organu założycielskiego bądź na wspólny wniosek dyrektora i rady pracowniczej przedsiębiorstwa.
Wynika to z art. 7 ust. 3 ustawy o narodowych funduszach inwestycyjnych i ich prywatyzacji
zwłaszcza, że umieszczenie przedsiębiorstwa na liście przedsiębiorstw objętych komercjalizacją
skutkuje obowiązkiem jego przekształcenia. Przesłanką zaś powstania tego obowiązku jest
akceptacja przez Radę Ministrów stosownego wniosku, którego możliwość złożenia przez Ministra
Skarbu Państwa zależy od "zgody" uprawnionych organów przedsiębiorstwa na komercjalizację (tj.
nie wyrażenia przez te organy sprzeciwu w ustawowo określonym terminie). Oznacza to, że powołana
regulacja prawna wprowadza odrębny mechanizm "wszczęcia" postępowania w sprawie
komercjalizacji, a równocześnie wskazuje, że jego realizacja, którą kończy przekształcenie
przedsiębiorstwa w spółkę (łącznie z jej rejestracją), podlega odpowiednio przepisom ustawy o
komercjalizacji i prywatyzacji p.p.

Możliwość przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego w innym celu niż prywatyzacja
stwarzała także ustawa o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa. Zakresem
tego przekształcenia, które było możliwe do końca 1994 roku, objęto niektóre państwowe
przedsiębiorstwa gospodarki rolnej (zdecydowana większość tych przedsiębiorstw uległa likwidacji).
Spółki powstałe w wyniku przekształcenia tych przedsiębiorstw na podstawie wyżej powołanej
regulacji pozostają nadal jednoosobowymi spółkami Skarbu Państwa, gdyż zbywanie akcji (udziałów)
tych spółek jest niedopuszczalne. Prawa Skarbu Państwa wobec tej kategorii spółek reprezentuje
Agencja Własności Rolnej Skarbu Państwa (art. 26).


2.1.2. Charakter prawny aktu komercjalizacji przedsiębiorstwa

W myśl ustawodawstwa prywatyzacyjnego, kormercjalizacja przedsiębiorstwa państwowego
zależy od zaistnienia działań o różnej naturze prawnej. Podstawową rolę w tym zakresie odgrywa akt
komercjalizacji, który za Skarb Państwa sporządza Minister Skarbu Państwa, gdyż na mocy tego aktu
następuje przekształcenie przedsiębiorstwa w spółkę kapitałową Skarbu Państwa. Oznacza to, że
punktem wyjścia w kwestii określenia charakteru prawnego aktu komercjalizacji są skutki prawne,
jakie wynikają dla przedsiębiorstwa państwowego z tytułu jego przekształcenia. Innymi słowy, przyjęte
podejście pozwala na ocenę prawną tego aktu przez pryzmat norm prawa publicznego i prawa pry-
watnego.

Podjęcie działalności gospodarczej łączy się zawsze z wyborem określonej formy organizacyjno-
prawnej jej prowadzenia". Dotyczy to w równym stopniu działalności gospodarczej, którą podejmują i
prowadzą państwowe osoby prawne. Działalność tych przedsiębiorców może być zorganizowana w
formach prawa publicznego lub prywatnego, co zależy od woli Skarbu Państwa jako ich założyciela.
Wybór określonej formy prawnej determinuje obowiązujące ustawodawstwo. Przedsiębiorstwa
państwowe należą do kategorii państwowych osób prawnych, które są zorganizowane w formie
prawa publicznego, gdyż ich ustrój kształtują regulacje administracyjnoprawne, w tym ustawa o p.p. Z
prawnego punktu widzenia oznacza to, że przedsiębiorstwo państwowe stanowi jedną z możliwych
form organizacyjno-prawnych prowadzenia działalności gospodarczej przez tworzone w tym celu
państwowe osoby prawne.

Odniesienie powyższych ustaleń do komercjalizacji przedsiębiorstwa pozwala przyjąć, że
przekształcenie przedsiębiorstwa państwowego w spółkę kapitałową Skarbu Państwa jest
równoznaczne ze zmianą jego dotychczasowej formy organizacyjno-prawnej prowadzenia
działalności gospodarczej. Istota tej zmiany polega na zastąpieniu formy przedsiębiorstwa
państwowego inną formą organizacyjną, tj. spółką kapitałową, w której wyłącznym akcjonariuszem
(udziałowcem) jest Skarb Państwa. Zmiana ta następuje w drodze aktu komercjalizacji, w którym
ustala się statut (akt założycielski) spółki oraz wysokość kapitału akcyjnego (zakładowego) spółki, a
także członków władz pierwszej kadencji (art. 9 ust. 2). Oznacza to, że przekształcenie
przedsiębiorstwa, którego dokonuje Minister Skarbu Państwa działający w imieniu Skarbu Państwa,
wyraża się w zmianie formy organizacyjno-prawnej prowadzenia działalności przez przedsiębiorstwo
państwowe jako osobę prawną. Skutkiem zaś tej zmiany nie jest zakończenie bytu prawnego
istniejącego podmiotu (osoby prawnej), lecz poddanie jego działalności reżimowi prawa prywatnego.
Innymi słowy, w wyniku komercjalizacji państwowa osoba prawna, dotychczas zorganizowana w
formie przedsiębiorstwa państwowego, zmienia swoją formę organizacyjną prawną, ale nadal
pozostaje państwową osobą prawną. W efekcie, akt komercjalizacji stanowi cywilnoprawne
oświadczenie woli Skarbu Państwa, gdyż występujący w jego imieniu Minister Skarbu Państwa,
dokonując przekształcenia przedsiębiorstwa, działa w sferze dominium, a nie imperium. Wynika to z
uprawnień majątkowych Skarbu Państwa wobec przedsiębiorstw państwowych, jako składników
mienia Skarbu Państwa. Istotne jest przy tym, że prawną formę tego oświadczenia woli stanowi akt
notarialny, który jako forma wymagany jest pod rygorem nieważności dla statutu spółki akcyjnej (art.
301 ż 2 k.s.h.) oraz umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (art. 157 ż 2 k.s.h.).

W wyniku komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego nie dochodzi do zawiązania spółki w
rozumieniu kodeksu spółek handlowych, lecz zmiany ustroju wewnętrznego istniejącego
przedsiębiorcy. Komercjalizacja w rozumieniu ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. polega na
przekształceniu przedsiębiorstwa państwowego jako osoby prawnej, w spółkę kapitałową Skarbu
Państwa, tj. państwową osobę prawną w inny sposób zorganizowaną. Z punktu widzenia prawa
prywatnego byt prawny nowej osoby prawnej, czyli skomercjalizowanego przedsiębiorstwa
państwowego, rozpoczyna się z chwilą wpisania spółki do Krajowego Rejestru Sądowego. Wtedy też
następuje z urzędu "wykreślenie przedsiębiorstwa państwowego z rejestru", przy czym postanowienie
o wpisaniu spółki do rejestru (identycznie jak postanowienie o wykreśleniu przedsiębiorstwa z
rejestru) jest skuteczne od pierwszego dnia miesiąca przypadającego po wydaniu postanowienia (art.
10 ust. 2). Oznacza to, że przekształcenie przedsiębiorstwa w spółkę zamyka wpis do Krajowego
Rejestru Sądowego, którego skutkiem jest uzyskanie przez skomercjalizowane przedsiębiorstwo, tj.
spółkę kapitałową Skarbu Państwa, podmiotowości w sferze prawa cywilnego. Z wnioskiem o
wpisanie spółki do rejestru występuje zarząd spółki niezwłocznie po sporządzeniu aktu
komercjalizacji.

Przekształcenie przedsiębiorstwa państwowego w spółkę kapitałową Skarbu Państwa jest
transformacją państwowej osoby prawnej. Ustalenie to wyraźnie potwierdza art. 1 ust. 1 ustawy o
komercjalizacji i prywatyzacji p.p. Przepis ten kształtuje zasadę, że spółka kapitałowa powstała w
wyniku komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego wstępuje w stosunki prawne, których
podmiotem było przedsiębiorstwo, bez względu na charakter tych stosunków; przy czym wyjątki w
tym zakresie mogą wynikać jedynie z przepisów powołanej ustawy. Innymi słowy, spółka taka z mocy
prawa staje się podmiotem uprawnień i obowiązków, których podmiotem było poddane
przekształcaniu przedsiębiorstwo. Dotyczy to w równym stopniu uprawnień i obowiązków
wynikających z decyzji administracyjnych w rozumieniu k.p.a. W sferze zaś stosunków prawa pracy
oznacza to, że pracownicy przekształcanego przedsiębiorstwa stają się z mocy prawa pracownikami
spółki, z wyjątkiem pracowników zatrudnionych na podstawie aktu powołania. Stosunek pracy tej
kategorii pracowników, w tym dyrektora przedsiębiorstwa, wygasa - z mocy prawa - w dniu
wykreślenia przedsiębiorstwa państwowego z Krajowego Rejestru Sądowego (art. 6 ust. 3).
Jednakże ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. przewiduje, że do pełnienia funkcji prezesa
pierwszego zarządu spółki powstałej z przekształcenia przedsiębiorstwa powołuje się dyrektora
komercjalizowanego przedsiębiorstwa, chyba że nie wyrazi zgody na pełnienie tej funkcji (art. 6 ust.
3). Objęcie funkcji prezesa pierwszego zarządu spółki jest równoznaczne z nawiązaniem stosunku
pracy.

W wyniku komercjalizacji majątek przedsiębiorstwa państwowego staje się majątkiem spółki, a
zatem nie dochodzi w tej sytuacji do wniesienia mienia przez Skarb Państwa. Spółka, która powstała
z przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego, jest następcą prawnym dotychczasowego
przedsiębiorstwa. Skutkiem omawianego przekształcenia jest również zmiana charakteru więzi
prawnych, które łączyły przedsiębiorstwo ze Skarbem Państwa. W stosunku do przedsiębiorstwa
państwowego uprawnienia majątkowe Skarbu Państwa, których treść określa przede wszystkim
ustawa o przedsiębiorstwach państwowych, wykonywał organ założycielski. W odniesieniu natomiast
do spółki, która powstała w wyniku przekształcenia przedsiębiorstwa, w miejsce organu zało-
życielskiego, jako reprezentanta Skarbu Państwa, wstępuje Minister Skarbu Państwa bądź Agencja
Prywatyzacji, o ile na podstawie odrębnych przepisów została upoważniona do dokonania
prywatyzacji skomercjalizowanego przedsiębiorstwa państwowego. Uprawnienia zaś majątkowe
regulowane są przepisami kodeksu spółek handlowych i obejmują uprawnienia akcjonariusza (wspól-
nika), odpowiednio w spółce akcyjnej i w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, z zastrzeżeniem
przepisów ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. (art. 5).



2.1.3. Prawne możliwości prywatyzacji pośredniej

W myśl ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p., podstawowym celem komercjalizacji, tj.
przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego w spółkę kapitałową, jest prywatyzacja jego majątku.
Realizacja tego celu następuje w drodze prywatyzacji pośredniej, gdyż warunkiem zastosowania tej
metody prywatyzacji jest zmiana ustroju wewnętrznego przedsiębiorstwa państwowego, jako osoby
prawnej. Uwarunkowanie to zaś wynika z istoty prywatyzacji pośredniej, która polega na zbywaniu
należących do Skarbu Państwa akcji (udziałów) spółek powstałych z przekształcenia przedsiębiorstw
państwowych. Innymi słowy, komercjalizacja przedsiębiorstwa stanowi przesłankę, której spełnienie
jest równoznaczne ze stworzeniem warunków umożliwiających prywatyzację majątku
przedsiębiorstwa w drodze prywatyzacji pośredniej (kapitałowej).

Powyższe uwagi wskazują, że komercjalizacja przedsiębiorstwa państwowego w celu jego
prywatyzacji stanowi punkt wyjścia w zakresie zbywania akcji (udziałów) spółki powstałej w wyniku
tego przekształcenia. Fakt ten nie przesądza jednak o rozpoczęciu prywatyzacji pośredniej, gdyż
przed wystąpieniem z ofertą zbycia akcji (udziałów) w spółce dokonuje się analizy, której celem jest
przede wszystkim ustalenie sytuacji prawnej majątku spółki oraz wartości jej przedsiębiorstwa, a
także dokonanie oceny realizacji obowiązków wynikających z tytułu wymagań ochrony środowiska.
Obowiązek przeprowadzenia analizy ma w zasadzie charakter powszechny, chyba że zachodzą
okoliczności określone przez Radę Ministrów w drodze rozporządzenia. Wystąpienie tych
okoliczności stwarza możliwość odstąpienia od opracowania analizy, co może mieć miejsce w
przypadku np. przedsiębiorstwa, które bezpośrednio przed komercjalizacją dokonało omawianej
analizy, zaś zbycie akcji (udziałów) następuje po jego przekształceniu w spółkę. Na marginesie
należy dodać, że podmiot uprawniony do zbycia akcji (udziałów) może przed ich udostępnieniem
zobowiązać spółkę do wprowadzenia w jej przedsiębiorstwie zmian wynikających z wymogów ochro-
ny środowiska, co pozostaje w sferze jego uznania.

W myśl art. 31a ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p., akcje (udziały) spółek kapitałowych,
które powstały w wyniku komercjalizacji przedsiębiorstw w celu prywatyzacji, zbywa Minister Skarbu
Państwa, działający w imieniu Skarbu Państwa. Wprawdzie przepis ten uprawnia również Agencję
Prywatyzacji do zbywania akcji (udziałów) tych spółek, lecz realizacja tego uprawnienia - jak
wcześniej podniesiono - zależy od uzyskania upoważnienia Ministra Skarbu Państwa. Upoważnienie
to nie może jednak dotyczyć zbywania akcji (udziałów) spółek Skarbu Państwa, które należą do
kategorii "o szczególnym znaczeniu dla gospodarki państwa". Wykaz tych spółek ustala Rada Mini-
strów w drodze rozporządzenia, ich prywatyzacja wymaga zaś każdorazowo zgody tego organu.
Oznacza to, że zbycia akcji (udziałów) tej kategorii spółek dokonuje Minister Skarbu Państwa, który
działa za zgodą Rady Ministrów. Natomiast Agencja Prywatyzacji może dokonywać, w imieniu Skarbu
Państwa, zbycia tych akcji (udziałów) wyłącznie na podstawie i w granicach upoważnienia Rady
Ministrów, przy czym możliwość udzielenia tego upoważnienia zależy od złożenia stosownego
wniosku przez Ministra Skarbu Państwa.

Zbywanie akcji (udziałów) spółek, powstałych z przekształcenia przedsiębiorstw państwowych
podlega określonym regułom postępowania. Znaczenie tych reguł podkreśla wyraźnie ustawa o
komercjalizacji i prywatyzacji p.p., która stanowi, że zbycie akcji (udziałów) należących do Skarbu
Państwa z naruszeniem jej przepisów jest nieważne (art. 34). Przyjęte zaś w tym zakresie roz-
wiązania prawne wskazują, że akcje (udziały) są zbywane odpłatnie i nieodpłatnie, co bezpośrednio
łączy się z obowiązkiem zachowania właściwego trybu ich zbywania.


2.1.3.1. Odpłatne zbywanie akcji (udziałów).
Odpłatnie zbywanie akcji (udziałów) spółek kapitałowych, które powstały z przekształcenia przedsiębiorstw państwowych, może nastąpić w trybie
określonym w ustawie o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. bądź w trybie ustalonym przez Radę
Ministrów (art. 33). Zastosowanie trybu ustawowego, którego cechą jest publiczny charakter
zbywania, oznacza, że akcje (udziały) należące do Skarbu Państwa są zbywane w drodze oferty
ogłoszonej publicznie (art. 66 k.c.) bądź przetargu publicznego (ustnego lub pisemnego), albo w
wyniku rokowań podjętych na podstawie publicznego zaproszenia (art. 72 k.c.). Szczegółowy tryb
tego zbywania określa Rada Ministrów w drodze rozporządzenia. Istotne jest przy tym, że wybór
jednego ze powyższych sposobów zbywania pozostaje w gestii Ministra Skarbu Państwa.
Dopuszczalność natomiast zbywania akcji (udziałów) w innym trybie niż wyżej wskazany zależy od
"zgody" Rady Ministrów. Rozwiązanie to stanowi wyjątek od zasady publicznego charakteru
odpłatnego zbywania akcji (udziałów) należących do Skarbu Państwa (art. 33).

Nabywcą odpłatnie zbywanych akcji (udziałów) spółek, które powstały z przekształcenia
przedsiębiorstw państwowych może być w zasadzie każdy podmiot prawa. Rozwiązania ustawy o
komercjalizacji i prywatyzacji p.p. nie uzależniają dopuszczalności ich nabycia od statusu prawnego
potencjalnego nabywcy. Oznacza to, że nabywcą akcji (udziałów) tych spółek mogą być również
państwowe osoby prawne, w tym spółki kapitałowe, w których jedynym akcjonariuszem
(udziałowcem) jest Skarb Państwa. Stwierdzenia tego nie podważa fakt, że regulacje prawne
dotyczące określonej kategorii osób prawnych, a przede wszystkim normujące zasady ich organizacji
i działania, mogą kształtować wymogi, od których spełnienia zależy nabycie akcji (udziałów)
omawianych spółek. Dotyczy to samorządowych i państwowych osób prawnych z uwagi na fakt, że
składniki ich mienia stanowią mienie publiczne. W kwestii tej wypowiada się również przepis art. 18
ust. 2 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. Przepis ten wskazuje, że spółka powstała w wyniku
komercjalizacji, w której ponad połowa ogólnej liczby akcji (udziałów) należy do Skarbu Państwa,
może nabyć akcje (udziały) innej spółki, jeżeli uzyska zgodę walnego zgromadzenia (zgromadzenia
wspólników). Zakresem tego rozwiązania objęto także jednoosobowe spółki kapitałowe Skarbu
Państwa, które powstały z przekształcenia przedsiębiorstw państwowych.

Istotnym aspektem odpłatnego zbywania akcji (udziałów) omawianych spółek jest kwestia
możliwości ich nabywania przez cudzoziemców. Ustalenie tej kwestii wymaga uwzględnienia
przepisów ustawy z 24 marca 1920 r. o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców. Powołana
regulacja tworzy zasadę, w myśl której nabycie akcji (udziałów) w spółce kapitałowej z siedzibą na
terytorium RP, będącej właścicielem (użytkownikiem wieczystym) nieruchomości, wymaga
zezwolenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, przy czym wymóg ten dotyczy nabycia, w
wyniku którego spółka staje się spółką kontrolowaną w rozumieniu ustawy o nabywaniu
nieruchomości przez cudzoziemców oraz nabycia przez cudzoziemca nie będącego akcjonariuszem
(udziałowcem) spółki, która jest spółką kontrolowaną (art. 3e ust. 1). Odniesienie tego rozwiązania do
jednoosobowej spółki kapitałowej Skarbu Państwa, powstałej z przekształcenia przedsiębiorstwa
państwowego, uzasadnia stwierdzenie, że nabycie akcji (udziałów) tej spółki przez cudzoziemca
zależy od uzyskania stosownego zezwolenia, jeżeli w wyniku tego nabycia spółka stanie się spółką
kontrolowaną. Charakter zaś taki ma spółka, w której osoby fizyczne nie mające obywatelstwa
polskiego oraz (lub) osoby prawne z siedzibą za granicą będą posiadały przynajmniej 50% kapitału
akcyjnego (zakładowego). W tym jednak zakresie ustawa o nabywaniu nieruchomości przez
cudzoziemców wprowadza istotne zastrzeżenie, z którego wynika, że nie w każdej sytuacji nabycie
akcji (udziałów) jednoosobowej spółki kapitałowej Skarbu Państwa przez cudzoziemca wymaga
uzyskania stosownego zezwolenia. Dotyczy to sytuacji, w której spółka jest właścicielem
samodzielnego lokalu mieszkalnego lub nieruchomości niezabudowanych położonych na obszarze
miast o powierzchni łącznej nie przekraczającej 0,4 ha, jeżeli po nabyciu akcji (udziałów)
przedmiotowe nieruchomości używane będą przez cudzoziemca na jego cele statutowe. W
kontekście tego stwierdzenia należy podkreślić, że zwolnienie z obowiązku uzyskania zezwolenia nie
obejmuje sytuacji, kiedy spółka jest właścicielem (użytkownikiem wieczystym) nieruchomości
położonych w strefie nadgranicznej, bez względu na charakter tych nieruchomości, lub gruntów
rolnych o powierzchni przekraczającej 1 ha.

Niezależnie od ograniczeń wynikających z powołanej wyżej ustawy obrót akcjami (udziałami)
jednoosobowych spółek kapitałowych Skarbu Państwa podlegał - do końca 2000 r. - reglamentacji na
podstawie ustawy z 14 czerwca 1991 r. o spółkach z udziałem zagranicznym. Dotyczyło to kwestii
nabycia przez podmiot zagraniczny akcji (udziałów) w spółce kapitałowej, która korzysta z mienia
państwowej osoby prawnej na podstawie umowy o używanie tego mienia przez okres ponad 6
miesięcy (art. 6 ust. 1 pkt 3). Przyjęte rozwiązanie znajdowało również zastosowanie w zakresie
nabywania akcji (udziałów) spółek kapitałowych powstałych z przekształcenia przedsiębiorstw
państwowych. Oznacza to, że podmiot zagraniczny w rozumieniu powołanej wyżej ustawy mógł w
sytuacjach określonych jej przepisami nabyć akcje (udziały) omawianych spółek pod warunkiem
uzyskania zezwolenia Ministra Skarbu Państwa. Ograniczenie to obowiązywało do końca 2000 roku,
gdyż z 31 grudnia tego roku utraciła moc ustawa o spółkach z udziałem zagranicznymn.


2.1.3.2. Nieodpłatne zbywanie akcji (udziałów).
Zbywanie akcji (udziałów) spółek kapitałowych, które powstały w wyniku przekształcenia przedsiębiorstw państwowych, następuje - co do zasady -
odpłatnie. Wyjątek w tym zakresie stanowi zbywanie w trybie art. 36 i n. przepisów ustawy o
komercjalizacji i prywatyzacji p.p. Zgodnie z tymi przepisami, część akcji (udziałów) prywatyzowanej
spółki zbywana jest nieodpłatnie podmiotom ustawowo określonym (art. 2 pkt 5). Kategorię tych
podmiotów tworzą:
a) uprawnieni pracownicy, tzn. osoby, które:
- były pracownikami przedsiębiorstwa w dniu jego wykreślenia z rejestru lub w dniu zawarcia
umowy rozporządzającej przedsiębiorstwem przez jego wniesienie do spółki, co w równym
stopniu dotyczy osób fizycznych będących stroną umowy o zarządzanie przedsiębiorstwem,
- przepracowały w komercjalizowanym przedsiębiorstwie lub przedsiębiorstwie, które
sprywatyzowano przez wniesienie do spółki, co najmniej dziesięć lat, a rozwiązanie stosunku
pracy nastąpiło wskutek przejścia na emeryturę lub rentę oraz z przyczyn określonych w art.
1 ust. 1 ustawy z 28 grudnia 1989 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami
stosunków pracy z przyczyn dotyczących zakładu pracy oraz o zmianie niektórych ustaw,
- po przepracowaniu dziesięciu lat w przedsiębiorstwie państwowym podlegającym prywatyzacji,
zostały przejęte przez inne zakłady pracy w trybie art. 23 kodeksu pracy;

b) rolnicy i rybacy, tj. osoby fizyczne prowadzące gospodarstwo rolne (rybackie), z którego w okresie
pięciu lat przed wykreśleniem przedsiębiorstwa państwowego z rejestru dostarczono bezpośrednio
lub pośrednio surowce o wartości co najmniej 100 q żyta według cen przyjmowanych do obliczania
podatku rolnego w ostatnim roku przed wykreśleniem tego przedsiębiorstwa.

Każdej z dwóch wyżej wskazanych grup podmiotów, tj. uprawnionym pracownikom oraz rolnikom
i rybakom przysługuje prawo do nieodpłatnego nabycia do 15% akcji (udziałów) spółki należących do
Skarbu Państwa. Uprawnieni pracownicy oraz rolnicy (rybacy) mogą skorzystać z tego prawa, o ile w
okresie sześciu miesięcy, licząc od dnia wpisania spółki do rejestru, złożą pisemne oświadczenie o
zamiarze nabycia akcji (udziałów). Niezłożenie takiego oświadczenia we wskazanym terminie
skutkuje utratą prawa do nieodpłatnego nabycia akcji (udziałów). Prawo to zaś powstaje po upływie
trzech miesięcy, licząc od dnia odpłatnego zbycia przez Skarb Państwa pierwszych akcji (udziałów), a
wygasa z upływem dwunastu miesięcy od dnia powstania tego prawa. W przypadku uprawnionych
pracowników akcje (udziały) zbywa się w grupach wyodrębnionych ze względu na okresy
zatrudnienia w komercjalizowanym przedsiębiorstwie i spółce powstałej w wyniku jego komercja-
lizacji, zaś prawo do ich nieodpłatnego nabycia przez tych pracowników może być wykorzystane tylko
w jednej spółce. Z kolei rolnicy i rybacy mają prawo do nieodpłatnego nabycia akcji (udziałów) w
równej liczbie i maksymalnie w dwóch spółkach. Omawiane prawo nie przysługuje osobom, które
otrzymały świadectwa udziałowe funduszy przemysłowych na podstawie ustawy funduszach
przemysłowych i ich prywatyzacji w związku z reformą systemu ubezpieczeń społecznych.

Akcje (udziały), które zostały nabyte nieodpłatnie, nie mogą być przedmiotem obrotu przed
upływem dwóch lat od dnia odpłatnego zbycia przez Skarb Państwa pierwszych akcji (udziałów).
Zakaz ten w przypadku nabywców, którzy są pracownikami pełniącymi funkcję członków zarządu,
wygasa z upływem trzech lat. Zbycie akcji (udziałów) przed upływem tych terminów jest nieważne z
mocy prawa.

W kontekście rozwiązań dotyczących nieodpłatnego zbywania akcji (udziałów) należy zauważyć,
że ustawa z 29 marca 2000 r. o zmianie ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw
państwowych oraz ustawy o wykorzystaniu wpływów z prywatyzacji części mienia Skarbu Państwa na
cele związane z reformą systemu ubezpieczeń przewiduje, iż:
- 2% akcji (udziałów) jednoosobowych spółek Skarbu Państwa, w tym spółek, które powstały z
przekształcenia przedsiębiorstw państwowych, "przeznacza się, przez wniesienie na majątek
Fundacji na rzecz Nauki Polskiej, na cele związane z rozwojem nauki i technologii polskiej",
- 2% akcji jednoosobowych spółek Skarbu Państwa, w tym spółek powstałych z
przekształcenia przedsiębiorstw państwowych, "przeznacza się, przez podwyższenie kapitału
Agencji Rozwoju Przemysłu SA, na restrukturyzację spółek Skarbu Państwa",
- 7% akcji (udziałów) jednoosobowych spółek Skarbu Państwa, powstałych w wyniku
komercjalizacji, tworzy rezerwę na cele uwłaszczenia.

Powołana ustawa wprowadza obowiązek przeznaczenia określonej ilości akcji (udziałów)
jednoosobowych spółek Skarbu Państwa na konkretne cele. Równocześnie czyni w tej sferze istotne
zastrzeżenie, gdyż zakresem tego obowiązku nie objęto akcji (udziałów) ,jednoosobowych spółek
Skarbu Państwa, w których proces prywatyzacji rozpoczął się przed dniem wejścia w życie niniejszej
ustawy", tj. przed 6 maja 2000 r. (art. 3 ust 1 w związku z art. 5).

Zupełnie odrębne rozwiązania prawne w zakresie obrotu akcjami spółek powstałych w wyniku
przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego wprowadzają ustawa o narodowych funduszach
inwestycyjnych i ich prywatyzacji, co bezpośrednio łączy się z realizacją programu powszechnej
prywatyzacji, oraz ustawa o funduszach przemysłowych i ich prywatyzacji w związku z reformą
systemu ubezpieczeń społecznych. Celem przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego w
jednoosobową spółkę Skarbu Państwa, na podstawie art. 7 ust. 3 pierwszej z tych regulacji, jest
wniesienie akcji tych spółek do narodowych funduszy inwestycyjnych. Z kolei celem funduszy, które
tworzone są w formie spółek akcyjnych Skarbu Państwa, jest pomnażanie ich majątku m.in. w drodze
powiększania wartości akcji (udziałów) tych spółek. Realizacja tego celu następuje m.in. przez
wykonywanie praw z akcji (udziałów) spółek powstałych zarówno z przekształcenia przedsiębiorstwa
państwowego na podstawie ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p., jak i na podstawie powyższej
regulacji. Obrót akcjami (udziałami) i innymi papierami wartościowymi odbywa się z założenia na
zasadach przewidzianych w prawie cywilnym. Analogiczny cel komercjalizacji - jak wcześniej
podniesiono - przewiduje ustawa o funduszach przemysłowych i ich prywatyzacji w związku z reformą
systemu ubezpieczeń społecznych.


2.2. Prywatyzacja bezpośrednia

Zakończenie bytu prawnego przedsiębiorstwa państwowego łączy się zawsze z realizacją
konkretnego celu. Zgodnie z ustawą o komercjalizacji i prywatyzacji p.p., celem tym jest prywatyzacja
przedsiębiorstwa w rozumieniu przedmiotowym. Osiągnięcie tego celu jest możliwe w wyniku
zastosowania prywatyzacji bezpośredniej, która polega na rozporządzeniu wszystkimi składnikami
materialnymi i niematerialnymi majątku przedsiębiorstwa państwowego. Rozporządzenie to zaś może
nastąpić w drodze sprzedaży przedsiębiorstwa, wniesienia przedsiębiorstwa do spółki, a także w
wyniku oddania przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania (art. 39 ust. 1). Uzależnienie
prywatyzacji od rozporządzenia przedsiębiorstwem w znaczeniu przedmiotowym stanowi o istocie
prywatyzacji bezpośredniej. Przyjęcie tego rozwiązania oznacza, że zastosowanie tej metody
prywatyzacji wiąże się ostatecznie z zakończeniem bytu przedsiębiorstwa jako państwowej osoby
prawnej. Jednakże mienie przedsiębiorstwa zachowuje swoją funkcję gospodarczą, gdyż zmianie
ulega podmiot właściciela.



2.2.1. Mechanizm prywatyzacji bezpośredniej

Organem właściwym w zakresie prywatyzacji bezpośredniej przedsiębiorstwa państwowego jest
organ założycielski, który działa w imieniu Skarbu Państwa. Możliwość podjęcia tego rodzaju
działania zależy od zachowania określonych reguł postępowania. Zastosowanie tej metody
prywatyzacji jest możliwe w szczególności, gdy:
- z wnioskiem o prywatyzację wystąpi dyrektor i rada pracownicza przedsiębiorstwa;
rozwiązanie to zakłada obowiązek współdziałania wskazanych organów przedsiębiorstwa, co
oznacza, że wyłącznie ich wspólny wniosek stanowi przesłankę wszczęcia postępowania w
sprawie prywatyzacji bezpośredniej przedsiębiorstwa,
- zostanie złożona oferta nabycia przedsiębiorstwa, zawiązania spółki lub zawarcia umowy o
oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania.

Prywatyzacji bezpośredniej mogą być poddane przedsiębiorstwa państwowe, które spełniają
łącznie przesłanki z art. 39 ust. 2 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. Wyjątek w tym zakresie
może ustanowić Rada Ministrów, która w uzasadnionych przypadkach zezwala na prywatyzację
bezpośrednią przedsiębiorstwa państwowego, pomimo że przedsiębiorstwo nie spełnia ustawowo
określonych przesłanek.

Zgodnie z art. 41 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p., postawienie przedsiębiorstwa w
stan prywatyzacji następuje przez zarządzenie organu założycielskiego, które nie ma charakteru
decyzji administracyjnej w rozumieniu k.p.a., podobnie jak inne rozstrzygnięcia tego organu.
Warunkiem skuteczności prawnej tego rozstrzygnięcia jest uzyskanie zgody ze strony Ministra Skarbu
Państwa. Z prawnego punktu widzenia zgoda, jako forma wypowiedzi władczej, wyraża akceptację na
podjęcie określonego działania. Oznacza to, że brak takiej akceptacji wyklucza skuteczność prawną
zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej, gdyż skuteczność ta zależy od zgodnego wyrażenia woli
przez uprawnione organy (obowiązek współdziałania). Istotne jest przy tym, że od omawianego
zarządzenia nie przysługuje prawo wniesienia sprzeciwu w trybie art. 63 ustawy o przedsiębiorstwach
państwowych.

W zarządzeniu o prywatyzacji bezpośredniej przedsiębiorstwa organ założycielski określa przede
wszystkim sposób prywatyzacji oraz wskazuje osobę pełnomocnika do spraw prywatyzacji.
Integralnym elementem omawianego zarządzenia jest analiza dotycząca sytuacji prawnej i
ekonomicznej przedsiębiorstwa, stanowiąca załącznik do tego aktu. Celem tej analizy, którą
opracowuje się przed wydaniem zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej, jest w szczególności
ustalenie sytuacji prawnej majątku przedsiębiorstwa, oszacowanie jego wartości, a także ocena
realizacji obowiązków wynikających z wymogów ochrony środowiska oraz ochrony dóbr kultury.
Zakres analizy, sposób jej zlecania, opracowania i finansowania oraz warunki, których spełnienie
stwarza możliwość odstąpienia od jej opracowania, określa Rada Ministrów w drodze rozporządzenia.

W myśl art. 43 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p., od dnia wydania zarządzenia o
prywatyzacji bezpośredniej ustaje z mocy prawa działalność organów przedsiębiorstwa, zaś ich
funkcje wykonuje pełnomocnik do spraw prywatyzacji. Do zadań pełnomocnika należy również
sporządzenie bilansu zamknięcia oraz wystąpienie z wnioskiem o wykreślenie przedsiębiorstwa z
rejestru. Realizacja tych zadań następuje po dokonaniu prywatyzacji bezpośredniej przedsiębiorstwa.

Szczególne rozwiązania prawne dotyczące prywatyzacji mienia Skarbu Państwa wprowadza
ustawa o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa. Specyfika tych rozwiązań, w
porównaniu z ustawą o komercjalizacji i prywatyzacji p.p., wynika przede wszystkim z faktu, że
ustawodawca zobowiązał utworzoną w tym celu Agencję Własności Rolnej Skarbu Państwa do
przejęcia z upływem 1994 r. mienia Skarbu Państwa pozostającego w zarządzie państwowych
przedsiębiorstw gospodarki rolnej. Realizacja tego zobowiązania była równoznaczna z likwidacją
większości tych przedsiębiorstw, bez względu na ich sytuację ekonomiczną i finansową.
Bezpośrednim celem tej likwidacji nie była prywatyzacja przedsiębiorstwa, lecz przekazanie jego
mienia do Zasobu Własności Rolnej Skarbu Państwa, którym gospodaruje Agencja przede wszystkim
w formach prawa prywatnego, co w rezultacie stwarza prawne możliwości jego prywatyzacji.
Charakterystyczne jest przy tym, że uprawnienia Agencji w zakresie gospodarowania przejętym
mieniem obejmują wykonywanie prawa własności i innych praw rzeczowych w imieniu własnym, ale
na rzecz Skarbu Państwa. Oznacza to, że w obrocie prawnym Agencja, jako powiernik Skarbu
Państwa, występuje w charakterze właściciela, czyli wykonuje w imieniu własnym uprawnienia
właścicielskie państwa.



2.2.2. Prawne możliwości prywatyzacji bezpośredniej

W świetle ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. celem prywatyzacji bezpośredniej jest
prywatyzacja majątku przedsiębiorstwa. Prywatyzacji tej dokonuje się przed wykreśleniem
przedsiębiorstwa z rejestru. Organem reprezentującym Skarb Państwa w zakresie prywatyzacji
bezpośredniej jest organ założycielski, który dokonuje prywatyzacji, działając przez pełnomocnika do
spraw prywatyzacji.

Realizacji powyższego celu przyporządkowano, wskazane w art. 48 i n. ustawy o
komercjalizacji i prywatyzacji p.p., instrumenty prawne w zakresie prywatyzacji bezpośredniej
przedsiębiorstwa, którym odpowiada określony sposób prywatyzacji. W świetle zaś tych przepisów
prywatyzacja bezpośrednia dokonuje się w wyniku:

1. Zbycia przedsiębiorstwa, co następuje w drodze umowy sprzedaży lub wniesienia
przedsiębiorstwa do spółki kapitałowej (art. 48 i 49). Sprzedaż przedsiębiorstwa z kolei następuje
w trybie przetargu publicznego lub rokowań podjętych na podstawie publicznego zaproszenia. W
przypadku sprzedaży przedsiębiorstwa w wyniku rokowań w umowie należy uwzględnić przede
wszystkim zobowiązania kupującego w zakresie przewidywanych inwestycji, ochrony środowiska
i dóbr kultury oraz ochrony miejsc pracy. Zobowiązania socjalne ustalone z przedstawicielami
pracowników stanowią integralną część umowy. Wniesienie natomiast przedsiębiorstwa do spółki
jest dopuszczalne wyłącznie w trybie rokowań podjętych na podstawie publicznego zaproszenia.
Ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. nie wprowadza w zakresie formy czynności prawnej
szczególnych wymagań, co oznacza, że do umowy sprzedaży przedsiębiorstwa oraz umowy
wniesienia przedsiębiorstwa do spółki stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. Podstawy prawne
w zakresie udziału cudzoziemców w prywatyzacji bezpośredniej przedsiębiorstwa tworzy ustawa
o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców;

2. Oddania przedsiębiorstwa na czas oznaczony do odpłatnego korzystania na rzecz spółki (art. 51).
Zastosowanie tego rozwiązania jest możliwe w odniesieniu do spółki, która łącznie spełnia
następujące warunki:
- do spółki przystąpiła odpowiednio ponad połowa ogólnej liczby pracowników przedsiębiorstwa
państwowego albo pracowników i rolników lub rybaków. Oznacza to, że tylko spółka założona
przez większość pracowników (bądź pracowników i rolników lub rybaków) jest uprawniona do
przyjęcia mienia przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania,
- akcjonariuszami (udziałowcami) spółki są wyłącznie osoby fizyczne mające miejsce
zamieszkania na terytorium RP. Wymóg ten nie znajduje jednak zastosowania, gdy na jego
odstąpienie zezwoli Minister Skarbu Państwa. Oznacza to, że w tej sytuacji w spółce mogą
uczestniczyć inne osoby fizyczne bądź osoby prawne. Innymi słowy, omawiane rozwiązanie
tworzy generalną zasadę, iż wspólnikami spółki, ubiegającej się o oddanie mienia do
odpłatnego korzystania, powinny być jedynie osoby fizyczne mające miejsce zamieszkania na
terytorium RP, w tym w większości pracownicy przedsiębiorstwa (pracownicy oraz rolnicy lub
rybacy). Wyjątek od tej zasady może wprowadzić Minister Skarbu Państwa, z zastrzeżeniem
jednak wymogu w postaci zachowania większości pracowniczej,
- opłacony kapitał akcyjny (zakładowy) spółki nie będzie niższy niż 20% łącznej wartości
funduszu założycielskiego i funduszu przedsiębiorstwa w dniu, na który został sporządzony
bilans za rok obrotowy poprzedzający wydanie zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej,
przy czym Rada Ministrów może określić w drodze rozporządzenia przypadki, w których
wysokość kapitału spółki może być obniżona do 15% wysokości funduszu założycielskiego i
funduszu przedsiębiorstwa,
- co najmniej 20% akcji (udziałów) zostało objęte przez osoby nie zatrudnione w
prywatyzowanym przedsiębiorstwie. Warunek ten może być - w odniesieniu do konkretnego
przypadku - uchylony przez Ministra Skarbu Państwa, co pozostaje w sferze jego uznania.

Spełnienie powyższych warunków przez spółkę kapitałową stanowi przesłankę, która stwarza
możliwość oddania przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania na rzecz tej spółki. Prawną formą
tego oddania, w myśl ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji p.p., jest umowa zawarta między
Skarbem Państwa, w którego imieniu działa organ założycielski, a przejmującym. Umowa ta może
być zawarta na czas oznaczony, lecz nie przekraczający dziesięciu lat, przy czym strony umowy
mogą postanowić, iż - po upływie okresu, na który umowa została zawarta - korzystający odpłatnie z
przedsiębiorstwa może nabyć przedsiębiorstwo. Prawa i obowiązki Skarbu Państwa, które przewiduje
omawiana umowa, wykonuje Minister Skarbu Państwa. Jeżeli podmiot, któremu oddano
przedsiębiorstwo do odpłatnego korzystania nie wykonuje lub nienależycie wykonuje zobowiązania
wynikające z umowy, wtedy umowa może być rozwiązana przed upływem okresu, na który została
zawarta. W przypadku realizacji tej możliwości Skarb Państwa zbywa przedsiębiorstwo w drodze
sprzedaży lub wniesienia do spółki.

Ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji p.p. przewiduje również możliwość oddania
przedsiębiorstwa do opłatnego korzystania osobie fizycznej lub osobie prawnej innej niż spółka
pracownicza (art. 51 ust. 3). Zastosowanie tego rozwiązania jest możliwe w przypadku, gdy w
terminie sześciu miesięcy, licząc od dnia złożenia wniosku o prywatyzację bezpośrednią, nie zostanie
złożony wniosek o wpisanie do Krajowego Rejestru Sądowego spółki pracowniczej, tj. spółki, która
odpowiada warunkom ustawowo określonym. Oddanie przedsiębiorstwa osobie fizycznej bądź osobie
prawnej następuje w trybie przetargu publicznego lub rokowań podjętych na podstawie publicznego
zaproszenia. W zakresie umowy o oddanie przedsiębiorstwa tej kategorii podmiotom stosuje się
przepisy, które dotyczą umowy o oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania na rzecz spółki
pracowniczej.

W wyniku prywatyzacji bezpośredniej podmiot, który nabył przedsiębiorstwo (kupujący), wstępuje
we wszelkie prawa i obowiązki dotychczasowego przedsiębiorstwa państwowego, bez względu na
charakter stosunku prawnego, jako źródła powstania tych praw i obowiązków. Zasada ta w równym
stopniu dotyczy podmiotu przejmującego przedsiębiorstwo. Wyjątki od tej zasady może przewidywać
jedynie ustawa.

Odmienne natomiast rozwiązania przyjęto w zakresie dysponowania mieniem zlikwidowanych
państwowych przedsiębiorstw gospodarki rolnej, co zostało uwarunkowane przede wszystkim
specyfiką i celem ich likwidacji. Mienie to z mocy prawa weszło w skład Zasobu Własności Rolnej
Skarbu Państwa, którym Agencja jako instytucja powiernicza dysponuje w imieniu własnym, lecz na
rzecz Skarbu Państwa. Prawne możliwości dysponowania mieniem Zasobu określa art. 24 ustawy o
gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa. Zastosowanie większości z nich
prowadzi do przekształceń własnościowych, w tym prywatyzacji, mienia znajdującego się w Zasobie,
jako mienia Skarbu Państwa. Katalog tych możliwości obejmuje przede wszystkim sprzedaż mienia w
całości lub jego części oraz oddanie mienia na czas oznaczony do odpłatnego korzystania osobom
prawnym lub osobom fizycznym.

Podstawowym sposobem zbycia mienia, które znajduje się w Zasobie, jest jego sprzedaż, co w
równym stopniu dotyczy mienia zlikwidowanych państwowych przedsiębiorstw gospodarki rolnej.
Sprzedaż tego mienia, w tym nieruchomości, następuje na zasadach określonych w ustawie o
gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa. W myśl zaś tych zasad, sprzedaż
nieruchomości prowadzi Agencja lub upoważniony przez nią w drodze umowy zlecenia inny podmiot,
w tym - gmina. Agencja decyduje również o przeznaczeniu konkretnych nieruchomości do sprzedaży i
w tym celu sporządza ich wykaz, który podlega ogłoszeniu w sposób zwyczajowo przyjęty w danej
miejscowości.

