Prawo handlowe kidyba

Prawo handlowe

Andrzej Kidyba

dr hab. nauk prawnych

Profesor UMCS w Lublinie

3. wydanie zmienione i uaktualnione

WARSZAWA 2002

WYDAWNICTWO C. H. BECK

Propozycja cytowania: Kidyba, Prawo handlowe, wyd. 3., Nb. 88, Warszawa 2002

Redakcja: Beata Wawrzyńczak-Jędryka

Spis treści

str

Wstęp do trzeciego wydania

Wykaz skrótów.

XXV

Rozdział 1. Zagadnienia ogólne prawa handlowego

§1.Pojęcie prawa handlowego

I. Definicja prawa handlowego

II. Źródła prawa handlowego

§ 2. Przedsiębiorca i przedsiębiorstwo

I. Definicja przedsiębiorcy

II. Przedsiębiorstwo w większym rozmiarze a mały i średni przedsiębiorca

I. Definicja

2. Rozliczenia małych i średnich przedsiębiorstw w obrocie

III. Pojęcie przedsiębiorstwa

1. Znaczenie podmiotowe

2.Znaczeniefunkcjonalne

3.Znaczenie przedmiotowe

IV. Zbycie przedsiębiorstwa

V. Formy zorganizowania przedsiębiorców

1. Wewnętrzne formy zorganizowania przedsiębiorców

2. Zewnętrzne formy zorganizowania przedsiębiorców

VI. Nowe instrumenty wspierania małych i średnich przedsiębiorców

1. Uwagi ogólne

2. Ventures capital

3. Fundusze kapitałowe

3.1.Uwagiogólne

3.2 Formy prawne funduszy kapitałowych.

3.3. Sposoby inwestowania przez fundusze kapitałowe

4. Fundusze poręczeniowe

5. Fundusze pożyczkowe

§ 3. Zasady rejestrowania przedsiębiorców i skutki wpisów

I. Krajowy Rejestr Sądowy

l. Uwagi ogólne

2. Centralna Informacja

3. Struktura Krajowego Rejestru Sądowego

4. Postępowanie rejestrowe

5. Skutki wpisów i ogłoszenia wpisów

§ 4. Dobra osobiste przedsiębiorcy

I. Uwagi ogólne dotyczące dóbr osobistych

II. Nazwa i firma.

l. Nazwa

2. Firma

III. Ochrona prawa do nazwy i do firmy.

§5. Czynności przedsiębiorców

I. Uwagi ogólne

II. Zarządzanie (prowadzenie spraw, kierowanie)

l. Pojęcie zarządzania

2. Zasady podejmowania decyzji i uchwał

2.1. Zwykła, bezwzględna, kwalifikowana większość głosów

2.2. Głosy oddane, obecne, całego składu

2.3. Kworum potrzebne do podjęcia uchwał

2.4. Głosowanie tajne i jawne

III. Reprezentacja

§ 6. Zasady występowania przedsiębiorców w obrocie

I. Osoby fizyczne

II. Osoby prawne

l. Powstanie.

2. Organy

3. Przedstawiciele ustawowi

100

4. Pełnomocnicy

104

100

5. Prokurenci

106

101

5.1. Uwagi ogólne

106

101

5.2. Ustanowienie i udzielenie prokury

107

102

5.3. Zakres przedmiotowy prokury

110

106

5.4. Ograniczenie prokury

114

109

5.5. Legitymacja podmiotowa prokurentów

114

110

5.6. Prokura jednoosobowa i prokura łączna

116

111

6. Szczególni pomocnicy osób prawnych

117

112

III. Nie mające osobowości prawnej spółki prawa handlowego

118

113

§ 7. Ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej

122

114

I. Ograniczenia przedmiotowe

122

114

II. Ograniczenia podmiotowe

125

115

l. Uwagi ogólne

125

115

2. Zakazy wynikające z ustawy o przedsiębiorstwach państwowych

127

116

3. Zakazy wynikające z ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne

129

118

4. Zakazy wynikające z ustawy o samorządzie gminnym

133

120

5. Zakazy wynikające z ustawy o samorządzie powiatowym

134

121

6. Zakazy wynikające z ustawy o samorządzie województwa

135

122

7. Zakazy wynikające z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

136

123

8. Inne zakazy

136

124

8.1. Zakazy wynikające z przepisów regulujących pozycję sędziów

136

124

8.2. Zakazy odnoszące się do prokuratorów

137

125

8.3. Zakazy odnoszące się do adwokatów

137

126

8.4. Zakazy odnoszące się do radców prawnych

138

127

8.5. Zakazy odnoszące się do notariuszy

138

128

§ 8. Konkurencja, nieuczciwa konkurencja, zakaz konkurencji

139

129

I. Konkurencja

139

129

II. Nieuczciwa konkurencja i jej zwalczanie

142

132

III. Zakaz konkurencji

148

134

I. W Kodeksie spółek handlowych

148

134

2. W Kodeksie pracy

150

137

3. W ustawie-Prawo spółdzielcze

151

138

4. W ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów

153

139

Rozdział 2. Przedsiębiorcy, instytucje non for profit i inne podmioty w działalności gospodarczej

153

§ I. Przedsiębiorca jednoosobowy

153

140

I. Cechy przedsiębiorcy

153

140

II. Rozpoczęcie działalności gospodarczej

155

141

III. Specyfika przedsiębiorców jednoosobowych (osób fizycznych)

155

142

IV. Zakończenie prowadzenia działalności gospodarczej

158

143

V. Rzemiosło

159

144

1. Definicja rzemiosła

159

144

2. Kwalifikacje rzemieślników

160

146

3. Prawa i obowiązki rzemieślnika

161

148

4. Samorząd rzemiosła

162

150

§ 2. Spółka cywilna-umowa przedsiębiorców

164

155

I. Uwagi ogólne

167

155

II. Utworzenie spółki cywilnej

170

156

III. Majątek wspólników

173

157

IV. Odpowiedzialność za zobowiązania spółki

176

159

V. Prowadzenie spraw spółki

177

160

VI. Reprezentacja spółki

179

162

VII. Udział w zyskach i stratach

181

165

VIII. Wystąpienie wspólnika

183

167

IX. Rozwiązanie spółki

185

171

X. Likwidacja spółki

185

172

§3. Spółki handlowe-przepisy ogólne

186

173

I. Przepisy wspólne

187

173

1. Uwagi ogólne

187

173

2. Stosunki holdingowe

189

175

3. Ogłoszenia.

192

176

II. Spółki osobowe

193

177

l. Podmiotowość spółek

193

177

2. Zmiana umowy spółki

194

178

3. Zbycie praw i obowiązków

194

179

II. Spółki kapitałowe

195

180

1. Spółka w organizacji

195

180

2. Aporty

198

181

3. Problematyka organów

199

182

4. Zasada równego traktowania

201

183

5. Nieważność spółki

202

184

§4. Spółka jawna

203

185

I. Uwagi ogólne

203

185

II. Utworzenie spółki

205

186

III. Majątek spółki jawnej, wkłady do spółki

208

191

IV. Odpowiedzialność za zobowiązania

210

193

V. Reprezentacja spółki

212

196

VI. Prowadzenie spraw spółki

214

198

VII. Udział w zysku i stratach

216

202

VIII. Obowiązek lojalności i zakaz działalności konkurencyjnej

217

204

IX. Wystąpienie wspólnika

218

206

X. Rozwiązanie spółki

220

209

XI. Likwidacja spółki

221

210

§5. Spółka partnerska

223

213

I. Uwagi ogó1ne

224

213

II. Utworzenie spółki

226

214

III. Odpowiedzialność za zobowiązania

230

221

IV. Reprezentacja spółki

232

222

V. Prowadzenie spraw

234

226

VI. Udział w zyskach i stratach

235

227

VII. Wystąpienie wspólnika i rozwiązanie spółki

235

228

VIII. Likwidacja spółki

236

229

§6. Spółka komandytowa

236

230

I. Uwagi ogólne

237

230

II. Utworzenie spółki

239

231

III. Majątek spółki, wkłady do spółki, udziały, suma komandytowa

242

237

IV. Odpowiedzialność za zobowiązania

247

241

V. Reprezentacja spółki

252

245

VI. Prowadzenie spraw spółki.

255

247

VII. Udział w zyskach i stratach

257

249

VIII. Wystąpienie wspólnika i rozwiązanie spółki

258

250

IX. Likwidacja spółki

259

251

§ 7. Spółka komandytowo-akcyjna

259

252

I. Uwagi ogólne

260

252

II. Utworzenie spółki

262

253

III. Majątek spółki, kapitał zakładowy, wkłady do spółki

266

264

IV. Odpowiedzialność za zobowiązania.

268

265

V. Reprezentacja spółki

269

266

VI. Prowadzenie spraw, nadzór i podejmowanie uchwał

271

267

1. Prowadzenie spraw

271

267

2. Nadzór

272

268

3. Podejmowanie uchwał

273

269

VII. Udział w zysku i stratach

275

270

VIII. Wystąpienie wspólnika i rozwiązanie spółki

276

271

IX. Likwidacja spółki

277

272

§ 8. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

277

273

I. Uwagi ogólne

278

273

II. Utworzenie spółki

280

276

III. Wkłady do spółki

290

282

l. Rodzaje wkładów

290

282

2. Zdolność aportowa

291

283

3. Rodzaje aportów

293

284

IV. Kapitał zakładowy

295

286

l. Uwagi ogólne

295

286

2. Podwyższenie kapitału zakładowego

298

289

3. Obniżenie kapitału zakładowego

301

293

4. Umorzenie udziałów

302

296

V. Udziały

304

297

VI. Prawa wspólników

308

303

l. Uwagi ogólne

308

303

2. Prawo żądania wyłączenia wspólnika

309

306

3. Prawo do dywidendy

310

307

4. Prawo do zbywania udziałów

312

311

5. Prawo zwrotu dopłat

314

316

6. Prawa mniejszości

315

317

VII. Obowiązki wspólników

316

318

I. Uwagi ogólne

316

318

2. Obowiązek wyrównania brakującej części aportu

317

319

3. Obowiązek dopłat

318

320

4. Obowiązek świadczeń niepieniężnych na rzecz spółki

320

321

VIII. Organy spółki

322

323

l. Zarząd

322

323

1.1. Uwagi ogólne

322

323

1.2.Powołaniezarządu

323

324

1.3. Odwołanie zarządu

324

326

1.4. Kompetencje zarządu

325

328

1.5. Zakaz konkurencji

329

333

1.6. Odpowiedzialność członków zarządu

330

334

2. Rada nadzorcza i komisja rewizyjna

334

340

2.1. Prawo indywidualnej kontroli

334

340

2.2. Zakaz łączenia funkcji i stanowisk

336

431

2.3. Powołanie i odwołanie rady nadzorczej i komisji rewizyjnej

336

342

2.4. Kompetencje rady nadzorczej i komisji rewizyjnej

338

344

2.5. Sposób działania rady nadzorczej i komisji rewizyjnej

339

346

3. Zgromadzenie wspólników

341

347

3.1. Zgromadzenie wspólników jako organ spółki

341

347

3.2. Zgromadzenie zwyczajne i nadzwyczajne

343

349

3.3. Zasady zwoływania zgromadzeń.

344

352

3.4. Zasady podejmowania uchwał

346

356

3.5. Zaskarżanie uchwał

349

359

IX. Rozwiązanie spółki i jej likwidacja

352

360

X. Zgłoszenie wniosku o wykreślenie spółki z rejestru

356

364

§9. Spółka akcyjna

357

367

I. Uwagi ogólne

358

367

II. Powstanie spółki

359

368

l. Zawiązanie spółki

360

369

2. Wniesienie przez akcjonariuszy wkładów na pokrycie całego kapitału zakładowego

363

375

3. Ustanowienie zarządu i rady nadzorczej

367

379

4. Rejestracja spółki

367

380

III. Kapitał zakładowy

368

381

l. Uwagi ogólne

368

381

2. Podwyższenie kapitału zakładowego

369

382

2.1. Zwykłe podwyższenie

369

382

2.1.1. Subskrypcja akcji

369

382

2.1.2. Podwyższenie ze środków własnych spółki

370

383

2.2. Podwyższenie w oparciu o kapitał docelowy

371

384

2.3. Warunkowe podwyższenie

372

385

3. Obniżenie kapitału zakładowego

374

386

IV. Pojęcie akcji i ich rodzaje

376

389

l. Pojęcie akcji

376

389

2. Akcje uzyskane za gotówkę, aporty i akcje mieszane

381

396

3. Akcje zwykłe i uprzywilejowane

381

397

4. Akcje nieme

383

398

5. Akcje imienne i na okaziciela

383

399

6. Akcje własne

384

400

7. Akcje związane ze szczególnymi obowiązkami

385

401

8. Akcje objęte współwłasnością

385

402

9.Akcje gratisowe

385

403

10. Akcje winkluowane

386

404

11. Imienne świadectwa tymczasowe, imienne świadectwa założycielskie i świadectwa użytkowe

386

405

12. Obowiązek prowadzenia księgi akcyjnej

387

406

V. Prawa i obowiązki akcjonariuszy

388

407

l. Uwagi ogólne

388

408

2. Obowiązek zwrotu nieprawidłowo pobranych świadczeń

389

408

3. Obowiązek powtarzających się świadczeń niepieniężnych

390

409

4. Prawo do dywidendy

391

410

5. Prawo do zbycia akcji

394

413

6. Prawo do udziału w walnym zgromadzeniu akcjonariuszy

395

417

7. Prawo poboru

396

418

8. Prawo do informacji

399

421

9. Prawo do "pozbycia się" wspólników mniejszościowych

400

422

VI. Organy spółki

401

423

l. Zarząd

401

423

2. Rada nadzorcza

406

432

3. Walne zgromadzenie

408

438

VII. Odpowiedzialność cywilnoprawna w spółce akcyjnej

412

443

VIII. Rozwiązanie i likwidacja spółki

415

444

§ 10. Procesy transformacyjne w spółkach

418

448

I. Łączenie się spółek

418

448

l. Cele i istota łączenia spółek

418

448

2. Postępowanie przy łączeniu spółek kapitałowych

420

449

3. Postępowanie przy łączeniu spółek z udziałem spółek osobowych

425

453

4. Skutki połączenia spółek

428

457

II. Podział spółek

430

459

l. Cele i istota podziału.

430

459

2. Postępowanie przy podziale spółek

432

460

3. Skutki podziału spółek

437

470

III. Przekształcanie spółek

439

471

l. Cele i istota łączenia spółek

439

471

2. Postępowanie przy przekształcaniu spółek

441

473

3. Szczególne zasady związane z przekształcaniem

445

479

3.1. Przekształcanie spółki osobowej w kapitałową..

446

480

3.2. Przekształcanie spółki kapitałowej w osobową

446

481

3.3. Przekształcanie spółki kapitałowej w kapitałową

447

482

3.4. Przekształcanie spółki osobowej w osobową

447

483

4. Skutki przekształcenia

448

484

§11.Spółdzielnie

449

485

I. Definicja spółdzielni

450

485

II. Tworzenie spółdzielni

452

490

III. Rodzaje spółdzielni

455

495

IV. Nabycie i ustanie członkostwa w spółdzielni

459

503

V. Zasady działania spółdzielni

465

514

l. Uwagi ogólne

465

514

2. Walne zgromadzenie

465

515

3. Rada nadzorcza

469

520

4. Zarząd

472

526

5. Grupy członkowskie

474

532

VI. Prowadzenie działalności gospodarczej przez spółdzielnie; majątek spółdzielni

474

533

VII. Reorganizacja, likwidacja i upadłość spółdzielni

479

543

1. Łączenie

479

543

2. Podział

480

544

3. Likwidacja

481

545

4. Upadłość

485

549

§ 12. Przedsiębiorstwa państwowe

485

550

I. Definicja przedsiębiorstwa państwowego

486

550

II. Rodzaje przedsiębiorstw państwowych

487

552

III. Zasady działania przedsiębiorstw państwowych

492

562

l. Organy

492

562

2. Przedstawiciele ustawowi

497

566

2.1. Zastępca dyrektora

497

566

2.2. Zarządca

498

567

2.3. Zarządca komisaryczny

499

568

2.4. Likwidator

500

570

2.5. Tymczasowy kierownik

501

571

2.6. Reprezentant upadłego

502

572

2.7. Kurator

503

573

3. Pełnomocnicy.

503

574

IV. Dysponowanie składnikami majątku przez przedsiębiorstwa

504

575

l. Uwagi ogólne

504

575

2. Dysponowanie w toku bieżącej działalności

505

576

3. Dysponowanie w toku restrukturyzacji przedsiębiorstw państwowych

510

584

4. Dysponowanie w toku likwidacji przedsiębiorstw państwowych

516

593

5. Dysponowanie w toku upadłości przedsiębiorstw państwowych

520

600

6. Dysponowanie w toku komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych

521

601

6.1. Komercjalizacja zwykła

521

601

6.2.Prywatyzacja pośrednia

530

614

6.3. Prywatyzacja bezpośrednia

533

618

§ 13. Jednostki badawczo-rozwojowe

540

626

I. Cele jednostek badawczo-rozwojowych

540

626

II. Tworzenie jednostek badawczo-rozwojowych i zasady ich działania

541

627

§14. Przedsiębiorcy zagraniczni, oddziały przedsiębiorców zagranicznych oraz przedstawicielstwa przedsiębiorców za granicznych.

542

629

I. Przedsiębiorcy zagraniczni

544

629

II. Oddziały przedsiębiorców zagranicznych

544

631

III. Przedstawicielstwa przedsiębiorców zagranicznych

546

633

§ 15. Towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych

548

635

I. Istota towarzystw ubezpieczeń wzajemnych

548

635

II. Rodzaje towarzystw ubezpieczeń wzajemnych

550

637

III. Tworzenie towarzystw ubezpieczeń wzajemnych

551

638

IV. Organy towarzystw ubezpieczeń wzajemnych

552

640

l. Zarząd.

552

640

2. Organy nadzoru

553

641

3. Walne zgromadzenie członków

553

642

V. Majątek i prowadzenie działalności gospodarczej.

554

643

l. Kapitał zakładowy

554

644

2. Kapitał zapasowy, gwarancyjny, rezerwowy oraz rezerwa techniczno-ubezpieczeniowa

556

646

VI. Rozwiązanie i likwidacja towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych

557

647

§ 16. Główne oddziały zagranicznego zakładu ubezpieczeń

557

648

I. Uwagi ogólne.

558

648

II. Utworzenie głównego oddziału

558

649

III. Działanie głównego oddziału

560

650

IV. Nadzór nad działalnością ubezpieczeniową

561

651

V. Rozwiązanie i likwidacja

561

652

§17.Fundacje

563

653

I. Pojęcie i typy fundacji

564

653

II. Utworzenie fundacji

565

654

l. Uwagi ogólne.

565

654

2. Akt fundacyjny

565

655

3. Statut fundacji

567

661

4. Wpis do rejestru

569

663

III. Działalność fundacji

569

664

l. Prowadzenie spraw, reprezentacja, podejmowanie uchwał

569

664

2. Prowadzenie działalności gospodarczej

571

669

IV. Nadzór nad fundacjami

574

675

V. Likwidacja

575

676

§18.Stowarzyszenia

576

678

I. Istota stowarzyszeń

576

678

II. Tworzenie stowarzyszeń

578

680

l. Uwagi ogólne.

578

680

2. Stowarzyszenia osób fizycznych

579

681

3. Stowarzyszenia gmin

581

683

III. Członkostwo w stowarzyszeniu

582

685

IV. Organy stowarzyszeń

583

689

l. Uwagi ogólne

583

690

2. Walne zgromadzenie członków

583

690

3. Organ kontroli

585

692

4. Zarząd

585

693

V. Prowadzenie działalności gospodarczej przez stowarzyszenia

587

695

VI. Nadzór nad działalnością stowarzyszeń.

591

703

VII. Likwidacja stowarzyszenia

593

704

§ 19. Skarb Państwa

595

709

I. Uwagi ogólne

595

709

II. Działania Skarbu Państwa

598

711

III. Działalność gospodarcza Skarbu Państwa

602

717

§ 20. Gminy, powiaty, województwa.

604

721

I. Gminy

605

721

l. Osobowość prawna

605

721

2. Gospodarka komunalna

607

725

II. Powiat

614

736

III. Województwo

616

738

Rozdział3.Umowy handlowe

619

§l. Część ogólna

619

740

I. Pojęcie umowy handlowej

619

740

II. Podział umów

622

745

III. Cechy umów handlowych

623

751

IV. Zasada wolności umów

627

754

V. Zasada pacta sunt servanda

630

755

VI. Klauzula rebus sic stantibus

630

756

VII. Specyfika zawierania umów handlowych

632

756

l. Czynności przygotowawcze -pojęcie

632

758

1.1.Listy intencyjne

632

758

1.2. Ogłoszenia, cenniki, reklamy, inne informacje

633

759

1.3. Wzorce umowne

634

760

1.4. Inne czynności przygotowawcze

637

762

2. Zawarcie umowy w wykonaniu umowy przedwstępnej

637

763

3. Sposoby zawierania umów

638

765

4. Zawieranie umów poza lokalem przedsiębiorstwa

644

774

5. Zawieranie umów na odległość. .

646

776

6. Zawieranie umów przy wykorzystaniu podpisu elektronicznego

648

778

§2. Umowa sprzedaży na raty

651

784

I. Definicja umowy

651

784

II. Charakter umowy

652

785

III. Strony umowy

653

787

IV. Zawarcie umowy

654

788

V. Zmiana i ustanie umowy

655

789

VI. Wykonanie umowy

655

790

VII. Prawa i obowiązki stron

656

791

VIII. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

658

794

IX. Odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady i gwarancji jakości

659

795

§ 3. Umowa sprzedaży rzeczy ruchomych z udziałem konsumentów

659

796

I. Definicja umowy

659

796

II. Charakter umowy

661

798

III. Strony umowy.

662

799

IV. Przedmiot umowy

663

800

V. Zawarcie umowy

663

801

VI. Zmiana i ustanie umowy

664

802

VII. Wykonanie umowy

664

804

VIII. Prawa i obowiązki stron

665

805

IX. Odpowiedzialność sprzedawcy za nienależytą jakość towaru.

668

807

l. Odpowiedzialność z tytułu rękojmi

668

807

2. Odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości

671

810

X. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy -odesłanie.

672

812

§4. Umowy budowlane

673

813

I. Umowa o prace geologiczne

673

813

l. Definicja umowy

673

813

2. Przedmiot umowy

673

814

3. Charakter umowy

675

816

4. Strony umowy

675

817

5. Zawarcie umowy

676

819

6. Zmiana i ustanie umowy

677

821

7. Wykonanie umowy

678

822

8. Prawa i obowiązki stron

679

824

9. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

680

827

10. Odpowiedzialność z tytułu rękojmi

680

828

II. Umowa o roboty geodezyjno-kartograficzne

681

829

l. Definicja umowy

681

829

2. Przedmiot umowy

681

830

3. Charakter umowy

682

832

4. Strony umowy

683

834

5. Zawarcie umowy

684

838

6. Zmiana i ustanie umowy

686

841

7. Wykonanie umowy

687

843

8. Prawa i obowiązki stron

688

845

9. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

688

847

l0. Odpowiedzialność z tytułu rękojmi

689

848

III. Umowa o prace projektowe

690

848

l. Definicja umowy

690

849

2. Przedmiot umowy

691

852

3. Charakter umowy

694

854

4. Strony umowy

694

855

5. Zawarcie umowy

695

857

6. Zmiana i ustanie umowy

696

859

7. Wykonanie umowy

697

860

8. Prawa i obowiązki stron

698

862

9. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

699

863

l0. Odpowiedzialność z tytułu rękojmi

699

864

IV. Umowa o roboty budowlane.

700

864

l. Definicja umowy

700

865

2. Przedmiot umowy

701

866

3. Rodzaje umów o roboty budowlane

701

870

4. Charakter umowy

703

871

5. Strony umowy

703

873

6. Zawarcie umowy

704

876

7. Zmiana i ustanie umowy

705

879

8. Wykonanie umowy

707

880

9. Prawa i obowiązki stron

707

882

10. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

709

883

l1. Odpowiedzialność z tytułu rękojmi

710

884

§5.Umowaleasingu

711

884

I. Definicja umowy

711

885

II. Charakter umowy

713

888

III. Przedmiot umowy

716

889

IV. Strony umowy

716

890

V. Zawarcie umowy

717

891

VI. Zmiana i ustanie umowy

717

892

VII. Prawa i obowiązki stron

719

894

VIII. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

721

895

§ 6. Umowa rachunku bankowego.

722

895

I. Definicja umowy

722

896

II. Charakter umowy

723

897

III. Treść umowy

724

898

IV. Strony umowy

725

899

IV. Strony umowy

726

900

VI. Zawarcie umowy

726

901

VII. Zmiana i ustanie umowy

726

902

VIII. Prawa i obowiązki stron umowy

726

904

IX. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

728

905

§7. Umowa agencyjna

728

905

I. Definicja umowy

728

906

II. Charakter umowy

729

907

III. Przedmiot umowy

729

908

IV. Strony umowy

731

909

V. Zawarcie umowy

732

910

VI. Zmiana i ustanie umowy

733

911

VII. Prawa i obowiązki stron

734

913

VIII. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

737

913

§8. Umowa komisu

738

914

I. Definicja umowy

738

914

II. Charakter umowy

738

915

III. Treść umowy

739

916

IV. Strony umowy

740

917

IV. Strony umowy

740

918

VI. Zawarcie umowy

741

919

VII. Zmiana i ustanie umowy

741

920

VIII. Prawa i obowiązki stron umowy

741

921

IX. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

743

923

X. Odpowiedzialność z tytułu rękojmi

743

924

§9.Umowa przewozu

745

925

I. Definicja umowy

745

925

II. Charakter umowy

746

926

III. Treść umowy

747

927

IV. Strony umowy

747

928

V. Zawarcie umowy

749

929

VI. Zmiana i ustanie umowy

751

930

VII. Wykonanie umowy

751

931

VIII. Prawa i obowiązki stron umowy

752

932

IX. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

753

937

§10.Umowaspedycji

756

942

I. Definicja umowy

756

942

II. Cechy umowy

757

944

III. Strony umowy

758

946

IV. Zawarcie umowy

759

947

V. Zmiana i ustanie umowy

759

948

VI. Wykonanie umowy

759

949

VII. Prawa i obowiązki stron

760

950

VIII. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

761

951

§11.Umowa ubezpieczenia

762

952

I. Definicja umowy

762

952

II. Przedmiot umowy

762

952

III. Charakter umowy

762

953

IV. Strony umowy

763

956

V. Zawarcie umowy

764

957

VI. Zmiana i ustanie umowy

767

960

VII. Wykonanie umowy

767

963

VIII. Prawa i obowiązki stron umowy

768

964

IX. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

769

965

§ 12. Umowa składu.

770

967

I. Definicja umowy

770

969

II. Charakter umowy

770

969

III. Przedmiot umowy

771

970

IV. Strony umowy

771

971

V. Zawarcie umowy

772

972

VI. Zmiana i ustanie umowy

773

973

VII. Wykonanie umowy

773

974

VIII. Prawa i obowiązki stron umowy

773

975

IX. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

775

976

§13.Umowafranchisingu

775

977

I. Definicja umowy

775

978

II. Rodzaje umów franchisingowych

777

978

III. Charakter umowy

777

989

IV. Strony umowy

780

981

V. Zawarcie umowy

780

983

VI. Zmiana i ustanie umowy

781

984

VII. Wykonanie umowy

782

986

VIII. Prawa i obowiązki stron umowy

782

988

IX. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

784

991

X. Odpowiedzialność z tytułu rękojmi i gwarancji.

784

992

§14.Umowa factoringu

785

993

I. Definicja umowy

785

993

II. Charakter umowy

786

994

III. Rodzaje umów factoringowych

786

995

IV. Strony umowy

787

999

V. Zawarcie umowy

788

1000

VI. Zmiana i ustanie umowy

789

1001

VII. Wykonanie umowy

790

1003

VIII. Prawa i obowiązki stron w różnych typach factoringu

790

1004

l. Uwagi ogólne

790

1004

2. Factoring właściwy (pełny)

790

1005

3. Factoring niewłaściwy (niepełny)

791

1006

IX. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

793

1008

§ l5.Umowaforfaitingu

794

1010

I. Definicja umowy

794

1010

II. Rodzaje umów forfaitingowych

795

1011

III. Charakter umowy

797

1017

IV. Strony umowy

799

1019

V. Podmioty związane z forfaitingiem nie będące stroną umowy forfaitingu

800

1020

VI. Zawarcie umowy

801

1022

VII. Zmiana i ustanie umowy

802

1026

VIII. Wykonanie umowy

803

1028

IX. Prawa i obowiązki stron I

803

1029

X. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

804

1031

Indeks rzeczowy

807

Rozdział 1. Zagadnienia ogólne prawa handlowego

§ 1. Pojęcie prawa handlowego

Literatura: J. Frąckowiak, O konieczności dalszych zmian prawa cywilnego szczególnie w odniesieniu do podmiotów i umów w obrocie gospodarczym, PPR

1999, Nr 3; K. Kruczalak, Prawo handlowe. Zarys wykładu, Warszawa 1997; J Okolski (red.), Prawo handlowe, Warszawa 1999; J. Okolski, W. Opalski, Reforma kodeksu cywilnego a prawo handlowe, Studia Iuridica XXI 1994; J. Okolski, W. Opalski, Znaczenie prawa handlowego w świetle koncepcji jedności prawa cywilnego, PPR 1992, Nr I; M. Safjan, Umowy związane z obrotem gospodarczym

jako najważniejsza kategoria czynności handlowych, PPR 1998, Nr 2.

I. Definicja prawa handlowego

Nb 1.

Podstawy prawa prywatnego, w tym prawa handlowego, były tworzone w okresie przedwojennym. Wówczas ogół stosunków w sferze obrotu prawnogospodarczego regulowało prawo handlowe, będące gałęzią prawa prywatnego. Podstawowym aktem prawnym regulującym te stosunki było rozp. Prezydenta Rzeczypospolitej z 27.6.1934 r. -Kodeks handlowy (Dz.U. Nr 57, poz. 502 ze zm.). Kodeks ten ukształtowany został w oparciu o kryterium podmiotowe, którego podstawą było pojęcie kupca. W ten sposób przyjęto kryterium subiektywne opierające się na rozwiązaniu przyjętym przez niemiecki Kodeks handlowy (Handelsgestzbuch-HGB). Jednakże jednocześnie ustawodawca definiował czynności handlowe jako czynności dokonywane przez kupca w związku z prowadzoną przez niego działalnością. W ten sposób wykształciła się dualistyczna koncepcja regulacji stosunków majątkowych przez prawo cywilne (obrót powszechny) i prawo handlowe (obrót gospodarczy). Ten ostatni rozumiany był nie tylko jako wymiana dóbr i usług za pośrednictwem pieniądza, ale towarzyszące tej wymianie i powstające w jej procesie stosun-

STRONA 2

-ki prawne między jej uczestnikami (K. Kruczalak, Prawo, s. 17). Cechą tych stosunków jest to, że co najmniej jeden uczestnik (obrót półprofesjonalny, jednostronnie gospodarczy) lub wszyscy uczestnicy (obrót profesjonalny, dwustronnie gospodarczy) prowadzi działalność gospodarczą w sposób trwały i zawodowy, co najczęściej wiąże się z prowadzeniem przedsiębiorstwa na własny rachunek i w celach zarobkowych.

Cechą charakterystyczną stosunków handlowych było również użycie cywilistycznej metody regulacji stosunków prawnych, czyli powszechne posługiwanie się umową. Tak więc cechą stosunków gospodarczych poddanych regulacji cywilistycznej była ekwiwa1entność świadczeń i zasada równorzędności podmiotów. W okresie powojennym zasady te uległy zdeformowaniu poprzez wykorzystywanie instrumentów prawa administracyjnego (przede wszystkim decyzji administracyjnej) do wpływania na stosunki gospodarcze.

Nb 2

Wprowadzenie w życie w 1965 r. ustawy z 23.4.1964 r. -Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.) spowodowało zmianę dualistycznej regulacji stosunków majątkowych przez prawo cywilne i handlowe, na rzecz koncepcji jedności prawa cywilnego. Jednakże, jak sądzę, nie może to prowadzić do wniosku, że zasada jedności prawa cywilnego oznacza odejście od podziału na prawo handlowe i prawo cywilne powszechne. Wydaje się, że zasadę tę wprowadzono przede wszystkim po to, aby Kodeks cywilny objął swym zasięgiem również stosunki między jednostkami gospodarki uspołecznionej (J. Frąckowiak, O konieczności, s. 7-8). Poddanie odrębnej regulacji działania jednostek gospodarki uspołecznionej, jako dominującej grupy podmiotów stojącej w opozycji do podmiotów prywatnych, mogło doprowadzić do wydzielenia tzw. prawa gospodarczego opartego na zupełnie odmiennych regułach działania niż te, w których obowiązywały reguły rynkowe. W ten sposób, mimo że doszło do osłabienia wykorzystywania tradycyjnych metod regulacji obrotu gospodarczego (umowa) i częściowego tworzenia zrębów prawa gospodarczego, jednostki gospodarki uspołecznionej podlegały przepisom Kodeksu cywilnego. Jednocześnie jednak art. VI PWKC uchylił przepisy Kodeksu handlowego, utrzymując w mocy tylko niektóre z nich dotyczące spółek jawnych, z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjnych. W stosunku do tych spółek pozostały w mocy przepisy o firmie, rejestrze, prokurze, a w odniesieniu do stosunków handlu zagranicznego -przepisy art. 518-524 i 531 KH. W ten sposób z kodyfikacji prawa handlowego pozostały jedynie fragmenty odnoszące się do niektórych grup podmiotów (łącznie z przywróconą w 1991 r. spółką komandytową), ale zrezygnowa -

STRONA 3

- no z regulacji odnoszących się do czynności handlowych, określających pojęcie i rodzaje tych czynności.

Nb 3

Ustawa z 28.7.1990 r. o zmianie ustawy- Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 55, poz. 321) utrzymała w mocy jedność prawa cywilnego (art. 1 KC). Jednakże utrzymanie zasady jedności prawa cywilnego na wzór rozwiązań przyjętych m.in. we Włoszech i Szwajcarii, gdzie stosunki gospodarcze zarówno profesjonalne, jak i nieprofesjonalne (powszechne) poddane są jednolitej regulacji prawnej, wymaga zastanowienia. W dobie gospodarki rynkowej, opartej na zasadzie wolności podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej, nie znajdujemy kompleksowego zespołu norm, które mogłyby stanowić podstawę regulacji tych stosunków. Należy przede wszystkim zwrócić uwagę na istniejące dyrektywy interpretacyjne dające podstawę wyróżnienia obrotu profesjonalnego (półprofesjonalnego), które zmuszają do wyodrębnienia prawa handlowego. Należą do nich (zob. J. Okolski, w: Prawo, s. 15-16): wolność gospodarcza, bezpieczeństwo obrotu, szybkość (tempo) obrotu, specyficzne wymogi dotyczące finansowania (kredyt) i sposobu rozliczania, trwałość stosunków, ich szablonowość, podwyższony poziom wymagań wobec profesjonalistów. Nie powinno być więc wątpliwości, że - mimo tendencji wzmacniania zasady jedności prawa cywilnego - należy wyodrębnić prawo handlowe jako samodzielną dyscyplinę prawną. Należy przez nią rozumieć zespół norm prawa prywatnego regulujący organizację przedsiębiorców oraz dokonywanie między nimi (dwustronnie lub choćby jednostronnie) czynności handlowych (por. również K. Kruczalak, Prawo, s. 21; J. Okolski, w: Prawo, s. 11). Od prawa handlowego należy wyraźnie odróżnić tzw. publiczne prawo gospodarcze, będące

częścią prawa publicznego, a charakteryzujące się tym, że reguluje stosunki odnoszące się do interesu publicznego, w szczególności stosunki organów państwowych z podmiotami (w tym przedsiębiorcami) przy posługiwaniu się metodą administracyjnoprawną (decyzja). Nie powinno się zaliczać do publicznego prawa gospodarczego stosunków przedsiębiorców, chociaż w literaturze podejmowane są takie próby. Z pewnością nie można zakwestionować relacji między państwem (jego organami) a uczestnikami obrotu, ale w dobie gospodarki rynkowej powinno to stanowić margines działań (zwany poprzednio zarządzaniem gospodarką narodową).

Nb 4.

Niniejsze opracowanie oparte jest na dwóch kryteriach pozwalających, zgodnie z przedstawioną definicją, na wyróżnienie prawa handlowego: podmiotowe (przedsiębiorca) i przedmiotowe (umowy handlowe). Nie powinno już budzić wątpliwości wyodrębnienie kategorii podmiotowej, gdyż po ewolucji historycznej (kupiec, jednostka gospodarki uspołecznio-

STRONA 4

-nej i nieuspołecznionej, podmiot gospodarczy) przepisy posługują się pojęciem przedsiębiorcy. Przedsiębiorcą jest więc osoba fizyczna, osoba prawna oraz nie mająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego, która zawodowo we własnym imieniu podejmuje i wykonuje działalność gospodarczą (art. 2 ust. 2 ustawy z 19.11.1999 r. -Prawo działalności gospodarczej, Dz. U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.).

Wyraźne podstawy wyróżnienia kategorii podmiotowej wynikają ponadto z utrzymania, a obecnie wzmocnienia kategorii spółek prawa handlowego poprzez uchwalenie nowego Kodeksu spółek handlowych.

Z kolei przez działalność gospodarczą rozumie się (art. 2 ust. 1 PrGosp) działalność wytwórczą, handlową, budowlaną, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i eksploatację zasobów naturalnych wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego i na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa (art. 5 PrGosp). Wolność gospodarcza wyrażona w tym przepisie nie ma jednak charakteru absolutnego. Do najważniejszych jej ograniczeń należy zaliczyć wymóg posiadania koncesji lub zezwolenia. Z przepisów prawa wynikają ponadto obowiązki spełnienia warunków wykonywania działalności gospodarczej, odnoszące się do ochrony przed zagrożeniem życia lub zdrowia ludzkiego i moralności publicznej oraz ochrony środowiska.

Artykuł 36 ustawy z 20.8.1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 17, poz. 209) wprowadził listę podmiotów, które podlegają rejestracji w Krajowym Rejestrze Sądowym. Nie wyczerpuje to, moim zdaniem, katalogu przedsiębiorców, ale wskazuje jednak na tych, którzy są rejestrowani. Z drugiej strony, poza przedsiębiorcami sensu stricto wpisywane są też oddziały przedsiębiorstw zagranicznych i główne oddziały zagranicznych zakładów ubezpieczeń. Podstawowymi jednak kryteriami uznania za przedsiębiorcę są te, które zostały określone w art. 2 PrGosp. Na potwierdzenie zamiaru uznania osób wpisywanych jako przedsiębiorców przepisy KrRejSU nazywają ten rejestr "Rejestrem przedsiębiorców".

W rozumieniu art. 36 KrRejSU przedsiębiorcami są:

1) osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą (w tym wspólnicy spółek cywilnych),

2) spółki jawne,

3) spółki partnerskie,

4) spółki komandytowe,

5) spółki komandytowo-akcyjne,

6) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,

STRONA 5

7) spółki akcyjne,

8) spółdzielnie,

9) przedsiębiorstwa państwowe,

10) jednostki badawczo-rozwojowe,

11) przedsiębiorcy zagraniczni w rozumieniu przepisów o zasadach prowadzenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej działalności gospodarczej w zakresie drobnej wytwórczości przez zagraniczne osoby prawne i fizyczne, zwane dalej "przedsiębiorstwami zagranicznymi" (por. art. 91 PrGosp),

12) towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych,

13) inne osoby prawne, jeżeli prowadzą działalność gospodarczą i podlegają obowiązkowi wpisu do rejestru (np. fundacje, stowarzyszenia),

14) oddziały przedsiębiorców zagranicznych,

15) główne oddziały zagranicznych zakładów ubezpieczeń.

Nb 5

Inne zagadnienie związane jest z pojęciem czynności handlowych.

Kategorii tej nie można opierać na jednoznacznych wyróżnikach metodologicznych, gdyż w naszym prawie nie istnieje definicja tej kategorii czynności ani nie została też normatywnie wyodrębniona regulacja takich czynności (M. Safjan, Umowy, s. 1). Jednakże bezsprzecznie wskazane już cechy obrotu gospodarczego, a przede wszystkim jego specjalizacja, wymagają regulacji często odbiegających od klasycznego unoffi1owania w prawie cywilnym materialnym. Oznacza to, że do obrotu gospodarczego należy stosować ogólne przepisy prawa handlowego z uwzględnieniem przepisów szczególnych. Już obecnie przepisy Kodeksu cywilnego regulują, choć nie zawsze kompleksowo (np. umowa przewozu), kategorię umów handlowych. Należy podzielić pogląd, że specyfika stosunków handlowych może doprowadzić do powtórnego wyodrębnienia ogólnej regulacji czynności handlowych (ibidem, a także: J. Okolski, W. Opalski, Znaczenie, s. l; J. Okolski, W. Opalski, Reforma, s. 68 i nast.).

Przyjmując kryterium podmiotowo-przedmiotowe, definiujące pojęcie prawa handlowego, obecnie możemy uznać, że wyróżnienie umów handlowych ma podstawę de lege lata (M. Safjan, Umowy, s. 1).

Wielu przepisów Kodeksu cywilnego odwołuje się bezpośrednio do przedsiębiorców (choć często nie są to terminy konsekwentnie stosowane, np. art. 118, 355 § 2, art. 3581 § 4, art. 3854 § l, art. 563 § 2, art. 765, 774, 794). Używane terminy: prowadzenie działalności gospodarczej, prowadzenie przedsiębiorstwa należy traktować jako podstawę wyróżnienia kategorii czynności handlowych, umów w szczególności. Z drugiej strony, określenia: "osoba prowadząca działalność gospodarczą" (art. 386 KC), "strona zawierająca umowę w zakresie prowadzenia działalności gospo-

STRONA 6

-darczej" (art. 3852 § 2 KC), "w zakresie swojej działalności gospodarczej (producent)" (art. 4491 § l), "poza zakresem działalności gospodarczej" (art. 4493 § l), "podmiot, który zawodowo trudni się załatwianiem czynności dla drugich" (art. 736 KC), pozwalają na wyodrębnienie specjalnej kategorii, ogólnie określanej przedsiębiorcami.

Dlatego też druga część niniejszego opracowania (rozdział III) odnosi się do umów handlowych, rozumianych jako dokonywane w ramach działalności zawodowej lub zarobkowej danego podmiotu będącego uczestnikiem obrotu gospodarczego (ibidem, s. l).

Nb 6

W ramach prawa handlowego wyodrębniły się wyspecjalizowane przedmioty (dyscypliny - K. Kruczalak, Prawo, s. 35). Uważam jednak, że prawo spółek należy zaliczyć do prawa przedsiębiorców sensu stricto w ramach prawa handlowego. Do najważniejszych zaliczyć możemy: prawo autorskie i wynalazcze, prawo papierów wartościowych, prawo wekslowe i czekowe, prawo upadłościowe. Możemy więc dojść do wniosku, że zdefiniowane prawo handlowe, jako prawo regulujące organizację przedsiębiorców i dokonywanych między nimi czynności handlowych, rozumiane jest jako prawo handlowe sensu stricto, natomiast uzupełnione przez wyspecjalizowane dyscypliny tworzy prawo handlowe sensu largo.

II. Źródła prawa handlowego

Nb 7

Źródłem prawa handlowego są przede wszystkim przepisy prawa stanowionego, regulacje umowne tworzone przez strony, odpowiednie postanowienia umów międzynarodowych.

Nie bez znaczenia dla prawa handlowego są również zwyczaje, a także orzecznictwo sądowe i wypowiedzi doktryny, których jednak nie można zaliczyć do źródeł prawa.

Nb 8

Bezsprzecznie do najważniejszych aktów prawnych, będących źródłem prawa handlowego, należą:

l) ustawa z 15.9.2000 r. -Kodeks spółek handlowych (Dz.U. Nr 94, poz. 1037),

2) ustawa z 23.4.1964 r. -Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.),

3) ustawa z 23.4.1964 r. -Przepisy wprowadzające Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 94 ze zm.),

4) ustawa z 17.11.1964 r. -Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 ze zm.),

5) utrzymane w mocy postanowieniem art. 632 KSH przepisy Kodeksu handlowego dotyczące firmy i prokury,

STRONA 7

6) rozp. Prezydenta RP z 24.10.1934 r. -Prawo upadłościowe (tekst jedn. Dz.U. z 1991 r. Nr 118, poz. 512 ze zm.),

7) rozp. Prezydenta RP z 24.10.1934 r. -Prawo o postępowaniu układowym (Dz.U. Nr 93, poz. 836 ze zm.),

8) ustawa z 21.8.1997 r. -Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz. U. Nr 118, poz. 754 ze zm.),

9) ustawa z 28.4.1936 r. -Prawo wekslowe (Dz.U. Nr 37, poz. 282),

10) ustawa z 28.4.1936 r. -Prawo czekowe (Dz.U. Nr 37, poz. 283 ze zm.),

11) ustawa z 29.6.1995 r. o obligacjach (Dz.U. Nr 83, poz. 420 ze zm.),

12) ustawa z 20.8.1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. Nr 17 poz. 209),

13) ustawa z 20.8.1997 r. -Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. Nr 121, poz. 770 ze zm.),

14) ustawa z 19.11.1999 r. -Prawo działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.),

15) rozp. Ministra Sprawiedliwości z 21.12.2000 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia rejestrów wchodzących w skład Krajowego Rejestru Sądowego oraz szczegółowej treści wpisów w tych rejestrach (Dz.U. Nr 117, poz. 1237).

Druga grupa przepisów regulujących prawo handlowe wiąże się z jednej strony ze szczegółowością rozwiązań, a z drugiej - z ich poważną dynamiką i zmiennością. Można zaryzykować tezę, że lista ta będzie ulegała permanentnym zmianom polegającym na wydawaniu coraz to nowych aktów i uchylaniu obowiązujących. Do przepisów tych, regulujących szczegółowo stosunki prawa handlowego, należą:

l) ustawa z 25.9.1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych (tekst jedn. Dz.U. z 1991 r. Nr 18, poz. 80 ze zm.),

2) ustawa z 30.8.1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych (Dz.U. Nr 118, poz. 561 ze zm.),

3) ustawa z 16.9.1982 r. -Prawo spółdzielcze (tekst jedn. Dz. U. z 1995 r. Nr 54, poz. 288 ze zm.),

4) ustawa z 6.4.1984 r. o fundacjach (tekst jedn. Dz.U. z 1991 r. Nr 46, poz. 203 ze zm.),

5) ustawa z 7.4.1989 r. -Prawo o stowarzyszeniach (Dz.U. Nr 20, poz. 104 ze zm.),

6) ustawa z 26.6.1974 r. -Kodeks pracy (tekst jedno Dz.U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 ze zm.),

7) ustawa z 5.6.1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. Nr 91, poz. 578 ze zm.),

STRONA 8

8) ustawa z 5.6.1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. Nr 91, poz. 576 ze zm.),

9) ustawa z 8.3.1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz.U. z 1996 r. Nr 13, poz. 74 ze zm.),

10) ustawa z 20.12.1996 r. o gospodarce komunalnej (tekst jedn. Dz.U. z 1997 r. Nr 9, poz. 43 ze zm.),

11) ustawa z 10.5.1990 r. -Przepisy wprowadzające ustawę o samorządzie terytorialnym i ustawę o pracownikach samorządowych (Dz.U. Nr 32, poz. 191 ze zm.),

12) ustawa z 25.7.1985 r. o jednostkach badawczo-rozwojowych (tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. Nr 33, poz. 388),

13) ustawa z 28.7.1990 r. o działalności ubezpieczeniowej (tekst jedn. Dz.U. z 1996 r. Nr 11, poz. 62 ze zm.)

14) ustawa z 30.5.1989 r. o izbach gospodarczych (Dz.U. Nr 35, poz. 195 ze zm.),

15) ustawa z 29.8.1997 r. - Prawo bankowe (Dz.U. Nr 140, poz. 939 ze zm.),

16) ustawa z 15.11.1984 r. -Prawo przewozowe (tekst jedno Dz. U. z 2001 r. Nr 50, poz. 601),

17) ustawa z 22.3.1989 r. o rzemiośle (Dz. U. Nr 17, poz. 92 ze zm.),

18) ustawa z 23.11.1990 r. o łączności (tekst jedn. Dz. U. z 1995 r. Nr 117, poz. 564),

19) ustawa z 15.12.2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319),

20) ustawa z 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr47, poz. 211 ze zm.),

21) ustawa z 10.6.1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz. U. Nr 76, poz. 344 ze zm.),

22) ustawa z 30.6.2000 r. -Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2000 r. Nr 49, poz. 508),

23) ustawa z 1.12.1961 r. -Kodeks morski (tekst jedno Dz. U. z 1998 r. Nr 10, poz. 36 ze zm.),

24) ustawa z 7.7.1994 r. -Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 106, poz. 1126 ze zm.),

25) ustawa z 2.3.2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz. U. Nr 22, poz. 271),

26) rozp. RM z 30.5.1995 r. w sprawie szczegółowych warunków zawierania i wykonywania umów sprzedaży rzeczy ruchomych z udziałem konsumentów (Dz. U. Nr 64, poz. 328),

STRONA 9

27) ustawa z 18.9.2001 r. o podpisie elektronicznym (Dz. U. Nr 130, poz. 1450),

28) ustawa z 22.1.2000 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz. U. Nr 15, poz. 179).

Nb 9

Źródłem prawa handlowego może być ponadto prawo umowne. W tym przypadku są to tzw. umowne warunki umów (K. Kruczalak, Prawo, s. 84). Obecnie wzorce umowne mogą być wydawane przez każdy podmiot prawa, który uczestniczy w obrocie cywilnoprawnym. Zmieniona została więc zasada, że może je wydawać tylko ten podmiot, któremu przepis rangi ustawy przyznawał kompetencje do wydawania wzorców umownych (ustawa z 2.3.2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny, Dz. U. Nr 22, poz. 271). Swoboda kreowania stosunków umownych wynika z art. 3531 KC i odnosi się przede wszystkim do umów handlowych. Nie dotyczy natomiast tworzenia przedsiębiorców, gdyż w stosunku do nich obowiązuje zasada numerus clausus (J. Okolski, w: Prawo, s. 22).

Nb 10

Jak już wspomniano, dla prawa handlowego znaczenie mają również zwyczaje. Poprzednio, zgodnie z art. l KH, do źródeł prawa handlowego (obok Kodeksu handlowego i ustaw szczególnych) zaliczano powszechnie obowiązujące w państwie prawo zwyczajowe. Obecnie, wobec uchylenia art. l KH, należy podać w wątpliwość uznanie prawa zwyczajowego jako źródła prawa. Jednakże -co podkreśla się w doktrynie (J. Okolski, w: Prawo, s. 21; K. Kruczalak, Prawo, s. 55) -istotne znaczenie w prawie handlowym mają zwyczaje. Przez zwyczaj należy rozumieć pewne zasady zachowania się przedsiębiorców. Same w sobie nie mają cech prawotwórczych, ale często albo konkretne przepisy odsyłają do zwyczaju (np. art. 56, 65 § l, art. 354 KC), albo zwyczaj ten na tyle kształtuje stosunki prawne, że następstwem określonych zachowań jest wydanie normy prawnej.

Na rozwój prawa handlowego wpływają również (nie będąc źródłem prawa) orzecznictwo sądowe i wypowiedzi doktryny (literatura, piśmiennictwo).

Nb 11

Z punktu widzenia członkostwa Polski w Unii Europejskiej coraz większe znaczenie mieć będą przepisy prawa Wspólnoty Europejskiej. Już teraz dorobek prawa handlowego wiąże się z porównywaniem dyrektyw (np. ~ sprawach spółek), tj. aktów wiążących państwa członkowskie, dających Jednak swobodę wyboru metody i formy wprowadzenia postanowień dyrektywy w życie (inaczej niż rozporządzenia, które mają moc bezpośrednio

STRONA 10

wiążącą). Poza tym należy wskazać zalecenia i opinie, które są aktami niższego rzędu i które nie są wiążące dla państw członkowskich.

§ 2. Przedsiębiorca i przedsiębiorstwo

Literatura: P. Bielski, Regulacja pojęcia przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym a projekt prawa spółek handlowych, PPR 1999, Nr 6; G. Bieniek, B. Ziemianin, Przedsiębiorstwo państwowe. Komentarz do ustawy o przedsiębiorstwach państwowych, Zielona Góra 1992; E. Bieniek-Koronkiewicz, J. Sieńczyło-Chlabicz, Działalność gospodarcza i przedsiębiorca na gruncie ustawy prawo działalności gospodarczej, PPR 2000, Nr 4; G. Czudaj, Odpowiedzialność zbywcy i nabywcy przedsiębiorstwa w świetle art. 526 k.c., Rej. 1999, Nr 5; J: Frąckowiak, Podmiot gospodarczy. Kilka uwag o konsekwencjach wyodrębnienia tej kategorii podmiotów w prawie cywilnym, Acta Universitatis Wratislavensis Prawo CCXLII 1995; A. Jakubecki, A. Kidyba, J. Mojak, R. Skubisz, Prawo spółek. Zarys, Warszawa 1999; W J. Katner, Kupiec, podmiot gospodarczy, przedsiębiorca. Ewolucja pojęciowa, Gdańskie Studia Prawnicze 1999, t. V; A. Kidyba, Mały i średni przedsiębiorca jako kategoria normatywna, Prawo spółek 2000, Nr 2; A. Kidyba, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa 2001 ;A. Kidyba (red.), Spółka z 0.0. w praktyce, Warszawa 1999; K. Kopaczyńska-Pieczniak, Spółka z 0.0. w praktyce, Warszawa 1999; K. Kruczalak, Pojęcie przedsiębiorcy i jego znaczenie w obowiązującym prawie, Rej. 1998, Nr 3; K. Kruczalak, Prawo handlowe. Zarys wykładu, Warszawa 1997; K. Kruczalak, Przedsiębiorstwo zarobkowe (gospodarcze) "w większym rozmiarze", Pr. Spół. 1998, Nr I; Z. Kubot, Struktury holdingowe, Zielona Góra 1993; M. Litwińska, Dzierżawa i użytkowanie przedsiębiorstwa w świetle art. 552 k.c., PPR 1994, Nr 3; M. Litwińska, Pojęcie przedsiębiorstwa w prawie cywilnym i handlowym. Przedsiębiorstwo jako przedmiot obrotu, PPR 1993; J. Malarczyk, Pojęcie przedsiębiorstwa zarobkowego prowadzonego w większym rozmiarze, Rej. 2000, Nr 4; E. Norek, Przedsiębiorstwo jako przedmiot obrotu gospodarczego, Warszawa 1997; J. Okolski (red.), Prawo handlowe, Warszawa 1999; A. Opalski, Koncern w polskim prawie spółek, PPR 1998, Nr 7; M. Poźniak-Niedzielska, Pojęcie przedsiębiorstwa a jego majątek, Annales UMCS 1982; M. Poźniak-Niedzielska, Zbycie przedsiębiorstwa w świetle zmian w kodeksie cywilnym, PiP 1991, Nr 6; S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy. Komentarz, t. I, Warszawa 1997; K. Strzyszkowski, Instytucje prawa działalności gospodarczej. Uwagi o projekcie ustawy Prawo działalności gospodarczej, PUG 1999, Nr 4; W Szpringer, Regulacje struktur rynkowych, Pr. Spół. 1997, Nr 10; H. Urbańczyk, Przedsiębiorstwo jako aport w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, Pr. Spół. 1999, Nr 9; Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J. Szwaji, Warszawa 1994; J. Widio, Zakres stosowania art. 526 k.c. w odniesieniu do przepisów o zbyciu przedsiębiorstwa, PPR 1996, Nr I; A. W Wiśniewski, Przepisy o Krajowym Rejestrze Sądowym a reforma prawa handlowego, cz. I i II, PPR 1999, Nr 4-5.

STRONA 11

I. Definicja przedsiębiorcy

Nb 12

Na przestrzeni lat, niezależnie od ustroju panującego w Polsce, regulacja odnosząca się do działalności gospodarczej oparta była na systemie podmiotowym. Zgodnie z takim rozwiązaniem, najistotniejsze było zdefiniowanie podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. W prawie handlowym w okresie przedwojennym -aż do uchylenia przepisu art. 2 § I KH -głównym pojęciem było pojęcie kupca. Kupcem był ten, kto we własnym imieniu prowadził przedsiębiorstwo zarobkowe (por. W J. Katner, Kupiec, s. 171 i nast.). Zgodnie z Kodeksem handlowym, nie uważano za prowadzenie przedsiębiorstwa prowadzenia gospodarstw rolnych, leśnych, ogrodniczych, hodowlanych, rybnych, łowieckich i pszczelarskich oraz wykonywania wolnych zawodów. Kupcy, którzy prowadzili przedsiębiorstwo w większym rozmiarze, zaliczani byli do grupy kupców rejestrowych (w prawie niemieckim Vollkaufmann), a pozostali byli kupcami nierejestrowymi (Minderkaufmann). Uchylenie przepisów odnoszących się do kupca (art. 2-4, 7-9, 11-12) nie było całkowite. Nie uchylono bowiem art. 5 i 6, zgodnie z którymi spółki handlowe były kupcami rejestrowymi, które musiały być wpisane do rejestru handlowego. Ponadto szereg przepisów utrzymanych w mocy operowało i operuje nadal pojęciem "kupiec" (m.in. art. 23 § 2, art. 24, 26, 60 KH). Pojęcie "kupiec" powinno być zastąpione słowami "spółka prawa handlowego".

Uchylenie pojęcia "kupiec" wiązało się z pewną nieadekwatnością do obowiązującego w Polsce ustroju. Słowo "kupiec" było i jest używane raczej jako techniczno-potoczne określenie strony umowy sprzedaży (kupujący). Zastąpienie terminu "kupiec" wiązało się z wprowadzeniem kategorii jednostki gospodarczej, w szczególności podziału na jednostki gospodarki uspołecznionej i nieuspołecznionej. Termin ,jednostka gospodarcza" był nie tylko terminem języka prawniczego, ale również prawnego. Za jednostkę gospodarczą uważano każdą jednostkę organizacyjną powołaną do prowadzenia stałej działalności gospodarczej (K. Kruczalak, Prawo, s. 83). Ustawa z 23.12.1988 r. o działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 41, poz. 324 ze zm.) wprowadziła nowe pojęcie "podmiot gospodarczy", które w sensie podmiotowym zastąpiło pojęcie kupca i jednostki gospodarczej. Zastąpienie terminu "kupiec" dokonało się m.in. w art. 1 rozp. Prezydenta RP z 24.10.1934 r. -Prawo upadłościowe (tekst jedno Dz.U. z 1991 r. Nr 118, poz. 512 ze zm.) i w art. 1 rozp. Prezydenta RP z 24.10.1934r. Prawo o postępowaniu układowym (Dz.U. Nr 93, poz. 836 ze zm.). Nie chodziło wszakże o zwykłe zastępowanie pojęć, ale bardziej o nadanie innego sensu temu określeniu. Trudno bowiem zgodzić się z twierdzeniem, że pojęcie "podmiot gospodarczy" pokrywa sięz terminem "kupiec" czy "przedsiębiorca". Wydaje się, że między tymi terminami zachodzą określone różnice jakościowe.

Zgodnie z art. 2 ust. 2 GospU, podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą (Przedsiębiorcą) była osoba fizyczna, osoba prawna, a także jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej, utworzona zgodnie z przepisami prawa, jeżeli jej przedmiot działania obejmuje prowadzenie działalności gospodarczej. Z kolei działalność gospodarcza, w rozumieniu GospU, to działalność wytwórcza, budowlana, handlowa i usługowa, prowadzona w celach zarobkowych i na własny rachunek przedsiębiorcy.

STRONA 12

Z powyższego wynikały dwie przesłanki warunkujące bycie przedsiębiorcą: 1) należy być osobą fizyczną, prawną lub jednostką organizacyjną nie posiadającą osobowości prawnej; 2) prowadzić działalność gospodarczą w celach zarobkowych i na własny rachunek. Definicja z art. 2 GospU wywoływała określone wątpliwości. Wiązały się one zarówno z aspektem przedmiotowym (działalność zarobkowa), jak i podmiotowym (jednos10stki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej). Celem osoby podejmującej działalność gospodarczą powinien być zysk, gdyż to on stanowi istotę działalności gospodarczej. Zysk stanowi nadwyżkę aktywów nad pasywami. Występuje wówczas, gdy wszystkie wartości majątkowe w określonym okresie przewyższają sumę zobowiązań i majątku pierwotnego. Zysk podlega opodatkowaniu, toteż z pojęciem czystego zysku mamy do czynienia po odjęciu od zysku (dochodu) naliczonych podatków, do których jest się zobowiązanym. W sensie ekonomicznym jest to nadwyżka wpływów nad wydatkami. Ponadto prowadzenie działalności gospodarczej ukierunkowane na zarobek, nie zawsze traktowane było przez ustawę o działalności gospodarczej za taką działalność. W szczególności dotyczy to art. 9 GospU, zgodnie z którym nie wymagała zgłoszenia do ewidencji działalność gospodarcza (a więc ustawa przesądzała o tym, że jest to taka działalność) prowadzona osobiście przez osobę fizyczną, jeżeli zarobek stanowił dodatkowe źródło dochodu tej osoby (uboczne zajęcie zarobkowe) w zakresie określonym w ust. 2 art. 9. Dotyczyło to wytwarzania przedmiotów majątku osobistego, domowego i gospodarczego oraz rękodzieła ludowego i artystycznego, naprawy i konserwacji przedmiotów użytku osobistego, domowego i gospodarczego oraz mieszkań, wykonywania innych usług z użyciem materiałów i na narzędzi własnych oraz powierzonych (z wyjątkiem zarobkowego przewozu osób), czynności handlowych polegających na sprzedaży nie przetworzonych produktów rolnyc1ych, ogrodowych, sadowniczych, hodowlanych, w tym mięsa z uboju gospodarczego, go, runa leśnego, owoców leśnych, przetworów domowych. Tak więc mieliśmy do czynienia z sytuacją, w której podmiot, mimo że prowadził działalność gospodarczą, nie uzyskał statusu przedsiębiorcy. Ustawa nie traktowała również, ale z powodów przedmiotowych, za działalność gospodarczą podjęcia działalności wytwórczej, rolniczej w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, ogrodniczej oraz sadowniczej.

Ustawa z 19.11.1999 r. - Prawo działalności gospodarczej wyłącza również stosowanie jej przepisów (art. 3) do działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie upraw rolnych oraz chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego, a także wynajmowania przez rolników pokoi i miejsc na ustawianie namiotów, sprzedaży posiłków domowych, świadczenia w gospodarstwach rolnych innych usług związanych z pobytem turystów. Zakres wyłączeń jest więc odmienny od zastosowanego w GospU.

Nb 13

Od strony podmiotowej problemem było, co możemy uznać, a co nie, za jednostkę organizacyjną nie posiadającą osobowości prawnej, a także oddzielenie sfery gospodarczej od niegospodarczej wśród osób fizycznych i prawnych. Największe problemy rodziły się przy uznaniu podmiotowości gospodarczej spółki cywilnej. Część doktryny oraz orzecznictwo uznawały spółkę cywilną za podmiot gospodarczy (por. w szczegól-

STRONA 13

ności A. Jędrzejewska, Podmiotowość prawna spółki cywilnej będącej podmiotem gospodarczym, PPH 1993, Nr 7; zob. wyr. SN z 14.12.1990 r., I CR 529/90, PUG 1991, Nr 7, s. 122; wyr. NSA z 8.4.1991 r., S.A./Wr48/91, NSA 1991, Nr 3-4, poz. 56) czy wręcz -w kategoriach prawa cywilnego -za jednostkę organizacyjną nie posiadającą osobowości prawnej, ale posiadającą zdolność sądową (por. dwa sprzeczne orzeczenia, z których jedno przyjmuje zdolność sądową, a drugie ją wyklucza: wyr. SN z4.2.1995 r., I CRN 2/93, OSP 1993, Nr l0, poz. 194 (negocja); uchw. SN (7) z 26.1.1996 r., 111 CZP 111/95, R. Pr. 1996, Nr4 i uchw. SN z7.7.1993 r., IIICZP 87/93, OSP 1994, Nr II, poz. 204), układową (uchw. SN z 28.7.1993 r., 111 CZP 97/93, OSNCP 1994, Nr 21, poz. 20), upadłościową (uchw. SN z 27.5.1993 r., III CZP 61/93, OSNCP 1994, Nr I, poz. 7).

Doprowadziło to do pewnej patologii jurydycznej, polegającej na interpretacji rozszerzającej art. I ustawy z 23.4.1964 r. -Kodeks cywilny (tak również W J. Katner, Kupiec, s. 178; W Pyzioł, w: W Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek, Bydgoszcz 1998, s. 70-73).

Poprzez takie podejście spółka cywilna wyparła prawie całkowicie spółkę jawną z obrotu. Sytuacja ta zmieniła się diametralnie od 1.1.2001 r., tj. z chwilą wejścia w życie ustawy z 20.8.1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. Nr 17, poz. 209), która nie uznaje spółki cywilnej za przedsiębiorcę. Przedsiębiorcami są tylko osoby tworzące spółkę cywilną.

Kodeks cywilny w art. l potwierdza wyraźnie dychotomię podmiotów stosunków cywilnoprawnych: osoby fizyczne i osoby prawne. Dlatego też nie można było przyjąć, że spółka cywilna to jednostka organizacyjna pośrednia między osobami fizycznymi a osobami prawnymi. Spółka cywilna jest umową wspólników. Nie oznacza to, że nie należy wyróżnić trzeciej kategorii, czego Kodeks cywilny nie czyni: jednostek organizacyjnych nie posiadających osobowości prawnej. Jednakże ich istnienie wynika nie z Kodeksu cywilnego, ale z przepisów szczególnych (np. Kodeksu spółek handlowych dotyczących spółek osobowych czy art. 6 ustawy z 24.6.1994 r. o własności lokali (tekst jedno Dz.U. z 2000 r. Nr 80, poz. 903). Należy zwrócić uwagę również na okoliczność, że nie można utożsamiać stosunków gospodarczych ze stosunkami cywilnoprawnymi. Te pierwsze co do zasady opierają się na instrumentach cywilistycznych, ale uwzględniają również instrumenty administracyjne (koncesje, zezwolenia, inne decyzje administracyjne), finansowe itp. Nie każda osoba fizyczna będąca podmiotem prawa musi być przedsiębiorcą. Dotyczy to również osób prawnych. Nie każda osoba prawna z kolei musi być przedsiębiorcą. Nie można zgodzić się z poglądem wykluczającym z tej kategorii instytucje, których celem podstawowym nie jest cel zarobkowy, jeżeli prowadzą one działalność gospodarczą jako aktywność akcesoryjną do podstawowej działalności (np. fundacja, stowarzyszenie).

Z chwilą podjęcia działalności gospodarczej, po spełnieniu warunków Przewidzianych prawem, stają się one przedsiębiorcami (inaczej, moim

STRONA 14

zdaniem, wątpliwie: K. Kruczalak, Prawo, s. 89; słusznie natomiast: W. J. Katner, Kupiec, s. 183).

Również przepisy ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym przewidują, że jeżeli fundacja, stowarzyszenie, zakłady opieki zdrowotnej i inne organizacje społeczne i zawodowe (np. związki zawodowe, izby gospodarcze) podejmują działalność gospodarczą, to są wpisywane także do rejestru przedsiębiorców (art. 50 KrRejSU).

Nb 14

Ustawa z 20.8.1997 r. -Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. Nr 121, poz. 770 ze zm.) zastąpiła w ustawie o działalności gospodarczej, ale również w całym kompleksie aktów prawnych termin podmiot gospodarczy pojęciem przedsiębiorcy (W J. Katner, Kupiec, s. 178 i nast.; J. Frąckowiak, Oznaczanie podmiotów prowadzących działalność gospodarczą (handlową), Gdańskie Studia Prawnicze 1998, t. V, s. 78). Wydaje się, że zmiana ta nie ma tylko wymiaru formalnego, ale zawiera głęboki ładunek merytoryczny. Chodzi przede wszystkim o nawiązanie do tradycyjnych pojęć prawa handlowego, w szczególności do pojęcia kupca.

Realizacja tego przedsięwzięcia nie jest jednak pozbawiona problemów. Przede wszystkim trudno się zgodzić z występującymi w doktrynie poglądami, że pojęcie podmiotu gospodarczego jest pojęciem szerszym od pojęcia przedsiębiorcy (wątpliwie K. Kruczalak, Prawo, s. 84). Problem polega na tym, że w rozumieniu ustawy o działalności gospodarczej były to synonimy. Należy jednak pamiętać, że pojęciem "przedsiębiorca" operują inne akty prawne. W szczególności godne zainteresowania są art. 2 ZNKU i art. 4 OchrKonkurU. Tak więc, zgodnie z ustawą o działalności gospodarczej, przedsiębiorcą był ten, kto we własnym imieniu w celu zarobkowym prowadził działalność gospodarczą, tj. polegającą na handlu, usługach, produkcji i budownictwie. Także PWPU w art. 3 ust. 1 pkt 3 przewiduje, że przedsiębiorcą jest osoba prowadząca w celach zarobkowych działalność wytwórczą, budowlaną, handlową lub usługową.

NB 15

W stosunku do pojęcia "kupiec" zachodziła istotna różnica, gdyż zgodnie z tym, co już zostało powiedziane, kupcem był ten, kto we własnym imieniu prowadził przedsiębiorstwo zarobkowe. Występują tu więc dwa dodatkowe elementy:

1) prowadzenie działalności gospodarczej we własnym imieniu, co nie może być utożsamiane z aktualnym prowadzeniem działalności gospodarczej na własny rachunek, oraz

2) 2) prowadzenie przedsiębiorstwa, co nie musi mieć miejsca przy obecnie prowadzonej działalności gospodarczej.

Kupiec musiał więc być właścicielem przedsiębiorstwa lub dzierżawcą i użytkownikiem.

Nowa ustawa z 19.11.1999 r. -Prawo działalności gospodarczej przewiduje, że przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, prawna oraz nie mająca osobowości prawnej, spółka prawa handlowego, która zawodowo we

STRONA 15

własnym imieniu podejmuje i wykonuje działalność gospodarczą. Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej (K. Strzyszkowski, Instytucje, s. 2-4). Zgodnie z tą ustawą, można wyróżnić następujące wyznaczniki pojęcia działalności gospodarczej:

1) gospodarczy charakter,

2) zarobkowy (ukierunkowany na zysk) charakter,

3) prowadzenie działalności w sposób zorganizowany i trwały (E. Bieniek-Koronkiewicz, J. Sieńczyło-Chlabicz, Działalność, s. 15).

Nb 16

Przedsiębiorców możemy podzielić na dwie grupy: przedsiębiorców sensu stricto i przedsiębiorców not for profit. Odrębną kategorią jest grupa podmiotów non profit, tj. tych, które w ogóle nie mogą prowadzić działalności gospodarczej. Przedsiębiorcy sensu stricto to tacy, których cel, w jakim mogą być utworzeni, jest celem zarobkowym, a ich działalność prowadzona jest we własnym imieniu i zawodowo. Do takich przedsiębiorców zaliczamy przede wszystkim osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą, spółki jawne, partnerskie, komandytowe,

komandytowo-akcyjne, z ograniczoną odpowiedzialnością, przedsiębiorstwa państwowe, spółdzielnie.

Problematyczny może być status spółek z 0.0. lub akcyjnych, które powszechnie są traktowane jako przedsiębiorcy, ale jeżeli są tworzone w celu charytatywnym, kulturalnym itp., a nie nakierowanym na zysk, to status ich jest dyskusyjny.

W takich przypadkach możliwe będzie zakwalifikowanie obu typów

spółek do kategorii not for profit.

Przedsiębiorcy z grupy not for profit to tacy, których co prawda cel główny nie jest celem zarobkowym, ale mogą prowadzić działalność gospodarczą z jednoczesnym przeznaczaniem zysków na cele statutowe (np. fundacje, stowarzyszenia, izby gospodarcze, szkoły wyższe, związki zawodowe, instytuty naukowo-badawcze). Trudno zakwestionować ich występowanie w obrocie gospodarczym, skoro przepis wyraźnie na to zezwala. Przedsiębiorcy not for profit mogą mieć status przedsiębiorcy od samego początku, tj. od ich powstania, albo poprzez podjęcie działalności gospodarczej. Not for profit oznacza, w odróżnieniu od instytucji non profit, że działalność gospodarcza może być prowadzona z ukierunkowaniem na osiąganie zysków, z tym jednak że zysk ten nie jest dzielony między członków czy uczestników przedsięwzięcia, ale na rzecz podmiotu realizującego określone cele, z przeznaczeniem na te cele.

STRONA 16

Nb 17

Określenie najbliższe prawidłowemu rozumieniu pojęcia przedsiębiorcy występuje w art. 2 ZNKU. Zgodnie z tym przepisem, przedsiębiorcami są osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne nie mające osobowości prawnej, które prowadząc - chociażby ubocznie - działalność zarobkową lub zawodową uczestniczą w działalności gospodarczej. Tak więc pojęcie przedsiębiorcy w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest odmienne od tego pojęcia wynikającego z przepisów PrGosp. Przepisy ZNKU odnoszą się do wszelkich osób i jednostek organizacyjnych, które uczestniczą w obrocie gospodarczym, prowadząc działalność zarobkową lub zawodową. Pojęcie przedsiębiorcy w rozumieniu ZNKU nie jest też tożsame z takim pojęciem występującym w innych aktach prawnych, gdyż w większości przypadków automatycznie zastąpiono słowo "podmiot gospodarczy" słowem "przedsiębiorca", nie nadając mu nowego sensu. Przedsiębiorcą w rozumieniu ZNKU jest każdy przedsiębiorca bez względu na to, czy został wpisany do Krajowego Rejestru Sądowego (ewentualnie jeszcze do ewidencji działalności gospodarczej), czy też wpisowi nie podlegał (J Szwaja, w: Ustawa, s. 30). Rozstrzygające jest również faktyczne uczestniczenie w obrocie gospodarczym. Przedsiębiorca musi prowadzić działalność gospodarczą we własnym imieniu i zawodowo jako właściciel przedsiębiorstwa w znaczeniu funkcjonalnym (J. Szwaja, ibidem, s. 31 odnosi pojęcie własności do znaczenia przedmiotowego), a także jako dzierżawca lub użytkownik. Przedsiębiorcami są więc nie tylko te jednostki, których celem jest działalność gospodarcza ukierunkowana na zysk, ale także te wszystkie, które faktycznie prowadzą działalność gospodarczą, niezależnie od rozmiaru, akcesoryjności w stosunku do podstawowego celu itp. Grupa ta została określona mianem przedsiębiorców not for profit (np. fundacje, stowarzyszenia). Cechą przedsiębiorców musi być prowadzenie działalności zarobkowej lub zawodowej, co dotyczy w szczególności przedstawicieli tzw. wolnych zawodów, którzy są traktowani jak przedsiębiorcy, jeżeli osobiście i samodzielnie, zarobkowo lub zawodowo świadczą usługi nawet bez wyodrębnionego przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym.

Różni to istotnie ZNKU od ustawy z 19.11.1999 r. -Prawo działalności gospodarczej, która w art. 87 przewiduje wyraźnie, że w rozumieniu tej ustawy świadczący pomoc prawną nie jest przedsiębiorcą.

Nb 18

Pojęcie przedsiębiorcy zdefiniowane zostało również w art. 4 ust. 1 OchrKonkurU, zgodnie z którym przez przedsiębiorcę rozumie się przedsiębiorcę w rozumieniu ustawy -Prawo działalności gospodarczej, czyli osobę fizyczną, osobę prawną oraz nie mającą osobowości prawnej spółkę

STRONA 17

prawa handlowego, która zawodowo, we własnym imieniu podejmuje i wykonuje działalność gospodarczą, a także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Ponadto przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest:

1) osoba fizyczna, osoba prawna, a także jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej, organizująca lub świadcząca usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej,

2) osoba fizyczna wykonująca zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadząca działalność w ramach wykonywania takiego zawodu,

3) osoba fizyczna posiadająca akcje lub udziały zapewniające jej co najmniej 25% głosów w organach co najmniej jednego przedsiębiorcy lub posiadająca kontrolę nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji.

Katalog przedsiębiorców został więc rozszerzony poza przedsiębiorców sensu stricto m.in. o te podmioty, które prowadzą działalność użyteczności publicznej. Tak więc działalność organizacyjna i usługowa o takim charakterze, mimo że wyraźnie nie ma znamion prowadzenia działalności gospodarczej, a jest tzw. działalnością celową (statutową), zgodną z podstawowym celem jednostki organizacyjnej, jest przesłanką uznania za przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów OchrKonkurU. Stowarzyszenia, fundacje, partie polityczne, związki zawodowe itp., nawet jeżeli nie podejmują działalności gospodarczej, to i tak są traktowane przez ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów jako przedsiębiorcy.

Ponadto przedsiębiorcą -w rozumieniu przepisów OchrKonkurU -są przedstawiciele wolnych zawodów, którzy wykonują wolny zawód osobiście, we własnym imieniu lub prowadzą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu. Ustawa przyznaje również status przedsiębiorcy osobie fizycznej posiadającej wskazany pakiet udziałów lub akcji co najmniej jednego przedsiębiorcy lub sprawującej nad co najmniej jednym przedsiębiorcą kontrolę, rozumianą jako wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania uprawnień, które osobno lub łącznie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na tego przedsiębiorcę. Uprawnienia te tworzą m.in. prawo do całego lub części mienia przedsiębiorcy bądź prawa lub umowy przyznające decydujący wpływ na skład, wynik głosowania lub decyzje organów przedsiębiorcy (art. 4 pkt 13 OchrKonkurU). Status ten jest niezależny od prowadzenia działalności

STRONA 18

gospodarczej przez taką osobę, natomiast przesłanką jego przysługiwania jest podejmowanie dalszych działań podlegających kontroli koncentracji. Działania te mogą się przejawiać w połączeniu, przejęciu lub utworzeniu przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy, objęciu lub nabyciu udziałów lub akcji innego przedsiębiorcy, powodującego uzyskanie co najmniej 25% głosów na walnym zgromadzeniu lub zgromadzeniu wspólników, a także w objęciu przez tę samą osobę funkcji członka organu zarządzającego albo kontrolnego u konkurujących ze sobą przedsiębiorców, jeśli łączny obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia jej zamiaru przekracza równowartość 50 000 000 EURO (art. 12 OchrKonkurU).

Natomiast zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 PWPU, przedsiębiorcą jest osoba prowadząca w celach zarobkowych działalność wytwórczą, budowlaną, handlową lub usługową.

Zgodnie z ustawą z 5.7.2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050), przedsiębiorcą jest podmiot prowadzący działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy PrGosp, a także osoby prowadzące działalność wytwórczą w rolnictwie w zakresie upraw rolnych oraz chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego (art. 3 ust. 8 tej ustawy).

Specyficzne określenie przedsiębiorcy występuje w art. 6 ust. 6 PrGeolGórn. Jest to podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności ustawowej, tj. prowadzenie prac geologicznych i górniczych.

II. Przedsiębiorstwo w większym rozmiarze a mały i średni przedsiębiorca

1. Definicja

Nb 19

Szereg przepisów, przede wszystkim Kodeksu handlowego, odwoływało się do kategorii przedsiębiorstwa w większym rozmiarze. W szczególności, zgodnie z art. 75 KH, spółką jawną była spółka, która prowadziła we wspólnym imieniu przedsiębiorstwo zarobkowe w większym rozmiarze, a nie była inną spółką handlową. Zgodnie z art. 143 KH, spółka mająca na celu prowadzenie w większym rozmiarze przedsiębiorstwa zarobkowego albo gospodarstwa rolnego pod wspólną firmą była spółką komandytową, jeżeli wobec wierzycieli za zobowiązania spółki przynajmniej jeden wspólnik odpowiadał bez ograniczenia, a odpowiedzialność przynajmniej jednego wspólnika (komandytariusza) była ograniczona. Tak więc prowadzenie przedsiębiorstwa zarobkowego w większym rozmiarze należało do essentialia negotii umów tych spółek. Jednakże zgodnie z art. VI § l PWKC, uchylony został zarówno art. 4, jak i art. 7, będące podstawą ustalenia co jest, a co nie jest przedsiębiorstwem w większym rozmiarze.

STRONA 19

W związku z tym rozp. Min. Przemysłu, Aprowizacji i Handlu oraz Żeglugi i Handlu Zagranicznego z 1 1.7.1946 r. wydane w porozumieniu z Min. Sprawiedliwości, Skarbu oraz Rolnictwa i Reform Rolnych w sprawie określenia przedsiębiorstw prowadzonych w większym rozmiarze (Dz.U. Nr 36, poz. 223 ze zm.) utraciło moc obowiązującą.

Odmiennie do tego zagadnienia ustosunkowywała się część doktryny (m.in. K. Kruczalak, Przedsiębiorstwo, s. 2 i nast.), przyjmując, że dalej istniały podstawy prawne, aby wykonać upoważnienie zawarte w art. 4 § 2 oraz art. 7 § 2 KH. Stanowisko takie wydaje się wątpliwe. Z kolei S. Sołtysiński (w: Kodeks, s. 71) przyjmował, że prowadzenie działalności gospodarczej w większym rozmiarze należy wywodzić z ustawy o rachunkowości. Jest to taka działalność, która spełnia łącznie dwa z trzech kryteriów:

1) średnioroczne zatrudnienie wynosi co najmniej 50 osób,

2) suma aktywów bilansu wynosi powyżej 1 mln EURO,

3) przychód netto ze sprzedaży towarów i usług oraz operacji finansowych stanowi równowartość co najmniej 2 mln EURO.

Natomiast Kodeks spółek handlowych odstępuje od kryterium większego rozmiaru działalności przy definiowaniu spółki jawnej i komandytowej. Wskazuje jednak na to kryterium w art. 26 § 4 przy obowiązku przekształcenia spółki cywilnej w jawną (jeżeli w każdym z dwóch kolejnych lat obrotowych przychody netto ze sprzedaży towarów lub świadczenia usług osiągnęły wartość co najmniej 400 000 EURO). Wydaje się jednak, że z praktycznego punktu widzenia wprowadzenie tego kryterium jest zbędne i niczemu nie służy.

Obecnie coraz większe znaczenie, również normatywne, ma kategoria małego i średniego przedsiębiorstwa. Grupa takich przedsiębiorstw stoi w opozycji do przedsiębiorstw dużych, co w konsekwencji nie jest już do pogodzenia z kategorią przedsiębiorstwa w większym rozmiarze.

W krajach Unii Europejskiej nie ma jednolitej definicji małego i średniego przedsiębiorstwa. Jednakże powszechnie stosuje się trzy kryteria dla przyjęcia, co należy do grupy małych i średnich przedsiębiorstw. Są to: liczba zatrudnionych w przedsiębiorstwie, wielkość jego obrotów, wartość wyniku bilansowego. Często wskazuje się także na wartość majątku

produkcyjnego, niezależność ekonomiczną itp. W różnych krajach, nie tylko Unii Europejskiej, stosuje się rozmaite kryteria z punktu widzenia

zatrudnionych w przedsiębiorstwie. Tak np. za małe i średnie przedsiębiorstwa uważa się te, których zatrudnienie wynosi od 1 do 20 osób (Norwegia), od 1 do 49 osób (Niemcy, Szwecja, Francja, Japonia), od 1 do 50 osób (Belgia, Dania, Holandia) czy też od l do 250 osób (USA).

Z kolei, biorąc pod uwagę obroty, należy zdywersyfikować kryteria ze względu na branżę, w jakiej prowadzona jest działalność gospodarcza (przemysł, drobny handel, duży handel, budownictwo itp.).

STRONA 20

W krajach Unii Europejskiej często przyjmuje się definicję wprowadzoną w 1996 r. przez Komisję Europejską, zgodnie z którą do małych i średnich przedsiębiorstw zalicza się te, których zatrudnienie jest niższe niż 250 osób, obroty niższe niż 40 mln EURO lub ogólny wynik bilansowy nie osiąga 27 mln EURO. Potrzeba wyróżnienia tej kategorii w wymiarze normatywnym nie powinna budzić wątpliwości. Grupa małych i średnich przedsiębiorstw w krajach Unii Europejskiej stanowi podstawową grupę przedsiębiorców. Tak np. w Niemczech aż 95% wszystkich przedsiębiorstw zalicza się do małych i średnich. Znaczenie małych i średnich przedsiębiorstw wiąże się przede wszystkim z takimi elementami, jak: duża elastyczność w procesie dostosowania swojej struktury do gry rynkowej, wysoka innowacyjność i skłonność do ponoszenia ryzyka, wysoka dynamika wzrostu zatrudnienia czy w końcu wzrastający udział w wytwarzaniu dochodu narodowego. Potrzeba wyróżnienia małych i średnich przedsiębiorstw wiąże się również z koniecznością specjalnej pomocy dla tych podmiotów, głównie tzw. start-up, czyli rozpoczynających działalność gospodarczą. Do najczęściej stosowanych instrumentów pomocy małym i średnim przedsiębiorstwom należą specjalne programy pomocy finansowej (dofinansowanie targów, wystaw) oraz specjalne pożyczki, preferencje kredytowe i w systemie podatkowym, tworzenie specjalnego otoczenia infrastrukturalnego (centra wspierania przedsiębiorczości), regionalne fundusze kapitałowe dla wspierania finansowego małych i średnich przedsiębiorstw, ventures capital, fundusze poręczeniowe dla takich przedsiębiorstw, które nie mają wystarczającego zabezpieczenia kredytowego, itp. Kategoria małego i średniego przedsiębiorcy będzie związana zarówno z przedsiębiorcą jednoosobowym, jak i spółką komandytową, komandytowo-akcyjną, z ograniczoną odpowiedzialnością, akcyjną. Wiąże się zasadniczo z przedsiębiorstwami reprezentującymi przewagę kapitału prywatnego.

Nb 20

Kategoria małego i średniego przedsiębiorcy stała się kategorią normatywną dzięki regulacji zawartej w ustawie z 19.11.1999 r. -Prawo działalności gospodarczej (A. Kidyba, Mały, s. 17-18; J. Malarczyk, Pojęcie, s. 88-90).

Unormowanie odnoszące się do tego zagadnienia składa się z dwóch części: część pierwsza poświęcona jest zasadom pomocy państwa dla małych i średnich przedsiębiorstw, natomiast część druga definiuje małego i średniego przedsiębiorcę. Zgodnie z art. 53 PrGosp, państwo z poszanowaniem zasad równości i konkurencji powinno stwarzać szczególne warunki funkcjonowania tychże przedsiębiorców poprzez:

STRONA 21

l) inicjowanie zmian stanu prawnego sprzyjających rozwojowi małych i średnich przedsiębiorców, w tym dotyczących dostępu do środków finansowych pochodzących z kredytów i pożyczek oraz poręczeń kredytowych,

2) wspieranie instytucji umożliwiających finansowanie działalności gospodarczej na dogodnych warunkach,

3) wyrównywanie warunków wykonywania działalności gospodarczej ze względu na obciążenia publicznoprawne,

4) ułatwianie dostępu do informacji, szkoleń oraz doradztwa,

5) wspieranie instytucji i organizacji lokalnych oraz regionalnych działających na rzecz małych i średnich przedsiębiorców,

6) promowanie współpracy małych i średnich przedsiębiorców z innymi przedsiębiorcami polskimi i zagranicznymi, ze szczególnym uwzględ nieniem przedsiębiorczości lokalnej.

Definicja małego i średniego przedsiębiorcy została określona z uwzględnieniem wymogów Unii Europejskiej. Za małego przedsiębiorcę uważa się przedsiębiorcę, który w poprzednim roku obrotowym (art. 54 ust. l PrGosp):

1) zatrudniał średniorocznie mniej niż 50 pracowników oraz

2) osiągnął przychód netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nie przekraczający równowartości w złotych 7 mln EURO lub suma aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec poprzedniego roku obrotowego nie przekroczyła równowartości w złotych 5 mln EURO.

Nie uważa się jednak za małego przedsiębiorcy, w którym przedsiębiorcy inni niż mali posiadają (art. 54 ust. 2 PrGosp):

1) więcej niż 25% wkładów, udziałów lub akcji,

2) prawa do ponad 25% udziałów w zysku,

3) więcej niż 25% głosów w zgromadzeniu wspólników (akcjonariuszy).

Z kolei za średniego przedsiębiorcę uważa się przedsiębiorcę, nie będącego małym przedsiębiorcą, który w poprzednim roku obrotowym (art. 55 ust. 1 PrGosp): 1) zatrudniał średniorocznie mniej niż 250 pracowników oraz 2) osiągnął przychód netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz

operacji finansowych nie przekraczający równowartości w złotych 40 mln EURO lub suma aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec poprzedniego roku obrotowego nie przekroczyła równowartości w złotych 27 mln EURO.

STRONA 22

Nie uważa się jednak za średniego przedsiębiorcy, w którym przedsiębiorcy inni niż mali i średni posiadają (art. 55 ust. 2 PrGosp):

l) więcej niż 25% wkładów, udziałów lub akcji,

2) prawa do ponad 25% udziałów w zysku,

3) więcej niż 25% głosów w zgromadzeniu wspólników (akcjonariuszy).

Rada Ministrów, w drodze rozporządzenia, może podwyższyć kwoty, o których mowa w art. 54 ust. l pkt 2 oraz w art. 55 ust. l pkt 2 (odnosi się to do przychodu i sumy aktywów).

W celu stwierdzenia, że przedsiębiorca spełnia przesłanki określone w art. 54 albo w art. 55 PrGosp, zainteresowany składa odpowiednie dokumenty. Jeżeli z przyczyn od siebie niezależnych przedsiębiorca nie może przedstawić dokumentów świadczących, że nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 54 ust. 2 albo w art. 55 ust. 2 PrGosp, oświadczenie na piśmie zastępuje te dokumenty. W przypadku przedsiębiorcy działającego krócej niż rok, jego przewidywany roczny przychód netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych, a także przewidywane średnioroczne zatrudnienie oszacowuje się na podstawie danych za ostatni okres, udokumentowany przez przedsiębiorcę.

2. Rozliczenia małych i średnich przedsiębiorstw w obrocie

Nb 21

Coraz więcej przepisów odnosi się do kategorii małego i średniego przedsiębiorcy, w szczególności w kontekście udzielania im wsparcia. Ustawa z 6.9.2001 r. o terminie zapłaty w obrocie gospodarczym (przed opublikowaniem) wprowadza ograniczenie swobody w narzucaniu małym i średnim przedsiębiorcom przez przedsiębiorców dużych niekorzystnych warunków umów.

Ustawa dotyczy umów, których podmiotami są osoby wskazane powyżej, ale tylko tych, których przedmiotem jest odpłatne dostarczanie towarów lub świadczenie usług przez małego i średniego przedsiębiorcę na rzecz podmiotów pozbawionych takiego statusu. Nie dotyczy to jednak świadczenia usług związanych z wykonywaniem czynności bankowych, a także świadczeń polegających na odpłatnym dostarczaniu towarów lub świadczeniu usług, gdy są one finansowane w całości lub części ze środków międzynarodowych instytucji finansowych, w których Polska jest członkiem, lub z którymi ma podpisane umowy o współpracy oraz ze środków pochodzących z bezzwrotnej pomocy Unii Europejskiej. Generalną zasadą, wprowadzoną ustawą z 6.9.2001 r., jest to, że jedną stroną jest mały i średni przedsiębiorca, a drugą -osoba pozbawiona takiego statusu i gdy przewi-

STRONA 23

-działy one w umowie termin zapłaty dłuższy niż 30 dni. Wówczas kontrahent małego i średniego przedsiębiorcy jest obowiązany do zapłaty odsetek ustawowych i to niezależnie od tego, czy jego kontrahent wystąpił z takim żądaniem. Odsetki obowiązują za okres począwszy od 31 dnia po spełnieniu swojego świadczenia niepieniężnego i doręczeniu dłużnikowi faktury lub rachunku -do dnia zapłaty, ale nie dłuższy niż do dnia wymagalności świadczenia pieniężnego. Strony mogą zastrzec w umowie odsetki wyższe od ustawowych. W takim przypadku wierzyciel -mały i średni przedsiębiorca, może żądać ich za cały okres między 31 dniem od dostarczenia towaru bądź wykonania usługi a dniem zapłaty.

Zgodnie z art. 4 ustawy, nie narusza ona przepisów Kodeksu cywilnego o wymagalności świadczeń pieniężnych oraz o skutkach opóźnienia i zwłoki dłużnika. W konsekwencji więc, niezależnie od odsetek, dostawca (wykonujący usługę) może żądać odszkodowania, jeżeli w wyniku zwłoki w zapłacie poniósł szkodę.

III. Pojęcie przedsiębiorstwa

Nb 22

Pojęcie przedsiębiorstwa nie jest terminem jednoznacznym. Występuje zarówno w ustawie z 25.9.1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych (tekst jedno Dz.U. z 1991 r. Nr 18, poz. 80 ze zm.), jak i Kodeksie cywilnym, Kodeksie spółek handlowych, Prawie upadłościowym, ustawie z 30.8.1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych (Dz. U. Nr 118, poz. 56 ze zm.) itd. Pojęcie to jest kategorią zarówno ekonomiczną, jak i prawną. W ustawodawstwie, literaturze i orzecznictwie przyjmuje się, że termin "przedsiębiorstwo" może być używany w trzech znaczeniach: podmiotowym, funkcjonalnym i przedmiotowym.

1. Znaczenie podmiotowe

Nb 23

W znaczeniu podmiotowym przedsiębiorstwo występuje jako podmiot stosunków prawnych, czyli podmiot praw i obowiązków w zakresie prawa cywilnego (np. przedsiębiorca, przedsiębiorstwo państwowe).

W tym znaczeniu chodzi również o podmiot stosunków gospodarczych. Można przyjąć, że obecnie rozumienie tego terminu jest synonimem pojęcia przedsiębiorca.

Artykuł l PPU używa pojęcia "przedsiębiorstwo" w znaczeniu podmiotowym (przedsiębiorstwo państwowe jest samodzielnym, samorządnym i samofinansującym się przedsiębiorcą posiadającym osobo-

STRONA 24

-wość prawną). Zasadniczo używanie przymiotnika "państwowe" wskazuje na takie rozumienie pojęcia "przedsiębiorstwo". Można takie znaczenie odnosić do innych określeń, np. "prywatne", "spółdzielcze". Określenie "przedsiębiorstwo prywatne" będzie mogło być odnoszone do podmiotowego znaczenia tego pojęcia, jeżeli z przepisów będzie wynikało, że przedsiębiorstwu przyznano podmiotowość prawną lub prowadzi je osoba fizyczna (przedsiębiorca). Używanie terminu "przedsiębiorstwo prywatne" w kategoriach podmiotowych musi wiązać się z korzystaniem z takiej formy organizacyjnej, której przepisy przyznają podmiotowość prawną lub gdy działalność prowadzi osoba fizyczna. Tak należy traktować prowadzenie działalności gospodarczej przez jeden podmiot w formie jednoosobowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. W ten sposób dochodzi do pokrywania się terminów "przedsiębiorstwo" i "spółka" (w znaczeniu podmiotowym) w odróżnieniu od prowadzenia przez spółkę przedsiębiorstwa (znaczenie funkcjonalne). Możemy przyjąć pewną tożsamość między pojęciem przedsiębiorcy a pojęciem przedsiębiorstwa w znaczeniu podmiotowym.

2. Znaczenie funkcjonalne

Nb 24

Z kolei przez przedsiębiorstwo w znaczeniu funkcjonalnym rozumie się stałe (zawodowo, we własnym imieniu, w sposób zorganizowany i ciągły) prowadzenie działalności gospodarczej w celach zarobkowych, a normatywną podstawą do wyodrębnienia tego pojęcia były uchylone art. 2 i 4 KH, w których wspomniano o "prowadzeniu przedsiębiorstwa zarobkowego". Do takiego rozumienia przedsiębiorstwa nawiązują też te przepisy Kodeksu spółek handlowych, w których jest mowa o prowadzeniu przedsiębiorstwa, tj. art. 22 § 1 pkt 1 (w odniesieniu do spółki jawnej), art. 86 § l (do spółki partnerskiej), art. l 02 (do spółki komandytowej), art. 125 (do spółki komandytowo-akcyjnej) oraz przepisy Kodeksu cywilnego (np. art. 3581 § 4, art. 526 § l, art. 765, art. 794 § l).

Należy podkreślić różnicę pomiędzy przedmiotem działalności spółki, jako ogólnie określonym rodzajem działalności, dla której spółka zostaje powołana, a przedmiotem jej przedsiębiorstwa, który powinien być skonkretyzowany. Ponadto spółka może prowadzić kilka przedsiębiorstw. Stanowisko orzecznictwa i literatury nie jest jednak zgodne co do stopnia szczegółowości określenia przedmiotu przedsiębiorstwa. Początkowo judykatura przyjmowała, że przedmiot przedsiębiorstwa spółki może zostać określony ogólnie -produkcja, handel, usługi. Później jednak Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że przedmiot ten powinien być skonkretyzowany określeniem

przynajmniej rodzaju działalności gospodarczej (zob. uchw. SN z 9.11.1988 r., III CZP 92/88, Pal. 1990, s. 11-12 z glosą A. Szumańskiego, s. 48 i nast.).

STRONA 25

Zgodnie z art. 40 pkt I KrRejSU, przedmiot działalności ustalać należy według polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD).

3. Znaczenie przedmiotowe

Nb 25

Od przedsiębiorstwa w znaczeniu funkcjonalnym i podmiotowym należy odróżnić przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym (E. Norek, Przedsiębiorstwo, s. 35 i nast.; por. P Bielski, Regulacja, s. 29 i nast., również M. Litwińska, Pojęcie, s. 8 i nast.). Przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym -zgodnie z definicją zawartą w art. 551 KC -oznacza zespół składników materialnych i niematerialnych przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, obejmujących wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, w szczególności: firmę (nazwę), znaki towarowe i inne oznaczenia indywidualizujące przedsiębiorstwo, księgi handlowe, nieruchomości i ruchomości należące do przedsiębiorstwa, w tym produkty i materiały, patenty, wzory użytkowe i zdobnicze, zobowiązania i obciążenia związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, prawa wynikające z najmu i dzierżawy lokali zajmowanych przez przedsiębiorstwo (szerzej zob. E. Norek, Przedsiębiorstwo, s. 27 i nast.).

Wyżej wymienione prawa i obowiązki stanowią przykładowe wyliczenie możliwych składników przedsiębiorstwa.

Z definicji zawartej w art. 551 KC wynika, że wyeksponowane są trzy elementy:

l) zespół składników,

2) zespół dóbr o materialnym i niematerialnym charakterze,

3) zespół ten jest przeznaczony do realizacji określonych zadań gospodarczych.

Zespół składników oznacza uwypuklenie elementów organizacji jako pewnej zorganizowanej struktury. Wyraźnie tak stanowił art. 40 KH, który stanowił o "zorganizowanej całości". Ten element należy jednak, mimo nieobowiązywania tego przepisu, wyraźnie podkreślić.

Użyte w przepisie określenie "składniki materialne i niematerialne" jest doprecyzowane przez przykładowe wyliczenie, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa. W skład przedsiębiorstwa wchodzą więc przede wszystkim prawa, a w tym:

-prawa na dobrach materialnych, tzn. prawa do rzeczy, czyli własność i inne prawa rzeczowe (por. art. 551 pkt 3 KC),

-prawa na dobrach niematerialnych: m.in. firma, znaki towarowe, wzory użytkowe i zdobnicze patenty (por. art. 551 pkt l i 4 KC),

STRONA 26

-prawa obligacyjne wynikające np. z najmu i dzierżawy (M. Litwińska, Dzierżawa, s. 11 i nast.) (por. art. 551 pkt 6 KC),

-zobowiązania i obciążenia (art. 551 pkt 5 KC).

Wśród składników przedsiębiorstwa należy wymienić także sytuacje faktyczne, które nie mają charakteru praw podmiotowych, lecz wpływają dodatnio lub ujemnie na jego wartość, np. klientela, lokalizacja, dobra lub zła renoma itp. (M. Litwińska, Pojęcie, s. 10), czyli okoliczności określane w języku angielskim jako good will lub bad will.

Zgodnie z art. 551 pkt 5 KC, w skład przedsiębiorstwa wchodzą również zobowiązania i obciążenia związane z jego prowadzeniem. Jest to zmiana w porównaniu z art. 40 KH, w którym nie wspomniano w ogóle o zobowiązaniach lub obciążeniach, a mowa była tylko o aktywach i wierzytelnościach powstałych przy prowadzeniu przedsiębiorstwa.

W kwestii tej nastąpiła więc wyraźna zmiana stanu prawnego. Wierzytelności to nic innego jak zobowiązanie z punktu widzenia wierzyciela. Można przyjąć, że w skład pojęcia przedsiębiorstwa wchodzą wierzytelności powstałe przy jego prowadzeniu (A. Jakubecki, w: Prawo, s. 41-42). Pojęcie zobowiązania obejmuje również dług (zobowiązanie ze stanowiska dłużnika), a zatem -według art. 551 KC -w skład przedsiębiorstwa wchodzą nie tylko prawa, ale i długi związane z jego prowadzeniem. Pojęcie "obciążeń" w prawie cywilnym odnoszone jest do różnych prawo charakterze przede wszystkim rzeczowym, które istnieją ("ciążą") na cudzej rzeczy, takich jak np. użytkowanie (art. 252 KC), służebność (art. 285 i 296 KC), zastaw (art. 306 KC), hipoteka (art. 65 KWU), a ponadto ciężary realne (por. M. Litwińska, Dzierżawa, s. 11 oraz A. Jakubecki, w: Prawo, s. 41-42). W świetle art. 551 KC, gdy mowa o zobowiązaniach, chodzi o prawa i obowiązki obligacyjne, a w przypadku obciążeń -o obowiązki co do zasady rzeczowe.

Nb 26

Wskazane rozróżnienie pojęcia przedsiębiorstwa ma istotne znaczenie praktyczne, gdyż czasem jeden akt prawny posługuje się tym terminem w różnych znaczeniach (np. ustawa o przedsiębiorstwach państwowych, ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych, Kodeks spółek handlowych), używając znaczenia podmiotowego i przedmiotowego czy funkcjonalnego i przedmiotowego.

IV. Zbycie przedsiębiorstwa

Nb 27

Z przedmiotowym znaczeniem pojęcia przedsiębiorstwo wiąże się problem jego zbycia. Zgodnie z art. 751 KC, przedsiębiorstwo może być zby-

STRONA 27

-te, wydzierżawione albo może być na nim ustanowione prawo użytkowania. Zbycie przedsiębiorstwa jest pojęciem, które obejmuje wszelkie czynności prawne powodujące przeniesienie na nabywcę praw i obowiązków wchodzących w skład przedsiębiorstwa. Dotyczy to więc sprzedaży, darowizny, zamiany, wniesienia do spółki tytułem wkładu (zob. P. Bielski, Regulacja, s. 29 i nast.; A. Kidyba, Spółka, s. 113-114; K. Kopaczyńska-Pieczniak, Spółka, s. 8.2.2.4.; H. Urbańczyk, Przedsiębiorstwo, s. 22 i nast.; E. Norek, Przedsiębiorstwo, s. 125 i nast.), zawarcia umowy o odpłatne korzystanie z przedsiębiorstwa połączone z opcją sprzedaży. Zgodnie z art. 552 KC, czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo, obejmuje wszystko, co wchodzi w jego skład, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej lub przepisów szczególnych (M. Litwińska, Pojęcie, s. 8 i nast.). Oznacza to, że w braku odmiennych postanowień lub przepisów szczególnych należy przyjąć, że czynnością zbycia objęte są wszystkie składniki wymienione w art. 551 KC (M. Poźniak - Niedzielska, Zbycie, s. 37).

Charakter prawny przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym nie był nigdy jednoznaczny w literaturze. Dyskusyjne jest przede wszystkim, czy przedsiębiorstwo jest przedmiotem obrotu jako całość, czy też należy je traktować jako rodzaj zbioru praw i innych składników. Wydaje się, że należy przyjąć, iż podstawę prowadzenia działalności gospodarczej stanowi pewien zorganizowany kompleks majątkowy obejmujący dobra materialne i niematerialne oraz sytuacje faktyczne. Ten wyodrębniony kompleks majątkowy stanowi dobro samoistne, różne od sumy elementów, które się na nie składają, mogące być przedmiotem obrotu (M. Poźniak-Niedzielska, Zbycie, s. 37). Nie musi to oznaczać, że zbycie przedsiębiorstwa obejmuje zbycie całego majątku. Możliwe jest wyłączenie określonych składników z majątku. Jednakże, jak podkreśla się w literaturze, chodzi tylko o taki zakres wyłączeń przy zawarciu umowy, aby to co pozostaje, stanowiło przedmiot przedsiębiorstwa (ibidem, s. 37). Bądź odwrotnie, aby te składniki, które nie są objęte umową, nie stanowiły już przedsiębiorstwa. Decydują tu więc okoliczności faktyczne, które mogą być oznaczone in concreto. Na nabywcę musi przejść minimum środków i sposobów, jakie są konieczne do tego, aby można było prowadzić przedsiębiorstwo w znaczeniu funkcjonalnym (S. Buczkowski, Glosa do orz. SN z 10.1.1972 r., 1 CR 359/71, OSPiKA 1972, Nr 12, poz. 232). Chodzi więc o wszelkie elementy, które powodują przejęcie funkcji pełnionych przez przedsiębiorstwo.

Nb 28

Czynność zbycia jest czynnością prawną o charakterze rozporządzającym, której skutkiem jest przejście na nabywcę uprawnień niezbędnych do prowadzenia przedsiębiorstwa. Jest to czynność prawna konsensualna, wzajemna, kauzalna. Zbycie przedsiębiorstwa jest następstwem jednej czynności prawnej - nabycia uno actu, co oznacza, że po stronie nabywcy mamy do czynienia z sukcesją uniwersalną (nabycie pod tytułem ogólnym) (J. Widło, Zakres, s. 25 i nast.).

STRONA 28

Nb 29

Przeniesienie wszystkich praw i obowiązków wchodzących w skład przedsiębiorstwa następuje według jednolitych zasad, niezależnie od tego, jakie reguły dotyczą zbywania poszczególnych praw i obowiązków (A. Jakubecki, w: Prawo, s. 44). Jeżeli natomiast na zbycie przedsiębiorstwa składa się wiele odrębnych (choć połączonych czasowo) czynności zbycia (sukcesji singularnych), to do przeniesienia każdego prawa i obowiązku należy stosować przepisy o zbyciu dla niego tylko właściwe (ibidem, s. 40).

Za przyjęciem poglądu, że w przypadku nabycia przedsiębiorstwa mamy do czynienia z sukcesją uniwersalną przemawiają względy praktyczne i bezpieczeństwo obrotu. Duża liczba czynności prawnych mających za przedmiot przedsiębiorstwo stwarza ryzyko, iż w wielu przypadkach w praktyce mogłyby nie zostać spełnione szczególne warunki przeniesienia poszczególnych praw składających się na przedsiębiorstwo, co z kolei doprowadziłoby do znacznego skomplikowania stanu prawnego i niepewności majątkowych, które zaważyłyby na pewności obrotu gospodarczego. Ponadto w skład przedsiębiorstwa wchodzą też pewne sytuacje, nie stanowiące przedmiotu żadnych odrębnych praw podmiotowych (np. klientela), oraz prawa niezbywalne (A. Jakubecki, w: Prawo, s. 44). Wyjaśnienie ich przejścia na nabywcę nie byłoby możliwe, gdyby nabycie przedsiębiorstwa traktować jako kompleks odrębnych czynności prawnych.

Dopuszczalność zbycia przedsiębiorstwa w drodze jednej czynności prawnej nie wyklucza, że skutki prawne tej czynności mogą być rozłożone w czasie. Wówczas chwila nabycia nie jest tożsama z chwilą dokonania czynności zbycia.

Nb 30

Zbycie przedsiębiorstwa wymaga formy pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi. Jeżeli jednak na przedsiębiorstwo składa się nieruchomość, to albo czynność zbycia wymaga takiej formy, albo też zbycie nieruchomości powinno nastąpić w formie aktu notarialnego (E. Norek, Przedsiębiorstwo, s. 158).

Nb 31

Szczególnie dyskusyjne w literaturze jest to, jakie skutki w sferze odpowiedzialności za zobowiązania powoduje zbycie przedsiębiorstwa. Chodzi przede wszystkim o art. 551 pkt 5 KC, w którym wymienia się zobowiązania i obciążenia. Według jednego ze stanowisk przyjmuje się, że skoro z art. 552 KC wynika, iż czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w jego skład, to nasuwa się wniosek, że zbycie przedsiębiorstwa powoduje przejęcie długów przez nabywcę ze skutkiem zwolnienia z długu zbywcy (A. Jakubecki, w: Prawo, s. 44 oraz M. Poźniak-Niedzielska, Zbycie, s. 42). Zgodnie z innym

STRONA 29

poglądem, zbycie przedsiębiorstwa skutkuje przejęciem długów przez nabywcę tylko wtedy, gdy wierzyciele wyrażą na to zgodę w trybie art. 519 § 2 pkt 2 KC (zwalniające przejęcie długu) (S. Sołtysiński, w: Kodeks, s. 37). Argumentem na poparcie tego poglądu jest zwykle potrzeba ochrony wierzycieli. Jak zwrócono uwagę, dostateczną gwarancję dla wierzycieli powinien stanowić fakt, że na nabywcę przechodzi równocześnie mienie przedsiębiorstwa, z którego mogą być zaspokojone zobowiązania, w zasadzie w takim samym zakresie, jak w stosunku do zbywcy (A. Jakubecki, w: Prawo, s. 45).

Przyjęcie takiego rozwiązania powoduje również niekorzystną sytuację dla nabywcy, który przejmując zobowiązania obciążające przedsiębiorstwo, staje się dłużnikiem osobistym wierzyciela i może odpowiadać nawet za te zobowiązania, które przekraczają wartość nabytego przedsiębiorstwa. Prowadzi ponadto do wyłączenia stosowania art. 526 KC, przewidującego solidarną odpowiedzialność zbywcy i nabywcy. W przypadku art. 526 KC mamy do czynienia z łącznym, kumulatywnym, nie zwalniającym przejęciem długu, a w zasadzie - z przystąpieniem do niego.

Bardziej uzasadnione jest, ze względu na spójność konstrukcji, zastosowanie art. 526 KC (kumulatywne przystąpienie do długu). Uznanie, że zbycie przedsiębiorstwa powoduje ex lege przejście długów na nabywcę oznacza, że w tej kwestii należy odwoływać się tylko do art. 526 KC. W takim przypadku nie jest potrzebna zgoda wierzyciela, co sprzyja szybkości obrotu. Ceną za ten brak zgody jest to, że w wyniku zbycia przedsiębiorstwa mamy dwóch dłużników: zbywcę, który odpowiada osobiście i bez ograniczeń, i nabywcę, który odpowiada osobiście, ale tylko do wartości nabywanego przedsiębiorstwa (M. Poźniak-Niedzielska, Zbycie, s. 42).

Należy uznać, że sposób unormowania zagadnienia zobowiązań przy zbyciu przedsiębiorstwa może nasuwać zastrzeżenia (G. Czudaj), Odpowiedzialność, s. 50 i nast.; również J. Widło, Zakres, s. 25 i nast.). W szczególności za dyskusyjne można uznać zagadnienie, czy w przypadku gdy przedsiębiorstwo jest wnoszone tytułem aportu do spółki kapitałowej, czynność ta powinna obejmować również zobowiązania związane zjego prowadzeniem, czy też raczej należy wnieść tylko aktywa przedsiębiorstwa (A. Jakubecki, w: Prawo, s. 44). Kwestia ta wiąże się ściśle z wartością aportu. Jeśli więc długi byłyby równe lub nawet przewyższałyby wartość aktywów przedsiębiorstwa, aport miałby wartość zerową lub ujemną. Wtedy zaś wniesienie do spółki przedsiębiorstwa wraz z długami nie byłoby możliwe. Nie byłoby natomiast przeszkód, aby po rejestracji spółki przejęła ona długi związane z wniesionym przedsiębiorstwem (aktywami) z zachowaniem rygorów z art. 519 KC. Należy jednak

STRONA 30

przyjąć, że jeśli do spółki wniesiono przedsiębiorstwo z wyłączeniem długów, spółka -na podstawie art. 526 KC - i tak ponosi odpowiedzialność za zobowiązania.

V. Formy zorganizowania przedsiębiorców

1. Wewnętrzne formy zorganizowania przedsiębiorców

Nb32

Przedsiębiorstwo (znaczenie podmiotowe) stanowi całość w znaczeniu gospodarczym, organizacyjnym, personalnym, majątkowym i prawnym (K. Kruczalak, Prawo, s. 89).

Gospodarcze wyodrębnienie oznacza, że przedsiębiorstwo wykonuje swoje cele gospodarcze na własny rachunek. Organizacyjna całość opiera się na takim stopniu zorganizowania, który umożliwia realizowanie działalności gospodarczej. Zorganizowana całość przedsiębiorstwa oznacza, że przedsiębiorstwo działa w oparciu o substrat personalny. Substrat ten odgrywa większą bądź mniejszą rolę w różnych przedsiębiorstwach jako podstawa funkcjonowania. Jednakże, jeżeli bierzemy pod uwagę realizację działalności gospodarczej, to realizowana jest ona przez ludzi kierujących określonymi procesami lub je wykonujących. Całość majątkowa oznacza, że działalność gospodarcza jest realizowana w oparciu o kompleks majątkowy, którym jest pierwotny majątek i majątek wypracowany przez przedsiębiorstwo. Całość w znaczeniu prawnym oznacza, że do przedsiębiorstwa odnoszą się przepisy regulujące ustrój podmiotów, wyznaczające zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych. W interesującym nas aspekcie będzie to przede wszystkim dokonywanie czynności prawno gospodarczych, które można stypizować jako handlowe, mimo uchylonych odpowiednich przepisów Kodeksu handlowego. Szereg przepisów, również Kodeksu cywilnego, odnosi się wszakże do prowadzenia przedsiębiorstwa. Z punktu widzenia osobowości prawnej wyróżniamy osobowość fizyczną, osobowość prawną, a także należy wyróżnić grupę quasi-osób prawnych, które jednak cechy tej nie posiadają (tzw. ułomne osoby prawne -w szczególności spółka jawna, komandytowa, partnerska i komandytowo-akcyjna).

Nb33

Przedsiębiorcy mogą opierać swoje funkcjonowanie na różnej wewnętrznej strukturze organizacyjnej. Najczęściej wskazywaną wewnętrzną formą organizacji przedsiębiorców jest zakład. Poza zakładem możemy wyróżnić oddziały (filie) i przedstawicielstwa.

Zakład jest wewnętrzną jednostką organizacyjną przedsiębiorcy, która stanowić może samodzielną strukturę gospodarczą, organizacyjną, perso-

STRONA 31

-nalną, majątkową. Nie występuje natomiast element całości prawnej, gdyż zakład pod względem prawnym jest zawsze częścią struktury przedsiębiorcy. Nie ma przeszkód, aby na bazie zakładu wyodrębniony został przedsiębiorca, w szczególności przez podział przedsiębiorcy czy połączenie z innym przedsiębiorcą części majątku. Istotą zakładu jest realizacja celów gospodarczych, jako pewnej wewnętrznej działalności, w ramach struktury przedsiębiorcy. Zakłady mogą więc zostać wyodrębnione w oparciu o kryterium branży (np. transport, remonty, produkcja), wewnętrznego podziału kooperacyjnego, wewnętrznego systemu produkcji itp. Nie jest jednak konieczne, aby zakład realizował całość procesów gospodarczych przedsiębiorcy (zob. J. Rudowicz, J. Jacyszyn, Oddział spółki -tworzenie i funkcjonowanie, Kraków 1999, s. 7 i nast.); wręcz można przyjąć, że bardzo często podział na zakłady wiąże się z częścią realizacji procesów gospodarczych. Zakład stanowić musi wyodrębnioną wewnętrznie i organizacyjnie strukturę. Oznacza to, że działa on w oparciu o nadaną wewnętrznymi przepisami przedsiębiorcy (np. statutem, regulaminem organizacyjnym) strukturę, która zachowuje swoją odrębność. Odrębność ta może wiązać się również z systemem zarządzania i reprezentowania przedsiębiorcy w stosunku do zakładu. Najczęściej ma to formę przyznanych kompetencji w zakresie zarządzania (upoważnienie do działania), często na podstawie ustalonego zakresu czynności, umowy o pracę, kontraktu menedżerskiego i reprezentacji (umocowanie do dokonywania czynności prawnych). W tym ostatnim przypadku udzielone jest pełnomocnictwo ogólne, a w przypadku spółek prawa handlowego również prokura. Należy jednak pamiętać, że udzielone pełnomocnictwo (prokura) upoważnia do dokonywania czynności prawnych, a nie czynności faktycznych. Tak więc, aby realizować w pełni funkcję odrębności organizacyjnej przez odrębne wewnętrzne zarządzanie i reprezentację, potrzeba łącznego upoważnienia i umocowania do działania. Zakłady działają w oparciu o zorganizowany zespół majątkowy i personalny. Zakład poza brakiem odrębnej podmiotowości i działania zawsze w ramach struktury przedsiębiorcy nie jest jednak samodzielny pod względem finansowym (S. Władyka, Prawo gospodarcze. Zarys systemu, część ogólna, t. I, Warszawa 1981, s. 114), gdyż samodzielność taką ma tylko przedsiębiorstwo. Istotnym czynnikiem dla ustalenia zakładu jest, jak to już stwierdzono, podstawa wyodrębnienia, która powinna być dokonana w wewnętrznych aktach normatywnych przedsiębiorców. Jeżeli takiego wyodrębnienia nie ma, możemy przyjąć, że przedsiębiorca prowadzi przedsiębiorstwo jednozakładowe.

Istotnym czynnikiem wyróżniającym zakład jest również czynnik lokalizacyjny. Jeżeli zakład znajduje się w głównym miejscu wykonywania działalności, mamy do czynienia z zakładem głównym. Jeżeli natomiast

STRONA 32

zakład znajduje się poza siedzibą organu zarządzającego (osoby prawne), miejscem prowadzenia spraw spółki (spółki osobowe) czy siedzibą przedsiębiorcy osoby fizycznej, może mieć postać oddziału (filii) przedsiębiorcy. Cechą charakterystyczną oddziału (zakładu filialnego) jest jego wyodrębnienie lokalizacyjne, tj. znajduje się on w miejscu innym niż wskazano powyżej.

Prawo działalności gospodarczej w art. 4 pkt 6 definiuje pojęcie oddziału jako wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywaną przez przedsiębiorcę poza głównym miejscem wykonywania działalności (zakładem głównym) -por. J. Jacyszyn, J. Rudowicz, Oddział spółki. Tworzenie i funkcjonowanie, Kraków 1999, s. 43 i nast.

Z kolei z przedstawicielstwem mamy do czynienia wówczas, gdy inna struktura organizacyjna ma w stosunku do przedsiębiorcy pozycję zewnętrzną, choć realizuje zadania przedsiębiorcy. Dochodzi wówczas do zawarcia umowy o przedstawicielstwo prawne i faktyczne, co prowadzi do tego, że przedstawiciel jedno lub wieloosobowy), który może być również zorganizowany w formie wyodrębnionego przedsiębiorcy, dokonuje czynności prawnych i faktycznych jako odrębny podmiot, ale działa bezpośrednio w sferze reprezentowanego (na cudzy rachunek i w cudzym imieniu). Przedstawicielstwo może wiązać się z dodatkowymi prawami i obowiązkami między przedsiębiorstwem a przedstawicielem. W szczególności może dojść do przekazania umownie know-how w zakresie prowadzonych interesów. Formą realizacji zadań przedsiębiorcy może być również stosunek powiernictwa (dokonywanie czynności prawnej we własnym imieniu, ale na cudzy rachunek) czy zawarcie umowy franchisingowej. Prowadzenie przedsiębiorstwa może wiązać się ze wspomnianą różną strukturą organizacyjną. Natomiast w niektórych przypadkach osoby prawne (np. Skarb Państwa, gminy, zakłady opieki zdrowotnej, szkoły wyższe) prowadzą działalność gospodarczą nie w oparciu o strukturę zakładu, która została wyżej przedstawiona, ale w oparciu o inne formy organizacyjne działalności gospodarczej, mianowicie przez zakład budżetowy i gospodarstwa pomocnicze (por. uwagi rozwinięte przy omówieniu działalności gospodarczej Skarbu Państwa i gmin.

2. Zewnętrzne formy zorganizowania przedsiębiorców

Nb 34

W rozwoju gospodarczym charakterystyczne są procesy transformacji polegające na podziałach, połączeniach, przejęciach (wrogich lub przyjaznych). W szczególności charakterystyczne są próby koncentrowania ka-

STRONA 33

-pitałów lub struktur organizacyjnych (W. Szpringer, Regulacje, s. 49 i nast.). Odbywa się to na podstawie różnych umów, ale często również ustaleń faktycznych. Koncentracja, o której mowa, nie zawsze musi mieć wymiar prawny, często właśnie na podstawie umownej lub bezumownej ma wymiar czysto faktyczny. Do najistotniejszych powiązań gospodarczych zaliczamy: holding (powiązanie w pionie), koncern (powiązanie poziome). W przypadku holdingu dochodzi do powiązań, które muszą mieć oparcie w czynnościach prawnych i faktycznych i są ich następstwem (podział, połączenie, utworzenie nowego podmiotu). W przypadku koncernu podstawą funkcjonowania są umowy między powiązanymi strukturami (A. Opalski, Koncern, s. 20). Ponadto możemy wyróżnić kartele i trusty. W przypadku karteli instrumenty prawne nie odgrywają żadnej roli, gdyż najczęściej opierają się one na porozumieniach ustnych, nieformalnych. Z kolei w przypadku trustu dochodzi do wykupywania akcji (czynności prawne) innego przedsiębiorcy.

Nb 35

Holding stanowi typ koncentracji kapitałowej przedsiębiorców, będącej pionowym powiązaniem, polegającym na tym, że jeden przedsiębiorca posiada akcje lub udziały w innym przedsiębiorcy, w celu zapewnienia kontroli w spółkach podległych. W istocie chodzi o kontrolę procesów organizacyjnych, decyzyjnych, poprzez posiadanie odpowiedniej liczby głosów na zgromadzeniu wspólników (walnym zgromadzeniu) albo poprzez wykonywanie innych procesów poza zgromadzeniem. Nie zawsze jednak chodzi o to, aby posiadać więcej niż 50% udziałów lub akcji, gdyż, w zależności od postanowień statutów lub umów, może to być niewystarczające albo wystarczająca jest mniejsza liczba udziałów (akcji), które np. mogą być uprzywilejowane co do głosu. Ponadto mają na to wpływ ustalenia odnośnie do kworum itp.

W strukturze holdingowej wyróżniamy podmiot dominujący, który w przypadku gdy chodzi o holding spółek, określany jest mianem spółki-matki (spółka macierzysta) i podmiot zależny (w przypadku spółek określany mianem spółki-córki). Podmioty zależne (spółki-córki) są w stosunku do siebie w relacji siostrzanej (spokrewnionej).

Na podstawie Kodeksu spółek handlowych (art. 4 § l pkt 4) spółką dominującą jest taka spółka, która:

1) dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik bądź w zarządzie innej spółki kapitałowej (spółki zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub

STRONA 34

2) jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) lub spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub

3) jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków rady nadzorczej innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub

4) więcej niż połowa członków zarządu spółki kapitałowej jest jednocześnie członkami zarządu spółki zależnej albo spółdzielni zależnej, lub

5) dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej lub na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub

6) wywiera decydujący wpływ na działalność spółki kapitałowej zależnej albo spółdzielni zależnej, w szczególności na podstawie umów określonych w art. 7 KSH.

Podobna definicja występuje w art. 4 ust. 3 OchrKonkurU.

Stosunek powiązania wystąpi wówczas, gdy w spółce kapitałowej, inna spółka handlowa lub spółdzielnia dysponuje bezpośrednio lub pośrednio co najmniej 20% głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik lub użytkownik albo na podstawie porozumień z innymi osobami lub posiada bezpośrednio co najmniej 20% udziałów albo akcji w innej spółce kapitałowej.

Uregulowanie polityki holdingu w KSH jest aktualne w stosunku do spółek. Nie oznacza to, że w innych dziedzinach nie mogą występować zależności holdingowe (np. z udziałem fundacji jako podmiotu dominującego czy też przedsiębiorstw państwowych).

Możemy wyróżnić holdingi: finansowe, kierujące i mieszane (L. Stecki, Holding, Toruń 1999, s. 35 i nast.). W pierwszym przypadku działalność koncentruje się na posiadaniu udziałów (akcji) i zarządzaniu nimi, bez wykonywania funkcji kierowniczych. W przypadku holdingu kierującego celem jest kierowanie podporządkowanymi spółkami. Trzeci typ holdingów łączy dwa elementy, ale różnicuje je w stosunku do różnych spółek.

Holdingi tworzone są poprzez podział przedsiębiorców, łączenie przedsiębiorców albo łączenie przez przekształcenie przedsiębiorców i ich podział (np. przekształcanie przedsiębiorstw państwowych, a następnie utworzenie kilku jednoosobowych lub wieloosobowych spółek, w których jednoosobowa spółka Skarbu Państwa ma pozycję domi-

STRONA 35

-nującą). Możliwe jest również tworzenie holdingu nie "od góry w dół", ale poprzez utworzenie wspólnego podmiotu zarządzającego ("od dołu do góry") z przekazaniem jednak wszelkich kompetencji co do przejęcia kontroli nad spółkami tak, aby stały się one zależne. Z zagadnieniem koncentracji kapitału wiąże się problematyka art. 200 § 1 oraz art. 362-364 § 1 i art. 366 § 1 KSH, odnosząca się do nabycia i obejmowania udziałów (akcji) własnych i doprowadzenie do tzw. rozwodnienia kapitału. Spółka-córka może nabywać udziały spółki-matki tylko w takim zakresie, w jakim wolno to czynić spółce-matce. Jest to więc traktowane jak nabywanie udziałów własnych przez spółkę-matkę (S. Sołtysiński, w: Kodeks, s. 172) -art. 200 § 1, art. 362 § 4, art. 366 § 1 KSH.

Nb 36

Koncern prowadzi do faktycznego gospodarczego uzależnienia pewnej grupy przedsiębiorców od innego przedsiębiorcy z zachowaniem formalnoprawnej samodzielności zależnych przedsiębiorców (A. Opalski, Koncern, s. 20 i nast.).

Są to więc dwa lub więcej przedsiębiorstwa, które pozostają pod wspólnym kierownictwem (A. Szajkowski, w: Kodeks, s. 923). Koncern może być zorganizowany w formie spółki cywilnej, z o.o., akcyjnej, ale może mieć też postać faktycznego układu organizacyjnego, w którym określona osoba sprawuje kontrolę faktyczną i prawną nad zachowaniem podmiotów struktury koncernowej (ibidem, s. 924).

Nb 37

Kartel stanowi porozumienie gospodarcze prawnie samodzielnych przedsiębiorców co do ich uzgodnionego działania na rynku, co prowadzi również do gospodarczego ograniczenia samodzielności. Z drugiej zaś strony, kartele służą tworzeniu praktyk monopolistycznych i ograniczaniu konkurencji. Kartele zawiązywane są najczęściej w drodze nieformalnej (choć mogą mieć postać porozumienia) w określonych sferach współdziałania. Możemy wyróżnić następujące typy karteli:

1) cenowe (następuje bezpośrednio lub pośrednio ustalenie cen oraz za sad ich kształtowania między konkurentami w stosunkach z osobami trzecimi),

2) podziałowe (następuje podział rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych),

3) kontyngentowe (następuje ustalenie lub ograniczenie wielkości produkcji, sprzedaży lub skupu towarów).

Szczególnym typem kartelu jest syndykat, który występuje wówczas, gdy przedsiębiorcy w drodze porozumienia tworzą wspólną organizację, bp. wspólne biura zakupu, sprzedaży.

STRONA 36

Nb 38

Trust prowadzi do takiej koncentracji gospodarczej, że zgrupowane przedsiębiorstwa tracą swoją gospodarczą i prawną niezależność. Powstaje on najczęściej w drodze wykupywania akcji przez przedsiębiorstwo. W ten sposób następuje zmiana właściciela i de facto powstaje nowy przedsiębiorca zamiast istniejącego.

VI. Nowe instrumenty wspierania małych i średnich przedsiębiorców

Literatura: A. Kidyba, A. Król, Fundusze: kapitałowy i poręczeń handlowych, w: Zagadnienia Gospodarcze, Lublin 1997; J. Węcławski, Venture capital. Nowy instrument finansowania przedsiębiorców, Warszawa 1997.

l. Uwagi ogólne

Nb 39

Rozwój gospodarczy, z jakim mamy do czynienia w ostatnich latach, zmusza do kreowania nowych rozwiązań ekonomicznych i prawnych, umożliwiających z kolei rozwój małych i średnich przedsiębiorstw. Małe i średnie przedsiębiorstwa stały się określoną kategorią ekonomiczną, socjologiczną oraz prawną, a także centralnym punktem zainteresowania przy planowanym wzroście efektywności gospodarczej. Stanowi to z jednej strony "odreagowanie" na wieloletnią politykę państwa wobec małych i średnich przedsiębiorstw (a właściwie jej brak), a z drugiej -przeciwwagę historycznego już, miejmy nadzieję, zainteresowania wielkimi organizacjami gospodarczymi.

Wspieranie małej i średniej przedsiębiorczości wiązać się może nie tylko z pośrednimi formami oddziaływania, takimi jak doradztwo, szkolenie itp., ale również z dostarczaniem kapitału tym podmiotom. Dostarczanie kapitału może mieć wieloraką postać - od bezpośredniego udziału kapitałowego w przedsiębiorcach, przez dostarczanie kapitału w formie pożyczki lub kredytu. Te ostatnie z kolei mogą wymagać pośredniego wsparcia poprzez tworzenie systemu zabezpieczeń kredytu (pożyczek), poręczeń kredytowych (pożyczkowych), jako zwiększające popyt dla klientów, a podaż dla banków na środki finansowe.

Proces powstawania i rozwoju sektora małych i średnich przedsiębiorstw dokonuje się w sposób spontaniczny. Wiele inicjatyw stymulujących ich rozwój ma charakter oddolny i lokalny; ze strony państwa nie ma spójnego systemu wspierania ich. Sektor małych i średnich przedsiębiorstw stanowił natomiast przedmiot zainteresowania wielu instytucji parabankowych.

STRONA 37

Jednym z najciekawszych sposobów wspierania małych i średnich przedsiębiorstw jest tworzenie takich instytucji, jak ventures capital, fundusze kapitałowe, fundusze poręczeń kredytowych, fundusze pożyczkowe itp. Powstawanie tych funduszy jest bezpośrednio związane z podstawowym problemem funkcjonowania małych i średnich przedsiębiorstw, a mianowicie trudnością w dostępie do kapitałów. Brak kapitałów własnych powoduje, że rozwój tych przedsiębiorstw jest uzależniony od korzystania z zewnętrznych źródeł finansowania, a w szczególności od dostępu do kredytów bankowych.

Małe i średnie przedsiębiorstwa, jako potencjalni kredytobiorcy, mają utrudnione zadanie z uwagi na:

l) podwyższone ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej,

2) brak historii kredytowej,

3) słabą jakość dokumentacji finansowo-księgowej,

4) brak odpowiedniego majątku na zabezpieczenie kredytu,

5) nieumiejętność wypełniania wniosków kredytowych.

Ponadto banki preferują większych przedsiębiorców z uwagi na to, że koszty analizy wniosku kredytowego, administrowania kredytem oraz windykacji wierzytelności kredytowych są w dużej mierze niezależne od wielkości kredytu. Tak więc zysk osiągany przez banki w grupie małych i średnich przedsiębiorstw jest zdecydowanie niższy.

Nie bez znaczenia jest też ogólna sytuacja makroekonomiczna, w której finansowanie deficytu budżetowego odbywa się w głównej mierze przez banki, które będąc uczestnikami rynku pieniężnego -inwestują wolne środki w papiery wierzycielskie emitowane przez Skarb Państwa (bony skarbowe i obligacje). Aktywność inwestycyjna banków w tym zakresie wpływa na obniżenie akcji kredytowej.

2. Ventures capital

NB 40

W Polsce w ostatnich latach wzrasta zainteresowanie zarówno inwestorów, jak i odbiorców funduszy tzw. funduszami typu ventures capital. Charakter funduszy typu ventures capital jest często odmienny w różnych krajach. Jednakże generalnie możemy stwierdzić, że jest to sposób finansowania przede wszystkim małych i średnich podmiotów. Stany Zjednoczone były prekursorem stosowania metody inwestowania typu ventures capital. Tworzenie funduszy typu ventures capital wiąże się przede wszystkim z jednej strony z zapotrzebowaniem na środki finansowe, z drugiej zaś -z oczekiwaniem inwestorów na duże zyski. Początkowo cechą inwestycji było dostarczanie tylko środków finansowych, bez np. udostępnienia przedsiębiorstwom know-how związanego z realizacją celów gospodarczych. Dopiero później następowało połączenie inwestycji

STRONA 38

W przedsiębiorstwa, głównie innowacyjne, ale przy jednoczesnym wspomaganiu w realizacji takiego przedsięwzięcia. Chodziło przede wszystkim o pomoc w zakresie zarządzania. Bardzo często ten dodatkowy element -profesjonalne zarządzanie i prawidłowa organizacja przedsiębiorcy -w połączeniu z środkami finansowymi decydował o sukcesie. Termin ventures capital często tłumaczony jest jako kapitał ryzyka. Jak zwrócono uwagę w literaturze (J. Węcławski, Venture, s. 14) -ponadprzeciętne ryzyko nie jest wyłącznym desygnatem pojęcia ventures capital. Z drugiej bowiem strony, wysokiemu ryzyku towarzyszy oczekiwanie dużego sukcesu, a więc ponadprzeciętnego zysku. Tak więc ryzyko i ponadprzeciętny zysk stanowią główne elementy pojęcia ventures capital. Ponadto na pojęcie funduszu typu ventures capital składa się również współudział w zarządzaniu przedsiębiorstwem, w które zainwestowano i transfer know-how w zakresie zarządzania. Zasadniczo też dawca ventures capital aktywnie uczestniczy w zarządzaniu przedsiębiorstwem. Inną cechą funduszu ventures capital jest wnoszenie kapitału na określony, ale długi okres (od 5 do 10 lat). Kapitałodawca przez dłuższy okres rezygnuje z bieżących zysków, aby w odpowiednim momencie osiągnąć dochody, które przekroczą dochody ponadprzeciętne, w szczególności zaś zrekompensują utracone zyski w fazie początkowej. Często pojęcie ventures capital jest łączone tylko z finansowaniem przedsiębiorstw funkcjonujących w sferze wysoko rozwiniętych technik i technologii. Obecnie funkcjonowanie funduszy tego typu nie ogranicza się tylko do sfery hi-tech. Ale łączy się bardzo często z innowacyjnością. Kolejną cechą funduszy typu ventures capital jest, wskazywana już, tendencja do finansowania podmiotów małych i średnich, które są dynamiczne lub dysponują innowacyjnym produktem.

Przedstawione powyżej cechy pozwalają na następujące zdefiniowanie funduszy typu ventures capital: "kapitał własny wnoszony na ograniczony okres przez inwestorów zewnętrznych do małych i średnich przedsiębiorstw dysponujących innowacyjnym produktem, metodą, produkcją lub usługą, które nie zostały jeszcze zweryfikowane przez rynek, czyli stwarzają wysokie ryzyko niepowodzenia inwestycji, ale jednocześnie w przypadku sukcesu przedsięwzięcia wspomaganego w zarządzaniu przez inwestorów zapewniają znaczący przyrost wartości zainwestowane

go kapitału, który jest realizowany przez zbycie udziałów" (J. Węcławski, Venture, s. 17). Inwestorami w funduszach typu ventures capital mogą być inwestorzy prywatni, duże przedsiębiorstwa, fundusze emerytalne, towarzystwa ubezpieczeniowe, banki, fundacje.

STRONA 39

W literaturze (J. Węcławski, Venture, s. 91) przedstawiono różne typy funduszy typu ventures capital:

l) niezależne (w oparciu o środki prywatne lub instytucji bankowych) i zależne (w oparciu o środki publiczne),

2) uniwersalne (inwestujące we wszelkie branże) i specjalistyczne (inwestujące w określonych branżach),

3) regionalne (inwestujące na określonym terenie), ponadregionalne (z rozwiniętą siecią poza koncentracją w jednym regionie),

4) umowne (stosunki między dawcą a biorcą oparte są na umowie), statutowe (oparte są na nierozdzielności majątku funduszu od biorcy poprzez zainwestowanie bezpośrednie),

5) otwarte (gromadzące środki oparte na udziale w rynku finansowym bez limitu środków i nabywców), zamknięte (tworzone poprzez z góry określoną wysokość i liczbę udziałów, akcji oraz nabywców).

Nb 41

Fundusze ventures capital działają w różnych formach prawnych. Najczęściej (np. w USA) stosowaną formą prawną jest spółka komandytowa. Zewnętrzni kapitałodawcy mają pozycję komandytariuszy, co pozwala na ograniczenie ich odpowiedzialności. W większym lub mniejszym stopniu wpływają oni też na funkcjonowanie funduszy (por. A. Kidyba, Status prawny komandytariusza, Warszawa 1998, s. 304).

Tworzenie spółki komandytowej może mieć również postać spółki z udziałem spółki z o.o. jako komplementariusza (GmbH § Co KG w Niemczech). Ponadto stosowaną formą prawną jest spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością czy też spółka komandytowo-akcyjna (np. akcyjno-komandytowa w Niemczech; J. Węcławski, Venture, s. 96).

3. Fundusze kapitałowe

3.1. Uwagi ogólne

Nb 42

Inną formą inwestowania są inwestycje za pośrednictwem tzw. funduszy kapitałowych. Fundusze kapitałowe są bardziej kategorią ekonomiczną niż prawną. Zasady funkcjonowania tych funduszy nie mogą być jednak oderwane od obowiązującego systemu prawnego, chyba że w celu usprawnienia ich działania wydane są szczególne akty prawne. Fundusze kapitałowe można zdefiniować jako kapitał własny służący wnoszeniu na określony czas do małych i średnich przedsiębiorstw w celu uzyskania przyrostu wartości zainwestowanego kapitału z jednoczesną opcją deinwestycji. Tak rozumiany fundusz kapitałowy stanowić może określoną grupę kapitałową lub fundusz samodzielny składający się z wniesionych do niego wkładów. Wkłady te stanowić mogą pierwotny wkład danego podmiotu albo też są częścią majątku już zaangażowanego w komercyjną

STRONA 40

działalność. Fundusze kapitałowe są w pewnym sensie odmianą funduszy typu ventures capital (por. uwagi wcześniejsze -Nb. 40-41).

Fundusze kapitałowe w klasycznej postaci cechuje:

1) wnoszenie dodatkowego kapitału w formie wkładów;

2) zasadniczo wnoszenie wkładów do już istniejących podmiotów (wyjątkowo fundusz taki angażuje swoje środki do tzw. start-up);

3) ograniczona możliwość wpływu na proces zarządzania podmiotu przez fundusz kapitałowy poprzez udział w organach zarządzających;

4) nadzór i kontrola nad podmiotem, w który zaangażowano środki majątkowe, albo odrębnie w formie udziału w organach nadzorczych i kontrolnych lub przez realizację prawa indywidualnej kontroli (spółka z o.o., spółka komandytowa);

5) zastrzeżenie w chwili inwestowania środków okresu trwania wspólnego przedsięwzięcia, jak również sposobu wycofania zaangażowanego kapitału,

6) przyjęcie zasady, że w początkowym okresie fundusz kapitałowy nie czerpie dochodów z działalności podmiotu, w który zainwestowano środki (z tego punktu widzenia możemy podzielić inwestycje na krótkoterminowe, w których nie można czerpać dochodów aż do zakończenia inwestycji, oraz długoterminowe, w których formą zwrotu kapitału mogą być bieżące dochody).

W polskim systemie prawnym brak jest odrębnej regulacji określającej ustrój funduszy kapitałowych. Od funduszy kapitałowych należy odróżnić fundusze inwestycyjne (zob. ustawa z 28.8.1997 r. o funduszach inwestycyjnych, Dz. U. Nr 139, poz. 933 ze zm.). Te ostatnie są osobami prawnymi, których wyłącznym przedmiotem działalności jest lokowanie środków pieniężnych zebranych publicznie w określone w ustawie papiery wartościowe i inne prawa majątkowe. Należy przyjąć, że formami prawnymi funduszu kapitałowego mogą być spółki kapitałowe z ograniczoną odpowiedzialnością, akcyjne, a także spółki komandytowe i komandytowo-akcyjne. Natomiast odrębnym zagadnieniem jest forma prawna podmiotu, w jaki się inwestuje. Inwestycje te powinny być również skierowane w spółki kapitałowe: akcyjne i z ograniczoną odpowiedzialnością,

ale również w każdą inną formę działalności gospodarczej po spełnieniu określonych warunków. Nie ma przeszkód, aby inwestowanie odbywało się np. w spółkę komandytową czy jawną. Szczególnie interesująca wydaje się być obecnie spółka komandytowo-akcyjna. Wybór konkretnej formy prawnej podyktowany jest przede wszystkim względami ekonomicznymi (koszty funkcjonowania, podatki) oraz dogodnością dla wszystkich uczestników procesu inwestycyjnego.

STRONA 41

3.2. Formy prawne funduszy kapitałowych

Nb 43

Fundusze kapitałowe mogą mieć formę funduszy zamkniętych, tj. z określoną w danym momencie liczbą udziałów i określoną w sposób formalny wielkością kapitału. Obecnie kryteria te spełniają tylko spółki kapitałowe, tj. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne. Obie formy, z punktu widzenia omawianego tematu, mają wiele cech wspólnych, choć występują między nimi różnice.

Kapitałowy charakter spółek z o.o. i akcyjnej wynika przede wszystkim z działania w oparciu o stały kapitał zakładowy (akcyjny) podzielony na udziały w spółce. Kapitał ten stanowi podstawę działalności spółki z jednoczesną zasadą podziału kapitału na udziały (akcje), z których liczbą wiąże się, co do zasady, liczba głosów na zgromadzeniu wspólników (walnym zgromadzeniu). Każdy wspólnik dysponuje proporcjonalną do wielkości jego udziałów liczbą głosów, chyba że są to udziały (akcje) uprzywilejowane. Do najważniejszych zasad działania spółki z o.o.. i akcyjnej należy brak osobistej odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki. Wspólnicy odpowiadają za zobowiązania spółki tylko do wysokości objętych przez nich udziałów (akcji) w kapitale zakładowym.

Nie ma przeszkód, aby w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością fundusz kapitałowy działał w formie spółki jednoosobowej. Spółkę taką może utworzyć każdy podmiot prawa.

3.3. Sposoby inwestowania przez fundusze kapitałowe

Nb 44

Zasady finansowania przez fundusz kapitałowy stanowią skomplikowaną "mieszankę" zagadnień prawa handlowego, podatkowego, pracy itd. Dlatego też omówione tu zostaną tylko podstawowe reguły inwestowania. Należy zaznaczyć, że zasady te w dużej mierze zależą od formy prawnej:

1) dotychczas prowadzonej działalności gospodarczej,

2) przyszłej inwestycji.

Nb 45

Decyzja o inwestowaniu zależy od dotychczasowej formy prowadzonej działalności gospodarczej (A. Kidyba, w: Fundusze, s. 56). Oczywiste Jest to, że inwestowanie powinno odbywać się bez naruszania interesów gospodarczych podmiotu, w którym dokonywana jest inwestycja, co może wiązać się z utrzymaniem dotychczasowej nazwy (firmy), klienteli, realizacji rozpoczętych kontraktów. Najczęściej występującymi przedsiębiorcami są:

STRONA 42

1) osoby fizyczne prowadzące samodzielnie działalność gospodarczą, jak również wspólnicy spółki cywilnej,

2) spółka jawna,

3) spółka komandytowa,

4) spółka komandytowo-akcyjna,

5) spółka z o.o. lub akcyjna.

Ad 1). Jednoosobowe prowadzenie działalności gospodarczej, chociaż bardzo popularne, nie nadaje się do inwestowania bezpośredniego przez fundusz kapitałowy. W takim przypadku możliwe jest jedynie utworzenie nowego bytu prawnego w formie spółki komandytowej, a częściej z o.o. lub akcyjnej. Spółka taka tworzona byłaby z wkładów wnoszonych przez fundusz oraz składników majątku z prowadzonej dotychczas działalności.

Ad 2). Teoretycznie, możliwymi formami inwestowania funduszu kapitałowego jest inwestowanie w spółki cywilne i jawne. Jest to jednak tylko teoretyczna możliwość, bowiem w tych przypadkach musiałoby dojść do utworzenia de facto nowej spółki, w której odpowiedzialność funduszu kapitałowego byłaby odpowiedzialnością nieograniczoną i osobistą, co wyklucza tę formę inwestycji. W praktyce inwestowanie w przedsięwzięcia gospodarcze, mające formę spółki cywilnej lub jawnej, wiążą się z utworzeniem nowego bytu prawnego -spółki z o.o., akcyjnej, komandytowej, komandytowo-akcyjnej, do których jako aport wnoszone jest przedsiębiorstwo spółki lub części składowe tego przedsiębiorstwa. Używając pojęcia "przedsiębiorstwo", należy je rozumieć w znaczeniu przedmiotowym (art. 551 KC).