Pierwszeństwo w nabyciu powyższych nieruchomości przysługuje - co do zasady - byłemu
właścicielowi zbywanej nieruchomości lub jego spadkobiercom, o ile nieruchomość została przejęta
na rzecz Skarbu Państwa przed 1 stycznia 1992 r., oraz spółdzielni produkcji rolnej władającej
faktycznie zbywaną nieruchomością, do której użytkowanie ustanowione na rzecz tej spółdzielni
wygasło z 31 grudnia 1993 r., a także dzierżawcy zbywanej nieruchomości, jeżeli dzierżawa trwała
faktycznie przez okres przynajmniej trzech lat. W razie zbiegu uprawnień do pierwszeństwa stosuje
się wyżej wskazaną kolejność.

W odniesieniu do nieruchomości, wobec których nie ma zastosowania prawo pierwokupu
(omawiana ustawa określa kategorię tych nieruchomości) bądź uprawniony podmiot z tego prawa nie
skorzysta, sprzedaż nieruchomości następuje w trybie publicznego przetargu ustnego (licytacja).
Jednakże w sytuacjach uzasadnionych przyczynami gospodarczymi dopuszczalne jest ustalenie
osoby nabywcy na podstawie przetargu ofert pisemnych (konkurs ofert). W razie zgłoszenia kilku
równorzędnych ofert, zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi
Skarbu Państwa, pierwszeństwo w nabyciu nieruchomości ma osoba podlegająca przepisom o
ubezpieczeniu społecznym rolników oraz pracownik i spółka pracowników zlikwidowanego przedsię-
biorstwa, o ile celem tego nabycia jest powiększenie albo utworzenie gospodarstwa rolnego. Jeżeli
kilku oferentom przysługuje pierwszeństwo, nabywcę ustala się, dokonując wyboru tego oferenta,
który daje najlepszą gwarancję należytego prowadzenia gospodarstwa. Natomiast w przypadku
nierozstrzygnięcia przetargu Agencja ogłasza kolejne przetargi i wtedy dysponuje możliwością
obniżenia ceny wywoławczej. Agencja może także dokonać sprzedaży nieruchomości bez
przeprowadzenia przetargu. Zastosowanie jednak tego rozwiązania może nastąpić w sytuacji, kiedy
kolejny przetarg nie doprowadzi do wyłonienia osoby nabywcy.

W kontekście powyższych uwag należy zauważyć, że ustawa o gospodarowaniu
nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa stwarza również możliwość sprzedaży najemcom domów,
lokali mieszkalnych i budynków gospodarczych wraz z niezbędnymi gruntami. O przeznaczeniu tych
nieruchomości do sprzedaży Agencja zawiadamia na piśmie najemców, a w przypadku ich śmierci -
osoby bliskie najemcy w rozumieniu art. 42 ust. 5 omawianej ustawy. Osoby te mogą złożyć pisemne
oświadczenie o zamiarze nabycia nieruchomości w terminie dwóch miesięcy od dnia zawiadomienia.

Innym sposobem zbycia mienia wchodzącego w skład Zasobu jest wniesienie tego mienia (lub
jego części) do spółki kapitałowej, co następuje w drodze umowy. Oznacza to, że Agencja może
wnieść do spółki całe gospodarstwo rolne w rozumieniu art. 55(1) k.c. lub poszczególne jego składniki
majątkowe. W ten sposób Agencja może posiadać udziały (akcje) spółek kapitałowych tworzonych na
zasadach prawa handlowego, tj. spółek z ograniczoną odpowiedzialnością (spółek akcyjnych).

Omawiana ustawa przewiduje także możliwość zbycia nieruchomości Zasobu w drodze
nieodpłatnego ich przekazania na własność określonym podmiotom. Zgodnie z art. 24 ust. 5 tej
regulacji prawnej, Agencja może nieodpłatnie przekazać nieruchomości jednostce samorządu
terytorialnego na cele związane z inwestycjami infrastrukturalnymi służącymi wykonywaniu zadań
własnych. Podobnie, nieodpłatne przekazanie nieruchomości skarbowych, tj. znajdujących się w
Zasobie, może nastąpić na rzecz Polskiej Akademii Nauk, izby rolniczej, Krajowej Rady Izb
Rolniczych, państwowej szkoły wyższej, a także państwowej jednostki badawczo-rozwojowej, o ile
przekazanie to łączy się z realizacją zadań statutowych tych podmiotów.

Rozdział XII
PRAWO BANKOWE


1. Zakres regulacji bankowości

Zakres regulacji w dziedzinie bankowości wiąże się z zakresem regulacji w sferze gospodarki. W
państwach o gospodarce rynkowej od początku lat siedemdziesiątych systematycznie wzrastał w
gospodarce proces zwany regulation. Terminem tym określa się wszelką normatywną interwencję
zarówno rządu, jak i innego podmiotu władzy publicznej, bez względu na to, czy ma charakter ogólny
czy indywidualny.

W procesie tym nie chodzi o proste stanowienie lub stosowanie prawa, lecz o osiągnięcie celu. W
praktyce regulacja i mechanizm rynkowy oddziałują na siebie i powinny być razem analizowane. Nie
ma obecnie dziedziny gospodarczej, w której nie występowałoby zjawisko regulacji; można
powiedzieć, że regulacja przenika współczesną gospodarkę. Część ekonomistów nie zgadza się ze
swego rodzaju "skazaniem" mechanizmów rynkowych na proces regulacji i twierdzi, że regulacja
pochłania wyższe koszty niż przynosi korzyści. Zakres regulacji jest w poszczególnych krajach
zróżnicowany i w pewnej mierze stanowi pochodną polityki gospodarczej. Niemniej jednak nawet
liberalne prądy polityki gospodarczej (np. thatcheryzm) nie uniknęły procesu regulacji, chociaż
jednocześnie propagowały proces odwrotny, zwany deregulacją (deregulation).

Konieczność regulacji sfery bankowości jest spowodowana tym, iż banki są podmiotami
narażonymi na wyższe ryzyko gospodarcze niż inne podmioty gospodarcze i z tego względu ich
działalność musi być w sposób właściwy uregulowana. Przyczynami regulacji w bankowości są:
zjawisko monopolizacji, niestabilność sfery finansów oraz konieczność skuteczności działania.

Bankowość bardziej niż inne dziedziny gospodarki jest podatna na trend monopolistyczny. O ile
w innych dziedzinach gospodarki zachowania na rynku są uzależnione od wielkości średnich
kosztów, o tyle bank może wyeliminować konkurencję przez określenie niższej stopy procentowej i
forsować ją na rynku, zmuszając tym samym inne banki do dostosowania się.

Jeśli chodzi o druga przyczynę, to system bankowy stanowi podstawę stabilności gospodarczej.
Kryzysy w systemie bankowym są bardziej niebezpieczne niż w innych dziedzinach, dotykają bowiem
obywateli (klientów), a nie tylko pracowników. Z kolei konkurencja i stabilność są składnikami
efektywności systemu bankowego. Efektywność oznacza zdolność systemu bankowego do przetrans-
mitowania impulsów wychodzących z polityki monetarnej - z rozsądną szybkością i precyzją bez
skutków ubocznych - na zachowanie banków, jak również skierowania źródeł finansowych w
dziedziny, gdzie rzeczywiście są potrzebne.

Do instrumentów stosowanych w celu osiągnięcia optymalnej sytuacji w dziedzinie bankowości
należą przede wszystkim struktury nadzorcze nakazujące ujawnianie informacji o sytuacji banków.
Regulacja w sferze struktury systemu bankowego obejmuje m.in.:
- warunki licencjonowania i łączenia kapitałów, - kontrole aktywów i pasywów,
- kontrole wymiany zagranicznej.

Regulacja nadzorcza dotyczy kontroli ryzyka bankowego poszczególnych operacji banku i służy
uniknięciu nieostrożnej polityki banków mogącej grozić niewypłacalnością. Do tej kategorii należy
kontrola ryzyka (np. granice udzielania pożyczek jednemu klientowi) i w związku z tym możliwości
inspekcji banków oraz żądania informacji. Bankowość jest to dziedzina, w której ochrona konsumenta
musi być bardziej wnikliwa niż gdzie indziej.

Prawo bankowe definiuje bank jako instytucję finansową posiadającą osobowość prawną,
wykonującą czynności bankowe.

Obowiązujące Prawo bankowe zawiera zamknięty katalog czynności bankowych. Typowe
czynności bankowe, nazywane też często "czynnościami operacyjnymi", "operacjami pieniężnymi" lub
"operacjami", są z reguły - zdaniem M. Bączyka - skierowane na zewnątrz i odnoszą się do sfery
stosunków: bank - inny podmiot. Bank dokonuje operacji we własnym interesie (np. lokaty pieniężne
w innych bankach) lub w interesie innych osób (np. prowadzenie rachunków bankowych). Operacje
bankowe ze względu na swój przedmiot mogą przybrać postać operacji pieniężnych (np. operacje
rozliczeniowe i kredytowe) i niepieniężnych (np. przyjmowanie depozytów). Operacje łączą w sobie
elementy czynności prawnej i faktycznej, mogą wyrażać kompleks umów bankowych (np. operacja
kredytowania), jedna umowę (np. rachunku bankowego) lub oznaczoną czynność w ramach umowy
łączącej bank z klientem (np. dokonanie konkretnego rozliczenia).

W literaturze przedmiotu istnieją jeszcze podziały na czynności bankowe czynne, przy których
spełnianiu bank występuje wobec kontrahentów jako wierzyciel (przede wszystkim kredytowanie),
czynności bankowe bierne - bank występuje wobec kontrahentów jako dłużnik (np. przyjmowanie
wkładów) oraz tzw. czynności pośredniczące, przez których spełnianie bank świadczy pewne usługi
na rzecz kontrahentów, działając z reguły na ich zlecenie (np. rozliczenia pieniężne, wymiany walut).

Z punktu widzenia prawa istotne znaczenie ma charakter (cywilnoprawny lub
administracyjnoprawny) czynności bankowych.

Spośród wyliczonych w art. 5 czynności połowa należy do sfery prawa cywilnego. Należą do nich:
prowadzenie rachunków bankowych (art. 725-733 k.c.), udzielanie pożyczek pieniężnych (art. 720-
724 k.c.), udzielanie poręczeń bankowych (art. 876-887 k.c.), przechowywanie przedmiotów i
papierów wartościowych oraz udostępnianie skrytek sejfowych (art. 835-845 k.c.).

Pozostałe mają swoją podstawę prawną w Prawie bankowym.




1.1. Typowe czynności bankowe

Rachunki bankowe i rozliczenia pieniężne. Podstawą prawną do otwierania i prowadzenia
rachunków bankowych są przepisy kodeksu cywilnego, Prawa bankowego oraz zarządzenia Prezesa
NBP.

Otwarcie rachunku bankowego występuje na podstawie zawartej umowy rachunku bankowego
(art. 725-735 k.c., art. 54-55 Prawa bankowego). Prawo bankowe (art. 50) przewiduje możliwość
otwierania czterech rodzajów rachunków: bieżących (służących gromadzeniu środków pieniężnych i
przeprowadzaniu rozliczeń), pomocniczych (służących. przeprowadzaniu określonych rodzajów
rozliczeń pieniężnych w innym oddziale tego samego banku bądź w innym banku), lokat terminowych
(służących przekazywaniu środków pieniężnych posiadacza przez czas określony w umowie) oraz
rachunki oszczędnościowe. Nie jest to katalog zamknięty istnieje więc możliwość prowadzenia innych
jeszcze rachunków bankowych.

Formy i tryb przeprowadzania rozliczeń pieniężnych za pośrednictwem banków określa Prezes
NBP (art. 68 pkt 1 Prawa bankowego).

Rozliczenia są gotówkowe lub bezgotówkowe. Do pierwszej grupy należą: czeki gotówkowe albo
bezpośrednia wpłata gotówki na rachunek wierzyciela. Do drugiej: polecenie przelewu, czek
rozrachunkowy, akredytywy, okresowe rozliczenia saldami, rozliczenia planowe oraz karty kredytowe.
Istotną zmianą związaną z rozwojem automatyzacji jest wprowadzenie w art. 63 ust. 3 Prawa banko-
wego możliwości przeprowadzenia ich przy użyciu elektronicznych nośników informacji, w tym
również za pomocą kart płatniczych.

Rachunki bankowe. Banki prowadzą rachunki bankowe dla osób fizycznych i dla osób prawnych
oraz dla jednostek organizacyjnych nie posiadających osobowości prawnej, o ile posiadają zdolność
prawną. Rachunki mogą być prowadzone w złotych i w walutach obcych.

Kredyty i pożyczki pieniężne. Czynności te, pozornie jednoznaczne, różnią się w istotny sposób.
Umowa pożyczki jest umową nazwaną, uregulowaną w kodeksie cywilnym (art. 720-722 k.c.), a
umowa kredytu jest umową uregulowaną w Prawie bankowym (art. 69). W umowie pożyczki zostaje
przeniesiona własność określonej kwoty; w umowie kredytu oddaje się do dyspozycji kredytobiorcy
określoną kwotę. Kredyt udzielany jest wyłącznie na ściśle określony cel i kredytodawca ma prawo
kontroli wykonania kredytu przez cały czas trwania umowy; pożyczka nie musi spełniać tego warunku.
Kredyt jest odpłatny, pożyczka może być nieodpłatna. Umowa kredytu bankowego, niezależnie od
sumy kredytu, musi mieć formę pisemną, pożyczka - od kwoty powyżej 500 zł.

Udzielanie kredytów do niedawna było podstawową czynnością przynoszącą zysk bankom. Ze
względu na rozbudowę rynków finansowych i finansowania poprzez nie inwestycji, rola kredytów jako
rodzaju aktywów banku uległa istotnemu zmniejszeniu (do % zysku).

Gwarancje bankowe i poręczenia. Zasady udzielania gwarancji bankowych zostały unormowane
w Prawie bankowym, jednakże zakres odpowiedzialności uprawnień banku z tego tytułu regulują
przepisy kodeksu cywilnego. Szczegółowy tryb, zasady i formy udzielenia gwarancji bankowych
regulują przepisy prawne wydane przez Prezesa NBP, które określają wymagania co do zakresu
informacji dostarczonych przez beneficjenta gwarancji.

Gwarancje bankowe i poręczenia, mimo podobnej roli, jaką spełniają, różnią się w sposób istotny.

Gwarancja jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, niezależnym od umowy kredytowej, gwarant
zatem - w przeciwieństwie do poręczyciela - nie może podnosić wobec banku-kredytodawcy
zarzutów, jakie przysługują kredytobiorcy. W związku z tym ważność zobowiązania gwaranta nie
zależy od ważności umowy kredytowej, podczas gdy jej nieważność powoduje automatycznie nie-
ważność poręczenia. Ponadto zakres odpowiedzialności gwaranta jest ściśle określony w liście
gwarancyjnym, natomiast poręczyciela - taki, jaki wynika z zobowiązania kredytobiorcy. W umowie
poręczenia można zastrzec jego dochodzenie dopiero po bezskuteczności dochodzenia roszczeń od
kredytobiorcy, czego nie można uczynić w umowie gwarancji.

Co do stron umowy, to jak sama nazwa wskazuje gwarantem może być wyłącznie bank,
poręczycielem zaś również inne osoby prawne i fizyczne.




1.2. Zasady gospodarki finansowej banków

Prawo bankowe formułuje pięć zasad gospodarki finansowej banków: samodzielnego
prowadzenia przez bank własnej gospodarki finansowej; samofinansowania; prowadzenia gospodarki
finansowej na podstawie planu finansowego; zasadę publicznego ujawniania przez bank stawek
oprocentowania lokat i środków na rachunkach bankowych, kredytów i pożyczek oraz prowizji
pobieranych za czynności i usługi bankowe; zakaz stosowania wobec własnych pracowników,
akcjonariuszy i członków korzystniejszych od ogólnie stosowanych stawek oprocentowania wkładów
oszczędnościowych, lokat i środków na rachunkach bankowych oraz kredytów.

Funduszami własnymi banków są fundusze podstawowe i uzupełniające. Funduszami
podstawowymi w zależności od formy prawnej banku są fundusze określone w art. 127 ust. 2 Prawa
bankowego. Z kolei otwarty katalog funduszy uzupełniających zawiera art. 127 ż 3.

Banki, podobnie jak inne podmioty gospodarcze, odprowadzają do budżetu państwa podatek
dochodowy, według ogólnej stawki - 30% podstawy opodatkowania w 2000 r. i 28% w 2001 roku.
Jednak w ciągu ostatnich 5 lat sposób liczenia dochodu uległ istotnym zmianom. Do 1992 r. za
dochód banku uznawano kwoty należnych odsetek od udzielonych kredytów, bez względu na to, czy
były one spłacone, czy nie; był to podatek ściągany od tzw. papierowych zysków. Aż do połowy 1994
r. banki płaciły podatki od rezerw celowych. Obecnie rezerwy od kredytów straconych traktowane są
jako koszt uzyskania przychodu.

Banki korzystają z przywileju podatkowego polegającego na możliwości włączenia w ciężar
kosztów rezerwy na ryzyko ogólne, która służy pokryciu ryzyk związanych z prowadzeniem
działalności bankowej (art. 130 Prawa bankowego).




1.3. Tajemnica bankowa

Tajemnicę bankową, podobnie jak tajemnicę handlową, można rozpatrywać w szerokim i wąskim
tego pojęcia znaczeniu. W pierwszym przypadku obejmuje wszelkie informacje dotyczące samego
banku lub innych podmiotów, które ze względu na ochronę interesu banku lub jego kontrahentów nie
powinny być ogólnie dostępne. W drugim - dotyczy pewnych informacji o rachunkach i transakcjach
klientów.

Tajemnica bankowa, z jednej strony, ma chronić prawa i interesy klientów banku. Z drugiej jednak
strony, nie można utrudniać ścigania przestępstw dokonywanych przy wykorzystywaniu instytucji
bankowych. W regulacji prawnej tajemnicy bankowej musi zostać zawarty pewien modus vivendi
między tymi krańcowymi interesami.

W regulacji polskiej tajemnica bankowa jest zasadą (art. 104), od której istnieje duża liczba
wyjątków. Dostęp do informacji oprócz posiadaczy rachunków i upoważnionych przez nich osób mają:
sąd, prokuratur, Prezes NIK, Prezes GUC, Przewodniczący KPWiG, Prezes BFG, Urząd Nadzoru nad
Funduszami Emerytalnymi, biegli rewidenci upoważnieni do badania sprawozdań finansowych
banku na podstawie zawartej z bankiem umowy, służby ochrony państwa i ich upoważnieni pisemnie
funkcjonariusze, NBP i inne banki oraz instytucja stworzona przez banki oraz bankowe izby
gospodarcze na podstawie art. 105 ust. 4.

Niestety, rozwiązanie przyjęte przez polskie ustawodawstwo zawiera znacznie więcej wyłączeń
od tajemnicy bankowej niż dzieje się to w innych państwach. Natomiast zgodnie ze standardami
światowymi poszerzono wyłączenia o wypadki, w których banki są zobowiązane w zakresie
przeciwdziałania procederowi prania brudnych pieniędzy (art. 106 Prawa bankowego).

Tajemnica bankowa nie obejmuje jednak przekazywania sobie przez banki informacji o
udzielonych kredytach oraz o obrotach i stanach rachunków bankowych w zakresie, w jakim
informacje te są potrzebne w związku z udzielaniem kredytów, pożyczek, poręczeń i gwarancji
bankowych (art. 105 ust. 1 pkt 1 Prawa bankowego).





2. Postępowanie przy tworzeniu banków

We wszystkich ustawodawstwach utworzenie banku jest znacznie trudniejsze niż innego
podmiotu gospodarczego i wymaga spełnienia wielu przewidzianych przez prawo warunków.
Założyciele przedstawiają Komisji Nadzoru Bankowego wniosek zawierający projekt statutu i program
działalności banku na okres co najmniej trzyletni. Wniosek zawierać musi m.in. nazwę, siedzibę,
rodzaj czynności bankowych, zakres zamierzonej działalności, nazwy (nazwiska) i adresy założycieli
banku, dane o przygotowaniu kapitału, w który zostanie wyposażony bank, oraz informacje o osobach
przewidzianych do objęcia w banku stanowisk kierowniczych.

Wielkość minimalnego kapitału założycielskiego jest określona w prawie bankowym i wynosi 5
mln EURO. Komisja Nadzoru Bankowego określa w drodze uchwały szczegółowe zasady dotyczące:
wyposażenia banków spółdzielczych w kapitał założycielski, wnoszenia kapitału założycielskiego
banku w formie spółki akcyjnej i banków państwowych. Ustawa określa następujące sytuacje
uzasadniające wydanie decyzji odmawiającej zgody na utworzenie banku: niespełnienie wymagań
obowiązujących przy tworzeniu banków, przewidywanie, że działalność banku naruszałaby prawo lub
interesy klientów, oraz brak bezpieczeństwa gromadzonych w banku środków.

Na decyzję Komisji odmawiającą wyrażenia zgody na utworzenie banku przysługuje skarga do
NSA.

Z kolei utworzenie za granicą banku przez osoby krajowe lub z ich udziałem, jak również
utworzenie oddziału banku krajowego za granicą wymaga zezwolenia Ministra Finansów. Ponadto,
jeśli założycielem banku lub oddziału jest bank krajowy, wymagane jest uzgodnienie z Komisją
Nadzoru Bankowego.






3. Nadzór bankowy

3.1. Przedmiot i zakres nadzoru bankowego

Na ogół mamy do czynienia z dwiema odmiennymi koncepcjami na temat zakresu ingerencji
państwa w funkcjonowanie systemu bankowego. Zwolennicy rozwinięcia nadzoru bankowego
wskazują na rolę, jaką odgrywa system bankowy we współczesnej gospodarce, stanowiąc jeden z
najistotniejszych elementów stabilności gospodarczej. Za pośrednictwem systemu bankowego
stymulowany jest system wymiany dóbr i usług. Nadzór pozwala przewidzieć znaczące zmiany ryzyka
bankowego i zidentyfikować trudności, z którymi mogą spotkać się banki. Osłabienie systemu
nadzoru bankowego grozi kryzysem ekonomicznym. Z kolei część ekonomistów uważa, że nadzór
może przynieść więcej szkód niż korzyści, a przy podejmowaniu decyzji przez banki należy się
kierować wymaganiami rynku. W stosunkach międzynarodowych zwyciężyła jednak koncepcja
pierwsza, przede wszystkim ze względu na fakt kryzysów bankowych, które miały miejsce w latach
trzydziestych, siedemdziesiątych, osiemdziesiątych i dziewięćdziesiątych.

W 1974 r. grupa państw (Belgia, Kanada, Francja, RFN, Włochy, Japonia, Luksemburg, Holandia,
Szwecja, Szwajcaria, Wielka Brytania i Stany Zjednoczone) powołała - niezależnie od własnych
instytucji nadzoru - Komitet Regulacji Bankowych i Nadzoru z siedzibą w Bazylei. Komitet stanowi
formę stałej współpracy między członkami w sprawach nadzoru bankowego. Komitet w
przeciwieństwie do Unii Europejskiej nie ma charakteru władzy ponadnarodowej i jego działania nie
mają mocy wiążącej. Zajmuje się on głównie wymianą informacji o podejmowanych inicjatywach
nadzorczych w poszczególnych państwach, opracowywaniem i stosowaniem efektywnych technik
nadzorowania międzynarodowej działalności bankowej oraz określeniem minimalnych standardów
zabezpieczenia kapitałowego.

Wymienione działania wskazują na wagę problemów związanych z instytucją nadzoru
bankowego. Może on być wykonywany przez instytucję wyspecjalizowaną nie powiązaną
bezpośrednio z bankiem centralnym (np. Federalny Urząd Nadzoru w RFN), instytucję
wyspecjalizowaną, ale ściśle powiązaną z bankiem centralnym (np. Komisja Bankowa we Francji)
oraz bezpośrednio przez bank centralny (np. Wielka Brytania, Hiszpania, Włochy, Grecja). W krajach
postkomunistycznych nadzór jest sprawowany przez bank centralny (wyjątek stanowią Węgry).

W Polsce nadzór bankowy w latach 1989-1997 sprawowany był również przez NBP. Jednakże
nowa ustawa o NBP powołała organ kolegialny Komisję Nadzoru Bankowego, w skład której
wchodzą: Prezes NBP, Minister Finansów lub delegowany przez niego sekretarz lub podsekretarz
stanu w Ministerstwie Finansów, przedstawiciel Prezydenta RP, Prezes Zarządu Bankowego
Funduszu Gwarancyjnego, Przewodniczący KPWiG, przedstawiciel Ministra Finansów i Generalny
Inspektor Nadzoru Bankowego. W posiedzeniach Komisji uczestniczy z głosem doradczym
przedstawiciel Związku Banków Polskich, z głosem doradczym w sprawach dotyczących regulacji
nadzoru bankowego.

Nadzór bankowy dotyczy przede wszystkim sfery szeroko rozumianego kapitału bankowego.
Normy kapitałowe zawarte są z reguły w Prawie bankowym. W odniesieniu do tych norm można
mówić o sprawowaniu nadzoru na podstawie kryterium legalności. Istotnym kryterium sprawowania
nadzoru jest również kryterium celowościowe polegające na zapewnieniu bezpieczeństwa wkładów
oszczędnościowych i lokat gromadzonych w banku (art. 133 ust. 1 Prawa bankowego).

Do najczęściej kontrolowanych wielkości ekonomicznych należą m.in. fuzja kapitałów
bankowych, koncentracja kredytów, płynność finansowa i zabezpieczenie kapitałowe.



Fuzja kapitału. Do fuzji kapitału bankowego mają zastosowanie zarówno przepisy ustawy o
przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym, jak i Prawa bankowego.

Na mocy art. 6 ust. 1 Prawa bankowego, łączna wartość objętych lub nabytych akcji i praw z
akcji, udziałów innej osoby prawnej nie będącej bankiem lub jednostki uczestnictwa w funduszach
powierniczych, a także dopłat z art. 177 k.s.h. oraz wkładów i sum komandytowych w spółkach
komndytowych nie może przekroczyć w stosunku do jednego podmiotu 15% funduszy własnych
banku. Ograniczenie to nie dotyczy nabywania akcji i praw z akcji banków oraz akcji i praw z akcji lub
udziałów przedsiębiorców świadczących na rzecz banku usługi wymienione w art. 6 ust. 4 pkt 2.

Ponadto bank w formie spółki akcyjnej ma obowiązek zgłaszania Komisji Nadzoru Bankowego
przypadków posiadania przez jednego akcjonariusza pakietu akcji dającego prawo do ponad 5%
głosów podczas walnego zgromadzenia, a także uzyskania zgody NBP na przeniesienie akcji, jeżeli
w jego wyniku jeden akcjonariusz będzie dysponował pakietem akcji dającym prawo do ponad 10, 20,
25, 33, 50, 66 lub 75% głosów podczas walnego zgromadzenia.

Prawo bankowe, regulując zrzeszanie się i łączenie banków, dopuszcza tworzenie grup
kapitałowych. Bankowa grupa powstaje w drodze umowy, przy czym okres jej trwania nie może być
krótszy niż 5 lat. Bank zależny nie może być akcjonariuszem banku dominującego, a z kolei ten
ostami nie może być podmiotem powiązanym kapitałowo i organizacyjnie z innym bankiem krajowym.
Jeden bank może należeć do jednej bankowej grupy kapitałowej.

Koncentracja kredytów. W większości ustawodawstw zawarte są postanowienia ograniczające
wysokość udzielanych pożyczek. W polskim prawie uregulowano to w taki sposób, że suma
udzielonych kredytów, pożyczek i nabytych obligacji, gwarancji, poręczeń, akredytyw w stosunku do
jednego podmiotu lub podmiotów powiązanych kapitałowo ponoszących wspólne ryzyko gospodarcze
nie może przekroczyć 25% funduszy własnych banku. Z kolei suma wierzytelności banku w stosunku
do podmiotów, których wierzytelności przekraczają 10% funduszy własnych banku, nie może łącznie
przekroczyć 800% tych funduszy.

Płynność finansowa. Płynność finansowa jest zdolnością wywiązywania się ze zobowiązań i
stanowi uwarunkowanie wypłacalności banków.

Banki w Polsce na mocy art. 8 Prawa bankowego są obowiązane do utrzymywania płynności
płatniczej, polegającej na dostosowaniu do rozmiaru i rodzaju prowadzonej działalności.

Zabezpieczenie kapitałowe. W większości ustawodawstw bankowych jest określone pojęcie
kapitału bankowego oraz relacje między kapitałem a ryzykiem, wypływającym z prowadzonych
interesów.

Artykuł 128 Prawa bankowego zobowiązuje bank do utrzymywania sumy funduszy własnych na
takim poziomie, aby wynosiła ona nie mniej niż 8% aktywów i zobowiązań pozabilansowych
ważonych ryzykiem (minimalny współczynnik wypłacalności). Natomiast bank rozpoczynający
działalność operacyjną jest obowiązany utrzymywać współczynnik wypłacalności na poziomie nie
niższym niż 15% przez pierwszy rok działalności i nie niższym niż 12% przez drugi rok.



3.2. Środki nadzoru

O intensywności stosowanego nadzoru świadczy nie tylko zakres i przedmiot, ale również
charakter środków. To przede wszystkim rodzaj przewidzianych prawem środków i stopień ich
efektywności są wyznacznikiem sprawowanego nadzoru.

W Prawie bankowym mowa jest o czynnościach podejmowanych w ramach nadzoru oraz o
środkach nadzoru. W art. 133 ust. 2 podano, że inspektorzy nadzoru dokonują badania
wypłacalności, płynności płatniczej i wyników ekonomicznych osiąganych przez banki, badania
zgodności udzielanych kredytów, pożyczek pieniężnych, gwarancji bankowych i poręczeń z
obowiązującymi w tym zakresie przepisami, badania zabezpieczenia i terminowości spłaty kredytów i
pożyczek pieniężnych, badania stosowanego oprocentowania kredytów i pożyczek oraz rachunków
bankowych, o których mowa w art. 79 ust. 1, oraz oceny sytuacji finansowej banków.

Nie negując wagi i konieczności skutecznego nadzoru bankowego, nie można tracić z pola
widzenia faktu, że nadzór nie angażuje się w bezpośrednie kierowanie bankiem. Nie ma na celu
wykrywania wszystkich nieprawidłowości w bankach, nie zastępuje kierownictwa i organów kontroli
wewnętrznej w sprawowaniu ich funkcji. Nadzór nie może ingerować w autonomiczne decyzje
zarządów banków.

Na podstawie Prawa bankowego Komisja Nadzoru Bankowego może w ramach nadzoru
stosować zarówno środki ad rem, jak i ad personam. Do pierwszej grupy należy zalecanie bankom:
podejmowania środków koniecznych do przywrócenia płynności płatniczej, zwiększenia funduszy
własnych oraz zaniechania określonych form reklamy, a także nakaz wstrzymania wypłat z zysku.
KBN może także nakazać bankom wstrzymanie tworzenia nowych jednostek organizacyjnych.
Ponadto może ograniczyć zakres działalności banku oraz cofnięcia decyzji o wyrażeniu zgody na
utworzenie banku i zarządzenie jego likwidacji. Komisja, stosując środki ad personam - na mocy art.
138 ust. 3 Prawa bankowego - może wystąpić o odwołanie oraz zawiesić w czynnościach do czasu
rozpatrzenia wniosku, prezesa, wiceprezesa lub innego członka zarządu banku bezpośrednio
odpowiedzialnego za nieprawidłowości. Ponadto Komisja może nakładać na członków zarządu banku
kary pieniężne do wysokości trzykrotnego miesięcznego wynagrodzenia tych osób.





3.3. Postępowanie naprawcze

Postępowanie naprawcze jest pierwszym etapem postępowania sanacyjnego. Do przesłanek
wszczęcia tego postępowania należą: powstanie straty, groźba nastąpienia straty, powstanie niebezpieczeństwa niewypłacalności banku. Obowiązek wszczęcia
postępowania uzdrawiającego spoczywa na zarządzie banku, który o wymienionych wyżej faktach
musi zawiadomić Komisję Nadzoru Bankowego oraz przedstawić program postępowania
naprawczego.

Jeśli program postępowania naprawczego nie jest wystarczający lub jego realizacja nie jest
należyta, Komisja Nadzoru Bankowego może: zakazać wypłat lub ograniczyć wypłaty z zysku banku,
a także nakazać przekazanie zysku lub jego części na powiększenie funduszy własnych banku;
zakazać udzielania lub ograniczyć udzielanie kredytów akcjonariuszom, członkom, organom banku;
wystąpić z żądaniem zwołania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia w celu rozpatrzenia sytuacji
banku. Ponadto Komisja może ustanowić kuratora nadzorującego wykonanie programu naprawczego
przez bank (art. 144 Prawa bankowego).

Jeśli zarząd banku nie przekaże programu postępowania naprawczego albo jego realizacja okaże
się nieskuteczna, Komisja Nadzoru Bankowego może podjąć decyzję o ustanowieniu zarządu
komisarycznego na czas realizacji programu postępowania naprawczego. Obecnie uregulowano w
ustawie, że na zarząd komisaryczny przechodzi prawo podejmowania uchwał i decyzji we wszystkich
sprawach zastrzeżonych w ustawie i statucie do właściwości władz i organów banku.

Zarząd komisaryczny opracowuje i uzgadnia z Komisją program postępowania naprawczego,
kieruje jego realizacją oraz informuje Komisję i radę nadzorczą o wynikach realizacji programu.





3.4. Likwidacja, przejęcie i upadłość banku

Jeżeli strata banku przekraczać będzie połowę funduszy własnych bądź wystąpiły okoliczności
grożące niewypłacalnością lub obniżeniem sumy funduszy własnych banku w takim stopniu, że nie
byłyby spełnione wymagania obowiązujące przy tworzeniu banku, Komisja Nadzoru Bankowego
może podjąć decyzję o przejęciu banku przez inny bank lub o likwidacji banku.

Likwidacja banku jest prowadzona zgodnie z zasadami obowiązującymi przy likwidacji spółek
handlowych, spółdzielni, z tym że w okresie likwidacji nie wypłaca się dywidendy ani oprocentowania
udziałów, etapy procesu likwidacji podlegają zatwierdzeniu przez Komisję Nadzoru Bankowego,
likwidator składa Komisji sprawozdanie z przebiegu likwidacji, a podział majątku pozostałego po
zaspokojeniu i zabezpieczeniu wierzycieli nie może nastąpić przed upływem roku od daty ukazania
się ostatniego ogłoszenia o otwarciu likwidacji.

Jeżeli według bilansu aktywa banku nie wystarczają na zaspokojenie jego zobowiązań, zarząd
banku, zarząd komisaryczny lub likwidator powiadamia o tym niezwłocznie Komisję Nadzoru
Bankowego, która podejmuje decyzje o jego podjęciu przez inny bank lub występuje do właściwego
sądu okręgowego z wnioskiem o ogłoszenie upadłości. Upoważnienie do żądania ogłoszenia upad-
łości przysługuje wyłącznie Komisji Nadzoru Bankowego.




3.5. Sądowa kontrola decyzji nadzorczych

Prawo bankowe wprowadziło jednolite zasady sądowej kontroli decyzji nadzorczych Komisji
Nadzoru Bankowego. Zgodnie z art. 11 tego prawa, zezwolenia, upoważnienia, zgody i decyzje
Komisji Nadzoru Bankowego mają moc ostatecznych decyzji administracyjnych, a przy ich
wydawaniu stosuje się przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. Z brzmienia tego przepisu
wynikają dwie zasadnicze konsekwencje:
- po pierwsze, decyzje KNB podlegają kontroli nie sądów powszechnych (tak jak to w
większości przypadków miało miejsce na gruncie Prawa bankowego z 1989 r.), ale
Naczelnego Sadu Administracyjnego. W ustawie jednocześnie przewidziane zostały wprost
wyjątki, w których bankowi nie służy skarga do NSA (zakaz wypłaty z zysku, zakaz udzielania
pożyczek "wewnętrznych", żądanie zwołania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia
akcjonariuszy - art. 143 ust. 3, ustanowienie kuratora banku - art. 144 ust. 5, zawieszenie
działalności banku - art. 158 ust. 5),
- po drugie, przed wdaniem się w spór sądowy bankowi (jeżeli niezadowolony jest z wydanej
decyzji) przysługuje prawo zwrócenia się do KNB w trybie art. 127 ust. 3 k.p.a, z wnioskiem o
ponowne rozpatrzenie sprawy. Jeżeli KNB nie zmieni uprzednio wydanej decyzji, wówczas
bank w terminie 30 dni od otrzymania decyzji podtrzymującej może wnieść skargę
bezpośrednio do NSA. W nielicznych przypadkach z uwagi na wpływ decyzji na
funkcjonowanie banku (ustanowienie zarządu komisarycznego, zarządzenie likwidacji lub
przejęcia banku) ustawa przewiduje skargę do NSA z pominięciem trybu art. 127 ust. 3 k.p.a.
oraz skraca termin na jej wniesienie do siedmiu dni w przypadku decyzji zarządzającej
likwidację lub przejecie banku.

Przyjęte w ustawie rozwiązania powodują, że NSA, działając w granicach określonych zwłaszcza
w art. 22 ustawy z 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, nie będzie dokonywał
merytorycznej oceny zasadności podejmowanych przez KNB decyzji, co miało miejsce na gruncie
poprzedniego Prawa bankowego, gdy decyzje nadzorcze prezesa NBP podlegały kontroli sądów
gospodarczych.




4. Ubezpieczenie depozytów

Prace przygotowawcze zmierzające do wprowadzenia ustawowych rozwią zań w zakresie
systemu gwarantowania depozytów bankowych rozpoczęte zostały w końcu 1991 r. i zakończyły się
uchwaleniem ustawy z 14 grudnia 1994 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, zawierającej
rozwiązania mające zapobiegać upadłościom banków oraz system gwarantowania depozytów.
Bankowy Fundusz Gwarancyjny ma osobowość prawną, a jego organami są Rada Funduszu i Zarząd
Funduszu. Rada składa się z 10 członków i przewodniczącego. Przewodniczącego Rady powołuje
Rada Ministrów na uzgodniony wniosek Ministra Finansów i Prezesa NBP, po trzech członków Rady
powołują i odwołują - Minister Finansów i Związek Banków Polskich. Prezes NBP powołuje czterech
członków Rady BFG .

Zarząd Funduszu powoływany i odwoływany jest przez Radę Funduszu.

Rada Ministrów na uzgodniony wniosek Ministra Finansów i Prezesa NBP nadaje Funduszowi
statut.

Minister Finansów sprawuje nadzór nad Funduszem na podstawie kryterium legalności i
zgodności ze statutem.
Ustawa określa:
- zasady tworzenia i funkcjonowania systemów obowiązkowego i umownego gwarantowania
środków pieniężnych zgromadzonych na rachunkach bankowych lub należnych z tytułu
wierzytelności potwierdzonych dokumentami wystawionymi przez banki,
- rodzaje działań, które mogą być podejmowane w celu udzielania podmiotom objętym
obowiązkowym systemem gwarantowania środków pieniężnych pomocy do wysokości
środków gwarantowanych w przypadkach powstania niebezpieczeństwa niewypłacalności,
- zasady gromadzenia i wykorzystywania informacji o podmiotach objętych systemem
gwarantowania.

Fundusz udziela podmiotom objętym obowiązkowym systemem gwarantowania środków
pieniężnych (bank i zrzeszenia regionalne działające na podstawie przepisów ustawy z 24 czerwca
1994 r. o restrukturyzacji banków spółdzielczych i Banku Gospodarki Żywnościowej oraz zmianie
niektórych ustaw; Dz.U. z 1994 r. nr 80, poz. 369 z późn. zm.) pożyczek, gwarancji i poręczeń na
warunkach korzystniejszych od ogólnie stosowanych przez banki, w przypadku powstania
niebezpieczeństwa niewypłacalności, lub na nabycie akcji albo udziałów banków oraz nabywa
wierzytelności banków, w których powstało niebezpieczeństwo niewypłacalności.

Warunkiem udzielania przez Fundusz pomocy jest w szczególności:
- uznanie przez Zarząd Funduszu przedstawionych przez podmiot objęty systemem
gwarantowania, wnioskujący o udzielenie pomocy, wyników badania sprawozdania
finansowego dotyczącego jego działalności, a w przypadku wniosku o udzielenie pomocy na
przejęcie banku, połączenie się banków lub zakup akcji (udziałów) innego banku - wyników
badania sprawozdań finansowych obu banków;
- przedstawienie Zarządowi Funduszu przez podmiot objęty systemem gwarantowania
pozytywnej opinii Komisji Nadzoru Bankowego o programie postępowania uzdrawiającego
lub o celowości przejęcia, połączenia się banków lub zakupu akcji (udziałów) innego banku;
- przedstawienie Zarządowi Funduszu przez bank ubiegający się o pomoc pozytywnej opinii
Komisji Nadzoru Bankowego o programie postępowania naprawczego; - wykazanie, że
wysokość wnioskowanych przez podmiot objęty systemem gwarantowania pożyczek,
gwarancji, poręczeń oraz środków wydatkowanych przez Fundusz na wykup wierzytelności
byłaby nie wyższa niż łączna maksymalna kwota z tytułu gwarancji w tym podmiocie, liczona
jako suma środków gwarantowanych na rachunkach deponentów banku lub w bankach
spółdzielczych będących uczestnikami zrzeszenia regionalnego, a w przypadkach wniosku o
udzielenie pomocy finansowej w celu przejęcia lub połączenia z innym bankiem - nie wyższa
niż suma środków gwarantowanych na rachunkach deponentów w banku przejmowanym;
- wykorzystanie dotychczasowych funduszy własnych banku na pokrycie strat banku
ubiegającego się o pomoc lub przejmowanego.
- Podmioty objęte systemem gwarantowania wnoszą na rzecz Funduszu obowiązkowe opłaty
roczne w wysokości sumy iloczynów:
- stawki nie przekraczającej 0,4% i sumy aktywów bilansowych oraz gwarancji i poręczeń
ważonych ryzykiem,
- stawki nie przekraczającej 0,2% i sumy ważonych ryzykiem pozostałych zobowiązań
pozabilansowych, z wyłączeniem linii kredytów przyrzeczonych, dla których stawka wynosi 0;
przez kredyty przyrzeczone rozumie się wynikającą z umowy kwotę zobowiązania do
udzielenia kredytu, pomniejszoną o kwotę jego wykorzystania.

Wysokość stawek na kolejny rok określa i przekazuje podmiotom objętym systemem
gwarantowania Rada Funduszu, nie później niż do końca roku kalendarzowego poprzedzającego rok,
w którym opłata ma być wniesiona.

Podmioty objęte systemem gwarantowania obowiązane są do wnoszenia opłaty w terminach
określonych przez Fundusz, nie później niż do 31 marca każdego roku.
Od 1 stycznia 1998 r. opłaty uległy pomniejszeniu o 30%, od 1 stycznia 1999 r. - o 40%, a od 1
stycznia 2001 r. - o 50%. Kwotę z tytułu pomniejszenia na rzecz Funduszu wnosi Narodowy Bank
Polski.

Wniesiona opłata roczna stanowi koszt uzyskania przychodu w rozumieniu przepisów ustawy z 15
lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych.

Środki z opłat rocznych banków, dochody z oprocentowania pożyczek udzielanych przez
Fundusz, dochody z oprocentowania papierów wartościowych, dochody uzyskane w ramach
bezzwrotnej pomocy zagranicznej, a także inne dochody (np. darowizny) to jedyne źródła
finansowania Funduszu, które zgodnie z przepisami ustawy mogą być wykorzystywane na realizację
zadań Funduszu w zakresie udzielania pomocy bankom.

Ustawa wprowadziła też obowiązkowy system gwarantowania środków pieniężnych (depozytów).
System wprowadzony ustawą gwarantuje deponentom wypłatę środków zgromadzonych na
rachunkach, do wysokości określonej ustawą, w przypadku wydania przez sąd postanowienia o
ogłoszeniu upadłości podmiotu objętego systemem lub uprawomocnienia się postanowienia sądu o
oddaleniu wniosku o ogłoszenie upadłości ze względu na to, że majątek podmiotu nie wystarcza na
zaspokojenie kosztów postępowania upadłościowego.