W ten sposób spółka cywilna bądź jawna przestaje istnieć, bowiem całe przedsiębiorstwo oraz fundusz kapitałowy są wnoszone do spółki tworzonej przez wspólników spółki cywilnej lub jawnej, albo też zachowuje swój byt, a wspólnicy, wnosząc tylko poszczególne składniki majątkowe do spółki łącznie z wkładem funduszu kapitałowego, tworzą nowy podmiot. Niesie to również niekorzystne konsekwencje podatkowe dla wspólników.

Ad 3). Spółka komandytowa jest spółką osobową nie mającą osobowości prawnej, tworzoną w celu prowadzenia przedsiębiorstwa pod wspólną firmą. W spółce takiej musi wystąpić zawsze przynajmniej jeden komplementariusz, tj. wspólnik odpowiadający wobec wierzycieli za zobowiązania spółki bez ograniczenia, i przynajmniej jeden komandytariusz, tj. wspólnik odpowiadający w sposób ograniczony. Odpowiedzialność komplementariusza, zwanego inaczej wspólnikiem jawnym lub firmowym, jest odpowiedzialnością osobistą, nieograniczoną, solidarną

STRONA 43

i subsydiarną. Oznacza to, że komplementariusz ponosi za zobowiązania spółki odpowiedzialność ze swojego majątku osobistego i to do kwoty nieograniczonej. W rozważanym przypadku inwestowania w spółkę komandytową pozycja funduszu kapitałowego musiałaby wiązać się z uzyskaniem statusu komandytariusza.

Ad 4). Spółka komandytowo-akcyjna jest najbardziej zbliżoną do spółek kapitałowych spółką osobową. Jej cechą charakterystyczną jest to, że występują w niej dwa rodzaje wspólników: kamandytariusze, odpowiadający tak jak wspólnicy spółki jawnej, oraz akcjonariusze nie ponoszący w ogóle odpowiedzialności osobistej. W spółce takiej tworzony jest kapitał zakładowy (co najmniej 50000 zł). Występuje w niej wiele elementów charakterystycznych dla spółki akcyjnej. Z punktu widzenia inwestycji przez fundusz kapitałowy, inwestor mógłby mieć status akcjonariusza. Z pewnością interesująca mogłaby być inwestycja w spółkę komandytowo-akcyjną przy założeniu, że komplementariuszem byłaby istniejąca już i mająca renomę spółka z o.o. lub akcyjna. Układ praw i obowiązków w spółce komandytowo-akcyjnej preferuje inwestycje w charakterze inwestora biernego, przede wszystkim ze względu na kompetencje komplementariusza chroniące go przed wrogim przejęciem.

Ad 5). Inwestowanie w spółkę z o.o. lub akcyjną może mieć w szczególności postać:

l) podwyższenia kapitału zakładowego (akcyjnego) w spółce, w którą jest inwestowany kapitał,

2) obowiązku wniesienia dopłat lub pożyczki przez spółkę inwestującą, będącą już wspólnikiem.

Nb 46

Poza możliwościami wskazanymi powyżej, nie ma przeszkód, aby zastosować techniki mieszane z wykorzystaniem dodatkowo np. umowy leasingu. Wszystkie formy inwestowania muszą łączyć się z jasnym układem praw i obowiązków między wspólnikami. Obok struktury kapitałowej, zagadnienie to wydaje się być najistotniejszym problemem do rozstrzygnięcia przez wspólników. Dotyczy to takich zagadnień, jak:

l) termin i sposób podziału dywidendy i zasady uczestnictwa w stratach,

2) układ głosów na zgromadzeniu wspólników,

3) sposób prowadzenia spraw spółki,

4) realizacja prawa nadzoru i kontroli.

Wszystkie te zagadnienia wymagają często długich negocjacji i konieczności uzyskania konsensusu już przed utworzeniem wspólnego przedsięwzięcia.

STRONA 44

Nb 47

Ważne jest również określenie zasad zakończenia inwestycji. Powinno to zostać ustalone w momencie zawiązania wspólnego przedsięwzięcia. Najczęstszym sposobem zakończenia inwestowania przez fundusz kapitałowy może być:

l) zbycie udziałów (akcji) w spółce z o.o. lub akcyjnej dotychczasowym wspólnikom, a dopiero w przypadku nieskorzystania przez nich z prawa pierwszeństwa (poboru), również osobom trzecim,

2) obniżenie kapitału zakładowego (w spółce z o.o. lub akcyjnej),

3) umorzenie udziałów (akcji) w spółce z o.o. lub akcyjnej z zysku, 4) wycofanie wkładów ze spółki komandytowej.

Nb 48

Wymienione fundusze typu ventures capital i fundusze kapitałowe mają cechy wspólne, ale również różnią się od siebie. Do najważniejszych cech należą (J. Węcławski, Venture, s. 18):

l) oba typy funduszy są pośrednikami w finansowaniu udziałowym, działającym w oparciu o środki pozyskane od kapitałodawców, i dostarczają kapitał własny małym i średnim przedsiębiorcom;

2) fundusze typu ventures capital kierowane są do przedsiębiorców we wczesnej fazie rozwoju, natomiast fundusze kapitałowe do takich, które mają względnie stałą pozycję na rynku, co powoduje, że ryzyko w tym drugim przypadku jest niższe;

3) w przypadku funduszy kapitałowych przeciętny poziom inwestycji początkowej jest większy niż przy ventures capital, gdyż przedsiębiorstwa innowacyjne we wczesnej fazie rozwoju potrzebują mniej środków;

4) okres, na jaki jest czyniona inwestycja przez fundusze kapitałowe, jest z góry określony i z reguły nie przekracza 5-6 lat, natomiast w przypadku funduszy ventures capital okres ten jest dłuższy (do 10 lat) i nie musi być z góry określany, gdyż wycofanie ma miejsce po osiągnięciu sukcesu rynkowego;

5) z reguły w funduszach kapitałowych nie ma miejsca współudział w zarządzaniu, co jest cechą funduszy typu ventures capital;

6) wycofanie kapitału wniesionego przez fundusze kapitałowe odbywa się przede wszystkim na rzecz dotychczasowych wspólników, w przypadku ventures capital na rzecz innych inwestorów, poprzez giełdę lub bezpośrednio.

4. Fundusze poręczeniowe

Nb 49

Kolejnym instrumentem wspierającym małe i średnie przedsiębiorstwa są fundusze poręczeniowe. Fundusze te mają wymiar ogólnokrajowy (np. usytuowany przy Banku Gospodarstwa Krajowego), regionalny (woje-

STRONA 45

-wództwa) lub lokalny (gminy, powiaty). Istotą funduszy poręczeniowych jest poręczanie kredytów dla tych przedsiębiorców, którzy nie mają wystarczającego zabezpieczenia dla pobieranych w bankach kredytów. W celu umożliwienia udzielenia kredytów również tym, którzy z punktu widzenia banku nie mają odpowiedniego zabezpieczenia, banki zawierają stosowne umowy z funduszami poręczeniowymi. Istota współpracy między bankami a funduszami poręczeń kredytowych opiera się na podziale ryzyka między bankiem a funduszem poręczeniowym.

Udział banku w ryzyku, o którym mowa, waha się od 10% do 40%. W ten sposób bank, decydując się na przyjęcie poręczenia funduszu poręczeniowego, również jest zainteresowany w spłaceniu kredytu, gdyż sam ponosi określone ryzyko. Istotą działania funduszy poręczeniowych jest m.in. to, że same fundusze poręczając zabezpieczenie ze strony kredytobiorców, są mniej rygorystyczne od banków i bardziej elastyczne w tym zakresie. Najczęściej stosowany w zakresie własnego zabezpieczenia jest weksel własny in blanco, tj. dokument zawierający co najmniej podpis wystawcy lub akceptanta, złożony z zamiarem zaciągnięcia zobowiązania wekslowego. Fundusze poręczeni owe nie działają w oparciu o stricto reguły komercyjne, gdyż są instrumentem wspierającym rozwój przedsiębiorców, ale dla utrzymania odpowiedniego poziomu samowystarczalności pobierają prowizję od kredytobiorcy (1-3%). W ten sposób przynajmniej teoretycznie zwiększa się koszt uzyskanego przez kredytobiorcę kredytu. Jednakże tak być nie musi, gdyż z reguły fundusze poręczeniowe negocjują z bankami odpowiednio niższe oprocentowanie dla swoich klientów, aby w ten sposób nie stanowiło to dla nich dodatkowego obciążenia.

Innym instrumentem przy współpracy między bankami a funduszami jest tzw. mnożnik (multiplikator). Jest to stosunek wielkości poręczeń udzielonych przez fundusz do wielkości kapitału funduszu, służącego do zabezpieczenia tych poręczeń. Bank, akceptując wielokrotność kwoty kredytów do posiadanych przez fundusz środków, Umożliwia tym samym zwiększoną liczbę udzielonych kredytów i poręczeń. Mnożniki, zwane często dźwignią finansową, są jednym z podstawowych warunków prawidłowej współpracy funduszy poręczeni owych z bankami. W praktyce mnożniki sięgają dwu- lub trzykrotnej wartości środków funduszu, którymi operuje bank. Należy bowiem dodać, że zasadniczo banki blokują te środki na własnych depozytach gotówkowych. Nie jest to jednak zależność konieczna.

Nb 50

Fundusze poręczeń kredytowych nie doczekały się odpowiedniej regulacji 50 prawnej, określającej ich status. W celu realizacji działalności poręczeniowej najczęściej wykorzystuje się spółki akcyjne, z o.o. lub fundacje. Wydaje się,

STRONA 46

że najlepszym rozwiązaniem w przypadku wyboru funduszy powinien być podmiot o celu poręczeniowym, a więc niegospodarczym.

Nb 51

Fundusze poręczeniowe opierają się na różnych instrumentach prawnych będących podstawą stosunków między funduszem a bankami. Co do zasady mogą być wykorzystane dwie umowy: umowa poręczenia lub umowa gwarancji bankowej. W pierwszym przypadku chodzi o takie umowy, które choć zbliżone do gwarancji, nie mają takiego charakteru i wynikają wprost z przepisów Kodeksu cywilnego. Umowa gwarancji bankowej dotyczy banków jako strony umowy. W związku z wykonywanymi czynnościami poręczenia lub gwarancji, fundusze, które są tworzone, zwane są funduszami poręczeń lub funduszami gwarancyjnymi (dotyczy to sytuacji, gdy gwarantem jest zawsze bank). Nawet jeżeli fundusz z udziałem podmiotu zewnętrznego zwany jest gwarancyjnym, to i tak jego działalność opiera się na umowie poręczenia. Umowa poręczenia jest

umową nazwaną, uregulowaną w Kodeksie cywilnym w art. 876-887. Natomiast gwarancja nie jest uregulowana w Kodeksie cywilnym, ale jest umową nazwaną, należącą do tzw. umów bankowych (uregulowaną w art. 81 PrBank). Gwarancja zabezpiecza wykonanie przez jeden podmiot (zleceniodawcę gwarancji) określonego zobowiązania wobec innego pod

miotu (beneficjenta gwarancji). Gwarant (bank) zobowiązuje się wobec beneficjenta gwarancji do zapłaty określonej kwoty, na wypadek gdyby dłużnik nie wykonał zobowiązania. Między umową gwarancji a poręczenia istnieje wiele różnic. W pewnych przypadkach poza poręczeniem i gwarancją możliwe jest również -dla zabezpieczenia wierzytelności -wykorzystanie akredytywy. Akredytywa dokumentowa stanowi samodzielne, pisemne zobowiązanie banku importera wobec eksportera do zapłaty określonej kwoty pieniężnej za dokumenty złożone w ramach akredytywy, zgodnie z warunkami, w trybie i czasie w niej określonych. Akredytywa stanowi instrument finansowo-prawny rozliczeń handlowych w obrocie międzynarodowym. Jeżeli fundusze poręczeń działają w oparciu o umowy zewnętrzne, np. banku zagranicznego, udzielona jest akredytywa (por. A. Król, w: Fundusze, s. 62).

Nb 52

Poza klasycznymi funduszami poręczeń kredytowych powstają również tzw. fundusze poręczeń wzajemnych. W przypadku funkcjonowania funduszu poręczeń wzajemnych, uczestniczą trzy strony: bank kredytowy, poręczyciel oraz kredytobiorca. Najważniejsze z tego punktu widzenia stają się instytucje poręczeniowe (lub gwarancja, gdyby miał to być bank, co zdarza się wyjątkowo). Uczestnikami funduszu poręczeń wzajemnych jako instytucji mającej najczęściej formę spółki akcyjnej,

STRONA 47

z o.o., fundacji, spółdzielni, stowarzyszeń, są osoby, które są beneficjentami funduszu, czyli najczęściej małe i średnie przedsiębiorstwa. Z chwilą nabycia części akcji (udziałów), wpłaty na kapitał fundacyjny itp. stają się one uczestnikami funduszu, co gwarantuje im charakter beneficjenta

w procesie otrzymania poręczeń, oraz uczestnictwo w procesie zarządzania instytucją gwarancyjną. Podmioty uczestniczące w funduszu ponoszą też ryzyko finansowe funduszu. Nie ma przeszkód, aby uczestnikami funduszy poręczeń wzajemnych były również organizacje przedsiębiorców,

pracodawców, izby gospodarcze, banki komercyjne, władze samorządowe.

Warunkiem podstawowym partycypacji w poręczeniach jest obowiązkowe uczestnictwo (posiadanie udziałów, członkostwo, status fundatora, darczyńcy) w funduszu. W zamian za uczestnictwo w funduszu uczestnicy uzyskują dostęp do poręczenia. Ponadto często jest zawierana umowa uczestnictwa w funduszu, która określa szczegółowo (lub odsyła do regulaminu) prawa i obowiązki beneficjenta z punktu widzenia udzielonych poręczeń. Status udziałowca (akcjonariusza itp.) w funduszu określają natomiast przepisy regulujące ustrój danej osoby prawnej. Fundusz zawiera umowę z bankiem kredytującym, w której ustalane są zasady i procedury udzielania poręczeń.

5. Fundusze pożyczkowe

Nb 53

Nowym, instytucjonalnym instrumentem, wspierającym małą i średnią przedsiębiorczość, są fundusze pożyczkowe. Działają one w formie spółek akcyjnych lub z ograniczoną odpowiedzialnością w oparciu o fundusze własne lub zewnętrzne. Fundusze pożyczkowe tworzone są często w oparciu o kapitał zewnętrzny lub własny, wymagający wzmocnienia finansowe go. Dlatego też w późniejszym okresie fundusze takie przyjmują depozyty. Ich podstawowym celem jest umożliwienie małym i średnim przedsiębiorcom dostępu do kapitału nie mającego formy inwestycji kapitałowej, ale pożyczki. Odpowiednie zewnętrzne finansowanie oparte jest na odmiennych od bankowych procedurach przyznawania pożyczki. Szczególnie ciekawe są systemy funduszy poręczeniowych, które oparte są na wzajemnym poręczeniu pożyczek w grupie pożyczkobiorców. Alternatywą możliwością dla wzajemnego poręczenia jest system korzystania z funduszy poręczeń kredytowych lub pożyczkowych. Podstawowym instrumentem prawnym,

jaki jest wykorzystywany w funduszach pożyczkowych, jest zawierana między funduszem a klientem umowa pożyczki. Zgodnie z art. 720 § l KC, przez umowę pożyczki dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych co do gatun-

STRONA 48

-ku, a biorący zobowiązuje się zwrócić taką samą ilość pieniędzy albo tę samą ilość rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości. W przypadku funduszy poręczeń kredytowych wykorzystywane jest pożyczanie tylko środków pieniężnych. Natomiast umowa zawierana przez fundusze pożyczkowe ma jeszcze inne elementy, mianowicie zawierana jest zasadniczo zawodowo i wielokrotnie.

§ 3. Zasady rejestrowania przedsiębiorców i skutki wpisów

Literatura: P. Bielski, Podstawy organizacji i funkcjonowania rejestru przedsiębiorców. Zagadnienia wybrane, Rej. 2000, Nr 2; A. Gburzyński-Dolewicz, Z. Roszewski, Postępowanie rejestrowe w sprawach dotyczących spółek - wybrane zagadnienia, na tle orzecznictwa Sądu Najwyższego, PPR 1999, Nr 7; A. Kidyba (red.), Aktualne umowy w obrocie gospodarczym, Warszawa 2001; W Łukowski, Rejestracja spółek i ogłaszanie danych o spółkach (zagadnienia wybrane) w: Kodeks spółek handlowych. Studia i materiały, Kluczbork 2001; E. Marszałkowska-Krześ, Ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym, Warszawa 2001; E. Norek, Krajowy Rejestr Sądowy i postępowanie rejestrowe, Warszawa 200 l.

I. Krajowy Rejestr Sądowy

1. Uwagi ogólne

Nb 54

Od 1.1.200 l r. doszło do poważnych zmian w odniesieniu do postępowania rejestrowego, jak również organu rejestrowego. Do tego czasu podmioty były rejestrowane w sposób rozproszony, rejestry funkcjonowały w oparciu o różne procedury rejestracyjne, inne były skutki wpisów dla poszczególnych podmiotów, rejestry były prowadzone przez różne sądy (rejonowe, okręgowe, sąd dla m.st. Warszawy) i organy ewidencyjne. Odmienności te usunęła ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym. Podstawowym założeniem KrRejSU jest stworzenie jednego centralnego rejestru, który jest prowadzony przez sąd rejestrowy w systemie centralnym przez sądy rejonowe (sądy gospodarcze) obejmujące swoją właściwością obszar województwa lub jego część. Poszczególne sądy rejestrowe dokonują wpisów do jednej centralnej bazy danych. Każdy podmiot podlegający wpisowi do KRS (nie dotyczy to wpisu do rejestru dłużników niewypłacalnych) uzyskuje jeden numer KRS, który nie powtórzy się w skali całego kraju. Krajowy Rejestr Sądowy stanowi powszechne, jednolite

STRONA 49

i jawne źródło informacji o uczestnikach obrotu prawnego (R. Skubisz w: Prawo spółek, s. 28).

Wprowadzenie Krajowego Rejestru Sądowego nie objęło jednak wszystkich rejestrów prowadzonych przez sądy. Do usytuowanych poza KRS wykazów i rejestrów prowadzonych przez sądy możemy zaliczyć: rejestr zastawów (prowadzony przez sądy rejonowe), rejestr dzienników i czasopism (prowadzony przez wydziały cywilne sądów okręgowych), ewidencję partii politycznych (prowadzoną przez Sąd Okręgowy w Warszawie), rejestr funduszy emerytalnych (prowadzony przez Sąd Okręgowy w Warszawie), rejestr funduszy inwestycyjnych (prowadzony przez Sąd Okręgowy w Warszawie), rejestr kas chorych (prowadzony przez Sąd Rejonowy w Warszawie).

Problematyka związana z rejestracją, poza ustawą o Krajowym Rejestrze Sądowym, jest regulowana ustawą z 20.8.1997 r. -Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. Nr 121, poz. 770 ze zm.) i rozporządzenie Min. Sprawiedliwości z 21.12.2000 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia rejestrów wchodzących w skład Krajowego Rejestru Sądowego oraz szczegółowej treści wpisów w tych rejestrach (Dz.U. Nr 117, poz. 1237). Problematyka ta jest również regulowana w art. 694 1-694 9 KPC.

2. Centralna Informacja

Nb 55

Skutkiem przyjęcia koncepcji Krajowego Rejestru Sądowego jako centralnego rejestru, który gromadzi dane wpisywane w systemie informatycznym, a które pochodzą z różnych sądów rejestrowych, było utworzenie Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego. Centralna Informacja jest jednostką wyodrębnioną w ramach struktury Ministerstwa Sprawiedliwości z oddziałami przy sądach rejestrowych. Zadaniem Centralnej Informacji jest: utworzenie i eksploatacja połączeń rejestru w systemie informatycznym, prowadzenie zbioru informacji z rejestru, udzielanie informacji z rejestru, przekazywanie organom samorządu gminnego, właściwym według miejsca zamieszkania (siedziby) przedsiębiorcy, danych z rejestru o wpisaniu przedsiębiorcy i wykreśleniu go wraz z adresem i przedmiotem jego działalności.

Centralna Informacja (w tym również jej oddziały zlokalizowane przy sądach rejestrowych) umożliwia dostęp do rejestru. Realizacja dostępu do rejestru odbywa się przez żądanie wydania dokumentów o danych zawartych w rejestrze. Dokumentami tymi są: odpisy, wyciągi, zaświadczenia. Poza tym Centralna Informacja udziela pisemnych informacji oraz umo-

STRONA 50

-żliwia przeglądanie danych w programie komputerowym, łącznie z możliwością wydruku.

Odpis obejmuje treść wszystkich wpisów w rejestrze pod danym numerem KRS od chwili pierwszego wpisu (z wyjątkiem wpisów nie podlegających ujawnieniu). Można żądać również odpisu zawierającego aktualną treść wpisów pod danym numerem KRS.

Wyciąg z rejestru zawiera aktualną treść wpisów dotyczącą podmiotu wpisanego do rejestru pod określonym numerem KRS, który obejmuje wskazane przez wnioskodawcę działy rejestru.

Udzielanie pisemnych informacji dotyczy: wydawania zaświadczeń, że dany podmiot jest wpisany do rejestru pod określonym numerem; zaświadczeń, że dany podmiot nie jest wpisany do rejestru; zaświadczeń o wykreśleniu danego podmiotu z rejestru. Pisemną informację wydaje się wówczas, gdy nie jest możliwe wydanie odpisu lub wyciągu (np. podmiot nie jest wpisany do rejestru, czy nie jest wpisany pod wskazanym numerem). Udostępnianie przeglądania danych w programie komputerowym polega na samodzielnym lub z udziałem operatora przeglądaniu danych zawartych w rejestrze. Przeszukiwanie danych nie jest jednak w pełni swobodne, ale odbywa się według ustalonych kryteriów. Na wniosek zainteresowanego można wydrukować efekty przeszukania danych.

3. Struktura Krajowego Rejestru Sądowego

Nb 56

Krajowy Rejestr Sądowy składa się z trzech typów rejestrów:

l) przedsiębiorców,

2) podmiotów nie będących przedsiębiorcami (typu non profit),

3) dłużników niewypłacalnych.

Wpisowi do rejestru przedsiębiorców podlegają:

- osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą,

- spółki jawne,

- spółki partnerskie,

- spółki komandytowe,

- spółki komandytowo-akcyjne,

-spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,

- spółki akcyjne,

- spółdzielnie,

- przedsiębiorstwa państwowe,

- jednostki badawczo-rozwojowe,

STRONA 51

- przedsiębiorstwa określone w przepisach o zasadach prowadzenia na terytorium RP działalności gospodarczej w zakresie drobnej wytwórczości przez zagraniczne osoby prawne i fizyczne,

- towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych,

- oddziały przedsiębiorców zagranicznych, działających na terytorium RP; przedstawicielstwa przedsiębiorców zagranicznych są wpisywanie do ewidencji przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych prowadzonej przez ministra właściwego do spraw gospodarki,

- główne oddziały zagranicznych zakładów ubezpieczeń, -stowarzyszenia oraz inne organizacje społeczne i zawodowe, a także fundacje, jeżeli podejmują działalność gospodarczą.

Nie jest więc przedsiębiorcą, również w rozumieniu KrRejSU, spółka cywilna. Zarejestrowaniu podlegają tylko poszczególne osoby fizyczne będące wspólnikami tej spółki. Dane dotyczące przedsiębiorców wpisanych do rejestru przedsiębiorców umieszcza się przed numerem przeznaczonym dla danego podmiotu w sześciu działach tego rejestru. Treść poszczególnych działów określają art. 38-46 KrRejSU.

W rejestrze pomiotów, nie będących ze swojej istoty przedsiębiorcami, wpisuje się bardzo szeroką grupę podmiotów. Należą do nich:

- stowarzyszenia i ich terenowe jednostki posiadające osobowość prawną,

-związki stowarzyszeń,

-fundacje,

-samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej,

-kolumny transportu sanitarnego,

-kółka rolnicze,

-rolnicze zrzeszenia branżowe,

-związki rolników, kółek i organizacji rolniczych,

-związki zawodowe rolników indywidualnych,

-cechy rzemieślnicze,

-izby rzemieślnicze,

-Związek Rzemiosła Polskiego,

-zrzeszenia handlu i usług,

-zrzeszenia transportu,

-ogólnokrajowe reprezentacje zrzeszeń handlu i usług,

-ogólnokrajowe reprezentacje zrzeszeń transportu,

-izby gospodarcze i Krajowa Izba Gospodarcza,

-związki zawodowe i ich jednostki organizacyjne posiadające osobowość prawną,

-ogólnokrajowe związki międzybranżowe,

STRONA 52

- ogólnokrajowe zrzeszenia międzybranżowe,

- związki pracodawców,

- federacje i konfederacje związków pracodawców,

- stowarzyszenia kultury fizycznej,

- związki sportowe,

- stowarzyszenia kultury fizycznej o zasięgu ogólnokrajowym, -inne organizacje społeczne lub zawodowe, które na mocy przepisów podlegają wpisowi do Krajowego Rejestru Sądowego.

Celem wyżej wymienionych podmiotów nie jest działalność gospodarcza, tak jak to jest w przypadku przedsiębiorców. Jednakże przepisy regulujące ustrój poszczególnych podmiotów dopuszczają prowadzenie przez nie działalności gospodarczej. W takim przypadku, jeżeli podmiot wpisany do rejestru podmiotów nie będących przedsiębiorcami podejmuje działalność gospodarczą, podlega obowiązkowemu wpisowi także do rejestru przedsiębiorców. Oznacza to w konsekwencji, że będzie wpisany w dwóch rejestrach: przedsiębiorców i nieprzedsiębiorców. Nie jest nadawany w takim przypadku odrębny numer KRS, ale dany podmiot będzie występował w obu rejestrach pod tym samym numerem. Zasada powyższa nie dotyczy jedynie samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej oraz kolumn transportu sanitarnego. Te dwa podmioty funkcjonują w oparciu o prowadzoną działalność gospodarczą, ale nie są wpisywane do rejestru przedsiębiorców. W stosunku do instytucji non profit wpisanych do rejestru nie obowiązują niektóre zasady związane z funkcjonowaniem rejestru przedsiębiorców, m.in. nie obowiązuje zasada nakładania grzywny (art. 26), ustanowienia kuratora (art. 28-33), wpisy ich dotyczące nie podlegają obowiązkowi ogłaszania w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Z chwilą jednak wpisania ich do rejestru przedsiębiorców stają się przedsiębiorcami i odnoszą się do nich te zasady. Uzyskanie statusu przedsiębiorcy pozwala na osiągnięcie specyficznego statusu instytucji not for profit, a więc tej, która prowadzi działalność gospodarczą ze specyficznie określonym sposobem spożytkowania dochodów, bez podziału zysku, ale z przeznaczeniem na realizację niezarobkowych celów statutowych.

Trzeci z rejestrów Krajowego Rejestru Sądowego to rejestr dłużników niewypłacalnych (RDN), do którego wpisy dokonywane są z urzędu albo na wniosek. Z urzędu wpisuje się:

l) osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą, jeżeli ogłoszono ich upadłość lub jeżeli wniosek o ogłoszenie ich upadłości został prawomocnie oddalony z powodu braku wystarczającego majątku na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego albo umorzono pro-

STRONA 53

-wadzoną przeciwko nim egzekucję sądową lub administracyjną z uwagi na fakt, iż z egzekucji nie uzyska się sumy wyższej od kosztów egzekucyjnych;

2) wspólników ponoszących odpowiedzialność całym swoim majątkiem za zobowiązania spółki, z wyłączeniem komandytariuszy w spółce komandytowej, jeżeli ogłoszono jej upadłość lub jeżeli wniosek o ogłoszenie jej upadłości został prawomocnie oddalony z powodu braku wystarczającego majątku na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego albo umorzono prowadzoną przeciwko nim egzekucję sądową lub administracyjną z uwagi na fakt, iż z egzekucji nie uzyska się sumy wyższej od kosztów egzekucyjnych;

3) dłużników, którzy zostali zobowiązani do wyjawienia majątku w trybie przepisów Kodeksu postępowania cywilnego;

4) osoby, które przez sąd prowadzący postępowanie upadłościowe zostały pozbawione prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji reprezentanta lub pełnomocnika przedsiębiorcy, członka rady nadzorczej i komisji rewizyjnej w spółce akcyjnej, z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółdzielni.

Na wniosek wierzyciela, posiadającego tytuł wykonawczy wystawiony przeciwko osobie fizycznej, wpisuje się do RDN dłużnika, który w terminie 30 dni od daty wezwania do spełnienia świadczenia nie zapłacił należności stwierdzonej tytułem wykonawczym. Dłużnik wpisany do rejestru otrzymuje numer, a gdy składany jest późniejszy wniosek innego wierzyciela (lub tego samego, ale dotyczący innej należności), dłużnik wpisywany jest pod nowym numerem RDN. Do osób fizycznych nie stosuje się przepisu o wpisywaniu do rejestru, jeżeli są one wspólnikami spółek i ponoszą odpowiedzialność za zobowiązania podatkowe oraz inne zobowiązania, do których stosuje się przepisy o zobowiązaniach podatkowych.

4. Postępowanie rejestrowe

Nb 57

Przez dokonanie wpisu do KRS należy rozumieć zarówno sam wpis, jak i wykreślenie wpisu oraz wzmiankę. Wpis do rejestru polega na wprowadzeniu do systemu informatycznego danych zawartych w postanowieniu sądu rejestrowego niezwłocznie po jego wydaniu. Wpis jest uskuteczniony z chwilą zamieszczenia danych w rejestrze. Jednakże w sprawach, w których skuteczność lub wykonalność uzależniona jest od uprawomocnienia wraz z wpisem, zamieszcza się wzmiankę o jego nieprawomocności (art. 20 ust. 2 KrRejSU). Po uprawomocnieniu takiego postanowienia

STRONA 54

należy wydać z urzędu postanowienie zarządzające wykreślenie wzmianki o nieprawomocności. Istnieje jednak kilka wpisów, które mogą być dokonane dopiero po uprawomocnieniu: wpis do rejestru dłużników niewypłacalnych, wpis danych, o których mowa w art. 41 KrRejSU, wykreślenie z urzędu danych niedopuszczonych ze względu na bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa (art. 12 ust. 3 KrRejSU) i wykreślenie z urzędu danych niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy (art. 24 ust. 3 KrRejSU).

Wpis jest czynnością techniczną wywołującą jednak istotne skutki prawne. Chwilę wpisu należy odróżnić od wydania postanowienia bądź uprawomocnienia się postanowienia sądu. Możemy wyróżnić różne rodzaje wpisów:

1) na wniosek (w związku ze składanymi wnioskami) i z urzędu (podejmowane przez sąd);

2) obligatoryjne (gdy przepisy nakładają obowiązek zgłoszenia do rejestru danych) i fakultatywne (zależą od woli zainteresowanego), przy czym zdecydowanie przeważają wpisy obligatoryjne;

3) dopuszczalne (te, które przepisy prawa dopuszczają) i niedopuszczalne;

4) dodatnie (wiążą się z wniesieniem do rejestru nowych danych) i ujemne (wiążą się z wykreśleniem danych lub ich zmianą);

5) deklaratoryjne (stwierdzające powstanie, zmianę lub ustanie stosunku prawnego lub prawa) i konstytutywne (prawotwórcze, z wpisem takim wiąże się powstanie, zmiana lub ustanie stosunku prawnego lub prawa). Zdecydowana większość to wpisy deklaratoryjne. Najważniejszymi wpisami konstytutywnymi są wpisy do rejestru związane z powstaniem podmiotu, podwyższeniem, obniżeniem kapitału zakładowego itp.;

6) konwalidujące (dokonywane na podstawie wadliwej czynności prawnej, ale pomimo to nie mogą być wykreślone z rejestru po upływie pewnego czasu).

Nb 58

Ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym przyjmuje jednakowe zasady postępowania rejestrowego, wspólne dla wszystkich podmiotów wpisywanych do KRS. Do postępowania rejestrowego stosowane są przepisy KrRejSU, a także przepisy KPC o postępowaniu nieprocesowym oraz o postępowaniu rejestrowym. Wpis do rejestru dokonywany jest co do zasady na wniosek. Zgodnie z art. 19 ust. 1 KrRejSU, z urzędu wpis jest dokonywany, jeżeli przepis szczególny tak stanowi. Wniosek składa się na urzędowym formularzu, który jest udostępniony w siedzibach sądu, a w odniesieniu do osób fi-

STRONA 55

-zycznych prowadzących działalność gospodarczą oraz spółek jawnych, także w urzędach skarbowych i urzędach gmin (art. 2 ust. 2 pkt 2 KrRej S U). pozostałe dokumenty poza formularzem składa się w formie pisemnej z zachowaniem ogólnych wymogów dla pism procesowych. Do prawidłowo wypełnionego formularza należy dołączyć dowód opłaty wpisu sądowego (gdy wniosek podlega opłacie) oraz gdy wpis podlega ogłoszeniu w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, należy dołączyć dowód uiszczenia opłaty. Na tym etapie odbywa się badanie formularzowe. Sąd tylko bada, czy formularz jest prawidłowo wypełniony i czy jest należycie opłacony. Jeżeli sąd stwierdzi, że wniosek nie jest wypełniony prawidłowo czy też nie została uiszczona opłata za zgłoszenie lub ogłoszenie, wniosek podlega zwrotowi bez wezwania o uzupełnienie braków. Gdy jest to pierwszy wniosek o wpis do rejestru, może być on ponownie złożony w terminie 7 dni od daty doręczenia zarządzenia o zwrocie. Jeżeli powtórny wniosek nie jest dotknięty brakami formularzowymi, wywołuje on skutek od daty pierwotnego wniesienia. Jednakże skutek ten nie wystąpi, jeżeli wniosek byłby zgłoszony po raz kolejny. Do wniosku o wpis podmiotu podlegającego obowiązkowi wpisu do rejestru (wpisy obligatoryjne) dołączyć należy uwierzytelnione notarialnie albo złożone przed sędzią lub upoważnionym pracownikiem sądu wzory podpisów osób upoważnionych do reprezentowania tego podmiotu (art. 19a ust. 1 KrRejSU). Zasadę tę stosuje się również w przypadku zmiany osób upoważnionych do reprezentowania podmiotu już wpisanego do rejestru. Do wniosku należy także dołączyć dokument potwierdzający tytuł prawny wnioskodawcy do lokalu (nieruchomości), w którym ma być prowadzona działalność objęta wnioskiem. Jeżeli podmiot wpisywany do rejestru działa na podstawie umowy lub statutu, do wniosku o wpisanie tego podmiotu należy dołączyć umowę lub statut. W przypadku każdorazowej zmiany umowy lub statutu należy dołączyć tekst jednolity, uwzględniający wprowadzone zmiany (art. 9 ust. 3 i 4 KrRejSU).

Zasadą jest, że wniosek o wpis powinien być złożony nie później niż w terminie 7 dni od zdarzenia uzasadniającego dokonanie wpisu, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej (art. 22 KrRejSU). Niezależnie od obowiązku złożenia wniosku, art. 21 KrRejSU nakłada obowiązek niezwłocznego informowania sądu rejestrowego o zdarzeniach, które podlegają obowiązkowi wpisu. Obowiązek ten dotyczy: organów administracji rządowej i Samorządowej, sądów, banków, komorników i notariuszy. Artykuł 23 KrRejSU wyznacza zakres kognicji sądu rejestrowego. Sąd bada, czy dołączone do wniosku dokumenty są zgodne pod względem formy i treści z przepisami prawa. Badanie sądu ma charakter materialny.

STRONA 56

Sąd nie bada już na tym etapie formularza, gdyż ten został zaakceptowany, ale bada dołączone do wniosku dokumenty. O wymaganiach dotyczących składanego wniosku decydują przepisy regulujące ustrój poszczególnych podmiotów oraz przepisy KrRejSU. Sąd bada obowiązkowo, czy dane określone w art. 35 KrRejSU są prawdziwe. W przepisie tym mowa jest o numerze PESEL i REGON. Prawdziwość pozostałych danych zawartych w dołączonych dokumentach sąd bada tylko wtedy, gdy ma w tym względzie uzasadnione wątpliwości. Jeżeli sąd stwierdzi, że wniosek o wpis do rejestru lub dokumenty, których złożenie jest obowiązkowe, nie zostały złożone mimo upływu terminu, sąd rejestrowy wzywa obowiązanych do ich złożenia, wyznaczając dodatkowy 7-dniowy termin pod rygorem zastosowania grzywny przewidzianej w przepisach KPC o egzekucji świadczeń niepieniężnych. Jeżeli obowiązek nałożony przez sąd nie zostanie wykonany w terminie, sąd rejestrowy nakłada na obowiązanych grzywnę. W takim przypadku nie stosuje się art. 1052 zd. 2 i art. 1053 KPC. Oznacza to, że łączna wartość grzywny nie może przekroczyć 100000 zł, ale może być ona ponawiana.

Jeżeli środki, jakie podjął sąd, nie spowodują złożenia wniosku o wpis do rejestru lub dokumentów, których złożenie jest obowiązkowe, a w rejestrze jest zamieszczony wpis niezgodny z rzeczywistym stanem rzeczy, sąd rejestrowy wykreśla ten wpis z urzędu. W szczególnie uzasadnionych przypadkach sąd rejestrowy ma prawo dokonania z urzędu wpisu danych odpowiadających rzeczywistemu stanowi rzeczy, jeśli dokumenty stanowiące podstawę wpisu znajdują się w aktach rejestrowych, a dane te są istotne (art. 24 ust. 4 KrRejSU). Zakres podejmowania czynności przez sąd zależy od tego, czy niewykonywanie obowiązków realizowane jest przez handlową spółkę osobową czy osobę prawną. W pierwszym przypadku, jeżeli mimo stosowania grzywny osobowa spółka handlowa wpisana do rejestru nie wykonuje obowiązków związanych z wpisem, sąd rejestrowy może z urzędu z ważnych powodów orzec o rozwiązaniu spółki oraz ustanowić likwidatora.

Natomiast, jeżeli - mimo stosowania grzywien -osoba prawna nie wykonuje obowiązków, do których zobowiązał ją sąd, może on ustanowić dla niej kuratora na okres nie przekraczający roku. Sąd może przedłużyć ustanowienie kuratora na okres nie przekraczający kolejnych 6 miesięcy, jeżeli czynności kuratora nie mogły zostać zakończone przed upływem okresu, na który został on ustanowiony. Kurator powinien doprowadzić do niezwłocznego przeprowadzenia czynności wymaganych do wyboru tych organów, które mają obowiązek dokonać zgłoszenia (zarząd). Jeżeli nie dojdzie do wyboru lub powołania władz w terminie 3 miesięcy od dnia

STRONA 57

ustanowienia kuratora albo wybrane (powołane) władze nie wykonają obowiązku zgłoszenia, kurator może wystąpić do sądu o rozwiązanie spółki i ustanowienie likwidatora (art. 29 ust. 2 KrRejSU).

5. Skutki wpisów i ogłoszenia wpisów

Nb 59

Ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym ujednoliciła stosowanie zasad wzmacniających pewność obrotu. Dotyczy to zarówno samych przedsiębiorców, jak i osób trzecich.

Nb 60

Zgodnie z art. 8 KrRejSU, rejestr jest jawny. Każdy ma prawo dostępu do danych zawartych w rejestrze za pośrednictwem Centralnej Informacji oraz ma prawo otrzymywać poświadczone odpisy, wyciągi i zaświadczenia (por. Nb. 55). Krajowy Rejestr Sądowy wyraża pełną i ograniczoną zasadę jawności formalnej. Pełna jawność formalna jest uregulowana w art. 10 ust. l KrRejSU i polega na tym, że każdy ma prawo przeglądania akt rejestrowych podmiotów wpisanych do rejestru przedsiębiorców. Nie ma potrzeby wykazywania się interesem prawnym i można to czynić w godzinach urzędowania sądu pod nadzorem upoważnionego pracownika sądu. Natomiast zasada ograniczonej jawności formalnej wyrażona jest w art. 10 ust. 2 KrRejSU. Polega ona na tym, że do przeglądania akt rejestrowych innych podmiotów niż przedsiębiorcy stosuje się odpowiednio przepisy art. 525 KPC. Akta podmiotów zarejestrowanych w rejestrze stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz publicznych zakładów opieki zdrowotnej (rejestr non profit) oraz w rejestrze dłużników niewypłacalnych, poza samymi zainteresowanymi, dostępne są za zgodą przewodniczącego dla każdego, kto potrzebę ich przejrzenia dostatecznie uprawdopodobni (art. 525 KPC). Jednakże jeżeli podmiot wpisany do rejestru non profit podejmie działalność gospodarczą i zostanie wpisany do rejestru przedsiębiorców, to w takim przypadku akta tego podmiotu będą korzystać z pełnej jawności formalnej.

Nb 61

Zasadąjest (art. 13 ust. l KrRejSU), że obowiązkowi ogłoszenia podlegają wszystkie wpisy. Ogłoszenia są dokonywane w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Z przepisów ustawy z 22.12.1995 r. o wydawaniu Monitora Sądowego i Gospodarczego (Dz.U. z 1996 r. Nr 6, poz. 42 ze zm.) wynika, że w ogólnopolskim dzienniku urzędowym ogłasza się: wszystkie wpisy do rejestru (chyba że ustawa stanowi inaczej), ogłoszenia wymagane przez KSH i KPC, inne obwieszczenia, jeżeli taki obowiązek wynika z ustaw szczególnych.

STRONA 58

Nb 62

Nie podlegają jednak obowiązkowi ogłoszenia następujące wpisy:

1) dotyczące wpisanych w KRS osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą (art. 13 ust. 2 KrRejSU),

2) w dziale czwartym rejestru przedsiębiorców (art. 42 KrRejSU),

3) do rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz publicznych zakładów opieki zdrowotnej -rejestr non profit (art. 49 ust. 2 KrRejSU),

4) w rejestrze dłużników niewypłacalnych (art. 58 KrRejSU).

Nb 63

W związku z ogłoszeniami pozostaje zasada jawności materialnej KRS. Jest ona związana z domniemaniami prawnymi: domniemaniem powszechnej znajomości danych wpisanych do rejestru i domniemaniem ich prawdziwości oraz zasadą dobrej wiary. Zasada jawności materialnej wyróżniona w art. 15 i 16 KrRejSU polega na określeniu chwili, od której dane podlegające ujawnieniu w rejestrze zyskują skuteczność wobec osób trzecich. W KrRejSU rozróżniono skutki wpisu w zależności od tego, czy wpis podlega ogłoszeniu czy też nie (art. 15 i 16 KrRejSU).

Gdy chodzi o wpisy podlegające obowiązkowi ogłoszenia, obowiązuje reguła, że uzyskują one skuteczność wobec osób trzecich z chwilą zamieszczenia ogłoszenia o dokonanym wpisie. Od dnia ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym nikt nie może zasłaniać się nieznajomością ogłoszonych wpisów. Jedynie w odniesieniu do czynności dokonanych przed upływem 16 dnia od dnia ogłoszenia, osoba trzecia może obalić domniemanie znajomości treści wpisu, jeżeli udowodni, że nie mogła się dowiedzieć o jego treści. Poza tym domniemanie znajomości wpisu nie może być obalone przez żadną osobę działającą w dobrej wierze, nawet gdy wykaże ona, że nie mogła wiedzieć o treści wpisu. W przypadku powstania rozbieżności między treścią wpisu a treścią ogłoszenia, obowiązuje wpis w rejestrze (art. 15 ust. 2 KrRejSU). Osoba trzecia może jednak powoływać się na treść ogłoszenia, zasłaniając się nieznajomością

faktycznej treści wpisu. Domniemanie, że osoba trzecia nie zna prawdziwej treści wpisu, może być obalone z kolei przez podmiot już wpisany do rejestru, gdy udowodni on, że osoba trzecia wiedziała o treści wpisu.

Przed terminem zamieszczenia ogłoszenia nikt nie może powoływać się na treść wpisu. Od zasady tej jest jeden wyjątek: osoba trzecia może powoływać się na dokumenty i dane, w odniesieniu do których nie dopełniono jeszcze obowiązku ogłoszenia, jeżeli niezamieszczenie ogłoszenia nie pozbawia jej skutków prawnych (art. 15 ust. 3 KrRej SU). Oznacza to, że podmiot już wpisany do rejestru nie może powoływać się na wpisane dane, które jeszcze nie są ogłoszone wobec osób trzecich, nawet wtedy, gdyby udowodnił, że dane te są im znane.

STRONA 59

Nieco inny aspekt ma zasada jawności materialnej, ale co do wpisów, które nie podlegają ogłoszeniu. Zagadnienie to reguluje art. 16 KrRejSU. Zasadą jest, że skuteczność wpisów następuje wobec osób trzecich Z chwilą ich zamieszczenia w rejestrze. Domniemanie to może być obalone przez osobę trzeci~ jeżeli wykaże ona, iż pomimo zachowania należytej staranności nie mogła wiedzieć o treści wpisu. Domniemanie prawdziwości wpisu zostało wyrażone w art. 17 ust. 1 KrRejSU. Domniemywa się, że dane wpisane do rejestru są prawdziwe. Domniemaniem tym nie są objęte dane określone w dziale 4 rejestru (art. 41 KrRejSU). Wpisy tych danych nie podlegają obowiązkowi ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym (art. 42 KrRejSU). Artykuł 14 i 17 ust. 2 wyrażają z kolei zasadę dobrej wiary (zasada wiarygodności), polegającą na tym, że osoby działające w dobrej wierze mogą się powoływać na dane zamieszczone w rejestrze, nawet gdy dane te nie są zgodne ze stanem faktycznym. Należy tu odróżnić dwie sytuacje:

1) niezgodność danych w rejestrze ze stanem faktycznym powstaje wskutek niezłożenia wniosku przez podmiot zobowiązany do jego złożenia,

2) gdy doszło do niezgodności wskutek wpisania danych niezgodnie ze zgłoszeniem lub bez takiego zgłoszenia.

Pierwszą sytuację reguluje art. 14 KrRejSU. Zgodnie z tym przepisem, podmiot obowiązany do złożenia wniosku o wpis do rejestru nie może powoływać się wobec osób trzecich działających w dobrej wierze na dane, które nie zostały wpisane do rejestru lub uległy wykreśleniu z niego. Drugą sytuację reguluje art. 17 ust. 2 KrRejSU. Mianowicie jeżeli wpisano do rejestru dane niezgodnie ze zgłoszeniem podmiotu lub bez takiego zgłoszenia, podmiot ten nie może zasłaniać się wobec osoby trzeciej działającej w dobrej wierze zarzutem, że dane te nie są prawdziwe, jeżeli zaniedbał wystąpić niezwłocznie z wnioskiem o sprostowanie, uzupełnienie lub wykreślenie wpisu.

§ 4. Dobra osobiste przedsiębiorcy

Literatura: J. Frąckowiak, Oznaczanie podmiotów prowadzących działalność gospodarczą (handlową), Gdańskie Studia Prawnicze 1999, t. V; J. Frąckowiak, A. Kidyba, K. Kruczalak, W Pyzioł, l. Weiss, Kodeks handlowy. Komentarz, red. K. Kruczalak, Warszawa 1998; J. Jodłowski, K. Piasecki (red.), Kodeks postępowania cywilnego z komentarzem, t. I, Warszawa 1989; A. Kidyba, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa 1999; A. Kopff, Prawo cywilne a prawo dóbr niematerialnych, ZNUJ 1975; J. Panowicz-Lipska, Majątkowa

STRONA 60

ochrona dóbr osobistych, Warszawa 1975; J. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. I, Warszawa 1997; M. Poźniak-Niedzielska, Dobra niematerialne przedsiębiorstwa państwowego, Warszawa-Łódź 1990; M. Poźniak-Niedzielska, Nazwa osoby prawnej jako przedmiot ochrony prawa cywilnego, Rozprawy z prawa cywilnego, Warszawa 1985; R. Skubisz, Prawo do firmy i jego ochrona, PiP 1993, Nr I; R. Skubisz, Prawo znaków towarowych. Komentarz, Warszawa 1990; R. Skubisz, Zasady prawa firmowego, Rej. 1993, Nr I; S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy, Komentarz, Warszawa 1997; A. Szpunar, Ochrona dóbr osobistych, Warszawa 1979; J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 1994.

I. Uwagi ogólne dotyczące dóbr osobistych

Nb 64

Podstawowymi kwestiami przy analizie dóbr osobistych przedsiębiorców jest przyznanie, że takie dobra istnieją oraz ich ochrona. Powstaje przede wszystkim pytanie, czy kategoria dóbr osobistych może być przypisana tylko osobom fizycznym i osobom prawnym, zgodnie z art. 23-24 w zw. z art. 43 KC, czy też zagadnienie to może być odnoszone do wszelkich przedsiębiorców. Jak to już zostało stwierdzone, nie każda osoba fizyczna musi być przedsiębiorcą, tak jak nie każda osoba prawna może być uznana za taki podmiot. Kodeks cywilny w zakresie ochrony dóbr osobistych odwołuje się tylko do kategorii podmiotowej, zgodnie z dychotomią przyjętą w art. l KC. Dlatego też należy przyjąć, że kategoria dóbr osobistych, określonych w art. 23-24 w zw. z art. 43 KC, odnosi się tylko do kategorii podmiotów prawa cywilnego, a nie kategorii przedsiębiorców. Z tego więc punktu widzenia ochrona przyjęta w stosunku do osób fizycznych i prawnych dotyczy przede wszystkim ich podmiotowości prawnej, a nie gospodarczej. Nie można wszakże wykluczyć sytuacji, w której wzmocnienie ochrony dóbr osobistych przez Kodeks cywilny będzie miało istotne znaczenie dla funkcjonowania osób prawnych przedsiębiorców. Dobra osobiste osób prawnych -przedsiębiorców są specyficzne, ale z pewnością można za takie uznać dobre imię, nietykalność pomieszczeń, tajemnicę korespondencji, a przede wszystkim nazwę (firmę). Wątpliwości, jakie powstały na tym tle w orzecznictwie, dotyczyły osób fizycznych -przedsiębiorców, spółek cywilnych, jawnych i komandytowych.

Nb 65

Osoby fizyczne w zakresie swoich dóbr osobistych, takich jak zdrowie, wolność, cześć, swoboda sumienia, nazwisko lub pseudonim, wizerunek, tajemnica korespondencji, nietykalność mieszkania, twórczość naukowa, artystyczna, wynalazcza i racjonalizatorska pozostają pod ochroną prawa cywilnego. Oznacza to, że wymienione dobra osobiste człowieka (osoby fi-

STRONA 61

-zycznej) są chronione (M. Pazdan, w: Kodeks, red. K. Pietrzykowski, s. 103). Osoba fizyczna zgłaszając działalność gospodarczą do KRS, powinna oznaczyć swoją działalność przez podanie: nazwiska, imienia, numer PESEL oraz nazwy, pod którą wykonuje działalność gospodarczą (art. 38 pkt l lit. a KrRejSU). Nazwa ta może, lecz nie musi być zbieżna z nazwiskiem i podlega ochronie z art. 24 KC.

Podstawą ochrony nazwy przedsiębiorcy mogą być inne przepisy, w szczególności przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei -zgodnie z aktualną regulacją -negatywny stał się pogląd, że nazwa (firma) przedsiębiorstwa powołanego w formie spółki prawa cywilnego stanowi dobro osobiste wspólników (por. orz. OSN z 14.12.1990 r., l CR 529/90, PS 1991, Nr 4, s. 99 i nast. z krytyczną glosą J. Kraussa i M. Modrzejewskiej). Spółka cywilna nie korzysta z ochrony przysługującej osobom fizycznym lub prawnym, gdyż nie można uznać jej podmiotowości prawnej, a nawet gospodarczej. Spółka cywilna jest umową nie tworzącą struktury podmiotowej.

Nb 66

Ponieważ trudno zaprzeczyć możliwości występowania wspólników spółki cywilnej w obrocie, podstawą ochrony ich działalności może być ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale dotycząca czynu nieuczciwej konkurencji dokonanego wobec wspólników. Z kolei trzeba przyjąć, że handlowe spółki osobowe, ze względu na ograniczoną osobowość prawną, mogą korzystać z ochrony przewidzianej w art. 24 w zw. z art. 43 KC (R. Skubisz, Prawo, s. 31; K. Piasecki, w: Kodeks, s. 57) i ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wymienione spółki osobowe obok spółek kapitałowych podlegają dodatkowej ochronie wynikającej z nadal obowiązującego art. 37 KH.

Projektowane zmiany prawa prywatnego przewidują przeniesienie problemu firmy do Kodeksu cywilnego. W związku z powyższym proponuje się szereg zmian dotyczących oznaczeń podmiotów prowadzących działalność gospodarczą (przedsiębiorców). Proponuje się następujące zmiany w Kodeksie cywilnym:

l. Po art. 22 dodaje się art. 221 w następującym brzmieniu: "Osoba fizyczna jako przedsiębiorca występuje w obrocie pod swoim imieniem i nazwiskiem".

2. W tytule 11, dziale II "Osoby prawne" dotychczasową treść oznacza się jako rozdział l: "Rodzaje osób prawnych" oraz dodaje się rozdział II zatytułowany: "Nazwa osoby prawnej".

Art. 43 § 1. Osoba prawna występuje w obrocie pod swą nazwą. Nazwę osoby prawnej ujawnia się we właściwym rejestrze, chyba że właściwe przepisy tego nie przewidują.

§ 2. Nazwa osoby prawnej nie może zawierać składników, które mogłyby wprowadzać w błąd.

§ 3. Nazwa osoby prawnej może zawierać nazwisko lub pseudonim osoby fizycznej tylko za jej zgodą lub za zgodą jej spadkobierców. W nazwie osoby prawnej można

STRONA 62

umieścić nazwiska lub pseudonimy tylko tej osoby fizycznej, która ma związek z powstaniem lub działalnością osoby prawnej.

Art. 43 1. § 1. Nazwa osoby prawnej prowadzącej działalność gospodarczą (firma) powinna odróżniać się dostatecznie od firm innych osób (prawnych) działających na tym samym rynku.

§ 2. Firma powinna zawierać składnik (element) wskazujący na rodzaj osoby prawnej, a ponadto może obejmować składniki określające przedmiot działalności tej osoby oraz inne składniki dowolnie obrane.

§ 3. Osoba prawna prowadząca działalność gospodarczą (przedsiębiorca) składając oświadczenie woli powinna posługiwać się nazwą w brzmieniu ujawnionym w rejestrze.

Art. 43 2. Składniki nazwy osoby prawnej wskazujące na jej rodzaj mogą być podane w skrótach: spółka z ograniczoną odpowiedzialnością -sp. z o.o.; spółka akcyjna - sp. akc. lub SA; przedsiębiorstwo państwowe -p.p. lub P.P.; spółdzielnia -spółdz.; fundacja -fund.

Art. 43 3. Nazwy spółek nie posiadających osobowości prawnej mogą być również podawane w następujących skrótach: spółka jawna -sp. jaw.; spółka partnerska sp. part.; spółka komandytowa - sp. kom.; spółka komandytowo-akcyjna -spółka kom.-akc.; spółka cywilna - sp. cyw.

Art. 43 4. W razie przekształcenia osoby prawnej można zachować jej dotychczasową nazwę z wyjątkiem składników wskazujących na rodzaj osoby prawnej, jeżeli uległ on zmianie. Każda zmiana nazwy osoby prawnej powinna być ujawniona w rejestrze.

Art. 43 5. W przypadku wystąpienia wspólnika spółki osobowej, którego nazwisko było umieszczone w firn1ie, spółka może zachować w swej firmie dodatek zawierający nazwisko ustępującego wspólnika, chyba że on lub jego spadkobiercy się temu sprzeciwią.

Art. 43 6. Nazwa oddziału osoby prawnej powinna zawierać pełną nazwę tej osoby oraz wyrazy "oddział w..." wraz z podaniem miejsca siedziby oddziału.

Art. 43 7. § 1. W razie bezprawnego używania nazwy osoby prawnej osoba ta może żądać zaniechania używania jej nazwy. Nie wyłącza to ochrony nazwy przewidzianej w innych przepisach.

§ 2. Sąd rejestrowy oraz inne właściwe organy powinny z urzędu czuwać nad przestrzeganiem przepisów o oznaczeniach przedsiębiorców i innych osób prawnych.

Art. 43 8. (obecna treść art. 43).

3. W art. 75 1 po § l dodaje się nowy § 2 o brzmieniu: "Kto nabywa istniejące przedsiębiorstwo może je nadal prowadzić pod dotychczasowym oznaczeniem. Powinien jednak umieścić dodatek wskazujący na firmę lub nazwisko nabywcy, chyba że strony postanowiły inaczej".

Dotychczasowe § 2-4 otrzymują oznaczenie § 3-5.

II. Nazwa i firma

1. Nazwa

Nb 67

Przedsiębiorcy -osoby fizyczne występują pod nazwą będącą "oznaczeniem przedsiębiorcy". W ustawie -Prawo działalności gospodarczej, jak i w innych aktach prawnych, brak jest uregulowań, które pozwoliłyby

STRONA 63

na określenie zasad, według jakich należy konstruować oznaczenie przedsiębiorcy. Wydaje się, że jedyną wskazówką może tu być zasada wyłączności wpisu do rejestru, tj. aby nie zostało wpisane identyczne, mogące wprowadzić w błąd, oznaczenie przedsiębiorcy w stosunku do już wpisanych do KRS. W odniesieniu do innych przedsiębiorców, będących osobami prawnymi, bardzo rzadko wskazuje się na zasady, reguły, jakie powinny być stosowane przy konstruowaniu nazwy. Jednak np. przepisy PrSpółdz wymagają, aby w nazwie był dodatek "spółdzielnia" lub "spółdzielczy"; również PrStowU nakazuje, aby nazwa stowarzyszenia odróżniała się od nazw innych stowarzyszeń, organizacji i instytucji. Także m.in. ustawa z 30.4.1993 r. o narodowych funduszach inwestycyjnych i ich prywatyzacji (Dz.U. Nr 44, poz. 202 ze zm.) przewiduje używanie słów "Narodowy Fundusz Inwestycyjny -Spółka Akcyjna"; PrBank nakazuje użycia słowa "Bank" w nazwie banków czy ustawa z 28.8.1997 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz.U. Nr 139, poz. 933 ze zm.) nakazuje użycie w nazwie słów "Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych". Ustawa o partiach politycznych w art. 11 ust. 5 nakazuje, aby nazwa, skrót nazwy i symbole grafiki partii politycznej odróżniały się wyraźnie od takich nazw istniejących partii politycznych. Jeżeli przedsiębiorca znajduje się w likwidacji lub w stosunku do niego toczy się postępowanie upadłościowe, należy zamieścić odpowiedni dodatek.

W większości aktów prawnych brakuje zarówno zasad tworzenia nazwy, korzystania z niej, jak i ochrony. Jednakże bezsprzecznie nazwa służy identyfikacji osoby prawnej, odróżnieniu jej od innych osób. Nazwa jest niezaprzeczalnie dobrem osobistym osoby prawnej, która to jednocześnie jest nazwą przedsiębiorcy osoby prawnej. Lista dóbr osobistych, określona w art. 23 KC, jest listą przykładową i nie zamkniętą. W związku z tym jednak należy podkreślić, że -poza nazwą -odpowiednie stosowanie art. 23 KC do osób prawnych będzie polegało na stosowaniu ze zmianami albo wcale. Trudno bowiem do dóbr osobistych osoby

prawnej odnieść zdrowie, swobodę sumienia itd. Inne jednak dobra osobiste, w szczególności wizerunek (godło, symbol), tajemnica korespondencji, nietykalność pomieszczeń osoby prawnej, należy uznać za dobra osobiste osób prawnych. W przypadku partii politycznych wyraźnie uznano, że nie tylko nazwa, ale jej skrót i symbol graficzny korzystają z ochrony prawnej przewidzianej dla dóbr osobistych (art. 17 ustawy o partiach politycznych).

Nb 68

Używanie nazwy w obrocie gospodarczym bardzo często jest identyfikowane z pojęciem przedsiębiorcy (w znaczeniu podmiotowym), wiąże się z dobrą lub złą sławą czy reputacją osoby prawnej (good will, bad will).

STRONA 64

Prawo do nazwy jest ponadto prawem podmiotowym o charakterze bezwzględnym, skutecznym erga omnes. Prawo to powstaje z chwilą powstania osoby prawnej (z wpisem do rejestru, uprawomocnieniem się postanowienia przy stowarzyszeniach), w przypadku spółek kapitałowych w organizacji -prawo do firmy powstaje w chwili powstania jej konstrukcji prawnej (art. 11 § 3 KSH). Wygaśnięcie prawa do nazwy ma miejsce z chwilą wykreślenia osoby prawnej z rejestru. W trakcie istnienia osoby prawnej, w wyniku zmian statutów, może dojść do wygaśnięcia dotychczasowego prawa do nazwy i powstania nowego prawa do innej. Nazwę należy odróżnić od znaków towarowych czy też zewnętrznych oznaczeń zakładów. Pełnią one zbliżoną funkcję do nazwy, ale występują między nimi istotne różnice. Od znaków towarowych nazwę różni przede wszystkim to, że znak towarowy służy odróżnieniu rodzajów towarów pochodzących z określonego przedsiębiorstwa. Osoba prawna -przedsiębiorca może mieć tylko jedną nazwę, ale może korzystać z dowolnej liczby znaków towarowych. Inne są skutki zgłoszenia do rejestru znaków i nazw, inne są organy rejestrujące. Nazwa stanowi element składowy przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym, co ma związek z jej często znaczną wartością, wpływającą na wartość całego przedsiębiorstwa. Nazwa jest więc nie tylko dobrem osobistym, ale niezaprzeczalny jest jej majątkowy charakter (por. art. 551, 552, 751 KC i nast.).

Nazwa ma więc mieszany, osobisto-majątkowy charakter, tj. może być przedmiotem praw majątkowych i niemajątkowych (M. Poźniak-Niedzielska, Nazwa, s. 298-299; również A. Kopff, Prawo, s. 19 i nast.; J. Panowicz-Lipska, Majątkowa, s. 28 i nast.). Używanie nazwy powinno polegać na określeniu podmiotu prawa poprzez zindywidualizowanie w stosunku do innych podmiotów czy przedsiębiorców. Korzystanie z nazwy polega na używaniu jej w stosunkach umownych: na dokumentach (faktury), opakowaniach, w działalności reklamowej, poprzez oznaczenie nazwy lokalu przedsiębiorstwa (art. 11 PrGosp). Prawo działalności gospodarczej nakazuje oznaczanie obejmujące firmę lub nazwę przedsiębiorcy ze wskazaniem formy prawnej, a w przypadku osoby fizycznej -imię i nazwisko przedsiębiorcy oraz nazwę, pod którą wykonuje ona działalność gospodarczą. Jeżeli przedsiębiorca prowadzi działalność wytwórczą, jest obowiązany do zamieszczenia na towarach lub ich opakowaniach wprowadzanych do obrotu oznaczenia wskazującego na producenta i jego adres, nazwę towaru, niezależnie od oznaczeń wymaganych

na podstawie innych przepisów (art. 11-12 PrGosp).

Nb 69

Należy również zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 34 KrRejSU, wszystkie podmioty, wpisane do rejestru, zobowiązane są do umieszczenia

STRONA 65

W oświadczeniach pisemnych pod rygorem grzywny -następujących danych: nazwy (firmy), oznaczenia formy prawnej prowadzonej działalności, siedziby i adresu oraz numeru w rejestrze. Co do propozycji zmian odnoszących się do oznaczenia przedsiębiorców -por. J. Frąckowiak, Oznaczanie, s. 82-86.

2. Firma

Nb 70

Kwalifikowaną nazwą, odnoszącą się tylko do spółek prawa handlowego, jest firma (wyr. SN z 21.2.1962 r., III CR 390/61, nie publ.). Powyższe uwagi mają więc zastosowanie również do firmy. Firma jest nazwą, pod którą spółka prowadzi przedsiębiorstwo. Firma jest nazwą specyficzną, gdyż różni ją od nazw innych przedsiębiorców zespół norm konstruujących tzw. prawo firmowe, w tym określenie specyficznych reguł kreowania firmy i jej ochrony oraz charakter prawny prawa do firmy, zawarte w utrzymanych w mocy przepisach Kodeksu handlowego o firmie (art. 632 KSH). Generalnie możemy stwierdzić, że osoby posługujące się nazwą nie muszą ex lege posługiwać się zasadami prawa korzystania z nazwy, gdyż reguł tych zasadniczo brak, tak jak nie korzystają z dodatkowej ochrony nazwy na podstawie przepisów Kodeksu handlowego. Pojęcie firmy obejmuje nazwę, pod którą prowadzone jest przedsiębiorstwo, ale jest również oznaczeniem samej spółki. Dodatkowo majątkowy charakter firmy, jako nazwy spółki, wynika z art. 33 i 34 KH, w których przewiduje się wyraźnie tę cechę firmy, traktując ją jako przedmiot prawa.

Nb 71

W odniesieniu do firmy wykształciło się tzw. prawo firmowe, jako zespół norm wynikających bezpośrednio z Kodeksu handlowego oraz innych przepisów (np. KrRejSU, ZNKU), wiążące się z tworzeniem, używaniem, rozporządzaniem i ochroną prawa do firmy (A. Kidyba, w: Kodeks, s. 74). Realizacja prawa firmowego wiąże się z występowaniem zasad:

1) prawdziwości,

2) jedności,

3) ciągłości,

4) wyłączności,

5) jawności.

Ad 1). Zasada prawdziwości firmy wiąże się przede wszystkim z koniecznością przedstawiania w firmie danych, które są prawdziwe. Łączy się to z przekazaniem informacji na temat wspólników lub choćby wspólnika w spółce jawnej, komplementariusza w spółce komandytowej,

STRONA 66

a w spółkach kapitałowych -informacji co do prowadzonego przedsiębiorstwa. Zasada prawdziwości rozumiana jest jako zasada jasności (zasada prawdziwości sensu largo), dotyczy przekazywania informacji na temat spółki. Zasada prawdziwości sensu stricto natomiast wiąże się z zakazem wprowadzania w błąd co do danych zawartych w firmie nie tylko w dodatkach, które mogłyby wprowadzić w błąd, ale także w samym korpusie firmy (A. Kidyba, w: Kodeks, s. 74).

Ad 2). Zasada jedności oznacza, że spółka może obrać tylko jedną firmę dla oznaczenia przedsiębiorstwa. Nie można więc dla oznaczenia przedsiębiorstwa spółki stosować różnych firm. Z tym jednak, że firma oddziału powinna odpowiadać firmie zakładu głównego i być uzupełniona dodatkiem wskazującym na zakład główny (art. 36 § l KH), a w przypadku zaistnienia sytuacji określonej w art. 36 § 2 KH, powinna zostać uzupełniona przez dodatek wyraźnie odróżniający. Posiadanie kilku oddziałów, zakładów czy filii może prowadzić do ich znacznego wyodrębnienia organizacyjnego, przedmiotowego (w zakresie prowadzonej działalności) czy też używania dodatków charakterystycznych dla zakładów (nie naruszając związku z zakładem głównym), ale nie może powodować uznania stosowania kilku firm w ramach jednej spółki (inaczej J. Brol, Spółki prawa handlowego, Warszawa 1993, s. 56; A. W Wiśniewski, Prawo o spółkach, t. II, Warszawa 1991, s. 46).

Ad 3). Zasada ciągłości firmy wiąże się przede wszystkim z możliwością korzystania z firmy w dotychczasowym lub uzupełnionym brzmieniu, jako następstwa utrzymania zarówno dobrej sławy firmy, jak i odpowiedniej relacji ze zdobytą klientelą. Zasada ta łączy się z możliwością prowadzenia przedsiębiorstwa pod dotychczasową firmą, pod warunkiem umieszczenia w dodatku do firmy nowego nazwiska w związku ze zmianą nazwiska, które stanowiło część składową firmy (art. 32 § 1 KH). Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku zbycia przedsiębiorstwa (art. 33 § 1 KH).

Ad 4). Zasada wyłączności oznacza, że każda nowa firma powinna odróżniać się dostatecznie od firm wpisanych do rejestru przedsiębiorców w tej samej miejscowości (art. 35 § l KH). Problemem jest, czy może mieć miejsce sytuacja, w której w tym samym rejestrze będą wpisane takie same firmy lub firmy do siebie podobne, a istniejące w tej samej miejscowości. Firmy muszą się od siebie odróżniać w sposób dostateczny.

Ad 5). Zasada jawności wiąże się z ogólną dostępnością do rejestru

przedsiębiorców. W ten sposób osoby zainteresowane mają dostęp do danych dotyczących firmy. Jest to szczególnie ważne zarówno przy identyfi-

STRONA 67

-kacji spółki, jak i możliwości kreowania nowych firm przez inne podmioty tak, aby nie narazić. się na odmowę wpisu swojej firmy w wypadku, gdyby nie odróżniała się ona dostatecznie od firm już zgłoszonych i wpisanych do rejestru. Publiczny dostęp do rejestru spółek służy przede wszystkim pewności obrotu, ale leży również w interesie samej spółki. Na spółce spoczywa obowiązek zgłoszenia firmy do rejestru.

Nb 72

Firma spółek handlowych jest konstruowana według pewnych z góry określonych zasad, chociaż istnieje w tym zakresie możliwość uzupełniania obligatoryjnych składników firmy. Kodeks spółek handlowych wprowadza odmienne zasady kształtowania firmy spółek osobowych i kapitałowych. O kształcie firmy decyduje ostatecznie wola wspólników (ewentualnie założycieli w przypadku spółki akcyjnej, jeżeli nie są oni wspólnikami) wyrażona w umowie spółki (spółka jawna, partnerska, komandytowa, z ograniczoną odpowiedzialnością) lub statucie spółki (spółka akcyjna, komandytowo-akcyjna) z uwzględnieniem obowiązujących przepisów KSH i KH (m.in. art. 24, 90, 104, 127, 160,305 KSH).

Firma spółki handlowej składa się z:

l) korpusu i

2) dodatków (zob. A. Kidyba, w: Kodeks, s. 77).

Ad 1). Korpus stanowi podstawowy trzon firmy, który w przypadku spółek osobowych jest obligatoryjnie określony, a w przypadku spółek kapitałowych może być obrany dowolnie. Korpus składać się musi z określeń osobowych (spółki osobowe) oraz rzeczowych, tematycznych, mieszanych, osobowych (spółki kapitałowe). W przypadku spółek osobowych ma on istotny związek z charakterem tego typu spółek, jako spółek związanych z osobami wspólników. Takiej zależności nie ma w przypadku spółek kapitałowych. Korpus identyfikuje spółkę, stanowi odpowiednik nazwiska osoby fizycznej.

Ad 2). Dodatki stanowią element uzupełniający korpusu. Dodatki dzielą się na obligatoryjne i fakultatywne. Obligatoryjne dodatki zostały wyraźnie określone w przepisach KSH. W przypadku dodatków obligatoryjnych Kodeks spółek handlowych nakłada obowiązek zastosowania określonych dodatków (m.in. art. 24 § l, art. 90 § 1, art. 104 § 1, art. 127 § l, art. 160 § 1, art. 305 § 1 KSH). Dodatki fakultatywne zależą -w zakresie ich utworzenia oraz kształtowania treści -od woli wspólników (art. 31 KH). Dodatki obowiązkowe wskazują na formę spółki, a dodatki dowolne na oznaczenie spółki lub jej przedsiębiorstwa.

Odróżnienie korpusu od dodatków fakultatywnych może być utrudnione i jest przedmiotem ustaleń samych wspólników. Przy określeniu, co

STRONA 68

jest korpusem, a co dodatkiem fakultatywnym, decydować powinno w przypadku korpusu to, że mamy do czynienia z określeniem słownym, które wyraźnie identyfikuje spółkę, a w przypadku dodatków -ich akcesoryjny charakter, który nie identyfikuje bezpośrednio spółki, a co najwyżej dodatkowo bliżej ją określa lub określa jej przedsiębiorstwo.

Dodatki mogą odnosić się do samej spółki, wspólników, przedsiębiorstwa spółki (obszaru działania, zakresu działania, siedziby), jak również mogą być oderwane od nich poprzez ich dowolne (fantazyjne) ukształtowanie.

Nb 73

Firmy spółek możemy podzielić, w zależności od stosowanych kryteriów, na:

I) pierwotne, pochodne,

2) proste, złożone,

3) osobowe, rzeczowe, fantazyjne, kombinowane.

Ad l). Firmy pierwotne występują w związku ze swoim pierwotnym brzmieniem ustalonym w aktach założycielskich spółki przez aktualnych wspólników.

Firmy pochodne występują, gdy w wyniku m.in. zmiany umowy lub statutu albo też zbycia przedsiębiorstwa wraz z firmą, albo też zmiany nazwiska w firmie, dochodzi do zmiany treści pierwotnie zarejestrowanej firmy. Fim1a pochodna występuje również, gdy jest obrana przez poprzedników prawnych.

Ad 2). Firmy proste składają się tylko z obowiązkowego korpusu i obligatoryjnych dodatków określonych przez przepisy; złożone natomiast składają się z korpusu i nieobligatoryjnych dodatków (poza obligatoryjnymi).

Ad 3). W firmach osobowych podstawowym elementem korpusu są nazwiska wspólników osób fizycznych lub nazwy bądź firmy wspólników osób prawnych. Odnosi się to zarówno do spółek osobowych, jak i kapitałowych. Jednakże właśnie w odniesieniu do spółek osobowych elementy osobowe są w korpusie obligatoryjne. Zasadniczym elementem korpusu firm rzeczowych jest użycie określenia "rzeczy" lub przedmiotu prowadzonej działalności gospodarczej. Ten typ firm wiąże się ze spółkami kapitałowymi, wobec swobody kształtowania ich korpusu. W przypadku spółek osobowych elementy rzeczowe mogą wystąpić w dodatkach.

Elementem korpusu firm fantazyjnych są dowolne słowa nie będące ani określeniem rzeczy, ani osoby. Źródłem takich firm mogą być dowolne słowa, postaci mitologiczne, neologizmy itp.

Podstawowym elementem korpusu firm kombinowanych jest kombinacja elementów wymienionych powyżej. Mogą to więc być firmy osobowo -rzeczowo- fantazyjne, osobowo-rzeczowe, osobowo-fantazyjne, rzeczowo-fantazyjne.

Nb 74

Firma spółki jawnej (art. 24 KSH) zawiera nazwiska lub firmy (nazwy) wszystkich wspólników albo też nazwisko albo firmę (nazwę) jednego lub kilku wspólników oraz dodatkowe oznaczenia "spółka jawna"

STRONA 69

(również uchw. SN z 2,8,1994 r., III CZP 95/94, OSNCP 1995, Nr 1, poz.l0).

Firma spółki partnerskiej powinna zawierać nazwisko co najmniej jednego partnera, dodatkowe oznaczenie "i partner" bądź "i partnerzy" albo "spółka partnerska" oraz określenie wolnego zawodu wykonywanego w spółce (art. 90 § I KSH).

Firma spółki komandytowej składa się z nazwiska jednego lub kilku komandytariuszy oraz zawiera dodatek "spółka komandytowa". Nazwiska komandytariuszy nie mogą być zamieszczone w firmie (art. 104 KSH).

Firma spółki komandytowo-akcyjnej powinna zawierać nazwisko jednego lub kilku komplementariuszy oraz dodatkowe oznaczenie "spółka komandytowo-akcyjna" (art. 127 § 1 KSH).

Firma spółki z ograniczoną odpowiedzialnością albo spółki akcyjnej może być obrana dowolnie, powinna jednak zawierać dodatek w pierwszym przypadku "spółka z ograniczoną odpowiedzialnością", w drugim -"spółka akcyjna" (art., 160 i 305 KSH). Nazwiska osób nie mogą być umieszczane w firmie bez ich zgody lub zgody ich spadkobierców.

Jak z wynika powyższego, firmy spółek osobowych opierają się na konstrukcji osobowej z ewentualnymi dodatkami o innym charakterze, natomiast przy spółkach kapitałowych wspólnicy mają swobodę w wyborze między firmami rzeczowymi, osobowymi, fantazyjnymi i mieszanymi. W przypadku spółek kapitałowych korpusy mogą być utworzone również w językach obcych, co zakazane jest, gdy chodzi o dodatki. Ponadto firma generalnie nie może wprowadzać w błąd ani co do korpusu, ani co do dodatków.

III. Ochrona prawa do nazwy i do firmy

Nb 75

Zakres ochrony nazwy i firmy jest różny. Należy przyjąć, że -zwłaszcza w oparciu o możliwość stosowania art. 37 KH -ochrona prawa do firmy jest szersza. Jednakże możliwość dodatkowego stosowania art. 37 KH, ze względu na ograniczony obszar terytorialny (por. art. 35 KH), ma również ograniczony zakres. Ochrona nazwy przedsiębiorców osób prawnych (również spółek osobowych) może opierać się na przepisach:

l) Kodeksu cywilnego o ochronie dóbr osobistych (art. 24 w zw. z art. 43); por. A. Szpunar, Ochrona, s. 170 i nast.; K. Kruczalak, Prawo, s. 417,

2) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 18 w zw. z art. 5).

STRONA 70

Ad l). W myśl art. 24 KC, ochrona przysługuje przed bezprawnym naruszeniem lub zagrożeniem dobra osobistego. Przepis ten nie wymaga, aby naruszenie było zawinione. Powód może domagać się na podstawie

tego przepisu w razie naruszenia (lub zagrożenia) dobra osobistego, aby osoba, która dopuściła się naruszenia, dopełniła czynności potrzebnych do usunięcia skutków, w szczególności, żeby złożyła oświadczenie odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie (M. Poźniak-Niedzielska, Nazwa, s. 199; S. Grzybowski, Ochrona dóbr osobistych, Warszawa 1957, s. 92).

Jeżeli wskutek naruszenia dobra osobistego została wyrządzona szkoda majątkowa, poszkodowany może żądać jej naprawienia na zasadach ogólnych, tj. na podstawie art. 415 KC, gdy mamy do czynienia z czynami niedozwolonymi (złamanie przepisów ustawy). Ochrona nazwy jako dobra osobistego jest szersza niż przewidziana w przepisach Kodeksu handlowego, nie jest ograniczona terytorialnie i dotyczy wszelkich podmiotów na terenie całego kraju (J. Panowicz-Lipska, Majątkowa, s. 28).

Ad 2). Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji swym zakresem podmiotowym obejmuje przedsiębiorców, tj. osoby prowadzące działalność gospodarczą, oraz przedstawicieli wolnych zawodów. Zgodnie z art. 5 ZNKU, oznaczenie przedsiębiorstwa powinno być takie, aby nie wprowadzało w błąd co do jego tożsamości przez używanie firmy, godła, nazwy, skrótu literowego lub innego charakterystycznego symbolu wcześniej używanego zgodnie z prawem do oznaczenia innego przedsiębiorstwa (M. Kępiński, w: Ustawa, red. J. Szwaja, s. 57 i nast.). Jednakże spółka, która będąc założycielem innej spółki, wyraziła zgodę na używanie przez nią zbliżonej nazwy, nie może po zbyciu udziałów żądać zaniechania dalszego używania nazwy złożonej spółki (wyr. SN z 6.5.1998 r.,II CKN 734/97, OSNC 1999, Nr 2, poz. 25). Podjęcie czynności określonych w art. 5 ZNKU stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Dotyczy on przedsiębiorstw konkurencyjnych względem siebie (orz. SN z 18.9.1935 r., I C 122/35, OSP 1936, poz. 267; orz. z 30.11.1934 r., II C 1744/34, OSN 1935, Nr 8, poz. 42). Przedmiotowo zakres zastosowania jest szerszy niż przewidziany w art. 37 KH, ale węższy niż w przepisach art. 23 i 24 w zw. z art. 43 KC, podmiotowo natomiast ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ma zasięg najszerszy. W przypadku zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji legitymacja czynna przysługuje przedsiębiorcy, którego interes został przez czyn nieuczciwej konkurencji zagrożony lub naruszony. Z roszczeniami wymienionymi w art. 18 ust. l pkt 1-3 mogą poza tym występować krajowe i regionalne organizacje, których statutowym celem jest bądź ochrona interesów konsumentów (powiatowy, miejski rzecznik konsumentów), bądź ochrona interesów przedsiębiorców.

STRONA 71

Biernie legitymowany jest przedsiębiorca, który popełnił czyn nieuczciwej konkurencji. W przypadku osób prawnych ponosi on odpowiedzialność za działania swoich organów (art. 416 KC) oraz innych osób, jeżeli występują przesłanki z art. 429 i 430 KC.

W przypadku dokonania czynu nieuczciwej konkurencji przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać:

1) zaniechania niedozwolonych działań -roszczenie takie jest zasadne, gdy czyn nieuczciwej konkurencji trwa lub istnieje możliwość jego powtórzenia;

2) usunięcia skutków niedozwolonych działań -istotą tego roszczenia jest dążenie do przywrócenia stanu sprzed naruszenia, może to być np. zmiana wyrobów, opakowań, materiałów promocyjnych;

3) złożenia oświadczeń (jednokrotnego lub wielokrotnych) w odpowiedniej formie i treści -celem jest przekazanie odpowiednim krajowym odbiorcom informacji zmieniającej błędną opinię o przedsiębiorcy czy jego wyrobach;

4) naprawienia szkody na zasadach ogólnych (na podstawie przepisów prawa cywilnego o czynach niedozwolonych -art. 415 i nast. KC); mamy tu do czynienia z odpowiedzialnością ex delicto na zasadzie winy. Dla skutecznego dochodzenia niezbędne jest:

a) powstanie szkody,

b) związek przyczynowy między szkodą a czynem niedozwolonym,

c) istnienie winy po stronie sprawcy.

Wysokość odszkodowania obejmuje zarówno poniesioną stratę (damnum emergens), jak i utracone korzyści (lucrum cessans);

5) wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści (na podstawie przepisów prawa cywilnego o bezpodstawnym wzbogaceniu -art. 405 KC, jeżeli zostały spełnione przesłanki odpowiedzialności z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia, czyli:

a) uzyskanie korzyści majątkowej (wzbogacenie) po stronie dokonującego czynu nieuczciwej konkurencji,

b) wzbogacenie musi być bez podstawy prawnej,

c) wzbogacenie musi nastąpić kosztem innej osoby,

d) wzbogacenie i zubożenie muszą być wynikiem tego samego zdarzenia;

6) zasądzenia nawiązki, czyli odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny, związany ze wspieraniem kultury polskiej, lub ochronę dziedzictwa narodowego, jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.

Roszczenia z art. 18 ust. l pkt l, 2, 5 są niezależne od winy sprawcy.

STRONA 72

Wskazana ochrona dotyczy wszelkich osób prawnych (spółek osobowych), gdy zastosowanie mają przepisy Kodeksu cywilnego oraz wszelkich przedsiębiorców, gdy zastosowanie mają przepisy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast tylko do spółek prawa handlowego ma zastosowanie art. 37 KH.

W razie bezprawnego używania firmy pokrzywdzony może żądać zaniechania dalszego używania firmy, co nie wyłącza dalej idących roszczeń, przewidzianych w innych przepisach (art. 37 KH).

Nb 76

Podstawową przesłanką stosowania art. 37 KH jest bezprawne używanie firmy. Przepisy Kodeksu nie definiują, co należy rozumieć przez bezprawność. Określenie to powinno być rozumiane szeroko jako niedopuszczalne posługiwanie się firmą o takim samym lub podobnym brzmieniu przez jakąkolwiek spółkę bez zezwolenia. Bezprawne jest także używanie firmy naruszające prawa podmiotowe osób trzecich o charakterze bezwzględnym, np. prawo do nazwiska, prawo ochronne na znak towarowy (tak J. Szwaja, w: Kodeks, s. 393 oraz R. Skubisz, Prawo, s. 27 i nast.). Bezprawne jest nie tylko używanie firmy niezgodne z przepisami kodeksowymi (naruszenie zasad prawa firmowego, tj. w szczególności zasad prawdziwości, jedności, ciągłości), ale również niezgodne z innymi przepisami. Bezprawność używania firmy nie ma żadnego związku z wystąpieniem szkody lub winy po stronie naruszającego.

Legitymowanym czynnie może być w szczególności ten, kto firmę zgłosił do Rejestru, uzyskał wpis do Rejestru, nabywca przedsiębiorstwa wraz z firmą. Pokrzywdzonym w rozumieniu tego przepisu jest osoba, której prawo do firmy naruszono, czy też jakieś inne prawo (np. prawo do nazwiska, prawo do znaku towarowego). Tak więc istotną przesłanką jest naruszenie czyjegoś prawa, a nie np. naruszenie czyichś interesów.

Odpowiedzialność naruszającego cudze prawa nie jest uzależniona od winy sprawcy, jak również nie ma znaczenia, czy pokrzywdzony poniósł szkodę. Ma więc ona charakter obiektywny, jej podstawą jest bezprawność działania. Pokrzywdzony na podstawie art. 37 KH może żądać zaniechania dalszego używania firmy. Dotyczyć to może całej firmy, tj. korpusu i dodatków, a także jej części. W konsekwencji może dojść do ingerencji sądu w postaci zakazu używania firmy w ogóle, a nawet wykreślenia firmy z rejestru albo w postaci nałożenia generalnego obowiązku umieszczenia w firmie odpowiednich dodatków odróżniających. Na podstawie art. 37 KH sąd nie może nakazać wprowadzenia konkretnej treści firmy, może jedynie wskazywać kierunkowo, np. że powinien być zmieniony dodatek, ale nie w postaci wyraźnego określenia słownego narzuconego przez sąd. Uwzględniając powództwo, sąd może również za-

STRONA 73

-kazać pozwanemu używania niektórych elementów firmy lub nakazać wystąpienie o wykreślenie z rejestru.

W następstwie takiego rozstrzygnięcia, poza dokonaniem zmian, tj. zgłoszeniem wniosku o wykreślenie lub uzupełnienie, niezbędne jest wykonanie czynności faktycznych, polegających na zmianie pieczęci, papierów firmowych, druków itp. Żądanie z art. 37 KH można zgłosić tylko w drodze powództwa. Sąd orzeka wyrokiem.

Dochodzenie żądania na podstawie art. 37 KH ma wady, bowiem ograniczone jest terytorialnie do obszaru miejscowości, w której wpisano lub zgłoszono firmę do rejestru handlowego i nie można przy tym dochodzić innych roszczeń (np. odszkodowania, złożenia oświadczenia).

§ 5 Czynności przedsiębiorców

Literatura: S. Buczkowski, Z. K. Nowakowski, Prawo obrotu uspołecznionego, Warszawa 1971; M. Gersdorf}; Zarząd spółdzielni w systemie jej organów, Warszawa 1976; J. Ignatowicz, Kodeks cywilny. Komentarz, t. I, Warszawa 1974; A. Kidyba, Dyrektor jako organ przedsiębiorstwa państwowego, Warszawa 1993; H. Lewandowski, Uprawnienia kierownika w umownym stosunku pracy, Warszawa 1977; K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. I, Warszawa 1997; W Pyzioł, Reprezentacja cywilnoprawna przedsiębiorstwa państwowego, KSP 1980, t. XIII; S. Rzonca, Instytucja zarządu w prawie cywilnym a zarząd majątkiem wspólnym małżonków, SC, t. XXXI, Kraków 1981; R. Rzonca, Pojęcie zarządu majątkiem wspólnym małżonków, Warszawa 1982; A. Wolter, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1986; J. Zieleniewski, Organizacja i zarządzanie, Warszawa 1981.

1. Uwagi ogólne

Nb 77

Przedsiębiorcy dokonują czynności związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa w różny sposób. Co do zasady czynności te mogą mieć charakter czynności organizacyjnych, faktycznych, ale spełnienie tychże odbywa się w drodze czynności prawnych. Te z kolei są podstawą realizacji czynności zarządzania. Powstaje więc w ten sposób pewien zespół czynności, które różniąc się między sobą, całościowo tworzą możliwość działania przedsiębiorcy. Z punktu widzenia typów przedsiębiorców nie zachodzi szczególna różnica w odniesieniu do dokonywanych czynności. Różnice te wiążą się przede wszystkim z techniką podjęcia decyzji, osobami do tego upoważnionymi czy w końcu zasadami dokonywania czynności prawnych przez oso-

STRONA 74

-by umocowane. Do przedsiębiorcy jednoosobowego, jeżeli są to osoby fizyczne, nie odnoszą się zasady podejmowania decyzji wewnętrznych, jak to jest w przypadku jednostek o kolegialnej strukturze. W związku z powyższym należy odpowiedzieć sobie na pytanie, na czym polegają i jak można sklasyfikować czynniki składające się na działalność przedsiębiorcy. Uwagi poniższe odnosić się będą do zarządzania i reprezentacji wszelkich typów przedsiębiorców. Należy jednak zwrócić uwagę na okoliczność, że występują odrębności między wspomnianymi stosunkami osób fizycznych w tym zakresie i pozostałych podmiotów.

Na podjęcie działalności przedsiębiorców składają się dwie kategorie czynności: zarządzanie i reprezentacja.

II. Zarządzanie (prowadzenie spraw, kierowanie)

1. Pojęcie zarządzania

Nb 78

W przepisach prawa cywilnego bardzo często występuje pojęcie "zarząd" (np. art. 988 KC, art. 36 i 101 KRO, art. 931 KPC). Powstaje więc problem, czy zarządzanie (prowadzenie spraw, kierowanie) należy utożsamiać z "zarządem", czy też są to dwa różne pojęcia o innej treści. Przepisy nie definiują pojęcia zarządzanie, a w naukach ekonomicznych (gdzie pojęcie to występuje najczęściej), rozumie się je niejednolicie (tak H. Lewandowski, w: C. Kosikowski, H. Lewandowski, A. Rembieliński, M. Seweryński, Przedsiębiorstwo państwowe i samorząd jego załogi. Komentarz, Warszawa -Łódź 1987, s. 229).

Pojęcie zarządu używane bywa w dwóch znaczeniach (zob. S. Rzonca, Instytucja, s. 93 i nast. oraz tenże, Pojęcie zarządu majątkiem wspólnym małżonków, Warszawa 1982, s. 8 i nast.): jako zarządzanie, tj. pewien proces polegający na określonych działaniach lub też jako kolegialne ciało powołane do realizacji tego procesu. Spośród tych dwóch znaczeń zainteresowanie budzi w szczególności określenie pierwsze (por. ibidem, s. 9). Zarząd -w tym znaczeniu -bywa rozumiany jako działalność podmiotów stosunków prawnych, akt niejednorazowy, lecz rozciągnięty w czasie zespól zachowal1 czy też działań podejmowanych przez te podmioty w konkretnym celu, przede wszystkim gospodarczym lub kulturalnym (S. Rzonca, Instytucja, s. 93 -w odniesieniu do zarządu majątkiem wspólnym, uznając jednak takie określenie jako odbicie potocznego rozumienia tego pojęcia). J. 19natowicz (Kodeks, s. 510) proponuje nieco inne określenie: "podejmowanie wszelkich decyzji i dokonywanie wszelkiego rodzaju czynności dotyczących przedmiotu wspólnego prawa".

Sąd Najwyższy w uchw. z 23.4. 1958 r. (9/23, VI 1958, OSPiKA, poz. 247) przyjął inną, ale podobną co do treści definicję. Mianowicie "przez zarząd, administrację, prowadzenie cudzych spraw rozumie się zazwyczaj kierowanie sprawami majątkowymi innej osoby w taki sposób, w jaki czyni to sam uprawniony". Przyjmuje się więc, że

STRONA 75

zarząd obejmuje zarówno wydawanie dyspozycji faktycznych, jak i zawieranie odpowiednich czynności prawnych w imieniu osoby zastąpionej.

Określenie pojęcia zarząd możliwe jest tylko w oparciu o wyraźne, już zdefiniowane przez ustawodawcę pojęcie w zakresie prawa cywilnego (S. Rzonca, Pojęcie, s. 9). Materiał normatywny nadaje temu pojęciu określoną treść, odmienną nieco od potocznego rozumienia tego terminu.

Działanie składające się na zarząd należy utożsamiać z działaniem jako typem zdarzeń prawnych. Toteż na działanie -zarząd składać się będą zarówno czynności prawne, jak i inne czyny. Kategoria ta nie obejmuje czynności sprzecznych z prawem, lecz tylko te, które mają charakter działań dozwolonych. Szczególne znaczenie mają również czynności faktyczne (S, Rzonca, Pojęcie, s. 9 oraz tenże, Instytucja, s. 103). Oczywiście zarząd nie obejmuje wszelkich działań dozwolonych, ale tylko te, których przedmiot jest tożsamy z czynnościami zarządu określonymi majątkiem. Nie zachodzi więc zależność, przy której można przyjąć, że każde działanie jest zarządem. Natomiast odwrotna zależność potwierdza wcześniejsze wywody.

Sprawowanie zarządu wiąże się z prawami i obowiązkami przysługującymi określonym podmiotom, które polegają na kompetencji do dokonywania -w granicach określonych przepisami -rozporządzeń i zaciągania zobowiązań względem podległych zarządowi przedmiotów majątkowych. Zarząd może być rozpatrywany tylko w odniesieniu do majątku wyodrębnionego, przedmiotu majątkowego lub praw majątkowych. Przepisy prawa często odwołują się do pojęcia zarządu w sytuacji: zarządu majątkiem wspólnym (art. 36 i nast. KRO), zarządu majątkiem dziecka (art. 101 i nast. KRO), zarządu spadkiem (art. 988 i nast. KC), zarządu nieruchomością zajętą w toku postępowania egzekucyjnego (art. 931 i nast. KPC), zarządu rzeczą wspólną (art. 203 KC oraz 931 KPC w zw. z art. 1615 KPC), zarządu komisarycznego (art. 65-70 PPU), zarządu masą upadłościową (art. 90 i nast. PrUp).

Na tle tak szerokiego i różnego materiału normatywnego można dojść do wniosku, że próba generalnego zdefiniowania zarządu z użyciem kryterium przedmiotowego w odniesieniu do różnych podmiotów jest utrudniona ze względu na różny przedmiot zarządu. S. Rzonca wymienia wśród przedmiotu zarządu majątek (np. majątek spadkowy -art. 988 KC) albo zespół praw nie będący majątkiem, albo też rzecz (przy współwłasności -art. 199 i nast. KC). Przedmiot zarządu może być również w ogóle nieoznaczony (art. 98 KC -pełnomocnictwo) (por. szerzej S. Rzonca, Instytucja, s. 105-106). Dlatego też określenie treści zarządu możliwe wydaje się

STRONA 76

na tle konkretnych przepisów (ibidem, s. 106) i przy użyciu również kryterium podmiotowego. Z tego punktu widzenia zarząd charakteryzuje:

1) działanie w sferze praw innej osoby (połączone ewentualnie z działaniem we własnej sferze prawnej),

2) działanie w cudzym imieniu,

3) udzielanie upoważnienia do działania połączone z obowiązkiem działania zarządcy (S. Rzonca, Pojęcie, s. 11-12).

Nb 79

Powyższe wywody wydają się niezbędne do wspomnianego ustalenia stosunku dwóch pojęć "zarząd" i "zarządzanie" (prowadzenie spraw, kierowanie). Problem zależności obu terminów, ewentualnego ich odróżnienia występuje szczególnie ostro przy osobach prawnych. Samo pojęcie zarządzania (prowadzenia spraw, kierowania) nie jest również rozumiane jednolicie. Stanowi ono przeniesienie tego terminu z innych nauk do szeroko rozumianego prawa cywilnego. Jednak z wielu definicji jako wyjściowa może posłużyć przyjęta przez S. Buczkowskiego, który uważał, że na zarządzanie składają się: "organizowanie, kierowanie, nadzorowanie wszystkich spraw" i uprawnienie do wydawania wszelkich decyzji w ramach ustalonych aktem o utworzeniu, chyba że określone decyzje są zastrzeżone dla innych organów (S. Buczkowski, Z. K. Nowakowski, Prawo, s. 60).

Trudności w jasnym określeniu, co należy rozumieć przez zarządzanie wynikają stąd, że zakres kompetencji składający się na zarządzanie jest dosyć mobilny. Dlatego w zależności od materiału normatywnego, w różny sposób określającego treść kompetencji organów zarządzających, odmiennie można określać co należy rozumieć przez pojęcie zarządzania. Dlatego też -aby operować jednym pojęciem na oznaczenie tego samego procesu -należy unikać szczegółowości określeń i posługiwać się terminami o znaczeniu ogólnym. Należy więc przyjąć, że zarządzanie jest pewnym procesem polegającym na wydawaniu decyzji, opinii, podejmowaniu uchwał, organizowaniu, działalności przedsiębiorcy w ten sposób, aby były one zgodne z przedmiotem działania przedsiębiorcy w ceł u osiągnięcia najlepszych wyników gospodarczych. Zakres uprawnień poszczególnych organów (wspólników) przedsiębiorcy można więc ustalić dopiero po określeniu uprawnień samego przedsiębiorcy. Wówczas można dokonywać rozgraniczenia kompetencji między konkretne organy przedsiębiorcy (lub wspólników).

Ze sfery zarządzania przedsiębiorcą należy wyłączyć te wszystkie czynności, będące poleceniami kierowniczymi, które w swej zasadniczej funkcji są realizacją uprawnień kierowniczych podmiotu zatrudniającego. Nie są więc aktami zarządzania przedsiębiorcą czynności po

STRONA 77

- dejmowane przez organ (wspólników) w stosunku do pracownika w ramach realizacji stosunku pracy (H. Lewandowski, w: Przedsiębiorstwo, s. 229). Dotyczy to tych wszystkich poleceń skierowanych do pracowników, które dotyczą np. poleceń dotyczących rodzaju, miejsca i czasu pracy przy świadczeniach pracy w godzinach nadliczbowych itp. (H. Lewandowski, Uprawnienia, s. 11 i nast.).

Określone kompetencje kierownicze (zarządzające) dyrektor może przekazywać innym osobom -wiceprezesom, zastępcom, kierownikom zakładów, działów, pionów itp., przy czym przekazując je, przenosi również odpowiedzialność służbową za te czynności na te osoby (J. Zieleniewski, Organizacja, s. 464).

Nb 80

Proces zarządzania realizowany jest przez jednoosobowe lub wieloosobowe podejmowanie decyzji, często z uwzględnieniem decyzji innych organów w łonie osoby prawnej, a często z koniecznością uwzględnienia decyzji organów usytuowanych poza osobą prawną. W związku z tym odmiennie kształtować się może akceptacja dokonywanych czynności w procesie zarządzania i reprezentacji. Ponieważ czynności zarządzania mają charakter wewnętrzny, zgoda innych organów, jeśli nie ma wyraźnego zastrzeżenia konsekwencji, jest sprawą samego przedsiębiorcy z ewentualnymi negatywnymi skutkami dla osób zarządzających. W przypadku czynności reprezentacyjnych skutki braku zgody mogą polegać na powstaniu stanu bezskuteczności zawieszonej, którego likwidacja następuje poprzez wyrażenie zgody na dokonanie czynności lub definitywną odmowę potwierdzenia. Może również wystąpić skutek w postaci bezwzględnej nieważności czynności prawnej.

Zagadnieniem, które ma związek z podejmowaniem decyzji przez osobę prawną lub ułomną osobę prawną, jeżeli są to struktury wieloosobowe, są zasady podejmowania decyzji kolegialnie. Problem ten wiąże się również z dokonywaniem czynności prawnych w formie uchwały. W przypadku podejmowania uchwał dwa zagadnienia wysuwają się na czoło:

l) uzyskanie odpowiedniej większości głosów,

2) zapewnienie odpowiedniego kworum.

2. Zasady podejmowania decyzji i uchwał

Nb 81

Generalnie możemy stwierdzić, że podejmowanie uchwał przez organy wiąże się z procesem zarządzania. Czynności te co do zasady nie mają charakteru czynności prawnych, na które składają się oświadczenia woli.

Te ostatnie realizowane są w procesie reprezentacji. Nie można wszakże wykluczyć, że podejmowanie uchwał będzie zbiorową czynnością

STRONA 78

prawną, na którą składają się oświadczenia woli osób głosujących za uchwałą.

Zasady podejmowania decyzji przez organ zależą od tego, czy jest to organ jednoosobowy czy kolegialny. Jeżeli organ jest jednoosobowy, to podejmowane decyzje mogą mieć postać jednoosobowych uchwał, zarządzeń itp. W procesie zarządzania organ często posługuje się dodatkowym zespołem ludzi stanowiących jedynie pomocniczy aparat wykonawczy w stosunku do czynności organu. Zespół ten nie jest jednak organem. Natomiast w procesie reprezentacji organ może zostać wyręczony przez pełnomocników, przedstawicieli ustawowych czy w końcu prokurentów (spółki kapitałowe). Do kompetencji reprezentantów -z wyłączeniem organu -należy dokonywanie czynności prawnych, a nie czynności z zakresu prowadzenia spraw. Do tych ostatnich można zostać dodatkowo upoważnionym, np. przez przepisy prawa pracy, akty wewnętrzne (np. regulaminy). Uchwały organów jednoosobowych zapadają poprzez złożenie oświadczenia woli.

Natomiast organy kolegialne podejmują uchwały większością głosów. Generalna zasada, jaka wiąże się z podejmowaniem uchwał w organach kolegialnych, zwana jest zasadą majoryzacji, tj. wola większości decyduje wbrew woli mniejszości, a uchwała podjęta większością głosów na zewnątrz traktowana jest jakby była podjęta jednomyślnie.

W różnych osobach prawnych rozmaicie uregulowane są zasady podejmowania uchwał, tzn. dotyczące zarówno sposobu głosowania, koniecznej większości, jak i kworum.

Nb 82

Zasadą jest, że głosowanie odbywa się według zasady -ile osób, tyle głosów. W niektórych przypadkach organów uchwałodawczych przyjęta jest zasada odmienna, wiążąca ilość głosów z np. posiadaną liczbą udziałów w kapitale (zakładowym). Jednak, zgodnie z art. 242 KSH, wspólnicy mogą przyjąć reguły odmienne. Podobnie uregulowane to jest w stosunku do spółki akcyjnej, w której -zgodnie z art. 411 KSH -akcja daje na walnym zgromadzeniu prawo do jednego głosu. Statut może jednak ograniczyć prawo głosowania akcjonariusza mającego ponad 1/5 ogółu głosów w spółce, jak również ustanowić akcje uprzywilejowane co do głosu (maksimum 2 głosy). Z punktu widzenia sposobu głosowania, wyróżniamy więc głosowanie "osobiste" (każdy członek organu ma jeden głos) lub udziałami czy akcjami. Zasadniczo wtedy gdy głosują osoby w ramach organów, ma to charakter osobisty i nie może być przenoszone, natomiast gdy członek organu (wspólnik) głosuje udziałami (akcjami), może udzielać pełnomocnictwa w tym zakresie.

STRONA 79

2.1. Zwykła, bezwzględna, kwalifikowana większość głosów

Nb 83

Uchwały mogą zapadać zwykłą, bezwzględną lub kwalifikowaną większością głosów. Zwykła większość głosów wystąpi wówczas, gdy za uchwałą opowie się więcej niż przeciwko niej. Głosy wstrzymujące i nieważne nie są brane pod uwagę przy obliczaniu głosów. W takim przypadku wystarczyć może mniej niż połowa głosów oddanych za uchwałą, byleby głosów "za" było więcej niż "przeciw".

Bezwzględna większość głosów wystąpi wówczas, gdy za uchwałą opowiada się więcej niż 50% głosów (a nie 50% + l głos). Tak więc większość zwykłą od bezwzględnej odróżnia to, że przy obliczaniu większości bezwzględnej głosy wstrzymujące się i nieważne traktuje się jakby były oddane przeciwko uchwale (art. 4 § l pkt 10 KSH).

Większość kwalifikowana to większość znaczniejsza niż bezwzględna, co znajduje wyraz w określeniu procentowym, np. 75%, czy ułamkowym, np. 3/4. Najdalej posuniętą formą większości kwalifikowanej jest jednomyślność. Z takim przypadkiem mamy do czynienia, gdy statut (umowa) tak stanowi, jak również gdy organ jest jednoosobowy. W przypadku jeżeli w głosowaniu bierze udział parzysta liczba członków organu, szczególne problemy nie występują przy obliczaniu głosów, choć mogą wystąpić przy szczególnej postaci -kwalifikowanej większości głosów. W takich przypadkach i w przypadku nieparzystej liczby głosujących występuje konieczność zaokrąglenia ułamka "w górę", np. więcej niż 50% przy organie trzyosobowym to dwie osoby.

Przedstawione wyżej reguły obowiązują, jeżeli użyte są tylko ogólne sformułowania: większość zwykła, bezwzględna, kwalifikowana. W poszczególnych aktach prawnych może jednakże dojść do doprecyzowania znaczenia stosowanych większości. Nie ma więc przeszkód, aby zdefiniować większość bezwzględną jako 50% + l itd., uznać, że przy zwykłej większości głosów głosy wstrzymujące się są liczone jako przeciw itd. Do przyjęcia tego konieczny jest jednak wyraźny przepis ustawy lub statutu osoby prawnej (por. wyr. NSA z 18.9.1990 r., SA/Wr 849/90, ONSA 1990, Nr 4, poz. 2).

2.2. Głosy oddane, obecne, całego składu

Nb 84

Innym zagadnieniem jest odniesienie się -przy obliczaniu głosów -do uczestników głosowania, obecnych na posiedzeniu, czy też wszystkich członków organów (art. 4 § l pkt 9 KSH odnosi się do głosów "za", "przeciw" lub "wstrzymujących się").

Jeżeli z przepisów wynika, że oblicza się większość od ogólnej liczby członków organu, to: przy obliczaniu głosów trzeba odnieść się do

STRONA 80

pełnego składu organu. Możliwa jest norma przyjmująca odniesienie np. do 3/4 głosów liczonych od pełnego składu organu.

Jeżeli mowa jest o większości głosów oddanych, liczy się tylko głosy oddane, tj. osoby nie głosujące są traktowane jakby były nieobecne, a wstrzymujące się, jakby głosowały przeciwko uchwale (tak jest np. w przypadku zgromadzenia wspólników spółki z o.o.).

Inaczej należy obliczać większość w przypadku, gdy norma stanowi o głosach obecnych. Oznacza to, że większość oblicza się, odnosząc się tylko do osób obecnych na posiedzeniu organu. Nie bierze się pod uwagę nieobecnych. Obliczając stosunek głosów za uchwałą, liczymy je spośród obecnych, a nie ogólnej liczby członków organu.

2.3. Kworum potrzebne do podjęcia uchwał

Nb 85

W różnych aktach prawnych określa się kworum do podjęcia stosownej uchwały. Występują również takie rozwiązania, w których nie określa się kworum niezbędnego do podjęcia uchwał. Kworum to określona liczba, która musi wziąć udział w posiedzeniu lub akcie głosowania. Kworum potrzebne do podjęcia stosownej uchwały ma wpływ na obliczanie odpowiedniej większości. Przy obliczaniu głosów, jeżeli kworum jest określone, badaniu podlegają dwie okoliczności:

l) udział odpowiedniej liczby osób w posiedzeniu i

2) podjęcie uchwały odpowiednią większością głosów.

Jeżeli w przepisach nie określa się stosownego kworum, a więc poziomu koniecznej partycypacji osób w posiedzeniach organu, uchwały zapadają bez względu na liczbę obecnych. W skrajnych przypadkach możliwe jest więc podjęcie uchwały jednym głosem przy udziale jednej osoby.

2.4. Głosowanie tajne i jawne

Nb 86

Głosowanie może być, stosownie do postanowień ustaw i statutów, jawne lub tajne (por. A. Kidyba, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa 1999, s. 452-454; A. Janiak, O wyższości głosowania tajnego nad głosowaniem jawnym, PPH 1999, Nr 8, s. 31 i nast.). Głosowanie jawne polega na podniesieniu ręki, powstaniu itp. Jeżeli głosuje się udziałami (akcjami), należy okazać (określić) liczbę głosów, jaka jest w posiadaniu członka organu. Tajne głosowanie zarządza się w przypadkach przewidzianych w przepisach ustaw, statutach czy na podstawie regulaminu, umożliwiających żądanie takiego głosowania, choćby na żądanie jednego z obecnych (np. art. 247 KSH). Tajne głosowanie polega na podejmowaniu uchwały w szczególny sposób, tj. tak, aby akt głosowania nie mógł być

STRONA 81

znany innym członkom organu. Chodzi więc o zapewnienie odpowiednich warunków technicznych (zasłona, urna), aby sam akt głosowania był utajniony. Nie jest naruszeniem aktu głosowania, jeżeli członkowie organów na podstawie różnych przesłanek mogą zorientować się w kwestii, jak kto głosował (gdy np. głosuje się udziałami, a stosunek udziałów jest 49 do 1). Szczególne wątpliwości rodzą się przy głosowaniu tajnym, jeżeli organ jest jednoosobowy.

III. Reprezentacja

Nb 87

W terminologii prawniczej, szczególnie w prawie cywilnym, termin "reprezentacja" jest rozmaicie stosowany i różne znaczenie mu się przypisuje. Dotyczy to w szczególności zakresu przedmiotowego reprezentacji. Często używa się wymiennie terminów "przedstawicielstwo", "zastępstwo", "reprezentacja", nie zawsze w sposób odpowiadający przypisywanym do tych pojęć znaczeniom.

Termin "reprezentacja" wywodzi się z łacińskiego representatio i potocznie rozumiany jest jako reprezentowanie czyichś interesów przez osobę, grupę osób czy instytucję występującą w czyimś imieniu (J. Tokarski, Słownik wyrazów obcych, Warszawa 1970, s. 644).

Inne znaczenie tego terminu odnoszone jest do przedstawicielstwa i przedstawiciela (W Kopaliński, Słownik wyrazów obcych i zwrotów obcojęzycznych, Warszawa 1983, s. 364).

W doktrynie prawa cywilnego różnie rozumiane jest pojęcie "reprezentacja". Część przedstawicieli doktryny uznaje za reprezentację tylko składanie i przyjmowanie oświadczeń woli (S. Włodyka, Nowe zasady reprezentacji przedsiębiorstw państwowych, PUG 1960, Nr 7, s. 218), inni natomiast przyjmują, że na reprezentację składają się również inne działania, niekoniecznie tylko w sferze prawa cywilnego (S. Buczkowski, Z. K. Nowakowski, Prawo, s. 66; M. Gersdorf, Zarząd, s. 133; W Pyzioł, Reprezentacja, s. 100; 7: Rabska, Przedsiębiorstwo jako podmiot administracji gospodarczej, Poznań 1966, s. 114).

Węższym pojęciem w stosunku do reprezentacji jest pojęcie zastępstwa. W prawie cywilnym materialnym pojęcie to obejmuje zastępstwo bezpośrednie, tj. przedstawicielstwo (ustawowe i pełnomocnictwo), oraz zastępstwo pośrednie. Zastępca pośredni tym różni się od przedstawiciela, że działa we własnym imieniu, ale na cudzy rachunek. Skutki prawne czynności takiego zastępstwa realizują się w jego osobie, a nabyte prawa i obowiązki musi on przenieść na osobę, na której rachunek działa (zob. A. Wolter, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, wyd. VIII zaktualizowane i uzupełnione przez J.Ignatowicza, Warszawa 1986, s. 344). Instytucja zastępstwa bezpośredniego może mieć postać przedstawicielstwa albo usta-

STRONA 82

-wowego, albo pełnomocnictwa. Istotą przedstawicielstwa w prawie polskim -o czym była już mowa -jest to, że jedna osoba (przedstawiciel) dokonuje w imieniu drugiej osoby (reprezentowanego) czynności prawnej, a czynność ta, jeśli mieści się w granicach upoważnienia do działania w cudzym imieniu (umocowanie), pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego (art. 95 § 2 KC). Przedstawicielstwo jest więc jedną z form zastępstwa. Powyższe należy odnieść w pełni do przedsiębiorców jednoosobowych. Natomiast przez reprezentację osób prawnych należy rozumieć te działania ich organów, przedstawicieli ustawowych, pełnomocników, które są dokonywane "za" bądź "w imieniu" osób prawnych i dotyczą wszelkich spraw związanych z zakresem działania tych osób ze skutkiem na zewnątrz (ułomne osoby prawne reprezentować mogą wspólnicy, którzy są przedstawicielami ustawowymi, i pełnomocnicy). Sprawy te mogą dotyczyć zarówno materialnoprawnego, jak i procesowego działania osób prawnych w sferze prawa cywilnego, administracyjnego, pracy, finansowego itp.

Nb 88

Rozbieżności doktryny w stosowaniu pojęcia "reprezentacja" związane są z ustaleniem, jakie działania mogą składać się na reprezentację. Z tego punktu widzenia można podzielić reprezentację na:

l) reprezentację sensu largo,

2) reprezentację sensu stricto.

Ad l). Reprezentacja sensu largo dotyczy występowania we wszelkich stosunkach prawnych z zakresu prawa cywilnego, administracyjnego, pracy oraz innych gałęzi prawa. W jej ramach można więc wyróżnić, poza działaniami w sferze prawa cywilnego, również dokonywanie określonych czynności, nie mających cywilnoprawnego charakteru, a polegających na ujawnieniu stanowiska przedsiębiorcy na zewnątrz, składaniu odpowiednich oświadczeń, wyjaśnień przed organami władzy, organami administracji państwowej, organizacjami społecznymi, występowaniu przed organami zwierzchnimi bądź nadzorczymi, przed osobami trzecimi i organami orzekającymi (S. Szer, Prawo, s. 23 I, 271). Reprezentacja w tym ogólnym znaczeniu dotyczy więc, poza czynnościami prawnymi, czynności organizacyjnych i faktycznych (M. Gersdorf, Zarząd, s. 133; T Rabska, Przedsiębiorstwo, s. 114).

Reprezentacja administracyjna w przedstawionym znaczeniu dotyczy występowania "za" bądź "w imieniu" osób prawnych we wszelkich stosunkach prawa administracyjnego, finansowego, konstytucyjnego. W Pyzioł (Reprezentacja, s. 99-100) nazywa występowanie we wszelkich in-

STRONA 83

- nych stosunkach niż cywilne właśnie mianem "reprezentacji administracyjnej".

Odrębną kategorią, poza dwiema wymienionymi, jest reprezentacja w sferze prawa pracy.

Reprezentacja sensu largo może odbywać się jednoosobowo lub łącznie, jednakże w stosunkach innych niż cywilnoprawne zasadą jest występowanie jednej osoby. Brak jest przepisów wskazujących na konieczność wieloosobowej reprezentacji w tych stosunkach. W ramach reprezentacji sensu largo można również wyróżnić reprezentację w sprawach majątkowych i w sprawach nie mających charakteru majątkowego (J. Górski, Stanowisko prawne organów i pełnomocników przedsiębiorstwa państwowego, NP. 1955, Nr 6, s. 47).

Ad 2). Reprezentacja sensu stricto dotyczy tylko składania (reprezentacja czynna) lub przyjmowania (reprezentacja bierna) oświadczeń woli w stosunkach cywilnoprawnych. W zakresie przedmiotowym jest więc węższa od reprezentowania w ramach szeroko rozumianego "działania". Reprezentacja sensu stricto może być wykonywana zarówno przez organy osób prawnych, jak i przez przedstawicieli. Pojęciem reprezentacji w takim rozumieniu doktryna posługuje się bardzo często, niesłusznie jednak przyjmując, że reprezentacja osób prawnych może być rozpatrywana tylko w takim ujęciu (S. Grzybowski, w: System, s. 384; M. Domel, Cywilnoprawna reprezentacja przedsiębiorstwa według ustawy o przedsiębiorstwach państwowych, NP 1983, Nr l, s. 57; E. Janeczko, Reprezentacja przedsiębiorstwa państwowego w sprawach majątkowych, PUG 1961, Nr 6, s. 200-201; M. Kruszewska, Forma oświadczenia woli przez pełnomocników, PUG 1961, Nr 6, s. 202).

W zależności od uregulowań dotyczących poszczególnych osób prawnych (spółkach osobowych), reprezentacja tak rozumiana może mieć charakter reprezentacji jednoosobowej lub łącznej. Ta ostatnia polega na łącznym występowaniu przy dokonywaniu czynności prawnych. Nie oznacza to koniecznej jednoczesności występowania reprezentantów, chyba że dokonywana czynność wymaga formy aktu notarialnego. Najczęściej przepisy regulujące problematykę reprezentacji moją charakter norm ius cogens (bezwzględnie obowiązujących).

Dodatkową kwestią jest praktyka ustawodawcy dotycząca ustalenia jej przedmiotowego zakresu. W różnych aktach prawnych dotyczących osób prawnych, przyznając status reprezentanta tych osób, często odmiennie określa się zakres, w jakim reprezentacja może być wykonywana. Ustawodawca wybiera często różne rozwiązania (W Pyzioł, Reprezentacja, s. 98) i przyznaje status reprezentanta osoby prawnej:

l) w zakresie wszelkiego rodzaju stosunków prawnych, w jakie ta osoba wchodzi,

STRONA 84

2) w zakresie stosunków cywilnoprawnych, a odrębnie w innych sprawach (wyraźnie zakresy te oddzielając),

3) tylko w stosunkach cywilnoprawnych.

§ 6. Zasady występowania przedsiębiorców w obrocie

Literatura: J: Dąbrowa, Odpowiedzialność deliktowa osoby prawnej za winę własną i cudzą, SC 1970; L. Domański, Instytucje kodeksu zobowiązań, Warszawa 1936; M. Fabian, Pełnomocnictwo, Warszawa 1963; J. Frąckowiak, A. Kidyba, K. Kruczalak, W Pyzioł, I. Weiss, Kodeks handlowy. Komentarz, red. K. Kruczalak, Warszawa 1998; S. Grzybowski, System prawa cywilnego, t. I, Wrocław 1985; A. Kidyba (red.), Aktualne umowy w obrocie gospodarczym, Warszawa 2001; A. Kidyba, Dyrektor jako organ przedsiębiorstwa państwowego, Warszawa 1993; A. Kidyba, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa 1999; A. Kidyba, Zakaz dokonywania czynności prawnych z samym sobą a jednoosobowa spółka z o.o., PiP 1991, Nr I; J. Kosik, Zdolność państwowych osób prawnych, Warszawa 1963; Z. Kuniewicz, Członek zarządu prokurentem w spółce kapitałowej, PPR 2000, Nr 5; L. Moskwa, Pełnomocnicy przedsiębiorstw państwowych, Poznań 1991; M. Pazdan, Niektóre konsekwencje teorii organów, ZNUŚ 1969; K. Pietrzykowski, Kodeks cywilny. Komentarz, t. I, Warszawa 1997; E. Płonka, Osoba prawna jako członek zarządu spółki kapitałowej, PiP 1991, Nr 5; T. Siemiątkowski, Prokura w spółkach prawa handlowego, Warszawa 1999; S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy. Komentarz, t. I, Warszawa 1997; A. Szajkowski, Prawo spółek handlowych, Warszawa 2000; S. Władyka (red.), Prawo spółek, Kraków 1991; A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stafaniuk Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1998.

I. Osoby fizyczne

Nb 89

Przedsiębiorcy mogą zostać sklasyfikowani w trzech kategoriach: osoby indywidualnie prowadzące działalność gospodarczą, osoby prawne i nie mające osobowości prawnej spółki prawa handlowego. Wyjaśnienie sposobu działania każdej z tych grup wymaga odrębnego omówienia, choć w niektórych przypadkach występować będą analogiczne kategorie prawne. Osoby fizyczne mogą podejmować działalność gospodarczą po spełnieniu określonych przesłanek. Należy wyraźnie oddzielić zdolność do czynności prawnych w sferze stosunków cywilnych od zdolności do bycia przedsiębiorcą i dokonywania czynności w takim charakterze.

Nb 90

Zdolność do czynności prawnych jest kategorią obejmującą zdolność gospodarczą, tj. zdolność do bycia przedsiębiorcą. Tylko osoba mająca zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych może być podmio-

STRONA 85

-tem stosunków gospodarczych. Stosunki te są jednak na tyle charakterystyczne, że pozwalają na stwierdzenie, iż nie każda osoba fizyczna, mimo posiadania zdolności do czynności prawnych, może dokonywać czynności gospodarczych jako przedsiębiorca. Jednakże każdy przedsiębiorca, musi mieć zdolność do czynności prawnych.

Zgodnie z Kodeksem cywilnym (art. 11-18), możemy wyróżnić pełną zdolność do czynności prawnych, zdolność do czynności prawnych ograniczoną i brak zdolności do czynności prawnych. Czynnikiem wpływającym na uzyskanie określonej zdolności są: wiek, stan umysłowy (wywołany chorobą psychiczną, niedorozwojem umysłowym, innymi zaburzeniami psychicznymi, w szczególności alkoholizmem lub narkomanią). Jeżeli osoba fizyczna uzyska pełnoletność i nie zachodzą przesłanki ubezwłasnowolnienia całkowitego lub częściowego, to posiada pełną zdolność do czynności prawnych, tj. pełną zdolność do nabywania praw i zaciągania zobowiązań w granicach jej zdolności prawnych, chyba że z przepisów prawa wynikają ograniczenia. Pełną zdolność do czynności prawnych uzyskuje się także poprzez zawarcie małżeństwa przez małoletniego, gdyż -zgodnie z art. 10 KC -uzyskuje on wówczas pełnoletność. Nie traci jej również w przypadku unieważnienia małżeństwa. Osoby, które są ograniczone w zdolności do czynności prawnych, to te, które są osobami małoletnimi (ukończyły lat 13) oraz osobami ubezwłasnowolnionymi częściowo. Ponadto osobami, które mają ograniczoną zdolność do czynności prawnych, są te, dla których ustanowiono doradcę tymczasowego w postępowaniu o ich ubezwłasnowolnienie. Ubezwłasnowolnienie częściowe może mieć miejsce wówczas, gdy osoba jest pełnoletnia, ale z powodu choroby psychicznej, niedorozwoju umysłowego, innego rodzaju zaburzeń psychicznych, w szczególności alkoholizmu lub narkomanii, potrzebuje pomocy w prowadzeniu spraw, a nie zachodzą przesłanki ubezwłasnowolnienia całkowitego. Dla osób ubezwłasnowolnionych częściowo ustanawia się kuratora. Kurator jest przedstawicielem ustawowym osoby ubezwłasnowolnionej częściowo, tak jak rodzice są takimi przedstawicielami dla osoby, która ukończyła 13 rok życia, a nie uzyskała pełnoletności. Przedstawicielem ustawowym może być także doradca tymczasowy, jeżeli zostanie ustanowiony (art. 549 § 2 KPC).

Wywody powyższe były niezbędne, aby ustalić możliwość występowania w stosunkach prawnych, a więc również uzyskania statusu przedsiębiorcy i działania jako przedsiębiorca. Jeżeli osoba ma pełną zdolność do czynności prawnych, to może samodzielnie dokonywać czynności prawnych

w ramach swojej zdolności prawnej. Nie ma więc przeszkód, aby stała się ona przedsiębiorcą. Pewne wątpliwości powstają w przypadku osób o ograniczonej zdolności do czynności prawnych, gdyż do ważności takich czynności, w szczególności polegających na zaciąganiu zobowiązań lub rozporządzeniu prawem, jest potrzebna zgoda rodziców, kuratora lub doradcy tymczasowego. W istocie rzeczy należy dostrzegać dwa zagadnienia: gdy osoba "od początku" dokonywanych czynności jest ograniczona w zdolności do czynności prawnych i gdy stan taki wystąpił (np. ubezwłasnowolnienie częściowe) w trakcie prowadzenia działalności gospodarczej. W przy-

STRONA 86

-padku zgłoszenia wniosku o wpis do ewidencji wydaje się, że jeżeli taka czynność zostaje zaaprobowana przez rodziców lub kuratora, osoba taka powinna zostać wpisana jako przedsiębiorca. Podobnie nie można wykreślić z ewidencji tej osoby, która została ubezwłasnowolniona częściowo, a wcześniej była przedsiębiorcą. W takich sprawach potrzebna jest zgoda na dokonanie czynności osoby fizycznej -również przedsiębiorcy - doradcy tymczasowego lub kuratora.

Wydaje się, że taki jest sens ustalenia kuratora (doradcy tymczasowego), gdyż art. 16 § l KC wyraźnie stanowi o pomocy w prowadzeniu spraw osoby fizycznej. Ponadto ustawa o działalności gospodarczej odnosi się ogólnie do osób fizycznych, nie określając kryteriów zdolności do czynności prawnych. Inną sprawą jest faktyczna możliwość prowadzenia przedsiębiorstwa, w szczególności wykonywania działalności gospodarczej przez osobę legitymującą się odpowiednimi kwalifikacjami, jeżeli z przepisów odrębnych ustaw wynika obowiązek posiadania takich kwalifikacji. Osoba małoletnia będzie pozbawiona możliwości uzyskania określonych kwalifikacji. Wymóg kwalifikacji nie dotyczy kuratora, rodziców czy doradcy tymczasowego.

W przypadku dokonywania czynności prawnych polegających na zaciągnięciu zobowiązania lub rozporządzenia prawem potrzebna jest zgoda przedstawiciela ustawowego. Ważność umowy, która została zawarta przez osobę ograniczoną w zdolności do czynności prawnych bez wyraźnej zgody, zależy od potwierdzenia umowy przez tego przedstawiciela. Mamy więc do czynienia z tzw. czynnością prawną niezupełną, kulejącą (negotium claudicans), czyli występuje stan bezskuteczności zawieszonej. Strona, która zawarła umowę z osobą ograniczoną w zdolności do czynności prawnych, nie może powoływać się na brak zgody jej przedstawiciela ustawowego. Może jednak wyznaczyć temu przedstawicielowi odpowiedni termin do potwierdzenia tej umowy. W przypadku potwierdzenia umowa staje się ważna od chwili jej zawarcia (ex tunc), odmowa zaś prowadzi do nieważności umowy. Inaczej jest w przypadku jednostronnej czynności prawnej, która jeżeli zostaje dokonana mimo braku zgody przedstawiciela, to jest nie ważna i nie może być konwalidowana.

Powyższą sytuację należy odnosić do zgłoszenia zamiaru prowadzenia działalności gospodarczej do ewidencji, mimo że nie jest to czynność prawna, ale czynność faktyczna o skutkach organizacyjnych. Ponieważ rodzi ona jednak kolejne zobowiązania, w szczególności o charakterze administracyjno-prawnym, i w następstwie mogą być zawierane umowy, należy per analogiam stosować art. 19 KC. Osoba ograniczona w zdolności do czynności prawnych może bez zgody przedstawiciela ustawowego roz-

STRONA 87

- porządzać swoim zarobkiem, chyba że sąd opiekuńczy z ważnych powodów postanawia inaczej. Zarobek uzyskany dotyczy również zarobku otrzymanego w wyniku prowadzonej działalności gospodarczej.

Osoba fizyczna nie ma zdolności prawnej, jeżeli nie ukończyła 13 lat albo została ubezwłasnowolniona całkowicie. W tym ostatnim przypadku chodzi o takie choroby czy zaburzenia, które powodują, że osoba nie jest w stanie w ogóle kierować swoim postępowaniem. Osoby ubezwłasnowolnione całkowicie pozostają pod władzą rodzicielską lub ustanawia się dla nich opiekuna (ubezwłasnowolnienie). Czynności dokonane przez osobę ubezwłasnowolnioną całkowicie są nieważne. Należy więc konsekwentnie przyjąć, że osoby takie nie mogą stać się przedsiębiorcami.

Nb 91

Z punktu widzenia omawianego zagadnienia należy więc przyjąć, że zdolność bycia przedsiębiorcą mają osoby fizyczne mające pełną zdolność do czynności prawnych lub będące w takiej zdolności ograniczone. W stosunkach prawnych, zarówno nie należących do kategorii prowadzenia działalności gospodarczej, jak i w ramach działań jako przedsiębiorca, mogą one wystąpić, jeżeli mają pełną zdolność do czynności prawnych, samodzielnie lub przez pełnomocnika, jeżeli są ograniczone w zdolności do czynności prawnych za zgodą przedstawiciela ustawowego.

Samodzielne występowanie odbywa się w granicach zdolności prawnej przedsiębiorcy jednak z uwzględnieniem przepisów szczególnych, regulujących zasady funkcjonowania przedsiębiorców w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Zastępowanie podmiotów może mieć dwojakie przyczyny: w przypadku przedstawiciela ustawowego osoby fizycznej wiąże się to z kuratelą lub władzą rodzicielską, natomiast w przypadku pełnomocnika jest to działanie na podstawie swobodnej decyzji mocodawcy, który umocowuje daną osobę do dokonania określonej czynności prawnej (wyjątek art. 97 KC).

Nb 92

Istnieją więc dwa źródła umocowania:

1) ustawowe (przedstawicielstwo ustawowe) lub

2) oświadczenie reprezentowanego (pełnomocnictwo).

Źródłem przedstawicielstwa ustawowego są określone w ustawie stosunki prawne lub wydane na podstawie ustawy orzeczenia sądowe. Przedstawicielami ustawowymi osób fizycznych są więc rodzice dziecka podlegającego ich władzy rodzicielskiej (art. 98 KRO), ustanowiony przez sąd kurator (art. 99, 178 § l KRO w zw. z art. 16 § 2 KC). Przedstawicielem ustawowym wspólników spółki cywilnej jest wspólnik umocowany do reprezentacji (art. 866 KC). Wspólnicy są przedstawicielami spółki jawnej,

STRONA 88

partnerzy -spółki partnerskiej, a komplementariusze spółki komandytowej (komandytowo-akcyjnej).

W przypadku przedstawicielstwa ustawowego, podmiotem dokonującym czynności prawnej jest przedstawiciel, a nie reprezentowany. W konsekwencji wady oświadczenia woli, dobra i zła wiara, wina lub brak winy oceniane są na podstawie okoliczności dotyczących przedstawiciela (orz. SN z 3.10.1972 r., 111 CZP 53/72, OSN 1973, Nr 10, poz. 164; orz. SN z 27.9.1976 r., IV CR 368/76, OSN 1977, Nr 9, poz. 167).

Przedstawicielstwo ustawowe jest wykorzystywane rzadziej niż pełnomocnictwo, w szczególności przy prowadzeniu działalności gospodarczej. W tym ostatnim przypadku zasadą jest prowadzenie działalności gospodarczej samodzielnie, tj. podejmowanie czynności prawnych we własnym imieniu i na własny rachunek. Jednakże częstą praktyką jest posługiwanie się pełnomocnikiem.

Zgodnie z zasadami określonymi w art. 98 KC, możemy wyróżnić pełnomocnictwo:

l) ogólne,

2) rodzajowe,

3) szczególne.

Pełnomocnictwo może być udzielone w sposób wyraźny lub dorozumiany. W tym ostatnim przypadku możemy wyróżnić dodatkową kategorię pełnomocnictw dorozumianych, tj. tych, których sposób udzielania

opiera się nie na wyraźnych stwierdzeniach, ale wyciągane są wnioski z zachowań osoby, z odczytania jej intencji. Z pełnomocnictwem dorozumianym mamy więc do czynienia wówczas, gdy jest ono udzielone per facta concludentia, czyli przez posłużenie się symbolami, znakami, stworzenie warunków, w których osoba jest przekonana o tym, że jest jej udzielone pełnomocnictwo -zob. art. 60 KC (L. Moskwa, Pełnomocnicy, s. l13 i nast.).

Pełnomocnictwo ogólne obejmuje umocowanie do czynności zwykłego zarządu. W polskim ustawodawstwie nie występuje definicja, co przez takie czynności należy rozumieć. W wypowiedziach doktryny przyjmuje się, że są to zasadniczo czynności polegające na "zwykłej co dziennej eksploatacji rzeczy (i przedsiębiorstwa), dokonywaniu czynności niezbędnych do kontynuowania działalności w określonej sferze stosunków prawnych, na zaciąganiu zobowiązań w związku z tą działalnością, zawieraniu umów, płaceniu podatków itp." (K. Piasecki, Kodeks cywilny z komentarzem, Warszawa 1980, s. 105). Krócej określono to jako czynności mające na celu "zachowanie majątku i osiąganie z majątku normalnych korzyści" (L. Domański, Instytucje, s. 467).

STRONA 89

Możemy więc przyjąć, że czynnościami zwykłego zarządu są te czynności, które w normalnym toku działalności podmiotu zapewniają ich prawidłowy przebieg. Powstaje jednak wątpliwość, czy czynnością zwykłego zarządu będzie czynność obarczona bardzo dużym ryzykiem gospodarczym, a która jednocześnie mogłaby przynieść wyjątkowe rezultaty dla podmiotu, czyli zapewniłaby prawidłową ciągłość działania. Sądzę, że m.in. takie czynności wymagałyby szczególnego upoważnienia i nie będą mogły być uznane za czynności zwykłego zarządu. Ponadto nie bez znaczenia jest fakt, że ogólne zdefiniowanie, co należy do czynności zwykłego zarządu, a co nie, jest utrudnione i zależy od wielu czynników. Zależeć więc będzie od rozmiarów prowadzonej działalności gospodarczej (jeżeli pełnomocnictwo miałoby takiej dotyczyć), liczby powiązań kooperacyjnych, w ramach których konkretyzowano czynności. Dlatego też uznanie za czynności zwykłego zarządu w pewnych sytuacjach zależeć może od konkretnych uwarunkowań i powinno być rozstrzygane ad casum. Pewne podobieństwo można odnieść do trudności w zdefiniowaniu zwykłych czynności spółki.

O tym, jakie sprawy należą do czynności zwykłego zarządu, a jakie ten zarząd przekraczają, rozstrzygają stosunki danego przedsiębiorcy. To co u jednego przedsiębiorcy jest czynnością zwykłego zarządu, u innego będzie czynnością przekraczającą zwykły zarząd.

Pełnomocnictwo rodzajowe obejmuje umocowanie do czynności określonego rodzaju, także przekraczające zakres zwykłego zarządu, chyba że ustawa wymaga pełnomocnictwa szczególnego. W przypadku pełnomocnictwa rodzajowego chodzi o rodzajowe określenie czynności prawnych możliwych do dokonania. To rodzajowe określenie nie może mieć charakteru zbyt generalnego (sprzedaż) ani zbyt szczegółowego (sprzedaż jednej nieruchomości). W tym przypadku powinien zostać do określony rodzaj, typ dokonywanych czynności prawnych, np. sprzedaż towarów, dzierżawa nieruchomości (kilku). Odnosi się to w tym przypadku do pewnego typu czynności, a nie tylko do jednej, bardzo konkretnej.

Z kolei pełnomocnictwo do dokonania poszczególnej czynności wiąże się z umocowaniem do dokonania konkretnej, z góry określonej czynności prawnej.

Powyższe uwagi, dotyczące pełnomocnictwa, mają charakter ogólny i zastosowanie mieć będą do osób prawnych i jednostek nie posiadających osobowości prawnej. Wystąpią jednak pewne odrębności, szczególnie ze względu na specyfikę tych jednostek organizacyjnych. Chodzi tu przede Wszystkim o sposób udzielania pełnomocnictwa, zindywidualizowany dla każdego z podmiotów. Przedsiębiorcy mogą ponadto przy prowadzeniu

STRONA 90

działalności gospodarczej posługiwać się również zastępcami pośrednimi (dokonującymi czynności prawnych we własnym imieniu, ale na cudzy rachunek), posłańcami (osobami przenoszącymi gotowe oświadczenie woli) czy innymi osobami (notariusz, adwokat, tłumacz, pośrednik).

Poza wskazanym podziałem możemy wyróżnić pełnomocnictwo główne (udzielone przez mocodawcę) lub substytucyjne, tzw. dalsze pełnomocnictwo, udzielone przez pełnomocnika w imieniu i ze skutkami dla mocodawcy (art. 106 KC). Możliwe jest również odróżnienie pełnomocnictwa jednoosobowego i łącznego.

II. Osoby prawne

1. Powstanie

Nb 93

Osoby prawne stanowią jednostki organizacyjne będące zbiorem podmiotów lub majątku, "przyobleczone" w osobowość prawną, co w konsekwencji pozwala traktować je jako odrębne podmioty praw i obowiązków. Osoby prawne posiadają zdolność prawną od chwili ich powstania. Można jednak zauważyć tendencję do wcześniejszego dostrzegania elementów podmiotowości prawnej jeszcze przed powstaniem osoby prawnej.

Dotyczy to w szczególności konstrukcji tzw. spółki w organizacji, która w odniesieniu do spółki z o.o. i akcyjnej traktowana jest jak podmiot praw i obowiązków, a należy do niej stosować przepisy dotyczące spółki po zarejestrowaniu. Mamy więc sytuację quasi nasciturusa, w jakimś stopniu podobną do sytuacji osoby fizycznej, która jest już poczęta, ze skutkami jednak uzależnionymi od jej zarejestrowania.

Generalnie Kodeks cywilny przyjmuje normatywny sposób tworzenia osób prawnych (osobami prawnymi są Skarb Państwa oraz te jednostki organizacyjne, którym przepisy szczególne przyznają osobowość prawną). Możliwe jest jednak utworzenie osoby prawnej w systemie aktów organów państwa (np. gminy, powiaty uzyskały osobowość prawną na mocy przepisów szczególnych, Skarb Państwa na podstawie art. 33 KC, utworzenie uczelni państwowej następuje w drodze ustawy).

Zasadą jest, że jednostka organizacyjna uzyskuje osobowość prawną z chwilą wpisu do właściwego rejestru (m.in. spółki z o.o., akcyjne, przedsiębiorstwa państwowe, spółdzielnie, fundacje). Jednakże przepisy szczególne mogą przyznawać osobowość prawną z innym momentem niż wpis do właściwego rejestru.

STRONA 91

Z chwilą powstania osoba prawna ma zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych.

Nb. 94

Stosując różne kryteria, możemy wyróżnić osoby prawne typu: korporacyjnego (substratem są członkowie), zakładowego (substratem jest majątek) i mające charakter mieszany. Do pierwszej grupy należy zaliczyć przede wszystkim stowarzyszenia, których funkcjonowanie odbywa się na podstawie stosunku członkostwa. W drugim przypadku, klasycznym przykładem takiej osoby prawnej jest fundacja, która w istocie jest "upostaciowionym" majątkiem. Status podmiotów należących do trzeciej grupy jest najbardziej skomplikowany. W ich przypadku dochodzi do "pomieszania" elementów korporacyjnych i majątkowych z dominacją jednych nad innymi. W przypadku spółdzielni, podstawą jej działania są stosunki członkostwa, a stosunki majątkowe mają wtórne znaczenie. W odniesieniu do przedsiębiorstwa państwowego sytuacja jest odwrotna, występują oba elementy jednocześnie. Substratem przedsiębiorstwa państwowego jest majątek, natomiast substrat ludzki, który występuje, nie ma charakteru członkostwa (A. Kidyba, Dyrektor, s. 18-19). Wyróżniając trzecią grupę, można więc wskazać na osoby prawne korporacyjno-majątkowe i majątkowo-korporacyjne.

Osoby prawne możemy podzielić ponadto z punktu widzenia sposobu ich tworzenia (była o tym mowa), z punktu widzenia własności (państwowe i prywatne), prowadzenia działalności gospodarczej (w tym not For profit) i non profit. Ten ostatni podział ma dla nas szczególne znaczenie, gdyż pozwala odróżnić kategorię osoby prawnej od przedsiębiorcy. Co do zasady osoba prawna z chwilą wpisu do rejestru staje się przedsiębiorcą. W przypadku osób prawnych powstających inaczej (na podstawie ustawy czy z chwilą uprawomocnienia się postanowienia o wpisie), często osoby takie nie uzyskują bezpośrednio statusu przedsiębiorcy. Związane jest to albo z zakazem prowadzenia działalności gospodarczej, albo nakazem spełnienia określonych warunków w tym celu. Dlatego też nie można postawić znaku równości między kategoriami osoba prawna -przedsiębiorca.

Osoba prawna może być przedsiębiorcą automatycznie lub po spełnieniu warunków ustawowych. W tym ostatnim przypadku nabycie statusu przedsiębiorcy następuje później (por. uwagi dotyczące m.in. fundacji, stowarzyszeń, partii politycznych). Zależność odwrotna, tj. uznanie, że każdy przedsiębiorca jest osobą prawną, oczywiście też nie występuje.

STRONA 92

2. Organy

Nb 95

Analizując występowanie osób prawnych w stosunkach cywilnoprawnych, również w stosunkach gospodarczych, należy podkreślić, że zgodnie z art. 38 KC, zasadą jest, że osoba prawna działa przez swoje organy w sposób określony w ustawie i opartym na niej statucie. Przepis ten potwierdza przyjęcie w odniesieniu do osób prawnych, tzw. teorii organów, przeciwstawionej teorii przedstawicielstwa. Ta ostatnia jest natomiast dominująca w odniesieniu do osób fizycznych i jednostek organizacyjnych nie posiadających osobowości prawnej.

Poza możliwością występowania za pośrednictwem organów, osoba prawna może być zastępowana przez pełnomocników, przedstawicieli ustawowych, a także w odniesieniu do spółki z o.o. i akcyjnej (także nie mających osobowości prawnej spółki jawnej, partnerskiej, komandytowej, komandytowo-akcyjnej) -przez prokurenta.

Przez organ należy rozumieć stały, niezbędny, ustrojowy składnik każdej osoby prawnej, którą tworzą osoby fizyczne (wyjątek NFI i fundusze inwestycyjne), objawiający wolę osoby prawnej i umożliwiający działanie tej osobie w ramach jej zdolności prawnej. Organ nie jest jedynie reprezentantem osoby prawnej, gdyż jego działanie nie ogranicza się tylko do dokonywania czynności prawnych, ale obejmuje również działania o charakterze czynności faktycznych (zarząd, kontrola itp.). W przypadku pozostałych osób, które mogą wystąpić w imieniu osoby prawnej, a więc tych, które umożliwiają występowanie w stosunkach zewnętrznych (przedstawiciel ustawowy, pełnomocnik, prokurent), ich czynności sprowadzają się zasadniczo do dokonywania czynności prawnych, choć w przypadku przedstawicieli ustawowych nie można wykluczyć również dokonywania czynności faktycznych, a więc zarządzania (kierowania, prowadzenia spraw) osobą prawną.

Nb 96

Przyjęta zasada, określona w art. 38 KC, zwana jest teorią organów. Jest ona następstwem teorii przyjętej po raz pierwszy w prawie niemieckim. Na gruncie prawa, na przestrzeni lat wykształciło się wiele teorii odnoszących się do bytu osób prawnych. Powszechnie rozróżnia się teorie negujące realne istnienie osób prawnych i teorie uznające realny byt osoby prawnej (M. Pazdan, Niektóre konsekwencje teorii organów, ZNUŚ 1969, s. 203, 208; W Flume, Die werdende juristische Person, w: FS fur E. Gessler, Munchen 1971; U. John, Die organisierte Rechtsperson, Berlin 1977; G. Nass, Person, Persönlichkeit und juristische Person, Berlin 1964; R. Pfeifer, Die Lehre von den juristichen Personen, Tübingen 1947 -Neudruck 1979; F. Rittner, Die werdende juristische Person, Tübingen 1973; P. Ulmer, Zur einer neuen Theorie der juristischen Personen, ZHR, 140/1976, s. 61-72; J. Wilhelin, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, Köln-Berlin-Bonn-München 198 I; H. J. Wolff; Organschaft und juristische Person, Berlin 1933 -Neudruck 1968).

STRONA 93

W pierwszej grupie należy wyodrębnić tzw. teorię fikcji, uznającą osoby prawne za fikcyjny, a nie realny twór prawny (F. K. Savigny, System des heutigen romischen Rechts, Berlin 1840, t. II, s. 236 i nast.) oraz teorie (m.in. majątku celowego, interesu, kolektywnej własności, normatywne -celowej personifikacji) przyjmujące, że podmiotem prawa są tylko ludzie (A. Brinz, Lehrbuch der Pandekten, wyd. 2, t. I, par. 59-63, t. III, par. 432-454, Lipsk 1884; E. Ho/der, Natürliche und juristische Personen, Leipzig 1905 -Neudruck 1964, s. 188 i nast.; R. Ihering, Geist des römischen Rechts auf der verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Leipzig 1865, t. III, s. 356; M. Planiol, Traite elementaire de droit civil, wyd. X, Paris 1925, t. I, s. 300-305 i nast.; H. Rhode, Juristische Person und Treuhand, Berlin 1932, s. 59 i nast. Za twórcę teorii celowej personifikacji uchodzi L. Ennecerus, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, Bd. 1, Allgemeiner Teil, Marburg 1911). Powszechnie przyjmuje się, że pierwszym, który sformułował teorię organów, jest O. von Gierke. Do końca XIX wieku, tj. do czasu prac O. v. Gierkego, uznawano, że czynności prawne dokonywane przez osobę prawną mogą być realizowane przez zastępcę "związku" -osoby prawnej. Wyjaśnienie możliwości działania osoby prawnej następowało więc przy wykorzystaniu konstrukcji przedstawicielstwa. Szukano jednak innych, skuteczniejszych sposobów wyjaśnienia działania osoby prawnej i stworzenia lepszych ram prawnych dla funkcjonowania tych osób. Trudno dziś, mimo upływu lat i istnienia wielu badań nad istotą osoby prawnej, nie uznać, że jednak każda z teorii, w jakiś sposób odnosząca się do problemu działania osoby prawnej, wnosiła pewne nowe elementy i konstruowała obecne pojmowanie teorii organów jako przeciwstawne teorii przedstawicielstwa.