Obowiązkowymi uczestnikami systemu gwarantowania są banki (z wyjątkiem banków
spółdzielczych będących uczestnikami zrzeszeń regionalnych) i zrzeszenia regionalne działające na
podstawie ustawy o restrukturyzacji banków spółdzielczych i Banku Gospodarki Żywnościowej oraz
zmianie niektórych ustaw.

Deponentami, których środki są gwarantowane przez system, są osoby fizyczne i osoby prawne,
jednostki organizacyjne nie mające osobowości prawnej, o ile posiadają zdolność prawną oraz
szkolne kasy oszczędnościowe i pracownicze kasy zapomogowo-pożyczkowe będące stroną umowy
imiennego rachunku bankowego lub posiadające wierzytelność do banku objętego systemem
gwarantowania, potwierdzoną wystawionym przez ten bank dokumentem imiennym, z wyłączeniem:
- Skarbu Państwa,
- banków,
- podmiotów działających na podstawie ustawy z 21 sierpnia 1997 r. Prawo o publicznym
obrocie papierami wartościowymi,
- podmiotów działających na podstawie ustawy z 28 lipca 1990 r. o działalności
ubezpieczeniowej,
- akcjonariuszy banku posiadających w dniu złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości pakiet
akcji uprawniający do wykonywania ponad 5% głosów podczas walnego zgromadzenia
akcjonariuszy, a także osób, które w stosunku do nich są podmiotami dominującymi lub
zależnymi w rozumieniu art. 4 pkt. 16 ustawy Prawo o publicznym obrocie papierami
wartościowymi,
- członków zarządu, rady (rady nadzorczej) banku oraz osób pełniących w tym banku funkcje
dyrektorów i zastępców dyrektorów departamentów, jak również dyrektorów i zastępców
dyrektorów oddziałów tego banku, w przypadku gdy osoby te pełniły swoje funkcje w dniu
zawieszenia działalności banku lub spełnienia warunku gwarancji bądź w okresie bieżącego
roku obrotowego (obrachunkowego) lub poprzedzającego zawieszenie działalności banku lub
dzień spełnienia warunku gwarancji.

Środkami gwarantowanymi są środki pieniężne zgromadzone w banku przez deponenta na
rachunkach imiennych oraz jego należności wynikające z innych czynności bankowych, potwierdzone
wystawionymi przez bank dokumentami imiennymi, z wyłączeniem papierów wartościowych innych
niż opiewające wyłącznie na wierzytelności pieniężne, a także listów zastawnych, o których mowa w
ustawie z 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych (Dz.U. nr 140, poz. 940 z
późn. zm.), w walucie polskiej lub w walutach obcych, według stanu na dzień zawieszenia
działalności banku, powiększone o należne odsetki naliczone do dnia spełnienia warunku gwarancji -
do wysokości określonej ustawą.

Środki deponentów są gwarantowane łącznie z odsetkami do dnia upadłości - środki nie
przekraczające równowartości 1000 EURO w złotych - w 100% wartości środków.
Środki przekraczające równowartość 1000 EURO, a nie przekraczające równowartości 11 000
EURO (od stycznia 2001 r. - 15 000 EURO) - w 90% wartości środków.

System gwarantowania wprowadzony omawianą ustawą skonstruowany jest na zasadzie tzw.
funduszu uśpionego. Banki obowiązane są do utworzenia funduszu ochrony środków
gwarantowanych w wysokości określanej przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny, nie większej niż
kwota 0,4% sumy depozytów stanowiących podstawę do obliczania kwoty rezerwy obowiązkowej.
Środki te każdy bank ma obowiązek ulokować w skarbowych papierach wartościowych, bonach
pieniężnych NBP oraz zdeponować na wyodrębnionym dla każdego rachunku depozytowym w NBP.
Środki Funduszu mogą być lokowane także w Krajowym Depozycie Papierów Wartościowych. Banki
spółdzielcze objęte zakresem obowiązywania ustawy o restrukturyzacji banków spółdzielczych i BGŻ
deponują aktywa stanowiące pokrycie funduszu na wyodrębnionych rachunkach w bankach
regionalnych.

Środki te pozostają cały czas własnością banku, dopiero w momencie ogłoszenia upadłości
jakiegokolwiek banku objętego systemem gwarantowania, są one, w wysokości określonej kwotowo
dla każdego banku przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny, przekazywane na własność BFG, który z
kolei przekazuje całość kwoty potrzebnej na wypłacenie deponentom środków gwarantowanych,
syndykowi masy upadłości prowadzącemu bezpośrednio wypłaty.

Środki tworzące fundusze ochrony środków gwarantowanych nie mogą być obciążane i
wykorzystywane przez banki na jakikolwiek inny cel, niż tylko na zaspokojenie roszczeń deponentów.
Podmiotem, który odpowiada wobec deponentów za dokonanie wypłat jest jako strona stosunku
gwarancji - BFG.

Zgodnie z terminami wynikającymi z ustawy, rozpoczęcie wypłat deponentom następuje w czasie
ok. 8 tygodni od dnia ogłoszenia upadłości.

Deponenci nie tracą prawa dochodzenia swych roszczeń ponad kwoty wypłacone na podstawie
przepisów ustawy, w dalszym toku postępowania upadłościowego.

Ustawa przewiduje, że w sytuacji, gdy kwota wypłat dla deponentów przekroczyłaby całość
środków zgromadzonych w ramach funduszy ochrony środków gwarantowanych w bankach, na cele
wypłat deponentom przeznaczone są środki BFG pochodzące z opłat rocznych przewidzianych na
działania pomocowe. Po wyczerpaniu tych środków Prezes NBP może udzielić Funduszowi kredytu
na uzgodnionych z Funduszem warunkach.

W sytuacji gdyby i te środki okazały się niewystarczające na pokrycie roszczeń deponentów, BFG
może zaciągnąć kredyt refinansowy w NBP. Po wyczerpaniu wszystkich wymienionych środków,
dalsze finansowanie roszczeń zapewnione zostaje przez podwyższenie poziomu stawki funduszy
ochrony środków gwarantowanych tworzonych przez banki w drodze rozporządzenia Rady Ministrów.

Ustawa przewiduje możliwość dobrowolnego, umownego rozszerzenia zakresu ochrony
deponentów przez banki, które wywiązują się z obowiązków wynikających z ustawy. BFG sprawuje
nadzór nad umownymi systemami gwarantowania depozytów tworzonymi przez banki na gruncie
przepisów tej ustawy.

Istotnym rozwiązaniem ustawy jest wprowadzenie kontroli Sejmu nad działalnością BFG.
Sprawozdanie z działalności wraz ze sprawozdaniem finansowym i wynikami badania audytorskiego
przekazywane jest Radzie Ministrów, która przedstawia je do rozpatrzenia Sejmowi w terminie do 31
maja.

Odrzucenie przez Sejm sprawozdania jest równoznaczne z wygaśnięciem mandatu wszystkich
członków organów BFG.

Rozdział XIII

PUBLICZNOPRAWNA PROBLEMATYKA U BEZPIECZEŃ




1. Zagadnienia ogólne

Problematyka ubezpieczeń została poddana regulacji publicznoprawnej z dwóch powodów. Po
pierwsze, konieczne jest wprowadzenie obowiązku ubezpieczeń w takich przypadkach, gdzie rozmiar
szkód może przekraczać możliwości płatnicze podmiotów odpowiedzialnych za naprawienie szkody,
bądź poniesiona szkoda losowa może pozbawiać poszkodowanego podstaw dalszej egzystencji. Po
drugie, w działalności ubezpieczeniowej występuje zazwyczaj znaczny odstęp czasu dzielący
moment zawarcia umowy i opłacenia składki od momentu wystąpienia szkody i wypłaty
odszkodowania. Fakt ten kreuje dwa zagrożenia. Mianowicie, nieumiejętne zarządzanie aktywami
ubezpieczycieli lub niewystarczające zabezpieczenie własnym majątkiem lub w drodze reasekuracji
może powodować, że ubezpieczyciel nie będzie w stanie wywiązać się ze zobowiązań wobec swoich
klientów. Ponadto, w działalności ubezpieczeniowej sprzedaje się produkt niematerialny, a klient
często opiera się na ustnych zapewnieniach przedstawiciela ubezpieczyciela, składanych w
momencie opłacania składki. Natomiast o faktycznym zakresie odpowiedzialności ubezpieczyciela
klient dowiaduje się często w momencie, gdy dochodzi do wypłaty odszkodowania.

Aby ograniczać do minimum zagrożenia dla klientów, działalność ubezpieczeniowa może być
podejmowana tylko po uzyskaniu zezwolenia Ministra Finansów, a ubezpieczycieli poddano daleko
idącemu nadzorowi państwowemu. Obowiązujące przepisy stawiają wiele warunków, jakie musi
spełniać podmiot gospodarczy zamierzający prowadzić działalność w zakresie ubezpieczeń.

Nadzór państwa nad działalnością ubezpieczeniową może mieć różny zasięg. Może on polegać
tylko na reglamentacji zakładania towarzystw ubezpieczeniowych i ingerencji państwa w treść umów
ubezpieczenia, wysokości składek itd. Może to też być tzw. system nadzoru finansowego, polegający
na reglamentowaniu gospodarki finansowej ubezpieczycieli i badaniu, czy sytuacja finansowa i stan
finansów są zgodne z wymogami prawa, szczególnie w zakresie wypłacalności. W Polsce istnieje
system nadzoru, który można określić właśnie jako nadzór finansowy.

Zabezpieczanie wypłacalności ubezpieczycieli jest zadaniem skomplikowanym, co - podobnie jak
w przypadku banków - sprowadza się do ustalenia wymagań, jakie ubezpieczyciele muszą spełniać,
konieczności uzyskania zezwolenia na działalność ubezpieczeniową oraz istnienia rozbudowanego
nadzoru nad ich działalnością. Podobnie jak w przypadku banków posunięcia te nie są jednak w
stanie w pełni zabezpieczyć ubezpieczycieli przed upadłością (o czym świadczy np. upadłość
towarzystwa Westa).

W Polsce ubezpieczeniowa działalność gospodarcza została poddana regulacji
publicznoprawnej; podstawowym aktem jest tu ustawa z 28 lipca 1990 r. o działalności
ubezpieczeniowej, wielokrotnie nowelizowana.

Ustawa definiuje pojęcie działalności ubezpieczeniowej jako wykonywanie czynności
ubezpieczeniowych związanych z oferowaniem i udzielaniem ochrony na wypadek ryzyka
wystąpienia skutków zdarzeń losowych w zakresie grup ubezpieczeń określonych w załączniku do
ustawy. Przy tym nie każda umowa zapewniająca określone świadczenie w razie zajścia
przewidzianego w umowie wypadku będzie działalnością ubezpieczeniową. Załącznik do ustawy
wymienia rodzaje ubezpieczeń, na przykład nie będzie działalnością ubezpieczeniową tzw.
ubezpieczenie emisji papierów wartościowych, czyli zobowiązanie się do nabycia papierów
wartościowych po określonej cenie w przypadku niepowodzenia subskrypcji publicznej (obecnie
zwane subemisją inwestycyjną).

Ustawa o działalności ubezpieczeniowej przewiduje wprowadzenie przymusu ubezpieczenia,
czyli tzw. systemu ubezpieczeń obowiązkowych. Takimi ubezpieczeniami są obecnie:
- ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej posiadaczy pojazdów mechanicznych za szkody
powstałe w związku z ruchem tych pojazdów,
- ubezpieczenie budynków wchodzących w skład gospodarstwa rolnego od ognia i innych
zdarzeń losowych,
- ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej rolników z tytułu prowadzenia gospodarstwa
rolnego.

System ubezpieczeń obowiązkowych sprowadza się do przymusu zawarcia umowy
ubezpieczenia z jednym z ubezpieczycieli, według wyboru ubezpieczonego. Minister Finansów
uprawniony jest jednak do wydawania w drodze rozporządzenia ogólnych warunków ubezpieczeń
obowiązkowych, przez co swoboda kontraktowa stron zostaje tu zasadniczo ograniczona.

W zakresie obowiązkowych ubezpieczeń komunikacyjnych zakłady ubezpieczeń, jeżeli obejmują
swoją działalnością obszar poza granicami kraju, muszą zrzeszać się w Polskim Biurze Ubezpieczeń
Komunikacyjnych, będącym odrębną osobą prawną typu korporacyjnego, której członkami są zakłady
ubezpieczeń, z których składek Biuro się utrzymuje.

Ustawa przewiduje możliwość prowadzenia działalności ubezpieczeniowej zarówno przez
ubezpieczycieli krajowych, jak i zagranicznych.

Ubezpieczyciel krajowy może prowadzić działalność ubezpieczeniową wyłącznie w formie spółki
akcyjnej lub towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych.

Większość istniejących w Polsce zakładów ubezpieczeniowych działa w formie spółki akcyjnej, do
której mają zastosowanie przepisy kodeksu spółek handlowych. Ustawa stawia jednak wiele
dodatkowych, znacznie ostrzejszych wymagań niż kodeks, dotyczących m.in. wysokości kapitału
akcyjnego, sposobu jego wniesienia - wyłącznie w gotówce i z koniecznością opłacenia w całości
przed zarejestrowaniem spółki. Minister Finansów zatwierdza statut takiej spółki oraz jego zmiany.
Przepisy ustawy przeciwdziałają nadmiernej koncentracji władzy w takiej spółce w rękach jednego
akcjonariusza, wymagając zawiadamiania Ministra Finansów o nabyciu akcji zakładu ubezpieczeń w
ilości zapewniającej przekroczenie 10% głosów na walnym zgromadzeniu i uzależniając nabycie akcji
od zgody Ministra Finansów w przypadku przekraczania kolejnych progów liczby głosów, 25%, 50%,
75%. Wymagania te są niezależne od wymagań wynikających z Prawa o publicznym obrocie
papierami wartościowymi, które też określa warunki, jakie muszą być spełnione dla nabycia pakietów
akcji znacznych rozmiarów, oraz prawa antymonopolowego.

Zakład ubezpieczeń, który ubezpiecza swoich członków na zasadzie wzajemności, jest
towarzystwem ubezpieczeń wzajemnych. Do takiego towarzystwa stosuje się przepisy kodeksu
spółek handlowych dotyczące spółek akcyjnych, przy czym ustawa o działalności ubezpieczeniowej
wskazuje, jakie konkretne przepisy kodeksu handlowego mają zastosowanie do towarzystw i ich
uproszczonej odmiany zwanej małym towarzystwem ubezpieczeń wzajemnych (obecnie nie działa
żadne małe towarzystwo ubezpieczeń wzajemnych). Nie wyklucza się jednak stosowania w drodze
analogii również innych niepowołanych przez ustawę przepisów kodeksu. W towarzystwach, zamiast
akcjonariuszy występują członkowie, czyli osoby, z którymi zawarto umowy ubezpieczenia.
Członkostwo towarzystwa (co jest równoznaczne z posiadaniem akcji w spółce akcyjnej) jest ściśle
związane z zawarciem umowy ubezpieczenia, a utrata członkostwa z wygaśnięciem stosunku
ubezpieczenia, chyba że statut towarzystwa przewiduje odstępstwa od tej zasady.

Działalność ubezpieczeniową na terenie Polski może też podjąć zagraniczny zakład ubezpieczeń.
Działalność taka musi być jednak prowadzona za pośrednictwem głównego oddziału zagranicznego
zakładu ubezpieczeń ustanowionego i działającego w Polsce w imieniu tego ubezpieczyciela
zagranicznego.

Ustawa nie określa wyraźnie formy organizacyjnej ubezpieczyciela zagranicznego
- jest to kwestia prawa ojczystego ubezpieczyciela zagranicznego. W praktyce zdecydowana
większość ubezpieczycieli na świecie działa jako spółki akcyjne, stąd problem formy organizacyjnej
ubezpieczyciela zagranicznego nie odgrywa żadnej roli w praktyce.

Od zagranicznych zakładów ubezpieczeń wymaga się spełnienia wielu wymagań stawianych
ubezpieczycielom polskim, a także wpłacenia kaucji z tytułu zabezpieczenia przyszłych zobowiązań
ubezpieczyciela zagranicznego. Kaucja wynosi 50% minimalnego kapitału gwarancyjnego i zaliczana
jest do środków własnych ubezpieczyciela. Środki własne zagranicznego zakładu ubezpieczeń mogą
być lokowane w Polsce.





2. Pośrednictwo ubezpieczeniowe

Odrębnie ustawa reguluje prowadzenie działalności określanej mianem pośrednictwa
ubezpieczeniowego. Pośrednictwo ubezpieczeniowe polega na wykonywaniu czynności związanych z
zawarciem umowy ubezpieczenia przez inny podmiot niż ubezpieczyciel lub ubezpieczony.
Pośrednictwo ubezpieczeniowe może być wykonywane wyłącznie przez brokerów
ubezpieczeniowych lub agentów ubezpieczeniowych, a w zakresie reasekuracji przez brokerów
reasekuracyjnych.

Działalność brokerska polega na pośredniczeniu w zawieraniu umów ubezpieczenia na zlecenie i
w imieniu ubezpieczającego. Broker bywa też zwany maklerem ubezpieczeniowym. Działalność
brokerska może być prowadzona albo przez osobę fizyczną, albo osobę prawną, przy czym
warunkiem jest miejsce zamieszkania lub w przypadku osoby prawnej siedziba w Polsce. Wymaga
się zawarcia umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności
brokerskiej, zdania egzaminu przed specjalną komisją egzaminacyjną
itd. Broker nie może być jednocześnie agentem ubezpieczeniowym lub pracownikiem ubezpieczyciela
- ma on bowiem reprezentować interesy ubezpieczających.

Natomiast agent ubezpieczeniowy jest osobą, która zawarła umowę agencyjną z
ubezpieczycielem, której przedmiotem jest reprezentowanie ubezpieczyciela wobec
ubezpieczających się. Agent ubezpieczeniowy jest upoważniony przez zakład ubezpieczeń do
stałego zawierania umów ubezpieczenia w imieniu i na rzecz tego zakładu lub pośredniczenia przy
zawieraniu umów. Różnica między działalnością agencyjną a brokerską polega na tym, że agent
reprezentuje określonego ubezpieczyciela, a broker ma reprezentować interesy ubezpieczających się
i na ich zlecenie i w ich imieniu zawiera umowy ubezpieczenia, a także pośredniczy w likwidacji szkód
w imieniu ubezpieczających.




3. Zezwolenia

Zezwolenia na podjęcie działalności wydają:
- ubezpieczeniowej (w tym i reasekuracyjnej) zarówno przez ubezpieczycieli krajowych, jak i
zagranicznych - Minister Finansów,
- pośrednictwa ubezpieczeniowego (zarówno działalności brokerskiej, jak i agencyjnej) - organ
nadzoru ubezpieczeniowego, czyli Państwowy Urząd Nadzoru Ubezpieczeń.

Podjęcie działalności ubezpieczeniowej bez wymaganego zezwolenia zagrożone jest karą
pozbawienia wolności, ograniczenia wolności lub grzywny. Jednocześnie ustawa zakazuje osobom
krajowym w rozumieniu prawa dewizowego zawierania umów ubezpieczenia z ubezpieczycielem
działającym bez zezwolenia wydanego zgodnie z tą ustawą, dotyczy to również ubezpieczenia dzia-
łalności gospodarczej osób zagranicznych prowadzonej na terytorium Rzeczypospolitej. Od tej
zasady Minister Finansów dopuszcza pewne wyjątki, z których szersze zastosowanie znajduje
reasekuracja polskich ubezpieczycieli u ubezpieczycieli zagranicznych.

Zezwolenie na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej jest wydawane w zakresie jednej lub
więcej grup ubezpieczeń. Nie ma możliwości wydania zezwolenia na jednoczesne prowadzenie
działalności ubezpieczeniowej w zakresie ubezpieczeń na życie i pozostałych ubezpieczeń
majątkowych i osobowych. Niedopuszczalne jest też zajmowanie się przez ubezpieczyciela inną
działalnością poza działalnością ubezpieczeniową i z nią związaną.

Postępowanie w sprawie wydania zezwolenia tak na działalność ubezpieczeniową, jak i
działalność w zakresie pośrednictwa ubezpieczeniowego toczy się w trybie k.p.a., z tym że ustawa o
działalności ubezpieczeniowej precyzuje dokumenty, jakie muszą być przedłożone wraz z wnioskiem
o wydanie zezwolenia oraz warunki, jakie musi spełniać wnioskodawca, aby zezwolenie mogło mu
być udzielone.

W przypadku prowadzenia działalności ubezpieczeniowej takim warunkiem jest przede
wszystkim obowiązek posiadania środków własnych w wysokości tzw. marginesu wypłacalności, oraz
tzw. kapitału gwarancyjnego. Minimalna wysokość kapitału gwarancyjnego, jak też wysokość
marginesu wypłacalności określa Minister Finansów w drodze rozporządzenia - odrębnie dla każdego
rodzaju ubezpieczeń oraz działalności reasekuracyjnej.




4. Nadzór państwa

Celem nadzoru jest ochrona interesów ubezpieczonych i zapobieganie sytuacji, w której zakład
ubezpieczeń nie będzie w stanie wypłacać ubezpieczonemu należnego świadczenia.

Nadzór nad działalnością ubezpieczeniową sprawuj ą Minister Finansów oraz organ centralny -
Prezes Państwowego Urzędu Nadzoru Ubezpieczeń. PUNU bezpośrednio nadzoruje prowadzenie
działalności ubezpieczeniowej. Kieruje nim Prezes powołany przez Prezesa Rady Ministrów na
wniosek Ministra Finansów.

Uprawnienia nadzorcze Ministra Finansów są bardzo szerokie. Minister Finansów oprócz
udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej, zatwierdzania statutu spółki
akcyjnej prowadzącej działalność ubezpieczeniową i jego zmian:
- wydaje zezwolenia na połączenie się ubezpieczycieli,
- może na wniosek organu nadzoru nakazać przymusową likwidację ubezpieczyciela.

Minister Finansów na wniosek PUNU może cofnąć zezwolenie na prowadzenie działalności
ubezpieczeniowej w zakresie jednej lub kilku grup ubezpieczeń albo jednego lub kilku rodzajów
ubezpieczeń, tak ubezpieczycielowi krajowemu, jak i zagranicznemu, gdy:
- ubezpieczyciel przestał spełniać warunki wymagane do uzyskania zezwolenia,
- ubezpieczyciel prowadzi działalność z naruszeniem przepisów prawa lub statutu,
- ubezpieczyciel nie realizuje w przewidzianym terminie krótkoterminowego planu
wypłacalności. Ten dokument ubezpieczyciel ma przygotować, przedłożyć i realizować, gdy
środki własne ubezpieczyciela są niższe niż wymagany kapitał gwarancyjny. Ten plan ma na
celu uzdrowienie gospodarki ubezpieczyciela i przywrócenie prawidłowych wskaźników,
pośrednio wypłacalności ubezpieczyciela i tym samym zabezpieczających interesy jego
kontrahenta,
- dalsza działalność narażałaby na niebezpieczeństwo interesy ubezpieczonych,
- wniosek złoży sam zakład ubezpieczeń.

Minister Finansów cofa zezwolenie ubezpieczycielom zagranicznym, również wtedy, gdy:
- ubezpieczyciel zagraniczny utracił zezwolenie na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej
w kraju będącym jego siedzibą,
- został postawiony w stan likwidacji lub upadłości.

Cofnięcie zezwolenia jest środkiem nadzoru o bardzo daleko idących skutkach, stąd w praktyce
jest stosowane bardzo rzadko. Zastosowano je w przypadku Westy i Westy Life.

W przypadkach stwierdzenia naruszenia prawa o rozmiarze nie uzasadniającym cofnięcia
zezwolenia PUNU dysponuje środkami o mniej radykalnych konsekwencjach. Są to m.in. możliwość
wydawania zaleceń, nakładania kar pieniężnych na zakład ubezpieczeń, a także na członków
zarządu zakładu ubezpieczeń oraz występowanie do organów zakładu ubezpieczeń o odwołanie lub
zawieszenie członka zarządu.

W przypadkach określonych ustawą, gdy występują trudności z przywróceniem wypłacalności
zakładu ubezpieczeń organ nadzoru może ustanowić dla zakładu ubezpieczeń zarząd komisaryczny
na okres od 6 miesięcy do jednego roku.

Lista uprawnień nadzorczych organu nadzoru jest daleko dłuższa. Organ ten może np. żądać
zwołania walnego zgromadzenia, zakazywać prowadzenia reklamy w określony sposób itd.

Niepokoi przy tym bardzo mało precyzyjne określenie stanów faktycznych, przy których
poszczególne środki mogą być stosowane lub w ogóle pozostawienie ich uznaniu organu nadzoru.
Oznacza to w praktyce podporządkowanie zakładów ubezpieczeń kierownictwu Urzędu. Sprzyjają też
temu niemal nieograniczone uprawnienia kontrolne Urzędu, obejmujące działalność i stan majątkowy
zakładów ubezpieczeń.





5. Kwestie końcowe

Pewną przeciwwagę dla bardzo szerokich kompetencji organów nadzoru może stanowić
powołanie przez ustawę ubezpieczeniowego samorządu gospodarczego - Polskiej Izby Ubezpieczeń,
do której przynależność jest obowiązkowa dla wszystkich zakładów ubezpieczeń.

W celu reprezentowania i ochrony konsumenckich interesów ubezpieczonych i uprawnionych z
umów ubezpieczenia na mocy ustawy utworzono urząd Rzecznika Ubezpieczonych, powoływanego
przez Ministra Finansów. Ustawa nie przyznaje Rzecznikowi żadnych uprawnień władczych, a
wyłącznie opiniodawcze.

Ustawa o działalności ubezpieczeniowej zawiera pewne przepisy szczególne dotyczące łączenia
się, likwidacji i upadłości ubezpieczycieli. Ustawa przewiduje też powołanie Ubezpieczeniowego
Funduszu Gwarancyjnego jako odrębnej osoby prawnej z siedzibą w Warszawie. Fundusz zaspokaja
w ograniczonym ustawowo zakresie roszczenia ubezpieczonych, w razie niewypłacalności ubez-
pieczyciela. Fundusz jest finansowany w znacznym stopniu przez ubezpieczycieli, z tym że wysokość
składki jest określana przez Ministra Finansów. Fundusz jest swoistą formą jakby przymusowego
ubezpieczenia ubezpieczycieli.

Problematyka ubezpieczeniowa nie zamyka się w ustawie o działalności ubezpieczeniowej.
Istnieje odrębna ustawa o gwarantowanych przez Skarb Państwa ubezpieczeniach kontraktów
eksportowych. Celem tego ubezpieczenia jest udzielenie krajowym podmiotom gospodarczym
ochrony na wypadek strat poniesionych w trakcie realizacji kontraktu eksportowego. Przy tym
ubezpieczenie obejmuje szkody poniesione w wyniku niemożności wykonania kontraktu eks-
portowego lub nienależytego wykonania takiego kontraktu przez drugą stronę, jeżeli szkody są
następstwem zdarzeń określonych jako ryzyko niehandlowe, czyli ryzyko polityczne, katastrofalne i
niewykonanie kontraktu przez zagranicznego dłużnika publicznego, czyli takiego dłużnika, do którego
nie mają zastosowania przepisy o upadłości. W tych przypadkach ubezpieczycielem jest powołana z
mocy ustawy spółka akcyjna Korporacja Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych. Korporacja działa na
podstawie ustawy z 1990 r. o ubezpieczeniach. Ubezpieczenia kredytów eksportowych mają
charakter dobrowolny, z tym że ustawodawca dość dokładnie uregulował stosunek zobowiązaniowy
pomiędzy Korporacją i eksporterem.

Rozdział XIV

PRAWO ANTYMONOPOLOWE




Prawo antymonopolowe ma we wszystkich państwach rozwiniętych gospodarczo tendencję do
wyodrębniania się w samodzielną dziedzinę prawa.

W Polsce prawo antymonopolowe opiera się na ustawie z 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu
praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tekst jedn.: Dz.U. z 1999 r. nr 52,
poz. 547 z późn. zm.) oraz na szybko rozwijającym się orzecznictwie sądu antymonopolowego.
Ustawa ta reguluje zasady przeciwdziałania praktykom monopolistycznym oraz organy właściwe w
sprawach antymonopolowych, a także pewne aspekty ochrony konsumentów. Organami w sprawach
antymonopolowych są Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz sąd
antymonopolowy powołany wyłącznie do rozpatrywania odwołań od decyzji tegoż prezesa. Sąd
antymonopolowy jest jednym z wydziałów Sądu Okręgowego w Warszawie. W terenie działają
delegatury Urzędu, nie mające statusu samodzielnych organów administracji.

Celem ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym jest:
- zapewnienie rozwoju konkurencji,
- ochrona podmiotów gospodarczych narażonych na stosowanie praktyk monopolistycznych,
- ochrona interesów konsumentów.

Z treści ustawy wynika, że cel, jakim jest rozwój, a właściwie ochrona wolnej konkurencji, jest
celem podstawowym i dwa pozostałe cele są realizowane głównie poprzez ochronę wolnej
konkurencji. Ochrona konkurencji jest prowadzona w interesie ogółu i dlatego powierzona została
organowi administracji państwowej.

Natomiast sprawy konfliktów między poszczególnymi podmiotami gospodarczymi na tle
nieuczciwej konkurencji pozostawione są inicjatywie samych podmiotów gospodarczych poprzez
powództwo cywilne przeciwko podmiotowi, który dokonał czynów nieuczciwej konkurencji.
Zagadnienia nieuczciwej konkurencji reguluje ustawa z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, która należy do sfery prawa prywatnego w odróżnieniu od należącej do sfery prawa
publicznego ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym.

Ustawa o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym posługuje się terminem praktyki
monopolistyczne, nie definiując go, lecz tylko wskazując przykładowo pewne rodzaje działań, które
uznaje za praktyki monopolistyczne. Stąd też możliwe jest uznanie za praktykę monopolistyczną
działań prowadzących do ograniczenia konkurencji, lecz wyraźnie przez ustawę nie wymienionych.

Wśród zakazanych praktyk monopolistycznych można wyróżnić praktyki kolektywne i
indywidualne. Praktykami kolektywnymi są szeroko rozumiane porozumienia dwóch lub więcej
podmiotów, ograniczające wolną konkurencję. Takimi porozumieniami są nie tylko umowy zawierane
między podmiotami gospodarczymi, lecz także uzgodnienia takich podmiotów przyjęte w jakiejkolwiek
formie, a także uchwały lub inne akty związków podmiotów gospodarczych. Za praktyki
monopolistyczne ustawa uznaje zwłaszcza porozumienia polegające na:
- ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen oraz zasad ich kształtowania między
konkurentami w stosunkach z osobami trzecimi (porozumienia cenowe),
- podziale rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych
(porozumienia podziałowe),
- ustaleniu lub ograniczeniu wielkości produkcji, sprzedaży lub skupu towarów (porozumienia
kontyngentowe),
- ograniczeniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku podmiotów gospodarczych nie
objętych porozumieniem (porozumienia ograniczające dostęp do rynku),
- ustaleniu przez konkurentów lub ich związki warunków umów zawieranych z osobami
trzecimi (porozumienia kondycjonalne).

Praktyką monopolistyczną jest także nadużywanie pozycji dominującej, polegające m.in. na:
- normowaniu uciążliwych warunków umów,
- uzależnianiu zawarcia umów od spełnienia innego świadczenia.

Natomiast indywidualnymi praktykami monopolistycznymi są działania poszczególnych
podmiotów gospodarczych ograniczające konkurencję, lecz tylko wówczas, gdy podmioty te
posiadają szczególną pozycję na rynku, określaną mianem pozycji monopolistycznej lub dominującej.

Należy zauważyć, że samo posiadanie przez podmiot gospodarczy pozycji dominującej lub
monopolistycznej nie jest zakazane, o ile nie towarzyszy temu stosowanie praktyk
monopolistycznych.

Z pozycją monopolistyczną mamy do czynienia wówczas, gdy dany podmiot nie spotyka się
w ogóle z konkurencją na rynku krajowym lub lokalnym. O pozycji dominującej mówi się, gdy
podmiot nie spotyka się z istotną konkurencją, przy czym domniemywa się istnienie pozycji
dominującej, jeżeli udział danego podmiotu w rynku (krajowym lub lokalnym) przekracza 40%.

Ustawa wyraźnie wymienia, na czym może polegać nadużywanie pozycji dominującej. Może to
być m.in. podział rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych,
sprzedaż towarów w sposób powodujący uprzywilejowanie niektórych podmiotów, odmowa sprzedaży
lub skupu towarów dyskryminująca pewne podmioty gospodarcze przy braku alternatywnych źródeł
zaopatrywania lub zbytu, nieuczciwe oddziaływanie na kształtowanie cen, a także sprzedaż poniżej
kosztów w celu eliminacji konkurentów.

Praktyki monopolistyczne są zakazane i ewentualne umowy zawarte z naruszeniem zakazów
nieważne. Zakazy mają charakter względny i bezwzględny. Praktyki wymienione w art. 4 i 5 ustawy
są zakazane, chyba że praktyki tego typu są niezbędne do prowadzenia działalności gospodarczej i
nie powodują istotnego ograniczenia konkurencji. Tak więc zakaz stosowania takich praktyk nie ma
charakteru bezwzględnego. Dopuszczalność praktyk monopolistycznych w przypadkach, gdy są
niezbędne do prowadzenia działalności gospodarczej określa się mianem reguły rozsądku. Reguła
ta jest jednak w orzecznictwie Prezesa Urzędu i Sądu Antymonopolowego stosowana ostrożnie.
Dopuszcza się stosowanie względnie zakazanych praktyk tylko w przypadkach, gdy niezbędność
stosowania praktyki monopolistycznej ma charakter techniczno-organizacyjny, a nie polega na
dążeniu do wyłączności rynkowej.

Oprócz omówionych wyżej praktyk, których zakaz dopuszcza wyjątki, a więc ma charakter
względny, ustawa bezwzględnie zakazuje pewnych praktyk. I tak wobec podmiotów zajmujących
pozycję monopolistyczną, a także w niektórych przypadkach - zajmujących pozycję dominującą,
zakazane jest bezwzględnie:
- ograniczanie produkcji, sprzedaży lub skupu, mimo posiadanych możliwości, prowadzących
do podwyższania ceny sprzedaży lub obniżania ceny skupu,
- wstrzymywanie sprzedaży towarów prowadzące do podwyższania ceny (przypadki określone
w punktach 1 ) i 2) określa się mianem tworzenia sztucznego niedoboru),
- pobieranie nadmiernie wygórowanych cen.

Przy tym te trzy zakazy wobec podmiotów mających pozycję monopolistyczną są bezwzględne -
niezależnie od tego, czy powodują ograniczenie konkurencji.

W przypadku stwierdzenia przez Prezesa Urzędu praktyki monopolistycznej; organ ten wydaje
decyzję nakazującą zaniechanie praktyki oraz może określić warunki tego zaniechania, nie może
jednak nakazać podjęcia jakichkolwiek działań ani tym bardziej swoją decyzją kształtować stosunków
danego podmiotu z kontrahentami lub konkurentami.

W przypadku stwierdzenia podwyższenia ceny będącego skutkiem stosowanej praktyki
monopolistycznej Prezes Urzędu może wydać decyzję o obniżeniu ceny i określić tzw. kwotę
nienależną i dodatkową w rozumieniu ustawy o cenach. Prezes Urzędu może ponadto wydać decyzję
zakazującą wykonania porozumień wprowadzających specjalizację asortymentową produkcji lub
sprzedaży towarów albo przewidujących wspólną sprzedaż lub wspólny zakup towarów, jeżeli
porozumienie takie godzi w interesy innych podmiotów gospodarczych lub konsumentów.
Porozumienie takie może być jednak legalne, jeżeli nie prowadzi do ograniczenia konkurencji, lecz
powoduje znaczne obniżenie kosztów produkcji lub sprzedaży albo poprawę jakości towarów.

Decyzje Prezesa Urzędu wydawane są w trybie k.p.a., z tym że, mimo iż Prezes
Urzędu jest organem centralnym administracji, przysługuje od nich odwołanie. Odwołanie wnosi się w
terminie dwóch tygodni do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu antymonopolowego. Odwołanie
takie musi spełniać wymagania określone dla pisma procesowego w sprawach cywilnych, a ponadto
zawierać oznaczenie zaskarżonej decyzji i wartości przedmiotu sporu, przytoczenie zarzutów, zwięzłe
ich uzasadnienie, wskazanie dowodów, a także zawierać wniosek o uchylenie lub zmianę decyzji w
całości lub w części. Jest więc to pismo, które musi spełniać znacznie dalej idące wymogi niż odwoła-
nie składane w postępowaniu administracyjnym, mimo że ustawodawca w obu przypadkach posłużył
się nazwą odwołanie. Do postępowania przed sądem antymonopolowym stosuje się przepisy k.p.c.
dotyczące postępowania w sprawach gospodarczych. W ramach nowelizacji k.p.c. wprowadzono tam
rozdział zatytułowany: "Postępowanie w sprawach z zakresu przeciwdziałania praktykom
monopolistycznym oraz w sprawach z zakresu regulacji energetyki", obejmujący art. 479'5 do 47928.
Wyrok Sądu Antymonopolowego jest ostateczny.

Prezes Urzędu ma też kompetencje w zakresie kształtowania struktur podmiotów gospodarczych.
Uprawnienia Prezesa Urzędu sprowadzają się do przeciwdziałania nadmiernej konkurencji, do jakiej
może dochodzić w drodze łączenia przedsiębiorców lub wzajemnego ich uzależniania się, czego
skutkiem byłoby ograniczenie konkurencji.

Kompetencje Prezesa Urzędu w zakresie oddziaływania na kształtowanie struktur podmiotów
gospodarczych można podzielić na dwie grupy:
- kontrolę prewencyjną działań prowadzących do koncentracji,
- wydawanie nakazów działań zmniejszających koncentrację.

W zakresie kontroli prewencyjnej ustawa określa, jakie zamiary posunięć prowadzących do
koncentracji gospodarczej podlegają zgłoszeniu do Prezesa Urzędu przed ich realizacją. Są to
wymienione w ustawie przypadki określane ogólnie mianem łączenia przedsiębiorców, faktycznie
jednak obejmujące przypadki nie tylko połączenia przedsiębiorców, lecz także:
- nabycie zorganizowanej części mienia innego przedsiębiorcy (np. nabycie zakładu
produkcyjnego),
- nabycie akcji zapewniających osiągnięcie określonej (25%, 33% i 50%) liczby głosów na
walnym zgromadzeniu,
- objęcie przez tę samą osobę określonych funkcji kierowniczych (np. członka zarządu, rady
nadzorczej) u konkurujących ze sobą przedsiębiorców,
- przejęcie w inny sposób kontroli nad innym przedsiębiorcą- przy czym pod pojęciem kontroli
rozumie się tu możliwość kierowania działaniem tego podmiotu.

Przy tym wymogi te mają zastosowanie tylko wobec podmiotów przekraczających ustawowo
określoną wielkość - z reguły zapisaną jako łączna wartość sprzedaży towarów (25 mln EURO) lub
łączna wartość mienia (5 mln EURO).

Prezes Urzędu może w terminie 2 miesięcy od momentu zgłoszenia zamiaru wydać zakaz
łączenia, gdyby w jego rezultacie przedsiębiorcy uzyskali lub umocnili pozycję dominującą na rynku
lub łączenie funkcji prowadziło do osłabienia konkurencji. Prezes Urzędu może też określić warunki,
na jakich łączenie się będzie możliwe. Prezes Urzędu zawiadamia podmiot zgłaszający zamiar
łączenia o braku zastrzeżeń co do zamiaru łączenia, co jest niezbędne do dokonania wpisu, jeżeli
dany przypadek wymaga wpisu do KRS.

Kontrolą prewencyjną Prezesa Urzędu jest objęte również nabywanie akcji dopuszczonych do
obrotu publicznego, w którym to zakresie mają zastosowanie przepisy ustawy - Prawo o publicznym
obrocie papierami wartościowymi, omówione odrębnie w niniejszym podręczniku. Niezależnie jednak
od obowiązków wynikających z Prawa o publicznym obrocie, nabywca znacznego pakietu akcji ma
obowiązek zgłoszenia zamiaru nabycia akcji Prezesowi UOKiK, który w terminie 2 tygodni może
zakazać nabycia.

W zakresie działań zmierzających do zmniejszenia koncentracji gospodarczej Prezes Urzędu
może wydać nakaz:
- przymusowego podziału lub rozwiązania podmiotu gospodarczego, gdy ten trwale ogranicza
konkurencję lub warunki jej powstania (dotyczy to przedsiębiorstw państwowych, spółdzielni i
spółek pracowniczych),
- ograniczenia działalności gospodarczej podmiotu, gdy podmiot posiada pozycję dominującą
na rynku (dotychczas nigdy nie stosowany).

Ustawa o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym przewiduje możliwość nakładania przez
Prezesa Urzędu kar pieniężnych, w drodze decyzji administracyjnej na podmioty gospodarcze oraz
osoby kierujące tymi podmiotami. Część kar ma charakter represyjny, część zaś środka
egzekucyjnego przypominającego grzywnę w celu przymuszenia. Ustawa nie określa wyraźnie
czynów zagrożonych karą, a nałożenie jej pozostawione jest uznaniu Prezesa Urzędu. Budzi to
poważne obawy co do zgodności tych przepisów karnych z elementarnymi zasadami państwa
prawnego. W praktyce kary te są stosowane.

Polskie prawo antymonopolowe ma tendencję do ewoluowania w kierunku odrębnej dziedziny
prawa. Sprzyja temu publikowanie orzecznictwa sądu antymonopolowego.

Rozdział XV

PUBLICZNOPRAWNE ASPEKTY OBROTU PAPIERAMI
WARTOŚCIOWYMI




Przed laty problematyka obrotu papierami wartościowymi była problematyką czysto
cywilnoprawną. Obecnie jednak, ze względu na wielkie możliwości nadużyć, jakie niesie za sobą
oferowanie papierów wartościowych szerokim kręgom inwestorów, jak również ze względu na skalę
tego obrotu, tzw. publiczny obrót papierami wartościowymi został poddany daleko idącej regulacji
administracyjnoprawnej, i tejże regulacji jest poświecony niniejszy rozdział.

W dzisiejszej gospodarce znaczna część finansowania działalności gospodarczej podmiotów
gospodarczych odbywa się poprzez emisję papierów wartościowych. Z kolei instytucje dysponujące
zasobami finansowymi, na przykład fundusze inwestycyjne czy fundusze emerytalne, lokują
posiadane środki finansowe w papierach wartościowych. Jednocześnie papiery wartościowe mogą
być źródłem szybkich zysków, lecz także i strat poprzez spekulację nimi na giełdach i rynkach
pozagiełdowych, gdzie w błyskawicznym tempie miliony papierów wartościowych każdego dnia
zmieniają właściciela. Rozległy nadzór państwowy i regulacja tego obrotu konieczne są dla
zapewnienia, aby obrót odbywał się w sposób uczciwy, a inwestorzy otrzymywali niezbędne
prawdziwe informacje o oferowanych im papierach wartościowych.

Rynek kapitałowy nie istniał w Polsce praktycznie od 1939 r., kiedy zamknięto giełdę w
Warszawie, do 1991 r., kiedy w dawnym gmachu Komitetu Centralnego PZPR została otwarta Giełda
Papierów Wartościowych w Warszawie SA. Dla potrzeb powstania tego rynku stworzono odpowiednie
regulacje prawne. Te regulacje były i są wzorowane na rozwiązaniach innych państw, szczególnie
francuskich oraz amerykańskich. Przeniesienie rozwiązań z innych systemów prawnych w
zestawieniu z obowiązującym polskim ustawodawstwem, szczególnie ówcześnie obowiązującym
kodeksem handlowym i kodeksem cywilnym, ujawniło pewne sprzeczności, które musiały być w
praktyce szybko rozwiązane. Osiągnięto to poprzez wypracowanie rozwiązań niejednokrotnie od-
biegających od treści kodeksowych. W ten sposób instytucje oddziałujące na rynek papierów
wartościowych zaczęły rządzić się niejako własnym prawem, czemu sprzyjało szeroko
rozpowszechnione mniemanie, iż rynek papierów wartościowych stanowi materię skomplikowaną i
sekretną, gdzie nieopatrzne wtrącenie się osoby niewtajemniczonej może przynieść nieobliczalne
szkody. Takie zupełnie nieuzasadnione podejście wynika z trudności w zrozumieniu praw rządzących
rynkiem papierów wartościowych na świecie, na skutek długotrwałego braku tego rynku w Polsce.
Stąd też należy zalecić studentom nie znającym zasad działania tego rynku skorzystanie z literatury
ekonomicznej w przystępny sposób przedstawiającej mechanizmy rynku kapitałowego. Takim opraco-
waniem jest na przykład książka J. Sochy Zrozumieć giełdę (Wydawnictwo Olimpus).