Początek teorii organów sięga tzw. teorii organicznej O. v. Gierkego (O. v. Gierke, Privatsrecht, Leipzig 1895, t. I, par. 58-78, Das deutsche Genossenschaftsrecht, t. III, Berlin 189I). Jego zdaniem, osoba prawna jest równie realna jak osoba fizyczna. Pojęcie organu równoznaczne było dla niego z pojęciem narzędzia osoby prawnej na podobieństwo np. organów ruchu, mowy u człowieka. Za pomocą takich organów osoba prawna mogła wyrażać swą własną wolę. Jednakże zbytnia antropomorfizacja, która charakteryzuje całą teorię organiczną, spowodowała, że teoria ta w swej czystej postaci została odrzucona. Należy dostrzec jednak pewne pierwsze pozytywne aspekty wyjaśniające rzeczywisty, realny byt osoby prawnej. Do słusznych elementów teorii Gierkego należy przede wszystkim uznanie realnego istnienia osoby prawnej. O. v. Gierke wniósł największy wkład w stworzenie teorii organicznej i jako pierwszy uznał, że osoba prawna dokonuje czynności prawnych przez swoje organy. Jednakże z całej teorii organicznej w późniejszych badaniach pozostawiono jej "owoc" w postaci teorii organów. Teoria organów została jednak oderwana od swego podłoża, na którym wyrosła (M. Pazdan, Niektóre, s. 204), i wpleciona w zupełnie inne warunki.

Zasadniczym rezultatem badań O. v. Gierkego i jego następców stało się utrwalenie poglądu, że organ jest nierozerwalną częścią struktury osoby prawnej i stanowi składnik umożliwiający działanie osobie prawnej.

Podstawowym kryterium dla uznania osobowości prawnej tych ostatnich jest posiadanie określonej organizacji. Wola organizacji jest wyrażona przez organy zgodnie z celem osoby prawnej.

Teorię organów należy więc sprowadzić do skutków określonych w art. 38 KC w powiązaniu z innymi przepisami Kodeksu cywilnego, dotyczącymi osób prawnych. Teorię organów w prawie polskim

kształtują więc następujące aspekty:

STRONA 94

l) powzięcie i objawienie przez organ woli osoby prawnej,

2) udział osób fizycznych w działalności organu,

3) uznanie organu za konieczny składnik osoby prawnej,

4) negacja podmiotowości prawnej organu,

5) zdolność do czynności prawnych osoby prawnej,

6) zakres kompetencji organów osoby prawnej.

Ad l). Osoba prawna, aby mogła działać, musi posiadać wolę. Gdyby element woli nie występował po stronie osoby prawnej, to nie można by uznać, że mogłaby ona samoistnie działać. Przy przyjęciu, że osoba prawna wyraża swą wolę odpada konieczność korzystania z przedstawicielstwa ustawowego, mogącego wyłącznie zabezpieczyć działanie osoby prawnej. Długo jednak zaprzeczano atrybutowi woli osoby prawnej i to powszechne dziś stanowisko absorbujące wolę osoby prawnej miało swoich antagonistów.

Z psychologicznego punktu widzenia wola objawiana przez osobę prawną jest wolą konkretnych, pojedynczych osób fizycznych, tworzących organ. Jednakże z prawnego punktu widzenia wola osoby fizycznej - organu stanowi wolę osoby prawnej dzięki temu, że wola ta jest podporządkowana (przypisana) przez prawo (ustawę) osobie prawnej (M. Pazdan, Niektóre, s. 206). Przypisanie to powoduje, że należy taki

przejaw woli rozpatrywać w trzech sytuacjach:

l) jako sam akt powzięcia woli przez osobę (osoby) fizyczną,

2) uznanie tego powzięcia woli jako woli organu (z tym zastrzeżeniem, że uznanie to zabezpieczają przepisy regulujące ustrój osoby prawnej), wcześniej niż następuje sam akt powzięcia woli przez abstrakcyjne jeszcze (nie obsadzone) organy,

3) jako prawne uznanie tej woli za wolę całej osoby prawnej.

Te trzy momenty realizują się w łonie osoby prawnej i nie mają z punktu widzenia zewnętrznego żadnego znaczenia; mogą dotyczyć tylko wad oświadczenia woli. Na zewnątrz zawsze jedynym podmiotem działającym jest osoba prawna, a nie jej organy. Także tylko osobie prawnej przyznana zostaje wola. Dzieje się tak dzięki przypisaniu przez prawo woli osób fizycznych, działających w ramach kompetencji jako organ osobie prawnej.

Jeżeli osoba prawna posiada organ jednoosobowy, to w powyższym znaczeniu wola osoby fizycznej, organu zawsze pokrywa się z wolą osoby prawnej. Jeżeli natomiast skład organu jest wieloosobowy, wola (w sensie psychologicznym) osób fizycznych tworzących organ, nie zawsze musi się pokrywać z wolą osoby prawnej. Nie jest też wola osoby prawnej sumą woli poszczególnych osób fizycznych, tworzących organ. W przypadku

STRONA 95

Jeżeli mamy organ kolegialny -o woli osoby prawnej decyduje większość uczestników działających wbrew woli mniejszości. Zasada ta nazywana jest zasadą majoryzacji. W myśl tej formuły, decyzje większości skutkują na zewnątrz jako decyzje jednomyślne całego zespołu. Przy organach wieloosobowych (np. rada pracownicza, zarząd spółki, spółdzielni), rozpatrując objawy woli osób fizycznych tworzących organ, należy brać jedynie pod uwagę wolę tylko tych osób, które uczestniczyły w powzięciu woli, chyba że co innego wynika z przepisów.

Ad 2). Organ osoby prawnej tworzą osoby fizyczne. Właśnie ludzie stanowią desygnat pojęcia "organ". Stosowne przepisy regulujące ustrój osoby prawnej określają skład organu. Z reguły jednak w przepisach tych nie określa się podstawowych wymogów w zakresie zdolności do czynności prawnych osób tworzących organ (wyjątek stanowią przepisy ustawy Prawo spółdzielcze, Prawo o stowarzyszeniach i KSH -art. 18). Mimo to należy przyjąć, że funkcje organów mogą być pełnione tylko przez osoby fizyczne mające pełną zdolność do czynności prawnych. W sytuacji, kiedy osoba fizyczna będąca organem traci zdolność do czynności prawnych (np. przez ubezwłasnowolnienie całkowite) w trakcie realizowania funkcji organu, konieczne jest zastąpienie jej inną osobą posiadającą pełną zdolność do czynności prawnych i spełniającą inne wymogi wynikające z przepisów ustrojowych. Zależność ta związana jest ze zdolnością do czynności prawnych osoby prawnej. Zdolność ta zawsze jest pełna. Osoba prawna wstępuje w stosunki prawne z innymi podmiotami, działając przez organ utworzony z osób fizycznych.

Z punktu widzenia skutków oświadczeń woli osoby prawnej niedopuszczalny jest więc brak lub ograniczenie zdolności do czynności prawnych osób fizycznych tworzących organ. Wyjątkowo przepisy przewidują członkostwo osób prawnych w organach. Możliwość taką dopuszcza ustawa z 30.4.1993 r. o Narodowych Funduszach Inwestycyjnych i ich prywatyzacji (Dz.U. Nr 44, poz. 202 ze zm.), a także ustawa z 28.8.1997 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz.U. Nr 139, poz. 933 ze zm.). Organy osoby prawnej tworzą osoby fizyczne jednoosobowo lub kolegialnie (zwolenniczką dopuszczalności udziału osób prawnych w organach jest E. Płonka, Osoba, s. 61). W pierwszym przypadku do działania jako organu wystarcza tylko jedna osoba fizyczna (np. dyrektor przedsiębiorstwa Państwowego, jednoosobowy zarząd spółki z o.o.), natomiast zespół tych osób tworzy organy wieloosobowe (np. zarząd spółki, spółdzielni). Skład organów wieloosobowych może być różny: od kilku do kilkudziesięciu nawet osób. Działanie osób fizycznych tworzących organ należy rozpatrywać tylko i wyłącznie w kontekście funkcji, jaką osoby te mają do

STRONA 95

spełnienia. Dla ich wypełnienia osoby fizyczne wyposażone zostają w pewien zakres kompetencji. Dlatego też należy z tego punktu widzenia wyraźnie odróżnić działania osoby fizycznej jako organu i osoby fizycznej występującej jako podmiot prawa. Mamy tu do czynienia z dwoistością osobowości osoby fizycznej, będącej odrębnym podmiotem prawa, i osoby fizycznej -członka organu.

Ad 3). Byt organu określony jest przez rozpoczęcie i zakończenie istnienia osoby prawnej. Dlatego należy przyjąć, że organ jest trwale wpisany w strukturę osoby prawnej. Organ jest koniecznym składnikiem osoby prawnej. Bez organu osoba prawna nie może istnieć. Pozbawienie osoby prawnej organów powodowałoby niemożność występowania w obrocie. Oczywiście uwaga powyższa odnosi się do działania osoby prawnej w pełnym zakresie. Możliwe są działania, ale dotyczące tylko dokonywania czynności prawnych, które nie są realizowane przez organ, ale np. przez pełnomocników czy przedstawicieli ustawowych. Są to jednak działania o charakterze doraźnym. Poza tym pełnomocnicy powoływani są właśnie przez organy osoby prawnej. Gdyby przyjąć zasadę przedstawicielstwa i dopuścić w pełnym zakresie przedstawicieli do dokonywania czynności prawnych, nie można by mówić o działaniu samej osoby prawnej, ale o dokonywaniu czynności prawnych w cudzym imieniu.

Aby więc osoba prawna mogła w ogóle istnieć i wypełniać swe podstawowe funkcje, przepisy regulujące jej ustrój muszą przewidywać posiada nie minimum jednego organu. Pozbawienie osoby prawnej organu na

dłuższą metę powodowałoby, że w konsekwencji nie mogłaby być realizowana jej zdolność do czynności prawnej i nie mogłaby ona uczestniczyć w obrocie. W systemie polskiego prawa cywilnego przyjęto, że jeżeli osoba prawna nie może prowadzić swoich spraw z braku powołanych do tego organów, sąd ustanawia przedstawiciela ustawowego -kuratora (art. 42 KC).

Ad 4). Wola osoby prawnej objawiana jest na zewnątrz przez jej organy. Mamy więc do czynienia z sytuacją, w której występuje jeden podmiot stosunku cywilnoprawnego. Podmiotem tym jest zawsze tylko osoba prawna (tak też M. Pazdan, Niektóre, s. 206). Przy przyjęciu innego stanowiska należałoby przyjąć tezę, że organ nie jest niczym innym, jak tylko przedstawicielem osoby prawnej. Nie mamy dwóch podmiotów stosunku prawnego, tylko jeden. Organ osoby prawnej nie jest nigdy samoistnym podmiotem prawa. Jedynie poprzez działanie organu osoba prawna może stale występować jako podmiot prawa. Najbardziej widoczne jest to w stosunkach osób prawnych z osobami trzecimi. W takich stosunkach

STRONA 97

występują co najmniej dwa podmioty: z jednej strony będzie to osoba prawna działająca przez swój organ, a z drugiej zaś jej kontrahent. Organ nie może stać się nigdy samodzielnym podmiotem stosunku cywilnoprawnego. Okoliczność, że w stosunkach cywilnoprawnych występuje osoba prawna nie wyklucza oczywiście istnienia wzajemnych stosunków między osobami fizycznymi, tworzącymi organ, a osobą prawną (M. Pazdan, Niektóre, s. 206). Będą to jednakże stosunki poszczególnych osób fizycznych, jako odrębnych podmiotów prawa, a nie osób fizycznych działających w charakterze organów. Możliwe są również stosunki prawne między samymi osobami tworzącymi organ, ale w zakresie nie objętym kompetencją działania organu. Uwaga ta, dotycząca sfery kompetencji, odnosi się również do stosunków osoby fizycznej -organu, ale nie działającej w charakterze organu. Problemem jest, szczególnie przy organach jednoosobowych, dopuszczenie dokonywania czynności prawnych z samym sobą (szerzej A. Kidyba, Zakaz, s. 54 i nast.).

W literaturze polskiej problem ten analizowano głównie w kontekście pełnomocników, bowiem takim czynnościom poświęcony został art. 108 KC. Natomiast brak jest w Kodeksie cywilnym unormowań odnoszących takie sytuacje do organów osób prawnych. Nie rozstrzygając w tym miejscu tego skomplikowanego zagadnienia, sądzę, że w odniesieniu do osób prawnych, w stosunku do których brak jest szczególnych unormowań regulujących te problemy (np. art. 173, 210 KSH), należy stosować per analogiam art. 108 KC. Jednakże należy postępować wyjątkowo ostrożnie, badając każdą sytuację indywidualnie.

Ad 5). Z art. 38 KC wynika, że osoba prawna, działająca przez swoje organy, dokonuje m.in. czynności prawnych, nabywając prawa i zaciągając zobowiązania. Należy zatem przyjąć, że zdolność do czynności prawnych osoby prawnej jest realizowana przez jej organy (S. Grzybowski, w: System, s. 475). Realizacja tej zdolności przysługującej osobie prawnej jest ściśle sprzężona z działaniem organów osoby prawnej. Trudno więc mówić o zdolności do czynności prawnych bez organów. Instytucja przedstawicielstwa jest w tym przypadku niewystarczająca, bowiem generalne zastąpienie organu przez przedstawiciela powodowałoby brak zdolności do czynności prawnych. Zdolność do czynności prawnych jest klasyfikacją normatywną osoby prawnej (J. Dąbrowa, Odpowiedzialność, s. 3; M. Pazdan, Niektóre, s. 21 8). Zdolność ta jest atrybutem osoby prawnej, a nie jej organu. Nie istnieje bowiem sfera zdolności do czynności prawnych organu. Organ takiej zdolności posiadać nie może, gdyż nie jest samodzielnym podmiotem stosunku prawnego.

STRONA 98

Realizacja zdolności do czynności prawnych następuje ex lege od momentu posiadania organów. Czynności prawne dokonywane przez organ są czynnościami prawnymi samej osoby prawnej. Możliwość realizacji zdolności do czynności prawnych osoby prawnej jest określona zdolnością prawną tej osoby. Zakres natomiast zdolności prawnej wykracza poza zakres jej zdolności do czynności prawnych (J. Dąbrowa, Odpowiedzialność, s. 213). W doktrynie istnieje spór co do tego, czy osoba prawna może mieć zdolność do czynności prawnych ograniczoną bądź, czy może u niej występować czasowy brak tej zdolności.

Możliwe jest czasowe nieobsadzenie organu (śmierć, rezygnacja z funkcji, odwołanie), jak również brak możliwości jego działania, mimo że jest formalnie obsadzony (długotrwała choroba, utrata zdolności do czynności prawnych, uchylanie się od realizacji funkcji). W takim przypadku konieczne jest korzystanie z instytucji przedstawiciela ustawowego. Wydaje się, że wówczas istnieje stan ograniczonej zdolności do czynności prawnych. Tak też rozwiązał tę kwestię ustawodawca w art. 42 KC w stosunku do osób prawnych. Czasowa niemożność prowadzenia spraw osoby prawnej powoduje ustanowienie dla niej kuratora, który powinien albo doprowadzić do powołania organów, albo do likwidacji osoby prawnej. Taki miał być podstawowy cel działalności przedstawiciela ustawowego, nastawionego na szybkie ustanowienie organów osoby prawnej, a nie jego notoryczną działalność. Do czasu jednak powołania organów lub likwidacji osoby prawnej kurator może dokonywać wszelkich czynności w zakresie kompetencji organów. Przedstawicielem ustawowym jest ponadto likwidator, syndyk, zarządca komisaryczny itd.

Ad 6). Zgodnie z art. 38 KC, należy przyjąć, że sposób dokonywania działań przez osobę prawną określony jest w ustawie i opartym na niej statucie. Przepis ten ma charakter dyrektywny i wskazuje jedynie na podstawowe wyznaczniki ustroju osoby prawnej, służące głównie wskazaniu pozycji organów w strukturze osoby prawnej. Dlatego też na podstawie art. 38 KC nie możemy określić zakresu uprawnień organów osoby prawnej. Ponieważ organy osoby prawnej są jej integralną częścią i działają za osobę prawną, należy przyjąć jako zasadę, że zakres umocowania organów do działania odpowiada zdolności prawnej osoby prawnej (J Kosik, Zdolność, s. 31). Zasadą również jest pełna zdolność prawna osób prawnych. Ograniczenia tej zdolności są wyjątkiem i muszą wynikać ze szczególnej podstawy. Zdolność prawna osoby prawnej determinuje możliwości działania osoby prawnej i wyznacza najszersze granice uprawnień organów. Jednakże trudno sobie wyobrazić sytuację "absolutnej" kompetencji organu osoby

STRONA 99

prawnej czy kompetencji pełnej, chyba że kompetencja pełna ma oznaczać ten sam zakres, co zdolność prawna osoby prawnej (W. Pyzioł, Nowe zasady reprezentacji cywilnoprawnej przedsiębiorstw państwowych, PiP 1983, Nr 4, s. 69). Dodatkowe ograniczenia wyznaczające uprawnienia organów wynikają także z istnienia innych osób prawnych i ich wpływu na swobodę działania osoby prawnej, z posiadania organów zwierzchnich lub sprawujących nadzór oraz z faktu istnienia innych organów czy organizacji w łonie osoby prawnej. Ma to bezpośrednie oparcie w ustawie i statucie.

Nie można postawić zatem znaku równości między zakresem umocowania organów i pojęciem zakresu zdolności prawnej osoby prawnej. Zdolność prawna osoby prawnej wyznacza maksymalnie granice możności działania organów. Zakres działania organu będzie odpowiadać zdolności prawnej osoby prawnej, o ile osoba posiada tylko i wyłącznie jeden organ i poprzez ten organ dokonuje wszystkich działań. Jeżeli osoba prawna ma więcej organów, to dodatkowo w sferze wewnętrznej zakres umocowania organów jest wyznaczony przez kompetencje innych, pozostałych jej organów (J. Kosik, Zdolność, s. 32).

Wzajemny związek między zdolnością prawną osoby prawnej a zakresem umocowania jej organów wydaje się być oczywisty. Płyną z tego dalsze wnioski. Upoważnienie do działania organów jest ściśle związane ze

zdolnością prawną osoby prawnej. W związku z tym należy przyjąć, że upoważnienie to nie ma charakteru podmiotowego (M. Pazdan, Niektóre, s. 32), bowiem dotyczy tej samej osoby prawnej i jest rozpatrywane w zakresie jej zdolności prawnej.

Z tak przedstawionej teorii organów wynikają istotne konsekwencje.

Do najważniejszych należą:

l) traktowanie wad oświadczenia woli osób fizycznych tworzących organ za wady oświadczenia woli osoby prawnej,

2) przyjęcie, że dobra lub zła wiara osób fizycznych tworzących organ przypisana jest do osoby prawnej,

3) w sferze odpowiedzialności odszkodowawczej, zarówno kontraktowej, jak i deliktowej, powstanie odpowiedzialności w wyniku działania (zaniechania) organów traktowane jest jak następstwo czynu własnego, a nie cudzego (art. 471 w zw. z art. 474 zd. 2, art. 415 w zw. z art. 416 KC).

STRONA 100

3. Przedstawiciele ustawowi

Nb 97

Przeciwstawna do teorii organów jest teoria przedstawicielstwa. Ta ostatnia opierała się (w stosunku do osób prawnych) na zasadzie, że osoba prawna mogła działać tylko poprzez przedstawicieli. To oni mogli dokonywać czynności prawnych w imieniu osoby prawnej. Skutki działań przedstawicieli realizowały się bezpośrednio w osobie reprezentowanego, choć podmiotem był przedstawiciel. Istotą teorii przedstawicielstwa było umożliwienie działania osobom prawnym przez inny podmiot. Różnice między przedstawicielem ustawowym a organem przebiegają w kilku płaszczyznach (zob. A. Kidyba, Dyrektor, s. 76 i nast.; M. Pazdan, w: Kodeks, red. K. Pietrzykowski, s. 245). Do najważniejszych możemy zaliczyć to, że organ wchodzi w skład struktury organizacyjnej osoby prawnej i nie posiada odrębnej od niej podmiotowości prawnej, podczas gdy przedstawiciel ustawowy pozostaje poza strukturą osoby prawnej. W związku z tym przedstawiciel ustawowy jest samodzielnym podmiotem prawa, niezależnym od podmiotowości osoby prawnej, którą ma reprezentować. Organ natomiast takiej podmiotowości jest pozbawiony. Przedstawiciel ustawowy stoi niejako "obok" podmiotu reprezentowanego, a organ "stanowi część osoby prawnej". Przy stosunkach prawnych osoby prawnej z osobami trzecimi mamy do czynienia tylko z jednym podmiotem -osobą prawną, a nie organem de facto działającym przez tworzące go osoby fizyczne. Natomiast przy korzystaniu z instytucji przedstawicielstwa ustawowego mamy dwa podmioty: przedstawiciela i reprezentowanego.

Bez organu osoba prawna nie może na stałe uczestniczyć w obrocie cywilnoprawnym. Nie jest możliwe stałe występowanie na zewnątrz w stosunkach z osobami trzecimi za pomocą innych jednostek. Tego rodzaju zależności brak przy przedstawicielstwie ustawowym; osoba prawna nie musi posiadać przedstawiciela ustawowego (choć mogą to nakazywać przepisy). Istnieje wprawdzie w Kodeksie cywilnym art. 42 § I, zgodnie z którym, jeżeli osoba prawna nie może prowadzić swoich spraw z braku powołanych do tego organów, sąd ustanawia dla niej kuratora, jednakże zakres działania kuratora (przedstawiciela ustawowego) powinien, w myśl art. 42 § 2, zmierzać w kierunku powołania organów jako niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania osoby prawnej albo do doprowadzenia do jej likwidacji. We wspomnianym art. 42 KC przedstawiciel ustawowy powoływany jest więc niejako w następstwie pewnych okoliczności, a nie jest on od początku do końca związany z bytem osoby prawnej jak w przypadku organu.

STRONA 101

Organ osoby prawnej może ustalać obiektywne normy wiążące w pewnych stosunkach prawnych. Zasadniczo nie ma tego typu zależności przy przedstawicielstwie. Działania organu traktuje się jako działanie samej osoby prawnej. Oznacza to, że organ objawia wolę osoby prawnej. Przedstawiciel ustawowy natomiast objawia swą własną wolę, ale działa w cudzym imieniu. Łączy się z tym problem różnej formy objawiania woli przez osobę prawną i przedstawiciela ustawowego. Jest to szczególnie widoczne przy organach wieloosobowych. Oświadczenia woli osób prawnych przybierają formę uchwał osób fizycznych, tworzących organ, podczas gdy oświadczenia woli przedstawiciela ustawowego stanowią odrębne oświadczenia woli (gdyby ustanowiono dwóch przedstawicieli ustawowych, to ich oświadczenia woli składać się będą z dwóch oddzielnych oświadczeń, a nie z uchwały).

Zdolność do czynności prawnych osób prawnych jest realizowana przez ich organy. Akceptując teorię organów, należy przyjąć, że osobie prawnej przysługuje pełna zdolność prawna (a więc i pełna zdolność do czynności prawnych) i nie istnieje sfera zdolności do czynności prawnych organu. Przy teorii przedstawicielstwa należałoby przyjąć, że osoba prawna mogłaby nie mieć pełnej zdolności do czynności prawnych. Jeżeli występuje przedstawiciel ustawowy, mamy właśnie sytuację ograniczenia w zdolności do czynności prawnych. Ograniczenie to wiąże się ze specyficznym celem działania przedstawiciela ustawowego, węższym od celu realizowanego przez organ.

Zgodnie z art. 38 KC, osoba prawna działa przez swoje organy, przez co rozumie się nie tylko czynności prawne, lecz także inne czyny. Natomiast art. 95 KC wyraźnie wskazuje na możliwość dokonywania przez przedstawiciela ustawowego tylko czynności prawnych. Możliwości przedstawiciela ustawowego są więc węższe, dotyczą tylko sfery czynności prawnych, choć czasem mogą wykraczać poza tę kategorię. Tak więc w przypadku przedstawicielstwa ustawowego nie występuje pojęcie "działanie", ale tylko występowanie w imieniu (sfera przyjmowania i składania oświadczeń woli). Działanie organu osoby prawnej dotyczy więc nie tylko sfery reprezentacji cywilnoprawnej, ale również działań często faktycznych zarówno w sferze zewnętrznej, jak i wewnętrznej. Możliwość dokonywania przez przedstawiciela ustawowego tylko czynności prawnych i wyłączenie innych działań jest argumentem przemawiającym na rzecz przyjęcia teorii organów.

Inne są skutki wyrządzenia szkody przez organ i przedstawiciela ustawowego. W pierwszym wypadku osoba prawna odpowiada jak za własne czyny (przy odpowiedzialności kontraktowej na podstawie

STRONA 102

art. 471 KC, a przy odpowiedzialności deliktowej -art. 416 KC). Natomiast w drugim przypadku osoba prawna odpowiada jak za czyn cudzy (przy odpowiedzialności kontraktowej na podstawie art. 474 KC, a przy odpowiedzialności deliktowej -art. 420 KC, jeżeli przedstawiciel reprezentuje państwową osobę prawną, lub art. 429-430 KC w pozostałych przypadkach). Przyjęcie powyższych założeń pozwala na uznanie, że osoba prawna wskutek działania własnego może sama ponosić odpowiedzialność deliktową. Wina osób fizycznych, tworzących organ, i skutki czynu niedozwolonego przypisane są bezpośrednio osobie prawnej, natomiast przy popełnieniu czynu niedozwolonego przez przedstawiciela brak jest podstaw do przypisania winy bezpośrednio osobie prawnej i uznania odpowiedzialności osoby prawnej jak za czyn własny. Ponadto o dobrej lub złej wierze osoby prawnej decyduje świadomość osób wchodzących w skład organu. Przy przedstawicielstwie dobra lub zła wiara jest rozpatrywana tylko po stronie przedstawiciela jako odrębnego podmiotu prawa. Wskazane różnice między organem a przedstawicielem ustawowym mogą w przypadku poszczególnych osób zacierać się. Chodzi tu przede wszystkim o możliwość podejmowania czynności z zakresu zarządzania przez przedstawicieli ustawowych, jak również o dopuszczalność ustalenia norm wewnętrznych przez przedstawicieli, ale w granicach, jakie wyznacza cel ich działania i przyjęte kompetencje.

Nb 98

W związku z już przedstawionymi uwagami dotyczącymi przedstawicielstwa ustawowego osób fizycznych i osób prawnych nie ma konieczności powtórnej ich analizy. Należy wszakże zaznaczyć, że -poza wyraźnie określonymi sformułowaniami (np. w art. 42 KC, w przepisach PrStowU, art. 253 § 2 i 426 § 2 KSH itd.) -rzadko określa się pewne podmioty mianem przedstawicieli ustawowych, mimo iż taki charakter posiadają. Ponadto może wystąpić konieczność ustanowienia kuratorów na podstawie przepisów Kodeksu postępowania cywilnego i Kodeksu spółek handlowych do dokonywania czynności procesowych. Należy to odnieść do:

l) kuratorów ustanowionych dla uchylenia lub stwierdzenia nieważności uchwały wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością bądź uchwały walnego zgromadzenia spółki akcyjnej,

2) kuratorów ustanawianych dla strony nie mającej organu powołanego do jej reprezentowania przez sąd na wniosek strony przeciwnej, jeżeli strona ta podejmuje przeciwko drugiej czynność procesową nie cierpiącą zwłoki.

Ad l). Kurator dla uchylenia lub stwierdzenia nieważności uchwały wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością przewidziany jest

STRONA 103

w art. 253 KSH. W sprawach dotyczących uchylenia lub stwierdzenia nieważności uchwały wspólników spółki z o.o., w których to stroną pozwaną jest spółka, kuratora do działania za nią ustanawia się tylko w przypadku, gdy zarząd nie może reprezentować spółki i gdy brak uchwały wspólników o ustanowieniu osobnego pełnomocnictwa.

Kuratora przewidzianego w art. 253 KSH (A. Kidyba, Spółka, s. 469 i nast.) ustanawia sąd właściwy do rozstrzygnięcia powództwa.

O kuratorze do działania za spółkę akcyjną w sporze dotyczącym uchylenia lub stwierdzenia nieważności uchwał walnego zgromadzenia jest mowa w art. 426 KSH (należy do niego odnieść uwagi dotyczące kuratora z art. 253 KSH).

Ad 2). Artykuł 64 KPC przewiduje ustanowienie kuratora dla strony nie mającej organu powołanego do jej reprezentowania, na wniosek strony przeciwnej, jeżeli strona ta podejmuje przeciwko drugiej czynność procesową nie cierpiącą zwłoki. Brak organu powołanego do reprezentowania będzie zachodzić nie tylko wówczas, gdy organu osoby prawnej w ogóle nie powołano, ale również wtedy, gdy organ ten nie może reprezentować tej osoby, np. z powodu nieobecności, niezdolności procesowej.

Nb 99

Z pewnością działania przedstawicieli ustawowych osób prawnych będą miały wyjątkowy charakter i z zasady wystąpią tam, gdzie nie mogą działać organy. Jednakże w wielu przypadkach jest to następstwem zaistnienia określonych okoliczności, np. przesłanek likwidacji czy upadłości, zagrożenia wyniku finansowego itp.

Kurator jest powoływany przez sąd rejestrowy, również wtedy, gdy osoba prawna wpisana do rejestru przedsiębiorców nie wykonuje obowiązków określonych w art. 24 ust. l KrRejSU.

Do innych, poza kuratorami, przedstawicieli ustawowych możemy zaliczyć likwidatorów. Dodatkowo szeroka gama przedstawicieli ustawowych występuje np. w przedsiębiorstwach państwowych (zarządca, zarządca komisaryczny, tymczasowy kierownik, reprezentant upadłego). Kreowanie przedstawicielstwa ustawowego nie należy wyłącznie do sądu. Aby dany podmiot -w odniesieniu do osób prawnych -mógł być uznany za przedstawiciela ustawowego, nie musi być w ustawie tak konkretnie nazwany (wyjątek stanowi art. 87 § l ustawy z 1.12.1961 r. -Kodeks morski; tekst jedn. Dz.U. z 1998 r. Nr 10, poz. 36 ze zm. czy przepisy Prawa o stowarzyszeniach). przedstawicielstwo ustawowe może -poza tym, że wynika wyraźnie z przepisów prawa -mieć charakter dorozumiany. Jeżeli z przepisów prawa wynikają dla jakiegoś podmiotu uprawnienia (kompetencje) do podejmowania określonych działań, to należy uznać, że w pewnych sytu-

STRONA 104

-acjach w ramach szerzej określonych kompetencji mieści się prawo do dokonywania czynności prawnych w imieniu (a nie "za", jak to jest w przypadku organu reprezentującego). Działanie przedstawicieli ustawowych może być również następstwem ich powołania poprzez decyzję organów administracji państwowej, innych organów wewnętrznych, organów założycielskich itp. Tryb ustanowienia może też być rozmaity: akt administracyjny (zarządca komisaryczny), uchwała (tymczasowy kierownik), umowa (zarządca).

Granice umocowania przedstawicielstwa ustawowego są przeważnie zakreślone stosunkowo szeroko. Przedstawiciel ustawowy jest zazwyczaj reprezentantem podmiotu w zakresie wyznaczonym ze względu na niezdolność do samodzielnego działania osoby prawnej. Nie ma jednolitego kryterium celu przedstawicielstwa ustawowego; może nim być interes oraz dobro reprezentowanego lub innych osób. Pozycja przedstawiciela ustawowego różni się tym od pozycji pełnomocnika, że reprezentowany nie ma z reguły żadnego wpływu na ustanowienie i wybór osoby przedstawiciela ustawowego, podczas gdy o wyborze i ustanowieniu pełnomocnika decyduje sam reprezentowany. Ma to istotne znaczenie w kwestii wpływu świadomości reprezentowanego na ocenę dobrej lub złej wiary oraz wad oświadczenia woli w razie reprezentacji przez przedstawiciela ustawowego lub pełnomocnika, jak również powinności liczenia się przez reprezentowanego z obowiązkiem zwrotu świadczenia dokonanego do rąk przedstawiciela ustawowego.

4. Pełnomocnicy

Nb 100

Osoby prawne mogą być również zastępowane przez pełnomocników. Należy stwierdzić, że w praktyce poza organami to właśnie pełnomocnicy dokonują czynności prawnych w imieniu osób prawnych. Właściwie można poprzestać na odesłaniu -z pewnym uzupełnieniem -do uwag dotyczących osób fizycznych.

Specyficzna jest w szczególności regulacja zawarta w art. 97 KC. Mamy wówczas do czynienia z pełnomocnictwem domniemanym (ustawowym), polegającym na tym, że "osobę czynną w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności poczytuje się w razie wątpliwości za umocowaną do dokonywania czynności prawnych, które zazwyczaj bywają dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego przedsiębiorstwa". Zastosowanie art. 97 KC uzależnione jest od spełnienia następujących przesłanek (por. szerzej A. Kidyba, J. Mojak, Glosa do wyr. SN z 17.12.1985 r., 111 CRN 395/85, Pal. 1988, Nr 5; również do tego

STRONA 105

orzeczenia glosy A. Szpunara, PiP 1988, Nr 7; J. Tymczenko, NP 1987, Nr 7-8; R. Szczepaniak, Art. 97 Kodeksu cywilnego jako instrument obrotu gospodarczego, Pr. Spół. 1998, Nr 4, s. 32 i nast.):

1) czynność powinna być dokonana w lokalu przedsiębiorstwa (za taki uważa się nie tylko biuro, ale i plac, na którym składany jest towar, magazyn),

2) lokal musi być przeznaczony do obsługiwania publiczności, a więc chodzi o te miejsca, gdzie zwyczajowo obsługuje się klientów,

3) muszą istnieć uzasadnione wątpliwości co do umocowania osoby czynnej w lokalu (np. brak jest stosownej informacji na tablicy ogłoszeń, identyfikatora),

4) czynność prawna mieści się w granicach umocowania, a więc chodzi tylko o czynności, które bywają zazwyczaj dokonane z klientami (sprzedaż telewizora w sklepie ze sprzętem audio-wideo, ale nie sprzedaż telewizora w sklepie spożywczym).

Udzielenie pełnomocnictwa przez osobę prawną wiąże się z określeniem granic umocowania pełnomocnika w imieniu osoby prawnej i dokonywane jest w drodze czynności prawnej. W zależności od rozstrzygnięć ustawowych lub przepisów statutów, udzielenie pełnomocnictwa może się odbyć jednoosobowo (np. w przedsiębiorstwie państwowym), łącznie na podstawie ustawy (np. spółdzielnie) lub na podstawie reguł wynikających z norm regulujących sposób reprezentacji osoby prawnej (np. spółka z 0,0.). Pełnomocnicy mogą występować również łącznie.

Reprezentacja osoby prawnej (również jednostek organizacyjnych nie posiadających osobowości prawnej) wiąże się z możliwością udzielenia pełnomocnictwa innej osobie prawnej lub tzw. ułomnej osobie prawnej.

Na tym tle rodzi się podstawowy problem, w czyim imieniu działają osoby występujące "za" (w imieniu osoby prawnej). Generalna zasada jest taka, że osoby prawne posługują się w swoim działaniu organami lub innymi zastępcami, ułomne osoby prawne zaś zastępcami działającymi w ich imieniu. Dokonując czynności prawnych w imieniu osoby prawnej, działają za tę osobę prawną. Dochodzi do nałożenia się dwóch sfer kompetencyjnych w ramach tego samego podmiotu: działania w charakterze pełnomocnika, jak również działania we własnej sferze prawnej, zgodnie z wewnętrzną strukturą tej osoby prawnej. Osoba prawna działając we własnej sferze prawnej, dokonuje czynności prawnych przez organy, a te działać powinny ze skutkiem dla niej. Jeżeli więc osoba prawna jest pełnomocnikiem i działa przez organ jako pełnomocnik, powstaje problem, w czyim imieniu działa, czy w swoim własnym, czy też w imieniu reprezentowanego i ze skutkiem dla niej, i w jej interesie. Podjęcie czynności prawnych

STRONA 106

przez organ lub innych zastępców związane jest z osobą prawną, w strukturze której się znajduje. Dlatego też najkorzystniejsze z tego punktu widzenia jest przyjęcie rozwiązania, które znalazło się w ustawie o przedsiębiorstwach państwowych, przy umowie o prowadzenie zarządu przedsiębiorstwem. Mianowicie, jeżeli zarządcą (w omawianym przypadku pełnomocnikiem) jest osoba prawna, umowa powinna przewidywać (w naszym przypadku oświadczenie woli umocowanego), kto w jej imieniu będzie dokonywał określonych czynności. Osoba taka, która została wyznaczona, działa w imieniu osoby prawnej (A. Kidyba, Umowa o zarządzanie przedsiębiorstwem państwowym, w: Aktualne umowy w obrocie gospodarczym, Warszawa 1999, s. 15.1.2). W ten sposób osoba

prawna decyduje, kto będzie dokonywał czynności, ale ich realizacja odbywa się nie w imieniu tej osoby prawnej, ale w imieniu mocodawcy. Możliwe jest również zawarcie umowy powiernictwa.

5. Prokurenci

5.1. Uwagi ogólne

Nb 101

W odniesieniu do spółek prawa handlowego, a w rozważanym kontekście w odniesieniu do spółki z o.o. i akcyjnej, możliwa jest reprezentacja tych spółek przez prokurentów.

Prokura wywodzi się z prawa niemieckiego (obecnie występuje również w Niemczech -§ 48-53 HGB, Szwajcarii -art. 458-465 OR). Prokura -zgodnie z tradycyjnymi poglądami -jest pełnomocnictwem szczególnego rodzaju o z góry określonym ustawowo zakresie umocowania, uregulowanym nadal obowiązującymi przepisami KH (art. 632 KSH).

Do szczególnych cech prokury należą: ustawowo określony zakres umocowania, co pozwala dostrzegać w niej pewne cechy przedstawicielstwa ustawowego; mogą ją ustanawiać tylko spółki handlowe; czynności

prawne możliwe do dokonania przez prokurenta muszą się wiązać z prowadzeniem przedsiębiorstwa zarobkowego spółki; prokura jest wpisywana do rejestru; nie można ograniczyć prokury ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich.

W związku z tym, że prokura jest szczególnym rodzajem pełnomocnictwa (dodatkowym poza wymienionymi w KC), należy przyjąć, że w braku przepisów w KH i KSH należy stosować przepisy KC o pełnomocnictwie.

Mimo podobieństw między pełnomocnictwem a prokurą są też różnice (A. Kidyba, w: Kodeks, s. 118): l) mocodawcą przy klasycznym pełnomocnictwie może być każdy podmiot prawa (przy prokurze tylko spółki handlowe);

STRONA 107

2) zakres umocowania pełnomocnika wynika z oświadczenia woli mocodawcy (przy prokurze wynika z ustawy);

3) pełnomocnictwo może być ograniczone lub rozszerzone w swoim zakresie, może być zastępowane jedną formą przez drugą, np. ogólne przez rodzajowe itp. (prokura nie może być ograniczona ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich);

4) możliwe jest udzielenie dalszych pełnomocnictw (nie można udzielić dalszej prokury).

5.2. Ustanowienie i udzielenie prokury

Nb 102

Udzielenie prokury następuje przez jednostronną czynność prawną oświadczenie woli spółki handlowej. W art. 60 KH mowa jest o ,.udzieleniu prokury", podczas gdy przepisy KSH używają pojęcia "ustanowienie prokury" (art. 41 § l) lub "powołanie prokurenta" (art. 208 z. 6). Udzielenie prokury może być następstwem jej ustanowienia albo też, jeżeli ustanowienie odbywa się w obecności przyszłego prokurenta, mogą to być momenty tożsame (T Siemiątkowski, Prokura, s. 16 i nast.).

Legitymację czynną do udzielenia prokury w spółce jawnej w stosunkach zewnętrznych ma każdy wspólnik. Jedynie w stosunkach wewnętrznych ustanowienie prokury wymaga zgody wszystkich wspólników mających prawo prowadzenia spraw spółki.

Zasady obowiązujące w spółce jawnej odnoszą się również do spółki partnerskiej. Jeżeli jednak ustanowiony jest zarząd, prokura jest ustanawiana i udzielana według zasad obowiązujących w spółce z o.o.

W spółce komandytowej, na mocy art. 103 KSH, będą mieć zastosowanie przepisy dotyczące spółki jawnej. W stosunkach zewnętrznych udzielić prokury może więc każdy komplementariusz, natomiast w stosunkach wewnętrznych potrzebna jest zgoda wszystkich komplementariuszy mających prawo prowadzenia spraw spółki.

W spółce partnerskiej i komandytowo-akcyjnej obowiązują zasady przyjęte w spółce jawnej. Jednakże w spółce partnerskiej, gdy ustanowiony jest zarząd, obowiązują zasady przyjęte w spółce z o.o.

Na tle rozróżnienia na stosunki wewnętrzne i stosunki zewnętrzne spółki, wyraźnie dostrzegalny jest podział na prowadzenie spraw i reprezentację spółki. W przypadku spółki jawnej, partnerskiej, komandytowej l komandytowo-akcyjnej decyzję w stosunkach wewnętrznych muszą podjąć wszyscy wspólnicy, którzy mają prawo prowadzenia spraw spółki (a nie jej reprezentacji). W stosunkach zewnętrznych udzielenie prokury możliwe jest już w wyniku złożenia jednostronnego oświadczenia woli w imieniu spółki przez wspólnika.

STRONA 108

W spółce z o.o. powołanie prokurenta wymaga zgody wszystkich członków zarządu, tj. musi być podjęta stosowna uchwała. Następstwem takiej uchwały może być udzielenie prokury przez członka lub członków zarządu. O tym, w jaki sposób może być udzielona prokura, decydują przepisy Kodeksu spółek handlowych albo też przepisy regulujące ustrój danej spółki (umowa spółki).

W spółce z o.o. udzielenie prokury zależy od postanowień umowy spółki i ma związek z kolegialnością organu. Jeżeli zarząd spółki jest wieloosobowy, sposób reprezentowania reguluje umowa spółki. Umowa spółki może więc przewidywać reprezentację łączną, polegającą na współdziałaniu, np. członka zarządu z pełnomocnikiem, dwóch pełnomocników, dwóch prokurentów czy prokurenta z pełnomocnikiem. Jeżeli umowa spółki nie zawiera żadnych postanowień w tym względzie, do składania oświadczeń woli w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu lub jednego członka zarządu łącznie z prokurentem. Powołanie (a nie udzielenie) prokurenta zależy również od umowy spółki i ma związek z kolegialnością organu. Jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej i zarząd jest kolegialny, ustanowienie prokury wymaga zgody wszystkich członków zarządu. Jak to już stwierdzono, umowa spółki może te kwestie uregulować inaczej. Jeżeli zostanie udzielona prokura zgodnie z zasadami reprezentacji spółki z o.o., a wbrew czy z pominięciem zgody wszystkich członków zarządu (art. 208 § 6 KSH), to takie działanie będzie ważne i skuteczne wobec osób trzecich. Za takie czynności działający członkowie zarządu (udzielający prokury) ponoszą odpowiedzialność wobec spółki.

W spółce akcyjnej, tak jak w spółce z o.o., udzielenie prokury należy do kompetencji zarządu. Reguły dokonywania czynności prawnych przez zarząd są analogicznie uregulowane jak w spółce z o.o. i zależą od tego, czy organ jest kolegialny oraz od postanowień statutu (art. 371 § 4 KSH).

Zgodnie z brzmieniem art. 60 KH, prokury może udzielić tylko kupiec rejestrowy. Wobec uchylenia art. 4 KH przez art. VI § l PWKC, przez to pojęcie należy rozumieć tylko spółkę handlową, tj. spółkę jawną, partnerską, komandytową, komandytowo-akcyjną, z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjną. Nie może udzielić prokury spółka cywilna. Zasadniczo prokura może być udzielona w sytuacji prawidłowego funkcjonowania spółek, tj. wówczas gdy wspólnicy (spółki osobowe) bądź zarządy spółek (lub ich członkowie) mogą w pełni podejmować czynności w spółce. Nie można udzielać prokury, gdy spółka jest: w likwidacji (art. 79 KSH -jawna i inne spółki osobowe, art. 284 KSH -spółka z o.o., art. 470 KSH -spółka akcyjna) lub gdy wydano postanowienie o ogłosze-

STRONA 109

-niu upadłości, bowiem ich celem jest zlikwidowanie przedsiębiorstwa spółki. Prokura ustanowiona przed wszczęciem likwidacji wygasa.

Nb 103

Prokury można natomiast udzielić w czasie trwania postępowania 103 układowego wobec odmiennego celu postępowania układowego, tj. sanacji działalności spółki. Prokura w takim przypadku może być udzielona za zgodą nadzorcy wyznaczonego przez sąd.

Nb 104

Przy prokurze występują dwa stosunki prawne: zewnętrzny -między prokurentem a osobami trzecimi -i wewnętrzny -między spółką i jej prokurentem. Ustawodawca zdecydowanie daje priorytet stosunkom zewnętrznym. Brak jest natomiast regulacji stosunków wewnętrznych, czyli rozstrzygnięć co do stosunku wewnętrznego, gdyż tę sferę ustawodawca pozostawia woli stron (T Siemiątkowski, Prokura, s. 142 i nast.; A. Szumański, w: Prawo, red. S. Włodyka, s. 212).

Prokury można udzielić zarówno osobie, z którą spółkę wiąże stosunek prawny, jak i osobie, z którą nie ma żadnego związku prawnego. Dominujący jest pogląd o adekwatności art. 96 KC do prokury, czyli że prokura może być udzielona bez wewnętrznego stosunku prawnego, regulującego podstawę działalności prokurenta w imieniu spółki.

Z reguły jednak bardzo często, ze względu na osobisty charakter prokury, prokura jest udzielana osobie, z którą mocodawcę łączy jakiś stosunek prawny. Najważniejszymi podstawami stosunków wewnętrznych między prokurentem a spółką jest: umowa o pracę, umowa zlecenia, umowa o dzieło, urnowa agencyjna, urnowa o świadczenie usług, inne umowy nienazwane.

Nb 105

Udzielenie prokury może się odbyć tylko przez pisemne oświadczenie, tj. złożenie oświadczenia woli na piśmie. W przepisach brak jest sankcji nieważności w przypadku niezachowania formy pisemnej, co mogłoby sugerować, że możliwe jest ustanowienie prokury również w inny sposób, np. ustnie, per facta concludentia itp. Jednakże wobec odpowiedniej relacji do przepisów Kodeksu cywilnego, odnoszących się do pełnomocnictwa ogólnego, które musi być udzielone na piśmie pod rygorem nieważności oraz szerszego w stosunku do pełnomocnictwa ogólnego zakresu umocowania, należy przyjąć, że do ustanowienia prokury niezbędna jest co najmniej zwykła forma pisemna. W pewnych jednak przypadkach potrzebna będzie kwalifikowana forma pisemna. Przepis art. 99 § 1 KC stanowi, że jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest forma szczególna, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Dlatego też w pewnych przypadkach prokury trzeba będzie udzielić w formie aktu notarialnego (np. zbycie

STRONA 110

ograniczonych praw rzeczowych), w formie pisemnej z datą pewną (obrót prawami ze znaków towarowych).

Udzieleniu prokury przez pisemne oświadczenie nie odpowiada taki sam obowiązek zachowania formy przy przyjęciu prokury. Co więcej, przepisy nie wymagają, aby prokura była w ogóle przyjęta. Prokurent może jednak odmówić przyjęcia prokury, zawiadamiając o tym spółkę jej udzielającą i sąd rejestrowy.

Udzielenie prokury (podobnie jak jej wygaśnięcie) powinno być zgłoszone do rejestru (T. Siemiątkowski, Prokura, s. 45). Wpis taki ma charakter obligatoryjny, ale ma znaczenie deklaratoryjne (stwierdzające), a nie konstytutywne (prawotwórcze). Prokura jest skuteczna od chwili jej udzielenia, toteż do czasu wpisania jej do rejestru dowód jej udzielenia jest wystarczającym potwierdzeniem tego faktu. Poza tym wpis pełni funkcję informacyjną o tym, komu udzielono prokury. Domniemanie płynące z wpisu o ważnie udzielonej prokurze jest szczególnie ważne dla uczestników obrotu. Prokura jest jednak ważna mimo niewpisania jej do rejestru. Wygaśnięcie prokury powinno być również wpisane do rejestru.

Uprawnioną i zobowiązaną do zgłoszenia jest spółka, tj. osoby uprawnione do jej reprezentacji. Zgłoszenia do rejestru nie może dokonać sam prokurent, nawet gdyby z mocy przepisów umowy lub statutu był do tego uprawniony. Rozwiązaniem tego problemu może być udzielenie odrębnego pełnomocnictwa do zgłoszenia prokury do rejestru. O wpisie do rejestru sąd powinien powiadomić spółkę i prokurenta.

W przypadku udzielenia prokury łącznej okoliczność taka musi być ujawniona we wpisie. Z rejestru powinno wynikać wyraźnie, który prokurent może działać samodzielnie, a którzy prokurenci zobowiązani są do łącznego składania oświadczeń woli. Jeżeli nie zaznaczono okoliczności reprezentacji łącznej, to w stosunku do osób trzecich należy przyjąć prokurę jednoosobową.

Poza wnioskiem o wpis do rejestru prokury do zgłoszenia należy dołączyć skreślony wobec pracownika sądu wzór podpisu albo uwierzytelniony notarialnie wzór podpisu. Wzór podpisu ma służyć uwiarygodnieniu podpisu prokurenta przy dokonywaniu kolejnych podpisów. Złożenie odmiennego od wzoru podpisu nie powoduje nieważności czynności dokonanej przez prokurenta, ale w razie wątpliwości prokurent będzie musiał wykazać autentyczność swojego podpisu.

5.3. Zakres przedmiotowy prokury

Nb 106

Prokura jest pełnomocnictwem o ustawowo określonym zakresie umocowania, szerszym od pełnomocnictwa ogólnego (A. Kidyba, Kodeks,

STRONA 111

s. 122 i nast.; T. Siemiątkowski, Prokura, s. 65 i nast.). Ustawodawca posłużył się metodą polegającą na określeniu szerokich granic umocowania z jednoczesnym określeniem wyłączeń ustawowych w tym zakresie. Określenie zakresu umocowania, sformułowane w art. 61 § l, wydaje się w rzeczywistości być zbyt szerokie wobec innych ograniczeń wynikających z kolejnych przepisów. Jednakże jak się wydaje, wyłączenie kompetencji prokurenta i udzielenie wyraźnego upoważnienia nie zmienia charakteru jego działania jako prokurenta. Dlatego też działania prokurenta z dodatkowym upoważnieniem nie oznaczają, że prokurent działa w wyniku takiego upoważnienia i ma status tylko pełnomocnika. Są to działania prokurenta, którego ograniczony ustawowo zakres umocowania został w drodze odrębnego oświadczenia woli rozszerzony, co umożliwia mu wystąpienie w dodatkowym zakresie.

Upoważnienie do wszystkich czynności sądowych (prokura zastępuje pełnomocnictwo procesowe) i pozasądowych oznacza, że prokura dotyczy nie tylko zwykłych czynności spółki, ale również czynności przekraczających zakres zwykłych czynności spółki. Do przykładowych czynności sądowych prokurenta należeć może wnoszenie, cofanie pozwu, ustanowienie pełnomocnictw procesowych, zawieranie ugody w procesie, a więc wszelkie czynności proceduralne przed sądem, a także innymi organami (np. administracji publicznej).

W zakresie czynności pozasądowych prokura upoważnia do zawierania i rozwiązywania umów, w tym także umów o pracę. Nie może być wątpliwości, że istotą prokury jest dokonywanie czynności prawnych, a więc reprezentacja. Natomiast akcesoryjne znaczenie ma tu prowadzenie spraw spółki i takie działania nie należą do charakterystycznych dla prokurenta, choć nie można ich wykluczyć czy zabronić. Pojęcie prokury -jako szczególnego rodzaju pełnomocnictwa -odnosi się do pojęcia reprezentacji sensu largo. Obejmuje ona występowanie we wszelkich stosunkach prawnych polegających na ujawnieniu stanowiska spółki na zewnątrz, składaniu odpowiednich oświadczeń przed innymi organami itd.

Zakres przedmiotowy prokury wiąże się z prowadzeniem jakiegokolwiek przedsiębiorstwa zarobkowego. Pojęcie to należy odnieść do przedsiębiorstwa zarobkowego spółki, w imieniu której działa, a nie jakiegokolwiek istniejącego przedsiębiorstwa handlowego występującego w obrocie. Wyjątek stanowi sytuacja, w której spółka handlowa jest wspólnikiem w innej spółce (np. spółka z o.o. jest komplementariuszem). W takim przypadku prokurent może realizować interesy spółki z o.o. w nowym podmiocie.

Wystarczającym wymogiem jest, aby czynności dokonywane przez prokurenta wiązały się z prowadzeniem przedsiębiorstwa zarobkowego.

STRONA 112

Oznacza to również, że w ramach prokury nie można dokonywać czynności wiążących się z prywatnymi (poza spółką) interesami prokurenta bądź takimi interesami spółki, które nie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa zarobkowego.

W art. 61 § l KH mowa jest o przedsiębiorstwie zarobkowym w znaczeniu funkcjonalnym, tj. o rodzaju działalności gospodarczej spółki, polegającym na produkcji dóbr, handlu, usługach, która jest prowadzona samodzielnie w celach zarobkowych. Prokura ma wyznaczony specyficznie zakres przedmiotowy. Jest on ustalony przez bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w szczególności Kodeks handlowy. Ograniczenia prokury wynikają nie tylko z art. 61 § 2, ale mogą wynikać również z innych przepisów. Rodzaj czynności bezpośrednio wyłączonych spod kompetencji prokurenta wiąże się przede wszystkim z wyłączeniem tych, które nie wiążą się z prowadzeniem przedsiębiorstwa zarobkowego, ale np. z zakończeniem działalności przedsiębiorstwa czy też podjęciem czynności w takim kierunku zmierzających (likwidacja, upadłość).

Nb 107

Na podstawie udzielonej prokury nie może być dokonane: zbycie przedsiębiorstwa, wydzierżawienie przedsiębiorstwa i ustanowienie na nim prawa użytkowania, zbycie i obciążanie nieruchomości.

W przypadku zbycia przedsiębiorstwa użyto pojęcia "przedsiębiorstwo" w znaczeniu przedmiotowym (art. 551 KC), tj. przedsiębiorstwo rozumiane jako zespół składników materialnych i niematerialnych, przeznaczony do realizacji określonych zadań gospodarczych, obejmujący wszystko co wchodzi w skład przedsiębiorstwa. Zbycie przedsiębiorstwa oznacza te wszystkie czynności prawne, w następstwie których ma miejsce przeniesie nie własności, tj. dotyczy umów rozporządzających, rozporządzająco-zobowiązujących, zobowiązujących. Są to m.in. umowy sprzedaży, darowizny, zamiany czy wniesienia całego przedsiębiorstwa jako aportu do spółki. Wydzierżawienie przedsiębiorstwa polega natomiast na oddaniu dzierżawcy przedsiębiorstwa do używania i pobierania pożytków przez czas ozna

czony lub nieoznaczony, za co dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu (spółce) umówiony czynsz (art. 693 i nast. KC). Wydzierżawienie przedsiębiorstwa spółki wiąże się więc z utratą nad nim władztwa. Oddanie zaś przedsiębiorstwa w użytkowanie, a więc ustanowienie ograniczonego prawa rzeczowego, wiąże się z obciążeniem prawem do jego używania i pobierania pożytków (art. 252 KC). Pozostałe wyłączenia wynikające z art. 61 § 2 KH związane są ze zbyciem lub obciążeniem poszczególnych składników przedsiębiorstwa.

Ograniczenie zbycia i obciążenia nieruchomości wiąże się ze sprzedażą, darowizną, zamianą, jak również obciążeniem nieruchomości w wy-

STRONA 113

-niku ustanowienia hipoteki, ustanowienia na nieruchomości prawa użytkowania (art. 252 i nast. KC), ustanowienia służebności (art. 285 i nast. KC); ograniczenie to nie dotyczy sytuacji nabycia nieruchomości i uwolnienia się z obciążeń.

Jak to już zostało stwierdzone, powyższe czynności nie są bezwzględnie niemożliwe do dokonania przez prokurenta (7: Siemiątkowski, Prokura, s. 100 i nast.). Ponieważ są to czynności szczególnej wagi dla spółki, nie wynikają one bezpośrednio z przepisów prawa, ale potrzeba do nich odrębnego umocowania. W takim przypadku prokurent nie traci swego charakteru reprezentanta, jednakże w zakresie dodatkowego umocowania znajdują zastosowanie przepisy o pełnomocnictwie szczególnym, w którym należy wyraźnie określić rodzaj czynności prawnej prokurenta. W przypadku odrębnego upoważnienia, do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma udzielonego pełnomocnictwa. Tak więc w przypadku zbycia lub wydzierżawienia przedsiębiorstwa albo ustanowienia na nim prawa użytkowania wymagana jest forma pisemna z podpisami notarialnie poświadczonymi (art. 751 KC; zob. A. Brzozowski, w: Kodeks, red. K. Pietrzykowski, s. 212). W przypadku zbycia lub obciążenia nieruchomości wymagana jest forma aktu notarialnego.

Inne wyłączenie z zakresu przedmiotowego prokury wynika z art. 63 KH, który to przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący.

Nb 108

W przypadku pełnomocnictwa możliwe jest udzielenie dalszego pełnomocnictwa, jeżeli wynika to z treści pełnomocnictwa, z umowy lub ze stosunku prawnego, będącego podstawą pełnomocnictwa (art. 106 KC). Zasada ta nie obowiązuje w odniesieniu do prokury. Zgodnie z art. 63 KH, prokurent nie może udzielić dalszej prokury ani też przenieść swoich własnych uprawnień z niej wynikających. Artykuł 63 KH stanowi lex specialis w stosunku do art. 106 KC. Wyłączone jest również udzielenie pełnomocnictwa ogólnego. Prokurent może jednak udzielić pełnomocnictwa szczególnego lub rodzajowego.

Zakres przedmiotowy umocowania prokurenta -w stosunku do uprawnień reprezentacyjnych wspólników w spółkach osobowych oraz członka zarządu w spółce z o.o. (akcyjnej) -jest węższy, bowiem do kompetencji wspólnika i członka zarządu należą wszystkie czynności sądowe i pozasądowe spółki. Członek zarządu pod rygorem z art. 17 § l KSH musi jednak uzyskać zgodę na niektóre czynności określone w art. 228-230, 393-394 KSH.

STRONA 114

5.4. Ograniczenie prokury

Nb 109

Szczególną cechą prokury jest brak możliwości ograniczenia prokury ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich. Ograniczenie to odnosi się więc do stosunków zewnętrznych, natomiast nie ma zastosowania do stosunków wewnętrznych. W stosunkach wewnętrznych spółki wspólnicy w spółkach osobowych mogą ograniczyć prokurę, podobnie jak mogą to uczynić członkowie zarządu w spółkach kapitałowych.

W stosunkach zewnętrznych bezskuteczne są ograniczenia umocowania zarówno w drodze jednostronnego oświadczenia woli spółki, jak i dokonane w drodze umowy. Nie wywołują skutków prawnych wobec osób trzecich zarówno ograniczenia dotyczące rodzaju czynności prawnych dokonywanych przez prokurenta, jak i czasu dokonywania tych czynności, terytorium, na jakim mogą być zawarte, czy też uzależnienie od spełnienia określonych warunków przez prokurenta lub osobę trzecią. Nie można więc ograniczyć prokury tylko dla pewnego oddziału, filii, jednostki spółki (tzw. prokura filialna). Nie jest więc dopuszczalne udzielenie prokury filialnej. Ograniczenie filialne jest jednak możliwe w stosunkach wewnętrznych, co może okazać się wystarczające z punktu widzenia spółki. Udzielona prokura jest skuteczna wobec osób trzecich w odniesieniu do całego przedsiębiorstwa spółki. Tak więc prokurent może skutecznie dokonać czynności prawnej w odniesieniu do innego oddziału, gdyby np. ograniczono prokurę tylko w stosunku do oddziału, w którym pracuje.

Dokonanie czynności prawnej w następstwie ograniczenia prokury nie powoduje nieważności czynności prawnej dokonanej przez prokurenta. Ograniczenie takie ma tylko skutek wewnętrzny i może powodować odpowiedzialność prokurenta wobec spółki, co pozostaje bez wpływu na ważność czynności prawnej. Ograniczenie prokury nie wywołuje w stosunkach zewnętrznych skutków nawet wówczas, gdy osoba, która zawiera z nim umowę, posiada wiadomość o ograniczeniu.

5.5. Legitymacja podmiotowa prokurentów

Nb 110

Legitymacja bierna do bycia prokurentem przysługuje osobom fizycznym, które mają co najmniej ograniczoną zdolność do czynności prawnych. Nie mogą więc być prokurentami osoby fizyczne pozbawione zdolności do czynności prawnych, tj. małoletni, który nie ukończył 13 lat, oraz osoba ubezwłasnowolniona całkowicie. Przyjmuje się, że osoba

ograniczona w zdolności do czynności prawnych może być prokurentem. Wynika to z treści art. 100 KC, według którego okoliczność, że pełnomocnik jest ograniczony w zdolności do czynności prawnych, nie ma wpływu na ważność czynności dokonanej przez niego w imieniu mocodawcy. Wy-

STRONA 115

-daje się jednak, że na dopuszczalność ustanowienia prokurentem osoby o ograniczonej zdolności do czynności prawnych należy patrzeć z pewnymi wątpliwościami, bowiem zakres umocowania prokurenta jest zdecydowanie szerszy niż pełnomocnika pod tytułem ogólnym, do którego stosuje się też bezpośrednio art. 100 KC.

Powszechnie przyjmuje się, że prokurentem może zostać osoba fizyczna, a nie osoba prawna, co wiąże się ze szczególnym stosunkiem zaufania między mocodawcą a prokurentem (J. Szwaja, Kodeks, s. 493). Trudno taki stosunek wytworzyć, gdyby dopuścić do działania w charakterze prokurenta osobę prawną, która przecież działałaby przez organ, pełnomocnika, przedstawiciela ustawowego (gdyby to była spółka kapitałowa, dodatkowo przez prokurenta). Osoby te działałyby przede wszystkim za osobę prawną, bądź w jej imieniu, a ta dopiero w imieniu mocodawcy jako prokurent. Wyjątek od powyższej zasady spotykamy m.in. w art. 22 ust. l NFIU, który przyznaje możliwość udzielenia prokury prokurentowi osobie prawnej, zarządzającej funduszem. Wiąże się to z koniecznością ujawnienia w rejestrze nie tylko firmy (nazwy) prokurenta -osoby prawnej, ale również nazwiska osób wykonujących w takim przypadku uprawnienia prokurenta.

Osoba prawna zarządzająca będąca prokurentem jednego funduszu nie może jednocześnie być pełnomocnikiem handlowym innego funduszu. Prokurentem nie może być również wspólnik spółki jawnej (również wyłączony od prawa reprezentacji wyrokiem sądowym), komplementariusz (również wyłączony od prawa do reprezentacji wyrokiem sądowym), partner (chyba że reprezentacja powierzona jest zarządowi, wówczas jednak prokurentem nie może być ten członek zarządu), członek zarządu spółki z o.o. i akcyjnej (inaczej Z. Kuniewicz, Członek, s. 46-49, opowiadający się za możliwością udzielenia prokury członkowi zarządu; zob. też wyr. SN z 30.4.1997 r., II UKN 82/97, OSNAP 1998, Nr 7, poz. 217). Zgodnie z tym co już powiedziano, zakres umocowania tych osób jest szerszy od umocowania prokurenta, co powoduje, iż udzielenie im prokury, jeżeli posiadają one szersze kompetencje do reprezentacji, jest pozbawione sensu (J. Szwaja, Komentarz do wyr. SA w Poznaniu z 28.4.1992 r., OG 1992, Nr 4, s. 17-18). Mogą być natomiast prokurentami wspólnicy spółek z o.o. i akcyjnej, jeżeli nie są członkami zarządu. Prokurentem może być także komandytariusz (art. 118 § l KSH) i akcjonariusz spółki komandytowo-akcyjnej (art. 138 § l KSH).

Kodeks handlowy nie ogranicza liczby możliwych do udzielenia prokur. Można udzielić tylko prokury oddzielnej, oddzielnej i łącznej, jak

STRONA 116

również tylko łącznej, zależnie od woli mocodawcy, Prokurent nie jest organem spółki kapitałowej.

5.6. Prokura jednoosobowa i prokura łączna

Nb 111

Należy wyraźnie odróżnić reprezentację jednoosobową spółki od reprezentacji łącznej. Jednoosobowo spółkę mogą reprezentować wspólnicy (spółka jawna), partnerzy, komplementariusze, członkowie zarządu

(spółka z o.o. i akcyjna), prokurenci (dotyczy to również komandytariusza), pełnomocnicy (dotyczy to również komandytariuszy). Reprezentacja łączna spółek może polegać na obowiązku współdziałania co najmniej dwóch członków zarządu, członka zarządu i prokurenta, członka zarządu i pełnomocnika, prokurenta i pełnomocnika, dwóch prokurentów, a także dwóch pełnomocników.

W przypadku składania oświadczeń woli przez dwóch członków zarządu mamy do czynienia z bezpośrednim oświadczeniem woli dokonanym przez organ. W przypadkach gdy występuje członek zarządu wraz z prokurentem lub pełnomocnikiem, mamy do czynienia z dwoma oświadczeniami woli składającymi się na czynność prawną, ale nie jest to działanie organu (A. Kidyba, Kodeks, s. ł29; inaczej, moim zdaniem wątpliwie, A. Szajkowski, Prawo spółek handlowych, Warszawa 1995, s. 132).

W pierwszym przypadku mamy (podobnie jak przy reprezentacji łącznej przez 2 pełnomocników lub 2 prokurentów) do czynienia z "czystym" przedstawicielstwem, natomiast w przypadku drugim spotykamy się

z "niewłaściwym przedstawicielstwem" (por. wątpliwie słuszne orz. SN z 18.2. 1938 r., I C 170/37, OSN 1938, Nr 12, poz. 56 ł). Pojęcie reprezentacji łącznej jest więc tożsame (gdy występują prokurenci) z pojęciem prokury łącznej.

Prokura jednoosobowa czynna, a więc polegająca na dokonywaniu czynności sądowych i pozasądowych, do swej skuteczności wymaga występowania tylko jednego prokurenta. Prokura łączna występuje tylko wtedy, gdy ustanowi się kilku prokurentów i zobowiąże do wspólnego działania. Polega ono na składaniu oświadczeń woli co najmniej przez dwóch prokurentów. Istotne jest ustalenie skutków niezastosowania się do wymogu prokury łącznej. Należy odróżnić jednak niezastosowanie się do wymogu reprezentacji łącznej od przekroczenia granic umocowania.

W przypadku występowania jednej osoby przy ustalonej prokurze łącznej ma miejsce wadliwość dokonanej czynności prawnej. Skutkiem takiego działania będzie nieważność czynności prawnej. Możliwe jest jednak wyznaczenie terminu do dokonania drugiego oświadczenia woli. W przypadku definitywnego upływu terminu czynność taka jest nieważna.

STRONA 117

Dokonanie czynności prawnej przez kolejnych prokurentów może mieć postać złożenia odrębnego oświadczenia woli lub potwierdzenia już złożonego. Potwierdzenie czynności nie wymaga żadnej szczególnej formy. Zgodnie z przyjętymi w orzecznictwie zasadami, przy prokurze łącznej nie jest konieczne jednoczesne działanie prokurentów (wyr. SN z 4.1 1.1975 r., II CR 555/75, OSN 1976, Nr 10, poz. 214). Od działania z pominięciem zasad prokury łącznej należy odróżnić działanie z przekroczeniem granic umocowania. Ograniczenie takie, w stosunkach zewnętrznych, nie wywołuje skutków prawnych. W przypadku jednak dokonania czynności prawnej z przekroczeniem granic określonych w art. 61 § 2 i dokonania takich czynności, zastosowanie per analogiam powinien mieć art. 103 KC. Ważność czynności prawnej dokonanej z przekroczeniem granic umocowania jest czynnością prawną pozostającą w zawieszeniu (negotium claudicans), którą spółka może potwierdzić. Potwierdzenie takie należy traktować jak udzielenie dodatkowego upoważnienia do dokonania czynności prawnej. Prokura łączna nie może być uważana za ograniczenie prokury. Stanowi ona jedynie szczególną jej postać, głównie w celu zwiększenia kontroli nad działalnością innych prokurentów. Nawet w przypadku ustanowienia prokury łącznej przyjmowanie oświadczeń woli czy doręczeń może odbywać się jednoosobowo (reprezentacja bierna) przez któregoś z łącznie ustanowionych prokurentów.

6. Szczególni pomocnicy osób prawnych

Nb 112

Osoby prawne mogą posługiwać się innymi osobami przy realizacji funkcji przedsiębiorcy. Dotyczy to w szczególności zastępcy pośredniego (dokonującego czynności prawnej we własnym imieniu, ale na cudzy rachunek) posłańca (który jedynie przenosi do adresata oświadczenie woli innej osoby), pomocników przy dokonywaniu czynności prawnych, którzy ułatwiają ich dokonanie (agenci bez udzielonego pełnomocnictwa, notariusze, adwokaci, radcowie prawni). Osoby te podejmują czynności w sferze reprezentacji. Natomiast w sferze prowadzenia spraw może wystąpić również cała grupa podmiotów, którzy realizować będą funkcje zarządcze (kierowanie, prowadzenie spraw). Czynności takie, co do zasady mają charakter wewnętrzny, nie wiążą się ze szczególnym umocowaniem. Osoby działają na podstawie upoważnienia wynikającego z przepisów prawa, ale także decyzji organów osób prawnych. Do grupy tej zaliczyć można kierowników zakładów, filii, oddziałów, quasi-organy (np. konwent doradców) czy w końcu pracowników osoby prawnej.

STRONA 118

Szczególne miejsce wśród osób, które mogą realizować określone funkcje przy osobach prawnych (podobnie przy jednoosobowych przedsiębiorcach czy ułomnych osobach prawnych), zajmują powiernicy. Stosunek powiernictwa obejmować może przekazanie zarządzania osobie trzeciej, zarządzanie we własnym imieniu i ze skutkiem dla ustanawiającego powiernictwo (powierzającego). Generalnie konstrukcja powiernictwa opiera się z punktu widzenia reprezentującego na zastępstwie pośrednim. Powiernik, podobnie jak zastępca pośredni, w stosunkach zewnętrznych zajmuje pozycję wykonującego własne uprawnienia (obowiązki), ale na podstawie wewnętrznego stosunku obligacyjnego, łączącego go z powierzającym, przysługują mu (lub nie) określone kompetencje. Powierzenie zarządzania polega na upoważnieniu do dokonywania czynności prawnych, ale także do prowadzenia spraw. Cechą działania powiernika jest nie tylko jego wyraźnie zewnętrzny charakter, ale również fakt, że podejmuje on czynności we własnym imieniu na cudzy rachunek (J. Trzebiński, Czynności powiernicze, PPH 1997, Nr 2, s. 27 i nast.; P Wyszyński, Instytucja powiernictwa, Pr. Spół. 1998, Nr 11, s. 19 i nast.). Dokonane czynności prawne realizowane są w jego osobie, a następnie jest on zobowiązany przekazać nabyte prawa na osobę, na której rachunek działał, a ta ostatnia powinna zwolnić go z zaciągniętych zobowiązań. Stosunek powiernictwa zakłada więc przeniesienie określonych praw i obowiązków na powiernika, który występuje w stosunku zewnętrznym -wobec osób trzecich -natomiast w stosunku wewnętrznym z powierzającym, ma korzystać z przyznanych mu praw i we wskazanym zakresie, z obowiązkiem przeniesienia tych praw i obowiązków z powrotem. Kształt stosunków prawnych między powiernikiem a powierzycielem zależy od umów, jakie zostały zawarte między nimi.

III. Nie mające osobowości prawnej spółki prawa handlowego

Nb 113

Kodeks cywilny nie przewiduje, obok osób fizycznych i osób prawnych, żadnej kategorii pośredniej. W literaturze prawa cywilnego część przedstawicieli doktryny wyróżnia trzecią kategorię podmiotów prawa

cywilnego -tzw. ułomne osoby prawne, osoby prawne in statu nascendi (zob. w szczególności A. Wolter, w: Prawo, s. 229 i nast.).

Nie wnikając w dyskusję, którą -przynajmniej na razie - przesądziła zaktualizowana treść art. l KC, nie można pominąć faktu, że o ile wątpliwe wydają się poglądy uznające za taką osobę spółkę cywilną, która wyraźnie została uregulowana w Kodeksie cywilnym, o tyle w odniesieniu

STRONA 119

do handlowych spółek osobowych sprawa jest otwarta. Artykuł l KC reguluje stosunki między osobami fizycznymi a osobami prawnymi. Niewątpliwie jednak na podstawie przepisów KSH, poza kategorią osób prawnych (spółka z o.o. i akcyjna), występuje kategoria, która -mimo że osobowości prawnej nie posiada -jest wyposażona w:

1) zdolność prawną,

2) zdolność do czynności prawnych,

3) zdolność sądową,

4) wyodrębnienie organizacyjne,

5) posiadanie odrębnego majątku,

6) odpowiedzialność majątkiem za własne zobowiązania z jednoczesną subsydiarną odpowiedzialnością wspólników,

7) występowanie pod własną firmą.

Zdolność sądowa spółki osobowej wynika z art. 4797 KPC i istnieje, gdy spółka zostanie utworzona zgodnie z przepisami prawa, a jej przedmiot działania obejmuje prowadzenie działalności gospodarczej. Istotą spółek osobowych jest prowadzenie przedsiębiorstwa, co uzasadnia uznanie ich zdolności sądowej. Art. 8 § l KSH przewiduje, że spółka osobowa może pozywać i być pozywaną oraz nabywać prawa i zaciągać zobowiązania. Dlatego też, w przypadku handlowych spółek osobowych, podstawowa różnica, jaka występuje między nimi a osobami prawnymi, to brak możliwości zastosowania teorii organów dla uzasadnienia ich działania. W rezultacie nie będziemy mogli twierdzić, że spółki takie działają przez swoje organy. Inne są też konsekwencje działania osób występujących w ich imieniu, a inne osób działających za osobę prawną. W związku z tym odmiennie oceniana jest działalność tych podmiotów wraz z odpowiedzialnością wspólników za działanie, w odróżnieniu od odpowiedzialności członków organów w osobach prawnych. Z pewnością od strony konstrukcyjnej jest to różnica bardzo istotna. Natomiast z punktu widzenia występowania w stosunkach prawnych, różnica ta maleje. Poza tym reguły odpowiedzialności wspólników i spółki są odmienne w stosunku do spółek -osób prawnych. Wspólnicy w spółkach osobowych ponoszą dodatkową "dolegliwość osobistą", podczas gdy w spółkach kapitałowych reguła ta jest zupełnie wyjątkowa. W osobach prawnych istnieje generalne ograniczenie odpowiedzialności do majątku tej osoby, podczas gdy w handlowej spółce osobowej wspólnicy "posiłkują" tę odpowiedzialność majątkiem osobistym.

Zakres podejmowanych czynności wewnętrznych w spółkach osobowych i kapitałowych jest podobny. Należy go określić mianem prowadzenia spraw. Analogiczny jest również, ze względu na możliwość nabywa-

STRONA 120

-nia praw i zaciągania zobowiązań przez spółki osobowe i kapitałowe, zakres możliwych czynności podejmowanych przez te spółki. Problem polega przede wszystkim na sposobie realizacji funkcji zarządzania i reprezentacji w obu typach spółek. W spółkach kapitałowych czyni to organ oraz w zakresie czynności reprezentacyjnych również inne osoby reprezentujące (prokurent, pełnomocnik, przedstawiciel ustawowy). W handlowych spółkach osobowych funkcje te realizują wspólnicy oraz inne osoby mogące reprezentować spółkę. Oczywiście odmienne są skutki działania w tych przypadkach. Dobra i zła wiara, wina i brak winy uwzględniane będą po stronie osoby prawnej, jeżeli działa organ, natomiast działania nie przez organ, zgodnie z konstrukcją polskich przepisów, są działaniami osób trzecich, odrębnych od podmiotu, który np. reprezentują.

Podobnie rzecz ma się w przypadku stosowania reguł odpowiedzialności odszkodowawczej deliktowej (art. 415-416 KC) i kontraktowej (art. 471 i nast. KC).

W dyskusji nad prawidłowością i poprawnością wydzielenia trzeciej kategorii nie można nie odnieść się do rzeczywiście obowiązujących przepisów, które stan "ułomności" kreują, a są to przepisy Kodeksu spółek

handlowych. W przypadku spółek jawnej, partnerskiej, komandytowej i komandytowo-akcyjnej występują prawie wszystkie elementy, które powinny występować u osoby prawnej. Brak jest podstawowego przepisu szczególnego, przyznającego osobowość prawną, który skutkowałby zastosowaniem teorii organów, czyli podejmowaniem przez organy czynności za osobę prawną, oraz wspomnianych reguł odpowiedzialności za zobowiązania spółki. Istotna jest również omówiona reguła odpowiedzialności osobistej wspólników w spółce osobowej, wobec braku takiej odpowiedzialności w spółkach kapitałowych. W tych ostatnich, zgodnie z zasadami działania, to osoby pełniące funkcje organów mogą ponosić taką odpowiedzialność.

Elementy, które zostały wymienione poprzednio, uzasadniają uznanie "ułomnej" osobowości prawnej handlowej spółki osobowej. Jednakże istotniejsze jest obecnie artykułowanie podmiotowości prawnej spółek osobowych. Dlatego też znaczenie pojęcia "ułomne" osoby prawne powinno maleć. Spółki osobowe nie muszą mieć osobowości prawnej (choćby ze względów podatkowych), dlatego też istotniejsza jest ich podmiotowość niż osobowość prawna. W związku z powyższym nie ma obecnie powodu, aby przeciwstawiać sobie osoby prawne i jednostki organizacyjne

posiadające zdolność prawną, ale nie posiadające osobowości prawnej. Poza omówionymi już kwestiami nie powinno być wątpliwości, że spółki

STRONA 121

te mają określoną strukturę organizacyjną, wyodrębnioną spośród innych uczestników obrotu, gdyż warunkiem utworzenia takiej spółki jest prowadzenie przedsiębiorstwa. Spółki osobowe posiadają odrębny od majątku wspólników majątek, z którego wierzyciele osobiści wspólników nie mogą się zaspokajać. Również pozytywną przesłanką jest odpowiedzialność własnym majątkiem za zobowiązania zaciągnięte przez spółkę. Analiza sytuacji majątkowej i odpowiedzialności w handlowych spółkach osobowych skoncentrowana jest najczęściej na odpowiedzialności wspólników. Należy jednak pamiętać, że odpowiedzialność ta jest odpowiedzialnością solidarną wspólników razem ze spółką i subsydiarną (art. 31 KSH).

Posiadanie takiej liczby atrybutów osobowości prawnej przez spółki osobowe zbliża je bardzo do osób prawnych, nie czyniąc ich jednak osobami prawnymi. Zasadą jest, że w spółce jawnej i partnerskiej sposób realizacji funkcji finansowych odbywa się przez wspólników i partnerów (ewentualnie quasi-zarząd w spółce partnerskiej) nie wyłączonych od prowadzenia spraw i reprezentacji oraz pełnomocników i prokurentów. W spółce komandytowej i komandytowo-akcyjnej realizacja tych funkcji może odbywać się albo przez komplementariuszy, którzy mają prawo prowadzenia spraw spółki i prawo do reprezentacji, a także pełnomocników i prokurentów, albo przez komandytariuszy dopuszczonych do prowadzenia spraw, którym udzielono pełnomocnictwa lub prokury. W tym też zakresie zastosowanie mieć będą uwagi zawarte poprzednio, jednak z podkreśleniem, że wspólnicy takich spółek mają status przedstawicieli ustawowych. Obok nich występują również pełnomocnicy i prokurenci. W odniesieniu do spółki jawnej i komandytowej mają również zastosowanie przepisy o powiernikach umożliwiających działanie spółek, a także o zastępcach pośrednich, posłańcach czy innych pomocnikach.

Kategoria nie mających osobowości prawnej spółek prawa handlowego zastąpiła (art. 2 ust. 2 PrGosp) kategorię jednostek organizacyjnych nie posiadających osobowości prawnej (art. 2 ust. 2 GospU). Niezależnie od tego projekt zmian w Kodeksie cywilnym zakłada w projektowanym art. 33 § 2 uznanie jednostek organizacyjnych nie będących osobami prawnymi a mających zdolność prawną za trzecią kategorię, tzn. podmiotową prawa cywilnego.

STRONA 122

§ 7. Ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej

Literatura: E. Bieniek-Koronkiewicz, J. Sieńczyło-Chlabicz, Reglamentacja działalności gospodarczej w ustawie -Prawo działalności gospodarczej, PPH 2000, Nr 6; G. Bieniek, Przedsiębiorstwa państwowe. Przepisy i komentarz, Warszawa ]997; S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz, Warszawa ] 996; A. Kidyba, Komentarz do ustawy o przedsiębiorstwach państwowych, Warszawa ]996; A. Kidyba, w: Prawo spółek. Zarys, Warszawa 1999; A. Kidyba, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa] 999; C. Kosikowski, Wolność gospodarcza w prawie polskim, Warszawa 1995; Z. Niewiadomski, w: Grzelczak, Ustawa o samorządzie terytorialnym z komentarzem, Warszawa 1990.

I. Ograniczenia przedmiotowe

Nb 114

Przepis art. 5 PrGosp przewiduje, że podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. Zasada wolności gospodarczej ulega jednak wielu, omówionym niżej, ograniczeniom (C. Kosikowski, Wolność, s. 73).

Zgodnie z art. 8-10 PrGosp, przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów. Przedsiębiorca jest zobowiązany ponadto spełnić określone przepisami prawa warunki wykonywania działalności gospodarczej, w szczególności dotyczące ochrony przed zagrożeniem życia, zdrowia ludzkiego i moralności publicznej oraz ochrony środowiska. Innymi ograniczeniami są: koncesje i zezwolenia. Zgodnie z art. 14 ust. l PrGosp, zmniejszono liczbę koncesji do 8 dziedzin, a wprowadzenie nowych wymagać będzie zmiany przepisów PrGosp. Koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie:

l) poszukiwania lub rozpoznawania kopalin, wydobywania kopalin ze złóż, bezzbiornikowego magazynowania substancji oraz składowania odpadów w górotworze, w tym w podziemnych wyrobiskach górniczych,

2) wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym,

3) wytwarzania, przetwarzania, magazynowania, przesyłania, dystrybucji, obrotu paliwami i energią,

STRONA 123

4) ochrony mienia i osób,

5) transportu lotniczego oraz wykonywania innych usług lotniczych,

6) budowy i eksploatacji autostrad płatnych,

7) zarządzania liniami kolejowymi oraz wykonywania przewozów kolejowych,

8) rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych.

Odmiennie -niż ma to miejsce w przypadku koncesji -w ustawie nie jest utworzony katalog dziedzin wymagających zezwolenia. W art. 27 ust. l PrGosp ma miejsce odesłanie do przepisów odrębnych ustaw. Na

tym tle można wskazać najważniejsze różnice między koncesją a zezwoleniem, Koncesja jest decyzją wydawaną na podstawie swobodnego uznania organu koncesyjnego, a zezwolenie wydawane jest wówczas, gdy spełnione są wszelkie wymagane prawem warunki (brak uznaniowości).

Powoduje to, że przedsiębiorca co do zasady może żądać wydania zezwolenia. Kolejną różnicą jest to, że zezwolenie jest wydawane na czas nieoznaczony, podczas gdy koncesję wydaje się na czas określony: od 2 do 50 lat. Inaczej jak w przypadku koncesji określono przesłanki cofania zezwoleń (szerzej E. Bieniek-Koronkiewicz, J. Sieńczyło-Chlebicz, Reglamentacja, s. 32-35).

Jednakże ograniczenia przedmiotowe prowadzenia działalności gospodarczej mogą wynikać z innych przyczyn. Do najistotniejszych ograniczeń w tworzeniu przedsiębiorców należą ograniczenia ze względu na cel prowadzonej działalności. Jeżeli więc ustawy przewidują dla określonego przedsiębiorcy spełnienie ustalonego celu, to warunkiem zarówno utworzenia, jak i prawidłowego funkcjonowania jest przewidywanie tego celu w aktach wewnętrznych i jego realizacja (cel gospodarczy, cel zarobkowy). Jeżeli podmiot nie ma celu gospodarczego, może stać się przedsiębiorcą wówczas, gdy spełni określone warunki (fundacje, stowarzyszenia). W szczególności nie może tworzyć funduszy emerytalnych dla handlu hurtowego czy funduszy kapitałowych dla prowadzenia wspólnoty mieszkaniowej. Kolejne ograniczenie odnosi się do minimum ilościowego składu założycieli przedsiębiorcy czy późniejszych uczestników (Wspólników, członków itp.). W przypadku np. spółki jawnej zarówno założycieli, jak i pozostałych członków przez okres trwania spółki musi być co najmniej dwóch, a np. dodatkowo w spółce komandytowej muszą spełniać oni szczególne warunki w zakresie odpowiedzialności. Ograniczeniem prowadzenia działalności gospodarczej może być ponadto określone minimum kapitałowe, umożliwiające zarówno powstanie, jak

i funkcjonowanie przedsiębiorców (minimalny kapitał zakładowy, akcyjny, minimalny kapitał bankowy itp.). Spełnienie powyższych ograniczeń

STRONA 124

prowadzi albo do tego, że przedsiębiorca nie powstanie, albo będzie musiał zaniechać prowadzenia działalności gospodarczej.

Kolejnym ograniczeniem przedmiotowym jest nakaz korzystania z określonej formy prawnej dla prowadzenia przedmiotowej działalności. Szczególnie widoczne jest to w przypadku zastrzeżenia jako jedynej formy prawnej spółki akcyjnej czy też jednoosobowej spółki Skarbu Państwa oraz dopuszczalność alternatywnych form prowadzenia działalności gospodarczej w ubezpieczeniach (towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych lub spółka akcyjna), sporcie profesjonalnym (polskie związki sportowe lub spółka akcyjna), bankach (w formie spółki akcyjnej oraz banki państwowe i spółdzielcze).

Należy wskazać na następujące akty prawne, które wprowadzają nakaz stosowania formy spółki akcyjnej:

1) art. II ust. I ustawy z 28.7.1990 r. o działalności ubezpieczeniowej (tekst jedno Dz. U. z 1996 r. Nr 11, poz. 62 ze zm.) -wprowadza zasadę, że obok towarzystw ubezpieczeń wzajemnych prowadzenie działalności ubezpieczeniowej możliwe jest jedynie w formie spółki akcyjnej,

2) art. 26 ustawy z 29.12.1992 r. o radiofonii i telewizji (tekst jedn. Dz.U. z 1997 r. Nr 7, poz. 34 ze zm.) -przewiduje, że jednostki publicznej radiofonii i telewizji mogą działać wyłącznie jako jednoosobowe spółki akcyjne Skarbu Państwa,

3) art. 3 ust. I NFIU -przewiduje, że NFI mogą być tworzone tylko jako spółki akcyjne,

4) art. 4 ustawy z 23.11.1990 r. o łączności (tekst jedno Dz.U. z 1995 r. Nr 117, poz. 564 ze zm.) -przewiduje, że działalność w dziedzinie telekomunikacji może wykonywać m.in. Telekomunikacja Polska, która musi mieć formę spółki akcyjnej,

5) art. 29 ust. I ustawy z 18.1.1996 r. o kulturze fizycznej (Dz.U. Nr 25, poz. 113 ze zm.) -przewiduje, że działalność w sferze sportu profesjonalnego może być realizowana przez sportowe spółki akcyjne (obok polskich związków sportowych),

6) art. 6 i 13 ustawy z 20.12.1996 r. o portach i przystaniach morskich (Dz.U. z 1997 r. Nr 9, poz. 44 ze zm.) -wprowadza zasadę, że spółkami zarządzającymi portami o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej mogą być spółki akcyjne,

7) ustawa z 21.8.1997 r. -Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz.U. Nr 118, poz. 754 ze zm.) -wprowadza następujące zasady:

a) na podstawie art. 29 ust. l działalność maklerska może być prowadzona tylko przez spółkę akcyjną (jeśli ustawa nie stanowi inaczej),

b) na podstawie art. 98 ust. I giełda papierów wartościowych może być prowadzona wyłącznie przez spółkę akcyjną,

c) na podstawie art. 124 Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych może działać tylko w formie spółki akcyjnej,

8) art. 27 § 1 ustawy z 28.8.1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (Dz.U. Nr 139, poz. 934 ze zm.) przewiduje, że towarzystwa emerytalne zarządzające funduszami emerytalnymi, mogą mieć formę wyłącznie spółki akcyjnej,

STRONA 125

9) art. 12 PrBank -przewiduje, że spośród form spółek dostępna jest tylko spółka akcyjna.

Z kolei na wyłączną formę spółki z o.o. wskazują przepisy ustawy o jednostkach badawczo-rozwojowych dla wspólnych jednostek badawczo-rozwojowych.

Odmianą ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorców, omówionego powyżej, jest zakaz tworzenia jednych podmiotów przez inne. Tak więc np. -zgodnie z art. 151 § 2 KSH -jednoosobowa spółka z o.o. nie może być jednoosobowym założycielem innej jednoosobowej spółki kapitałowej.

II. Ograniczenia podmiotowe

1. Uwagi ogólne

Nb 115

Ograniczenia podmiotowe mają najczęściej związek z zakazem łączenia określonych funkcji z prowadzeniem działalności gospodarczej lub pełnieniem funkcji w innych przedsiębiorcach. Ograniczenia te mogą mieć ponadto związek z zakazem prowadzenia działalności konkurencyjnej i udziałem w podmiotach konkurencyjnych. Nieco innym aspektem tych ograniczeń jest nieuczciwa konkurencja (i jej zwalczanie). Ograniczenia podmiotowe, o których mowa, mogą mieć rozmaite źródła.

Część z nich ma podstawę w zakazie łączenia funkcji członka zarządu z innymi funkcjami ze względu na szczególną pozycję, jaką zajmują określone osoby i możliwość wykorzystania tychże funkcji. Najczęściej chodzi fu o osoby pełniące określone funkcje publiczne, które -przy wykonywaniu swych obowiązków -mają zwiększoną możliwość wykorzystania czy to stanowiska, czy majątku, którym zarządzają lub nadzorują. Najczęściej chodzi o majątek publiczny, tj. państwowy lub samorządowy, będący swoistym dobrem wymagającym szczególnej ochrony. Dotyczy to również ograniczeń odnoszących się do funkcji w sądownictwie. Z drugiej strony ograniczenia podmiotowe wiążą się z działalnością konkurencyjną, prowadzoną przez poszczególnych przedsiębiorców. W dobie gospodarki rynkowej występuje silne dążenie wielu przedsiębiorców do osiągnięcia takiego samego celu gospodarczego na wspólnym rynku, przede wszystkim poprzez prowadzenie interesów z odbiorcami, dostawcami, pracodawcami. Chodzi przede wszystkim o te wszystkie działania, które polegają na oferowaniu podobnych, kompleksowych lub substytucyjnych towarów nie tylko w ramach tej samej branży, ale często zaliczanych do różnych branż. Pełnie-

STRONA 126

-nie funkcji konkurencyjnych na rynku, co jest zjawiskiem prawidłowym, często niweczą zachowania przedsiębiorców czy innych osób, które dopuszczają się czynów nieuczciwej konkurencji.

Między sferą zakazu łączenia stanowisk lub funkcji a zakazem działalności konkurencyjnej zachodzą pewne zależności. Jednakże, w sensie formalnym, zagadnienia te dotyczą dwóch różnych sfer życia:

l) łączenie stanowisk w związku z pełnioną funkcją, stanowiskiem itp., wynikające tylko z faktu pełnienia określonych funkcji bez dopuszczania się zachowań konkurencyjnych oraz

2) podejmowanie czynności konkurencyjnych w stosunkach gospodarczych.

To ostatnie może polegać -poza podejmowaniem czynów konkurencyjnych -również na byciu członkiem określonych organów czy struktur w przedsiębiorcach podejmujących działalność konkurencyjną. Tak więc nie chodzi tu tylko o zakaz prowadzenia działalności konkurencyjnej, ale również o zakaz łączenia funkcji, stanowisk, jednakże w związku z prowadzoną działalnością konkurencyjną. Możemy więc wyróżnić: zakazy łączenia stanowisk (funkcji) oraz zakazy konkurencyjne. Do pierwszej grupy przepisów regulujących zakaz łączenia funkcji należą: ustawa o przedsiębiorstwach państwowych, ustawa z 21.8.1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz.U. Nr 106, poz. 679 ze zm.), ustawa z 8.3.1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz.U. z 1996 r. Nr 13, poz. 74 ze zm.), ustawa z 5.6.1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. Nr 91, poz. 578 ze zm.), ustawa z 5.6.1998 r. o samorządzie wojewódzkim (Dz.U. Nr91, poz. 576 ze zm.) oraz w pewnym stopniu ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów.

Do drugiej grupy przepisów, ale odnoszących się do zakazu konkurencji, możemy zaliczyć przepisy mające charakter generalny oraz odnoszące się do poszczególnych typów przedsiębiorców. Generalny charakter ma znowelizowany w 1996 r. rozdział 11 ustawy z 26.6.1974 r. -Kodeks pracy (tekst jedn. Dz.U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 ze zm.) oraz ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Do poszczególnych typów przedsiębiorców odnoszą się przede wszystkim przepisy Kodeksu spółek handlowych. Również ustawa -Prawo spółdzielcze przewiduje zakaz zajmowania się interesami konkurencyjnymi i pełnienia funkcji w podmiotach konkurencyjnych.

Na zagadnienie zakazu łączenia funkcji i stanowisk można spojrzeć tylko z punktu widzenia ich istoty. Jednakże z prezentowanego punktu widzenia chodzi tu o wyłączenie pewnej grupy ze swobodnego udziału w prowadzeniu działalności gospodarczej.

STRONA 127

1. Zakazy wynikające z ustawy o przedsiębiorstwach państwowych

Nb 116

Zgodnie z art. 42 PPU, dyrektor przedsiębiorstwa państwowego, jego zastępca, główny księgowy, osoby zatrudnione na stanowiskach równorzędnych oraz członkowie rady pracowniczej nie mogą mieć udziałów lub akcji przedsiębiorców tworzonych przez to przedsiębiorstwo, a także pozostawać w nich w stosunku pracy ani świadczyć pracy na ich rzecz na podstawie innego tytułu prawnego. Zakaz ten nie dotyczy członkostwa w radach nadzorczych. Przepis ten nie nawiązuje do pojęcia interesów konkurencyjnych lub spółek konkurencyjnych, ale odnosi się do przypadków wnoszenia majątku przedsiębiorstwa państwowego jako wkładów na pokrycie udziałów lub akcji w spółkach z o.o. lub spółkach akcyjnych. Zasadniczym powodem do wprowadzenia takiej regulacji prawnej jest zamiar zapobieżenia nieprawidłowemu gospodarowaniu majątkiem przedsiębiorstwa państwowego na rzecz spółek, w których te osoby zajmujące kierownicze stanowisko w przedsiębiorstwie mogłyby mieć akcje lub udziały albo być zatrudnione lub świadczyć pracę na podstawie umów prawa cywilnego.

Nb 117

Często przepisy innych ustaw -podobnie jak ustawa o przedsiębiorstwach państwowych -odnoszą się do dwóch sytuacji: posiadania akcji bądź udziałów w spółkach oraz pełnienia określonych funkcji lub piastowania określonych stanowisk.

W analizowanych przepisach wskazano wyraźnie dwie formy prawne, w których uczestnictwo jest zabronione: spółkę z o.o. i spółkę akcyjną oraz jak się wydaje osiągnięcie statusu akcjonariusza w spółce komandytowo-akcyjnej (mowa jest o posiadaniu udziałów lub akcji). Art. 42 PPU nie dotyczy więc innych form prawnych, takich jak np. spółki jawne czy komandytowe. Wydaje się, że rozwiązanie takie jest pewnym uproszczeniem, nie dostrzegającym możliwości nadużyć przy tworzeniu takich spółek. Być może wiąże się to ze zbyt małą popularnością handlowych spółek osobowych, ale mimo to trudno znaleźć uzasadnienie dla takiego rozwiązania. Należy ponadto rozciągnąć pojęcie "świadczenie pracy" na podstawie "innego tytułu prawnego" również na sytuacje, w których aktywność w spółce jest następstwem powołania do zarządu. Z ustawy o przedsiębiorstwach państwowych wynika wyraźnie, że przepisem tym objęta jest następująca grupa organów zarządzających przedsiębiorstwem: dyrektor i rada pracownicza oraz osoby biorące pomocniczy udział w zarządzaniu, zastępcy dyrektora, główny księgowy. Grupa osób biorących udział w zarządzaniu może również reprezentować przedsiębiorstwo, jeśli zostanie do tego umocowana. Wątpliwości rodzą się przy określeniu, kto należy do grupy "stanowisk równorzędnych", objętych rów-

STRONA 128

-nież zakazem z art. 42. Wydaje się, że odpowiedź na to pytanie może dać rozp. RM z 15.10.1991 r. w sprawie zasad przyznawania prowizji od zysku przedsiębiorstwa państwowego (Dz.U. Nr 112, poz. 482 ze zm.). Zgodnie z § l ust. 2 tego rozp., osobami zatrudnionymi na stanowisku równorzędnym zastępcom i głównym księgowym są: tymczasowy kierownik, osoby zatrudnione na stanowiskach podległych bezpośrednio dyrektorowi przedsiębiorstwa i kierujące zespołem komórek organizacyjnych stanowiących pion organizacyjny, np. kierownicy działów, zakładów. Trzeba przyjąć, że określenie "na stanowiskach równorzędnych" należy odnosić do zastępcy dyrektora, głównego księgowego, a nie dyrektora, gdyż ten jest jedynym zarządzającym organem przedsiębiorstwa. Jednakże "stanowiska równorzędne", w odniesieniu do zastępców i głównego księgowego, stanowią wyraz pewnej konwencji, a nie zamiaru zrównania tych stanowisk.

Naruszenie zakazów wynikających z art. 42 ust. l jest podstawą odwołania ze stanowiska dyrektora, tymczasowego kierownika, zastępców, głównego księgowego lub rozwiązania stosunku pracy z pozostałymi osobami. Naruszenie zakazu z art. 42 ust. l wyłącza też ochronę stosunku pracy przysługującą członkom rady pracowniczej. Tak więc naruszenie zakazu przez członka rady może prowadzić do tego, że jego stosunek pracy może zostać rozwiązany lub wypowiedziany. Dotyczy to czasu trwania kadencji oraz roku po jej upływie.

Przepisy te nie naruszają przepisów o szczególnych obowiązkach osób wykonujących kierownicze funkcje u przedsiębiorców (art. 42 ust. 3 PPU). Oznacza to, że posiadanie udziałów lub akcji w spółkach, w których przedsiębiorstwo ma udziały lub akcje, bądź pełnienie określonych funkcji jest zakazane z punktu widzenia przedsiębiorstwa, a nie przedsiębiorcy (spółki z o.o. lub akcyjnej). Jeżeli jednak z przepisów szczególnych wynika taki zakaz w stosunku do członków zarządu spółek, to decydujące z punktu widzenia spółek są normy tworzące określone zakazy w odniesieniu do nich. Możemy więc mieć sytuacje, w których wystąpią sankcje w stosunku do osób w przedsiębiorstwie państwowym, a nie będzie to miało miejsca w spółkach z udziałem tych osób (jako wspólników albo członków organów czy osób świadczących pracę).

Artykuł 42 PPU odnosi się do jakiejkolwiek liczby udziałów lub akcji (również symbolicznej), co jednak może być przedmiotem oceny, czy zastosować sankcje wobec takich osób, czy nie. Nie można ponadto odnosić tego przepisu do spółek zależnych od przedsiębiorstwa państwowego, ale wszelkich spółek, w których przedsiębiorstwo ma choćby minimalną liczbę udziałów lub akcji. Poza regulacją ustawy o przedsiębiorstwach państwowych, dotyczącą przede wszystkim posiadania udziałów lub akcji

STRONA 129

oraz zatrudnienia w spółkach, w których przedsiębiorstwo państwowe ma określone prawa udziałowe, z przepisów OgrGospU płynie zakaz odnoszący się do dyrektora przedsiębiorstwa, jego zastępcy oraz głównego księgowego (art. 2 pkt 8). Osoby te w okresie zajmowania swoich stanowisk lub pełnienia funkcji nie mogą być członkami zarządów (również rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych) spółek prawa handlowego, tj. spółek z o.o. i akcyjnych, gdyż tylko tam organy te występują. Zakaz ten uzupełnia art. 42 PPU i potwierdza sankcję dla tych osób, w postaci uznania naruszenia zakazów za podstawę odwołania ze stanowiska.

Ponadto, zgodnie z art. 6 ust. 1 OgrGospU, dyrektor, zastępcy, główny księgowy mogą pełnić funkcję członka zarządu spółek z o.o., jeżeli osoby te zostały wyznaczone do spółki z udziałem Skarbu Państwa czy innych państwowych osób prawnych. Wątpliwości w odniesieniu do dyrektora, zastępców i głównego księgowego rodzą się przy ustaleniu, kto jest władny wyznaczyć te osoby do spółek z udziałem własności państwowej. Wydaje się, że wyznaczenie to może odbyć się tylko przez dyrektora w stosunku do zastępców i głównego księgowego, a w stosunku do dyrektora przez radę pracowniczą. Zgodnie z art. 6 ust. 2 OgrGospU, jeżeli doszłoby do takiego wyznaczenia, to dyrektor, zastępcy, główny księgowy nie powinni pobierać z tego tytułu wynagrodzenia, gdyż wiąże się to z realizacją ich funkcji w przedsiębiorstwie państwowym, w szczególności w zakresie nadzoru nad zainwestowanym majątkiem.

Zakaz wynikający z OgrGospU nie odnosi się tylko do członkostwa w zarządzie spółki z o.o. i akcyjnej utworzonej przez przedsiębiorstwo, ale ma wymiar szerszy i odnosi się do członkostwa we wszelkich zarządach spółek prawa handlowego.

3. Zakazy wynikające z ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne

Nb 118

Ustawa z 21.8.1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne wprowadza zakaz obejmowania określonych funkcji dla osób pełniących kierownicze stanowiska publiczne, zastępując ustawę z 5.6.1992 r. pod takim samym tytułem.

Osoby, o których będzie mowa, nie mogą:

l) być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółek prawa handlowego;

2) być zatrudnione lub wykonywać innych zajęć w spółkach prawa handlowego, które mogłyby wywołać podejrzenie o ich stronniczość lub interesowność;

STRONA 130

3) być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółdzielni, z wyjątkiem spółdzielni mieszkaniowych;

4) być członkami zarządów fundacji prowadzących działalność gospodarczą;

5) posiadać w spółkach prawa handlowego więcej niż 10% akcji lub udziałów przedstawiających więcej niż 10% kapitału zakładowego -w każdej z tych spółek;

6) prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności; nie dotyczy to działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego.

Z punktu widzenia niniejszego wykładu istotne jest więc nie tylko łączenie funkcji w różnych przedsiębiorcach, ale przede wszystkim zakaz określony w pkt. 6, czy możliwość inwestowania, o której mowa w pkt. 5. Uwagi powyższe dotyczą również pracowników przedsiębiorstwa państwowego (dyrektora, zastępców, głównego księgowego).

Zakazy odnoszące się do spółek z o.o. dotyczą nie tylko spółek z udziałem kapitału polskiego, zagranicznego, ale również spółek według prawa obcego. Przepisy OgrGospU określają bardzo szeroki krąg podmiotowy osób zajmujących kierownicze stanowiska publiczne. Do pierwszej grupy wchodzą osoby zajmujące kierownicze stanowiska państwowe, wymienione w ustawie z 31.7.1981 r. o wynagrodzeniu osób zajmujących kierownicze stanowiska państwowe (Dz.U. Nr 20, poz. 101 ze zm.). Do osób tych należą:

1) Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej;

2) Marszałek Sejmu, Marszałek Senatu, Prezes Rady Ministrów, wicemarszałek Sejmu, wicemarszałek Senatu, wiceprezes Rady Ministrów, Prezes Najwyższej Izby Kontroli, Pierwszy Prezes Sądu Najwyższego, Prezes Trybunału Konstytucyjnego, minister, Prezes Narodowego Banku Polskiego, Rzecznik Praw Obywatelskich, Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych, Prezes Instytutu Pamięci Narodowej -Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu, Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, wiceprezes Trybunału Konstytucyjnego, wiceprezes Najwyższej Izby Kontroli, Szef Kancelarii Sejmu, Szef Kancelarii Senatu, zastępca Szefa Kancelarii Sejmu, zastępca Szefa Kancelarii Senatu, Szef Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, Główny Inspektor Pracy, zastępca Głównego Inspektora Pracy, Kierownik Krajowego Biura Wyborczego;

STRONA 131

3) Minister Stanu, Szef Kancelarii Prezydenta, Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego, Prezes Sądu Najwyższego, zastępca Szefa Kancelarii Prezydenta, wiceprezes Naczelnego Sądu Administracyjnego, zastępca Prokuratora Generalnego;

4) Prezes Polskiej Akademii Nauk, sekretarz stanu, członek Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, pierwszy zastępca Prezesa Narodowego Banku Polskiego, podsekretarz stanu (wiceminister), wiceprezes Narodowego Banku Polskiego, Sekretarz Komitetu Integracji Europejskiej, Rzecznik Ubezpieczonych, kierownik urzędu centralnego, wiceprezes Polskiej Akademii Nauk, wojewoda, zastępca kierownika urzędu centralnego, wicewojewoda.

Zgodnie z OgrGospU, grupę tę możemy uzupełnić o sędziów Trybunału Konstytucyjnego, do których należy stosować ustawę. Ustawa uzupełnia ponadto kategorię osób zajmujących kierownicze stanowiska państwowe o pracowników, którzy w jej rozumieniu pełnią funkcje publiczne.

Należą do nich:

1) pracownicy urzędów państwowych, w tym członkowie korpusu służby cywilnej, zajmujący stanowiska kierownicze:

a) dyrektor generalny, dyrektor departamentu (jednostki równorzędnej) i jego zastępca oraz naczelnik wydziału (jednostki równorzędnej) -w urzędach naczelnych i centralnych organów państwowych,

b) dyrektor generalny urzędu wojewódzkiego, dyrektor wydziału (jednostki równorzędnej) i jego zastępca oraz główny księgowy, kierownik urzędu rejonowego i jego zastępca oraz główny księgowy -w urzędach terenowych organów rządowej administracji ogólnej,

c) kierownik urzędu i jego zastępca -w urzędach terenowych organów rządowej administracji specjalnej;

2) pracownicy urzędów państwowych, w tym członkowie korpusu służby cywilnej, zajmujący stanowiska równorzędne pod względem płacowym ze stanowiskami wymienionymi w pkt.1;

3) dyrektor generalny Najwyższej Izby Kontroli oraz pracownicy Najwyższej Izby Kontroli nadzorujący lub wykonujący czynności kontrolne;

4) pracownicy regionalnych izb obrachunkowych zajmujący stanowiska: prezesa, członka kolegium, naczelnika wydziału oraz inspektora do spraw kontroli;

5) pracownicy samorządowych kolegiów odwoławczych zajmujący stanowiska: przewodniczącego, jego zastępcy oraz etatowego członka kolegium;

6) członkowie zarządów gmin, skarbnicy (główni księgowi budżetu) i sekretarze gmin oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne z upoważnienia wójta lub burmistrza (prezydenta miasta);

7) członkowie zarządów powiatów, skarbnicy powiatów (główni księgowi budżetu powiatu) i sekretarze powiatów oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne z upoważnienia starosty;

STRONA 132

8) członkowie zarządów województw, skarbnicy województw (główni księgowi budżetu województwa) oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne z upoważnienia marszałka województwa;

9) pracownicy banków państwowych zajmujący stanowiska: prezesa, wiceprezesa, członka zarządu oraz skarbnika;

10) pracownicy przedsiębiorstw państwowych zajmujący stanowiska: dyrektora przedsiębiorstwa, jego zastępcy oraz głównego księgowego;

11) pracownicy jednoosobowych spółek Skarbu Państwa oraz spółek, w których udział Skarbu Państwa przekracza 50% kapitału zakładowego lub 50% liczby akcji, zajmujących stanowiska: prezesa, wiceprezesa i członka zarządu;

12) pracownicy agencji państwowych zajmujący stanowiska: prezesa, wiceprezesa, dyrektora zespołu, dyrektora oddziału terenowego i jego zastępcy -lub stanowiska równorzędne;

13) inne osoby pełniące funkcje publiczne, jeżeli ustawa szczególna tak stanowi.

Zakaz członkostwa w zarządzie spółki z o.o. nie dotyczy osób wymienionych wyżej w pkt. 1-2 oraz 6-13, o ile zostały one wyznaczone do spółki z o.o. z udzia1em Skarbu Państwa, innych państwowych osób prawnych, jednostek samorządu terytorialnego jako reprezentanci tych podmiotów. Osoby wymienione powyżej w pkt. 1-2 mogą otrzymać odrębne wynagrodzenie z tytułu sprawowania funkcji w spółce prawa handlowego, do której zostały wyznaczone jako reprezentanci Skarbu Państwa na zasadach określonych w ustawie z 3.3.2000 r. o wynagrodzeniach osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi (Dz.U. Nr 26, poz. 306 ze zm.).

Nb 119

Niezależnie od zakazów wymienionych uprzednio, niektóre osoby mają zakaz rozciągający się na rok po zaprzestaniu pełnienia funkcji lub zajmowania stanowiska, zatrudnienia lub wykonywania innych zajęć u przedsiębiorcy, jeżeli brały one udział w wydawaniu decyzji rozstrzygających w sprawach indywidualnych dotyczących tego przedsiębiorcy:

l) pracownicy urzędów państwowych, w tym urzędnicy służby cywilnej, zajmujący stanowiska kierownicze;

2) dyrektor generalny, dyrektor departamentu (jednostki równorzędnej) i jego zastępca oraz naczelnik wydziału (jednostki równorzędnej)

-w urzędach naczelnych i centralnych organów państwowych;

3) dyrektor generalny urzędu wojewódzkiego, dyrektor wydziału (jednostki równorzędnej) i jego zastępca oraz główny księgowy, kierownik urzędu rejonowego i jego zastępca oraz główny księgowy -w urzędach terenowych organów rządowej administracji ogólnej;

4) kierownik urzędu i jego zastępca -w urzędach terenowych organów rządowej administracji specjalnej;

5) pracownicy urzędów państwowych, w tym urzędnicy służby cywilnej, w tym zajmujący stanowiska równorzędne pod względem płacowym ze stanowiskami wymienionymi w pkt. l;

STRONA 133

6) dyrektor generalny Najwyższej Izby Kontroli oraz pracownicy Najwyższej Izby Kontroli nadzorujący lub wykonujący czynności kontrolne;

7) członkowie zarządów gmin, skarbnicy (główni księgowi budżetu) i sekretarze gmin oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne z upoważnienia wójta lub burmistrza (prezydenta miasta);

8) członkowie zarządów powiatów, skarbnicy powiatów (główni księgowi budżetu powiatu) i sekretarze powiatów oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne z upoważnienia starosty;

9) członkowie zarządów województw, skarbnicy województw (główni księgowi budżetu województwa) oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne z upoważnienia marszałka województwa.

Sankcjami w przypadku naruszenia zakazów, o których była mowa poprzednio, jest odpowiedzialność dyscyplinarna lub naruszenia te stanowią podstawę rozwiązania stosunku pracy bez wypowiedzenia z winy pracownika. Dotyczy to osób wymienionych w pkt. 1-4 art. 2 OgrGospU, a w pozostałych przypadkach stanowi to podstawę odwołania ze stanowiska.

Jednakże z punktu widzenia spółki, w której dana osoba miała być powołana do organów, wybór lub powołanie do zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej są z mocy prawa nieważne i nie podlegają wpisaniu do właściwego rejestru. Art. 9 OgrGospU przewiduje negatywne skutki również dla spółek, w których osoby te miałyby uczestniczyć, niezależnie od sankcji pracowniczych w "macierzystych" podmiotach.

4. Zakazy wynikające z ustawy o samorządzie gminnym

Nb 120

Zakaz łączenia stanowisk i funkcji odnoszących się do gmin dotyczy radnych oraz członków zarządu, skarbników (głównych księgowych budżetu), sekretarzy gmin, a także innych osób wydających decyzje z upoważnienia wójta lub burmistrza (prezydenta miasta). Podstawą zakazów są jednak dwa różne akty prawne: w odniesieniu do radnych -ustawa o samorządzie gminnym, a w odniesieniu do pozostałych osób -ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Zagadnienie zakazu łączenia funkcji w stosunku do tych ostatnich osób zostało omówione powyżej. W odniesieniu do radnych obowiązuje zasada, że nie mogą oni prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Radni nie mogą być członkami zarządów, rad nadzorczych i komi-

STRONA 134

-sji rewizyjnych, a także prokurentami w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością (również akcyjnych) z udziałem komunalnych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby (art. 24f SamGminU). Wprawdzie w art. 24f SamGminU mowa jest o zakazie bycia członkami władz zarządzających itp. w spółkach prawa handlowego, ale nie można tego odnosić szeroko do wszelkich form spółek prawa handlowego, lecz tylko spółki z o.o. i akcyjnej, bowiem tylko w tych spółkach występują "władze", czyli organy. Sankcją naruszenia zakazu w postaci wyboru lub powołania do tych organów spółki z o.o. jest nieważność tych czynności. W przypadku radnych charakterystyczne jest to, że podstawową sankcją w stosunku do nich jest nieważność powołania lub wyboru w spółce z udziałem mienia komunalnego, a nie są wyraźnie określone sankcje z punktu widzenia sprawowanego mandatu. Jednakże radni mogą być członkami zarządów, rad nadzorczych, komisji rewizyjnych spółek z o.o. (również akcyjnych), jeśli zostali wyznaczeni do spółek jako reprezentanci mienia komunalnego. W takim przypadku nie dotyczą ich zakazy, o których była mowa wcześniej. W ustawie nie określono trybu wyznaczania do spółek. Wydaje się, że wyznaczyć radnego może zarząd gminy, z jednoczesnym powiadomieniem rady, której radny jest członkiem. Jednakże radni nie mogą być wyznaczeni do więcej niż dwu spółek. Mogą oni otrzymywać odrębne wynagrodzenie z tytułu sprawowania funkcji w spółce z o.o. na zasadach określonych w ustawie z 3.3.2000 r. o wynagrodzeniu osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi (Dz.U. Nr 26, poz. 306).

5. Zakazy wynikające z ustawy o samorządzie powiatowym

Nb 121

Ustawa o samorządzie powiatowym również tworzy zarówno zakazy prowadzenia określonej działalności gospodarczej, jak również łączenia funkcji. Podobnie jak ustawa o samorządzie gminnym odnosi się do radnych i członków zarządu powiatu. W tym ostatnim przypadku regulacja art. 26 ust. 4 SamPowU jest o tyle nieaktualna, że w odniesieniu do zarządu, ale również skarbników powiatów (głównych księgowych budżetu powiatu), sekretarzy powiatów oraz innych osób wydających decyzje z upoważnienia starosty obowiązuje art. 2 ust. 6a OgrGospU. W ustawie o samorządzie powiatowym ustawodawca w stosunku do członków zarządu posłużył się odwołaniem do przepisów regulujących odpowiednie zakazy w stosunku do radnych powiatu. W konsekwencji jest to stosowanie odpowiednio przepisów art. 24 lit. e-h SammGminU. Jednakże zakres przedmiotowy wyłączenia pełnienia funkcji i prowadzenia działalności gospodarczej w OgrGospU jest szerszy.

STRONA 135

Do radnych powiatu, zgodnie z art. 21 ust. 6, odpowiednio należy stosować przepisy art. 24 lit. e-h SamGminU. Odpowiednie stosowanie polegać będzie przede wszystkim na zastąpieniu słów "mienie komunalne" słowami "mienie powiatowe". Dlatego też, nie powtarzając uwag przedstawionych powyżej, należy przyjąć, że zakaz prowadzenia działalności gospodarczej, udziału radnych w zarządach, radach nadzorczych, komisjach rewizyjnych, bycie prokurentem, dotyczy spółek z o.o. (również akcyjnych), w których udział ma mienie powiatowe lub w podmiotach, w których uczestniczą osoby prawne z udziałem mienia powiatowego. Analogicznie wybór lub powołanie radnego do takich organów jest z mocy prawa nieważne.

Istotną różnicą między regulacją odnoszącą się do radnych oraz do członków zarządów (dotyczy to również mienia komunalnego i wojewódzkiego) jest to, że w przypadku radnych zakazy odnoszą się do podmiotów działających w oparciu o mienie, które jest podstawą sprawowania mandatu radnego; natomiast w przypadku członków zarządu powiatu (oraz innych pracowników wykonawczych, tj. skarbników, sekretarzy, osób podejmujących decyzje z upoważnienia starosty) zakaz nie wiąże się tylko z mieniem powiatowym, a na podstawie OgrGospU ma zakres szerszy również przedmiotowo

6. Zakazy wynikające z ustawy o samorządzie województwa

Nb 122

W przypadku samorządu województwa ustawodawca posłużył się nieco innym trybem uregulowania zakazów pełnienia określonych funkcji lub podejmowania określonych czynności. Podobnie jak w poprzednio omawianych aktach prawnych, tj. ustawie o samorządzie gminnym i ustawie o samorządzie powiatowym, zakazy odnoszą się do dwóch grup: radnych oraz zarządu województwa. Zgodnie z art. 24 ust. l, radny nie może wchodzić w stosunki cywilnoprawne w sprawach majątkowych z województwem lub wojewódzkimi samorządowymi jednostkami organizacyjnymi, z wyjątkiem stosunków prawnych wynikających z korzystania z powszechnie dostępnych usług na warunkach ogólnych oraz stosunku najmu pomieszczeń do własnych celów mieszkaniowych lub służącej działalności gospodarczej oraz dzierżawy, a także innych prawnych form korzystania z nieruchomości, jeżeli najem, dzierżawa lub użytkowanie są oparte na warunkach ustalonych powszechnie dla drugiego typu czynności.

STRONA 136

7. Zakazy wynikające z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

Nb 123

Specyficzny sposób ograniczenia prowadzenia działalności, a właściwie pełnienia funkcji, reguluje art. 12 ust. 3 pkt 2 OchrKonkurU. Por. uwagi na ten temat zawarte niżej w § 8.

8. Inne zakazy

8.1. Zakazy wynikające z przepisów regulujących pozycję sędziów

Nb 124

Przepisy aktów prawnych normujących pozycję sędziów (ustawa z 20.9.1984 r. o Sądzie Najwyższym, tekst jedn. Dz.U. z 1994 r. Nr 13, poz. 48 ze zm.; ustawa z 27.7.2001 r. -Prawo o ustroju sądów powszechnych, Dz.U. Nr 98, poz. 1070; ustawa z 11.5.1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, Dz.U. Nr 74, poz. 368 ze zm.) zawierają pewne ograniczenia, których zakres rozciąga się na dodatkowy stosunek pracy sędziego, podejmowanie innych zajęć wywołujących kwestionowanie niezawisłości i bezstronności sędziego.

Przepis art. 41 ustawy o Sądzie Najwyższym zakazuje sędziom Sądu Najwyższego pozostawania w innych stosunkach pracy, z wyjątkiem stosunku pracy profesora w szkole wyższej albo placówce naukowo-badawczej oraz podejmowania innego zajęcia, które przeszkadzałoby w pełnieniu obowiązków sędziowskich albo mogłoby uchybiać jego godności lub zachwiać zaufanie do jego bezstronności. Podobne uregulowanie znajdujemy w ustawie -Prawo o ustroju sądów powszechnych (art. 86 § l i 2) oraz w ustawie o Naczelnym Sądzie Administracyjnym (art. 15).

Zgodnie z nimi, sędzia nie może podejmować dodatkowego zatrudnienia, z wyjątkiem zatrudnienia na stanowisku naukowo-dydaktycznym, naukowym lub dydaktycznym w łącznym wymiarze nieprzekraczającym pełnego wymiaru czasu pracy pracowników zatrudnionych na tych stanowiskach, jeżeli wykonywanie tego zatrudnienia nie przeszkadza w pełnieniu obowiązków sędziego. Ponadto sędziemu nie wolno podejmować innego zajęcia ani sposobu zarobkowania, które przeszkadzałoby w pełnieniu jego obowiązków albo mogłoby osłabić zaufanie do jego bezstronności lub przynieść ujmę godności urzędu sędziego. Takim zajęciem jest prowadzenie jakiejkolwiek działalności gospodarczej, co może w określonych warunkach budzić wątpliwości co do niezależności sędziego, osłabiać zaufanie do jego bezstronności, a nawet podważyć autorytet.

STRONA 137

8.2. Zakazy odnoszące się do prokuratorów

Nb 125

Ustawa z 20.6.1985 r. o prokuraturze (tekst jedn. Dz.U. z 1994 r. Nr 19, poz. 70 ze zm.) wprowadza również zakaz piastowania stanowisk i podejmowania dodatkowych zajęć. Odnosić to można również do prowadzenia działalności gospodarczej, chyba że prokurator wyrazi na to zgodę. Zgodnie z art. 49 cytowanej ustawy, prokuratorowi nie wolno obok piastowanego stanowiska zajmować żadnego innego, z wyjątkiem stanowiska pracownika naukowo-dydaktycznego, dydaktycznego lub naukowego, jeżeli zajmowanie takiego stanowiska nie przeszkadza w pełnieniu obowiązków prokuratora. Prokuratorowi nie wolno ponadto wykonywać zajęć, które by przeszkadzały mu w pełnieniu obowiązków prokuratora albo mogły uchybiać godności jego urzędu lub podważać zaufanie do jego bezstronności. Jednakże Prokurator Generalny -w stosunku do prokuratorów Prokuratury Krajowej, prokuratorów apelacyjnych oraz prokuratorów okręgowych, a prokurator apelacyjny -w stosunku do prokuratorów podległych mu powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury, udziela zezwolenia na wykonywanie innych zajęć niż określone w zdaniu poprzednim, jak również decyduje o tym, czy zajmowanie stanowiska naukowo-dydaktycznego, dydaktycznego lub naukowego nie przeszkadza w pełnieniu obowiązków prokuratora.

8.3. Zakazy odnoszące się do adwokatów

Nb 126

Ograniczenia odnoszące się do adwokatów uregulowane zostały w ustawie z 26.5. ł 982 r. -Prawo o adwokaturze (Dz. U. Nr 16, poz. 124 ze zm.) i mają one różny charakter. Dotyczą zarówno formy wykonywania zawodu, pozostawania w stosunku pracy, jak i powiązań rodzinnych. Adwokat może wykonywać swój zawód w kancelarii adwokackiej, zespole adwokackim oraz w spółce cywilnej, jawnej lub partnerskiej, z wyłącznym udziałem adwokatów lub adwokatów i radców prawnych, albo w spółce komandytowej, której komplementariuszami są wyłącznie adwokaci lub adwokaci i radcowie prawni, przy czym wyłącznym przedmiotem działalności takich spółek jest świadczenie pomocy prawnej.

Wykonywanie zawodu adwokata jest wyłączone, jeżeli pozostaje on w stosunku pracy. Innym ograniczeniem prowadzenia aktywności zawodowej jest zakaz wykonywania zawodu ze względu na koligacje rodzinne.

Zgodnie z brzmieniem art. 4b ust. ł pkt 2 ustawy -Prawo o adwokaturze, adwokat nie może wykonywać zawodu, jeżeli jego małżonek pełni funkcje sędziowskie, prokuratorskie lub w okręgu izby adwokackiej, w organach dochodzeniowo-śledczych. Zakaz ten dotyczy także wykonywania zawodu adwokata w okręgu tej izby, w której spokrewniona z nim osoba

STRONA 138

do drugiego stopnia lub spowinowacona z nim w pierwszym stopniu pełni funkcje sędziowskie lub prokuratorskie, lub w organach dochodzeniowo-śledczych. Jednakże, zgodnie z obwieszczeniem Prezesa Trybunału Konstytucyjnego z 6.9.1999 r. (Dz.U. Nr 75, poz. 853), z dniem 17.9.1999 r. zakaz obowiązujący w odniesieniu do małżonka, krewnego i powinowatego adwokata pełniących funkcje sędziowskie lub prokuratorskie utracił moc. W rzeczywistości więc ograniczenia odnoszą się do koligacji rodzinnych w organach dochodzeniowo-śledczych w okręgu izby adwokackiej.

Sankcje za naruszenie wyżej wymienionych zakazów przewidziane są w dziale VIII (odpowiedzialność dyscyplinarna) ustawy -Prawo o adwokaturze.

8.4. Zakazy odnoszące się do radców prawnych

Nb 127

Zgodnie z art. 8 ust. l ustawy z 6.7.1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. Nr 19, poz. 145 ze zm.), radca prawny może wykonywać swój zawód w ramach stosunku pracy lub na podstawie umowy cywilnoprawnej jedynie w kancelarii radcy prawnego oraz spółce cywilnej, jawnej lub partnerskiej, z wyłącznym udziałem radców prawnych lub radców prawnych i adwokatów, albo spółce komandytowej, w której komplementariuszami są wyłącznie radcowie prawni lub radcowie prawni i adwokaci, przy czym wyłącznym przedmiotem działalności takich spółek jest świadczenie pomocy prawnej.

8.5. Zakazy odnoszące się do notariuszy

Nb 128

Zgodnie z ustawą z 14.2.1991 r. -Prawo o notariacie (Dz.U. Nr 22, poz. 91 ze zm.), notariusz może prowadzić tylko jedną kancelarię. Również kilku notariuszy może prowadzić jedną kancelarię na zasadach spółki cywilnej lub partnerskiej.

Notariusz nie może podjąć zatrudnienia bez uzyskania uprzedniej zgody rady właściwej izby notarialnej. Rada rozstrzyga, czy podjęcie zatrudnienia nie uchybia obowiązkom notariusza albo powadze wykonywanego zawodu. Jeżeli rada nie wyrazi zgody na zatrudnienie, sprawę rozstrzyga Krajowa Rada Notarialna. Jej decyzja jest ostateczna. Wyjątkiem jest zatrudnienie w charakterze pracownika naukowo-dydaktycznego, dydaktycznego lub naukowego, chyba że wypełnianie tego zatrudnienia przeszkadza w pełnieniu jego obowiązków jako notariusza (art. 19 § l ustawy -Prawo o notariacie). Chodzi przede wszystkim o to, aby łączenie obowiązków nie godziło w jego prestiż i dobre imię (tak. A. Oleszko, Ustrój polskiego notariatu, Kraków 1999, s. 192).

STRONA 139

§ 8. Konkurencja, nieuczciwa konkurencja, zakaz konkurencji

Literatura: J Barta, M. Kępiński, R. Markiewicz, M. Poźniak-Niedzielska, R. Skubisz, J: Skoczny, S. Sołtysiński, J. Szwaja, I. Wiszniewska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 1994; R. Fronc, Roszczenie o zaniechanie działań stanowiących nieuczciwą konkurencję, PPR 1995, Nr 12; S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz, Warszawa 1996; M. Kępiński, Problemy ogólne nowej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, RPEiS 1994, Nr 2; A. Kidyba, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa 1999; A. Kidyba, Status prawny komandytariusza, Warszawa 1998; 7: Knypl, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 16 kwietnia 1993 r. Komentarz, Sopot 1995; 7: Knypl, Zagadnienia prawne zwalczania nieuczciwej konkurencji, Gdańsk 1994; K. Kopaczyńska-Pieczniak, Zakaz konkurencji w świetle przepisów kodeksu handlowego, Rej. 1993, Nr 12; C. Kosikowski, T. Ławicki, Ochrona prawna konkurencji i zwalczanie praktyk monopolistycznych, Warszawa 1994; K. Kruczalak, Prawo handlowe. Zarys wykładu, Warszawa 1997; J. Okolski (red.), Prawo handlowe, Warszawa 1999; K. Pietrzykowski, Prawo spółdzielcze. Komentarz do zmienionych przepisów, Warszawa 1995; M Poźniak-Niedzielska, Naśladownictwo produktów jako akt nieuczciwej konkurencji, PPR 1992, Nr l; Ił: Szpringer, Polityka konkurencji, Pr. Spół. 1997, Nr 7-8; A. Walaszek - Pyzioł, W. Pyzioł, Czyn nieuczciwej konkurencji (analiza pojęcia), PPR 1994, Nr 10.

I. Konkurencja

Nb 129

Zjawisko konkurencji towarzyszy zachowaniom przedsiębiorców uczestniczących w grze rynkowej. Z powyższego wynikają co najmniej dwa wnioski: konkurencja jest zjawiskiem normalnym oraz możliwe jest jej występowanie tylko wówczas, gdy tzw. gra rynkowa może mieć miejsce, a więc w ramach gospodarki wolnorynkowej. Właściwie można pokusić się o stwierdzenie, że w sensie ekonomicznym konkurencja jest jednym z podstawowych elementów napędzających rozwój gospodarczy (W Szpringer:; Polityka, s. 62; M. Modrzejewska, Prawo, s. 250-251). W poprzednim systemie, opartym często na monopolach, wielkie przedsiębiorstwa, a także zbytni interwencjonizmie państwa, konkurencja uległa zatraceniu. Zastąpiły ją nakazy, podejmowane decyzje administracyjne w stosunku do przedsiębiorców, sterowanie odgórne (z pominięciem oddziaływania ekonomicznego) zarówno produkcją, jak i dystrybucją towarów. Stąd też można stwierdzić, że zachowania konkurencyjne na rynku stanowią o sile i możliwości przede wszystkim małych i średnich przedsiębiorców. Nie może to oznaczać, że w zachowaniach konkurencyjnych nie uczestniczą duże podmioty, ale często konku-

STRONA 140

-rencyjność ich jest zachwiana przez uprawianie praktyk monopolistycznych. Jednakże i w tym przypadku konkurencja i praktyki monopolistyczne nie są czynami tożsamymi.

Konkurencja ma szczególne znaczenie tam, gdzie występują przedsiębiorstwa prywatne i w naturalny sposób konkurują ze sobą, gdyż własność prywatna niesie właśnie ten ładunek walki o zdobycie rynku.

Należy przyjąć, że konkurencja to "dążenie wielu niezależnych przedsiębiorców na wspólnym dla nich rynku do osiągnięcia takiego samego celu gospodarczego, w szczególności prowadzenia interesów z dostawcami, odbiorcami i pracownikami" (l. Szwaja, w: Ustawa, s. 10). Wydaje się, że ustalenie, co jest, a co nie jest czynem konkurencyjnym -wobec braku definicji legalnej -często zależeć będzie od konkretnej sytuacji. Trudno zgodzić się z poglądem, że interesy konkurencyjne zachodzą tylko wówczas, gdy są tego samego rodzaju, a nie występują, gdy mają charakter pokrewny (M. Allerhand, Kodeks handlowy. Komentarz, Lwów 1935, s. 204).

Obecna ocena konkurencji może być odnoszona albo bezpośrednio do określonych obszarów działania, wspólnej klienteli, tego samego typu produktu, albo też do tych obszarów, które pośrednio wpływają na pozycję na rynku. Pojęcie rynku w tym przypadku też nie może być odnoszone bezpośrednio do np. obszaru całego kraju, gdyż działania konkurencyjne ze względu na ograniczony obszar działania mogą występować tylko np. w jednej miejscowości. Tak więc konkurencja wystąpi nie tylko wówczas, gdy dotyczy produktów tej samej branży, ale może dotyczyć również różnych branż przy oferowaniu podobnych lub substytucyjnych towarów (l. Szwaja, w: Ustawa, s. II).

Nb 130

Z pojęciem konkurencji wiąże się również pojęcie interesów konkurencyjnych, uczestniczenia w przedsiębiorcach konkurencyjnych (przede wszystkim w spółkach) czy też działalności sprzecznej z interesami przedsiębiorcy (np. spółki), choć w tym ostatnim przypadku nie musi mieć to wymiaru działalności konkurencyjnej, ale po prostu niezgodnej z realizacją interesów spółki. Konkurencja powinna być uczciwa. Wyżej wymienione określenia wiążą się ze stanami, gdy wystąpi albo stan nieuczciwego konkurowania, albo też zaistnieje sam fakt konkurowania i ma to wymiar uczciwy, zgodny z zasadami rynkowymi.

W pierwszym przypadku przepisy dążą do tego, aby wyeliminować nieuczciwe praktyki z prowadzonej działalności gospodarczej przez przedsiębiorców. W drugim zaś chodzi o sam fakt podejmowania interesów konkurencyjnych czy też uczestniczenie w podmiotach konkurencyjnych. W pierwszym przypadku wystąpienie takiego zjawiska narusza nie tylko interesy przedsiębiorców, ale również interes publiczny oraz intere-

STRONA 140

-sy klientów. Zagadnienie przeciwdziałania nieuczciwej konkurencji w obrocie reguluje ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W drugim przypadku chodzi o naruszenie interesów samych przedsiębiorców. Zakazy naruszania interesów przedsiębiorców nie muszą wiązać się z nieuczciwością w tym zakresie, ale chodzi o sam fakt wystąpienia czy to interesów konkurencyjnych, czy też uczestniczenia W podmiotach konkurencyjnych.

Działalność konkurencyjna to nie wszelka działalność sprzeczna z interesami przedsiębiorcy, ale tylko ta, która wiąże się ze specyficznym kręgiem czynności mogących stanowić czyn konkurencyjny. Interesem konkurencyjnym (czynem konkurencyjnym) jest prowadzenie we własnym lub cudzym imieniu, bezpośrednio lub za pośrednictwem innych osób działalności tego samego rodzaju co przedsiębiorca. Będzie to więc takie działanie, które ma charakter konkurencyjny, polegający m.in. na bezpośrednim we własnym imieniu i na własny rachunek podejmowaniu czynności, ale też działanie w charakterze konsumenta, zawierającego umowę sprzedaży towarów konkurencyjnych na rzecz konkurencyjnego kontrahenta (K. Kopaczyńska-Pieczniak, Zakaz, s. 37).

Podobnie możemy traktować agenta, który działając jako pośrednik lub jego przedstawiciel, stale pośredniczy przy zawieraniu umów, których wykonanie polega na obrocie towarami lub świadczeniu usług tego samego rodzaju, co objęte przedmiotem działalności przedsiębiorcy. Czynem konkurencyjnym (czy zajmowaniem się interesem konkurencyjnym) będzie działanie pełnomocnika, prokurenta, przedstawiciela innego przedsiębiorcy. Szczególne znaczenie może to mieć przy zawieraniu tzw. umów z samym sobą, gdyby osoby te działały w imieniu podmiotów konkurencyjnych. Działania konkurencyjne (interesy konkurencyjne) mogą prowadzić w efekcie do naruszenia interesów przedsiębiorcy, czy wręcz doprowadzić do zaistnienia szkody poprzez wykorzystywanie wiedzy, którą się posiadło przy okazji prowadzenia działalności gospodarczej. W obecnych czasach, gdy wiadomości o charakterze technicznym, organizacyjnym, produkcyjnym, jako know-how stanowią oczywiste dobro mające charakter majątkowy, wszelkie tego typu zachowania mogą naruszyć równowagę rynkową i zachwiać pozycją przedsiębiorcy na rynku. Od zajmowania się interesami konkurencyjnymi należy odróżnić uczestniczenie w innych podmiotach konkurencyjnych w charakterze wspólnika lub członka organów, które nie może być oceniane negatywnie, jeżeli odbywa się poza sferą produkcji, usług, takich samych lub substytucyjnych i skierowanych do tego samego kręgu odbiorców, czyli do podmiotów będących w stosunku do siebie konkurentami. Bycie wspólnikiem w spółce czy też członkiem organu w innym

STRONA 142

przedsiębiorcy konkurencyjnym stwarzają szczególne możliwości wykorzystywania posiadanej wiedzy i w konsekwencji działania na niekorzyść przedsiębiorcy. W przepisach można również spotkać określenie "działalność sprzeczna z interesami spółki" (np. w art. 56 KSH). Określenie to można sformułować inaczej -jako obowiązek lojalności wobec przedsiębiorcy. Obowiązek taki bezpośrednio wynika, np. z art. 56 w odniesieniu do spółki jawnej, partnerskiej, komandytowej i komandytowo-akcyjnej. Przyjmuje się wręcz, że obowiązek lojalności jako kategoria szersza, traktowany powinien być jako tzw. zakaz konkurencji sensu largo. Wydaje się jednak, że jest to interpretacja zbyt szeroka, gdyż obowiązek powstrzymania się od wszelkiej działalności sprzecznej z interesami spółki obejmuje wprawdzie czyny konkurencyjne, ale odnosi się nie tylko do takich czynów. Tak więc niezachowanie staranności sumiennego kupca nie może być uznane za czyn konkurencyjny, ale może z pewnością być traktowane jako działalność sprzeczna z interesami spółki. Chodzi o powstrzymanie się od wszelkiej działalności sprzecznej z interesami przedsiębiorcy. Sprzeczność z interesami przedsiębiorcy może przejawiać się nie tylko poprzez podejmowanie decyzji w procesie prowadzenia spraw, ale także może zostać zrealizowana w procesie reprezentacji. Z pewnością powstrzymanie się od działalności sprzecznej z interesami przedsiębiorcy (spółki osobowej) może wiązać się z nadużyciami przysługującego wspólnikom prawa do informacji.

Nb 131

Jak to już zostało stwierdzone, należy odróżnić nieuczciwą konkurencję od zakazu konkurencji, który nie musi mieć takiego charakteru. Problematyka zakazu nieuczciwej konkurencji uregulowana jest w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, natomiast zakaz zajmowania się interesami konkurencyjnymi w ogóle (w szczególności uczestniczenie w podmiotach konkurencyjnych w charakterze wspólnika lub członka władz) jest uregulowany w Kodeksie pracy, jak również w aktach szczególnych, takich jak Kodeks spółek handlowych czy ustawa -Prawo spółdzielcze. Wymienione akty mają odmienny zakres przedmiotowy i podmiotowy.

II. Nieuczciwa konkurencja i jej zwalczanie

Nb 132

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w tytule odnosi się tylko do jednego z aspektów: zwalczania nieuczciwej konkurencji (M. Modrzejewska, Prawo, s. 251). Poza tym reguluje ona jednak elementy zapobiegania nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej, polegającej

STRONA 143

na produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie, handlu, usługach. Czyni to -jak to już zostało stwierdzone -nie tylko w interesie przedsiębiorców (co różni ją od innych aktów), ale również w interesie publicznym i klientów (konsumentów). Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnosi się do szeroko rozumianej działalności gospodarczej zdefiniowanej w ustawie -Prawo działalności gospodarczej, rozszerzając art. 3 PrGosp, m.in. o produkcję rolną, która nie jest wpisywana do ewidencji działalności gospodarczej. Innym rozszerzeniem jest zakres podmiotowy, do którego odnoszą się przepisy ustawy, mianowicie ustawa proponuje szerokie rozumienie pojęcia przedsiębiorcy (por. uwagi poprzednie). Zgodnie z art. 2 ZNKU, przedsiębiorcami są osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne nie mające osobowości prawnej, które prowadząc choćby ubocznie działalność zarobkową lub zawodową, uczestniczą w działalności gospodarczej. Za czyn nieuczciwej konkurencji można uznać działanie, które jest sprzeczne z prawem lub z dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ZNKU). Określone więc zostały przesłanki uznania zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji, tj. ten, który jest bezprawny i zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (J. Szwaja, w: Ustawa, s, 38; M. Modrzejewska, Prawo, s. 249) w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą.

Artykuł 3 ust. l ZNKU jest typową klauzulą generalną określającą ramy dla przyjęcia, że dany czyn jest czynem nieuczciwym w sferze konkurencji. Jednocześnie w art. 3 ust. 2 ZNKU ma miejsce przykładowe wskazanie, co jest czynem nieuczciwej konkurencji in concreto. Wskazane w tym przepisie wyliczenie nie jest zupełne i można przyjąć za pewnik, że katalog tych czynów w orzecznictwie sądowym i praktyce będzie się rozszerzał (M. Modrzejewska, Prawo, s. 252-253).

Na podstawie art. 3 ust. 2 ZNKU, za czyny nieuczciwej konkurencji uważa się:

1) wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa,

2) fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów lub usług,

3) wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,

4) naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa,

5) nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,

6) naśladownictwo produktów,

7) pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie,

8) utrudnianie dostępu do rynku,

9) nieuczciwa lub zakazana reklama.

STRONA 144

Ustawodawca wybrał najważniejsze czyny, które uznał za nieuczciwe w stosunkach konkurencyjnych. Wymieniona lista zawiera te czyny, które opierają się na bezprawości działania sprawcy, w innym przypadku naruszenie dobrych obyczajów, popełnione z winy sprawcy (art. 12 i 14 ZNKU),jak i niezależne od winy sprawcy (art. 5-6, 8-10 ZNKU). Rozwinięcie czynów, wymienionych i uznanych w art. 3 ust. 2 ZNKU jako czyny nieuczciwej konkurencji, znajduje się w rozdziale 2 ZNKU, który konkretyzuje postanowienia art. 3 (M. Modrzejewska, Prawo, s. 253 i nast.).

Zgodnie z tą kategorią, czynem nieuczciwej konkurencji jest:

l) takie oznaczenie przedsiębiorstwa, które może wprowadzić w błąd co do jego tożsamości poprzez używanie firmy, nazwy, godła, skrótu literowego lub innego charakterystycznego sposobu wcześniej używanego, zgodnie z prawem do oznaczania innego przedsiębiorstwa (art. 5 ZNKU);

2) opatrywanie towarów lub usług w fałszywe lub oszukańcze oznaczenia geograficzne wskazujące bezpośrednio albo pośrednio na kraj, region lub miejscowość ich pochodzenia albo używanie takiego oznaczenia w działalności handlowej, reklamie, listach handlowych, rachunkach lub innych dokumentach (art. 8 ZNKU);

3) fałszywe lub oszukańcze używanie takich geograficznych oznaczeń regionalnych (nawet z dodatkiem "rodzaj", "typ", "metoda" albo równoznacznym), gdy towar lub usługa w miejscu pochodzenia korzysta z ochrony, a z pochodzeniem z określonego regionu lub miejscowości związane są ich szczególne cechy lub właściwości (art. 9 ZNKU);

4) takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzać klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Także wprowadzenie do obrotu towarów w opakowaniu mogącym wywołać skutki określone w zdaniu poprzednim, chyba że zastosowanie takiego opakowania jest uzasadnione względami technicznymi (art. 10 ZNKU);

5) przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej, jeżeli zagraża to istotnym interesom przedsiębiorcy (art. 11 ust. l ZNKU);

6) nakłanianie osoby świadczącej na rzecz przedsiębiorcy pracę na podstawie stosunku pracy lub innego stosunku prawnego do niewykonywania lub nienależytego wykonania obowiązków pracowniczych albo innych obowiązków umownych, w celu przysporzenia korzyści

STRONA 145

sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy, a także nakłanianie klientów przedsiębiorcy lub innych osób do rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy (art. 12 ZNKU);

7) naśladowanie gotowego produktu polegające na tym, że za pomocą technicznych środków reprodukcji jest kopiowana zewnętrzna postać produktu, jeżeli może wprowadzić klientów w błąd co do tożsamości producenta lub produktu (art. 13 ZNKU);

8) rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody (art. 14 ZNKU);

9) utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez (zob. T Skoczny, w: Ustawa, s. 133-138):

-sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców (tzw. dumping) lub

-nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu od innych przedsiębiorców towarów lub usług (bojkot), albo

-rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów (tzw. dyskryminacja -art. 15 ZNKU);

10) w zakresie reklamy (R. Skubisz, w: Ustawa, s. 140 i nast.):

- reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka,

- reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi (l. Wiszniewska, w: Ustawa, s. 144-146),

- reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci (tzw. nierzeczowa),

- wypowiedź, która zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji (tzw. ukryta),

- reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta nie zamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji (tzw. uciążliwa),

STRONA 146

-reklama porównawcza, tj. reklama umożliwiająca bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo towaru lub usług oferowanych przez konkurenta.

Reklama porównawcza nie jest sprzeczna z dobrymi obyczajami, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:

l) nie jest reklamą wprowadzającą w błąd,

2) w sposób rzetelny i dający się zweryfikować na podstawie obiektywnych kryteriów porównuje towary lub usługi zaspokajające te same potrzeby lub przeznaczone do tego samego celu,

3) w sposób obiektywny porównuje jedną lub kilka istotnych, charakterystycznych, sprawdzalnych i typowych cech tych towarów i usług, do których może należeć także cena,

4) nie powoduje na rynku pomyłek w rozróżnieniu między reklamującym a jego konkurentem ani między ich towarami albo usługami, znakami towarowymi, oznaczeniami przedsiębiorstwa lub innymi oznaczeniami odróżniającymi,

5) nie dyskredytuje towarów, usług, działalności, znaków towarowych, oznaczeń przedsiębiorstwa lub innych oznaczeń odróżniających, a także okoliczności dotyczących konkurenta,

6) w odróżnieniu od towarów z geograficznym oznaczeniem regionalnym odnosi się zawsze do towarów z takim samym oznaczeniem,

7) nie wykorzystuje w nieuczciwy sposób renomy znaku towarowego, oznaczenia przedsiębiorstwa lub innego oznaczenia odróżniającego konkurenta ani też geograficznego oznaczenia regionalnego produktów konkurencyjnych,

8) nie przedstawia towaru lub usługi jako imitacji czy naśladownictwa towaru lub usługi opatrzonych chronionym znakiem towarowym albo innym oznaczeniem odróżniającym.

Reklama porównawcza związana z ofertą specjalną powinna, w zależności od jej warunków, jasno i jednoznacznie wskazywać datę wygaśnięcia tej oferty lub zawierać informację, że oferta jest ważna do czasu wyczerpania zapasu towarów bądź zaprzestania wykonywania usług, a jeżeli oferta specjalna jeszcze nie obowiązuje, powinna wskazywać również datę, od której specjalna cena lub inne szczególne warunki oferty będą obowiązywały.

W uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy należy stwierdzić, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nie ujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa, co do któ-

STRONA 147

-rych przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności (S. Sołtysiński, w: Ustawa, s. 97 i nast.).

Natomiast rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji może dotyczyć: osób kierujących przedsiębiorstwem, wytwarzanych towarów lub świadczonych usług, stosowanych cen, sytuacji gospodarczej lub prawnej. Dotyczy to również posługiwania się nie przysługującymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o kwalifikacjach pracowników, nieprawdziwymi atestami, nierzetelnymi wynikami badań, nierzetelnymi informacjami o wyróżnieniach lub oznaczeniach produktów lub usług (M. Kępiński, w: Ustawa, s. 124 i nast.).

Nb 133

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w rozdziale 3 przewiduje odpowiedzialność cywilną, a w rozdziale 4 -odpowiedzialność karną. Na szczególną uwagę zasługują roszczenia cywilnoprawne, których można żądać w przypadku dokonania czynu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli interes przedsiębiorcy został zagrożony lub naruszony, zgodnie z art. 18 ust. l, może on żądać:

1) zaniechania niedozwolonych działań,

2) usunięcia ich skutków,

3) złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie,

4) naprawienia wyrządzonej szkody -na zasadach ogólnych,

5) wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści -na zasadach ogólnych,

6) zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego, jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.

Ciężar dowodu prawdziwości oznaczeń lub informacji umieszczanych na towarach albo ich opakowaniach lub wypowiedzi zawartych w reklamie Spoczywa na osobie, której zarzuca się czyn nieuczciwej konkurencji związany z wprowadzeniem w błąd.

Czynnie legitymowanym jest przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony, ale także odnośnie do roszczeń wymienionych w pkt. 1-3 legitymację mają krajowe i regionalne organizacje, których statutowym celem jest ochrona interesów konsumentów bądź przedsiębiorców, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz powiatowy (miejski) rzecznik konsumentów. Biernie legitymowanym jest przedsiębiorca, który popełnił czyn nieuczciwej konkurencji. Roszczenia wykazane w pkt. 1,2 i 5 są niezależne od winy, dobrej lub złej wiary naruszającego. Wysokość odszkodowania ustala się, biorąc pod uwagę za -

STRONA 148

-równo damnum emergens (poniesione straty), jak i lucrum cessans (utracone korzyści).

III. Zakaz konkurencji

1. W Kodeksie spółek handlowych

Nb 134

Zakres przedmiotowy zakazu konkurencji w odniesieniu do spółek prawa handlowego został omówiony wcześniej przy wyjaśnieniu istoty działalności sprzecznej z interesami spółki, zajmowania się interesami konkurencyjnymi, uczestniczenia w spółce konkurencyjnej. Istotny z punktu widzenia KH jest podmiotowy zakres tych zakazów w poszczególnych spółkach.

Nb 135

W spółce jawnej, partnerskiej, komandytowej i komandytowo -akcyjnej zakres lojalności wspólników w stosunku do spółki jest szeroki.

Mianowicie wspólnik spółki jawnej i partnerskiej jest obowiązany powstrzymać się od wszelkiej działalności sprzecznej z interesami spółki. Regulacja taka (art. 56 § l KSH i 56 § l w zw. z art. 89 KSH) ma charakter normy iuris dispositivi i może być wolą wspólników zmieniona. Jeżeli umowa nie wprowadza odmiennych postanowień, wspólnika i partnera obowiązuje obowiązek lojalności. Spółka jawna i partnerska są spółkami osobowymi, dlatego że istotne są wzajemne relacje między spółką a wspólnikami lub partnerami, opierające się na pełnym zaufaniu do działań poszczególnych wspólników. Wspólnicy, którzy są osobiście zaangażowani w prowadzenie spraw spółki i jej reprezentowanie, powinni działać wyłącznie w jej interesie, w sposób wobec niej lojalny. Przepis art. 56 § l KSH należy odnosić do każdego wspólnika lub partnera, bez względu na to, czy jest on dopuszczony do prowadzenia spraw spółki, czy ma prawo reprezentowania spółki i jak realizuje swoje prawo do informacji. Dlatego też wątpliwe jest stanowisko upatrujące obowiązywanie reguły lojalności wobec spółki tylko w odniesieniu do wspólników lub partnerów mających prawo prowadzenia spraw spółki. Proces ten jest istotny, ale nie mniejsze znaczenie ma tu prawo do informacji czy prawo do reprezentacji.

Ponadto wspólnikowi jawnemu i partnerowi nie wolno, bez wyraźnego lub domniemanego zezwolenia pozostałych wspólników, zajmować się interesami konkurencyjnymi, w szczególności uczestniczyć w spółce

konkurencyjnej jako wspólnik spółki cywilnej, jawnej, partner, komplementariusz lub członek organu. Zakaz działalności konkurencyjnej sensu stricto, o którym mowa w zdaniu poprzednim, należy także odnieść do

każdego wspólnika i partnera. Trzeba jednak ustalić, jaki jest zakres zaka-

STRONA 149

-zu bycia wspólnikiem i członkiem władz. W pierwszym przypadku chodzi o to, aby nie uczestniczyć w spółce konkurencyjnej jako wspólnik wymieniony w powołanym przepisie, członek zarządu, członek rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej.

W odniesieniu do spółki komandytowej i komandytowo-akcyjnej, na podstawie art. 103 i 126 KSH, zastosowanie powinien mieć wspomniany już art. 56 KSH (por. szerzej A. Kidyba, Status prawny komandytariusza, Warszawa 1998, s. 224 i nast.). Praktycznym problemem jest ustalenie, czy i których wspólników spółki komandytowej i komandytowo-akcyjnej obowiązywać będą zakazy z art. 56 KSH. Z pewnością zakazami objęci są komplementariusze, gdyż podobnie jak wspólnicy jawni w spółce jawnej, realizują swoje obowiązki -jeśli wspólnicy nie postanowią inaczej -gwarantując prawidłową kooperację między wspólnikami opartą na więzi zaufania między nimi. Komandytariusz objęty jest zakazem działalności konkurencyjnej i obowiązkiem lojalności w przypadku, gdy: jest dopuszczony do prowadzenia spraw lub umocowany do reprezentacji spółki jako pełnomocnik lub prokurent i gdy przysługuje mu rozszerzone prawo do informacji (art. 121 § 3 KSH). W przypadku jeżeli komandytariusz ma rozszerzone prawa, obowiązuje go zakaz działalności konkurencyjnej; w innym -zakaz go nie obowiązuje. Natomiast obowiązek lojalności wobec spółki obowiązuje go zawsze (A. Kidyba, Status, s. 226-231).

Sankcją naruszenia zakazu konkurencji jest to, że każdy wspólnik ma prawo żądać wydania spółce korzyści, jakie wspólnik przekraczając zakaz konkurencji osiągnął, oraz odszkodowania. Niezależnie od tego wspólnicy mogą żądać rozwiązania spółki lub wystąpienia wspólnika przekraczającego zakaz konkurencji.

Nb 136

W przypadku spółki z o.o. (art. 211 KSH) i akcyjnej (art. 380 KSH) zakaz działalności konkurencyjnej nie ma charakteru bezwzględnego, odnosi się zarówno do zajmowania się interesami konkurencyjnymi, jak i uczestnictwa w spółce konkurencyjnej, jako wspólnik spółki cywilnej, osobowej, członek organu spółki kapitałowej bądź uczestnictwa w innej konkurencyjnej osobie prawnej jako członek organu. Zakaz dotyczy też udziału w konkurencyjnej spółce kapitałowej w przypadku posiadania w niej co najmniej 10% udziałów lub akcji bądź prawa powołania co najmniej jednego członka zarządu. Zasadą jest, że na takie czynności członek zarządu musi uzyskać zezwolenie spółki, tj. organu, który powołał zarząd (chyba że umowa spółki stanowi inaczej). Zezwolenie może być pełne lub ograniczone (A. Kidyba, Spółka, s. 344).

STRONA 150

Członkowie zarządu nie są bezpośrednio obarczani obowiązkiem lojalności w sensie, jaki nadaje art. 56 KSH, ale w przypadku naruszenia reguł staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności mogą być narażeni na odpowiedzialność odszkodowawczą (art. 293 KSH). Przekroczenie może mieć również inne skutki o charakterze wewnętrznym, polegające m.in. na odwołaniu z pełnionej funkcji czy zawieszeniu w pełnieniu funkcji. Z samego art. 21 I nie wynika żadna sankcja na wypadek przekroczenia zakazu.

Zakaz działalności konkurencyjnej w spółce akcyjnej (art. 380 KSH) ma analogiczny zakres przedmiotowy jak w spółce z o.o., natomiast ma szerszy zakres podmiotowy, gdyż dotyczy on dodatkowo członków rady nadzorczej spółki akcyjnej delegowanych do indywidualnego nadzoru (art. 390 § 3 KSH).

2. W Kodeksie pracy

Nb 137

Wprowadzony w 1996 r. rozdział IIa KP poświęcony jest zakazowi konkurencji. Kodeks pracy w art. 101' § l zakaz konkurencji rozumie odmiennie od przedstawionych poprzednio definicji. Mianowicie w zakresie określonym w odrębnej umowie pracownik nie może prowadzić działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy ani też świadczyć pracy w ramach stosunku pracy lub na innej podstawie na rzecz podmiotu prowadzącego taką działalność. Z powyższego sformułowania należy podkreślić fakultatywność zakazu konkurencji, bowiem jego zastosowanie możliwe jest tylko po zawarciu umowy (w formie pisemnej pod rygorem nieważności) z pracownikami co do powstrzymania się od stosownych działań. W art. 10 l' § l KP mowa jest o odrębnej umowie, ale nie ma przeszkód, aby stosowny zakaz konkurencji zawarty był w umowie o pracę (lub innej umowie) jako jej integralna część lub jako forma aneksu. Ponadto z tak sformułowanego zakazu wynika, że dotyczy on tylko pracownika (bez względu na podstawę stosunku) i polega na zakazie prowadzenia działalności konkurencyjnej albo (i) świadczeniu pracy. Działalność konkurencyjna może więc mieć miejsce już w sytuacji, jeżeli posiada się status pracownika i dokonuje się działalności konkurencyjnej. Ponadto takim czynem konkurencyjnym, poza działalnością konkurencyjną, jest fakt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę lub innej umowy w innym podmiocie prowadzącym działalność konkurencyjną. Natomiast fakt zatrudnienia u innego pracodawcy nie wypełnia formuły konkurencyjnej, jeżeli działalność po stronie drugiego pracodawcy nie ma takiego charakteru.

STRONA 151

Przepisy art. 101. 1 § l KP stosuje się odpowiednio, gdy pracodawca i pracownik mają dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę. W takim przypadku musi być zawarta umowa o zakazie konkurencji w formie pisemnej pod rygorem nieważności po ustaniu stosunku pracy. Wydaje się, że bardziej chodzi o klauzulę konkurencyjną niż zakaz konkurencji. W umowie należy zawrzeć termin obowiązywania zakazu oraz wysokość rekompensaty od pracodawcy należną byłemu pracownikowi. Klauzula konkurencyjna przestaje obowiązywać przed upływem terminu, na jaki została zawarta umowa w razie ustania przyczyn uzasadniających taki zakaz lub niewywiązania się pracodawcy z obowiązku wypłaty rekompensaty. Ta ostatnia nie może być niższa niż 25% wynagrodzenia otrzymanego przez pracownika przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający klauzuli konkurencyjnej. Jak z powyższego wynika, Kodeks pracy werbalnie na równi traktuje zakaz konkurencji w trakcie stosunku pracy, jak również po jego ustaniu, inaczej niż ustawa o działalności gospodarczej, która odróżnia zakaz konkurencji od klauzuli konkurencyjnej.

3. W ustawie -Prawo spółdzielcze

Nb 138

Kolejnym aktem, który odwołuje się do zakazu działalności konkurencyjnej jest Prawo spółdzielcze. Zakaz konkurencyjny w tej ustawie ma nieco odmienny zakres, przede wszystkim podmiotowy i powoduje odmienne skutki od przedstawionych powyżej. (K. Pietrzykowski, Prawo, s. 97-100). Z tego punktu widzenia jest szerszy niż np. w spółce z o.o., zbliżony do zakazu obowiązującego w przypadku spółki akcyjnej. Członkowie rady i zarządu nie mogą zajmować się zarówno interesami konkurencyjnymi wobec spółdzielni, jak i uczestniczyć jako wspólnicy lub członkowie władz w przedsiębiorcach prowadzących działalność konkurencyjną wobec spółdzielni.

Prawo spółdzielcze słusznie rozszerza krąg podmiotów na wszelkie prowadzące działalność konkurencyjną wobec spółdzielni, gdyż to nie tylko spółki mogą taką działalność prowadzić, ale częściej inne spółdzielnie Czy przedsiębiorstwa państwowe.

Naruszenie zakazu konkurencji jest podstawą odwołania członka rady lub zarządu oraz powoduje skutki wynikające z przepisów szczególnych, w szczególności art. 58 § l PrSpółdz i przepisach KP. W przypadku naruszenia zakazu konkurencji przez członka rady nadzorczej rada może podjąć uchwałę o zawieszeniu członka tego organu w pełnieniu czynności. Statut spółdzielni powinien określić termin zwołania posiedzenia or-

STRONA 152

-ganu, który dokonał wyboru zawieszonego członka rady. Ten też organ rozstrzyga o uchyleniu zawieszenia lub odwołania zawieszonego członka rady.

4. W ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów

Nb 139

Specyficzny zakaz łączenia funkcji wynika z ustawy o OchKonkurU.

Zakaz ten łączy się bezpośrednio z problemem zakazu konkurencji. Mianowicie zgodnie z art. 12 ust. 3 pkt 2 tej ustawy, kontroli ze strony Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów podlega objęcie przez tę samą osobę funkcji członka organu zarządzającego lub kontrolnego u przedsiębiorców konkurujących ze sobą, jeżeli łączny obrót przedsiębiorców w roku kalendarzowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza 50 mln EURO (S. Gronowski, Ustawa, s. 240-241). Zamiar taki powinien być zgłoszony Prezesowi UOKiK. Powyższe działanie nie jest traktowane jako praktyka monopolistyczna, jednak ze względu na możliwość powstawania unii pomiędzy przedsiębiorcami konkurencyjnymi może prowadzić do określonej formuły konkurencji, co może mieć wpływ na funkcjonowanie konkurencji na rynku, tworzenie "konkurencji pozornych", tworzenie zwiększonego oddziaływania na rynek i tworzenie quasi-monopoli. W tym przypadku szczególnie widoczne jest więc zazębienie się problematyki monopolistycznej i zwalczania nie

uczciwej konkurencji.

Warunkiem zastosowania art. 12 ust. 3 pkt 2 OchrKonkurU jest objęcie wymienionych funkcji w przedsiębiorcach konkurencyjnych w stosunku do siebie, które są od siebie niezależne. Konkurentami w rozumieniu art. 4 pkt 10 OchrKonkurU są przedsiębiorcy, którzy wprowadzają lub mogą wprowadzać albo nabywają lub mogą nabywać w tym samym czasie towary na rynku właściwym (art. 4 pkt 8 OchrKonkurU). Konkurencja podmiotów niezależnych od siebie oznacza także, że nie występuje zjawisko relacji: podmiot zależny -podmiot dominujący.

Zakaz objęcia funkcji powinien być zgłoszony Prezesowi UOKiK. Organ ten może, ale nie musi, zakazać łączenia funkcji albo przed wydaniem decyzji zakazującej przedstawić warunki, jakie muszą być spełnione, aby unia personalna mogła nastąpić. Jeżeli zastrzeżeń brak, Prezes UOKiK może zaakceptować zamiar połączenia funkcji. Tak więc zakaz łączenia funkcji, o którym mowa, nie ma tak bezwzględnego charakteru, jak w przypadku innych aktów prawnych wywołujących ostrzejsze skutki prawne.

STRONA 153

Rozdział 2. Przedsiębiorcy, instytucje not for profit i inne podmioty w działalności gospodarczej

§ 1. Przedsiębiorca jednoosobowy

Literatura: R. Bierć, w: Podstawy prawa przedsiębiorstw, Warszawa 1999; H. Dukaczewska, M. Goratowa, Podstawy działalności i rozwoju drobnej wytwórczości, Warszawa 1970; W J. Katner; Kupiec, podmiot gospodarczy, przedsiębiorca -ewolucja pojęciowa, Gdańskie Studia Prawnicze, t. V, 1999; K. Kruczalak, Prawo handlowe. Zarys wykładu, Warszawa 1997; J. Marczak, Rzemiosło, Warszawa 1976; M. Mianowski, Rola ustawodawstwa przyszłego w rozwoju rzemiosła z uwzględnieniem aktualnych tendencji nowelizatorskich, Kraków 1978; M. Nurowski, Samorząd rzemieślniczy, Warszawa 1964; J. Romaszkiewicz, Spółki w drobnej wytwórczości nieusługowej, Warszawa 1988; K. Sokołowski, Rzemiosło, Kielce 1936; Z. Świeboda, Odpowiedzialność cywilna przedsiębiorcy lub reprezentanta przedsiębiorcy nie wykonujących obowiązku zgłoszenia w sądzie wniosku o ogłoszenie upadłości, PS 1999, Nr 9.

I. Cechy przedsiębiorcy

Nb 140

Katalog możliwości występowania w obrocie przez jeden podmiot w szczególności osobę fizyczną -jest ograniczony. W większości przypadków podjęcie działalności gospodarczej wymaga współpracy z innymi przedsiębiorcami (spółka cywilna) lub innymi osobami i utworzenia nowego przedsiębiorcy (np. spółka jawna, komandytowa, z o.o. itd.). Osoby fizyczne, jako przedsiębiorcy jednoosobowi, mogą działać w następstwie uzyskania wpisu do rejestru przedsiębiorców w ramach Krajowego Rejestru Sądowego. Osoby fizyczne mogą również tworzyć jednoosobowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, ale w tym ostatnim przypadku Przedsiębiorcą nie jest osoba fizyczna, ale sama spółka. Natomiast status przedsiębiorcy przysługuje wspólnikowi spółki cywilnej w zakresie wy-

STRONA 154

-konywanej przez niego działalności gospodarczej (art. 2 ust. 3 PrGosp). W tym zakresie osobę fizyczną -wspólnika spółki cywilnej -należy uznać za jednoosobowego przedsiębiorcę o szczególnym statusie, wynikającym z faktu powiązania umową spółki z innymi przedsiębiorcami.

Do jednoosobowego przedsiębiorcy stosujemy szereg przepisów odnoszących się do przedsiębiorców w ogóle. Jednakże jego pozycja z kilku powodów jest wyjątkowa. Należy do nich zaliczyć w szczególności: zgłoszenie działalności gospodarczej do Krajowego Rejestru Sądowego, posiadanie odpowiedniej zdolności do czynności prawnych, wpływ współmałżonka na podejmowane czynności, szczególne związanie z ustrojem majątkowym małżeńskim, odpowiedzialność całym swoim majątkiem osobistym za zobowiązania.

Przedsiębiorcą jednoosobowym jest osoba fizyczna prowadząca zawodowo, we własnym imieniu, w sposób zorganizowany i ciągły działalność gospodarczą.

Z art. 2 PrGosp wynikają następujące cechy prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę jednoosobowego:

l) prowadzenie działalności wytwórczej, handlowej, budowlanej, usługowej, a więc prowadzenie przedsiębiorstwa w znaczeniu funkcjonalnym. W oparciu o prowadzenie przedsiębiorstwa można wyodrębnić kompleks majątkowy (przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym). Z zagadnieniem tym wiąże się występowanie w stosunkach prawnych w charakterze profesjonalisty;

2) prowadzenie działalności musi mieć zarobkowy charakter. Oznacza to, że podstawowym celem musi być osiąganie zysku przez przedsiębiorcę. Nie oznacza to, że przedsiębiorca niejako przy okazji nie może prowadzić innego rodzaju działalności, np. dobroczynnej. Ta ostatnia musi jednak uzupełniać (akcesoryjny charakter) cel zarobkowy -jako podstawowy prowadzonej działalności;

3) działalność musi być prowadzona we własnym imieniu, przez co należy rozumieć ponoszenie odpowiedzialności za podejmowane czynności. Skutki działań podjętych w charakterze przedsiębiorcy powstają bezpośrednio po stronie przedsiębiorcy. Działalność będzie miała charakter działalności gospodarczej przedsiębiorcy, jeżeli ryzyko tej działalności będzie obciążało przedsiębiorcę. Dlatego też mimo występowania jednoosobowego -nie będzie przedsiębiorcą np. pracownik, pełnomocnik, przedstawiciel ustawowy, a w przypadku np. wydzierżawienia przedsiębiorstwa, przedsiębiorcą będzie dzierżawca, a nie właściciel przedsiębiorstwa (tak słusznie A. Bierć, w: Podstawy, s. 69);

STRONA 155

4) działalność gospodarcza musi być wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Oznacza to, że ma być ona realizowana w ramach procesu prowadzenia przedsiębiorstwa poprzez szereg czynności, zaplanowanych jako koncepcja prowadzenia działalności, a nie jednorazowa czynność (A, Bierć, w: Podstawy, s. 68).

Natomiast podmiotowym kryterium uznania za przedsiębiorcę musi być zawodowe występowanie we własnym imieniu. Zawodowe wykonywanie działalności wiąże się z określonym poziomem wiedzy i umiejętności związanych z wykonywaną działalnością zarobkową (art. 10 PrGosp). Zarobkowy charakter prowadzenia działalności powoduje określone reperkusje w postaci stosowania niektórych przepisów tylko do tej grupy przedsiębiorców (np. art. 355 § 2 KC czy fakt, że umowy handlowe mogą być zawierane tylko przez przedsiębiorców). Drugim elementem podmiotowym jest prowadzenie przedsiębiorstwa we własnym imieniu. Oznacza to, że odrębny podmiot prawa poprzez swoje czynności powoduje, że skutki związane z jego działalnością (prawa i obowiązki) koncentrują się bezpośrednio na jego osobie. Nie chodzi tu o to, aby bezpośrednio dokonywać określonych czynności, ale również o działalność innych osób w imieniu przedsiębiorcy ze skutkami dla niego (np. przez pełnomocników, przedstawicieli ustawowych, prokurentów). Działalność we własnym imieniu może być prowadzona nie tylko na własny, ale również na cudzy rachunek, Przedsiębiorcą jest więc komisant prowadzący interesy we własnym imieniu, lecz na rzecz i rachunek komitenta (A. Bierć, w: Podstawy, s. 69).

II. Rozpoczęcie działalności gospodarczej

Nb 141

Przedsiębiorca zasadniczo uzyskuje swój status poprzez uzyskanie wpisu do rejestru przedsiębiorców (w ramach KRS). Nie jest to jednak cecha konstytutywna uzyskania tego statusu. Można wykazać, że prowadziło się działalność gospodarczą jeszcze przed wpisem, co uzasadniało już uznanie za przedsiębiorcę. Wpis do rejestru przedsiębiorców jest natomiast obowiązkiem przedsiębiorcy i powoduje domniemanie jego statusu, stanowi przy tym, zgodnie z art. 7 PrGosp, warunek podjęcia działalności gospodarczej.

Podobnie jak wszyscy inni przedsiębiorcy, osoba fizyczna ma obowiązek uzyskania zezwolenia lub koncesji, jeżeli wymaga tego prowadzona działalność gospodarcza. Ponadto ma ona obowiązek zapewnić, aby prace w ramach prowadzonej działalności gospodarczej były prowa-

STRONA 156

-dzone przez osoby legitymujące się odpowiednimi kwalifikacjami. Przedsiębiorcy muszą utworzyć rachunek bankowy, uzyskać tzw. numer REGON -Ogólny System Identyfikacji i Klasyfikacji Gospodarki Narodowej (ustawa z 29.6.1995 r. o statystyce publicznej, Dz.U. Nr 88, poz. 439 ze zm.), zgłosić się do ewidencji podatkowej (NIP) (ustawa z 13.10.1995 r. o zasadach ewidencji i identyfikacji podatkowej, Dz.U. Nr 142, poz. 702 ze zm.), zawiadomić odpowiedni organ o posiadaniu rachunku bankowego (urząd skarbowy, ZUS). Innym obowiązkiem przedsiębiorcy osoby fizycznej jest oznaczenie siedziby i miejsca prowadzenia działalności gospodarczej (art. 11 PrGosp). Oznaczenie powinno zawierać imię i nazwisko przedsiębiorcy oraz nazwę, pod którą wykonuje działalność gospodarczą, a także zwięzłe określenie przedmiotu wykonywanej działalności gospodarczej. Ponadto na towarach lub na ich opakowaniach wprowadzanych do obrotu (jeżeli przedsiębiorca jest producentem) należy podać w języku polskim oznaczenie przedsiębiorcy (imię i nazwisko oraz nazwę), jego adres, nazwę towaru oraz inne oznaczenia i informacje wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Przedsiębiorca powinien przy prowadzeniu działalności gospodarczej używać odpowiedniej treści pieczątek i dokumentów.

Art. 12 ust. I PrGosp przewiduje ponadto, że jeżeli przedsiębiorca oferuje towary lub usługi w sprzedaży bezpośredniej lub wysyłkowej za pośrednictwem środków masowego przekazu, sieci informatycznych lub druków bezadresowych jest obowiązany do podania w ofercie co najmniej następujących danych: oznaczenia przedsiębiorcy, numeru, pod którym przedsiębiorca wpisany jest do rejestru przedsiębiorców, siedziby i adresu przedsiębiorców.

III. Specyfika przedsiębiorców jednoosobowych (osób fizycznych)

Nb 142

Prowadzenie działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę -osobę fizyczną wiąże się jednak z pewną specyfiką prowadzenia tej działalności. Przepisy Prawa działalności gospodarczej oraz ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym usunęły zasadniczą odmienność statusu jednoosobowego przedsiębiorcy, wyrażającą się w tym, że podlegał on wpisowi do ewidencji działalności gospodarczej. Obecnie -tak jak inni przedsiębiorcy -podlega on wpisowi do rejestru przedsiębiorców (w ramach Krajowego Rejestru Sądowego).

Osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą powinny mieć pełną zdolność do czynności prawnych. Jednakże dopuszczalne jest przyjęcie, że prowadzić działalność gospodarczą może osoba o ograniczo-

STRONA 157

-nej zdolności do czynności prawnych, za którą czynności dokonują np. rodzice czy inny przedstawiciel ustawowy. Prowadzenie działalności gospodarczej przez osoby o niepełnej zdolności do czynności prawnych może mieć zarówno charakter pierwotny (w momencie zgłoszenia do rejestru), jak i wtórny (ograniczona zdolność do czynności prawnych jest następstwem np. ubezwłasnowolnienia częściowego lub ustanowienia doradcy tymczasowego, które następuje w toku działalności gospodarczej).

Przedsiębiorca jednoosobowy odpowiada za zobowiązania związane z prowadzonym przedsiębiorstwem w sposób nieograniczony, a więc również swoim majątkiem osobistym.

Z zagadnieniem prowadzenia działalności gospodarczej przez osobę fizyczną pozostającą w związku małżeńskim wiąże się odpowiedzialność drugiego małżonka za zobowiązania. Jeżeli nie istnieje odrębność majątkowa (a takie przypadki mają najczęściej miejsce), małżonkowie ponoszą odpowiedzialność z majątku wspólnego. Zaspokojenie wierzytelnościami z majątku wspólnego, gdy dłużnikiem jest jeden tylko małżonek, podlegać może ograniczeniom:

l) zgodnie z art. 41 § 2 KRO, jeżeli wierzytelność powstała przed powstaniem wspólności ustawowej albo dotyczy majątku odrębnego jednego z małżonków wierzyciel może żądać zaspokojenia tylko z odrębnego majątku dłużnika oraz z wynagrodzenia za pracę lub za inne usługi świadczone osobiście przez dłużnika, jak również z korzyści uzyskanych przez dłużnika z jego praw autorskich twórcy, praw twórcy wynalazku, wzoru lub projektu racjonalizatorskiego;

2) zgodnie z art. 41 § 3 KRO, sąd może ograniczyć lub wyłączyć możliwość zaspokojenia się z majątku wspólnego przez wierzyciela, którego dłużnikiem jest tylko jeden z małżonków, jeżeli, ze względu na charakter wierzytelności albo stopień przyczynienia się małżonka będącego dłużnikiem do powstania majątku wspólnego, zaspokojenie z majątku wspólnego byłoby sprzeczne z zasadami współżycia społecznego;

3) zgodnie z art. 41 § 4 KRO, wierzyciel nie może w czasie trwania wspólności ustawowej żądać zaspokojenia z udziału, który przypadnie temu małżonkowi w majątku wspólnym w razie ustania wspólności.

Natomiast zgodnie z przepisami ustawy z 29.8.1997 r. -Ordynacja podatkowa (Dz.U. Nr 137, poz. 926 ze zm.) (art. 26, 29, 111), odpowiedzialność podatkowa obejmuje również majątek wspólny małżonków (por.

szerzej A. Bierć, w: Podstawy, s. 83-84).

STRONA 158

Prowadzenie działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę jednoosobowego -osobę fizyczną ma istotny związek z faktem pozostawania we wspólności ustawowej. Jeżeli małżonkowie pozostają w ustroju wspólności ustawowej, zarząd majątkiem wspólnym małżonków, w skład którego wchodzi dorobek małżonków, może być wykonywany samodzielnie przez każdego z małżonków. Jeżeli jednak czynność ma charakter czynności przekraczającej zakres zwykłego zarządu, potrzebna jest zgoda drugiego małżonka. Zwykły zarząd i czynności przekraczające zwykły zarząd powinny być oceniane w kategoriach subiektywnych. Dokonanie czynności bez zgody drugiego małżonka powoduje stan bezskuteczności zawieszonej. Potwierdzenie czynności prawnej powoduje jej ważność, natomiast odmowa powoduje nieważność (ex tunc) danej umownej czynności prawnej. Jak słusznie stwierdzono w literaturze, powyższe dotyczy tylko czynności prawnych umownych, natomiast nie ma możliwości potwierdzenia jednostronnych czynności prawnych (wystawienie czeku), a dokonana czynność bez zgody małżonka jest nieważna (A. Bierć, w: Podstawy, s. 83-84). Sposobem ograniczenia wpływu małżonka na podejmowane decyzje w ramach prowadzonej działalności gospodarczej jest stworzenie ustroju podziału dorobku, poprzez ograniczenie lub wyłączenie wspólności ustawowej. Wyrażenie zgody przez małżonka jest konsekwencją jego odpowiedzialności z majątku wspólnego.

IV. Zakończenie prowadzenia działalności gospodarczej

Nb 143

Działalność gospodarcza przedsiębiorcy może zakończyć się w następujących sytuacjach:

l) zaprzestania prowadzenia działalności, połączonego z wykreśleniem z rejestru przedsiębiorców,

2) prawomocnego orzeczenia sądu, zakazującego osobie fizycznej prowadzenia określonej działalności gospodarczej,

3) uchylenia koncesji lub zezwolenia, jeżeli działalność obejmowała tylko taki zakres,

4) upadłości,

5) śmierci przedsiębiorcy,

6) wniesienia przedsiębiorstwa do spółki jako aportu z jednoczesnym wykreśleniem z rejestru (por. szeroko na temat tzw. przekształceń przedsiębiorcy i skutków podatkowych A. Bierć, w: Podstawy, s. 86-87).

STRONA 159

V. Rzemiosło

1. Definicja rzemiosła

Nb 144

Prowadzenie działalności gospodarczej przez osoby fizyczne na podstawie przepisów ustawy -Prawo działalności gospodarczej może być dokonywane według specyficznych reguł określonych w ustawie o rzemiośle. Warunkiem uznania prowadzonej działalności gospodarczej za prowadzenie rzemiosła jest spełnienie warunków określonych w ustawie o rzemiośle. Status rzemieślnika stanowi kwalifikowaną formę przedsiębiorcy, prowadzącego działalność w oparciu o przepisy ustawy -Prawo działalności gospodarczej. Rzemiosłem jest bowiem zawodowe wykonywanie działalności gospodarczej przez osobę fizyczną z udziałem kwalifikowanej pracy własnej, w imieniu własnym tej osoby i na jej rachunek, przy zatrudnieniu do 50 pracowników (art. 2 ustawy o rzemiośle). Rzemiosłem jest również zawodowe wykonywanie działalności gospodarczej przez wspólników spółki cywilnej.

Z definicji rzemiosła wynikają określone konsekwencje. Mianowicie status rzemieślnika może uzyskać tylko osoba fizyczna, prowadząca działalność, która może być zakwalifikowana jako rzemieślnicza (K. Kruczalak, Prawo, s. 371). Kwalifikacja rzemieślnika wiąże się z kolei z faktem oparcia się w realizacji rzemiosła na pracy własnej rzemieślnika. Drugą formą, poza jednoosobowym prowadzeniem działalności gospodarczej w takim charakterze, jest możliwość zawarcia umowy spółki cywilnej między osobami fizycznymi (por. Nb. 155). Jeżeli zawarta jest umowa spółki cywilnej, to również istnieje wymóg oparcia funkcjonowania spółki na kwalifikowanej pracy własnej w imieniu własnym tej osoby i na jej rachunek. Spółka cywilna jest więc jedynie wspólną, umowną formą realizacji rzemiosła poprzez osoby fizyczne, przez co uzyskuje się status rzemiosła.

Ustawa o rzemiośle stanowi w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej lex specialis w stosunku do ustawy -Prawo działalności gospodarczej. Dlatego też na uwagę zasługuje stwierdzenie, że działalność rzemieślnicza może być prowadzona tylko w imieniu własnym tej osoby i na jej rachunek. W kontekście art. 2 PrGosp widać wyraźną różnicę między tym przepisem a ustawą o rzemiośle, która podkreśla aspekt prowadzenia działalności na własny rachunek. Natomiast art. 2 PrGosp wymaga, by działalność gospodarcza miała charakter zawodowy, była wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Wskazuje również na zawodowe wykonywanie działalności przez przedsiębiorcę. W związku z tym działalność rzemieślnicza musi być prowadzona we własnym imieniu

STRONA 160

i na własny rachunek, a także w celach zarobkowych, w sposób zorganizowany i ciągły.

Nb 145

Poza formą prawną, decydujący o uznaniu określonej działalności za rzemiosło jest również przedmiot prowadzonej działalności. Zgodnie z art. 2 ust. 4 ustawy o rzemiośle, do rzemiosła nie zalicza się działalności handlowej, gastronomicznej, transportowej, usług leczniczych, działalności wytwórczej i usługowej plastyków i fotografików. Działalność powyższa może być realizowana w innych formach prawnie dopuszczalnych: od indywidualnego przedsiębiorcy do spółek prawa handlowego. Rzemieślnik może samodzielnie prowadzić swoją działalność gospodarczą, bez udziału innych osób, wykonując kwalifikowaną pracę. Może on jednak zatrudniać do 50 osób.

2. Kwalifikacje rzemieślników

Nb 146

Rzemieślnicy mogą prowadzić działalność gospodarczą swobodnie bez konieczności zrzeszania się gdziekolwiek. Mogą się jednak zrzeszać w cechach i izbach rzemieślniczych. Przystąpienie do tych organizacji odbywa się w drodze dwóch czynności: zgłoszenia deklaracji oraz przyjęcia w poczet członków cechu. Złożenie deklaracji przystąpienia do organizacji należy traktować jako oświadczenie woli, analogiczne do przyjęcia w poczet członków. W istocie przecież dokonuje się przyjęcia w poczet osoby prawnej mającej korporacyjny charakter, co realizowane jest w drodze dokonywanej czynności prawnej. Warunkiem jednak przyjęcia członków jest, poza dokonaniem wymienionych czynności, spełnienie warunków z ustawy o rzemiośle. Innym sposobem uzyskania członkostwa w cechu jest udział w jego tworzeniu. Za zgodą organizacji samorządu rzemiosła, tj. cechów, jego członkami mogą być na czas określony również inne osoby fizyczne nie spełniające warunków kwalifikacji i zatrudnienia, określonych w art. 2 ust. l ustawy o rzemiośle.

Nb 147

Jednym z podstawowych warunków uznania za rzemieślnika jest wykonywanie pracy kwalifikowanej. Oznacza to, że prace rzemieślnika mogą wykonywać tylko te osoby, które mają odpowiednie kwalifikacje. Kwalifikacje takie zdobywa się poprzez pozytywne zakończenie studiów, szkół, szkoleń, kursów itp. Dowodami kwalifikacji zawodowych rzemieślnika są: dyplom lub świadectwo ukończenia wyższej, średniej lub ponad gimnazjalnej szkoły o profilu technicznym lub artystycznym w zawodzie odpowiadającym danemu rodzajowi rzemiosła, dyplom mistrza w zawodzie odpowiadającym danemu rodzajowi rzemiosła, świa-

STRONA 161

-dectwo czeladnicze albo tytuł robotnika wykwalifikowanego w zawodzie odpowiadającym danemu rodzajowi rzemiosła. W przypadku gdyby przepis szczególny wymagał innych dowodów kwalifikacji zawodowych od wymienionych powyżej, należy wykazać takie dowody. Powyższe dowody potwierdzające kwalifikacje mogą być realizowane w szkołach wyższych, wyższych szkołach zawodowych, szkołach ponadgimnazjalnych i szkołach zawodowych. Po ukończeniu tych szkół otrzymuje się dyplom lub świadectwo. Dyplomy mistrzowskie i świadectwa czeladnicze mogą być natomiast wydawane przez izby rzemieślnicze tym osobom, które złożyły stosowne egzaminy przed komisjami egzaminacyjnymi izb rzemieślniczych.

3. Prawa i obowiązki rzemieślnika

Nb 148

Do podstawowych praw rzemieślnika należy dobrowolne zrzeszanie się w cechach i izbach rzemieślniczych. Ponadto mogą oni tworzyć spółdzielnie rzemieślnicze i wówczas podlegają przepisom ustawy -Prawo spółdzielcze. Innym prawem jest bierne i czynne prawo wyborcze do tych organów samorządu rzemiosła, w których się jest zrzeszonym. Ważne jest również to, że rzemieślnik ma prawo korzystać ze zryczałtowanych (uproszczonych) form opodatkowania oraz zwolnień i ulg podatkowych na zasadach ogólnych. To ostatnie uprawnienie zmienione zostało przez art. 36 PWKrRejS. Zmiana ta jest istotna z punktu widzenia formy opodatkowania, ale nie ma większego znaczenia, gdy chodzi o zwolnienia i ulgi podatkowe, gdyż rzemieślnicy podlegają ogólnym zasadom opodatkowania przedsiębiorców.

Szczególne prawa, które wprawdzie nie dotyczą samego rzemieślnika, ale jego zstępnych i współmałżonka, wymienione są w art. 4 ust. 2-4. Mają one jednak istotne znaczenie z punktu widzenia ciągłości pracy rzemieślniczej w ramach jego zakładu. Mianowicie w przypadku śmierci rzemieślnika, współmałżonek pozostający do chwili śmierci na utrzymaniu rzemieślnika oraz małoletni zstępni mają prawo nadal wykonywać rzemiosło według reguł obowiązujących rzemieślnika. Uprawnienia takie przysługują również pozostającym na utrzymaniu rzemieślnika do chwili jego śmierci pełnoletnim zstępnym pobierającym naukę w szkołach ponadpodstawowych lub wyższych przez okres pobierania nauki w tych szkołach. Na rachunek zstępnych rzemiosło może być wykonywane przez przedstawiciela ustawowego do czasu osiągnięcia przez nich pełnoletności lub ukończenia nauki w szkołach średnich lub wyższych. Jeżeli jednak dany rodzaj rzemiosła wymaga posiadania dyplomu mistrza w zawodzie odpowia-

STRONA 162

-dającym danemu rodzajowi rzemiosła, osoby, o których była mowa powyżej, w związku ze śmiercią rzemieślnika mogą prowadzić rzemiosło za pośrednictwem osoby posiadającej wymagane kwalifikacje.

Dyskusyjne jest, jaka jest podstawa prawna dokonywania takich czynności i kto decyduje o stosownym upoważnieniu lub umocowaniu. Jak zauważono w doktrynie (K. Kruczalak, Prawo, s. 373-374), czynności takie obejmują zarówno czynności prawne, jak i faktyczne. Ponieważ jednak pełnomocnictwo obejmuje tylko dokonywanie czynności prawnych, zastępstwo takie może być realizowane na podstawie zwykłej umowy o świadczenie usług (art. 750 KC), do której stosuje się przepisy o zleceniu, ale z rozszerzeniem na dokonywane czynności faktyczne, które z punktu widzenia rzemiosła zdają się być najważniejsze.

Nb 149

Do obowiązków rzemieślnika należy wykonywanie rzemiosła w taki sposób, aby było to zgodne z zasadami etyki i godności zawodowej. Szczegółowe zasady etyki zawodowej i rzetelnego wykonywania rzemiosła określa samorząd rzemiosła albo w odrębnym kodeksie etycznym, albo w statucie organizacji rzemiosła. Za naruszenie zasad etyki, godności i rzetelności rzemieślnicy ponoszą odpowiedzialność dyscyplinarną, określoną w statutach organizacji samorządu rzemiosła.

4. Samorząd rzemiosła

Nb 150

Organizacjami samorządowymi rzemiosła są: cechy, izby rzemieślnicze, Związek Rzemiosła Polskiego. Samorząd rzemiosła jest niezależny w wykonywaniu swych zadań i podlega tylko przepisom prawa (zasada niezależności) i jest tworzony z inicjatywy członków na zasadzie swobodnej decyzji (zasada dobrowolności). Wszystkie organizacje samorządu mają osobowość prawną. Za zgodą organizacji samorządu gospodarczego rzemiosła jej członkami mogą być na czas określony także osoby fizyczne wykonujące działalność gospodarczą, nie będące rzemieślnikami, zatrudniające nie więcej niż 50 pracowników.

Nb 151

Art. 7 ust. 5 wskazuje na wspólne zadania wszystkich organizacji rzemiosła i podaje przykładowo:

l) promocję działalności gospodarczej i społeczno-zawodowej rzemiosła,

2) nadzór nad organizacją i przebiegiem procesu przygotowania zawodowego w rzemiośle,

3) udzielanie pomocy rzemieślnikom i innym przedsiębiorcom zrzeszonym w organizacjach samorządu gospodarczego rzemiosła,

4) reprezentowanie interesów środowiska rzemieślniczego wobec organów administracji publicznej,

STRONA 163

5) uczestniczenie w realizacji zadań z zakresu oświaty i wychowania w celu zapewnienia wykwalifikowanych kadr dla gospodarki.

Ponadto właściwi mistrzowie muszą zasięgać opinii ZPP odnośnie do projektów aktów prawnych dotyczących rzemiosła.

Nb 152

Cechy są organizacjami samorządu gospodarczego rzemiosła zrzeszającymi rzemieślników według kryterium terytorialnego lub rodzaju działalności. Podstawowym zadaniem cechu jest w szczególności utrwalanie więzi środowiskowych, podstaw zgodnych z zasadami etyki i godności zawodu, a także prowadzenie na rzecz członków działalności społeczno-organizacyjnej, kulturalnej, oświatowej i gospodarczej oraz reprezentowanie interesów członków wobec organów administracji i sądów.

Nb 153

Z kolei izby rzemieślnicze są organizacjami samorządu gospodarczego rzemiosła zrzeszającymi cechy, spółdzielnie rzemieślnicze, rzemieślników nie należących do cechów, a także inne jednostki organizacyjne, jeżeli ich celem jest wspieranie rozwoju gospodarczego rzemiosła. Izby mogą w swych statutach przyjmować nazwy z dodatkiem wyrazów "przedsiębiorczość" lub "przedsiębiorca", użytych w odpowiednim przypadku, a także określeń zawierających wskazanie regionu.

Podstawowym zadaniem izb rzemieślniczych jest pomoc w reprezentowaniu zrzeszonych organizacji oraz rzemieślników wobec organów administracji publicznej oraz innych organizacji i instytucji, udzielanie swym członkom pomocy instruktażowej i doradczej oraz przeprowadzanie egzaminów kwalifikacyjnych.

Izby rzemieślnicze są uprawnione do potwierdzania egzaminów kwalifikacyjnych świadectwami czeladniczymi i dyplomami mistrzowskimi oraz do opatrywania ich pieczęcią z godłem Państwa.

Ilekroć w przepisach prawa mówi się o izbie rzemieślniczej, należy przez to rozumieć izbę rzemieślniczą, utworzoną w trybie i na zasadach określonych w ustawie o rzemiośle, bez względu na nazwę przyjętą w jej

statucie. W przepisie tym mowa jest o spółdzielniach rzemieślniczych. Do zasad funkcjonowania takich spółdzielni stosujemy przepisy PrSpółdz. Obecnie nie są one organizacjami rzemiosła.

Podstawą funkcjonowania cechów, izb i związków Rzemiosła Polskiego są statuty. Zadania organizacji samorządu gospodarczego rzemiosła ustalane są właśnie w statutach, które uchwalają zjazdy lub walne zgromadzenia tych organizacji. W stosunku do cechów i izb statuty spełniają analogiczną rolę, jak w przypadku innych osób prawnych. Ustawa o rzemiośle nie wskazuje jednak na żadne podstawowe elementy treści statutów.

Wydaje się, że w związku z tym, że są to osoby prawne i muszą działać

STRONA 164

przez organy, musi istnieć co najmniej jeden organ -walne zgromadzenie (zjazd delegatów). Wówczas będzie on miał pełnię kompetencji. W przypadku wielości organów należy ustanowić zakres wzajemnych kompetencji. Wydaje się w szczególności, że konieczne może okazać się ustanowienie zarządu, który będzie zarządzał i reprezentował cechy i izby. Możliwe jest również powołanie innych organów, np. rewizyjnych, kontrolnych.

Nb 154

Izby rzemieślnicze i cechy o zasięgu ogólnopolskim mogą zrzeszać się w Związku Rzemiosła Polskiego. Podstawowym zadaniem Związku jest zapewnienie zrzeszonym w nim organizacjom pomocy w realizacji zadań statutowych, rozwijanie działalności społeczno-zawodowej oraz reprezentowanie interesów rzemiosła w kraju i za granicą. Związkowi przysługują uprawnienia centralnego związku spółdzielczego, przewidziane w przepisach PrSpółdz, w stosunku do zrzeszonych w nim spółdzielni.

Zasady gospodarki finansowej organizacji samorządu gospodarczego rzemiosła oraz zasady wynagradzania zatrudnionych w nich pracowników określają walne zgromadzenia (zjazdy delegatów) tych organizacji, jeżeli inne przepisy nie stanowią inaczej. Cechy rzemieślnicze, izby rzemieślnicze oraz Związek Rzemiosła Polskiego podlegają wpisowi do rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji i publicznych zakładów opieki zdrowotnej w ramach Krajowego Rejestru Sądowego. Natomiast spółdzielnie rzemieślnicze wpisywane są do rejestru przedsiębiorców (również w ramach KRS).

§ 2. Spółka cywilna -umowa przedsiębiorców

Literatura: M. Allerhand, Kodeks handlowy. Komentarz, Lwów 1935; M. Asłanowicz, Elementy konstrukcyjne osobowych spółek handlowych, Pr. Spół. 2001, Nr 5; M. Bednarek, A. Bierć, A. Jędrzejewska, B. Kordasiewicz, A. Szajkowski, L. Wiszniewska, Prawo cywilne i handlowe w okresie przemian ustrojowych, w: Prawo w okresie przemian ustrojowych w Polsce, Warszawa 1995; G. Bieniek, Spółka cywilna na tle orzecznictwa SN. Stan prawny na 1.9.1993 r., Warszawa-Zielona Góra 1993; P Bielski, Spółki handlowe jako przedsiębiorcy rejestrowi, cz. I i II, Pr. Spół. 2001, Nr 2-3; J. Broi, Spółki prawa handlowego, Warszawa 1993; J. Broi, M. Safjan, Propozycje nowelizacji kodeksu handlowego, PPH

1992, Nr 1; A. Całus, Prawo cywilne i handlowe państw obcych, Warszawa 1985; A. Całus, Problematyka handlowa w reformie kodeksu cywilnego, PUG 1992, Nr 8-9 i 10; A. Dyoniak, Umowa spółki cywilnej ze skutkiem wewnętrznym, PPH 1994, Nr 6; 7: Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy. Komentarz, t. I-II, Kraków 1935; J. Frąckowiak, O konieczności dalszych zmian prawa cywilnego, szczególnie w odniesieniu do podmiotów i umów w obrocie gospodar-

STRONA 165

-czym, PPH 1999, Nr 3; J. Frąckowiak, Podmiot gospodarczy. Kilka uwag o konsekwencjach wyodrębnienia tej kategorii podmiotów w prawie prywatnym, Acta UWr. Prawo 1995, Nr 242; J. Frąckowiak, Przenoszenie własności i obciążenie nieruchomości w stosunkach pomiędzy spółką cywilną a jej wspólnikami, Rej. 1999, Nr 2; J. Frąckowiak, A. Kidyba, K. Kruczalak, W. Pyzioł, J. Weiss, Kodeks handlowy. Komentarz, Warszawa 1999; A. Gierat, Konsekwencje prawne nieprzestrzegania zasad reprezentacji spółek kapitałowych, Pr. Spół. 2001, Nr I; E. Gniewek, Odpowiedzialność za zobowiązania spółek cywilnych -zagadnienia sporne, w: Spółka jako podmiot gospodarczy, Wrocław 1996; S. Grzybowski, Dyskusja w sprawie wyodrębnienia prawa gospodarczego, RPEiS 1993, Nr I; S. Grzybowski, Spółka prawa cywilnego a konstrukcja umowy jako źródła zobowiązań, RPEiS 1968, Nr 3; S. Grzybowski, Spółki handlowe, w: System prawa cywilnego, t. III, cz. 2, Wrocław 1976; S. Grzybowski, Zagadnienia kodyfikacji polskiego prawa cywilnego (Organizacja i wyniki pracy 1919-1992), KPP 1992, s. 1-4; B. Haus, Formy koncentracji organizacyjnej przedsiębiorstw, w: J. Lichtarski, Współdziałanie gospodarcze przedsiębiorstw, Warszawa 1992; J. Jacyszyn, Spółka cicha jako forma prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce, Rej. 1994, Nr 7-8; J Jacyszyn, Projekt ustawy- Prawo spółek handlowych (ogólna charakterystyka), Rej. ł 999, Nr I; J. Jacyszyn, Druga odsłona projektu ustawy -Prawo spółek handlowych, Rej. 1999, Nr 8; J. Jacyszyn, Legislacyjny etap, Rej. 2000, Nr 3; H. Jagoda, B. Haus, Holding. Organizacja i funkcjonowanie, Warszawa 1995; A. Jakubecki, A. Kidyba, J. Mojak, R. Skubisz, Prawo spółek. Zarys, wyd. 2, Warszawa 1999; S. Janczewski, Prawo handlowe, wekslowe i czekowe, Warszawa 1947; E. Jantoń-Drozdowska, Strategia fuzji przedsiębiorstwa konkurencja, RPEiS 1994, Nr 2; G. Jędrejek, Przynależność praw spółkowych w spółkach osobowych do majątku małżonków, Pr. Spół. 1999, Nr II; A. Jędrzejewska, Istota spółki cywilnej jako podmiotu gospodarczego, PPH 1993, Nr 2; A. Jędrzejewska, Ochrona nazwy spółki cywilnej, PS 1993, Nr 11-12; A. Jędrzejewska, Podmiotowość prawna spółki cywilnej będącej podmiotem gospodarczym, PPH 1993, Nr 4; A. Jędrzejewska, Przeniesienie członkostwa w spółkach osobowych, PPH 1994, Nr 3; A. Jędrzejewska, Reżim majątkowy w spółce o charakterze wewnętrznym, PPH 1994, Nr II; A. Jędrzejewska, Zagadnienia konstrukcyjne spółek osobowych -członkostwo, PPH 1994, Nr 2; W. Jurewicz, Odpowiedzialność za zobowiązania w spółce cywilnej, Studia Prawnicze 1985, Nr 1-2; A. Karolak, Instytucje holdingu, PUG 2001, Nr 3; A. Karolak, Prawne mechanizmy ochrony spółki córki oraz jej wierzycieli w strukturze holdingowej, Pr. Spół. 2001, Nr 5; W. J Katner, Sytuacja prawna spółki cywilnej na tle nowego prawa działalności gospodarczej, PPH 2001, Nr I; A. Kidyba, Dwie drogi spółki cywilnej, MoP 2001, Nr 20; A. Kidyba, Jeszcze o zmianach w prawie spółek, PPH 1999, Nr II; A. Kidyba, Prawo handlowe, Warszawa 2001; A. Kidyba, Spółka w organizacji, w: Spółka z o.o. w praktyce, Warszawa 2001; Z. Klatka, Spółka partnerska nową formą wykonywania zawodu radcy prawnego, R. Pr. 1998, Nr 4; A. Klein, Ewolucja instytucji osobowości prawnej. Tendencje rozwoju prawa cywilnego, red. E. Łętowska, Warszawa 1983; Ch. Knadler, Spółki osobowe i kapitałowe w Niemczech, MoP 1993, Nr 3; A. Koch, Następstwa przekroczenia przez zarząd spółek kapitałowych ograniczeń do dokonywania czynności prawnych na

STRONA 166

tle kodeksu handlowego i projektu prawa spółek handlowych, PPH 2000, Nr 4; A. Kon, Kodeks handlowy. Komentarz, Warszawa 1934; K. Konieczny, Charakter prawny spółki cywilnej -ewolucja poglądów w orzecznictwie i doktrynie, PPH 2000, Nr 7; M. Korniłowicz, Spółki cywilne na podstawie przepisów kodeksu spółek handlowych, MoP 2001, Nr 9; K. Kruczalak, Działalność gospodarcza w formie spółki prawa handlowego i cywilnego, Gdańsk 1991; K. Kruczalak, Prawo handlowe -zarys wykładu, Warszawa 1997; K. Kruczalak, Spółka jako forma organizacyjno-prawna działalności gospodarczej, Gdańsk 1990; K. Kruczalak, Spółki handlowe, Warszawa 1998; K. Kruczalak, Zarys prawa handlowego, Warszawa 2001; W. Kubala, K. Kubala, Umowa spółki cywilnej, Warszawa 1998; S. Kubot, Struktury holdingowe, Zielona Góra 1993; M. Litwińska, Kupiec a podmiot gospodarczy, PPH 1995, Nr 3; M. Litwińska, Spółka cywilna w świetle nowych regulacji prawnych, PPH 2001, Nr 7; M. Litwińska, Typologia spółek w kodeksie spółek handlowych, FUG 200 I, Nr 2; R. Longchamps de Berier, Spółka, w: EPPP, t. IV, Warszawa 1938; M. Lutter, Ryzyko z tytułu odpowiedzialności powstającej w stadium tworzenia spółki z o.o. na gruncie prawa niemieckiego, PPH 1999, Nr 2; S. Machalski, Spółka cicha, PPH 1993, Nr 10-13; A. Magnuszewski,

Zdolność upadłościowa spółki prawa cywilnego, Pal. 1994, Nr 12; M. Modrzejewska, W sprawie podmiotowości prawnej i gospodarczej spółki cywilnej, PPH 1995, Nr 6; U. Mokra, Charakter prawny spółki cywilnej, Rej. 1995, Nr I; J. Namitkiewicz, Kodeks handlowy. Komentarz, t. I, Warszawa 1934, t. II i III, Warszawa 1935; J. Namitkiewicz, Próba charakterystyki i określenia prawa handlowego, PPH 1925, Nr 2 oraz PPH 1992, Nr I; J. Namitkiewicz, Zarys prawa handlowego, Warszawa 1934; J. P. Naworski, Skutki przekroczenia przez zarządy spółek kapitałowych ograniczeń do dokonywania czynności prawnych, PPH 2001, Nr I; F. A. Norek, Spółki cywilne i handlowe. Wzory umów i innych aktów, Warszawa-Poznań 1992;J. Okolski (red.), Prawo handlowe, Warszawa 1999; J. Opalski , Koncern w polskim prawie spółek -porównanie z prawem niemieckim, PPH 1998, Nr 7; Z. Opałka, Połączenie spółek akcyjnych w formie przejęcia majątku jednej spółki przez drugą (wybrane zagadnienia), Pr. Spół. 2000, Nr 7-8; K. Oplustil, Spółka z o.o. w Kodeksie spółek handlowych, cz. 1-3, Transformacje Prawa Prywatnego 2000, Nr 1-4; P. Orlik, Umorzenie udziałów w spółce z o.o. w kodeksie spółek handlowych, PPH 200 I, Nr 2; R. Pabis, Powództwo wspólnika o naprawienie szkody wyrządzonej spółce, Pr. Sp. 2000, Nr 12; R. Pabis, Powtarzające się świadczenia wspólników na rzecz spółki z o.o., PPH 2000, Nr 4-5; D. Pawłyszcze, Spółka cywilna -zdolność prawna i sądowa ~ analiza orzeczeń SN, PPH 1994, Nr I; M. Pazdan, Pełnomocnik wspólnika lub wspólników spółki cywilnej, Gdańskie Studia Prawnicze, t. V, 1999; A. Piecko-Mazurek, Likwidatorzy spółki cywilnej, cz. I~IV, R. Pr. 1999, Nr 10 i 12; 2000, Nr I; K. Pietrzykowski, Dopuszczalność odwołania walnego zgromadzenia, PPH 2000, Nr 12; P. Pinior, Podział spółek kapitałowych w europejskim prawie spółek i polskim kodeksie spółek handlowych, PS 2000, Nr 12; Z. Policzkiewicz, O dopuszczalności spółki cywilnej między małżonkami, w: Problemy kodyfikacji prawa cywilnego, Poznań 1990; R. Potrzeszcz, Tworzenie spółki kapitałowej w kodeksie spółek handlowych, PPH 2000, Nr II; W. Pyzioł, A. Kidyba, I. Weiss, J. Frąckowiak, Prawo handlowe, red. K. Kruczalak, Warszawa 1996; W. Pyzioł, A. Szumaliski,1. Weiss,

STRONA 167

Prawo spółek, Bydgoszcz 1999; Z. Radwański, Koncepcja kodyfikacji prawa cywilnego, Księga Pamiątkowa, Kongres Notariuszy RP, Warszawa 1993; Z. Radwański, Prawo cywilne -część ogólna, Warszawa 1999; Z. Radwański, Prawo zobowiązań, Warszawa 1986; A. Rakower, Pełnomocnicy handlowi, Warszawa 1937; H. Ritterman, Zarys prawa handlowego, Warszawa 1936; K. Romaniuk, Odpowiedzialność za zobowiązania spółki handlowej w organizacji, Pr. Spół. 2000, Nr 9; K. Rudnicki, Uzależnienie działania zarządu spółki kapitałowej od decyzji innych organów spółki, MoP 2000, Nr 7; T. Siemiątkowski, Nowa kodyfikacja prawa spółek, Pal. 2000, Nr 7-8; S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy. Komentarz, t. I, wyd. 2, Warszawa 1997, t II, Warszawa 1998; S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, Projekt ustawy -Prawo spółek handlowych. Uzasadnienie, SP 1999, Nr 1-2; S. Sołtysiński, Spóźniona reforma prawa spółek handlowych, PPH 1999, Nr 5; L. Stecki, Holding, Toruń 1995; J. Strzępka (red.), Kodeks handlowy w orzecznictwie sądowym 1934-1997, Warszawa 1999; A. Szajkowski, Prawo spółek handlowych, Warszawa 200 I; A. Szajkowski, Refleksje nad nowym Kodeksem spółek handlowych, FUG 200 I, Nr I; w: Szpringer, Koncepcja "przyjaznych" i "wrogich" fuzji kapitałowych w prawie spółek i prawie rynku kapitałowego, PPH 1993, Nr 7; A. Szumański, Nowe polskie prawo spółek handlowych, PPH 2001, Nr I; A. Szumański, Regulacja prawna holdingu w polskim i europejskim prawie spółek (zagadnienia pojęciowe), PPH 1996, Nr 8; A. Szumański, Zasady nadzoru korporacyjnego OECD (corporate governance), PPH 2000, Nr 5; J Szwaja, Nowy kodeks spółek handlowych, cz. I i II, Pr. Spół. 2001, Nr 1 i 3; M. Ulmer, A. Kidyba, Formy spółek prawa niemieckiego (z odniesieniem do prawa polskiego), PS 1996, Nr I; A. TV: Wiśniewski, Prawo o spółkach. Podręcznik praktyczny, t. I, Warszawa 1990, t. II, Warszawa 1991, t. II, Warszawa 1993; S. Włodyka (red.), Prawo spółek, Kraków 1996; S. Wróblewski, Komentarz do kodeksu handlowego, Kraków 1935; J Zejda, Spółka cywilna (zagadnienia wybrane), Pal. 1964, Nr 5-6; R. Zdzieborski, Spółki kapitałowe w organizacji w projekcie ustawy prawo spółek handlowych, PPH 2000,

Nr 7; Z. Żabiński, Jednoosobowa spółka handlowa, Kraków 1948; L. Żyżylewski, Zwoływanie zgromadzeń wspólników (walnych zgromadzeń) w spółkach kapitałowych, cz. I i II, PPH 1999, Nr 3-4.

I. Uwagi ogólne

Nb 155

Umowa spółki cywilnej uregulowana została w Kodeksie cywilnym w art. 860-875 i usytuowana pomiędzy umową składu a umową poręczenia. Już ten fakt pozwala przyjąć, że spółka cywilna jest umownym stosunkiem cywilnoprawnym, w którym wspólnicy zobowiązują się doświadczenia polegającego na dążeniu do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów (K. Pietrzykowski, w: Kodeks cywilny. Komentarz,

STRONA 168

t. II, Warszawa 1998, s. 485; W Pyzioł, w: Prawo handlowe, s. III A/2; tenże, w: Prawo spółek, s. 65 i nast.).

Z definicji powyższej wynika kilka wniosków. Najistotniejszym wydaje się to, że spółka cywilna jest zobowiązaniem w dużym stopniu odpowiadającym cechom innych umów uregulowanych w Kodeksie cywilnym, które jednak powoduje wykreowanie szczególnych więzi między wspólnikami. Działania podjęte przez jednego wspólnika wywołują skutki zarówno wobec pozostałych wspólników, jak i osób trzecich (M. Litwińska, Spółka cywilna, s. 13). Z tego też względu nie można tej umowy uznać za typową w rozumieniu przepisów KC. Z drugiej strony, dążenie do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego uzyskało w ostatnich latach specyficzny wymiar, który pozwalał traktować spółkę cywilną jako uczestnika obrotu gospodarczego. Zarówno w literaturze, jak i w orzecznictwie spółka cywilna traktowana była jako przedsiębiorca, a nie umowa przedsiębiorców. Przyczyną takiego stanu rzeczy była m.in. interpretacja art. 2 ust. 2 GospU. Zgodnie z tym przepisem, przedsiębiorcą mogła być osoba fizyczna, osoba prawna, a także jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej utworzona zgodnie z przepisami prawa, jeżeli jej przedmiot działania obejmuje prowadzenie działalności gospodarczej.

W szczególności przyjmowano, że za taką jednostkę organizacyjną należy traktować spółkę cywilną. Nieporozumienie to polegało na tym, że spółka cywilna, jak to już zostało stwierdzone, nie jest taką jednostką organizacyjną nie posiadającą osobowości prawnej, jak np. spółka jawna, w stosunku do której element wyodrębnienia organizacyjnego w odniesieniu do osobowości prawnej jest oczywisty, gdyż wynika z przepisów (por. art. 8 § l KSH). Konsekwentnie postępując, należałoby traktować jako przedsiębiorców każdą umowę zawartą w celu prowadzenia działalności gospodarczej, z udziałem przedsiębiorców w szczególności. Niestety, stan taki potwierdzony został w literaturze i orzecznictwie.

Zob. w szczególności prace A. Jędrzejewskiej, Istota, s. [ i nast.: tejże, Podmiotowość, s. 2 i nast.; tejże, Typy spółki cywilnej, PPH 1993, Nr 6, s. 10 i nast. Należy zwrócić uwagę na inną wypowiedzi, m.in. K. Konieczny, Charakter, s. 29 i nast.; W Pyzioł, Prawo spółek, s. 70 ; 1: Mróz, Niektóre problemy teoretycznej konstrukcji umowy spółki cywilnej i jawnej, SP 1986, Nr 3-4; B. Myszna, Status prawny spółki cywilnej w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego, PS [994, Nr 6, s. 20 i nast.; A. W Wiśniewski, Prawo,

s. 66 i nast. Sąd Najwyższy z jednej strony prezentuje stanowisko, zgodnie z którym spółka cywilna nie ma zdolności prawnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (uchw. SN (7) z 26.1.1996 r., III CZP 111/95, OSN 1996, Nr 5, poz. 63), z drugiej strony orzecznictwo SN nie jest dosyć konsekwentne w innych wypowiedziach.

W szczególności SN uznał, że spółce cywilnej przysługuje zdolność sądowa w postępowaniu przed sądem gospodarczym w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej (uchw. SN z 7.7.1993 r., III CZP 87/93, OSP 1994, Nr II, poz. 204; uchw. SN

STRONA 1629

z 28.2.1995 r., III CZP 16[/95, OSN 1995, Nr 7-8, poz. 104); odmiennie jednak wypowiedział się SN worz. z 4.2. I 993 r., r CRN 2/93, nie publ. Zdaniem SN, spółka cywilna posiada zdolność układową i upadłościową (uchw. SN z 27.5.1995 r., III CZP 61/93, OSNCP 1994, Nr I, poz. 7). Słuszna jednak jest krytyczna glosa F. Zadlera do innego post. SN z 21.2.1995 r., r CRN 6/95, PiP, Nr 12, s. 103-106. Z kolei SN słusznie odmówił spółce cywilnej zdolności wekslowej (uchw. SN (7) z 3 1.3.1993 r., III CZP 176/92, OSN 1993, Nr 10, poz. 171).

W konsekwencji spółki takie, a nie ich wspólnicy, były wpisywane do ewidencji działalności gospodarczej. Fakt stosunkowej łatwości uzyskania wpisu do ewidencji, połączony z ograniczoną kontrolą organów ewidencyjnych, powodował nadużywanie formy spółki cywilnej. Z drugiej strony, brak było de lege lata podstawy do wydania przepisów wykonawczych do art. 4 KH, określających kryteria działalności gospodarczej w większym rozmiarze. Obecna sytuacja spółek cywilnych wydaje się być w miarę jasna.

W związku z wejściem w życie 1.1.200 l r. dwóch aktów prawnych: ustawy z 20.8.1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym i ustawy z 19.11.1999 r. -Prawo działalności gospodarczej nastąpiło odejście od uznania spółki cywilnej za przedsiębiorcę w kierunku zindywidualizowania stosunków prawnych odrębnych przedsiębiorców tworzących spółkę cywilną. Zgodnie z art. 38 KrRejSU, do rejestru przedsiębiorców zostają

wpisani poszczególni przedsiębiorcy a nie spółka cywilna. Ponadto, na podstawie art. 2 ust. 2 PrGosp, przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz nie mająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego, która zawodowo we własnym imieniu podejmuje i wykonuje działalność gospodarczą. Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej (tak wyraźnie art. 2 ust. 3 PrGosp). Na marginesie można podnieść wątpliwości co do sformułowania art. 2 ust. 3 PrGosp. Sformułowanie "uznaje się" zakłada fikcję prawną, podczas gdy wspólnicy spółek cywilnych są przedsiębiorcami. Wspólnika spółki cywilnej można uznać za przedsiębiorcę o szczególnym statusie wynikającym z faktu powiązania umową spółki z innymi przedsiębiorcami.

Ponadto KSH przewiduje, że jeżeli spółka cywilna osiągnie przychody netto ze sprzedaży towarów lub świadczenia usług w każdym z dwóch kolejnych lat obrotowych na poziomie równowartości w walucie polskiej co najmniej 400 000 EURO (przedsiębiorstwo większych rozmiarów), zostaje wpisana do rejestru i staje się z tą chwilą spółką jawną. Niezależnie od regulacji "przerejestrowania" spółki cywilnej w takiej sytuacji, art. 551 i nast. KSH regulują problematykę przekształcenia spółki cywilnej w spółkę handlową. Do takiego przekształcenia spółki cywilnej stosuje się

STRONA 170

odpowiednio przepisy dotyczące przekształcania spółki jawnej w inną spółkę handlową. Natomiast do przekształcenia spółki cywilnej w jawą (m.in. w przypadku gdy nie jest prowadzone przedsiębiorstwo większych rozmiarów) stosuje się przepisy o przekształcaniu spółki osobowej w osobową. Cechą spółki cywilnej jest zasada niezmienności składu osobowego wspólników. Nowy wspólnik może przystąpić do spółki tylko poprzez zmianę urnowy spółki. Z kolei wystąpienie wspólnika może nastąpić po przez wypowiedzenie przez wspólnika (co do zasady, jeżeli spółkę utworzono na czas nieoznaczony -art. 869 § l KC, choć możliwe jest przyjęcie przez wspólników rozwiązania polegającego na wypowiedzeniu, nawet jeżeli zawarto umowę na czas określony). Nie jest możliwe przeniesienie "udziału" w spółce na osobę trzecią. Wątpliwe jest w związku z tym stanowisko SN wyrażone w uchw. z 21.11.1995 r. (III CZP 160/95, OSNC 1996, Nr 3, poz. 33), które dopuszcza wstąpienie do spółki cywilnej nowego wspólnika z przejęciem przez niego dotychczasowych zobowiązań i uprawnień, za zgodą pozostałych wspólników (w tym również występujących ze spółki). Należy przyjąć, że przystąpienie nowego wspólnika jest możliwe, ale tylko na zasadzie zmiany urnowy spółki za zgodą wierzycieli spółki.

II. Utworzenie spółki cywilnej

Nb 156

Umowa spółki cywilnej jest podstawowym instrumentem wykreowania konstrukcji spółki. Jak słusznie zwrócono uwagę w literaturze, termin spółka oznacza -w zależności od kontekstu, w jakim został użyty -sam stosunek prawny spółki (art. 874, 875 § I KC), ogół wspólników (art. 864, 865 § I KC) albo wspólny majątek wspólników (art. 861 § I KC)-por. W Pyzioł, Kodeks, s. IVA/2. Treścią stosunku obligacyjnego, jakim jest urnowa spółki, jest zobowiązanie co najmniej dwóch wspólników do działania w sposób oznaczony do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego.

Z powyższego wynika kilka okoliczności związanych z utworzeniem spółki cywilnej:

l) wspólników musi być co najmniej dwóch,

2) wspólnicy podejmują zobowiązanie co do osiągania wspólnego celu gospodarczego,

3) realizacja celu gospodarczego odbywa się poprzez działanie w sposób oznaczony, w szczególności poprzez wniesienie wkładów,

4) musi być zawarta urnowa spółki w formie pisemnej.

STRONA 171

Ad I). Bezsprzecznie członkami (wspólnikami) spółki cywilnej mogą być osoby fizyczne i osoby prawne. Nie wydaje się, aby były przeszkody w uznaniu tej zdolności dla handlowych spółek osobowych (spółki jawne, partnerskie, komandytowe, komandytowo-akcyjnej); odmiennie K. Pietrzykowski (Kodeks, s. 490-491), również S. Grzybowski (System, s. 80 l). Za dopuszczalnością tworzenia spółek cywilnych przez handlowe spółki osobowe opowiada się słusznie W Pyzioł, Kodeks, s. II/A/2. Wątpliwości natomiast budzi przyznanie spółkom cywilnym prawa bycia członkami w innych spółkach cywilnych (za taką możliwością opowiada się W Pyzioł, Kodeks, s. II/A/2). Przyjęcie oznaczałoby w istocie zaakceptowanie zdolności do nabywania praw i zaciągania zobowiązań przez tego wspólnika zbiorowego, co musiałoby prowadzić do błędnego wniosku uznania spółki cywilnej za podmiot prawa. Wspólnicy osiągają status członka spółki w wyniku zawarcia umowy spółki. Możliwe jest uzyskanie członkostwa w spółce w wyniku czynności zmiany urnowy spółki (przyjęcie nowego członka) lub wstąpienia spadkobierców w miejsce zmarłego wspólnika, jeżeli urnowa spółki tak stanowi (art. 872 KC).

Ad 2). Istotą urnowy spółki cywilnej jest zobowiązanie się wspólników do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Oznacza to, że konstytutywnym elementem tworzonej spółki jest zaciąganie zobowiązania wobec innych wspólników do dążenia do osiągnięcia wspólnego (a nie indywidualnego) celu gospodarczego.

Poza elementem zobowiązania wspólników i osiągania wspólnego celu gospodarczego, dyskusyjne jest w szczególności, jak należy rozumieć cel gospodarczy. Wątpliwe jest szerokie traktowanie celu gospodarczego, rozumiane jako cel szerszy niż działalność gospodarcza i działalność zarobkowa (tak K. Pietrzykowski, Kodeks, s. 486; również S. Grzybowski, System, s. 802). Wydaje się, że cel gospodarczy to taki cel, który wiąże się z uzyskaniem korzyści w postaci zysku lub swoistego "zysku", polegającego na oszczędności (tak słusznie IV Pyzioł, Kodeks, s. II/A/2).

Pojęcie celu gospodarczego jest węższe od celu materialnego (A. W. Wiśniewski, Prawo, s. 58 i nast.). Cel gospodarczy nie oznacza wszakże, że zysk musi być dzielony między wspólników. Istotne jest, aby zysk ten był celem wspólnym, natomiast sposób dystrybucji tego zysku (np. na cele dobroczynne) jest już sprawą wspólników. Nie ma przeszkód, aby cel gospodarczy zrealizował się poprzez jednorazową transakcję, polegającą np. na wspólnym działaniu -na zakupie i sprzedaży towaru z zyskiem. W odróżnieniu od spółki jawnej, spółka cywilna nie musi prowadzić przedsiębiorstwa, co jest cechą spółek handlowych. Nie ma przeszkód jednak, aby w toku prowadzonej działalności gospodarczej taka zorganizowana działalność w postaci przedsiębiorstwa (znaczenie funkcjonalne) była prowadzona.

Ad 3). Sposób realizacji celu gospodarczego powinien zostać określony w umowie spółki i do tego być faktycznie realizowany przez działanie wspólników. Działanie w sposób oznaczony polega na tym, że

STRONA 172

wspólnicy, zobowiązując się do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, powinni określić sposób realizacji. Może to być określenie sposobu zrealizowania jednej czy kilku transakcji, czy też zasad prowadzenia przedsiębiorstwa wspólników.

Jedną z form oznaczenia sposobu realizacji celu gospodarczego jest, zgodnie z art. 860 § l KC, wnoszenie do spółki wkładów. Wspólnicy mogą więc dokonać wyboru między sposobem realizacji celu gospodarczego bez wnoszenia wkładów (np. poprzez późniejsze zakupy w celu odsprzedaży, nie będące jednak wkładem) lub wniesieniem wkładów jako podstawy przyszłej działalności. Możliwe jest także zobowiązanie do wniesienia wkładów z określeniem sposobu ich wykorzystania.

Ad 4). Umowa spółki cywilnej jest zdarzeniem konstytutywnym, kreującym spółkę (K. Pietrzykowski, Kodeks, s. 493; również W Kubala, K. Kubala, Umowa, s. 14). Należy przyjąć, że wspólników musi być co najmniej dwóch, a przepisy nie ograniczają górnej granicy liczby wspólników. Jednakże stosunki spółki cywilnej nie predestynują jej do związku zbyt dużej liczby członków. Wydaje się, że należy przychylić się do poglądu, zgodnie z którym umowa spółki nie ma majątkowego charakteru umowy wielostronnej, lecz jest klasyczną umową dwustronną (K. Pietrzykowski, Kodeks, s. 494; inaczej K. Kruczalak, Prawo, s. 122). Stronami umowy są z jednej strony wspólnik, a z drugiej -pozostali wspólnicy (F Longchamps de Berier, Zobowiązania, Poznań 1948, s. 149). Potwierdza to istotę spółki cywilnej jako zobowiązania, a więc to, że występują dwie strony stosunku: dłużnik i wierzyciel. Umowa spółki cywilnej jest umową konsensualną, zobowiązującą, odpłatną, przysparzającą i kauzalną (J. Krauss , Prawo, s. 42), Umowa spółki powinna być stwierdzona pismem. Jednak zastrzeżenie formy pisemnej ma charakter ad probationem, gdyż brak jest sankcji nieważności (art. 860 § 2 KC). Jeżeli jednak umowa miałaby np. przenosić własność nieruchomości, konieczna byłaby forma aktu notarialnego pod rygorem nieważności. Tak jak to już zostało stwierdzone, powstanie spółki cywilnej następuje z chwilą zawarcia umowy (choćby ustnie). Spółka cywilna nie jest osobą prawną,

Treść umowy spółki nie została określona w przepisach tytułu XXXI Kodeksu cywilnego. Można przyjąć, że w umowie spółki powinny znaleźć się przede wszystkim następujące elementy:

l) określenie osób wspólników,

2) zobowiązanie do osiągania wspólnego celu gospodarczego,

3) określenie wspólnego celu gospodarczego i oznaczenie sposobu jego realizacji lub oznaczenie wniesienia wkładów,

STRONA 173

4) określenie, czy umowa jest zawarta na czas określony, czy nieokreślony (ma to znaczenie z punktu widzenia rozwiązania umowy).

Przepisy Kodeksu cywilnego o spółce co do zasady mają charakter norm ius dispositivi (wyjątkiem są normy o charakterze ius cogens, zawarte w art. 863 § 2, art. 864, 869 § 2, art. 874 KC).

Oznacza to więc, że w umowie spółki wspólnicy mogą ukształtować inaczej, niż określają to przepisy Kodeksu cywilnego następujące kwestie:

ł) określenie wkładów do spółki, jeżeli mają one nie mieć identycznej wartości,

2) określenie zasad prowadzenia spraw (zasad podejmowania uchwał),

3) określenie zasad reprezentacji spółki,

4) określenie sposobu działania wspólników, jeżeli nie wnoszą wkładów,

5) określenie zasad odpowiedzialności za zobowiązania "wewnątrz" spółki,

6) określenie zasad udziału w zyskach i stratach,

7) określenie reguł wystąpienia wspólnika i rozwiązania umowy spółki,

8) określenie reguł podziału majątku po likwidacji spółki czy zasad rozliczenia z byłym wspólnikiem,

9) zastrzeżenie o "wejściu" spadkobierców wspólnika do spółki w jego miejsce.

W treści umowy spółki cywilnej mogą znaleźć się ponadto inne sprawy, jeżeli wspólnicy wyrażą taki zamiar (por. E. Norek, Spółki, s. 20 i nast.; W Kubala, K. Kubala, Urnowa, s. 18 i nast.).

III. Majątek wspólników

Nb 157

Jak to już zostało stwierdzone, jednym ze sposobów osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego jest wniesienie wkładów do spółki, Wniesienie wkładów nie jest jednak obowiązkiem wspólników, gdyż ci mogą realizować cele gospodarcze w inny sposób. Ponadto możliwe jest przyjęcie, że część wspólników wnosi do spółki określony wkład, inni natomiast nie są obciążani takim obowiązkiem. W takim przypadku powinno się określić w umowie spółki sposób współdziałania tych wspólników, Przykładowo można wskazać, że część wspólników może zobowiązać się np. do znalezienia odbiorców towaru, inni do wniesienia wkładów. Możliwe są zarówno spółki, w których wszyscy wspólnicy wnieśli wkład, jak również spółki bezwkładowe, tj. te, do których w momencie tworzenia nie jest wnoszony wkład do spółki (inaczej S. Grzybowski, System, s. 809). W wyniku podejmowanej działalności tworzy się majątek wspólników, który jednak nie opiera się tylko na wkładach. Jeżeli do spółki wnoszone są wkłady, które mają postać własności lub innych praw -stanowią one pierwotny majątek wspólników powiększony w toku działalności, Kodeks cywilny nie rozwija problematyki wkładów, poprzestając w zasadzie na określeniu, że wkład wspólnika może polegać na wniesieniu do spółki własności lub

STRONA 174

innych praw albo na świadczeniu usług (art. 861 § I KC). Dla określenia, co może być wkładem do spółki, a co nie, pomocne mogą być ustalenia odnoszące się do zdolności aportowej w spółkach kapitałowych (por. Nb. 283, 375). Z pewnością więc mogą to być wkłady pieniężne, a także te, które nie mają takiego charakteru. Do wkładów niepieniężnych możemy zaliczyć własność rzeczy ruchomych, nieruchomości, a także własność innych praw, zarówno praw rzeczowych, obligacyjnych (np. wierzytelności, które przysługują wspólnikowi wobec osób trzecich), praw na dobrach niematerialnych (np. praw z patentu). Ponadto przedmiotem wkładu może być zezwolenie na użytkowanie lub używanie rzeczy lub praw. Szczególnie charakterystycznymi wkładami do spółki cywilnej -które nie mogą być uznane za takie w spółkach kapitałowych -są świadczenie pracy i świadczenie usług. Zarówno świadczenie pracy,

jak i świadczenie usług nie powiększają majątku spółki. Jednakże w wyniku świadczenia pracy lub usług wystąpić może przyrost majątku spółki uzyskany w zamian za te świadczenia. Wniesienie wkładu w postaci pracy powinno być określone nie tylko rodzajem pracy, ale również praca ta powinna być wyceniona (np. zastosowaniem iloczynu godzin, wynagrodzenia i okresu, na jaki ustala się świadczenie pracy). Tak więc świadczenie pracy ma określoną wartość materialną. Istotą pracy jest jej odpłatny charakter. Jednakże wspólnik może zaliczyć potencjalne wynagrodzenie za swój wkład. Nie można natomiast uznać za pracę prowadzenia spraw i reprezentacji. Do tych czynności wspólnicy są zobowiązani bez względu na wniesienie lub nie wkładu. Z kolei świadczenie usług może mieć charakter nieodpłatny (W. Pyzioł, Kodeks, s. II/A/7, przyjmuje, że może mieć ono odpłatny charakter). Wkład polegający na świadczeniu usług oznacza po prostu wykonanie tych usług dla spółki.

Domniemywa się, że wkłady wspólników mają jednakową wartość (art. 861 KC). Oznacza to, że jeżeli wspólnicy nie określili wartości wkładów, które są wnoszone, to przyjmuje się ich identyczną wartość, bez względu na wartość rzeczywistą. Jednakże wspólnicy mogą w umowie spółki wyraźnie określić wartość wkładów, różnicując ją między sobą. W takiej sytuacji domniemanie z art. 861 KC nie ma zastosowania. Ponadto domniemanie to może być obalone przez wspólnika, który wykaże, że wkłady mają różną wartość.

Wniesienie wkładu do spółki zależy od charakteru wkładu (W Pyzioł, Kodeks, s. II/A/8). Może nastąpić na podstawie umowy spółki lub na podstawie dodatkowo zawartej umowy. Jeżeli umowa spółki miałaby przenieść np. własność nieruchomości, powinna być zawarta w formie aktu notarialnego pod rygorem nieważności. Gdyby natomiast zawarta została umowa w zwykłej formie pisemnej, konieczne byłoby zawarcie dodatkowego aktu notarialnego.

Nb 158

Zawarcie umowy spółki cywilnej powoduje między wspólnikami specyficzną wspólność łączną, zwaną inaczej wspólnością do niepodzielnej ręki. Wspólność ta obejmuje zarówno wkłady wnoszone do spółki, jak

i wszystkie składniki nabyte w toku działalności spółki (J. Krauss, Prawo, s. 43-44; K. Kruczalak, Prawo, s. 124). Konsekwencją przyjęcia kon-

STRONA 175

-strukcji wspólności łącznej jest to, że utworzony majątek jest własnością wszystkich wspólników, a nie spółki. Spółka nie jest podmiotem uprawnionym z tytułu praw majątkowych. Dlatego też używając sformułowania "majątek spółki" dochodzi do pewnego uproszczenia polegającego na utożsamieniu wspólności wspólników z majątkiem spółki. Jak to już zostało stwierdzone, spółka nie ma podmiotowości prawnej, co powoduje, że stroną dokonanych czynności prawnych są wszyscy wspólnicy. Wspólność łączna jest odrębnym majątkiem, który nie wchodzi w skład majątków poszczególnych wspólników. Ten fakt powoduje, że mamy pewne podobieństwo do majątku spółki. Szczególne problemy powstają, gdy osoba fizyczna -wspólnik pozostaje w związku małżeńskim. W takim przypadku należy przyjąć, że prawa współmałżonka (nie będącego wspólnikiem) nie obejmują składników majątkowych spółki (wspólników), które objęte są wspólnością łączną. Przepisy o spółce cywilnej i jawnej wyłączają uregulowania zawarte w KRO (por. A. Dyoniak,

Przynależność do majątku małżonków udziału w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjnej, RPEiS 1991, Nr 3, s. 25 i nast.; również Z. Policzkiewicz, O dopuszczalności, s. 529-531; S. Sołtysiński, w: Kodeks, s. 586 i nast.; G. Jędrejek, Przynależność praw spółkowych w spółkach osobowych do majątku małżonków, Pr. Spół. 1999, Nr 11, s. 28 i nast.). Prawa współmałżonka (nie będącego wspólnikiem) mogą natomiast obejmować prawo udziału w części zysków wspólnika czy określonego majątku spółki, ale tylko po rozwiązaniu umowy spółki (wyr. SA w Lublinie z 25.3.1957 r., IACA46/97, Apelacja 1997, Nr 3, poz. 18).

Konsekwencją wspólności łącznej jest również to, że wspólnik nie może rozporządzać udziałem we wspólnym majątku wspólników ani udziałem w poszczególnych składnikach tego majątku. Użyte w art. 863 § l KC sformułowanie "udział" nie może być utożsamiane z udziałem kapitałowym w majątku spółki jako oznaczonym ułamkiem w stosunku do całości majątku. Sformułowanie "udział" oznacza w tym przypadku udział bezułamkowy w majątku spółki, który to uzyska charakter ułamkowy po rozwiązaniu spółki. W przepisach Kodeksu cywilnego występuje jeszcze inne znaczenie terminu udział, na oznaczenie partycypacji w zysku i stratach (art. 867 § l KC). Ponadto pojęcie udział w spółce może oznaczać udział w kompleksie praw i obowiązków wspólnika. Odnosząc się powtórnie do pojęcia "udział" w znaczeniu bezułamkowej partycypacji w majątku wspólnym wspólników (spółki), należy podkreślić, że członkostwo w spółce cywilnej ma również charakter bezułamkowy. Wspólnik nie może bez zgody innych wspólników rozporządzać udziałem we wspólnym majątku ani udziałem w poszczególnych składnikach majątku. Ponadto w czasie trwania spółki wspólnik nie

STRONA 176

może domagać się podziału wspólnego majątku. Analogicznie w czasie trwania stosunku spółki wierzyciel osobisty wspólnika nie może żądać zaspokojenia z jego udziału we wspólnym majątku wspólników ani z udziału poszczególnych składników tego majątku. Jednakże wierzycielowi osobistemu przysługuje prawo wypowiedzenia stosunku spółki (choć w art. 870 KC mowa jest nieprecyzyjnie o wypowiedzeniu udziału, podobnie zresztą jak w art. 869 KC, co nie jest zgodne z bezułamkowym charakterem wspólności łącznej wspólników). Wierzycielowi osobistemu przysługuje ponadto zajęcie praw przysługujących wspólnikowi na wypadek jego wystąpienia ze spółki lub rozwiązania spółki (W Pyzioł, Kodeks, s. lUAl11).

IV. Odpowiedzialność za zobowiązania spółki

Nb 159

Zagadnieniu odpowiedzialności za zobowiązania spółki poświęcony jest przepis art. 864 KC (za zobowiązania spółki wspólnicy odpowiedzialni są solidarnie). Przepis ten operuje pojęciem spółki na oznaczenie stosunku wspólników (wspólność łączna). Ma on charakter normy iuris cogentis, czyli nie może być wolą wspólników zmieniony ze skutkiem zewnętrznym, tj. wobec osób trzecich. Nie ma jednak przeszkód, aby w stosunku wewnętrznym -między wspólnikami -wspólnicy przyjęli inne reguły odpowiedzialności (K. Kuba/a, W Kuba/a, Umowa, s. 71 i nast.).

Podstawową zasadą przy odpowiedzialności za zobowiązania jest, że za wspólne zobowiązania wspólników (spółki), wynikające ze stosunku spółki, każdy ze wspólników ponosi odpowiedzialność solidarną. Oznacza to, że każdy odpowiada za całość długu, a spełnienie świadczenia zwalnia pozostałych wspólników. Zwolnienie z długu następuje w stosunku do wierzycieli, a wspólnicy muszą się rozliczyć między sobą. Odpowiedzialność solidarna wspólników jest odpowiedzialnością odnoszącą się tylko do nich, a nie do spółki. Wspólnicy odpowiadają solidarnie między sobą bez solidarności spółki, która nie ma wyodrębnienia majątkowego uzasadniającego taką solidarność. Inaczej więc kształtuje się odpowiedzialność wspólników spółki cywilnej niż spółki jawnej, w której odpowiedzialność solidarna jest odpowiedzialnością z pozostałymi wspólnikami oraz ze spółką (art. 22 § 2 KSH). Odpowiedzialność solidarna odnosi się do zobowiązań powstałych w czasie, gdy wspólnicy pozostawali w spółce z wyłączeniem zobowiązań powstałych przed przystąpieniem wspólnika do spółki lub po jego wystąpieniu ze spółki (orz. SN z 24.7.1967 r., II CR 187/67, OSNCP 1968, Nr 2, poz. 89).

STRONA 177

Odpowiedzialność wspólników w spółce cywilnej jest odpowiedzialnością osobistą, nieograniczoną i pierwszorzędną. Odpowiedzialność osobista oznacza, że wierzyciel będzie mógł sięgnąć do majątku osobistego wspólników według swego wyboru. Odpowiedzialność ta łączy się z solidarnością, co w konsekwencji powoduje, że wierzyciel może sięgnąć do majątku jednego wspólnika, kilku z nich czy wreszcie do wszystkich. Wspólnik, z którego majątku nastąpiło zaspokojenie, ma roszczenie regresowe w stosunku do pozostałych wspólników. Kodeks cywilny nie przewiduje górnej granicy odpowiedzialności wspólników. Oznacza to, że wysokość odpowiedzialności jest wyznaczana zaciągniętymi zobowiązaniami i nie może w stosunku do osób trzecich ulec ograniczeniu. Odpowiedzialność pierwszorzędna oznacza, że wierzyciel nie musi najpierw wykorzystać możliwości zaspokojenia z majątku spółki (wspólności wspólników), a dopiero gdyby tego majątku nie wystarczyło, sięgnąć do majątku wspólników (tak jest w przypadku odpowiedzialności subsydiarnej). Może on przede wszystkim sięgnąć do majątku wspólników.

Z chwilą wejścia w życie Kodeksu spółek handlowych i przyjęcia odpowiedzialności subsydiarnej w spółce jawnej zasady odpowiedzialności między spółką jawną a cywilną różnią się obecnie istotnie.

Odpowiedzialność dotyczy wszelkiego rodzaju zobowiązań spółki bez względu na źródło ich powstania (czynność prawna, czyn niedozwolony, bezprawne wzbogacenie) i charakter tego zobowiązania (prywatne, publicznoprawne -np. podatki, ubezpieczenia).

Z kolei za zobowiązania osobiste (indywidualne) wspólników, które nie są zobowiązaniami spółki, spółka nie ponosi odpowiedzialności. Zgodnie z art. 115 § l OrdPU, wspólnik spółki cywilnej odpowiada całym

swoim majątkiem solidarnie ze spółką i pozostałymi wspólnikami za zaległości podatkowe spółki i wspólników, wynikające z działalności spółki. Zasada ta obowiązuje również byłego wspólnika, jeżeli wynikające z działalności spółki zaległości podatkowe spółki oraz innych wspólników powstały w okresie, gdy był on wspólnikiem.

V. Prowadzenie spraw spółki

Nb 160

Spółka cywilna jest stosunkiem, w którym wspólnicy są zobowiązani do współdziałania w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Odbywa się to przez działanie w sposób oznaczony z uwzględnieniem wniesienia wkładu. Słowo działanie odnosi się do spółki, ale może być rozumiane w wąskim znaczeniu i dotyczyć tylko do wspólników lub osób trzecich.

STRONA 178

Mianowicie czynności dokonywane w imieniu spółki mogą mieć postać czynności prowadzenia spraw oraz czynności reprezentacji. Te pierwsze należą do kompetencji wspólników, a wyjątkowo powierzane są osobie trzeciej (zleceniobiorcy, pracownikowi). W przypadku reprezentacji, czynności takie są dokonywane przez wspólników oraz ewentualnie przez pełnomocników wspólników. Tak więc prawa i obowiązki związane z funkcjonowaniem spółki nie muszą być całkowicie realizowane przez wspólników, którzy mogą posługiwać się innymi osobami. Pojęcie prowadzenia spraw jest dosyć kontrowersyjne w doktrynie. Zagadnienie to ma szerszy kontekst i odnosi się nie tylko do spółki cywilnej, ale również do spółek handlowych, a także szerzej do jednostek występujących w obrocie (osoby prawne) -por. prezentacja dyskusji w doktrynie przedstawionej przez A. Kidybę (Status prawny komandytariusza, Warszawa 1998, s. 172-180). W odniesieniu tylko do spółki cywilnej przyjęto, że prowadzenie spraw obejmuje dokonywanie czynności faktycznych i prawnych w zakresie działania spółki (art. 865 KC) (tak K. Pietrzykowski, Kodeks, s. 506;

W. Pyzioł, Kodeks, s. II/N13). Stanowisko takie jest jednak wątpliwe. Przede wszystkim ze względu na zaliczenie czynności prawnych do prowadzenia spraw. Wydaje się, że na czynność prowadzenia spraw składają się

czynności faktyczne, polegające na podejmowaniu wszelkich decyzji (we wszystkich sferach działania spółki), podejmowanie decyzji przygotowujących dokonanie czynności prawnych, a także podejmowanie decyzji związanych z wykonaniem czynności prawnych. Z czynności prowadzenia spraw należy wyłączyć czynności prawne, gdyż te ostatnie realizowane są w procesie reprezentacji spółki. Zarówno prowadzenie spraw, jak i reprezentacja składają się na całość obowiązku wspólników dotyczącego współdziałania, aby osiągnąć cel gospodarczy.

Nb 161

Zgodnie z art. 865 § l KC, każdy wspólnik jest uprawniony i zobowiązany do prowadzenia spraw spółki. To prawo wspólnika może być mu odebrane tylko za jego zgodą albo z ważnych powodów przez sąd.

Możliwa jest więc sytuacja, w której powierza się prowadzenie spraw jednemu wspólnikowi czy grupie wspólników, a nawet osobom spoza ich grona. Jak się wydaje, nie musi mieć zastosowania reguła odnosząca się do spółki jawnej, według której nie można powierzyć prowadzenia spraw osobie trzeciej z wyłączeniem wspólników (art. 38 § l KSH). Kodeks spółek handlowych wprowadza tę normę -mającą charakter iuris cogentis, co w konsekwencji oznaczać powinno, że zasada ta nie musi obowiązywać w spółce cywilnej. Jeżeli wspólnicy nie uregulują zasad prowadzenia spraw w umowie spółki, obowiązują następujące zasady:

STRONA 179

1) każdy wspólnik bez uprzedniej uchwały wspólników może prowadzić sprawy, które nie przekraczają zakresu zwykłych czynności spółki (art. 865 § 2 KC);

2) jeżeli czynności mają charakter czynności przekraczających zakres zwykłych czynności spółki, konieczna jest uchwała wszystkich wspólników (argumentum a contrario z art. 865 KC);

3) jeżeli czynność ma charakter czynności zwykłego zarządu, a przed jej zakończeniem chociażby jeden ze wspólników sprzeciwił się jej dokonaniu, potrzebna jest uchwała wszystkich wspólników (art. 865 § 2 KC);

4) jeżeli czynność ma charakter nagły (nadzwyczajny), której zaniechanie mogłoby narazić spółkę na niepowetowane straty, każdy wspólnik może bez uprzedniej uchwały ją zrealizować (art. 865 § 3 KC).

Czynności zwykle go zarządu to te, które w normalnym toku działalności spółki zapewniają prawidłowy jej przebieg. Jeżeli wymagana jest uchwala wspólników, to co do zasady zapada ona jednomyślnie. Umowa spółki może jednak wprowadzić odmienne zasady podejmowania uchwal odpowiednią większością głosów (zwykłą, bezwzględną, kwalifikowaną) z uwzględnieniem odpowiedniego kworum. Ponieważ regulacja spraw z zakresu prowadzenia spraw spółki ma charakter ius dispositivi, powyżej przedstawione zasady mogą

być kształtowane przez wspólników odmiennie.

VI. Reprezentacja spółki

Nb 162

Przy reprezentacji spółki cywilnej zastosowano nieco odmienne zasady niż w przypadku np. handlowych spółek osobowych, w których materia reprezentacji należy do czynności mających uregulowanie na podstawie norm iuris cogentis.

W spółce cywilnej art. 866 KC, który reguluje problematykę reprezentacji, ma charakter normy względnie obowiązującej. Zasada ta nie wpływa na pewność obrotu, gdyż (niezależnie od innych słabości spółki cywilnej jako niosącej pewne zagrożenie dla obrotu) brak utrwalonych, zarejestrowanych zasad reprezentacji może narażać interesy osób trzecich.

Jak zostało to wyjaśnione, pojęcie reprezentacji można rozumieć w znaczeniu szerokim lub wąskim. W szerokim znaczeniu chodzi o występowanie we wszelkich stosunkach z zakresu prawa cywilnego, administracyjnego, pracy itd., czyli chodzi o te czynności, które nie mają tylko charakteru cywilnoprawnego. W takim przypadku związane jest to z ujawnieniem stanowiska na zewnątrz, mającego charakter czynności

STRONA 180

faktycznych, a nie prawnych. Wąskie rozumienie pojęcia reprezentacja należy wiązać tylko z dokonanymi czynnościami prawnymi wiążącymi się ze składaniem i przyjmowaniem oświadczeń woli. Tak więc reprezentacja w wąskim znaczeniu odnosi się tylko do czynności prawnych. Wydaje się, że rozumienie pojęcia reprezentacja, użyte w art. 866 KC, należy odnosić do wąskiego znaczenia tego pojęcia, gdyż z punktu widzenia Kodeksu cywilnego stosunki -poza tymi, które mają cywilnoprawny charakter- nie są przedmiotem zainteresowania (chyba że chodzi o te czynności, które nie mają cywilnoprawnego charakteru, ale z którymi związane są skutki cywilnoprawne). Generalnie reprezentacja powinna więc zostać odróżniona od prowadzenia spraw. W przypadku spółki cywilnej powiązano zasady reprezentacji spółki z zasadami prowadzenia jej spraw.

Należy uznać, że prawo do reprezentowania spółki opiera się na upoważnieniu do prowadzenia spraw przez wspólnika lub umocowaniu przez pełnomocnika. Zgodnie z art. 866 KC, w braku odmiennej umowy lub uchwały wspólników, każdy wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw.

Nb 163

Uregulowanie zasad reprezentacji w spółce cywilnej wydaje się stosunkowo "słabe", skoro uchwałą wspólników, np. podjętą większością głosów, można ograniczyć prawo wspólnika do reprezentacji. W przepisie tym nie mówi się także o tym, że jest to prawo i obowiązek wspólnika. Odesłanie do zasad prowadzenia spraw ma wymiar techniczny i samo nie stanowi jeszcze o uznaniu prawa lub obowiązku reprezentowania spółki.

Z określenia art. 866 KC wynika, że:

l) wspólnik ma prawo do reprezentowania samodzielnie, jeżeli dotyczy to czynności nie przekraczających zakresu zwykłych czynności,

2) wspólnik ma prawo reprezentowania spółki, jeżeli realizuje czynność nagłą, której zaniechanie mogłoby narazić spółkę na niepowetowane straty.

W przypadku, jeżeli są to:

l) czynności przekraczające zakres zwykłych czynności,

2) czynności w ramach zwykłych czynności spółki, ale wobec których sprzeciw zgłosił któryś ze wspólników, konieczna jest -przed podjęciem czynności reprezentacyjnych -uchwała

wspólników.

Wydaje się, że dokonanie czynności prawnej bez stosownych uchwał powoduje stan bezskuteczności zawieszonej. Zgodnie z tym, umowa musi być potwierdzona przez wspólników, a skutkiem braku takiej zgody jest nieważność dokonanej czynności prawnej (ex tunc).

STRONA 180

Wspólnicy w umowie spółki oraz w uchwale wspólników mogą przyjąć szczególne zasady reprezentacji, np. polegające na konieczności współdziałania dwóch wspólników czy wspólnika z pełnomocnikiem, a w końcu dwóch pełnomocników (reprezentacja łączna). Mogą być wprowadzone inne reguły upoważniające niektórych wspólników do samodzielnego działania łącznie z inną osobą. Wobec braku regulacji odnoszącej się do reprezentacji biernej, należy przyjąć, że przyjmowanie oświadczeń woli jest jednoosobowe, chyba że wspólnicy ustalą inne zasady.

Nb 164

Wspólnik dokonujący czynności prawnych działa jako przedstawiciel ustawowy. Niepodobna przyjąć, że działa on jako przedstawiciel ustawowy tylko w zakresie zwykłych czynności spółki, a poza tym zakresem występuje jako pełnomocnik (tak wątpliwie W Pyzioł, Kodeks, s. II/AI14). Przede wszystkim z tego powodu, że przyjmując jego umocowanie ustawowe do działania, nie możemy odrębnie traktować jego czynności z punktu widzenia ich wagi. Ewentualna uchwała wspólników przy czynnościach przekraczających zwykle czynności spółki i przy sprzeciwie nie stanowi o umocowaniu, ale jest zgodą na dokonanie takiej czynności przez osoby już umocowane.

Poza wspólnikami spółkę mogą reprezentować pełnomocnicy. Pełnomocnictwo udzielane jest przez wspólników zgodnie z zasadami reprezentacji spółki. Zarówno przedstawiciel ustawowy (wspólnik), jak i pełnomocnik działają w imieniu wszystkich wspólników oraz swoim własnym.

Jeżeli w umowie spółki uzgodniono podział zadań pomiędzy określonych wspólników w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej spółki, nie wprowadzając przy tym żadnych ograniczeń (kwotowych lub innych), określa to zakres zwykłych czynności, do wykonywania których dany wspólnik jest umocowany (wyr. SN z 13.2.1997 r., I CKN 85/96, OSP 1997, Nr 12, poz. 228).

VII. Udział w zyskach i stratach

Nb 165

Pojęcie "udział" odnosi się również do rozumienia tego terminu jako stopnia partycypacji w nadwyżce bilansowej lub wyrównani strat spółki. Zysk brutto jest częścią majątku, która pozostaje po odjęciu od ogólnej wartości majątku wkładów do spółki. Czysty zysk netto obliczony jest w ten sposób, że od zysku brutto odejmujemy zobowiązania wymagalne (prywatno- i publicznoprawne -w tym podatki) i otrzymujemy zysk netto. Kategoria zysku (również straty) jest rozpatrywana po zakończeniu roku obrachunkowego (właściwie w jego

STRONA 182

ostatnim dniu) lub po rozwiązaniu spółki. Wtedy to możemy rozważać, czy powstał zysk i czy może on być dzielony i wypłacony. Strata natomiast obliczona jest w analogiczny sposób, ale stanowi wartość ujemną, którą należy wyrównać. Zasadą jest, że rokiem obrachunkowym jest rok kalendarzowy.

Nb 166

Zasadą jest (wspólnicy zasadę tę mogą zmienić), że każdy wspólnik jest uprawniony do równego udziału w zyskach i uczestniczy w tym samym stosunku w stratach, bez względu na rodzaj i wartość wkładu. Jednakże wspólnicy mogą w umowie zmienić zasady podziału zysku i uczestniczenia w stratach, w szczególności poprzez odpowiednie określenie stosunkowe. Może to odbywać się w relacji do wnoszonych wkładów albo opierać się na innych zasadach. Jednak poziom udziału w zyskach nie musi odpowiadać poziomowi partycypacji w stratach. W szczególności można zwolnić niektórych wspólników od udziału w stratach. Nie można natomiast wyłączyć wspólnika od udziału w zyskach (art. 867 § l in fine KC). Jednakże przyjęcie zwolnienia od udziału w stratach musi powodować, że chociażby jeden wspólnik musi być obciążony stratami spółki.

Udział w stratach należy odróżnić od odpowiedzialności za zobowiązania. Ta ostatnia jest uzależniona od powstałych zobowiązań i może być realizowana na bieżąco. Udział w stratach "ujawnia" się na koniec roku obrachunkowego. Jeżeli wspólnik -mimo zobowiązania -nie rekompensuje strat, to udział w stratach "zamienia się" na odpowiedzialność wobec spółki za powstałe zobowiązania. Zwolnienie wspólnika z udziału w stratach nie powoduje skutku w postaci uchylenia nieograniczonej odpowiedzialności majątkiem osobistym za zobowiązania spółki (tak W Pyzioł, Kodeks, s. Il/A/15).

Wspólnik może żądać podziału i wypłaty zysków dopiero po rozwiązaniu spółki, a gdy spółka została zawarta na czas dłuższy (tj. dłuższy niż rok), wspólnicy mogą żądać podziału i wypłaty zysku z końcem każdego roku obrachunkowego. Z powyższego wynika, że należy odróżnić żądanie podziału i żądanie wypłaty zysku.

To pierwsze jest żądaniem polegającym na ustaleniu, jaka część wypracowanego zysku przypadnie na wspólnika. Żądanie podziału nie jest równoznaczne z wypłatą zysku. Żądanie podziału, tj. ustalenia, czy zysk przysługuje, czy nie i w jakiej części, może nie być uzupełnione żądaniem wypłaty, a np. przekazaniem na fundusze zapasowe, rozwojowe itp. Natomiast żądanie wypłaty wiąże się z już ustalonym i określonym zyskiem i polega na roszczeniu wypłaty na rzecz wspólnika lub na wskazany cel. Wspólnicy mogą podjąć uchwałę o wypłaceniu zysku, np. na cele charytatywne.

STRONA 183

W Kodeksie cywilnym brak jest analogicznej normy, jak w przypadku spółki jawnej (art. 53 KSH), według której wspólnik ma prawo żądania odsetek od swego "udziału", nawet gdy spółka poniosła straty. Normy Kodeksu spółek handlowych nakazują uzupełnienie przez część zysku odpowiedniej części strat, jakiej doznał udział wspólnika -art. 52 § 2 KSH.

VIII. Wystąpienie wspólnika

Nb 167

Wystąpienie wspólnika jest takim zdarzeniem prawnym, które powoduje, że stosunek spółki ustaje wobec poszczególnych wspólników, a trwa dalej w stosunku do pozostałych.

Do przyczyn powodujących wystąpienie wspólnika zaliczyć możemy wypowiedzenie. Szczególny charakter ma natomiast śmierć wspólnika, gdyż trudno ją zaliczyć do kategorii związanych z podejmowanymi czynnościami prawnymi. Jednakże śmierć powoduje ustanie stosunku członkostwa w spółce. Wypowiedzenie stosunku spółki (wypowiedzenie udziału) może być następstwem czynności wspólnika lub wierzyciela wspólnika. Od wystąpienia wspólnika w drodze jednostronnego oświadczenia należy odróżnić zgodę wspólników na wystąpienie wspólnika w każdym czasie (M. Jaśkiewicz, Wystąpienie wspólnika ze spółki, Prawo Spółek 1997, Nr 9, s. 2 i nast.).

Prawo wspólnika odnosi się do wypowiedzenia spółki, a nie umowy spółki. W art. 869 KC mowa jest o wypowiedzeniu "swojego udziału", co należy rozumieć jako wypowiedzenie stosunku członkostwa w spółce. Wspólnik może wypowiedzieć spółkę:

1) z zachowaniem terminu wypowiedzenia na trzy miesiące przed zakończeniem roku obrachunkowego, jeżeli umowa została zawarta na czas nieoznaczony,

2) bez zachowania terminów wypowiedzenia, z ważnych powodów, jeżeli spółka jest zawarta na czas nieoznaczony,

3) bez zachowania terminów wypowiedzenia, z ważnych powodów, jeżeli spółka zawarta jest na czas oznaczony,

4) z zachowaniem terminów wypowiedzenia określonych w umowie spółki (niekoniecznie ze skutkiem na koniec roku obrachunkowego i na 3 miesiące przed jego zakończeniem), jeżeli wspólnicy tak postanowią.

Normalnym trybem jest wystąpienie za wypowiedzeniem. Chodzi o to, aby spółka (pozostali wspólnicy) mieli czas na przygotowanie nowej struktury spółki bez wspólnika oraz na rozliczenie z nim. Natomiast bez

STRONA 184

wypowiedzenia możliwe jest ustąpienie tylko w przypadku, gdy zachodzą ważne powody (poważna choroba, wyjazd wspólnika za granicę na dłuższy czas). Ważne powody mogą zachodzić również po stronie innych

wspólników (np. naruszenie zasad lojalności).

Nb 168

W wyniku wypowiedzenia spółki (udziału) kończy się stosunek prawny łączący wspólnika z pozostałymi wspólnikami. Oświadczenie woli powinno być złożone pozostałym wspólnikom. Charakterystyczne dla spółki cywilnej jest to, że również wierzyciel wspólnika może wypowiedzieć udział wspólnika w spółce. Aby mógł to uczynić, muszą zaistnieć trzy warunki (art. 870 KC):

l) wypowiedzenie może nastąpić tylko wtedy, gdy uprzednio zajęto prawa przysługujące wspólnikom na wypadek wystąpienia ze spółki lub jej rozwiązania,

2) wypowiedzenie może być dokonane tylko przez "osobistego" wierzyciela wspólnika, a nie wierzyciela w stosunku do wspólności łącznej wspólników (wierzyciela spółki),

3) wypowiedzenie jest dopuszczalne, gdy została wcześniej przeprowadzona bezskutecznie egzekucja z ruchomości wspólnika.

Wypowiedzenie udziału przez wierzyciela może nastąpić bez względu na to, czy spółka została zawarta na czas określony, czy czas nieokreślony.

Wypowiedzenie powinno nastąpić z wyprzedzeniem trzymiesięcznym, a jeżeli umowa spółki przewiduje termin krótszy, wierzyciel może z tego terminu skorzystać (art. 870 in fine KC).

Nb 169

Również śmierć wspólnika powoduje ustanie w stosunku do niego stosunku spółki. Jednakże, zgodnie z art. 872 KC, można w umowie zastrzec, że spadkobiercy wejdą do spółki na miejsce wspólnika. W takim

przypadku, jeżeli jest kilku spadkobierców, powinni oni wskazać spółce osobę, która będzie wykonywała ich prawa. Dopóki to nie nastąpi, pozostali wspólnicy mogą sami podejmować wszelkie czynności w zakresie

prowadzenia spraw spółki. Jeżeli spadkobiercy wstępują w miejsce wspólnika, nie mają zastosowania zasady rozliczania ze spadkobiercami zmarłego wspólnika. Jeżeli natomiast spadkobiercy nie wstępują w prawa wspólnika lub ma miejsce "klasyczne" ustąpienie za wypowiedzeniem (również dokonane na podstawie porozumienia z innymi wspólnikami), sposób rozliczania jest określony w art. 871 KC.

Nb 170

Wspólnikowi występującemu ze spółki zwraca się w naturze rzeczy, które wniósł do spółki do używania oraz wypłaca się w pieniądzu wartość jego wkładu oznaczoną w umowie spółki, a Vi braku takiego oznaczenia

STRONA 185

-wartość, którą wkład ten miał w chwili wniesienia. Nie ulega zwrotowi wartość wkładu polegającego na świadczeniu usług albo na używaniu przez spółkę rzeczy należących do wspólnika. Ponadto wypłaca się występującemu wspólnikowi w pieniądzu taką część wartości wspólnego majątku pozostałego po odliczeniu wartości wkładów wszystkich wspólników, jaka odpowiada stosunkowi, w którym występujący wspólnik

uczestniczył w zyskach spółki. Strony mogą jednak ustalić inne zasady rozliczeń. Nie ma przeszkód, aby ustalić, że rzeczy wnoszone do spółki tytułem wkładu zostają zwrócone, np. w naturze.

IX. Rozwiązanie spółki

Nb 171

Rozwiązanie spółki tym różni się od ustąpienia wspólnika, że odnosi się do wszelkich zdarzeń prawnych, wskutek których stosunek spółki ustaje jednocześnie w stosunku do wszystkich wspólników.

Przyczynami rozwiązania mogą być:

l) nastąpienie zdarzenia, z którym umowa łączy skutek w postaci rozwiązania spółki (upłynął czas, na jaki spółkę zawarto),

2) osiągnięcie celu spółki, dla którego została ona utworzona,

3) osiągnięcie tego celu staje się niemożliwe,

4) jeżeli w spółce miałby pozostać tylko jeden wspólnik,

5) zgoda wszystkich wspólników (uchwała jednomyślna),

6) orzeczenie sądu na podstawie żądania wspólnika (z ważnych powodów -art. 874 KC).

Z chwilą rozwiązania spółki do wspólności wspólników stosuje się odpowiednio przepisy o wspólności w częściach ułamkowych. Oznacza to, że w ten sposób można określić ułamek majątku, do jakiego przysługują

prawa wspólników. Od momentu rozwiązania wspólnik może też rozporządzać swoim udziałem w majątku wspólnym.

X. Likwidacja spółki

Nb 172

Od rozwiązania spółki należy odróżnić jej likwidację. Likwidacja występuje w następstwie zajścia zdarzenia, jakim jest zajście przyczyny rozwiązania spółki. Wspólnicy mogą się porozumieć co do sposobu rozliczenia, ale również i w takim przypadku, mimo że nie jest przeprowadzone postępowanie likwidacyjne, mamy do czynienia z likwidacją spółki (W Kuba/a, Likwidacja spółki cywilnej, MoP 1998, Nr 10, s. 383 i nast.).

Spółka trwa nadal, aż do zakończenia postępowania likwidacyjnego. Li-

STRONA 186

-kwidację prowadzą likwidatorzy, którymi mogą być wspólnicy bądź osoby, które zostaną wybrane na podstawie jednomyślnej uchwały wspólników lub wyznaczone przez sąd.

Status likwidatorów nie różni się od statusu wspólników, gdyż jedni i drudzy zaliczani są do kategorii przedstawicieli ustawowych. Likwidatorzy są uprawnieni do reprezentowania spółki w granicach, w jakich są upoważnieni do prowadzenia spraw. Jednakże prowadzenie spraw i reprezentacja są ograniczone celem likwidacji, a nie celem gospodarczym, do jakiego spółka była powołana.

Likwidacja polega na zakończeniu interesów spółki, podejmowaniu tylko czynności, które służą likwidacji. Cel likwidacji wyznacza więc granice działania likwidatorów. Nowe interesy mogą być rozpoczynane tylko w celu przeprowadzenia likwidacji, czyli dokończenia starych. Likwidatorzy mają obowiązek spłacić długi wierzycielom. Po zaspokojeniu wierzytelności, jeżeli pozostaje majątek, zwraca się wspólnikom ich wkłady według analogicznych zasad, jak przy zwracaniu wkładów w razie wystąpienia wspólnika ze spółki (art. 871 KC). Pozostałą nadwyżkę wspólnego majątku dzieli się między wspólników w takim stosunku, w jakim uczestniczyli w zyskach spółki. Decydujący jest więc ustalony stosunek udziału w zyskach, a nie poziom wkładów do spółki. Wspólnicy mogą jednak ustalić reguły odniesienia się do wnoszonych wkładów. Jeżeli natomiast powstaje niedobór, to dzieli się on między wspólników w takim stosunku, w jakim wspólnicy uczestniczą w stratach (choć mogą oni ustalić inne relacje udziału w stratach).

Postępowanie likwidacyjne jest zakończone z chwilą ostatniego rozliczenia. Konieczne jest podjęcie uchwały przez wspólników o zakończeniu likwidacji. Jak się wydaje, ten moment będzie decydował o ustaniu (rozwiązaniu) spółki cywilnej. Jeżeli wspólnicy nie podejmują takiej uchwały, momentem ustania (rozwiązania) spółki jest ostatnie rozliczenie związane ze spółką.

§ 3. Spółki handlowe -przepisy ogólne

Literatura: M. Asłanowicz, Elementy konstrukcyjne osobowych spółek handlowych, PS 2001, Nr 5; J. Jacyszyn, S. Krześ, E. Marszałkowska-Krześ, Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 2001; A. Karolak, Prawne mechanizmy ochrony spółki córki oraz jej wierzycieli w strukturze holdingowej, PS 2001, Nr 5; A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Objaśnienia, Kraków 2001; A. Kidyba, Jeszcze o zmianach w prawie spółek, PPR 1999, Nr l;

STRONA 187

A. Kidyba, Spółka w organizacji, w: Spółka z o.o. w praktyce, Warszawa 2001; A. Kidyba, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa 2001;A. Koch, Następstwa przekroczenia przez zarząd spółek kapitałowych ograniczeń do dokonywania czynności prawnych na tle kodeksu handlowego i projektu prawa spółek handlowych, PPR 2000, Nr 4; M. Litwińska, Typologia spółek w kodeksie spółek handlowych, PUG 200 l, Nr 2; J. P. Nawarski, Skutki przekroczenia przez zarządy spółek kapitałowych ograniczeń do dokonywania czynności prawnych, PPR 200 l, Nr l; J. Nawarski, K. Strzelczyk, T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Komentarz do kodeksu spółek handlowych. Spółki osobowe, Warszawa 2001; R. Potrzeszcz, Tworzenie spółki kapitałowej w kodeksie spółek handlowych, PPR 2000, Nr 11; K. Romaniuk, Odpowiedzialność za zobowiązania spółki handlowej w organizacji, PS 2000, Nr 9; K. Rudnicki, Uzależnienie działania zarządu spółki kapitałowej od decyzji innych organów spółki, MoP 2000, Nr 7; T. Siemiątkowski, Nowa kodyfikacja prawa spółek, Pal. 2000, Nr 7-8; J. Szwaja, Nowy kodeks spółek handlowych, PS 2001, Nr l.

I. Przepisy wspólne

1. Uwagi ogólne

Nb 173

Ustawa z 15.9.2000 r. -Kodeks spółek handlowych zastąpiła obowiązujące od okresu przedwojennego rozp. Prezydenta RP z 27.11.1934 r. -Kodeks handlowy. Kodeks spółek handlowych przyjął koncepcję regulacji podmiotowej i obejmuje problematykę tworzenia, organizacji, zasad funkcjonowania, rozwiązywania oraz transformacji (łączenie, podział, przekształcenie) spółek prawa handlowego. Nie reguluje on natomiast czynności handlowych, bowiem -zgodnie z przyjętą zasadą jedności prawa cywilnego -są one regulowane w Kodeksie cywilnym. Zgodnie z art. 2 KSH, w sprawach dotyczących spółek najpierw stosujemy przepisy KSH, a gdy nie uregulowano jakiejś materii, wprost stosujemy przepisy Kodeksu cywilnego. Jeżeli jednak właściwość stosunku prawnego będzie wymagała stosowania przepisów Kodeksu cywilnego, to stosujemy je, ale odpowiednio (tzn. ze stosownymi zmianami lub wcale). Kodeks spółek handlowych wprowadza częściową autonomię przepisów wobec przepisów prawa cywilnego. Związane jest to przede wszystkim z tym, że spółka handlowa to nie tylko umowa kreująca relacje wewnętrzne między wspólnikami, ale w stosunkach zewnętrznych tworzony jest podmiot (przedsiębiorca) -A. Kidyba, Kodeks, s. 19.

Kodeks spółek handlowych zawiera przede wszystkim regulacje prawa prywatnego materialnego; w niewielkim stopniu znajdują się w nim regulacje procesowe. Poza regulacją Kodeksu (choć niektóre przepisy od-

STRONA 188

-noszą się do tej materii) pozostają spółki publiczne, uregulowane w ustawie z 21.8.1997 r. -Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz.U. Nr 118, poz. 754 ze zm.).

Nb 174

Generalnie spółki możemy podzielić na: cywilne i handlowe. Wśród tych ostatnich wyróżniamy spółki osobowe i spółki kapitałowe. Spółki osobowe dzielimy na spółki: jawne, partnerskie, komandytowe i komandytowo-akcyjne. Spółki kapitałowe to spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjne. W ramach spółek kapitałowych, a dotyczy to przede wszystkim spółek akcyjnych, możemy wyróżnić: spółki prywatne i w publicznym obrocie, a stosując inne kryteria -spółki zwykłe i szczególne typy spółek. Te ostatnie wymienione zostały w art. 611 KSH i mają do nich zastosowanie przepisy szczególne, regulujące ich funkcjonowanie. Należą do nich:

l) narodowe fundusze inwestycyjne,

2) spółki prowadzące działalność bankową,

3) spółki prowadzące giełdę albo rynki pozagiełdowe,

4) spółki prowadzące domy maklerskie,

5) Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych S.A.,

6) spółki prowadzące działalność ubezpieczeniową,

7) towarzystwa funduszy inwestycyjnych,

8) towarzystwa emerytalne,

9) spółki publicznej radiofonii i telewizji,

10) spółki powstałe w wyniku komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych,

11) inne spółki, jak np. regulowane przez ustawę z 29.7.1992 r. o grach losowych, zakładach wzajemnych i grach na automatach (tekst jedno Dz.U. z 1998 r. Nr 102, poz. 650 ze zm.), ustawę z 20.10.1994 r. o specjalnych strefach ekonomicznych (Dz.U. Nr 123, poz. 600 ze zm.), ustawę z 18.1.1996 r. o kulturze fizycznej (tekst jedno Dz.U. z 200 l r. Nr 81, poz. 889), ustawę z 20.12.1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 1997 r. Nr 9, poz. 43 ze zm.), ustawę z 20.12.1996 r. o portach i przystaniach morskich (Dz.U. z 1997 r. Nr 9, poz. 44 ze zm.).

Wyodrębnienie spółek osobowych i kapitałowych opiera się na pewnych historycznych przesłankach wskazujących na element łączenia osób w spółkach osobowych i kapitałów w spółkach kapitałowych. Podział ten, oparty jedynie na takim kryterium, nie odzwierciedla istoty przeprowadzonej dystynkcji.

Obecnie spółki handlowe -również osobowe -w umowie spółki zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu przez wniesienie wkładów (oraz jeżeli umowa albo statut tak stanowi, przez

STRONA 189

współdziałanie w inny sposób -art. 3 KSH). Oznacza to, że określenie wkładów wnoszonych do spółki należy do essentialia negotii umów spółek. Przyjęcie takiego postanowienia uwypukla element kapitałowy w spółkach osobowych. Z drugiej strony, w spółkach kapitałowych wskazywano na brak elementów osobowych, tj. tych, które nie były związane z kapitałem (na wyjątki wskazywano w spółce z o.o.). Obecnie wprowadzono do konstrukcji spółek kapitałowych szereg elementów, które można określić mianem elementów osobowych i, co charakterystyczne, dokonano tego w spółce akcyjnej (art. 354 § l, art. 428, 429 KSH). Jeżeli dodamy do tego przyznanie pełnej podmiotowości prawnej (ale nie osobowości prawnej) spółkom osobowym (art. 8 KSH), możliwość zbywania ogółu praw i obowiązków przez wspólników (art. 10 KSH), podejmowanie uchwał o zmianie umowy spółki większością głosów (art. 9 KSH), to prowadzi to do wniosku, że obecnie dystans między spółkami osobowymi a kapitałowymi pod względem zasad i metod działalności (m.in. zarząd w spółce partnerskiej, rada nadzorcza, walne zgromadzenie w spółce komandytowo-akcyjnej) znacznie się zmniejszył.

Kodeks spółek handlowych w tytule I zawiera przepisy ogólne, stanowiące swoistą klamrę dla szczegółowych, późniejszych rozstrzygnięć dotyczących poszczególnych typów spółek. Tytuł I dzieli się z kolei na przepisy wspólne dla wszystkich spółek (dział IV -art. 1-7), przepisy odnoszące się do spółek osobowych (dział II -art. 8-10) i odnoszące się do spółek kapitałowych (dział III -art. 11-21). Z tego powodu, że przepisy te mają zastosowanie do poszczególnych typów spółek, zostaną omówione odrębnie.

2. Stosunki holdingowe

Nb 175

Kodeks spółek handlowych uregulował na użytek stosunków między spółkami problematykę dominacji i zależności. Nie przekreśla to istnienia formuły stosunków holdingowych z udziałem innych podmiotów. W tym też zakresie zastosowanie mieć będą uwagi zawarte w rozdziale I (Nb. 35). Uprawnione jest więc twierdzenie dopuszczające funkcjonowanie holdingów z udziałem przedsiębiorców, spółdzielni czy nawet fundacji, które stanowią "wierzchołek" struktury zależności. W Kodeksie spółek handlowych w kilku przepisach stwarza się podstawy do twierdzenia o uregulowaniu problematyki holdingu w odniesieniu do spółek prawa handlowego (T Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, w: Komentarz, S. 42, i nast.). Charakterystyczne jest, że w strukturze holdingowej uwzględnia się zarówno spółki osobowe, jak i spółdzielnie. Podstawą regulacji zależności

STRONA 190

holdingowych jest przyjęcie relacji: spółka dominująca, spółka zależna oraz pojęcia spółki powiązanej. Spółką dominującą jest spółka handlowa (a więc może nią być spółka kapitałowa i osobowa), w przypadku gdy (art. 4 § l pkt 4 KSH):

l) dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innej spółki kapitałowej (spółki zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub

2) jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie porozumień z innymi

osobami, lub

4) więcej niż połowa członków zarządu spółki kapitałowej jest jednocześnie członkami zarządu spółki zależnej albo spółdzielni zależnej, lub

5) dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub

6) wywiera decydujący wpływ na działalność spółki kapitałowej zależnej albo spółdzielni zależnej, w szczególności na podstawie umów określonych w art. 7 KSH.

Natomiast spółką powiązaną jest spółka kapitałowa (a więc nie może nią być spółka osobowa), w której inna spółka handlowa (osobowa i kapitałowa) albo spółdzielnia dysponuje bezpośrednio lub pośrednio co najmniej 20% głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, również jako zastawnik i użytkownik, albo na podstawie porozumienia z innymi osobami, lub która posiada bezpośrednio co najmniej 20% udziałów lub akcji w innej spółce kapitałowej (art. 4 § l pkt 5 KSH) - T Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, w: Komentarz, s. 48. Ustalenie obowiązków w związku z dominacją jednego podmiotu nad drugim zostało uregulowane w art. 6 KSH. Spółka dominująca ma obowiązek zawiadomić spółkę kapitałową zależną o powstaniu stosunku dominacji w terminie 2 tygodni od dnia powstania tego stosunku, pod rygorem zawieszenia wykonania prawa głosu z akcji albo udziałów spółki dominującej, reprezentujących więcej niż 33% kapitału zakładowego spółki zależnej (art. 6

STRONA 191

§ 1 KSH). Uchwała zgromadzenia wspólników albo walnego zgromadzenia powzięta z naruszeniem art. 6 § l KSH jest nieważna, chyba że spełnia wymogi kworum oraz większości głosów bez uwzględnienia głosów nieważnych.

Akcjonariusze, wspólnicy, członkowie zarządu albo rady nadzorczej spółki kapitałowej mogą żądać, aby spółka handlowa, która jest wspólnikiem albo akcjonariuszem w tej spółce, udzieliła informacji, czy pozostaje w stosunku dominacji lub zależności wobec określonej spółki handlowej albo spółdzielni będącej wspólnikiem albo akcjonariuszem w tej samej spółce kapitałowej. Osoby te mogą również żądać ujawnienia liczby głosów albo liczby udziałów lub głosów, jakie spółka handlowa posiada w spółce kapitałowej, również jako zastawnik lub użytkownik, lub na podstawie porozumień z innymi osobami. Żądanie udzielenia informacji powinno być wniesione na piśmie. Odpowiedź wymaga również takiej formy i powinna być zrealizowana w terminie 10 dni od otrzymania żądania. Do dnia udzielenia odpowiedzi zobowiązana spółka nie może wykonywać praw z akcji albo udziałów w spółce kapitałowej. Obowiązek zawiadomienia stosuje się w przypadku zmiany stosunków, również gdy ustąpił stosunek dominacji. Była spółka dominująca powinna dokonać stosownych czynności zawiadomienia. Jak to już zostało stwierdzone, regulacja odnosząca się do stosunków dominacji i zależności (w szczególności art. 6 KSH) nie narusza innych przepisów regulujących stosunki holdingowe (np. ustawy z 15.12.2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów). W razie gdy ma miejsce zbieg przepisów, których nie można stosować łącznie, stosuje się przepisy tej ustawy, która przewiduje surowsze obowiązki lub sankcje (art. 6 § 7 KSH).

Innym zagadnieniem uregulowanym w KSH (art. 7) jest problem dopuszczalności zawierania umów o zarządzanie i umów o przekazywanie zysku. Umowy takie są dopuszczalne, jednakże złożeniu do akt rejestrowych spółki zależnej podlega wyciąg z umowy zawierającej postanowienia, które określają zakres odpowiedzialności spółki dominującej za szkodę wyrządzoną spółce zależnej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy oraz zakres odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółki zależnej wobec jej wierzycieli. Ujawnieniu podlega też okoliczność, że umowa nie reguluje odpowiedzialności spółki dominującej lub ją wyłącza. Zgłoszenia dokonuje zarząd spółki dominującej lub zależnej. Powinno to być przedmiotem uzgodnienia między spółkami. Jeżeli nie zostanie dokonane zgłoszenie w terminie 3 tygodni do dnia zawarcia umowy, to powoduje to nieważność postanowień ograniczających lub wyłączających odpowiedzialność spółki dominującej wobec spółki

STRONA 192

zależnej lub jej wierzycieli. Poza przepisem części ogólnej KSH (art. 4 § l pkt 4 i 5, art. 5 § 2 i 4, art. 6, 7), również przepisy art. 200-211, 214, 341, 345,355,362-367,387,394,411,418,428,448,514-516 KSH odnoszą

się do problematyki stosunków holdingowych.

Nie bez znaczenia z tego punktu widzenia jest również regulacja art. 151 § 2 i art. 30 l § l zd. 2 KSH, wprowadzająca zakaz tworzenia jednoosobowych spółek kapitałowych przez jednoosobową spółkę z o.o.

3. Ogłoszenia

Nb 176

Ustawa z 20.8.1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym normuje zasady ogłaszania wpisów. Regulacja przepisów KrRejSU obejmuje wpisy dotyczące nie tylko spółek prawa handlowego, ale także innych przedsiębiorców. Zgodnie z art. 13 ust. l KrRejSU, wpisy do Rejestru podlegają obowiązkowemu ogłoszeniu w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, chyba że ustawa stanowi inaczej. Wyłączenia polegające na tym, że wpis nie podlega ogłoszeniu, znajdują się: w art. 13 ust. 2 KrRejSU (dotyczące wpisanych w nim osób fizycznych wykonujących działalność gospodarczą -przedsiębiorców jednoosobowych), art. 42 KrRejSU (wpisy w dziale czwartym rejestru przedsiębiorców), art. 49 ust. 2 KrRejSU (wpisy do rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz publicznych zakładów opieki zdrowotnej), art. 58 KrRejSU (wpisy w rejestrze dłużników niewypłacalnych).

Kodeks spółek handlowych konkretyzuje obowiązki odnoszące się do spółek kapitałowych i spółek komandytowo-akcyjnych. Ogłoszenia wymagają dokumenty i informacje o tych spółkach. Obok ogłoszenia istnieje obowiązek złożenia dokumentu lub informacji do sądu rejestrowego. Ponadto ogłoszeniu podlegają również informacje o osiągnięciu lub utracie przez spółkę handlową (a więc osobową i kapitałową) pozycji dominującej w spółce akcyjnej. Osiągnięcie takiej pozycji w spółce z o.o. nie wymaga ogłoszenia. W stosunku do spółki akcyjnej wprowadzona jest możliwość (art. 5 § 2 KSH) takiej regulacji w statucie, aby zamiast ogłoszeń zawiadomić wszystkich akcjonariuszy listami poleconymi. Ogłoszenia pochodzące od spółki są publikowane w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, chyba że ustawa stanowi inaczej. Ustawa albo statut spółki może nałożyć obowiązek ogłaszania w inny sposób. Poza Monitorem Sądowym i Gospodarczym miejscem tym może być prasa (regionalna, centralna), telewizja itp. Ustawa nakłada na spółkę obowiązek złożenia przez nią wniosku o ogłoszenie w Monitorze Sądowym i Gospodarczym wówczas, gdy dochodzi do osiągnięcia lub utraty przez spółkę

STRONA 193

handlową pozycji dominującej w spółce akcyjnej. Należy dokonać tego w ciągu 2 tygodni od zajścia zdarzenia, chyba że ustawa stanowi inaczej.

II. Spółki osobowe

l. Podmiotowość spółek

Nb 177

Artykuł 8 KSH wprowadza istotną zmianę w stosunku do regulacji Kodeksu handlowego. Wiąże się ono przede wszystkim z odejściem od koncepcji wspólności łącznej (do niepodzielnej ręki) majątku wspólników

na rzecz odrębnego od wspólników majątku spółki. Inną zmianą jest przyznanie podmiotowości prawnej spółkom osobowym. W związku z powyższym wątpliwe wydaje się obecnie używanie terminu "ułomna"

osoba prawna na określenie spółek osobowych. Termin taki mógł być uzasadniony przy przyjęciu wyraźnej dychotomii podmiotów: osób fizycznych i osób prawnych. Obecnie nastąpiła istotna zmiana jakościowa i nie ma potrzeby przeciwstawiać sobie terminów czy choćby oceniać handlowych spółek osobowych przez pryzmat osobowości prawnej. Osobowość prawna jest wobec aktualnej regulacji wtórna wobec podmiotowości prawnej. Z punktu widzenia spółek osobowych nieprzyznanie osobowości prawnej ma pewne pozytywne skutki, przede wszystkim podatkowe. Opodatkowani są wspólnicy, a nie spółka i to według korzystniejszych zasad (np. ulgi, wspólne rozliczanie się małżonków) niż osoby prawne. Drugim argumentem może tu być uproszczony system działania (prowadzenie spraw i reprezentacja), dokonywany bezpośrednio przez wspólników, co powoduje, że nie ma tu zastosowania teoria organów i skutki z niej wynikające. Dlatego też istotniejsze wydaje się być określenie (użyte m.in. w art. 2 ust. 2 PrGosp) "nie mające osobowości prawnej spółki prawa handlowego" niż kategoria: "ułomna osoba prawna". Obecnie spółki osobowe nie predystynują do miana osoby prawnej, gdyż jest to im zbędne z punktu widzenia ich istoty. Kluczowe w związku z tym jest przyznanie podmiotowości prawnej z wszelkimi konsekwencjami z tego wynikającymi. Spółki osobowe -poza tym że są podmiotami prawa -są przedsiębiorcami.

Spółki osobowe mają zdolność prawną. Podstawowymi atrybutami podmiotowości prawnej są: zdolność do czynności prawnych i zdolność sądowa. Spółka może nabywać we własnym imieniu prawa, w tym

własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe, zaciągać zobowiązania.

Zgodnie z art. 8 § 2 KSH in fine, spółka może pozywać i być pozywana,

STRONA 194

co potwierdza jej zdolność sądową. Spółka osobowa prowadzi przedsiębiorstwo pod własną firmą. Posiada także wyodrębnienie organizacyjne i majątkowe. Jest więc odrębnym od wspólników podmiotem. Wyodrębnienie majątkowe oznacza, że obok majątku wspólników istnieje odrębna masa majątkowa należąca do spółki, która nie jest przedmiotem wspólności łącznej wspólników.

Wyodrębnienie organizacyjne i majątkowe nie niweczy zasad posiłkowej odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki (A. Kidyba, Kodeks, s. 31). W pełnym zakresie dotyczy to wspólników jawnych, komplementariuszy, wyjątkowo partnerów (art. 95 § 2 KSH). W pozostałym zakresie zasada ta może mieć ograniczony charakter (komandytariusze i partnerzy) lub być w ogóle wyłączona (akcjonariusze).

2. Zmiana umowy spółki

Nb 178

Kolejna zmiana polega na odstąpieniu od jednomyślności przy zmianie umowy w spółkach osobowych (art. 9 KSH). Przepis ten podtrzymuje co prawda zasadę, że zmiana postanowień umowy wymaga zgody wszystkich wspólników, ale jednocześnie ma on wyraźnie względnie obowiązujący charakter (przez wskazanie możliwości innej regulacji, gdy umowa spółki tak stanowi). Obecne rozwiązanie ma przeciwdziałać doprowadzeniu do pata decyzyjnego w spółkach, w szczególności w sytuacji gdy zmieniające się warunki powodują konieczność zmian, a któryś ze wspólników nie zgadza się na to. Dopuszczalność zmiany umowy spółki większością głosów może mieć swoje źródło w umowie założycielskiej albo umowie zmienionej w trakcie funkcjonowania spółki. W przypadku zezwolenia na zmianę umowy spółki w umowie założycielskiej wszyscy wspólnicy muszą się na to zgodzić. Jeżeli w umowie założycielskiej nie ma takiej zgody, dopiero jej zmiana -i to dokonana jednomyślnie -może dopuścić do wprowadzenia zasady zmiany umowy spółki większością głosów. Wprowadzenie takiej możliwości oznacza, że można zmienić umowę spółki większością głosów i że może się to odbyć bez zgody wspólnika, którego mogą dotyczyć zmiany. Wspólnik musiał jednak na taką sytuację zgodzić się wcześniej, przy przyjęciu stosownych przepisów umowy spółki, albo musiał akceptować taką sytuację, nabywając ogół praw i obowiązków (art. 10 KSH), przez co akceptował rozstrzygnięcia umowy. Wspólnik niezadowolony ze zmiany umowy spółki może żądać rozwiązania spółki przez sąd (art. 63 § l KSH) lub wystąpić ze spółki (art. 65 KSH) -J. Naworski, w: Komentarz, s. 76 i nast.

STRONA 195

3. Zbycie praw i obowiązków

Nb 179

Artykuł 10 KSH wprowadził zmienione reguły funkcjonowania spółek osobowych. Dotychczas, m.in. ze względu na wspólność łączną, nie można było zbywać praw i obowiązków w spółce. Dopiero rozwiązanie spółki umożliwiało przeniesienie udziału, ale już w częściach ułamkowych. Obecnie w spółkach osobowych (wyłączywszy zbywanie akcji w spółce komandytowo-akcyjnej i prawo prowadzenia spraw przez komandytariusza w spółce komandytowej) ogół praw i obowiązków wspólnika może być przeniesiony na inną osobę. Przeniesienie praw i obowiązków może dotyczyć tylko ogółu tych praw i obowiązków łącznie. Nie można przenieść tylko niektórych praw i niektórych obowiązków. Obowiązuje tu bezwzględny zakaz rozszczepiania praw i obowiązków. Nie jest w związku z tym możliwe przeniesienie pojedynczych praw, jak choćby udziałów kapitałowych (art. 50 KSH). Przeniesienie praw i obowiązków jest możliwe po spełnieniu następujących warunków:

1) gdy umowa spółki tak stanowi,

2) musi być udzielona pisemna zgoda wszystkich pozostałych wspólników (chyba że umowa spółki stanowi inaczej).

Skutkiem przeniesienia praw i obowiązków jest wstąpienie nowej osoby w prawa i obowiązki wspólnika przenoszącego, co w konsekwencji oznacza nabycie statusu wspólnika w tym zakresie. Dodatkowym skutkiem jest to, że za zobowiązania występującego wspólnika, które związane są z uczestnictwem w spółce osobowej, i zobowiązania tej spółki osobowej (a więc nie chodzi tylko o zobowiązania wspólnika) odpowiadają solidarnie występujący wspólnik i wspólnik przystępujący do spółki (art. 10 § 3 KSH) -J. Naworski, w: Komentarz, s. 81 i nast.

III. Spółki kapitałowe

1. Spółka w organizacji

Nb 180

Kodeks spółek handlowych zakończył dyskusję na temat sytuacji prawnej spółki kapitałowej przed wpisem do rejestru. Należy jednak pamiętać, że w obecnym stanie prawnym możemy wyróżnić trzy fazy związane z tworzeniem spółki: spółka przedorganizacyjna, spółka w organizacji i spółka właściwa. Możliwa jest również inna sytuacja, w której wystąpi spółka przedorganizacyjna, spółka w organizacji, ale ostateczną fazą będzie spółka w organizacji w likwidacji. Wystąpi to wówczas, gdy nie dojdzie do zarejestrowania spółki w organizacji.

STRONA 196

Faza przedorganizacyjna obejmuje szereg czynności przygotowawczych, przede wszystkim czynności faktycznych związanych z przygotowaniem do utworzenia spółki w organizacji. Można do nich zaliczyć spotkania, negocjacje, uzgodnienia, podpisywanie listów intencyjnych itd. Z czynnościami przedorganizacyjnymi nie wiążą się bezpośrednio żadne skutki prawne, choć czynności są niezbędne, aby doprowadzić do utworzenia spółki. Nie można wykluczyć jednak pewnych czynności, które w fazie przedorganizacyjnej występują, a które mogą wywoływać już pewne skutki prawne (np. umowa przedwstępna). W następstwie podjętych czynności przedorganizacyjnych dochodzi do "zawiązania" spółki z o.o. lub akcyjnej, co powoduje powstanie spółki w organizacji. W przypadku spółki z o.o. momentem powstania spółki w organizacji jest zawarcie umowy spółki (art. 161 KSH), a w przypadku spółki akcyjnej -objęcie wszystkich akcji (art. 310 KSH). Z tym też momentem spółka w organizacji staje się podmiotem prawa. Mamy wtedy już do czynienia ze spółką (a nie formą przedspółki), która może jako podmiot prawa uczestniczyć w obrocie prawnym. Jest to podstawowa cecha spółek w organizacji. Ich celem powinno być przejście w fazę spółki właściwej, która będzie kontynuatorką spółki w organizacji. Nie zdarzy się to, gdy spółka w organizacji będzie zlikwidowana.

Spółka w organizacji ma zdolność prawną. Posiada ona też zdolność do czynności prawnych, tj. może nabywać prawa we własnym imieniu, w tym własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe, może zaciągać zobowiązania. Spółka ta ma również zdolność sądową, tj. może ona jako odrębny podmiot być pozywana i pozywać. Spółka taka działa pod własną firmą z dodatkiem "w organizacji". Nie ma potrzeby oznaczania w umowie spółki dodatku "w organizacji", jak również nie dochodzi do wykreślenia tego dodatku z chwilą wpisu do rejestru spółki. Dodatkowe oznaczenie" w organizacji" należy odnieść do używania go w obrocie. Firma spółki w organizacji nie jest wpisywana do rejestru.

Spółka w organizacji ma wyodrębnienie organizacyjne i majątkowe. Stanowi ona odrębny od wspólników kompleks majątkowy. Spółka w organizacji nie jest wpisywana do rejestru przedsiębiorców, co należy uznać za słabość obecnych rozwiązań. Trudno bowiem zaakceptować sytuację, w której spółka w organizacji będzie jedynie strukturą wyczekującą na rejestrację (A. Kidyba, Kodeks, s. 35). Do spółek w organizacji mają zastosowanie odpowiednio przepisy o spółce z o.o. albo o spółce akcyjnej, w zależności od tego, jaka ma być spółka właściwa. Stosowanie tych przepisów powinno odbywać się odpowiednio, a po wpisie -wprost. Z chwilą wpisu do rejestru spółka w organizacji staje się spółką właściwą:

STRONA 197

z o.o. lub akcyjną i z tą chwilą uzyskuje ona osobowość prawną. Z tą też chwilą staje się ona podmiotem praw i obowiązków spółki w organizacji (art. 12 KSH). Mamy tu do czynienia z zasadą kontynuacji praw i obowiązków, polegającą na bezpośrednim wstąpieniu we wszelkie prawa i obowiązki spółki w organizacji bez obowiązku dokonywania jakichkolwiek czynności poza zgłoszeniem wniosku o wpis i dokonaniem stosownego wpisu przez sąd (J. A. Strzępka, E. Zielińska, w: Komentarz, s. 39). Nie oznacza to jednak uwolnienia od odpowiedzialności za zobowiązania zaciągnięte przed wpisem do rejestru. Za zobowiązania spółki kapitałowej w organizacji odpowiadają spółka i osoby, które działały w jej imieniu (odpowiedzialność in solidum). Jeżeli osobą działającą jest wspólnik, to ponosi on również taką odpowiedzialność. Jednakże wspólnik spółki kapitałowej, jeżeli nie zaciąga w imieniu spółki w organizacji zobowiązań, to odpowiada solidarnie ze spółką za jej zobowiązania tylko do wartości niewniesionego wkładu, który został określony w umowie lub statucie spółki (art. 13 § 2 KSH). Jeżeli wniesie cały wkład, nie ponosi on odpowiedzialności. Odpowiedzialność osób działających (które zaciągnęły zobowiązania w imieniu spółki w organizacji) ustaje wobec spółki z chwilą zatwierdzenia ich czynności przez zgromadzenie wspólników (art. 161 § 3 KSH), a odpowiedzialność osób reprezentujących spółkę akcyjną ustaje wobec spółki z chwilą zatwierdzenia ich czynności przez walne zgromadzenie (art. 323 KSH).