Pewnym skutkiem faktu, że rozwiązania zastosowane w Polsce w dużym stopniu były kopiowane
za rozwiązaniami przyjętymi za granicą, jest częstsze niż w innych dziedzinach prawa stosowanie
wykładni celowościowej. W przypadku trudności z interpretacją polskich przepisów organy państwa
oddziałujące na ten rynek, miast dokonywać złożonej analizy treści przepisów, sprawdzają, jakie
rozwiązania przyjęte są w innych państwach i dążą do wprowadzania w Polsce podobnej interpretacji
prawa, aby regulacja naszego rynku nie odbiegała bardziej niż to niezbędne od rozwiązań przyjętych
na rozwiniętych rynkach kapitałowych.



1. Zakres regulacji publicznoprawnej obrotu papierami wartościowymi

Podstawowym aktem ustawodawczym w zakresie regulacji obrotu papierami wartościowymi jest
ustawa - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi'. Oprócz tej ustawy najistotniejszymi
aktami rangi ustawodawczej w zakresie rynku papierów wartościowych są ustawa o obligacjach,
ustawa o funduszach inwestycyjnych, ustawa o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych.
Wszystkie te akty ustawodawcze uzupełniają przepisy wykonawcze. Regulacja obrotu papierami
wartościowymi nie kończy się, oczywiście, na wymienionych aktach. Oprócz nich w dalszym ciągu
istotną rolę odgrywają przepisy kodeksu cywilnego, przepisy kodeksu spółek handlowych, Prawa
bankowego, Prawa dewizowego, ustaw podatkowych, ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji
przedsiębiorstw państwowych itd. Istotna rolę odgrywają tu też pewne zwyczaje przyjęte na rynkach
międzynarodowych, a także regulacje wydane przez podmioty nie mające charakteru organów
posiadających kompetencje prawodawcze. Są to różnego rodzaju uchwały o charakterze
interpretacyjnym przyjmowane przez Komisję Papierów Wartościowych i Giełd, a także regulacje
wydane przez Giełdę Papierów Wartościowych SA w Warszawie, z których najistotniejszą jest
regulamin giełdy i regulacje wydane przez Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych i Centralną
Tablicę Ofert (CeTO). Wszystkie wymienione podmioty niepaństwowe mają charakter spółek
akcyjnych, pełnią jednak istotną rolę zarówno w funkcjonowaniu rynku kapitałowego w Polsce, jak i w
jego reglamentowaniu.

W literaturze spotykamy różne definicje papieru wartościowego. Z reguły rozumie się pod
pojęciem papieru wartościowego dokument, który ma stwierdzać lub stwierdza istnienie określonego
prawa majątkowego, utrwalony w takim brzmieniu i w taki sposób, że może stanowić samodzielny
przedmiot obrotu prawnego. Nierozerwalne utrwalenie w papierze określonego prawa majątkowego
powoduje, że przeniesienie własności papieru równoznaczne jest z przeniesieniem prawa, które
niejako "idzie za papierem". Odróżnia to papiery wartościowe od znaków legitymacyjnych, które są
dokumentami upraszczającymi sposób ustalania, kto ma określone uprawnienia, jednak ich
przeniesienie nie jest równoznaczne z przeniesieniem danego prawa. Pojęcie papieru wartościowego
jest pojęciem bardzo szerokim i obejmuje zarówno papiery, które są emitowane w skali masowej, jak i
papiery, takie jak na przykład czeki, które choć odgrywają kolosalną rolę przy rozliczeniach
pieniężnych, z reguły nie są emitowane w serii w skali masowej.

Prawo o publicznym obrocie nie zawiera definicji papieru wartościowego, lecz określa, jakie
instrumenty finansowe do papierów wartościowych w jego rozumieniu zostają zaliczone. Ustawa
stanowi, że papierami wartościowymi są:
- akcje i obligacje,
- inne papiery wartościowe wyemitowane na podstawie odrębnych przepisów,
- zbywalne prawa majątkowe wynikające z papierów wartościowych wyżej wymienionych (na
przykład prawo poboru),
- prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny papierów
wartościowych wymienionych powyżej - te określono mianem praw pochodnych.
Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi ukierunkowane jest na reglamentację
obrotu papierami, które występują w masowym obrocie. Stąd też ustawa dotyczy papierów, które są
emitowane w serii, przez co rozumie się papiery wartościowe reprezentujące prawa majątkowe
podzielone na określoną liczbę równych jednostek. Oznacza to, że chodzi o papiery wartościowe, z
których każdy reprezentuje dokładnie takie same prawa jak inne papiery wyemitowane w danej serii.
W przypadku papierów dłużnych (obligacji) będą to więc na przykład papiery wyemitowane przez tego
samego emitenta, z których każdy opiewa na taką samą kwotę, niesie takie samo oprocentowanie,
takie same terminy i warunki wykupu. Prawo nie określa wielkości serii, może ona obejmować wiele
milionów papierów w jednej serii lub tylko kilka.

Prawo o publicznym obrocie nie dotyczy każdego przeniesienia własności papierów
wartościowych, lecz zawiera definicję publicznego obrotu, przez co rozumie się "proponowanie
nabycia lub nabywanie emitowanych serii papierów wartościowych przy wykorzystaniu środków
masowego przekazu lub w inny sposób, jeżeli propozycja skierowana jest do więcej niż trzystu osób
lub nieoznaczonego adresata" poza ustawowymi wyjątkami które wymieniamy niżej.

Proponowanie nabycia lub nabywanie w opisany sposób może mieć miejsce tylko po
uprzednim dopuszczeniu papierów do obrotu publicznego przez Komisję Papierów Wartościowych i
Giełd. Takowe dopuszczenie, będące decyzją administracyjną adresowaną do spółki emitującej
papiery, jest czynnością jednorazową i papiery dopuszczane do obrotu publicznego mogą być
przedmiotem obrotu publicznego aż do momentu, w którym decyzja o dopuszczeniu zostałaby
uchylona. Należy podkreślić, że definicja publicznego obrotu nie dotyczy faktycznie obrotu, lecz
sposobu proponowania nabycia, niezależnie od tego, czy w wyniku tego proponowania nastąpił
jakikolwiek obrót papierami wartościowymi. Termin: "proponowanie nabycia" użyty w definicji jest
bardzo szeroki. Obejmuje on nie tylko przypadki, w których dokonano przeniesienia własności
papierów bądź złożono oferty ich nabycia, ale także przypadki, kiedy złożono propozycję ich nabycia,
która nie spełniała wymogów oferty w rozumieniu kodeksu cywilnego. Przykładowo propozycją
nabycia będzie ogłoszenie o chęci zbycia papierów wartościowych, mimo że w takim ogłoszeniu nie
będzie podana cena. Również za propozycję nabycia będzie uznane publiczne wywieszenie
informacji czy zamieszczenie jej w środkach masowego przekazu, że dany podmiot zbywa określone
papiery po określonej cenie, nawet jeżeli nie jest tam wyraźnie zapisane, że proponuje się nabywanie
tych papierów. Stąd też w przypadku papierów nie dopuszczonych do obrotu publicznego ewentualne
ogłoszenia o emisji ukazujące się po jej zakończeniu wyraźnie wskazują, że chodzi o podanie do
informacji publicznej faktu, że takowa emisja została przeprowadzona przez określonego emitenta i
bank, i w całości objęta, a nie jest to proponowanie nabycia papierów, które zostały już nabyte.
Definicja publicznego obrotu nie obejmuje papierów nie emitowanych serii, a więc papierów, gdzie
kolejne papiery różnią się od siebie, czy to terminem wykupu, czy wartością nominalną,
oprocentowaniem bądź innymi świadczeniami w nich uosobionymi.

Ustawowa definicja publicznego obrotu zawiera wiele wyjątków wyłączających pewne sposoby
oferowania. Najważniejsze z nich to:
- proponowanie nabycia papierów w postępowaniu likwidacyjnym, upadłościowym i egzekucyjnym,
- proponowanie przez Skarb Państwa nabycia w procesie prywatyzacji co najmniej 10% akcji danej
spółki przez jednego nabywcę,
- udostępnianie w procesie prywatyzacji przez Skarb Państwa akcji spółki pracownikom
(producentom rolnym itd.),
- proponowanie nabycia akcji spółek powstałych w wyniku przekształcenia, których stronami umów
są pracownicy, osoby związane ze spółką lub narodowe fundusze inwestycyjne,
- proponowanie nabycia dotychczasowym akcjonariuszom wykonania prawa poboru akcji spółki,
- proponowanie nabycia papierów wartościowych opiewających wyłącznie na wierzytelności
pieniężne, jeżeli termin realizacji praw z tych papierów jest krótszy niż rok, pod warunkiem, że
emitent w terminie 7 dni przed rozpoczęciem emisji zawiadomi pisemnie Komisję Papierów
Wartościowych i Giełd. Spod tego wyjątku wyłączone są zbywalne prawa majątkowe wynikające z
papierów wartościowych oraz tzw. prawa pochodne.

Ustawa ta odróżnia obrót pierwotny od publicznego obrotu wtórnego. Z obrotem pierwotnym
mamy do czynienia, kiedy emitent lub tzw. subemitent usługowy proponuje nabywanie
proponowanych w serii papierów. Natomiast o publicznym obrocie wtórnym mówi się, gdy propozycję
nabycia papierów emitowanych w serii składa inny podmiot niż emitent lub subemitent usługowy.
Należy zauważyć, że jeśli papiery wartościowe zostały dopuszczone do obrotu publicznego, wówczas
obrót nimi na rynku wtórnym może odbywać się tylko zgodnie z zasadami tejże ustawy, co oznacza,
że może on mieć miejsce na tzw. rynku regulowanym (w praktyce oznacza to Giełdę Papierów
Wartościowych lub CeTO) oraz za pośrednictwem spółek lub banków prowadzących działalność
maklerską.

Podkreślenia wymaga fakt, że w obrocie publicznym papiery wartościowe nie mają w ogóle
postaci fizycznej, lecz faktycznie postać zapisu księgowego. Wiąże się to z opisaną niżej zasadą
dematerializacji obrotu publicznego.




2. Podstawowe zasady obrotu publicznego papierami wartościowymi

Można wyodrębnić następujące podstawowe zasady obrotu publicznego papierami
wartościowymi:

Subemitentem jest instytucja finansowa nabywająca papiery wartościowe od emitenta na własny
rachunek w celu ich niezwłocznego zbycia inwestorom. Subemitent z reguły organizuje całą emisję i
jej uplasowanie na rynku dla emitenta.
1) zasada obowiązku uzyskania zgody Komisji Papierów Wartościowych i i Giełd na wprowadzenie
papierów wartościowych do obrotu publicznego;
2) zasada dematerializacji obrotu publicznego;
3) zasada koncentracji obrotu publicznego;
4) zasada przymusu pośrednictwa domu maklerskiego.

Ad 1. Obowiązek uzyskania zgody Komisji na wprowadzenie papierów wartościowych
do obrotu publicznego powstaje w dwóch sytuacjach:
- gdy zamierza się zaproponować nabycie papierów wartościowych emitowanych w serii przy
wykorzystaniu środków masowego przekazu lub w inny sposób grupie ponad 300 osób lub
nieoznaczonemu adresatowi, z wyjątkiem transakcji wyłączonych, wymienionych w poprzednim
rozdziale;
- gdy spółka zamierza wyemitować nowe akcje, a choćby jedna poprzednia emisja akcji została
dopuszczona i jest w publicznym obrocie. Taka spółka zwana jest spółką publiczną. Po upływie
36 miesięcy wykonywania obowiązków informacyjnych spółka publiczna - miast starać się o
zgodę KPWiG - zawiadamia Komisję o planowanej emisji.

Wydanie zgody przez Komisję na wprowadzenie papierów wartościowych do
obrotu publicznego wymaga spełnienia wielu obowiązków przez emitenta przed wydaniem takiej
zgody i przez cały czas po uzyskaniu zgody. Cała instytucja zgody na wprowadzenie do obrotu
publicznego ma jeden cel - zapewnienie, że wraz z oferowaniem papierów wartościowych szerszemu
kręgowi inwestorów, inwestorzy mają zapewniony stały dostęp do wszelkich informacji mogących
mieć wpływ na cenę papieru wartościowego. Będą to informacje zarówno o sytuacji finansowej
emitenta, jak i osobach zarządzających, a także o takich wydarzeniach, jak umowy zawierane przez
emitenta, wytoczonych mu powództwach itd.

Zasadniczo, dopuszczając papiery wartościowe do obrotu, Komisja nie bada, czy ich zakup będzie dobrą inwestycją - o tym muszą rozstrzygnąć sami
inwestorzy. Komisja pilnuje jednak, aby dostarczono inwestorom wszelkich informacji, szczególnie o
czynnikach ryzyka niezbędnych do podjęcia decyzji o zakupie tych papierów.

Dlatego do wniosku o dopuszczenie papierów do obrotu publicznego musi być
dołączony tzw. prospekt. Jest to dokument zawierający informacje o emitencie i emitowanych
papierach wartościowych. Po uzyskaniu zgody Komisji, wydanej po dokładnej analizie prospektu, jest
on publikowany i udostępniany do publicznej wiadomości w domach maklerskich, a w wersji
skróconej w dwóch dziennikach. Ta skrócona wersja określana jest potocznie mianem "miniprospekt".
Prospekt jest zestawem informacji o emitencie i emitowanych papierach o ściśle uregulowanej treści.
W przypadku wprowadzania papierów wartościowych do wtórnego obrotu dokonywanego wyłącznie
na regulowanym rynku pozagiełdowym (w praktyce na CeTO), zamiast prospektu składany jest do-
kument o podobnej treści, lecz mniejszym zasobie informacji, zwany memorandum informacyjnym.

O ile spółka jest spółką publiczną i przez 36 miesięcy wykonuje wymagane prawem obowiązki
informacyjne, wówczas wprowadzenie kolejnych emisji do obrotu publicznego nie wymaga uzyskania
zezwolenia Komisji, lecz wystarcza zawiadomienie Komisji trzy tygodnie przed terminem subskrypcji
wraz z przedłożeniem prospektu.

Po wyrażeniu zgody przez Komisję na dopuszczenie papierów do obrotu publicznego emitent ma
obowiązek dostarczania Komisji - a także publikowania - informacji, które mogą mieć wpływ na cenę
papieru wartościowego, niezależnie od obowiązku przekazywania tzw. raportów bieżących i
okresowych Komisji. W ten sposób zapewnia się stały dostęp inwestorów do informacji o emitencie,
które mają znaczenie dla ceny i wartości papieru wartościowego.

Niedopuszczalne jest udostępnianie informacji, które mogą mieć istotny wpływ na cenę papieru
wartościowego tylko wybranym inwestorom (nawet będącym akcjonariuszami), z wyjątkiem
szczególnych przypadków wskazanych prawem, np. doradcy emitenta czy osób, z którymi emitent
prowadzi negocjacje.

Proponowanie publiczne nabycia papierów wartościowych, bez wymaganej zgody Komisji,
stanowi występek.




Ad 2. Zasada dematerializacji obrotu publicznego.

Tradycyjnie istotą obrotu papierami wartościowymi było uosobienie zespołu uprawnień w papierze
i dzięki temu ułatwienie przenoszenia tych praw poprzez przenoszenie własności papieru. Wymagało
to oczywiście zawsze istnienia fizycznie danego papieru wartościowego. Według takich zasad kodeks
cywilny określa przenoszenie praw wynikających z papierów wartościowych. Tymczasem wymagania
szybkości obrotu spowodowały, że coraz częściej papier wartościowy zaczęto pozostawiać w
depozycie, a jego własność była przenoszona z chwilą zawarcia umowy między zbywcą a nabywcą.
W poprzedniej ustawie - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi i funduszach
powierniczych przewidywano, że w krajowym depozycie zostaje złożony odcinek zbiorczy papierów
wartościowych obejmujący całą emisję. Obecnie Prawo o publicznym obrocie przewiduje, że papiery
wartościowe w obrocie publicznym nie mają postaci materialnej, czyli funkcjonują wyłącznie jako
zapisy księgowe. Ponieważ papiery wartościowe w obrocie publicznym nie mają formy dokumentu,
więc ich przeniesienie nie może następować z chwilą wydania, jak to przewiduje kodeks cywilny. Stąd
też Prawo o publicznym obrocie przewiduje, iż prawa z papierów wartościowych dopuszczonych do
obrotu publicznego powstają z chwilą zapisania papierów po raz pierwszy na rachunku papierów
wartościowych i przysługują osobie będącej posiadaczem tego rachunku, a przeniesienie praw na-
stępuje z chwilą dokonania odpowiedniego zapisu na rachunku papierów wartościowych. Obecnie
dzieje się to, z zasady, w terminie 3 dni od momentu dokonania transakcji na Giełdzie Papierów
Wartościowych.

W celu stworzenia możliwości obrotu papierami nie posiadającymi postaci dokumentu, stworzony
został system organizacyjny, którego zasadniczym elementem jest Krajowy Depozyt Papierów
Wartościowych. Nieco upraszczając sprawę, biura maklerskie mają konta w KDPW, na których
odnotowane są wszystkie papiery stanowiące własność klientów danego biura. Z kolei indywidualni
inwestorzy mają rachunki w danym biurze, na których odnotowuje się zmiany posiadania
poszczególnych inwestorów. W ten sposób sprzedaż papierów powoduje odpowiednie zmiany na
rachunku sprzedającego w jego biurze maklerskim, dalej na koncie tego biura w KDPW, koncie w
KDPW biura maklerskiego nabywcy, rachunku nabywcy w jego biurze maklerskim.

Inwestor otrzymuje od domu maklerskiego imienne świadectwo depozytowe będące faktycznie
dowodem posiadania określonej liczby papierów zapisanych na rachunku papierów w danym biurze
maklerskim. Świadectwo jest pokwitowaniem - nie jest papierem wartościowym. Stosownie do
przepisów Prawa o publicznym obrocie, osoba wskazana na świadectwie uprawniona jest do
wykonywania praw z danego papieru, w szczególności w przypadku akcji prawa udziału w walnym
zgromadzeniu.

Brak fizycznego przenoszenia posiadania papierów wartościowych pociąga za sobą wiele
konsekwencji. Czyni obrót szybszym, tańszym i bezpieczniejszym. Inną konsekwencją jest fakt, że
obrót papierami wymaga dostępu do całego systemu obejmującego KDPW i biura maklerskie.
Konieczne jest więc dokonywanie transakcji za pośrednictwem biur maklerskich. Stąd ustawa
wprowadza obowiązek pośrednictwa domów maklerskich w obrocie publicznymi papierami
wartościowymi.




Ad 3. Zasada koncentracji obrotu publicznego.

Zasada koncentracji obrotu publicznego sprowadza się w chwili obecnej do praktycznego
przymusu wtórnego obrotu papierami dopuszczonymi do obrotu publicznego na rynku regulowanym.
Mianowicie wtórny publiczny obrót papierami wartościowymi (tj. sprzedaż papierów przez podmiot nie
będący emitentem ani subemitentem) może mieć miejsce tylko na rynku regulowanym, czyli
praktycznie na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie lub rynku pozagiełdowym, czyli
Centralnej Tablicy Ofert. Przepisy dopuszczają również obrót w biurze maklerskim mającym zgodę
Komisji, spełniającym wymagania stawiane rynkowi regulowanemu. W praktyce jednak tego typu
zgody bywają udzielane wyjątkowo; wymogami, jakie musi spełnić spółka prowadząca giełdę albo
spółka prowadząca rynek pozagiełdowy, są:
- koncentracja podaży i popytu na papiery wartościowe, będące przedmiotem obrotu na danym
rynku w celu kształtowania ich powszechnego kursu,
- bezpieczny i sprawny przebieg transakcji,
- upowszechnianie jednolitych informacji o kursach i obrotach papierami wartościowymi, które są
przedmiotem obrotu na danym rynku.

Obecnie istnieją więc tylko dwa podmioty uprawnione do tego, ażeby prowadzić obrót papierami
wartościowymi dopuszczonymi do obrotu publicznego. Jest to Giełda Papierów Wartościowych w
Warszawie SA oraz Centralna Tablica Ofert SA, stanowiąca regulowany rynek pozagiełdowy.
Skutkiem zasady koncentracji jest niemożliwość zbycia poza giełdą lub CeTO papieru wartościowego
dopuszczonego do obrotu publicznego przez osobę nie będącą emitentem, chyba że zachodzi jeden
z wyjątków spod przymusu giełdowego. Wyłączenia spod zasady koncentracji, czyli przymusu obrotu
na giełdzie lub CeTO, są nieliczne i obejmują:
1) w przypadku pierwszej oferty publicznej, czyli proponowaniu zbycia lub zbywaniu po raz
pierwszy przez wprowadzającego lub subemitenta usługowego papierów wartościowych. W
tym przypadku chodzi o sytuację, kiedy po przygotowaniu prospektu właściciel papierów
wartościowych występujący w prospekcie jako wprowadzający papiery do obrotu publicznego
zbywa je szerszemu gronu inwestorów lub gdy subemitent usługowy zbywa je inwestorom;
2) przenoszenie papierów wartościowych:
a) pomiędzy osobami fizycznymi,
b) pomiędzy podmiotem dominującym a podmiotem zależnym,
c) wchodzących w skład zbywanego przedsiębiorstwa w rozumieniu kodeksu cywilnego,
d) w trybie określonym przepisami prawa upadłościowego i w postępowaniu egzekucyjnym,
e) w drodze dziedziczenia,
f) w ramach systemu zabezpieczenia płynności rozliczenia transakcji na zasadach
określonych przez KDPW,
g) w ramach pożyczania papierów wartościowych,
3) przenoszenie papierów obciążonych zastawem w celu zaspokojenia zastawnika;
4) przypadki szczególne określone w art. 93 i 94 prawa o publicznym obrocie, tzn. udzielenia
przez Komisję zgody domowi maklerskiemu na obrót papierami po spełnieniu warunków
stawianych giełdom.

Obecnie żadne biuro maklerskie nie ma uprawnień do obrotu wtórnego akcjami wielu spółek ani o
taką zgodę się nie stara. Jest to równoznaczne z oligopolem Giełdy Papierów Wartościowych i CeTO
na obrót wtórny. Należy zauważyć, że w zakresie papierów udziałowych (akcji) żadne z nich nie są
notowane jednocześnie i na Giełdzie Papierów Wartościowych, i na CeTO.

Po to, żeby papier mógł być zbyty na giełdzie lub na CeTO, musi być on dopuszczony
do obrotu na danym rynku. Każdy z wymienionych podmiotów, tak giełda jak i CeTO, publikuje listy
papierów dopuszczonych do obrotu na nich.

Zasada koncentracji obowiązuje od momentu wyrażenia przez Komisję zgody na
dopuszczenie do obrotu publicznego.

Ponieważ dopuszczenie do obrotu giełdowego ani do CeTO nie jest obligatoryjne, władze każdej
z tych spółek mogą odmówić dopuszczenia danego papieru, a postępowanie w sprawie dopuszczenia
trwa od kilku tygodni do kilku miesięcy. W tym czasie papier jest praktycznie wyłączony z obrotu.

Skoncentrowanie popytu i podaży papierów wiąże się ze stosowanymi metodami sprzedaży,
które mają prowadzić do kształtowania się powszechnego kursu, czyli sytuacji, w których transakcje
dokonywane są po cenie równoważącej popyt z podażą. Należy zauważyć, że przynajmniej część
obrotu jest wykonywana w taki sposób, że niemożliwe jest ustalenie poprzedniego właściciela danego
papieru, ponieważ zbycie i nabycie papierów przez wielu inwestorów następuje jednocześnie.
Stronami transakcji giełdowych na rynku regulowanym muszą być wyłącznie biura maklerskie.
Wynika to po części z konieczności posiadania dostępu do jednolitego systemu rozliczania transakcji
papierami wartościowymi, których centralnym elementem jest Krajowy Depozyt Papierów
Wartościowych.

Ad. 4. Zasada przymusowego pośrednictwa domu maklerskiego jest sformułowana w art. 6
Prawa o publicznym obrocie, który przewiduje, że poza rynkiem regulowanym oraz bez pośrednictwa
spółek i banków prowadzących działalność maklerską może być dokonywany obrót papierami
wartościowymi wyłącznie emitowanymi przez Skarb Państwa lub NBP i papierami z nimi po-
wiązanymi. Ustawa zabezpiecza zasadę przymusu poważnymi sankcjami. Jej konsekwencją jest, że
stronami transakcji giełdowej mogą być wyłącznie akcjonariusze giełdy prowadzący przedsiębiorstwo
maklerskie. Zasada przymusowego pośrednictwa przedsiębiorstwa maklerskiego jest uzasadniona
przyczynami technicznymi i potrzebą nadzoru państwa nad obrotem. Przyczyny techniczne
przymusowego pośrednictwa leżą w fakcie, że cały obrót jest skoncentrowany na giełdzie i w CeTO i
musi być rozliczany w ramach jednolitego systemu, stworzonego przez Krajowy Depozyt Papierów
Wartościowych. Wymienione podmioty muszą tworzyć jednolity system komputerowy zapewniający
bezpieczeństwo transakcji, w tym materializowanymi papierami wartościowymi.

Obrót papierami wartościowymi niesie wiele możliwości nieuczciwych korzyści, choćby poprzez
możliwość wykorzystania poufnych informacji o sytuacji emitenta, o posunięciach głównych
akcjonariuszy itp. Dlatego działalność maklerska jest licencjonowana i poddana ścisłemu nadzorowi
Komisji, która monitorując biura maklerskie, uzyskuje dokładne informacje o posunięciach nabywców
papierów wartościowych.




3. Podmioty działające w sferze publicznego obrotu papierami wartościowymi

Niniejsza część poświecona jest omówieniu pozycji prawnej podmiotów działających w sferze
publicznego obrotu papierami wartościowymi. Kolejno omawiamy w nich pozycje Komisji Papierów
Wartościowych i Giełd, Giełdy Papierów Wartościowych i Centralnej Tablicy Ofert, Krajowego
Depozytu Papierów Wartościowych, maklerów, doradców oraz przedsiębiorstw maklerskich, wreszcie
emitentów i inwestorów.

Komisja Papierów Wartościowych i Giełd jest centralnym, kolegialnym organem administracji
wyposażonym w znaczny stopień niezależności wobec innych organów państwowych. W skład
Komisji wchodzi przewodniczący, dwóch zastępców przewodniczącego oraz po jednym
przedstawicielu:
- Ministra Finansów,
- Ministra Gospodarki,
- Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi,
- Ministra Skarbu Państwa,
- Prezesa NBP,
- Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Przewodniczący Komisji jest powoływany i odwoływany przez Prezesa Rady Ministrów na
wspólny wniosek Ministra Finansów i Prezesa NBP po zaopiniowaniu przez właściwe komisje
sejmowe. Tryb taki zapewnia przewodniczącemu znaczny stopień niezależności od innych organów.
Przewodniczący ma pewne własne kompetencje, oprócz kompetencji Komisji. Nadzór nad Komisją
sprawuje Prezes Rady Ministrów, jednak przepisy nie przyznają mu z tego tytułu żadnych
szczególnych uprawnień.

Zasadniczym zadaniem Komisji jest sprawowanie nadzoru nad przestrzeganiem reguł uczciwego
obrotu i konkurencji w zakresie publicznego obrotu oraz nad zapewnieniem powszechnego dostępu
do rzetelnych informacji na rynku papierów wartościowych. Kompetencje Komisji dają jej możliwość
władczego oddziaływania na wszystkie podmioty działające w sferze publicznego obrotu papierami
wartościowymi, wliczając tu giełdę, CeTO, KDPW i biura maklerskie.

Co do najważniejszych kompetencji Komisji należy wymienić:
- wyrażanie zgody na wprowadzenie papieru wartościowego do obrotu publicznego,
- wpisanie na listę maklerów i na listę doradców, skreślanie z tych list oraz zawieszanie uprawnień,
- udzielanie, zawieszanie i cofanie zezwoleń na prowadzenie działalności maklerskiej,

- zwalnianie z obowiązku publikacji informacji o zdarzeniach, które mogą wpłynąć na cenę papieru
wartościowego przez emitenta,
- zezwalanie na nabywanie pakietów akcji przekraczających 25, 33 i 50%, - zezwalanie na podjęcie
działalności przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych i fundusze inwestycyjne.

Wymieniona tu została tylko najczęściej wykorzystywana część kompetencji Komisji.
Podkreślenia wymagają bardzo rozległe uprawnienia kontrolne Komisji. Ma ona prawo kontroli biur
maklerskich, Giełdy, CeTO KDPW oraz towarzystw funduszy inwestycyjnych. Przy tej kontroli Komisja
uzyskuje pełne informacje o stanie rachunków inwestycyjnych inwestorów i wszelkich
przeprowadzanych przez nich operacjach. Inwestorzy nie mają w tym zakresie żadnej ochrony wobec
Komisji; nie ma tu przepisów, jakie zawiera np. Prawo bankowe w zakresie tajemnicy obrotów i
rachunków bankowych. Na podstawie tak uzyskanych informacji Komisja może ustalić, czy inwestor
nie popełnia czynu zabronionego, np. sztucznego podwyższania lub obniżania cen albo
wykorzystywania informacji poufnych w celu osiągnięcia korzyści majątkowych.

Komisja ma rozlegle uprawnienia o charakterze karnym, mianowicie prawo nakładania bardzo
wysokich kar pieniężnych na podmioty prowadzące przedsiębiorstwa maklerskie, emitentów lub
podmioty wprowadzające papiery do obrotu. Nałożenie kary następuje w trybie postępowania
administracyjnego. Choć w takim postępowaniu kluczowym winno być ustalenie winy ukaranego
podmiotu, w praktyce Komisja nie zawsze zwraca na winę uwagę. Nie jest to jedyny przypadek
nakładania kar w trybie postępowania administracyjnego. W tych przypadkach pomocniczo powinny
być stosowane zasady wykształcone na gruncie procesu karnego. W praktyce jednak Komisja dąży
do dyskrecjonalnego trybu orzekania o karach.

Wszystkie rozstrzygnięcia Komisji w sprawach indywidualnych zapadają w trybie k.p.a. i mogą
być przedmiotem skargi do NSA. Ustawa zawiera kilka przepisów proceduralnych, nie powodują one
jednak poważniejszych różnic między postępowaniem w sprawach obrotu publicznego a
postępowaniem według k.p.a.




4. Giełda Papierów Wartościowych w Warszawie SA i Centralna Tablica Ofert SA

Giełda Papierów Wartościowych w Warszawie SA i Centralna Tablica Ofert SA są spółkami
akcyjnymi. Zdecydowaną większość akcji GPW posiada Skarb Państwa, reprezentowany przez
Ministra Skarbu Państwa.

Zgodnie z zasadą koncentracji, wtórny obrót publiczny odbywa się albo na GPW, albo w CeTO.
Dopuszczenie papieru wartościowego do obrotu publicznego nie jest równoznaczne z dopuszczeniem
do obrotu giełdowego czy do obrotu na regulowanym rynku pozagiełdowym, czyli na CeTO. Decyzję
o dopuszczeniu papieru podejmują organy takiej spółki, przykładowo decyzję o dopuszczeniu papieru
do obrotu giełdowego podejmuje Rada Giełdy (jest to rada nadzorcza w rozumieniu kodeksu spółek
handlowych) po wyrażeniu zgody przez Komisję na dopuszczenie danego papieru do obrotu
publicznego. W obrocie masowym mogą być tylko papiery, których zbywalność nie jest ograniczona,
a rozproszenie zapewni odpowiednią płynność i prawidłowy przebieg transakcji. Wniosek w sprawie
dopuszczenia na giełdę lub na CeTO składa emitent.

Warunki dopuszczenia regulują wewnętrzne akty danego podmiotu, określane mianem
regulaminów. Określają one warunki, jakie muszą być spełnione, aby papier został dopuszczony do
obrotu oraz tryb dopuszczania.

W doktrynie pojawiał się pogląd, że część działań giełdy wykonywana jest w ramach funkcji
zleconych administracji państwowej. Dotyczy to zwłaszcza decyzji Rady Giełdy o dopuszczeniu
papieru wartościowego do obrotu giełdowego9.




5. Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych

Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych pierwotnie prowadzony był przez Giełdę, obecnie
prowadzony jest przez odrębną spółkę akcyjną, której udziałowcami są Skarb Państwa,
reprezentowany przez Ministra Skarbu Państwa, i Giełda. Do zadań KDPW należy prowadzenie
depozytu papierów wartościowych. Biorąc pod uwagę, że w obrocie publicznym papiery wartościowe
są zdematerializowane, praktycznie depozyt jest instytucją rozliczającą transakcje papierami
wartościowymi, a nie je przechowującą. Zadaniami KDPW jest w szczególności rejestrowanie
papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu nadzorowanie wielkości emisji,
zgodności wielkości emisji z liczbą papierów znajdujących się w obrocie, obsługą realizacji
zobowiązań emitentów wobec uprawnionych z papierów wartościowych, rozliczanie transakcji
zawieranych na rynku regulowanym oraz transakcji przeprowadzanych przez domy maklerskie.

Podmiotami uprawnionymi do przechowywania papierów wartościowych w KDPW są tzw.
uczestnicy depozytu. Są nimi podmioty prowadzące przedsiębiorstwa maklerskie, emitenci papierów
wartościowych oraz niektórzy inwestorzy instytucjonalni, jak fundusze inwestycyjne, towarzystwa
ubezpieczeniowe czy tzw. banki inwestycyjne.

Nadzór nad KDPW sprawuje Komisja Papierów Wartościowych i Giełd. KDPW, choć ma formę
spółki akcyjnej, prowadzi działalność należącą do administracji publicznej, z tym, że jego stosunki z
użytkownikami reguluje prawo cywilne.





6. Domy maklerskie

Domy maklerskie mogą być prowadzone przez banki bądź przez spółki akcyjne, z tym że tylko
banki mogą prowadzić w ramach swojej działalności inną działalność oprócz działalności maklerskiej.
W pozostałych przypadkach spółka akcyjna prowadząca przedsiębiorstwa maklerskie nie może
prowadzić innej działalności niż działalność maklerska. Działalność maklerska obejmuje kompleks
czynności związanych z obrotem papierami wartościowymi dopuszczonymi do obrotu publicznego,
polegających w szczególności na:
- oferowaniu papierów wartościowych w obrocie pierwotnym,
- nabywaniu i zbywaniu papierów wartościowych na cudzy rachunek, lecz w imieniu własnym
(usługi brokerskie),
- nabywaniu i zbywaniu papierów wartościowych na własny rachunek (tzw. działalność dealerska),
- zarządzaniu cudzym pakietem papierów wartościowych na zlecenie, - doradztwie w zakresie
obrotu papierami wartościowymi,
- prowadzeniu rachunków, papierów wartościowych oraz rachunków pieniężnych służących do ich
obsługi,
- pośrednictwie w nabywaniu lub zbywaniu papierów wartościowych będących w obrocie na
zagranicznych rynkach regulowanych.

Komisja udzielająca zezwolenia na prowadzenie przedsiębiorstwa maklerskiego określa
jednocześnie zakres czynności, do jakich jest upoważnione. Pewne działania, takie jak np.
działalność dealerska mogą, być prowadzone przez każdy dom maklerski bez odrębnego zezwolenia.
Należy pamiętać, że zgodnie z zasadą przymusu pośrednictwa przedsiębiorstw maklerskich
publiczny obrót papierami wartościowymi może się odbywać wyłącznie za pośrednictwem tych
przedsiębiorstw.

Działalność maklerska jest ściśle regulowana, podobnie jak warunki, jakie musi spełniać podmiot
prowadzący przedsiębiorstwo maklerskie.

Każdy dom działa pod ścisłym nadzorem Komisji, dysponującej rozległymi sankcjami - od
możliwości nakładania kar pieniężnych po prawo cofnięcia lub zawieszenia całości lub części
uprawnień albo obie sankcje łącznie, które mogą być nakładane nie tylko w przypadku naruszenia
prawa, lecz także w przypadku "nieprzestrzegania zasad uczciwego obrotu lub naruszania interesów
zleceniodawcy". Tak rozlegle uprawnienia Komisji, połączone z nieograniczonym właściwie prawem
kontroli, stawiają biuro maklerskie w sytuacji zupełnej zależności od KPWiG, dzięki temu Komisja
może narzucać podmiotom prowadzącym przedsiębiorstwo maklerskie przyjmowanie rozwiązań np.
w zakresie obowiązków pracowniczych, wewnętrznych regulaminów, które Komisja uzna za stosowne
z punktu widzenia uczciwego obrotu papierami wartościowymi.





7. Maklerzy i doradcy inwestycyjni

Aby przedsiębiorstwo maklerskie czy towarzystwo funduszy inwestycyjnych mogło działać, musi
zatrudniać określoną przez Komisję liczbę osób, mających uprawnienia maklera lub doradcy
inwestycyjnego. Uzyskanie uprawnień wymaga zdania egzaminu przed Komisją powołaną przez
przewodniczącego Komisji, a następnie uzyskania wpisu na listę maklerów lub na listę doradców.
Obie listy są prowadzone przez Komisję. Zarówno maklerzy, jak i doradcy ponoszą odpowiedzialność
przed Komisją. Istnieje możliwość zawieszenia uprawnień maklera lub doradcy w chwilą wszczęcia
postępowania. W samym postępowaniu możliwe jest skreślenie z listy maklerów lub doradców albo
ukarania zawieszeniem. Podstawą do nałożenia kary jest nienależyte wykonywanie zawodu albo
naruszenie prawa w związku z wykonywaniem zawodu. Komisja wydaje decyzję o skreśleniu z listy
lub o zawieszeniu uprawnień do wykonywania zawodu po uprzednim wysłuchaniu zainteresowanego.
Uprawnienia maklerów i doradców inwestycyjnych różnią się od siebie. Doradca jest wyłącznie
uprawniony do odpłatnego udzielania porad finansowych w zakresie publicznego obrotu papierami
wartościowymi oraz zarządzania cudzym pakietem papierów wartościowych na zlecenie. Makler
natomiast podejmuje działania związane z nabywaniem i zbywaniem papierów wartościowych w
ramach przedsiębiorstwa maklerskiego.





8. Emitenci i wprowadzający do obrotu

Emitentem jest podmiot wystawiający papier wartościowy we własnym imieniu. W obrocie
publicznym obok emitenta może występować wprowadzający do obrotu, czyli podmiot będący
właścicielem już wyemitowanych papierów wartościowych i występujący z wnioskiem o dopuszczenie
tych papierów do obrotu publicznego. Pozycja prawna emitentów jest w stosunkowo niewielkim
stopniu regulowana przez Prawo o publicznym obrocie. Pozycję emitenta akcji regulują przepisy
kodeksu spółek handlowych, emitenta obligacji ustawa o obligacjach i przepisy ustaw dotyczących
poszczególnych typów emitentów obligacji (np. kodeks spółek handlowych w zakresie emitentów
będących spółkami akcyjnymi, przepisy dotyczące samorządu terytorialnego w zakresie emisji
obligacji komunalnych).

Prawo o publicznym obrocie określa rolę emitenta przy składaniu wniosku o dopuszczenie
papierów do obrotu publicznego. Wprowadzenie papierów do obrotu publicznego, a następnie do
obrotu giełdowego wymaga odpowiedniej decyzji emitenta. Przygotowanie prospektu wymaga
znacznej aktywności ze strony emitenta. Po wydaniu zgody przez Komisję, ustawa nakłada na
emitenta obowiązki w zakresie przekazywania i publikowania informacji mogących znacząco wpłynąć
na cenę lub wartość papieru wartościowego. Towarzyszy temu zakaz ujawniania tych informacji przed
wykonaniem obowiązku publikacyjnego.

Emitent nie wykonujący ustawowych obowiązków publikacyjnych i informacyjnych naraża się na
daleko idące sankcje ze strony Komisji i Giełdy łącznie z cofnięciem zgody na wprowadzenie
papierów do obrotu publicznego oraz wysokich kar pieniężnych.





9. Subemitenci usługowi i inwestycyjni

Pod pojęciem subemitenta usługowego rozumie się instytucję finansową, która w języku
angielskim określana jest mianem underwriter, czyli podmiotu, który zajmuje się uplasowaniem, a
więc zbyciem całej emisji papierów na rynku. Subemitent usługowy zawiera z emitentem umowę, na
mocy której przeprowadza on działania mające na celu zbycie emisji, rozprowadzenie emisji wśród
inwestorów, następnie nabywa od emitenta całą emisję i niezwłocznie zbywa ją inwestorom. Przy tym
subemitent usługowy pełni często rolę doradcy finansowego emitenta. Jego wynagrodzenie stanowi z
reguły określony procent od wartości całej zbytej emisji. Subemitentem usługowym może być
wyłącznie dom maklerski, bank, zagraniczna instytucja finansowa, mająca siedzibę w krajach
należących do OECD lub konsorcjum tych podmiotów. Zbycie papierów przez subemitenta
usługowego uważane jest za obrót pierwotny, może więc nastąpić bez pośrednictwa przedsiębiorstwa
maklerskiego i poza giełdą.

Subemitent inwestycyjny jest faktycznie gwarantem uplasowania emisji, mianowicie zobowiązuje
się on w umowie z emitentem, że nabędzie na własny rachunek całość lub część papierów
wartościowych oferowanych w danej emisji, na którym nie złożono zapisów w terminie ich
przyjmowania. Subemitentem inwestycyjnym mogą być wyłącznie: dom maklerski, towarzystwo
funduszy inwestycyjnych działające na rachunek funduszu, bank, zakład ubezpieczeń, zagraniczne
instytucje finansowe mające siedzibę w krajach należących do OECD lub do konsorcjum tych
podmiotów. Subemitent inwestycyjny będzie dążył, podobnie jak subemitent usługowy, do zbycia
emisji, jednak zbycie to będzie mogło nastąpić dopiero w okresie późniejszym. Na etapie emisji
subemitent inwestycyjny - dzięki nabyciu lub objęciu papierów wartościowych - pozwolił emitentowi na
zamknięcie emisji.

Należy zauważyć, że na świecie powszechne jest, iż zbycie emisji odbywa się nie bezpośrednio
przez emitenta, lecz za pośrednictwem subemitenta usługowego.





10. Inwestorzy

Inwestorami są nabywcy papierów wartościowych. Przede wszystkim ochronie ich interesów
służy Prawo o publicznym obrocie. To stwierdzenie nie może być oczywiście rozumiane w ten
sposób, że indywidualny inwestor mający roszczenie do swojego biura maklerskiego może
wykorzystywać Komisję jako forum właściwe do rozstrzygnięcia sporu z domem maklerskim.

Przepisy nakładają określone obowiązki wyłącznie na posiadaczy znacznych pakietów akcji i na
tych inwestorów, którzy inwestują cudze pieniądze, czyli tzw. inwestorów zbiorowych.

Obowiązki informacyjne akcjonariusza zaczynają się od przekroczenia progów 5-10% głosów na
walnym zgromadzeniu spółki publicznej. Przy tym nabycie lub zbycie akcji przez podmiot zależny
uważa się za nabycie lub zbycie przez podmiot dominujący.

Zamiar przekroczenia 25, 33 lub 50% głosów w spółce publicznej wymaga zgłoszenia do Komisji
oraz do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta. Każdy z tych podmiotów może zakazać
nabycia akcji. Należy zauważyć, że przepisy dotyczące banków, towarzystw ubezpieczeniowych
ustanawiają dodatkowe progi, których przekroczenie wymaga uzyskania zgody organów
nadzorujących te podmioty.