Do członków zarządu spółki kapitałowej w organizacji ma zastosowanie art. 116 OrdPU, regulujący odpowiedzialność subsydiarną za zaległości podatkowe.

Spółka z o.o. w organizacji jest reprezentowana przez zarząd albo pełnomocnika powołanego jednomyślną uchwałą wspólników (art. 161 § 2 KSH). Natomiast spółka akcyjna w organizacji jest reprezentowana przez zarząd, a do czasu jego ustanowienia jest reprezentowana przez wszystkich założycieli działających łącznie lub przez pełnomocnika ustanowionego jednomyślną uchwałą założycieli.

Może się zdarzyć, że spółka w organizacji nie zostanie zarejestrowana. Powodem tego może być niezgłoszenie wniosku o zarejestrowanie w ciągu 6 miesięcy od zawarcia umowy spółki z o.o. lub daty sporządzenia statutu albo też odmowa przez sąd rejestracji. W takim przypadku nie dojdzie do przejścia spółki w fazę spółki właściwej. Możliwe w związku z tym są dwie sytuacje: spółka w organizacji rozliczy się niezwłocznie ze wspólnikami i wierzycielami albo też do tego niezwłocznego rozliczenia nie dojdzie. W pierwszym przypadku spółka jest rozwiązana z dniem zatwierdzenia przez zgromadzenie wspólników albo walne zgromadzenie

STRONA 198

sprawozdania likwidacyjnego i nie ma potrzeby przeprowadzania postępowania likwidacyjnego.

Jeżeli nie doszło do niezwłocznego rozliczenia ze wspólnikami i wierzycielami, spółka w organizacji jest likwidowana. Zastosowanie mają z niewielkimi odrębnościami -przepisy o likwidacji spółki z o.o. albo akcyjnej. Spółka przez okres likwidacji działa pod firmą "s pólka w organizacji w likwidacji".

2. Aporty

Nb 181

Problematyka aportów w spółce kapitałowej zostanie omówiona szerzej przy wyjaśnieniu stosunków majątkowych w spółce z o.o. i akcyjnej. Późniejsze rozważania będą jednak nawiązywały do rozstrzygnięć przyjętych w przepisach ogólnych. Bardzo istotny z tego punktu widzenia jest art. 14 KSH. Wprowadza on wyraźne rozstrzygnięcia co do uznania w sensie negatywnym (§ l) i pozytywnym (§ 3) danego wkładu za aport. Artykuł 14 KSH dotyczy tylko spółek kapitałowych, co pozwala na twierdzenie, że wymienione w § 1 zakazy nie dotyczą spółek osobowych. Zgodnie z art. 14 § 1 KSH, nie może być aportem w spółce kapitałowej:

1) prawo niezbywalne,

2) świadczenie pracy,

3) świadczenie usług.

Rozstrzygnięcie art. 14 § 1 KSH nie wyczerpuje listy wszystkich praw, które nie mogą być aportem w spółce. O ile nie było wątpliwości co do świadczenia pracy i usług jako tych, które nie miały zdolności aportowej, o tyle problem praw niezbywalnych był dyskusyjny. Obecnie nie można uznać za aport w spółce m.in. prawa użytkowania (prawo rzeczowe), najmu, dzierżawy (prawa obligacyjne). W konsekwencji należy przyjąć, że nie jest dopuszczalne ustanowienie takich praw na rzecz spółki kapitałowej (wniesienie konstytutywne). Wspólnik spółki z o.o. i akcyjnej nie może potrącać swoich wierzytelności wobec spółki kapitałowej z wierzytelnością spółki względem wspólnika z tytułu należnej wypłaty na poczet udziału albo akcji. Dopuszczalne jest natomiast potrącenie umowne. Z kolei pozytywnie została rozstrzygnięta możliwość uznania za aport wierzytelności wspólnika (akcjonariusza) z tytułu pożyczki należnej spółce kapitałowej. Uważa się taką pożyczkę za wkład do spółki wówczas, gdy ogłoszono upadłość spółki w terminie 2 lat od dnia zawarcia umowy pożyczki. Celem rozwiązania przyjętego w art. 14 § 3 KSH jest ochrona wierzycieli upadłej spółki, tak aby nie dochodziło do konkurencji wierzytelności wspólnika i pozostałych wierzycieli. Inny rodzaj

STRONA 199

wierzytelności uznano za aport przy warunkowym podwyższeniu kapitału zakładowego w spółce akcyjnej (art. 448 § 2 pkt 2 KSH).

Artykuł 14 KSH w § 2 reguluje ponadto zasady odpowiedzialności za różnicę przy oszacowaniu wkładu. Odpowiedzialność za różnicę polega na tym, że jeżeli wspólnik wniósł do spółki wkład mający wady, ma on obowiązek wyrównać różnicę między wartością, którą przyjęto w aktach założycielskich, a zbywczą wartością wkładu (DifJerenzhaftung). Umowa (statut) spółki może przewidywać, że spółce przysługują wówczas także inne uprawnienia. Zbywcza wartość oznacza taką wartość, jaką można było otrzymać za wkład w momencie wnoszenia wadliwego wkładu.

3. Problematyka organów

Nb 182

Przepisy ogólne rozstrzygają wiele problemów praktycznych występujących w spółkach kapitałowych w związku z działaniem organów spółki. Należą do nich:

l) określenie zdolności bycia członkiem organu (art. 18 KSH),

2) ustalenie skutków dokonywania czynności prawnych, w przypadku gdy konieczna jest zgoda innego organu (art. 17 KSH),

3) określenie zasad zawierania umów z członkami organów spółki (art. 18 KSH),

4) określenie zasad składania podpisów przez członków zarządu pod dokumentami (art. 19 KSH).

Wymienione w pkt. 2 i 3 problemy nie dotyczą wyłącznie członków organów, ale mają wymiar szerszy i odnoszą się do prokurentów i likwidatorów spółek kapitałowych. Problem wymieniony w pkt. 1 dotyczy też likwidatorów.

Ad 1). Członkami organu (zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej) albo likwidatorem może być tylko osoba fizyczna mająca pełną zdolność do czynności prawnych, która nie została skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwa określone w przepisach Kodeksu karnego i niektórych przepisach KSH. Rozstrzygnięty został w ten sposób spór o to, czy członkiem organu może być osoba prawna. Co prawda, niektóre przepisy (ustawa z 20.4.1993 r. o narodowych funduszach inwestycyjnych,

Dz.U. Nr 44, poz. 202 ze zm.; ustawa z 28.8.1997 r. o funduszach inwestycyjnych, Dz.U. Nr 139, poz. 993 ze zm.) dopuszczają bycie organem przez osobę prawną, ale obecnie stanowi to wyjątek od generalnej reguły. Osoby fizyczne muszą mieć pełną zdolność do czynności prawnych zarówno w momencie powołania do pełnionej funkcji, jak i w czasie jej trwania. Utrata pełnej zdolności do czynności prawnych powoduje utratę prawa

STRONA 200

bycia członkiem organu albo likwidatorem. Dodatkowo wymaga się, aby osoba będąca członkiem organu (likwidatorem) zarówno w momencie powołania, jak i w trakcie pełnienia funkcji nie była skazana za przestępstwa określone w przepisach rozdziałów XXXIII-XXXVII KK oraz art. 585, 587, 590 i 591 KSH. Zakaz związany ze skazaniem ustaje z upływem 5 roku od dnia uprawomocnienia się wyroku skazującego, ale nie może skończyć się wcześniej niż przed upływem 3 lat od dnia zakończenia okresu odbywania kary (art. 18 § 3 KSH). Skazany może w terminie 3 miesięcy od dnia uprawomocnienia się wyroku złożyć wniosek do sądu, który wydał wyrok, o zwolnienie go z zakazu pełnienia funkcji lub o skrócenie czasu obowiązywania. Nie jest to jednak możliwe, jeżeli przestępstwo popełniono z winy umyślnej.

Zakaz pełnienia funkcji wynika również z art. 172 PrUp (kto nie wyko

na obowiązku określonego w art. 5 § l lub 2 PrUp, zostanie pozbawiony na okres 2-5 lat prawa pełnienia funkcji reprezentanta lub pełnomocnika przedsiębiorcy, członka rady nadzorczej i komisji rewizyjnej w spółkach kapitałowych lub spółdzielniach, chyba że nie ponosi winy).

Ad 2). Skuteczność dokonywania czynności prawnych w spółce, gdy wymagana jest zgoda innego organu spółki, zależy od źródła, z którego wynika obowiązek uzyskania zgody. Obowiązek ten może wynikać z przepisów ustawy (art. 17 § 1 KSH) bądź umowy (statutu) spółki. Jeżeli wymóg zgody (zgromadzenia wspólników, walnego zgromadzenia, rady nadzorczej) wynika z ustawy, czynność dokonana bez wymaganej zgody jest nieważna. Zgoda może być jednak wyrażona również po złożeniu oświadczenia woli (jeżeli jest dokonywana przed dokonaniem czynności prawnej, to nie ma problemu nieważności). Może być ona dokonana w terminie 2 miesięcy od dnia złożenia oświadczenia przez spółkę. Jeżeli zostanie ona potwierdzona, to ma to moc wsteczną od chwili dokonania czynności prawnej. Jeżeli natomiast czynność prawna dokonana jest bez zgody właściwego organu spółki, a wynika to z umowy (statutu) spółki, czynność prawna jest ważna. W stosunkach wewnętrznych natomiast nie wyklucza to odpowiedzialności członków zarządu wobec spółki z tytułu naruszenia umowy (statutu) spółki. Może się zdarzyć, że wymóg zgody wynika z ustawy, ale przepis ma charakter względnie obowiązujący i daje możliwość regulacji w umowie spółki wymogu zgody. W takim przypadku (np. art. 230 KSH), jeżeli zasady ustawowe zostaną zmienione w umowie (statucie) spółki, obowiązuje reguła z art. 17 § 3 KSH, tj. czynność prawna jest ważna.

Ad 3). Zawieranie przez spółkę kapitałową niektórych umów wymaga szczególnego trybu. Dotyczy to zawarcia umowy kredytu, poręczenia

STRONA 201

lub innej (mającej charakter rozporządzenia, zobowiązania ze strony spółki, np. o przejęciu zobowiązania -zob. A. Kidyba, Kodeks, s. 41), zawieranej z członkami zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, prokurentem, likwidatorem albo na rzecz którejkolwiek z tych osób. W takim przypadku potrzebna jest zgoda zgromadzenia wspólników albo walnego zgromadzenia, chyba że ustawa stanowi inaczej (art. 15 § 1 KSH). Ponieważ jest to wymóg ustawowy, dokonanie czynności prawnej bez zgody wywoła skutek przewidziany w art. 17 § l KSH, czyli czynność prawna jest nieważna, choć może być uznana za ważną (art. 17 § 2 KSH -por. Ad 2). Podobnie zawarcie przez spółkę zależną umowy, o której była mowa powyżej, z członkiem zarządu, prokurentem, likwidatorem (ale już nie z członkami rady nadzorczej i komisji rewizyjnej) wymaga zgody rady nadzorczej spółki zależnej. Gdy spółka nie ma rady nadzorczej, wymagana jest zgoda zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia) spółki zależnej. Wydaje się, że takie rozstrzygnięcie jest nieporozumieniem. Przyjęcie takiego rozwiązania, a nie konieczność uzyskania zgody od walnego zgromadzenia spółki dominującej powoduje, że członkowie zarządu będą mogli udzielić zgody samym sobie, gdyż działają jako walne zgromadzenia spółki zależnej. Do wyrażenia zgody i skutków braku zgody stosuje się art. 17 § l i 2 KSH.

Ad 4). W art. 19 KSH rozstrzygnięty został problem, kto podpisuje dokumenty wystawiane przez spółkę. Obowiązuje obecnie generalna reguła, że podpisy są składane zgodnie z zasadami reprezentacji, przy

jętymi w spółce, a więc jednoosobowo lub łącznie. Tylko wówczas, gdy ustawa tak wyraźnie stanowi składają podpisy wszyscy członkowie zarządu (np. art. 164 § lKSH).

4. Zasada równego traktowania

Nb 183

Zasada równego traktowania wspólników dotyczy takiego samego traktowania w tych samych okolicznościach. Nie może to prowadzić do wniosku, że wszyscy wspólnicy mają mieć takie same prawa i obowiązki w spółce. Należy więc przyjąć, że zasada ta nie narusza zasady dominacji kapitału nad osobą. Wprowadzona reguła oznacza, że decyzjami organów spółki (również wspólników -art. 227 KSH) nie można doprowadzić do odmiennego podejścia do praw i obowiązków wspólników, jeżeli podstawą tej oceny są te same okoliczności. Przez te same okoliczności należy rozumieć wszystkie stany faktyczne i prawne, które mogą być odniesione do tych samych sytuacji. Dotyczy to momentu podejmowania uchwał, ich miejsca itd. (A. Kidyba, Kodeks, s. 47). Adresatem tej normy

STRONA 202

jest przede wszystkim spółka i jej organy. Zasada równego traktowania wspólników dotyczy ich praw udziałowych. Nie ma przeszkód, aby w tych samych okolicznościach przyznać prawa osobiste wspólnikom. Uzupełnieniem zasady równego traktowania wspólników jest wyrażona w KSH zasada równych praw i obowiązków w spółce (m.in. art. 174 § l KSH), chyba że ustawa lub umowa stanowi inaczej. Obie wymienione zasady: równouprawnienia (art. 20 KSH) i równych praw i obowiązków (art. 174 § 1 KSH) są jednak ze sobą powiązane. Naruszenie zasady równych praw i obowiązków możne też oznaczać potraktowanie ich inaczej, gdy ma to miejsce w tych samych okolicznościach.

5. Nieważność spółki

Nb 184

Kolejnym novum w KSH jest wprowadzenie konstrukcji nieważności spółki. Jak to już zostało stwierdzone, relacja przepisów KSH do KC pozwala na stwierdzenie istniejącej autonomii niektórych przepisów KSH w stosunku do przepisów KC. Właśnie takim przykładem jest konstrukcja nieważności spółki. W przypadku art. 21 KSH dochodzi do ograniczenia działania sankcji z art. 58 § 1 KC. Niezależnie od badania formularzowego oraz materialnego dokumentów składanych do sądu może się okazać, że spółka zostaje wpisana do rejestru z brakami. Jeżeli braki te mają charakter poważny, może wystąpić skutek w postaci nieważności spółki. Sąd rejestrowy może orzec o rozwiązaniu spółki już istniejącej, gdy:

1) nie zawarto umowy spółki,

2) określony w umowie (statucie) przedmiot działalności spółki jest sprzeczny z prawem,

3) umowa albo statut spółki nie zawiera postanowień dotyczących firmy, przedmiotu działalności, kapitału zakładowego lub wkładów,

4) wszystkie osoby zawierające umowę spółki albo podpisujące statut nie miały zdolności do czynności prawnych w chwili ich dokonania.

W przypadkach wyżej wskazanych nie ma automatyzmu polegającego na bezwzględnej nieważności postanowień umowy (statutu). Jeżeli braki mają charakter usuwalny, sąd wzywa zarząd, aby usunął je. Jeżeli braki zostaną usunięte, problem przestaje istnieć. Natomiast, gdy braki są nieusuwalne (np. art. 21 § l pkt 4 KSH) albo zarząd nie usunie braków, sąd może wydać postanowienie o rozwiązaniu spółki. Rozwiązanie spółki przez sąd należy rozumieć jako przyczynę wszczęcia postępowania likwidacyjnego. O rozwiązaniu spółki orzeka sąd rejestrowy na wniosek osoby mającej w tym interes prawny. Rozwiązanie następuje po przeprowadzeniu rozprawy. Nie można rozwiązać spółki, jeżeli od jej wpisu do rejestru

STRONA 202

upłynęło 5 lat. Orzeczenie o rozwiązaniu spółki nie wpływa na ważność czynności prawnych zarejestrowanej spółki (art. 21 § 6 KSH).

§ 4. Spółka jawna

Literatura: M. Allerhand, Kodeks handlowy. Komentarz, reprint Bielsko-Biała 1992;J. Brol, Spółki prawa handlowego, Warszawa 1993; 7: Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy. Komentarz, Kraków 1936; J. Frąckowiak, A. Kidyba, K. Kruczalak, W Pyzioł, J. Weiss, Kodeks handlowy. Komentarz, red. K. Kruczalak, Warszawa ł 999; D. Fuchs, Ustąpienie wspólnika ze spółki jawnej oraz komandytowej, MoP 1997, Nr 9; S. Grzybowski, Charakter prawny jawnej spółki handlowej, PPH 1938, Nr 7-8; S. Grzybowski, System prawa cywilnego, t. III, cz. 2, Wrocław 1981; J. Jacyszyn, Charakter prawny spółki jawnej, Prawo Spółek 1997, Nr 7~8; J. Jacyszyn, S. Krześ, E. Marszałkowska-Krześ, Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 200 I; S. Janczewski, Prawo handlowe, wekslowe i czekowe, Warszawa 1946; G. Jędrejek, Przynależność praw spółkowych w spółkach osobowych do majątku małżonków, Pr. Spół. 1999, Nr II; A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Objaśnienia, Kraków 200 I; K. Kruczalak, Prawo handlowe. Zarys wykładu, Warszawa 1997; K. Kruczalak, Spółki prawa handlowego i cywilnego, Gdańsk 1992; J. Namitkiewicz, Kodeks handlowy. Komentarz, Lwów 1935; J. Naworski, K. Strzelczyk, 7: Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Komentarz do kodeksu spółek handlowych. Spółki osobowe, Warszawa 2001; J. Okolski (red.), Prawo handlowe, Warszawa 1999; W Pyzioł, A. Szumański, J. Weiss, Prawo spółek, Bydgoszcz 1998; H. Ritterman, Zarys prawa handlowego, Warszawa 1936; S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy. Komentarz, t. l, Warszawa 1994; S. Sołtysiński, Założenia projektu ustawy -Prawo spółek handlowych -dotyczące spółek osobowych, Gdańskie Studia Prawnicze, t. V, 1999;J. Strzępka, W. Popiołek, A. Witasz, E. Zielińska, Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 2001; A. Szajkowski, Prawo spółek handlowych, Warszawa 1995, wyd. 2, Warszawa 1997; A. W Wiśniewski, Prawo o spółkach. Podręcznik praktyczny, t. l, Warszawa 1990;

S. Włodyka (red.), Prawo spółek, Kraków 1991; S. Włodyka (red.), Prawo spółek, Kraków 1996; S. Wróblewski, Komentarz do kodeksu handlowego, Kraków 1935; Z. Żabiński, Spółka jawna jako podmiot praw, PN 1949, Nr 9 -10.

I. Uwagi ogólne

Nb 185

Spółka jawna, obok spółki partnerskiej, komandytowej i komandytowo-akcyjnej, zaliczana jest do handlowych spółek osobowych. Spółki te różnią się istotnie od drugiej grupy spółek kapitałowych, do których zaliczamy spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjną (J. Jacyszyn,

Charakter, s. 4 i nast.).

STRONA 204

Spółka jawna z powodu wadliwej tendencji związanej z funkcjonowaniem spółek cywilnych i wobec braku regulacji zmuszających do przekształcenia ich w spółki jawne nie odgrywała istotnej roli gospodarczej.

Jednak, zgodnie z Kodeksem spółek handlowych, spółka cywilna, jeżeli jej przychody netto ze sprzedaży towarów lub świadczenia usług w każdym z dwóch kolejnych lat obrotowych osiągnęły równowartość w polskiej walucie co najmniej 400 000 EURO (przedsiębiorstwo większych rozmiarów), musi być wpisana do rejestru i z tą chwilą staje się spółką jawną (art. 26 § 4). Por. również J. Strzępka, E. Zieli/iska, w: Komentarz, s. 84; J. Jacyszyn, Kodeks, s. 61.

Spółka jawna oparta jest na bezpośrednim i osobistym zaangażowaniu wspólników w przedsiębiorstwo prowadzone przez spółkę. Ma to przede wszystkim formę osobistego udziału w działalności spółki. Spółka jawna jest spółką, która prowadzi przedsiębiorstwo pod własną firmą, a nie jest inną spółką handlową. Prowadzenie przedsiębiorstwa należy odnosić do funkcjonalnego rozumienia pojęcia przedsiębiorstwa, tj. stałej, zorganizowanej działalności gospodarczej ukierunkowanej na osiągnięcie zysku.

Spółka jawna może nabywać prawa (w tym własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe) i zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozywaną. Z przepisu art. 8 KSH należy wywodzić podmiotowość prawną tej spółki. Nie jest obecnie uzasadnione określanie tej spółki mianem ułomnej osoby prawnej. Określenie to miało swoje uzasadnienie przy dychotomicznym pojmowaniu podmiotów prawa cywilnego.

Do innych cech spółki jawnej, pozwalających na wyróżnienie jej jako odrębnej kategorii podmiotowej, poza wspomnianymi już, należy zaliczyć: wyodrębnienie organizacyjne, posiadanie odrębnego majątku spółki, odpowiedzialność majątkiem spółki za zobowiązania i występowanie pod własną firmą. Potwierdza to również art. 64 KSH, który dopuszcza dalsze istnienie spółki mimo śmierci, upadłości wspólnika czy jego wystąpienia ze spółki. Pozwala to traktować odrębnie spółkę od wspólników. Spółka jawna nie jest osobą prawną, gdyż żaden przepis jej takiej osobowości nie przyznaje, co w konsekwencji powoduje, że spółka taka nie działa przez swoje organy. W związku z tym inne są konsekwencje działania osób działających za spółkę niż jest to w przypadku działania organów. Ponadto, w odróżnieniu od osób prawnych, wspólnicy ponoszą odpowiedzialność osobistą za zobowiązania spółki. Spółka jawna jest przedsiębiorcą odrębnym od swoich wspólników.

Kodeks spółek handlowych wprowadza zasadę zbywalności praw w spółkach osobowych. Mianowicie ogół praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej może być przeniesiony na inną osobę wówczas, gdy

STRONA 205

umowa spółki tak stanowi. Jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, prawa i obowiązki wspólnika spółki osobowej mogą być przeniesione na inną osobę tylko po uzyskaniu pisemnej zgody wszystkich pozostałych wspólników (art. 10 § 2 KSH). W przypadku przeniesienia ogółu praw i obowiązków wspólnika na inną osobę, za zobowiązania występującego wspólnika związane z uczestnictwem w spółce i zobowiązania spółki odpowiadają solidarnie występujący wspólnik oraz wspólnik przystępujący do spółki (art. 10 § 3 KSH). Por. szerzej Nb. 179.

II. Utworzenie spółki

Nb 186

Spółka jawna powstaje jako umowa dwóch lub więcej osób. Spółka jawna we wspólnym imieniu prowadzi przedsiębiorstwo w celu zarobkowym. Kodeks spółek handlowych w art. 25 KSH określa treść umowy spółki. Spółka jawna może powstać poprzez jej zawiązanie umową spółki, albo też w wyniku przekształcenia (Nb. 471-472). Umowa spółki powinna zawierać co najmniej:

l) firmę i siedzibę,

2) określenie wkładów wnoszonych przez każdego wspólnika i ich wartość,

3) przedmiot działalności spółki,

4) czas trwania spółki, jeżeli jest oznaczony.

Oczywiście poza tymi składnikami w umowie spółki powinny się znaleźć wszelkie inne postanowienia odbiegające od dyspozytywnych przepisów Kodeksu spółek handlowych (np. zasady wnoszenia wkładów, reguły podziału zysku i partycypacji w stratach, zasady prowadzenia spraw spółki itd.).

Nb 187

Firma spółki jawnej powinna zawierać nazwiska (firmy, nazwy) wszystkich wspólników albo też nazwiska (firmy, nazwy) jednego lub kilku wspólników z dodatkiem "spółka jawna" (art. 24 § l KSH). Dopuszczane jest używanie w obrocie skrótu "sp.j.". Konstrukcja spółki jawnej wiąże się ściśle z jej osobowym charakterem. Tak więc firma (korpus firmy) nie może być rzeczowa, fantazyjna, nie może mieć charakteru mieszanego (A. Kidyba, w: Kodeks, s. 82). Takie elementy mogą ewentualnie wystąpić w dodatkach. Firma spółki jawnej musi składać się z korpusu i dodatków obligatoryjnych lub fakultatywnych. Zgodnie z art. 24 KSH, korpus firmy może być skonstruowany w ten sposób, że będzie zawierał:

l) nazwiska wszystkich wspólników,

2) nazwisko jednego wspólnika,

3) nazwiska niektórych wspólników.

STRONA 206

Jeżeli są to handlowe spółki osobowe lub spółki kapitałowe, możliwe jest użycie ich firm. W przypadku osób prawnych nie będących spółkami kapitałowymi można użyć ich nazw.

Firmy takie mogą więc mieć przykładowe brzmienie: "Kowalski, Nowak -Spółka", J. Kowalski, Z. Nowak -spółka jawna, Jan Kowalski, Zbigniew Nowak spółka. Jeżeli mamy wymienionych wszystkich wspólników, uzyskujemy pełną informację o składzie osobowym wspólników. W ten sposób w pełni realizuje się określenie -spółka jawna (ujawnienie wspólników). Nie ma przeszkód, aby przy konstruowaniu firmy spółki jawnej użyć liczby mnogiej (np. Bracia Kowalczewscy -spółka).

W przypadku spółki jawnej określenie siedziby może nieść pewne problemy. Siedziba spółki znajduje się tam, gdzie prowadzone są sprawy spółki. Jeżeli te miejsca byłyby różne, wspólnicy w umowie muszą ustalić siedzibę spółki. Analogicznie powinien tu mieć zastosowania art. 41 KC odnoszący się do osób prawnych (S. Sołtysiński, w: Kodeks, s. 523).

Zgodnie z art. 3 KSH, przez umowę spółki wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu przez wniesienie wkładów (oraz, jeżeli umowa tak stanowi, przez współdziałanie w inny sposób). Dlatego też należy określić, jakie wkłady wnoszą wspólnicy do spółki i jaka jest wartość tych wkładów.

Obowiązkowo w umowie spółki należy określić przedmiot działalności spółki. Przepisy art. 40 KrRejSU wymagają, aby był on określony według Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD). Przedmiot działalności spółki jest wewnętrznym ustaleniem wspólników co do zamierzonej realizacji wspólnego celu. Wkłady muszą być określone w umowie spółki, ale nie muszą być wniesione do momentu zarejestrowania (A. Kidyba, Kodeks, s. 59).

Czas trwania spółki należy zaznaczyć tylko wtedy, gdy jest on oznaczony. Oznaczenie to może mieć miejsce przez wskazanie konkretnego terminu (np. do 1.1.2007 r.), okresu (3 lata), wykonywania określonych zadań (wybudowanie drogi).

Nb 188

Tworzenie spółek jawnych przez osoby fizyczne o pełnej zdolności do czynności prawnych nie budzi dyskusji. Wydaje się, że mogą to być również osoby, które są ograniczone w zdolności do czynności prawnych. Dopuszczalność bycia wspólnikiem przez osobę o niepełnej zdolności do czynności prawnych powoduje problemy praktyczne. Powodem jest układ praw i obowiązków wspólników w spółce jawnej. Osobiste wykonywanie prawa i obowiązku prowadzenia spraw spółki oraz jej reprezentacji nie byłoby realizowane. W takiej sytuacji zawsze działałby

STRONA 207

przedstawiciel ustawowy albo potrzebna byłaby zgoda przedstawiciela ustawowego (tak słusznie J. Szwaja, w: Kodeks, s. 7411 nast.).

Nb 189

Poza osobami fizycznymi wspólnikami w spółce jawnej mogą być osoby prawne. Należy jednak pamiętać, że w ten sposób osoby prawne odpowiadałyby całym swoim majątkiem za zobowiązania spółki. Pewnym problemem jest również sposób działania w takiej spółce osoby prawnej (organ lub pełnomocnik). De lege lata nie ma przeszkód, aby osoby prawne takie spółki tworzyły. Podobnie jak dopuszczalne jest tworzenie spółek jawnych przez inne spółki jawne, komandytowe. Wątpliwości istnieją co do tego, czy mogą być takim podmiotem wspólnoty mieszkaniowe (por. art. 6 ustawy z 24.6.1994 r. o własności lokali, tekst jedno Dz. U. z 2000 r. Nr 80, poz. 903) -przeciwko wypowiada się M. Nazar, Status cywilnoprawny wspólnoty mieszkaniowej, Rej. 2000, Nr 4, S. 128 i nast.

Kodeks spółek handlowych dla utworzenia spółki jawnej przewiduje formę pisemną pod rygorem nieważności (art. 24 KSH).

Jeżeli jednak na podstawie umowy spółki wnoszona jest tytułem wkładu nieruchomość, niezbędna jest forma aktu notarialnego pod rygorem nieważności.

Co do zasady zmiana postanowień umowy wymaga zgody wszystkich wspólników i nieważne są postanowienia umowy spółki, według których może być dokonana bez zgody wszystkich wspólników istotna jej zmiana. Zgodnie jednak z art. 9 KSH, jeśli umowa spółki na to zezwala, umowa może być zmieniona większością głosów.

Prawo (również obowiązek) zgłoszenia spółki do rejestru przysługuje każdemu wspólnikowi bez względu nawet na odmienne brzmienie umowy spółki (art. 26 § 3 KSH).

Nb 190

Na tle tworzenia spółki jawnej pojawiają się pewne kontrowersje. Mianowicie, odmiennie traktuje się moment rozpoczęcia istnienia spółki jawnej prowadzącej przedsiębiorstwo. W jednym przypadku z brzmienia wywodzi się konstytutywny charakter wpisu ("przez wpis staje się spółką jawną") -zob. A. Szajkowski, Prawo, S. 191. Przyjmuje się również, w odniesieniu do prowadzenia przedsiębiorstwa, że spółka taka powstaje już z chwilą rozpoczęcia prowadzenia przedsiębiorstwa, a nie wpisu do rejestru (m.in. ~ Pyzioł, w: Kodeks, S. ł35-ł36; S. Sołtysiński, w: Kodeks, S. 570-573; K. Kruczalak, Prawo, s. ł 36). Obecny kształt przepisów Kodeksu spółek handlowych, w Szczególności treść przepisów kreujących konstytutywny charakter takich wpisów, zdaje się potwierdzać taką interpretację (również M. Allerhand, Kodeks, s. 126-127; Opalski, w: Prawo, s. 47). Wyjątkiem jest jednak wpis spółki cywilnej na podstawie art. 26 § 4 KSH, który ma charakter konstytutywny (l. Strzępka, E. Zielińska Komentarz, S. 85).

.Nie zmienia to jednak faktu, że uznanie istnienia spółki jawnej przed zarejestrowaniem rodzi określone konsekwencje. Po pierwsze -przyjęcie jako cechy konstytutywnej prowadzenia przedsiębiorstwa będzie miało wymiar intencjonalny. Po drugie

STRONA 208

spółka taka i osoby trzecie pozbawione będą prawa korzystania z jawności materialnej i formalnej rejestru. W końcu powstaje problem prawa do firmy i jej ochrony. Występowanie pod wspólną firmą jest jedną z istotniejszych cech tej spółki. Pełne prawo do firmy powstaje od chwili zarejestrowania. Jej osobowy charakter, polegający na ujawnieniu wspólników, typizuje tę spółkę. W konsekwencji należy przyjąć, że spółka jawna przed zarejestrowaniem nie spełnia wszelkich cech charakterystycznych dla "pełnej" spółki jawnej, która uzyskuje taki charakter po zarejestrowaniu.

III. Majątek spółki jawnej, wkłady do spółki

Nb 191

Problematyka stosunków majątkowych w spółce jawnej uregulowana została m.in. w art. 28, 48, 49 KSH, a więc w dwóch rozdziałach: odnoszących się do stosunków do osób trzecich (zewnętrznych) i stosunków wewnętrznych. Z tego faktu wynikają określone konsekwencje.

Zgodnie z art. 28 KSH, wszelkie mienie wnoszone jako wkład, a także nabyte dla spółki w czasie jej istnienia, stanowi majątek spółki. Majątek taki jest więc tworzony z wkładów (majątek pierwotny) i innych składników majątkowych, które spółka nabywa w toku działalności.

Z art. 3 i 25 KSH wynika konieczność ustalenia w umowie wnoszonych wkładów.

Z Kodeksu spółek handlowych nie możemy wyprowadzić definicji wkładu ani określenia, jaki jest jego przedmiot. Należy przyjąć, że wkład wspólników oznacza wartość majątkową wnoszoną do spółki. Wkład może polegać na przeniesieniu lub obciążeniu własności rzeczy lub innych praw, a także dokonaniu innych świadczeń na rzecz spółki.

Jeżeli wnoszone są do spółki wkłady na własność, to mogą to być zarówno wkłady pieniężne, jak i niepieniężne. Wydaje się, że dla określenia przedmiotu wkładów niepieniężnych istotne są ustalenia judykatury i doktryny wypracowane dla spółek kapitałowych (por. uwagi odnoszące się do tych wkładów w spółkach kapitałowych -Nb. 283). Jednakże inaczej, niż to ma miejsce w przypadku spółek kapitałowych, wspólnicy spółki jawnej nie otrzymują udziałów w kapitale zakładowym, z wkładów nie jest tworzony kapitał zakładowy (W Pyzioł, w: Prawo, s. 121-123). Własność lub inne prawa mogą być przedmiotem wkładu niepieniężnego, jeżeli mają określoną wartość majątkową, zdolność bilansową, są zbywalne i możliwe do ustanowienia (A. Kidyba, w: Prawo, s. 138).

Przedmiotem aportu mogą więc być, poza prawem własności (np. nieruchomości, ruchomości), inne prawa rzeczowe, takie jak np. użytkowanie wieczyste, prawa majątkowe na dobrach niematerialnych (prawo z patentu, do wzoru użytkowego, wzoru zdobniczego, znaku towarowego,

majątkowe prawa autorskie). Charakterystyczne dla spółki jawnej jest to,

STRONA 209

że wkładem do takiej spółki może być dokonywanie innych świadczeń na rzecz spółki, m.in. przez świadczenie usług lub pracy.

Jeżeli rzeczy i prawa nie są przenoszone, to są jedynie oddane do korzystania przez czas określony w umowie spółki (dotyczy to np. zawarcia umowy dzierżawy, najmu, innych przypadków oddania rzeczy do używania). Należy pamiętać, że jeżeli następuje oddanie rzeczy lub praw do korzystania, to spółka z nich korzysta i fakt ten oraz dodatkowe pożytki stanowią wkład wspólnika.

Jeżeli do spółki wnoszony jest wkład w postaci pracy, należy wyraźnie sformułować w umowie spółki jego rodzaj i wartość. Wkład do spółki w postaci pracy należy odróżnić od prowadzenia spraw spółki przez wspólników. Praca świadczona powinna być określona przedmiotowo (rodzaj, sposób wykonywania), a także powinno się określić dodatkowo czas jej wykonania. W konsekwencji praca powinna zostać wyceniona. Dzięki temu wkład polegający na wykonaniu pracy jest tej samej wartości co inne wkłady, chyba że umowa spółki przewiduje inne rozwiązanie. W razie wątpliwości uważa się, że wkłady wspólników mają być równe (art. 48 § l KSH). Wspólnicy mogą jednak ustalić inne zasady. Ponadto istnieje domniemanie, że rzeczy, które wspólnik zobowiązał się wnieść do spółki, uważa się za przeniesione na spółkę (art. 48 § 3 KSH). Jeżeli wspólnik zobowiązał się wnieść do spółki rzeczy inne niż pieniądze na własność lub do używania, to do jego obowiązku świadczenia, odpowiedzialności z tytułu rękojmi i ponoszenia niebezpieczeństwa stosuje się odpowiednio przepisy o sprzedaży lub najmie. Charakterystyczne dla spółki jawnej jest to, że za wnoszone do spółki wkłady wspólnik ma prawo żądania corocznie wypłacenia odsetek w wysokości 5%, nawet gdy spółka poniosła stratę (art. 53 KSH). W przepisie tym mowa jest o odsetkach od swego udziału, przez który należy rozumieć część majątku przypadającą na wspólnika w stosunku do całego majątku, a nie wartości wkładu określonej w umowie spółki, co można by wynieść z art. 50 i 53 KSH. Wartość odsetek może zostać umownie zmieniona.

Nb 192

Spółka jawna -poza wyodrębnieniem organizacyjnym -ma również atrybut odrębności majątkowej. Jej podmiotowość prawna związana ze zdolnością prawną oznacza, że spółka ma odrębny majątek, na który składa się wkład oraz majątek nabyty w toku działalności spółki. W związku z tym wadliwe jest przyjęcie, iż w przypadku spółki jawnej mamy do czynienia z współwłasnością łączną (tak słusznie W Pyzioł, w: Kodeks, s. 142).

Majątek spółki jawnej jest kompleksem majątkowym odrębnym od majątków osobistych wspólników (Z. Fenichel, w: Kodeks s. 98; J. Na-

STRONA 210

-mitkiewicz, Kodeks, s. 169). O jego wyodrębnieniu świadczy treść przepisów KSH, zawierających zakaz dokonywania przez wspólnika potrącenia wierzytelności spółki z wierzytelnościami przysługującymi jego wierzycielom osobistym oraz zakaz dokonywania przez dłużnika spółki potrącenia z wierzytelnością, jaka mu przysługuje wobec wspólnika (art. 36 KSH). Ponadto wierzyciel osobisty wspólnika nie może w czasie trwania spółki rozporządzać majątkiem spółki i wierzyciele osobiści wspólników nie mogą prowadzić egzekucji z majątku spółki.

IV. Odpowiedzialność za zobowiązania

Nb 193

Uwagi zawarte w Nb. 177, uzasadniające tezę o wyodrębnieniu majątkowym spółki jawnej, wiążą się bezpośrednio z zagadnieniem odpowiedzialności za zobowiązania w spółce jawnej. Zgodnie z art. 8 KSH,

spółka może zaciągać zobowiązania. Są one zaciągane w imieniu spółki jako odrębnego podmiotu. Różni to w istotny sposób spółkę jawną od spółki cywilnej. Za zaciągnięte zobowiązania wobec wierzycieli odpowiada każdy wspólnik bez ograniczenia całym swoim majątkiem solidarnie z pozostałymi wspólnikami oraz ze spółką (z uwzględnieniem art. 31 KSH). Odpowiedzialność za zobowiązania jest odpowiedzialnością za wszelkie zobowiązania prywatnoprawne, jak i publicznoprawne. Te pierwsze mogą wynikać z czynności prawnych oraz innych zdarzeń (czynów niedozwolonych, bezpodstawnego wzbogacenia -zob. W Pyzioł, w: Kodeks, s. 146). Z kolei odpowiedzialność za zobowiązania publicznoprawne odnosi się przede wszystkim do zobowiązań z tytułu podatków.

Artykuł 22 § 2 KSH dosyć precyzyjnie określa cechy odpowiedzialności wspólników tej spółki. Możemy przyjąć, że jest to odpowiedzialność bezpośrednia, osobista, solidarna, nieograniczona, ale subsydiarna.

Odpowiedzialność bezpośrednia oznacza, że zaspokojenie długu przez wierzyciela może nastąpić przez bezpośrednie skierowanie się do określonego składnika majątku wspólnika jawnego. Odpowiedzialność osobista oznacza, że jest to odpowiedzialność rozszerzona na cały majątek osobisty wspólnika jawnego, obejmujący wszystkie prawa majątkowe bez ograniczeń. Zaspokojenie z określonego składnika majątkowego nie będzie możliwe, jeżeli składnik ten został wyłączony spod możliwości zaspokojenia czy też nie należy do wspólnika. Odpowiedzialność solidarna wspólników oznacza, że każdy z nich odpowiada za całość długu wespół ze spółką i pozostałymi wspólnikami. Sposób zaspokojenia może

STRONA 211

kształtować się różnie, zależnie od woli wierzycieli, a nie wspólników. Wierzyciel będzie mógł żądać całości lub części świadczenia od wszystkich wspólników i spółki łącznie (współdłużników), od niektórych z nich lub od każdego z osobna.

Zaspokojenie wierzycieli przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych z obowiązku świadczenia. Na uwagę w przypadku spółki jawnej zasługuje solidarność wspólników ze spółką, co z jednej strony odróżnia zasady odpowiedzialności wspólników od obowiązujących w spółce cywilnej, a z drugiej -potwierdza podmiotowość spółki jawnej.

Jednakże solidarna odpowiedzialność jest ograniczona przez art. 31 KSH, zgodnie z którym obowiązuje zasada odpowiedzialności subsydiarnej. Wierzyciel spółki może prowadzić egzekucję z majątku wspólnika wówczas, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna. Zasady tej nie odnosi się do zobowiązań spółki powstałych przed jej wpisem do rejestru. Za te zobowiązania ponoszą oni odpowiedzialność pierwszorzędną (primar). Jednakże można wnieść powództwo przeciwko wspólnikowi, zanim egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna.

Odpowiedzialność wspólników jest odpowiedzialnością bez ograniczeń, tzn. nie można w stosunkach zewnętrznych (wobec wierzycieli) jej ograniczyć. Możliwe są jednak tego typu ograniczenia w stosunkach wewnętrznych (między wspólnikami). Nie wpływa to jednak na stosunki z osobami trzecimi.

Nb 194

Kodeks spółek handlowych przewiduje ponadto szczególne zasady odpowiedzialności wspólników w przypadku "przystąpienia":

l) jeżeli nowy wspólnik przystępuje do spółki już istniejącej, która kontynuuje swoją działalność, ponosi odpowiedzialność także za zobowiązania powstałe przed jego przystąpieniem (art. 32 KSH),

2) jeżeli wspólnik jawny przystępuje do działającego już przedsiębiorcy jednoosobowego, który ma zamiar prowadzić przedsiębiorstwo, ale w formie spółki jawnej (opartej na dotychczasowej działalności z zamiarem kontynuowania w przyszłości), odpowiada również za zobowiązania powstałe przy prowadzeniu przedsiębiorstwa przez przedsiębiorcę jednoosobowego, przed przystąpieniem wspólnika (art. 33 KSH).

Nb 195

Zasady odpowiedzialności wspólników w spółce jawnej oraz zasady szczególne, związane z tzw. przystąpieniem, nie mogą być wolą stron zmienione i zmiana taka jest nieskuteczna wobec osób trzecich (art. 34 KSH). Wspólnik pozwany z tytułu odpowiedzialności za zobowiązania spółki może przeciwstawić wierzycielowi zarzuty służące spółce tylko wtedy, gdy

STRONA 212

mogą być jeszcze przez nią podnoszone (art. 35 KSH, art. 375 § l KC). Ponadto w czasie trwania spółki wspólnik nie może żądać od dłużnika zapłaty przypadającej na niego wierzytelności spółki ani nie może wierzycielowi osobistemu przedstawić do potrącenia wierzytelności spółki (art. 36 § lKSH). Dłużnik nie może przedstawić spółce do potrącenia wierzytelności, jaka mu służy przeciwko jednemu ze wspólników (art. 36 § 2 KSH). Z kolei art. 115 § 1 ustawy z 29.8.1997 r. -Ordynacja podatkowa (Dz.U. Nr 137, poz. 926 ze zm.) przewiduje, że wspólnik spółki jawnej odpowiada całym swoim majątkiem solidarnie ze spółką i pozostałymi wspólnikami za zaległości podatkowe spółki i wspólników wynikające z działalności spółki. Przepis ten ma również zastosowanie do byłego wspólnika, jeżeli zaległości podatkowe powstały w okresie, gdy był on wspólnikiem. Jest to odpowiedzialność pierwszorzędna.

Spółka jawna nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania osobiste wspólników.

V. Reprezentacja spółki

Nb 196

Pojęcie reprezentacji zostało wyjaśnione w Nb. 87. Należy tylko przypomnieć, że reprezentacja spółki należy do sfery stosunków zewnętrznych i w sensie ścisłym dotyczy składania i przyjmowania oświadczeń woli. Zgodnie z art. 29 § 1 KSH, każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę (W Pyzioł, Prawo, s. 135). Jest to jego prawo, a nie obowiązek. Obowiązek taki może jednak wynikać z umowy spółki. Prawo

wspólnika do reprezentowania spółki może mu zostać odebrane w dwóch przypadkach;

I) jeżeli w umowie spółki zostanie on wyłączony od prawa do reprezentowania, czyli, gdy wyrazi na to zgodę,

2) wbrew jego woli jedynie z ważnych powodów prawomocnym orzeczeniem sądowym (np. z powodu choroby psychicznej, braku staranności itp.).

Możliwe jest wyłączenie prawa do reprezentacji, a nie jego ograniczenie.

Umowa spółki może wprowadzić również zasadę reprezentacji łącznej z innym wspólnikiem lub prokurentem (art. 30 § I KSH). Wynika z tego, że zasadą jest reprezentacja czynna jednoosobowa, natomiast zmiana tej reguły musi być zaznaczona w umowie i wpisana do rejestru. Reprezentacja łączna może również dotyczyć udziału pełnomocników. Nie jest możliwe wyłączenie od prawa do reprezentacji wszystkich wspólników.

STRONA 213

Poza możliwością reprezentacji przez wspólnika, który występuje jako przedstawiciel ustawowy, spółka może być reprezentowana przez;

l) prokurentów,

2) pełnomocników,

3) likwidatorów,

4) syndyka masy upadłościowej.

Zasadą jest, że wspólnik, który ma prawo do reprezentacji, nie może być prokurentem (inaczej J. Naworski, Kodeks, s. I 18.) Jeżeli jednak wspólnik jest pozbawiony prawa do reprezentacji na podstawie umowy spółki, to nie ma przeszkód, aby udzielono mu prokury (inaczej, moim zdaniem, błędnie; S. Sołtysiński, w: Kodeks, s. 544; potwierdza to również W Pyzioł, w; Kodeks, s. 144, który akceptuje takie stanowisko, jednak w odniesieniu do pełnomocnictwa). Jak to już zostało wielokrotnie stwierdzone, wspólnicy są przedstawicielami ustawowymi spółki. Dlatego też błędne jest stanowisko jakoby byli oni organami spółki (por. S. Sołtysiński, w; Kodeks, s. 53 I, również SN worz. z 20.4. I 934 r., C III 222/33, Zb. Orz. SN 1934, z. 10, poz. 699).

Nb 197

Zakres przedmiotowy reprezentacji przez wspólników w spółce jawnej obejmuje wszystkie czynności sądowe i pozasądowe. Nie występuje więc ograniczenie do prowadzonego przedsiębiorstwa. Wspólnicy mogą więc dokonywać wszelkich czynności, łącznie ze zbywaniem i obciążaniem nieruchomości, ustanawianiem i odwoływaniem prokury, zbyciem przedsiębiorstwa, jego wydzierżawieniem, ustanowieniem na przedsiębiorstwie prawa użytkowania.

Prawa do reprezentacji spółki przez wspólnika nie można ograniczyć ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich (art. 29 § 3 KSH). Oznacza to, że tego typu ograniczenie nie wywiera skutków prawnych na zewnątrz i czynności dokonane mimo takiego ograniczenia są ważne i skuteczne.

Dla kontrahenta spółki wspólnik jawny zawsze będzie działał w granicach umocowania. Od zakazu ograniczenia w stosunkach zewnętrznych należy odróżnić ograniczenie w stosunkach wewnętrznych (między wspólnikami i spółką). Takie wewnętrzne ograniczenie jest dopuszczalne, ale nie wpływa na ważność czynności prawnych z osobami trzecimi. Dokonanie Czynności reprezentacji wbrew wewnętrznemu ograniczeniu może powodować, jeżeli spółka doznała szkody, odpowiedzialność odszkodowawczą wobec spółki.

STRONA 214

VI. Prowadzenie spraw spółki

Nb 198

Zagadnienie prowadzenia spraw należy do kategorii stosunków wewnętrznych spółki. Jednakże rozstrzygnięcia przyjęte w tym zakresie są dosyć specyficzne. Zasadą jest, że regulacja stosunków wewnętrznych uzależniona jest od woli wspólników zawartej w umowie spółki jawnej. Potwierdza to również art. 37 § 1 KSH, zgodnie z którym rozwiązania przyjęte w zakresie prowadzenia spraw (ale również wnoszenia wkładów, udziału w zyskach i stratach, lojalności wobec spółki, zakazie konkurencji) mają charakter norm dyspozytywnych. Natomiast charakter normy ius cogens ma art. 38 KSH odnoszący się do prowadzenia spraw i kontroli w spółce. Mianowicie -umowa spółki nie może powierzyć prowadzenia spraw spółki osobom trzecim z wyłączeniem wspólników (§ l). Nie można również ograniczyć prawa wspólnika do osobistego zasięgnięcia wiadomości o stanie majątku oraz o biegu interesów spółki ani jego prawa do

osobistego przeglądania ksiąg i dokumentów spółki (§ 2). Z art. 38 § l KSH wynika, że nie wszyscy wspólnicy muszą prowadzić sprawy spółki. Możliwe jest przyjęcie różnych rozwiązań w umowie spółki lub uchwale wspólników, w szczególności:

1) przyjęcie, że sprawy spółki prowadzą wszyscy wspólnicy,

2) przyjęcie, że sprawy spółki prowadzi tylko część wspólników (występuje to najczęściej w tych spółkach, w których jest większa liczba wspólników),

3) przyjęcie, że sprawy spółki prowadzi jeden wspólnik,

4) przyjęcie, że sprawy spółki prowadzą osoby trzecie, ale zawsze z udziałem co najmniej jednego wspólnika.

Jeżeli prowadzenie spraw spółki powierzono kilku wspólnikom, pozostali są wyłączeni od prowadzenia spraw (art. 40 § l KSH). Prawo prowadzenia spraw spółki może być odebrane wspólnikowi wbrew jego woli tylko z ważnych powodów wyrokiem sądowym. Poza możliwością całkowitego powierzenia prowadzenia spraw spółki osobom trzecim, wspólnicy mają swobodę kształtowania wzajemnych stosunków w tym zakresie. Przedstawione przez Kodeks spółek handlowych rozwiązania, zawarte w art. 39-47, mają charakter propozycji, którą można dostosować -zgodnie z wolą wspólników -do indywidualnych reguł obowiązujących w spółce (A. Kidyba, Kodeks, s. 75 i nast.).

Nb 199

Czynności podejmowane w spółce jawnej możemy podzielić na trzy grupy: czynności zwykłe, przekraczające zakres zwykłych czynności, i czynności nagłe. Podział ten determinuje sposób prowadzenia spraw spółki. Pojęcie czynności zwykłych nie zostało w KSH zdefiniowane.

STRONA 215

O tym, czy są to czynności zwykłe czy też nie, decydują stosunki danej spółki (A. Kidyba, Prawo, s. 157). To co w jednej spółce stanowi czynność większej wagi, w innej może być traktowane jak czynność zwykła. Decyduje o tym przede wszystkim rozmiar działalności, jaką spółka realizuje (J. Jacyszyn, Kodeks, s. 76). Dlatego też prawidłowe wydaje się rozstrzygnięcie w umowie spółki określenia, co jest, a co nie czynnością przekraczającą zakres zwykłych czynności (np. przez ustalenie kryterium kwotowego). Czynnościami przekraczającymi zakres zwykłych czynności z pewnością są te, które mają charakter majątkowy albo wykraczają poza zakres przedmiotowy prowadzonego przedsiębiorstwa. Takimi czynnościami są: zbycie przedsiębiorstwa, wydzierżawienie przedsiębiorstwa czy ustanowienie na nim prawa użytkowania. Natomiast czynności nagłe to te, których podjęcia nie można było przewidzieć i które mają nadzwyczajny charakter oraz których zaniechanie mogłoby wyrządzić spółce niepowetowane straty.

Nb 200

Zasadą jest, że każdy wspólnik ma prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki (zasady te mogą ulec modyfikacji). Reguły postępowania przy podejmowaniu decyzji w spółce jawnej możemy określić następująco:

l) każdy wspólnik może prowadzić samodzielnie sprawy spółki w zakresie zwykłych czynności spółki (art. 39 § 2 KSH);

2) w sprawach przekraczających zakres zwykłych czynności spółki potrzebna jest zgoda wszystkich wspólników (nawet wyłączonych od prowadzenia spraw) (art. 43 KSH);

3) w zakresie zwykłych spraw spółki, jeżeli chociażby jeden ze wspólników sprzeciwi się jej przeprowadzeniu, potrzebna jest uchwała wspólników. Umowa spółki powinna decydować o warunkach nie

zbędnych do podjęcia takiej uchwały, gdyż nie stwierdza się, aby konieczna była uchwała wszystkich wspólników albo jednomyślna uchwała wspólników. Jeżeli umowa milczy na ten temat, należy przyjąć jednomyślność wspólników mogących prowadzić sprawy spółki;

4) jeżeli wystąpi konieczność wykonania czynności nagłej, wspólnik mający prawo prowadzenia spraw spółki może dokonać taką czynność samodzielnie, bez względu na wymogi związane z charakterem czynności w zwykłych sytuacjach (art. 44 KSH), wątpliwości rodzą się w związku z przyznaniem tego prawa tylko wspólnikom mającym prawo prowadzenia spraw spółki, tak jakby inni wspólnicy nie byli zainteresowani przeciwdziałaniu w sytuacji nagłej, gdyby w spółce mogła powstać niepowetowana szkoda;

STRONA 216

5) jeżeli czynność zaliczona jest do czynności zwykłych spółki i przyjmuje się w umowie, że konieczna jest uchwała wspólników, to niezbędna jest jednomyślna uchwała wszystkich wspólników, którzy mają obowiązek prowadzenia spraw spółki (art. 42 KSH).

Nb 201

Prawa i obowiązki wspólników prowadzących sprawy spółki ocenia się w stosunkach między nimi a spółką według przepisów o zleceniu (art. 734-751 KC), a w przypadkach gdy wspólnik działa w imieniu spółki nie posiadając prawa prowadzenia jej spraw lub gdy jest upoważniony do prowadzenia spraw i przekracza granice upoważnienia -według przepisów oprowadzeniu cudzych spraw bez zlecenia (art. 752-757 KC).

Wspólnik, który prowadzi sprawy spółki, nie otrzymuje wynagrodzenia za taką pracę osobistą (art. 46 KSH). Zasada ta może być wolą wspólników zmieniona (T Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Kodeks, s. 154). Prowadzenie spraw spółki należy odróżnić od pracy jako wkładu wspólnika do spółki. Wkładem do spółki nie może być praca polegająca na prowadzeniu spraw.

VII. Udział w zysku i stratach

Nb 202

W spółce jawnej udział w zysku stanowi ustalony stopień partycypacji w wypracowanej nadwyżce bilansowej. Zysk brutto rozumiany jest jako część majątku, która pozostaje po odjęciu od ogólnej wartości majątku wkładów do spółki (Z. Fenichel, w: Kodeks, s. 115). Czysty zysk obliczamy poprzez odjęcie od zysku brutto zobowiązań wymagalnych (prywatnych w tym należnych wspólnikowi odsetek z art. 53 KSH i publicznoprawnych -w tym podatków). Z końcem roku obrotowego wspólnik może żądać podziału i wypłaty całości zysku. Podział stanowi decyzję o istnieniu zysku i ewentualnym jego przeznaczeniu na wewnętrzne cele spółki (np. na kapitał rezerwowy). Natomiast wypłata jest czynnością będącą następstwem podzielonego zysku. Wspólnik ma roszczenie o wypłatę, jeśli zysk taki jest wypracowany i nie przeznaczono go na inne cele. Jeżeli wartość przekazanego do spółki majątku wnoszonego tytułem wkładu (udział kapitałowy) dozna uszczuplenia wskutek strat, zysk należy przeznaczyć na uzupełnienie do pierwotnej wartości (por. art. 52 KSH).

Natomiast ze stratą mamy do czynienia, jeżeli na koniec roku obrachunkowego wartość aktywów majątkowych po potrąceniu wymaganych zobowiązań i obciążeń publicznoprawnych jest niższa od pierwotnej wartości wnoszonych do spółki wkładów z wyłączeniem wkładów polegających na świadczeniu pracy lub dozwoleniu używania rzeczy (W Pyzioł, w: Kodeks, s. 158).

STRONA 217

Nb 203

Zasadą jest, że każdy wspólnik ma prawo do równego udziału w zysku i uczestniczy w stratach, w tym samym stosunku bez względu na rodzaj i wartość wkładu. Stosunek udziału wspólników w zysku, który jest ustalony w umowie, odnosi się w razie wątpliwości także do udziału w stratach (art. 51 § 2 KSH). Umowa może zwolnić wspólnika od udziału w stratach. Nie można zwolnić z udziału w stratach wszystkich wspólników. Chociażby jeden z nich musi partycypować w stratach. Powyższe reguły obowiązują, jeśli nie zostały zmodyfikowane w umowie spółki. Nie ma przeszkód, aby zarówno udział w zyskach, jak i stratach ustalony został odmiennie. Zasady udziału w zyskach i stratach mogą zostać powiązane z rodzajem i wartością wkładów (odwrotnie niż proponuje to art. 51 § l KSH). Ponadto nie ma przeszkód, aby rozdzielić zasady udziału w zyskach i udziału w stratach i przyjąć odmienne zasady od proponowanych w art. 51 § 2 KSH. Możliwe jest więc rozwiązanie, w którym poziom udziału w zyskach będzie wyższy niż poziom udziału w stratach i odwrotnie. Nie ma przeszkód, aby zróżnicować ponadto zasady udziału w stratach i udziału w zyskach między wspólnikami. Nastąpi w ten sposób odejście od generalnej zasady, że udział w zyskach i stratach wspólników jest równy.

Niezależnie od udziału w zyskach wspólnik, który wniósł do spółki wkład, otrzymuje prawo żądania wypłaty odsetek od swej części majątku założycielskiego, nawet gdy spółka poniosła straty (art. 53 KSH).

Kodeks spółek handlowych wprowadza pojęcie udziału kapitałowego (art. 50). Udział kapitałowy jest równy wysokości wkładu określonego w umowie spółki. Do udziału kapitałowego odnosi się zagadnienie wypłaty (corocznie) odsetek (5%). Zmniejszenie udziału wymaga zgody pozostałych wspólników. Odniesienie pojęcia udziału kapitałowego do wartości wkładu określonej w umowie spółki budzi wątpliwości.

W szczególności dotyczy to pobierania odsetek od udziału kapitałowego.

Odsetki powinny być pobierane od faktycznie wniesionego, a nie umówionego wkładu.

VIII. Obowiązek lojalności i zakaz działalności konkurencyjnej

Nb 204

W spółce jawnej jako element osobowy wprowadzono odnoszący się do wspólników obowiązek lojalności i zakaz działalności konkurencyjnej. Należy zwrócić uwagę, że przepisy art. 56-57 KSH mają charakter dyspozytywny, co wynika bezpośrednio z art. 37 § l KSH. Reguły przedstawione poniżej mogą zostać zmienione czy wręcz uchylone przez wspólników spółki jawnej. Obowiązek lojalności wspólników wobec spółki występuje

STRONA 218

tylko w spółce jawnej i komandytowej, a nie ma miejsca w spółkach kapitałowych.

Obowiązek lojalności polega na powstrzymaniu się od wszelkiej działalności sprzecznej z interesami spółki (art. 56 § 1 KSH -zakaz konkurencji sensu largo). Nie wolno wspólnikom bez wyraźnego lub domniemanego zezwolenia pozostałych wspólników zajmować się interesami konkurencyjnymi, w szczególności uczestniczyć w spółce konkurencyjnej jako wspólnik spółki cywilnej jawnej, partner, komplementariusz lub członek organu (art. 56 § 2 KSH -zakaz konkurencji sensu stricto). W tym ostatnim przypadku chodzi o zajmowanie się interesami konkurencyjnymi, czyli problem konkurencyjnego współistnienia na rynku.

Nb 205

W przypadku naruszenia zakazu konkurencji każdy wspólnik ma prawo żądać wydania spółce korzyści, jakie wspólnik przekraczający zakaz konkurencji osiągnął. Ponadto można żądać odszkodowania (art. 57 § 1 KSH). Wspólnicy mogą również -na podstawie zarzutu naruszenia zakazu konkurencji -żądać rozwiązania spółki lub wyłączenia wspólnika. Roszczenia o wydanie korzyści i roszczenia o odszkodowanie przedawniają się z upływem 6 miesięcy od chwili, gdy wszyscy pozostali wspólnicy dowiedzieli się o przekroczeniu zakazu, maksymalnie jednak z upływem 3 lat. Zakaz konkurencji nie ma charakteru bezwzględnego, bowiem wspólnicy mogą zgodzić się zarówno na działalność konkurencyjną, jak i na uczestniczenie w spółce konkurencyjnej w charakterze wspólników czy członków władz spółki kapitałowej.

IX. Wystąpienie wspólnika

Nb 206

Wystąpienie wspólnika jest zdarzeniem prawnym powodującym utratę przez wspólnika jego członkostwa w spółce, ale spółka istnieje dalej. Natomiast rozwiązanie spółki ma skutek wobec wszystkich wspólników,

gdyż wszyscy tracą członkostwo w spółce, a spółka po przeprowadzeniu likwidacji przestaje istnieć (A. Szajkowski, Prawo spółek handlowych, Warszawa 2000, s. 221).

Wystąpienie wspólnika ze spółki może mieć charakter dobrowolny lub przymusowy. W pierwszym przypadku chodzi o sytuacje, w których wspólnicy porozumiewają się co do faktu, iż jeden bądź większa ich liczba występuje ze spółki, a spółka trwa nadal z pozostałymi wspólnikami. Charakter dobrowolny przejawia się również w możliwości swobodnej decyzji wspólnika co do wypowiedzenia spółki (M. Fuchs, Ustąpienie, s. 352 i nast.).

STRONA 219

Zgodnie z art. 61 KSH, jeżeli spółkę zawarto na czas nieoznaczony, wspólnik może ją wypowiedzieć na sześć miesięcy przed końcem roku obrotowego. W związku z brzmieniem art. 61 § 1 KSH można przyjąć, że nie jest dopuszczalne umowne wyłączenie prawa do wypowiedzenia spółki, która jest zawarta na czas nieoznaczony. Nie ma przeszkód, aby zawrzeć postanowienia o innych, niż przedstawione, terminach wypowiedzenia. Wypowiedzenia dokonuje się przez zawiadomienie pozostałych wspólników (lub wspólnika) uprawnionych do reprezentowania spółki. Spółkę zawartą na czas życia wspólnika uważa się za zawartą na czas nieoznaczony.

Z formą przymusowego wystąpienia mamy do czynienia przy wystąpieniu ze spółki na podstawie wyroku sądu (art. 63 § 2 KSH).

Nb 207

Jeżeli zachodzą ważne powody po stronie jednego lub kilku wspólników, sąd może na wniosek pozostałych orzec, że wspólnik, którego dotyczy ważny powód, występuje ze spółki (art. 63 § 2 KSH). Ważnym powodem mogą być trudności we współpracy ze wspólnikami, naruszenie zakazu działalności konkurencyjnej (art. 56 § 2 KSH). Takie rozstrzygnięcie o wystąpieniu wspólnika ze spółki odbywa się zasadniczo wbrew woli wspólnika, gdyż wniosek jest składany przez pozostałych wspólników. Rozwiązanie przyjęte w art. 63 § 2 KSH odnoszące się do wystąpienia sądowego ma podobny charakter, jak w art. 266 i nast. KSH, regulujący wyłączenie wspólnika w spółce z o.o. Wystąpienie wspólnika, podobnie jak śmierć, upadłość czy wypowiedzenie przez wierzyciela nie muszą skutkować rozwiązaniem spółki. Wspólnicy w umowie spółki mogą przyjąć dalsze istnienie spółki mimo zmiany składu osobowego.

Nb 208

Podobnie mogą postanowić pozostający w spółce wspólnicy, niezależnie od tego, czy umowa to przewidywała (art. 64 § l KSH). Możliwość dalszego istnienia spółki, mimo zmiany składu osobowego, potwierdza odrębność podmiotową spółki od wspólników. Z racji wystąpienia wspólnika niezbędne są rozliczenia z nim, zgodnie z art. 65 KSH. W przypadkach wystąpienia wspólnika ze spółki oznacza się wysokość jego udziału kapitałowego na podstawie osobnego bilansu, uwzględniającego wartość zbywczą majątku spółki. Jako dzień bilansowy należy przyjąć, w przypadkach wypowiedzenia, ostatni dzień roku obrotowego, w którym upłynął termin wypowiedzenia, a w przypadku wystąpienia z mocy wyro

ku sądu, dzień wniesienia pozwu. Obliczony w ten sposób udział kapitałowy powinien być wypłacony w gotówce. Rzeczy dane spółce przez wspólnika tylko do używania, zwraca się w naturze. Jeżeli przy rozlicze-

STRONA 220

-niu udział wspólnika ustępującego okaże się bierny, wspólnik jest obowiązany zapłacić spółce przypadającą nań część niedoboru.

Wspólnicy ustępujący uczestniczą w zysku i stratach ze spraw jeszcze nie zakończonych, nie mają jednak wpływu na ich prowadzenie, a mogą tylko żądać wyjaśnień, rachunków i podziału zysku i strat z końcem każdego roku obrotowego.

Od wystąpienia wspólnika w wyżej opisanym trybie należy odróżnić jego wystąpienie ze spółki, jako następstwo zbycia ogółu praw i obowiązków w spółce (art. 10 § l KSH). Możliwe jest to wówczas, gdy umowa spółki tak stanowi za pisemną zgodą wszystkich pozostałych wspólników (chyba że umowa spółki stanowi inaczej -art. 10 § 2 KSH).

X. Rozwiązanie spółki

Nb 209

Rozwiązanie spółki jest zdarzeniem odnoszącym się do wszystkich wspólników i spółki. W następstwie zaistnienia przyczyn rozwiązania następuje likwidacja spółki lub inna dyspozycja majątkiem spółki związana z zakończeniem jej bytu.

Przepis art. 58 KSH wskazuje na przyczyny rozwiązania spółki jawnej. Należą do nich:

l) przyczyny przewidziane w umowie spółki (np. gdy umowa została zawarta na czas określony, do zrealizowania określonego zadania, np. wybudowania fabryki),

2) jednomyślna uchwała wszystkich wspólników,

3) ogłoszenie upadłości spółki (wówczas, gdy trwale zaprzestała ona płacić długi),

4) śmierć wspólnika lub ogłoszenie jego upadłości (zgodnie z art. 64 § l KSH, spółka może istnieć dalej pomimo śmierci wspólnika lub jego upadłości, jeżeli tak stanowi umowa spółki lub tak postanowią pozostali wspólnicy -poza nieżyjącym lub upadłym wspólnikiem),

5) wypowiedzenie (zgodnie z art. 64 § l KSH, wypowiedzenie nie musi wywoływać takiego skutku, gdy tak stanowi umowa spółki lub tak postanowią wspólnicy pozostający w spółce),

6) wypowiedzenie spółki przez wierzyciela osobistego wspólnika (art. 62 KSH),

7) prawomocne orzeczenie sądu (zgodnie z art. 63 § l KSH, każdy wspólnik może żądać z ważnych powodów rozwiązania spółki przez sąd; ponadto, zgodnie z art. 25 KrRejSU, sąd może rozwiązać spółkę

STRONA 221

z urzędu, gdy mimo stosowania grzywny nie wykonuje ona obowiązków określonych wart. 24 KrRejSU).

Kodeks spółek handlowych nie wymienia tej przyczyny, ale z istoty spółki jawnej wynika, że rozwiązanie następuje, gdy liczba wspólników zmniejszy się do jednego.

Szczególną postacią rozwiązania spółki jest jej przekształcenie w inną spółkę handlową. Patrz Nb. 472.

XI. Likwidacja spółki

Nb 210

W następstwie zaistnienia przyczyn rozwiązania, określonych w art. 58 KSH, wszczyna się czynności zmierzające do ustania bytu spółki. Czynności te wiążą się przede wszystkim z zadysponowaniem składnikami majątkowymi spółki. Może to się odbyć w procesie likwidacji albo w sposób przewidziany przez wspólników. Mogą oni umówić się na np. podział majątku w naturze (in natura) poprzez odpowiedni podział składników majątkowych między wspólników bez konieczności upłynnienia majątku. Poza taką możliwością można również zbyć przedsiębiorstwo spółki. Umowa między wspólnikami może być zawarta także w czasie trwania spółki czy też wręcz po zaistnieniu przyczyn jej rozwiązania. Jednakże w przypadku wypowiedzenia przez wierzyciela osobistego lub w razie upadłości wspólnika zawarcie takiej umowy po zajściu przyczyny rozwiązania wymaga zgody odpowiednio wierzyciela osobistego lub zarządcy masy upadłości. Przyjęcie innego sposobu zakończenia działalności spółki powoduje wyłączenie procedury likwidacji (z wyjątkiem art. 84 § l KSH, gdy ma on zastosowanie). W szczęcie postępowania likwidacyjnego nie kończy działalności spółki, Zmienia się cel jej działalności. Postępowanie likwidacyjne może być w drodze jednomyślnej uchwały przerwane i spółka może być prowadzona dalej. Nie dotyczy to sytuacji, gdy przyczyną rozwiązania jest upadłość lub prawomocny wyrok sądu oraz, gdy spółkę wypowiada wierzyciel osobisty wspólnika. Spółka kontynuuje swój byt prawny ze Zmienionym celem, którym jest zakończenie rozpoczętych interesów, spieniężenie majątku, spłata długów i podział reszty majątku między wspólników. Spółka traci swój byt prawny dopiero z chwilą wykreślenia z rejestru (A. Szajkowski, Prawo, s. 219; inaczej S. Sołtysiński, w: Kodeks, s. 678--680).

Nb 211

Likwidatorami z mocy prawa są wszyscy wspólnicy. Mogą oni jednak jednomyślnie powołać na likwidatorów tylko niektórych spośród siebie oraz osoby spoza swego grona. Z ważnych powodów sąd na wniosek choćby jednego wspólnika lub innej osoby zainteresowanej (np. wierzy-

STRONA 222

-ciela spółki, wierzyciela osobistego wspólnika, syndyka masy upadłości) może ustanowić likwidatorami niektórych wspólników lub osoby spoza ich grona. W takim przypadku mamy do czynienia z wyznaczeniem przymusowym. Likwidatorzy mogą być odwołani za jednomyślną zgodą wspólników. Likwidatorów ustanowionych przez sąd -tylko sąd może odwołać. Likwidatorów obowiązuje zakaz konkurencji.

Otwarcie likwidacji, imiona i nazwiska likwidatorów, sposób reprezentowania spółki przez likwidatorów i wszelkie odnoszące się do tego zmiany należy zgłaszać do rejestru. Należy to czynić nawet wówczas, gdy wspólnicy są likwidatorami i gdy nie następuje zmiana dotychczasowych zasad reprezentacji. W toku postępowania likwidacyjnego spółkę prowadzi się pod dotychczasową firmą z dodatkiem "w likwidacji" (art. 74 § 4 KSH). W stosunkach zewnętrznych likwidatorzy mają prawo reprezentowania spółki. Jeżeli jest kilku likwidatorów, muszą reprezentować spółkę łącznie, jeśli wspólnicy nie określili innych zasad. Również sąd powołujący likwidatorów może zmienić zasady reprezentacji. Czynności prawne likwidatorów wyznaczone są przez zakres celu likwidacji, określony wart. 77 § l KSH. Ograniczenie zakresu działania likwidatorów nie wywołuje skutków prawnych wobec osób trzecich. Wobec osób trzecich działających w dobrej wierze uważa się czynności przedsięwzięte przez likwidatorów za czynności likwidacyjne. Natomiast w stosunkach wewnętrznych likwidatorzy są obowiązani stosować się do uchwał wspólników. Likwidatorzy, którzy zostali ustanowieni przez sąd, obowiązani są stosować się do jednomyślnych uchwał powziętych przez wspólników. Jednomyślność dotyczy także stanowiska tych osób, które są zainteresowane likwidacją, w szczególności tych, które spowodowały ustanowienie likwidatorów. Natomiast w stosunkach między likwidatorami uchwały podejmowane są większością głosów (art. 76 KSH). Wydaje się, że w tym przypadku mowa jest o zwykłej większości głosów, gdyż w innych przypadkach mowa jest wyraźnie o większości bezwzględnej lub kwalifikowanej (inaczej W Pyzioł, w: Kodeks, s. 181). Oznacza to, że rozstrzygające jest, aby za uchwałą opowiedziało się więcej likwidatorów niż przeciwko niej. Głosy wstrzymujące się i nieważne nie są liczone. Jednakże wspólnicy lub sąd powołujący likwidatorów mogą ustalić inne zasady podejmowania uchwał (art. 76 KSH).

Innym skutkiem rozpoczęcia likwidacji jest wygaśnięcie prokury i brak możliwości ustanawiania i udzielania prokury. Likwidatorzy przy rozpoczęciu likwidacji (podobnie przy zakończeniu) muszą sporządzić bilans. Gdyby likwidacja trwała dłużej niż l rok, bilans należy sporządzać corocznie.

STRONA 223

Nb 212

Likwidatorzy mają obowiązek zakończenia bieżących interesów spółki, ściągnięcia wierzytelności, wypłacenia zobowiązań i upłynnienia majątku spółki. Nowe przedsięwzięcia mogą być realizowane tylko wówczas, gdy jest to potrzebne do ukończenia spraw w toku. Z majątku spółki spłaca się przede wszystkim zobowiązania spółki oraz pozostawia odpowiednie kwoty na pokrycie zobowiązań jeszcze niewymagalnych lub spornych. Pozostały majątek dzieli się między wspólników, stosownie do postanowień umowy. Jeżeli brak jest w umowie odpowiednich rozstrzygnięć, nadwyżkę dzieli się według stosunku, w jakim wspólnicy uczestniczą w zysku. Rzeczy dane spółce do używania zwraca się w naturze (art. 82 § 3 KSH). Gdyby jednak majątek nie wystarczył na spłatę udziałów i długów, niedobór dzieli się między wspólników, zgodnie z postanowieniami umowy. Gdyby umowa nie regulowała tych kwestii, niedobór dzieli się w takim stosunku, w jakim wspólnik uczestniczy w stratach. Jeżeli jeden ze wspólników okazałby się niewypłacalny, przypadającą na niego część niedoboru dzieli się między pozostałych wspólników w takim samym stosunku (art. 83 KSH). Jeżeli w toku postępowania likwidacyjnego okazałoby się, że zachodzą warunki wszczęcia postępowania upadłościowego, zakończenie bytu spółki nastąpi dopiero po zakończeniu postępowania upadłościowego (art. 85 § l KSH). Nie odnosi się to jednak do sytuacji, gdy postępowanie kończy się układem lub zostaje uchylone lub umorzone.

Na zakończenie likwidacji likwidatorzy sporządzają bilans zamknięcia. Likwidatorzy po zakończeniu likwidacji mają obowiązek zgłaszać wniosek do sądu o wykreślenie spółki z rejestru. Taki sam obowiązek

Spoczywa na wspólnikach, jeżeli następstwem rozwiązania spółki są inne sposoby dysponowania majątkiem, nie w trybie likwidacji. Z chwilą wykreślenia spółki z rejestru przestaje ona istnieć. Wykreślenie ma charakter konstytutywny (tak W Pyzioł, w: Kodeks, s. 189).

§ 5. Spółka partnerska

Literatura: M. Asłanowicz, Charakter prawny spółki partnerskiej, PiP 1998, z. 7; M. Asłanowicz, Elementy konstrukcyjne osobowych spółek handlowych, Pr. Spół. 2000, Nr 5; M. Asłanowicz, Firma spółki partnerskiej, PPH 1998, Nr 7; M. Asłanowicz, Instytucja spółki partnerskiej w wybranych europejskich systemach prawnych a prawo polskie, Pr. Spół. 1999, Nr 10; M. Asłanowicz, Podmiotowość prawna spółki partnerskiej na tle pozostałych osobowych spółek handlowych, PPH 1999, Nr 4; M. Asłanowicz, Pozycja oraz znaczenie spółki partnerskiej w systemie pra-

STRONA 224

wa spółek, Pr.Sp. 1999, Nr 7-8; M. Asłanowicz, Treść umowy spółki partnerskiej, PPR 1998, Nr 12; J. Frąckowiak, Podmiotowość spółek osobowych. II Kongres Notariuszy Rzeczypospolitej Polskiej. Referaty i opracowania, Poznań - Kluczbork 1999; J. Frąckowiak, R. Potrzeszcz, Czy nadanie osobowości prawnej spółkom osobowym wymaga zasadniczej reformy prawa podatkowego, PPH 2000, Nr I; Z. Grodecki, Radca prawny -wolny zawód?, R. Pr. 1999, Nr 2; J. Jacyszyn, Notariusz jako wspólnik spółki partnerskiej. II Kongres Notariuszy Rzeczypospolitej Polskiej. Referaty i opracowania, Poznań -Kluczbork 1999; J. Jacyszyn, Wolne zawody w prawie handlowym, GP 1999, Nr 6-7; J. Jacyszyn, Czym jest wolny zawód, GP 2000, Nr 27; J. Jacyszyn, Działalność kancelarii notarialnej w postaci spółki partnerskiej, Rej. 2001, Nr 5; J. Jacyszyn, Prawo dla architektów, GP 2000, Nr 35-36; J. Jacyszyn, Spółka partnerska według przepisów ustawy Kodeks spółek handlowych, Bielsko-Biała 2001; J. Jacyszyn, S. Krześ, E. Marszałkowska-Krześ, Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 2001; G. Jędrejek, Czynności prawne dokonane przez małżonków -wspólników spółek osobowych z pokrzywdzeniem ich wierzycieli osobistych, Pr. Sp. 2000, Nr 4; A. Kappes, Uwagi o reformie prawa spółek, Pal. 1998, Nr 9-10; Z. Kłatka, Spółka partnerska nową formą wykonywania zawodu radcy prawnego, R. Pr. 1998, Nr 4; A. Kidyba, Jeszcze o zmianach w prawie spółek, PPR 1999, Nr II; A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Objaśnienia, Kraków 2001; A. Kidyba, Prawo handlowe, Warszawa 2001; A. Kidyba, Spółka partnerska w prawie niemieckim i projekcie prawa spółek handlowych, Pr.Sp. 1999, Nr 9; A. Kidyba, Umowa spółki partnerskiej, w: Aktualne umowy w obrocie gospodarczym, Warszawa 200 I; A. Klank, Spółka partnerska w polskim Kodeksie spółek handlowych i w prawie amerykańskim, Pr.Sp. 200 I, Nr I; J. Kropatwiński, Zbycie udziału w spółce osobowej ~ aspekty prywatno-prawne, Pr.Sp. 2000, Nr 9; K. Kruczalak, Zarys prawa handlowego, Warszawa 2001; A. Lewicki, Zbycie udziału w spółce osobowej (aspekty podatkowe), Pr.Sp. 2000, Nr 10; J. Na\110rski, K. Strzelczyk, T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Komentarz do Kodeksu spółek handlowych. Spółki osobowe, Warszawa 200 I; J. Preussner-Zamorska, Uwagi na temat zakazu reklamowania wolnych zawodów, Rej. 1994, Nr 3; M. Rogala, Spółki osobowe a przepisy karne kodeksu spółek handlowych, Pr.Sp. 2000, Nr 1; E. Skrzydło- Tefelska, Swobodny przepływ osób a wykonywanie wolnego zawodu notariusza w Unii Europejskiej, Rej. 2000, Nr 4; B. Sołtys, Czy można zbyć wolny zawód, PPR 1995, Nr 3; B. Sołtys, Klientela. Przedsiębiorstwo. Wolny zawód, Rej. 1995, Nr I; S. Sołtysiński, Założenia projektu ustawy -Prawo spółek handlowych dotyczące spółek osobowych, Gdańskie Studia Prawnicze 1999, t. V; J. Strzępka, W. Popiołek, A. Witosz, E. Zieli/Iska, Komentarz do KSR, Warszawa 200 I; A. Szumański, Hybrydalne typy spółek, PPH 2000, Nr 6.

I. Uwagi ogólne

Nb 213

Spółka partnerska powstała po raz pierwszy w USA w stanie Teksas (M. Asłanowicz, Charakter, s. 65 i nast.). Spółki takie działają również

STRONA 225

w wielu krajach Europy (m.in. we Francji od 1.1.1999 r. czy w Niemczech wprowadzone ustawą z 25.7.1994 r. -A. Kidyba, Spółka..., s. 7).

Spółka partnerska powstała jako odpowiedź na potrzebę rozdzielenia odpowiedzialności wspólników w stosunkach zewnętrznych, ale nie ze względu na wnoszony kapitał, lecz z powodu przyjęcia odpowiedzialności za podejmowane czynności w ramach tzw. wolnych zawodów. Spółka ta jest podmiotem prawa, a więc ma zdolność prawną, zdolność do czynności prawnych (może we własnym imieniu nabywać prawa, w tym własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe), zdolność sądową (może pozywać i być pozywana). Spółka taka działa pod własną firmą, ma wyodrębnienie organizacyjne i majątkowe. Spółka partnerska nie posiada jednak osobowości prawnej. Podstawową jej cechą jest to, że tworzona jest przez wspólników -osoby fizyczne, zwanych partnerami w celu wykonywania wolnego zawodu. Spółka musi także prowadzić przedsiębiorstwo. Inną cechą tej spółki jest możliwość jej tworzenia do wykonywania nie tylko jednego wolnego zawodu, ale także większej ich liczby. Ustawy przewidują jednak ograniczenia tej reguły. Między innymi ustawa z 26.5.1982 r. -Prawo o adwokaturze (Dz. U. Nr 16, poz. 124 ze zm.) przewiduje, że adwokat może wykonywać swój zawód jedynie wspólnie z innymi adwokatami lub radcami prawnymi, ustawa z 14.2.1991 r. -Prawo o notariacie (Dz.U. Nr 22, poz. 91 ze zm.) przewiduje, że notariusz może wykonywać swój zawód tylko wspólnie z innymi notariuszami, ustawa z 5.7.1996 r. o doradztwie podatkowym (Dz.U. Nr 102, poz. 475 ze zm.) przewiduje dopuszczalność wykonywania zawodu tylko z udziałem doradców podatkowych, adwokatów, radców prawnych lub biegłych rewidentów. W spółkach tych doradcy podatkowi powinni stanowić większość wspólników.

Przepisy nie zawierają definicji wolnego zawodu. Można jednak przyjąć pewne cechy pozwalające na wyróżnienie grupy zawodów określonych mianem wolnych: zawód jest wykonywany profesjonalnie, zawodowo przez świadczenie usług typowych, działalność jest wykonywana na własny rachunek i wymaga szczególnego wykształcenia lub umiejętności związanych z wykonywaniem zawodu. Działalność powinna być prowadzona samodzielnie i osobiście, co nie wyłącza pomocy osób, które są podporządkowane osobie wykonującej wolny zawód -szeroko J. Jacyszyn, Spółka partnerska, s. 45 i nast.

Generalnie należy przyjąć, że przedstawiciele wolnych zawodów nie powinny być traktowani jako przedsiębiorcy. Przedsiębiorcą jest spółka Partnerska. Na gruncie obowiązujących przepisów wyraźnie wyłączono spod działania przepisów PrGosp notariuszy, adwokatów i radców praw-

STRONA 226

-nych. Przewidywać można generalne wyłączenie wolnych zawodów spod działania ustawy.

Kolejnym wyróżnikiem spółki partnerskiej jest to, że partnerami w spółce mogą być tylko osoby fizyczne (J. Jacyszyn, Spółka partnerska, s. 39 i nast.), mające uprawnienia do wykonywania wolnych zawodów.

Żadna inna spółka nie jest zawężona do kręgu osób fizycznych. Katalog wolnych zawodów określony jest wart. 88 KSH. Wykonywanie wolnego zawodu może być uzależnione od spełnienia dodatkowych wymagań przewidzianych w odrębnej ustawie.

Wart. 88 KSH zastosowano (co do zasady) pewną logikę, polegającą na tym, że wolne zawody tam wymienione są poddane regulacji odrębnych aktów prawnych. Partnerami, zgodnie z art. 88 KSH, mogą być osoby uprawnione do wykonywania następujących zawodów: adwokata, aptekarza, architekta, biegłego rewidenta, brokera ubezpieczeniowego, doradcy podatkowego, księgowego, lekarza, lekarza stomatologa, lekarza weterynarii, notariusza (J. Jacyszyn, Działalność kancelarii, s. 67 i nast.), pielęgniarki, położnej, radcy prawnego, rzecznika patentowego, rzeczoznawcy majątkowego i tłumacza przysięgłego.

Spółka partnerska poddana została specyficznej regulacji. Przepisy odnoszące się do spółki partnerskiej nie wyczerpują całej problematyki związanej z tą spółką (m.in. brak przepisów o stosunkach wewnętrznych). Dlatego też art. 89 KSH przewiduje, że w sprawach nieuregulowanych w dziale o spółce partnerskiej stosuje się odpowiednio przepisy o spółce jawnej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Z drugiej strony, jeżeli wybrany zostanie model zarządzania i reprezentacji przez zarząd, stosuje się odpowiednio przepisy art. 201-211 i 293-300 KSH, regulujące problematykę zarządu w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością. Regulacja przepisów o spółce partnerskiej pozwala na twierdzenie, że możliwe są różne modele spółki partnerskiej. Jeden, w którym zwiększone znaczenie będą miały przepisy o spółce jawnej (m.in. przez zastosowanie art. 95 § 2 KSH) i drugi -gdy model prowadzenia spraw i reprezentacji oparty jest na przepisach o spółce jawnej. W innym modelu dochodzi do stosowania przepisów o spółce z o.o.

II. Utworzenie spółki

Nb 214

Spółka partnerska jest spółką osobową, utworzoną przez wspólników, którymi mogą być tylko osoby fizyczne, w celu wykonywania jednego lub więcej wolnych zawodów w spółce prowadzącej przedsię-

STRONA 227

-biorstwo pod własną firmą. Utworzenie spółki partnerskiej jest więc związane ze spełnieniem kilku warunków, których zrealizowanie pozwoli na uznanie danego bytu za spółkę partnerską. Do differentia specifica spółki partnerskiej należy to, że:

1) możliwość bycia wspólnikiem w tej spółce jest ograniczona,

2) celem jest wspólne wykonywanie określonych wolnych zawodów,

3) spółka musi prowadzić przedsiębiorstwo,

4) szczególne są zasady odpowiedzialności partnerów,

5) mogą być różne modele prowadzenia spraw i reprezentacji spółki,

6) spółka ma podmiotowość prawną.

Spółka partnerska powstać może w dwojakim trybie: przez utworzenie pierwotne albo przez przekształcenie spółek. Spółka partnerska nie może powstać w wyniku połączenia spółek (choćby były to spółki partnerskie), gdyż KSH nie dopuszcza możliwości łączenia spółek osobowych, tak aby efektem łączenia była spółka osobowa (por. art. 491 § 2 KSH). Nie jest również dopuszczalne utworzenie spółki partnerskiej przez podział, bowiem przepisy regulujące podział spółek odnoszą się tylko do tych form prawnych powstałych w wyniku podziału, w których wy

stępują udziały lub akcje, a więc dotyczą spółek kapitałowych.

Tworzenie pierwotne spółki partnerskiej opiera się na trzech elementach: zawarcie umowy spółki, zgłoszenie wniosku do sądu rejestrowego, rejestracja spółki. Umowa spółki partnerskiej powinna być zawarta w formie aktu notarialnego. Niezachowanie formy aktu notarialnego powoduje nieważność dokonanej czynności prawnej (art. 58 KC). Umowa spółki partnerskiej powinna zawierać (J. Jacyszyn, Kodeks, s. 145 i nast., tenże, Spółka partnerska, s. 95 i nast.):

1) określenie wolnego zawodu wykonywanego przez partnerów w ramach spółki,

2) przedmiot działalności spółki,

3) nazwiska i imiona partnerów, którzy ponoszą nieograniczoną odpowiedzialność za zobowiązania spółki, w przypadku przewidzianym w art. 95 § 2,

4) w przypadku gdy spółkę reprezentują tylko niektórzy partnerzy, nazwiska i imiona tych partnerów,

5) firmę i siedzibę spółki,

6) czas trwania spółki, jeżeli jest oznaczony,

7) określenie wkładów wnoszonych przez każdego partnera i ich wartość.

Nb 215

Umowa spółki partnerskiej powinna określać, jakie wolne zawody mają być wykonywane w spółce. Katalog wolnych zawodów jest określo-

STRONA 228

-ny wart. 88 KSH (nummeres clausus) i tylko przedstawiciele tam wymienionych mogą zrzeszać się do wykonywania wolnego zawodu. Nie jest jednak wykluczone rozszerzenie katalogu osób uprawnionych do wykonywania wolnych zawodów, ale może to nastąpić wyłącznie poprzez zmianę KSH i rozszerzenie art. 88 KSH albo też uznanie za wolny zawód w rozumieniu KSH w innej ustawie regulującej ich status.

Jeżeli w spółce wykonywane są różne wolne zawody, należy to wyraźnie określić w umowie spółki. Nie można przyjąć, aby można było wymienić tylko niektóre wolne zawody. Przedmiot działalności spółki musi mieć ścisły związek z wolnym zawodem. Granice dopuszczalności działania wspólników wyznaczają przepisy regulujące poszczególne wolne zawody, natomiast granice dopuszczalnych działań w spółce określa przedmiot działalności spółki (A. Kidyba, Kodeks, s. 141). Przedmiot działalności spółki wyznacza granice działania spółki. Artykuł 9ł KSH nie stanowi o przedmiocie przedsiębiorstwa spółki, ale o przedmiocie działalności spółki. Wydaje się możliwe w związku z tym przyjęcie, że w spółce może być prowadzonych kilka przedsiębiorstw (znaczenie funkcjonalne) dla wykonywania różnych zawodów w ramach spółki. Pojęcie przedmiotu działalności spółki obejmuje najszersze granice, jakie wspólnicy ustalają dla swojej działalności w ramach spółki.

Nb 216

Zasady odpowiedzialności wspólników w spółce partnerskiej określa art. 95 § l KSH. Jednakże art. 95 § 2 KSH dopuszcza zmianę generalnych zasad, polegającą na tym, że umowa spółki może przewidywać, iż jeden lub większa liczba partnerów godzą się na ponoszenie odpowiedzialności, tak jak wspólnicy spółki jawnej. Jeżeli taka sytuacja wystąpi, należy to zaznaczyć w umowie spółki, zarówno pierwotnej, jak i gdyby dochodziło do zmiany zasad odpowiedzialności przez zmianę umowy spółki. W umowie spółki należy również zaznaczyć ograniczenie prawa do reprezentacji przez partnerów. Muszą w niej zostać odwzorowane te wszelkie przypadki, które powodują, że tylko niektórzy partnerzy będą reprezentowali spółkę. Dotyczy to więc sytuacji, gdy: w pierwotnej umowie spółki wspólnik rezygnuje z prawa reprezentowania spółki (art. 96 § l KSH), partner pozbawiony zostanie prawa do reprezentowania spółki większością głosów (art. 96 § 2 KSH). W każdym z tych przypadków należy wskazać w umowie spółki osoby (imiona i nazwiska) reprezentujące.

Nb 217

Firma spółki partnerskiej podlega ogólnym regułom konstruowania nazwy spółki handlowej. Podlega ona zasadzie prawdziwości, wyłączności, jedności, ciągłości i jawności firmy. Korpus firmy spółki partnerskiej musi mieć charakter osobowy. Korpus dostarcza nam minimum infor

STRONA 229

- macji co do składu osobowego wspólników, gdyż firma spółki powinna zawierać nazwisko co najmniej jednego partnera. W związku z powyższym w firmie spółki mogą być wymienieni niektórzy partnerzy albo każdy z nich. W zależności od liczby wymienionych partnerów dodatki powinny mieć brzmienie i partner, i partnerzy albo spółka partnerska. Z oczywistych powodów nie można używać dodatku "i partner" bądź "i partnerzy", jeżeli w firmie wymienieni są wszyscy wspólnicy. Nie ma przeszkód, aby obok nazwisk wspólników znalazły się ich imiona czy pierwsze litery imion. W dodatku należy ponadto zawrzeć informację co do wolnego zawodu wykonywanego w spółce. Nie ma przeszkód, aby w dodatku znalazły się jeszcze inne elementy, jak np. określenie "syn i ojciec". Dopuszczalne jest używanie w obrocie skrótu "Sp.p.". Charakterystyczne jest, że dodatki "i partner", "i partnerzy", "spółka partnerska" albo skrót "Sp. p." mogą być używane tylko przez spółkę partnerską. Żadna forma prawna nie może korzystać z tych określeń (J. Jacyszyn, Spółka, s. 112 i nast.).

Nb 218

Zasady określania siedziby spółki partnerskiej należy wiązać z jej podmiotowością prawną. W związku z tym należy przyjąć, że per analogiam zastosowanie mieć powinien art. 41 KC. W przypadku, gdy sprawy spółki prowadzą partnerzy, siedzibą spółki jest miejscowość, w której są prowadzone sprawy spółki. Natomiast w przypadku, gdy prowadzenie spraw powierzone jest zarządowi, siedzibą spółki partnerskiej jest miejscowość, w której siedzibę ma zarząd.

Nb 219

Czas trwania spółki należy zaznaczyć w umowie spółki tylko wówczas, gdy ulega on ograniczeniu. Nie ma przeszkód, aby utworzyć spółkę, np. na 2 lata, na czas prowadzenia określonych procesów sądowych itp. Jeżeli czas nie jest ograniczony, nie trzeba tego faktu zaznaczać w umowie spółki. Partnerzy, podobnie jak wspólnicy w innych spółkach handlowych, zobowiązują się dążyć do wspólnego celu przez wniesienie wkładu

(art. 3 KSH). W związku z tym należy określić wkłady wnoszone przez każdego partnera oraz ich wartość. Ponieważ w sprawach nieuregulowanych w dziale o spółce partnerskiej, zastosowanie mają odpowiednio

przepisy o spółce jawnej (art. 89 KSH), do wkładów wnoszonych do spółki znajdują zastosowanie uwagi zawarte w rozdziale o spółce jawnej (Nb. 191).

Nb 220

Poza dokonaniem czynności prawnej, jaką jest zawarcie umowy, spółkę należy zgłosić do rejestru. Zgodnie z art. 93 KSH, zgłoszenie spółki powinno zawierać:

STRONA 230

1) firmę, siedzibę, adres spółki, nazwiska i imiona partnerów oraz ich adresy albo adresy do doręczeń,

2) określenie wolnego zawodu wykonywanego przez partnerów w ramach spółki,

3) przedmiot działalności spółki,

4) nazwiska i imiona partnerów, którzy są uprawnieni do reprezentowania spółki; nie dotyczy to przypadku, gdy umowa spółki nie przewiduje ograniczeń prawa reprezentacji przez partnerów,

5) nazwiska i imiona prokurentów lub osób powołanych w skład zarządu,

6) nazwiska i imiona partnerów, którzy ponoszą nieograniczoną odpowiedzialność za zobowiązania spółki, w przypadku przewidzianym wart. 95 § 2.

Do zgłoszenia spółki partnerskiej do sądu rejestrowego należy dołączyć dokumenty potwierdzające uprawnienie każdego partnera do wykonywania przez niego wolnego zawodu (art. 93 § 2 KSH). Natomiast z przepisów KrRejSU wynika ponadto obowiązek zgłoszenia:

1) siedziby i adresu oddziałów, jeżeli spółka takie będzie prowadzić,

2) numeru REGON spółki,

3) informacji o pozostawaniu w związku małżeńskim, zawarciu małżeńskiej umowy majątkowej, ustaniu wspólności majątkowej między małżonkami, zaznaczenia ograniczenia zdolności do czynności prawnych, jeżeli takie istnieje,

4) numeru PESEL, tj. identyfikatora nadanego w systemie ewidencji ludności dla każdego ze wspólników.

Spółka partnerska jest wpisywana w rejestrze przedsiębiorców. Z chwilą wpisu do rejestru powstaje spółka jako podmiot prawa. Należy więc przyjąć, że wpis ma charakter konstytutywny. Spółka staje się podmiotem prawa, ale nie ma osobowości prawnej.

Co do drugiego trybu powstania spółki w wyniku przekształcenia -por. uwagi zawarte w rozdziale o transformacjach spółek (Nb. 472).

III. Odpowiedzialność za zobowiązania

Nb 221

Spółka partnerska swoją specyfikę ogniskuje w odpowiedzialności wspólników. Do czasu wprowadzenia tej konstrukcji prawnej nie było możliwości, aby odpowiedzialność osobista wspólników w stosunkach zewnętrznych została ograniczona w oparciu o inne niż majątkowe kryteria. W spółce partnerskiej dochodzi do ograniczenia odpowiedzialności

STRONA 231

partnerów w oparciu o kryterium wykonywania przez nich wolnych zawodów. Osobista odpowiedzialność partnera oznacza, ze ponosi on odpowiedzialność swoim majątkiem osobistym odrębnym od majątku spółki. Odpowiedzialność ta jest związana z charakterem dokonywanych czynności. Odpowiedzialność jest wyłączona w przypadku zobowiązań spółki powstałych w związku:

1) z wykonywaniem przez pozostałych partnerów wolnego zawodu (partner nie ponosi odpowiedzialności "za błędy w sztuce innego wspólnika" -A. Kidyba, Kodeks, s. 146),

2) z działaniem i zaniechaniem osób zatrudnionych przez spółkę na podstawie umów o pracę lub innego stosunku prawnego, które podlegały kierownictwu innego partnera przy świadczeniu usług związanych z przedmiotem działalności spółki (sekretarki, asystenci, aplikanci itp.).

Partnerzy ponoszą odpowiedzialność nieograniczoną, osobistą za zobowiązania powstałe w związku z:

1) własnym działaniem i zaniechaniem przy wykonywaniu wolnego zawodu (J. Jacyszyn, Kodeks, s. 169);

2) działaniem i zaniechaniem osób zatrudnionych przez spółkę na podstawie umów o pracę lub innego stosunku prawnego, które podlegały jego kierownictwu przy świadczeniu usług związanych z przedmiotem działalności spółki (T Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Komentarz, s. 239 i nast.; A. Witasz, Kodeks, s. 147-148);

3) realizacją zadań spółki, ale tych, które nie są związane bezpośrednio z wykonywaniem wolnego zawodu (remont lokalu, zakup mebli, rachunki za energię);

4) zobowiązaniami podatkowymi spółki i wspólników, wynikającymi z działalności spółki (art. 115 ustawy z 29.8.1997 r. -Ordynacja podatkowa, Dz.U. Nr 137, poz. 926 ze zm.). Jest to odpowiedzialność pierwszorzędna.

Jeżeli zachodzą przesłanki odpowiedzialności, to jest ona solidarna. Oznacza to, że każdy z partnerów ponosi odpowiedzialność za całość długu solidarnie z innymi partnerami i spółką. Należy przyjąć, że skoro

w zakresie nieuregulowanym w dziale dotyczącym spółki partnerskiej stosujemy przepisy o spółce jawnej (art. 89 KSH), to odpowiedzialność wspólników ma charakter subsydiarny. Zgodnie z art. 31 KSH, wierzy

ciel spółki może prowadzić egzekucję z majątku wspólnika w przypadku, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna (art. 31 § 2 KSH).

Subsydiarna odpowiedzialność partnerów ogranicza więc solidarną odpo-

STRONA 232

-wiedzialność wspólników. Odpowiedzialność taka nie dotyczy zobowiązań spółki powstałych przed jej wpisem do rejestru.

Generalna zasada odpowiedzialności partnerów w spółce może zostać zmodyfikowana. Artykuł 95 § 2 KSH przewiduje możliwość wprowadzenia wyjątku od generalnej reguły w ten sposób, że umożliwia przyjęcie w umowie spółki regulacji, że jeden lub większa liczba partnerów godzi się na ponoszenie odpowiedzialności, tak jak wspólnik spółki jawnej. Godzenie się oznacza przyjęcie odmiennych zasad odpowiedzialności, polegających na tym, że bez względu na wykonywanie wolnego zawodu jeden lub kilku partnerów ponosi odpowiedzialność: osobistą, nieograniczoną,

solidarną, subsydiarną. Podstawowa różnica polega więc na pełnej (nieograniczonej) odpowiedzialności partnerów. W tej sytuacji będą istniały dwie grupy wspólników: jedni ponoszący odpowiedzialność zgodnie z zasadami art. 95 § l KSH i drudzy, ponoszący odpowiedzialność nieograniczoną. Należy jednak przyjąć, że niedopuszczalne jest rozwiązanie, zgodnie z którym wszyscy wspólnicy odpowiadaliby według zasad z art. 95 § 2 KSH, gdyż doszłoby wówczas do zatracenia differentia specifica spółki partnerskiej (A. Kidyba, Kodeks, s. 146).

W stosunkach wewnętrznych możliwe jest zmodyfikowanie zasad odpowiedzialności przedstawionych powyżej. Nie będzie to jednak miało znaczenia w stosunkach zewnętrznych.

IV. Reprezentacja spółki

Nb 222

Reprezentacja spółki, obok zasad odpowiedzialności w spółce partnerskiej, została zaliczona do stosunków zewnętrznych, realizowanych między spółką a osobami trzecimi (rozdział 2 "Stosunek do osób trzecich"). Regulacja problematyki reprezentowania spółki partnerskiej pozwala na wyróżnienie zasad reprezentacji według modelu spółki jawnej i modelu spółki z o.o. Przy przyjęciu modelu pierwszego obowiązują zasady zbliżone do przyjętych rozwiązań w spółce jawnej, z wynikającymi z art. 96 KSH modyfikacjami. Zasadą jest, że każdy partner ma prawo reprezentować spółkę samodzielnie, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Umowa spółki -w pierwotnym brzmieniu -może wyłączyć prawo do reprezentacji niektórych wspólników, wprowadzić inne zasady reprezentacji (np. reprezentacja łączna). Na wyłączenie prawa do reprezentacji w pierwotnej umowie spółki wspólnik wyraża zgodę, podpisując umowę o takim brzmieniu. Nie ma przeszkód, aby przez późniejszą zmianę umowy spółki w stosunku do partnera zostało wyłączone prawo do reprezentowa

STRONA 233

-nia spółki. Jednakże na takie ograniczenie partner musi wyrazić zgodę. Przyjęte rozwiązanie nie budzi wątpliwości, przede wszystkim z tego względu, że nie wszyscy wspólnicy muszą być zainteresowani udziałem w czynnościach reprezentacyjnych, ale także prowadzeniem spraw spółki. Wspólnicy mogą koncentrować się wyłącznie na wykonywaniu wolnego zawodu, realizując inne swoje prawa, choćby prawo do dywidendy.

Nb 223

Inna sytuacja ma miejsce, gdy chodzi o odebranie (pozbawienie) partnerowi prawa do reprezentacji wbrew jego woli. Zastosowanie mieć wówczas będą dwie możliwości: odebrane zostanie prawo do reprezentowania wolą innych wspólników albo pozbawienie dokonane zostanie przez sąd. Pozbawienie prawa do reprezentacji należy odnosić do istniejącego już prawa. Pozbawienie partnera prawa reprezentowania spółki może nastąpić tylko z ważnych powodów uchwałą powziętą większością głosów w obecności co najmniej 2/3 ogólnej liczby partnerów (a nie tylko uczestniczących przy podejmowaniu uchwał). Umowa spółki może przewidywać surowsze wymogi powzięcia uchwał. Partner jest skutecznie pozbawiony prawa do reprezentowania, gdy fakt ten zostanie wpisany do rejestru i staje się to z tą właśnie chwilą. Niezależnie od pozbawienia prawa do reprezentowania w wyniku uchwały wspólników, możliwe jest również pozbawienie tego prawa przez sąd. Sąd może prawomocnym orzeczeniem pozbawić wspólnika prawa do reprezentowania spółki, ale może to uczynić tylko z ważnych powodów (art. 30 § 2 w zw. z art. 89 KSH).

Nb 224

Odejście od modelu przedstawionego powyżej jest możliwe, jeżeli umowa spółki przewiduje, że reprezentowanie powierzone jest zarządowi (art. 97 § l KSH). Na uwagę zasługują tu co najmniej dwa aspekty. Wart. 97 § l KSH, poza reprezentacją, mowa jest o prowadzeniu

spraw, mimo że rozdział 11 odnosi się do stosunków z osobami trzecimi. Ponadto w przepisie tym mowa jest o zarządzie. Pomimo takiego sformułowania należy pamiętać, że nie mamy do czynienia z organem spółki, gdyż spółka nie posiada osobowości prawnej, a działający są jedynie reprezentantami pozostałych wspólników. Regulacja art. 97 KSH nie Powoduje stosowania do członków zarządu teorii organów. Wydaje się, że w tym przypadku mamy do czynienia z konstrukcją przedstawicielstwa

statutowego jako zbliżonego do konstrukcji organu (A. Kidyba, Kodeks, s. 149; J. Jacyszyn, Spółka, s. 171 i nast.). Wątpliwości jednak budzi przenoszenie rozważań dotyczących m.in. rady nadzorczej na spółkę partnerską. Przepisy odsyłają jedynie do przepisów o zarządzie. Do zarządu powołanego do reprezentowania spółki (również prowadzenia spraw)

STRONA 234

mają zastosowanie odpowiednio przepisy art. 201-211 KSH, regulujące zasady funkcjonowania organu, a wyłączone jest stosowanie art. 96 KSH. Zasadnicze znaczenie -z punktu widzenia zasad reprezentacji -mają jednak art. 204-205 KSH, a gdy chodzi o prowadzenie spraw -art. 204 i 208 KSH. W sferze reprezentacji należy wówczas przyjąć, że prawo członka zarządu do prowadzenia spraw spółki i jej reprezentowania dotyczy wszystkich czynności sądowych i pozasądowych spółki.

Nb 225

Prawa członka zarządu do reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich. Jeżeli zarząd jest wieloosobowy, sposób reprezentowania określa umowa spółki. Jeżeli umowa spółki nie zawiera żadnych postanowień w tym przedmiocie, do sk1adania oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest wspó1działanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem (reprezentacja czynna). Natomiast oświadczenia składane spó1ce oraz doręczenia pism spółce mogą być dokonywane wobec jednego członka zarządu lub prokurenta (reprezentacja bierna). Poza zasadami reprezentacji i prowadzenia spraw przyjętych w spółce z o.o., zarząd obowiązują również reguły występujące w spółce z o.o. w zakresie: powoływania i odwoływania, długości kadencji, uprawnień w związku z odbywaniem zgromadzeń wspólników, sprzeczności interesów, umów z cz10nkami zarządu, zakazu konkurencji oraz zasad odpowiedzialności za zobowiązania i szkodę, określonych wart. 293-300 KSH. Brak jest wyraźnej normy odnoszącej się do odpowiedzialności karnej członków zarządu. Na temat działalności zarządu spółki z o.o. por. Nb. 328.

V. Prowadzenie spraw

Nb 226

Zagadnienie prowadzenia spraw zasadniczo zostało pominięte w regulacji spółki partnerskiej. Charakterystyczne dla tego rozwiązania jest to, że nie został w ogóle wyodrębniony rozdział poświęcony stosunkom wewnętrznym w spó1ce. Pozwala to na twierdzenie na podstawie art. 89 KSH, że w takim przypadku zastosowanie mieć będą przepisy art. 37-57 KSH, regulujące stosunki wewnętrzne w spółce jawnej (chyba że zastosowanie mieć będzie art. 97 KSH). W tym ostatnim przypadku mowa jest o tym, że umowa spółki partnerskiej może przewidywać, że prowadzenie spraw (również reprezentacja) spółki zostaje powierzone zarządowi. Jeżeli takie rozwiązanie wystąpi, do zasad prowadzenia spraw stosuje się przepisy regulujące tę problematykę w spółce z o.o. (a nie akcyjnej), w szczególności art. 204 i 208 KSH. Wybór modelu prowadzenia spraw

STRONA 235

zależy od spółki. Podobnie jak przy reprezentacji, również prowadzenie spraw spółki nie musi znajdować się w kręgu zainteresowań partnera. Może on być zainteresowany wyłącznie wykonywaniem wolnego zawodu bez chęci uczestniczenia w zarządzaniu spółką. Omówienie zasad prowadzenia spraw spółki znajduje się w tych częściach podręcznika, które odnoszą się do spółki jawnej (Nb. 198) albo do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (Nb. 331).

VI. Udział w zyskach i stratach

Nb 227

Partnerzy uczestniczą w zyskach i stratach według zasad określonych dla spółki jawnej. W związku z tym zastosowanie mieć będą uwagi zawarte w tej części podręcznika, w której omówione zostały te zagadnienia (Nb. 202).

VII. Wystąpienie wspólnika i rozwiązanie spółki

Nb 228

Wystąpienie wspólnika ze spółki i rozwiązanie spółki odbywa się według zasad określonych w spółce jawnej (Nb. 206-209). Jednakże w odniesieniu do spółki partnerskiej występują specyficzne rozwiązania charakterystyczne dla tego typu spółki (l. Jacyszyn, Spółka, s. 207 i nast.).

Wystąpienie wspólnika ze spółki może mieć charakter dobrowolny albo obligatoryjny. Jeżeli partner utraci uprawnienia do wykonywania wolnego zawodu, powinien wystąpić ze spółki najpóźniej z końcem roku obrotowego, w którym utracił prawo do wykonywania wolnego zawodu. Wystąpienie następuje przez pisemne oświadczenie skierowane do zarządu albo do choćby jednego partnera uprawnionego do reprezentowania spółki. Jeżeli upłynie bezskutecznie termin, o którym mowa w zdaniu poprzednim, uważa się, że partner wystąpił ze spółki w ostatnim dniu tego terminu. Możliwa jest więc czasowa możliwość bycia partnerem w spółce, pomimo braku uprawnień do wykonywania zawodu. Nie może to być jednak rozumiane jako domniemana zgoda na wykonywanie wolnego zawodu. Wspólnik może korzystać z praw spółkowych, jednocześnie będąc obciążony obowiązkiem i odpowiedzialnością, ale nie może Wykonywać wolnego zawodu.

Rozwiązanie spółki powodują:

l) przyczyny przewidziane w umowie spółki,

2) jednomyślna uchwała wszystkich partnerów,

3) ogłoszenie upadłości spółki,

STRONA 236

4) utrata przez wszystkich partnerów prawa do wykonywania wolnego zawodu,

5) prawomocne orzeczenie sądu (por. m.in. art. 25 KrRejSU).

Charakterystycznym rozwiązaniem jest treść art. 98 § 2 KSH. Mianowicie w przypadku gdy w spółce pozostaje jeden partner lub gdy tylko jeden partner posiada uprawnienia do wykonywania wolnego zawodu związanego z przedmiotem działalności spółki (a więc nie są istotne uprawnienia do wykonywania wolnego zawodu, które nie mają związku z przedmiotem działalności), spółka ulega rozwiązaniu najpóźniej z upływem roku od dnia zaistnienia któregokolwiek z tych zdarzeń. W konsekwencji oznacza to, że przez rok może istnieć jednoosobowa spółka partnerska. Zasadą jest, że spadkobierca partnera nie wstępuje do spółki w miejsce zmarłego partnera. Umowa spółki może jednak dopuścić taką możliwość, jeżeli spadkobiercą jest osoba fizyczna, uprawniona do wykonywania wolnego zawodu, który był wykonywany w spółce, w której partner był wspólnikiem.

VIII. Likwidacja spółki

Nb 229

Do spółki partnerskiej w likwidacji odpowiednio stosuje się przepisy regulujące to zagadnienie w spółce jawnej (Nb. 210). Por. J. Jacyszyn, Spółka, s. 207 i nast.

§ 6. Spółka komandytowa

Literatura: M. Allerhand, Kodeks handlowy. Komentarz, t. l, Bielsko-Biała 1991; A. Doliński, A. Górski, Zarys prawa handlowego, Lwów 1912; 7: Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy. Komentarz, Kraków 1936; J. Frąckowiak, A. Kidyba, K. Kruczalak, W Pyzioł, l. Weiss, Kodeks handlowy. Komentarz, red. K. Kruczalak, Warszawa 1999; D. Fuchs, Ustąpienie wspólnika ze spółki jawnej oraz komandytowej, MoP 1997, Nr 9; S. Grzybowski, System prawa cywilnego, t. III, cz. 2, Wrocław 1976; J. Jacyszyn, Retour spółki komandytowej, Rej. 1991, Nr 6; J. Jacyszyn, S. Krześ, E. Marszałkowska-Krześ, Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 2001; S. Janczewski, Prawo handlowe, wekslowe i czekowe, Warszawa 1946; G. Jędrejek, Przynależność praw spółkowych w spółkach osobowych do majątku małżonków, Prawo Spółek 1999, Nr 11; A. Kappes, Odpowiedzialność komandytariusza za zobowiązania spółki, Kraków 1997; A. Kappes, Spółka komandytowa, Warszawa 1999; A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Objaśnienia, Kraków 200 I; A. Kidyba, Status prawny komandytariusza, Warszawa 1998; A. Kidyba, Zasady działania spółki komandytowej z udziałem

STRONA 237

spółek handlowych jako komplementariuszy, Rej. 2000, Nr 4; A. Kidyba, K. Kopaczyńska-Pieczniak, Odpowiedzialność komandytariusza za zobowiązania spółki, PPH 1995, Nr 7; A. Kidyba, K. Kopaczyńska-Pieczniak, Ogólna charakterystyka stosunków majątkowych w spółce komandytowej, PPH 1995, Nr 6; A. Kidyba, R. Skubisz, Spółka kojarząca interesy, Przegląd Organizacji 1989, Nr 6; K Kopaczyńska-Pieczniak, Zakaz konkurencji w świetle przepisów kodeksu handlowego, Rej. 1993, Nr 12; R. Kos, Spółka komandytowa z udziałem spółki z o.o. jako komplementariusza, Kraków 1995, s. 24; K. Kruczalak, Prawo handlowe. Zarys wykładu, Warszawa 1997; K. Kruczalak, Spółki prawa handlowego i cywilnego, Gdańsk 1992; W Kubala, Prowadzenie spraw i reprezentacja w spółce komandytowej, Prawo Spółek 1998, Nr 2; M. Litwińska, O konstrukcji prawnej spółki komandytowej, PPH 1994, Nr 4; M. Litwińska, Spółka komandytowa -zagadnienia podstawowe, PPH 1995, Nr 8; M. Litwińska, Sytuacja prawna komandytariusza w spółce komandytowej, PPH 1994, Nr 7-8; L. Moskwa, Odpowiedzialność komplementariusza za zobowiązania spółki komandytowej, PPH 1996, Nr 6; L. Moskwa, Status komplementariusza jako reprezentanta spółki komandytowej, PPH 1995, Nr 5; L. Moskwa, Zakres prawa komplementariusza do reprezentacji spółki komandytowej, Rej. 1995, Nr 2; J. Namitkiewicz, Kodeks handlowy. Komentarz, Lwów 1935; J. Namitkiewicz, Podręcznik prawa handlowego, Warszawa 1922; J. Naworski, K. Strzelczyk, T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Komentarz do Kodeksu spółek handlowych. Spółki osobowe, Warszawa 2001; K. Nędza, W. Pyzioł, A. Szumański, J. Szwaja, l. Weiss, S. Władyka, Prawo spółek, red. S. Władyka, Kraków 1996; A. Ninensen, O spółce komandytowej, Kwartalnik Prawa Cywilnego i Handlowego 1916, Nr 2; J. Okolski (red.), Prawo handlowe, Warszawa 1999; W Pyzioł, A. Szumański, l. Weiss, Prawo spółek, Bydgoszcz 1999; H. Ritterman, Zarys prawa handlowego, Warszawa 1936; S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy. Komentarz, t. l, wyd. II, Warszawa 1994; S. Sołtysiński, Założenia

projektu ustawy -Prawo spółek handlowych -dotyczące spółek osobowych, Gdańskie Studia Prawnicze, t. V, 1999; J. Strzępka, W. Popiołek, A. Witasz, E. Zielińska, Komentarz do KSH, Warszawa 200 I; M. Świątkiewicz, Spółka komandytowa, Rej. 1993, Nr I I -12; A. J. Ulatowski, Spółka z o.o., spółka komandytowa jako spółka kapitałowa, PUG 1994, Nr 6, s. 5 i nast.; A. J. Ulatowski, Spółka z o.o. & co.

spółka komandytowa w prawie polskim, MoP 1995, Nr 9-10, s. 24; M. J. Ulmer, A. Kidyba, Formy spółek prawa niemieckiego (z odniesieniem do prawa polskiego), PS 1996, Nr I; A. W. Wiśniewski, Prawo o spółkach. Podręcznik praktyczny, t. II, Warszawa 1991; S. Włodyka (red.), Prawo spółek, Kraków 1991.

I. Uwagi ogólne

Nb 230

Spółka komandytowa nie osiągnęła w Polsce, podobnie jak spółka jawna, pozycji porównywalnej z takimi formami w innych krajach. A przecież spółka ta jest jedną ze starszych form spółek, gdyż znana była już

w średniowieczu (A. Kappes, Spółka, s. 3 i nast.).

STRONA 238

Wywodzi się od umowy, której zawdzięcza swą nazwę (commenda), a która polegała na przekazaniu pieniądza lub towarów kupcom, którzy "obracali" pieniędzmi lub sprzedawali powierzony towar. Za przekazane do obrotu pieniądze lub towar otrzymywali część zysku. Osoba powierzającego stanowiła pierwowzór dla komandytariuszy, natomiast ci, którzy zajmowali się działalnością w oparciu o powierzone pieniądze lub towary -byli protoplastami komplementariuszy. Tak też najczęściej rozumie się -nie do końca słusznie -układ praw i obowiązków wspólników spółki komandytowej

Z jednej strony bierny podmiot przypominający w początkach spółki komandytowej wspólnika cichego, z drugiej podmiot aktywny, który jednak ma ograniczone możliwości kapitałowe. Taki obraz spółki komandytowej trwał przez lata.

Spółka komandytowa -mimo swej długiej historii -często porównywana jest z innymi typami spółek. Najczęściej twierdzi się, że jest to odmiana spółki jawnej (zob. K. Kruczalak, Prawo). Podstawą takiego twierdzenia jest art. 103 KSH, zgodnie z którym, jeżeli rozdział regulujący spółkę komandytową nie zawiera przepisów odmiennych, do spółki stosuje się odpowiednio przepisy o spółce jawnej. Jednakże stopień podobieństw i różnic w stosunku do spółki jawnej zależeć będzie od modelu spółki komandytowej (A. Kidyba, Status, s. 14). Sygnalizowane powyżej podobieństwo do spółki cichej jest pozorne, gdyż brak jest m.in. cech wspólnego prowadzenia przedsiębiorstwa zarobkowego, inną rolę pełni suma komandytowa, inne są reguły działania spółki (A. Kidyba, w: A. Jakubecki, A. Kidyba, J. Majak, R. Skubisz, Prawo spółek. Zarys, Warszawa 1999, s. 102). Z kolei podobieństwo do spółki z o.o. wynika z reguł odpowiedzialności komandytariusza, który wnosi do spółki wkład (a ten jest równy lub wyższy od sumy komandytowej). Podobnie można by odnieść się do spółki akcyjnej. W tym ostatnim przypadku można osiągnąć podobieństwo do spółki akcyjnej, jeżeli przyjmie się model spółki komandytowo-akcyjnej. W spółce tej wnoszony wkład do spółki dzieli się na akcje, a prawa i obowiązki wspólników akcjonariuszy można porównywać z takimi w spółce akcyjnej. Jednakże spółka komandytowa stanowi odrębny typ spółki, a podobieństwo do innych typów wskazuje się po to, aby podkreślić najważniejsze cechy tej spółki. Należą do nich:

l) zawarcie umowy spółki w forn1ie aktu notarialnego i wpis do rejestru,

2) podmiotowość prawna,

3) prowadzenie przedsiębiorstwa,

4) występowanie zawsze dwóch rodzajów wspólników: komplementariuszy i komandytariuszy,

5) występowanie pod wspólną firmą,

6) zróżnicowany system odpowiedzialności wspólników,

7) układ praw i obowiązków między wspólnikami.

STRONA 239

Jak już stwierdzono, od wzajemnego układu praw i obowiązków oraz systemu odpowiedzialności (pkt 2 i 5) zależeć będzie model spółki komandytowej. W poszczególnych modelach spółka ta albo stanowi swoistą odmianę spółki jawnej (model klasyczny), albo przybliża się do spółek kapitałowych (model dynamiczny, kapitałowy). Możemy wyróżnić co najmniej 3 modele spółek komandytowych: klasyczny, pośredni i dynamiczny.

W modelu klasycznym komandytariusz ogranicza się tylko do tego, że gwarantuje osobistą odpowiedzialność z sumy komandytowej oraz (lub) wnosi odpowiedni wkład do spółki. Oczekując na zysk, realizuje ograniczone prawo kontroli (art. ł20 KSH) i wyraża zgodę na czynności przekraczające zakres zwykłych czynności spółki (art. 121 § 2 KSH).

W modelu pośrednim umową lub decyzją sądu następuje zmiana niektórych przepisów dyspozytywnych Kodeksu spółek handlowych. Poprzez dopuszczenie komandytariusza do prowadzenia spraw spółki lub udzielenie prokury bądź rozszerzenie prawa indywidualnej kontroli, uzyskuje on wpływ na sprawy spółki.

W modelu dynamicznym komandytariusz uzyskuje wpływ na funkcjonowanie spółki we wszystkich możliwych sytuacjach (tam, gdzie przepisy dyspozytywne to dopuszczają), wnosi on wkład wyższy lub równy sumie komandytowej. W ten sposób uzyskuje zarówno wpływ na spółkę, jak i ogranicza swoją odpowiedzialność (właściwie ryzyko) do wkładu wnoszonego do spółki.

II. Utworzenie spółki

Nb 231

Spółka, która ma na celu prowadzenie przedsiębiorstwa pod własną firmą, jest spółką komandytową, jeżeli wobec wierzycieli za zobowiązania spółki przynajmniej jeden wspólnik odpowiada bez ograniczenia (komplementariusz), a odpowiedzialność przynajmniej jednego wspólnika jest ograniczona (komandytariusz).

Regulacja odnosząca się do spółki komandytowej jest w pewnym stopniu "kadłubowa". Mianowicie zarówno co do fazy tworzenia, jak i działania, rozwiązania i likwidacji art. 103 KSH przewiduje, że jeśli dział regulujący spółkę komandytową nie zawiera przepisów odmiennych, do spółki komandytowej stosuje się odpowiednie przepisy o spółce jawnej.

Nie będzie można jednak stosować odpowiednio przepisów o spółce jawnej do stosunków między komandytariuszami, stosunku komandytariuszy do osób trzecich, stosunków między komplementariuszami a komandytariuszami (jeżeli nie uregulowano ich w umowie i zastosowanie mają art. 120-123 KSH, związane ze statusem komandytariuszy -zob. A. Kidyba, w: Prawo, s. 103). Z uwzględnieniem tych uwag można dokonywać analizy sytuacji spółki komandytowej. Odnosi się to również do utworzenia spółki.

STRONA 240

Nb 232

Spółka komandytowa może być utworzona w celu prowadzenia przedsiębiorstwa pod własną firmą i występują w niej zawsze dwa rodzaje wspólników o odmiennych zasadach odpowiedzialności i zróżnicowanym układzie praw i obowiązków.

Możemy wyróżnić dwa sposoby utworzenia spółki komandytowej:

l) zawiązanie pierwotne,

2) przekształcenie.

W przypadku zawiązania pierwotnego podstawą zarówno utworzenia, jak i działania spółki jest umowa spółki komandytowej. Z tego też punktu widzenia należy traktować taką umowę jako zdarzenie prawne niezbędne do powstania spółki. W czasie funkcjonowania pełni ona funkcję swoistego "statutu", wewnętrznego aktu organizacyjnego, który jest podstawowym regulatorem działalności spółki. Kodeks spółek handlowych wskazuje na minimalne elementy treści umowy spółki.

Wydaje się więc, że do essentialia negotii umowy spółki należą co najmniej:

l) firma i siedziba,

2) przedmiot działalności spółki,

3) czas trwania spółki, jeżeli jest oznaczony,

4) oznaczenie wkładów wnoszonych przez każdego wspólnika i ich wartości,

5) oznaczony kwotowo zakres odpowiedzialności każdego komandytariusza wobec wierzycieli (suma komandytowa).

Do innych elementów, które mogą zostać podniesione do rangi elementów przedmiotowo istotnych, należą te wszystkie, które odbiegają od przepisów o charakterze względnie obowiązującym. Ma to istotne znaczenie wobec możliwości różnego kształtowania praw i obowiązków wspólników i w ten sposób określenia modelu spółki. Do takich elementów zaliczamy:

I) określenie osób i zasad reprezentacji spółki (jeżeli odbiegają one od reguł określonych wart. 117 KSH),

2) określenie zasad prowadzenia spraw spółki (jeżeli odbiegają one od zasad określonych wart. 121 KSH),

3) określenie zasad podziału zysku i strat (jeżeli ustanowione byłyby inne niż w art. 123 KSH zasady podziału zysków i strat).

Poza wskazanymi wyżej, obligatoryjnymi elementami umowy spółki, wspólnicy mogą w tej umowie zawierać wszelkie inne postanowienia dotyczące stosunków spółki.

Nb 233

Przepisy nie określają maksymalnej liczby komandytariuszy i komplementariuszy ani proporcji, jakie między tymi wspólnikami miałyby wy-

STRONA 241

-stąpić. Określone jest natomiast minimum dla istnienia spółki komandytowej: co najmniej jeden komplementariusz i co najmniej jeden komandytariusz. Możliwe są więc rozwiązania, gdy jest kilku komplementariuszy i kilku komandytariuszy czy jeden komplementariusz i kilku komandytariuszy, czy w końcu jeden komandytariusz i kilku komplementariuszy. Nie można być jednocześnie komplementariuszem i komandytariuszem. Komplementariuszami i komandytariuszami mogą być zarówno osoby fizyczne, osoby prawne, jak i handlowe spółki osobowe. Nie mogą być takimi wspólnikami spółki cywilne (W. Pyzioł, w: Kodeks, s. 192). Osoby fizyczne, które uzyskują status komplementariusza lub komandytariusza, powinny mieć pełną zdolność do czynności prawnych. Dopuszczenie do tego, aby wspólnikami były osoby o ograniczonej (lub braku) zdolności do czynności prawnych de lege lata jest możliwe, ale rodzi bardzo poważne problemy przy realizacji praw i obowiązków wspólników. Z pewnością jednak nie ma powodów, aby różnicować komplementariuszy i komandytariuszy z punktu widzenia akceptowanej lub nie zdolności do czynności prawnych (tak wątpliwie J. Szwaja, w: Kodeks, t. l, s. 743). Komplementariuszami i komandytariuszami mogą być osoby prawne. Szczególnie jest to istotne przy rozwiązaniu, w którym komplementariuszami są spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (tzw. GmbH § Co KG), spółka z o.o. i spółka -spółka komandytowa lub spółki akcyjne (tzw. AkG § Co KG spółka akcyjna i spółka -spółka komandytowa) (por. A. Kidyba, w: Prawo, s. 36; W. Kappes, Odpowiedzialność; tenże, Spółka; R. Kos, Spółka, s. 24; A. J. Ulatowski, Spółka z o.o. & co. spółka, s. 24; tenże, Spółka z o.o., s. 5 i nast.). W przypadku spółek komandytowych z udziałem osób prawnych należy pamiętać o celu gospodarczym takich spółek. Dlatego też pewne ograniczenia mogą wystąpić przy tworzeniu takich spółek przez np. gminy, Skarb Państwa, fundacje, stowarzyszenia itp. (szerzej A. Kidyba, w: Prawo, s. 36-37). Tak jak to już zostało stwierdzone, spółki takie mogą tworzyć również inne spółki osobowe (A. Kidyba, Zasady, s. 27-29).

Nb 234

Firma spółki komandytowej składa się z nazwiska jednego lub kilku wspólników odpowiadających bez ograniczenia (komplementariuszy) i powinna zawierać dodatek "spółka komandytowa". Nazwiska komandytariuszy nie mogą być zamieszczane w firmie pod rygorem odpowiedzialności z art. 104 § 4 KSH. Podobnie więc jak spółka jawna, korpus takiej firmy musi mieć osobowy charakter, a dodatki -rzeczowe, kombinowane, fantazyjne, mogą uzupełniać słowa "spółka komandytowa" (szerzej A. Kidyba, w: Prawo, s. 87; J. Naworski, w: Komentarz, s. 256 i nast.). Dodatek w pełnej formie w postaci słów "spółka komandytowa" może być

STRONA 242

umieszczany zarówno przed korpusem, jak i po nim. Korpus firmy może być skonstruowany w taki sposób, że będzie zawierał:

1) nazwiska wszystkich komplementariuszy,

2) nazwiska komplementariusza,

3) nazwiska niektórych komplementariuszy,

Nie ma przeszkód, aby obok nazwiska były zamieszczane imiona lub pierwsze ich litery. Możliwe jest używanie w obrocie skrótu "sp.k.". Jeżeli komplementariuszem jest osoba prawna, firma spółki komandytowej powinna zawierać pełne brzmienie nazwy lub firmy tej osoby prawnej z dodatkowym oznaczeniem "spółka komandytowa" (art. 104 § 1 i 2 KSH). Nie wyklucza to zamieszczenia nazwiska komplementariusza, który jest osobą fizyczną.

Co do pojęcia siedziby spółki i przedmiotu działalności -por. uwagi Nb. 187. Omówienie problematyki wkładów i sumy komandytowej znajduje się w dalszej części podręcznika -Nb. 237.

Nb 235

Umowa spółki powinna być zawarta w formie aktu notarialnego. Rygor nieważności wynika z art. 73 § 2 KC, naruszenie formy szczególnej powoduje bowiem nieważność czynności prawnej.

Spółka komandytowa jest wpisywana do rejestru. Wpis ten ma zarówno charakter obligatoryjny, jak i konstytutywny. Z chwilą wpisu do rejestru spółka rozpoczyna swój byt prawny. Nie wiąże się to jednak z uzyskaniem przez nią osobowości prawnej. Spółka taka nie może też powstać przez samo rozpoczęcie działalności gospodarczej, jak to ma miejsce w przypadku spółki jawnej. Do spółki komandytowej przed zarejestrowaniem stosujemy przepisy o spółce jawnej, gdyż taką jest ona w istocie. Komandytariusz odpowiada wówczas bez ograniczenia.

Nb 236

Drugim sposobem utworzenia spółki komandytowej jest przekształcenie. Por. uwagi na temat przekształcenia spółek Nb. 472.

III. Majątek spółki, wkłady do spółki, udziały, suma komandytowa

Nb 237

Pojęcie majątku spółki, a w szczególności wkładów, udziałów i sumy komandytowej, wydaje się być podstawowe do zrozumienia istoty spółki komandytowej, a zasad odpowiedzialności w szczególności. Zgodnie z art. 28, w zw. z art. 103 KSH, majątek tworzy wszelkie mienie wniesione do spółki tytułem wkładu, a także nabyte w czasie jej istnienia. W tym też zakresie nie ma różnic w podejściu do majątku, scharakteryzowanym przy spółce jawnej (por. uwagi odnoszące się do spółki jawnej -Nb. 191).

STRONA 243

W spółce komandytowej istnieje obowiązek określenia wkładów w umowie spółki (art. 3 KSH).

Majątek spółki komandytowej jest kompleksem majątkowym odrębnym od osobistych majątków wspólników. Potwierdza to zakaz dokonywania przez wspólników potrącenia wierzytelności spółki z wierzytelnościami przysługującymi jego wierzycielom osobistym oraz zakaz dokonywania przez dłużnika spółki potrącenia z wierzytelności, jaka mu przysługuje wobec wspólnika. Ponadto wierzyciel osobisty nie może w czasie trwania spółki dokonać zajęcia udziału wspólnika. Wyodrębnienie majątku spółki polega na tym, że wspólnicy nie mogą w czasie trwania spółki rozporządzać majątkiem spółki, a wierzyciele osobiści wspólników nie mogą prowadzić egzekucji z majątku spółki. Majątek spółki jest majątkiem celowym tworzonym w związku z prowadzeniem przez spółkę przedsiębiorstwa. Majątek ten stanowi podstawę odpowiedzialności spółki za zobowiązania, istniejącej obok odpowiedzialności osobistej wspólników.

Nb 238

Wkład do spółki oznacza wartość majątkową wnoszoną do spółki. Kodeks spółek handlowych rozróżnia przedmiot wkładu do spółki komandytowej w zależności od statusu wspólnika. Przedmiot wkładu w spółce komandytowej nie może być analogiczny dla komplementariuszy i komandytariuszy. Również skutek wniesienia wkładu, jak również umówienia się na wniesienie wkładu jest odmienny w przypadku komandytariuszy i komplementariuszy (A. Kappes, Spółka, s. 53 i nast.).

Zgodnie z art. 102 § 2 w zw. z art. 103 KSH, wkład może polegać na przeniesieniu lub obciążeniu własności rzeczy lub innych praw, a także na dokonaniu innych świadczeń na rzecz spółki. Ponieważ zdefiniowanie wkładu do spółki komandytowej jest odwzorowaniem rozwiązań przyjętych dla spółki jawnej, należy odesłać do odpowiednich uwag zawartych w części odnoszącej się do spółki jawnej. Tak zdefiniowane wkłady odnoszą się bez wątpliwości do komplementariuszy. Natomiast w odniesieniu do komandytariuszy obowiązują nieco zmienione zasady. Szczególnego znaczenia nabierają w związku z tym wkłady komandytariusza, jakimi są świadczenia niepieniężne. Jeżeli wkładem komandytariusza do spółki jest w całości lub w części świadczenie niepieniężne, umowa spółki powinna określać przedmiot tego świadczenia, jego wartość, jak również osobę wspólnika wnoszącego takie świadczenie (art. 107 § l KSH). Jeżeli jednak to świadczenie niepieniężne polega na zobowiązaniu do wykonania pracy, świadczenia usług na rzecz spółki oraz wynagrodzeniu za usługi świadczone przy powstaniu spółki, to staje się ono wkładem warunkowym komandytariusza. Nie mogą one być wkładem komandytariusza

STRONA 244

do spółki, chyba że wartość innych jego wkładów do spółki nie jest niższa od wysokości sumy komandytowej. Jeżeli suma tych wkładów jest równa sumie komandytowej, to nie istnieje problem egzekucji z majątku komandytariusza, a to pozwala wymienione świadczenia niepieniężne uznać za wkład komandytariusza do spółki (A. Kidyba, Kodeks, s. 163-164). Kolejne specyficzne rozwiązanie związane z wkładami do spółki, które dotyczy komandytariusza, określone jest wart. 107 § 3 KSH. Jeżeli komplementariuszem jest spółka z o.o. lub akcyjna, zaś komandytariuszem jest wspólnik tej spółki, wkładu komandytariusza nie mogą stanowić jego udziały w tej spółce z o.o. lub akcje tej spółki akcyjnej.

Przepisy Kodeksu spółek handlowych dają podstawy do wyróżnienia wkładów komandytariuszy:

l) wniesionych (art. 112 § l, art. 123 § l KSH),

2) umówionych (art. 3, 123 § 3 KSH).

Ad l). Przez pojęcie wkładu wniesionego do majątku spółki należy rozumieć rzeczywiste przysporzenie majątkowe, którego wartość została określona, dokonane przez komandytariusza na rzecz spółki i które

"wchodzi" do majątku spółki (szerzej na temat wkładów- zob. A. Kappes, Odpowiedzialność, s. 145-184). W granicach wniesionego do spółki wkładu komandytariusz staje się wolny od odpowiedzialności osobistej

wobec osób trzecich. Zwrot wkładu w całości lub w części powoduje przywrócenie odpowiedzialności osobistej komandytariusza wobec osób trzecich w wysokości dokonanego zwrotu (art. 112 § 2 KSH). Zwrot wkładu odbywa się w analogicznej formie, jaka była niezbędna do wniesienia wkładu i podlega zarejestrowaniu. Od zwrotu wkładów, który na stępuje za zgodą wspólników, należy odróżnić jego uszczuplenie przez straty spowodowane okolicznościami niezależnymi od woli wspólników

(tak Z. Fenichel, w: Kodeks, s. 168). Uszczuplenie wkładu przez straty powoduje konieczność jego uzupełnienia do pierwotnej wysokości w drodze obrócenia na ten cel części zysku. Komandytariusz nie ma obowiązku uzupełnienia wkładu ze swego majątku osobistego (podobnie w przypadku komplementariusza). Jeżeli wbrew zakazowi wypłacona zostanie komandytariuszowi kwota odzwierciedlająca jego udział w zysku lub odsetki, zgodnie z art. 112 § 3 KSH, wypłatę należy traktować w stosunku do wierzycieli spółek jako zwrot wkładu (A. Kappes, Odpowiedzialność, s. 166 i nast.). Wkład może być wnoszony w całości lub w częściach.

W trakcie trwania spółki wkład wspólnika może być podwyższony lub obniżony i wymaga zarejestrowania. Wkład wniesiony ma znaczenie nie tylko w stosunkach zewnętrznych (odpowiedzialność), ale również

w stosunkach wewnętrznych. Zgodnie z art. 123 § l KSH, komandyta-

STRONA 245

-riusz uczestniczy w zysku spółki proporcjonalnie do jego wkładu rzeczywiście wniesionego do spółki (chyba że urnowa spółki stanowi inaczej).

Ad 2). Natomiast z wkładem umówionym komandytariusza marny do czynienia, jeżeli jest on określony w umowie spółki, ale niekoniecznie wniesiony do majątku spółki. Zgodnie z art. 123 § 3 KSH, należy przyjąć, że wkład nie musi zostać wniesiony efektywnie. Może to mieć miejsce wówczas, gdy komandytariusz w umowie został zobowiązany do wniesienia wkładu z oznaczeniem wysokości, ale wspólnicy w stosunkach wewnętrznych odroczyli termin wniesienia (l. Namitkiewicz, Kodeks, t. l, s. 248; również Z. Fenichel, w: Kodeks, s. 168-169). Nie jest jednak dopuszczalne postanowienie wspólników zwalniające komandytariusza z obowiązku wniesienia wkładu. Postanowienie takie jest nieważne. Jeżeli wkład nie zostaje jeszcze wniesiony, komandytariusz nie ponosząc nakładów na majątek spółki, zabezpiecza jej działalność poprzez swoją odpowiedzialność osobistą "z sumy komandytowej", wtedy suma komandytowa wyznacza maksimum ryzyka z majątku osobistego. Zobowiązanie się do wniesienia wkładów (wkład umówiony) nie ma znaczenia dla odpowiedzialności komandytariusza za zobowiązania spółki. W przypadku niewniesienia wkładu, ale umówienia się na wniesienie w umowie, komandytariusz będzie -w razie wątpliwości -uczestniczył w stratach do wysokości umówionego wkładu, choć wkład ten nie został wniesiony (art. 123 § 3 KSH). Możemy więc przyjąć, że wkład wniesiony ma wpływ na odpowiedzialność komandytariusza za zobowiązania spółki (skutek zewnętrzny) i udział w zyskach (skutek wewnętrzny), natomiast wkład umówiony ma wpływ na wysokość udziału w stratach komandytariusza (skutek wewnętrzny).

Nb 239

Członkostwo w spółce komandytowej wiąże się również z pojęciem udziału wspólnika w spółce. Przepisy Kodeksu spółek handlowych posługują się pojęciem udziału.

Pojęcie udziału może być rozumiane jako udział kapitałowy, jako część wartości nominalnej majątku spółki, odpowiadającego umówionym przez wspólników wkładom (art. 50 KSH). Udziały takie należy odróżnić od udziałów w spółkach kapitałowych (akcyjnych), które posiadają określoną wartość ułamkową, będącą częścią kapitału zakładowego. W konsekwencji same udziały kapitałowe nie mogą być zbywane w czasie trwania spółki. Zbywany może być tylko ogół praw i obowiązków w spółce (art. 10 KSH; por. Nb. 179).

Nb 240

Ostatnim wymagającym zdefiniowania terminem jest suma komandytowa. Suma komandytowa stanowi cyfrowo określoną kwotę pieniężną

STRONA 246

wyrażoną w pieniądzu, która wyznacza górną granicę odpowiedzialności osobistej komandytariusza za zobowiązania spółki wobec jej wierzycieli. Suma komandytowa odnosi się i dotyczy tylko komandytariusza. Nie stanowi żadnej konkretnej wartości wnoszonej do majątku spółki. Jest to kwota pieniężna określona w umowie spółki i wpisana do rejestru. Jeżeli nie doszłoby do określenia sumy komandytowej, spółka nie dochodzi do skutku. Jeżeli jest kilku komandytariuszy, sumy komandytowe mogą być różnej wysokości dla każdego z nich. Suma komandytowa stanowi swego rodzaju wartość gwarancyjną, pełniącą funkcję szczególnego zabezpieczenia wypłacalności spółki. Określenie sumy komandytowej oznacza górną granicę odpowiedzialności, stanowi rodzaj specyficznego poręczenia udzielonego spółce w określonej wysokości na przyszłość (K. Kopaczyńska-Pieczniak, Ogólna, s. 5). Suma komandytowa ma charakter generalny, tj. odnosi się do wszelkich zobowiązań, które powstaną w przyszłości. Wspólnik -komandytariusz nie będzie mógł decydować, jakie rodzaje zobowiązań mogą zostać zaspokojone z jego sumy komandytowej. Suma komandytowa może być zmieniana. Może zostać zarówno podwyższona, jak i obniżona. Artykuł 113 KSH odnosi się tylko do obniżenia sumy komandytowej. Obniżenie sumy komandytowej stanowi zmianę umowy spółki i wymaga jednomyślnej uchwały wszystkich wspólników -zarówno komplementariuszy, jak i komandytariuszy, chyba że zastosowanie ma art. 9 KSH, gdy umowa spółki pozwala na zmianę umowy większością głosów.

Zmiana umowy wymaga formy aktu notarialnego. Obniżenie powinno być zarejestrowane. Wpis obniżenia ma charakter konstytutywny. Skutki prawne wobec osób trzecich istnieją dopiero po dokonaniu wpisu w rejestrze.

Suma komandytowa może być również podwyższona. Kodeks spółek handlowych nie reguluje zagadnienia podwyższenia sumy komandytowej. Wpis podwyższenia ma charakter deklaratoryjny, gdyż przepisy KSH konstytutywny charakter przyznają wyraźnie tylko dwóm wpisom: art. 109 § I KSH -wpisowi pierwotnemu spółki i art. 113 KSH -wpisowi obniżenia sumy komandytowej (A. Kidyba, Status, s. 126).

Podwyższenie i obniżenie sumy komandytowej należy odróżnić od podwyższenia i obniżenia wartości wkładów umówionych i wnoszonych do spółki. Jak to już zostało stwierdzone, suma komandytowa pozostaje w istotnym związku z odpowiedzialnością osobistą komandytariuszy, nie może być natomiast łączona z komp1ementariuszami. Równie istotne z punktu widzenia odpowiedzialności są relacje między wkładami wnoszonymi a sumą komandytową. Artykuł 108 § I KSH wyraźnie potwier-

STRONA 247

-dza, że wkład komandytariusza może być wniesiony w wartości niższej niż suma komandytowa, chyba że umowa spółki stanowi inaczej.

IV. Odpowiedzialność za zobowiązania

Nb 241

Komplementariusz w stosunkach zewnętrznych ma pozycję wspólnika jawnego. Odnosi się to zarówno do reprezentacji, jak i odpowiedzialności za zobowiązania. Komplementariusz za zobowiązania odpowiada bez względu na rodzaj i źródło ich powstania, ponosi odpowiedzialność osobistą, nieograniczoną, solidarną, subsydiarną (por. L. Moskwa, Odpowiedzialność, s. I i nast.; J. Naworski, Komentarz, s. 283 i nast.).

Osobista odpowiedzialność komplementariusza (zwanego też wspólnikiem jawnym lub firmowym) oznacza, że odpowiada on swoim majątkiem osobistym, odrębnym od majątku spółki. Odpowiedzialność ta jest nieograniczona, tzn. nie można w stosunkach zewnętrznych ustalić granic odpowiedzialności tego wspólnika. W stosunkach zewnętrznych górna granica odpowiedzialności wyznaczona jest wysokością zaciągniętych przez spółkę zobowiązań. W stosunkach wewnętrznych odpowiedzialność komplementariuszy może być zróżnicowana i ograniczona. Ustalenie wewnętrznych granic odpowiedzialności ma znaczenie z punktu widzenia rozliczeń regresowych (A. Kidyba, K. Kopaczyńska-Pieczniak, Odpowiedzialność, s. 8 i nast.).

Solidarna odpowiedzialność komplementariuszy polega na tym, że każdy z nich odpowiada za całość długu solidarnie z innymi komplementariuszami, komandytariuszami i spółką. Wierzyciel według swego wyboru może skierować roszczenia do spółki, wszystkich lub niektórych wspólników komplementariuszy, komandytariuszy czy też do wybranych pojedynczych wspólników. Jednakże jego swobodę ogranicza zasada odpowiedzialności subsydiarnej.

Wierzyciel spółki może prowadzić egzekucję z majątku komplementariusza, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna (subsydiarna odpowiedzialność wspólnika) -art. 31 § I KSH. Zasada ta nie

stanowi przeszkody do wniesienia powództwa przeciwko wspólnikowi zanim egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna (art. 31 § 2 KSH). Zasada subsydiarności nie dotyczy zobowiązań spółki powstałych przed jej wpisem do rejestru (ma zastosowanie odpowiedzialność pierwszorzędna -tzn. można od razu sięgnąć do majątku wspólnika bez konieczności sięgania najpierw do majątku spółki). Komplementariusz ponosi odpowiedzialność nieograniczoną, osobistą za zaległości po-

STRONA 248

-datkowe spółki i wspólników wynikające z działalności spółki (art. 115 § l ustawy z 29.8.1997 r. -Ordynacja podatkowa, Dz.U. Nr 137, poz. 926 ze zm.). Jest to odpowiedzialność pierwszorzędna.