Osobnym problemem jest przymus tzw. wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę
akcji, mianowicie:
- nabycie akcji dopuszczonych do obrotu publicznego w ilości zapewniającej 10% lub więcej
ogólnej liczby głosów w okresie krótszym niż 90 dni może być dokonane tylko w drodze
wezwania;
- każdy, kto stał się posiadaczem akcji w jednej spółce, reprezentujących ponad 50% głosów, jest
obowiązany przed wykonywaniem jakichkolwiek uprawnień wynikających z prawa głosu ogłosić
wezwanie do sprzedaży pozostałych akcji.

Wezwanie określać musi między innymi liczbę akcji, jaką zbywający chce nabyć, oraz cenę, jaką
zamierza zapłacić. Wzywający musi zdeponować zabezpieczenie zamierzonej transakcji. Zarząd
Giełdy po otrzymaniu wezwania zawiesza obrót akcjami na najbliższej sesji po opublikowaniu
wezwania. Prawo o publicznym obrocie określa również minimalną cenę, po jakiej wezwanie winno
mieć miejsce.

Przepisów o przekraczaniu progu 25, 33 i 50% oraz o wezwaniach nie stosuje się w przypadku
nabywania akcji od Skarbu Państwa.

Należy zauważyć, że każda spółka, która wprowadziła do obrotu publicznego choćby jedną
emisję akcji, staje się tzw. spółką publiczną i ma obowiązek wprowadzenia do obrotu publicznego
każdej kolejnej emisji akcji. Nie dotyczy to przypadku, gdyby spółka wprowadziła do obrotu
publicznego emisję obligacji.





11. Inwestorzy zbiorowi

Inwestorami zbiorowymi są specjalne instytucje finansowe, które zbierają środki od wielu
inwestorów po to, ażeby inwestować je wspólnie. Taka forma inwestowania ma wiele zalet. Przede
wszystkim ryzyko strat rozkłada się na większą liczbę podmiotów, portfel papierów może być bardziej
zróżnicowany. Poza tym inwestor zbiorowy dysponuje wystarczającymi środkami na zatrudnienie
fachowców i prowadzenie niezbędnych badań w celu racjonalnego inwestowania. Z drugiej strony,
inwestor zbiorowy utrzymuje się z części wpłat dokonywanych przez inwestorów inwestujących za
jego pośrednictwem, wskutek czego część wygenerowanych zysków jest konsumowana przez
samego inwestora zbiorowego. Obecnie inwestorami zbiorowymi mogą być fundusze inwestycyjne i
fundusze emerytalne.

W zakresie funduszy inwestycyjnych obowiązuje ustawa z 1997 r. o funduszach
inwestycyjnych. Fundusz inwestycyjny jest osobą prawną, której wyłącznym
przedmiotem działalności jest lokowanie środków pieniężnych zebranych publicznie
w określone w ustawie papiery wartościowe i inne prawa majątkowe. Fundusz
inwestycyjny jest osobą prawną typu fundacyjnego, której organami są towarzystwa
funduszy inwestycyjnych będące spółką akcyjną. Zarówno towarzystwo funduszy
inwestycyjnych, jak i same fundusze podlegają wpisowi do rejestru, przy czym
towarzystwo funduszy inwestycyjnych może się zajmować wyłącznie tworzeniem
funduszy inwestycyjnych i zarządzaniem nimi oraz reprezentowaniem ich wobec
osób trzecich. Nie może prowadzić żadnej innej działalności gospodarczej.
Towarzystwo zarządza funduszami inwestycyjnymi odpłatnie. Zarówno utworzenie
towarzystwa funduszy inwestycyjnych, jak i utworzenie funduszu inwestycyjnego, a
także wiele czynności korporacyjnych wymaga uzyskania zezwolenia Komisji
Papierów Wartościowych i Giełd, która sprawuje nadzór nad tymi towarzystwami.
Ustawa przewiduje kilka rodzajów funduszy inwestycyjnych.
Przede wszystkim są to:
- fundusze inwestycyjne otwarte, które zbywają jednostki uczestnictwa i dokonują ich odkupienia
na żądanie uczestnika funduszu. Z chwilą odkupienia jednostki uczestnictwa są umarzane z mocy
samego prawa. Ten typ funduszu jest najbardziej popularny w Polsce, jako fundusze otwarte
powstawały właśnie pierwsze fundusze powiernicze. Jednostka uczestnictwa stanowi określony
ułamek aktywów funduszu i jest tytułem do udziału w aktywach funduszu.
- Inwestor, przekazując swoje środki finansowe funduszowi, nabywa określoną liczbę jednostek
uczestnictwa, wraz ze wzrostem wartości aktywów netto funduszu wzrasta wartość jednostki
uczestnictwa. Jeżeli jednak wartość aktywów netto spada, spada również wartość jednostki
uczestnictwa. Fundusz inwestycyjny otwarty ma wiele ograniczeń dotyczących inwestowania i
lokuje swoje aktywa przede wszystkim w papierach wartościowych dopuszczonych do obrotu
publicznego oraz w papierach dłużnych o terminie wymagalności nie dłuższym niż rok;
- specjalistyczne fundusze inwestycyjne otwarte; stosuje się do nich przepisy o funduszach
inwestycyjnych otwartych, z tym że tego rodzaju fundusze tworzone są dla określonego kręgu
podmiotów, a nie są one powszechnie dostępne. Przepisy łagodzą wymagania dotyczące
inwestowania przez fundusze specjalistyczne. Mianowicie jego ograniczenia mogą w drodze
odpowiednich zapisów statutowych być takie same jak dla funduszy inwestycyjnych mieszanych;
- fundusz inwestycyjny zamknięty emituje certyfikaty inwestycyjne, które są papierami
wartościowymi na okaziciela. Certyfikaty inwestycyjne nie są z zasady umarzane. Podlegają one
dopuszczeniu do obrotu publicznego i stanowią przedmiot obrotu na rynku regulowanym.
Fundusz inwestycyjny zamknięty może inwestować w dowolne papiery wartościowe, także
wierzytelności, udziały w spółkach z o.o., waluty, prawa pochodne od praw majątkowych
będących przedmiotem lokat terminowych, pod warunkiem, że są one zbywalne;
- fundusz inwestycyjny mieszany, który emituje certyfikaty inwestycyjne i dokonuje ich wykupienia
na żądanie uczestnika funduszu. Z chwilą wykupienia certyfikaty inwestycyjne są umarzane.
Fundusz inwestycyjny mieszany może lokować papiery wartościowe, wierzytelności pieniężne o
terminie wymagalności dłuższym niż rok, udziały w spółkach z o.o., waluty, pod warunkiem, że są
one zbywalne.

Wielkimi inwestorami zbiorowymi są towarzystwa funduszy emerytalnych, których byt reguluje
ustawa z 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych. Fundusze emerytalne są
osobami prawnymi i przedmiotem ich działalności jest gromadzenie środków pieniężnych i ich
lokowanie z przeznaczeniem na wypłatę członkom funduszu po osiągnięciu przez nich wieku
emerytalnego. Organami funduszu, podobnie jak w przypadku funduszy inwestycyjnych, są
towarzystwa emerytalne. Fundusz emerytalny może być utworzony jako fundusz otwarty lub jako
fundusz pracowniczy. Fundusze tworzone są wyłącznie przez towarzystwa. Nadzór nad funduszami
sprawuje Urząd Nadzoru nad Funduszami Emerytalnymi, będący centralnym organem administracji.

Zarówno w przypadku funduszy emerytalnych, jak i funduszy inwestycyjnych - oprócz samego
funduszu i towarzystwa - w działalności funduszu istotną rolę odgrywa tzw. bank depozytariusz, a
więc bank, który przyjął określone obowiązki związane z przechowywaniem aktywów funduszu (jego
pozycję regulują stosowne ustawy, dotyczące funduszy emerytalnych i funduszy inwestycyjnych),
oraz tzw. agent obsługujący uczestników lub częściej z angielska określany transfer agent, a więc
podmiot, który poprzez swoje systemy komputerowe dokonuje wszystkich niezbędnych rozliczeń
związanych z funkcjonowaniem funduszu.





12. Wprowadzanie papierów do obrotu giełdowego

Od podjęcia decyzji o poszukiwaniu kapitałów przez emisję papierów wartościowych do chwili,
gdy te papiery znajdą się w obrocie giełdowym konieczne jest dokonanie wielu czynności
regulowanych kodeksem spółek handlowych, Prawem o publicznym obrocie i wreszcie wewnętrznymi
aktami normatywnymi giełdy i KDPW. Prześledzimy sekwencję tych czynności na przykładzie emisji
akcji, które spółka zamierza zbyć w drodze publicznej subskrypcji inwestorom grona
dotychczasowych akcjonariuszy.

Pierwszą czynnością będzie zwołanie walnego zgromadzenia, które podejmie uchwałę o zmianie
statutu spółki i podwyższeniu kapitału akcyjnego oraz wyłączeniu prawa poboru dotychczasowych
akcjonariuszy. Sprawy te reguluje kodeks spółek handlowych. Obawiając się o wynik subskrypcji,
emitenci zawierają niejednokrotnie umowy z subemitentem inwestycyjnym i subemitentem usługo-
wym (pojęcia te wyjaśniamy wyżej). Potrzebne jest zawarcie stosownej umowy z biurem maklerskim,
które podejmie się zorganizowania konsorcjum domów maklerskich przeprowadzających subskrypcje.
Biuro maklerskie organizujące konsorcjum złoży wraz z prospektem wniosek emitenta do Komisji o
dopuszczenie papierów do obrotu publicznego. Prospekt musi odpowiadać wymaganiom stawianym
przez obowiązujące przepisy. Osoby podpisujące prospekt ponoszą odpowiedzialność za
prawdziwość danych w nim zawartych. W interesie emitenta leży ujawnienie w prospekcie wszelkich
zagrożeń. Przed wydaniem decyzji Komisja wymaga przedłożenia oświadczenia zarządu giełdy,
dotyczącego perspektywy dopuszczenia papierów do obrotu giełdowego. Planowana emisja oraz
emitująca spółka muszą więc spełniać wymagania stawiane przez regulamin giełdy dla dopuszczenia
papierów do obrotu giełdowego. Po uzyskaniu zgody Komisji, co następuje w drodze uchwały Komisji
po wysłuchaniu emitenta i biura maklerskiego, emitent ma obowiązek publikacji w dwóch dziennikach
tzw. mini prospektu (skrót prospektu) oraz udostępnienia prospektu do publicznej wiadomości.

Następnym etapem jest przeprowadzenie subskrypcji akcji, przydzielenie akcji oraz
zarejestrowanie przez sąd podwyższenia kapitału akcyjnego. Spółka podpisuje stosowną umowę z
Krajowym Depozytem Papierów Wartościowych oraz podejmuje działania polegające na złożeniu
stosownych wniosków z dokumentami Zarządowi Giełdy w celu uzyskania dopuszczenia do obrotu
giełdowego. Decyzję o dopuszczeniu akcji do obrotu giełdowego podejmuje Rada Giełdy na
comiesięcznych spotkaniach, po zaopiniowaniu wniosków emitenta przez Zarząd. Zarząd określa, na
jakim rynku (podstawowy, równoległy, wolny) Giełdy Papierów Wartościowych mają być notowane
dane papiery. Nieco inaczej będzie wyglądał przebieg wprowadzenia akcji, co do których nie
wyłączono prawa poboru lub wyłączono je częściowo, czy akcji spółki, które są już notowane bądź
akcji już wyemitowanych i będących własnością Skarbu Państwa lub innego podmiotu.

Uproszczony tryb przewidziany jest dla spółki, która przez trzy lata wykonywała obowiązki
informacyjne, wynikające z Prawa o publicznym obrocie, jakie nałożone są na spółkę publiczną, gdzie
nie jest wymagane uzyskanie zezwolenia Komisji na wprowadzanie akcji do obrotu publicznego, a
wystarczy przedłożenie prospektu.





13. Papiery wartościowe emitowane przez Skarb Państwa i NBP

Papierami wartościowymi, emitowanymi przez Skarb Państwa są przede wszystkim obligacje i
bony skarbowe. Papiery wartościowe emitowane przez Skarb Państwa są powszechnie uważane za
jeden z najpewniejszych rodzajów papierów wartościowych. Bony skarbowe są papierami
krótkoterminowymi o terminie zapadalności wynoszącym kilka miesięcy. Prawo o publicznym obrocie
przewiduje, że papiery wartościowe wyemitowane przez Skarb Państwa lub Narodowy Bank Polski,
dopuszczone są z mocy ustawy do obrotu publicznego, a obrót nimi może być dokonywany poza
rynkiem regulowanym bez pośrednictwa spółek i banków prowadzących działalność maklerską.
System rejestracji takich papierów może być prowadzony według wyboru emitenta przez Krajowy
Depozyt Papierów Wartościowych lub Narodowy Bank Polski. Oznacza to w praktyce, że tego typu
papiery wartościowe są w wolnym obrocie. Obrót nimi prowadzony jest - oprócz Giełdy Papierów
Wartościowych (wyłącznie obligacje Skarbu Państwa) - również przez CeTO (także tylko obligacje)
oraz przez Polską Giełdę Finansową, stworzoną przez grupę banków jako podobną instytucję do
giełdy, do której jednak nie mają zastosowania przepisy Prawa o publicznym obrocie papierami
wartościowymi - najwięcej jednak znajduje się w obrocie międzybankowym.





14. Papiery wierzycielskie (depozytowe)

Kategoria papierów wierzycielskich (depozytowych) obejmuje wiele papierów o zróżnicowanej
podstawie prawnej. W tej grupie papierów możemy wskazać przede wszystkim:

1. Obligacje, których emisję reguluje ustawa o obligacjach z 1995 r. Obligacja jest papierem
wartościowym emitowanym w serii, w którym emitent stwierdza, że jest dłużnikiem właściciela
obligacji (obligatariusza) i zobowiązuje się wobec niego do spełnienia określonego
świadczenia, w tym wykupu obligacji. Świadczenie dla obligatariusza może mieć charakter
pieniężny lub niepieniężny. Świadczenie pieniężne polega na zapłacie należności głównej i
należności ubocznej (odsetek) w sposób i w terminach określonych w warunkach emisji.
Świadczenie niepieniężne może być najrozmaitszego charakteru, ustawa nie zawiera tutaj
zamkniętego katalogu. Typowym świadczeniem niepieniężnymi jest wymiana obligacji na
akcje spółki będącej emitentem obligacji. Są to tzw. obligacje zamienne, dość popularne w
Polsce. Możliwe jest również przykładowo emitowanie obligacji przewidujących jako
świadczenie niepieniężne udział w przyszłych zyskach emitenta albo tzw. obligacje z prawem
pierwszeństwa czy obligacje z warrantami, dające prawo pierwszeństwa objęcia
emitowanych w przyszłości akcji spółki. Ustawa zawiera cały szereg wymagań dotyczących
emisji obligacji, ograniczając krąg podmiotów uprawnionych do emisji obligacji w ogóle, a w
szczególności obligacji niezabezpieczonych. Emitentami obligacji mogą być podmioty
prowadzące działalność gospodarczą, posiadające osobowość prawną: gminy, związki
komunalne, a także podmioty upoważnione do emisji obligacji na podstawie odrębnych
przepisów, np. Agencja Własności Rolnej Skarbu Państwa czy wojewódzkie fundusze
ochrony środowiska i gospodarki wodnej. Emisje obligacji mogą mieć charakter publiczny lub
niepubliczny w rozumieniu przepisów Prawa o publicznym obrocie papierami wartościowymi.
Większość emisji obligacji dokonanych w Polsce miała charakter niepubliczny, tylko nieliczne
emisje obligacji emitowanych przez podmioty niepaństwowe są przedmiotem obrotu na
CeTO. Na Giełdzie Papierów Wartościowych wprowadzono do obrotu jedną emisję obligacji.

2. Papiery handlowe (commercial paper) - krótkoterminowe papiery dłużne). Wymienione nazwy
używane są wymiennie, na rynku dominuje nazwa: krótkoterminowe papiery dłużne. Są to
jednakże papiery o terminie zapadalności krótszym niż rok, które służą pozyskiwaniu
środków finansowych przez podmioty gospodarcze do celów krótkoterminowego
finansowania. Krótkoterminowe papiery dłużne emitowane są w różnej postaci, przy czym
wykorzystuje się fakt, że do ich emisji nie potrzebna jest zgoda Komisji Papierów
Wartościowych i Giełd, o ile zostanie zawiadomiona 7 dni przed emisją. Mogą być w związku
z tym oferowane publicznie, bez konieczności sporządzania prospektu i występowania z
wnioskiem do Komisji Papierów Wartościowych i Giełd. Krótkoterminowe papiery dłużne
opierają się na różnej podstawie prawnej. Są one emitowane:
- jako weksle na podstawie Prawa wekslowego (Dz.U. z 1936 r. nr 37, poz. 282),
- jako obligacje (co ma miejsce stosunkowo rzadko), - jako bankowe papiery wartościowe,
- jako tzw. bony handlowe. Są to papiery krótkoterminowe, wykształcone w drodze praktyki, nie
mające wyraźnej podstawy prawnej, lecz występujące w obrocie nie mniej masowo, przy czym
jako ich podstawę powołuje się ogólnie przepisy kodeksu cywilnego bez wskazywania, o jakie
przepisy chodzi.

3. Bankowe papiery wartościowe. Podstawę emisji bankowych papierów wartościowych
stanowią przepisy Prawa bankowego. Nie mają do nich zastosowania przepisy Prawa o
publicznym obrocie i przepisy ustawy o obligacjach, w związku z tym mogą one być
oferowane publicznie bez konieczności uzyskiwania specjalnych zgód ze strony Komisji
Papierów Wartościowych i Giełd. Ich emitentami mogą być tylko banki; służą one
pozyskiwaniu przez nie środków. Mogą być emitowane w postaci zdematerializowanej, a ich
obrót dokonywany również w postaci zdematerializowanej.

4. Listy zastawne. Podstawą emisji listów zastawnych jest odrębna ustawa o listach zastawnych
i bankach hipotecznych (Dz.U. z 1997 r. nr 140, poz. 940 z późn. zm.). Listy zastawne mogą
być emitowane, wyłącznie przez specjalny rodzaj banków tzw. banki hipoteczne. Do listów
zastawnych mają zastosowanie przepisy ustawy o obligacjach. Listy zastawne są
szczególnym rodzajem obligacji.

5. Inne papiery depozytowe. Oprócz bankowych papierów wartościowych banki emitują papiery
depozytowe, będące dokumentami o zróżnicowanym charakterze. Mianowicie mogą to być
papiery wartościowe, mogą też to być znaki legitymacyjne, stanowiące dowód zawarcia
umowy rachunku bankowego z danym bankiem. Papiery takie noszą różne nazwy, np.
certyfikaty depozytowe, bony oszczędnościowe itd. Wiele z tych papierów nie jest
emitowanych w serii, lecz wystawiane są w wyniku zawierania indywidualnych umów z
inwestorami powierzającymi bankom swoje środki pieniężne.





15. Problemy umiędzynarodowiania rynku papierów wartościowych

Umiędzynarodowianie rynków papierów wartościowych przebiega dwiema drogami.

Jedną z nich jest oferowanie polskich papierów wartościowych inwestorom zagranicznym, w
szczególności oferowanie ich na rynkach obcych. Wiele polskich emisji obligacji było dokonywanych
wyłącznie na rynkach obcych. Były to emisje tzw. euroobligacji (eurobonds). Akcje polskich
podmiotów niejednokrotnie oferowane są podmiotom zagranicznym poprzez tzw. kwity depozytowe.
Kwit depozytowy jest zagranicznym papierem wartościowym stwierdzającym, że bank, który go
wyemitował, posiada akcje polskiej spółki i w każdej chwili, kwit depozytowy może zostać na akcje
polskiej spółki wymieniony. Kwity depozytowe, zwane w skrócie ADR (Amercian Depositary Receipts)
lub GDR (Global Depositary Receipts), są emitowane przede wszystkim przez banki amerykańskie.
Emisja kwitów depozytowych przez bank zagraniczny może się odbywać przy współudziale polskiego
emitenta lub bez jego udziału. Ze względu na fakt, że papier taki jest zagranicznym papierem
wartościowym w niektórych przypadkach rozszerza to krąg podmiotów, które mogą je nabywać i tym
samym zwiększa popyt na te papiery. Prawo o publicznym obrocie zawiera wiele przepisów
dotyczących działalności na terenie Polski zagranicznych domów maklerskich i banków
inwestycyjnych w celu ułatwienia im nabywania polskich papierów i przechowywania w sposób
powszechnie przyjęty na rynkach zagranicznych.

Drugą drogą jest oferowanie zagranicznych papierów polskim inwestorom. Kilka domów
maklerskich uzyskało zezwolenia na pośredniczenie w nabywaniu zagranicznych papierów
wartościowych przez podmioty polskie, co dopuszcza Prawo dewizowe.

Rozdział XVI
ADMINISTRACYJNOPRAWNE ASPEKTY DZIAŁALNOŚCI
GOSPODARCZEJ OSÓB ZAGRANICZNYCH


1. Podejmowanie i prowadzenie działalności przez osoby zagraniczne - uwagi ogólne

Podstawowym źródłem prawa w zakresie podejmowania i wykonywania działalności
gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest ustawa z 19 listopada 1999 r. - Prawo
działalności gospodarczej. Rozwiązania tej regulacji, znajdują zastosowanie wobec podmiotów
krajowych i osób zagranicznych, w tym przedsiębiorców zagranicznych. W porównaniu z
dotychczasowym stanem prawnym oznacza to zasadniczą jakościowo zmianę, która wyraża się w
zerwaniu z podejściem traktującym zagraniczną działalność inwestycyjną, jako przedmiot odrębnej
regulacji prawnej. Podejście to prezentowała ostatnio ustawa z 14 czerwca 1991 r. o spółkach z
udziałem zagranicznym (dalej jako "ustawa o spółkach zagranicznych"), która określała warunki
uczestniczenia przez podmioty zagraniczne w dochodach z prowadzenia przedsiębiorstw na
terytorium RP

Znaczenia Prawa działalności gospodarczej, jako podstawowego aktu określającego zasady
podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej nie podważa fakt, że niektóre dziedziny
aktywności gospodarczej poddane są ustawom szczególnym, gdyż rozwiązania tych ustaw dotyczą
podmiotów krajowych i osób zagranicznych. Innymi słowy, fakt występowania tego rodzaju ustaw
wskazuje, że określone dziedziny działalności gospodarczej podlegają odrębnym regulacjom
prawnym. Kategoria zaś tych regulacji obejmuje kilka ustaw, które stanowią istotne uzupełnienie
źródeł prawa w zakresie zagranicznej działalności inwestycyjnej. Zupełnie natomiast inną kwestią są
ograniczenia działalności gospodarczej, które wynikają z ustaw szczególnych w odniesieniu do
inwestorów zagranicznych.



1.1. Pojęcie "osoby zagranicznej" oraz "przedsiębiorcy zagranicznego"

Punkt wyjścia w kwestii ustalenia prawnych możliwości podejmowania i wykonywania działalności
gospodarczej na terytorium RP przez inwestorów zagranicznych tworzą pojęcia "osoba zagraniczna" i
"przedsiębiorca zagraniczny".

Definicję "osoby zagranicznej" kształtuje przepis art. 4 pkt 3 Prawa działalności gospodarczej, z
którego wynika, że zakresem tego pojęcia objęto następujące kategorie podmiotów:
- osoby fizyczne mające stałe miejsce zamieszkania za granicą. Podejście to wskazuje, że o
uznaniu osoby fizycznej za osobę zagraniczną nie decyduje jej status prawnopaństwowy, lecz
wyłącznie miejsce zamieszkania. Zagraniczną osobą fizyczną, w myśl Prawa działalności
gospodarczej, jest zarówno obywatel RP, jak i cudzoziemiec, o ile stałe miejsce ich
zamieszkania położone jest za granicą, przy czym dotyczy to cudzoziemców w rozumieniu art.
3 ustawy z 25 czerwca 1997 r.�, tj. osób fizycznych nie posiadających obywatelstwa polskiego
(obywatel innego państwa oraz bezpaństwowiec). Statusem zagranicznej osoby fizycznej nie
legitymuje się zatem cudzoziemiec, którego stałe miejsce zamieszkania położone jest na
obszarze RP;
- osoby prawne z siedzibą za granicą (w sensie siedziby zarządu). W myśl tego podejścia,
zagraniczną osobą prawną jest każda osoba prawna, która została utworzona zgodnie z
prawem państwa obcego, bez względu na formę organizacyjno-prawną oraz status
prawnopaństwowy założycieli. Wniosek ten potwierdza prawo polskie, które nie przewiduje
możliwości utworzenia na jego podstawie osoby prawnej mającej siedzibę za granicą;
- nie mające osobowości prawnej spółki zagranicznych osób fizycznych lub zagranicznych osób
prawnych, o ile siedziba takiej spółki znajduje się za granicą. Kategorię tych osób
zagranicznych stanowią spółki bez osobowości prawnej, utworzone na podstawie prawa
państwa obcego (a tym samym mające siedzibę za granicą) przez osoby fizyczne mające
stałe miejsce zamieszkania poza granicami RP (co obejmuje również obywateli RP) bądź
przez osoby prawne z siedzibą za granicą.

Pojęcie "przedsiębiorcy zagranicznego" określa art. 4 pkt 4 Prawa działalności gospodarczej. W
myśl tego przepisu, przedsiębiorcą zagranicznym jest osoba zagraniczna wykonująca działalność
gospodarczą za granicą. Z prawnego punktu widzenia oznacza to, że o statusie osoby zagranicznej
jako przedsiębiorcy zagranicznego przesądza wyłącznie kryterium miejsca wykonywania działalności
gospodarczej. Przedsiębiorcą zagranicznym w rozumieniu Prawa działalności gospodarczej jest
zagraniczna osoba fizyczna i zagraniczna osoba prawna oraz nie posiadająca osobowości prawnej
spółka tych osób, lecz mająca siedzibę za granicą, jeżeli prowadzą działalność gospodarczą za
granicą. Innymi słowy, każdy przedsiębiorca zagraniczny jest osobą zagraniczną, lecz nie odwrotnie,
tzn. nie każda osoba zagraniczna jest przedsiębiorcą zagranicznym.

Na marginesie należy dodać, że oddział przedsiębiorcy zagranicznego nie ma statusu
przedsiębiorcy zagranicznego (jak i w ogóle przedsiębiorcy), gdyż stanowi integralną część
działalności gospodarczej wykonywanej przez przedsiębiorcę poza głównym miejscem jej
wykonywania, czyli poza zakładem głównym (art. 4 pkt 6). Miejsce wykonywania tej działalności w
sensie usytuowania (położenia) nie odgrywa żadnego znaczenia prawnego w kwestii określenia
pozycji prawnej oddziału przedsiębiorcy.




1.2. Przedsiębiorstwo Wspólnot jako przedsiębiorca zagraniczny

Szczególną kategorię przedsiębiorców zagranicznych stanowią przedsiębiorstwa Wspólnot.
Stwierdzenie to wynika z Układu Europejskiego (zwanego dalej "Układem"), który stanowi, że RP
zapewni traktowanie narodowe w odniesieniu obywateli i przedsiębiorstw Wspólnot w zakresie
"zakładania i działalności przedsiębiorstw założonych" na terytorium RP (art. 44 pkt 1 ).

Definicję przedsiębiorstwa Wspólnot zawiera postanowienie art. 48 pkt 1 Układu, które
równocześnie określa kryteria ustalania pochodzenia takiego przedsiębiorstwa. Postanowienie to
wskazuje, że przedsiębiorstwem Wspólnot jest przedsiębiorstwo założone zgodnie z prawem państwa
członkowskiego i mające zarejestrowane biuro, centralną administrację lub główne miejsce działal-
ności na terytorium Wspólnot, przy czym Układ wprowadza istotne zastrzeżenie wobec
przedsiębiorstw, które zarejestrowały wyłącznie biuro na terytorium Wspólnot, gdyż o ich uznaniu za
przedsiębiorstwa Wspólnot przesądzają, obok podstawy prawnej założenia, rzeczywiste i ciągłe
powiązania prowadzonej przez nie działalności z gospodarką przynajmniej jednego z państw
członkowskich.
Prezentowane rozwiązanie wskazuje, że przedsiębiorstwa, których prawne i faktyczne
ukształtowanie odpowiada kryteriom przyjętym w Układzie, stanowią przedsiębiorstwa Wspólnot.
Spojrzenie zaś przez pryzmat tych kryteriów pozwala stwierdzić, że kategorię przedsiębiorstw
Wspólnot w rozumieniu Układu tworzą:
1. Przedsiębiorstwa założone zgodnie z prawem państwa członkowskiego, które równocześnie
spełniają jeden z następujących warunków:
- centralna administracja przedsiębiorstwa znajduje się na terytorium Wspólnot. Warunek ten
należy uznać za spełniony, jeżeli na obszarze państwa członkowskiego jest usytuowany
główny ośrodek zarządzania przedsiębiorstwem, tj. jego centrum administracyjne. Oznacza to,
że spełnianie tego warunku (obok podstawy prawnej założenia przedsiębiorstwa) stanowi
wystarczającą przesłankę uznania przedsiębiorstwa za przedsiębiorstwo Wspólnot, jeżeli
nawet główne miejsce jego działalności jest usytuowane w państwie trzecim;
- główne miejsce działalności przedsiębiorstwa znajduje się na terytorium Wspólnot. Warunek
ten jest dotrzymany w przypadku, gdy na obszarze państwa członkowskiego usytuowano
(zarejestrowano) wiodący ośrodek działalności przedsiębiorstwa, czyli jego zakład główny
(przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym). Oznacza to, że przedsiębiorstwo, które
spełnia wskazany warunek, a zarazem zostało założone zgodnie z prawem państwa
członkowskiego, stanowi przedsiębiorstwo Wspólnot, pomimo że jego centrum
administracyjne zlokalizowano w państwie trzecim;

2. Przedsiębiorstwa założone zgodnie z prawem państwa członkowskiego i mające wyłącznie
zarejestrowane biuro na terytorium Wspólnot, jeżeli pomiędzy ich działalnością a gospodarką
(rynkiem) przynajmniej jednego z państw członkowskich występują rzeczywiste i ciągłe
powiązania. Wprowadzenie tego zastrzeżenia jest zrozumiałe, gdyż utworzenie
przedsiębiorstwa i zarejestrowanie jego biura nie przesądza o prowadzeniu działalności
gospodarczej. Tymczasem, fakt prowadzenia tej działalności stanowi element kształtujący
pojęcie przedsiębiorstwa Wspólnot. Funkcją przyjętego zastrzeżenia jest przeciwdziałanie
powstawaniu fikcyjnych (pozornych) przedsiębiorstw, tj. podmiotów, których cel tworzenia
ogranicza się do uzyskania statusu przedsiębiorstwa Wspólnot. W praktyce dotyczy to
przedsiębiorstw, których założycielami są podmioty pochodzące z państw trzecich, gdyż
strony Układu przyznają własnym podmiotom, w przeciwieństwie do innych, korzystniejsze
warunki w sferze zakładania przedsiębiorstw i działalności przedsiębiorstw założonych na ich
terytorium. Oznacza to, że uznanie omawianej grupy przedsiębiorców zagranicznych za
przedsiębiorstwa Wspólnot zależy od spełnienia dodatkowego warunku, jakim jest
prowadzenie działalności gospodarczej. Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli
przedsiębiorstwo wykaże, że na obszarze przynajmniej jednego z państw członkowskich
prowadzi działalność gospodarczą, która ma charakter trwały.

Przyjęta w Układzie definicja przedsiębiorstwa Wspólnot tworzy zamknięty katalog kryteriów w
zakresie ustalania pochodzenia tej kategorii przedsiębiorców zagranicznych. Oznacza to, że
wyłącznie na podstawie tych kryteriów może być dokonywana ocena prawna przedsiębiorcy
zagranicznego, który powołuje się na status przedsiębiorstwa Wspólnot, przy czym w zakresie tej
oceny wykluczone jest stosowanie kryteriów, których nie przewiduje Układ.
Stwierdzenie to wymaga podkreślenia, gdyż wskazuje, że statusu przedsiębiorstwa Wspólnot nie
determinuje status prawnopaństwowy jego założycieli ani forma organizacyjno- -prawna
przedsiębiorstwa. Zastosowane podejście uzasadnia okoliczność, że o zdolności założycielskiej i
przesłankach jej realizacji na terytorium Wspólnot, w tym o formie prawnej przedsiębiorstwa,
przesądza prawo państwa członkowskiego, jako podstawa tworzenia przedsiębiorstwa. Uzasadnienia
tego nie podważa fakt, że inny jest zakres tej zdolności w odniesieniu do podmiotów pochodzących z
obszaru Wspólnot i państw stowarzyszonych w porównaniu z podmiotami, które pochodzą z państw
trzecich.
Omawiane kryteria znajdują zastosowanie wyłącznie w zakresie oceny przedsiębiorstwa jako
podmiotu działalności gospodarczej (przedsiębiorcy). Wniosek ten wynika z definicji przedsiębiorstwa
Wspólnot, która operuje pojęciem przedsiębiorstwa w rozumieniu podmiotowym. Oznacza to, że
ocenie tej nie podlegają oddziały (agendy) przedsiębiorstwa, chociażby zostały utworzone na
terytorium Wspólnot, czyli zgodnie z prawem państwa członkowskiego. Kategoria tych jednostek
organizacyjnych stanowi integralną część składową przedsiębiorstwa, a zatem nie korzysta ze
statusu odrębnego podmiotu działalności gospodarczej i nie dysponuje żadną zdolnością
założycielską, co nie podważa możliwości występowania tego rodzaju jednostek w charakterze
podmiotów stosunków prawa publicznego.

Zgodnie z art. 48 pkt 1 Układu, przedsiębiorstwa, których ukształtowanie odpowiada kryteriom
określonym w jego treści, mają status przedsiębiorstwa Wspólnot. Istnienia takiego statusu nie można
domniemywać, gdyż fakt spełniania tych kryteriów decyduje o podmiotowości w sferze traktowania
narodowego. Oznacza to, że formalnoprawną przesłanką potwierdzenia tej podmiotowości jest
wykazanie "własnego statusu", co należy do przedsiębiorstwa Wspólnot. Wymóg takiego wykazania,
tj. przedstawienia dowodów na okoliczność legitymowania się omawianym statusem, powstanie w
przypadku, gdy regulacje prawa krajowego łączą z jego realizacją określone skutki prawne. Innymi
słowy, wymóg ten zaistnieje w zakresie spraw objętych traktowaniem narodowym, gdyż w kwestiach
wyłączonych z tego traktowania przedsiębiorstwo Wspólnot pozostaje "zwykłym" przedsiębiorcą
zagranicznym.

W praktyce wykazanie omawianego statusu prawnego nie powinno stwarzać trudności, podobnie
jak ocena dowodów potwierdzających fakt jego występowania, gdyż treść podstawowych elementów
kształtujących pojęcie przedsiębiorstwa Wspólnot nie nasuwa wątpliwości interpretacyjnych. Wyjątek
w tym zakresie może dotyczyć przedsiębiorstw założonych zgodnie z prawem państwa
członkowskiego, lecz mających jedynie zarejestrowane biuro na terytorium Wspólnot. W tej sytuacji o
istnieniu statusu przedsiębiorstwa Wspólnot przesądza fakt występowania rzeczywistych i ciągłych
powiązań pomiędzy działalnością przedsiębiorstwa a gospodarką jednego z państw członkowskich
(np. powiązań kapitałowych czy produkcyjnych), co wymaga wykazania. Ocena zaś występowania
takich powiązań oparta jest na kryteriach mało uchwytnych prawnie, co wynika z formuły omawianego
rozwiązania, które operuje pojęciami nieostrymi.



1.3. Działalność gospodarcza obywateli państw obcych i osób zagranicznych

Prawo działalności gospodarczej, określając zasady podejmowania i wykonywania działalności
gospodarczej, odrębnie traktuje obywateli państw obcych mających zezwolenie na osiedlenie się na
terytorium RP, oraz osoby zagraniczne, w tym przedsiębiorców zagranicznych (art. 6). Podejście to
jest zrozumiałe, gdyż osoby fizyczne - obywatele państw obcych, którzy uzyskali zezwolenie na
osiedlenie się, nie mają statusu zagranicznych osób fizycznych. Statusem takim legitymują się - jak
wcześniej podniesiono - osoby fizyczne, których stałe miejsce zamieszania położone jest za granicą.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 Prawa działalności gospodarczej, obywatele państw obcych, którzy
otrzymali zezwolenie na osiedlenie się na terytorium RP, korzystają w zakresie podejmowania i
prowadzenia działalności gospodarczej na terytorium RP z takich samych praw jak obywatele polscy.
Oznacza to, że warunkiem korzystania przez obywateli państw obcych z praw, które przysługują
obywatelom RP w tej sferze (o ile obywatele RP nie mają statusu zagranicznych osób fizycznych),
jest uzyskanie zezwolenia na osiedlenie się na terytorium RP. Innymi słowy, działalność gospodarcza
na terytorium RP obywateli państw obcych, legitymujących się omawianym zezwoleniem, podlega
identycznym regułom jak te, które znajdują zastosowanie w zakresie działalności gospodarczej
obywateli RP (z zastrzeżeniem wyżej wskazanym), co m.in. dotyczy swobody wyboru form
organizacyjno-prawnych podejmowania i wykonywania tej działalności.

Udzielanie zezwoleń na osiedlenie się na terytorium RP, podobnie jak odmowa ich udzielenia,
następuje na zasadach określonych w ustawie z 25 czerwca 1997 r. o cudzoziemcach'. W myśl tej
regulacji, z przyznaniem zezwolenia łączy się wydanie karty stałego pobytu jako dokumentu
potwierdzającego tożsamość cudzoziemca w okresie jego pobytu na terytorium RP. Zezwolenia na
osiedlenie się mają charakter decyzji administracyjnych w rozumieniu k.p.a. i są udzielane na czas
nieoznaczony.

Zasady podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej przez osoby zagraniczne
określają przepisy art. 6 ust. 1 i 2 Prawa działalności gospodarczej. Z przepisów tych wynika zaś, że
na zasadzie wzajemności, o ile umowy międzynarodowe ratyfikowane przez Polskę nie stanowią
inaczej, osoby zagraniczne mogą na terytorium RP podejmować i wykonywać działalność gospo-
darczą na takich samych zasadach jak przedsiębiorcy mający miejsce pobytu stałego lub siedzibę w
Polsce. Z prawnego punktu widzenia oznacza to, że reguły w zakresie działalności gospodarczej
odniesione do przedsiębiorców krajowych znajdują w równym stopniu zastosowanie wobec osób
zagranicznych, w tym przedsiębiorców zagranicznych, pod warunkiem, że państwo pochodzenia
osoby zagranicznej, w tym przedsiębiorcy, stosuje w odniesieniu do obywateli (przedsiębiorców) RP
te same reguły dotyczące działalności gospodarczej, co wobec własnych przedsiębiorców.

W przypadku, gdy ratyfikowana umowa międzynarodowa stanowi inaczej, podejmowanie i
wykonywanie działalności gospodarczej na terytorium RP przez osoby zagraniczne podlega regułom
określonym w umowie. Umowa taka może ograniczać lub rozszerzać zasadę wzajemności. Natomiast
w przypadku braku zasady wzajemności osoby zagraniczne, w tym przedsiębiorcy zagraniczni, mogą-
w celu podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium RP - tworzyć spółki
komandytowe i spółki kapitałowe, a także przystępować do takich spółek oraz obejmować ich udziały
i akcje.



1.4. Układ Europejski a działalność gospodarcza obywateli i przedsiębiorstw Wspólnot

Podstawowe znaczenie w zakresie podejmowania i prowadzenia działalności przez obywateli i
przedsiębiorstwa Wspólnot na terytorium RP odgrywa art. 44 Układu, z którego wynika, że RP
zapewni traktowanie narodowe w dziedzinie "zakładanie przedsiębiorstw" i "działalności
przedsiębiorstw założonych". Postanowienie to wskazuje, że traktowaniem narodowym zostanie
objęta aktywność w sferze:
- zakładania przedsiębiorstw na terytorium RP przez obywateli Unii Europejskiej. Oznacza to,
że traktowanie narodowe znajdzie zastosowanie wobec obywateli Unii Europejskiej, tj. osób
fizycznych, które legitymują się obywatelstwem przynajmniej jednego z państw członkowskich
(art. 48 pkt 3 Układu), w zakresie zakładania przedsiębiorstw, tj. podejmowania i prowadzenia
działalności gospodarczej w formie przedsiębiorstwa (art. 44 pkt. 4 (1) Układu);
- zakładania przedsiębiorstw na terytorium RP przez przedsiębiorstwa Unii Europejskiej.
Oznacza to, że traktowaniem narodowym objęto podmioty mające status przedsiębiorstw Unii
Europejskiej, których aktywność na terytorium RP dotyczy podejmowania i prowadzenia działalności
gospodarczej w formie przedsiębiorstwa podległego bądź w formie oddziału (agendy). Kategorię
przedsiębiorstw podległych stanowią- w myśl Układu - "przedsiębiorstwa efektywnie kontrolowane
przez przedsiębiorstwa macierzyste" (art. 44 pkt 4 (II) lit. b). Efektywne zaś kontrolowanie zakłada
występowanie takich zależności (w szczególności kapitałowych), które wynikając z aktów
założycielskich, umożliwiają oddziaływanie na przedsiębiorstwo w sposób zapewniający kontrolę jego
zachowań. Oznacza to, że o charakterze przedsiębiorstwa, jako podmiotu podległego przesądza fakt
występowania tych zależności, nie zaś pochodzenie jego założycieli. Omawiana kategoria
przedsiębiorstw obejmuje przedsiębiorstwa założone na terytorium RP zarówno przez
przedsiębiorstwa Wspólnot, jak i inne podmioty prawa, z tym że podległe wyłącznie
przedsiębiorstwom Wspólnot. Z prawnego punktu widzenia przedsiębiorstwo podległe pozostaje -
pomimo występowania efektywnej kontroli - odrębnym podmiotem prawa. Traktowaniem narodowym
zostaną również objęte przedsiębiorstwa Wspólnot, które podejmują i wykonują działalność
gospodarczą na terytorium RP w formie oddziałów (agend);
- działalności przedsiębiorstw założonych na terytorium RP przez obywateli i przedsiębiorstwa
Unii Europejskiej. Rozwiązanie to wskazuje, że traktowanie narodowe znajdzie zastosowanie wobec
przedsiębiorstw, które zostały utworzone na terytorium RP przez obywateli i przedsiębiorstwa Unii
Europejskiej przed wejściem w życie Układu.

W zakresie zakładania przedsiębiorstw na terytorium RP przyznanie traktowania narodowego
rozłożono - w zależności od przedmiotu działalności gospodarczej tych przedsiębiorstw - na okres 10
lat, od dnia w życie Układu. Wynika to z art. 44 pkt. 1 (1) Układu, w myśl którego RP zapewni nie
mniej korzystne traktowanie w zakresie zakładania przedsiębiorstw w następujących terminach:
1. Po wejściu w życie Układu, tj. 1 lutego 1994 r., jeżeli przedmiot działalności gospodarczej
zakładanych przedsiębiorstw nie dotyczy działalności:
- wytwórczej w dziedzinach enumeratywnie wymienionych w Układzie (Załącznik XIIa pkt. 1 ), co
zasadniczo odpowiada dziedzinom, w których wymagane jest uzyskanie koncesji,
- usługowej, z wyjątkiem usług prawnych w zakresie doradztwa prawnego w sprawach
handlowych i dotyczących prawa międzynarodowego (Załącznik XIIb pkt 2),
- w zakresie linii przesyłowych wysokiego napięcia oraz transportu rurociągowego (Załącznik
XIId pkt 5 i 6 w związku z Załącznikiem XIIa pkt 1 ).

Od 1 lutego 1994 r. zakresem traktowania narodowego w odniesieniu do zakładania
przedsiębiorstw (czyli podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej po wejściu w życie
Układu) objęto zatem działalność budowlaną oraz większość dziedzin działalności wytwórczej (z
wyjątkiem jednak dziedzin wyżej wskazanych), a także usługi prawne w zakresie doradztwa
prawnego w sprawach handlowych i dotyczących prawa międzynarodowego.

2. Do końca pierwszego etapu okresu przejściowego, tj. do 1 lutego 1999 r., jeżeli przedmiotem
zakładanych przedsiębiorstw jest działalność gospodarcza w zakresie:
- górnictwa, obróbki metali i kamieni szlachetnych, produkcji materiałów wybuchowych, amunicji
i uzbrojenia, substancji toksycznych i alkoholi destylowanych, przemysłu farmaceutycznego
(Załącznik XIIb pkt 1 ),
- usług, z wyłączeniem usług finansowych, usług transakcyjnych oraz pośrednictwa w handlu
nieruchomościami i bogactwami naturalnymi, a także usług prawnych nie obejmujących
doradztwa prawnego w sprawach handlowych i dotyczących prawa międzynarodowego
(Załącznik XIIc i XIIb pkt 3).

Powyższy termin wprowadzenia traktowania narodowego dotyczy dziedzin działalności
gospodarczej, które objęto tzw. klauzulą ewolucyjną. Stwarza to możliwość jego skrócenia, w sytuacji
wyjątkowej zaś - również przedłużenia, co następuje w drodze decyzji Rady Stowarzyszenia.

3. Do końca okresu przejściowego, tj. do 1 lutego 2004 r., jeżeli działalność gospodarcza
zakładanych przedsiębiorstw obejmuje:
a) świadczenie usług:
- finansowych, które zdefiniowano w Załączniku XIIc,
- prawnych nie obejmujących doradztwa prawnego w sprawach handlowych i dotyczących
prawa międzynarodowego (Załącznik XIId f pkt 4),
- transakcyjnych oraz w zakresie pośrednictwa w handlu nie ruchomościami i bogactwami
(zasobami) naturalnymi (Załącznik XIId pkt 3 );
b) działalność w zakresie linii przesyłowych wysokiego napięcia i transportu rurociągowego
(Załącznik XIId pkt 5 i 6).

Wskazane dziedziny działalności gospodarczej objęto tzw. klauzulą ewolucyjną. Oznacza to, że
przyjęty w zakresie tych dziedzin termin wprowadzenia traktowania narodowego jest wiążący, z
zastrzeżeniem jednak, że Rada Stowarzyszenia nie dokona jego zmiany.

Odmienne podejście przyjęto w zakresie traktowania narodowego działalności przedsiębiorstw
założonych na terytorium RP przed 1 lutego 1994 r. Zgodnie z art. 44 pkt 1 (II) Układu, RP zapewni
nie mniej korzystne traktowanie tych przedsiębiorstw - niezależnie od przedmiotu ich działalności -
bezpośrednio po wejściu w życie Układu. W tym względzie Układ dopuszcza możliwość odmiennego
traktowania, jeżeli obowiązujące ustawodawstwo nie gwarantuje traktowania narodowego, a zarazem
zobowiązuje RP do zmiany nie później niż do końca pierwszego etapu okresu przejściowego, tj. do 1
lutego 1999 r. Oznacza to, że traktowanie narodowe w odniesieniu do działalności przedsiębiorstw
założonych na terytorium RP przed wejściem w życie Układu znalazło ostatecznie zastosowanie 1
lutego 1999 roku.

Realizacja zobowiązania w zakresie stosowania zasady traktowania narodowego łączy się
bezpośrednio z wymogiem respektowania zasady standstill. Istotę tej zasady wyznacza ogólny zakaz
tworzenia mniej korzystnego ustawodawstwa w porównaniu z dotychczas obowiązującym, w
odniesieniu do zakładania przedsiębiorstw i działalności przedsiębiorstw założonych na terytorium
RP. Oznacza to, że RP nie ustanowi - w okresie przejściowym, tj. w okresie 10 lat od dnia wejścia w
życie Układu Europejskiego - żadnych regulacji prawnych dyskryminujących obywateli i
przedsiębiorstwa Unii Europejskiej w zakresie podejmowania i prowadzenia działalności
gospodarczej.



2. Nabywanie przez cudzoziemców nieruchomości na terytorium RP - uwagi ogólne

Z problematyką działalności gospodarczej inwestorów zagranicznych ściśle koresponduje kwestia
nabywania nieruchomości położonych na terytorium RP. Podstawy prawne w tym zakresie tworzy
ustawa z 24 marca 1920 r. o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców'�. W myśl rozwiązań tej
regulacji, zwanej dalej "ustawą z 1920 r.", nabywanie nieruchomości przez cudzoziemców podlega
reglamentacji administracyjno-prawnej. Wyrazem tego podejścia jest wymóg uprzedniego uzyskania
stosownego zezwolenia Ministra Spraw Wewnętrznych. Konstatacji tej nie podważa fakt, że w
określonych sytuacjach cudzoziemiec jest zwolniony z obowiązku legitymowania się zezwoleniem.


2.1. Zakres stosowania ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców

Przedmiotem regulacji zawartej w ustawie z 1920 r. objęto nabywanie nieruchomości przez
cudzoziemców. W związku z tym konieczne jest ustalenie treści pojęć "cudzoziemiec" i "nabycie
nieruchomości", gdyż jako kategorie normatywne kształtują zakres stosowania omawianej ustawy.

Definicję pojęcia "cudzoziemiec" zawiera art. 1 ust. 2 ustawy z 1920 r. Z przepisu zaś tego
wynika, że status cudzoziemca mają następujące kategorie podmiotów:

1. Osoby fizyczne nie posiadające obywatelstwa polskiego, tzn. obywatele innego państwa, jak
również osoby fizyczne nie posiadające żadnego obywatelstwa, tj. bezpaństwowcy".
Oznacza to, że zagraniczna osoba fizyczna w rozumieniu Prawa działalności gospodarczej
legitymuje się statusem cudzoziemca, o ile nie ma obywatelstwa polskiego;

2. Osoby prawne mające siedzibę za granicą (w sensie siedziby zarządu), czyli utworzone
zgodnie z prawem państwa obcego, bez względu na formę organizacyjno-prawną oraz status
prawnopaństwowy założycieli. Kategoria tych podmiotów ma równocześnie status
zagranicznych osób prawnych w rozumieniu Prawa działalności gospodarczej;

3. Osoby prawne mające siedzibę na terytorium RP, tj. utworzone na podstawie prawa
polskiego, lecz kontrolowane bezpośrednio lub pośrednio przez cudzoziemców - osoby
fizyczne oraz (lub) osoby prawne z siedzibą za granicą'z, przy czym za kontrolowaną spółkę
handlową uważa się spółkę, w której wskazana kategoria cudzoziemców posiada
bezpośrednio lub pośrednio co najmniej 50% kapitału zakładowego (art. 1 ust. 3). Oznacza
to, że w przypadku spółki handlowej utworzonej na podstawie prawa polskiego statusem
cudzoziemca legitymuje się kontrolowana spółka kapitałowa z siedzibą na terytorium RP.
Charakter zaś taki ma spółka, w której osoby fizyczne nie posiadające obywatelstwa
polskiego oraz (bądź) osoby prawne z siedzibą za granicą dysponują (bezpośrednio lub
pośrednio) przynajmniej 50% kapitału zakładowego (akcyjnego) spółki. Stwierdzenie to
wymaga podkreślenia, gdyż wskazuje, że cudzoziemcem w myśl ustawy z 1920 r. nie jest
każda spółka kapitałowa, kontrolowana przez zagraniczne osoby fizyczne i (lub) prawne w
rozumieniu Prawa działalności gospodarczej, lecz jedynie taka spółka, w której minimum 50%
kapitału zakładowego (akcyjnego) należy bezpośrednio lub pośrednio do zagranicznych osób
fizycznych będących zarazem cudzoziemcami oraz (lub) do osób prawnych mających
siedzibę za granicą". Innymi słowy, kategoria tych osób zagranicznych, jak wcześniej
podkreślono, legitymuje się równocześnie statusem cudzoziemca w rozumieniu ustawy z
1920 roku.

Pojęcie nabycia nieruchomości określa przepis art. 1 ust. 4 ustawy z 1920 r., z którego wynika, że
nabyciem nieruchomości jest "[...] nabycie prawa własności nieruchomości lub prawa użytkowania
wieczystego, na podstawie każdego zdarzenia prawnego". Oznacza to, że treść tego pojęcia
kształtują wszelkie zdarzenia prawne, w tym czynności prawne, których skutkiem jest nabycie:
- prawa własności nieruchomości (udziału we współwłasności) w wyniku jego przeniesienia (np. w
drodze umowy) bądź z mocy prawa (np. przez zasiedzenie), co w efekcie obejmuje nabycie
własności nieruchomości w ramach obrotu inter vivos, jak i mortis causa,
- prawa użytkowania wieczystego nieruchomości (gruntów) stanowiących własność Skarbu
Państwa lub jednostek samorządu terytorialnego (ich związków). Nabycie tego prawa może
nastąpić w wyniku ustanowienia użytkowania wieczystego, czyli oddania gruntu w
użytkowanie wieczyste na podstawie umowy (w ramach obrotu inter vivos), bądź w wyniku
jego przeniesienia przez dotychczasowego użytkownika wieczystego (nabycie inter vivos oraz
mortis causa), a także z mocy samego prawa.

Na marginesie należy dodać, że pojęcie "nabycie nieruchomości" nie obejmuje czynności
prawnych, które jedynie zobowiązują do przeniesienia prawa własności nieruchomości lub prawa
użytkowania wieczystego (np. umowa przedwstępna). Dotyczy to również tych czynności, których
skutki wyrażają się w nabyciu prawa użytkowania (czyli ograniczonego prawa rzeczowego) lub
oddaniu nieruchomości w używanie (np. na podstawie umowy dzierżawy czy najmu). W tych
sytuacjach ustawa z 1920 r. nie znajduje żadnego zastosowania.


Powyższe ustalenia nie zamykają kwestii granic stosowania ustawy z 1920 r. W myśl art. 7
ustawy z 1920 r. jej przepisy nie znajdują zastosowania:

1. W zakresie przekształcenia spółki handlowej (art. 7 ust. 1). Przedmiotem tego rozwiązania
objęto "nabycie nieruchomości", które jest skutkiem przekształcenia spółki kapitałowej z
siedzibą na terytorium RP, mającej status cudzoziemca, nie zaś następstwem połączenia
bądź podziału takich spółek. Wyłączenie to zostało podyktowane istotą przekształcenia,
które polega na zmianie formy organizacyjno-prawnej danego podmiotu, co nie powoduje
zakończenia bytu prawnego tego podmiotu, lecz jedynie zmianę jego wewnętrznego ustroju
prawnego. W przypadku spółki kapitałowej przekształcenie wyraża się w "przeobrażeniu"
spółki akcyjnej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i odwrotnie - spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w spółkę akcyjną. Innymi słowy, spółka kapitałowa, która przed
przekształceniem była zorganizowana w formie spółki akcyjnej, w następstwie tego
zdarzenia jest nadal spółką kapitałową, lecz zorganizowaną w formie spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością (i odwrotnie). "Powstała" zaś w ten sposób spółka wstępuje we
wszystkie prawa i obowiązki spółki poddanej przekształceniu, w tym "nabywa
nieruchomości", gdyż staje się właścicielem (użytkownikiem wieczystym) nieruchomości,
których dotychczasowym właścicielem (użytkownikiem wieczystym) była spółka objęta
przekształceniem. Nabycie to jako "nabycie nieruchomości" w wyniku przekształcenia spółki
kapitałowej nie podlega przepisom ustawy z 1920 r. i może dotyczyć "każdej nieruchomości",
tj. bez względu na jej charakter, powierzchnię i miejsce położenia. W przypadku natomiast
połączenia i podziału tej kategorii spółek nie dochodzi do przekształcenia, gdyż skutkiem
tych zdarzeń jest powstanie odrębnych podmiotów prawa. Oznacza to, że w zakresie
"nabywania nieruchomości", które jest następstwem połączenia (podziału) spółek
kapitałowych stosuje się przepisy ustawy z 1920 r. z wszelkimi wynikającymi z tego faktu
skutkami prawnymi, o ile powstała w ten sposób spółka kapitałowa legitymuje się statusem
cudzoziemca.
W kontekście powyższego rozwiązania należy podnieść, że w wyniku przekształcenia, jako
zdarzenia prawnego, następuje sukcesja uprawnienia do nabycia nieruchomości, które
przyznano na mocy zezwolenia, jako decyzji administracyjnej, spółce poddanej
przekształceniu. Przekształcenie nie oznacza założenia (zawiązania) nowej spółki
kapitałowej, lecz zmianę - jak wyżej podkreślono - jej ustroju wewnętrznego. Spółka powstała
w drodze przekształcenia nie jest obowiązana do wystąpienia o wydanie zezwolenia, jeśli
zamierza skutecznie nabyć nieruchomość określoną w zezwoleniu, którego adresatem była
spółka objęta przekształceniem chyba, że upłynął okres ważności zezwolenia, który wynosi
rok, licząc od dnia wydania zezwolenia (art. 3 ust. 2). Omawiana sukcesja nie występuje
natomiast w przypadku połączenia oraz podziału spółek, gdyż w tej sytuacji dochodzi do
powstania odrębnej osoby prawnej.

2. W zakresie nabycia nieruchomości w drodze dziedziczenia przez osoby uprawnione do
dziedziczenia ustawowego przy czym, jeżeli prawo ojczyste spadkodawcy nie przewiduje
dziedziczenia ustawowego, stosuje się w tym zakresie prawo polskie (art. 7 ust. 2). Z
podmiotowego punktu widzenia rozwiązanie to dotyczy cudzoziemców, jako osób
uprawnionych do dziedziczenia ustawowego, czyli należących do kręgu spadkobierców
ustawowych. Ustalenie tego faktu następuje na podstawie prawa polskiego, o ile prawo
ojczyste spadkodawcy nie przewiduje dziedziczenia ustawowego. Oznacza to, że
pierwszeństwo w zakresie tego ustalenia ma prawo ojczyste spadkodawcy, którym jest
prawo państwa miejsca pochodzenia spadkodawcy (w sensie jego obywatelstwa), jako właś-
ciciela (użytkownika wieczystego) nieruchomości położonej na terytorium RP, a będącej
przedmiotem dziedziczenia. Innymi słowy, charakter prawa ojczystego spadkodawcy ma
prawo państwa obcego oraz prawo polskie, co zależy od statusu prawnopaństwowego
spadkodawcy. Prawo państwa obcego korzysta z pierwszeństwa w kwestii oceny zdolności
cudzoziemca do dziedziczenia ustawowego w przypadku, gdy spadkodawca nie miał
obywatelstwa polskiego, chyba że prawo to nie przewiduje takiego dziedziczenia. Prawo
polskie, jako prawo ojczyste spadkodawcy, znajduje natomiast zastosowanie w zakresie tej
oceny, jeżeli spadkodawca legitymował się obywatelstwem polskim.
Okoliczność, że cudzoziemiec jest osobą uprawnioną do dziedziczenia ustawowego nie
wyczerpuje przesłanek, które w świetle omawianego rozwiązania decydują o wyłączeniu stosowania
ustawy z 1920 r. Wyłączenie to bowiem skutkuje w przypadku nabycia nieruchomości w drodze
dziedziczenia ustawowego, nie zaś w drodze dziedziczenia testamentowego, co uzasadnia przepis
art. 7 ust. 3 ustawy z 1920 r., gdyż: "Jeżeli cudzoziemiec, który nabył wchodzącą w skład spadku
nieruchomość na podstawie testamentu, nie uzyska zezwolenia [. . . ] na podstawie wniosku
złożonego w ciągu roku od dnia otwarcia spadku, prawo własności nieruchomości lub prawo
użytkowania wieczystego nabywają osoby, które byłyby powołane do spadku z ustawy". Istotnie,
przepis ten określa skutki prawne nieuzyskania zezwolenia przez cudzoziemca w przypadku nabycia
- w drodze dziedziczenia testamentowego - nieruchomości wchodzącej do spadku. Wyraża tym
samym pośrednio zasadę, iż nabycie przez cudzoziemca na podstawie testamentu prawa własności
(prawa użytkowania wieczystego) takiej nieruchomości objęte jest wymogiem uzyskania stosownego
zezwolenia, gdyż w przypadku braku zezwolenia prawo własności nieruchomości (lub prawo
użytkowania wieczystego) nabywają osoby uprawnione do dziedziczenia ustawowego. Innymi słowy,
cytowany przepis odnosi się do cudzoziemców jako spadkobierców testamentowych, którzy
nabywając (na podstawie testamentu) wchodzącą do spadku nieruchomość, nie należą równocześnie
do kręgu osób uprawnionych do dziedziczenia ustawowego. Fakt przynależności do kręgu tych osób
nie decyduje o wyłączeniu stosowania przepisów ustawy z 1920 r., lecz przesądza o zniesieniu
obowiązku uzyskania zezwolenia w przypadku nabycia takiej nieruchomości w drodze spadkobrania
testamentowego; przy czym zniesienie tego obowiązku następuje w sytuacji, gdy spadkobiercą
testamentowym jest cudzoziemiec - osoba fizyczna.

W rezultacie należy przyjąć, że przepisy ustawy z 1920 r. nie znajdują zastosowania w zakresie
nabywania przez cudzoziemców wszelkich nieruchomości (tj. bez względu na ich charakter,
powierzchnię i miejsce położenia) w drodze dziedziczenia ustawowego, w przeciwieństwie do
nabywania nieruchomości w wyniku dziedziczenia testamentowego. W przypadku nabycia na pod-
stawie testamentu nieruchomości wchodzącej do spadku cudzoziemiec będący osobą fizyczną jest -
co do zasady - obowiązany do uzyskania zezwolenia, chyba że równocześnie legitymuje się statusem
osoby uprawnionej do dziedziczenia ustawowego". Innymi słowy, w tej sytuacji nabycie
nieruchomości (w wyniku spadkobrania testamentowego) jest dopuszczalne bez zezwolenia, z
zastrzeżeniem jednak przepisu art. 8 ust. 3 ustawy z 1920 r. Natomiast w przypadku, gdy nabywcą
nieruchomości na podstawie testamentu jest cudzoziemiec, jako osoba prawna, wtedy skuteczność
nabycia zależy od uzyskana stosownego zezwolenia, podobnie jak w przypadku nabywcy - osoby
fizycznej, która nie jest uprawniona do dziedziczenia z mocy ustawy. Wymóg ten nie dotyczy nabycia
nieruchomości, które spełnia odpowiednio przesłanki określone w art. 8 ust. 1 ustawy z 1920 roku.



2.2. Zezwolenie jako przesłanka nabycia nieruchomości

Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy z 1920 r., który tworzy generalną zasadę, możliwość nabycia przez
cudzoziemca nieruchomości położonej na terytorium RP zależy od uprzedniego uzyskania
zezwolenia. Organem właściwym w tej sprawie jest Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji,
który działa za zgodą Ministra Obrony Narodowej, a w przypadku nieruchomości rolnych również za
zgodą Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi. Istota działania "za zgodą" wyraża się w obowiązku
współdziałania - przed wydaniem rozstrzygnięcia - ze wskazanymi organami, co oznacza, że
negatywne stanowisko tych organów wyklucza dopuszczalność wydania zezwolenia na nabycie nie-
ruchomości. Innymi słowy, w tej sytuacji minister właściwy do spraw wewnętrznych jest obowiązany
do wydania rozstrzygnięcia odmawiającego przyznania zezwolenia, którego podjęcie nie podlega
obowiązkowi współdziałania (art. 1 ust. 1 a).
W kontekście powyższych uwag należy zaznaczyć, że Minister Obrony Narodowej jako organ
współdziałający nie prowadzi postępowania w sprawie wydania zezwolenia na nabycie
nieruchomości, lecz jedynie wyraża stanowisko w tej sprawie. Oznacza to, że postępowanie przed
tym organem, podobnie jak przed Ministrem Rolnictwa i Rozwoju Wsi, ma wyłącznie charakter
pomocniczy i służebny względem postępowania o wydanie omawianego zezwolenia. Podstawy
prawne obowiązku współdziałania tworzy przepis art. 1 ust. 1 ustawy z 1920 r., sposób (tryb) zaś jego
realizacji określają przepisy zawarte w art. 106 k.p.a., przy czym przepisy kodeksowe nie tylko
normują tryb współdziałania, ale również kształtują gwarancje procesowe w zakresie udziału
cudzoziemca, jako strony postępowania w sprawie wydania zezwolenia, w postępowaniu przed
organem obowiązanym do zajęcia stanowiska. Z przepisów tych wynika, że Minister Spraw
Wewnętrznych, występując o wyrażenie stanowiska, równocześnie zawiadamia o tym cudzoziemca,
jako stronę postępowania. Z kolei organ współdziałający zajmuje stanowisko w drodze
postanowienia, na które służy stronie zażalenie. Organ ten przed wydaniem postanowienia może
przeprowadzić postępowanie wyjaśniające.

Materialnoprawną podstawą decyzji w sprawie wydania zezwolenia na nabycie nieruchomości
przez cudzoziemców tworzy art. 1 ust.1-1 a ustawy z 1920 r. Z treści tego przepisu wynika, że
omawiana decyzja należy do kategorii decyzji uznaniowych. Stwierdzenie to uzasadnia mechanizm
jej podejmowania, który zapewnia znaczną swobodę w zakresie kształtowania treści tego
rozstrzygnięcia. Innymi słowy, ustalenie treści tej decyzji, jako aktu, który rozstrzyga o przyznaniu
bądź odmowie przyznania zezwolenia, następuje w ramach uznania administracyjnego, co wymaga
bliższego wyjaśnienia.

Przyjęty w ustawie z 1920 r. mechanizm podejmowania decyzji zakłada, że wydanie zezwolenia,
w przeciwieństwie do odmowy jego wydania, zależy od wyrażenia zgody przez organy
współdziałające. Uwarunkowanie to zaś wskazuje, że o dopuszczalności wydania decyzji w sprawie
zezwolenia przesądza fakt wyrażenia stanowiska. W zależności jednak od treści tego stanowiska
Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji jest obowiązany do wydania bądź odmowy wydania
zezwolenia. Zasadności tej konstatacji nie podważa przy tym przepis art. 1 ust. 1 a ustawy z 1920 r.,
z którego wynika, że odmowa wydania zezwolenia nie wymaga zgody organów współdziałających.
Przepis ten obciążony jest błędem logicznym, gdyż z przyjętej formuły współdziałania jednoznacznie
wynika, że organy współdziałające, zajmując stanowisko w sprawie, działają sposób władczy.
Oznacza to, że Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji jest związany treścią tego stanowiska,
które zarazem determinuje treść decyzji w zakresie rozstrzygnięcia o istocie sprawy.

Powyższe uwarunkowanie nie przesądza wprost o uznaniowym charakterze decyzji w sprawie
wydania zezwolenia, lecz wskazuje, że podstawową kwestią - punktem odniesienia - w zakresie tego
ustalenia jest ocena determinacji materialnoprawnej aktu wyrażania stanowiska przez organy
współdziałające. Znaczenie tej kwestii, jak wcześniej podniesiono, wynika z faktu, że skutkiem zajęcia
stanowiska w sprawie zawisłej przed Ministrem Spraw Wewnętrznych i Administracji jest powstanie
obowiązku wydania decyzji zgodnej z jego treścią. Tymczasem, ustawa z 1920 r. nie określa
przesłanek, których zaistnienie uzasadniałoby zajęcie negatywnego stanowiska, co sprawia, że
organy współdziałające, wyrażając stanowisko w sprawie wydania zezwolenia, dysponują
możliwością określenia własnego zachowania wobec danego stanu faktycznego, którego ustalenie
podlega swobodnej ocenie. Stwierdzenie to zaś wskazuje, że akt wyrażenia stanowiska, jako akt
uznaniowy, bezpośrednio determinuje charakter omawianej decyzji w sensie związania jej treści
prawem materialnym. W efekcie należy przyjąć, że decyzja w sprawie wydania zezwolenia ma
charakter uznaniowy, gdyż treść jej rozstrzygnięcia zależy od stanowiska organów współdziałających,
którego treść jest rezultatem swobodnego ich działania.

Zezwolenie na nabycie nieruchomości, jako decyzja administracyjna, należy do kategorii aktów
konstytutywnych. Tworzy dla cudzoziemca uprawnienie w postaci możności ubiegania się o nabycie
nieruchomości. Uprawnienie to dotyczy nabycia konkretnie oznaczonych w zezwoleniu nieruchomości
i przysługuje jego adresatowi, co oznacza, że nie może być przeniesione na osoby trzecie. Ten
generalny zakaz wynika z faktu, że polskie prawo administracyjne w zasadzie nie przewiduje sukcesji
uprawnień i obowiązków płynących z decyzji administracyjnej. Wyjątki w tym zakresie może tworzyć
wyłącznie ustawa prawa materialnego. W kontekście tego stwierdzenia należy jednak podkreślić, że
w treści zezwolenia na nabycie nieruchomości mogą być określone "specjalne warunki, od których
spełnienia będzie uzależniona możliwość jej nabycia" (art. 2 ust. 2). Zastosowanie wskazanego
rozwiązania jest równoznaczne z nałożeniem na cudzoziemca (adresata zezwolenia) konkretnych
obowiązków, których wykonanie determinuje możliwość nabycia nieruchomości. Oznacza to, że
podstawowy skutek wynikający z omawianej decyzji, tj. uprawnienie do nabycia ściśle określonej
nieruchomości, ulega zawieszeniu. Innymi słowy, uzyskane na mocy tej decyzji uprawnienie staje się
warunkowe, gdyż możliwość jego realizacji powstanie w przypadku wykonania nałożonych
obowiązków, przy czym fakt ich wykonania wymaga potwierdzenia, co może nastąpić wyłącznie w
drodze przedstawienia dowodu z dokumentu urzędowego (art. 5).

Istotnym elementem charakterystyki prawnej decyzji o przyznaniu zezwolenia jest ograniczona w
czasie jej moc prawna. W myśl art. 3 ust. 2 ustawy z 1920 r., okres ważności zezwolenia wynosi
jeden rok, licząc od dnia wydania decyzji i nie może być przedłużony. Z upływem tego okresu
zezwolenie, jako decyzja administracyjna, traci moc prawną, a tym samym wygasa uzyskane na jej
podstawie uprawnienie do nabycia konkretnie oznaczonej nieruchomości.



2.3. Znaczenie prawne zezwolenia na nabycie nieruchomości

Znaczenie omawianej decyzji w zakresie obrotu nieruchomościami z udziałem cudzoziemców
wynika przede wszystkim z istoty tego rozstrzygnięcia oraz jego skutków prawnych. Na mocy tej
decyzji cudzoziemiec uzyskuje uprawnienie, które stwarza możliwość ubiegania się o nabycie
konkretnie określonej nieruchomości. Oznacza to, że zezwolenie, jako decyzja administracyjna, nie
wywołuje bezpośrednio skutków prawnych w sferze prawa cywilnego, gdyż stanowi wyłącznie akt
legitymujący cudzoziemca do nabycia nieruchomości. Innymi słowy, omawiana decyzja tworzy
przesłankę, której zaistnienie umożliwia nabycie nieruchomości, co równocześnie przesądza o
dopuszczalności jej zbycia na rzecz cudzoziemca; przy czym w przypadku, gdy zezwolenie uzależnia
możliwość nabycia nieruchomości od uprzedniego spełnienia "specjalnych warunków", wtedy
oddziaływanie tej decyzji na sferę stosunków cywilnoprawnych łączy się z możliwością kształtowania
istotnych elementów przyszłego aktu nabycia.

Nabycie nieruchomości bez wymaganego zezwolenia stanowi naruszenie ustawy z 1920 r., gdyż
bez jego przedstawienia "nie można dokonywać czynności prawnych oraz wpisów prawa własności i
prawa użytkowania wieczystego" (art. 5). Dotyczy to w równym stopniu nabycia, które następuje bez
przedstawienia (łącznie z zezwoleniem) dowodu z dokumentu urzędowego o spełnieniu "specjalnych
warunków" ustalonych w zezwoleniu (naruszenie postanowień zezwolenia), a także, gdy
cudzoziemiec nabywa nieruchomość, legitymując się zezwoleniem nieważnym. Skutki zaś tych
zachowań określa przepis art. 6 ustawy z 1920 r., który wskazuje, że "nabycie nieruchomości przez
cudzoziemca wbrew przepisom ustawy jest nieważne", przy czym o nieważności takiego nabycia
orzeka sąd także na żądanie, właściwego ze względu na miejsce położenia nieruchomości,
przewodniczącego zarządu jednostki samorządu terytorialnego lub wojewody albo na żądanie
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji (art. 6 ust. 2).

Zezwolenie przewidziane w ustawie z 1920 r. stanowi wyłącznie akt uprawniający cudzoziemca
do nabycia konkretnie oznaczonej nieruchomości, co nie przesądza o jej nabyciu. Zasady (sposób)
tego nabywania określają odrębne regulacje prawne, przede wszystkim o charakterze
prywatnoprawnym. W zakresie jednak obrotu nieruchomościami publicznymi, tj. Skarbu Państwa oraz
jednostek samorządu terytorialnego (ich związków) podstawowe znaczenie odgrywają regulacje
publicznoprawne, które poddają zbywanie tych nieruchomości szczególnemu reżimowi prawnemu.
Dotyczy to zbywania, które polega na sprzedaży nieruchomości bądź ustanowieniu użytkowania
wieczystego, czyli na obciążeniu gruntu prawem użytkowania wieczystego na podstawie umowy. Z
regulacji tych wynika zaś, że przyjęte w tej sferze rozwiązania prawne nie różnicują pozycji
cudzoziemca, jako potencjalnego nabywcy, w porównaniu z pozycją nabywcy krajowego. Z punktu
widzenia cudzoziemca oznacza to, że uzyskanie zezwolenia (uprawnienia) w rozumieniu ustawy z
1920 r. jest równoznaczne z poddaniem "nabycia konkretnej nieruchomości" (tj. określonej w ze-
zwoleniu) identycznym regułom, jak te, które znajdują zastosowanie wobec nabywcy krajowego.
Istotne jest przy tym, że stan taki trwa wyłącznie w okresie ważności decyzji o przyznaniu zezwolenia,
gdyż z upływem tego okresu wygasa uprawnienie do nabycia konkretnej nieruchomości.

W sferze regulacji publicznoprawnych przyjęte ustalenie potwierdzają przede wszystkim
rozwiązania ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami'8. Przewidziane w tej
regulacji zasady sprzedaży i oddawania w użytkowanie wieczyste nieruchomości publicznych, tj.
stanowiących własność Skarbu Państwa oraz jednostek samorządu terytorialnego, obowiązują
każdego potencjalnego nabywcę, w tym cudzoziemca. Analogiczny standard w zakresie nabywania
nieruchomości rolnych, które znajdują się w Zasobie Własności Rolnej Skarbu Państwa przyjmuje
ustawa z 19 października 1991 r. o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa,
która ma charakter regulacji szczególnej w stosunku do wyżej powołanej ustawy o gospodarce nieru-
chomościami. Wprawdzie z rozwiązań ustawy o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu
Państwa wynika, że nabycie nieruchomości rolnej może nastąpić wyłącznie w drodze jej sprzedaży
przez Agencję Własności Rolnej Skarbu Państwa (przy zachowaniu określonego trybu zbywania),
lecz ograniczenie to skutkuje w równym stopniu względem nabywców krajowych i nabywców
mających status cudzoziemców. Omawiane podejście znajduje również wyraz w ustawie z 28
września 1991 r. o lasach, której rozwiązania kształtują szczególny tryb zbywania - w drodze
sprzedaży - lasów i innych nieruchomości Skarbu Państwa, będących w zarządzie Państwowego
Gospodarstwa Leśnego - Lasy Państwowe. Sprzedaż tych nieruchomości jest dopuszczalna w
przypadkach ustawowo określonych i zależy od wyrażenia zgody przez Dyrektora Generalnego
"Lasów Państwowych". W przypadku jednak sprzedaży, którą uzasadniają "ważne względy
gospodarcze lub społeczne" (o ile nie narusza to interesu Skarbu Państwa), konieczne jest uzyskanie
zgody Ministra Środowiska.

Zupełnie odrębne rozwiązania prawne, w porównaniu z wyżej wskazanymi, dotyczą zbywania
mienia państwowych osób prawnych, innych niż Skarb Państwa. Istotnym aspektem tej problematyki
jest kwestia przeniesienia własności tego mienia na rzecz spółki z udziałem zagranicznym.
Przeniesienie to podlega reglamentacji administracyjnoprawnej, co wynikało wprost z ustawy o
spółkach z udziałem zagranicznym, która obowiązywała do końca 2000 r. Zawarcie przez państwową
osobę prawną ze spółką z udziałem zagranicznym (lub na jej rzecz) umowy, której przedmiotem było
przeniesienie własności przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55(1) k.c. lub nieruchomości wymagało
uzyskania zezwolenia Ministra Skarbu Państwa (art. 6 ust. 1 pkt 1). Z punktu widzenia spółki, jako
potencjalnego nabywcy, oznaczało to, że przeniesienie własności tego mienia na rzecz spółki
zależało od uzyskania przez zbywającego zezwolenia, które jako decyzja administracyjna stanowiło
wystarczającą przesłankę zawarcia wskazanej umowy. Wyjątek w tym zakresie tworzyły spółki z
udziałem zagranicznym, mające status cudzoziemca, gdyż w tej sytuacji, obok zezwolenia
przewidzianego w powołanej ustawie, konieczne jest zezwolenie w rozumieniu ustawy z 1920 r.
Zawarcie przez taką spółkę umowy, która stanowi podstawę przeniesienia własności nieruchomości
należącej do państwowej osoby prawnej, zależy od uzyskania zezwolenia na nabycie tej
nieruchomości. Wynika to z faktu, że zakresem pojęcia cudzoziemiec objęte są również spółki z
udziałem zagranicznym, tj. spółki kapitałowe z siedzibą na terytorium RP, jeżeli mają charakter spółki
kontrolowanej w rozumieniu ustawy z 1920 roku.




2.4. Dopuszczalność nabycia nieruchomości bez zezwolenia

W sytuacjach, w których nabywanie nieruchomości przez cudzoziemców nie podlega przepisom
ustawy z 1920 r., cudzoziemiec może skutecznie nabywać nieruchomości bez zezwolenia. Ustalenie
to nie wyczerpuje jednak sytuacji, w których nabycie nieruchomości nie wymaga uzyskania
zezwolenia, gdyż podstawowe znaczenie w tej kwestii mają rozwiązania zawarte w art. 8 ust. 1 i 3
ustawy z 1920 r. Z rozwiązań tych wynika uprawnienie cudzoziemca do nabycia nieruchomości bez
zezwolenia, którego zakres kształtują kryteria odniesione do strony podmiotowej i przedmiotowej
nabywania. Pierwsze z rozwiązań określa sytuacje, w których dozwolone jest nabycie nieruchomości
bez zezwolenia, drugie z kolei - wprowadza w tej sferze istotne zastrzeżenie. Podejście to sprawia, że
przewidziane w art. 8 ust. 1 ustawy z 1920 r. zwolnienia z obowiązku uzyskania zezwolenia na
nabycie nieruchomości są skuteczne pod warunkiem, że nabycie nie dotyczy określonych
nieruchomości. Kategorię zaś tych nieruchomości stanowią:
- nieruchomości położone w strefie nadgranicznej w rozumieniu art. 12 ustawy z 12
października 1990 r, o ochronie granicy państwowej,
- grunty rolne w rozumieniu art. 2 ustawy z 3 lutego 1995 r. o ochronie gruntów rolnych i
leśnych, jeżeli powierzchnia tych gruntów przekracza 1 ha (art. 8 ust. 3).

Przesłanką nabycia tej kategorii nieruchomości jest zezwolenie na ich nabycie, chyba że nabycie
- jak wyżej podkreślono - następuje w sytuacji, w której przepisy ustawy z 1920 r. nie mają
zastosowania. Kryterium miejsca położenia nieruchomości (strefa nadgraniczna) odnosi się do
wszelkich nieruchomości, w tym gruntów rolnych (niezależnie od ich powierzchni), natomiast
kryterium wielkości powierzchni gruntów rolnych (nie więcej niż 1 ha) dotyczy gruntów położonych
poza obszarem strefy nadgranicznej.

Spojrzenie przez pryzmat powyższego uwarunkowania pozwala przyjąć, że obowiązek uzyskania
zezwolenia na nabycie nieruchomości podlega zniesieniu w przypadku, gdy następuje:

1. Nabycie samodzielnego lokalu mieszkalnego w rozumieniu art. 2 ust. 2 ustawy z 24 czerwca
1994 r. o własności lokali (art. 8 ust. 1 pkt 1), z wyjątkiem nabycia lokali, które są położone w
strefie nadgranicznej. Zakresem tego rozwiązania objęto każdego cudzoziemca (tj. osobę
fizyczną i osobę prawną), jako nabywcę tej kategorii nieruchomości, bez względu na sposób
nabycia, co w równym stopniu dotyczy nabycia tych nieruchomości na podstawie
testamentu. Potwierdzenie faktu, że dana nieruchomość lokalowa jest samodzielnym
lokalem mieszkalnym, tj. spełnia wymogi przewidziane w powołanej ustawie, następuje w
formie zaświadczenia, które wydają organy właściwe w sprawach nadzoru architektoniczno-
budowlanego (art. 2 ust. 3). Zaświadczenie to stanowi przesłankę nabycia bez zezwolenia
samodzielnego lokalu mieszkalnego;

2. Nabycie nieruchomości przez cudzoziemca, który zamieszkuje w RP przynajmniej 5 lat od
dnia uzyskania karty stałego pobytu (art. 8 ust. 1 pkt 2). Powołane rozwiązanie uprawnia
cudzoziemców (osoby fizyczne) do nabycia nieruchomości bez zezwolenia w ramach obrotu
inter vivos oraz mortis causa, jeżeli nabywca spełnia ustawowy wymóg miejsca i okresu
zamieszkania. Uprawnienie to skutkuje bez względu na sposób nabycia nieruchomości (w
tym dotyczy nabycia na podstawie testamentu) i obejmuje w zasadzie nabycie każdej nieru-
chomości. Wyjątek stanowią nieruchomości (w tym grunty rolne) położone w strefie
nadgranicznej oraz grunty rolne o powierzchni większej niż 1 ha, a znajdujące się poza
obszarem tej strefy, gdyż w przypadku nabywania tej kategorii nieruchomości nie następuje
zniesienie obowiązku uzyskania stosownego zezwolenia (art. 8 ust. 3). Wymóg w postaci
przynajmniej pięcioletniego okresu zamieszkiwania w RP (od dnia uzyskania karty stałego
pobytu), jako przesłanka dopuszczalności nabycia nieruchomości bez zezwolenia, nie ma
żadnego znaczenia prawnego, jeżeli:
- przedmiotem nabycia jest samodzielny lokal mieszkalny, gdyż nabycie tej kategorii
nieruchomości, jak wcześniej podniesiono, jest dozwolone bez zezwolenia na mocy art. 8 ust.
1 pkt 1 ustawy z 1920 r., niezależnie od miejsca i okresu zamieszkania nabywcy, tj.
cudzoziemca jako osoby fizycznej;
- cudzoziemiec - małżonek obywatela polskiego nabywa nieruchomość, która w wyniku nabycia
stanowić będzie wspólność ustawową małżonków. W tej bowiem sytuacji o zwolnieniu z
obowiązku uzyskania zezwolenia na nabycie nieruchomości przesądza fakt zamieszkiwania w
RP co najmniej 2 lata od dnia uzyskania karty stałego pobytu (art. 8 ust. 1 pkt 3). Zwolnienie to
nie obejmuje nabywania nieruchomości (w tym gruntów rolnych) położonych w strefie nad-
granicznej oraz gruntów rolnych o powierzchni przekraczającej 1 ha, a usytuowanych poza
obszarem tej strefy, co jak - wyżej podkreślono - wynika z przepisu art. 8 ust. 3 ustawy z 1920
roku;
- cudzoziemiec, nabywając nieruchomość, jest w dniu jej nabycia uprawniony do dziedziczenia
ustawowego po zbywcy nieruchomości, zbywcą zaś jest osoba będąca jej właścicielem lub
użytkownikiem wieczystym przynajmniej 5 lat (art. 8 ust. 1 pkt 4). W myśl tego rozwiązania,
które odnosi się do obrotu inter vivos, przesłanką dopuszczalności nabycia nieruchomości bez
zezwolenia jest występowanie ustawowo określonej relacji pomiędzy cudzoziemcem jako na-
bywcą a osobą zbywcy. Cudzoziemiec - nabywca jest zwolniony z obowiązku uzyskania
stosownego zezwolenia, jeżeli w dniu nabycia nieruchomości należy do kręgu spadkobierców
ustawowych zbywcy (ocena istnienia uprawnienia do dziedziczenia ustawowego następuje w
tym przypadku na podstawie prawa polskiego), zbywca legitymuje się zaś - co najmniej od 5
lat - prawem własności (użytkowania wieczystego) zbywanej nieruchomości. Zwolnienie to nie
dotyczy nabycia nieruchomości (w tym gruntów rolnych) położonych w strefie nadgranicznej
oraz gruntów rolnych o powierzchni powyżej 1 ha, jeżeli są położone poza taką strefą.
Nabycie tych nieruchomości zależy od uzyskania stosownego zezwolenia;

3. Nabycie przez cudzoziemca, jako kontrolowaną osobę prawną prawa polskiego,
nieruchomości nie zabudowanych, których łączna powierzchnia w całym kraju nie przekracza
0,4 ha na obszarze miast, z zastrzeżeniem jednak, że ich nabycie następuje na cele
statutowe (art. 8 ust. 1 pkt 5). Powołane rozwiązanie uprawnia kontrolowaną osobę prawną
prawa polskiego, w tym spółkę kapitałową, jako cudzoziemca, do nabycia bez zezwolenia
określonych nieruchomości, co tym samym wyklucza jego stosowanie w odniesieniu do
cudzoziemców jako osób prawnych mających siedzibę za granicą, tj. utworzonych zgodnie z
prawem państwa obcego; przy czym uprawnienie to dotyczy wyłącznie nabywania nie-
ruchomości na cele statutowe nabywcy, tj. cele bezpośrednio związane z przedmiotem jego
działalności, wynikającym z aktu założycielskiego. Kategorię zaś tych nieruchomości
stanowią nieruchomości nie zabudowane w rozumieniu art. 62 ust. 3 ustawy z 21 sierpnia
1997 r. o gospodarce nieruchomościami (tekst jedn.: Dz.U. z 2000 r. nr 46, poz. 543), a
jednocześnie położone na obszarze miast, o ile ich łączna powierzchnia nie jest większa niż
0,4 ha. Wyjątek w tym zakresie tworzą nieruchomości nie zabudowane, które są położone w
strefie nadgranicznej, gdyż nabycie każdej nieruchomości usytuowanej w tej strefie (bez
względu na charakter i powierzchnię nieruchomości) wymaga uzyskania stosownego
zezwolenia. W przypadku natomiast nieruchomości nie zabudowanych mających charakter
gruntów rolnych, a usytuowanych poza strefą nadgraniczną, ich nabycie bez zezwolenia jest
dopuszczalne, jeżeli odpowiada przesłankom określonym w omawianym rozwiązaniu. Innymi
słowy, cudzoziemiec, jako kontrolowana osoba prawna prawa polskiego, może nabyć bez
zezwolenia grunty rolne o łącznej powierzchni nie przekraczającej 0,4 ha pod warunkiem, że
nabycie następuje na cele statutowe, zaś grunty są położone na obszarze miast, które nie
znajdują się w strefie nadgranicznej;

4. Nabycie nieruchomości przez cudzoziemca, będącego bankiem i jednocześnie wierzycielem
hipotecznym, w trybie przejęcia nieruchomości na własność w wyniku bezskutecznej licytacji
w postępowaniu egzekucyjnym (art. 8 ust. 1 pkt 6). Rozwiązanie to zwalnia z obowiązku
uzyskania zezwolenia na nabycie nieruchomości bank, który jako cudzoziemiec jest
równocześnie wierzycielem hipotecznym. Statusem zaś cudzoziemca legitymuje się bank z
siedzibą na terytorium RP, który jest kontrolowaną spółką akcyjną, a także bank, który jako
osoba prawna ma siedzibę za granicą. Innymi słowy, cudzoziemcem jest bank krajowy (jako
kontrolowana spółka akcyjna - art. 1 ust. 3 ustawy z 1920 r.) oraz bank zagraniczny w
rozumieniu odpowiednio: art. 4 pkt 1 i art. 4 pkt 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Prawo
bankowe. Zakresem tego zwolnienia objęto nabycie - w trybie przejęcia na własność -
nieruchomości, której zbycie w drodze licytacji prowadzonej w ramach postępowania
egzekucyjnego zakończyło się bezskutecznie. Zwolnienie to nie dotyczy nabycia
nieruchomości położonych w strefie nadgranicznej oraz gruntów rolnych o powierzchni więk-
szej niż 1 ha, a usytuowanych poza obszarem tej strefy.