Nb 242

Odpowiedzialność komandytariuszy kształtuje się w pewnym stopniu odmiennie od odpowiedzialności komplementariuszy (A. Kappes, Odpowiedzialność, s. 185 i nast.). Na odpowiedzialność komandytariuszy mają wpływ: wnoszenie wkładów do spółki, wartość wnoszonych wkładów, wartość wkładów wycofywanych, wypłaty na rzecz komandytariusza, określenie sumy komandytowej, podwyższenie i obniżenie wartości sumy komandytowej. Jak z powyższego wynika, zasady tej odpowiedzialności są bardziej skomplikowane niż w przypadku komplementariuszy. Odnosi się to do tzw. ogólnych reguł odpowiedzialności komandytariusza. Poza tym istnieją szczególne zasady odpowiedzialności, odbiegające od zasad ogólnych. Wskazując na ogólne cechy odpowiedzialności komandytariuszy, należy podkreślić, że jest to odpowiedzialność: bezpośrednia, osobista, solidarna, subsydiarna. W tym zakresie nie różni się ona od reguł odpowiedzialności komplementariusza. Może mieć ona charakter odpowiedzialności ograniczonej lub szczególnej (mieszanej). Nie ma potrzeby powtórnego wyjaśniania, co oznacza odpowiedzialność bezpośrednia, osobista, solidarna i subsydiarna. Wyjaśnienia wymaga jednak zasada ograniczonej lub szczególnej (mieszanej) odpowiedzialności.

Jak to stwierdzono, komandytariusz odpowiada w sposób ograniczony do wysokości określonej sumy komandytowej. W takim przypadku mamy do czynienia z odpowiedzialnością ograniczoną. Natomiast odpowiedzialność szczególna może mieć postać odpowiedzialności z tytułu wniesionego do spółki wkładu z majątku spółki lub odpowiedzialności do wysokości części wartości sumy komandytowej i wnoszonego do spółki wkładu z majątku spółki. Aby zrozumieć te reguły odpowiedzialności, należy zbadać relacje między dwoma terminami: wkład wnoszony i suma komandytowa. Są to pojęcia różne, które mogą mieć różną wartość. Wkład może być wyższy, równy lub niższy od sumy komandytowej. Wartość wkładu wnoszonego do spółki ma wpływ na granice odpowiedzialności osobistej komandytariuszy w stosunku do wierzycieli, aż do wyłączenia tej odpowiedzialności. Zgodnie z art. 112 § 1 KSH, komandytariusz jest wolny (uwalnia się) od odpowiedzialności osobistej za zobowiązania spółki w granicach wartości wkładu wnoszonego do majątku spółki. Jeżeli więc komandytariusz wniósł wkład do spółki, to wpływa to na poziom odpowiedzialności z sumy komandytowej. Odpowiedzialność ta obniża się(poprzez odliczenie od wartości sumy komandytowej wartości wnoszonego wkładu). Gdy wartość wkładu wnoszonego do majątku spółki jest rów-

STRONA 249

-na sumie komandytowej, wówczas ustaje osobista odpowiedzialność komandytariusza za zobowiązania spółki. Podobnie jest, gdy wartość wkładu przekracza wartość sumy komandytowej. W następstwie takiego wniesienia wkładu (efektywnego) ustaje nie tylko odpowiedzialność osobista, ale nie możemy mówić wówczas o bezpośredniej i solidarnej odpowiedzialności komandytariusza. W takiej sytuacji pozycja komandytariusza w zakresie odpowiedzialności za zobowiązania wykazuje pewne podobieństwo do pozycji wspólnika w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością. Z punktu widzenia cywilistycznego, wspólnicy są wolni osobiście od odpowiedzialności za zobowiązania spółki, a z punktu widzenia ekonomicznego, ponoszą niejako odpowiedzialność pośrednią -z majątku spółki -odpowiedzialność do wysokości wniesionego do spółki wkładu (A. Kidyba, Status, s. 147; również A. Kappes, Odpowiedzialność, s. 139). Jednakże wnoszony do spółki wkład w spółce komandytowej nie przekształca się w kapitał zakładowy podzielony na udziały. Mamy w tym przypadku do czynienia z partycypacją bezułamkową.

Jeżeli wartość wkładu wnoszonego przez komandytariusza do spółki jest niższa od sumy komandytowej, wspólnik ten ponosi odpowiedzialność osobistą i bezpośrednią jedynie w granicach różnicy między sumą komandytową a wartością wkładu. W pozostałym zakresie jego odpowiedzialność osobista ustaje -zgodnie z art. 112 § 1 KSH. W ten sposób powstaje odpowiedzialność "mieszana", gdyż obok odpowiedzialności w granicach różnicy między sumą komandytową a wartością wkładu, komandytariusz ponosi ryzyko majątkowe zaspokojenia się przez wierzyciela z wkładów, które wniósł do spółki. Uwolnienie się z części odpowiedzialności osobistej (lub całkowicie) stwarza dla niego ryzyko pośrednie, a nie bezpośrednie zaspokojenia również z jego majątku.

Jeżeli wartość wkładu jest wyższa od sumy komandytowej, ustaje osobista odpowiedzialność komandytariusza. Rośnie jednak ryzyko pośrednie, jakie ponosi komandytariusz swoim wkładem do majątku spółki (co do roszczeń komandytariusza o zwrot nadwyżki por. A. Kidyba, Status, s. ł49-l50).

Zmiany, jakie zachodzą w wartości wkładu, wpływają również na zakres odpowiedzialności komandytariusza. Podwyższenie wartości wkładu pierwotnie niższego od sumy komandytowej powoduje ograniczenie odpowiedzialności osobistej komandytariusza lub jej całkowite ustanie. Taki też skutek wywołuje uzupełnienie wkładu, jeżeli nie został on wniesiony w całości przez komandytariusza (A. Kidyba, Status, s. 150). Również podwyższenie lub obniżenie sumy komandytowej ma wpływ na

STRONA 250

odpowiedzialność komandytariusza i wzajemne relacje między wkładem a sumą komandytową (J. Naworski, w: Komentarz, s. 288-289).

Nb 243

W trakcie działalności spółki wkład może zostać zwrócony w całości lub w części. Zgodnie z art. 112 § 2 KSH, w takiej sytuacji zostaje przywrócona odpowiedzialność osobista do wartości dokonanego zwrotu (por. również A. Kappes, Odpowiedzialność, s. 166; J. Szwaja, w: Kodeks, s. 768). W konsekwencji następuje przywrócenie odpowiedzialności osobistej. Zwrot wkładu wymaga zgody wspólników i podlega zarejestrowaniu. Wobec wierzycieli za zwrot wkładu uważa się również -zgodnie z art. 112 § 3 KSH -każdą wypłatę dokonaną na rzecz komandytariusza, którego wkład został uszczuplony przed uzupełnieniem tego wkładu do pierwotnej wysokości. Wypłata ta powoduje -tak jak zwrot wkładu -przywrócenie lub rozszerzenie odpowiedzialności osobistej komandytariusza do wysokości dokonanego zwrotu (J. Naworski, Komentarz, s. 290, 294-295).

Nb 244

Poza przedstawionymi powyżej ogólnymi zasadami odpowiedzialności komandytariusza występują również wyjątkowe, szczególne zasady odpowiedzialności. Wystąpią one z tytułu (A. Kidyba, Kodeks, s. 170):

1) przeniesienia praw i obowiązków wspólnika na inną osobę (art. 10 § 3 KSH),

2) zamieszczenia nazwiska komandytariusza w firmie spółki (art. 104 § 4 KSH),

3) zaciągnięcia zobowiązań przed zarejestrowaniem spółki komandytowej (szerzej A. Kappes, Wybrane zagadnienia odpowiedzialności za zobowiązania spółki komandytowej, Pr. Spół. 1998, Nr 10, s. 2 i nast.),

4) przystąpienia do istniejącej spółki w charakterze komandytariusza (art. 114 KSH),

5) uzyskania statusu komplementariusza przez dotychczasowego komandytariusza (art. 115 KSH),

6) zawarcia umowy spółki komandytowej z przedsiębiorcą prowadzącym przedsiębiorstwo (art. 116 KSH),

7) podjęcia czynności reprezentacyjnych spółki bez poinformowania osoby trzeciej o źródle swego umocowania lub z przekroczeniem granic umocowania lub działając bez umocowania (art. 118 KSH),

8) śmierci wspólnika jawnego z jednoczesnym uzależnieniem pozostania w spółce spadkobierców od przekształcenia spółki w spółkę komandytową i przyznania im statusu komandytariusza (art. 583 KSH),

9) przekształcenia spółki osobowej w spółkę komandytową (art. 584 KSH).

STRONA 251

W przypadku przeniesienia ogółu praw i obowiązków wspólnika na inną osobę za zobowiązania występującego wspólnika związane z uczestnictwem w spółce komandytowej i zobowiązania tej spółki odpowiadają solidarnie występujący wspólnik oraz wspólnik przystępujący do spółki (art. 10 § 3 KSH).

Jeżeli w firmie zostanie zamieszczone nazwisko komandytariusza, ponosi on odpowiedzialność wobec osób trzecich, tak jak komplementariusz.

Do momentu zarejestrowania należy stosować przepisy o spółce jawnej (por. szerzej A. Kidyba, Zarys, s. 76; A. Kappes, Odpowiedzialność, s. 221; inaczej J. Szwaja, w: Kodeks, s. 753-754, który przyznaje, że mamy do czynienia ze spółką cywilną; A. W Wiśniewski, Prawo, s. 24 przyjmuje, że jest to spółka jawna lub cywilna). Odpowiedzialność przed zarejestrowaniem jest odpowiedzialnością solidarną ze spółką i wspólnikami, a nie tylko między wspólnikami (tak słusznie A. Kappes, Odpowiedzialność, s. 221), i jest osobista, a także nieograniczona.

Zgodnie z art. 114 KSH, przystąpienie do istniejącej spółki w charakterze komandytariusza powoduje odpowiedzialność nie tylko za zobowiązania spółki powstałe po zarejestrowaniu przystąpienia tego wspólnika, ale także za zobowiązania istniejące już w chwili wpisania go do rejestru. Możliwe jest również, jeżeli do spółki przystępuje nowy komplementariusz, aby dotychczasowy komandytariusz uzyskał status komplementariusza. Ponosi on wówczas odpowiedzialność tak jak komplementariusz. Z kolei art. 116 KSH reguluje zakres odpowiedzialności komandytariusza, który zawiera umowę spółki komandytowej z przedsiębiorcą prowadzącym przedsiębiorstwo. Wspólnik ten odpowiada również za zobowiązania istniejące w chwili wpisu spółki do rejestru, powstałe przy prowadzeniu przedsiębiorstwa.

Przypadkiem szczególnej odpowiedzialności komandytariusza jest odpowiedzialność określona wart. 118 § 2 KSH. Zgodnie z tymi przepisami, komandytariusz upoważniony do reprezentowania spółki na zasadzie pełnomocnictwa lub prokury odpowiada za zobowiązania spółki wynikające z dokonanej przez siebie w imieniu spółki czynności bez ograniczenia, jeżeli nie ujawnił kontrahentowi w sposób wyraźny lub dorozumiany swego pełnomocnictwa (prokury). Odpowiedzialność taką ponosi również, gdy przekroczył granicę umocowania albo działał w ogóle bez umocowania. Odpowiedzialność ta jest odpowiedzialnością całym majątkiem osobistym, bez ograniczeń, ale tylko za te zobowiązania i w zakresie wynikającym z dokonanej czynności. Gdyby komandytariusz ujawnił umocowanie, odpowiadałby na zasadach ogólnych tylko do wysokości sumy komandytowej.

STRONA 252

Spadkobierca może uzyskać status komandytariusza, jeżeli w ciągu 6 miesięcy od dnia, gdy dowiedział się o otwarciu spadku, złoży oświadczenie o zamiarze pozostania w spółce i uzyskaniu statusu komandytariusza, a pozostali wspólnicy zgodzą się na przekształcenie. W takim przypadku za zobowiązania spółki powstałe przed uzyskaniem przez niego statusu komandytariusza odpowiada według zasad określonych w prawie spadkowym (art. 1030 i nast. KC). Do czasu przyjęcia spadku odpowiada on tylko ze spadku, natomiast od chwili przyjęcia spadku odpowiada z całego swojego majątku. Jednakże skalą jego odpowiedzialności będzie zależała od tego, czy spadek został przyjęty prosto, czy z dobrodziejstwem inwentarza. Natomiast od chwili uzyskania statusu komandytariusza odpowiada on całym swoim majątkiem, ale do wysokości sumy komandytowej.

Jeżeli dochodzi do przekształcenia spółki osobowej, w której odpowiedzialność była szersza od odpowiedzialności komandytariusza, wspólnicy spółki przekształcanej odpowiadają za zobowiązania spółki powstałe przed dniem przekształcenia na dotychczasowych zasadach przez okres 3 lat, licząc od tego dnia (art. 584 KSH).

V. Reprezentacja spółki

Nb 245

Reprezentacja spółki zaliczana jest do stosunków zewnętrznych spółki komandytowej (obok odpowiedzialności za zobowiązania), gdyż dotyczy dokonywania czynności prawnych z udziałem osób trzecich. Stosunki te uregulowane są w Kodeksie spółek handlowych normami o charakterze bezwzględnie obowiązującym (tak wyraźnie art. 119 KSH). Problematyce reprezentacji poświęcono zaledwie dwa przepisy odnoszące się do spółki komandytowej (art. 117-118), które rozstrzygają problem reprezentacji

przez komandytariusza. Oznacza to, że w zakresie nie uregulowanym należy stosować przepisy o reprezentacji w spółce jawnej (por. Nb. 196). Stosowanie tych przepisów do komplementariuszy może odbywać się wprost, a nie odpowiednio.

Spółka komandytowa może być reprezentowana przez:

1) komplementariuszy (L. Moskwa, Status, s. 10 oraz tenże, Zakres, s.2),

2) pełnomocników i

3) prokurentów.

Umocowanie do reprezentacji komplementariusz czerpie z przepisów prawa. Należy przyjąć, że jest on przedstawicielem ustawowym.

STRONA 253

Kodeks spółek handlowych przewiduje, że spółkę reprezentują ci komplementariusze, których z mocy umowy spółki albo prawomocnego orzeczenia sądu nie pozbawiono prawa reprezentowania spółki (art. 117 KSH).

Poza komplementariuszami reprezentować spółkę mogą pełnomocnicy i prokurenci, którzy są osobami trzecimi. Z punktu widzenia układu praw i obowiązków istotne jest ustalenie, czy komandytariusz może reprezentować spółkę. Z art. 118 § 1 KSH wynika, że komandytariusz może reprezentować spółkę jedynie na zasadzie pełnomocnictwa. Oznacza to, że komandytariusz nie ma analogicznego prawa reprezentowania spółki w oparciu o umocowanie ustawowe. Jego umocowanie do dokonywania czynności prawnych wynikać może z oświadczenia woli mocodawcy, jakim jest spółka.

Regulacja przyjęta wobec komandytariusza jest konsekwencją ograniczonej odpowiedzialności komandytariusza, wobec nieograniczonej odpowiedzialności komplementariuszy.

Nb 246

Udzielenie pełnomocnictwa komandytariuszowi powinno być zgodne z zasadami reprezentacji spółki. Generalnie powinno być udzielone przez komplementariuszy, ale nie można wykluczyć sytuacji, gdy przewidziana jest reprezentacja łączna przez łączne współdziałanie wspólników czy też wspólników i prokurentów. Pełnomocnictwo powinno mieć formę pisemną pod rygorem nieważności. Jeżeli natomiast do dokonania czynności prawnej jest wymagana forma szczególna, niezbędne jest udzielenie pełnomocnictwa w tej samej formie. W literaturze panuje zgodność, że umocowanie komandytariusza do dokonywania czynności prawnych należy rozciągnąć również na prokurę (A. Kidyba, Status, s. 150; M. Litwińska, O konstrukcji, s. 11).

W takim przypadku granice umocowania wynikają co prawda z przepisów prawa, ale udzielenie prokury jako następstwo jej ustanowienia wymaga czynności komplementariuszy. Zgodnie z art. 41 § 1 KSH w zw. z art. 103 KC, ustanowienie prokury wymaga zgody wszystkich wspólników mających prawo prowadzenia spraw spółki, a udzielenie prokury odbywa się zgodnie z zasadami reprezentacji. Porównując zakresy przedmiotowe prawa do reprezentowania komplementariusza i komandytariuszy -pełnomocników lub prokurentów -należy stwierdzić, że zakres umocowania komplementariusza jest szerszy. Nawet jeżeli komandytariuszowi udzielono prokury, to nie może on zbyć przedsiębiorstwa, obciążyć go i ustanowić na nim prawa użytkowania, zbyć nieruchomości i obciążyć nieruchomości, ustanowić, udzielić i odwołać

prokury. Mieści się to natomiast w granicach umocowania komplemen-

STRONA 254

-tariusza. Ponadto komplementariusz -w odróżnieniu od komandytariusza -nie potrzebuje żadnych dodatkowych czynności w celu uzyskania prawa do reprezentowania (inaczej niż komandytariusz). Reprezentacja przez komplementariusza jest prawem, czego nie można odnieść do komandytariusza. Reprezentacja przez komplementariuszy może się odbywać jednoosobowo lub łącznie z innymi komplementariuszami. Rozstrzygnięcie w tym zakresie zależy od umowy spółki. Nie ma też przeszkód, aby ustalono zasady reprezentacji łącznej, polegające na konieczności współdziałania komplementariuszy lub komplementariusza łącznie z prokurentem. Zasady te powinny być określone w umowie spółki. Należy przypomnieć, że pozbawienie komplementariusza prawa do reprezentacji wbrew jego woli może nastąpić z ważnych powodów prawomocnym orzeczeniem sądowym (art. 30 § 2 KSH). Niezależnie od wprowadzenia swoistej techniki reprezentacji łącznej komplementariuszy (jest to technika reprezentacji, a nie jej ograniczenie) możliwe jest udzielenie prokury łącznej, np. dla reprezentujących komandytariuszy. Prawa do reprezentowania spółki przez komplementariuszy nie można ograniczyć ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich. Podobnie ta zasada obowiązuje prokurentów, czyli może się również odnosić do komandytariuszy -prokurentów.

Komandytariusz, dokonując czynności prawnych w imieniu spółki, ma obowiązek ujawnić swoje pełnomocnictwo lub prokurę. Jeżeli nie zostanie ono okazane, komandytariusz odpowiada wobec osób trzecich bez ograniczeń za zobowiązania wynikające z tej czynności. Podobnie, gdy przekracza on granicę umocowania albo działa w ogóle bez umocowania. Celem art. 118 § 2 KSH jest ochrona interesów osób trzecich i komplementariuszy (A. Kidyba, Prawo, s. 120). Komandytariusz, będąc ograniczony w swej odpowiedzialności, mógłby dążyć do zaciągania wyższych niż jego odpowiedzialność zobowiązań. Dlatego też w celu uniknięcia wprowadzenia w błąd osoby trzeciej, musi on -pod rygorem odpowiedzialności szczególnej -okazać pełnomocnictwo.

O tym, czy dopuścić komandytariusza do reprezentacji decydują komplementariusze. Umożliwienie mu prawa reprezentowania w charakterze prokurenta, mimo wskazanych różnic, przybliża go do zakresu

umocowania komplementariusza. W ten sposób jego pozycja w spółce wzrasta. Nie występuje taka zależność z punktu widzenia prawa do reprezentacji -choć może być "wyrównana" rozszerzonym prawem prowadzenia spraw spółki, jeżeli komandytariusz nie ma prawa do reprezentacji. Komandytariuszowi nie przysługują żadne roszczenia z tytułu braku możliwości reprezentowania spółki, gdyż zasadą jest, że nie może

STRONA 255

on w pełni reprezentować spółki ze względu na swoją ograniczoną odpowiedzialność.

VI. Prowadzenie spraw spółki

Nb 247

Prowadzenie spraw spółki, obok określenia udziału w zyskach i stratach, ograniczonego prawa kontroli, zakazu działalności konkurencyjnej, należą do stosunków wewnętrznych spółki. Z pewnymi wyjątkami, stosunki te mogą być konstruowane swobodnie.

Kodeksowy układ praw i obowiązków w sferze prowadzenia spraw spółki jest odzwierciedleniem układu odpowiedzialności w spółce. Zasadą jest, że tym, który prowadzi sprawy spółki jest komplementariusz. Prowadzeniu spraw poświęcony jest tylko jeden przepis działu odnoszącego się do spółki komandytowej -art. 121 KSH, zgodnie z którym, jeżeli umowa nie stanowi inaczej, komandytariusz nie ma ani prawa, ani obowiązku prowadzenia spraw spółki (§ l). W sprawach przekraczających zakres zwykłych czynności spółki potrzebna jest zgoda komandytariusza, chyba że umowa stanowi inaczej (§ 2). W związku z przyjętą regulacją odnoszącą się do prowadzenia spraw należy przyjąć stosowanie odpowiednie przepisów o prowadzeniu spraw w spółce jawnej. Stosowanie odpowiednie oznacza w tym przypadku przyjęcie zasad prowadzenia spraw dla komplementariusza z przepisów o spółce jawnej (art. 39-47 KSH) z uwzględnieniem cytowanego art. 121 KSH, odnoszącego się do komandytariusza. Ponadto należy pamiętać, że model prowadzenia spraw pozostawiony został w istocie wspólnikom, którzy w umowie spółki mogą upoważnić komandytariusza do prowadzenia spraw, i potrzebna jest jego zgoda na dokonanie czynności przekraczających zakres zwykłych czynności spółki (chyba że umowa spółki stanowi inaczej). Ustalenie zasad prowadzenia spraw przez komandytariusza wiąże się z decyzją, czy komandytariusz ma prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki, czy ma tylko prawo, czy tylko obowiązek prowadzenia spraw.

Dyspozytywny charakter przepisów odnoszących się do prowadzenia spraw przez komplementariusza i analogiczny charakter, gdy chodzi o komandytariusza (art. 121 KSH) powoduje, że wspólnicy mogą wybrać następujące warianty prowadzenia spraw:

l) powierzone jest ono tylko komplementariuszowi (komplementariuszom) z wyłączeniem komandytariuszy,

2) powierzone jest komplementariuszowi i osobie trzeciej z wyłączeniem komandytariuszy,

STRONA 256

3) powierzone jest komplementariuszowi i komandytariuszowi,

4) powierzone jest komplementariuszowi, osobie trzeciej i komandytariuszowi (por. szerzej A. Kidyba, Status, s. 150).

Nie ma również przeszkód, aby ustalić zasady prowadzenia spraw spółki w ten sposób, że na niektóre czynności -mające charakter zwykłych czynności spółki -potrzebna jest zgoda komandytariuszy. W tych przypadkach, w których komandytariusze są dopuszczeni do prowadzenia spraw, należy przyjąć, że są traktowani analogicznie do komplementariuszy. W tych więc sytuacjach, gdy mowa jest o sprzeciwie (przy czynnościach zwykłych spółki) (art. 39 § 3 KSH), ustanowieniu prokury (art. 41 § 1 KSH), odwołaniu prokury (art. 41 § 2 KSH), uchwale wspólników przy czynnościach nie przekraczających zwykłych czynności spółki (art. 42 KSH) dokonaniu czynności nagłych (art. 44 KSH), a komandytariusz ma prawo prowadzenia spraw spółki, potrzebna jest również jego zgoda. We wszystkich natomiast przypadkach, gdy mamy do czynienia z czynnością przekraczającą zakres zwykłych czynności, potrzebna jest zgoda komandytariusza, bez względu na to, czy ma on prawo prowadzić sprawy spółki, czy tego prawa jest pozbawiony. Potwierdza to art. 121 § 2 KSH (w sprawach przekraczających zakres zwykłych

czynności spółki potrzebna jest zgoda komandytariusza) i art. 43 KSH stosowany odpowiednio (w prawach przekraczających zakres zwykłych czynności spółki potrzebna jest zgoda wszystkich wspólników, nawet wyłączonych od prowadzenia spraw spółki). W pozostałym zakresie do prowadzenia spraw mają zastosowanie uwagi odnoszące się do prowadzenia spraw spółki jawnej. Dodatkowe problemy występują, gdy komplementariuszem jest osoba prawna lub handlowa spółka osobowa.

Należy również pamiętać o tym, że w przypadku zbycia ogółu praw i obowiązków komandytariusza, na nabywcę nie przechodzi prawo do prowadzenia spraw spółki.

Nb 248

Zagadnieniem, które nie jest związane tylko z prowadzeniem spraw, jest prawo kontroli wspólników w spółce (K. Kruczalak, Prawo, s. 149). W odniesieniu do komplementariuszy obowiązuje zasada wyrażona

wart. 38 § 2 KSH (w zw. z art. 103 KSH), że nieważne jest umowne ograniczenie prawa komplementariusza do osobistego zaciągania wiadomości o stanie majątku oraz o biegu interesów spółki ani umowne ograniczenie jego prawa do osobistego przeglądania ksiąg i dokumentów spółki. Z kolei komandytariusz ma prawo domagać się odpisu rocznego bilansu oraz przeglądać księgi i dokumenty celem sprawdzenia jego rzetelności. Na wniosek komandytariusza sąd rejestrowy może z ważnych powodów

zarządzić w każdym czasie udzielenie bilansu lub innych wyjaśnień, jak również dopuścić do przejrzenia ksiąg i dokumentów. Umowa nie może

STRONA 257

ograniczyć tak określonych uprawnień kontrolnych komandytariusza (art. 120 § 3 KSH). Na podstawie powyższych określeń możemy dojść do wniosku, że wspólnicy mogą mieć prawo kontroli, wynikające z następujących źródeł:

1) ustawy (art. 38 § 2 i art. 120 § 1 KSH),

2) umowy (art. 38 § 2 i art. 120 § 3 KSH),

3) decyzji sądu (art. 120 § 2 KSH).

VII. Udział w zyskach i stratach

Nb 249

Problematyce udziału w zyskach i stratach poświęcony jest przepis art. 123 KSH, z którego wynika, że komandytariusz uczestniczy w zysku spółki proporcjonalnie do jego wkładu rzeczywiście wniesionego do spółki (chyba że umowa spółki stanowi inaczej) i że w razie wątpliwości komandytariusz uczestniczy w stratach jedynie do wysokości umówionego wkładu (§ 2).

Umowa spółki może zupełnie swobodnie uregulować zasady podziału zysku i partycypacji w stratach. Można przyjąć zasadę analogicznego udziału w zyskach. Możliwe jest "oderwanie" od siebie proporcji udziału w zyskach i stratach. W ten sposób można np. określić wyższy poziom udziału w zyskach i partycypacji w stratach. Zasady te mogą być uzależnione od wartości wnoszonych wkładów lub też żadne związki z wnoszonym wkładem nie muszą wystąpić. Charakterystyczne jest jednak dla spółki komandytowej to, że w razie wątpliwości komandytariusz uczestniczy w stratach jedynie do wysokości umówionego wkładu. Tak więc gdyby powstały wątpliwości co do uczestnictwa w stratach, należy stosować dwie normy: do komplementariuszy art. 51 KSH (każdy wspólnik ma prawo do równego udziału w zysku i uczestniczy w stratach w tym samym stosunku bez względu na rodzaj i wartość wkładu), a do komandytariuszy art. 123 § 3 KSH (w razie wątpliwości komandytariusz uczestniczy w stratach jedynie do wysokości umówionego wkładu). Rola wkładu umówionego została omówiona poprzednio. Należy więc przyjąć, że umówienie się wspólników na wnoszenie wkładu (zobowiązanie do wniesienia) ma znaczenie wewnętrzne i odnosi się do partycypacji w stratach, natomiast wniesienie wkładu ma wpływ na odpowiedzialność komandytariusza w stosunku do wierzyciela spółki i ma wpływ na określenie udziału w zyskach. Zysk przypadający komandytariuszowi za dany rok obrotowy jest przeznaczony w pierwszej kolejności na uzupełnienie jego

STRONA 258

wkładu rzeczywiście wniesionego do wartości umówionego wkładu (art. 123 § 2 KSH).

VIII. Wystąpienie wspólnika i rozwiązanie spółki

Nb 250

Wystąpienie wspólnika i rozwiązanie spółki odbywa się według zasad określonych w spółce jawnej (por. Nb. 2()6-2()9). Jednakże występują pewne specyficzne rozwiązania charakterystyczne dla spółki komandytowej, odróżniające tę spółkę od spółki jawnej (A. Kappes, Spółka, s. 151 i nast.; A. Szumański, Prawo, s. 189; D. Fuchs, Ustąpienie, s. 352 i nast.). Mianowicie:

l) śmierć komandytariusza nie stanowi przyczyny rozwiązania spółki

(podczas gdy śmierć komplementariusza jest taką przyczyną). Jednak pomimo śmierci komplementariusza, jego upadłości czy wypowiedzenia dokonanego przez wspólnika lub jego wierzyciela osobistego, spółka trwa nadal między pozostałymi wspólnikami, jeżeli tak stanowi umowa spółki lub pozostali wspólnicy tak postanowią (art. 64 § l KSH). Uzgodnienie takie powinno nastąpić w przypadku śmierci lub upadłości niezwłocznie, w przypadku zaś wypowiedzenia -po upływie wypowiedzenia. W przeciwnym razie spadkobiercy, zarządca masy upadłości, wspólnik, który wypowiedział bądź też jego wierzyciel osobisty domagać się mogą przeprowadzenia likwidacji -wyjątek od art. 58 pkt 4 KSH;

2) spadkobiercy komandytariusza każdorazowo powinni wskazać spółce jedną osobę do wykonywania praw. Oznacza to, że spadkobiercy zmarłego komandytariusza wchodzą na jego miejsce ex lege, bez względu na to, czy było to przewidziane w umowie spółki (W Pyzioł, w: Kodeks, s. 210) -wyjątek od art. 58 pkt 4 oraz art. 583 KSH;

3) podział udziału między spadkobierców komandytariusza i przyznanie im statusu komandytariusza możliwy jest za zgodą wszystkich komandytariuszy i komplementariuszy. Podział powinien nastąpić w formie aktu notarialnego i zostać zarejestrowany. Podział jest możliwy, jeżeli zawarta zostanie umowa między spadkobiercami komandytariusza i gdy komplementariusze i komandytariusze wyrażą na to zgodę. W ten sposób zwiększy się liczba wspólników w stosunku do liczby z umowy spółki. Należy określić wysokość sumy komandytowej każdego z nowych komandytariuszy oraz wpisać ją do rejestru handlowego. Podobnie muszą oni zobowiązać się do wniesienia wkładu. Umowa między spadkobiercami, jak i zgoda wspólników po-

STRONA 259

winny mieć formę aktu notarialnego. Również komandytariusze powinni być wpisani do rejestru.

W pozostałych przypadkach odnoszących się do rozwiązania spółki i wystąpienia wspólników .(zarówno komplementariuszy, jak i komandytariuszy) zastosowanie mają przepisy odnoszące Się do spółki jawnej. Należy jednak pamiętać, że ze względu na specyfikę spółki komandytowej zawsze musi pozostać co najmniej jeden komplementariusz i jeden komandytariusz. Swoistym wystąpieniem ze spółki jest zbycie ogółu praw i obowiązków (art. 10 KSH). W takim przypadku gdy zbywcą jest komandytariusz, na nabywcę nie przechodzi prawo do prowadzenia spraw spółki (art. 122 KSH).

IX. Likwidacja spółki

Nb 251

Do spółki komandytowej w likwidacji odpowiednie zastosowanie mają przepisy regulujące tę kwestię w spółce jawnej (por. Nb. 210).

§ 7. Spółka komandytowo-akcyjna

Literatura: M. Asłanowicz, Elementy konstrukcyjne osobowych spółek handlowych, Pr. Spół. 2001, Nr 5; K. Bandarzewski, Prawa akcjonariusza, Kraków 1996; J: Frąckowiak, Źródła i formy harmonizacji prawa spółek w Europejskiej Wspólnocie Gospodarczej, w: Wspólnoty Europejskie. Wybrane problemy prawne, cz. I, pod red. J: Kolasy, Wrocław 1994; J. Jacyszyn, S. Krześ, E. Marszałkowska-Krześ, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Orzecznictwo, Warszawa 200 I; G. Jędrejek, Czynności prawne dokonane przez małżonków -wspólników spółek osobowych z pokrzywdzeniem ich wierzycieli osobistych, Pr. Spół. 2000, Nr 4; A. Kidyba, Jeszcze o zmianach w prawie spółek, PPR 1999, Nr II; A. Kidyba, Spółka komandytowo-akcyjna w Niemczech i projekcie prawa spółek handlowych, PPR 2000, Nr 3; A. Kidyba, Zasady działania spółki komandytowej Z udziałem spółek handlowych jako komplementariuszy, Rej. 2000, Nr4; A. Kidyba, Prawo handlowe, Warszawa 200 I; A. Kidyba, Statut spółki komandytowo-akcyjnej, w: Aktualne umowy w obrocie gospodarczym, Warszawa 200; A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Objaśnienia, Kraków 200 I; A. Kidyba, K. Kopaczyńska-Pieczniak, Ogólna charakterystyka stosunków majątkowych w spółce komandytowej, PPR 1995, Nr 6; J. Korzonek, Prawo upadłościowe i prawo o postępowaniu układowym, Kraków 1935; J. Kropatwiński, Zbycie udziału w spółce osobowej -aspekty prywatnoprawne, Pr. Spół. 2000, Nr 9; K. Kruczalak, Zarys prawa handlowego, Warszawa 2001; W Kubala, Spółka osobowa w organizacji, Pr. Spół. 1997, Nr 1 I; A. Lewicki, Zbycie udziału w spółce osobowej (aspekty podatkowe), Pr. Spół. 2000, Nr 10; O. Li pińska, Spółka komandytowo-akcyjna, Kra

STRONA 260

-ków 2001; M. Litwińska, Typologia spółek w kodeksie spółek handlowych, PUG 2001, Nr 2; J: Naworski, K. Strzelczyk, T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Komentarz do Kodeksu spółek osobowych, Warszawa 200 l; E. Płonka, Uczestnictwo osób prawnych w walnym zgromadzeniu spółki kapitałowej, PiP 1990, z. I; E. Płonka, Odpowiedzialność odszkodowawcza członków zarządu spółki kapitałowej wobec spółki, KPP 1994, z. 2; C. Podsiadlik, Spółka komandytowo-akcyjna w prawie francuskim w aspekcie projektowanych zmian Kodeksu handlowego, Pr. Spół. 1998, Nr 7-8; W. Popiołek, J. Strzępka, A. Witasz, E. Zielińska,

Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Orzecznictwo, pod red. J. Strzępki, Warszawa 200 I; M. Rogala, Spółki osobowe a przepisy karne kodeksu spółek handlowych, Pr. Spół. 2001, Nr I; M. Safjan (red.), Prawo Wspólnot Europejskich a prawo polskie. Prawo spółek, Warszawa 1996; T. Siemiątkowski, Nowa kodyfikacja prawa spółek, Pa]. 2000, Nr 7-8; S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, Uzasadnienie projektu ustawy- Prawo spółek handlowych, SP 1999, Nr 1~2; A. Szajkowski, Harmonizacja polskiego prawa spółek z prawem Wspólnot Europejskich, SP 1996, Nr 1-4; A. Szajkowski, Prawo spółek handlowych, Warszawa 2000; A. Szumański, Zakres prawa wspólnika spółki kapitałowej do udziału w zysku, Pr. Sp. 1997, Nr 6; A. Szumański, Hybrydalne typy spółek handlowych, PPH 2000, Nr 6; G. Tracz, Spółka komandytowa jako spółka kapitałowa?, PUG 1994, Nr 6; P. J. Turowicz, Prawa przyznane osobiście poszczególnym wspólnikom lub akcjonariuszom, PPH 1999, Nr 5; l. Weiss, Klasyfikacja postanowień statutu spółki akcyjnej, MoP 1994, Nr 8; A. Wiśniewski, Jeszcze o wyłączeniu akcjonariuszy od poboru akcji, PPH 1997, Nr 10; H. Urbańczyk, Prowadzenie spraw spółki w spółce komandytowo-akcyjnej. Uwagi prawnoporównawcze, Pr. Spół. 2000, Nr 12; K. Zalega, B. Zając, Spółka komandytowo-akcyjna jako nowa formuła prowadzenia działalności gospodarczej, Bielsko-Biała 2001.

I. Uwagi ogólne

Nb 252

Spółka komandytowo-akcyjna występuje w wielu systemach prawnych; m.in. w Niemczech, Francji, Szwajcarii, Włoszech. W każdym jednak z systemów ma swoją specyfikę, która nie pozwala na pełne twierdzenie co do tożsamości przyjętej w Polsce konstrukcji z rozwiązaniami przyjętymi w tych krajach. Istotny jest model tej spółki: w szczególności rozstrzygnięcie, których elementów ma być więcej: komandytowych czy akcyjnych. W Niemczech na przykład spółka taka jest spółką akcyjno-komandytową, będącą swoistą odmianą spółki akcyjnej. Należy przyjąć, że konstrukcja spółki komandytowo-akcyjnej w Polsce ma charakter mieszany z przewagą elementów komandytowych. Została wprowadzona do naszego systemu prawnego z kilku powodów. Chodzi tu o uatrakcyjnienie katalogu sposobów prowadzenia działalności gospodarczej, stworzenie możliwości przekształcenia różnych form spółek w najbardziej dogodną, możliwość dokapitalizowania istniejącego podmiotu, obronę przed wro

STRONA 261

-gim przejęciem przy dokapitalizowaniu spółki. Ma to szczególne znaczenie przy konstrukcji spółki komandytowo-akcyjnej, w której komplementariuszem jest działająca już spółka z o.o. lub akcyjna, która osiągnęła już określoną pozycję na rynku, a która potrzebuje środków na rozwój. Są one dostarczane przez akcjonariuszy, ale zasadnicze decyzje w spółce są podejmowane przez komplementariuszy. Dodatkowo przy takiej konstrukcji interesujące jest udogodnienie podatkowe, gdyż spółka komandytowo-akcyjna nie jest osobą prawną.

Spółka komandytowo-akcyjna jest spółką osobową, która ma na celu prowadzenie przedsiębiorstwa pod własną firmą, w której wobec wierzycieli za zobowiązania spółki co najmniej jeden wspólnik odpowiada bez ograniczenia (komplementariusz), a co najmniej jeden wspólnik jest akcjonariuszem. Spółka komandytowo-akcyjna musi mieć wspólników o różnym statusie: komplementariuszy i akcjonariuszy. Interesującym rozstrzygnięciem KSH jest uzyskanie statusu akcjonariusza przez komplementariusza (art. 132 KSH) albo statusu komplementariusza przez akcjonariusza (art. 136 § l KSH). Możliwe jest więc utrzymanie podwójnego statusu: komplementariusza i akcjonariusza jednocześnie. Nie jest jednak dopuszczalna konstrukcja bycia komplementariuszem i akcjonariuszem jednocześnie, gdy nie ma innych wspólników w spółce (A. Kidyba, Kodeks, s. 189). Spółka komandytowo-akcyjna jest spółką osobową, w której występują wyraźnie elementy kapitałowe, wiążące się z osobą akcjonariusza (dotyczy to m.in. kapitału zakładowego). Spółka ma zdolność prawną (może być podmiotem praw i obowiązków), zdolność do czynności prawnych (może nabyć prawa, w tym własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe), zdolność sądową (może pozywać i być pozywana), działa pod swoją własną firmą, ma wyodrębnienie organizacyjne i majątkowe. W spółce tej istnieje szczególnie złożony system stosowania przepisów. Generalną zasadą jest, że do spółki komandytowej stosujemy przepisy działu IV "Spółka komandytowo-akcyjna". Przepisy te stosujemy wprost. W stosunku do komplementariuszy: między sobą, wobec wszystkich akcjonariuszy, wobec osób trzecich, a także co do wkładów komplementariuszy do spółki (z wyłączeniem wkładów na kapitał zakładowy) stosujemy przepisy dotyczące spółki komandytowej (art. 126 § l pkt l KSH). Ponieważ jednak przepisy regulujące status komplementariuszy w spółce komandytowej stosujemy w ten sposób, że -zgodnie z art. 89 KSH -wykorzystujemy przepisy o spółce jawnej, to właśnie te ostatnie normy będziemy stosować w odniesieniu do komplementariuszy w spółce komandytowo-akcyjnej. W pozostałym zakresie (m.in. przepisy dotyczące kapitału zakładowego,

STRONA 262

wkładów akcjonariuszy, akcji, rady nadzorczej, walnego zgromadzenia), stosujemy przepisy o spółce akcyjnej. Przepisy te jednak stosujemy odpowiednio. Por. również A. Witosz, w: Kodeks, s. 206 i nast.

II. Utworzenie spółki

Nb 253

Możemy wyróżnić dwa sposoby utworzenia spółki komandytowo-akcyjnej: pierwotny i przez przekształcenie. W tym pierwszym przypadku spółka komandytowo-akcyjna tworzona jest w sposób zbliżony do tworzenia spółki akcyjnej (J. Jacyszyn, Kodeks, s. 238). Należy przyjąć, że skoro stosujemy przepisy dotyczące kapitału zakładowego, wkładów akcjonariuszy, akcji (art. 126 § l pkt 2 KSH), do utworzenia spółki komandytowo-akcyjnej konieczne jest dokonanie następujących czynności:

zawiązanie spółki, w tym podpisanie statutu (osoby podpisujące statut stają się założycielami spółki), wniesienie przez akcjonariuszy wkładów na pokrycie całego kapitału zakładowego (art. 306 w zw. z art. 126 § l pkt 2 KSH), wskazanie osób prowadzących sprawy i reprezentujących spółkę, ustanowienie rady nadzorczej, jeżeli taka ma być utworzona (art. 137, 140, 142 w zw. z art. 126 KSH), i wpis do rejestru.

Nb 254

Statut spółki komandytowo-akcyjnej powinien być sporządzony w formie aktu notarialnego. Niezachowanie formy aktu notarialnego, zgodnie z art. 73 § 2 KC, powoduje nieważność dokonanej czynności prawnej. Osoby podpisujące statut stają się założycielami spółki. Statut nie musi być podpisany przez akcjonariuszy, ale powinni go podpisać co najmniej wszyscy komplementariusze (wystarczy, gdy będzie to jedyny komplementariusz, por. A. Witosz, Komentarz, s. 214). Statut może być podpisany również przez pełnomocnika, z tym że pełnomocnictwo powinno mieć również formę aktu notarialnego. Statut powinien zawierać:

l) firmę i siedzibę spółki,

2) przedmiot działalności spółki,

3) czas trwania spółki, jeżeli jest oznaczony,

4) oznaczenie wkładów wnoszonych przez każdego komplementariusza oraz ich wartość,

5) wysokość kapitału zakładowego, sposób jego zebrania, wartość nominalną akcji i ich liczbę ze wskazaniem, czy akcje są imienne, czy na okaziciela,

6) liczbę akcji poszczególnych rodzajów i związane z nimi uprawnienia, jeżeli mają być wprowadzone akcje różnych rodzajów,

STRONA 263

7) nazwiska i imiona albo firmy (nazwy) komplementariuszy oraz ich siedziby, adresy albo adresy do doręczeń,

8) organizację walnego zgromadzenia i rady nadzorczej, jeżeli ustawa lub statut przewiduje ustanowienie rady nadzorczej.

Nb 255

Firma spółki komandytowo-akcyjnej powinna zawierać nazwiska jednego lub kilku komplementariuszy oraz dodatkowe oznaczenie "spółka komandytowo-akcyjna". Wynika z tego, że korpus firmy spółki powinien mieć osobowy charakter. Jeżeli zawiera nazwiska wszystkich komplementariuszy, mamy wówczas pełną identyfikację podmiotową wspólników w firmie. Jeżeli wymienieni są tylko niektórzy wspólnicy, dochodzi do częściowej identyfikacji osób wspólników. Nie ma przeszkód, aby dodatkowym uzupełnieniem nazwisk były imiona wspólników czy ich pierwsze litery. Jeżeli w spółce komandytowo-akcyjnej komplementariuszem jest osoba prawna (a także handlowa spółka osobowa), firma spółki powinna zawierać pełne brzmienie firmy bądź nazwy tej osoby prawnej. Dodatek musi być identyczny jak w przypadku, gdy komplementariuszami są osoby fizyczne. Natomiast, gdy konstrukcja spółki komandytowo-akcyjnej jest ukształtowana w ten sposób, że komplementariuszami są osoby prawne (również handlowe spółki osobowe) i osoby fizyczne, to możliwe jest użycie w firmie zarówno firm (nazw), jak i nazwisk osób

fizycznych. Jednakże w takim przypadku nie można tworzyć korpusu firmy tylko od nazwisk osób fizycznych. W obrocie możliwe jest używanie skrótu "S.K.A.". Nazwisko akcjonariusza nie może być zamieszczone w firmie spółki. Jeżeli doszłoby do takiej sytuacji (jak również zamieszczenia nazwy firmy, gdy akcjonariuszami są osoby prawne lub handlowe spółki osobowe), akcjonariusz ponosi odpowiedzialność wobec osób trzecich tak jak komplementariusz, czyli w sposób nieograniczony.

Nb 256

Siedzibą spółki komandytowo-akcyjnej jest miejscowość, w której ma miejsce prowadzenie spraw spółki. Jeżeli jest to ta sama miejscowość, to problem nie istnieje. Jeżeli natomiast miejsca te są różne, należy wyraźnie wskazać miejscowość będącą siedzibą. W tym przypadku zastosowanie per analogiam ma art. 41 KC.

Nb 257

Przedmiot działalności spółki określa najszersze ramy prowadzonej działalności przez spółkę. Powinien być określony według zasad Polskiej Klasyfikacji Działalności. Jednakże określenie przedmiotu działalności

wywołuje skutek wewnętrzny -tylko między spółką a wspólnikami. Nie ma natomiast znaczenia z punktu widzenia osób trzecich. Wydaje się, że nie powinno być sprzeczności między przedmiotem działalności spółki

STRONA 264

a przedmiotem przedsiębiorstwa spółki, do którego prowadzenia wspólnicy się zobowiązują (art. 125 KSH).

Nb 258

Czas trwania spółki powinien być wskazany tylko wówczas, gdy jest on oznaczony. Ograniczenie takie może wiązać się z konkretną datą, wykonaniem określonych zadań itp. Jeżeli czas trwania spółki nie jest oznaczony, nie ma potrzeby zaznaczania tego w statucie spółki.

Nb 259

W spółce komandytowo-akcyjnej wkłady muszą wnosić zarówno komplementariusze, jak i akcjonariusze. Jednakże zarówno reżim wnoszonych wkładów, jak i tryb ich wnoszenia jest odmienny. Wkłady komplementariuszy wnoszone są według zasad obowiązujących w spółce jawnej (art. 48-49 KSH). Przede wszystkim szersza jest definicja wkładu, który komplementariusz może wnieść do spółki (również praca, usługi, ustanowienie na rzecz spółki praw majątkowych itp.) w stosunku do możliwości wnoszenia wkładów przez akcjonariusza. W tym przypadku obowiązują reguły przyjęte w spółce akcyjnej, w szczególności zastosowanie ma art. 14 § l KSH (zakaz wnoszenia jako wkładu praw niezbywalnych, świadczenie pracy lub usług). Wkłady komplementariuszy muszą być oznaczone i określona powinna być ich wartość.

Nb 260

W statucie należy określić wysokość kapitału zakładowego. Charakterystyczne jest właśnie występowanie w spółce -mającej charakter osobowy -kapitału zakładowego. Pojęcie kapitału zakładowego jest tożsame z takim pojęciem w spółce akcyjnej (Nb. 381). Należy wskazać w statucie nie tylko wysokość kapitału zakładowego, ale sposób jego zebrania, wartość nominalną akcji i ich liczbę oraz wskazać, czy są to akcje imienne, czy na okaziciela (Nb. 399). Wskazanie na sposób zebrania kapitału zakładowego oznacza, że możliwe jest nie tylko zebranie tego kapitału przez wniesienie przez założycieli i akcjonariuszy, ale także zebranie środków na pokrycie wkładów w drodze subskrypcji (A. Kidyba, Kodeks, s. 197). Ponadto na

leży wskazać liczbę akcji poszczególnych rodzajów i związane z nimi uprawnienia. W statucie należy określić imiona i nazwiska (firmy, nazwy) komplementariuszy oraz ich adresy (adresy do doręczeń) i siedziby. Nie ma potrzeby wskazywania akcjonariuszy, gdyż nie muszą oni podpisywać statutu. Ostatnim obligatoryjnym składnikiem statutu jest określenie organizacji walnego zgromadzenia i rady nadzorczej (jeżeli ustawa lub statut przewidują ustanowienie rady). Oczywiście poza wskazanymi essentialia negotii statutu, może on zawierać inne rozstrzygnięcia, jeśli odbiegają one od norm dyspozytywnych Kodeksu spółek handlowych, albo też regulują inne kwestie nie przewidziane w KSH. Wprowadzone do statutu regulacje nie mogą być sprzeczne z normami ius cogens.

STRONA 265

Poza czynnością podpisania statutu niezbędne jest objęcie wszystkich akcji. Konieczne jest do tego złożenie oświadczeń w formie aktu notarialnego o objęciu akcji przez akcjonariuszy i komplementariuszy (jeżeli obejmują akcje). Podpisanie statutu, oświadczenie o objęciu akcji, jest swoistym zawiązaniem spółki komandytowo-akcyjnej przez zawarcie umowy założycielskiej". Por. również T Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Komentarz, s. 335 określający umowę jako hybrydalną. Poza tymi czynnościami niezbędne jest wniesienie wkładów na pokrycie całego kapitału zakładowego. Ponadto jeżeli wnoszona jest nadwyżka (tzw. agio) ponad wartość nominalną akcji, należy całą nadwyżkę zebrać przed zarejestrowaniem spółki.

Wkłady na pokrycie całego kapitału zakładowego nie muszą być wniesione w następujących sytuacjach: gdy wnoszone są wkłady niepieniężne i statut dopuszcza możliwość wnoszenia wkładu najpóźniej przed upływem roku po zarejestrowaniu spółki; gdy wnoszone są wkłady pieniężne i możliwe jest ich wpłacenie w wysokości 25% przed zarejestrowaniem spółki; gdy akcje są obejmowane wyłącznie za wkłady niepieniężne albo za wkłady niepieniężne albo za wkłady niepieniężne i pieniężne, wówczas kapitał zakładowy musi być pokryty przed zarejestrowaniem w wysokości 12500 zł (1/4 wartości określonej wart. 126 § 2 KSH).

Nb 261

Przed wpisem spółki do rejestru należy wskazać osoby prowadzące sprawy i reprezentujące spółkę oraz ustanowić radę nadzorczą, gdy taka ma być utworzona. Rada nadzorcza musi być utworzona, gdy statut tak stanowi albo gdy liczba akcjonariuszy przekracza 25 osób. Proces tworzenia spółki komandytowo-akcyjnej zamyka wpis do rejestru. Zgłoszenie spółki do sądu rejestrowego powinno zawierać:

l) firmę, siedzibę i adres spółki,

2) przedmiot działalności spółki,

3) wysokość kapitału zakładowego, liczbę i wartość nominalną akcji,

4) liczbę akcji uprzywilejowanych i rodzaj uprzywilejowania, jeżeli statut je przewiduje,

5) wzmiankę, jaka część kapitału zakładowego została wpłacona przed zarejestrowaniem,

6) nazwiska i imiona albo firmy (nazwy) komplementariuszy oraz okoliczności dotyczące ograniczenia ich zdolności do czynności prawnych, jeżeli takie istnieją,

7) nazwiska i imiona osób uprawnionych do reprezentowania spółki i sposób reprezentacji; w przypadku gdy komplementariusze powierzyli tylko niektórym spośród siebie prowadzenie spraw spółki -zaznaczenie tej okoliczności,

STRONA 266

8) czas trwania spółki, jeżeli jest oznaczony.

Nb 262

Spółka komandytowo-akcyjna powstaje z chwilą wpisu do rejestru i jest wpisywana do rejestru przedsiębiorców KRS. Mimo że posiada pewne cechy spółki akcyjnej, nie uzyskuje przez wpis osobowości prawnej, ale wpis ma charakter konstytutywny i obligatoryjny (J. Jacyszyn, Kodeks, s. 240).

Nb 263

Drugim sposobem powstania spółki komandytowo-akcyjnej jest przekształcenie spółki. Możliwe jest to przez przekształcenie spółki kapitałowej w spółkę komandytowo-akcyjną, jak również spółki osobowej w spółkę komandytowo-akcyjną. Zastosowanie tu mają uwagi zawarte w rozdziale o przekształceniu spółek (Nb. 471).

III. Majątek spółki, kapitał zakładowy, wkłady do spółki

Nb 264

Zagadnienie stosunków majątkowych w spółce komandytowo-akcyjnej związane jest przede wszystkim ze statusem wspólników. Możemy przyjąć, że -podobnie jak w spółce jawnej -majątek spółki stanowi wszelkie mienie wniesione jako wkład i nabyte przez spółkę w czasie jej istnienia (por. art. 28 KSH). Majątek jest tworzony z wkładów wnoszonych przy tworzeniu spółki (majątek pierwotny) i innych składników majątkowych, które są nabywane w trakcie funkcjonowania spółki.

Źródłem pochodzenia majątku spółki mogą być przysporzenia dokonywane przez wspólników (wkłady) oraz składniki nabywane w wyniku prowadzonych transakcji. Charakterystyczne dla spółki komandytowo-akcyjnej jest występowanie w niej kapitału zakładowego. Kapitał zakładowy jest określoną cyfrowo wartością pieniężną, będącą sumą wkładów akcjonariuszy do spółki. Za wnoszone do spółki wkłady akcjonariusze otrzymują akcje. Kapitał zakładowy w tym znaczeniu stanowi oznaczoną liczbę, która jest zapisywana po stronie biernej (pasywa) bilansu spółki. W sensie ścisłym jest wielkością formalną, która stanowi sumę akcji w kapitale zakładowym. Pojęcie to należy odróżnić od pojęcia kapitału zakładowego

rozumianego jako substrat majątkowy odpowiadający wartości wniesionych wkładów (aktywa). Zapisy po stronie pasywów i aktywów powinny sobie wzajemnie odpowiadać (por. uwagi dotyczące kapitału zakładowego w spółce akcyjnej) (Nb. 381). Minimalna wartość kapitału zakładowego wynosi 50 000 zł (A. Witasz, w: Kodeks, s. 206 i nast.). Zasady związane z podwyższeniem i obniżeniem kapitału zakładowego są analogiczne do tych, które obowiązują w spółce akcyjnej (Nb. 382). Wkłady na kapitał zakładowy są wnoszone co do zasady przez akcjonariuszy.

STRONA 267

Otrzymują oni w zamian akcje w tym kapitale. Z kolei komplementariusz może wnieść wkład do spółki komandytowo-akcyjnej na inne fundusze niż kapitał zakładowy, np. kapitał rezerwowy, zapasowy. W takim przypadku wkłady pochodzące od wspólników o różnym statusie będą zasilały odmienne fundusze. Jednakże komplementariusz może wnieść wkład również na kapitał zakładowy. W takim przypadku komplementariusz staje się jednocześnie akcjonariuszem, tj. wspólnikiem o podwójnym statusie: komplementariusza i akcjonariusza (A. Kidyba, Kodeks, s. 199-200).

Jeżeli komplementariusz uzyska status akcjonariusza, to ma to tylko znaczenie z punktu widzenia jego praw i obowiązków, natomiast nie wpływa na zakres jego odpowiedzialności, tj. nie wyłącza jego nieograniczonej odpowiedzialności za zobowiązania spółki (art. 132 § 2 KSH). Komplementariusz -akcjonariusz nie nabywa wszelkich praw identycznych do tych, które nabywa akcjonariusz. W szczególności osoba taka nie może wykonywać prawa głosu z akcji przy powoływaniu i odwoływaniu rady nadzorczej, nie może być pełnomocnikiem pozostałych akcjonariuszy na walnym zgromadzeniu (chyba że jest pozbawiona prawa prowadzenia spraw spółki lub jej reprezentacji). Ponadto każda akcja objęta lub nabyta przez komplementariusza -akcjonariusza daje prawo tylko do jednego głosu i nie można jej uprzywilejować, tak jak to jest możliwe w stosunku do akcjonariuszy (A. Kidyba, Kodeks, s. 217).

Majątek spółki tworzony jest co do zasady z wkładów wspólników.

Księgowo tworzą go: kapitał zakładowy, kapitały rezerwowe, zapasowe itd. Jednakże wnoszenie wkładów przez wspólników podlega nieco odmiennym regułom w przypadku komplementariuszy i akcjonariuszy.

Można stwierdzić, że wkłady wnoszone przez komplementariuszy do funduszy podlegają regułom obowiązującym w spółce jawnej, natomiast wkłady wnoszone na kapitał zakładowy -regułom obowiązującym w spółce akcyjnej. Nie jest więc decydująca tylko osoba wspólnika, ale także fundusz, na jaki wnoszone są wkłady. W związku z powyższym należy przyjąć, że jeżeli komplementariusz wnosi wkłady do spółki na kapitał zakładowy, to muszą one podlegać regułom wymaganym dla wkładów

w spółce akcyjnej. Komplementariusz wnosząc wkłady do spółki na inne fundusze, może to czynić zaliczając do nich również pracę, świadczenie usług, wynagrodzenie za usługi świadczone przy powstaniu spółki, ustanowić prawo użytkowania na rzecz spółki, oddać rzecz do korzystania (A. Kidyba, Kodeks, s. 200). Natomiast, gdy wkłady wnoszone są przez komplementariuszy -akcjonariuszy i akcjonariuszy na kapitał zakładowy, muszą mieć zastosowanie negatywne i pozytywne kryteria zdolności

STRONA 268

aportowej, określone w stosunku do spółki akcyjnej (Nb. 375, 383), w szczególności zastosowanie mieć będzie art. 14 § l i 3 KSH.

IV. Odpowiedzialność za zobowiązania

Nb 265

Wspólników w spółce komandytowo-akcyjnej różnią zasadniczo reguły odpowiedzialności za zobowiązania. Komplementariusz odpowiada za zobowiązania bez względu na ich rodzaj i źródło powstania i ponosi odpowiedzialność osobistą, nieograniczoną, solidarną i subsydiarną.

Odpowiedzialność osobista komplementariusza oznacza, że odpowiada on swoim majątkiem odrębnym od majątku spółki. Odpowiedzialność ta jest nie ograniczona w tym sensie, że jej górną granicę wyznaczają zaciągnięte zobowiązania. Z drugiej strony -nie można ze skutkiem wobec osób trzecich ograniczyć odpowiedzialności komplementariusza. Możliwe jest natomiast ograniczenie odpowiedzialności w stosunkach wewnętrznych. Nie wpływa to jednak na możliwość zaspokojenia roszczeń przez wierzycieli. Ustalenie wewnętrznych granic odpowiedzialności może mieć jednak znaczenie z punktu widzenia wzajemnych rozliczeń między wspólnikami. Odpowiedzialność solidarna komplementariusza oznacza, że każdy z nich odpowiada za całość długu solidarnie z innymi komplementariuszami i spółką. Solidarność wystąpi również wobec akcjonariuszy, gdy zajdą niektóre przypadki jego nadzwyczajnej odpowiedzialności. Wierzyciel będzie więc mógł według swojej decyzji skierować roszczenie do określonej masy majątkowej, jednakże z tym zastrzeżeniem, że będzie mógł prowadzić egzekucję z majątku wspólnika tylko w przypadku, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna. Reguła wskazana w zdaniu ostatnim określona jest mianem odpowiedzialności subsydiarnej (art. 31 § I KSH). Zasada odpowiedzialności subsydiarnej nie stanowi przeszkody do wniesienia powództwa przeciwko wspólnikowi zanim egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna (art. 31 § 2 KSH). Reguła odpowiedzialności subsydiarnej nie ma zastosowania do zobowiązań spółki powstałych przed wpisem spółki do rejestru (odpowiedzialność pierwszorzędna). Z drugiej strony, jeżeli komplementariusz zostałby pozbawiony prawa do reprezentacji wbrew swojemu sprzeciwowi, zwolniony jest od odpowiedzialności osobistej za zobowiązania spółki powstałe od chwili dokonania odpowiedniego wpisu w rejestrze (art. 137 § 5 KSH).

Za zaległości podatkowe komplementariusz (nie będący akcjonariuszem) ponosi odpowiedzialność osobistą, całym swoim majątkiem. Zobo-

STRONA 269

-wiązania te należy odnosić do zaległości spółki i wspólników, jeżeli wynikają one z działalności spółki -art. 115 OrdPU. Jest to odpowiedzialność pierwszorzędna.

Akcjonariusz nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania spółki, a jedynie ryzyko składnikami majątkowymi wnoszonymi do spółki. Składniki te nie są jednak własnością akcjonariusza, ale spółki. Generalna zasada nieodpowiedzialności akcjonariusza za zobowiązania spółki doznaje ograniczeń w pewnych przypadkach. Akcjonariusz ponosi odpowiedzialność osobistą w następujących sytuacjach:

l) gdy działał w imieniu spółki po jej zawiązaniu, a przed wpisem do rejestru (art. 134 § 2 KSH),

2) gdy nazwisko (nazwa, firma) akcjonariusza zostało umieszczone w firmie -art. 127 KSH,

3) gdy dokonując czynności prawnych jako pełnomocnik (prokurent), nie ujawnił swego pełnomocnictwa, przekroczył granice umocowania lub działał bez umocowania (art. 138 § 2 KSH),

4) gdy zmienił swój status i stał się komplementariuszem (art. 136 § 3 KSH).

V. Reprezentacja spółki

Nb 266

Obok zasad odpowiedzialności (art. 135 KSH) również reguły reprezentacji (art. 137-138 KSH) zaliczane są do stosunków zewnętrznych i zgodnie z art. 139 KSH mają charakter norm ius cogens. Zasadą jest, że spółka komandytowo-akcyjna może być reprezentowana przez komplementariuszy mających prawo do reprezentacji. Źródłem umocowania komplementariuszy są przepisy prawa, co pozwala na uznanie, że są oni przedstawicielami ustawowymi.

Ponadto spółka może być reprezentowana przez pełnomocników i prokurentów. Jeżeli akcjonariusz uzyska stosowne umocowanie, może na tej podstawie reprezentować spółkę, ale nie może czerpać swego umocowania z przepisów prawa. Komplementariusze mogą reprezentować spółkę tylko wówczas, gdy mają prawo reprezentowania spółki, tj. gdy nie pozbawiono ich prawa reprezentowania w statucie albo na podstawie prawomocnego orzeczenia sądu (A. Witosz, w: Kodeks, s. 231). Pozbawienie prawa do reprezentacji w pierwotnym statucie musi się wiązać ze zgodą komplementariusza na pozbawienie go tego prawa. W czasie działania spółki pozbawienie komplementariusza prawa do reprezentacji spółki stanowi zmianę statutu spółki i wymaga zgody wszystkich pozostałych komplementariuszy. Zgoda wyrażona również przez komplementariusza po-

STRONA 270

-woduje, że zmiana statutu jest skuteczna. Jeżeli jednak nie godzi się on na pozbawienie go prawa do reprezentacji, powinien zgłosić sprzeciw w stosunku do uchwały zmieniającej statut. Sprzeciw powinien być zgłoszony do protokołu walnego zgromadzenia lub w formie pisemnej z podpisem notarialnie poświadczonym, nie później niż w ciągu miesiąca od dnia powzięcia uchwały przez walne zgromadzenie. Pozbawienie komplementariusza prawa reprezentowania spółki wbrew jego sprzeciwowi może nastąpić tylko z ważnych powodów, na mocy prawomocnego orzeczenia sądu. Sprzeciw komplementariusza prowadzi więc do tego, że pozbawienie go prawa reprezentowania spółki wbrew jego zgodzie (chyba że nie zgłosił sprzeciwu do protokołu walnego zgromadzenia lub w ciągu miesiąca od powzięcia uchwały) jest możliwe tylko w drodze rozstrzygnięcia sądu. Rzutuje to również na ograniczenie jego odpowiedzialności za zobowiązania (art. 137 § 5 KSH) -A. Kidyba, Kodeks, s. 207 i nast.

Akcjonariusz nie ma prawa reprezentowania spółki. Komplementariusze mogą jednak udzielić akcjonariuszowi umocowania do działania jako pełnomocnik lub udzielić mu prokury. W tym ostatnim przypadku jego umocowanie będzie wynikało z ustawy. Decyzja komplementariuszy o umocowaniu akcjonariuszy jest obciążona pewnym ryzykiem, gdyż akcjonariusz, który nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania spółki, może zaciągać zobowiązania. Dlatego też akcjonariusz, dokonując czynności prawnych w imieniu spółki, powinien ujawnić kontrahentowi swoje pełnomocnictwo. Za nieujawnienie tego pełnomocnictwa, a także gdy reprezentuje spółkę bez umocowania lub przekroczy granice umocowania, ponosi odpowiedzialność osobistą (art. 138 § 2 KSH).

Niezależnie od udziału komplementariuszy i akcjonariuszy w procesie reprezentacji, mogą to czynić również osoby trzecie, jeżeli są pełnomocnikami lub prokurentami. Należy jednak pamiętać, że komplementariusz nie powinien mieć udzielonego pełnomocnictwa lub prokury, gdyż zakres jego umocowania jest szerszy od zakresu tych reprezentantów. Udzielenie umocowania będzie jednak dopuszczalne wówczas, gdy nie ma on prawa do reprezentacji spółki (nie dotyczy to wyłączenia prawa do reprezentacji orzeczeniem sądu).

Reprezentacja czynna spółki komandytowo-akcyjnej może mieć charakter reprezentacji jednoosobowej lub łącznej. Reprezentacja bierna jest jednoosobowa.

STRONA 271

VI. Prowadzenie spraw, nadzór i podejmowanie uchwal

l. Prowadzenie spraw

Nb 267

W spółce komandytowo-akcyjnej należy wyraźnie odróżnić trzy zakresy kompetencji: prowadzenie spraw, nadzór i podejmowanie uchwal. W sprawach bieżących -polegających na podejmowaniu tzw. czynności faktycznych (decyzje, polecenia, opinie, itd.) zwanych prowadzeniem spraw -prawo i obowiązek dokonywania tych czynności spoczywa na komplementariuszach. Akcjonariusze nie uczestniczą w procesie prowadzenia spraw. Możliwe są różne rozwiązania przy prowadzeniu spraw spółki (A. Kidyba, Kodeks, s. 141). Jeżeli statut spółki nie stanowi inaczej, wszyscy komplementariusze mają prawo prowadzenia spraw spółki. Obowiązują wówczas zasady prowadzenia spraw spółki, określone w art. 39-47 KSH w stosunku do spółki jawnej. Należy pamiętać, że przepisy te mają charakter względnie obowiązujący, toteż wolą wyrażoną w statucie mogą być zmienione. Jednakże obowiązuje zasada, której zmienić nie można (art. 38 § 1 KSH), że nie można powierzyć prowadzenia spraw spółki osobom trzecim z wyłączeniem wspólników. Najważniejsze zasady obowiązujące przy prowadzeniu spraw spółki przez komplementariuszy można sprowadzić do tego, że:

1) każdy z nich może bez uprzedniej uchwały wspólników prowadzić sprawy nieprzekraczające zakresu zwykłych czynności spółki (art. 39 § 2 KSH),

2) czynności przekraczające zwykłe czynności spółki wymagają zgody wszystkich komplementariuszy, także wyłączonych od prowadzenia spraw (art. 43 KSH),

3) jeżeli czynność nie przekracza zakresu zwykłych czynności spółki, a przed jej załatwieniem choćby jeden z pozostałych wspólników sprzeciwił się jej przeprowadzeniu, wymagana jest uprzednia uchwała wspólników (art. § 3 KSH),

4) czynności nagłe, których zaniechanie mogłoby wyrządzić spółce poważną szkodę, mogą być dokonane przez wspólnika mającego prawo prowadzenia spraw i to bez uchwały pozostałych wspólników (art. 44 KSH).

Jednakże statut spółki może przewidywać, że prowadzenie spraw powierza się jednemu lub kilku komplementariuszom. W takim przypadku statut powinien też określać zasady prowadzenia spraw spółki. Możliwe Jest rozwiązanie, w którym powołane do prowadzenia spraw spółki zostają osoby trzecie, byleby co najmniej jeden komplementariusz brał

STRONA 272

udział w zarządzaniu spółką. Jeżeli nie wszyscy komplementariusze prowadzą sprawy, a czynią to tylko niektórzy, mamy do czynienia ze swoistymi "zarządami" spółki, gdy osoby działające są reprezentantami pozostałych wspólników.

Pozbawienie komplementariusza prawa do prowadzenia spraw spółki wbrew jego woli wymaga zgody wszystkich pozostałych komplementariuszy (art. 140 § 3 KSH). Nie ma tu znaczenia brak zgody komplementariusza na takie działanie. Podobnie przyznanie prawa prowadzenia spraw spółki komplementariuszowi dotychczas pozbawionemu tego prawa, wymaga zgody wszystkich pozostałych komplementariuszy i odbywa się w drodze zmiany statutu.

Zakres przedmiotowy prowadzenia spraw spółki jest odmienny od przyjętego w spółce jawnej czy komandytowej. W przypadku spółki komandytowo-akcyjnej zakres ten jest wyznaczony kompetencjami walnego zgromadzenia lub rady nadzorczej, wynikającymi z przepisów KSH bądź statutu spółki. Należy więc przyjąć, że w stosunku do komplementariuszy obowiązuje zasada domniemania kompetencji będąca jednocześnie Wyznacznikiem jego granic działania. Komplementariusz ma prawo prowadzenia spraw spółki w zakresie nie przyznanym walnemu zgromadzeniu albo radzie nadzorczej (art. 141 KSH). -Por. A. Witasz, w: Kodeks, s. 239.

2. Nadzór

Nb 268

W spółce komandytowo-akcyjnej mogą wystąpić dwa modele nadzoru nad spółką. W pierwszym przypadku nadzór nad spółką realizowany jest przez komplementariuszy zgodnie z zasadami przyjętymi w spółce jawnej. Nieważne są wówczas umowne ograniczenia prawa wspólnika do osobistego zasięgania informacji o stanie majątku i interesów spółki oraz umowne ograniczenia prawa do osobistego przeglądania ksiąg i dokumentów (art. 38 KSH). Prawo nadzoru przysługuje również akcjonariuszom w takim zakresie, w jakim zostało to uregulowane w spółce komandytowej (art. 120 KSH). W spółce komandytowo-akcyjnej może być jednak na podstawie statutu ustanowiona rada nadzorcza. Musi być ona jednak ustanowiona zawsze, gdy liczba akcjonariuszy przekracza 25 osób. O składzie rady nadzorczej decyduje walne zgromadzenie. To ono powołuje i odwołuje członków rady nadzorczej. Jednocześnie komplementariusz albo jego pracownik nie mogą być członkami rady nadzorczej.

Dodatkowym ograniczeniem dla komplementariuszy -akcjonariuszy jest zakaz wykonywania prawa głosu przy powoływaniu i odwoływaniu

STRONA 273

członków rady nadzorczej. Nie dotyczy to jednak tych komplementariuszy, którzy są pozbawieni prowadzenia spraw i reprezentowania spółki (T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, w: Kodeks, s. 348 i nast.). Komplementariusz -akcjonariusz nie może być pełnomocnikiem akcjonariuszy (nie będących komplementariuszami) na walnym zgromadzeniu przy powoływaniu i odwoływaniu rady nadzorczej.

Żaden przepis nie nazywa rady nadzorczej organem. Można więc przyjąć, że jest to quasi-organ, który sprawuje stały nadzór nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności (art. 143 § 1 KSH). Do funkcjonowania rady nadzorczej stosuje się przepisy o radzie nadzorczej w spółce akcyjnej (art. 381-392 z wyłączeniem przepisu art. 383 KSH). Nie ma więc zastosowania przepis regulujący prawo zawieszania członków zarządu, bowiem takiego w spółce komandytowo-akcyjnej nie ma. Do działania rady nadzorczej mają zastosowanie przepisy dotyczące: zakresu kompetencji, składu, trybu powoływania i odwoływania (również głosowania odrębnymi grupami), długości kadencji, indywidualnych kadencji członków rady, zakazu łączenia funkcji, zasad podejmowania uchwał, zasad działania rady (A. Kidyba, Kodeks, s. 214). Dodatkowo rada nadzorcza może delegować swoich członków do czasowego wykonywania czynności komplementariuszy, gdy żaden z komp1ementariuszy uprawnionych do prowadzenia spraw spółki i jej reprezentacji nie może sprawować swoich czynności (art. 143 § 2 KSH). Jeżeli w spółce nie ustanowiono rady nadzorczej, wytoczenie powództwa przeciwko spółce o odszkodowanie przeciwko komplementariuszowi nie pozbawionemu prawa do prowadzenia spraw spółki, jak również ustalenie wynagrodzenia osób prowadzących sprawy spółki, należy do kompetencji pełnomocnika powołanego uchwałą walnego zgromadzenia (art. 143 KSH). Jeżeli rada nadzorcza jest ustanowiona, posiada ona kompetencje w tym zakresie.

3. Podejmowanie uchwal

Nb 269

W spółce komandytowo-akcyjnej przewidziane jest walne zgromadzenie. Rozróżnia się zgromadzenia zwyczajne i nadzwyczajne (art. 145 § 1 KSH). Zasady działania walnego zgromadzenia są analogiczne do tych, które są przyjęte dla spółki akcyjnej w art. 393-429 KSH (Nb. 438). Jednakże przepisy art. 145-147 KSH wprowadzają pewne zmiany w stosunku do tych reguł. Udział w walnym zgromadzeniu mają akcjonariusze i komplementariusze. Ci ostatni uczestniczą w walnym zgromadzeniu zawsze, bez względu na to, czy są akcjonariuszami, czy też nie. Z punktu widzenia praw wspólników na walnym zgromadzeniu należy

STRONA 274

dokonać istotnego odróżnienia. Każda akcja objęta przez akcjonariusza (który nie jest komplementariuszem) daje prawo do jednego głosu. Jednakże statut może dokonać uprzywilejowania co do głosu i przyznać dwa głosy na jedną akcję. Nie jest możliwe całkowite pozbawienie akcjonariusza prawa głosu, a więc nie mogą występować akcje nieme. Natomiast regulacja dotycząca prawa głosu komplementariusza nie pozwala na przyjęcie uprzywilejowania co do głosu akcji komplementariuszy (art. 145 § 4 KSH). Komplementariusze, którzy nie są akcjonariuszami, mają prawo tylko do jednego głosu. Głosowanie odbywa się więc w ten sposób, że obliczamy większość głosów wyrażoną w akcjach akcjonariuszy i komplementariuszy -akcjonariuszy oraz odrębnie odnosimy się do głosów komplementariuszy, którzy akcjonariuszami nie są. Komplementariusze mogą więc glosować w grupie akcjonariuszy i komplementariuszy.

Rozwiązania Kodeksu spółek handlowych w odniesieniu do spółki komandytowo-akcyjnej przewidują bardziej komandytowy niż akcyjny model tej spółki. Przejawia się to właśnie w podejmowaniu uchwał na walnym zgromadzeniu. Możemy wyróżnić trzy grupy uchwal walnego zgromadzenia: uchwały podejmowane większością głosów wszystkich wspólników (art. 146 § l KSH), uchwały wymagające zgody wszystkich komplementariuszy (art. 146 § 2 KSH) i uchwały wymagające zgody większości komplementariuszy (art. 146 § 3 KSH). Uchwały walnego zgromadzenia -zgodnie z art. 146 § l -wymaga:

l) rozpatrzenie i zatwierdzenie sprawozdania komplementariuszy z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego spółki za ubiegły rok obrotowy,

2) udzielenie komplementariuszom prowadzącym sprawy spółki absolutorium z wykonania przez nich obowiązków,

3) udzielenie członkom rady nadzorczej absolutorium z wykonania przez nich obowiązków,

4) wybór biegłego rewidenta, chyba że statut przewiduje w tej sprawie kompetencję rady nadzorczej,

5) rozwiązanie spółki.

Zgody wszystkich komplementariuszy, i to pod rygorem nieważności, wymagają następujące uchwały:

l) powierzenie prowadzenia spraw oraz reprezentowania spółki jednemu albo kilku komplementariuszom,

2) podział zysku za rok obrotowy w części przypadającej akcjonariuszom,

STRONA 275

3) zbycie i wydzierżawienie przedsiębiorstwa spółki lub jego zorganizowanej części oraz ustanowienie na nim prawa użytkowania,

4) zbycie nieruchomości spółki,

5) podwyższenie i obniżenie kapitału zakładowego,

6) emisja obligacji,

7) połączenie i przekształcenie spółki,

8) zmiana statutu,

9) rozwiązanie spółki,

10) inne czynności przewidziane w dziale IV KSH lub w statucie.

Zgody większości komplementariuszy, pod rygorem nieważności, wymagają uchwały w sprawach:

l) podziału zysku za rok obrotowy w części przypadającej komplementariuszom,

2) sposobu pokrycia straty za ubiegły rok obrotowy,

3) innych czynności przewidzianych w statucie.

Przyjęcie powyższego modelu podejmowania uchwał nie pozwala na utratę kontroli nad spółką przez komplementariuszy. Zasada ta ma sens, jeżeli spółka już istnieje na rynku, ma określoną pozycję (np. spółka z o.o., akcyjna), a potrzebne jest jej dokapitalizowanie. W takim przypadku nie dojdzie do wrogiego przejęcia spółki, gdyż komplementariusze utrzymują kontrolę nad najważniejszymi decyzjami podejmowanymi w spółce.

VII. Udział w zysku i stratach

Nb 270

Zasady udziału w zysku i stratach (wyjaśnienie tych pojęć -por. uwagi dotyczące spółki jawnej Nb. 202) zostały specyficznie uregulowane. W przypadku udziału w zysku decydujący jest poziom wkładów wniesionych do spółki (art. 147 § l KSH). Decyduje w tym przypadku rzeczywista wartość wkładów i to bez znaczenia na jaki kapitał (zakładowy czy kapitały zapasowe bądź rezerwowe) został wniesiony. Wspólnicy uczestniczą w zysku spółki proporcjonalnie do wkładów wniesionych do spółki. Zasada powyższa może zostać zmieniona w statucie spółki. Jeżeli jednak komplementariusz ma prawo prowadzenia spraw spółki i prawo do reprezentacji oraz pobiera wynagrodzenie za te czynności, jego udział w zysku ulega zmniejszeniu o wartość odpowiadającą wkładowi jego pracy do spółki. Udział w stratach nie został uregulowany w przepisach dotyczących spółki komandytowo-akcyjnej. Należy więc przyjąć, że udział w stratach komplementariuszy regulują przepisy o spółce jawnej (art. 51 KSH), natomiast w przypadku akcjonariuszy zastosowanie mają przepisy o spółce akcyjnej. Por. T Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, w: Kodeks, s. 354 i nast.

STRONA 276

VIII. Wystąpienie wspólnika i rozwiązanie spółki

Nb 271

Komplementariusz może wypowiedzieć spółkę, natomiast akcjonariusz jest tego prawa pozbawiony. Ten ostatni może utracić członkostwo w spółce w wyniku tych wszystkich czynności, które powodują taki skutek w spółce akcyjnej (np. zbycie akcji, umorzenie akcji itd.). Wypowiedzenie umowy spółki przez komplementariusza powoduje wystąpienie ze spółki. Jest możliwe wówczas, gdy statut spółki tak stanowi. Komplementariusz nie może natomiast wypowiedzieć spółki ze skutkiem, aby trwała ona dalej, gdy jest jedynym komplementariuszem. W takim przypadku wypowiedzenie będzie przyczyną rozwiązania spółki. Jeżeli spółka zawarta jest na czas nieoznaczony, komplementariusz może wypowiedzieć umowę spółki na 6 miesięcy przed końcem roku obrotowego. Spółkę zawartą na czas życia komplementariusza uważa się za zawartą na czas nieoznaczony. Jeżeli umowa jest zawarta na czas oznaczony, nie można jej wypowiedzieć, chyba że umowa spółki to przewiduje. Wypowiedzenia dokonuje się w formie pisemnego oświadczenia, które w zależności od postanowień statutu należy złożyć: pozostałym wspólnikom albo wspólnikom upoważnionym do reprezentowania spółki. Od wystąpienia wspólnika, które powoduje zmniejszenie składu osobowego, należy odróżnić przeniesienie ogółu praw i obowiązków przez komplementariusza. W takim przypadku w miejsce występującego wspólnika wstępuje wspólnik przystępujący (art. 10 KSH). Nie dotyczy to akcjonariuszy, którzy zbywają akcje w innym trybie.

Rozwiązanie spółki może być następstwem określonych zdarzeń, które najpierw powodują skutek w postaci wszczęcia postępowania likwidacyjnego albo upadłościowego. Skutek w postaci rozwiązania nastąpi po zakończeniu tych postępowań. Od wystąpienia ze spółki rozwiązanie różni się tym, że wywołuje skutek wobec wszystkich wspólników, podczas gdy wystąpienie należy odnosić tylko do danego wspólnika. Przyczynami, które mogą powodować rozwiązanie spółki, są:

l) przyczyny przewidziane w statucie,

2) uchwała walnego zgromadzenia o rozwiązaniu spółki,

3) ogłoszenie upadłości spółki,

4) śmierć, ogłoszenie upadłości lub wystąpienie jedynego komplementariusza, chyba że statut stanowi inaczej,

5) inne przyczyny przewidziane prawem (np. art. 25 KrRejSU).

Ogłoszenie upadłości akcjonariusza nie stanowi przyczyny rozwiązania spółki. Do rozwiązania spółki komandytowo-akcyjnej stosujemy odpowiednio przepisy o rozwiązaniu spółki akcyjnej (art. 150 § l KSH, Nb. 444).

STRONA 277

IX. Likwidacja spółki

Nb 272

Do likwidacji spółki komandytowo-akcyjnej stosujemy odpowiednio przepisy regulujące to zagadnienie w spółce akcyjnej (art. 459-478, Nb. 444). Modyfikacja polega jedynie na tym, że likwidatorami są komplementariusze mający prawo prowadzenia spraw spółki, chyba że statut lub uchwała walnego zgromadzenia powzięta za zgodą komplementariuszy stanowi inaczej (art. 150 § 2 KSH).

§ 8. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

Literatura: M. Allerhand, Kodeks handlowy. Komentarz, Lwów 1935; T Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy. Komentarz, Kraków 1936; .J: Fiołka, Własność nieruchomości jako aport do spółki z o.o., PPH 1993, Nr 4; .J: Frąckowiak, A. Kidyba, K. Kruczalak, W Pyzioł, J. Weiss, Kodeks handlowy. Komentarz, pod red. K. Kruczalaka, Warszawa 1999; S. Grzybowski, System prawa cywilnego, Warszawa 1976; J. Jacyszyn, Postacie pokrycia wkładu niepieniężnego w spółkach kapitałowych, Rej. 1992, Nr 12; J. Jacyszyn, S. Krześ, E. Marszałkowska-Krześ, Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 2001; S. Janczewski, Prawo handlowe, wekslowe i czekowe, Warszawa 1946; J. Kaczor, Wniesienie know-how do spółki z o.o., PPH 1999, Nr 5; A. Kidyba, Zakaz dokonywania czynności prawnych z samym sobą a jednoosobowa spółka z o.o., PiP 1991, Nr l; A. Kidyba, Zakaz łączenia funkcji w spółkach kapitałowych, Pr. Sp. 1996, Nr I; A. Kidyba, Ochrona praw mniejszości w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością. Gdańskie Studia Prawnicze, t. V, 1999; A. Kidyba, Wybrane zagadnienia związane z likwidacją spółki z o.o., MoP 2000, Nr 3: A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Objaśnienia, Kraków 200 I; A. Kidyba, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa 200 I; A. Kidyba, J. Klimkowicz, K. Kopaczyńska-Pieczniak, D. M. Opolski, J. Pyziak, W Sadowski, Spółka z o.o. w praktyce, pod red. A. Kidyby, Warszawa 200 I; A. Koch, Przesłanki i sposoby umorzenia udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, Rej. 1995, Nr 2; A. Koch, Następstwo przekroczenia przez zarządy spółek kapitałowych ograniczeń do dokonywania czynności prawnych, PPH 2000, Nr 6; K. Kopaczyńska-Pieczniak, Zakaz konkurencji w świetle przepisów kodeksu handlowego, Rej. 1993, Nr 12; K. Kruczalak, Spółki prawa handlowego i cywilnego, Gdańsk 1994; K. Kruczalak, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Gdańsk 1997; Z. Kuniewicz, Członek zarządu prokurentem w spółce kapitałowej, PPH 2000, Nr 5; M. Litwińska, Umowa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, Warszawa 1999; M. Minas, Zdolność aportowa, Rej. 1995, Nr 9; .J: Namitkiewicz, Kodeks handlowy. Komentarz, Warszawa 1936; ~ P. Naworski, Podejmowanie uchwał przez zgromadzenie wspólników (akcjonariuszy) spółek kapitałowych, Pal. 1996, Nr 7-8; .J: Naworski, K. Strzelczyk, T Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Komentarz do Kodeksu spółek handlowych. Spółka

STRONA 278

z ograniczoną odpowiedzialnością, Warszawa 200 I; K. Nędza, W Pyzioł, A. Szumański, J. Szwaja, 1. Weiss, S. Włodyka, Prawo spółek, pod red. S. Włodyki, Kraków 1996; J Okolski, J Modrzejewska, Jednoosobowa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Pal. 1990, Nr I; J. Okolski (red.), Prawo handlowe, Warszawa 1999; K. Oplustil, Spółka z o.o. w Kodeksie spółek handlowych, PPR 200 I, Nr 2; P. Orlik, Umorzenie udziałów w spółce z o.o. w Kodeksie spółek handlowych, PPR 200 I, Nr 2; R. Pabis, Powództwo wspólnika o naprawienie szkody wyrządzonej spółce, PS 2000, Nr 12; R. Pabis, Powtarzające się świadczenia niepieniężne wspólników na rzecz spółki z o.o., cz. I i II, PPR 2000, Nr 4-5; E. Płonka, Umocowanie zarządu spółki kapitałowej do reprezentacji, MoP 1990, Nr 4-6; E. Płonka, Cywilnoprawne problemy związane z tworzeniem spółek kapitałowych, Wrocław 1990; W. Popiołek, Udział w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością jako przedmiot wkładu niepieniężnego do innych spółek -zagadnienia wybrane, Rej. 1995, Nr 9; W Popiołek, J Strzępka, A. Witosz, E. Zielińska, Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Orzecznictwo, pod red. J. Strzępki, Warszawa 2001; W Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek, Bydgoszcz 1998; K. Rudnicki, Uzależnienie działania zarządu spółki kapitałowej od decyzji innych organów spółki, MoP 2000, Nr 7; K. Skawiańczyk, Podwyższenie kapitału zakładowego metodą kapitalizacji rezerw, PPR 1999, Nr 10; S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J Szwaja, Kodeks handlowy. Komentarz, t. I, Warszawa 1994; A. Szajkowski, Odpowiedzialność wspólników członków zarządu w spółce z o.o., PPR 1993, Nr I; A. Szumański, Wykonanie obowiązku wniesienia do spółki kapitałowej rzeczy ruchomej tytułem aportu, PPR 1996, Nr 3; A. Szumański, Wkłady niepieniężne do spółek kapitałowych, Warszawa 1997; J Tomkiewicz, J. Bloch, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa 1934; M J Ulmer, A. Kidyba, Formy spółek prawa niemieckiego (z odniesieniem do prawa polskiego), PS 1996, Nr I; 1. Weiss, Klasyfikacja postanowień umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, Rej. 1994, Nr 7-8; 1. Weiss, Łączenie spółek kapitałowych, PPR 1993, Nr 9-10; l. Weiss, Przekształcenie spółek kapitałowych, PPR 1993, Nr 14-15; A. W. Wiśniewski, Prawo o spółkach. Podręcznik praktyczny, Warszawa 1991; C. Wiśniewski, Prawa względne jako przedmiot aportu w spółkach kapitałowych. Z doświadczeń niemieckich, PUG 1991, Nr 5; L. Żyżylewski, Miejsce odbywania zgromadzeń wspólników (walnych zgromadzeń) w spółkach kapitałowych, PPR 2000, Nr 4.

I. Uwagi ogólne

Nb 273

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością powstała stosunkowo późno, gdyż po raz pierwszy została wprowadzona do systemów prawnych w Niemczech ustawą z 20.4.1892 r. (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschriinkter Haftung, w: Dziennik Ustaw Rzeszy Niemieckiej, s. 477, w brzmieniu obwieszczenia z 20.5.1898 r., Dziennik Ustaw Rzeszy Niemieckiej, s. 846). Ustawa ta po zmianach obowiązuje do dziś. Pomyślana była jako konstrukcja prawna, mająca osobowość prawną, powodująca ograniczenie odpowiedzialności wspólników za zobowiązania

STRONA 279

spółki. Spółka ta ze względu na konstrukcję jest tworem, który najlepiej może realizować cele kapitałów małych i średnich. W Polsce w odniesieniu do spółki z o.o. obowiązują przepisy Kodeksu spółek handlowych (art. 151-300). Spośród cech tych spółek tradycyjnie wskazuje się na to, że jest ona tworem pośrednim między rozwiniętą formą spółki kapitałowej -spółki akcyjnej a spółkami osobowymi, w których te elementy kapitałowe występują (np. spółka komandytowa "kapitałowa" czy spółka komandytowo-akcyjna). Spółka z o.o. zaliczana jest do spółek kapitałowych, ale wskazuje się na to, że występują w niej pewne elementy osobowe, charakterystyczne dla handlowych spółek osobowych. Te prawa i obowiązki, które uznaje się za mające charakter osobowy, wiążą się z osobami wspólników i są niezależne od reprezentowanego kapitału zakładowego. Tradycyjnie wskazuje się na takie prawa, jak: prawo indywidualnej kontroli (art. 212 KSH), prawo przeglądania księgi udziałów (art. 188 § 2 KSH), prawo przeglądania księgi protokołów (art. 248 § 4 KSH) oraz prawo żądania wyłączenia wspólnika (art. 266 KSH). Jednak wskazane wyżej elementy nie zawsze mają ściśle osobowy charakter. Dotyczy to w szczególności prawa żądania wyłączenia wspólnika, gdyż aby można było skorzystać z tego prawa, muszą być spełnione warunki reprezentowania więcej niż 50% kapitału zakładowego. Prawa wskazywane jako osobowe, np. przeglądania księgi udziałów, są analogiczne do praw w spółce akcyjnej. Prowadzi to do wniosku, że z pewnością można dostrzegać prawa wspólników łączące się z ich osobami, a nie wniesionym do spółki kapitałem, ale są to prawa marginalne. Konstrukcja przepisów o spółce z o.o. pozwala na elastyczne kształtowanie charakteru prawnego spółki (I. Weiss, w: Kodeks, s. 213-214). Spółka z o.o. powinna być traktowana jako klasyczna spółka kapitałowa, co wiąże się z:

l) obowiązkiem wniesienia do spółki wkładów,

2) nieodpowiedzialnością wspólników za zobowiązania spółki (por. uwagi poniższe),

3) odpowiedzialnością spółki całym swoim majątkiem za zobowiązania,

4) działaniem przez organy, a nie za pośrednictwem wspólników (A. Kidyba, Spółka, s. 5),

5) zasadą, że zmiana składu wspólników nie wpływa na stosunek spółki.

Nb 274

Decydujący o stosunku spółki i pozycji wspólnika jest wnoszony kapitał. Kapitał ten decyduje o "sile głosu" przy podejmowaniu decyzji, wpływie na działanie spółki, udziale w zyskach i stopniu partycypacji w stratach, ryzyku gospodarczym związanym z wnoszonym do spółki wkładem. Możemy przyjąć, że spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest spółką handlową o kapitałowym charakterze, mającą osobowość

STRONA 280

prawną, działającą w oparciu o kapitał zakładowy podzielony na udziały, ponoszącą odpowiedzialność całym swoim majątkiem za zobowiązania spółki, w której mogą wystąpić elementy osobistego wpływu wspólników na działania spółki (A. W. Wiśniewski, Prawo, s. 65-67; K. Kruczalak, Spółka, s. 75 i nast.; J. Weiss, w: Prawo, s. 368-369).

Nb 275

Spółka z o.o. realizuje swe funkcje na podstawie stosunku między spółką i wspólnikami, a nie poprzez powstające stosunki wewnętrzne między wspólnikami. Nazwa "spółka z ograniczoną odpowiedzialnością" nie jest adekwatna do rzeczywistej odpowiedzialności spółki (M. Allerhand, Kodeks, s. 273; 1. Weiss, Cywilnoprawna odpowiedzialność spółki z o.o. i innych osób wobec jej wierzycieli, PPH 1994, Nr 10, s. 17 i nast.). Spółka odpowiada całym swoim majątkiem bez ograniczeń, natomiast wspólnicy ponoszą ryzyko do wartości wkładów wniesionych do spółki. W istocie więc chodzi o poziom ryzyka zaspokojenia wierzyciela z wniesionych wkładów, nie zaś o rzeczywistą odpowiedzialność wspólników (A. Kidyba, w: Prawo, s. 129). Zasada, że wspólnicy nie ponoszą odpowiedzialności za zobowiązania spółki, podlega ograniczeniom. Z niektórych przepisów KSH wynika osobista, nieograniczona lub ograniczona (ale nie do wysokości objętych udziałów w kapitale zakładowym) odpowiedzialność wspólników za zobowiązania. Dotyczy to następujących sytuacji:

l) zaciągnięcia zobowiązań przed wpisem spółki do rejestru (art. 13 KSH) (Nb. J 80),

2) wniesienia wkładów niepieniężnych do spółki, których wartość została znacznie zawyżona w stosunku do ich wartości zbywczej (art. 175 § l KSH -wspólnik, który wniósł taki wkład oraz członkowie zarządu, którzy wiedząc o zawyżeniu, zgłosili spółkę do rejestru, obowiązani są solidarnie wyrównać spółce brakującą wartość),

3) świadczeń związanych z udziałem (art. 184 § l KSH -współuprawnieni z udziału lub udziałów ponoszą odpowiedzialność solidarną),

4) w której za niespełnione świadczenia należne spółce ze zbytego udziału, jego części lub ułamkowej części udziału (art. 186 § l KSH)

- nabywca odpowiada solidarnie ze zbywcą,

5) powstania szkody przy tworzeniu spółki, gdy działo się to wbrew przepisom prawa i było zawinione (art. 292 KSH).

II. Utworzenie spółki

Nb 276

Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mogą być tworzone przez jedną lub więcej osób w każdym celu prawnie dopuszczalnym, jeśli usta-

STRONA 281

-wy nie zawierają ograniczeń (art. 151 § l KSH). Przyjęte rozwiązanie istotnie różni się od poprzedniego stanu prawnego. W związku z powyższym możemy tworzyć spółki z o.o., które są przedsiębiorcami, i takie, które cech tych nie mają, choć zawsze są wpisywane do rejestru przedsiębiorstw. Jeżeli spółka z o.o. tworzona jest w celach gospodarczych, zastosowanie do niej mają przepisy regulujące prowadzenie działalności gospodarczej. Jeżeli spółka tworzona jest w innym celu, oznacza to, że ma ona charakter instytucji non profit. Można więc tworzyć spółki z o.o. w celach kulturalnych, naukowych, politycznych (A. Kidyba, w: Prawo, s. 132; wyr. SA w Katowicach z 30.6.1995 r., 1 ACr 298/95, OSA 1996, Nr 2, poz. 11). Nie ma przeszkód aby spółka powstała np. w celu kierowania holdingiem. Bez względu na cel, w jakim spółka jest tworzona, jest ona wpisana do rejestru przedsiębiorców KRS. Spółka z o.o. może być tworzona przez jedną lub więcej osób. Zasada ta wprowadzona od 1.1.1989 r. potwierdza kapitałowy charakter spółki z o.o. poprzez dopuszczenie nie tylko istnienia, ale również tworzenia spółek przez jeden podmiot. Wydawać by się mogło, że pojęciowo wykluczone jest istnienie spółek jednoosobowych, skoro słowo "spółka" zakłada udział co najmniej dwóch osób. Jednakże w wyniku utworzenia jednoosobowej spółki z o.o. (również akcyjnej) dochodzi do "przyobleczenia" majątku wnoszonego do spółki w osobowość prawną, a wspólnik podporządkowany zostaje ramom, które wyznaczają stosunki organizacyjne spółki (gotowej skądinąd do tego, aby stać się konstrukcją wieloosobową).

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie może być jednak tworzona dla wszelkich form prowadzenia działalności. Tak należy rozumieć art. 151 § l in fine KSH. Przepisy szczególne często wprowadzają zasadę, że określona działalność może być prowadzona tylko i wyłącznie w formie spółki akcyjnej albo też wskazują na spółkę akcyjną jako jedyną, spośród spółek, dopuszczalną formę prowadzenia działalności (np. kluby sportowe obok stowarzyszeń mogą mieć formę spółek akcyjnych, działalność ubezpieczeniowa może być prowadzona -obok towarzystw ubezpieczeń wzajemnych -tylko w formie spółki akcyjnej). Ponadto spółka z o.o. nie może być zawiązana wyłącznie przez inną jednoosobową spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Nie ma jednak zakazu bycia wspólnikiem jednoosobowym w takiej spółce z udziałem innej spółki jednoosobowej z o.o. Obecna regulacja (art. 151 § 2 KSH) prowadzić będzie do obchodzenia zakazu przez tworzenie spółek z udziałem figurantów.

Wiele przepisów ogranicza stosowanie spółki z o.o. -zob. Nb.114.

Nb 277

Zgodnie z art. 163 KH, do powstania spółki konieczne jest:

l) zawarcie umowy spółki (złożenie jednostronnego oświadczenia woli),

STRONA 282

2) wniesienie przez wspólników wkładów na pokrycie całego kapitału zakładowego, a w razie objęcia udziału za cenę wyższą od wartości nominalnej także wniesienie nadwyżki (tzw. agio),

3) ustanowienie władz spółki (zarządu, a ustanowienie rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej, jeżeli wymaga tego ustawa lub umowa spółki),

4) wpis do rejestru.

Nb 278

Ad l). Tworzenie spółki jest pewnym procesem, na który składają się określone czynności prawne i faktyczne. Wskazane powyżej czynności są niezbędne do powstania spółki. Odbywają się one kolejno po sobie, nawet w okresie kilku miesięcy (np. zgłoszenie wniosku o wpis do rejestru powinno być wykonane w ciągu 6 miesięcy od zawarcia umowy spółki pod rygorem utraty mocy obowiązującej -zob. art. 169 KSH).

Pierwszym etapem jest zawiązanie spółki. Następuje ono z chwilą zawarcia umowy spółki lub złożenia jednostronnego oświadczenia woli (spółka jednoosobowa). Akt zawiązania spółki oznacza powstanie spółki w organizacji. Umowa spółki z tego punktu widzenia jest warunkiem niezbędnym do utworzenia spółki, ale jest dwustronną (w rzeczywistości wielostronną) czynnością prawną, obejmującą w swej treści składniki niezbędne do utworzenia spółki. Zawarcie umowy spółki (złożenie jednostronnego oświadczenia woli) wywołuje ponadto skutek w postaci posiadania zdolności prawnej. Spółka między zawiązaniem a zarejestrowaniem określana jest mianem "spółki w organizacji" (por. Nb. 180). W konsekwencji należy przyjąć, że spółka w organizacji jest zdolna do nabywania praw i zaciągania zobowiązań, może pozywać i być pozwana, posiada już wyodrębnienie organizacyjne i majątkowe. Działa ona pod własną firmą.

Za przyjęciem, że przed zarejestrowaniem mamy do czynienia z tzw. przedspółką wyposażoną w elementy podmiotowości prawnej, wypowiadali się m.in. J. Frąckowiak, w: Sytuacja spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej oraz działających w ich imieniu do chwili rejestracji tych osób, KPP 1994, Nr 1, s. 17 i nast.; tenże, w: Kodeks, s. 459; A. Szajkowski, w: Prawo, s. 354; l. Weiss, Prawo, s. 386;

A. Kidyba, w: Prawo, s. 142-144; tenże, Spółka, s. 149 i nast. Wyraźnie ułomną osobowość prawną uznali S. Sołtysiński, w: Kodeks, t. I, s. 196 i 239. Inaczej, że mamy stosunek spółki cywilnej przyjmowali: T Dziurzyński, w: Kodeks, s. 192; A. Jakubecki, Prawo, s. 208-210; R. R. Zdzieborski, Spółki kapitałowe przed rejestracją, Warszawa 2000, s. 104 i nast.

Do spółki w organizacji w sprawach nie uregulowanych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące spółki z o.o. (również akcyjnej) po jej wpisie do rejestru (art. 11 § 2 KSH). Spółka z o.o. w organizacji z chwilą wpisu do rejestru staje się spółką z o.o. "właściwą" i uzyskuje

STRONA 283

osobowość prawną. Z tą też chwilą spółka "właściwa" staje się podmiotem praw i obowiązków spółki w organizacji. Wspólnicy spółki z o.o. w organizacji odpowiadają solidarnie ze spółką za jej zobowiązania do wartości nie wniesionego wkładu, określonego w umowie spółki. Natomiast osoby, które działały w imieniu spółki w organizacji, odpowiadają ze spółką (do czasu zatwierdzenia ich czynności przez zgromadzenie wspólników). Spółka w organizacji jest reprezentowana przez zarząd lub pełnomocnika powołanego jednomyślną uchwałą wspólników. Jednak w jednoosobowej spółce w organizacji jedyny wspólnik nie ma prawa (poza zgłoszeniem spółki do rejestru) reprezentowania spółki (art. 162 KSH -zob. Nb. 180).

Umowa spółki może być zawarta przez osoby fizyczne, osoby prawne, a także przez tzw. handlowe spółki osobowe. Zawieranie umów spółek (składanie oświadczeń woli) przez osoby fizyczne i osoby prawne podlega wielu ograniczeniom. Do najważniejszych należą ograniczenia wynikające z przepisów PrGospU i OgrGospU. Jak już wspomniano, zakaz tworzenia np. spółek jednoosobowych wynika wprost z art. 151 § 2 KSH.

W orzecznictwie wypowiedziano też pogląd, że jedynym wspólnikiem spółki z o.o. nie może być jednoosobowa spółka prawa obcego, mająca cechy spółki z o.o., w rozumieniu przepisów KH (post. SN z 28.8. I 997 r., II CRN 133/87, OSN 1997, Nr 10, poz. 174).

Umowa spółki powinna być zawarta w formie aktu notarialnego (art. 157 § 2 KSH). Może być zawarta przez pełnomocnika, byleby pełnomocnictwo miało formę aktu notarialnego. Do essentialia negotii umowy

spółki należy określenie:

-firmy i siedziby spółki,

-przedmiotu działalności spółki,

-wysokości kapitału zakładowego,

-czy wspólnik może mieć więcej niż jeden udział,

-liczby i wartości nominalnej udziałów objętych przez poszczególnych wspólników, -czasu trwania, jeżeli jest on oznaczony,

-osoby wspólnika, przedmiotu wkładu (aportu), liczby i wysokości przyznanych w zamian udziałów (jeżeli wspólnik pokrywa swój udział w spółce aportami),

-szczególnych korzyści lub nałożenia obowiązku wobec spółki (oprócz wniesienia wkładów).

Firma spółki powinna być określona w umowie spółki. Może być ona obrana dowolnie, ale musi zawierać dodatek "spółka z ograniczoną odpowiedzialnością". Korpus spółki z o.o. może być ukształtowany dowol-

STRONA 284

-nie, ale nie oznacza to całkowitej swobody w kształtowaniu treści korpusu firmy. Musi być przestrzegana zasada prawdziwości, z tym jednak, że korpus nie musi przekazywać minimum informacji na temat spółki. Czyni to jednak dodatek, który zawiera minimum informacji co do typu spółki (A. Kidyba, Kodeks, s. 89). Ograniczeniem dowolnego obierania firmy jest również zasada wyłączności, tj. obowiązek odróżnienia firm wpisanych lub zgłoszonych do rejestru handlowego w tej samej miejscowości (art. 35 KH). Ponadto ograniczeniem swobody obierania firmy, w przypadku użycia w niej nazwisk, jest konieczność uzyskania zgody tych osób lub zgody ich spadkobierców. Ograniczenie swobody obierania firmy może wynikać z przepisów KC (art. 5, 58) czy KH (art. 32, 36). Korpus firmy spółki z o.o. może być osobowy (z ograniczeniami z art. 29 in fine KH) rzeczowy, fantazyjny. Może być formułowany w językach obcych. Natomiast dodatek w postaci słów "spółka z ograniczoną odpowiedzialnością" powinien być w języku polskim i nie może być skracany. Możliwe jest używanie skrótu w obrocie (w postaci słów "spółka z o.o." lub "sp. z o.o."). Firma spółki w likwidacji powinna zawierać stosowny dodatek "w likwidacji". Spółka w organizacji działa pod firmą z dodatkiem "w organizacji".

Siedzibą spółki jest miejsce wykonywania funkcji prowadzenia spraw przez zarząd. Ma tu więc zastosowanie art. 41 KC, zgodnie z którym, jeżeli ustawa lub oparty na niej statut nie stanowi inaczej, siedzibą spółki jest miejscowość, w której ma siedzibę jej organ zarządzający (inaczej I. Weiss, w: Kodeks, s. 222). Jak z powyższego wynika, ustawa i przepisy umowy spółki mogą wprowadzić zasadę innego określenia siedziby spółki. Spó1ka musi jednak posiadać siedzibę na terytorium Polski, a przeniesienie siedziby spółki za granicę jest powodem rozwiązania spółki (art. 270 pkt 2 KSH). Określenie siedziby niesie pewne konsekwencje. Dla przykładu, zgodnie z art. 30 KPC, powództwo przeciwko osobie prawnej wytacza się według miejsca siedziby. Zgodnie z art. 234 KSH, w siedzibie spółki odbywają się zgromadzenia wspólników (chyba że umowa spółki stanowi inaczej). Od siedziby spółki należy odróżnić jej adres. Siedziba spółki musi być określona w umowie, podczas gdy o adresie sąd jest zawiadamiany we wniosku o wpis. Adres jest konkretyzacją siedziby i obejmuje poza określeniem miejscowości, również dokładne określenie ulicy, numeru domu z ewentualnym dokładnym dookreśleniem (post. SN z 5.11.1990 r., lI1 CRN 121/90, nie publ.; post. SN z 12.4.1990 r., III CRN 132/90, nie publ.). Adres spółki musi "zawierać się" w siedzibie spółki.

Przedmiot działalności spółki powinien być określony w umowie. Stanowi on konkretyzację wspólnego celu, w jakim jest utworzona spółka

STRONA 285

(A. Kidyba, Spółka z o.o., s. 72). Samo określenie celu spółki nie wskazuje jednak na sposób realizacji tego celu. Określenie przedmiotu działalności spółki ma przede wszystkim skutek wewnętrzny. Przekroczenie przedmiotu działalności spółki pozostaje bez wpływu na ważność czynności prawnych dokonywanych przez spółkę z osobami trzecimi. Przedmiot działalności spółki nie powinien być sprzeczny lub oderwany od celu spółki. W związku z tym, że spółka nie musi być tworzona w celach gospodarczych, nie zawsze musi być prowadzone przedsiębiorstwo spółki. Odnosząc się do stopnia konkretyzacji przedmiotu działalności, wydaje się że aktualność powinno zachować orzecznictwo Sądu Najwyższego. Przedmiot działalności spółki -jako jeden z elementów umowy spółki i wpisu do rejestru -powinien być skonkretyzowany określeniem przynajmniej rodzaju prowadzonej działalności gospodarczej (uzasadnienie uchw. SN z 26.6.1989 r., III CZP 62/89, PUG 1990, Nr 4, wkładka II i III). Pojęcie to powinno w miarę możliwości wskazywać na: w zakresie produkcji -cechy produkcji do siebie zbliżone (np. produkcja materiałów budowlanych), w zakresie usług -cechy usług do siebie zbliżone (np. naprawa sprzętu gospodarstwa domowego) czy analogicznie w zakresie handlu (np. handel artykułami chemicznymi). Jednakże przepisy KrRejSU wprowadziły wymóg określenia przedmiotu działalności spółki, zgodnie z systemem statystycznego określania przedmiotu (PKD). System

ten z punktu widzenia spółki niczemu jednak nie służy.

Kapitał zakładowy spółki z o.o. stanowi cyfrowo oznaczoną kwotę pieniężną, stanowiącą sumę wniesionych do spółki wkładów (por. jednak przy umorzeniu udziałów Nb. 296). Musi on być określony w umowie spółki i w całości pokryty do momentu zarejestrowania spółki. Minimalna wysokość kapitału zakładowego wynosi obecnie 50 000 zł.

Kapitał zakładowy dzieli się na udziały, które mogą być równe lub nierówne. Jeżeli wspólnik może mieć tylko jeden udział, to udziały są nierównej wartości nominalnej. Jeżeli natomiast wspólnicy mogą mieć więcej niż jeden udział (taki wyraźny przepis powinien znajdować się w umowie spółki), to wszystkie udziały muszą mieć równą wartość nominalną. Zarówno ta okoliczność, jak i określenie liczby i wysokości

udziałów, które poszczególni wspólnicy otrzymali w kapitale zakładowym, powinny być zaznaczone w umowie spółki (I. Weiss, w: Prawo, s. 218 i nast.; K. Kruczalak, Spółka, s. 80 i nast.).

Jeżeli spółka jest tworzona na czas ograniczony, należy to zaznaczyć w jej umowie. W przeciwnym razie stosowny przepis w umowie spółki jest zbędny. Określenie zawarcia umowy na czas określony może odbywać się za pomocą: konkretnej daty, przedziału czasowego (od -do) czy

STRONA 286

też określeniem realizacji konkretnego zadania (np. wyprodukowanie 10 000 butelek octu). Przepis art. 157 § l pkt 6 KSH ma przede wszystkim znaczenie ochronne dla osób trzecich, gdyż w ten sposób uzyskują one in

formacje o czasowości przedsięwzięcia, jakim jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Wydłużenie czasu trwania spółki wymaga zmiany umowy spółki. Nie można milcząco przedłużyć czasu trwania spółki.

W umowie spółki należy ponadto odnieść się do wnoszonych do spółki wkładów niepieniężnych (tzw. aportów). Jeżeli wspólnik pokrywa swój udział w spółce (udział w kapitale zakładowym) aportami, należy wskazać wyraźnie osobę wspólnika, określić, co jest przedmiotem wkładu i przypisać liczbę i wartość nominalną objętych w zamian za te wkłady udziałów.

W umowie spółki powinno się również zaznaczyć szczególne korzyści, jakie wspólnikowi miały być przyznane, lub wskazać na inne obowiązki, które są nakładane na wspólnika (art. 159 KSH). Chodzi o takie

obowiązki, jakie nie polegają na wniesieniu wkładów (np. obowiązek dopłat, powtarzających się świadczeń niepieniężnych itp.).

Treść umowy spółki może być uzupełniona poza wskazane wcześniej elementy. Te, które wymieniają art. 157-159 KSH, mają charakter takich postanowień umowy spółki, które są obligatoryjne (I. Weiss, Klasyfikacja, s. 41 i nast.; W. Osipacz, Swoboda w kształtowaniu treści umowy spółki z o.o. w zakresie jego organów, Rej. 1992, Nr 7-8, s. 73 i nast.). Poza nim można zamieszczać inne postanowienia fakultatywne, które jednak w momencie ich sformułowania wiążą spółkę i wspólników.

Umowa spółki może być zmieniona. Jednakże każda zmiana umowy wymaga do swej ważności:

-podjęcia uchwały przez zgromadzenie wspólników większością 2/3 głosów oddanych, chyba że umowa spółki przewiduje warunki ostrzejsze (art. 246 § l KSH).

-notarialnego zaprotokołowania takiej uchwały (art. 255 § 3 KSH),

-zgłoszenia zmiany w rejestrze handlowym i zarejestrowania takiej zmiany (art. 256 KSH).

Zmiana umowy spółki przed jej zarejestrowaniem nie wywołuje żadnych skutków prawnych. Szczególny rodzaj zmiany umowy spółki z o.o. stanowi podwyższenie bądź obniżenie kapitału zakładowego spółki (por.

uwagi odnoszące się do kapitału zakładowego -Nb. 289).

Nb 279

Ad 2). Wkład do spółki na pokrycie kapitału zakładowego powinien być wnoszony do chwili zarejestrowania. Na potwierdzenie tego faktu (zob. art. 167 § l pkt 2 KSH) wszyscy członkowie zarządu składają oświadczenie, że wkłady na pokrycie kapitału zakładowego zostały przez

STRONA 287

wszystkich wspólników w całości wniesione. Wkłady pieniężne mogą być wnoszone w różny sposób: gotówkowo w postaci przeniesienia własności i wręczenia znaków pieniężnych lub w formie bezgotówkowej w drodze przekazu bankowego (A. Szajkowski, w: Kodeks, s. 907).

Możemy przyjąć, że istnieją formy pośredniego (za pośrednictwem innych instrumentów) przekazania środków pieniężnych oraz wplata w kasie. Jeżeli więc wspólnik dokonuje przekazania środków pieniężnych np. za pośrednictwem czeku rozliczeniowego, to mamy do czynienia z rodzajem dyspozycji przekazanej bankowi, a nie wniesieniem wkładu pieniężnego przez przekazanie weksla lub czeku. Problematyczny jest charakter weksla, gdyż weksle wystawione przez wspólnika na rzecz spółki nie mają zdolności aportowej. Wnoszenie wkładu w postaci pieniądza bankowego odbywa się przez uznanie konta wspólnika -przy tworzeniu spółki lub konta spółki -przy podwyższeniu kapitału zakładowego (por. A. Szumański, Wkłady, s. 22). Wkładem pieniężnym może być tylko pieniądz wyrażony w walucie polskiej.

Ustalenie identycznych zasad wnoszenia do spółki wkładów niepieniężnych jest utrudnione ze względu na różny charakter tych praw. Jeżeli wspólnik zobowiązuje się do wniesienia do spółki aportu, spółka uzyskuje wobec niego roszczenie o wniesienie (A. Szajkowski, w: Kodeks, komentarz do art. 160). Należy przyjąć, że wkłady przechodzą na spółkę przed jej rejestracją. Spółka w organizacji może posiadać rachunek bankowy i wkłady pieniężne mogą być wpłacane na ten rachunek. Obowiązujące prawo bankowe nie sprzeciwia się otwieraniu rachunków bankowych spółek w organizacji (K. Oplustil, Rachunki bankowe spółek kapitałowych w organizacji. Uwagi na tle regulacji kodeksu spółek handlowych, w: Prawo Bankowe 200 l, Nr 2, s. 45). W przypadku aportów należy je udostępnić spółce na jej żądanie po zawarciu umowy. W przypadku nieruchomości jest ona nabywana przez spółkę w organizacji i nie ma potrzeby zwierania po wpisie do rejestru nowej umowy. Jeżeli umowa spółki przewiduje objęcie udziałów za cenę wyższą od wartości nominalnej, cała nadwyżka musi być wniesiona do momentu zarejestrowania spółki. Nadwyżka ta, tzw. agio, wnoszona jest na kapitał zapasowy.

Nb 280

Ad 3). Do momentu zarejestrowania, a także aby skutek w postaci zarejestrowania nastąpił, konieczne jest powołanie obligatoryjnych organowo Zasadniczo konieczne jest powołanie zarządu, gdyż organ ten jest obok zgromadzenia wspólników -obligatoryjny. W przypadku tego ostatniego organu nie ma konieczności powoływania go w jakiś szczególny sposób, gdyż zasady jego powoływania są specyficzne. Pierwsze

STRONA 288

posiedzenie tego organu odbywa się najpóźniej w ciągu 6 miesięcy od zakończenia roku obrotowego, zatwierdzającego bilans, rachunek zysków i strat za ostatni rok kalendarzowy, sprawozdanie zarządu z działalności spółki oraz sprawozdanie finansowe za ubiegły rok obrotowy.

W przypadku gdy konieczne jest powołanie rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej (obligatoryjny charakter tych organów wynika z woli wspólników albo zachodzą przesłanki z art. 213 § 2 KSH, tj. wspólników

jest więcej niż 25, a kapitał zakładowy przekracza 500 000 zł), organy te muszą być powołane przed zarejestrowaniem.

Przepisy KSH przewidują, że co do zasady zarząd jest ustanawiany przez wspólników uchwałą (jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej).

Analogicznie jest w przypadku powołania rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej. Przed zarejestrowaniem spółkę w organizacji reprezentuje zarząd albo pełnomocnik powołany jednomyślną uchwałą wspólników. Osoby działające przed wpisem do rejestru ponoszą odpowiedzialność razem ze spółką za jej zobowiązania. Ich odpowiedzialność kończy się z chwilą zatwierdzenia ich czynności przez zgromadzenie wspólników (art. 161 § 3 KSH).

Nb 281

Ad 4). Ostatnim etapem tworzenia spółki jest wpis spółki z o.o. do rejestru. Wpis do rejestru jest następstwem złożenia wniosku o wpis w ciągu maksymalnie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy spółki (jednostronnego oświadczenia woli). Do wniosku o wpis należy dołączyć (art. 167 KSH):

l) umowę spółki,

2) oświadczenie wszystkich członków zarządu, że wkłady na pokrycie kapitału zakładowego zostały przez wszystkich wspólników w całości wniesione,

3) dowód ich ustanowienia z wyszczególnieniem ich składu osobowego, jeżeli o powołaniu członków organów spółki nie stanowi umowa spółki,

4) podpisaną przez wszystkich członków zarządu listę wspólników z podaniem imienia i nazwiska lub firmy (nazwy) oraz liczbę i wartość nominalną udziałów każdego z nich,

5) złożone wobec sądu lub poświadczone notarialnie wzory podpisów członków zarządu.

Często zdarza się, że na utworzenie spółki musi być wyrażona zgoda innych organów. Należy odróżnić zgodę organów wewnętrznych danej osoby prawnej od zgody organów usytuowanych na zewnątrz danego podmiotu, który chciałby tworzyć spółkę z o.o. Przykładem konieczności uzyskania zgody organu osoby prawnej jest zgoda rady pracowniczej na

STRONA 289

zawarcie umowy spółki (art. 24 ust. I pkt 4 ustawy z 25.9.1981 r. o samorządzie załogi przedsiębiorstwa państwowego, Dz.U. Nr 24, poz. 123 ze zm.). Brak zgody rady pracowniczej powoduje stan bezskuteczności

zawieszonej (negotium claudicans). Zgoda rady pracowniczej konieczna jest dla ważności dokonanej czynności prawnej (art. 103 KC stosowany per analogiam). W przypadku gdy wymóg zgody dotyczy spółki kapitałowej, skutki braku zgody określa art. 17 KSH. Jeżeli jednak potrzebna jest zgoda organu (instytucji zewnętrznej), skutki mogą kształtować się odmiennie. Jeżeli brak wyraźnej normy przewidującej bezwzględną nieważność czynności prawnej, a potrzebna jest zgoda osoby trzeciej (a nie organu wewnętrznego), zastosowanie mieć będzie art. 63 KC. Często jednak przewiduje się skutek w postaci bezwzględnej nieważności dokonanej czynności prawnej, w przypadku braku zgody na dokonanie czynności prawnej (zawarcia umowy spółki). Dotyczy to w szczególności zgody organu założycielskiego przedsiębiorstwa państwowego na utworzenie spółki (art. 46a ust. I pkt l PPU). Istotne jest z tego punktu widzenia uzyskanie akceptacji zamiaru utworzenia spółki przez Prezesa UOKiK. Dotyczy to sytuacji, gdy ma dojść do koncentracji, polegającej na tym, że łączny obrót przedsiębiorców -uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia -przekracza równowartość50 000 000 EURO. Obowiązek taki dotyczy zamiaru:

l) połączenia dwóch lub więcej samodzielnych przedsiębiorców,

2) przejęcia -poprzez nabycie lub objęcie akcji, innych papierów wartościowych, udziałów, całości lub części majątku lub w jakikolwiek inny sposób -bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad całym albo częścią jednego lub więcej przedsiębiorców przez jednego lub więcej przedsiębiorców,

3) utworzenia przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy. Obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji, o którym mowa, dotyczy również:

l) objęcia lub nabycia akcji albo udziałów innego przedsiębiorcy, powodującego uzyskanie co najmniej 25% głosów na walnym zgromadzeniu lub zgromadzeniu wspólników,

2) objęcia przez tę samą osobę funkcji członka organu zarządzającego albo organu kontrolnego u konkurujących ze sobą przedsiębiorców,

3) rozpoczęcia wykonywania praw z akcji lub udziałów objętych lub nabytych bez uprzedniego zgłoszenia OchrKonkurU, zgodnie z art. 13 pkt 3 i 4 -art. 12 OchrKonkurU.

Od zgody na utworzenie spółki należy odróżnić konieczność otrzymania zgody w formie koncesji na podstawie przepisów PrGosp.

STRONA 290

Z chwilą wpisu do rejestru spółka uzyskuje osobowość prawną. Artykuł 21 KSH przewiduje możliwość rozwiązania spółki już wpisanej do rejestru tzw. nieważność spółki. Możliwe jest to, gdy:

1) nie zawarto umowy spółki (tj. np. nie zachowano formy aktu notarialnego ),

2) określony w umowie przedmiot działalności jest sprzeczny z prawem,

3) umowa albo statut spółki nie zawierają postanowień dotyczących firmy, przedmiotu działalności spółki, kapitału zakładowego lub wkładów,

4) wszystkie osoby zawierające umowę spółki albo podpisujące statut nie miały zdolności do czynności prawnych w chwili ich dokonywania.

W przypadkach określonych powyżej, jeżeli braki nie zostaną usunięte w terminie wyznaczonym przez sąd rejestrowy, sąd może, po wezwaniu zarządu spółki do złożenia oświadczenia, wydać postanowienia o rozwiązaniu spółki. Jeżeli braki te nie mogą być usunięte, sąd rejestrowy orzeka o rozwiązaniu spółki. Z powodu braków, o których mowa, spółka nie może być rozwiązana, jeżeli od jej wpisu do rejestru upłynęło 5 lat. O rozwiązaniu spółki sąd rejestrowy orzeka na wniosek osoby mającej interes prawny albo z urzędu po przeprowadzeniu rozprawy. Orzeczenie o rozwiązaniu spółki nie wpływa na ważność czynności prawnych zarejestrowanej spółki. Natomiast w przypadku stwierdzenia w zgłoszeniu braku usuwalnego, sąd rejestrowy wyznacza spółce w organizacji stosowny termin do jego usunięcia pod rygorem odmowy wpisu -art. 165 KSH.

III. Wkłady do spółki

l. Rodzaje wkładów

Nb 282

Wnoszenie do spółki wkładów może mieć postać pieniężną i niepieniężną. W pierwszym przypadku muszą być to pieniądze, które mogą być przekazane w postaci określonej ilości znaków pieniężnych albo w postaci

bezgotówkowej, tzw. pieniądza bankowego. W przepisach prawa nie występuje definicja wkładu niepieniężnego. Bardzo często stosuje się metodę przeciwstawiania wkładu niepieniężnego wkładom pieniężnym. Stosując najprostszą definicję, przyjmuje się, że wkładem niepieniężnym jest ten wkład, któremu nie można przypisać charakteru pieniężnego (A. Szumański, Wkłady, s. 21; K. Kruczalak, Spółka, s. 83). Wkłady niepieniężne zwane są w KSH również aportami. Nie można odnosić tego terminu tylko do

STRONA 291

wkładów rzeczowych. Możemy przyjąć w sensie ścisłym, że wartości materialne (rzeczowe) przenoszone na spółkę, to nic innego jak określone prawa (A. Kidyba, w: Prawo, s. 140). Przepisem wskazującym wyraźnie na to co nie może i co może być aportem jest art. 14 KSH.

2. Zdolność aportowa

Nb 283

Do najważniejszych kryteriów uznania za wkład niepieniężny (aport) do spółki należy zaliczyć:

1) możliwość określenia wartości majątkowej prawa,

2) możliwość wyceny i umieszczenia w bilansie,

3) zbywalność prawa,

4) możliwość ustanowienia prawa.

Problematyka ta jest przedmiotem szerszego zainteresowania doktryny. Por. A. Szumański, Wkłady, s. 377 i nast.; J. Weiss, w: Kodeks, s. 220; tenże, w: Prawo, s. 377 i nast.; J. Frąckowiak, w: Kodeks, s. 417-419; A. Szajkowski, w: Kodeks, s. 907 i nast.; G. Bieniek, Aport w spółce na tle orzecznictwa Sądu Najwyższego, Zielona Góra 1993, s. 10~13; A. Kidyba, w: Prawo, s. 121-124; A. Jakubecki, w: Prawo, s. 179-184; K. Kruczalak, Spółka, s. 80 i nast.; A. W Wiśniewski, Prawo, s. 98 i nast.; J. Broi, Spółki, s. 95 i nast. Ponadto należy zwrócić uwagę na m.in. następujące opracowania J. Jacyszyn, Postacie, s. II; Cz. Żuławska, Aporty w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością , Przedmiot i wycena, PS 1993, Nr 7-8, s. 6, 7; M. Minas, Zdolność aportowa, Rej. 1995, Nr 2, s. 77-88; tenże, Aport w spółce -przedmiot i przesłanki jego wnoszenia, Edukacja Prawnicza 1994, Nr l, s. 252-243; D. Niestrębski, A. Wołkowicz, Wkłady niepieniężne w spółkach kapitałowych, PPH 1997, Nr 5, s. 20-30; J. Skąpski, Nieruchomość jako aport do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, KPP 1993, Nr 2, s. 158; J. Fijałka, Własność nieruchomości jako aport do spółki z o.o., PPH 1993, Nr 4, s. 13 i nast.; C. Wiśniewski, Prawa, s. 37; W Popiołek, Udział, s.3I-47.

Poza tym wskazuje się jeszcze na przydatność i dostępność przedmiotu wkładu spółki (Cz. Żuławska, Aporty, s. 12; A. W Wiśniewski, Prawo, s. 115-116), a także zdolność do wejścia do masy upadłościowej (K. Kopaczyńska-Pieczniak, Glosa do uchw. SN z 26.4.1991 r., III CZP 32/91, PIP 1992, Nr 10, s. 108-109). Wydaje się, że stosując kryteria zdolności

aportowej można przyjąć definicję uznającą aport (wkład niepieniężny) za prawo, które ma określoną wartość majątkową, które jest realne, może być wydzielone z majątku wspólnika i być przeniesione na spółkę w celu pokrycia wartości udziałów wspólnika w kapitale zakładowym przez stosowne zapisy w bilansie spółki. Przedmiotem wkładu mogą być prawa zarówno rzeczowe, jak i obligacyjne, którym możemy przypisać określoną wartość rzeczywistą. Wkład do spółki nie może mieć

STRONA 292

abstrakcyjnego charakteru, tj. nie może być niemożliwy do wyceny. W prostej konsekwencji przyjęcia określonej wartości majątkowej aportu znajduje się -odpowiadające proponowanej wartości -umieszczenie stosownych zapisów w bilansie spółki. Zdolność bilansowa, czyli możliwość umieszczenia wkładu w bilansie spółki, jest następstwem przyznania określonej wartości i przeniesienia aportu na spółkę. Wkład jest wpisywany do bilansu po stronie aktywów, a po stronie pasywów odpowiada mu kapitał zakładowy spółki. Wspomniane powyżej przykłady kryteriów zdolności aportowej, tj. koniecznego uznania, że aport musi mieć określoną wartość, aby był możliwy do wyceny i aby można było wpisać go do bilansu spółki, są ze sobą powiązane i trudno sobie wyobrazić ich realizację bez wzajemnych odniesień. Zbywalność prawa oznacza, że może być ono przenoszone na inny podmiot (czyli spółkę) i tylko prawa niezbywalne nie mogą być przenoszone. W następstwie przeniesienia tych praw dochodzi po pierwsze -do możliwości objęcia określonej liczby udziałów o określonej, związanej z wnoszonymi wkładami wartości, a po drugie do możliwości korzystania z przedmiotu wkładu przez spółkę.

Wkłady wnoszone do spółki zarówno pieniężne, jak i niepieniężne, mogą być przedmiotem obrotu. Od chwili przeniesienia wkładu na spółkę wspólnik traci uprawnienia co do dysponowania przedmiotem wkładu, korzystania z niego itp. Wnoszenie wkładu do spółki może odbywać się w sposób translatywny lub konstytutywny (Cz. Żuławska, Aporty, s. 13-14; A. Szajkowski, w: Prawo, s. 106-109; M. Min as, Zdolność, s. 87-88; A. Szumański, w: Prawo, s. 484-485; uchw. SN (7) z 2.3.1993 r., III CZP 123/92, MoP 1993, Nr 3, s. 75). Przedmiotem aportu może być już istniejące prawo (przeniesienie translatywne), jak również dyspozycja prawem, które będzie ustanowione na rzecz spółki (przeniesienie konstytutywne -zob. A. Szumański, Wkłady, s. 99-100), pod warunkiem że jest zbywalne. Różnica między nabyciem translatywnym a konstytutywnym polega na tym, że w pierwszym przypadku dane prawo w całości

przechodzi z jednego podmiotu na inny, natomiast w drugim dochodzi do nabycia prawa nowego, dotychczas nieistniejącego.

Ostatnim kryterium pozwalającym uznać zdolność aportową jest możliwość ustanowienia prawa. Jak to już zostało stwierdzone powyżej, nie może być wniesione tytułem wkładu prawo, które nie może być przez wnoszącego dysponowane (nemo plus iuris in alium transferre potest guam ipse habet), nie może się to też odbyć przez przekroczenie praw wspólnika. Nie można również wnosić prawa do spółki, które nie może być ustanowione. Wszystkie cztery kryteria zdolności aportowej muszą

STRONA 293

być osiągnięte łącznie. Tylko kumulatywne spełnienie tych przesłanek pozwala na przyjęcie pełnej zdolności aportowej.

Pozytywnym kryterium zdolności aportowej odpowiadają kryteria negatywne, tj. te, które powodują, że nie można uznać danego prawa za aport. Należą do nich (a contrario z poprzednich wywodów):

l) uznanie określonego prawa za wkład pieniężny,

2) uznanie niemajątkowego charakteru prawa (a co za tym idzie -brak możliwości wyceny i zdolności bilansowej),

3) brak możliwości zbycia prawa,

4) niemożność ustanowienia prawa.

Niezależnie od wypowiedzi doktryny, pojęcie aportu kształtowane jest również w judykaturze. Dotyczy to zarówno zdolności aportowej, jak i oceny poszczególnych przypadków co do uznania za aport.

Sąd Najwyższy stwierdził, że aportem mogą być:

1) wszelkie przedmioty majątkowe (rzeczy i prawa), jeśli są zbywalne i mogą jako aktywa wejść do bilansu spółki, przy czym muszą być one wymienione w umowie ze wskazaniem osoby wnoszącej i przyznanych za ten aport udziałów (art. 166 KH)-post. SN z 19.9.1990 r., III ZCRN 268/90, rUG 1991, Nr 5, poz. 25;

2) weksel własny z poręczeniem wekslowym indosowany in blanco -uchw. SN z 20.5.1992 r., III CZP 52/92, OG 1992, Nr I, s. 20;

3) użytkowanie wieczyste -uchw. SN z 5.12.1991 r., III CZP 128/91, OSN 1992, Nr 6, poz. 106;

4) wierzytelności przysługujące wspólnikom wobec spółki (przy podwyższaniu kapitału zakładowego) -uchw. SN z 26.3.1993 r., III CZP 21/93, nie publ.

Z kolei Sąd Wojewódzki w Warszawie (post. z 2.7.1990 r., XIV CR 1/90, OG 1991, Nr 2, s. 8), przyjął, że aportem mogą być wiadomości i doświadczenia o charakterze technicznym nadające się bezpośrednio do zastosowania w procesie produkcji (know-how).

3. Rodzaje aportów

Nb 284

Wnoszone do spółki wkłady możemy zaliczyć do różnych kategorii: praw rzeczowych, praw obligacyjnych, praw majątkowych na dobrach niematerialnych. Wśród praw rzeczowych możemy wyróżnić:

l) własność przedsiębiorstwa,

2) własność zorganizowanych części przedsiębiorstwa,

3) własność rzeczy ruchomych,

4) własność rzeczy nieruchomych,

5) udział we współwłasności w częściach ułamkowych i współwłasności łącznej,

6) użytkowanie wieczyste.

Wśród praw obligacyjnych możemy wyróżnić:

l) prawa udziałowe (udziały w spółce z o.o. i akcyjnej),

STRONA 294

2) obligacje,

3) wierzytelności wspólnika, w szczególności z tytułu pożyczki udzielonej spółce w przypadku ogłoszenia jej upadłości w terminie 2 lat od dnia zawarcia pożyczki (art. 14 § 3 KSH).

Spośród praw na dobrach niematerialnych aportem mogą być:

l) patenty na wynalazki,

2) prawa ochronne na wzory użytkowe, znaki towarowe,

3) prawa z rejestracji na wzory przemysłowe, topografii układów scalonych i oznaczeń geograficznych,

4) know-how (l. Kaczor, Wniesienie, s. 35 i nast.),

5) majątkowe prawa autorskie.

Nie mogą być przedmiotem wkładu do spółki (nie mają zdolności aportowej):

l) zobowiązania wspólnika do dokonania w przyszłości na rzecz spółki świadczenia pieniężnego,

2) weksle wystawione przez wspólnika na rzecz spółki,

3) usługi świadczone przy tworzeniu spółki (tzw. prowizja grynderska-art. 158 § 2 KSH),

4) prawa niezbywalne,

5) konwersja wierzytelności wspólnika wobec spółki za świadczenia przy powstaniu spółki,

6) części składowe rzeczy,

7) powtarzające się świadczenia niepieniężne oraz dopłaty (mimo że są to postacie wkładu, to nie powiększają kapitału zakładowego),

8) świadczenie pracy i usług.

Nb 285

Wnoszenie aportu do spółki z o.o. odbywa się w inny sposób, niż ma to miejsce w spółce akcyjnej. Jednakże również w spółce z o.o. występuje problem nieprawidłowej wyceny wartości aportu. Należy zwrócić uwagę na pojęcia aportu zawyżonego, aportu zaniżonego, aportu pozornego, aportu ukrytego. Zawyżenie wartości aportu, a więc przyjęcie wyższej wartości niż wartość rzeczywista, powoduje zawyżony zapis po stronie pasywnej (kapitał zakładowy), jak i aktywnej (wkład), co jest oczywiście niekorzystne dla spółki i wierzycieli, a także wspólników, którzy wnieśli wkład "normalny". Jeżeli wartość wkładów niepieniężnych została znacznie zawyżona w stosunku do ich wartości zbywczej w dniu zawarcia umowy, wspólnik, który wniósł wkład i członkowie zarządu, którzy wiedzieli o tym i zgłosili spółkę do rejestru obowiązani są solidarnie wyrównać spółce brakującą wartość (art. 175 § 1 KSH). Natomiast nie stanowi zagrożenia dla żadnej z kategorii wyżej wymienionych

STRONA 295

osób zaniżenie wartości aportu. Polega ono na tym, że aport o określonej wartości rzeczywistej zostaje przyjęty do spółki za "kwotę" niższą. W ten sposób następuje również dysproporcja między rzeczywistą wartością aportu a niższym zapisem w bilansie. Polega to też na tym, że majątek spółki jest większy od zapisów wartości kapitału zakładowego. W ten sposób może być tworzona pewna nadwyżka kapitałowa w postaci określonej "cichej rezerwy" (A. Szumański, Wkłady, s. 117). Czynność zaniżenia wartości aportu może być korzystna zarówno dla spółki, pozostałych wspólników, jak i potencjalnych wierzycieli. W tym też kierunku orzekł SN (7) w uchw. z 7.4.1993 r. (III CZP 23/93, OSP 1994, Nr l, poz. 2) i uznał, że zaniżenie wartości wnoszonego wkładu niepieniężnego dla pokrycia udziału w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością nie powoduje nieważności umowy zawiązującej taką spółkę. Pozostaje to bez wpływu na odpowiedzialność spółki w rozumieniu jej wypłacalności. Obejmowanie udziałów powyżej ich wartości nominalnej jest przewidziane wart. 154 § 3 KSH. Powstała nadwyżka (zwana agio) powinna być wniesiona do momentu wpisu do rejestru spółki lub podwyższenia kapitału zakładowego i jest przelewana do kapitału zapasowego. Za aport pozorny należy uznać ten aport, który nie spełnia w chwili wnoszenia go do spółki kryteriów zdolności aportowej. Z kolei aport ukryty wystąpi, jeżeli wspólnik zobowiązuje się wobec spółki do pokrycia objętych przez siebie udziałów wkładem pieniężnym, a w rzeczywistości wnosi wkłady niepieniężne. Zarówno wnoszenie aportów pozornych, jak i ukrytych jest niedopuszczalne.

IV. Kapitał zakładowy

1. Uwagi ogólne

Nb 286

Kapitał zakładowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jest podstawowym terminem przy wyjaśnianiu istoty działania spółki z o.o. Pełni on zbliżoną funkcję do kapitału akcyjnego w spółce akcyjnej, ale nie ma swojego pełnego odpowiednika w terminologii KSH, stosowanego przy spółkach jawnych, partnerskich i komandytowych. W tej ostatniej w sytuacji, gdy komandytariusz wnosi do spółki wkłady, nie możemy jednak mówić o podobieństwach do spółki z o.o., gdyż wkłady wnoszone do spółki nie "przekładają" się na udziały w kapitale zakładowym, a suma komandytowa stanowi o zupełnie innych regułach odpowiedzialności tego wspólnika niż w spółce z o.o. Kapitał zakładowy występuje nato-

STRONA 296

-iast w spółce komandytowo-akcyjnej i tu podobieństwa są uzasadnione. W spółce z o.o. wspólnicy mają obowiązek wnoszenia do spółki wkładów. Wielkość tych wkładów może być różna, ale nie dopuszczalne jest stworzenie sytuacji, w której którykolwiek ze wspólników nie wniósłby wkładów do spółki. Niedopuszczalność zwolnienia od obowiązku wniesienia wkładów przenosi się na zakazaną sytuację, w której wspólnik nie miałby udziałów w kapitale zakładowym.

Kapitał zakładowy spółki może być rozpatrywany w dwóch aspektach (por. A. Szajkowski, w: Kodeks, s. 854). Z jednej strony wspólnicy, wnosząc do spółki z o.o. określone środki pieniężne lub niepieniężne, tworzą określony fundusz założycielski (pierwotny, zakładowy) będący sumą wniesionych do spółki wkładów. W ten sposób pierwotny majątek spółki tworzony jest w oparciu o składki majątkowe o określonej wartości ekonomicznej wnoszonej do spółki. Te ostatnie wpisywane są po stronie czynnej (aktywa) bilansu spółki. Z drugiej strony, kapitał zakładowy sensu stricto nie może być utożsamiany tylko z wkładami wniesionymi do spółki i sumą wniesionych do spółki wkładów w sensie finansowym. W zamian za wnoszoną do spółki wartość wkładów wspólnicy otrzymują udziały w kapitale zakładowym spółki. Istnieje więc bezpośredni związek między wniesieniem wkładu a partycypacją zarówno w majątku spółki, jak i w prawach i obowiązkach z tym związanych. W następstwie wniesionych do spółki wkładów wspólnicy otrzymują udziały kapitałowe, tj. udziały w kapitale zakładowym spółki. Z tego punktu widzenia kapitał zakładowy jest określoną cyfrowo wartością pieniężną będącą sumą udziałów wspólników

w tym kapitale. Kapitał zakładowy w tym znaczeniu stanowi oznaczoną

liczbę, która jest zapisywana po stronie biernej (pasywa) bilansu spółki. Tak więc kapitał zakładowy może być traktowany jako określony substrat majątkowy (suma wkładów wpisywana do aktywów bilansu spółki) lub jako wielkość formalna (suma udziałów w kapitale zakładowym -kapitał zakładowy sensu stricto) wpisywana do pasywów bilansu spółki.

Zarówno pierwsze, jak i drugie znaczenie tego terminu są ze sobą ściśle związane, ale powinny być traktowane rozłącznie. Oba odniesienia tego terminu w praktyce pełnią odmienną funkcję. W pierwszym przypadku, gdy mowa jest o sumie składników materialnych, w rzeczywistości składniki te, powiększając majątek spółki, stanowią podstawę majątkowej odpowiedzialności spółki z o.o. Natomiast zapis liczbowy, stanowiący sumę udziałów w kapitale zakładowym, należy odnieść przede wszystkim do wiarygodności spółki wobec osób trzecich.

Nb 287

Kapitałowi zakładowemu -jego zapisowi rachunkowemu po stronie pasywnej w bilansie -odpowiada po stronie aktywów wartość składników

STRONA 297

majątkowych nabytych za wkłady majątkowe wspólników. Te ostatnie stanowią podstawę działania spółki i zasadniczo w momencie tworzenia spółki odpowiadają wartości majątku spółki. Kapitał zakładowy rozumiany jako zapis rachunkowy nie może być utożsamiany z majątkiem spółki. Stanowi on cyfrowo oznaczoną kwotę pieniężną odpowiadającą sumie wkładów wspólników. Natomiast majątek spółki obejmuje wszystkie składniki majątkowe i niemajątkowe stanowiące aktywa w spółce. Wartość wkładów wnoszonych do spółki może być odpowiadająca wartości majątku spółki, ale jest to zależność wyjątkowa. W szczególności taka sytuacja będzie miała miejsce, gdy wnoszone są do spółki tylko wkłady pieniężne i nie nastąpiło "przepłacenie" wkładów. Zasadniczo kapitał zakładowy jest albo mniejszy (sytuacja dobrze działającej spółki), albo większy od majątku spółki. W toku działalności spółki stanie się tak, gdy w wyniku podejmowanych czynności następuje przyrost majątku albo też majątek się zmniejszy.

Podobne różnice między wielkością majątku a wartością kapitału zakładowego (sensu largo) mogą mieć miejsce przy wnoszeniu aportów, których wartość jest zawyżona lub zaniżona. W toku działalności spółki elementy majątku wnoszone na pokrycie kapitału zakładowego nie stanowią specjalnej, nienaruszalnej wartości, ale są w normalnym "obrocie", a nie są depozytem złożonym przez wspólników. Rola kapitału zakładowego po utworzeniu spółki zmienia się w ten sposób, że jej formalny wyraz w postaci zapisu w bilansie jest niezmienny i nienaruszalny, natomiast zmiany zachodzić mogą w odniesieniu do majątkowych składników wnoszonych na pokrycie kapitału zakładowego. Składniki te są normalnie wykorzystywane w realizacji zadań spółki, tj. można z nich korzystać, oddać do korzystania itd. Składniki te, jeżeli stanowią składniki materialne, podlegają deprecjacji, co powoduje konieczność ich amortyzacji. W wyniku rzeczywistego lub finansowego (księgowego) zużycia po pewnym okresie tracą one swoją pierwotną, określoną w umowie spółki i zarejestrowaną wartość. W trakcie funkcjonowania spółki wniesione do spółki wkłady "mieszają" się z innymi składnikami majątkowymi, tworząc nawet sytuację "nieuchwytności" tego kapitału (C. Wiśniewski, Funkcja kapitału zakładowego w spółce z o.o., Przegląd Podatkowy 1992, Nr 2, s. 27).

Oczywiście w zależności od typu kapitału może być on bardziej lub mniej wykorzystany, ale może zaistnieć również sytuacja całkowitego wykorzystania tego kapitału. Dlatego też rozważając funkcje kapitału zakładowego, należy przyjąć, że te uwagi odnoszone są tylko do wielkości rachunkowej, a nie przedmiotowej.

Nb 288

W Kodeksie spółek handlowych znajduje się szereg przepisów mających na celu ochronę kapitału zakładowego.

STRONA 298

Do najważniejszych należy zaliczyć:

1) art. 158 § 2 KSH -zakaz wypłacania z kapitału zakładowego wynagrodzenia za usługi świadczone przy powstaniu spółki;

2) art. 158 § 2 KSH in fine -zakaz zaliczania wynagrodzenia za usługi świadczone przy powstaniu spółki na poczet wkładu w spółce;

3) art. 179 KSH -zakaz zwrotu dopłat, które muszą być przeznaczone na pokrycie strat bilansowych w kapitale zakładowym (jeśli umowa spółki nie stanowi inaczej);

4) art. 189 KSH -zakaz zwrotu wspólnikom wkładów (nawet częściowo) na pokrycie udziałów;

5) art. 190 KSH -zakaz oprocentowania wkładów oraz przysługujących mu udziałów i wypłaty odsetek z tego tytułu;

6) art. 200 § 1 KSH -zakaz obejmowania, nabywania udziałów własnych przez spółkę (chyba że zachodzą wyjątki przewidziane w tym przepisie).

2. Podwyższenie kapitału zakładowego

Nb 289

Podwyższanie kapitału zakładowego ma przede wszystkim na celu pozyskanie dla spółki dodatkowych środków pieniężnych i niepieniężnych. Nie można wykluczyć, że wspólnicy będą zainteresowani nie tylko pozyskaniem dodatkowego majątku, ale podwyższenie może wiązać się z oddłużeniem spółki poprzez konwersję wierzytelności przysługujących w stosunku do spółki na udziały (uchw. SN z 26.3.1993 r., III CZP 20/93, aSNCP 1993, Nr 9, poz. 157). Celem podwyższenia może być powiększenie rozmiarów działalności czy też zamiar pokrycia strat (J. Naworski, Kilka uwag na temat podwyższenia kapitału zakładowego, Rej. 1999, Nr 6-7, s. 68 i nast.). Celem dodatkowym może być unowocześnienie, restrukturyzacja spółki oraz zwiększenie jej zdolności kredytowej (I. Weiss, w: Kodeks, s. 328). Istnieją następujące techniki podwyższenia kapitału zakładowego:

1) utworzenie nowych udziałów o analogicznej wartości do istniejących w spółce,

2) zwiększenie wartości udziałów,

3) utworzenie nowych udziałów i jednocześnie zwiększenie wartości dotychczasowych do nowej wartości.