Z powyższych rozwiązań wynika, że zwolnienie z obowiązku uzyskania zezwolenia na nabycie
nieruchomości następuje w sytuacjach, których zakres determinują różne kryteria ich prawnego
ukształtowania. Niektóre z kryteriów przesądzają o zniesieniu tego obowiązku wobec cudzoziemców,
jako osób fizycznych, inne z kolei znajdują zastosowanie - wobec cudzoziemców, jako osób
prawnych. W jednym tylko przypadku ustawa z 1920 r., znosząc obowiązek uzyskania stosownego
zezwolenia, nie różnicuje osoby nabywcy nieruchomości. Dotyczy to nabycia prawa własności
samodzielnego lokalu mieszkalnego, o ile jest położony poza obszarem strefy nadgranicznej.
Obowiązek uzyskania zezwolenia na nabycie nieruchomości podlega zniesieniu w sytuacjach
ustawowo określonych. Z prawnego punktu widzenia oznacza to, że w tych sytuacjach nabywanie
przez cudzoziemców nieruchomości położonych na terytorium RP podlega tym samym "regułom gry",
które znajdują zastosowanie wobec nabywców krajowych.




2.5. Postanowienia Układu Europejskiego a nabywanie nieruchomości przez cudzoziemców

W dniu 1 lutego 1994 r. wszedł w życie Układ Europejski ustanawiający stowarzyszenie między
Rzecząpospolitą a Wspólnotami Europejskimi i ich państwami członkowskimi. Znaczenie Układu, jako
traktatu międzynarodowego, w zakresie prawnej regulacji obrotu nieruchomościami z udziałem
cudzoziemców wynika przede wszystkim z przyjęcia zobowiązania, którego istotę kształtuje zasada
traktowania narodowego (art. 44). W myśl tego zobowiązania, RP zapewni w odniesieniu do
zakładania i działalności przedsiębiorstw założonych na jej terytorium przez obywateli i
przedsiębiorstwa Wspólnot traktowanie nie mniej korzystne, niż traktowanie własnych obywateli i
przedsiębiorstw. Możliwość jednak rozwijania tej aktywności, której zakresem objęto podejmowanie i
prowadzenie działalności gospodarczej, łączy się zwykle z korzystaniem z nieruchomości na
podstawie różnych tytułów prawnych. Fakt ten wyraźnie dostrzegają postanowienia Układu, które
podejmują kwestie wprowadzenia i stosowania traktowania narodowego w sferze obrotu
nieruchomościami z udziałem obywateli i przedsiębiorstw Wspólnot.

Zgodnie z art. 44 pkt 6 Układu (Załącznik XIIe), traktowanie narodowe, które dotyczy "zakładania
przedsiębiorstw" i "działalności przedsiębiorstw założonych" na terytorium RP, zostało wyłączone w
zakresie nabywania (zbywania):
- zasobów naturalnych, tj. złóż kopalin w rozumieniu art. 6 pkt 1 (w związku z art. 5) ustawy z 4
lutego 1994 r. - Prawo geologiczne i górnicze. Zakresem tego wyłączenia objęto
nieruchomości gruntowe, na których występują złoża kopalin stanowiące części składowe tych
nieruchomości.
- gruntów rolnych i gruntów leśnych w rozumieniu odpowiednio: art. 46(1) kodeksu cywilnego oraz
art. 3 ustawy o lasach.

Prezentowane rozwiązanie wskazuje, że traktowanie narodowe nie znajduje zastosowania w
odniesieniu do nabywania (zbywania) powyższych nieruchomości przez przedsiębiorstwa, które
zostały założone przez obywateli i przedsiębiorstwa Wspólnot. Skuteczność tego wyłączenia jest przy
tym niezależna od istnienia związku pomiędzy nabywaniem (zbywaniem) tych nieruchomości a po-
dejmowaniem i prowadzeniem działalności gospodarczej na terytorium RP. Oznacza to, że w tym
zakresie stosuje się ustawę z 1920 r. z wszelkimi skutkami wynikającymi jej przepisów, co m.in.
obejmuje sytuacje, w których dozwolone jest nabywanie nieruchomości przez cudzoziemców (w tym
obywateli i przedsiębiorstwa Wspólnot) bez zezwolenia.

Wyłączenie problematyki nabywania (zbywania) zasobów naturalnych i gruntów rolnych (leśnych)
z traktowania narodowego ściśle koresponduje ze zniesieniem obowiązku stosowania zasady
standstill w zakresie prawnego normowania tej kwestii (art. 44 pkt 6 Układu). Konsekwencją tego
podejścia jest możliwość tworzenia w tej dziedzinie mniej korzystnego prawa w porównaniu z
dotychczas obowiązującym. Wyłączona jednak problematyka może być w całości lub w części
włączona w mechanizm traktowania narodowego, co wymaga stosownej decyzji Rady
Stowarzyszenia (art. 44 pkt 5 Układu).

Przyjęte ustalenia prowadzą do generalnego wniosku, że zakresem traktowania narodowego - w
myśl Układu - objęto nabywanie (zbywanie) nieruchomości zabudowanych i gruntów przeznaczonych
na cele zabudowy, a także nieruchomości lokalowych; przy czym dotyczy to wyłącznie nabywania w
celach gospodarczych. Wprowadzenie w tej sferze traktowania narodowego rozłożono jednak w
czasie, gdyż stosowanie "mniej korzystnego traktowania" jest dopuszczalne:

1. Do końca okresu przejściowego w zakresie nabywania - w ramach "zakładania
przedsiębiorstw" - nieruchomości zabudowanych (przeznaczonych na cele zabudowy) i
nieruchomości lokalowych, jeżeli stanowią:
- składniki majątku państwowego, którego zbywanie następuje w procesie prywatyzacji
(Załącznik XII d pkt. 1 Układu),
- własność krajowych podmiotów niepaństwowych lub są przedmiotem własności państwowej,
lecz ich zbywanie nie następuje w wyniku prywatyzacji (Załącznik XIId pkt 2 Układu).

Oznacza to, że RP zobowiązała się do zapewnienia w tej sferze traktowania narodowego od 1
lutego 2004 r., co dotyczy nabywania, które pozostaje w bezpośrednim związku z podejmowaniem i
prowadzeniem działalności gospodarczej przez obywateli i przedsiębiorstwa Wspólnot po wejściu w
życie Układu ("zakładanie przedsiębiorstw").

2. Do końca pierwszego etapu okresu przejściowego w zakresie nabywania nieruchomości
zabudowanych (przeznaczonych na cele zabudowy) i nieruchomości lokalowych przez
przedsiębiorstwa, które zostały utworzone przez obywateli i przedsiębiorstwa Wspólnot na
terytorium RP przed wejściem w życie Układu, tj. przed dniem 1 lutego 1994 r. Stosowanie
wobec tych przedsiębiorstw, jako nabywców nieruchomości, traktowania "mniej
korzystnego" było dopuszczalne wyłącznie pod warunkiem, że dotychczas obowiązujące
ustawodawstwo krajowe nie gwarantowało traktowania narodowego bezpośrednio po
wejściu w życie Układu, a równocześnie ograniczone w czasie. W myśl art. 44 pkt 1 (II)
Układu RP zapewniła w tej dziedzinie traktowanie narodowe od 1 lutego 1999 r., przy czym
dotyczy to nabywania w celach gospodarczych nieruchomości zabudowanych
(przeznaczonych na cele zabudowy) i nieruchomości lokalowych, bez względu na formę ich
własności, co w równym stopniu odnosi się do nabywania tych nieruchomości w wyniku ich
zbywania w ramach prywatyzacji majątku państwowego.

Rozdział XVII

PRAWO EUROPEJSKIEJ INTEGRACJI GOSPODARCZEJ


1. Podstawy prawa gospodarczego Wspólnot Europejskich

1.1. Uwagi ogólne

Podstawy prawa gospodarczego Wspólnot Europejskich zawarte są w trzech traktatach
konstytuujących Wspólnoty, którymi są Europejska Wspólnota Węgla i Stali (EWWiS), powstała 18
kwietnia 1951 r., oraz Wspólnota Europejska (dawniej EWG) i Europejska Wspólnota Energii
Atomowej (Euratom), powstałe na podstawie Traktatu Rzymskiego z 25 marca 1957 r. Każda ze
Wspólnot zachowuje swoją samodzielność, dysponując odrębną podmiotowością prawno-
międzynarodową.

Powołanie Wspólnot rozpoczęło proces europejskiej integracji gospodarczej państw
członkowskich. Kontynuacją tego procesu jest Traktat z Maastricht o Unii Europejskiej, a następnie
Traktat Amsterdamski, będące swoistym ewolucyjnym rozwinięciem Wspólnot w procesie tworzenia
coraz ściślejszego związku między narodami Europy. Unia Europejska opiera się na Wspólnotach, jak
i na politykach pozawspólnotowych, jak np. w sferze współpracy międzynarodowej i bezpieczeństwa
europejskiego. Sprawia to, że Unia wykracza poza dotychczasowe traktowanie procesu integracji
europejskiej jako procesu gospodarczego. Unia stanowi nowy wyraz dynamiki integracji europejskiej,
będąc "ewoluującą funkcjonalną strukturą organizacyjną.

Wspólnotowe prawo gospodarcze tworzą normy traktatów konstytuujących Wspólnoty (prawo
pierwotne) oraz akty prawne wydawane przez organy Wspólnot na mocy art. 249 (dawny art. 189)
Traktatu Rzymskiego o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej (prawo pochodne). Istotne znaczenie w
koncepcji źródeł prawa wspólnotowego odgrywa także orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości.
Zarówno prawo pierwotne, jak i prawo pochodne nie są traktowane jako część prawa
międzynarodowego, lecz jako prawo w pełni autonomiczne.

Specyfiką norm prawa wspólnotowego jest obowiązywanie części z nich w porządkach prawnych
państw członkowskich bez potrzeby dokonywania transformacji, przy czym normy tego prawa mogą
stwarzać dla jednostek prawa podmiotowe, skuteczne przed sądem krajowym. Tezę o bezpośredniej
stosowalności (direct applicability) i zarazem bezpośredniej skuteczności (direct effect) norm
prawa wspólnotowego wyraził po raz pierwszy Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu w sprawie van
Gend en Loos, w którym sformułował pogląd, ugruntowany następnie w konsekwentnej linii
orzecznictwa, w myśl którego bezpośrednie stosowanie prawa wspólnotowego stwarza możliwość
zakwestionowania przed sądem krajowym sprzecznego z prawem wspólnotowym przepisu prawa
wewnętrznego, jeżeli wywołuje on skutki na niekorzyść skarżącego. Pogląd o autonomii prawa
wspólnotowego Trybunał Sprawiedliwości uzupełnił następnie w wyroku w sprawie Costa u Enel tezą
o pierwszeństwie prawa wspólnotowego przed normami prawa krajowego. Teza ta jest praktycznym
następstwem zasady prawa wspólnotowego, jaką jest zasada effect uhle. Zdaniem Trybunału
włączenie prawa wspólnotowego w systemy prawne poszczególnych państw członkowskich ma ten
skutek, że państwa te nie mogą podejmować środków skierowanych przeciwko porządkowi
prawnemu zbudowanemu na zasadzie wzajemności; brak poszanowania pierwszeństwa prawa
wspólnotowego pozbawiałby normy prawa wspólnotowego ich praktycznego znaczenia.

Zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego ma w świetle orzecznictwa Trybunału
Sprawiedliwości zastosowanie także i wtedy, gdy pozostająca w kolizji z prawem wspólnotowym
norma prawa wewnętrznego ma charakter normy konstytucyjnej. W ocenie Trybunału prawo
wspólnotowe, wynikając z Traktatu, jako autonomicznego źródła prawa nie może być z samej swojej
natury uchylone przez prawo wewnętrzne, niezależnie od jego rangi, a także niezależnie od
późniejszego uchwalenia tego prawa. W odniesieniu do skutków prawnych sprzeczności z prawem
wspólnotowym normy prawa wewnętrznego Trybunał Sprawiedliwości stanął na stanowisku, że
pierwszeństwo prawa wspólnotowego przejawia się w obowiązku niestosowania przez sąd krajowy
sprzecznej z tym prawem normy prawa krajowego. Sądy nie orzekają tym samym o mocy obo-
wiązującej, lecz wyłącznie o niestosowaniu określonego przepisu sprzecznego z prawem
wspólnotowym. Rozwiązanie to stanowi jednocześnie odzwierciedlenie podziału kompetencji
pomiędzy Trybunałem Sprawiedliwości a sądami krajowymi. O ile bowiem do Trybunału należy
przede wszystkim interpretowanie prawa wspólnotowego, to do sądów krajowych należy orzekanie w
konkretnych sprawach na podstawie norm tego prawa. Mechanizm ten określony został w
postanowieniu art. 234 (dawny art. 177) TR.

Przewidziana w treści tego postanowienia instytucja orzeczeń wstępnych (prejudycjalnych) stała
się - obok zasady autonomii i pierwszeństwa prawa wspólnotowego - instrumentem ujednolicenia
stosowania prawa wspólnotowego. Konsekwencją podziału kompetencji pomiędzy Trybunałem
Sprawiedliwości a sądami krajowymi jest przy tym restryktywnie przestrzegana przez Trybunał
praktyka formułowania orzeczeń w sposób, którego celem jest świadome unikanie w orzeczeniach
prejudycjalnych wykładni przepisów prawa krajowego, zwłaszcza że Trybunał nie jest właściwy do
samodzielnego ustalania stanu faktycznego, który znajduje się u podstaw określonego
rozstrzygnięcia interpretacyjnego. W praktyce, właśnie sposób udzielania odpowiedzi na pytania pre-
judycjalne pozwala na rozróżnienie interpretacji i stosowania prawa, gdyż obie te czynności
niejednokrotnie zacierają się z uwagi na zdeterminowanie rozstrzygnięcia konkretnym stanem
faktycznym, jak i ze względu na specyfikę wnioskowania prawniczego.

Charakter prawa wspólnotowego jest pochodną celów Wspólnot Europejskich i specyfiki ich
podstaw normatywnych. Nawiązując do koncepcji tzw. ponadnarodowości (supranationalite),
Wspólnoty Europejskie oparto na założeniu daleko idącego oderwania ich modelu prawnego
funkcjonowania od tradycyjnego systemu traktatowego prawa międzynarodowego, czego skutkiem
było powierzenie kompetencji prawodawczych organom Wspólnot - Radzie i Komisji Europejskiej oraz
powołanie organu sądowego, właściwego generalnie w sprawach jurysdykcji europejskiej. W
traktatach konstytuujących Wspólnoty, organom Wspólnot przyznane zostały kompetencje
prawodawcze, administracyjne i sądowe wobec państw członkowskich. Jednocześnie kompetencje
władcze Wspólnot ograniczone zostały do określonych dziedzin przedmiotowych gospodarki.

Pojęcie ponadnarodowości stwarza możliwość wyinterpretowania swoistej konstytucji
gospodarczej Wspólnot. Istota konstytucji gospodarczej Wspólnot wykracza jednak daleko poza
tradycyjne pojęcie konstytucji odnoszone do państwa. Specyfika porządku wspólnotowego, w
porównaniu z porządkami narodowymi, związana jest z dynamicznym charakterem Wspólnot, których
porządek prawny nie zawiera konkretnego, statycznego opisu określonych wartości, jak w
konstytucjach narodowych, lecz odzwierciedla się w stałym rozwoju mającym na celu
urzeczywistnienie gospodarczej integracji europejskiej. Cel ten uległ istotnemu poszerzeniu w
Traktacie o Unii Europejskiej, w którym przewidziano m.in. utworzenie unii gospodarczej i walutowej
oraz wprowadzono obywatelstwo Unii gwarantujące obywatelom państw członkowskich Unii Euro-
pejskiej prawo pobytu w dowolnym państwie członkowskim niezależnie od miejsca prowadzonej
działalności gospodarczej. Traktat z Maastricht włącza ponadto do zakresu koordynacji i wspólnych
uregulowań współpracę w zakresie rozwoju, polityki przemysłowe, sieci transeuropejskie oraz
ochronę konsumenta, ochronę zdrowia i zagadnienia kultury.



1.2. Wspólny rynek

Wspólny rynek jest centralnym pojęciem europejskiej integracji gospodarczej. W świetle
orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, ustanowienie wspólnego rynku odnosi się do całej
działalności gospodarczej Wspólnot - "Koncepcja wspólnego rynku [...J pociąga za sobą eliminację
wszystkich przeszkód w handlu wewnątrzwspólnotowym w celu połączenia rynków krajowych w rynek
jednolity o warunkach możliwie najbliższych do rzeczywistego rynku wewnętrznego"'. Rynek
wewnętrzny traktowany jest zaś jako przestrzeń bez granic wewnętrznych, w której zapewniony jest
swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału.

Konstrukcja wspólnego rynku oznacza zatem: po pierwsze - wolność do wewnątrz i zarazem
jednolitość na zewnątrz, wynikające ze zniesienia granic gospodarczych między państwami
członkowskimi, istniejących w oparciu o cła i ograniczenia ilościowe, oraz wprowadzenie wspólnej
taryfy celnej wobec państw trzecich. W ramach wspólnego rynku urzeczywistniane są podstawowe
wolności wspólnotowe, jak i zasada jednolitego występowania na zewnątrz (unia celna, wspólna
polityka handlowa). W sferze rolnictwa wspólny rynek sprowadza się do realizowania wspólnej polityki
rolnej. Po drugie - wspólny rynek oznacza również wprowadzenie jednolitych reguł, których zadaniem
jest ochrona tego rynku przed zniekształceniem konkurencji. Wymóg konkurencji stanowi
jednocześnie ukierunkowanie wspólnotowego porządku gospodarczego na gospodarkę rynkową,
odpowiadającą założeniom filozofii neoliberalnej, która znajduje się u podstaw fenomenu
wspólnotowego. Po trzecie - wspólny rynek zakłada niezbędny zakres zbliżenia ustawodawstw
narodowych państw członkowskich Wspólnot.

Wspólny rynek należy traktować jako instytucję sobie tylko właściwego rodzaju, której istota
sprowadza się do tego, że jest on pewnym etapem w procesie integracji państw członkowskich
Wspólnot. W myśl art. 2 TR, ustanowienie wspólnego rynku i unii gospodarczo-walutowej przyczynić
się ma do "[...] harmonijnego i zrównoważonego rozwoju działań gospodarczych, trwałego i
nieinflacyjnego rozwoju, poszanowania środowiska naturalnego, wysokiego stopnia zbieżności
funkcjonowania gospodarek, wysokiego poziomu zatrudnienia i opieki społecznej, podnoszenia stopy
życiowej i jakości życia, spójności ekonomicznej i społecznej oraz solidarności pomiędzy państwami
członkowskimi".



1.3. Podstawowe wolności (swobody)

Podstawowe wolności w obrębie Wspólnot Europejskich związane są wprost z konstrukcją rynku
wewnętrznego - art. 14 (dawny art. 7a) TR. W myśl tej regulacji, obejmuje on obszar bez granic
wewnętrznych, na którym, zgodnie z art. 6 (dawny art. 3c) TR, zostaje zapewniony swobodny
przepływ towarów, osób, usług i kapitału.

Podstawy konstrukcyjne wspólnego rynku oparto na stopniowej likwidacji wszelkich materialnych
granic w obrocie gospodarczym, optymalizacji polityki handlowej i podjęciu środków zapewniających
otwartość rynków wewnątrzpaństwowych. Celom tym ma służyć efektywne wdrażanie w życie pod-
stawowych wolności, u podstaw realizacji których leży zasada niedyskryminacji, znajdująca swoje
generalne odzwierciedlenie w postanowieniu art. 12 (dawny art. 6) TR.

Treścią swobody przepływu towarów jest zniesienie ceł, ograniczeń ilościowych oraz
wszelkich opłat o podobnym skutku do ceł, środków które wywołują skutki identyczne z
ograniczeniami ilościowymi, ale także nie mniej ważne ujednolicanie prawa i systemów celnych
poszczególnych państw członkowskich. Skutkuje to jednolitością obowiązujących procedur i stawek
celnych, niezależnie od tego, przez które państwo członkowskie towar został wwieziony do obszaru
unii celnej, umożliwiając zrezygnowanie z kontroli celnej wewnątrz Wspólnoty.

Swobodny przepływ towarów znajdujących się na terenie któregoś z państw członkowskich
możliwy jest ze względu na fakt, iż towar jest albo wytworzony na obszarze Wspólnoty, albo też
pochodzi z kraju trzeciego, ale wszelkie formalności celne zostały dokonane zgodnie z powszechnie
obowiązującymi ujednoliconymi przepisami. Poprzestanie tylko na znoszeniu barier
wewnątrzwspólnotowych oznaczałoby zrezygnowanie z kolejnego stadium integracji w zakresie
obrotu towarowego. Bez wspólnej taryfy celnej określonej w art. 23 (dawny art. 9) TR, Wspólnota
Europejska byłaby jedynie strefą wolnego handlu wąsko zakreślonej grupy państw członkowskich.

Cła eksportowe zniesione zostały z upływem pierwszego etapu okresu przejściowego, tzn. 1
stycznia 1963 r. Cła importowe wewnątrz Wspólnot uchylone zostały 1 lipca 1968 r. wobec towarów
przemysłowych, zaś w odniesieniu do produktów rolnych - 31 grudnia 1969 r. Jednocześnie nastąpiło
ujednolicenie taryf celnych w stosunku do państw trzecich. W odniesieniu do ceł i opłat o podobnych
skutkach obowiązuje zasada standstill, zabraniająca wprowadzania nowych ceł i opłat lub
podwyższania już istniejących art. 25 (dawny art. 12) TR. Zobowiązanie to bezpośrednio obowiązuje
w porządku wspólnotowym.

Niezależnie od ceł i opłat podobnie skutkujących, handel międzypaństwowy może być limitowany
ilościowo, poprzez stosowanie państwowych środków wskazujących na kryteria ograniczające wwóz
towarów. Do takich właśnie ograniczeń odnosi się tzw. formuła Dassonville, przyjęta przez Trybunał
Sprawiedliwości , zgodnie z którą środkiem o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w
rozumieniu art. 28 (dawny art. 30) TR, jest każda handlowa regulacja państw członkowskich, która
może stworzyć bezpośrednio lub pośrednio, rzeczywiście lub potencjalnie, przeszkody w handlu
wewnątrz Wspólnoty. Tak szeroko skonstruowany schemat kontroli, ograniczony później częściowo w
decyzji w sprawie Keck , pozwala na objęcie i poddanie kontroli prawie wszystkich ograniczeń
handlowych. Niektóre z tych ograniczeń mogą być uznane jednak za dopuszczalne, zgodnie z
brzmieniem art. 30 (dawny art. 36) TR. Postanowienie to zawiera kompletną listę przesłanek, na
podstawie których dopuszczalne są ograniczenia eksportowe, importowe i tranzytowe uzasadnione
względami moralności publicznej, porządku i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia
ludzi, zwierząt i roślin, ochrony narodowych dóbr kultury o wartości artystycznej, historycznej i
archeologicznej oraz ochrony własności przemysłowej i handlowej. Ograniczenia te nie mogą jednak
stanowić środka samowolnej dyskryminacji, ani też ukrytych ograniczeń w handlu między państwami
członkowskimi.

Bariery w obrocie pomiędzy państwami członkowskimi, które wynikają z różnic w ustawodawstwie
narodowym należy jednak akceptować o tyle, o ile postanowienia narodowe są niezbędne do
zabezpieczenia obowiązujących w prawie wspólnotowym wymogów". Regulacja narodowa jest zatem
dopuszczalna, jednakże pod warunkiem, aby wynikające z niej skutki dla obrotu towarowego nie były
bardziej restryktywne, niż wymaga tego zakładany cel. Podobna interpretacja dotyczy także
możliwych ograniczeń swobody przepływu towarów, przewidzianych w art. 296 i art. 297 (dawne art.
art. 223 i 224) TR oraz dotyczących możliwości podjęcia środków ochrony istotnych interesów
bezpieczeństwa, jak i środków podejmowanych w związku z poważnymi niepokojami społecznymi. W
powołanym wyżej wyroku Trybunał wprowadził jednocześnie kategorię "ograniczeń wewnętrznych"
(art. 28, dawny art. 30 TR), które działają na rzecz "wymagań koniecznych", tzn. celów wyższych.
Jako przykłady w tym wyroku Trybunał wymienił m.in.:
- potrzebę skutecznej kontroli podatkowej, - publiczną ochronę zdrowia,
- uczciwość wymiany handlowej, - ochronę konsumentów".

Treścią swobody przepływu osób jest: po pierwsze - prawo poruszania się i osiedlania
obywateli jednych państw członkowskich w innych państwach członkowskich, po drugie zaś - prawo
do zabezpieczenia społecznego w związku ze swobodnym przepływem osób.
Zakres podmiotowy swobodnego przepływu osób obejmuje co do zasady pracowników
najemnych. Beficjentami swobody przepływu osób są również obywatele państw członkowskich,
którzy założyli przedsiębiorstwo lub świadczą usługi, bądź też zamierzają to czynić w innym państwie
członkowskim, a takie destynatariusze usług i osoby z nimi związane. Podmiotami swobody
przepływu osób są także inne osoby (przede wszystkim osoby, które zaprzestały pracy oraz
studenci).

W początkowej fazie rozwoju Wspólnot Europejskich zwracano szczególną uwagę głównie na
kwestię swobody przepływu pracowników, ze względu na oczywistą konotację tej problematyki z
kwestią rozwoju gospodarczego państw członkowskich. Przykładem potwierdzającym to stwierdzenie
jest art. 39 (dawny art. 48) TR, zawierający nakaz traktowania obywateli innych państw członkowskich
tak samo jak obywateli własnego kraju, w tym zniesienia wszelkich form dyskryminacji w zakresie
zatrudnienia, wynagrodzenia i innych warunków pracy. Punktem wyjścia do rozwoju prawa wtórnego
rozszerzającego i uzupełniającego ogólne postanowienia traktatowe na inne osoby niż pracownicy,
były unormowania dotyczące swobody przepływu osób oparte na wspólnej konstrukcji odnoszącej się
do pracowników najemnych. Wśród najważniejszych aktów wspólnotowych, które wyznaczyły
kierunek rozwoju swobody przepływu osób są dyrektywy regulujące m.in.: swobodny przepływ
pracowników najemnych, swobodę przenoszenia pracowników samodzielnych, swobodny przepływ
osób, które zaprzestały pracy oraz studentów.

Rozwiązania zawarte w tych dokumentach stanowiły podstawę do rozwoju wolności
przemieszczania się pracowników, tworząc wspólny rynek siły roboczej, na którym wszyscy
pracobiorcy traktowani są w sposób równy. Równość ta dotyczy zatrudnienia, wynagrodzenia, jak
również warunków pracy i płacy.

Zasada niedyskryminacji ze względu na obywatelstwo stanowi jednocześnie barierę przed będącym
konsekwencją migracji, napływem tańszej siły roboczej, niż na rynku lokalnym.
Z postanowień prawa traktatowego, kreujących swobodę poruszania się i pobytu wynikają dla
jednostek prawa podmiotowe. Gwarancją realizacji swobody przepływu osób jest zabezpieczenie
społeczne.

Swoboda przepływu pracowników nie jest bezwzględna. Jej ograniczenia mogą zostać
wprowadzane przez państwa członkowskie ze względu na dobro i bezpieczeństwo publiczne lub
ochronę zdrowia; ograniczenia te można jednak wprowadzić, tylko wtedy gdy wykonywanie prawa
swobodnego przemieszczania się pracowników mogłoby stanowić prawdziwą i istotną groźbę dla
interesu publicznego.

Swoboda przemieszczania się pracowników najemnych nie obejmuje pracowników służby
publicznej. Komisja Wspólnot Europejskich w komunikacie z 18 marca 1988 r. w kwestii stosowania
art. 39 (dawny art. 48) TR zajęła stanowisko, że swoboda ta nie obowiązuje w odniesieniu do
pracowników sił zbrojnych, policji i innych sił porządkowych, sędziów, pracowników dyplomacji,
pracowników administracji wszystkich szczebli, w tym gmin, administracji skarbowej i banków
centralnych. W wyjątkowych sytuacjach ograniczenie omawianej swobody może być zastosowane
także w transporcie publicznym, dystrybucji gazu i energetyki elektrycznej, żegludze morskiej,
powietrznej, poczcie i telekomunikacji, radiofonii i telewizji, ochronie zdrowia, szkolnictwie publicznym.
Państwa członkowskie mogą w tych szczególnych dziedzinach, w tym w służbie publicznej,
zastrzegać możliwość podjęcia pracy jedynie dla własnych obywateli, jednakże pracownik - obywatel
innego państwa członkowskiego, jeżeli został już przyjęty do służby podlega zakazowi dyskryminacji
ze względu na obywatelstwo.

Swoboda świadczenia usług jest kolejną z podstawowych swobód, od istnienia której zależy
prawidłowe funkcjonowanie rynku Wspólnot Europejskich. Treść jej określa art. 50 (dawny art. 60)
TR, który za usługi uznaje świadczenia wykonywane z reguły odpłatnie, o ile nie są one uregulowane
przepisami dotyczącymi swobodnego przepływu towarów, kapitału i osób. Pod pojęciem usług TR
rozumie działalność o charakterze przemysłowym, handlowym, działalność rzemieślniczą i
działalność w zakresie wolnych zawodów. Jest to wyliczenie przykładowe, wskazujące jedynie listę
typowych zawodów w sferze usług.

O korzystaniu ze swobody świadczenia usług można mówić wtedy, gdy zgodnie z art. 49 (dawny
art. 59 ust. 1) TR "obywatele państw członkowskich prowadzą działalność w innym kraju Wspólnoty
niż kraj osoby, dla której usługa jest przeznaczona". Charakterystyce tej odpowiadają różne sytuacje,
w których świadczone są usługi, najpowszechniej jednak przyjął się podział na czynną swobodę
świadczenia usług - gdy świadczący usługę udaje się do innego państwa członkowskiego, aby tam
świadczyć usługi oraz bierną swobodę świadczenia usług - gdy do świadczącego usługi przyjeżdża
w celu ich nabycia usługobiorca z innego kraju członkowskiego. Sytuacji korzystania ze swobody
świadczenia usług odpowiada także przypadek, gdy usługodawca i usługobiorca zamieszkują w
jednym państwie, a świadczenie dokonywane jest za granicą.

Z przedstawionych przykładów wynika, iż swoboda świadczenia usług nie odnosi się do
wykonywania usług przez obywatela danego państwa na terenie danego państwa i na rzecz jego
obywateli. Potwierdzeniem powyższego stwierdzenia jest m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości,
zgodnie z którym przepisy art. 39, 43 i 49 (odpowiednio dawne art. 48, 52 i 59) TR nie znajdują
zastosowania w sytuacji, która odnosi się wyłącznie do jednego państwa członkowskiego.
Należy zaznaczyć, iż beneficjentami omawianej swobody są nie tylko osoby fizyczne - świadczący
usługi oraz usługobiorcy, ale także osoby prawne, jak banki czy towarzystwa ubezpieczeniowe.

Świadczenie usług, podobnie jak i w sytuacji innych swobód wspólnotowych, oparte jest na
zasadzie traktowania narodowego.

Swoboda świadczenia usług może być jedynie ograniczona ze względu na porządek i
bezpieczeństwo publiczne lub ochronę zdrowia i tylko w zakresie, w jakim interes ten nie został
uwzględniony w przepisach narodowych, obowiązujących usługodawcę w państwie miejsca
zamieszkania. Oprócz tego orzecznictwo Trybunału dopuszcza także inne ograniczenia zasady
swobody świadczenia usług, jak m.in. ochrona konsumentów, ochrona środowiska, ochrona danych,
uzależniając jednak skuteczność tych ograniczeń od celowości i proporcjonalności zastosowanych
środków w związku z wprowadzanymi ograniczeniami.

Postanowienia Traktatu dotyczące swobodnego świadczenia usług mają skutek bezpośredni.
Oznacza to, że stanowią one bezpośrednio prawa dla obywateli i mogą być bezpośrednią podstawą
dochodzenia tych praw przed sądami krajowymi i innymi organami wymiaru sprawiedliwości lub
władzy publicznej, niezależnie od charakteru uregulowań krajowych w tym zakresie. Osoba może na
ich podstawie bronić swoich praw przed organami państwowymi w sporach zarówno z państwem, jak
i innymi jednostkami (tzw. bezpośredni skutek horyzontalny i wertykalny). Należy więc pamiętać, iż
nie tylko organy państwa są zobowiązane do ich przestrzegania, ale także wszelkie organizacje,
korporacje, stowarzyszenia, a nawet osoby fizyczne.

Swoboda przepływu kapitału jest kolejną swobodą wspólnego rynku. Jak potwierdza praktyka i
liczne orzeczenia, w tym szczególnie orzeczenie w sprawie Casati, Trybunał Sprawiedliwości,
dokonując interpretacji art. 3 pkt c TR stwierdził, iż swoboda przepływu kapitału i płatności bieżących
jest warunkiem skutecznego wykonywania innych wolności (swobód) wspólnotowych.

Przepisy prawa wspólnotowego utrzymują podział na przepływ kapitału i płatności bieżące. W
praktyce często trudno przeprowadzić takie rozróżnienie w sposób nie budzący wątpliwości. W
świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, pojęcie przepływu kapitału obejmuje operacje
finansowe związanie z inwestowaniem funduszy, zaś pojęcie płatności bieżących odnosi się do każ-
dego transferu obcej waluty, która stanowi świadczenie wzajemne w ramach określonej transakcji.
Należy przy tym także dodać, iż pojęcie swobodnego przepływu kapitału nie odnosi się wyłącznie do
kapitału rzeczowego, lecz obejmuje także kapitał pieniężny.

Państwa członkowskie, na mocy art. 63 (dawny art. 73) ust. 2 TR, nie mogą wprowadzać
ograniczeń w przepływie kapitałów i płatności bieżących w stosunkach wzajemnych, a także w
stosunkach z państwami trzecimi. Przepis ten miał pierwotnie na celu zapewnienie możliwości
stworzenia europejskiej przestrzeni finansowej, ujednolicenie prawa bankowego państw
członkowskich, a także stopniową harmonizację podatków pośrednich oraz unikanie podwójnego
opodatkowania w zakresie podatków bezpośrednich. Przyczynił się też do intensyfikacji więzi
pomiędzy narodowymi rynkami finansowymi, umożliwiając stworzenie jednolitego wewnętrznego
rynku kapitałowego i zastąpienie krajowych walut przez EURO.

Swoboda przepływu kapitału może doznawać ograniczeń natury ogólnej, poprzez dozwolenie
stosowania przez państwa członkowskie narodowego prawa podatkowego, które różnicuje
podatników ze względu na miejsce zamieszkania lub zainwestowania kapitałów oraz dozwolenie
podejmowania niezbędnych działań mających na celu zapobieganie naruszeń prawa krajowego,
zwłaszcza prawa podatkowego, lub kontrolę przedsiębiorstw finansowych i określanie procedur
przepływu kapitałów dla celów administracyjnych bądź statystycznych, jak i ograniczeń mających na
celu podejmowanie środków niezbędnych do utrzymania porządku publicznego i bezpieczeństwa
publicznego. Ograniczenia takie nie mogą jednak powodować dyskryminacji.

Opisane powyżej cztery podstawowe swobody nie mogą być rozpatrywane w oderwaniu od
innych dziedzin prawa wspólnotowego. Przepisy regulujące bezpośrednio przepływ towarów, osób,
usług i kapitału pośrednio wpływają na wprowadzenie w życie innych zasad prawa wspólnotowego, a
zwłaszcza zasady niedyskryminacji czy wspólnotowych zasad konkurencji, przyczyniając się do
rozwoju i konsolidacji jednolitego rynku wewnętrznego.



1.4. Unia gospodarcza i walutowa

Koncepcja unii gospodarczej i walutowej wyrosła na bazie Europejskiego Systemu Walutowego,
przyjętego w rezolucji Rady Europejskiej i praktycznie wdrożonego w życie w drodze rozporządzenia
z 3 kwietnia 1973 r. nr 907/73 o utworzeniu Europejskiego Funduszu Współpracy Monetarnej oraz
rozporządzenia z 18 grudnia 1978 r. nr 3181/78 o Europejskim Systemie Walutowym. Fundusz
uzyskał prawo przyjmowania od państw członkowskich Wspólnot rezerw walutowych oraz prawo
emitowania w zamian za zgromadzone rezerwy europejskiej jednostki pieniężnej (początkowo ECU
potem EURO). Jednolity Akt Europejski włączył Europejski System Walutowy do postanowień
traktatowych, tworząc jednocześnie podstawy "konwergencji polityk gospodarczych i walutowych
niezbędnej do późniejszego rozwoju Wspólnoty". Traktatowe podstawy unii gospodarczej i walutowej
stworzył w pełni Traktat o Unii Europejskiej (art. 102A-109M).

Prawna formuła unii gospodarczej i walutowej nie jest jednoznaczna. Traktat o Unii Europejskiej
pojmuje unię gospodarczą i walutową jako środek realizacji celów Unii Europejskiej, a zwłaszcza
realizacji stałego i zrównoważonego postępu gospodarczego. W ujęciu tym, z uwagi na wspólne cele,
unia gospodarcza i walutowa jest konstrukcją równoległą w stosunku do rynku wewnętrznego. Oparta
jest na uznaniu przez państwa członkowskie prowadzonych przez nie polityk gospodarczych za
przedmiot wspólnego zainteresowania i zarazem uznaniu konieczności ich koordynacji w ramach
Rady.

Punktem wyjścia przy tworzeniu unii gospodarczej i walutowej było opracowanie przez państwa
członkowskie wieloletnich programów zmierzających do zapewnienia trwałej zbieżności polityki
gospodarczej, w celu stabilizacji cen, i zdrowych finansów publicznych (pierwszy etap). Aby zapewnić
zbieżność działań gospodarczych, Rada uzyskała kompetencję do opracowania, na podstawie
zalecenia Komisji Europejskiej, projektu ogólnych wytycznych polityki gospodarczej państw
członkowskich i Wspólnoty, a następnie po ich akceptacji przez Radę Europejską uchwalania w
formie rekomendacji. Rada posiada także kompetencje do kontroli rozwoju gospodarczego w
państwach członkowskich oraz we Wspólnocie, a także do kontroli zgodności polityki gospodarczej z
ogólnymi wytycznymi. W sytuacji stwierdzenia w państwie członkowskim rozbieżności w polityce
gospodarczej stanowiącej zagrożenie dla właściwego funkcjonowania unii gospodarczej i walutowej,
Rada może wydać państwu konieczne zalecenia.

Począwszy od drugiego etapu tworzenia unii gospodarczej i walutowej, którego treścią jest
koordynacja polityki gospodarczej, państwa członkowskie obowiązuje zasada unikania nadmiernego
deficytu budżetowego, a także zasada wzajemnej nieodpowiedzialności państw członkowskich
względem siebie i wobec Wspólnoty.

W trzecim etapie unii gospodarczej państwo członkowskie może otrzymać od Wspólnoty pomoc
finansową, w sytuacji trudności lub zagrożenia trudnościami związanymi z bilansem płatniczym, o ile
trudności te mogą prowadzić do niebezpieczeństw w funkcjonowaniu wspólnego rynku lub w realizacji
wspólnej polityki handlowej. Pomoc taka udzielana jest co do zasady jednomyślnie przez Radę, na
wniosek Komisji. Warunkiem przejścia konkretnych państw członkowskich do trzeciego etapu jest
konieczność spełnienia, określonych generalnie w traktacie o Unii Europejskiej, kryteriów
konwergencji, do których należy:
- wysoki stopień stabilizacji cen,
- zdrowe finanse publiczne bez nadmiernego deficytu budżetowego i długu publicznego,
- dochowanie granic wahań kursów walut, przewidzianych w ramach mechanizmu kursowego
Europejskiego Systemu Walutowego,
- utrzymanie trwałego stopnia zbieżności, analizowanego w oparciu o poprzednio wymienione
kryteria,
- pełna zgodność prawa krajowego z regulacją dotyczącą Europejskiego Systemu Banków
Centralnych i zarazem dochowanie zasady niezależności krajowych banków centralnych.

Unia walutowa oparta jest na wspólnej polityce walutowej i wspólnej jednostce monetarnej oraz
pełnej liberalizacji przepływu kapitału. Tworzenie unii walutowej rozpoczęte zostało w zasadzie z
momentem przejścia do drugiego etapu unii gospodarczej.

Warunkiem instytucjonalnym utworzenia unii walutowej jest powołanie do życia struktury
organizacyjnej, określanej jako Europejski System Banków Centralnych (ESBC), na który składa się
Europejski Bank Centralny (EBC) oraz krajowe banki centralne. ESBC jest zarządzany przez EBC, do
którego należy realizowanie generalnie trzech funkcji - walutowej, operacyjnej i normatywnej.
Funkcja walutowa odnosi się do roli EBC jako banku centralnego Wspólnot. EBC posiada wyłączną
kompetencję do emisji banknotów we Wspólnotach lub wydawania zezwoleń na ich emisję przez
banki centralne krajowe. Funkcja operacyjna polega na spełnianiu przez EBC funkcji banku banków.
EBC ustala zasady ogólne operacji otwartego rynku oraz stosuje instrumenty odziaływujące na rynek
kredytowy, jak i określa obowiązek odprowadzania rezerw do EBC lub centralnych banków
krajowych. EBC prowadzi także operacje finansowe z państwami trzecimi. W ramach funkcji
normatywnej EBC wydaje rozporządzenia, mające charakter generalny i bezpośrednio wiążący w
państwach członkowskich oraz decyzje, będące aktami indywidualnymi. Sankcją za niestosowanie
reguł określanych przez EBC są grzywny i nakazy, adresowane indywidualnie do przedsiębiorców
wspólnotowych. Banki centralne krajowe działają samodzielnie w takim zakresie, w jakim działanie ich
nie pozostaje w kolizji z celami ESBC i unią walutową.

W dniu rozpoczęcia trzeciego etapu Rada ustali jednomyślnie głosami państw nie objętych
derogacją, kursy walutowe, trwale określone dla poszczególnych walut oraz trwały kurs, według
którego EURO zastąpi ich waluty, przy czym EURO stanie się jedyną walutą. Proces wprowadzania
do obiegu wspólnej waluty rozpoczął się 1 stycznia 1999 r., od 1 stycznia 2002 r. zaś - wyrażanie cen
we wspólnej walucie, jak i prowadzenie w niej rachunkowości będzie miało charakter obligatoryjny.



2. Układ Europejski o ustanowieniu stowarzyszenia pomiędzy Polską a
Wspólnotami Europejskimi i ich państwami członkowskimi

2.1. Uwagi ogólne

Układ Europejski o ustanowieniu stowarzyszenia między Rzeczypospolitą Polską a Wspólnotami
Europejskimi i ich państwami członkowskimi wszedł w życie 1 lutego 1994 r., po zakończeniu
przewidzianej w Układzie procedury notyfikacyjnej. Układ należy do kategorii tzw. Układów
Europejskich. Podstawą zawarcia Układu jest art. 310 (dawny art. 238) TR, który przewiduje wejście
w porozumienie z krajem trzecim, związkiem państw lub organizacją międzynarodową stwarzające
stan stowarzyszenia, polegający na wzajemnych prawach i obowiązkach, wspólnym działaniu i
specjalnych sposobach postępowania. Umowy zawierane w myśl tego przepisu mogą obejmować
swoją treścią wszystkie dziedziny, które z punktu widzenia statutowych celów Wspólnoty mieszczą
się w ramach jej działalności.