W tych przypadkach możliwe jest podwyższenie kapitału zakładowego zarówno poprzez wnoszenie środków pieniężnych, jak i aportów. Możliwe jest również podwyższenie kapitału zakładowego, ale tylko z udziałem

wspólników poprzez podwyższenie ze środków własnych spółki tzw. kapitalizację rezerw (K. Skawiańczyk, Podwyższenie, s. 6 i nast.). Nie zwiększa się w ten sposób majątek spółki, ale ma miejsce operacja rachunkowa, polegająca na przepisaniu sum z "pozycji" rezerwy na pozycję "ka-

STRONA 299

-pitały" (R. Kasprzyk, Podwyższanie kapitału zakładowego w spółkach kapitałowych, Pal. 1991, Nr 34, s. 37; I. Weiss, w: Prawo, s. 236). Możliwe jest to wówczas, gdy są rezerwy bilansowe (kapitał zapasowy lub kapitały rezerwowe). Podwyższenie w trybie "papierowym" może się odbyć tylko uchwałą wspólników o zmianie umowy spółki. Przeznaczone środki mogą pochodzić tylko z zysku spółki. Nowe udziały (jak również "zwyżka" wartości) przysługują wspólnikom w stosunku do ich dotychczasowych udziałów i nie wymagają objęcia (art. 260 § 2 i 3 KSH).

W przypadku podwyższenia kapitału zakładowego, polegającego na utworzeniu nowych udziałów, można doprowadzić do zwiększenia liczby wspólników (w ten sposób uzyska się dodatkowe środki) albo też do zwiększenia zaangażowania wspólników dotychczasowych (jeżeli nastąpi podwyższenie wartości udziału). Zaangażowanie to będzie pozorne, jeżeli następuje podwyższenie ze środków spółki lub konwersja wierzytelności zarówno wspólników, jak i wierzycieli -osób trzecich.

Nb 290

W spółce z o.o. -inaczej niż w spółce akcyjnej -podwyższenie kapitału nastąpić może na mocy dotychczasowych postanowień umowy spółki. Zgodnie z post. SN z 11.9.1991 r. (I CZ 12/9, aG 1991, Nr 4, poz. 71), jest to możliwe, gdy postanowienia umowy odnośnie do możliwości podwyższenia (lub obniżenia) są wyraźne. Umowa spółki musi regulować te kwestie w sposób szczegółowy, określając maksymalną wysokość podwyższonego kapitału i termin podwyższenia. Jeżeli takich postanowień w umowie spółki brak, podwyższenie kapitału może następować tylko w drodze zmiany umowy spółki. W tej sytuacji do podwyższenia kapitału, bez zmiany umowy, wystarcza uchwała podjęta bezwzględną większością głosów oddanych i wniesiona -jak wszystkie inne uchwały -do księgi protokołów (por. art. 248 § 1 KSH). Można też na podstawie umowy spółki podwyższać kapitał wielokrotnie, zależnie od potrzeb spółki. Jeżeli uchwała wspólników określa w sposób ścisły kwotę podwyższonego kapitału, nieobjęcie tego kapitału w całości powoduje nieskuteczność uchwały. W konsekwencji objęcie przez niektórych wspólników tylko części podwyższonego kapitału pozostaje bez wpływu na wysokość udziałów (uchw. SN z 9.2.1993 r., III CZP 15/93, PPH 1993, Nr 14, s. 22). Nie jest dopuszczalne podwyższenie kapitału zakładowego spółki z o.o. przez ponowne oszacowanie wkładów niepieniężnych wniesionych na pokrycie kapitału zakładowego (uchw. SN z 25.1.1995 r., III CZP 177/94, aSN 1995, Nr 5, s. 31-38 z krytyczną glosą A. Kappesa, PPH 1995, Nr 11, s. 37-40; teza ta jest akceptowana przez K. Kruczalaka, Podwyższenie kapitału zakładowego, Pr. Spół. 1996, Nr 1, s. 6 i nast.).

STRONA 300

Nb 291

Jeżeli umowa nie przewiduje podwyższenia kapitału zakładowego, następuje ono w drodze odpowiedniej zmiany umowy, z zachowaniem warunków art. 256 KH. Przystąpienie osób trzecich do objęcia udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym powinno być połączone z objęciem przez nich udziału. Przystąpienie, o którym mowa w art. 256 KH, winno mieć formę aktu notarialnego (wyr. SA w Łodzi z 6.11.1997 r., I ACa 513/97, OSP 1998, Nr 7-8, poz. 143).

Niezależnie od przyjętego w danej spółce sposobu podwyższania kapitału (w drodze uchwały czy poprzez zmianę umowy) podwyższenie to należy zgłosić do rejestru. Do zgłoszenia należy dołączyć:

l) uchwałę o podwyższeniu kapitału;

2) oświadczenia o objęciu podwyższonego kapitału przez wspólników lub osoby trzecie. Przepisy KSH znoszą dualizm polegający na odmiennym traktowaniu wspólników dotychczasowych i wspólników nowych, obejmujących udziały w podwyższonym kapitale zakładowym. Obecnie oświadczenie o objęciu udziałów dotychczasowego wspólnika, jak i nowych wspólników wymaga formy aktu notarialnego. Wspólnicy nowi mają ponadto obowiązek złożenia oświadczenia o przystąpieniu do spółki (w tej samej formie -art. 259 KSH);

3) oświadczenie wszystkich członków zarządu, że wkłady na podwyższony kapitał zostały w całości dokonane. Oświadczenie to nie może być zastąpione żadnym innym dowodem (uchw. SN z 9.2.1993 r., III CZP 15/93, PPH 1993, Nr 14, s. 22).

Artykuł 262 KSH odnosi się zarówno do sytuacji, gdy nastąpiła zmiana umowy spółki, jak i do przypadku, w którym podwyższenie nastąpiło z mocy dotychczasowych postanowień umowy.

Nb 292

Podwyższenie kapitału w spółce z o.o. prowadzić może do zmiany układu głosów na zgromadzeniu wspólników. Dlatego też wprowadza się w tym przypadku prawo pierwszeństwa dotychczasowych wspólników do objęcia nowych udziałów. Prawo to w poszczególnych spółkach może być ukształtowane rozmaicie, a nawet wyłączone na mocy wyraźnego postanowienia umowy spółki albo uchwały o podwyższeniu kapitału. W braku odmiennych postanowień umownych lub uchwały, dotychczasowi wspólnicy mają prawo pierwszeństwa objęcia nowych udziałów w relacji do swych udziałów dotychczasowych. Prawo pierwszeństwa należy wykonać w ciągu miesiąca od wezwania do jego wykonania. Odpowiednie wezwania zarząd spółki rozsyła jednocześnie wspólnikom.

STRONA 301

3. Obniżenie kapitału zakładowego

Nb 293

Obniżenie kapitału zakładowego można traktować jako proces odwrotny do podwyższenia i podlegający nieco innym regułom. Wspólnicy decydują się na obniżenie kapitału zakładowego, gdy kapitał ten jest nadmiemy w stosunku do potrzeb albo gdy część tego kapitału ma być przeniesiona na inne fundusze (zapasowy, rezerwowy), tzw. papierowe obniżenie kapitału. W takim przypadku nie ma wypłaty na rzecz wspólnika. Celem obniżenia kapitału zakładowego może być też chęć wypłacenia wspólnikom kwot będących równowartością ich udziałów w kapitale zakładowym. Obniżenie kapitału zakładowego może prowadzić do wyrównania bilansu, gdy wykazuje on stratę, tak aby była możliwość wypłaty dywidendy dla wspólników. Gdyby kapitał zakładowy nie został obniżony w stosownym momencie, należałoby go przeznaczyć na uzupełnienie strat (1. Weiss, w: Prawo, s. 91-92; tenże, Obniżenie kapitału zakładowego w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, MoP 1995, Nr1,s.1-2).

Obniżenie kapitału zakładowego może się odbyć poprzez: umorzenie udziałów (tj. ich likwidację), co wiąże się ze zmniejszeniem liczby udziałów, zmniejszenie wartości udziałów i obie techniki jednocześnie.

Uchwała o obniżeniu kapitału zakładowego (w formie aktu notarialnego) powinna określać kwotę, o jaką ma być on obniżony, oraz sposób obniżenia (art. 263 § l KSH). Obniżenie może być dokonane bądź przez proporcjonalne obniżenie wartości wszystkich udziałów, bądź przez umorzenie niektórych spośród nich. Wiele zależy w tej mierze od istniejącej struktury kapitału (czy każdy wspólnik ma tylko jeden udział, czy też ma ich więcej). W każdym razie obniżenie nie może naruszać przepisów o minimalnej wysokości kapitału (50 000 zł), o minimalnej wartości udziału (500 zł), a także zasady, że o ile każdy ze wspólników ma więcej niż jeden udział, o tyle wszystkie udziały muszą być równe.

Nb 294

Obniżenie kapitału (zwłaszcza przy wypłacie gotówki) może godzić w interesy wierzycieli spółki. Dlatego też KSH przewiduje obligatoryjny tryb postępowania, mający na celu zabezpieczenie ich interesów. W szczególności o uchwalonym obniżeniu kapitału należy ogłosić wraz z wezwaniem wierzycieli, aby -jeżeli nie zgadzają się na obniżenie -wnieśli sprzeciw. Ogłoszenia dokonuje zarząd. O uchwalonym obniżeniu kapitału zakładowego zarząd ogłasza w Monitorze Sądowym i Gospodarczym oraz w piśmie przeznaczonym do ogłoszeń spółki wraz z wezwaniem wierzycieli do zgłoszenia sprzeciwu, jeżeli nie zgadzają się oni na obniżenie. Wierzyciel może wnieść sprzeciw najpóźniej w ciągu trzech miesięcy, licząc od

STRONA 302

daty ogłoszenia. Wierzyciele, którzy złożyli sprzeciw, powinni być przez

spółkę zaspokojeni lub zabezpieczeni. Tych, którzy sprzeciwu nie zgłosili, uważa się za zgadzających się na obniżenie kapitału (art. 264 § l KSH).

Zasad powyższych nie stosuje się, jeżeli pomimo obniżek nie zwraca się wspólnikom wpłat dokonanych na kapitał zakładowy, a jednocześnie z obniżeniem kapitału zakładowego następuje podwyższenie co najmniej

do pierwotnej wysokości (art. 264 § 2 KSH).

Nb 295

Obniżenie kapitału zakładowego należy zgłosić celem wpisania do rejestru. Zgłoszenia dokonuje cały zarząd spółki. Do zgłoszenia należy załączyć:

1) uchwałę o obniżeniu kapitału zakładowego,

2) dowody należytego wezwania wierzycieli,

3) oświadczenia zarządu stwierdzające, że wierzyciele, którzy zgłosili sprzeciw w terminie, zostali przez spółkę zaspokojeni lub zabezpieczeni. Jak każda zmiana umowy spółki z o.o., tak i obniżenie kapitału zakładowego uzyskuje skutek dopiero od chwili zarejestrowania (zob. szerzej J. Tomkiewicz, J. Blach, Spółka, s. 192 i nast.).

Zasad określonych w pkt. 2 i 3 nie stosuje się, gdy łącznie z obniżeniem ma miejsce podwyższenie kapitału zakładowego (art. 264 § 2 KSH).

Jeżeli obniżenie kapitału zakładowego wiąże się z umorzeniem udziałów w związku ze ziszczeniem się określonego zdarzenia, należy dołączyć oświadczenie wszystkich członków zarządu w formie aktu notarialnego o spełnieniu wszystkich warunków związanych z umorzeniem (art. 265 § 4 KSH).

4. Umorzenie udziałów

Nb 296

Z obniżeniem kapitału zakładowego wiąże się umorzenie udziałów. Zachodzi jednak taka zależność, że obniżenie kapitału zakładowego wymaga umorzenia udziałów lub ich wartości, natomiast samo umorzenie nie musi wiązać się zawsze z obniżeniem kapitału zakładowego.

Umorzenie udziałów prowadzi do ich prawnego unicestwienia (likwidacji). Z art. 199 KSH wynika, że umorzenie jest możliwe, gdy:

l) umowa spółki tak stanowi,

2) tylko po wpisie spółki do rejestru,

3) podjęta jest uchwała wspólników (z wyjątkiem umorzenia w razie ziszczenia się określonego zdarzenia).

Możemy wyróżnić dwa tryby umorzenia: 1) dobrowolne, 2) przymusowe.

STRONA 303

W przypadku umorzenia dobrowolnego w istocie nie dochodzi jeszcze do umorzenia, ale następuje nabycie udziału przez spółkę, a następnie udział jest umarzany. Nabycie to odbywa się w drodze umowy między spółką a wspólnikiem, którego udział jest umarzany. Warunkiem umorzenia dobrowolnego jest zgoda wspólnika na nabycie, stąd też określenie "umorzenie dobrowolne".

Umorzenie przymusowe odbywa się bez zgody wspólnika. Jednakże przesłanki i tryb umorzenia przymusowego określać musi umowa spółki. W związku z tym wspólnik przez podpisanie umowy spółki albo też nabycie udziałów w spółce i tym samym przystąpienie do spółki zna warunki przymusowego umorzenia. Jest to więc umowna zgoda udzielona na przyszłość.

Zasadą jest, że musi być spełniony trzeci warunek przy umorzeniu, tj. podjęta uchwała zgromadzenia wspólników. Uchwała powinna określać m.in. podstawę prawną umorzenia, wysokość wynagrodzenia przysługującego wspólnikowi za umorzony udział. W przypadku umorzenia przymusowego uchwała powinna zawierać uzasadnienie. Wypłata wynagrodzenia za umorzony udział jest zasadą. Nie może być ono niższe od wartości księgowej udziału. Możliwy jest jednak drugi rodzaj umorzenia: bez wynagrodzenia. Na takie umorzenie wspólnik powinien wyrazić zgodę. Powodów takiej jego decyzji może być wiele, np. gdy w spółce nie ma środków wystarczających na spłatę udziałów, w zamian za zgodę na darmowe umorzenie wspólnik otrzymuje uprzywilejowanie innych udziałów, czy też prawa zostają mu przyznane osobiście. Szczególnym przypadkiem może być umorzenie w razie ziszczenia się określonego zdarzenia (np. dokonanie czynu konkurencyjnego przez wspólnika). W tej sytuacji stosuje się przepisy o umorzeniu przymusowym, a umowa może stanowić, że udział ulega umorzeniu na podstawie uchwały o obniżeniu kapitału zakładowego podejmowanej przez zarząd, a nie wspólników.

Są dwa źródła wypłat kwot za umorzony udział: kapitał zakładowy i czysty zysk. W pierwszym przypadku dochodzi do obniżenia kapitału zakładowego o wartość umorzonych udziałów. W drugim -możliwe jest umorzenie bez obniżenia kapitału zakładowego, gdy w spółce jest wypracowany czysty zysk. W następstwie umorzenia udziałów z czystego zysku powstaje wyjątkowa sytuacja, w której wartość nominalna udziałów w spółce nie pokrywa się z wartością kapitału zakładowego, bowiem w konsekwencji takiego umorzenia zmniejsza się suma wartości wszystkich udziałów w stosunku do wartości kapitału zakładowego. Ten ostatni staje się większy od tej sumy.

STRONA 304

W razie umorzenia wymagającego obniżenia kapitału zakładowego umorzenie następuje z chwilą zarejestrowania obniżenia kapitału zakładowego (chyba że zachodzi przypadek określony w art. 264 § 2 KSH). Jeżeli umorzenie następuje z czystego zysku, jest skuteczne z chwilą podjęcia uchwały (walnego zgromadzenia albo zarządu w przypadku określonym w art. 199 § 4 KSH).

V. Udziały

Nb 297

Kapitał zakładowy dzieli się na udziały. Termin udział jest używany w Kodeksie spółek handlowych w różnych znaczeniach. Pojęcie udziału należy odnosić zarówno do kapitału zakładowego, jak i wkładów do spółki. Powstają tu nierozłączne zależności, iż w zamian za wniesione do spółki wkładu wspólnik otrzymuje określonej wartości nominalnej udziały w kapitale zakładowym, które co do zasady powinny stanowić od

wzorowanie wartości wkładów wniesionych do spółki. Nie jest możliwe w spółce z o.o. przyznanie udziałów kapitałowych bez wniesienia do spółki wkładów. W tym też znaczeniu możemy mówić o udziałach kapitałowych, tj. tych, które nie mają co prawda substratu kapitałowego, ale stanowią określoną część w kapitale zakładowym spółki (część zapisu rachunkowego). W tym sensie wartość udziałów może wyrażać się tylko cyfrą określającą oznaczony nominał, np. 500 zł, 1000 zł itd. Nie można natomiast określić wartości udziału w postaci ułamka (np. 1/3 kapitału zakładowego). Wartość nominalna udziału jest, podobnie jak wartość kapitału zakładowego, stała i może ulec zmianie tylko poprzez podwyższenie lub obniżenie jego wartości, co z kolei wiąże się z zachowaniem sformalizowanego trybu (określonego w art. 258-265 KSH).

Od zmiany wartości udziału w kapitale zakładowym należy odróżnić określenie rzeczywistej wartości wkładów (l. Weiss, w: Prawo, s. 239). Zasadniczo powinna istnieć tożsamość (równość) między wartością wnoszonych do spółki wkładów pieniężnych przeznaczonych na pokrycie swoich udziałów a kapitałem zakładowym. Jednakże nie można wykluczyć, że wspólnik zdecyduje się na wniesienie wkładu pieniężnego "przepłacając" swoje udziały (np. wniesie kwotę 1000 zł na pokrycie swojej części kapitału zakładowego, czyli udziału wartości 800 zł). W ten sposób rzeczywista wartość wnoszonych wkładów będzie większa niż wartość udziału wspólnika. Występuje wówczas "przepłacenie" wartości

udziałów, polegające na objęciu ich po cenie wyższej od wartości minimalnej (tzw. agio, art. 154 § 3 KSH). Odwrotna sytuacja jest niedopuszczalna

STRONA 305

(co do zawyżenia i zaniżenia wartości aportu porównaj uwagi odnoszące się do kapitału zakładowego).

Nb 298

Od tak rozumianych udziałów (kapitałowych) należy odróżnić inne znaczenia przypisywane temu terminowi. Mianowicie przez udział w spółce rozumieć będziemy ogół praw i obowiązków wspólnika, które wynikają z KSH i umowy spółki. Ogół praw i obowiązków wspólników wiąże się bezpośrednio z udziałem kapitałowym, rozumianym jako rachunkowo określona wartość ekonomiczna, będąca częścią kapitału zakładowego, odpowiadająca zadeklarowanej przez wspólnika w aktach o zawiązaniu spółki wartości wkładu (A. Szajkowski, w: Kodeks, s. 859). Nie jest możliwe przyznanie praw i obowiązków kapitałowych bez przypisanej do wspólnika części wartości kapitału zakładowego. Nie jest możliwe zatem przyjęcie na wzór spółki akcyjnej (art. 361 § 1 KSH) istnienia udziałów "pustych", tj. tych, które nie przedstawiają żadnej wartości nominalnej (np. w następstwie umorzenia -świadectwa użytkowe) i przypisywanie im określonych praw w spółce. Nie jest również możliwy "obrót" prawami i obowiązkami wspólnika w oderwaniu od udziału.

Nb 299

Powszechnie używa się również terminu udział w zysku, Kodeks spółek handlowych używa już określenia "prawo do udziału w zysku" w art. 191 § l KSH.

Udziały w kapitale zakładowym spółki mogą być równe lub nierówne. Oznacza to, że w pierwszym przypadku muszą mieć identyczną wartość nominalną, a w drugim -możliwa jest sytuacja, w której nie mają one takiej samej wartości nominalnej.

Nb 300

O liczbie i wartości udziałów decyduje umowa spółki (jednostronne oświadczenie woli). Natomiast Kodeks spółek handlowych rozstrzyga w art. 152 KSH o możliwości wyboru między udziałami o równej lub nierównej wysokości. Niezależnie od tego, czy udziały są równej wartości, czy też nie, zawsze suma wartości nominalnej tych udziałów musi odpowiadać wartości kapitału zakładowego. Istotnym wyjątkiem od tej zasady jest umorzenie wartości udziałów z czystego zysku, gdyż w takim przypadku suma wartości nominalnej udziałów nie będzie odpowiadała wartości kapitału zakładowego. Dzieje się tak dlatego, gdyż nie dochodzi do obniżenia kapitału zakładowego, a likwidowane (umarzane) udziały są spłacane z czystego zysku, a nie z kapitału zakładowego. Wspólnicy w umowie spółki muszą podjąć decyzję o tym, czy wspólnik może mieć tylko jeden, czy większą liczbę udziałów. Z rozstrzygnięciem takim wiążą się konsekwencje w postaci przyjęcia równości bądź nierówności udziałów, podzielności lub ich niepodzielności. Przepis w umowie spółki

STRONA 306

"wspólnik może mieć co najwyżej jeden udział" nie może odnosić się do sytuacji, w której wspólnik rzeczywiście ma tylko jeden udział, ale nie ma zamkniętej drogi do tego, aby miał więcej udziałów. Należy więc odróżniać formalny nakaz posiadania maksimum jednego udziału, od faktycznego posiadania jednego udziału, ale w sytuacji, gdy w umowie znajduje się przepis "wspólnik może mieć większą liczbę udziałów" czy "wspólnik może mieć więcej niż jeden udział".

Następstwem przyjęcia pierwszego bądź drugiego rozwiązania jest odmienna wartość nominalna udziałów i odmienna ich liczba. W przypadku jeżeli wspólnik ma maksymalnie jeden udział (w wyniku przepisu umowy spółki), jego udziały mogą być dzielone. Oznacza to również wobec wspólników, że ich udziały mogą mieć w stosunku do siebie nierówną wartość, np. jeden l 000 zł, a inny 2000 zł. W pierwszym i drugim przypadku wspólnik będzie mógł objąć tylko jeden udział. Minimalna wartość jego udziału wynosi 500 zł.

Równość udziałów oznacza, że udziały wszystkich wspólników mają identyczną wartość nominalną, nie niższą niż 500 zł. Niepodzielność tych udziałów jest cechą charakterystyczną tego typu udziałów. Oznacza to, że nie można ich dzielić na mniejsze części, nawet jeżeli ich wartość mogłaby to uzasadniać. Tak np. udział o wartości 10 000 zł teoretycznie mógłby być podzielony na 20 udziałów po 500 zł każdy. Jednakże, jeżeli w umowie spółki stanowi się o równości udziałów, to zabieg taki nie jest możliwy. Udział może być ponadto przedmiotem wspólności zarówno łącznej (nabycie przez małżonków lub spółkę cywilną), jak i w częściach ułamkowych.

Inaczej jest w przypadku, gdy wspólnik ma maksymalnie jeden udział, np. o wartości 10000 zł. Przedmiotem obrotu mogą być wtedy cząstki tego udziału, np. 1000 zł, jak również -zgodnie z art. 183 § 3 KSH -może być on podzielony między spadkobierców. Możliwe jest również zbycie całego udziału na rzecz innego wspólnika. W takim przypadku wspólnik traci prawa z tytułu przynależności do spółki, gdyż traci w niej członkostwo. Jeżeli jednak wspólnik nabywa udział od innego wspólnika, to następuje włączenie wartości tego udziału do udziału dotychczasowego. W ten sposób wspólnik będzie miał w dalszym ciągu jeden udział (por. J. Namitkiewicz, Kodeks, t. l, s. 16; A. Szajkowski, w: Kodeks, s. 860). W związku z powyższym należy odróżnić zbycie udziału, jego części (gdy wspólnik ma najwyżej jeden udział) lub jego ułamkowej części (gdy jest przedmiotem wspólności w częściach ułamkowych).

STRONA 307

Nb 301

Możemy -stosując różne kryteria -dokonać podziału udziałów na następujące rodzaje:

1) udziały "założycielskie" i nowe udziały w podwyższonym kapitale zakładowym;

2) udziały zwykłe i udziały uprzywilejowane;

3) udziały otrzymane za wkłady pieniężne, udziały otrzymane w zamian za aporty;

4) udziały, z którymi związany jest obowiązek powtarzających się świadczeń niepieniężnych i udziały zwykłe (art. 176 KSH);

5) udziały, z którymi związany jest obowiązek dopłat w stosunku do nich (art. 178 KSH);

6) udziały podzielne i niepodzielne;

7) udziały równe i nierówne.

Kodeks spółek handlowych przewiduje wyraźnie możliwość istnienia udziałów o szczególnych uprawnieniach (które to powinny być w umowie spółki wyraźnie określone). Wyróżnione są uprawnienia co do głosu, co do dywidendy lub sposobu uczestniczenia w podziale majątku w przypadku likwidacji spółki.

Uprzywilejowanie dotyczące prawa głosu nie może przyznawać uprawnionemu więcej niż 3 głosy na jeden udział. Uprzywilejowanie co do głosu może dotyczyć tylko udziałów o równej wartości nominalnej. Natomiast uprzywilejowanie co do dywidendy może polegać na przyznaniu dywidendy, która nie może przewyższać więcej niż o połowę dywidendy przysługującej udziałom nieuprzywilejowanym. Udziały uprzywilejowane dotyczące dywidendy nie korzystają z pierwszeństwa zaspokojenia przed pozostałymi udziałami (chyba że umowa spółki stanowi inaczej). Uprzywilejowanie może też polegać na przyznaniu prawa do dywidendy uprzywilejowanej niewypłaconej w latach poprzednich. W takim przypadku powinno się określić w umowie spółki najwyższą liczbę lat, za które dywidenda może być wypłacona z zysku w latach następnych. Jednak okres ten nie może przekraczać 5 lat (art. 197 KSH). Poza wskazanymi przykładowo w art. 174 KSH uprawnieniami możliwe jest uprzywilejowanie wynikające z umowy spółki, a polegające na np. pierwszeństwie w nabyciu zbywanych udziałów, pierwszeństwie w objęciu udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym, wyrażaniu zgody na niektóre czynności spółki. Wymienione uprzywilejowanie dotyczy udziałów wspólników, co należy odróżnić od przywilejów przeznaczonych konkretnemu wspólnikowi. Te ostatnie związane są z jego osobą i nie przechodzą na nabywcę udziałów.

STRONA 308

Nb 302

Wspólnik nie może pobierać odsetek od wniesionych wkładów i przysługujących udziałów, ale odsetki od majątku spółki mogą powodować powiększenie majątku spółki. Innymi słowy, spółka może korzystać z odsetek od wniesionego przez wspólników wkładu do spółki majątku. Ponadto na udziały (podobnie prawa do zysku w spółce) nie mogą być wystawiane dokumenty na okaziciela ani dokumenty na zlecenie, jak również dokumenty imienne (art. 174 § 6 KSH).

VI. Prawa wspólników

1. Uwagi ogólne

Nb 303

Kodeks spółek handlowych wprowadza w art. 20 zasadę równego traktowania wspólników w tych samych okolicznościach (por. Nb. J 83). Niezależnie od tego, w art. 174 § l KSH przewiduje, że jeżeli ustawa lub umowa spółki nie stanowi inaczej, wspólnicy mają równe prawa i obowiązki w spółce. Zasada ta nie ma jednak absolutnego charakteru, skoro dopuszcza się w ustawie uprzywilejowanie udziałów (co do głosu, co do dywidendy, co do sposobu uczestniczenia w podziale majątku -art. 174 § 2-4), jak również daje możliwość takich regulacji w umowie spółki, choćby też przez przyznanie praw osobiście indywidualnemu

wspólnikowi.

Nb 304

Prawa wspólników możemy podzielić na dwie grupy: przypisane do udziałów i przyznane osobiście wspólnikowi. Kodeks reguluje prawa udziałowe, natomiast woli wspólników pozostawiona jest regulacja praw osobistych. W odniesieniu do spółki z o.o. źródłem podziału przyjętego powyżej jest art. 159 KSH. Nie było potrzeby wprowadzania tak wyraźnego uregulowania, jak to uczyniono w spółce akcyjnej (art. 354 KSH), ze względu na dotychczasową praktykę i aprobatę doktryny dla tych praw. Do przykładowych praw osobiście przypisanych możemy zaliczyć: prawo powoływania i odwoływania organów, prawo do otrzymywania oznaczonych świadczeń od spółki. Przyznanie osobistych uprawnień może być uzależnione od dokonania oznaczonych świadczeń od spółki, upływu terminu lub ziszczenia się warunku. Prawa związane z udziałem przechodzą na nabywcę udziału. Prawa przyznane osobiście są niezbywalne.

Nb 305

Do najważniejszych praw udziałowych wspólników należy zaliczyć:

l) prawo uczestniczenia i głosowania na zgromadzeniu wspólników (można je realizować bezpośrednio lub przez pełnomocników) -por. uwagi odnoszące się do zgromadzenia wspólników;

STRONA 309

2) prawo nadzoru nad działalnością spółki przejawiające się w indywidualnej kontroli (art. 212 KSH) lub działaniu przez odpowiednie organy (radę nadzorczą lub komisję rewizyjną) -por. uwagi odnoszące się do organów nadzoru (Nb. 340);

3) prawo wytaczania powództw w stosunku do uchwał powziętych przez wspólników;

4) prawo żądania wyłączenia wspólnika;

5) prawo do udziału w czystym zysku bilansowym (dywidendzie), chyba że umowa spółki wyłącza czysty zysk od podziału;

6) prawo do zbycia udziałów;

7) prawo zwrotu dopłat na warunkach określonych w art. 179 KSH;

8) prawo do wynagrodzenia za dostarczanie przez wspólników na rzecz spółki świadczeń niepieniężnych, którymi obciążone są ich udziały (por. Nb. 32 J);

9) prawo uczestniczenia w podziale likwidowanego majątku spółki (por. uwagi dotyczące likwidacji -Nb. 362);

10) tzw. prawa mniejszości.

2. Prawo żądania wyłączenia wspólnika

Nb 306

Szczególnego rodzaju uprawnieniem wspólników w spółce z o.o., które nie występuje w takiej postaci w spółce akcyjnej, jest żądanie wyłączenia wspólnika (I. Weiss, Prawa wspólników spółki z o.o. i akcjonariuszy spółki akcyjnej, Pr. Spół. 1997, Nr 10, s. 3). Wyłączenia wspólnika mogą żądać wszyscy pozostali wspólnicy, jeżeli ich udziały przekraczają połowę kapitału zakładowego. Umowa spółki może przewidywać prawo wystąpienia z powództwem także mniejszej liczbie wspólników (również jednego), byleby ich udziały przekraczały połowę kapitału zakładowego (art. 266 § l i 2 KSH). Tak więc, w zależności od rozstrzygnięć umowy spółki, z żądaniem wyłączenia, wystąpić może mniej lub bardziej liczne grono wspólników reprezentujące więcej niż 50% kapitału zakładowego.

O wyłączeniu wspólnika orzeka sąd, jeśli zachodzą ważne przyczyny. Ważna przyczyna musi dotyczyć poszczególnych wspólników. Dotyczyć ona może np. działania na szkodę spółki (działalność konkurencyjna, rozpowszechnianie nieprawdziwych wiadomości), utrudnianie działania spółki (brak współdziałania przy podejmowaniu uchwał), ale także -dłuższego wyjazdu, choroby uniemożliwiającej działalność zawodową itp. Zdaniem SN, niemożność bezkonfliktowego współdziałania ze wspólnikiem, będąca następstwem relacji interpersonalnych wewnątrz spółki z ograniczoną odpo-

STRONA 310

-wiedzialnością, może stanowić ważną przyczynę wyłączenia go ze spółki na podstawie art. 280 § l KH (wyr. SN z 19.3.1997 r., II CKN 31/97, OSNC 1997, Nr 7-8, poz. 116 z glosami J Kozaka, OSP 1997, Nr 11, poz. 208; M. Litwińskiej, PPH 1998, Nr l, s. 35 oraz A. Szumańskiego, OSP 1997, Nr 11, poz. 208). Generalnie przyczyny te mogą się wiązać z winą bądź brakiem winy wspólnika (szerzej zob. A. W Wiśniewski, Prawo, s. 168; J Tomkiewicz, J Bloch, Spółka, s. 231-234; M. Litwińska, w: Prawo, s. 96-97; Z. Roszewski, Wyłączenie wspólnika ze spółki z o.o. jako następstwo niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania wynikającego ze stosunku spółki, PPH 1998, Nr 1, s. 16 i nast.).

W procesie o wyłączenie wspólnika wspólnicy nie mogą być zastępowani przez adwokata lub radcę prawnego wykonującego zawód w spółdzielni lub w spółkach świadczących pomoc prawną podmiotom gospodarczym (wyrok SN z 13.3.1991 r., I CR484/90, OSN 1992, Nr 7-8, poz. 138).

Warunkiem wyłączenia jest to, że udziały wyłączonego wspólnika muszą być przejęte przez wspólników lub osoby trzecie. Cenę przejęcia udziału ustala sąd orzekający o wyłączeniu na podstawie rzeczywistej wartości udziału (nie nominalnej) w chwili doręczenia pozwu. Sąd ten wyznacza również termin, w ciągu którego ma być zapłacona cena. Jeżeli w ciągu tego czasu nie zostanie ona zapłacona (lub złożona do depozytu sądowego), orzeczenie o wyłączeniu wspólnika staje się bezskuteczne. Wspólnik ten ma wówczas prawo żądać od pozywających go naprawienia szkody (art. 267 § 2 KSH). Wspólnika prawomocnie wyłączonego, którego udziały zostały w terminie zapłacone, uważa się za usuniętego ze spółki już od chwili doręczenia mu pozwu. Nie wpływa to jednak na ważność czynności, w których brał udział w spółce po doręczeniu pozwu (art. 269 KSH).

Poza możliwością sądowego wyłączenia wspólnika wspólnik może utracić członkostwo w spółce, gdy wchodzi w grę sprzedaż, zamiana lub darowizna udziału, w sytuacji umorzenia jego udziału oraz w wyniku ustania spółki.

3. Prawo do dywidendy

Nb 307

Prawo do dywidendy jest jednym z podstawowych praw wspólników (A. Kidyba, w: Prawo, s. 174; A. Szumański, Zakres prawa wspólnika spółki kapitałowej do udziału w zysku, Pr. Spół. 1997, Nr 6, s. 10 i nast.). Źródłem zysku w spółce może być prowadzenie działalności gospodarczej, jak również oprocentowanie wkładów pieniężnych w spółce, zbycie składników majątkowych wniesionych jako aport za cenę wyższą od określonej przy

STRONA 311

utworzeniu itp. Zysk w spółce powstaje wtedy, gdy występuje nadwyżka aktywów nad pasywami spółki, a ma to miejsce, gdy wszystkie prawa majątkowe, łącznie ze środkami pieniężnymi, posiadane przez spółkę przewyższają sumę zobowiązań i kapitału zakładowego. Z czystym zyskiem mamy do czynienia wówczas, gdy od zysku spółki odejmiemy naliczone podatki, do których spółka jest zobowiązana (dochodowy, od nieruchomości, VAT itp.). Po upływie roku obrotowego i sporządzeniu przez zarząd bilansu jest możliwe stwierdzenie, czy wystąpi czysty zysk, czy też nie. Zgodnie z art. 231 § 2 pkt 1 i 2 KSH, na zwyczajnym zgromadzeniu wspólników następuje rozpatrzenie i zatwierdzenie sprawozdania zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy oraz jeżeli umowa spółki przekazuje sprawę podziału zysku zgromadzeniu wspólników, organ ten jest władny podjąć stosowną uchwałę. Głosowanie w tej sprawie nie może mieć formy pisemnej (art. 231 § 4 KSH). Jeżeli nawet w spółce jest wypracowany zysk, to wspólnikowi przysługuje jedynie ogólne prawo, które stanie się skuteczne i skonkretyzowane po podjęciu stosownej uchwały. Dopiero z chwilą podjęcia tej uchwały wspólnicy mają roszczenie o wypłatę dywidendy. Wspólnicy -jeśli umowa nie stanowi inaczej -konkretyzują terminy wypłaty zysku i jego wysokość. Uprawnionymi do dywidendy za dany rok obrotowy są wspólnicy, którym udziały przysługiwały w dniu powzięcia uchwały o podziale zysku. Jednakże umowa spółki może upoważnić zgromadzenie wspólników do określenia dnia, według którego ustala się listę wspólników uprawnionych do dywidendy za dany rok obrotowy. Dzień ten nazywany jest dniem dywidendy. Nie może on być wyznaczony później niż w ciągu 2 miesięcy od podjęcia uchwały.

Podział czystego zysku jest podziałem na rzecz wspólników, natomiast z rozporządzaniem zyskiem mamy do czynienia, jeżeli czysty zysk nie jest dzielony między wspólników, a rozdysponowany inaczej. To rozporządzenie może polegać na utworzeniu specjalnych funduszy, na które jest przekazywany nie podzielony zysk. Możliwy jest również podział częściowy i częściowe rozporządzenie na fundusze.

Nb 308

Zasadą jest, że jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, zysk przypadający wspólnikowi dzieli się w stosunku proporcjonalnym do udziałów. Umowa może tę zasadę zmieniać w ten sposób, że np. stwarza przywileje niektórym udziałom co do dywidendy. Umowa spółki lub późniejsza uchwała wspólników nie może pozbawić zysku tylko niektórych wspólników, a preferować innych.

STRONA 312

Nb 309

Dywidenda jest limitowana. Kwoty przeznaczone do podziału między wspólników nie mogą przekraczać zysku za ostatni rok obrotowy, powiększonego o kwoty przekazane na kapitały (fundusze) rezerwowe w po

przednich latach i pomniejszonego o poniesione straty oraz o kwoty przekazane na fundusze rezerwowe utworzone zgodnie z ustawą lub umową spółki, które nie mogą być przeznaczone na wypłatę dywidendy (art. 192).

Nb 310

Charakterystyczna jest możliwość zaliczkowania dywidendy. Umowa spółki może upoważnić zarząd do wypłaty wspólnikom zaliczki na poczet dywidendy za rok obrotowy, jeżeli spółka posiada środki wystarczające na wypłatę i przewiduje się zysk za rok obrotowy, za który ma być dokonana wypłata. Jednak spółka może wypłacić zaliczkę na poczet dywidendy, jeżeli jej sprawozdanie finansowe za ostatni rok obrotowy wykazuje zysk. Zaliczka stanowić może najwyżej połowę zysku osiągnięte go do końca ostatniego roku obrotowego, powiększonego o niewypłacone zyski z poprzednich lat obrotowych oraz pomniejszonego o straty z lat poprzednich i kwoty obowiązkowych kapitałów rezerwowych utworzonych zgodnie z ustawą lub umową spółki (art. 195 § l KSH).

Co do uprzywilejowania udziałów w zakresie dywidendy -por. Nb. 301.

4. Prawo do zbywania udziałów

Nb 311

Na udziały nie mogą być wystawione dokumenty na okaziciela, dokumenty na zlecenie ani imienne. W spółce akcyjnej akcje przeznaczone są w istocie do obrotu, podczas gdy w spółce z o.o. obrót udziałami może być ograniczony (ale nie zakazany). W szczególności w umowie spółki nie można całkowicie wyłączyć prawa do zbycia lub zastawiania udziału (a contrario do art. 182 § l KSH).

Nb 312

Artykuł 180 KSH przewiduje dla zbycia udziału jego części lub ułamkowej części oraz zastawienia udziałów formę pisemną z podpisami notarialnie poświadczonymi. Wobec wyraźnego uregulowania w art. 180 KH formy zbycia udziałów, nie ma podstaw do stosowania art. 259 KSH.

Nb 313

W wyniku zbycia udziałów nabywca wstępuje we wszystkie przysługujące zbywcy prawa. W szczególności przechodzi na nabywcę prawo do zysków, prawo indywidualnej kontroli, prawo głosu na zgromadzeniu

wspólników, prawo żądania wyłączenia wspólnika i inne. Nie przechodzą natomiast te, które zostały przyznane osobiście wspólnikowi, a nie są związane z udziałami (P J. Turowicz, Prawa przyznane osobiście poszczególnym wspólnikom lub akcjonariuszom, PS 1999, Nr 7-8, s. 22 i nast.).

Przechodzą również obowiązki, tj. obowiązek powtarzających się świad-

STRONA 313

-czeń niepieniężnych, obowiązek wniesienia dopłat (jeśli zostały te obowiązki ustanowione w umowie) itd.

O przejściu udziału na nabywcę należy zawiadomić spółkę z przedstawieniem dowodu przejścia -przede wszystkim umowy sprzedaży, darowizny, zamiany itp. Dopiero od chwili zawiadomienia spółki przejście udziałów zyskuje moc wobec spółki.

Nb 314

Przepisy KSH i umowa spółki, w sposób wyraźny, mogą ograniczyć możliwość zbywania i zastawiania udziałów. Zbycie udziałów może być uzależnione od:

1) zezwolenia zarządu spółki na takie działania określone w umowie spółki,

2) określenia w umowie spółki dodatkowych ograniczeń dla zbycia lub zastawu,

3) ograniczenia lub wyłączenia w umowie spółki wstąpienia do spółki spadkobierców zmarłego wspólnika.

Umowa zbycia udziałów zawarta bez zezwolenia spółki stanowi czynność bezskuteczną -i to zarówno wobec spółki, jak i w stosunkach między stronami. Umowa taka może stać się skuteczna dopiero wtedy, gdy stosowne zezwolenie zostanie udzielone (wyrok SN z 7.9.1993 r., II CRN

60/93, MoP 1991, Nr 5). Odmowa zezwolenia na zbycie lub zastaw udziałów daje wspólnikowi, któremu odmówiono zbycia lub zastawu, podstawę do zwrócenia się do sądu rejestrowego o zezwolenie na te czynności. Wspólnik musi jednak określić ważne powody dla zbycia lub zastawienia udziału. W sytuacji gdy sąd uzna, iż zachodzą ważne powody dla zbycia lub zastawu udziału, winien wyznaczyć spółce termin do przedstawienia innego nabywcy. Jeżeli między zbywcą udziału a nabywcą (albo spółką) nie dojdzie do porozumienia co do ceny nabycia, sąd rejestrowy może oznaczyć tę cenę po przesłuchaniu biegłego. Jednakże, gdy wskazana przez spółkę osoba nie uiści ceny nabycia w wyznaczonym przez sąd terminie, wspólnik może swobodnie rozporządzać swym udziałem, chyba że nie przyjął oferowanej zapłaty (art. 182 § 5 in fine KSH) (por. J. Namitkiewicz, Kodeks, s. 130; T Dziurzyński, w: Kodeks, s. 329).

Umowa spółki może określać dodatkowe ograniczenia dla zbycia lub zastawienia udziału. Może np. przewidywać prawo pierwokupu dla pozostałych wspólników czy nawet jednego wspólnika, określić czas, w jakim zbycie jest możliwe, ustalić możliwości zbycia tylko na rzecz osoby posiadającej określone uprawnienia czy wykształcenie.

Nb 315

Umowa spółki może także wyłączyć lub ograniczyć wstąpienie do spółki spadkobierców zmarłego wspólnika. W tym przypadku umowa -pod rygo

STRONA 314

-rem bezskuteczności ograniczenia lub wyłączenia -musi określić warunki spłaty spadkobierców nie wstępujących do spółki. Umowa spółki może ponadto wyłączyć lub ograniczyć podział udziałów między spadkobierców (jeżeli zmarły wspólnik posiadał większą liczbę udziałów). W takiej sytuacji powstaje wspólność udziałów (udziału) między współuprawnionymi. Wykonują oni swoje prawa w spółce poprzez wspólnego przedstawiciela, a jeżeli nie został on wskazany, oświadczenia spółki mogą być ważnie dokonywane wobec któregokolwiek z nich (art. 184 KSH).

W przypadkach zbycia udziału (lub jego części) nabywca odpowiada solidarnie ze zbywcą za niespełnione świadczenia należne spółce ze zbytego udziału, zbytej części, ułamkowej części (art. 186 § l KSH).

5. Prawo zwrotu dopłat

Nb 316

Umowa spółki może zobowiązywać wspólników do dopłat w granicach liczbowo oznaczonej wysokości w stosunku do udziałów (art. 177 § l KSH). Zasadą jest, że dopłaty mogą, lecz nie muszą być zwracane. Obecne przepisy dotyczące zwrotu dopłat mają charakter dyspozytywny. Jeżeli jednak zaistnieją pozytywne przesłanki, powstaje prawo żądania zwrotu dopłat wnoszonych do spółki. Z art. 179 § l KSH wynika, że zwrot dopłat może wystąpić w zasadzie wyjątkowo, jeżeli nie są potrzebne na pokrycie strat w kapitale zakładowym, wskazanych w sprawozdaniach finansowych. Poza tym Kodeks spółek handlowych w art. 179 § 2 nakłada jeszcze jeden warunek, mianowicie zwrot dopłat może nastąpić dopiero po upływie 3 miesięcy od ogłoszenia o zamierzonym zwrocie w piśmie przeznaczonym do ogłoszeń spółki. Ponadto, zgodnie z art. 228 pkt 5 KSH, do zwrotu dopłat wymagana jest uchwala wspólników (A. Kidyba, Spółka, s. 217-218).

Artykuł 179 § l KSH służy ochronie kapitału zakładowego. Mianowicie, jeżeli aktywa po odjęciu długów przekraczają lub są równe wysokości kapitału zakładowego, to możliwy jest zwrot dopłat. Jeżeli natomiast różnica powyższa jest mniejsza od wartości kapitału zakładowego, dopłat zwracać nie wolno, choćby wspólnicy przewidzieli taką możliwość w umowie spółki. Tak więc ustanowienie obowiązku dopłat powoduje, że wspólnicy muszą się liczyć z tym, że dopłaty nie będą zwrócone, choćby taki był zamiar wspólników. Zwrot dopłat może obejmować całość lub część wnoszonych dopłat. Zależeć to może przede wszystkim od umowy spółki i uchwały wspólników. Jeżeli dopłaty pokryłyby stratę bilansową, to pozostałe kwoty muszą być równomiernie zwrócone wszystkim wspólnikom. Dopłaty mogą być zwracane tylko w formie

STRONA 315

analogicznej do tej, w jakiej je wniesiono -czyli w formie pieniężnej (A. Kidyba, Spółka, s. 217-218). Zwrot dopłat może nastąpić, jeżeli zapadła stosowna uchwała w tym względzie. Zwrot dopłat może być zastrzeżony od razu w umowie, co będzie decydowało o charakterze dopłat (zwrotne czy bezzwrotne). Jeżeli jednak w umowie spółki nie określono zwrotu dopłat, a spełnione są warunki z art. 179 § l KSH, wspólnicy mogą podjąć stosowną uchwałę. Uchwała taka powinna poprzedzać ogłoszenie, o którym mowa w art. 179 § 2 KSH, i stanowić podstawę tego ogłoszenia. Uchwała o zwrocie dopłat, co do zasady, zapada bezwzględną większością głosów oddanych. Jednakże wspólnicy w umowie spółki mogą zobowiązać się do podejmowania takich uchwał w przyszłości większością kwalifikowaną (ibidem). Zwrot dopłat następuje według reguły równoczesnego zwrotu wszystkim wspólnikom (ibidem). Oznacza to, że nie można wprowadzić zasady, iż jedni wspólnicy otrzymają zwrot dopłat wcześniej niż inni, jedni zostaną uprzywilejowani w określony sposób w stosunku do innych. Nie ma jednak przeszkód, aby wspólnik powstrzymał się od odbioru zwrotu dopłaty. Spółka musi jednak przygotować zwrot dopłat w identycznym momencie dla wszystkich. W przypadku zwrotu następuje on proporcjonalnie w stosunku do zarządzonej wielkości dopłat, a nie kwot realnie wypłacanych. Zwrot dopłat musi nastąpić równomiernie w stosunku do wszystkich wspólników. Oznacza to również, że nie może być zastosowana zasada, że niektórzy będą mieli zwrócone wpłaty (równomiernie), a inni nie. Nie można również przyjąć w umowie lub uchwale wspólników zasady nierównomierności w stosunku do części wspólników, a równomierności w stosunku do innych (inaczej T. Dziurzyński, w: Kodeks, s. 320). Powodowałoby to naruszenie art. 20 KSH.

6. Prawa mniejszości

Nb 317

W spółce z o.o. można wyróżnić tzw. prawa mniejszości. Chodzi o te wszystkie prawa wspólnika, które mają stanowić swoistą przeciwwagę dla kompetencji zgromadzenia wspólników podejmowanych większością głosów. Prawa mniejszości są chronione przez zespół praw wspólników, które mogą służyć realizacji jego praw udziałowych w spółce. Prawa mniejszości w spółce z o.o. można podzielić na tzw. prawa kolektywne i prawa indywidualne (A. Kidyba, Ochrona, s. 191). Do praw kolektywnych zaliczamy te, które są uregulowane w art. 223, 236, 266 § 2 KSH, a do praw indywidualnych wymienione w artykułach: 188 § 2, art. 212, 239-240, 247, 248 § 4, art. 250 pkt 2-5, art. 271 § l, art. 295 KSH.

STRONA 316

Podstawą ochrony praw mniejszości w spółce z o.o. jest zespół ich indywidualnych praw, co w istocie sprowadza się do prawa żądania określonego zachowania się przez ograny spółki lub inne pod1nioty. Prawa kolektywne stanowią uzupełnienie praw indywidualnych i najczęściej opierają się na łącznym ułamku kapitału zakładowego, dzięki któremu mogą uzupełniać żądania indywidualne. Według innego kryterium -charakteru praw -możemy wyróżnić prawa mniejszości bezwarunkowe i warunkowe. Te pierwsze stanowią grupę praw, które nie mogą być wolą stron zmienione, a ich podstawą są bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. Do takich praw zaliczamy te, które zawarte są w: art. 188 § 2 KSH -prawo przeglądania księgi udziałów, art. 212 KSH -prawo indywidualnej kontroli, art. 239 § l w zw. z art. 250 pkt 2 KSH -prawo sprzeciwu wobec powziętej uchwały nie objętej porządkiem obrad, art. 240 KSH w zw. z art. 250 pkt 4 KSH prawo sprzeciwu wobec uchwały powziętej bez formalnego zwołania zgromadzenia wspólników, art. 247 KSH -prawo żądania głosowania tajnego na zgromadzeniu wspólników, art. 248 § 4 KSH -prawo przeglądania księgi protokołów i żądania poświadczonych przez zarząd odpisów uchwal. Pozostałe prawa mają charakter warunkowy i są uzależnione od dodatkowych przesłanek, które muszą wystąpić po stronie wspólników. W skazane przepisy należy traktować jako całościowo określające ustawowe prawa mniejszości (inaczej l. Weiss, Prawa mniejszości w spółkach kapitałowych, PPH 1995, Nr 10, s. 22; przyjmuje on, że tylko dwa przepisy art. 223 i 236 KSH

kształtują całość praw mniejszości).

VII. Obowiązki wspólników

1. Uwagi ogólne

Nb 318

Wspólnicy obciążeni są obowiązkami określonymi w KSH oraz w umowie spółki. Do najważniejszych należą:

l) obowiązek wniesienia wkładów (w gotówce lub wkładem niepieniężnym) -por. Nb. 279;

2) obowiązek wyrównania brakującej wartości aportu -art. 175 KSH;

3) obowiązek dokonywania dopłat w stosunku do udziałów -art. 177-179 KSH;

4) obowiązek dostarczania spółce powtarzających się świadczeń niepieniężnych -art. 176 KSH.

STRONA 317

2. Obowiązek wyrównania brakującej wartości aportu

Nb 319

Zgodnie z art. 175 KSH, na wspólnikach ciąży obowiązek (solidarnie z członkami zarządu) wyrównania brakującej wartości aportu. Art. 175 KSH należy odróżnić od art. 292 KSH, gdyż ten ostatni reguluje odpowiedzialność odszkodowawczą. Natomiast w art. 175 KSH chodzi o ustawowy obowiązek zwrotu brakującej wartości aportu (M. Allerhand, Kodeks, s. 24). Należ więc przyjąć, że odmiennie niż w przypadku art. 292 KSH, w art. 175 KSH chodzi o sytuację, w której (A. Kidyba, Spółka, s. 195):

1) aporty zostały znacznie zawyżone w stosunku do ich wartości zbywczej;

2) sytuacja taka miała miejsce w dniu zawarcia umowy spółki;

3) odpowiedzialność ponoszą: wspólnik wnoszący aport bez względu na to, czy miał tego świadomość czy nie i członkowie zarządu, którzy znając okoliczność zawyżenia wartości aportu, mimo to zgłosili wniosek o wpis spółki do rejestru;

4) odpowiedzialność tych osób jest solidarna;

5) odpowiedzialność ta ogranicza się do wyrównania różnicy między wartością zbywczą a wartością przyjętą w umowie spółki.

Nie ma znaczenia wartość aportu, zarówno przed zawarciem umowy spółki (stan przedorganizacyjny), jak i już po zawarciu umowy (stan spółki w organizacji), a także w momencie zarejestrowania spółki. Jakiekolwiek zawyżenie wartości aportu po zawarciu umowy spółki, nawet gdyby rzeczywista wartość zmniejszyła się w ten sposób, tak że nie byłoby już dysproporcji między przyjętą wartością a rzeczywistym stanem rzeczy, obowiązek wyrównania brakującej wartości będzie istniał(M. Allerhand, Kodeks, s. 23). Analogicznie należy postępować przy ocenie wartości aportu w przypadku podwyższania kapitału zakładowego. Momentem, w którym musi wystąpić dysproporcja między wartością aportu (zawyżoną) a wartością rzeczywistą, jest zmiana umowy spółki, ajeże1i podwyższenie kapitału zakładowego występuje na mocy dokonanych postanowień umowy spółki, w chwili złożenia oświadczenia o objęciu udziałów przez wspólników. Brakująca wartość aportu, do której Zwrotu zobowiązuje się wspólnik, stanowi różnicę, jaka powstanie po odjęciu od wartości aportu wpisanego w bilansie spółki, wartości zbywczej. Nie jest to więc odpowiedzialność za szkodę, ale za brakującą wartość i-to po spełnieniu innych kryteriów, określonych w art. 175 KSH. Na podstawie tego przepisu nie można więc określić innych granic (damnum emergens, lucrum cessans), jak również są inne przesłanki stosowania tego przepisu w stosunku do art. 292 KSH (powstanie szkody, związek przy

STRONA 318

czynowy między szkodą a działaniem). Nie ma też znaczenia wina lub brak winy osób zobowiązanych do zwrotu (A. Kidyba, Spółka, s. 199).

Odpowiedzialność z art. 175 KSH dotyczy zarówno obecnych, jak i byłych wspólników (a więc także wyłączonych, czy których udziały zostały umorzone), obecnych i byłych członków zarządu -tych, którzy dokonywali zgłoszenia do rejestru i mieli świadomość zawyżenia wartości aportu.

3. Obowiązek dopłat

Nb 320

Jeżeli umowa spółki zobowiązuje wspólników do dopłat w granicach cyfrowo oznaczonej wysokości w stosunku do udziałów, na wspólnikach ciąży obowiązek wnoszenia takich dopłat w terminie i na zasadach określonych w umowie spółki albo w uchwale wspólników. Z wyraźnego brzmienia art. 177 § 1 i 2 KSH wynika, że obowiązek ten musi się odnosić do wszystkich wspólników, gdyż dopłata powinna odpowiadać udziałom wspólników (A. Kidyba, w: Prawo, s. 178).

Dopłaty stanowią formę świadczenia pieniężnego na rzecz spółki i wnoszone są w celu powiększenia jej majątku. Są to jednak takie świadczenia, które nie powiększają udziałów i kapitału zakładowego. Powody wnoszenia dopłat mogą być rozmaite, np. jeżeli są czasowe trudności w działalności spółki, istnieje niebezpieczeństwo naruszenia kapitału zakładowego bądź potrzeba poczynienia nakładów inwestycyjnych, a majątek spółki mógłby nie wystarczyć na ich pokrycie (por. A. W Wiśniewski, Prawo, s. 103-104; J. Weiss, Podwyższenie kapitału zakładowego i dopłaty w spółce z o.o., PPH 1994, Nr 12, s. 1 i nast.).

Kreowanie obowiązku dokonywania dopłat i ich wysokość w stosunku do udziałów musi wynikać wyraźnie z umowy spółki (por. L. Żyżylewski, Dopłaty w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, PPH 1997, Nr 7, s. 25). Umowa spółki może więc przewidywać, że wspólnicy mają obowiązek dopłaty kwoty, np. odpowiadającej: dwukrotnej wartości udziału, 1/3 udziału, udziałowi. Natomiast wysokość dopłat i terminy ich wnoszenia winny być określone w miarę potrzeby uchwalą wspólników. Dopłata taka może być uchwalona tylko bezwzględną większością głosów oddanych. W umowie spółki określa się więc maksymalną wysokość dopłaty w stosunku do udziału. Nie oznacza to, że dopłata musi być wnoszona jednorazowo w maksymalnej wysokości. Można podjąć uchwałę o wielokrotnym wnoszeniu dopłat, do wysokości jednak określonej w umowie spółki (A. Kidyba, w: Prawo, s. 178).

STRONA 319

Jeżeli dopłaty stanowią wyrównanie strat w kapitale zakładowym, zalicza się je na poczet tego kapitału i nie mogą być zwracane (art. 179 § l KSH), chyba że umowa spółki stanowi inaczej. W innych przypadkach zwrot dopłat może nastąpić na podstawie uchwały wspólników. O tym, czy dopłata jest zwracana czy nie decydują sami wspólnicy. Jeżeli brak jest takiego rozstrzygnięcia w umowie spółki, decyzja w tym zakresie powinna zapaść w formie uchwały wspólników. Wyjątek stanowi wspomniana sytuacja, w której dopłaty przeznaczone są na pokrycie strat bilansowych w kapitale zakładowym.

W celu ochrony wierzycieli spółki Kodeks spółek handlowych przewiduje, że zwrot dopłat może nastąpić dopiero po upływie 3 miesięcy od ogłoszenia o zamierzonym zwrocie w pismach przeznaczonych do ogłoszeń spółki (art. 179 § 2 KSH). Zwrot dopłat musi nastąpić równomiernie wszystkim wspólnikom, proporcjonalnie do wniesionych przez nich kwot (art. 179 § 3 KSH).

Jeżeli dopłaty zostały zwrócone wspólnikom, to można uznać, że istnieje w dalszym ciągu obowiązek nowych dopłat. Zwrócone dopłaty należy traktować jakby nigdy nie były wnoszone. Jednakże w umowie spółki można regulować te kwestie odmiennie, np. wspólnicy mogą przewidzieć, że w momencie zwrotu dopłat gaśnie ten obowiązek na przyszłość. Inaczej, niż ma to miejsce w przypadku wnoszonych wkładów (por. art. 190 KSH), z tytułu wnoszonych dopłat można przewidzieć odsetki. Takie postanowienie umowy spółki może mieć walor przy długim okresie korzystania z dopłat i stanowić formę rekompensaty dla wspólnika (A. Kidyba, w: Prawo, s. 179).

Dopłaty można uważać więc niejako za przymusową wewnętrzną pożyczkę spółki w granicach cyfrowo oznaczonej wysokości w stosunku do udziałów (por. J. Namitkiewicz, Kodeks, s. 76). Jednakże wspólnicy uiszczający dopłaty nie są z tego tytułu wierzycielami spółki i nie mają roszczenia o ich zwrot, chyba że zapadła uchwała o zwrocie dopłat (por. 1: Dziurzyński, w: Kodeks, s. 317). Jeżeli jednak umowa spółki tak stanowi, mają oni roszczenie o zwrot, jak również możliwy jest zwrot dopłat bez uchwały wspólników.

Jeżeli wspólnik nie uiścił dopłaty w określonym terminem obowiązany jest do zapłaty odsetek ustawowych. Spółka może żądać również naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki (art. 178 § 2 KSH).

STRONA 320

4. Obowiązek świadczeń niepieniężnych na rzecz spółki

Nb 321

Umowa spółki może nakładać na wspólników obowiązek powtarzających się świadczeń niepieniężnych. W takim przypadku nie chodzi o świadczenia jednorazowe, lecz te, które się stale powtarzają, a których rodzaj, terminy i ewentualnie odszkodowanie umowne muszą być określone w umowie spółki. Tradycyjnie wskazuje się na takie obowiązki, jak np. dostarczanie buraków do cukrowni, zboża do młyna, drewna do tartaku, piasku na budowę, chmielu do browaru, półfabrykatów niezbędnych w procesie technologicznym, udostępnianie hal, środków transportu (R. Pabis, Powtarzające się, cz. I, s. 4-5). Obowiązek, o którym mowa, dotyczy więc dostarczania spółce pewnych przedmiotów w sposób periodyczny, zgodnie z zasadami określonymi w umowie spółki. Obowiązek dokonywania powtarzających się świadczeń niepieniężnych może być nałożony zarówno w pierwszej umowie spółki, jak i może stanowić przedmiot zmiany umowy (por. J. Tomkiewicz, J Blach, Spółka, s. 46-47; A. W Wiśniewski, Prawo, s. 104).

Istotą nałożenia obowiązku powtarzających się świadczeń niepieniężnych jest "przywiązanie" tego obowiązku do udziału, co należy odróżnić od obowiązków nałożonych osobiście na konkretnego wspólnika.

Zasadniczym skutkiem ustanowienia takiego obowiązku jest więc w przypadku zbycia udziału przejście tych obowiązków na nabywcę. Artykuł 176 § 3 KSH przewiduje, że zbycie udziału, do którego jest "przy

wiązany" obowiązek powtarzających się świadczeń niepieniężnych, jest możliwe bez zezwolenia spółki tylko wtedy, gdy umowa spółki tak stanowi. Jeżeli w umowie spółki brak takiego unormowania, zbycie możliwe jest tylko za zgodą spółki. Problem zbycia udziału obciążonego obowiązkiem powtarzających się świadczeń niepieniężnych uregulowany został więc inaczej niż przy "zwykłym" zbyciu udziału, które może być dokonane także bez zgody spółki, a za jej zgodą jedynie wówczas, gdy umowa spółki wyraźnie to przewiduje. Umowa spółki winna rozstrzygać, jaki organ spółki wyrazi zgodę na zbycie. W praktyce czynności takie są uzależnione od zgody zarządu. Zbycie udziału bez wymaganego zezwolenia nie wywołuje skutków prawnych wobec spółki, choćby zbywca nie był już właścicielem przedmiotu, do którego świadczenia był zobowiązany (M. Allerhand, Kodeks, s. 299; T Dziurzyński, w: Kodeks, s. 315). Wynagrodzenie wspólnika może być określone w umowie (w dowolny sposób) albo jeżeli umowa nie określa wysokości wynagrodzenia, zastosowanie mają odpowiednie przepisy KSH. Jednakże wynagrodzenie nie może być wyższe od cen i stawek przyjętych w obrocie (art. 177 § 2 zd. ostatnie

STRONA 321

KSH). Spółka nie może też zrzec się swego uprawnienia i ciąży na niej obowiązek przyjmowania świadczeń nałożonych na wspólników (M. Allerhand, Kodeks, s. 299).

Nałożone obowiązki mogą dotyczyć wszystkich wspólników według tych samych zasad, ale także mogą być nałożone na jednego lub kijku (odmiennie R. Pabis, Powtarzające się, cz. I, s. 5). Obowiązki mogą dotyczyć

jednych, a nie obowiązywać innych wspólników.

Nb 322

Od obowiązku powtarzających się świadczeń niepieniężnych przypisanego do udziału należy odróżnić te wszystkie sytuacje, w których wspólnik zawiera ze spółką odrębną umowę (poza umową spółki), dotyczącą odpowiednich świadczeń (dostaw). Umowa taka wiąże wspólnika na ogólnych zasadach prawa cywilnego. Niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązku świadczenia należy oceniać w tym przypadku na podstawie art. 471 i nast. KC (A. Kidyba, w: Prawo, s. 179).

Do zbycia udziału przez wspólnika, który zawarł ze spółką dodatkową umowę, należy stosować art. 182 KSH, a nie art. 176 § 3 KSH, bowiem udział nie jest w tym przypadku obciążony obowiązkiem świadczenia. Ponadto w sytuacji niewykonania obowiązku świadczenia określonego w odrębnej umowie zawartej między wspólnikami a spółką nie ma też podstaw do żądania wyłączenia wspólnika (art. 266 § 1 KSH). Można natomiast wystąpić z takim żądaniem, jeżeli wspólnik nie wypełnia określonego w umowie obowiązku spółki dokonywania świadczeń niepieniężnych (A. Kidyba, w: Prawo, s. 179).

Sytuacja wspólnika, gdy jego udział jest obciążony obowiązkiem powtarzających się świadczeń niepieniężnych oraz gdy zawarł odrębną umowę ze spółką, jest odmienna również z innego powodu. W pierwszym przypadku wynagrodzenie za takie świadczenie musi być wypłacane nawet wówczas, gdy sprawozdanie finansowe nie wykaże czystego zysku. Przy rozwiązaniu spółki roszczenia płynące z wykonania obowiązków określonych w umowie spółki muszą być zaspokojone przed podziałem majątku spółki między wspólników, a w przypadku upadłości wspólnik traktowany jest tak, jak każdy inny wierzyciel spółki. Może więc dojść do sytuacji, w której wspólnik, który ma prawo do odpowiedniej części czystego zysku, nie otrzyma dywidendy, bowiem bilans roczny wykazuje stratę, ale otrzyma wynagrodzenie z tytułu nałożonego na niego obowiązku świadczenia niepieniężnego. Możliwe są również dodatkowe rozstrzygnięcia tych kwestii w umowie spółki. Rozwiązanie przyjęte wart. 176 § 2 KSH jest logiczną konsekwencją tego, że skoro jeden lub kilku wspólników ma obowiązki przypisane do udziału, to ich prawa

z tego tytułu wymagają wyraźnego zabezpieczenia.

STRONA 322

Oczywiście, możliwa jest również sytuacja, w której obowiązek powtarzających się świadczeń niepieniężnych może być nałożony w umowie spółki oraz ponadto w odrębnej umowie wspólnika ze spółką. Skutki nałożenia tych obowiązków są odmienne (zgodnie z tym, co powiedziano wyżej), mimo iż dotyczą tego samego wspólnika i spółki.

VIII. Organy spółki

l. Zarząd

1.1. Uwagi ogólne

Nb 323

Organami spółki są: zarząd, rada nadzorcza, komisja rewizyjna oraz zgromadzenie wspólników. Zarząd i zgromadzenie wspólników są organami obligatoryjnymi, zaś rada nadzorcza i komisja rewizyjna mogą stać się takimi organami, jeżeli wspólnicy tak zdecydują w umowie spółki lub jeżeli kapitał zakładowy przekracza 500 000 zł i wspólników jest więcej niż 25.

Zarząd jest organem o kompetencjach zarządzająco-reprezentacyjnych i zajmuje szczególne miejsce w systemie organów. Dzięki zarządowi spółka może występować w obrocie. Zarząd korzysta z domniemania kompetencji, co pozwala na ogólne określenie uprawnień tego organu. Kompetencje w zakresie prowadzenia spraw są uzależnione od wpływu innych organów na dokonywanie czynności (w szczególności chodzi o zgodę rady nadzorczej czy zgromadzenia wspólników). Natomiast w sferze reprezentacji zarząd ma spośród organów pełnię kompetencji (por. wyjątek jednak art. 210, 253 KSH).

Skład zarządu zależy od woli wspólników. Może on się składać ze wspólników lub spoza ich grona. W pierwszym przypadku zakłada się przejęcie przez wspólników kompetencji menedżerskich. Jeżeli zarząd pochodzi z osób spoza spółki (lub jest mieszany), kompetencje menedżerskie są odrywane od wspólników. Zarząd może być jednoosobowy lub liczyć kilka osób. Zależy to od struktury spółki i modelu zarządzania. Nie ma przeszkód, aby skład wspólników (w szczególności w spółkach niewielkich) pokrywał się ze składem zarządu. Należy jednak pamiętać, że musi dochodzić do rozdzielenia funkcji między zgromadzeniem wspólników a zarządem.

Do zarządu ma zastosowanie szereg przepisów z Tytułu I "Przepisy ogólne". Dotyczy to przede wszystkim art. 15, 17-19 KSH -por. Nb. 182.

STRONA 323

1.2. powołanie zarządu

Nb 324

Zasadą jest, że zarząd ustanawiają wspólnicy uchwałą, jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej. Zgodnie z powyższym, wspólnicy mogą powołać zarząd na posiedzenie zgromadzenia wspólników albo też na podstawie art. 227 KSH w formie uchwały poza zgromadzeniem. Jest to możliwe, gdy wspólnicy większością głosów -po wcześniejszej zgodzie wszystkich wspólników -w sprawie powołania zarządu podejmują uchwałę na piśmie.

Kodeks spółek handlowych wart. 195 nie przewiduje dla powołania zarządu przez wspólników ani kworum, ani określonej większości głosów, jaką ma być podjęta uchwała. Jednakże, zgodnie z art. 245 KSH, uchwały wspólników, podjęte nie tylko na zgromadzeniu wspólników, ale również bez odbycia zgromadzenia (te, które są podejmowane na piśmie), muszą być powzięte bezwzględną większością głosów oddanych. W umowie spółki powinien być również rozstrzygnięty problem kworum niezbędnego do powołania zarządu. Przy braku takiego określenia, uchwała może zapaść bez względu na liczbę obecnych na zgromadzeniu wspólników, jednak poza zgromadzeniem wszyscy muszą się zgodzić na głosowanie pisemne. Ponadto należy pamiętać, że obligatoryjne w takim przypadku jest głosowanie tajne (art. 248 KSH).

Nb 325

Umowa spółki może postanowić jednak, że zarząd jest powołany w inny sposób i przez inny organ lub osoby. Może to być więc powołanie np. przez: radę nadzorczą, komisję rewizyjną czy też wskazanie przez osoby trzecie. Możliwy jest też system mieszany, polegający na tym, że część członków zarządu jest wybierana, np. przez wspólników, część wskazana przez osobę, część powoływana, np. w drodze losowania. Skład powołanego zarządu powinien być zgłoszony do rejestru w ciągu 7 dni od zaistnienia okoliczności powołania. Jednakże wpis do rejestru ma charakter deklaratoryjny (stwierdzający), a nie konstytutywny. Osoba może pełnić funkcje zarządu następnego dnia po dokonaniu aktu albo w terminie wskazanym w uchwale. Podstawą działania członka zarządu pełnienia funkcji jest stosunek organizacyjny, jaki powstaje między zarządem a spółką na podstawie powołania. Zarząd może pełnić swoją funkcję bezpłatnie (honorowo) albo otrzymywać wynagrodzenie za pełnioną funkcję. Jednakże często w następstwie powołania do zarządu następuje nawiązanie stosunku pracy, zlecenia czy innego stosunku zobowiązaniowego (tzw. umowy o zarządzanie -kontrakty menedżerskie). Zarówno powołanie do zarządu, jak i zawarcie stosownych umów może być uzależnione od szczególnych warunków, jakie osoba, która ma być

STRONA 324

powołana, ma spełnić. Członkowie zarządu mogą być powołani na czas oznaczony albo nieoznaczony.

1.3. Odwołanie zarządu

Nb 326

Niezależnie od długości kadencji członków zarządu mogą oni być w każdej chwili odwołani, co nie wyłącza ich roszczeń wynikających z umowy o pracę (art. 203 § l KH) (l. Jacyszyn, Zawieszanie i odwoływanie członków zarządu, Pr. Spół. 1997, Nr 6. Zob. też wyr. SA w Warszawie z 17.12.1997 r., I ACz 869/97, Prawo Gospodarcze 1998, Nr 5, s. 44). Zarząd jest odwoływany uchwałą wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Jeżeli umowa spółki wskazuje inny organ odwołujący, wspólnicy mogą zawsze odwołać członka zarządu uchwałą (art. 203 § l KSH).

Umowa spółki może zawierać szczegółowe postanowienia w kwestii zasad odwołania, zwłaszcza przewidywać, że może ono nastąpić tylko z ważnych powodów (art. 203 § 2 KSH).

Nb 327

Problem mandatu był przedmiotem kontrowersji w doktrynie, w szczególności co do przyjęcia, czy pojęcie mandat i kadencja są pojęciami odrębnymi czy tożsamymi -zob. J. Broi, M. Safian, Mandat a kadencja członka zarządu spółki z o.o. (art. 196 KH), PPH 1995, Nr 11, s. l; S. Sołtysiński, A. Nowicka, Okres urzędowania a czas trwania mandatu członka zarządu spółek kapitałowych, PPH 1999, Nr 5, s. l i nast.; J: Szwaja, Mandat członka organu spółki akcyjnej czy kadencja organu, Księga pamiątkowa ku czci S. Włodyki, Kraków ł 996, s. 449; por. również uchw. SN z 19.6.1997 r., !II CIP 28/97, PPH 1998, Nr 5, s. 31 z glosami A. Jakubeckiego, J. Palinki, PPH 1998, Nr 5, s. 32 i nast.

Kodeks spółek handlowych rozstrzyga wątpliwości, jakie miały miejsce na gruncie Kodeksu handlowego. Mianowicie, jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, mandat członka zarządu wygasa z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu. Natomiast w przypadku powołania członka zarządu na okres dłuższy niż rok, jego mandat wygasa z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za ostatni pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu, chyba że umowa spółki stanowi inaczej (art. 202 § l i 2).

Kodeks spółek handlowych daje ponadto możliwość różnicowania kadencji dla poszczególnych członków zarządu. Zasadą są kadencje indywidualne każdego z członków zarządu. Jeżeli jednak członków zarządu powołuje się na okres wspólnej kadencji, mandat członka zarządu powołanego przed upływem danej kadencji zarządu wygasa równocześnie z wygaśnięciem mandatów pozostałych członków zarządu, chyba że

STRONA 325

urnowa spółki stanowi inaczej. Ponadto mandat wygasa wskutek rezygnacji, śmierci lub odwołania ze składu zarządu. Rezygnacja jest obecnie jednostronną czynnością prawną i do jej skuteczności nie potrzeba przyjęcia. Do złożenia rezygnacji przez członka zarządu stosuje się przepisy art. 746 § 2 i § 3 KC.

1.4. Kompetencje zarządu

Nb 328

Jak to już zostało stwierdzone, do kompetencji zarządu należy reprezentacja i prowadzenie spraw spółki. Zarząd reprezentuje spółkę w sądzie i poza nim. Zakres przedmiotowy prawa członka zarządu do reprezentacji rozciąga się na wszystkie czynności sądowe i pozasądowe spółki. Dotyczy to zbywania i obciążania nieruchomości, ustanawiania i odwoływania prokury. Jednakże zbycie i wydzierżawienie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części oraz ustanowienia na nim ograniczonego prawa rzeczowego wymaga uchwały wspólników. Dokonanie czynności prawnej bez zgody wspólników powoduje skutki z art. 17 § l i 2 KSH. Zarząd ma pełnię kompetencji zarządzających i czerpie swoje umocowanie z mocy prawa do działania jako organ.

W niektórych sytuacjach zarząd nie ma kompetencji do reprezentacji w stosunkach wewnętrznych spółki. Dotyczy to: umów i sporów między spółką a członkami zarządu (art. 210 KSH) i sporów dotyczących uchylenia lub stwierdzenia nieważności uchwal. Szczególne znaczenie ma art. 2ł O KSH, zgodnie z którym w umowach między spółką a członkami zarządu oraz w sporach z nimi spółkę reprezentuje rada nadzorcza lub pełnomocnicy powołani uchwałą wspólników, co ma szczególne znaczenie praktyczne w przypadku spółek jednoosobowych. Zawieranie umów na podstawie art. 203 KH nie jest uzależnione od uprzedniej uchwały wspólników (wyr. SN z 23.1.1998 r., I PKN 498/97, OSNAP 1999, Nr l, poz. 13).

Generalnie należy stwierdzić, że norma art. 210 KSH ma zastosowanie również do spółek jednoosobowych, w których wspólnik jest jednocześnie członkiem jednoosobowego zarządu. Jeżeli zarząd tworzy jednoosobowy wspólnik, to istotne znaczenie ma to, kto będzie pełnomocnikiem. jeżeli pełnomocnikiem miałaby być osoba trzecia, to z przepisów KC l KSH nie wynikają zakazy takich czynności. Jeżeli jednak wspólnik Powołuje siebie na pełnomocnika do zawarcia umowy z sobą jako członkiem zarządu, to jest to czynność prawna zakazana, gdyż pełnomocnik byłby drugą stroną czynności prawnej dokonanej w imieniu mocodawcy, chyba że co innego wynikałoby z treści pełnomocnictwa albo ze względu na treść czynności prawnej wyłączona byłaby możliwość naruszenia interesów mocodawcy. Możemy więc przyjąć, że przy zawieraniu umów

STRONA 326

w ramach kompetencji związanych z pełnieniem funkcji w spółce jednoosobowej i wieloosobowej ma zastosowanie art. 210 KSH (np. umowy o zarządzaniu, zlecenia). Nieco inaczej należy traktować dokonywanie czynności prawnych w spółce jednoosobowej, między członkiem zarządu reprezentującym spółkę a wspólnikiem. Zgodnie z art. 173 § 2 KSH, w przypadku, gdy wspólnik jednoosobowy jest zarazem jednym członkiem zarządu, czynność prawna między tym wspólnikiem a reprezentowaną przez niego spółką wymaga formy aktu notarialnego. O każdorazowym dokonaniu czynności prawnej (np. zawarciu umowy najmu, nabyciu rzeczy ruchomej) notariusz zawiadamia sąd rejestrowy, przesyłając wypis z aktu notarialnego. Powyższy przepis dotyczy czynności prawnych, które nie są związane ze sferą kompetencyjną członka zarządu.

Zagadnienie umów w stosunkach prawa pracy jest postrzegane odmiennie. SN w trzech różnych uchwałach odniósł się do ważności umów o pracę zawartych w warunkach unii personalnej między zgromadzeniem wspólników a zarządem. W uchw. z 8.3.1995 r. (I PZP 7/95, OSNA PiUS 1995, Nr 18, poz. 227) przyjął, że umowa o pracę zawarta przez jednoosobową spółkę z o.o. działającą przez wspólnika będącego prezesem jej jednoosobowego zarządu z tym wspólnikiem jest nieważna. Z kolei w post. z 18.7.1996 r. (I CKN 20/96, Rej. 1997, Nr 10) SN przyjął, że umowa o pracę zawarta w imieniu jednoosobowej spółki z o.o. z jej prezesem przez pełnomocnika, któremu udzielił on pełnomocnictwa do zawarcia tej czynności jako nadzwyczajne zebranie wspólników, w skład którego wchodził jako jedyny wspólnik, jest nieważna. W uchw. z 29.6.1997 r. (III CZP 25/97, Rej. 1997, Nr 12) SN stwierdził, że nieważna jest umowa o pracę, którą jedyny wspólnik spółki z o.o. i zarazem prezes jej dwuosobowego zarządu zawarł z tą spółką za pośrednictwem pełnomocnika ustanowionego przez siebie, działającego w charakterze zgromadzenia wspólników. Z powyższego wynika całkowita zgodność linii orzecznictwa w sprawie zawierania umów o pracę w sytuacji spółki jednoosobowej. Jednakże. moim zdaniem, nie wyklucza to powyższych stwierdzeń dotyczących dopuszczalności dokonywania czynności prawnych na warunkach określonych w art. 203 KH. Wskazane w orzecznictwie sądowym przypadki nie mogą być przenoszone na wszelkie czynności, ale mogą odnosić się tylko do czynności z zakresu prawa pracy. Wydaje się, że nie jest w tym przypadku istotne rozstrzygnięcie kwestii czynności prawnych ,.z samym sobą", ale problem podporządkowania pracownika poleceniom pracodawcy, stanowiący konstytutywną cechę stosunku pracy. Dlatego też jeżeli w jednoosobowej spółce z o.o. wspóll1ikowi -osobie fizycznej powierza się zadania należące do zakresu zarządu spółki, to zdaniem SN pojęciowo wykluczona jest możliwość nawiązania stosunku pracy. Wydaje się, że argumentacja przedstawiona przez SN jest przekonująca i pozwalająca na wniosek niedopuszczall1ości umów zawieranych przez pełnomocnika. Podstawą takiej niedopuszczall1ości są jednak przepisy prawa pracy, a nie KSH czy KC. Zasadnicze elementy konstrukcyjne prawa pracy, a nie wyraźny przepis powodują powyższy zakaz. W konsekwencji wydatki związane z wypłaceniem wynagrodzenia, w istocie samemu sobie na podstawie umowy o cechach nieważności, za czynności dyrektora zarządu, które i tak musiały

STRONA 327

by być wykonywane przez skarżącego w jednoosobowej spółce z o.o., której był jedynym udziałowcem, nie mogą być uznane za koszty uzyskania przychodu (wyr. NSA z 11.7.1997 r., I SA 789/96, nie publik.).

Moim zdaniem jednak, powyższych wątpliwości nie trzeba podzielić, jeżeli umowę taką zawiera rada nadzorcza (A. Kidyba, w: Spółka z o.o. w praktyce, Warszawa 1999, s. 38). Ponadto -co należy wyraźnie podkreślić -wskazany zakaz zawierania umów o pracę nie może oznaczać zakazu powołania przez wspólnika do jednoosobowego zarządu osoby wspóll1ika. W odróżnieniu od konieczności podporządkowania pracowniczego, reguły podporządkowania organizacyjnego wynikające z KSH nie stoją na przeszkodzie unii personalnej między organami z wyraźnym jednak oddzieleniem ról i kompetencji.

Stanowisko zaprezentowane powyżej potwierdza treść XII Dyrektywy Rady Wspólnot Europejskich z 21.12.1989 r. (OJ Nr I, poz. 395). Przepisy Dyrektywy nie tylko nie kwestionują takich czynności, ale je wyraźnie dopuszczają. Artykuł 5 Dyrektywy przewiduje, że umowy zawarte pomiędzy jednym wspólnikiem a spółką reprezentowaną przez niego są protokołowane lub sporządzane w formie pisemnej. Podkreślony jest tylko aspekt bezpieczeństwa obrotu. Co więcej, obowiązek taki nie występuje nawet przy czynnościach dokonywanych w granicach bieżącego zarządu spółką.

Nb 329

W przypadku gdy chodzi o art. 253 KSH, jako wyjątek od zasady reprezentacji spółki przez zarząd, przyjmuje się, że w sporach dotyczących uchylenia uchwały lub stwierdzenia jej nieważności, co do zasady pozwaną spółkę reprezentuje zarząd. Jednak dzieje się tak tylko wtedy, gdy na mocy uchwały wspólników nie został ustanowiony w tym celu osobny pełnomocnik. Jeżeli zarząd nie może działać za spółkę, a brak jest uchwały wspólników o ustanowieniu osobnego pełnomocnika, sąd właściwy do rozstrzygnięcia powództwa wyznaczy kuratora spółki. Spółkę poza zarządem mogą reprezentować prokurenci, pełnomocnicy ustanowieni przez zarząd, pełnomocnicy powołani przez wspólników (art. 210,253 KSH) oraz przedstawiciele ustawowi (kurator -zob. art. 42 KC, art. 25 KrRejSU, art. 253 KSH), likwidator oraz syndyk masy upadłościowej. W przypadku "zwyczajnego" działania spółki katalog osób sprowadza się do członków zarządu, prokurentów i pełnomocników. Prokura może być ustanowiona za zgodą wszystkich członków zarządu. Udzielić prokury można zgodnie z zasadami reprezentacji, zaś odwołać prokurę może każdy z członków zarządu (art. 20 l § 6 KH). Zgodnie z tym co już zostało stwierdzone, powołanie prokurenta jest czynnością z zakresu prowadzenia spraw, zaś udzielenie i odwołanie prokury jest czynnością z zakresu reprezentacji.

Nb 330

Sposób reprezentacji czynnej spółki z o.o. zależy od umowy spółki i liczebności organów. Jeżeli zarząd jest jednoosobowy i umowa spółki nie wprowadza żadnych szczególnych zasad, reprezentacja jest jednoosobowa. Jeżeli zaś zarząd jest wieloosobowy, sposób reprezentacji powinna regulować umowa spółki (art. 205 § l zd. l KSH). Jeżeli jednak umowa

STRONA 328

spółki nie zawiera żadnych postanowień co do zasad reprezentacji, to do składania oświadczeń woli i podpisywania w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu lub jednego członka zarządu łącznie z prokurentem (art. 205 § l zd. 2 KSH). Zasady te nie wyłączają ustanowienia prokury jednoosobowej lub łącznej i nie ograniczają praw prokurentów wypływających z przepisów o prokurze (art. 205 § 3 KSH) (por. jednak Z. Kuniewicz, Członek, s. 46).

Kodeks spółek handlowych reguluje zasady dokonywania czynności prawnych przez spółkę, gdy wymagana jest zgoda na dokonanie czynności. Jeżeli do dokonania czynności prawnej przez spółkę ustawa wymaga

uchwały zgromadzenia wspólników bądź rady nadzorczej, zgoda może być wyrażona przed złożeniem oświadczenia przez spółkę albo po jego złożeniu, nie później jednak niż w terminie dwóch miesięcy od dnia złożenia oświadczenia przez spółkę. Potwierdzenie wyrażone po złożeniu

oświadczenia ma moc wsteczną od chwili dokonania czynności prawnej. Odmowa zgody właściwego organu spółki wymaganej przez ustawę na dokonanie przez spółkę z .o.o. (również akcyjną) czynności prawnej lub bezskuteczny upływ terminu, o którym mowa w zdaniu poprzednim, powodują nieważność czynności prawnej (art. 17 § I KSH). Brak zgody właściwego organu spółki, wymaganej wyłącznie przez umowę, na dokonanie czynności prawnej przez spółkę, nie powoduje nieważności czynności prawnej (art. 17 § 3 KSH). Nie wyklucza to odpowiedzialności członków zarządu wobec spółki z tytułu naruszenia umowy spółki (por. A. Koch, Następstwa, s. 6 i nast.; K. Rudnicki, Uzależnienie, s. 434).

W przypadku reprezentacji biernej (przyjmowanie oświadczeń woli) oświadczenia zwrócone do spółki oraz doręczanie pism mogą być dokonywane wobec jednego członka zarządu lub prokurenta (art. 205 § 2 KSH). Pisma i zamówienia handlowe spółki skierowane do oznaczonej osoby powinny zawierać:

l) firmę spółki, jej siedzibę i adres,

2) oznaczenie sądu rejestrowego i numeru, pod którym spółka jest zarejestrowana.

Obowiązek ten nie dotyczy pism i zamówień skierowanych do osób pozostających ze spółką w stałych stosunkach gospodarczych.

Nb 331

W zakresie prowadzenia spraw obowiązują następujące zasady:

l) każdy członek zarządu ma prawo i obowiązek prowadzenia spraw,

2) każdy członek zarządu może prowadzić bez uprzedniej uchwały zarządu sprawy nie przekraczające zakresu zwykłych czynności spółki,

3) jeżeli jednak przed załatwieniem takiej sprawy chociaż jeden z pozostałych członków zarządu sprzeciwi się jej przeprowadzeniu lub je-

STRONA 329

-żeli sprawa przekracza zakres zwykłych czynności spółki, potrzebna jest uprzednia uchwała zarządu.

Nb 332

Uchwały zarządu zapadają bezwzględną większością głosów oddanych. Większość taka wystąpi wówczas, gdy za uchwałą opowiada się więcej niż 50% głosów. Podjęcie uchwały bezwzględną większością głosów oddanych dotyczy tych, którzy uczestniczyli w posiedzeniu zarządu i oddali głos. Nie bierze się pod uwagę osób nieobecnych. Inaczej niż w przypadku zgromadzenia wspólników -akt głosowania jest aktem osobistym, nie można więc uwzględniać zastępstwa przy głosowaniu.

W Kodeksie spółek handlowych nie określa się kworum niezbędnego do podjęcia uchwał. W takim przypadku, jeżeli umowa spółki nie wprowadzi określonego poziomu koniecznej partycypacji członków zarządu w posiedzeniach, uchwały mogą zapadać bez względu na liczbę obecnych.

Zgodnie z przepisami KSH, uchwały mogą być powzięte, jeżeli członkowie zostali prawidłowo zawiadomieni o posiedzeniu zarządu.

1.5. Zakaz konkurencji

Nb 333

W spółce z o.o. nie ma określonych zasad lojalności wspólników wobec spółki. Obowiązuje jednak zakaz działalności konkurencyjnej odnoszący się do członków zarządu. Zakres przedmiotowy zakazu konkurencji został określony w art. 211 § l KSH i polega na:

l) zakazie zajmowania się interesami konkurencyjnymi w stosunku do spółki;

2) zakazie uczestniczenia w spółce konkurencyjnej jako wspólnik spółki cywilnej, osobowej lub członek organu spółki kapitałowej bądź uczestniczenia w konkurencyjnej osobie prawnej jako członek organu'

3) zakazie udziału w konkurencyjnej spółce kapitałowej w przypadku posiadania przez członka zarządu co najmniej 10% udziałów lub akcji tej spółki albo prawa do powołania co najmniej jednego członka zarządu.

Przez zakaz zajmowania się interesami konkurencyjnymi należy rozumieć prowadzenie we własnym lub cudzym imieniu, bezpośrednio lub za pośrednictwem innych osób działalności tego samego rodzaju, co działalność spółki wpisana do rejestru (np. w charakterze komisanta, agenta, prokurenta innego podmiotu) -zob. K. Kopaczyńska-Pieczniak, Zakaz, s. 38. Z kolei zakaz działalności konkurencyjnej obejmuje sytuację uczestniczenia w spółce konkurencyjnej. Zezwolenia na działal-

STRONA 330

-ność konkurencyjną udzielają organy uprawnione do powołania zarządu, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Oznacza to, że zakaz działalności konkurencyjnej nie ma charakteru absolutnego i może być zniesiony lub złagodzony. Zakaz działalności konkurencyjnej wynika także z innych przepisów, w szczególności: art. 11 ZNKU, art. 1011-1014 KP.

W spółce z o.o. w razie sprzeczności interesów spółki z osobistymi interesami członka zarządu, jego małżonka, krewnych, powinowatych drugiego stopnia oraz osób, z którymi jest powiązany osobiście, członek zarządu powinien powstrzymać się od udziału w rozstrzyganiu takich spraw (art. 209 KSH).

1.6. Odpowiedzialność członków zarządu

Nb 334

Kodeks spółek handlowych reguluje obszernie zarówno odpowiedzialność cywilną (art. 291-300 KSH), jak i karną (art. 585-595 KSH) członków zarządu za ich czynności. Odpowiedzialność cywilna członków zarządu jest zróżnicowana i może być odpowiedzialnością wobec wierzycieli i wobec spółki. Zdecydowana większość przypadków dotyczy odpowiedzialności wobec spółki (art. 175, 198,292-293,295 KSH). Odpowiedzialność członków zarządu może być odpowiedzialnością za zobowiązania lub odpowiedzialnością za szkodę. Za szkodę członkowie zarządu odpowiadają w przypadkach określonych w art. 292-293, 295 KSH. W pozostałych przypadkach jest to odpowiedzialność za powstałe zobowiązania (np. wyrównanie wartości udziału -art. 175 KSH, zwrot bezprawnej wypłaty -art. 198 KSH, prowadzenie oddzielnego zarządu łączących się spółek -art. 495 § 2 KSH, obowiązek świadczeń -art. 291 KSH, gdy egzekucja przeciwko spółce jest bezskuteczna -art. 299 KSH). Odpowiedzialność członków zarządu może być odpowiedzialnością solidarną ze wspólnikami (m.in. art. 175 § l, art. 198 § l KSH), ze spółką

(art. 291 KSH), z innymi członkami zarządu (art. 298 KSH), członkami innych organów spółki (art. 293 KSH) czy innymi osobami spoza tego grona (art. 292 KSH).

Odpowiedzialność cywilną członkowie zarządu ponoszą wobec:

l) wierzycieli,

2) spółki,

3) wspólników.

Ad l). Wobec wierzycieli osoby pełniące funkcję zarządu ponoszą odpowiedzialność solidarną wespół ze spółką jako osobą prawną: l) jeżeli zarząd złoży oświadczenie, że wkłady pieniężne zostały wniesione, a dane w tym oświadczeniu są fałszywe, członkowie zarządu

STRONA 331

odpowiadają wobec wierzycieli spółki w ciągu 3 lat od dnia zarejestrowania spółki (art. 291 KSH);

2) w przypadku złożenia fałszywych danych przy zarejestrowaniu podwyższenia kapitału zakładowego (art. 291 in fine KSH). Jest to odpowiedzialność za złożenie podpisu pod oświadczeniem, które jest niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Nie jest to jednak odpowiedzialność za szkodę, ale za wszelkie zobowiązania spółki związane z wadliwymi oświadczeniami. W obu przypadkach wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich członków zarządu łącznie, od kilku z nich albo też od każdego z osobna. Może on według swojego wyboru sięgnąć do majątku spółki, jak i do majątku osobistego członków zarządu, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z członków zarządu zwalnia pozostałych;

3) jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna, członkowie zarządu odpowiadają osobiście i solidarnie za zobowiązania spółki. Odpowiedzialność z art. 299 KH jest odpowiedzialnością subsydiarną (uzupełniającą), a nie bezpośrednią członków zarządu. Nie ma ona charakteru odpowiedzialności bezwzględnej i zależy tylko od wyników egzekucji przeprowadzonej przeciwko spółce, a więc ma charakter odpowiedzialności subsydiarnej. Wystarczającą podstawą jest istnienie straty w postaci należności, której nie można ściągnąć, oraz nieprawidłowości w działaniu członków zarządu uzasadniające ich odpowiedzialność. Poza tym odpowiedzialność ta zachowuje cechy odpowiedzialności osobistej, nieograniczonej i solidarnej (A. Kappes, Uwagi o przesłankach i charakterze odpowiedzialności z art. 298 KH, PPH 1998, Nr 12, s. 37).

Wierzyciel spółki z o.o., który dochodzi swego roszczenia przeciw członkom jej zarządu, nie musi wykazywać, iż wyczerpał wszystkie możliwe sposoby egzekucji. Wystarczy, jeżeli jeden ze sposobów okazał się bezskuteczny (orz. SN z 26.4.1938 r., C 112806/37, PPH 1938, poz. 239). Dla ustalenia bezskuteczności egzekucji skierowanej przeciwko spółce z o.o. nie jest więc konieczne przeprowadzenie egzekucji w stosunku do całego jej majątku, lecz wystarczy udowodnić, że jedynym jej majątkiem jest np. nieruchomość obciążona ponad swą wartość wierzytelnościami, korzystającymi z pierwszeństwa zaspokojenia (orz. SN z 9.6.1937 r., CI 1927/36, OSP 1937, poz. 694; uchw. SN z 9.8.1993 r., III CZP 116/93, MoP 1994, Nr l, s. II; inaczej post. SA w Poznaniu z 16.6.1992 r., 1 Acz 183/91, OSA 1993, Nr 4, poz. 28).

Członek zarządu będzie mógł uwolnić się od odpowiedzialności określonej w art. 299 § l KSH, jeżeli wykaże, że:

-we właściwym czasie zgłoszono upadłość lub wszczęto postępowanie układowe,

STRONA 332

-niezgłoszenie upadłości oraz niewszczynanie postępowania układowego nastąpiło nie z jego winy,

-pomimo niezgłoszenia upadłości oraz niewszczęcia postępowania układowego, wierzyciel nie poniósł szkody (wyr. SA w Lublinie z 19.2.1997 r., I ACa 33/97, Apelacja Lubelska 1997, Nr 3, poz. 15).

Sądem właściwym do rozpatrzenia sprawy z art. 299 KSH jest sąd siedziby spółki (uchw. SN z 22.9.1995 r.. III CZP ł20/95, OSN 1995, Nr 12, s. 68-70).

Por. również zasady subsydiarnej odpowiedzialności członków zarządu za zaległości podatkowe (art. 116 ustawy z 29.8.1997 r. -Ordynacja podatkowa -Dz.U. Nr 137, poz. 926 ze zm.);

4) za prowadzenie oddzielnego zarządu łączących się spółek członkowie władz spółki inkorporującej (a więc również zarząd) odpowiadają osobiście i solidarnie (art. 495 § 2 KSH). Przepis ten stwarza możliwości wierzycielom spółek łączących się zaspokojenia lub zabezpieczenia swoich wierzytelności. Jeżeli członkowie zarządu są osobami działającymi za przekształcaną spółkę, ponoszą oni odpowiedzialność solidarną wobec spółki, wspólników, ale również osób trzecich za szkody spowodowane naruszeniem prawa, umowy lub statutu spółki przekształcanej w trakcie przekształcenia, chyba że nie ponoszą winy (art. 568 § 1 KSH).

Ad 2). Wobec spółki członkowie zarządu odpowiadają za powstałe zobowiązania lub za szkodę. Za powstałe zobowiązania członkowie zarządu ponoszą odpowiedzialność w przypadkach, o których mowa w art. 175,

198 KSH. Natomiast odpowiedzialność za szkodę ponoszą w przypadkach określonych w art. 292 i 293 KSH.

Nb 335

Artykuł 292 KSH reguluje odpowiedzialność nie tylko członków zarządu, ale szerszego kręgu podmiotów biorących udział w tworzeniu spółki. Może więc chodzić o wspólników, notariuszy, członków organów osób prawnych tworzących spółkę, adwokatów, radców prawnych, biegłych wyceniających aporty. Odpowiedzialność członków zarządu (właściwie przyszłych członków zarządu, bo takimi staną się od chwili zarejestrowania) dotyczy czynności związanych z tworzeniem spółki, a więc np. dokonania wypłat wynagrodzenia za usługi z kapitału zakładowego, niewłaściwego sformułowania umowy spółki itp. Istotne jest, aby czynności podjęte przez zarząd (również zaniechanie dokonania pewnych czynności) powodowało

szkodę w majątku spółki, a nie poszczególnych wspólników. Przesłankami odpowiedzialności są poza tym wina (umyślna -dolus lub niedbalstwo -culpa levis) oraz związek przyczynowy między szkodą a zamierzonym

STRONA 333

działaniem. W przepisie tym występuje dodatkowo obiektywna przesłanka, jaką jest niedopełnienie przepisów prawa.

Nb 336

Odpowiedzialność osobistą członkowie zarządu ponoszą również za szkodę wyrządzoną przez działalność sprzeczną z prawem lub postanowieniami umowy spółki. Jeżeli członek zarządu nie wykonuje swoich obowiązków ze starannością wynikającą z zawodowego charakteru swojej działalności, również ponosi odpowiedzialność wobec spółki za szkodę spowodowaną brakiem takiej staranności (art. 293 KSH). Szkoda musi być następstwem działalności sprzecznej z prawem lub postanowieniami umowy spółki. Dla uznania istnienia odpowiedzialności wystarczające jest, aby osoba działająca wiedziała (lub nie wiedziała na skutek braku należytej staranności), że podejmowane działania są niezgodne z prawem lub umową spółki. Wyrządzenie szkody może być następstwem różnych stanów faktycznych, określających obowiązki członków zarządu.

Odpowiedzialność odszkodowawczą -również wobec spółki -ponoszą członkowie zarządu, jeżeli byli osobami działającymi przy przekształcaniu, chyba że nie ponoszą winy -art. 568 § 1 KSH.

Nb 337

W procesie odszkodowawczym spółka reprezentowana jest przez radę nadzorczą albo przez pełnomocników powołanych uchwałą wspólników (art. 210 KSH). Powództwo wytacza się -niezależnie od miejsca zamieszkania członków zarządu -według siedziby spółki (art. 298 KSH). Jeżeli spółka w ciągu roku od ujawnienia czynu wyrządzającego szkodę nie wytoczy powództwa o odszkodowanie, to z takim powództwem może wystąpić każdy ze wspólników. Każdy wspólnik może wówczas wnieść pozew o naprawienie szkody spółce. Roszczenie spółki (actio pro socio) jest działaniem na rzecz spółki, w konsekwencji na rzecz wspólników na wypadek bezczynności osób zobowiązanych do wytoczenia powództwa (por. art. 295 KSH). W tym przypadku członkowie zarządu nie mogą powoływać się na uchwałę wspólników udzielającą im pokwitowania ani też na dokonanie przez spółkę zrzeczenia się roszczenia o odszkodowanie (art. 295 i 296 KH).

Nb 338

Wierzytelności z tytułu naprawienia szkody przedawniają się z upływem trzech łat. Termin ten liczy się od dnia, w którym spółka dowiedziała się o szkodzie i o osobie zobowiązanej do jej naprawienia (art. 297 KSH). W każdym jednak razie wierzytelność przedawnia się z upływem dziesięciu lat od dnia, w którym nastąpiło zdarzenie wyrządzające szkodę.

Nb 339

Odpowiedzialność karną członków zarządu przewidują art. 585-595 KSH. W szczególności jest to odpowiedzialność za działanie na szkodę

STRONA 334

spółki, za przedstawianie bądź ogłaszanie nieprawdziwych danych, a także za niedopełnianie obowiązków w zakresie rachunkowości i księgowości.

Ad 3). Przepisy przewidują również odpowiedzialność członków zarządu wobec wspólników spółki. Dotyczy to połączenia (art. 512 KSH), podziału (art. 548 § 1 KSH) i przekształcania spółki (art. 568 § 1 KSH). W tym ostatnim przypadku będzie to miało miejsce, gdy członkowie zarządu byli osobami działającymi.

Przy połączeniu i podziale odpowiedzialność za szkody członków zarządu (również rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, likwidatorów) jest solidarna, chyba że nie ponoszą oni winy.

2. Rada nadzorcza i komisja rewizyjna

2.1. Prawo indywidualnej kontroli

Nb 340

W spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, podobnie jak w spółkach osobowych, wspólnikowi przysługuje prawo indywidualnej kontroli spraw spółki. Prawo to ma w każdej z tych spółek inny zakres, jednakże fakt, że prawo to występuje w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością traktowany jest jako odstępstwo od pewnych reguł spółek kapitałowych przez występowanie niektórych elementów osobowych w spółce kapitałowej.

Zgodnie z art. 212 KSH, prawo kontroli służy każdemu wspólnikowi. W tym celu wspólnik może w każdym czasie przeglądać księgi i dokumenty spółki, sporządzać bilans dla swego użytku lub żądać wyjaśnień od zarządu. Prawo indywidualnej kontroli może być też dokonywane razem z upoważnioną przez wspólnika osobą. Prawo indywidualnej kontroli może, choć nie musi, być wyłączone w umowie spółki, jeżeli ustanowiono w spółce radę nadzorczą lub komisję rewizyjną. Nie jest więc możliwe uchylenie tego prawa uchwałą wspólników, choćby jednomyślną,

ale jedynie tą, która stanowi pierwotną umowę spółki albo stanowi zmianę umowy spółki. Nie ma przeszkód, aby w spółce wspólnicy mogli korzystać z prawa indywidualnej kontroli przy jednoczesnym ustanowieniu jednego lub więcej organu nadzoru. Sądzę jednak, że w niewielkich spółkach z o.o. jest to zbędne, a z kolei w spółce o dużej liczbie wspólników może utrudniać pracę spółki. Prawo indywidualnej kontroli może być ograniczone.

Zarząd spółki może odmówić wspólnikowi wyjaśnień oraz udostępnienia do wglądu ksiąg i dokumentów spółki, jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że wspólnik wykorzysta je w celach sprzecznych z interesem spółki

STRONA 335

i przez to wyrządzi spółce znaczną szkodę. W przypadku, o którym mowa w zdaniu poprzednim, wspólnik może żądać rozstrzygnięcia sprawy uchwałą wspólników. Uchwała powinna być powzięta w terminie miesiąca od dnia zgłoszenia żądania.

Wspólnik, któremu odmówiono wyjaśnień lub wglądu do dokumentów bądź ksiąg spółki, może złożyć wniosek do sądu rejestrowego o zobowiązanie zarządu do udzielenia wyjaśnień lub udostępnienia do wglądu dokumentów bądź ksiąg spółki. Wniosek należy złożyć w terminie siedmiu dni od dnia otrzymania zawiadomienia o uchwale lub od upływu terminu miesięcznego, w przypadku niepowzięcia uchwały wspólników w terminie określonym w tym przepisie.

Organy nadzoru w spółce z o.o. w związku z prawem indywidualnej kontroli są w zasadzie fakultatywne. Jednakże obowiązek powołania rady nadzorczej (lub komisji rewizyjnej) powstaje, gdy:

1) umowa spółki tak stanowi,

2) wspólników jest więcej niż 25, a kapitał zakładowy przekroczy kwotę 500 000 zł,

3) spółka powstała z przekształcenia komunalnego zakładu budżetowego lub przedsiębiorstwa komunalnego w jednoosobową spółkę gminy,

4) spółka powstała z przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego w jednoosobową spółkę Skarbu Państwa i wyłączono prawo indywidualnej kontroli,

5) przepisy szczególne tak stanowią (w innych przypadkach niż wymienione wyżej).

Obligatoryjne ustanowienie rady nadzorczej (lub komisji rewizyjnej) w umowie spółki może wynikać z różnych przyczyn. Albo jest to bezpośrednia chęć wyłączenia prawa indywidualnej kontroli wspólników, albo też zamiar realizowania tego prawa w inny, pośredni sposób. Należy stwierdzić, że -zestawiając prawo indywidualnej kontroli wspólników (art. 212 KSH) jako prawo osobiste z kompetencjami rady nadzorczej -kompetencje tego organu są szersze. Ponadto realizując te funkcje nadzoru zbiorowo, rada nadzorcza może prawo to efektywnie realizować.

Jeżeli wspólników jest więcej niż 25, a kapitał zakładowy przekroczy kwotę 500 000 zł (przesłanki muszą być spełnione kumulatywnie), zachodzi potrzeba powołania jednego z organów nadzoru: rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej. Nie ma przeszkód, aby oba te organy powołane były łącznie, jednakże wymóg obligatoryjnego powołania dotyczy tylko jednego organu nadzoru. Ustawodawca przewidując specyfikę działań spółek "wieloosobowych", nałożył obowiązek powołania uzupełnia-

STRONA 336

-jącego prawa kontroli albo samodzielnie działającego organu nadzoru lub kontroli.

2.2. Zakaz łączenia funkcji i stanowisk

Nb 341

W pewnych sytuacjach istnieje zakaz (incompatibilitas) łączenia funkcji członka rady nadzorczej z innymi funkcjami lub stanowiskami (art. 214 KSH). Dotyczy to:

1) członków zarządu,

2) prokurentów,

3) likwidatorów,

4) kierowników oddziału lub zakładu,

5) zatrudnionych w spółce: głównego księgowego, radcy prawnego, adwokata,

6) innych osób podlegających bezpośrednio członkom zarządu.

Zakaz ten stosuje się odpowiednio do członków zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej i likwidatorów spółki lub spółdzielni zależnej. Chodzi o to, aby nie dopuścić do sytuacji, gdy osoby, które wykonują czynności zwykłego nadzoru i kontroli ze względu na zadania, jakie w spółce realizują, mogły siebie kontrolować. Największy problem wśród wymienionej grupy osób stanowi ustalenie, kto jest osobą bezpośrednio podległą zarządowi, a kto nie. W tym celu niezbędna jest analiza struktury organizacyjnej spółki i określenie tych stanowisk. Art. 214 KSH wyraźnie stanowi, że nie można być jednocześnie członkiem organów nadzoru i kontroli oraz pełnić wymienionych w tym przepisie funkcji. Oznacza to więc, że nie można być wybieranym do tych organów, pełniąc te funkcje, jak również, będąc już członkiem nadzoru lub kontroli, nie można zostać zatrudnionym na tych stanowiskach. Zatrudnienie na stanowisku osoby wymienionej w art. 214 KSH powoduje automatyczne wygaśnięcie prawa do pełnienia funkcji przez tę osobę.

2.3. Powołanie i odwołanie rady nadzorczej i komisji rewizyjnej

Nb 342

Rada nadzorcza (komisja rewizyjna) składać się musi przynajmniej z trzech członków. Przepis ten (art. 215 § l KSH) ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Oznacza to, że możliwe jest ustanowienie rady nadzorczej o składzie większym iż trzyosobowy, ale nie jest ważne postanowienie umowy spółki o składzie dwuosobowym lub jednoosobowym.

Powołanie rady nadzorczej i komisji rewizyjnej leży w kompetencji wspólników. Ci ostatni na zgromadzeniu wspólników lub uchwałą podjętą poza zgromadzeniem są władni powołać radę nadzorczą (komisję re

STRONA 337

-wizyjną). Jednakże wspólnicy mogą w umowie spółki zrzec się tego prawa i powierzyć powołanie tych organów innym osobom, innym podmiotom czy innym organizacjom. Jednakże postanowienie takie nie może łamać pewnych generalnych reguł występujących w strukturze organów spółki z o.o. Tak więc powierzenie powołanej rady nadzorczej nie może być przekazane:

1) zarządowi i poszczególnym jego członkom,

2) prokurentowi,

3) likwidatorowi,

4) osobom, które mają być poddane nadzorowi, tj. głównemu księgowemu, radcy prawnemu, adwokatowi zatrudnionemu w spółce, kierownikowi zakładu lub osobom podlegającym bezpośrednio zarządowi. Nie oznacza to, że wymienione osoby, jeżeli są wspólnikami (dotyczy to również zarządu i komisji rewizyjnej), w przypadku jeżeli wybór rady dokonany byłby przez wspólników, nie mogą brać udziału w głosowaniu. Jednakże zakaz ten dotyczy innego sposobu powołania, np. przez wskazanie przez określoną osobę (np. radcę prawnego).

Podobny zakaz dotyczy komisji rewizyjnej.

Powołanie może odbywać się w rozmaity sposób. Część osób może pochodzić z wyboru, część z losowania, część może zostać wskazana przez organizację lub osoby. Należy pamiętać, że uczestniczenie określonych osób w tych organach nie jest związane automatycznie z odwołaniem w razie zmiany delegującej osoby (np. wojewody) czy rozwiązaniem stosunku pracy z osobą będącą członkiem rady (w innym zakładzie). Do odwołania tej osoby potrzebne jest zachowanie trybu odwoławczego obowiązującego w tej spółce. Nie jest wszakże wykluczony przepis, według którego zaistnienie określonych faktów może stanowić podstawę odwołania z funkcji.

Nb 343

Odwołanie rady nadzorczej i komisji rewizyjnej może się odbyć według reguł określonych w umowie spółki. Jednakże zasadą jest, że organy te mogą być odwołane przez wspólników. Uchwała wspólników może zapaść na zgromadzeniu wspólników, jak również poza zgromadzeniem (art. 220 KH).

Członkowie tych organów mogą być odwołani w każdej chwili. Jednakże powołanie następuje na okres kadencji, tj. określonego w umowie spółki okresu pełnienia tej funkcji. Kadencja może być określona w latach, np. 3, 5 lat, w miesiącach -np. 24 miesiące, okresem trwania jakiegoś wydarzenia (np. wybudowanie fabryki) itp. Kadencja rozpoczyna się albo dzień po wyborze, albo też od dnia wskazanego przy powołaniu.

STRONA 338

Kodeks spółek handlowych przyjmuje, że jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, mandaty członków rady nadzorczej i komisji rewizyjnej wygasają z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego

sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok obrotowy pełnienia funkcji. W przypadku powołania członków rady nadzorczej i komisji rewizyjnej na okres dłuższy niż jeden rok, ich mandaty wygasają z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za ostatni rok obrotowy pełnienia funkcji. Obowiązuje zasada indywidualnych kadencji każdego członka rady nadzorczej. Por. również uwagi dotyczące zarządu Nb. 327.

2.4. Kompetencje rady nadzorczej i komisji rewizyjnej

Nb 344

W przypadku istnienia komisji rewizyjnej, rada nadzorcza jest organem powołanym do realizowania wyłącznie funkcji nadzorczej. W przeciwnym razie do jej kompetencji należy nadzór i kontrola. Nadzór od

kontroli różni się zakresem możliwych do podjęcia czynności polegających na uprawnieniu do podejmowania działań wobec kontrolowanego, podczas gdy kontrola polega na uprawnieniu tylko do wglądu w czyjąś działalność oraz żądaniu informacji i wyjaśnień. Pojęcie nadzoru jest więc szersze od kontroli. Dodatkową istotną różnicą między tymi organami jest to, że rada nadzorcza powoływana jest do stałego nadzoru (i ewentualnie kontroli). Przykładowy zakres kompetencji rady nadzorczej w spółce z o.o. został przedstawiony w art. 219 KSH. Obejmuje on:

l) stały nadzór nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności,

2) ocenę sprawozdania zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy,

3) ocenę wniosków zarządu co do podziału zysku i pokrycia strat,

4) składanie zgromadzeniu wspólników dorocznego sprawozdania na piśmie z wyników oceny, określonych w punktach poprzednich.

Wskazane możliwości nadzoru nie wyczerpują możliwej listy podejmowanych działań. Są to wyliczenia przykładowe, które jednak nie mogą być zawężone, a jedynie rozszerzone. Poza kompetencjami nadzorczymi i ewentualnie kontrolnymi umowa spółki może przekazać do kompetencji rady niektóre czynności mające wpływ na prowadzenie spraw i wpływające na reprezentacje, a w pewnych sytuacjach może reprezentować spółkę w umowach z członkami zarządu. Niekiedy możliwe jest rozszerzenie w umowie spółki uprawnień na:

STRONA 339

l) udzielanie zgody na dokonywanie niektórych czynności oznaczonych w umowie spółki (co do skutków por. art. 17 KSH oraz uwagi w Nb. 182),

2) prawo zawieszania w czynnościach poszczególnych członków zarządu lub całego zarządu.

Szczególnie istotne jest wyraźne oddzielenie rady nadzorczej od podejmowania czynności z zakresu prowadzenia spraw. Mianowicie, zgodnie z art. 219 §6 2 KSH, rada nadzorcza nie ma prawa wydawania zarządowi wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki.

Nb 345

Komisja rewizyjna może być ustanowiona obok rady nadzorczej, albo samodzielnie. Jeżeli w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością jest ustanowiona tylko komisja rewizyjna, to umowa spółki może powierzyć temu organowi stały nadzór nad działalnością spółki. W ten sposób komisja rewizyjna na podstawie umowy spółki staje się organem o kompetencjach analogicznych do rady nadzorczej. Ta ostatnia z kolei, jeżeli nie jest powoływana komisja rewizyjna, automatycznie, bez konieczności ustalania w umowie spółki, przejmuje kompetencje komisji rewizyjnej.

Kompetencje komisji rewizyjnej różnią się tym od kompetencji rady nadzorczej, że komisja rewizyjna nie ma uprawnień do stałego nadzoru nad działalnością spółki. Jej funkcje realizuje się po upływie roku obrotowego, gdy jest możliwość wypełnienia funkcji kontrolnych przez ten organ. Art. 221 KSH wskazuje na uprawnienia komisji rewizyjnej. Przepis ten wymienia:

l) ocenę sprawozdań zarządu z działalności spółek oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy, 2) ocenę wniosków zarządu co do podziału zysku lub pokrycia straty,

3) składanie zgromadzeniu wspólników corocznego pisemnego sprawozdania z wyników tej oceny.

Zakres powyższych czynności może być rozszerzony, ale tylko wówczas, gdy nie jest powoływana rada nadzorcza i umowa spółki tak stanowi. Działania komisji rewizyjnej, przy braku stosownych postanowień w umowie spółki i działającej radzie nadzorczej, mogą być ograniczone tylko do jednokrotnego działania w ramach poszczególnych czynności w zakresie wyżej wskazanym -po zakończeniu roku obrachunkowego w celu przygotowania zwyczajnego zgromadzenia wspólników.

2.5. Sposób działania rady nadzorczej i komisji rewizyjnej

Nb 346

Rada nadzorcza realizuje swoje uprawnienia nadzoru w ten sposób, 346 że może przeglądać każdy dział czynności spółki, żądać od zarządu i pracowników spółki sprawozdań i wyjaśnień, a także dokonywać rewi

STRONA 340

-zji majątku oraz sprawdzać księgi i dokumenty. Działalność ta może być realizowana kolegialnie przez radę albo też prawo nadzoru może być wykonywane indywidualnie przez każdego członka rady. Kolegialne wykonywanie czynności nadzoru możliwe jest na posiedzeniach rady przez analizę dostarczonych dokumentów, ksiąg itp. Następnie wnioski rady nadzorczej formułowane mogą być w postaci uchwał. Prawo indywidualnego nadzoru członków rady może być wyłączone tylko wtedy, gdy umowa spółki tak stanowi. W takim przypadku wszelkie decyzje mogą zapadać w formie uchwał tego organu, choć nie można wykluczyć powierzenia realizowania prawa nadzoru indywidualnie czy grupom określonym przez radę. Często podejmowane czynności wymagają specjalistycznej wiedzy, np. prawniczej, ekonomicznej itp., co wymaga przekazania tych spraw osobom, które w radzie specjalizują się w danej problematyce.

Z kolei w odniesieniu do komisji rewizyjnej nie określono dokładnego trybu działania, formułując, że kompetencja komisji rewizyjnej "trybem i zakresem" powinna być realizowana analogicznie do czynności rady nadzorczej. Oznacza to, że powyższe uwagi mają w tym przypadku pełne zastosowanie. Komisja rewizyjna powinna z wyników swojego badania złożyć sprawozdanie zgromadzeniu wspólników na piśmie.

Jeżeli nawet nadzór i kontrola wykonywane są indywidualnie, następstwem tych działań powinno być przekazanie wniosków z prac indywidualnych i grupowych radzie nadzorczej in corpore. Rada nadzorcza i komisja rewizyjna mogą dojść do wniosku, że stosowne ustalenia należy poddać głosowaniu na posiedzeniu tych organów. Uchwały mogą być podejmowane tylko wówczas, gdy wszyscy członkowie zostali zaproszeni na posiedzenie. Zaproszenie może mieć różną formę, ważne jest jednak, aby istniał dowód zawiadomienia członków tych organów. Może to więc być zawiadomienie pisemne, pismem potwierdzonym faksem, listem poleconym itp. Uchwały tych organów zapadają bezwzględną większością głosów.

Rada nadzorcza podejmuje uchwały, jeżeli na posiedzeniu jest obecna co najmniej połowa jej członków, a wszyscy jej członkowie zostali zaproszeni. Umowa spółki może przewidywać surowsze wymagania dotyczące kworum rady nadzorczej (art. 222 § 1 KSH). Umowa spółki może przewidywać, że członkowie rady nadzorczej mogą brać udział w podejmowaniu uchwał rady nadzorczej, oddając swój głos na piśmie za pośrednictwem innego członka rady nadzorczej (art. 222 § 3 in principo). Wprowadzono więc możliwość nieosobistego podejmowana uchwał. Ponadto możliwe jest podejmowanie uchwał przez radę nadzorczą w trybie pisemnym lub przy wykorzystaniu środków bezpośredniej łączności. Jest ono dopusz-

STRONA 341

-czalne tylko w przypadku, gdy umowa spółki tak stanowi. Podejmowanie uchwał w tym trybie nie dotyczy wyborów prezesa i wiceprezesa rady nadzorczej, powołania członka zarządu oraz odwołania i zawieszania w czynnościach tych osób, a także spraw wniesionych do porządku obrad.

Należy pamiętać o możliwej odpowiedzialności władz: nadzorczej i kontrolnej (art. 293 KSH). Członek rady nadzorczej i komisji rewizyjnej odpowiada wobec spółki za szkodę wyrządzoną przez działalność sprzeczną z prawem lub postanowieniami umowy spółki. Osoby te, przy wykonywaniu swoich obowiązków, muszą dokładać staranności sumiennego kupca i odpowiadają za szkodę spowodowaną brakiem takiej staranności.

3. Zgromadzenie wspólników

3.1. Zgromadzenie wspólników jako organ spółki

Nb 347

Wspólnicy spółki z o.o. nie mogą być utożsamiani ze spółką. Tożsamość ta może sprowadzić się do utworzenia organu spółki jako osoby prawnej. Wszyscy wspólnicy tworzą najwyższy organ w spółce, jakim jest zgromadzenie wspólników. Mają oni prawo udziału w pracach tego organu, z którego mogą skorzystać lub nie. W zależności od postanowienia przepisów KSH oraz umowy spółki, może się jednak okazać, że -aby podjąć stosowną uchwałę -niezbędny jest udział określonej liczby osób (kworum) lub podjęcie uchwały może nastąpić określoną większością głosów. Udział w zgromadzeniu wspólników jako organie spółki może okazać się niezbędny, jeżeli przyjmuje się jednomyślność przy podejmowaniu uchwał.

Specyfika zgromadzenia wspólników jako organu spółki z o.o. sprowadza się -w odróżnieniu od innych organów spółki -do tego, że udział w tym organie nie jest obowiązkowy i może być realizowany przez pełnomocników (art. 243 KSH). Ograniczenie tej zasady może znaleźć się w umowie spółki z o.o. Pełnomocnictwo do głosowania powinno być udzielone na piśmie pod rygorem nieważności i dołączone do księgi protokołów. Członek zarządu i pracownik spółki nie mogą być pełnomocnikami na zgromadzeniu wspólników. Specyfika zgromadzenia wspólników jako organu wiąże się również z określonym systemem podejmowania decyzji w spółce z o.o. przez wspólników. W spółce z o.o. uchwały wspólników mogą zapadać na zgromadzeniu wspólników i poza zgromadzeniem. Oznacza to, że nie będziemy mieli do czynienia z organem spółki -zgromadzeniem wspólników -jeżeli uchwały podejmowane są w inny sposób niż na zgromadzeniu. W konsekwencji należy stwierdzić, że w spółce z o.o. możliwe jest podejmowanie uchwał przez wspólników nie w charakterze

STRONA 342

organu, ale w postaci oświadczeń woli wspólników poza organem. Uchwały wspólników, którzy nie stanowią zgromadzenia wspólników, są jednakże wiążące dla zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej i wspólników. Specyfika takiego rozwiązania wiąże się z odmiennym systemem podejmowania decyzji. O ile uchwały zapadające na zgromadzeniu wspólników zapadają większością głosów (chyba że umowa spółki wprowadza zasadę jednomyślności), o tyle wszelkie uchwały poza zgromadzeniem

wspólników wymagają do swej ważności specyficznego systemu podejmowania decyzji. Bez odbycia zgromadzenia mogą być podjęte uchwały, gdy wszyscy wspólnicy:

l) wyrażają na piśmie zgodę na postanowienie, które ma być powzięte,

2) wyrażają zgodę na pisemne głosowanie.

W pierwszym przypadku chodzi o podjęcie uchwały w trybie tzw. kurendy, tj. podjęcie uchwały w formie pisemnej, dotyczącej konkretnego postanowienia. W praktyce oznacza to podpisanie się wspólników pod zaproponowaną treścią uchwały. Możliwe jest również zaaprobowanie treści uchwały w drodze odrębnego pisma, z którego powinna jednak wyraźnie wynikać treść podejmowanej uchwały.

W drugim przypadku chodzi o jednomyślną zgodę na glosowanie na piśmie, chociaż sama uchwała może już być podjęta większością głosów. Wspólnik musi więc wyrazić zgodę na pisemne głosowanie, ale w głosowaniu tym nie musi akceptować treści uchwały. Podstawowa różnica między uchwałami, na które wspólnicy wyrażają zgodę na piśmie, a pisemnym głosowaniem polega na tym, że w pierwszym przypadku dochodzi do głosowania nad konkretną uchwałą i musi być ona podjęta jednomyślnie. W drugim przypadku uchwała nie jest jeszcze głosowana, a decyzja (jednomyślna) dotyczy sposobu głosowania.

Nb 348

Do podstawowych cech zgromadzenia wspólników jako organu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością należą:

l) zgromadzenie wspólników jest organem uchwałodawczym, który realizuje część spraw z zakresu prowadzenia spraw, ale nie ma kompetencji do reprezentacji;

2) zgromadzenie wspólników odbywać się musi w określonym miejscu, tj. w siedzibie spółki, chyba że umowa spółki wskazuje inne miejsce, oraz w określonym czasie wynikającym z zaproszenia do odbycia zgromadzenia;

3) zgromadzenie wspólników podejmuje uchwały większością głosów, chyba że zastrzeżono jednomyślność przy podejmowaniu uchwał;

STRONA 343

4) zgromadzenie wspólników podejmuje uchwały bez względu na liczbę uczestników zgromadzenia (co do zasady), chyba że umowa spółki stanowi inaczej;

5) zgromadzenie wspólników odbywa się, jeżeli wspólnicy zostali zaproszeni listem poleconym lub pocztą kurierską za pisemnym po twierdzeniem odbioru (co do zasady);

6) zgromadzenie wspólników musi się odbyć co najmniej raz w roku;

7) uchwały zgromadzenia wspólników (jak również uchwały wspólników) mogą być zaskarżone w trybie powództwa o uchylenie, jak również można żądać stwierdzenia ich nieważności.

3.2. Zgromadzenie zwyczajne i nadzwyczajne

Nb 349

Podział zgromadzeń wspólników na dwie kategorie: zwyczajne i nadzwyczajne wiąże się przede wszystkim z koniecznością rozpatrzenia pewnych spraw w spółce raz w roku. To też decyduje o tym, czy mamy zgromadzenie zwyczajne czy nadzwyczajne. Nie jest decydująca -jak by mogła wskazywać -nazwa "nadzwyczajne" posiedzenie zgromadzenia wspólników, gdyż te wszystkie, które nie mają charakteru zwyczajnego zgromadzenia wspólników, należą do tej drugiej kategorii, tj. nadzwyczajnych zgromadzeń. Nie jest więc w tym przypadku decydujący sposób zawiadomienia o odbywanym zgromadzeniu wspólników (np. listem poleconym) lub odbycie bez formalnego zwołania, na wniosek wspólników, według reguł określonych w art. 240 KSH.

Nb 350

Zwyczajne zgromadzenie wspólników może się więc odbyć w następstwie właściwego zawiadomienia (art. 238 KSH), ale również gdy cały kapitał zakładowy jest reprezentowany na zgromadzeniu, a nikt z obecnych nie wniósł sprzeciwu ani co do odbycia zgromadzenia, ani postawienia poszczególnych spraw na porządku obrad (art. 240 KSH). Jeżeli wspólnicy dojdą do wniosku, że są gotowi rozpatrzyć najistotniejsze dla spółki sprawy i spełnią warunki z art. 240 KSH, to nie muszą realizować warunku prawidłowego zawiadomienia. Są dwa czynniki, które określają charakter zwyczajnego zgromadzenia wspólników: czas i przedmiot posiedzenia. Jeżeli zgromadzenie odbywa się w ciągu 6 miesięcy od końca roku obrotowego i przedmiotem jego posiedzenia są:

l) rozpatrzenie i zatwierdzenie sprawozdania zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy,

2) podjęcie uchwały o podziale zysku lub o pokryciu straty (jeżeli umowa spółki nie wyłącza tych spraw spod kompetencji zgromadzeniu wspólników),

STRONA 344

3) udzielenie władzom spółki, tj. zarządowi, radzie nadzorczej, komisji rewizyjnej absolutorium z wykonania przez nie obowiązków, to mamy do czynienia ze zwyczajnym zgromadzeniem wspólników. W tych sprawach wyłączone jest głosowanie na piśmie. Przedmiotem zwyczajnego zgromadzenia wspólników mogą być także inne sprawy, poza wymienionymi wyżej. Jeżeli więc obrady zwyczajnego zgromadzenia wspólników przypadają w czasie, gdy można rozstrzygnąć również inne sprawy, to można je włączyć do porządku obrad posiedzenia (l. Krauss, W Opalski, Ważność i skutki zwyczajnych zgromadzeń odbytych po terminach ustawowych, PPH 1999, Nr 11, s. 35 i nast.).

Nb 351

Z kolei nadzwyczajne zgromadzenia wspólników to te wszystkie, które nie mają charakteru "zwyczajności". W rzeczywistości właściwie wszystkie, poza zwyczajnym zgromadzeniem wspólników, mają przymiot "nadzwyczajne", choć dotyczą często bieżących, zwykłych spraw i nie mają nic wspólnego z nadzwyczajnością. Jeżeli więc w wymienionych uprzednio sprawach wymagana jest uchwała wspólników, a nie dotyczy to spraw określonych w art. 231 § 2 KSH, należy zwołać nadzwyczajne zgromadzenie wspólników. Nie ma przeszkód, aby sprawy te były przygotowywane na nadzwyczajnych zgromadzeniach wspólników, jednakże uchwały w tych sprawach powinno się podejmować na posiedzeniu zwyczajnym, które odbywa się raz w roku. Zwoływanie zwyczajnych i nadzwyczajnych zgromadzeń wspólników odbywa się w tym samym trybie.

W protokole zgromadzenia wspólników należy zaznaczyć, z jakim zgromadzeniem wspólników mamy do czynienia: zwyczajnym czy nadzwyczajnym.

3.3. Zasady zwoływania zgromadzeń

Nb 352

Prawo zwoływania zgromadzeń wspólników ma:

1) zarząd,

2) rada nadzorcza i komisja rewizyjna na warunkach określonych w art. 235 § 2 KSH,

3) inne osoby wskazane w umowie spółki (wspólnicy, jeżeli tak umowa stanowi, również osoby trzecie, np. wierzyciele, członkowie rady nadzorczej, komisji rewizyjnej),

4) wspólnicy, jeżeli upoważni ich do tego sąd (art. 237 § 1 KSH).

Zgromadzenie wspólników zwołuje zarząd -L. Żyżylewski, Zwoływanie zgromadzeń wspólników (walnych zgromadzeń) w spółkach kapitałowych, PPH 1999, Nr 3, s. 14 i nast. Taka jest generalna zasada, bez względu na to, czy jest to spółka jednoosobowa, czy też wieloosobowa.

STRONA 345

pomijając problem tożsamości personalnej w spółce jednoosobowej, gdy zgromadzenie wspólników może odbyć się w każdej chwili, jak również poza przypadkami określonymi w art. 231 KSH, według którego mogą być podjęte uchwały bez odbywania zgromadzenia, zasadą jest zwoływanie zgromadzenia wspólników.

Rada nadzorcza i komisja rewizyjna mają prawo do zwołania zwyczajnego zgromadzenia, jeżeli zarząd nie zwoła go w czasie ustalonym, oraz nadzwyczajnego zgromadzenia, ilekroć zwołanie tego zgromadzenia uznają za wskazane, a zarząd nie zwoła zgromadzenia w ciągu dwóch tygodni od zgłoszenia odpowiedniego żądania przez radę nadzorczą lub komisję rewizyjną.

Nb 353

Określenie "rada nadzorcza i komisja rewizyjna" zakłada prawo zwołania, zastrzeżone dla tych organów, a nie pojedynczych członków tych organów. Wspólnicy mogą zwołać zgromadzenie wspólników tylko wtedy, gdy upoważni ich do tego sąd. W innym przypadku mają jedynie prawo żądania zwołania, które to żądanie musi być skierowane do zarządu. Wspólnik lub wspólnicy reprezentujący co najmniej 1/10 część kapitału zakładowego mogą domagać się zwołania nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników (a nie zwyczajnego). Umowa spółki może określać inny pułap dla wspólników domagających się zwołania zgromadzenia. Może to być jeden wspólnik, jednakże kryterium w tym przypadku pozostaje kapitał zakładowy, a nie uchwała wspólników. Próg ten może być zmniejszony poniżej 10% kapitału zakładowego, ale powinien być w umowie spółki określony ułamkiem kapitału zakładowego, a nie liczbą wspólników. Jeżeli w ciągu dwóch tygodni od dnia przedstawienia żądania zarządowi (musi być przedłożone na piśmie najpóźniej na 1 miesiąc przez proponowanym terminem zgromadzenia) nadzwyczajne zgromadzenie nie będzie zwołane, sąd rejestrowy może, pod wezwaniem zarządu do złożenia oświadczenia, upoważnić do zwołania (a więc już nie żądania, ale zwołania) nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników, występujących z tym żądaniem. Sąd wyznacza przewodniczącego tego zgromadzenia. Wspólnicy żądający, zawiadamiając o zwołaniu zgromadzenia, powinni powołać się na postanowienie sądu rejestrowego. Jak z powyższego wynika, prawo zwołania zgromadzenia należy odróżnić od prawa żądania zwołania. Żądać zwołania zgromadzenia wspólników mogą:

1) wspólnicy reprezentujący co najmniej 10% kapitału zakładowego,

2) wspólnicy reprezentujący mniej niż 10% kapitału zakładowego, jeżeli umowa spółki tak stanowi,

3) inne osoby, jeżeli umowa spółki tak stanowi (członkowie rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, osoby trzecie).

STRONA 346

Nb 354

Zwoływanie zgromadzeń odbywa się za pomocą listów poleconych lub pocztą kurierską, za pisemnym potwierdzeniem odbioru. Listy polecone powinny być wysłane przynajmniej dwa tygodnie przed terminem zgromadzenia. Zasady zwoływania wiążą się przede wszystkim z zamiarem ze strony spółki zachowania identycznych szans dla wszystkich wspólników. Wspólnicy mogą co prawda otrzymać listy w różnym czasie, ale spółka wywiąże się z obowiązku poprzez wysłanie ich 14 dni przed terminem. Termin dwutygodniowy jest najkrótszym z możliwych. Spółka może wysłać zawiadomienia z dłuższym niż dwutygodniowe wyprzedzeniem.

W zaproszeniu na zgromadzenie wspólników należy podać szczegółowy porządek obrad oraz określić dzień, godzinę i miejsce zebrania. Umowa spółki może wskazać inne miejsce obrad dla odbywania posiedzeń. L. Żyżylewski (Miejsce, s. 30) podkreśla, że miejsce to musi znajdować się na obszarze Polski. W porządku obrad należy skonkretyzować określenie miejscowości i wskazać dokładny adres z podaniem miejsca, ulicy, numeru domu.

Nb 355

Problem porządku obrad zgromadzenia jest bardzo ważny z kilku powodów. Przepisy Kodeksu spółek handlowych nie określają minimum koniecznego do podjęcia decyzji, co w konsekwencji oznaczać może Jeżeli problem ten nie został uregulowany inaczej w umowie spółki), że jedna osoba może podjąć decyzję sama. Od wspólnika, któremu znany jest porządek obrad, zależeć będzie, czy weźmie on udział w zgromadzeniu wspólników, czy też nie. Porządek obrad, wskazany przez osoby zwołujące zgromadzenie wspólników, musi być uzupełniony dokładnym określeniem propozycji zmian umowy spółki, jeżeli taka zmiana ma nastąpić. W przedmiotach nie objętych porządkiem obrad uchwały podjąć nie można (art. 239 § 1 zd. 1 KSH). Do porządku obrad można wnosić nowe sprawy, nie wymienione w nim, tylko wówczas, gdy na zgromadzeniu reprezentowany jest cały kapitał zakładowy bezpośrednio albo przez pełnomocników, a nikt z obecnych nie wniósł sprzeciwu co do podjęcia uchwały. Istnieją ponadto dwie sytuacje, które mogą być rozpatrywane i można podjąć stosowne uchwały, mimo że nie umieszczono ich

\V porządku obrad. Są to:

l) wniosek o zwołanie nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników,

2) wniosek o charakterze porządkowym.

3.4. Zasady podejmowania uchwał

Nb 356

Uchwały podejmowane mogą być samodzielnie przez wspólnika lub przez jego pełnomocnika. Podjęcie uchwały przez pełnomocnika wspólnika ma taki sam skutek, jakby działał sam wspólnik. Jednakże w praktyce

STRONA 347

trudno stwierdzić, w jakim stopniu pełnomocnik realizuje umocowanie mocodawcy. Jeżeli pełnomocnik podejmuje w akcie głosowania decyzję, która może nie być zgodna z intencją mocodawcy, to tego ostatniego obciąża ryzyko działań pełnomocnika. Wspólnik posiadający określony "pakiet" głosów nie może jednocześnie głosować za i przeciw uchwale, tj. częścią głosów popierać uchwałę, częścią być przeciw, gdyż to wspólnik głosuje, a nie jego udziały, a głosy nie mogą "oderwać" się od wspólnika. Nie ma natomiast przeszkód, aby w przypadku posiadania pełnomocnictwa, głosując zgodnie z wolą mocodawcy, jednocześnie głosować inaczej niż we własnym imieniu. Pełnomocnictwo powinno być udzielone na piśmie pod rygorem nieważności i dołączone do księgi protokołów. Prawo wspólników do głosowania osobiście czy przez pełnomocników jest wyłączone przy podjęciu uchwał:

1) dotyczących ich odpowiedzialności wobec spółki z jakiegokolwiek tytułu,

2) udzielenia absolutorium,

3) zwolnienia z zobowiązania wobec spółki,

4) dotyczących sporu pomiędzy nimi a spółką.

Wprowadzenie zakazu głosowania przy udzielaniu absolutorium powoduje, że w spółkach, w których jest tożsamość personalna między wspólnikami a zarządem, nie będzie głosowana sprawa udzielenia absolutorium. W przypadku natomiast gdy stanowią oni część wspólników, można się spodziewać nieudzielenia absolutorium zarządowi głosami wspólników nawet mniejszościowych. Ponadto, zgodnie z art. 243 § 3 KSH, pełnomocnikiem na zgromadzeniu wspólników nie może być członek zarządu i pracownik spółki.

Nb 357

Zgromadzenie wspólników jest ważne bez względu na liczbę reprezentowanych na nim udziałów. Oznacza to, że jeżeli przepisy Kodeksu spółek handlowych nie stanowią inaczej albo umowa spółki nie przewiduje

odpowiedniej liczby osób, które muszą uczestniczyć w posiedzeniu, aby było ono ważne (tzw. kworum), wystarczy, jeżeli udział w zgromadzeniu wspólników weźmie jeden uprawniony wspólnik lub jego pełnomocnik. W ten sposób "ciężar" odpowiedzialności za udział w zgromadzeniu przeniesiony zostanie na samych wspólników, którzy będąc prawidłowo zawiadomieni, sami decydują, czy wziąć udział w zgromadzeniu, czy nie. W każdym razie to oni ponoszą ryzyko podjęcia niekorzystnej dla nich uchwały poprzez nieuczestniczenie w zgromadzeniu.

Na zgromadzeniu wspólników głosuje się udziałami. Obowiązuje więc 358 inna zasada niż podczas głosowania zarządu, rady nadzorczej czy komisji

STRONA 348

rewizyjnej, gdzie głosowanie odbywa się według zasady tyle głosów ile osób. W przypadku spółki z o.o. zgromadzenie wspólników podejmuje uchwały, obliczając głosy według liczby posiadanych udziałów w kapitale zakładowym. Zasadą jest, że na każdy udział o równej wartości nominalnej przypada jeden głos, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, na każde 100 zł wartości nominalnej udziału o nierównej wysokości przypada jeden głos.

Każdy wspólnik musi posiadać przynajmniej jeden głos. Jednakże w umowie spółki można przewidzieć rozmaite formy uprzywilejowania udziałów niektórych czy też wszystkich wspólników. Uprzywilejowanie może dotyczyć głosu, tzn. polegać na tym, że wspólnik na jeden udział uzyskuje większą liczbę głosów niż jeden, maksymalnie jednak 3 głosy na udział.

Zasadą jest, że uchwały zapadają bezwzględną większością głosów oddanych. Większość bezwzględna występuje wówczas, gdy liczba głosów za uchwałą jest większa niż połowa ważnie oddanych głosów (więcej niż 50%). W takim przypadku głosy wstrzymujące się traktowane są jakby były oddane przeciwko uchwale.

Większość kwalifikowana dla podjęcia uchwały występuje wówczas, gdy należy uzyskać większą liczbę głosów za uchwałą niż większość bezwzględna (więcej niż 50%), tj. większość określaną ułamkowo (np. 2/3 lub procentowo, np. 75%). Kodeks spółek handlowych w wielu przepisach wprowadza wyjątki od generalnej zasady podejmowania uchwał większością bezwzględną. Odnosi się to do następujących uchwał(art. 246 § l KSH):

l) co do zmiany umowy spółki,

2) w sprawie połączenia spółek,

3) w sprawie rozwiązania spółki,

4) w sprawie zbycia przedsiębiorstwa albo jego zorganizowanej części, które zapadają większością 2/3 głosów oddanych. Jednakże uchwała dotycząca istotnej zmiany przedmiotu działalności spółki wymaga większości 3/4 głosów.

Swoistą kwalifikowaną większość głosów określa art. 246 § 3 KSH. Otóż w przypadku uchwał wprowadzających zmiany umowy spółki, w których zwiększone zostają świadczenia wspólników lub zostają uszczuplone ich prawa udziałowe bądź przyznane osobiście poszczególnym wspólnikom, wymagana jest zgoda wszystkich wspólników, których dotyczą.

W przypadku obliczania większości bezwzględnej lub kwalifikowanej przy parzystej liczbie głosów oddanych nie występują problemy. Natomiast, jeżeli mamy nieparzystą liczbę głosów, należy zaokrąglić ułamek

STRONA 349

w górę" do osiągnięcia pełnej liczby naturalnej. Gdy nie jest zastrzeżona kwalifikowana większość głosów, uchwała jest powzięta, jeżeli liczba głosów opowiadających się za jej przyjęciem przekroczy połowę ważnie oddanych głosów, w tym także głosów wstrzymujących się. Ci, którzy głosu nie oddadzą, traktowani są jakby byli nieobecni, natomiast osoby wstrzymujące się -traktowane są jak głosujący przeciw.

Zasady głosowania na zgromadzeniu wspólników określa umowa spółki. Jeżeli umowa nie rozstrzyga tych kwestii, zgromadzenie wspólników ważne jest bez względu na liczbę reprezentowanych na nim udziałów (bez względu na kworum). Jeżeli w umowie spółki określono liczbę reprezentowanych udziałów, konieczną dla ważności zgromadzenia (art. 241 KSH), oraz skonkretyzowano większość głosów potrzebną do podjęcia uchwały (art. 245 KSH), to uchwała jest ważna tylko wówczas, gdy głosowała za jej podjęciem wymagana większość, przy zachowaniu kworum. Opuszczenie zgromadzenia przez wspólnika (wspólników) w czasie obrad i spowodowany tym spadek reprezentacji udziałów poniżej granicy ustalonej dla ważności zgromadzenia nie pozwala na podejmowanie uchwał, choćby udziały wspólników pozostałych na zgromadzeniu zapewniały przewidzianą w umowie spółki większość wystarczającą do przegłosowania uchwały (post. SN z 22.1.1993 r., I CRN 214/92, OSN 1993, Nr 9, poz. 164).

Głosowanie może być jawne lub tajne. Zasadą jest, że głosowanie jest jawne. Tajne głosowanie polega na podejmowaniu uchwał tak, aby akt głosowania nie mógł być znany innym wspólnikom i ich pełnomocnikom. Tajne głosowanie musi się odbyć (art. 247 KSH):

1) przy wyborach,

2) nad wnioskami o odwołanie członków organu spółki lub likwidatorów,

3) nad wnioskami o pociągnięcie do odpowiedzialności członków organu spółki lub likwidatorów,

4) w sprawach osobowych,

5) na żądanie choćby jednego z obecnych lub reprezentowanych na zgromadzeniu wspólników,

6) w przypadkach określonych w umowie spółki -zob. A. Janiak, O wyższości głosowania tajnego nad głosowaniem jawnym (w spółkach kapitałowych i nie tylko), PPH 1999, Nr 8, s. 31 i nast.

Nb 359

3.5. Zaskarżanie uchwał

Nb 359

Jeżeli uchwały nie zostały podjęte prawidłowo, istnieje tryb ich wzruszalności albo stwierdzenia ich nieważności. Przyjęty został w KSH po-

STRONA 350

-dział na uchwały nie ważne i podjęte z naruszeniem innych zasad, którym nie można przypisać cech nieważności.

Jeżeli uchwała wspólników jest sprzeczna z umową spółki bądź dobrymi obyczajami i jednocześnie godzi w interesy spółki lub ma na celu pokrzywdzenie wspólnika, może być zaskarżona w drodze wytoczonego przeciwko spółce powództwa o jej uchylenie. Mamy więc do czynienia z sytuacją, gdy sprzeczność z umową spółki bądź dobrymi obyczajami powoduje jednocześnie godzenie w interesy spółki albo gdy ma na celu pokrzywdzenie wspólnika, bądź też gdy zachodzą oba warunki jednocześnie. Wniesienie powództwa o uchylenie uchwały może mieć miejsce w terminie miesiąca od otrzymania wiadomości o uchwale, nie później jednak niż w terminie 6 miesięcy od dnia powzięcia uchwały. Jeżeli uchwała jest zaskarżona, to jednak nie powoduje wstrzymania postępowania rejestrowego, gdy takim jest objęte podejmowanie uchwał. Sąd rejestrowy może jednak zawiesić postępowanie po przeprowadzeniu rozprawy. Zawieszenie trwa do czasu wydania wyroku w sprawie o uchylenie uchwały. Legitymowanych do wytoczenia powództwa o uchylenie uchwały możemy podzielić na trzy grupy:

1) organy i ich członkowie,

2) wspólnicy obecni na zgromadzeniu,

3) wspólnicy nieobecni na zgromadzeniu lub którzy nie mogli głosować pisemnie albo gdy naruszono zasady głosowania pisemnego.

Ad l). Prawo wytoczenia powództwa przysługuje zarządowi, radzie nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz poszczególnym członkom tych organów. Możliwe jest także wytoczenie powództwa przez kilku członków organów, gdy nie działa cały organ.

Ad 2). Wspólnik, który jest obecny na zgromadzeniu, a chce zaskarżyć uchwałę, musi głosować przeciwko uchwale, a po jej powzięciu zażądać zaprotokołowania sprzeciwu. W przypadku gdy wspólnik jest nieobecny na posiedzeniu, a zastępowany jest przez pełnomocnika (przedstawiciela ustawowego), przejmuje on prawo działania w imieniu wspólnika.