W konsekwencji, stowarzyszenie definiuje się jako związek ciągły, ogólny i zinstytucjonalizowany,
pozwalający krajom trzecim uczestniczyć w celach wspólnotowych.

Układ ustanawia stowarzyszenie między Polską i wszystkimi trzema Wspólnotami oraz ich
państwami członkowskimi. Układ nie łączy ani w preambule, ani też w postanowieniach
szczegółowych kwestii stowarzyszenia Polski ze sprawą przystąpienia do Wspólnot. Stowarzyszenie
zostało potraktowane w Układzie jako zamknięta całość, stanowiąca sama w sobie cel zawartej
umowy.

Struktura Układu opiera co do zasady na treści TR. Przyjęte w Układzie rozwiązania, mogące
mieć skutki prawne są, podobnie jak w TR, immanentnie związane z aspektami gospodarczymi:
Układ normuje: po pierwsze - kwestię przepływu towarów, z rozbiciem na odrębne reguły dotyczące
produktów przemysłowych oraz rolnictwa i rybołówstwa (art. 7-36), po drugie - zasady przepływu
pracowników, zakładania przedsiębiorstw i świadczenia usług między Polską a Wspólnotami (art. 37-
58), po trzecie - zasady płatności bieżących i przepływu kapitału (art. 59-62) oraz po czwarte - zasady
konkurencji (art. 63-65). Postanowienia te uzupełnia regulacja kierunków współpracy gospodarczej
(art. 71-94) i zasad współpracy finansowej (art. 96-101). Układ zawiera ponadto postanowienia
specyficzne, nie mające odpowiednika w dotychczasowej praktyce umów o stowarzyszeniu ze
Wspólnotami, dotyczące zbliżenia polskiego systemu prawnego do rozwiązań prawa wspólnotowego
(art. 68-70).

Zobowiązania wynikające z Układu realizowane są bądź z dniem jego wejścia w życie, bądź
sukcesywnie, w zależności od przedmiotu unormowania. Układ wprowadza okres przejściowy,
określony na maksymalnie 10 lat, co oznacza, że może on trwać krócej (art. 6). Okres przejściowy (i
zarazem początek okresu stowarzyszenia) rozpoczął się w dniu wejścia w życie Układu. Okres
przejściowy podzielono na dwa kolejne etapy trwające, w zasadzie, po 5 lat każdy. Terminy 5-letnie
mają charakter instrukcyjny, wskazujący jedynie preferencje stron Układu. Zakończenie pierwszego
etapu i określenie jego terminu końcowego zastrzeżone jest do decyzji Rady Stowarzyszenia, która w
ciągu 12 miesięcy, poprzedzających umowny termin zakończenia pierwszego etapu, rozstrzygnie o
dacie rozpoczynającej bieg drugiego etapu okresu przejściowego, jak również zadecyduje o
możliwych zmianach, jakie należy wprowadzić do postanowień Układu, odnoszących się do realizacji
drugiego etapu. Kompetencje Rady Stowarzyszenia w zakresie decydowania o rozpoczęciu drugiego
etapu mają charakter dyskrecjonalny. Podstawowymi kryteriami podjęcia decyzji o przejściu do
drugiego etapu są: "stopień realizacji Układu oraz stan zaawansowania procesu wprowadzenia w
Polsce systemu gospodarki rynkowej".



2.2. Przepływ towarów

W odniesieniu do przepływu towarów, Układ wprowadza strefę wolnego handlu, co oznacza pełne
zniesienie ceł i innych instrumentów restrykcyjnych w odniesieniu do całej wymiany handlowej, z
możliwością wyłączenia liberalizacji zasad handlu w wynegocjowanych sektorach wrażliwych.
Jednocześnie prawa w dostępie do rynku udzielone sobie wzajemnie przez strony mają charakter
preferencyjny w tym sensie, że zostały wyłączone spod działania Klauzuli Najwyższego
Uprzywilejowania (KNU). Oznacza to, że nie będą one rozciągane na kraje trzecie, którym Polska
oraz Wspólnoty przyznały KNU.

Strefa wolnego handlu budowana jest stopniowo i wyłącznie w odniesieniu do produktów
przemysłowych, pochodzących z obszaru stron Układu, tzn. produktów całkowicie uzyskanych na
obszarze strony lub przy których wyrobie użyto wprawdzie produktów nie uzyskanych całkowicie na
obszarze strony, jednakże zostały one poddane wystarczającemu przetworzeniu". Wobec produktów
tych przyjęto w Układzie zniesienie wszystkich ceł i ograniczeń ilościowych, jak też środków o
podobnych skutkach.

Tworzenie strefy wolnego handlu następuje zgodnie z zasadą asymetrii praw na korzyść Polski,
co wynika z uznania przez Wspólnoty faktu, iż niezbędna jest głęboka restrukturyzacja polskiej
gospodarki. Wspólnoty zobowiązały się do zniesienia ceł i ograniczeń ilościowych, stanowiących
bariery w dostępie do swego rynku, w zależności od rodzaju towaru, nie później niż po 5 latach (z
wyłączeniem tekstyliów oraz węgla i stali); Polska zniesie zaś ograniczenia po 7 latach (z
wyłączeniem samochodów - do 2002 r.), od dnia wejścia w życie Układu.

Postanowienia Układu wprowadzają regułę, że nie wolno stronom co do zasady, po wejściu w
życie Układu, wprowadzać nowych lub podwyższonych ceł importowych, ani opłat o podobnym
skutku (zasada standstill). Wyjątkowo, Polska może wprowadzać podwyższone cła, pod warunkiem
jednak, że:
- nie będą obowiązywać dłużej niż 5 lat, chyba że wyrazi na to zgodę Rada Stowarzyszenia,
lecz nie dłużej niż do końca okresu przejściowego,
- cła służyć mają ochronie nowych przemysłów lub restrukturyzacji sektorów przeżywających
trudności,
- cła nie przekroczą 25% wartości dotychczasowej i nie obejmą więcej niż 15% ogółu importu
ze Wspólnot za ostatni rok,
- Polska informować będzie o ich wprowadzeniu.

Eliminacji barier taryfowych towarzyszy znoszenie ograniczeń pozataryfowych. Strony
zobowiązały się do nie ustanawiania nowych ani też bardziej restryktywnych ograniczeń ilościowych
lub innych środków o podobnym skutku, chyba że wprowadzenie zakazów i ograniczeń jest
konieczne ze względu na ochronę porządku publicznego, życia i zdrowia ludzi, zwierząt i roślin,
ochrony dóbr kultury narodowej, własności intelektualnej, handlowej i przemysłowej oraz dochowania
przepisów dotyczących złota i srebra. Ograniczenia te nie mogą jednak stanowić środka arbitralnej
lub ukrytej dyskryminacji w handlu między stronami Układu.

Bariery ilościowe w eksporcie między Polską i Wspólnotami zostały zniesione już w 1992 r.
Podobnie bariery importowe, stosowane przez Wspólnoty. Polska zniosła większość ograniczeń
importowych, z wyjątkiem ograniczeń dotyczących samochodów i ich części.

Układ przewiduje ograniczenia w dostępie do rynku wspólnotowego, wynikające w pierwszym
rzędzie z odrębnych zasad tworzenia strefy wolnego handlu w zakresie tzw. produktów wrażliwych,
określonych w protokołach do Układu. Są to po pierwsze - produkty tekstylne i odzieżowe (Protokół nr
1); import tekstyliów do Wspólnot uległ liberalizacji w całości praktycznie od 1998 r. Po drugie -
ograniczenia dotyczą produktów stalowych i węglowych EWWiS (Protokół nr 2); w odniesieniu do
stali, ograniczenia ilościowe zniesione zostały przez obie strony Układu w momencie wejścia w życie
Układu, cła zaś - do końca 1999 r. Podobne rozwiązanie przyjęto wobec produktów węgla, z tym że
cła i ograniczenia ilościowe zniesione zostały przez Wspólnoty z końcem 1995 r., z wyjątkiem
eksportu do Hiszpanii i RFN (po 4 latach obowiązywania Układu). Po trzecie - ograniczenia w
przepływie towarów dotyczą produktów rolnych i spożywczych (Protokół nr 3). W odniesieniu do
produktów rolnych i przetworzonych Układ zakłada częściową liberalizację handlu, poprzez redukcję
ceł i opłat wyrównawczych oraz ograniczeń ilościowych na konkretne produkty, dla których strony
udzieliły sobie już (bądź udzielą) wzajemnie ustępstw. Jest to zatem tzw. liberalizacja produktu po
produkcie, co oznacza, że od strony formalnoprawnej strefa wolnego handlu artykułami rolnymi nie
została stworzona.

Postanowienia dotyczące rolnictwa uzupełnia problematyka rybołówstwa. Zgodnie jednak z
Układem, warunkiem wymiany koncesji w tej dziedzinie jest zawarcie porozumienia o wzajemnym
dostępie do łowisk morskich (politykę łączenia dostępu do rynku i do łowisk Wspólnoty prowadzą w
stosunku do wszystkich krajów trzecich). Powołanie się przez Układ na konieczność stosowania w
odniesieniu do produktów rybołówstwa mutatis mutandis postanowień dotyczących rolnictwa
oznacza, że przy wymianie koncesji w tym zakresie obowiązuje również zasada liberalizacji produktu
po produkcie.



2.3. Swoboda przedsiębiorczości

W odniesieniu do stałej obecności przedsiębiorców na terytorium Polski i Wspólnot Układ
wprowadza konstrukcję wolności prowadzenia działalności gospodarczej pod własną firmą (freedom
of establishment).

Działalnością gospodarczą w rozumieniu Układu jest w szczególności działalność o charakterze
przemysłowym, handlowym, działalność rzemieślnicza i w zakresie wolnych zawodów (art. 44).
Zakładanie przedsiębiorstw, w znaczeniu jakie nadaje temu pojęciu Układ,
oznacza:
- w odniesieniu do obywateli - prawo podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej
na zasadzie samozatrudnienia i do tworzenia oraz kierowania przedsięwzięciami, szczególnie
przedsiębiorstwami, które obywatele ci efektywnie kontrolują;
- w odniesieniu do przedsiębiorstw - prawo podejmowania i prowadzenia działalności
gospodarczej w drodze zakładania i kierowania przedsiębiorstwami podległymi, tj. efektywnie
kontrolowanymi przez przedsiębiorstwo macierzyste oraz kierowania oddziałami i agendami.

Działalność na zasadzie samozatrudnienia oraz działalność gospodarcza prowadzona przez
obywateli państw członkowskich Wspólnot lub Polski nie obejmuje poszukiwania lub podejmowania
zatrudnienia na rynku pracy, ani też nie przyznaje prawa do dostępu do rynku pracy drugiej strony.

Od dnia wejścia w życie Układu, Polska ma obowiązek stosowania zasady traktowania
narodowego wobec przedsiębiorstw i obywateli pochodzących ze Wspólnota we wszystkich
dziedzinach przemysłu, z wyłączeniem działalności koncesjonowanej na podstawie przepisów ustawy
- Prawo działalności gospodarczej, a także w sferze budownictwa. Reguła ta jest bezpośrednio sku-
teczna w prawie polskim. Odmienność traktowania przedsiębiorstw i obywateli Wspólnot w tych
dziedzinach Polska powinna wyeliminować do końca okresu przejściowego.

Podobna zasada dotyczy sektora usług, z wyłączeniem jednak usług finansowych i prawnych.

Przedsiębiorstwa Wspólnoty, założone na terytorium Polski, mają od dnia wejścia w życie Układu
prawo nabywania, używania, wynajmowania i sprzedaży nieruchomości, a w odniesieniu do zasobów
naturalnych, ziemi uprawnej i lasów - prawo dzierżawy, jednakże wyłącznie w przypadkach, gdy jest
to bezpośrednio konieczne do prowadzenia działalności gospodarczej, dla której zostały założone.

Do końca pierwszego etapu okresu przejściowego Polska przyzna te prawa także oddziałom i
agendom założonym przez przedsiębiorstwa Wspólnoty. Ponadto, nie później niż do końca okresu
przejściowego, Polska przyzna te prawa także obywatelom Wspólnoty działającym w Polsce na
zasadzie samozatrudnienia. Z drugiej strony, kraje członkowskie Wspólnot zobowiązały się do bez-
warunkowego przyznania traktowania narodowego podmiotom pochodzącym z terenu Polski od dnia
wejścia w życie Układu.

Układ dopuszcza możliwość wprowadzania nowych rozwiązań prawnych, które normują
działalność gospodarczą w danym sektorze, w tym podejmowanie i prowadzenie działalności
gospodarczej przez osoby fizyczne i prawne, jednak pod warunkiem, że nowe przepisy, nawet bardzo
restrykcyjne, nie będą różnicować podmiotów polskich i podmiotów pochodzących ze Wspólnot.
Dodatkowe wymogi, dotyczące np. źródeł pochodzenia kapitału, powiązań kapitałowych, odnosić się
mogą wyłącznie do obecności przedsiębiorców drugiej strony w formie przedstawicielstw
przedsiębiorstw jednej strony na terytorium drugiej strony. Ograniczenie swobody wprowadzenia
dodatkowych regulacji wobec przedstawicielstw przedsiębiorstw powinno dotyczyć regulacji wyłącznie
niezbędnej ze względu na różnice prawne i techniczne, a w odniesieniu do usług finansowych - ze
względu na kwestię "przezorności".

Układ wprowadza możliwość ograniczenia swobody zakładania przedsiębiorstw. W świetle
Układu, postanowienia dotyczące zakładania przedsiębiorstw realizowane są z uwzględnieniem
ograniczeń wynikających z polityki społecznej, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia
społeczeństwa. Ponadto, postanowienia Układu dotyczące zakładania przedsiębiorstw nie mają
zastosowania do działalności, która na terytorium każdej ze stron, podejmowana nawet sporadycznie,
jest związana z wypełnianiem funkcji publicznych (art. 53).

Postanowienia odnoszące się do zakładania przedsiębiorstw ogranicza istotnie regulacja
dotycząca zatrudnienia. Układ zezwala wyłącznie na zatrudnianie osób, które stanowią personel
kluczowy (kierowniczy i specjalistyczny), niezbędny do prawidłowego funkcjonowania
przedsiębiorstwa założonego przez podmiot drugiej strony. Pozwolenia na pobyt i pracę dla tych osób
obejmują co do zasady wyłącznie okres zatrudnienia. Pod pojęciem personelu kluczowego
podmiotów uprawnionych do zakładania przedsiębiorstw Układ rozumie:
- wyższych rangą pracowników, którzy kierują zarządzaniem przedsiębiorstwa i podlegają
ogólnemu nadzorowi lub kierownictwu, głównie ze strony zarządu lub udziałowców
przedsiębiorstwa, włączając w to kierujących przedsiębiorstwem, wydziałem albo działem,
nadzorujących i kontrolujących innych pracowników nadzoru, kierownictwa lub zatrudnionych
specjalistów, mających uprawnienia do bezpośredniego zatrudniania lub zwalniania
pracowników lub mających uprawnienia do wydawania zaleceń odnośnie tych lub innych
spraw kadrowych;
- osoby zatrudnione przez przedsiębiorstwo, które posiadają wysokie lub specjalistyczne
kwalifikacje odnośnie typu pracy lub zawód wymagający specyficznej wiedzy technicznej,
bądź też specjalistyczną wiedzę niezbędną do obsługi przedsiębiorstwa, aparatury
badawczej, technologii lub zarządzania.

Przed oddelegowaniem, każdy pracownik musi być zatrudniony przez macierzyste
przedsiębiorstwo przez okres co najmniej jednego roku.



2.4. Przepływ osób

W odniesieniu do swobodnego przepływu osób (wjazdu i pobytu, pracy, warunków pracy i
osiedlania się osób fizycznych oraz świadczenia usług) stosuje się prawo każdej ze stron Układu, o
ile nie narusza to jego postanowień (art. 58).

Prawo swobodnego przemieszczania się i osiedlania nie zostało przyznane w Układzie. W kwestii
tej Układ zawiera jedynie postanowienie deklaratywne, zgodnie z którymi istniejące ułatwienia w
dostępie do rynku dla pracowników polskich przyznane przez państwa członkowskie na mocy umów
dwustronnych powinny być utrzymane i jeśli to możliwe - rozszerzone; pozostałe zaś państwa
członkowskie powinny przychylnie rozważyć możliwość zawarcia podobnych umów. Układ nakłada
ponadto na Radę Stowarzyszenia obowiązek rozpatrzenia możliwości przyznania innych udogodnień,
w tym łatwiejszego dostępu do szkolenia zawodowego, zgodnie z przepisami i procedurami
obowiązującymi w państwach członkowskich oraz z uwzględnieniem sytuacji na rynku pracy na
obszarach stron Układu. Państwa członkowskie rozpatrzyć mają możliwość przyznania pozwoleń na
pracę obywatelom polskim, posiadającym już pozwolenia na pobyt w danym państwie, z wyłączeniem
tych obywateli polskich, którzy przybyli w celach turystycznych lub z wizytą.

W odniesieniu do pracowników najemnych, Układ postanawia, że strona wspólnotowa,
uwzględniając sytuację i uwarunkowania istniejące w każdym z państw członkowskich, zapewni
wolne od dyskryminacji wynikającej z obywatelstwa traktowanie pracowników posiadających polskie
obywatelstwo, legalnie zatrudnionych na terytorium państwa członkowskiego, w zakresie warunków
pracy, wynagrodzenia lub zwalniania. Zasada niedyskryminacji ze względu na obywatelstwo dotyczy
także przebywających małżonków i dzieci pracowników legalnie zatrudnionych na terytorium państwa
członkowskiego, z wyjątkiem pracowników sezonowych oraz pracowników zatrudnionych na
podstawie umów dwustronnych. Podobnie Polska, uwzględniając sytuację i uwarunkowania
wewnętrzne, przyjęła na siebie obowiązek traktowania narodowego pracowników, będących
obywatelami państwa członkowskiego, zatrudnionych legalnie na terytorium Polski, jak również ich
małżonków i dzieci przebywających na jej terytorium.

W zakresie zabezpieczenia społecznego, Układ postanawia, że w celu skoordynowania
ubezpieczeń społecznych pracowników posiadających polskie obywatelstwo legalnie zatrudnionych
na terytorium Wspólnot, jak również członków ich rodzin przebywających tam legalnie, z
uwzględnieniem sytuacji i uwarunkowań istniejących w każdym z państw członkowskich, wszystkie
okresy ubezpieczenia, zatrudnienia lub pobytu tych pracowników w poszczególnych państwach
członkowskich są dodawane do siebie w celu naliczania emerytur lub rent wynikających z uprawnień
wiekowych, inwalidztwa lub śmierci oraz w celu zagwarantowania opieki medycznej tym pracownikom
i członkom ich rodzin. Ponadto, wszelkie emerytury lub renty, związane z uprawnieniami wiekowymi,
śmiercią, wypadkami przy pracy, chorobami zawodowymi lub z inwalidztwem, wynikającym z
powyższych zdarzeń, z wyjątkiem świadczeń nieskładkowych mogą być swobodnie przekazywane w
kwocie określonej zgodnie z prawem państwa członkowskiego.

Zobowiązania te przyjęła również Polska wobec pracowników - obywateli państw członkowskich
Wspólnot, którzy są legalnie zatrudnieni na jej terytorium oraz wobec legalnie przebywających tam
członków ich rodzin.


2.5. Swoboda świadczenia usług

W odniesieniu do swobody świadczenia usług, strony Układu zobowiązały się podjąć niezbędne
kroki w celu umożliwienia stopniowego świadczenia usług przez obywateli Polski lub Wspólnot bądź
ich przedsiębiorstwa, utworzone na terytorium innej strony niż ta, dla obywateli której przeznaczone
są usługi, z uwzględnieniem stanu rozwoju sektora usług stron Układu (art. 55). Strona wspólnotowa i
Polska zobowiązały się ponadto do umożliwienia czasowego przepływu osób fizycznych,
świadczących usługi lub osób, które są zatrudnione przez firmę usługową jako personel kluczowy,
włączając w to osoby fizyczne będące przedstawicielami przedsiębiorstwa lub obywatela Polski bądź
Wspólnot i starające się o prawo czasowego wjazdu w celu uzgodnienia warunków sprzedaży usługi
lub zawarcia umów dotyczących sprzedaży usługi tego usługodawcy, o ile przedstawiciele ci nie będą
zajmować się bezpośrednią sprzedażą usług dla ogółu obywateli ani nie będą osobiście świadczyć
usług.

W świetle Układu, szczególny status mają lotnicze usługi transportowe, żeglugi śródlądowej oraz
morskiej żeglugi przybrzeżnej; usługi te są przedmiotem odrębnych uzgodnień.


2.6. Przepływ kapitału i płatności bieżące

Wprowadzanie zasad przepływu kapitału między Polską a Wspólnotami odbywa się sukcesywnie.
W zakresie obrotu na rachunkach kapitałowych bilansu płatniczego, państwa członkowskie, po
wejściu w życie Układu, zobowiązały się zapewnić swobodny przepływ kapitału w odniesieniu do:
- kapitału związanego z inwestycjami bezpośrednimi w przedsiębiorstwa utworzone zgodnie z
przepisami kraju lokalizacji inwestycji,
- inwestycji realizowanych zgodnie z postanowieniami Układu dotyczących wolności
przedsiębiorczości oraz likwidacji lub repatriacji tych inwestycji, jak również wszelkich zysków
z tego wynikających.

Obowiązek ten odnosi się do Polski po zakończeniu pierwszego etapu okresu przejściowego. Po
tym okresie strony zobowiązują się do podjęcia wszelkich środków, które umożliwią stworzenie
warunków niezbędnych do stopniowego wprowadzania przepisów prawa wspólnotowego,
dotyczących swobodnego przepływu kapitału. Ponadto, państwa członkowskie Wspólnot - od dnia
wejścia w życie Układu, a Polska - po rozpoczęciu drugiego etapu okresu przejściowego, zobowiązały
się nie wprowadzać żadnych nowych ograniczeń dotyczących obrotu dewizowego w odniesieniu do
przepływu kapitału i związanych z tym płatności bieżących między osobami na stałe zamieszkałymi w
Polsce i państwach członkowskich Wspólnot, jak i do niewprowadzania uregulowań bardziej
restryktywnych, niż obowiązujące w dniu wejścia w życie Układu.

W czasie trwania drugiego etapu okresu przejściowego Rada Stowarzyszenia ma obowiązek
zbadania sposobów pełnego zastosowania przepisów Wspólnoty, dotyczących przepływu kapitału.
Wdrożenie w sposób pełny zasad przepływu kapitału oznaczać będzie usunięcie wszelkich barier dla
inwestycji zagranicznych.

Od dnia wejścia w życie Układu Polska oraz strona wspólnotowa przyjęły na siebie zobowiązanie
akceptowania w swobodnie wymienialnej walucie wszelkich płatności na rachunku bieżącym bilansu
płatniczego w zakresie, w jakim transakcje stanowiące podstawę płatności dotyczą zliberalizowanego,
stosownie do postanowień Układu, przepływu towarów, usług oraz osób między jego stronami.



2.7. Reguły konkurencji

Układ zawiera reguły konkurencji odnoszące się do stosunków handlowych między jego stronami
(art. 63 i 65). Reguły te mają zastosowanie przede wszystkim w odniesieniu do towarów
przemysłowych, objętych strefą wolnego handlu, w tym również w stosunku do sektora węgla i stali,
określonego w Protokole 2 do Układu Europejskiego, z wyłączeniem jednak wspólnotowych reguł
konkurencji dotyczących kontroli fuzji przedsiębiorstw.

W Układzie zastosowano wykorzystywaną już wcześniej w umowach stowarzyszeniowych
zasadę, w myśl której zakazane są działania ograniczające konkurencję, jeżeli są one "niezgodne z
właściwą realizacją Układu" i zarazem działania te mogą mieć "negatywny wpływ na handel między
stronami Układu" (art. 63).

W kolizji z właściwą realizacją postanowień Układu są:
- wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, decyzje zrzeszeń przedsiębiorstw oraz
uzgodnione praktyki między przedsiębiorstwami, których celem lub skutkiem działania jest
zapobieganie, ograniczanie lub zniekształcanie konkurencji,
- -nadużywanie przez jedno lub więcej przedsiębiorstw pozycji dominującej na terytorium Polski
lub Wspólnot,
- wszelka pomoc publiczna, która zniekształca lub grozi zniekształceniem konkurencji przez
faworyzowanie niektórych przedsiębiorstw lub produkcji niektórych towarów.
Postępowanie niezgodne z właściwą realizacją Układu oceniane jest na podstawie kryteriów
wynikających z zastosowania przepisów art. 81, 82 i 87 (dawne art. 85, 86 i 92) TR. Sprawy
dotyczące zastosowania reguł konkurencji rozpatrywane są po stronie Wspólnoty Europejskiej - przez
Komisję Europejską, a po stronie polskiej - przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów. Przepisami wiążącymi te organy są odpowiednio: dla Komisji - zasady konkurencji
zawarte w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską, a także w Traktacie ustanawiającym
Europejską Wspólnotę Węgla i Stali, oraz ustawodawstwo wtórne dotyczące konkurencji, a dla
Prezesa Urzędu ustawa antymonopolowa.

Stosując przepis art. 63 Układu Europejskiego, organy ds. konkurencji mają obowiązek zapewnić,
aby zasady zawarte w rozporządzeniach o wyłączeniach grupowych obowiązujące we Wspólnocie
były przestrzegane w pełnym zakresie. Komisja ma obowiązek powiadomienia Urzędu o wszelkich
postępowaniach zmierzających do przyjęcia, odwołania lub modyfikacji zakresu wyłączeń grupowych
przez Wspólnotę. W odniesieniu do fuzji, które podlegają rozporządzeniu Rady (EWG) Nr 4064/89 z
21 grudnia 1988 r. o kontroli połączeń przedsiębiorstw'6 oraz mają istotny wpływ na polską
gospodarkę, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest uprawniony do przedstawienia
swojej opinii w trakcie toczącego się postępowania, z uwzględnieniem terminów przewidzianych w
wyżej wymienionym rozporządzeniu. Komisja ma obowiązek rozważyć tę opinię.

Działania o charakterze antykonkurencyjnym, których wpływ na handel między stronami lub na
konkurencję jest mało znaczący, nie podlegają postanowieniom art. 63 Układu Europejskiego.
Przyjmuje się, że mało znaczące skutki występują, gdy: łączny roczny obrót uczestniczących
podmiotów nie przekracza kwoty 200 milionów EURO oraz towary lub usługi będące przedmiotem
porozumienia, łącznie z innymi towarami lub usługami uczestniczących przedsiębiorstw uznawanymi
przez użytkowników za ekwiwalentne pod względem właściwości, ceny i zastosowania, nie stanowią
więcej niż 5% całkowitego rynku tych towarów lub usług odpowiednio na obszarze wspólnego rynku i
rynku polskiego, na które to porozumienie wywiera negatywny wpływ.

W świetle Układu, wspólnotowe reguły konkurencji podlegają modyfikacji w odniesieniu
do zakazu pomocy publicznej dla przedsiębiorstw. W przypadku pomocy publicznej, która
zniekształca lub grozi zniekształceniem konkurencji przez faworyzowanie niektórych przedsiębiorstw
lub produkcji niektórych towarów stosuje się postanowienia kodeksów antydumpingowego oraz w
sprawie subsydiów GATT. Układ postanawia przy tym, że w ciągu pierwszych pięciu lat od dnia
wejścia w życie Układu, wszelka pomoc publiczna udzielana przez Polskę jest oceniana z
uwzględnieniem faktu, że Polska będzie traktowana jako obszar, na którym poziom życia jest niski,
lub dotknięty bezrobociem strukturalnym w rozumieniu art. 87 (dawny art. 92) ust. 3(a) TR. Rada
Stowarzyszenia, biorąc pod uwagę sytuację gospodarczą Polski, zdecydować ma czy okres ten
powinien być przedłużany o kolejne okresy pięcioletnie.

Możliwość udzielania pomocy publicznej w celu ochrony przedsiębiorstw znajdujących się w
niekorzystnym położeniu ze względu na warunki strukturalne lub naturalne oraz w ramach programów
rozwoju gospodarczego oceniana jest zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez Wspólnotę na
podstawie postanowień art. 36 i 37 (dawne art. 42 i 43) TR.
Postanowień dotyczących pomocy publicznej, która zniekształca lub grozi zniekształceniem
konkurencji przez faworyzowanie niektórych przedsiębiorstw lub produkcji niektórych towarów nie
stosuje się do produktów rolnych i rybnych.

Układ zawiera postanowienia ochronne. Jeżeli Polska lub Wspólnota uzna, że konkretne
postępowanie jest niezgodne z Układem, przy czym nie jest załatwione w sposób wystarczający przy
zastosowaniu zasad określonych w Układzie, takie postępowanie powoduje zaś szkodę lub zagraża
spowodowaniem poważnego uszczerbku dla interesów drugiej strony lub spowodowaniem strat
materialnych w jej przemyśle krajowym, włącznie z sektorem usług, może ona zastosować
odpowiednie środki ochronne, po konsultacjach w ramach Rady Stowarzyszenia lub po upływie 30
dni roboczych od wystąpienia o takie konsultacje.

Spory na tle naruszenia zasad konkurencji rozstrzyga Rada Stowarzyszenia. Do Rady należy
również decyzja o sukcesywnym wprowadzaniu, stosownie do postępów liberalizacji w handlu między
Wspólnotami a Polską, wspólnotowych reguł konkurencji.

Przedsiębiorstwa publiczne lub przedsiębiorstwa, którym przyznano specjalne lub wyłączne
uprawnienia, Układ wyłączył przez okres 2 lat spod wspólnych ustaleń. Począwszy od trzeciego roku
stowarzyszenia Rada Stowarzyszenia zapewnić miała, aby kierowano się zasadami TR, w
szczególności przepisem art. 86 (dawny art. 90) TR, który zakłada, że wobec tych przedsiębiorstw nie
będą wprowadzane narodowe środki sprzeczne z ogólnymi zasadami konkurencji, a w odniesieniu do
monopoli skarbowych - z interesami Wspólnot. Zasady te dotyczyć powinny zwłaszcza swobody
przedsiębiorców do podejmowania decyzji. Rada Stowarzyszenia nie podjęła dotychczas stosownych
ustaleń.


2.8. Współpraca gospodarcza

Mimo że strony nie wychodzą poza ogólne deklaracje współpracy gospodarczej, postanowienia
Układu w tym zakresie mają istotne znaczenie dla transformacji polskiej gospodarki. Wspólnoty
gwarantują bowiem poparcie włączenia Polski do systemu międzynarodowej współpracy i do
procesów specjalizacji, zachodzących w gospodarce światowej.

Politykę ukierunkowaną na rozwój gospodarczy Polski, prowadzoną w ramach deklarowanej w
Układzie współpracy w różnych sferach działalności gospodarczej, cechować powinna po pierwsze -
jej integralność z wymogami ochrony środowiska naturalnego, po drugie zaś - zgodność z wymogami
trwałego rozwoju społecznego. Te dwie generalne zasady współpracy gospodarczej łącznie ze
wskazaniem potrzeby umocnienia integracji regionalnej państw Europy Środkowo-Wschodniej
(CEFTA) stanowią linię kierunkową tej współpracy w poszczególnych dziedzinach gospodarki,
odzwierciedlając jednocześnie podstawowe zasady funkcjonowania Wspólnot. Współpraca
gospodarcza powinna sprzyjać ponadto adaptacji gospodarki polskiej do regulacji wspólnotowych, w
tym sprzyjać konstruowaniu od podstaw określonych segmentów gospodarki, jak np. usług
finansowych.

Określone w Układzie dziedziny współpracy gospodarczej (art. 72-94) ukierunkowane są na sfery
gospodarki, które mają podstawowe znaczenie dla integracji gospodarki polskiej z gospodarką
wspólnotową. Postanowienia normujące współpracę gospodarczą w tym zakresie odnoszą się przede
wszystkim do współpracy przemysłowej, popierania ochrony inwestycji, współpracy w dziedzinie
nauki, edukacji i kształcenia, energetyki, w tym atomistyki, łączności, transportu, bankowości,
ubezpieczeń, turystyki. Współpraca ta dotyczy także polityki regionalnej, polityki rolnej i socjalnej.
Przedmiotem współpracy jest również problematyka "prania brudnych pieniędzy" i zwalczania handlu
narkotykami.


2.9. Harmonizacja prawa polskiego

Układ tworzy ramy prawne integracji Polski ze Wspólnotami. Cel ten ma charakter samoistny, tzn.
jego realizacji nie są podporządkowane odrębne funkcje Układu. Celowi temu służy m.in. powołanie
stowarzyszenia i realizacja jego zadań.

Zdecydowanie najważniejszym obszarem realizacji tego celu jest dostosowanie ustawodawstwa
polskiego do rozwiązań obowiązujących w prawie wspólnotowym. Dostosowanie prawa służyć ma
zniesieniu przeszkód w obrocie gospodarczym między stronami Układu oraz stworzeniu spójnego
zespołu reguł, na podstawie którego obrót ten mógłby się rozwijać. Zadaniu temu daje wyraz art. 68
Układu, zgodnie z którym strony uznają, że istotnym warunkiem wstępnym integracji gospodarczej
Polski jest zbliżanie istniejącego i przyszłego ustawodawstwa Polski do ustawodawstwa istniejącego
we Wspólnotach. Postanowienie to nakłada wprawdzie na Polskę daleko idące obowiązki w zakresie
zbliżenia polskiego ustawodawstwa do prawa wspólnotowego, lecz jednocześnie gwarantuje ono
ustawodawcy polskiemu swobodę w określaniu priorytetów zbliżania ustawodawstwa polskiego do
rozwiązań prawa wspólnotowego.

Zadaniem Polski jest określenie trybu dostosowania prawa polskiego oraz sposobu
zorganizowania tego procesu. Dotyczy to również tych dziedzin prawa gospodarczego, które uznane
zostały w Układzie za priorytetowe (art. 69). W wielu z nich brak jest w prawie wspólnotowym pełnej
integracji, jak np. w prawie podatkowym, niektóre zaś, jak np. prawo spółek znajdują się dopiero w
fazie tworzenia. W obszarach tych Polska może orientować się swobodnie na różne opcje rozwiązań
funkcjonujących w państwach członkowskich Unii Europejskiej; nie ma też przeszkód w wyborze
własnego modelu określonych rozwiązań prawnych.

Zgodnie z art. 69 Układu, zbliżenie przepisów prawnych obejmie w szczególności: prawo celne,
prawo o spółkach, prawo bankowe, rachunkowość i podatki przedsiębiorstw, własność intelektualną,
ochronę pracownika w miejscu pracy, usługi finansowe, zasady konkurencji, ochronę zdrowia i życia
ludzi, ochronę sanitarną zwierząt i roślin, ochronę konsumenta, pośredni system opodatkowania,
przepisy techniczne i normy, transport i środowisko naturalne. Wyliczenie to ma charakter wyłącznie
ilustracyjny, dokonany przy tym bez wyraźnej linii kierunkowej dziedzin wiodących z punktu widzenia
obowiązku dostosowania prawa.

Struktura Układu zwraca przy tym uwagę na konieczność odrębnego traktowania
poszczególnych rynków - towarowego, finansowego, rynku usług itd., co jest zbieżne ze
współczesnym traktowaniem działań państwa wobec gospodarki nie tyle jako oddziaływania
globalnego, lecz odnoszącego się do określonych segmentów rynku. W realizacji Układu
administracja odpowiedzialna za poszczególne polityki segmentowe musi jednocześnie uwzględniać
specyfikę wspólnego rynku, wynikającą z procesu europejskiej integracji gospodarczej. Wymaga to
zupełnie innego spojrzenia na funkcje państwa w sferze gospodarczej. Uwzględnienie
ustawodawstwa obszaru jednolitego rynku oznacza odejście od wyłącznie narodowego traktowania
gospodarki na rzecz koordynacji poszczególnych polityk sektorowych z punktu widzenia miejsca
gospodarki Polski i jej konkurencyjności na rynku europejskim.

Punktem wyjścia procesu dostosowywania prawa polskiego są te dziedziny prawa, które
odgrywają podstawową rolę w funkcjonowaniu gospodarki wolnorynkowej. Dotyczy to norm prawnych
regulujących sytuację prawną i funkcjonowanie przedsiębiorstw oraz norm określających zasady
obrotu gospodarczego, w tym także w rolnictwie.

Pierwsza grupa obejmuje w szczególności:
- zasady prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby fizyczne i prawne, krajowe i
zagraniczne,
- powstawanie i działanie spółek, spółdzielni i przedsiębiorstw publicznych,

- powstawanie i działanie banków i zakładów ubezpieczeń, - ochronę własności intelektualnej i
przemysłowej,
- ustawodawstwo antymonopolowe.

Do drugiej grupy należą m.in. przepisy dotyczące: - obrotu międzynarodowego,
- normalizacji i standaryzacji,
- obrotu pieniężnego w kraju i z zagranicą, - transportu i telekomunikacji,
- ochrony przed nieuczciwą konkurencją, w tym także przed dumpingiem, - ochrony
konsumenta.

W sferze rolnictwa, na plan pierwszy wysuwa się harmonizacja prawa polskiego w dziedzinie
weterynarii i inspekcji oraz stanu sanitarnego roślin.

Część polskiego systemu prawnego została dostosowana do standardów wspólnotowych. Pełna
harmonizacja prawa w tych dziedzinach jest niezbędnym warunkiem uczestnictwa Polski w Unii
Europejskiej. Harmonogram prac legislacyjnych w tym zakresie wynika z polskiego stanowiska
negocjacyjnego oraz Narodowego Programu Przygotowania do Członkostwa Polski w Unii
Europejskiej.


2.10. Uwarunkowania instytucjonalne procesu integracji gospodarczej

Zadania z zakresu integracji europejskiej realizuje powołany w 1966 r. Komitet Integracji
Europejskiej�. Komitet jest naczelnym organem administracji rządowej do spraw programowania i
koordynowania polityki w sprawach związanych z integracją Polski z Unią Europejską oraz
programowania i koordynowania działań dostosowawczych Polski do standardów europejskich, jak
równie koordynowania działań administracji państwowej w zakresie otrzymywanej pomocy
zagranicznej.
Do zadań Komitetu należy w szczególności:
- koordynowanie procesów adaptacyjnych i integracyjnych Polski z Unią Europejską oraz
inicjowanie, organizowanie i koordynowanie działań kształtujących te procesy, zwłaszcza w
sferze gospodarczej i społecznej,
- inicjowanie i koordynowanie prac dostosowawczych w zakresie instytucji prawnych oraz
opiniowanie rządowych projektów aktów normatywnych co do ich zgodności z prawem Unii
Europejskiej,
- współpraca z Komisją Europejską w zakresie realizacji indywidualnego programu wymagań
integracyjnych,
- ocena przebiegu procesów dostosowawczych.

W skład Komitetu wchodzą: Przewodniczący Komitetu, Sekretarz Komitetu oraz członkowie,
którymi są Ministrowie: Spraw Zagranicznych, Spraw Wewnętrznych i Administracji, Gospodarki,
Finansów, Ochrony Środowiska, Pracy i Polityki Społecznej, Rolnictwa i Rozwoju Wsi oraz
Sprawiedliwości, a ponadto osoby, powoływane przez Prezesa Rady Ministrów, w liczbie nie więcej
niż trzy, których doświadczenie lub sprawowane funkcje mogą mieć istotne znaczenie dla realizacji
zadań Komitetu.

Równolegle powołany został Pełnomocnik Rządu do Spraw Negocjacji o Członkostwo
Rzeczypospolitej Polskiej w Unii Europejskiej, do którego należy przygotowanie stanowisk
negocjacyjnych, koordynowanie procesu negocjacyjnego o członkostwo Rzeczypospolitej Polskiej w
Unii Europejskiej oraz negocjowanie traktatu między Rzecząpospolitą Polską a państwami członkow-
skimi Unii Europejskiej o członkostwie Rzeczypospolitej Polskiej w Unii Europejskiej.


2.11. Warunki przejścia do drugiego etapu stowarzyszenia

Podczas posiedzenia Rady Stowarzyszenia RP-UE 10 listopada 1998 r. Polska zadeklarowała
wraz ze stroną wspólnotową gotowość podjęcia prac nad przejściem do drugiego etapu
stowarzyszenia, zgodnie z procedurą przewidzianą w art. 6 Układu Europejskiego. Warunkiem
wstępnym przejścia do drugiego etapu stowarzyszenia jest m.in. podjęcie przez Polskę stosownych
działań legislacyjnych w celu zwiększenia komplementarności i spójności prawodawstwa polskiego i
wspólnotowego w poszczególnych obszarach negocjacyjnych.

Do zobowiązań, które podjęła Polska w celu dostosowania prawa polskiego do prawa Unii
Europejskiej, można zaliczyć zobowiązania bez wyraźnie sprecyzowanego okresu zakończenia prac
harmonizacyjnych, ale także i takie, które zawierają mniej lub bardziej konkretnie określone ramy
czasowe zakończenia prac. Wśród tych ostatnich szczególne miejsce zajmuje art. 44 Układu Euro-
pejskiego, określający reguły stopniowego zapewnienia przez Polskę obywatelom i
przedsiębiorstwom Unii Europejskiej tzw. traktowanie narodowe, czyli zasadę nie gorszego
traktowania podmiotów zagranicznych niż krajowych, w zakresie, w jakim podejmują i wykonują one
działalność gospodarczą na terytorium Polski.

Z analizy powyższego przepisu i zarazem z przeglądu polskiego ustawodawstwa wynika m.in.
konieczność nowelizacji ustawodawstwa polskiego przede wszystkim w zakresie:
- zapewnienia przedsiębiorcom z Unii Europejskiej dostępu do wszelkich form podejmowania i
prowadzenia działalności gospodarczej,
- eliminacji ograniczeń w zakresie podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej w
zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach,
- eliminacji ograniczeń kapitałowych i innych w zakresie dostępu do działalności gospodarczej
w sektorze audiowizualnym,
- odstąpienia od warunku obywatelstwa oraz ograniczeń w dostępie do wykonywania
niektórych zawodów,
- zapewnienia dostępu do nieruchomości osobom i przedsiębiorstwom z państw Unii
Europejskiej.

Niezależnie od regulacji art. 44 Układu Europejskiego, kolejne zobowiązania niezbędne do
przejścia do drugiego etapu stowarzyszenia wynikają z innych postanowień Układu Europejskiego, w
tym zwłaszcza z:
- art. 32 - w zakresie zniesienia dyskryminacji w sferze monopoli państwowych o charakterze
handlowym,
- art. 61 - w zakresie stworzenia warunków niezbędnych do dalszego, stopniowego stosowania
przepisów WE dotyczących swobodnego przepływu kapitału,
- art. 63 - w zakresie dostosowania polityki konkurencji do zasad wspólnotowych,
- art. 65 - w zakresie dostosowania do przepisów wspólnotowych zasad funkcjonowania
przedsiębiorstw publicznych, lub którym przyznano prawa specjalne lub wyłączne,
- art. 66 - w zakresie osiągnięcia wspólnotowego poziomu ochrony własności intelektualnej.

Do momentu uchwalenia i wejścia w życie przepisów, które będą wdrażały postanowienia Układu
Europejskiego w wymienionych wcześniej obszarach, wątpliwe jest uzyskanie zgody Rady
Stowarzyszenia na wprowadzenie drugiego etapu stowarzyszenia. Zwłaszcza, że ze strony
wspólnotowej pojawiają się coraz częściej głosy krytyczne, odnoszące się do restrykcyjnych
rozwiązań w dostępie do rynku polskiego, w tym szczególnie do branży audiowizualnej i rynku gier
hazardowych. Należy pamiętać, iż przejście do drugiego etapu stowarzyszenia niesie nową jakość w
stosunkach między krajem kandydującym a Unią Europejską. Jak dotąd przekonać się o tym mogły
tylko Węgry, które jako pierwszy z kandydatów do Unii Europejskiej formalnie weszły 1 czerwca 2000
r. w drugi etap stowarzyszenia.