Ad 3). Prawo zaskarżania uchwały służy wspólnikom, którzy zostali bezzasadnie niedopuszczeni do udziału w zgromadzeniu wspólników (np. gdy zarządzono przerwę w obradach, która nie była przewidziana w porządku obrad i gdy nie przewiduje jej umowa spółki). Ponadto upoważnienie do zaskarżenia uchwały mają tylko ci wspólnicy, którzy nie byli obecni na zgromadzeniu, ale tylko w przypadku wadliwego zwołania zgromadzenia wspólników lub też powzięcia uchwały w sprawie nie objętej porządkiem obrad.

STRONA 351

Nieco inna sytuacja ma miejsce w przypadku podejmowania uchwały nie na posiedzeniu, ale gdy - na podstawie art. 227 KSH -uchwały są podejmowane na zgromadzeniu wspólników. W takiej sytuacji zaskarżyć uchwałę może wspólnik, którego pominięto przy głosowaniu lub który nie zgodził się na głosowanie pisemne, albo też który głosował przeciwko uchwale i po otrzymaniu wiadomości o uchwale w terminie dwóch tygodni zgłosił sprzeciw.

Wyrok w sprawie uchylenia uchwały ma charakter konstytutywny i wywiera skutek ex tunc Prawomocny wyrok uchylający ma moc obowiązującą w stosunkach między spółką a członkami jej organów (A. Kidyba, Kodeks, s. 394). Jeżeli ważność czynności dokonanej przez spółkę jest zależna od uchwały zgromadzenia wspólników, uchylenie uchwały nie ma skutku wobec osób trzecich działających w dobrej wierze.

Od zaskarżenia uchwały w trybie powództwa o uchylenie uchwały należy odróżnić powództwo o stwierdzenie nieważności uchwały. Powództwo jest szczególnym rodzajem powództwa o ustalenie. Artykuł252 KSH odnosi się sytuacji, gdy uchwała sprzeczna z ustawą jest z mocy prawa -na podstawie art. 58 KC -bezwzględnie nieważna. Wnoszącym powództwo nie chodzi o uchylenie uchwały, ale o stwierdzenie, że dana uchwała jest nieważna. Legitymowane osoby mogą być zainteresowane urzędowym poświadczeniem nieważności uchwały. Przykładem uchwały nieważnej jest pozbawienie wspólnika prawa głosu, oprocentowanie udziałów, wybór jednoosobowej rady nadzorczej, odbycie zgromadzenia wspólników poza granicami Polski (A. Kidyba, Kodeks, s. 391). Jeżeli wnoszone jest powództwo z art. 252 KSH, wyłącza się stosowanie art. 189 KPC, czyli powództwa o ustalenie. Prawo wniesienia powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały przysługuje w terminie 6 miesięcy od dnia otrzymania wiadomości o uchwale, nie później jednak niż z upływem 3 lat od dnia powzięcia uchwały. Również w przypadku tego powództwa zaskarżenie uchwały wspólników nie wstrzymuje postępowania rejestrowego. Sąd rejestrowy może jednakże zawiesić postępowanie po przeprowadzeniu rozprawy.

Krąg osób i organów legitymowanych do wniesienia powództwa jest taki sam, jak wymieniony powyżej krąg osób legitymowanych do zaskarżania uchwały w trybie powództwa o uchylenie uchwały (art. 250 KSH). Wyrok stwierdzający nieważność, jeżeli jest prawomocny, ma moc obowiązującą w stosunkach między spółką a wszystkimi wspólnikami oraz w stosunkach między spółką a członkami organów spółki. Jeżeli ważność czynności dokonanej przez spółkę jest zależna od uchwały zgromadzenia wspólników, wyrok stwierdzający nieważność nie ma skutku wo-

STRONA 352

-bec osób trzecich działających w dobrej wierze (art. 254 § 4 KSH). Wyrok stwierdzający nieważność ma charakter deklaratoryjny.

W przypadku obu powództw: o uchylenie uchwały i stwierdzenie nieważności, sądem właściwym jest sąd gospodarczy. Prawomocny wyrok uchylający uchwałę albo stwierdzający nieważność zarząd zgłasza w terminie 7 dni sądowi rejestrowemu. W sporze dotyczącym uchylenia lub stwierdzenia nieważności uchwały wspólników pozwaną spółkę reprezentuje zarząd, jeżeli na mocy uchwały wspólników nie został ustalony w tym celu odrębny pełnomocnik (art. 253 § 1 KSH). Ta ostatnia sytuacja powinna mieć miejsce w szczególności, gdy to zarząd wystąpił z powództwem. Nie może on występować w podwójnej roli -skarżącego i reprezentującego spółkę. Jeżeli jednak zarząd nie może działać za spółkę, a brak jest uchwały wspólników o ustanowieniu pełnomocnika, sąd właściwy dla rozstrzygnięcia powództwa wyznacza kuratora (art. 253 § 2 KSH).

Artykuł 253 KSH wprowadza szczególne zasady reprezentacji obok art. 210 KSH, regulującego zawieranie umów z członkami zarządu, oraz art. 295 KSH, przyznającego prawo do wytoczenia powództwa każdemu wspólnikowi, gdy spółka nie wytoczy powództwa o naprawienie wyrządzonej szkody (actio pro socio).

IX. Rozwiązanie spółki i jej likwidacja

Nb 360

W odniesieniu do spółki z o.o. przepisy Kodeksu spółek handlowych odróżniają tradycyjne pojęcie rozwiązania spółki od jej likwidacji.

Rozwiązanie spółki sensu stricto polega na zakończeniu jej bytu prawnego po przeprowadzeniu postępowania likwidacyjnego (lub postępowania upadłościowego zakończonego ogłoszeniem upadłości art. 287 KH; szerzej zob. A. Kidyba, Spółka, s. 510). Kodeks spółek handlowych w art. 270 i 271 przewiduje, że rozwiązanie spółki powodują określone w tych przepisach przyczyny. Należy przyjąć, że rozwiązanie takie nie następuje samoistnie, ale tylko po przeprowadzeniu postępowania likwidacyjnego. Jednakże wszczęcie postępowania likwidacyjnego nie musi oznaczać rozwiązania spółki, gdyż wspólnicy mogą w pewnych sytuacjach jednomyślną uchwałą zmienić umowę spółki w ten sposób, że zapobiegną jej rozwiązaniu.

Rozwiązanie spółki może nastąpić, gdy:

1) zachodzą przyczyny przewidziane w umowie spółki (np. upływ terminu),

STRONA 353

2) podjęta została uchwała zgromadzenia wspólników o rozwiązaniu spółki (stwierdzona protokołem notarialnym pod rygorem nieważności),

3) podjęto uchwałę o przeniesieniu siedziby spółki za granicę (stwierdzoną protokołem notarialnym pod rygorem nieważności); zob. J. Jacyszyn, Przeniesienie siedziby spółki za granicę jako przyczyna jej rozwiązania, Pr. Spół. 1998, Nr 6, s. 11 i nast.

4) ogłoszono upadłość spółki,

5) zajdą inne przewidziane prawem przyczyny.

O rozwiązaniu spółki może również orzec sąd z urzędu, jeżeli:

1) po zarejestrowaniu spółki wystąpią braki poważne określone w art. 21 KSH -por. Nb. 184);

2) wspólnik albo członek organów spółki wystąpi z żądaniem rozwiązania spółki, jeżeli osiągnięcie celu spółki stanie się niemożliwe albo zaszły inne ważne przyczyny wywołane stosunkami spółki (np. nieporozumienia między wspólnikami, które uniemożliwiają prowadzenie spółki, brak zainteresowania wspólników sprawami spółki -por. art. 271 pkt 1 KSH);

3) działalność spółki naruszająca prawo zagraża interesowi publicznemu -na żądanie oznaczonego w odrębnej ustawie organu państwowego (art. 271 pkt 2 KSH).

Zgodnie z orz. SN z 23.4.1937 r. (CI 1868/36, OSN 1938, poz. 103) ważna przyczyna rozwiązania spółki z o.o. istnieje zwłaszcza wówczas, gdy w sposób szczególnie jaskrawy władze spółki w oparciu o większość wspólników pozbawiają wspólnika istotnych umownych lub ustawowych jego uprawnień, tak że dalsze jego w niej uczestnictwo staje się dla niego bezprzedmiotowe, wystąpienie zaś ze spółki lub zbycie udziału za cenę odpowiadającą jego wartości jest dla wspólnika niemożliwe. Również odmowa, wbrew umowie spółki, zatrudnienia w niej wspólnika, jeśli jest połączona z pozbawieniem go w kolejnych latach udziału w zyskach może stanowić ważną przyczynę rozwiązania spółki z o.o. Ważnymi przyczynami są również: niemożność dokonania wyboru władz, brak możliwości uzyskania stosownej większości głosów, trwały konflikt między członkami zarządu itd., pozbawienie wspólnika jego istotnych uprawnień (wyr. SA w Katowicach z 30.6. I 995 r., I ACR 298/95, OSA 1996, Nr 2, poz. II).

Zasadą jest, że spółka może być rozwiązana dopiero po przeprowadzeniu likwidacji, z chwilą wykreślenia spółki z rejestru.

W orzecznictwie zarysował się problem, czy możliwe jest rozwiązanie spółki bez przeprowadzenia likwidacji, jeżeli spółka nigdy nie rozpoczęła prowadzenia swojego przedsiębiorstwa ani nie zaciągnęła zobowiązań. Za taką możliwością opowiedział się SN worz. z 26.9.1936 r. (ClI 1077/36, PPH 1937, poz. 1576), przeciwko zaś SN w uchw. z 18. 1.1993 r. (III CZP 178/93, OSN 1994, Nr 7-8, poz. 154). Pozornie wyda-

STRONA 354

-wać by się mogło, że skoro spółka nie podjęła żadnej działalności i nie zaciągnęła zobowiązań, to problem nie istnieje. Tak jednak nie jest i następujące okoliczności świadczą o słuszności stanowiska SN wyrażonego w uchw. z 18.1. 1994 r.

Kodeks spółek handlowych nie przewiduje żadnych wyjątków od zasady, że rozwiązanie następuje po przeprowadzeniu likwidacji. Spółka posiada określony majątek wniesiony do spółki na pokrycie kapitału zakładowego i w końcu nawet gdyby wkłady nie zostały wniesione, spółka ma roszczenie o wniesienie wkładów (A. Kidyba, Spółka, s. 524).

Nb 361

Jak to już zostało stwierdzone, procedura likwidacyjna nie jest stosowana w sytuacji ogłoszenia upadłości. Zamiast postępowania likwidacyjnego toczy się postępowanie upadłościowe. Skutek w postaci rozwiązania spółki ma miejsce po zakończeniu postępowania upadłościowego (art. 289 § l KSH). Spółka nie zostaje jednak rozwiązana, gdy postępowanie upadłościowe kończy się układem lub zostaje z innych przyczyn uchylone lub umorzone.

Skutkiem zaistnienia okoliczności powodujących rozwiązanie spółki jest postawienie spółki w stan likwidacji. Spółka -mając osobowość prawną -działa w okresie likwidacji. Osobowość prawna, w jaką wyposażona jest spółka, jest realizowana specyficznie, gdyż zakres realizowanych zdolności do czynności prawnych wynika z celu likwidacji i z przepisów szczególnych zmieniających zasady funkcjonowania spółki, co może prowadzić do wniosku o ograniczonej zdolności do czynności prawnej spółki (A. Kidyba, Wybrane, s. 145 i nast.).

Nb 362

Celem spółki w trakcie likwidacji jest zakończenie bieżących interesów spółki, ściągnięcie wierzytelności, wypełnienie zobowiązań, spieniężenie majątku spółki i ewentualny podział między wspólników. Tylko w tym też zakresie mogą być podejmowane zarówno decyzje, jak i czynności prawne. Ponadto, będący organem zarząd jest zastępowany przez likwidatora, który jest przedstawicielem ustawowym (choćby były to te same osoby). W szczególności przepisami zmieniającymi zasady działania spółki w toku likwidacji są: art. 279, 281-282, 283 § l i 3, art. 284, 288 KSH. Spółka prowadzi swoją działalność pod dotychczasową firmą uzupełnioną dodatkiem "w likwidacji", która to zmiana musi być zarejestrowana. W okresie likwidacji nie można wypłacać wspólnikom zysku, nawet częściowo, ani dokonywać podziału majątku przed spłaceniem wszystkich zobowiązań, a dopłaty mogą być uchwalane tylko za zgodą wszystkich wspólników (art. 275 § 2-3 KSH). Zasadą jest, że do spółki w likwidacji stosujemy przepisy o wkładach do spółki oraz prawach i obowiązkach wspólników ze zmianami wynikającymi z przepisów o li-

STRONA 355

-kwidacji i celu likwidacji. Spośród organów spółki w czasie likwidacji normalnie działa zgromadzenie wspólników i ewentualnie organy nadzorcze. Funkcje zarządu natomiast przejmują likwidatorzy. Zasadą jest, że likwidatorami są członkowie ostatniego zarządu, chyba że umowa spółki lub uchwała wspólników zawiera postanowienia odmienne (wyr. NSA z30.6.l993 r., III SA 238/93, MoPod 1994, Nr3,poz. 8). Wspólnicy mają w związku z tym pierwszeństwo w swobodnym wyborze likwidatorów. Jeżeli jednak o rozwiązaniu spółki orzeka sąd, może on zarazem ustanowić likwidatorów. Odwołanie likwidatorów, jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, może nastąpić na podstawie uchwały wspólników. Jednak z ważnych powodów, na wniosek osób zainteresowanych (czy to samych wspólników, czy też np. wierzyciela spółki) sąd może odwołać likwidatorów i ustanowić innych. Likwidatorów ustanowionych przez sąd tylko sąd może odwołać (art. 276 § 2 KSH).

Nb 363

Zakres praw i obowiązków likwidatorów określają przepisy przewidziane dla zarządu spółki z o.o. W stosunkach wewnętrznych likwidatorzy są obowiązani stosować się do uchwał wspólników, natomiast likwidatorzy ustanowieni przez sąd muszą podporządkować się jednomyślnym uchwałom wspólników oraz osób, które spowodowały ich powołanie (art. 282 § 2 KSH).

Likwidatorzy mają prawo reprezentowania spółki w zakresie określonym w przepisach likwidacyjnych (art. 283 § 1 KSH). Jakiekolwiek ograniczenie działania likwidatorów nie ma skutku prawnego wobec osób trzecich. Wobec tych osób, działających w dobrej wierze, przyjmuje się, że czynności przedsięwzięte przez likwidatorów są czynnościami likwidacyjnymi. Poza tym nie można w okresie likwidacji ustanawiać prokury, a ustanowiona wcześniej wygasa (art. 284 KSH).

Do podstawowych obowiązków likwidatorów należy:

1) zgłoszenie do rejestru otwarcia likwidacji, imion i nazwisk likwidatorów, sposobu reprezentowania spółki przez likwidatorów i zmian w tym zakresie,

2) sporządzenie bilansu otwarcia likwidacji, który musi być przedłożony zgromadzeniu wspólników do zatwierdzenia,

3) ogłoszenie otwarcia likwidacji w Monitorze Sądowym i Gospodarczym,

4) zakończenie wszelkich interesów bieżących spółki,

5) ściągnięcie wierzytelności,

6) upłynnienie majątku, tj. spieniężenie wszelkich aktywów,

7) wypełnienie zobowiązań,

8) podział pozostałego majątku między wspólników,

STRONA 356

9) zwołanie zgromadzenia wspólników w celu zatwierdzenia ostatecznych rachunków,

10) ogłoszenie sprawozdania likwidacyjnego i złożenie go do sądu.

X. Zgłoszenie wniosku o wykreślenie spółki z rejestru

Nb 364

Jeżeli w wyniku ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym zgłoszą się wierzyciele, należy ich spłacić lub zabezpieczyć. Jeżeli jednak istnieją wierzyciele spółki znani jej albo tacy, którzy nie zgłosili się, lub których wierzytelności nie są jeszcze płatne lub są sporne, należy kwotę potrzebną do zaspokojenia lub zabezpieczenia złożyć do depozytu sądowego (art. 285 KSH).

Nb 365

Pozostały po pokryciu zobowiązań majątek jest dzielony między wspólników. Podział majątku może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od daty ogłoszenia o otwarciu likwidacji i wezwaniu wierzycieli. Majątek jest dzielony między wspólników w stosunku do ich udziałów, chyba że umowa spółki określa inne zasady jego podziału (por. art. 286 KSH).

Nb 366

Likwidator odpowiada wobec spółki za szkodę wyrządzoną przez działalność sprzeczną z prawem lub postanowieniami spółki (art. 293 § l KSH). Powinien on przy wykonywaniu swoich obowiązków dokładać staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności i odpowiada wobec spółki za szkody spowodowane brakiem tej staranności (art. 293 § 2 KH). Naruszenie obowiązków likwidatora może polegać m.in. na niezgłoszeniu otwarcia likwidacji spółki do rejestru, niesporządzeniu bilansu otwarcia, niezgłoszeniu sprawozdania likwidacyjnego itd. (por. szerzej J. Weiss, w: Kodeks, s. 374).

Po zakończeniu postępowania likwidacyjnego, likwidatorzy powinni zwołać zgromadzenie wspólników w celu złożenia sprawozdania likwidacyjnego i ostatecznego zatwierdzenia rachunków. Następnie likwidatorzy zgłaszają sprawozdanie sądowi rejestrowemu z wnioskiem o wykreślenie spółki z rejestru (art. 288 § l KSH). Z chwilą wykreślenia z rejestru spółka traci swój byt prawny.

W razie ujawnienia, po uprawomocnieniu się postanowienia zarządzającego wykreślenie spółki z rejestru, a przed faktycznym jej wykreśleniem, nowych okoliczności wskazujących na istnienie wierzytelności przeciwko spółce uzasadnione jest uchylenie tego postanowienia. Od ponownie wydanego postanowienia orzekającego co do istoty sprawy przysługuje środek odwoławczy (uchw. SN z 26.4.1995 r., III CZP 44/95, OSN 1995, poz. 29, s. 23-27).

STRONA 357

§ 9. Spółka akcyjna

Literatura: M. Allerhand, Kodeks handlowy. Komentarz, t. III, Spółka akcyjna, Bielsko-Biała 1991 (według wydania: Lwów 1915); K. Bandarzewski, Prawa akcjonariusza, Kraków 1996; P Bielski, Kodeks handlowy z orzecznictwem, Gdańsk 1995; G. Bieniek, Aport w spółce na tle orzecznictwa Sądu Najwyższego, Warszawa-Zielona Góra 1993; J. Brol, Spółki prawa handlowego, Warszawa 1993; A. Dumańska, Podwyższenie kapitału akcyjnego w drodze nowej emisji akcji, Kraków 1998; T Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy. Komentarz, Kraków 1936; J. Frąckowiak, A. Kidyba, K. Kruczalak, TV Pyzioł, I. Weiss, Kodeks handlowy. Komentarz, Warszawa 1999; S. Grzybowski, System prawa cywilnego, t. III, Zobowiązania, cz. 2, Warszawa 1976; J. Jacyszyn, Przeniesienie siedziby spółki za granicę jako przyczyna jej rozwiązania, Pr. Spół. 1998, Nr 6; J. Jacyszyn, S. Krze, E. Marszałkowska-Krześ, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Orzecznictwo, Warszawa 2001; A. Jakubecki, A. Kidyba, J. Majak, R. Skubisz, Prawo spółek. Zarys, Warszawa 1999; S. Janczewski, Prawo handlowe, wekslowe i czekowe, Warszawa 1990 (reprint 1946); A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych, Objaśnienia, Kraków 200 I; A. Koch, Następstwa przekroczenia przez zarządy spółek kapitałowych ograniczeń do dokonywania czynności prawnych, PPR 2000, Nr 6; K. J. Kmieciak, M. Parszewski, Odpowiedzialność spółek, wspólników i zarządów, Szczecin 1991; K. Kruczalak, Działalność gospodarcza w formie spółki prawa handlowego i cywilnego, Gdańsk 1994; K. Kruczalak, Spółki prawa handlowego i cywilnego, Gdańsk 1994; K. Kruczalak, Wybór rady nadzorczej i komisji rewizyjnej grupami, Pr. Spół. 1998, Nr 9; Z. Kuniewicz, Członek zarządu prokurentem w spółce kapitałowej, PPR 2000, Nr 5; J. Napierała (red.), Odpowiedzialność osób dysponujących majątkiem spółek kapitałowych, Warszawa-Poznań 1992; J. Okolski (red.), Prawo handlowe, Warszawa 1999; K. Pietrzykowski, Dopuszczalność odwołania walnego zgromadzenia, PPR 2000, Nr 12; P Piszczek, Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Kodeks handlowy, prawo upadłościowe, prawo o postępowaniu układowym, Białystok 1994; TV Popiołek, J. Strzępka, A. Witasz, E. Zielińska, Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 200 I; TV Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek, Bydgoszcz 1998; K. Rudnicki, Uzależnienie działania zarządu spółki kapitałowej od decyzji organów spółki, MoP 2000, Nr 7; S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy. Komentarz, t. I, Warszawa 1994 i t. II, Warszawa 1998; J. Strzępka, Prawo handlowe. Zbiór orzecznictwa, Katowice 1992; A. Szajkowski, Prawo spółek handlowych, Warszawa 1995; A. Szumański, Wkłady niepieniężne do spółek kapitałowych, Warszawa 1997; A. TV Wiśniewski, Prawo o spółkach. Podręcznik praktyczny, t. III, Spółka akcyjna, Warszawa 1993; R. R. Zdzieborski, Spółki kapitałowe przed rejestracją, Warszawa 2000; L. Żyżylewski, Zwoływanie zgromadzeń wspólników (walnych zgromadzeń) w spółkach kapitałowych, PPR 1999, Nr 3-4.

STRONA 358

I. Uwagi ogólne

Nb 367

Spółka akcyjna jest drugim -obok spółki z o.o. -typem spółek kapitałowych, spośród przewidzianych w KSH. Istnieje wiele podobieństw między tymi spółkami z racji zaliczenia ich do wspólnej grupy spółek kapitałowych. Dotychczas wskazywano, że spółka akcyjna, jako najbardziej rozwinięta forma spółki kapitałowej, nie zawiera elementów osobowych. Obecnie uwaga ta staje się nieaktualna. Kodeks spółek handlowych wprowadza rozwiązania, które można określić mianem elementów osobowych w spółce akcyjnej. Do najistotniejszych należą art. 354 i art. 428-429 KSH. Pierwszy przepis wprowadza możliwość przypisania do osoby akcjonariusza osobistych uprawnień. Statut spółki akcyjnej może przyznać indywidualnie oznaczonemu akcjonariuszowi prawa osobiste. Prawa te należy odróżnić od praw udziałowych. Mogą one w szczególności dotyczyć powoływania i odwoływania członków zarządu, rady nadzorczej, otrzymywania oznaczonych świadczeń od spółki. Z kolei art. 428-429 KSH wprowadzają prawo do informacji, jakie przysługuje akcjonariuszowi, zarówno na posiedzeniu, jak i poza posiedzeniem walnego zgromadzenia akcjonariuszy. W ten sposób występują pewne elementy szeroko rozumianego prawa kontroli w spółce akcyjnej, przejawiającego się co prawda tylko w prawie do informacji, co jednak pozwala na porównanie z prawem indywidualnej kontroli w spółce z o.o. Innym prawem, które w pewnym stopniu przypomina (ale instytucja ta jest zupełnie odmienna) wyłączenie wspólnika w spółce z o.o., jest określony w art. 418 KSH tzw. squeeze out, czyli "wyciśnięcie" wspólnika. Przesłanki stosowania tego przepisu są jednak odmienne od tych, które są uregulowane w art. 266 i nast. KSH. Innymi podobieństwami jest to, że obie spółki są osobami prawnymi działającymi w oparciu o kapitał, działają one przez organy, których zasady działania są zbliżone, obowiązują w nich podobne zasady odpowiedzialności członków organów spółki. Mimo pewnego "zbliżenia" konstrukcji spółki akcyjnej do spółki z o.o., zachodzą jednak między nimi istotne różnice. Odmienny jest charakter praw udziałowych, bowiem udział w spółce akcyjnej jest inkorporowany w akcji lub świadectwie użytkowym, które są papierami wartościowymi. Istnieje wiele różnic szczegółowych, będących konsekwencją tego, że spółka akcyjna jest przystosowana dla kapitałów większych (kapitał zakładowy musi wynosić minimum 500 000 zł). Ponadto możliwe jest przyjęcie istnienia w spółce tylko akcji na okaziciela, co powoduje, iż z punktu widzenia spółki nie wiadomo, kto jest wspólnikiem. W tej sytuacji można przyjąć, że mamy do czynienia ze spółką anoni-

STRONA 359

mową, gdyż o tym, kto jest wspólnikiem, spółka może dowiedzieć się dopiero na 7 dni przed walnym zgromadzeniem akcjonariuszy. Spółka akcyjna ma obecnie mniejszy krąg organów, a przepisy odnoszące się do tej spółki mają bardziej sformalizowany charakter. Ponadto spółka akcyjna jest jedyną -spośród spółek -formą prawną dla prowadzenia określonych działalności, wymienionych w art. 611 KSH.

II. Powstanie spółki

Nb 368

Spółkę akcyjną może zawiązać jedna lub więcej osób, z tym że nie może być ona zawiązana przez jednoosobową spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (art. 301 § 1 KSH). Przepis ten jest niezrozumiały przede wszystkim z tego względu, że nie chodzi w nim o zakaz bycia wspólnikiem w takiej spółce, ale zakaz zawiązywania spółki. W konsekwencji możliwe jest istnienie spółek akcyjnych jednoosobowych z wyłącznym udziałem jednoosobowej spółki z o.o., ale w następstwie wtórnego, niezałożycielskiego połączenia w jednym podmiocie wszystkich akcji. W konsekwencji prowadzić to będzie do tworzenia spółki z udziałem figurantów po to, aby następnie zbyć akcje i stworzyć konstrukcję spółki jednoosobowej. Jednocześnie nie ma przeszkód w tworzeniu jednoosobowych spółek akcyjnych przez jednoosobowe spółki z o.o., gdy powstały one na podstawie art. 18 ust. l ustawy z 30.8.1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych (Dz..U. Nr 118, poz. 561 ze zm.). Analogicznie mogą tworzyć akcyjne spółki jednoosobowe, jednoosobowe spółki gminy powstałe w wyniku przekształcenia przedsiębiorstwa komunalnego (art. 68 tej ustawy).

Utworzenie spółki akcyjnej jest pewnym procesem, na który składa się wiele czynności -zarówno faktycznych, jak i prawnych. Należą do nich:

l) zawiązanie spółki, w tym podpisanie statutu przez założycieli,

2) wniesienie przez akcjonariuszy wkładów na pokrycie całego kapitału zakładowego,

3) ustanowienie zarządu i rady nadzorczej,

4) wpis do rejestru.

Obecne zasady tworzenia spółki akcyjnej prywatnej nie pozwalają na utworzenie spółki w trybie subskrypcji akcji. Możliwe jest jedynie zawiązanie łączne (pierwotne, jednoczesne). To ostatnie określenie jest o tyle nieścisłe, że utworzenie spółki akcyjnej może się odbyć w kilku aktach notarialnych.

STRONA 360

1. Zawiązanie spółki

Nb 369

W procesie tworzenia spółki akcyjnej szczególną rolę odgrywa podpisanie statutu, który pełni podwójną rolę. Z jednej strony jego podpisanie jest warunkiem utworzenia spółki, z drugiej zaś -jako zbiór norm jest podstawą jej funkcjonowania. Można go uznać za wielostronną czynność prawną założycieli. Statut jednak należy odróżnić od "umowy założycielskiej", obejmującej zarówno statut, jak i oświadczenia woli wymienione w art. 313 KSH. Należą do nich: zgoda na zawiązanie spółki akcyjnej i brzmienie statutu oraz na objęcie akcji przez założycieli, odrębnie lub z osobami trzecimi. Oświadczenia te mogą być wyrażone w jednym lub kilku aktach notarialnych.

Treść statutu określa art. 304 KSH, natomiast formę -art. 30 l § 2 KSH. Zgodnie z tym ostatnim przepisem, statut powinien być sporządzony w formie aktu notarialnego. Naruszenie formy aktu notarialnego powoduje, na podstawie art. 72 KC, bezwzględną nieważność dokonanej czynności prawnej. Statut może być również podpisany przez pełnomocnika. W takim przypadku niezbędne jest pełnomocnictwo w formie aktu notarialnego. Statut spółki podpisują wszyscy założyciele. Należy zwrócić uwagę, że nie ma tożsamości między założycielem a akcjonariuszem. Możliwe jest podpisanie statutu przez założyciela i nieobjęcie przez niego akcji. Po utworzeniu spółki następuje oddzielenie funkcji założyciela i akcjonariusza. Jeżeli założyciele nie obejmą akcji, to ich prawa ograniczają się do uprawnień wynikających ze świadectw założycielskich -jeśli przewiduje je statut.

Do obligatoryjnych składników treści statutu należy określenie:

l) firmy i siedziby spółki,

2) przedmiotu działalności spółki,

3) czasu trwania spółki, jeżeli jest on oznaczony,

4) wysokości kapitału zakładowego oraz kwoty wpłaconej przed zarejestrowaniem na pokrycie kapitału zakładowego,

5) wartości nominalnej akcji i ich liczby ze wskazaniem, czy akcje są imienne czy na okaziciela,

6) liczby akcji poszczególnych rodzajów i związanych z nimi uprawnień, jeżeli mają być wprowadzone akcje różnych rodzajów,

7) nazwisk i imion albo firm (nazw) założycieli,

8) liczby członków zarządu i rady nadzorczej albo co najmniej minimalnej lub maksymalnej liczby członków tych organów oraz podmiotu uprawnionego do ustalenia składu zarządu lub rady nadzorczej,

STRONA 361

9) co najmniej przybliżonej wielkości wszystkich kosztów poniesionych lub obciążających spółkę w związku z jej utworzeniem, ustalonej na dzień zawiązania spółki,

10) pism do ogłoszeń, jeżeli spółka zamierza dokonywać ogłoszeń również poza Monitorem Sądowym i Gospodarczym.

Granice swobody umów dla statutu spółki określono w ten sposób, że może on przewidywać dodatkowe postanowienia, chyba że z ustawy wynika, że przewiduje ona wyczerpujące uregulowanie albo dodatkowe postanowienie statutu jest sprzeczne z naturą spółki akcyjnej lub dobrymi obyczajami. Ponadto statut może zawierać postanowienia odmienne niż przewiduje ustawa, jeżeli ustawa na to zezwala.

Nb 370

Firma spółki akcyjnej może być obrana dowolnie, byleby zawierała dodatek "spółka akcyjna". Obowiązują przy tym ogólne zasady konstruowania firmy. Możemy więc przyjąć, że korpus firmy może być rzeczowy, fantazyjny, kombinowany, a także osobowy. Jednakże nazwiska osób nie mogą być umieszczane w firmie bez ich zgody lub zgody ich spadkobierców. Dowolność obrania firmy nie oznacza, że panuje tu zupełna swoboda. Musi być przestrzegana przede wszystkim zasada prawdziwości i wyłączności. W przypadku spółek akcyjnych przepisy szczególne nakazują specyficzną konstrukcję firm, np. banków, funduszy inwestycyjnych, towarzystw funduszy powierniczych. Powinny one odpowiednio zawierać słowa "bank" (art. 31 ust. l PrBank), "Narodowy Fundusz Inwestycyjny" (art. 5 ust. l i 2 NFIU) czy Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych (art. 33 ust. 2 ustawy z 28.8.1997 r. o funduszach inwestycyjnych, Dz.U. Nr 139, poz. 933 ze zm.).

Dodatek w postaci słów "spółka akcyjna" może być uzupełniony innymi elementami. Obok rozwiniętego dodatku, który podlega zarejestrowaniu, możliwe jest używanie skrótu (S.A.). Nie ma przeszkód, aby korpus miał brzmienie obcojęzyczne.

Nb 371

Zgodnie z art. 41 KC, siedzibą spółki jest miejscowość, w której ma siedzibę jej organ zarządzający. W przypadku spółki akcyjnej (podobnie jak z o.o.) decydująca jest siedziba zarządu. Jednakże statut może przyjąć inne określenie siedziby spółki, byleby była to miejscowość w granicach Polski. Siedziba spółki decyduje m.in. o właściwości sądu. Od siedziby spółki należy odróżnić adres spółki (nie musi być określony w statucie), który jest jej konkretyzacją i stanowi szczegółowo określone miejsce urzędowania jej organów (ulica z podaniem numeru).

Nb 372

Przedmiot działalności spółki należy odróżnić od przedmiotu przedsiębiorstwa spółki. Dopuszczając tworzenie spółki akcyjnej w każdym

STRONA 362

celu dozwolonym przez prawo, pozwala się na jej istnienie bez prowadzenia przedsiębiorstwa. W takim przypadku mamy do czynienia ze spółką akcyjną non profit, a jeżeli podejmie działalność gospodarczą, spółką not for profit, która będzie przeznaczała zyski tylko na rozwój spółki czy cele niegospodarcze. Możliwe jest także prowadzenie działalności gospodarczej, co pozwala na przyjęcie, że spółka taka jest w pełni przedsiębiorcą. Spółka akcyjna jest traktowana -w rozumieniu przepisów KrRejSU -za przedsiębiorcę, bez względu na to, czy prowadzi działalność gospodarczą czy też nie. Określenie przedmiotu działalności spółki ma jedynie znaczenie wewnętrzne między spółką a wspólnikami. Wykroczenie poza zakres przedmiotu działalności spółki nie wpływa na ważność czynności prawnych dokonywanych przez spółkę, a może mieć jedynie znaczenie z punktu widzenia odpowiedzialności członków zarządu. Przedmiot działalności spółki powinien być określony według Polskiej Klasyfikacji Działalności. Przyjęcie takiego rozwiązania jest jednak wątpliwe, gdyż odwołuje się do przepisów regulujących powinności statystyczne, nie wnosząc nic istotnego z punktu widzenia prawa materialnego.

Nb 373

Jeżeli czas trwania spółki jest ograniczony, należy zaznaczyć to w statucie spółki. Wynika z tego, że można utworzyć spółkę w celu realizacji określonych zadań (np. wyprodukowanie 50 000 urządzeń), na określony okres (np. 2 lata), czy wskazując konkretną datę, do której spółka będzie trwała (np. do 1.1.2005 r.). Jeżeli spółkę utworzono na czas nieoznaczony, nie ma potrzeby zaznaczania tego w statucie.

Wysokość kapitału zakładowego musi wynosić co najmniej 500 000 zł. Może być on zebrany w wyniku objęcia akcji przez założycieli lub założycieli i osoby trzecie. Należy określić, z jakich wkładów kapitał zakładowy jest tworzony oraz liczbę i wartość akcji otrzymanych za wnoszone do spółki wkłady. Powinno się również dodatkowo określić, jakie akcje są przyznane, czy są to akcje na okaziciela czy też imienne. Ponadto powinno się wskazać akcje innego rodzaju (uprzywilejowane, aportowe), z określeniem uprawnień przypisanych do akcji. Istotną część statutu stanowią postanowienia dotyczące organizacji zarządu, rady nadzorczej. Nie oznacza to, że postanowienia z tego zakresu powinny wyczerpywać wszelkie szczegółowe zasady działania tych organów. Chodzi o te postanowienia, które są niezbędne do określenia zasad ich działania, tj. skład liczbowy, zasady podejmowania decyzji, jeżeli odbiegają od dyspozytywnych przepisów Kodeksu spółek handlowych.

Nb 374

Jak to już zostało stwierdzone, podpisanie statutu jest tylko jednym z elementów procesu tworzenia spółki. Kolejne czynności odnoszą się do

STRONA 363

samych założycieli, jeżeli mają być akcjonariuszami, albo na tym etapie jeszcze do osób trzecich, które będą akcjonariuszami. Utworzenie spółki polega na zawarciu złożonych umów założycielskich. Czynności prawne dokonywane w ramach procesu tworzenia spółki prowadzą bezpośrednio do utworzenia spółki w organizacji. Charakterystyczne jest jednak to, że w fazie tworzenia spółki akcyjnej możemy wyraźnie wyróżnić trzy etapy. Etap pierwszy -między uchwaleniem statutu przez założycieli a złożeniem oświadczenia woli o zgodzie na zawiązanie spółki, brzmienie statutu i objęcie akcji; etap drugi -między złożeniem oświadczeń, o których mowa poprzednio, a objęciem akcji, etap trzeci -między objęciem wszystkich akcji a wpisem do rejestru. Ze spółką w organizacji będziemy mieli do czynienia dopiero od chwili objęcia wszystkich akcji (art. 310 § l KSH). Przed tym momentem mamy do czynienia z rodzajem przedspółki, która -jeżeli dojdzie do zawiązania spółki -"przejdzie" w fazę spółki w organizacji. Zawiązanie spółki jest elementem wspomnianej umowy założycielskiej. Zawierana jest ona w jednym lub kilku aktach notarialnych, składają się na nią (również na jednostronne oświadczenie wspólnika spółki jednoosobowej): statut, oświadczenie woli o zgodzie na zawiązanie spółki, brzmienie statutu i objęcie akcji (art. 313 KSH). Te ostatnie czynności muszą być dokonywane przez założycieli lub założycieli łącznie z osobami trzecimi. W aktach wyrażających zgodę na zawarcie spółki, brzmienie statutu, objęcie akcji należy wyznaczyć w szczególności osoby obejmujące akcje, liczbę, rodzaj akcji objętych przez każdą z nich, wartość nominalną i cenę emisyjną akcji oraz terminy wpłat. Należy również stwierdzić dokonanie wyboru pierwszych organów spółki. Nazwisk i imion osób, które są powołane do pierwszych organów, nie umieszcza się w statucie. Spółka jest już zawiązana, gdy możemy ją uznać za spółkę w organizacji. Nastąpi to jednak dopiero od momentu objęcia wszystkich akcji. Objęcie akcji wiąże się z wniesieniem przez akcjonariuszy wkładów na pokrycie całego kapitału zakładowego. Faza tworzenia spółki na tym etapie nakazuje odróżnienie momentu podpisania statutu i objęcia wszystkich akcji.

2. Wniesienie przez akcjonariuszy wkładów na pokrycie całego kapitału zakładowego

Nb 375

Kapitał akcyjny może być zebrany przez założycieli tylko ze swoim własnym udziałem, jak i z udziałem osób trzecich. Skład akcjonariuszy na etapie tworzenia spółki ustalony zostaje przez krąg założycieli. Kapitał zakładowy może być utworzony przez wniesienie do spółki wkładów pieniężnych, wkładów niepieniężnych (aporty) albo z wykorzysta-

STRONA 364

-niem obu typów wkładów (wkłady mieszane) -szerzej zob. A. Szumański, w: Prawo, s. 461 i nast. Artykuł 309 § 3 KSH operuje pojęciem obejmowania akcji za wkłady pieniężne i niepieniężne. Należy przez to rozumieć zobowiązanie się osób starających się o status akcjonariusza do przekazania na rzecz spółki pieniędzy lub aportów o wartości, która odpowiada ustalonej w statucie kwocie kapitału zakładowego (l. Frąckowiak, w: Kodeks, s. 413). Zobowiązanie takie zawiera się w oświadczeniu obejmującym zgodę na zawiązanie spółki, brzmienie statutu i objęcie akcji. W zamian za wniesione do spółki wkłady, akcjonariusze otrzymują przydzielone przez spółkę akcje. Pokrycie kapitału zakładowego wkładami pieniężnymi jest zobowiązaniem, które nie musi wystąpić w całości przed rejestracją spółki. Różni to istotnie spółkę akcyjną od spółki z o.o. W tej ostatniej, do chwili zarejestrowania powinny być wniesione wszystkie wkłady pieniężne i niepieniężne (por. szerzej A. Kidyba, Spółka, s. 147 i nast.).

W przypadku wydania akcji w zamian za gotówkę, jeżeli są opłacane w niepełnej kwocie, występuje dysproporcja między wartością kapitału zakładowego a rzeczywistym majątkiem spółki. W takim przypadku majątek spółki jest niższy od kapitału zakładowego. Możliwe są również rozwiązania odwrotne, gdy od razu przy tworzeniu spółki zakłada się, że majątek spółki będzie przewyższał kapitał zakładowy.

Wpłaty na akcje powinny być dokonane bezpośrednio lub za pośrednictwem domu maklerskiego na rachunek spółki w organizacji, prowadzony przez bank Rzeczypospolitej Polskiej. Przedmiot wkładu pozostaje do wyłącznej dyspozycji zarządu.

Akcje nie mogą być obejmowane poniżej ich wartości nominalnej. Możliwe jest natomiast objęcie ich po cenie wyższej od tej wartości. W takim przypadku nadwyżka (tzw. agio) powinna być uiszczona w całości przed zarejestrowaniem spółki i wniesiona na kapitał zapasowy. Nadwyżka ta, zależnie od woli spółki, może służyć różnym celom, ale ponieważ zwiększa wartość majątku spółki, powoduje, że wartość rzeczywista akcji jest wyższa. Wkłady, odmiennie niż to jest w spółkach z o.o., nie zawsze muszą być wniesione w całości do momentu zarejestrowania spółki. Istotne jest natomiast, aby w złożonych oświadczeniach wspólnicy zobowiązali się do objęcia akcji. Kodeks uzależnia terminy wniesienia wkładów od ich rodzajów. Jeżeli są to wkłady pieniężne, możliwe jest przyjęcie, polegające na tym, że opłaca się je przed zarejestrowaniem co najmniej w wysokości 25% ich wartości nominalnej. Jeżeli natomiast wnoszone są wkłady aportowe, Kodeks wydłużył termin ich wnoszenia. Można je pokryć najpóźniej przed upływem roku od zarejestrowania

STRONA 365

spółki. Mimo ustalenia takiego terminu wnoszenia aportów, określone wartości muszą być jednak wniesione wcześniej. W przypadku gdy wkłady są niepieniężne albo mieszane: niepieniężne i pieniężne, należy pokryć kapitał zakładowy w wysokości co najmniej 125 000 zł do momentu zarejestrowania. Jeżeli do momentu zarejestrowania wkłady nie są wnoszone w całości, w statucie lub uchwale walnego zgromadzenia należy określić terminy i zasady wnoszenia wkładów po zarejestrowaniu. Walne zgromadzenie może upoważnić zarząd do ustalenia terminów wpłat na akcje (art. 330 § l KSH). Naruszenie ustalonych zasad, terminów i wysokości wpłat na akcje powoduje skutki określone wart. 331 KSH, tj. akcjonariusz zostaje pozbawiony swoich praw udziałowych przez unieważnienie dokumentów akcji lub świadectw tymczasowych.

Nb 376

Minimalna wartość kapitału zakładowego wynosi 500 000 zł, a jednej akcji minimum 1 zł. Obecne przepisy wprowadzają ułatwienia przy gromadzeniu kapitału założycielskiego (art. 310 § 2 KSH). W celu ułatwienia zebrania kapitału zakładowego statut może określić minimalną, maksymalną, a także minimalną i maksymalną wysokość kapitału zakładowego.

Zwane jest to mianem "widełkowego" określenia. Takie rozstrzygnięcie pozwala na zawiązanie spółki już w chwili objęcia przez akcjonariuszy takiej liczby akcji, jaka jest określona na poziomie minimalnym. Nie ma więc konieczności oczekiwania aż osiągnie się poziom maksymalny. Zmniejsza to także zagrożenie niedojścia spółki do skutku z powodu nieobjęcia całego kapitału zakładowego. Minimalny poziom -jaki należy osiągnąć -to 500 000 zł, chyba że w statucie przewidziana jest inna kwota, stanowiąca dolną granicę "widełek" nie niższa jednak niż 500 000 zł. Dla zawiązania spółki potrzebne są jednak jeszcze złożone oświadczenia woli w formie aktu notarialnego, dokonywane przez zarząd. Oświadczenie takie zastępuje uchwałę wspólników. Powinno ono zawierać wyraźne określenie wartości kapitału zakładowego, jaki został objęty. Poza zwiększeniem pewności zawiązania spółki, przyśpieszeniem tego procesu, uczynieniem go tańszym, istotne jest również to, że uchwały zarządu nie można zaskarżyć w trybie przewidzianym w KSH. Pozwoli to na uniknięcie stanu niepewności związanego z zaskarżeniem uchwał.

Nb 377

Kodeks spółek handlowych reguluje w sposób sformalizowany proces wnoszenia aportów. Zgodnie z art. 311 KSH, jeżeli przed wpisem spółki do rejestru wnoszone są wkłady niepieniężne albo spółka nabywa mienie lub dokonuje zapłaty wynagrodzenia za usługi świadczone przy jej

STRONA 366

powstaniu, założyciele sporządzają pisemne sprawozdanie, które powinno przedstawiać w szczególności:

l) przedmiot wkładów niepieniężnych kapitału oraz liczbę i rodzaj wydawanych w zamian za nie akcji i innych tytułów uczestnictwa w dochodach lub w podziale majątku spółki,

2) mienie nabywane przed zarejestrowaniem spółki oraz wysokość i sposób zapłaty,

3) usługi świadczone przy powstaniu spółki oraz wysokość i sposób wynagrodzenia,

4) osoby, które wnoszą wkłady niepieniężne, zbywają spółce mienie lub otrzymują wynagrodzenie za usługi,

5) zastosowaną metodę wyceny wkładów.

Nb 378

W sprawozdaniu należy umotywować zamierzone transakcje, w tym także objęcie akcji za wkłady niepieniężne i wysokość przyznanego wynagrodzenia lub zapłaty, oraz dołączyć odpowiednie dokumenty w oryginałach lub urzędowo poświadczonych odpisach. Jeżeli przedmiotem wkładu jest przedsiębiorstwo, sprawozdanie założycieli powinno zawierać sprawozdania finansowe dotyczące tego przedsiębiorstwa za okres ostatnich dwóch lat obrotowych. Jeżeli przedsiębiorstwo prowadzono przez okres krótszy niż dwa lata, sprawozdanie założycieli powinno obejmować cały okres działalności (art. 311 § 3 KSH).

Zgodnie z art. 312 KSH, sprawozdanie założycieli należy poddać badaniu jednego lub kilku biegłych rewidentów w zakresie jego prawdziwości i rzetelności, jak również celem wydania opinii, czy wartość wkładów niepieniężnych odpowiada co najmniej wartości nominalnej obejmowanych za nie akcji bądź wyższej cenie emisyjnej akcji, a także czy wysokość przyznanej zapłaty lub wynagrodzenia jest uzasadniona. Sąd rejestrowy, właściwy według siedziby spółki, wyznacza biegłego rewidenta. Na pisemne żądanie biegłego rewidenta założyciele powinni przedłożyć na piśmie dodatkowe wyjaśnienia lub dokumenty. Opinia biegłego rewidenta powinna oceniać metodę wyceny wkładów niepieniężnych, ujawnioną w sprawozdaniu założycieli, o którym mowa powyżej. Biegły rewident powinien sporządzić w dwóch egzemplarzach szczegółową opinię i złożyć ją wraz ze sprawozdaniem założycieli sądowi rejestrowemu, który jeden egzemplarz przez siebie poświadczony wydaje założycielom. Sąd rejestrowy wyznacza wynagrodzenie biegłego rewidenta i zatwierdza rachunek jego wydatków. Jeżeli założyciele nie uiścili należności, sąd rejestrowy ściąga je w trybie przewidzianym dla egzekucji opłat sądowych. Wzmianka o złożeniu opinii przez biegłego rewidenta w sądzie rejestrowym powinna być ogłoszona przez spółkę przed dniem jej zarejestrowania.

STRONA 367

W przypadku różnicy zdań między założycielami a biegłym rewidentem spór rozstrzyga sąd rejestrowy na wniosek założycieli. Na postanowienie sądu wydane w wyniku rozpatrzenia wniosku nie przysługuje środek odwoławczy. Sąd rejestrowy może wyznaczyć nowego biegłego rewidenta, jeżeli uzna to za uzasadnione.

3. Ustanowienie zarządu i rady nadzorczej

Nb 379

Powołanie tych organów następuje jeszcze przed wpisem do rejestru. Ponieważ przed wpisem do rejestru istnieje spółka w organizacji, zarząd (jeśli nie został ustawiony w tym celu specjalny pełnomocnik lub nie działają łącznie wszyscy założyciele) podejmuje czynności reprezentacyjne oraz z zakresu prowadzenia spraw. Ponieważ do spółki w organizacji stosujemy odpowiednio przepisy o spółce akcyjnej po wpisie do rejestru (art. 11 § 2 KSH),jeżeli powołana zostanie rada nadzorcza, to może ona działać. Charakterystyczne jest jednak to, że spółka w organizacji nie musi posiadać rady nadzorczej i zarządu. Do czasu ustanowienia zarządu spółka w organizacji może być reprezentowana -jak to już zostało stwierdzone -przez wszystkich założycieli działających łącznie lub przez pełnomocnika ustanowionego jednomyślną uchwałą założycieli. Osoby działające -w tym zarząd -ponoszą odpowiedzialność osobistą wobec spółki za zaciągnięte zobowiązania. Odpowiedzialność ta ustaje wobec spółki z chwilą zatwierdzenia ich czynności przez walne zgromadzenie. W spółce akcyjnej zniesiono jeden z organów, jakim była komisja rewizyjna.

4. Rejestracja spółki

Nb 380

Ostatnim etapem tworzenia spółki akcyjnej jest jej wpis do rejestru. Wpis do rejestru poprzedza się zgłoszeniem wniosku o wpis oraz dołącza się następujące załączniki:

l) statut,

2) akty notarialne o zawiązaniu spółki i objęciu akcji,

3) oświadczenie wszystkich członków zarządu, że wymagane statutem wpłaty na akcje oraz wkłady niepieniężne zostały dokonane zgodnie z prawem,

4) potwierdzony przez bank lub dom maklerski dowód wpłaty na akcje, dokonanej na rachunek spółki w organizacji; w przypadku gdy statut przewiduje pokrycie kapitału zakładowego wkładami niepieniężnymi, po dokonaniu rejestracji należy dołączyć oświadczenie wszyst-

STRONA 368

-kich członków zarządu, że wniesienie tych wkładów do spółki jest zapewnione zgodnie z postanowieniami statutu przed upływem roku po zarejestrowaniu spółki,

5) dokument stwierdzający ustanowienie organów spółki z wyszczególnieniem ich składu osobowego,

6) zezwolenie lub dowód zatwierdzenia statutu przez właściwy organ władzy publicznej, jeżeli są one wymagane do powstania spółki,

7) oświadczenie, o którym mowa w art. 310 § 2 KSH (o wysokości objętego kapitału zakładowego przy "widełkowym" określeniu wysokości), jeżeli zarząd złożył takie oświadczenie.

W przypadkach gdy wymagają tego przepisy, należy dołączyć sprawozdanie założycieli wraz z opinią biegłego rewidenta.

Co do pojęcia wkładów, zdolności aportowej -por. uwagi dotyczące spółki z o.o. Nb. 283.

III. Kapitał zakładowy

1. Uwagi ogólne

Nb 381

Kapitał zakładowy, na który są wnoszone środki pieniężne i aporty, tworzy określony fundusz założycielski, będący sumą wnoszonych do spółki wkładów (por. Nb. 286). Kapitał zakładowy może być podwyższony w toku działalności spółki.

Przedmiotem wkładu do spółki akcyjnej nie może być prawo niezbywalne lub świadczenie pracy bądź usług. W przypadku gdy akcjonariusz wniósł wkład niepieniężny mający wady, jest on zobowiązany do wyrównania spółce różnicy między wartością przyjętą w umowie lub statucie spółki a rzeczywistą wartością wkładu. Statut spółki może przewidywać, że spółce przysługują wówczas także inne uprawnienia. Wierzytelność wspólnika z tytułu pożyczki udzielonej spółce akcyjnej uważa się za jego wkład do spółki w przypadku ogłoszenia upadłości w terminie dwóch lat od dnia zawarcia umowy pożyczki. Akcjonariusz nie może potrącać swoich wierzytelności wobec spółki z wpłatami na poczet akcji. Nie wyłącza to umownego potrącenia wierzytelności akcjonariusza wobec spółki z wierzytelnością spółki względem akcjonariusza z tytułu wpłaty należności na poczet akcji.

Pierwotny majątek spółki jest tworzony w oparciu o składniki majątkowe mające określoną wartość. Wpisywane są one po stronie czynnej (aktywa) w bilansie spółki. Jednakże kapitał akcyjny sensu stricto nie jest

STRONA 369

tożsamy z wkładami wnoszonymi do spółki i sumą wniesionych do spółki wkładów w sensie ekonomicznym. W następstwie wniesionych do spółki wkładów akcjonariusze otrzymują akcje (udziały kapitałowe) w kapitale zakładowym.

Tak więc z tego punktu widzenia kapitał zakładowy jest określoną cyfrowo wartością pieniężną będącą sumą akcji (wkładów) wspólników w tym kapitale. Kapitał zakładowy w tym znaczeniu stanowi oznaczoną liczbę, która jest zapisywana po stronie biernej (pasywa) bilansu spółki. W sensie ścisłym stanowi on wielkość formalną, stanowiącą sumę akcji (udziałów) w kapitale zakładowym, w odróżnieniu od rozumienia kapitału zakładowego jako określonego substratu majątkowego (aktywa). Kapitałowi zakładowemu, jako zapisowi po stronie pasywów w bilansie, odpowiada po stronie aktywów wartość składników majątkowych nabytych za wkłady majątkowe wspólników. Te ostatnie stanowią podstawę działalności spółki. Jeżeli nie są one jednak w całości opłacone przed zarejestrowaniem spółki albo są zawyżone lub zaniżone, nie odpowiadają kapitałowi zakładowemu jako zapisowi w bilansie. W szczególności jeżeli cały kapitał zakładowy nie został opłacony, wartość majątku spółki jest mniejsza od zapisu w bilansie. Z drugiej strony emisja akcji powyżej wartości nominalnej może prowadzić do uzyskania większego majątku w spółce, niż wynikałoby to z zapisu w bilansie przy kapitale zakładowym.

Minimalna wielkość kapitału zakładowego w spółce akcyjnej wynosi 500 000 zł. Spółka może podwyższyć lub obniżyć kapitał zakładowy.

2. Podwyższenie kapitału akcyjnego

2.1. Zwykłe podwyższenie

2.1.1. Subskrypcja akcji

Nb 382

Podwyższenie kapitału zakładowego spółki jest szczególnym rodzajem zmiany statutu. Przepisy KSH wprowadzają rozbudowane zasady podwyższania kapitału zakładowego. Możemy wyróżnić: zwykłe podwyższenie kapitału zakładowego, podwyższenie w oparciu o kapitał docelowy i warunkowe podwyższenie kapitału zakładowego. Generalnie podwyższenie kapitału zakładowego odbywa się przez: emisję nowych akcji, Podwyższenie wartości nominalnej dotychczasowych akcji oraz emisję nowych akcji połączoną z podwyższeniem poziomu wartości akcji dotychczasowych.

STRONA 370

Emisja nowych akcji może się odbyć w drodze:

l) subskrypcji prywatnej,

2) subskrypcji zamkniętej,

3) subskrypcji otwartej.

Subskrypcja prywatna polega na złożeniu przez spółkę oferty indywidualnie oznaczonemu adresatowi i jej przyjęciu. Przyjęcie oferty musi się odbyć na piśmie pod rygorem nieważności. Objęcie akcji nie może być uzależnione od warunku lub terminu. W przypadku subskrypcji prywatnej chodzić może o dopuszczenie do spółki indywidualnie określonych inwestorów, którzy mogą dokapitalizować spółkę. Prowadzić to będzie do zmiany układu kapitałowego, zmiany układu organizacyjnego, liczby głosów na zgromadzeniu wspólników itd.

Subskrypcja zamknięta polega na zaoferowaniu akcji wyłącznie akcjonariuszom, którym służy pierwszeństwo objęcia akcji w podwyższonym kapitale zakładowym. W takim przypadku nie dochodzi do zmiany składu osobowego wspólników, chyba że subemitent obejmuje akcje, które nie zostały objęte przez tych, którym służy prawo poboru.

Subskrypcja otwarta polega na tym, że oferta jest skierowana do osób, którym nie służy prawo poboru. Tak więc może ona dotyczyć akcjonariuszy bez prawa poboru, jak i osób trzecich. Objęcie nowych akcji polega na przyjęciu oferty w trybie określonym w przepisach KSH. Emisja nowych akcji sama w sobie nie prowadzi do podwyższenia kapitału zakładowego, niezbędne jest objęcie akcji nowej emisji. Podwyższenie kapitału zakładowego następuje z chwilą jego zarejestrowania (wyjątek stanowi warunkowe podwyższenie kapitału zakładowego) po całkowitym wpłaceniu co najmniej 9/10 dotychczasowego kapitału zakładowego. Warunkiem podwyższenia jest więc określony poziom wpłat na podwyższony kapitał zakładowy. Uchwała o podwyższeniu kapitału zakładowego

powinna być zgłoszona do sądu rejestrowego przez zarząd w ciągu 6 miesięcy. Po tym terminie traci ona moc i podwyższenie, mimo dokonania wszystkich innych czynności, będzie bezskuteczne. Należy wówczas dokonać rozliczeń z osobami, które wniosły wkłady.

2.1.2. Podwyższenie ze środków własnych spółki

Nb 383

Szczególnym trybem podwyższenia kapitału zakładowego w spółce

akcyjnej, zaliczanym do zwykłego podwyższenia kapitału zakładowego, jest podwyższenie kapitału zakładowego ze środków spółki. Określa się je również mianem podwyższenia kapitału zakładowego metodą kapitalizacji rezerw, "papierowym" podwyższeniem kapitału zakładowego. Polega ono na przepisaniu środków finansowych wykazanych w bi-

STRONA 371

-lansie spółki pod pozycją kapitału zapasowego lub kapitałów rezerwowych, utworzonych z zysku spółki na pozycję "kapitał zakładowy". W ten sposób dochodzi do zwiększenia wartości kapitału zakładowego, natomiast zmniejszenia w pozycjach innych kapitałów. Podwyższenie kapitału zakładowego ~ tym trybie może. się odbyć przez zwiększenie liczby akcji, zwiększenie Ich wartości nominalnej albo z zastosowaniem obu technik łącznie. Jeżeli dochodzi do podwyższenia kapitału zakładowego ze środków własnych spółki, nie dochodzi do zwiększenia jej majątku, ale do wzmocnienia sytuacji akcjonariuszy, którzy będą mieli większą liczbę akcji lub akcje o większej wartości. Warunkiem podwyższenia kapitału zakładowego w tym trybie jest to, że kwoty przepisane na kapitał zakładowy nie mogą przekraczać zysku za ostatni rok obrotowy, powiększonego o zysk przeniesiony z kapitałów rezerwowych, utworzonych w tym celu w poprzednich latach, a pomniejszonych o poniesione straty oraz kwoty umieszczone w kapitałach rezerwowych utworzonych zgodnie z ustawą lub statutem, a które nie mogą być przeznaczone na wypłatę dywidendy. Zysk przeznaczony na podwyższenie kapitału zakładowego może pochodzić wyłącznie z 3 ostatnich lat obrotowych. Warunkiem podstawowym podwyższenia ze środków własnych spółki jest więc wystąpienie zysku za ostatni rok obrotowy, a ponadto, gdy sprawozdanie finansowe jest zatwierdzone, a opinia biegłego rewidenta nie zawiera zastrzeżeń istotnych co do sytuacji finansowej spółki. Nowe akcje, jak również przyrost wartości akcji nie wymagają objęcia i są przydzielane akcjonariuszom w stosunku do ich udziałów w dotychczasowym kapitale zakładowym. Odmienne postanowienia statutu lub uchwały są nieważne. W przypadku przydzielenia akcji w tym trybie mamy do czynienia z tzw. akcjami gratisowymi, a jeżeli następuje podwyższenie wartości akcji -z podwyżką gratisową. Zarząd powinien wezwać akcjonariuszy do złożenia dokumentów akcji celem ich aktualizacji lub wymiany nie później niż w terminie miesiąca od dnia zarejestrowania podwyższenia kapitału zakładowego.

2.2. Podwyższenie w oparciu o kapitał docelowy

Nb 384

Podwyższenie kapitału zakładowego w tym trybie stanowi novum w KSH. W związku z tym, aby mogło dojść do podwyższenia w tym trybie, konieczna jest w każdym przypadku zmiana statutu wprowadzająca taką możliwość. Zmiana statutu powinna się odbyć większością 3/4 głosów przy obecności akcjonariuszy reprezentujących co najmniej 50% kapitału zakładowego, jeśli statut nie przewiduje warunków ostrzejszych. W spółce publicznej wymagana jest reprezentacja 1/3 kapitału zakłado-

STRONA 372

-wego. Gdyby walne zgromadzenie nie mogło podjąć stosownej uchwały w sprawie kapitału zakładowego z powodu braku kworum, należy zwołać kolejne walne zgromadzenie, które może podjąć uchwałę większością 3/4 głosów, ale już przy obecności co najmniej 1/3 kapitału zakładowego. W przypadku spółek publicznych w drugim terminie uchwały mogą być powzięte bez względu na kworum, jeśli statut nie stanowi inaczej.

Przepisy o podwyższeniu kapitału zakładowego w oparciu o kapitał docelowy (autoryzowany) mają na celu ułatwienie procesu podwyższenia kapitału zakładowego. Odbywa się ono w nieco uproszczony sposób, polegający na tym, że na podstawie upoważnienia statutowego zarząd podejmuje czynności w zakresie podwyższenia. Zarząd jest upoważniony na maksymalny jednokrotny okres 3-letni do podejmowania uchwał w sprawie podwyższenia. Uchwały zarządu zastępują uchwałę walnego zgromadzenia i mogą być dokonywane w terminie 3-letnim od zarejestrowania jego zmiany w jednej lub kilku emisjach. Upoważnienie dla zarządu może być udzielone na kolejne 3 lata, ale tylko w trybie zmiany statutu. Poza wskazanymi powyżej, dodatkowym warunkiem podwyższenia kapitału zakładowego jest określenie poziomu kapitału zakładowego, o jaki może być on podwyższony. Maksymalnie może on wynosić3/4 kapitału zakładowego na dzień upoważnienia zarządu. Ponadto obowiązuje zasada, że zarząd może podjąć uchwałę wtedy, gdy akcje pokrywane są wkładami pieniężnymi. Jednakże upoważnienie może dopuścić możliwość objęcia akcji za aporty. Nie można natomiast podwyższyć kapitału zakładowego w oparciu o kapitał docelowy, gdy odbywa się to ze środków własnych spółki. Zakazane jest również wydawanie akcji uprzywilejowanych lub przyznawanie uprawnień osobistych indywidualnie oznaczonym akcjonariuszom, zgodnie z art. 354 KSH. Uchwała zarządu podjęta w granicach statutowego upoważnienia, która zastępuje uchwałę walnego zgromadzenia, musi mieć jednak formę aktu notarialnego. Zarząd podejmuje wszelkie decyzje związane z podwyższeniem kapitału zakładowego, chyba że upoważnienie udzielone mu zawiera odmienne postanowienia. W przypadku gdyby miało dojść do wyłączenia lub ograniczenia prawa poboru, wymaga to uchwały walnego zgromadzenia, powziętej na warunkach art. 433 § 2 KSH. Jednakże statut może upoważnić zarząd do wyłączenia lub ograniczenia prawa poboru za zgodą rady nadzorczej.

2.3. Warunkowe podwyższenie

NB 385

Tryb warunkowego podwyższenia kapitału zakładowego jest również nowym rozwiązaniem KSH. Celem takiego podwyższenia może być po-

STRONA 373

-zyskanie środków na rozwój spółki doinwestowanej przez inwestorów z wykorzystaniem finansowania długiem poprzez emisję obligacji. Warunkowe podwyższenie kapitału zakładowego może prowadzić również do obniżenia kosztów pozyskania kapitału zakładowego, eliminuje ryzyko zaskarżenia akcji nowej emisji. Podwyższenie kapitału zakładowego odbywa się na podstawie uchwały walnego zgromadzenia na

pewnych ściśle określonych warunkach. Podwyższenie kapitału zakładowego może się odbyć tylko w celu określonym w art. 448 § 2 KSH, którego dojście do skutku jest uzależnione wyłącznie od zdarzenia przyszłego i niepewnego, a polegającego na złożeniu spółce w określonym terminie oświadczeń o objęciu akcji przez osobę uprawnioną w trybie określonym ustawą i związanego z nim wydaniem dokumentu akcji. Celem podwyższenia warunkowego może być tylko:

1) przyznanie praw do objęcia akcji przez obligatariuszy obligacji zamiennych lub obligacji z prawem pierwszeństwa,

2) przyznanie praw do objęcia akcji pracownikom, członkom zarządu lub rady nadzorczej w zamian za wkłady niepieniężne stanowiące wierzytelności, jakie przysługują im z tytułu nabytych uprawnień do udziału w zysku spółki lub spółki zależnej.

W pierwszym przypadku obligacje z prawem pierwszeństwa dają prawo do objęcia akcji nowej emisji. Natomiast obligacje zamienne dają prawo do objęcia akcji w podwyższonym kapitale zakładowym z jednoczesnym zaliczeniem wartości obligacji na poczet wkładu za obejmowane przez obligatariusza akcje. Podwyższenie odbywa się, pod warunkiem że dojdzie do złożenia stosownych oświadczeń, wydania akcji i nastąpi podwyższenie kapitału zakładowego. W drugim przypadku uchwały o warunkowym podwyższeniu kapitału zakładowego chodzi o konwersję wierzytelności wobec spółki z tytułu nabytych uprawnień do udziału w zysku spółki lub spółki zależnej. Odnosi się to do pracowników i organów spółki (z wyłączeniem zgromadzenia wspólników).

Kolejnym warunkiem podwyższenia kapitału zakładowego jest to, że nie może on przekroczyć 3/4 kapitału zakładowego w dniu podejmowania uchwały o podwyższeniu warunkowym. Szczegółową treść uchwały, jaką należy podjąć, reguluje art. 449 KSH, a zgłoszenie do sądu rejestrowego -art. 450 KSH. Jak to już zostało zasygnalizowane, warunkowe podwyższenie kapitału zakładowego charakteryzuje również sposób obejmowania akcji i ustalenie momentu podwyższenia kapitału zakładowego. Objęcie akcji przez osoby upoważnione do warunkowego podwyższenia kapitału zakładowego dokonywane jest w drodze pisemnej

na specjalnych formularzach: po jednym dla subskrybenta i dla spółki. Je-

STRONA 374

-żeli w oświadczeniu subskrybenta nie ma wszystkich danych określonych w art. 437 KSH, to jest ono nieważne. Po zarejestrowaniu uchwały o warunkowym podwyższeniu kapitału zakładowego zarząd ma obowiązek wydać dokumenty akcji osobom uprawnionym zgodnie z ustaleniami przyjętymi w uchwale. Dokumenty akcji mogą być wydane tylko tym akcjonariuszom, którzy wnieśli wkłady lub w całości je opłacili. Wkłady zarówno pieniężne, jak i niepieniężne powinny być w całości opłacone i wniesione. Naruszenie zasad wydania akcji powoduje, że są one nieważne (art. 451 § 4 KSH). Do istoty podwyższenia kapitału zakładowego w trybie podwyższenia warunkowego należy to, że nie jest potrzebna rejestracja podwyższenia, tak jak przy innych trybach podwyższenia. Jeżeli dokumenty akcji spełnią warunki, o których mowa była powyżej (art. 451 KSH), następuje nabycie praw z akcji i podwyższenie kapitału zakładowego o sumę równą wartości nominalnej akcji objętych na podstawie uchwały o warunkowym podwyższeniu kapitału zakładowego. O nabyciu praw decyduje wydanie dokumentów przez zarząd, natomiast w spółce publicznej decyduje zapis na rachunku akcjonariusza. Obligatariusze, pracownicy spółki, członkowie organów stają się wspólnikami w momencie wydania akcji. Osoby trzecie i sąd posiadają informację o warunkowym podwyższeniu na podstawie uchwały o warunkowym podwyższeniu, która jest rejestrowana i ogłaszana. Nie jest tylko wiadomy poziom podwyższenia. W związku z tym, po upływie każdego roku kalendarzowego, w terminie 30 dni, zarząd ma obowiązek zgłosić do sądu wykaz akcji objętych w danym roku celem uaktualnienia wpisu kapitału zakładowego. Wpis do rejestru ma charakter deklaratoryjny, w odróżnieniu od wszystkich innych wpisów podwyższenia kapitału zakładowego, które mają charakter konstytutywny.

3. Obniżenie kapitału zakładowego

Nb 386

Szczególną zmianą umowy spółki jest również obniżenie kapitału zakładowego, które jest odwrotnością podwyższenia (por. Nb. 382). Polega na tym, że kapitał zakładowy ulega obniżeniu, co łączy się z obniżeniem wartości nominalnej akcji lub zmniejszeniem liczby akcji (umorzenie akcji) lub połączeniem akcji. Umorzenie akcji może mieć natomiast dwa źródła -poza wymienionym, związanym z obniżeniem kapitału zakładowego, może nie łączyć się z obniżeniem, gdy wypłata wartości akcji następuje z czystego zysku.

Uchwała o obniżeniu kapitału zakładowego powinna określać cel obniżenia, kwotę, o jaką kapitał zakładowy ma być obniżony, oraz sposób

STRONA 375

obniżenia (np. czy zwracane są udziały akcjonariuszom, czy są przekazywane na kapitał zapasowy). Nie można obniżyć kapitału zakładowego poniżej nominalnej jego wartości (5.00 000 zł), Jak również w wyniku obniżenia wartości nominalnej akcji me mogą powstać akcje poniżej wartości 1 zł.

Nb 387

Obniżenie kapitału zakładowego dokonuje się w ten sposób, że następuje wypłata kwot akcjonariuszom lub przekazuje się kwoty na kapitał zapasowy. Zmniejszeniu ulega tylko kapitał zakładowy jako formalny zapis w bilansie. W ostatnim przypadku mamy do czynienia ze zmianami "papierowymi", polegającymi na przeksięgowaniu kwot, bez konsekwencji majątkowych dla spółki. Dla akcjonariuszy zmniejszy się jednak poziom ryzyka z wniesionego do spółki majątku. Najczęstszym powodem takiego obniżenia kapitału zakładowego jest pokrycie strat bilansowych.

Nb 388

O uchwalonym obniżeniu kapitału akcyjnego zarząd powinien ogłosić w Monitorze Sądowym i Gospodarczym oraz piśmie przeznaczonym do ogłoszeń spółki, z wezwaniem wierzycieli spółki do wnoszenia sprzeciwu w ciągu 3 miesięcy, licząc od daty ogłoszenia, jeżeli nie zgadzają się na obniżenie (art. 456 § 1 zd. 1 KSH). Jeżeli we wskazanym terminie wierzyciele zgłosili sprzeciw, powinni być przez spółkę zaspokojeni lub zabezpieczeni. Ci, którzy nie zgłosili sprzeciwu, traktowani są jakby zgodzili się na obniżenie (art. 456 § 1 zd. ostatnie KSH). Przepis powyższy ma przeciwdziałać znalezieniu się wierzycieli w gorszej sytuacji poprzez zwiększenie ryzyka niepokrycia swoich wierzytelności.

Trybu ogłoszeń o uchwalonym obniżeniu kapitału akcyjnego nie stosuje się jednak w następujących przypadkach (art. 457 KSH):

1) pomimo obniżenia kapitału zakładowego nie zwraca się akcjonariuszom dokonanych przez nich wkładów ani wypłat za umorzone akcje, ani też nie zostają oni zwolnieni od wniesienia wkładów na kapitał zakładowy, a równocześnie z jego obniżeniem następuje podwyższenie kapitału zakładowego co najmniej do pierwotnej wysokości w drodze nowej emisji, której akcje zostaną w całości opłacone, albo

2) obniżenie kapitału zakładowego ma na celu wyrównanie poniesionych strat lub przeniesienie określonych kwot do kapitału rezerwowego, albo

3) zarząd dokonał, w trybie art. 363 § 5 KSH, umorzenia akcji, których łączna wartość nominalna nie przekracza 10% kapitału zakładowego spółki.

Obniżenie kapitału zakładowego zarząd powinien zgłosić w celu wpisania do rejestru. Obniżenie jest skuteczne od chwili wpisania do reje-

STRONA 376

-stru. Przed zarejestrowaniem nie wywołuje skutków prawnych. Do złożonego wniosku należy dołączyć szereg dokumentów, które wymienia art. 458 § 2 KSH.

IV. Pojęcie akcji i ich rodzaje

1. Pojęcie akcji

Nb 389

Akcja jest pojęciem rozumianym wieloznacznie i użycie tego terminu powinno wiązać się z wyjaśnieniem znaczenia, w jakim się go używa (K. Kruczalak, Prawo, s. 188-189). Akcja może być rozpatrywana przede wszystkim w kontekście kapitału zakładowego. Ten ostatni dzieli się na akcje, a więc określone wartości nominalne, odpowiadające w sumie co do zasady -wnoszonym do spółki wkładom. W tym też znaczeniu akcja jest rozumiana jako udział kapitałowy w kapitale zakładowym (K. Kruczalak, Prawo, s. 188-189; S. Sołtysiński, w: Kodeks, t. 11, s. 118-119). Fakt posiadania akcji w kapitale zakładowym (udziałów kapitałowych) nie wiąże się bezpośrednio z posiadaniem dokumentu potwierdzającego te prawa. Udziały kapitałowe (akcje) powstają już w momencie złożenia oświadczenia o objęciu akcji (art. 313 KSH) -zob. M. Litwińska, w: Prawo, s. 121-122.

Udziały kapitałowe realizują się jednak w pełni w chwili ich pokrycia w kapitale zakładowym. Po rejestracji spółki wspólnik ma roszczenie do spółki o wydanie dokumentu akcyjnego.

Nb 390

Drugie znaczenie pojęcia "akcja" wiąże się z ogółem praw i obowiązków wynikających z praw udziałowych (K. Kruczalak, Prawo, s. 189-190; S. Sołtysiński, w: Kodeks, t. 11, s. 118-119); por. uwagi dotyczące praw i obowiązków wspólników spółki z o.o. -Nb. 303-322. Obowiązki muszą być jednak związane z prawami i jako pewien kompleks stanowią o pozycji wspólnika w spółce. Ogół praw wynikających z uczestnictwa w spółce jest następstwem posiadania przez akcjonariuszy udziałów kapitałowych.

Do najważniejszych praw należą: prawo do dywidendy, prawo poboru akcji, prawo do kwoty likwidacyjnej, prawo do udziału w walnym zgromadzeniu, prawo głosowania na walnym zgromadzeniu, prawo do informacji, prawo do żądania uchylenia uchwały, prawo do żądania stwierdzenia nieważności uchwały walnego zgromadzenia, prawo do żądania przymusowego wykupu (art. 418 KSH), prawo do informacji (art. 428-429 KSH) oraz tzw. prawa mniejszości. Odróżnienie praw od

STRONA 377

obowiązków ma ten sam skutek, że przyjmuje się, iż akcja nie inkorporuje obowiązków, ale są one związane z akcją.

Do najważniejszych obowiązków, wynikających z Kodeksu spółek handlowych, należy obowiązek pokrycia objętych akcji, obowiązek powtarzających się świadczeń niepieniężnych, a także wielu innych wynikających ze statutu.

Nb 391

W trzecim znaczeniu pojęcie "akcja" rozumiane jest jako dokument formalny, papier wartościowy stwierdzający prawo uczestnictwa w spółce. Tekst akcji określony został w art. 328 KSH. Powinien on zawierać:

l) firmę, siedzibę i adres spółki,

2) sąd, w którym spółka jest zarejestrowana i liczbę rejestru,

3) datę zarejestrowania spółki i wystawienia akcji,

4) wartość nominalną, liczbę, serię, rodzaj danej akcji i uprawnienia szczególne z akcji,

5) wysokość dokonanej wpłaty, jeżeli są to akcje imienne,

6) ograniczenia co do rozporządzenia akcją,

7) przepisy statutu o związanych z akcją obowiązkami do świadczeń na rzecz spółki.

Akcja powinna być opatrzona pieczęcią spółki z podpisem zarządu, który może być mechanicznie odtwarzany (tzw. fascymile). Akcja, która nie zawiera elementów określonych w pkt l, 2 i 4 i nie jest podpisana i opieczętowana, jest nieważna. Nie oznacza to jednak, że w ten sposób traci się uczestnictwo w spółce. Posiadacz wadliwej akcji musi jednak udowodnić swoje prawo do udziału w spółce, a wówczas ma roszczenie o wydanie nowej akcji.

Nb 392

Przed pełną wpłatą nie można wydawać akcji na okaziciela. Takie dokumenty akcji lub świadectw tymczasowych, które są wydane przed zarejestrowaniem podwyższenia kapitału zakładowego, są nieważne. Natomiast dokumenty akcji imiennych mogą być wydawane przed pełną wpłatą. Podobnie jak inne świadectwa tymczasowe mogą być wydane na dowód częściowej wpłaty. Zasadą jest, że akcje są -inaczej niż udziały w spółce z o.o. -niepodzielne oraz muszą mieć identyczną wartość nominalną.

Nb 393

To, że akcje są niepodzielne nie oznacza, że nie mogą być przedmiotem wspólności (w wyniku dziedziczenia, nabycia na wspólność). W takim przypadku spadkobiercy wykonują swoje prawa przez wspólnego przedstawiciela.

Akcje mogą być wydawane w odcinkach zbiorowych. Są to również dokumenty, których treść odpowiada treści akcji zawartej w art. 328 KSH,

STRONA 378

ale które inkorporują większą niż jedną liczbę akcji. Odcinek zbiorowy może być zamieniony na żądanie akcjonariusza na indywidualne akcje.

Minimalna wartość nominalna akcji nie może być mniejsza niż 1 zł. Statut może przewidywać cenę wyższą. Od wartości nominalnej akcji należy odróżnić wartość emisyjną, tj. tak~ po jakiej są one emitowane.

Założyciele, spodziewając się zainteresowania swoimi akcjami, mogą określać wartość emisyjną na poziomie wyższym niż wartość nominalna. Zebrana w ten sposób nadwyżka (tzw. agio) tworzy kapitał zapasowy i musi być zebrana do momentu zarejestrowania. Jeszcze inną wartością jest cena zbycia akcji (rynkowa), a w przypadku spółek notowanych na giełdzie (A. Szumański, w: Prawo, s. 516-517), ceny (ceny giełdowe) mogą odbiegać zarówno od wartości nominalnej, jak i emisyjnej.

Akcje powinny być należycie opłacone. W przypadku akcji otrzymanych za aporty muszą być one opłacone do momentu zarejestrowania. Natomiast akcje pieniężne, tj. te, które zostały otrzymane za pieniądze, mogą być opłacone w 25% w chwili zarejestrowania spółki. Pozostała wartość powinna być uiszczona w terminach i wysokości ustalonych w statucie lub uchwałach walnego zgromadzenia. Wpłaty pozostałych rat powinny

być dokonywane równomiernie na wszystkie akcje. Akcje obejmowane za wkłady aportowe powinny być pokryte w całości nie później niż przed upływem roku po zarejestrowaniu spółki. Akcje obejmowane za aporty (jak również mieszane, tj. aportowe i pieniężne) muszą być jednak pokryte przed zarejestrowaniem w wysokości 125000 zł.

W celu wykonania obowiązku pozostałych wpłat zarząd powinien dwukrotnie ogłosić wezwanie o dokonanie wpłat: jedno na miesiąc, drugie nie później niż na 2 tygodnie przed terminem wpłaty. Obowiązek ogłoszeń może zostać uzupełniony możliwością wezwania, dokonanego listami poleconymi wysłanymi w tych samych terminach (art. 330 § 4 KSH).

Konsekwencją niedokonania wpłat w terminie może być:

1) zapłacenie odsetek,

2) zapłata odszkodowania umownego, jeżeli statut je przewiduje,

3) unieważnienie akcji.

W przypadku zalegania ponad miesiąc z wpłatą (zaległą ratą), a ponadto z odsetkami umownymi, bez uprzedniego wezwania można unieważnić akcje (lub świadectwa tymczasowe), co w konsekwencji powoduje utratę praw udziałowych w spółce. Unieważnienie takie jest możliwe, jeżeli w ogłoszeniu o wpłatach lub listach skierowanych do akcjonariuszy (art. 331 § 1 KSH) taka informacja została podana. Nie jest to jednak obowiązek spółki. Unieważnienie może dotyczyć tylko akcji imiennych, świadectw tymczasowych, a także tych praw udziało-

STRONA 379

-wych, na które nie zostały jeszcze wydane akcje. Utrata praw z udziałów jest najdotkliwszą sankcją dla wspólnika, gdyż może się wiązać z utratą członkostwa w spółce. Unieważnienie akcji nie wpływa na zmianę kapitału akcyjnego. Spółka w miejsce akcji unieważnionych wydaje nowe akcje lub świadectwa tymczasowe. Sprzedaż nowych akcji dokonana jest przez notariusza, dom maklerski lub bank.

Nowe akcje lub świadectwa muszą mieć te same numery, co akcje nieważne. Kwota uzyskana ze sprzedaży akcji powinna być przeznaczona na pokrycie odsetek, odszkodowania, kosztów związanych z unieważnieniem. Jeżeli uzyskano cenę wyższą~ należy różnicę zwrócić akcjonariuszowi. Jeżeli jednak nie uzyskano ceny sprzedaży pozwalającej na pokrycie należności, spółka ma roszczenie o pokrycie różnicy przez akcjonariusza, którego akcje zostały unieważnione.

Unieważnienie akcji (lub świadectw tymczasowych) prowadzi do utraty praw udziałowych. Od unieważnienia należy odróżnić wymianę akcji wadliwej lub nieważnej.

W przypadku znacznego uszkodzenia dokumentu akcji, świadectwa tymczasowego lub kuponu dywidendowego albo wydania wadliwego lub nieważnego dokumentu akcji, spółka powinna na żądanie uprawnionego wydać nowy dokument za zwrotem kosztów jego sporządzenia (art. 357 § 1 KSH). Spółka pokrywa koszt wydania dokumentu wadliwego lub nieważnego. Statut może regulować tryb umarzania zniszczonych lub utraconych dokumentów akcji, świadectw tymczasowych oraz znaków legitymacyjnych wystawionych przez spółkę. Wydanie duplikatów dokumentów wymaga uprzedniego ogłoszenia o zniszczeniu lub utracie tych dokumentów. Jeżeli statut nie reguluje trybu wydawania duplikatów akcji, świadectw tymczasowych lub innych dokumentów wydawanych przez spółkę, które uległy zniszczeniu lub utracie przez akcjonariusza, spółka wyda uprawnionemu nowy dokument za zwrotem kosztów jego sporządzenia po umorzeniu zniszczonego lub utraconego dokumentu. Jeżeli treść akcji stała się nieaktualna wskutek zmiany stosunków prawnych, w szczególności w razie zmiany wartości nominalnej albo połączenia akcji, spółka może wezwać akcjonariusza w drodze ogłoszenia lub listu poleconego do złożenia dokumentu akcji w spółce w celu zmiany treści dokumentu lub jego wymiany, z zagrożeniem unieważnienia dokumentu akcji. Termin do złożenia dokumentu akcji nie może być krótszy niż 14 dni od dnia ogłoszenia wezwania lub doręczenia listu poleconego (art. 358 § 1). W miejsce nieważnego wydaje się nowy dokument akcji. Koszty unieważnienia dokumentu akcji, wydania nowego dokumentu ponosi

STRONA 380

spółka. Zarząd ogłasza wykaz unieważnionych dokumentów akcji w terminie czterech tygodni od dnia powzięcia uchwały o ich unieważnieniu.

Nb 394

Od unieważnienia akcji należy odróżnić ich umorzenie (art. 359 KSH). Podstawowa różnica między unieważnieniem a umorzeniem sprowadza się do przyczyn i celu obu działań. Jednakże w przypadku unieważnienia wydawane są akcje nowe (lub świadectwa tymczasowe), podczas gdy z chwilą umorzenia gasną nie tylko prawa, ale i obowiązki o charakterze majątkowym związane z akcją. Zmianie może ulec też wysokość kapitału zakładowego ( obniżenie).

Kodeks spółek handlowych szczegółowo reguluje umorzenie akcji. Akcje mogą być umorzone, jeżeli statut tak stanowi. Akcja może być umorzona albo za zgodą akcjonariusza -w drodze jej nabycia przez spółkę (umorzenie dobrowolne), albo bez zgody akcjonariusza (umorzenie przymusowe). Przesłanki przymusowego umorzenia określi statut. Umorzenie akcji wymaga uchwały walnego zgromadzenia. Uchwała powinna określać w szczególności podstawę prawną umorzenia, wysokość wynagrodzenia przysługującego akcjonariuszom akcji umorzonych bądź uzasadnienie umorzenia akcji bez wynagrodzenia oraz sposób obniżenia kapitału zakładowego. Umorzenie przymusowe następuje za wynagrodzeniem. Uchwała o umorzeniu akcji podlega ogłoszeniu. Natomiast uchwała o zmianie statutu w sprawie umorzenia akcji powinna być umotywowana. Zmiana statutu przewidująca przymusowe umorzenie akcji nie może dotyczyć akcji, które zostały objęte przed jej wpisem do rejestru. Statut może stanowić, że akcje ulegają umorzeniu w razie ziszczenia się określonego zdarzenia bez powzięcia uchwały przez walne zgromadzenie. Stosuje się wówczas przepisy o umorzeniu przymusowym. W przypadku ziszczenia się określonego w statucie zdarzenia, o którym mowa w zdaniu poprzednim, zarząd podejmuje niezwłocznie uchwałę o obniżeniu kapitału zakładowego. Umorzenie akcji wymaga obniżenia kapitału zakładowego. Uchwała o obniżeniu kapitału zakładowego powinna być powzięta na walnym zgromadzeniu, na którym powzięto uchwałę o umorzeniu akcji.

Nb 395

Stosując różne kryteria, możemy podzielić akcje na:

l) akcje uzyskane za gotówkę, aporty (akcje aportowe -art. 336 KSH) i akcje mieszane,

2) akcje zwykłe i uprzywilejowane (art. 351-353 KSH),

3) akcje nieme (art. 353 § 3 KSH),

4) akcje imienne i na okaziciela (art. 334-335 KSH),

5) akcje własne (art. 362 KSH),

STRONA 381

6) akcje, z którymi związane są szczególne obowiązki, np. obowiązek powtarzających się świadczeń niepieniężnych (art. 356 KSH),

7) akcje objęte wspólnością (art. 333 KSH),

8) akcje gratisowe,

9) akcje winkluowane.

Od akcji należy odróżnić imienne świadectwa tymczasowe (art. 335 KSH), imienne świadectwa założycielskie (art. 355 KSH) i świadectwa użytkowe (art. 361 KSH).

2. Akcje uzyskane za gotówkę, aporty i akcje mieszane

Nb 396

Akcje uzyskane za wkłady pieniężne podlegają ogólnym regułom odnoszącym się do akcji. Natomiast akcje aportowe są akcjami szczególnymi. Ze względu na niebezpieczeństwo zbyt wysokiej wyceny aportów (mimo bardzo sformalizowanego trybu wyceny) akcje wydane za wkłady niepieniężne muszą:

-być akcjami imiennymi,

-nie mogą być zbywane i zastawiane,

-być zatrzymane w spółce przez okres aż do zatwierdzenia przez walne zgromadzenie sprawozdania finansowego przez najbliższe zwyczajne walne zgromadzenie.

Ograniczenia powyższe dotyczą również akcji mieszanych, tj. tych, które są pokryte częściowo wkładami pieniężnymi i niepieniężnymi. Prawo zatrzymania akcji spółki nie może być utożsamiane z prawem zastawu ani prawem zatrzymania. Jest to prawo sui generis, polegające na możliwości zatrzymania akcji aportowych w spółce w celu zabezpieczenia jej roszczeń dotyczących wkładów niepieniężnych (J. Frąckowiak, w: Kodeks, s. 479).

3. Akcje zwykłe i uprzywilejowane

Nb 397

Podział akcji na zwykłe i uprzywilejowane związany jest ze szczególnymi uprawnieniami, jakie mogą być przypisane do nich. Akcje zwykłe posiadają jeden głos na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy, a dywidenda przy akcjach zwykłych jest wypłacana stosownie do wniesionych do spółki wkładów (chyba że statut stanowi inaczej). Podobnie jest z podziałem majątku w razie likwidacji spółki. Natomiast w przypadku akcji uprzywilejowanych spółka decyduje się przyznać szczególne uprawnienia związane z akcją. Od takich akcji należy odróżnić prawa przyznane osobiście poszczególnym akcjonariuszom (nie akcjom -art. 354 KSH). W tym ostatnim przypadku nie przechodzą one nigdy na inne osoby wraz ze zby-

STRONA 382

-ciem akcji. Kodeks spółek handlowych w art. 351 KSH wskazuje na trzy przykładowe sposoby uprzywilejowania: prawo głosu, dywidendy i podziału majątku w razie likwidacji spółki. Warunkiem ustania zarówno wymienionych, jak i dodatkowych uprzywilejowań jest uregulowanie tych kwestii w statucie. Dodatkowe uprzywilejowanie może polegać np. na pierwszeństwie wykonywania prawa poboru, pierwszeństwie lub w ostatnim rzędzie umorzenia akcji czy też prawie powoływania lub odwoływania organów (A. Szajkowski, Prawo, s. 344; J. Frąckowiak, w: Kodeks, s. 496). Akcje mogą być uprzywilejowane w ten sposób, że część z nich będzie miała uprzywilejowanie określonej kategorii (co do głosu), a część innej kategorii (co do dywidendy). Akcje mogą kumulować w sobie różne rodzaje uprzywilejowania. Przewidując w przyszłości emisję nowych akcji bez uprzywilejowania, można uprzywilejować wszystkie akcje danej emisji w ten sam sposób. Do czasu emisji nowych akcji nikt w takiej sytuacji nie będzie uprzywilejowany.

Akcje uprzywilejowane co do głosu powinny być akcjami imiennymi. Uprzywilejowanie co do głosu może być uzależnione od różnych warunków. Jednej akcji nie można przyznać więcej niż 2 głosy. Jeżeli dojdzie do zamiany akcji imiennej uprzywilejowanej co do głosu na akcję na okaziciela lub w razie zbycia wbrew zastrzeżonym warunkom, uprzywilejowanie takie wygasa (art. 352 KSH). Postanowienia statutu dopuszczające więcej niż 2 głosy na akcję na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy powoduje nieważność takiego postanowienia. W związku z przyjętą regulacją nie jest możliwe przyznanie tzw. złotej akcji, której posiadacz ma decydujący głos w spółce (tak J. Frąckowiak, w: Kodeks, s. 498).

Uprzywilejowanie co do dywidendy nie może przekraczać więcej niż o połowę dywidendy przeznaczonej do wypłaty akcjonariuszom uprawnionym z akcji nieuprzywilejowanych (art. 353 § l KSH). Z uprzywilejowaniem co do dywidendy wiążą się tzw. akcje nieme (Nb. 398). Akcje uprzywilejowane w zakresie dywidendy nie korzystają z pierwszeństwa zaspokojenia przed pozostałymi akcjami (art. 353 § 2 KSH).

Innym uprzywilejowaniem, o którym wyraźnie stanowią przepisy KSH, jest uprzywilejowanie co do podziału majątku w razie likwidacji spółki. Uprzywilejowanie to polega na wysokości kwot wypłacanych z majątku, ale także może dotyczyć pierwszeństwa przed innymi akcjonariuszami wypłaty takich kwot.

STRONA 383

4. Akcje nieme

Nb 398

Statut spółki może przewidywać, że wobec akcji uprzywilejowanych co do dywidendy może być wyłączone prawo głosu. Akcje te są określone mianem akcji niemych (bezgłosowych). Pomijając ten fakt, akcje takie są takie same jak inne akcje. Jeżeli wprowadzono akcje nieme, to nie ma limitu dywidendowego (najwyżej 150% dywidendy akcji nieuprzywilejowanych). Kwoty przeznaczone na dywidendy mogą więc być wyższe od wskazanego limitu.

Akcje takie korzystają z pierwszeństwa w zaspokojeniu przed pozostałymi akcjonariuszami. Statut może przewidzieć swoiste uprzywilejowanie w przypadku akcji niemych (A. Kidyba, Kodeks, s. 557). Jeżeli w danym roku nie wypłacono dywidendy (choćby częściowo), przysługuje prawo do wyrównania z zysku w ciągu 3 kolejnych lat obrotowych.

5. Akcje imienne i na okaziciela

Nb 399

Akcje imienne zawierają oznaczenie osoby akcjonariusza, podczas gdy akcje na okaziciela są akcjami bezimiennymi (bezosobowymi), tzn. nie zawierają w swej treści wskazania osoby uprawnionej. O rodzajach akcji oraz ich liczbie decyduje statut. W spółce mogą istnieć zarówno akcje imienne, jak i akcje na okaziciela. Możliwa jest zamiana jednego rodzaju akcji na inny (akcji na okaziciela na akcje imienne lub odwrotnie), ale tylko, gdy statut tak stanowi. Akcje na okaziciela nie mogą być wydawane przed całkowitym opłaceniem. Jeżeli akcja jest opłacona tylko częściowo, należy wydać imienne świadectwo tymczasowe (art. 335 § l KSH). Natomiast akcje imienne można wydawać przed pełną wpłatą. Wysokość wpłat powinna być uwidoczniona na akcjach imiennych i świadectwach tymczasowych. Podział na akcje imienne i na okaziciela ma istotne znaczenie z punktu widzenia obrotu akcjami. Obrót akcjami imiennymi może być ograniczony (ale nigdy zabroniony), natomiast z istoty swej nie można ograniczyć akcji na okaziciela. Kolejną różnicą jest sposób zbywania akcji obu typów. Akcje na okaziciela zbywamy poprzez zwykłe wręczenie dokumentu akcyjnego, przeniesienie posiadania akcji i zapłatę ceny. Natomiast akcje imienne wymagają zawarcia odrębnej umowy lub zaznaczenia zmiany właściciela na odwrocie akcji, przeniesienia posiadania akcji i zapłacenia ceny (art. 339 KSH).

STRONA 384

6. Akcje własne

Nb 400

Spółka w pewnych sytuacjach może stać się swoim wspólnikiem. Zasadą jest, że spółka nie może na swój rachunek nabywać ani przyjmować w zastaw własnych akcji. Wyjątkowo może to dotyczyć tylko następujących sytuacji:

l) nabycia akcji w celu zapobieżenia, bezpośrednio zagrażającej spółce, poważnej szkodzie,

2) jeżeli akcje mają być oferowane do nabycia pracownikom lub osobom, które były zatrudnione w spółce lub spółce z nią powiązanej przez okres co najmniej trzech lat,

3) nabycia akcji nieodpłatnie lub w drodze sukcesji uniwersalnej,

4) instytucji finansowej, która nabywa akcje na własny lub cudzy rachunek celem ich dalszej odprzedaży,

5) nabycia akcji w celu ich umorzenia,

6) nabycia akcji w drodze egzekucji celem zaspokojenia roszczeń spółki, których nie można zaspokoić w inny sposób z majątku akcjonariusza,

7) nabycia akcji akcjonariusza w innych przypadkach przewidzianych w ustawie.

W przypadkach określonych w pkt. l i 2 nabycie akcji własnych przez spółkę jest dozwolone tylko wtedy, gdy zostały spełnione łącznie następujące warunki:

l) nabyte akcje zostały w pełni pokryte,

2) łączna wartość nominalna nabytych akcji nie przekracza dziesięciu procent kapitału zakładowego spółki, uwzględniając w tym również wartość nominalną pozostałych akcji własnych, które nie zostały przez spółkę zbyte,

3) spółka utworzyła na ten cel kapitał rezerwowy, równy co najmniej cenie nabycia akcji własnych, bez pomniejszenia kapitału zakładowego, powiększonego o obowiązkowe kapitały (fundusze), które według ustawy lub statutu nie mogą być wypłacone akcjonariuszom.

Akcje nabyte w drodze egzekucji muszą być zbyte w ciągu roku od dnia nabycia lub jeżeli tak się nie stanie, muszą być umorzone (art. 363 § 4 i 5 KSH). Akcje własne muszą być umieszczone w bilansie jako osobna

pozycja pod nazwą: "Akcje własne do zbycia". Cechą tych akcji jest to, że mają charakter temporalny (ograniczony czasowo) oraz to, że z akcji własnych nie wykonuje się praw udziałowych. Prawa pozostają "w stanie spoczynku", swoistego uśpienia. Taki stan trwa do momentu zbycia lub umorzenia akcji (zob. A. Kidyba, Spółka, s. 277-278). Prawa te istnieją, ale nie można ich realizować.

STRONA 385

7. Akcje związane ze szczególnymi obowiązkami

Nb 401

Akcje imienne mogą być powiązane z dodatkowymi obowiązkami, w szczególności z obowiązkiem powtarzających się świadczeń niepieniężnych (dostarczanie buraków do cukrowni, chmielu do browaru itp.). Akcje takie mają szczególny charakter, gdyż ich zbycie może się odbyć tylko za zezwoleniem spółki. Odmowa zbycia takiej akcji może nastąpić tylko z ważnych powodów. Od obowiązków przypisanych do akcji należy odróżnić obowiązki przypisane do wspólników. W przypadku zbycia akcji obciążonych obowiązkiem powtarzających się świadczeń niepieniężnych, jeżeli spółka (zarząd) wyrazi zgodę na zbycie, obowiązek przechodzi na nabywcę akcji. Wynagrodzenie za świadczenia niepieniężne wypłacane jest również wówczas, gdy bilans nie wykaże czystego zysku. Wynagrodzenie nie może przewyższać zwykłej ceny przyjętej w obrocie. Statut może przewidywać odszkodowanie za niezrealizowanie obowiązku przez akcjonariusza. Nie ma natomiast możliwości żądania wyłączenia wspólnika z tytułu niezrealizowania obowiązku (art. 266 KSH w spółce z o.o.), gdyż takie prawo w spółce akcyjnej wspólnikom nie przysługuje.

8. Akcje objęte wspólnością

Nb 402

Specyficznym typem akcji są akcje objęte wspólnością. Wspólność może być następstwem dziedziczenia czy wspólnego nabycia akcji. Może to obejmować zarówno wspólność w częściach ułamkowych, jak i wspólność łączną (do niepodzielnej ręki), jeżeli akcje nabywają małżonkowie w ramach wspólności małżeńskiej lub spółka cywilna (T Dziurzyński, w: Kodeks, s. 210). Wspólność może dotyczyć także odcinka zbiorowego akcji. W przypadku wspólności akcji współuprawnieni wykonują swoje prawa w spółce przez wspólnego przedstawiciela (pełnomocnika, przedstawiciela ustawowego). Za świadczenia związane z akcją współwłaściciele odpowiadają solidarnie. Jeżeli nie zostanie wskazany wspólny przedstawiciel, oświadczenia spółki mogą być ważnie dokonywane wobec któregokolwiek z nich (art. 333 § 3 KSH).

9. Akcje gratisowe

Nb 403

Akcje gratisowe wydawane są akcjonariuszom, jeżeli kapitał zakładowych jest podwyższany przez zwiększenie wartości nominalnej akcji poprzez pokrycie ze środków własnych spółki (np. funduszu zapasowego, rezerwowego). W takim przypadku akcjonariusze otrzymują własne akcje gratisowe, bowiem nie wnoszą w zamian za akcje wkładów, gdyż te po-

STRONA 386

-chodzą z majątku spółki. Akcjonariusze obejmują akcje gratisowe proporcjonalnie do posiadanych już akcji w kapitale zakładowym.

10. Akcje winkluowane

Nb 404

Akcje winkluowane są to te akcje, których zbycie jest ograniczone umownie. W celu zagwarantowania glosowania na walnym zgromadzeniu dochodzić może do zawierania umów ograniczających na czas określony rozporządzanie akcją lub częścią ułamkową akcji. Ograniczenie takie jest skuteczne tylko między stronami. Ograniczenia mogą dotyczyć zarówno akcji imiennych, jak i na okaziciela i nie mogą być ustanowione na okres dłuższy niż 5 lat od dnia zawarcia urnowy (art. 338 § l KSH). Dopuszczalne są również urnowy ustanawiające prawo pierwokupu lub inne prawo pierwszeństwa nabycia akcji lub ułamkowej części akcji. Umowne ograniczenie w takim przypadku nie może trwać dłużej niż 10 lat od dnia zawarcia urnowy (art. 338 § 2 KSH).

11. Imienne świadectwa tymczasowe, imienne świadectwa założycielskie i świadectwa użytkowe

Nb 405

Od akcji należy odróżnić imienne świadectwa tymczasowe i imienne świadectwa założycielskie oraz świadectwa użytkowe. Świadectwo tym czasowe jest papierem wartościowym, który inkorporuje prawa udziałowe akcjonariusza. Od akcji różni się tym, że jest papierem wartościowym temporalnym, tj. ma określony okres ważności. Okres ten kończy się z pełną wpłatą na akcje (art. 335 KSH). Imienne świadectwa tymczasowe są wydawane bowiem na dowód częściowej wpłaty na akcje. Świadectwa tymczasowe wydane przed zarejestrowaniem podwyższenia kapitału zakładowego są nieważne. Świadectwa tymczasowe są dokumentami imiennymi. Wydanie tych świadectw na okaziciela powoduje nieważność takiego dokumentu.

Z kolei imienne świadectwa założycielskie (art. 355 KSH) są dokumentarni, które mogą być wydawane tylko celem wynagrodzenia za usługi oddane przy powstaniu spółki. Mogą one być wydane najwyżej na 10 lat od chwili zarejestrowania spółki. Świadectwa te dają prawo uczestniczenia w podziale czystego zysku spółki w granicach ustalonych przez statut po uprzednim odliczeniu na rzecz akcjonariuszy określonej w statucie minimalnej dywidendy (art. 355 § 2 KSH). Świadectwa założycielskie nie są papierami wartościowymi, ale jedynie dokumenta-

STRONA 387

-mi legitymacyjnymi, dlatego nie można wprost (tylko odpowiednio) stosować przepisów o akcjach.

Kategoria świadectw użytkowych zastąpiła akcje użytkowe, które można było wydawać na gruncie KH. Statut może przewidywać, że w zamian za akcje umorzone spółka wydaje świadectwa użytkowe bez określonej wartości nominalnej. Można wydawać świadectwa imienne lub na okaziciela (art. 361 § l KSH). Świadectwo takie -jeżeli statut nie stanowi inaczej -uczestniczy na równi z akcjami w dywidendzie oraz nadwyżce majątku spółki, pozostałej po pokryciu wartości nominalnej akcji. Uprawnionemu ze świadectwa użytkowego nie można przyznać żadnych innych uprawnień. Nie ponosi on odpowiedzialności za zobowiązania związane z umorzoną akcją.

Świadectwa założycielskie i świadectwa użytkowe dają uprawnienia, które nie wiążą się ze statusem wspólnika w spółce akcyjnej, a mogą przysługiwać osobom trzecim.

12. Obowiązek prowadzenia księgi akcyjnej

Nb 406

Zarząd ma obowiązek prowadzenia księgi akcyjnej (Z. Opałko, Księga udziałów i księga akcyjna w spółkach kapitałowych, Pr. Spół. 1999, Nr 10, s. 2 i nast.). Wpisuje się do niej posiadaczy akcji imiennych i imiennych świadectw tymczasowych. Wpis obejmuje imię i nazwisko (firmę, siedzibę), adres posiadacza akcji lub świadectwa tymczasowego, wysokość dokonanych wpłat, wpis o przeniesieniu akcji lub świadectwa tymczasowego na inną osobę oraz datę wpisu. N a żądanie nabywcy akcji i albo zastawnika, lub użytkownika zarząd dokonuje wpisu o przeniesieniu akcji lub ustanowieniu na niej ograniczonego prawa rzeczowego. Zastawnik i użytkownik mogą żądać również ujawnienia, że przysługuje im prawo wykonywania głosu z obciążonej akcji (art. 341 § 2 KSH).

Do obowiązków zarządu należy przede wszystkim dokonywanie wpisu o przeniesieniu tych akcji lub świadectw tymczasowych. Do księgi nie wpisuje się akcji na okaziciela. Księga jest wewnętrznym dokumentem spółki, do którego mają dostęp akcjonariusze (również akcjonariusze na okaziciela) i członkowie władz. Inne osoby mogą uzyskać dostęp do księgi tylko za zgodą zarządu lub właściwych organów. Nabywca akcji imiennych i świadectw tymczasowych nabywa to prawo po wpisaniu go do księgi. Księga akcyjna jest dlatego ważna dla spółki i wspólnika, gdyż wobec spółki za akcjonariusza uważa się osobę wpisaną do księgi. Jak już

STRONA 388

stwierdzono, nie dotyczy to akcji na okaziciela, gdyż w ich przypadku wystarczy tylko ich posiadanie.

V. Prawa i obowiązki akcjonariuszy

1. Uwagi ogólne

Nb 407

Powyżej, na tle pojęcia akcja i rodzajów akcji, zostały wskazane najistotniejsze prawa i obowiązki akcjonariuszy związane z akcjami (por. J. Weiss, Prawa wspólników spółki z o.o. i akcjonariuszy spółki akcyjnej, Pr. Spół. 1997, Nr 10, s. 2 i nast; K. Kruczalak, Prawo, s. 195-196; A. Szumański, w: Prawo, s. 533 i nast., 574 i nast.) Należą do nich:

l) obowiązek należytego opłacenia akcji,

2) prawo do posiadania różnych rodzajów akcji,

3) prawo do otrzymania dokumentu akcyjnego lub świadectwa tymczasowego,

4) prawo żądania zamiany akcji imiennych na akcje na okaziciela i odwrotnie,

5) prawo wglądu do księgi akcyjnej.

Kodeks spółek handlowych przewiduje ponadto:

1) obowiązek zwrotu nieprawidłowo pobranych wypłat,

2) obowiązek powtarzających się świadczeń niepieniężnych,

3) prawo do dywidendy,

4) prawo do zbycia akcji,

5) prawo do udziału w walnym zgromadzeniu akcjonariuszy,

6) prawo poboru.

Charakterystyczne jest to, że w przypadku spółki akcyjnej, inaczej niż to ma miejsce w spółce z o.o., nie występuje prawo żądania wyłączenia wspólnika (art. 260 KSH) i prawo indywidualnej kontroli (art. 212 KSH). Prawa te zaliczane są do osobistych praw wspólników w spółce z o.o. i nie są związane z prawami majątkowymi wspólników, tak jak jest w przypadku prawa indywidualnej kontroli, a częściowo w przypadku wyłączenia wspólnika. W tym ostatnim poziom reprezentowanego kapitału zakładowego (więcej niż 50%) ma wpływ na żądanie wyłączenia. W Kodeksie spółek handlowych w odniesieniu do spółki z o.o. przewidziany jest obowiązek dopłat (art. 177 KSH). Z obowiązkiem takim nie spotykamy się w przypadku spółki akcyjnej. Nie ma jednak, moim zdaniem, przeszkód, aby taki obowiązek wprowadzić w statucie.

STRONA 389

Kodeks spółek handlowych przewiduje jednak, że statut może przyznawać indywidualnie oznaczonemu akcjonariuszowi uprawnienia osobiste (art. 354 KSH). W szczególności mogą one dotyczyć prawa powoływania lub odwoływania członków zarządu, rady nadzorczej lub prawa do otrzymywania oznaczonych świadczeń od spółki. Statut może uzależnić przyznanie osobistego uprawnienia akcjonariuszowi od dokonania oznaczonych świadczeń lub ziszczenia się warunku. Ograniczenia dotyczące zakresu i wykonywania uprawnień wynikających z akcji uprzywilejowanych stosuje się odpowiednio do uprawnień przyznanych akcjonariuszowi osobiście. Uprawnienia osobiste przyznane indywidualnie oznaczonemu akcjonariuszowi wygasają najpóźniej z dniem, w którym uprawniony przestaje być akcjonariuszem spółki. Od takich uprawnień osobistych należy odróżnić uprzywilejowanie akcji.

Zestawiając prawa i obowiązki w spółce akcyjnej z takimi w spółce z o.o. nie można zapominać również o nowym prawie przymusowego wykupu akcji (squeeze out) -art. 418 KSH. W pewnym stopniu to prawo "wyciśnięcia", "wypchnięcia" wspólnika mniejszościowego ze spółki przypomina wyłączenie wspólnika w spółce z o.o. Jednak nie występuje tu, w porównaniu ze spółką z o.o., konieczność wskazania ważnego powodu, inne są zasady podejmowania decyzji w tej sprawie, przejęcie udziałów "wypchniętego" wspólnika może być dokonane również przez osoby trzecie, sąd nie bierze udziału w tych czynnościach (A. Kidyba, Kodeks, s. 664). Innym prawem nawiązującym do prawa kontroli w spółce z o.o. jest prawo do informacji przysługujące wspólnikom. Prawo to może być realizowane podczas walnego zgromadzenia (art. 428 § l KSH) i poza nim (art. 428 § 4 KSH). Jednakże, zgodnie ze zmianą ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych (Dz.U. z 2001 r. Nr 76, poz. 807), do akcji Skarbu Państwa nie stosuje się art. 418 KSH. Natomiast akcje nabyte nie odpłatnie przez uprawnionych pracowników, rolników, rybaków nie mogą być przedmiotem przymusowego wykupu przed upływem 2 lat od dnia zbycia przez Skarb Państwa pierwszych akcji na zasadach ogólnych, a w przypadku pracowników -członków zarządu przed upływem 3 lat.

2. Obowiązek zwrotu nieprawidłowo pobranych świadczeń

Nb 408

Podczas trwania spółki nie wolno akcjonariuszom zwracać dokonanych wpłat na akcje ani w całości, ani w części (art. 344 § l KSH), z wyjątkiem tych sytuacji, które przewiduje Kodeks spółek handlowych. Ponadto akcjonariuszom nie wolno pobierać odsetek od akcji. Jeżeli ak-

STRONA 390

-cjonariusze wbrew przepisom prawa lub postanowieniom statutu otrzymali jakiekolwiek świadczenia od spółki, są obowiązani do ich zwrotu. Wyjątek stanowi przypadek otrzymania przez akcjonariusza, będącego w dobrej wierze, udziału w zysku (art. 350 § l KSH). Przepis ten dotyczy tylko akcjonariuszy, którzy faktycznie otrzymali wypłatę zysku, i to tylko tych, którzy działali w dobrej wierze. Wystąpi to wówczas, gdy akcjonariusz w chwili pobierania wypłaty zysku jest przekonany, że jest ona zgodna z prawem i ma prawidłową podstawę. Jak podkreślono w literaturze, nawet jeżeli podstawą wypłaty jest uchwała walnego zgromadzenia, ale jej postanowienia są sprzeczne ze statutem lub przepisami prawa, należy przyjąć, że akcjonariusz był w złej wierze (M. Allerhand, Kodeks; S. Sołtysiński, w: Kodeks, t. II, s. 380). Obowiązek zwrotu nieprawnie pobranych świadczeń odnosi się do wszelkich form zarówno pieniężnych, jak i niepieniężnych. Za wypłatę na rzecz akcjonariusza członkowie organów spółki, a więc: zarządu, rady nadzorczej, ewentualnie komisji rewizyjnej, ponoszą odpowiedzialność za nieprawidłową wypłatę. Odpowiedzialność ta jest solidarna z odpowiedzialnością odbiorcy. Art. 350 § l KSH tworzy szczególne zasady odpowiedzialności organów za nieprawidłową wypłatę. Wierzytelności z tytułu nieprawidłowych wypłat przedawniają się z upływem 3 lat, licząc od daty wypłaty, z wyjątkiem wierzytelności w stosunku do odbiorcy, który wiedział o bezprawności wypłaty, gdyż ta przedawnia się z upływem 10 lat.

3. Obowiązek powtarzających się świadczeń niepieniężnych

Nb 409

Jak już o tym była mowa, możliwe jest wydawanie akcji imiennych z przywiązanym do nich obowiązkiem powtarzających się świadczeń niepieniężnych. Świadczenia takie nie mogą mieć charakteru jednorazowego, ale muszą się stale powtarzać. Rodzaj, forma oraz odszkodowanie za niedopełnienie obowiązku powinny być określone w statucie spółki. Obowiązek powtarzających się świadczeń niepieniężnych dotyczy stosunków między wspólnikami a spółką. Chodzi tu o obowiązki akcjonariuszy w stosunku do spółki, a nie osób trzecich. Dlatego też wykreowanie takiego obowiązku powinno wiązać się ze specyfiką działalności spółki i akcjonariuszy. Należy przyjąć, że obowiązki takie powinny dotyczyć tylko tych, którzy mają możliwość ich realizacji. Najczęściej chodzi o to, aby akcjonariusz był wy': twórcą czy producentem określonych rzeczy, a spółka miała dostęp do nich (np. dostarczanie zboża do młyna, chmielu do browaru). Rzadszy jest przypadek, gdy akcjonariusz nie jest producentem, ale zobowiązanie będzie w stanie wykonać, gdyż posiada określone rzeczy lub je nabędzie (dostar-

STRONA 391

-czenie drewna do tartaku, piasku na budowę). Istotne jest, aby spółka mogła W określonych, powtarzalnych terminach rzeczy te otrzymać. Obowiązek dokonywania powtarzających się świadczeń niepieniężnych powinien być określony w statucie pierwotnym albo później poprzez zmianę statutu. Istotą obowiązku powtarzających się świadczeń niepieniężnych jest "przywiązanie" tego obowiązku do akcji, a nie do akcjonariusza. Skutkiem zbycia akcji obciążonych takim obowiązkiem jest przyjęcie obowiązku na nabywcę akcji. Do zbycia akcji obciążonych takim obowiązkiem potrzebna jest zgoda spółki. Zasadniczo zgody takiej udziela zarząd, choć statut spółki może przewidywać zgodę innego organu. Odmowa zgody na zezwolenie może być tylko z ważnych powodów (np. w ocenie spółki nikt inny niż akcjonariusz nie będzie w stanie zrealizować tego ważnego dla spółki obowiązku). W przypadku odmowy zgody na zbycie, spółka nie ma obowiązku wskazania innego nabywcy. Akcjonariusz będzie musiał poszukać nowego nabywcy, którego spółka być może zaakceptuje. Zbycie udziału bez wymaganego zezwolenia nie wywołuje skutków prawnych wobec spółki, choćby zbywca nie był już właścicielem przedmiotu, do którego świadczenia był zobowiązany. Akcjonariusz otrzymuje za zrealizowanie obowiązku wynagrodzenie. Powinno być ono określone w umowie. Nie można jednak przekraczać zwykłego wynagrodzenia przyjętego w obrocie (art. 356 § 4 KSH). Wynagrodzenie za takie świadczenia należy wypłacać nawet wówczas, gdy bilans nie wykaże czystego zysku. Wierzytelność taka traktowana jest tak, jak wierzytelność osób trzecich, niezależnie od osiągnięcia przez spółkę zysku.

Zgodnie z art. 356 § 3 KSH, statut może przewidywać odszkodowanie umowne za niewykonanie lub nienależyte wykonanie powtarzających się świadczeń niepieniężnych związanych z akcją.

4. Prawo do dywidendy

Nb 410

Jednym z najważniejszych praw akcjonariusza składających się na akcje jest prawo do udziału w czystym zysku wykazanym w sprawozdaniu finansowym, zbadanym przez biegłego rewidenta i przeznaczonym przez walne zgromadzenie do wypłaty akcjonariuszom. Prawo to określane jest prawem do dywidendy. Źródłem zysku spółki może być prowadzona działalność gospodarcza, oprocentowanie wkładów pieniężnych (od których spółka może pobierać odsetki, natomiast jest to zakazane w stosunku do wspólników), zbycie składników majątkowych wnoszonych do spółki jako aport. Z zyskiem w spółce mamy do czynienia, jeżeli występuje nadwyżka aktywów nad pasywami spółki. Wystąpi to wówczas, gdy wszyst-

STRONA 392

-kie prawa majątkowe łącznie ze środkami pieniężnymi posiadane przez spółkę przewyższają sumę zobowiązań i kapitału akcyjnego. Natomiast z czystym zyskiem (dywidendą) mamy do czynienia wówczas, gdy od zysku odejmiemy naliczone podatki, do których spółka jest zobowiązana (od nieruchomości, dochodowy, VAT itd.). Sporządzenie bilansu przez zarząd daje odpowiedź, czy mamy do czynienia z zyskiem, czy też nie. Zgodnie z art. 395 § 2 pkt l i 2 KSH, przedmiotem zwyczajnego walnego zgromadzenia powinno być rozpatrzenie i zatwierdzenie sprawozdania zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za rok ubiegły oraz podjęcie uchwały o podziale zysków lub o pokryciu strat.

Prawo do dywidendy zależy od tego, czy uchwała walnego zgromadzenia przeznaczy zysk do podziału. Jeżeli w spółce jest zysk, to wspólnikowi przysługuje jedynie ogólne prawo do zysku, dopiero jednak z chwilą podjęcia stosownej uchwały akcjonariusze mają roszczenie o wypłatę dywidendy. Spółka może -mimo wypracowania zysku -postanowić albo o podziale między wspólników, albo rozporządzić zyskiem w inny sposób (na specjalne fundusze). Rozporządzenie zyskiem należy odróżnić od podziału. Zysk może być częściowo podzielony między wspólników, a częściowo rozporządzony na inne fundusze. Rozporządzenie zyskiem na inne cele niż podział może odbywać się wielokrotnie, przez kolejne lata. W szczególności w spółce akcyjnej, która miałaby charakter not for profit , wypracowany zysk nie byłby nigdy dzielony między wspólników, a uchwała walnego zgromadzenia decydowałaby o rozporządzeniu zysku na inne cele. W przypadku spółek akcyjnych non profit, które w założeniu nie mają celu gospodarczego i nie wypracowałyby zysku, zysk się nie pojawia, a więc nie można go ani podzielić, ani nim rozporządzać.

Nb 411

Zasadą jest -jeśli statut nie stanowi inaczej -że zysk rozdziela się w stosunku do liczby akcji. Jeżeli akcje nie są jeszcze całkowicie opłacone, zysk dzieli się w stosunku do dokonanych wpłat na akcje (art. 347 § 2 KSH). Z powyższego wynika, że statut może przewidzieć inny sposób podziału zysku niż proporcjonalny do wartości nominalnej. Podstawą wypłaty dywidendy może być dołączony do akcji kupon dywidendowy. Jest on papierem wartościowym, na okaziciela, który ucieleśnia uprawnienie do przyszłego i warunkowego świadczenia (tj. dywidendy za dany rok obrachunkowy) -zob. J. Frąckowiak, w: Kodeks, s. 492. Do arkusza dywidendowego dołącza się tzw. talon, który jest znakiem legitymacyjnym, uprawniającym do pobrania kolejnego arkusza dywidendowego.

STRONA 393

Nb 412

Prawo do dywidendy może być przenoszone razem z przenoszeniem praw udziałowych z akcji. Przenieść oraz zastawić można roszczenie o wypłatę dywidendy, którą przyznano na dany rok.

Kodeks spółek handlowych częściowo odmiennie od zasad przyjętych w KH reguluje zagadnienie prawa do dywidendy. Dotyczy to w szczególności ograniczenia wysokości dywidendy, uprawnionych do dywidendy, czy też wypłaty zaliczek na poczet przewidywanego zysku. Mianowicie: kwoty przeznaczone do podziału między akcjonariuszy nie mogą przekraczać zysku za ostatni rok obrotowy, powiększonego o zysk przeniesiony z kapitałów rezerwowych (funduszy) utworzonych w tym celu w poprzednich latach, pomniejszonego o poniesione straty oraz o kwoty umieszczone w kapitałach rezerwowych, utworzonych zgodnie z ustawą lub statutem, które nie mogą być przeznaczone na wypłatę dywidendy. Na wypłatę dywidendy może być przeznaczony zysk z kapitałów rezerwowych powstałych w okresie nieprzekraczającym trzech ostatnich lat obrotowych (art. 348 § l KSH).

Uprawnionymi do dywidendy za dany rok obrotowy są akcjonariusze, którym przysługiwały akcje w dniu powzięcia uchwały o podziale zysku. Statut może upoważnić walne zgromadzenie do ustalenia dnia, według którego ustala się listę akcjonariuszy uprawnionych do dywidendy za dany rok obrotowy (dzień dywidendy). Dzień dywidendy nie może być wyznaczony później niż w terminie dwóch miesięcy, licząc od dnia powzięcia uchwały przez walne zgromadzenie. Uchwałę o przesunięciu dnia dywidendy podejmuje się na zwyczajnym walnym zgromadzeniu (art. 348 § 2 KSH). Zwyczajne walne zgromadzenie spółki publicznej ustala dzień dywidendy oraz termin wypłaty dywidendy. Dzień dywidendy może być wyznaczony na dzień powzięcia uchwały lub w okresie kolejnych trzech miesięcy, licząc od tego dnia.

Statut może upoważnić zarząd do wypłaty akcjonariuszom zaliczki na poczet przewidywanego zysku na koniec roku obrotowego, jeżeli spółka posiada środki wystarczające na wypłatę. Wyplata zaliczki wymaga zgody rady nadzorczej (art. 349 § 1 KSH).

Spółka może wypłacić zaliczkę na poczet dywidendy, jeżeli jej sprawozdanie finansowe za ostatni rok obrotowy, zbadane przez biegłego rewidenta, wykazuje zysk. Zaliczka stanowić może najwyżej połowę zysku osiągniętego od końca ostatniego roku obrotowego, wykazanego w sprawozdaniu finansowym, zbadanym przez biegłego rewidenta, powiększonego o niewypłacone zyski z poprzednich lat obrotowych, umieszczone w kapitałach rezerwowych przeznaczonych na wypłatę dywidendy oraz

STRONA 394

pomniejszonego o stratę i kwoty obowiązkowych rezerw utworzonych zgodnie z ustawą lub statutem (art. 349 § 2 KSH).

5. Prawo do zbycia akcji

Nb 413

Istotą akcji jest to, że są one zbywalne. Jakiekolwiek ograniczenie w zbywaniu akcji musi mieć wyraźną podstawę. Jak to już zostało stwierdzone, ograniczenia te mogą dotyczyć tylko akcji imiennych, gdyż akcje na okaziciela mogą być zbywane bez ograniczenia. Zbywanie akcji imiennych może być ograniczone w statucie w ten sposób, że musi być udzielone zezwolenie spółki albo wskazuje się w nim na inny sposób ograniczenia. Do innych sposobów ograniczenia zbywania akcji imiennych można zaliczyć: przyznanie prawa pierwszeństwa nabycia akcji przez dotychczasowych czy niektórych akcjonariuszy, ograniczenia czasowe, terytorialne (na rzecz akcjonariuszy z określonego terenu), na rzecz osób o określonych kwalifikacjach (np. tych, które będą mogły realizować obowiązek powtarzających się świadczeń niepieniężnych na rzecz spółki) itd. Jeżeli statut uzależnia zbycie akcji od zezwolenia spółki, to co do zasady zezwolenia udziela zarząd w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Statut może jednak przewidywać wydanie zezwolenia przez radę nadzorczą, walne zgromadzenie. Wydaje się, że skoro mowa jest o zezwoleniu spółki, w takim przypadku chodzi o udzielenie zezwolenia przez organ spółki, a nie np. wspólnika posiadającego określony "pakiet" akcji. Nie ma jednak przeszkód, aby zbycie akcji uzależnić nie od zezwolenia spółki, ale w inny sposób ograniczyć. W tym ostatnim przypadku takim ograniczeniem może być obowiązek uzyskania zgody, np. od wspólnika reprezentującego określony kapitał zakładowy.

Nb 414

Jeżeli spółka odmawia zezwolenia na zbycie akcji, powinna wskazać innego nabywcę (art. 337 § 4 KSH). Termin do wskazania nabywcy oraz sposób określenia i zapłaty ceny powinien być oznaczony w statucie. Jeżeli w statucie brak stosownych postanowień w tym zakresie, akcje imienne mogą być zbyte bez ograniczenia (art. 337 § 4 in fine KSH).

Nb 415

Jednym z ograniczeń zbywania akcji mogą być ograniczenia czasowe.

Ponadto art. 338 KSH wyraźnie stwierdza, że umowy ograniczające na pewien czas zbywalność akcji są dopuszczalne. Jednakże norma art. 338 KSH odnosi się nie do ograniczeń wewnętrznych w spółce, które powinny wynikać ze statutu (te dotyczą też tylko akcji imiennych), ale do stron umowy (kontrahentów) zbycia akcji. Nie dotyczy taka umowa spółki, co w konsekwencji oznacza, że przeniesienie akcji wbrew takiej umowie jest w stosunku do spółki skuteczne i nabywca uzyska prawa wynikające z akcji, w tym m.in.

STRONA 395

prawo do wpisania do księgi akcyjnej. Dlatego też słuszne wydaje się stanowisko, że aby uniknąć tego typu sytuacji, należy akcje zdeponować (J. Frąckowiak, w: Kodeks, s. 483; A. Jakubecki, w: Prawo, s. 219).

Kodeks spółek handlowych przewiduje, że ograniczenie rozporządzania akcjami (częściami ułamkowymi akcji) nie może być dłuższe niż 5 lat od dnia zawarcia umowy. Dopuszczalne są umowy ustanawiające prawo pierwokupu, opcje lub inne prawo pierwszeństwa nabycia akcji. Ograniczenia rozporządzania takimi akcjami wynikające z takich umów nie mogą trwać dłużej niż 10 lat od dnia zawarcia umowy (art. 338 § 2 KSH).

Nb 416

Jak już była o tym mowa (por. uwagi dotyczące akcji imiennych i na okaziciela -Nb. 399), przeniesienie tych akcji (również innych świadectw tymczasowych) odbywa się przez pisemne oświadczenie na samej akcji (lub świadectwie tymczasowym) lub w osobnym dokumencie, przez przeniesienie akcji (świadectwa tymczasowego). W przypadku akcji na okaziciela nie jest potrzebne oświadczenie pisemne ze strony zbywcy (np. choćby podpis), gdyż zbycie takich akcji odbywa się poprzez przeniesienie akcji. W obu przypadkach powinno również dojść do zapłaty ceny, chyba że zbycie odbywa się poprzez zamianę czy darowiznę.

6. Prawo do udziału w walnym zgromadzeniu akcjonariuszy

Nb 417

Udział w walnym zgromadzeniu i głosowanie nad uchwałami jest prawem akcjonariusza. Jednakże nie wszyscy akcjonariusze mają prawo udziału w walnym zgromadzeniu. Mogą w nim uczestniczyć tylko właściciele akcji imiennych i świadectw tymczasowych oraz zastawnicy i użytkownicy, którym przysługuje prawo głosu, jeżeli są zapisani do księgi akcyjnej przynajmniej na tydzień przed odbyciem walnego zgromadzenia. Takie samo prawo przysługuje posiadaczom akcji na okaziciela jeżeli złożą oni akcje na tydzień przed terminem zgromadzenia i nie odbiorą ich do końca zgromadzenia (art. 406 § 2 KSH).

Akcjonariusz może realizować to prawo osobiście lub przez przedstawiciela. Udział osobisty jest formą bezpośredniego uczestniczenia w podejmowaniu uchwał. Dzięki udziałowi w walnym zgromadzeniu może on wykonywać prawa z akcji. Może je realizować w tych wszystkich przypadkach, gdy nie jest wyłączone jego głosowanie osobiste czy przez pełnomocników (art. 413 KSH) -dotyczy to ich odpowiedzialności wobec spółki, w tym udzielenia absolutorium, zwolnienia z zobowiązania wobec spółki oraz sporów między nim a spółką. Ponadto -mimo że uchwały zapadają większością bezwzględną lub kwalifikowaną -to w przypadku zmian statutu zwiększających świadczenia akcjonariuszy

STRONA 396

lub uszczuplających prawa przyznane im osobiście, wymaga to zgody tych akcjonariuszy, których zmiany dotyczą. Tak jak to zostało stwierdzone, udział w walnym zgromadzeniu jest prawem, a nie obowiązkiem akcjonariuszy. Jednakże niezrealizowanie tego prawa może w konsekwencji prowadzić do tego, że będą podejmowane uchwały niezgodne z interesami akcjonariusza, a on nie będzie miał na to wpływu.

7. Prawo poboru

Nb 418

Prawo poboru w spółce akcyjnej jest prawem, które może być zrealizowane przy podwyższeniu kapitału zakładowego w drodze subskrypcji zamkniętej. Prawo poboru -z odpowiednimi zmianami -odpowiada prawu pierwszeństwa (dotyczącemu wspólników) objęcia udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym w spółce z o.o. W spółce akcyjnej dotychczasowi akcjonariusze mają prawo pierwszeństwa do objęcia nowych akcji w stosunku do posiadanych. Prawo to określone jest prawem poboru (art. 433 § l) i służyć ma utrzymaniu dotychczasowej proporcji posiadanych akcji, a w konsekwencji utrzymać układ głosów na walnym zgromadzeniu (A. Jakubecki, w: Prawo, s. 234).

Prawo poboru jest traktowane jako warunkowe prawo podmiotowe, które przysługuje akcjonariuszowi wobec spółki, pod warunkiem że nie zostanie wyłączone. W literaturze proponuje się przyjęcie, że mamy do czynienia z ekspektatywą (S. Sołtysiński, w: Kodeks, t. 11, s. 972).

Prawo poboru może być zrealizowane w następstwie ogłoszenia, chyba że wszystkie dotychczasowe akcje są akcjami imiennymi, wówczas można zrezygnować z ogłoszenia i dokonać zawiadomienia listami poleconymi (art. 434 § 3 KSH). Ogłoszenia dokonuje zarząd. Powinno ono zawierać:

l) datę powzięcia uchwały o podwyższeniu kapitału akcyjnego,

2) sumę, o jaką kapitał akcyjny ma być podwyższony,

3) liczbę, rodzaj, wartość nominalną akcji podlegających prawu poboru,

4) cenę emisyjną nowej akcji,

5) zasady przydziału nowych akcji dotychczasowym akcjonariuszom,

6) miejsce, wysokość i termin wpłat na nowe akcje oraz skutki niewykonania prawa poboru oraz nieuiszczania należnych wpłat,

7) termin, z którego upływem zapisujący się na akcje przestaje być związany zapisem, jeże)i w tym czasie nowa emisja nie będzie zgłoszona do zarejestrowania,

8) termin, do którego akcjonariusze mogą wykonać prawo poboru akcji (co najmniej 3 tygodnie od daty ogłoszenia),

STRONA 397

9) termin ogłoszenia przydziału akcji.

Cena nowych akcji nie może być ustalona poniżej wartości nominalnej. Może być natomiast ustalona wyższa, co pozwoli na wygenerowanie nadwyżki (tzw. agio), która musi być zgromadzona do zarejestrowania podwyższenia i przekazywana jest na kapitał zapasowy.

Nb 419

W terminie określonym w ogłoszeniu akcjonariusze mają prawo wykonać prawo poboru w ten sposób, że zapisują się na akcje i dokonują wpłat w terminie i miejscu wskazanym. Jeżeli realizacja prawa poboru przez akcjonariusza odbywa się bezpośrednio, akcjonariusz nie wyłączony od prawa poboru może wnieść wkłady pieniężne i niepieniężne (gdy uchwała tak stanowi). Gdy realizowane jest przez subemitenta, może być tylko dokonane za wkłady pieniężne. Podjęcie czynności przez subemitenta wymaga zgody walnego zgromadzenia na wniosek zarządu. Wniosek ten musi być ponadto zaaprobowany przez radę nadzorczą. Uprawnienie w tym zakresie może być przekazane w całości radzie nadzorczej, jeżeli statut lub uchwała walnego zgromadzenia tak stanowi. Jeżeli we wskazanym terminie akcjonariusze, którzy byli uprawnieni do prawa poboru, nie wykonali go, zarząd powinien wyznaczyć drugi (przynajmniej dwutygodniowy) termin poboru pozostałych akcji przez wszystkich dawnych akcjonariuszy. W ten sposób w drugim terminie uczestniczą w prawie poboru kolejny raz akcjonariusze, którzy już wykonali prawo poboru w pierwszym terminie. O ile więc w pierwszym terminie można było zachować zasadę proporcjonalności w stosunku do liczby posiadanych akcji, o tyle w drugim akcje nie objęte (pozostałe z pierwszego terminu) są przydzielane według następujących zasad (art. 435 § 2 i 3 KSH):

l) jeżeli liczba zamówień przewyższa liczbę pozostałych do objęcia akcji, każdemu subskrybentowi należy przyznać taki procent nieobjętych dotychczas akcji, jaki przysługuje mu w dotychczasowym kapitale zakładowym; pozostałe akcje dzieli się równo w stosunku do liczby zgłoszeń, z tym że ułamkowe części akcji przypadające poszczególnym akcjonariuszom uważa się za nieobjęte,

2) liczba akcji przydzielonych akcjonariuszowi zgodnie z pkt. l nie może być wyższa niż liczba akcji, na które złożył on zamówienie,

3) pozostałe akcje, nieobjęte zgodnie z pkt. l i 2, zarząd przydziela według swego uznania, jednak po cenie nie niższej niż cena emisyjna.

Walne zgromadzenie może uchwalić inne zasady przydziału akcji w drugim terminie.

Nb 420

Zapis na akcie sporządza się w formie pisemnej na formularzu przygotowanym przez spółkę co najmniej w dwóch egzemplarzach na

STRONA 398

każdego subskrybenta. Jeden egzemplarz przeznaczony jest dla subskrybenta, drugi dla spółki. Zapis subskrypcji powinien być złożony spółce lub osobie przez nią upoważnionej w terminie podanym w ogłoszeniu, prospekcie lub liście poleconym.

Zapisy powinny zawierać:

l) oznaczenie liczby i rodzajów subskrybowanych akcji,

2) wysokość wpłaty dokonanej na akcje,

3) zgodę subskrybenta na brzmienie statutu, jeżeli subskrybent nie jest akcjonariuszem spółki,

4) podpisy subskrybenta oraz spółki albo innego podmiotu, upoważnionego do przyjmowania zapisów i wpłat na akcje,

5) adres podmiotu upoważnionego do przyjmowania zapisów i wpłat na akcje.

Przyjęcie zapisu może być poświadczone pieczęcią lub mechanicznie odtwarzanym podpisem.

Zapis na akcje dokonany pod warunkiem lub z zastrzeżeniem terminu jest nieważny.

Nieważne jest oświadczenie subskrybenta, które nie zawiera wszystkich danych, o których mowa powyżej. Dodatkowe postanowienia nie przewidziane w formularzu nie wywołują skutków prawnych (art. 437 § 5 KSH).

Termin do zapisywania się na akcje nie może być dłuższy niż trzy miesiące od dnia otwarcia subskrypcji. Jeżeli w terminie, o którym mowa powyżej, całość lub co najmniej minimalna liczba oferowanych akcji nie zostanie subskrybowana i należycie opłacona, podwyższenie kapitału zakładowego uważa się za niedoszłe do skutku. W terminie dwóch tygodni po upływie terminu zamknięcia subskrypcji zarząd powinien ogłosić o niedojściu podwyższenia kapitału zakładowego do skutku w pismach, w których były opublikowane ogłoszenia o subskrypcji, i równocześnie wezwać subskrybentów do odbioru wpłaconych kwot. Termin odbioru wpłaconych kwot nie może być dłuższy niż dwa tygodnie od dnia ogłoszenia wezwania, o którym mowa w zdaniu poprzednim, lub od dnia otrzymania listu poleconego przez akcjonariusza. (art. 438 § 4 KSH).

Jeżeli co najmniej minimalna liczba akcji przeznaczonych do objęcia została subskrybowana i należycie opłacona, zarząd powinien dokonać, w terminie dwóch tygodni od upływu terminu zamknięcia subskrypcji, przydziału akcji subskrybentom, zgodnie z ogłoszonymi zasadami przydziału akcji. Wykazy subskrybentów ze wskazaniem liczby i rodzaju przyznanych każdemu z nich akcji należy wyłożyć najpóźniej w terminie tygodnia od dnia przydziału akcji i pozostawić do wglądu

STRONA 399

w ciągu następnych dwóch tygodni w miejscach, w których zapisy były przyjmowane. Osoby, którym akcji nie przydzielono, należy wezwać do odbioru wpłaconych kwot najpóźniej z upływem dwóch tygodni od dnia zakończenia przydziału akcji.

Prawo poboru może być wyłączone. Do wyłączenia prawa poboru może dojść tylko wówczas, gdy przemawia za tym interes spółki. Zarząd ma wówczas obowiązek przedstawić walnemu zgromadzeniu opinię uzasadniającą powody wyłączenia albo ograniczenia prawa poboru. Jeżeli dochodzi do ograniczenia prawa poboru, zarząd powinien wskazać zgromadzeniu wspólników cenę emisyjną akcji albo też sposób jej ustalenia. Prawo poboru, jeżeli nie zostało ograniczone albo wyłączone, służy w stosunku do liczby posiadanych akcji. Wyłączenie akcjonariuszy od realizacji prawa poboru powinno być zastosowane równomiernie wobec wszystkich wspólników w tych samych okolicznościach. Oznacza to, że przy tej samej subskrypcji bez zgody akcjonariusza nie może dojść do jego "gorszego" potraktowania, polegającego na ograniczeniu lub wyłączeniu prawa poboru, a pozostawienia tego prawa przy innych. Nie jest jednak wykluczone, że akcjonariusz nie ma zamiaru brać udziału w realizacji prawa poboru i sam z niego rezygnuje. Uchwała walnego zgromadzenia co do wyłączenia prawa poboru wymaga większości 4/5 głosów i będzie mogło to nastąpić, gdy zostało zapowiedziane w porządku obrad. Uchwała walnego zgromadzenia może przewidywać, że nowe akcje są obejmowane przez subemitenta, który jest instytucją finansową (art. 4 § l pkt 7 KSH). Może się tak stać, gdy akcjonariusze, którym służy prawo poboru, nie obejmują części lub wszystkich oferowanych akcji. W takim przypadku objęcie akcji może nastąpić tylko za wkłady pieniężne.

8. Prawo do informacji

Nb 421

Kodeks spółek handlowych reguluje prawo akcjonariusza do informacji. Zarząd jest zobowiązany podczas obrad walnego zgromadzenia do udzielenia akcjonariuszowi na jego żądanie informacji dotyczących

spółki, jeżeli jest to uzasadnione dla oceny sprawy objętej porządkiem obrad (art. 428 § 1 KSH).

Zarząd powinien odmówić udzielenia informacji wyłącznie w przypadku, gdy:

l) mogłoby to wyrządzić szkodę spółce albo spółce z nią powiązanej, albo spółce lub spółdzielni zależnej, w szczególności przez ujawnienie tajemnic technicznych, handlowych lub organizacyjnych przedsiębiorstwa,

STRONA 400

2) mogłoby narazić członka zarządu na poniesienie odpowiedzialności karnej, cywilnoprawnej lub administracyjnej.

W uzasadnionych przypadkach zarząd może udzielić informacji na piśmie nie później niż w terminie czternastu dni od dnia zakończenia walnego zgromadzenia. Zarząd może udzielić akcjonariuszowi informacji dotyczących spółki poza walnym zgromadzeniem. Informacje takie, wraz z podaniem daty ich przekazania i osoby, której udzielono informacji, powinny zostać ujawnione przez zarząd spółki na piśmie w materiałach przedkładanych najbliższemu walnemu zgromadzeniu. Materiały mogą nie obejmować informacji podanych do wiadomości publicznej oraz udzielonych podczas walnego zgromadzenia.

Akcjonariusz, któremu odmówiono ujawnienia żądanej informacji podczas obrad walnego zgromadzenia i który zgłosił sprzeciw do protokołu, może złożyć wniosek do sądu rejestrowego o zobowiązanie zarządu do udzielenia informacji. Wniosek należy złożyć w terminie siedmiu dni od zakończenia walnego zgromadzenia, na którym odmówiono udzielenia informacji. Akcjonariusz może również złożyć wniosek do sądu rejestrowego o zobowiązanie spółki do ogłoszenia informacji udzielonych innemu akcjonariuszowi poza walnym zgromadzeniem (art. 429 § l i 2 KSH).

9. Prawo do "pozbycia się" wspólników mniejszościowych

Nb 422

Kodeks spółek handlowych wprowadza nową regulację, polegającą na pozbyciu się ("wypchnięciu", "wyciśnięciu" squeeze out) wspólników -art. 418 KSH. Prawo wystąpienia o pozbycie się akcjonariuszy mniejszościowych ze spółki mogą posiąść akcjonariusze, gdy spełnione są następujące warunki:

l) uchwałę podejmie walne zgromadzenie,

2) uchwała jest podjęta większością 9/10 głosów oddanych,

3) uchwała może dotyczyć akcjonariuszy reprezentujących mniej niż 5% kapitału zakładowego,

4) akcje są przejmowane przez nie więcej niż pięciu akcjonariuszy, którzy posiadają nie mniej niż 90% kapitału zakładowego,

5) każda akcja ma jeden głos bez względu na przywileje i ograniczenia głosowe,

6) uchwała jest podjęta w drodze głosowania jawnego i imiennego,

7) uchwała musi być ogłoszona,

STRONA 401

8) uchwała powinna określać akcje podlegające wykupowi i akcjonariuszy, którzy zobowiązują się wykupić akcje i dookreślić, które akcje przysługują któremu akcjonariuszowi; powinna więc zawierać plan podziału (wykupu) akcji (A. Kidyba, Kodeks, s. 664).

Statut może "podwyższyć" progi podjęcia uchwały, w szczególności gdy chodzi o odpowiednią większość potrzebną do podjęcia uchwały. Jak wynika z powyższego, warunki, jakie muszą być spełnione, są niezwykle rygorystyczne. Potwierdzają one obowiązującą generalnie zasadę prymatu kapitału nad osobą. Kolejną cechą konstrukcji pozbycia się wspólnika jest to, że w ogóle nie ma potrzeby uzasadnienia uchwały, gdyż istotne są tu tylko relacje kapitałowe. Dlatego też wątpliwe będzie z tego punktu widzenia zastosowanie art. 422 KSH i powołanie się na działanie w celu pokrzywdzenia wspólnika. Niewątpliwie jednak naruszenie zasad postępowania przy podjętej uchwale może być podstawą zastosowania art. 425 KSH z powołaniem się na nieważność uchwały z mocy prawa. Zarząd wydaje nabyte akcje dopiero po uiszczeniu całej kwoty wykupu. Do ustalenia skuteczności przyjętej uchwały mają zastosowanie odpowiednio art. 416 § 4-5, a do ustalenia ceny- art. 417 § 1-3 KSH. Przymusowy wykup nie dotyczy spółek publicznych. Dlatego też częściowe tylko zastosowanie mieć będzie art. 417 § l KSH.

Konstrukcja "wypchnięcia" akcjonariusza nie ma zastosowania do akcji Skarbu Państwa i nabytych nieodpłatnie przez pracowników, rolników i rybaków -por. Nb. 407.

VI. Organy spółki

l. Zarząd

Nb 423

Zarząd jest jednym z obligatoryjnych organów spółki, obok rady nadzorczej i walnego zgromadzenia.

W spółce akcyjnej zarząd korzysta z tzw. domniemania kompetencji, polegającego na tym, że wszystko, co nie zostało zastrzeżone do kompetencji rady nadzorczej i walnego zgromadzenia, należy do kompetencji zarządu. Podstawowy układ kompetencyjny jest stały i nie powinno dochodzić do przejmowania kompetencji między organami. Potwierdza to w szczególności norma art. 382 § 2 KSH, zgodnie z którą rada nadzorcza nie ma prawa wydawania zarządowi wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki.

Tylko wyjątkowo rada nadzorcza oraz walne zgromadzenie mogą przejmować niektóre kompetencje z zakresu prowadzenia spraw, w szcze-

STRONA 402

-gólności wpływać na takie decyzje poprzez wyrażanie zgody. Kompetencje z zakresu reprezentacji nie mogą być natomiast przenoszone na inne organy. Ograniczenie kompetencji zarządu do reprezentowania spółki może wynikać tylko z ustawy (np. art. 379,426 KSH). Z kolei zarząd nie ma prawa przejmowania kompetencji nadzorczych innych organów i zastrzeżonych do kompetencji walnego zgromadzenia czy kompetencji wspólników. Do zasad działania organów spółki akcyjnej ma zastosowanie teoria organów (por. Nb. 96). Każda spółka akcyjna musi mieć zarząd. W przeciwnym przypadku działają przedstawiciele ustawowi (kurator, likwidator, syndyk masy upadłościowej).

Nb 424

Artykuł 368 KSH odnoszący się do zarządu w spółce akcyjnej ma podobną treść do art. 201 KSH, dotyczącego spółki z o.o. Zgodnie z tym przepisem, zarząd może składać się z jednego lub większej liczby członków. Członkami zarządu mogą być zarówno wspólnicy, jak i osoby powołane spoza ich grona. Zarówno o liczebności, jak i o składzie zarządu decyduje statut spółki akcyjnej. Zasadą jest, że zarząd jest powoływany i odwoływany przez radę nadzorczą, jeśli statut spółki nie stanowi inaczej. W statucie można przyjąć inny tryb ustanawiania zarządu, polegający na tym, że:

l) zarząd powołuje inny organ niż rada nadzorcza, np. walne zgromadzenie;

2) zarząd jest powoływany nie przez organy spółki, ale przez poszczególnych ich członków;

3) zarząd jest powoływany w trybie mieszanym: wyboru przez wspólników (część) i powołania przez inny organ spółki lub osoby wspólników (pozostali);

4) zarząd jest powoływany przez wskazanie, wybór, powołanie przez organy i osoby, które usytuowane są poza spółką.

Do zarządu mogą być powołane tylko osoby fizyczne (art. 18 § l KSH). Wiąże się to z faktem, iż uprawnienia zarządu są uprawnieniami osobistymi, odpowiedzialność za dokonanie czynności w związku z powstaniem szkody lub za zobowiązania jest również odpowiedzialnością osobistą. W konsekwencji należy przyjąć, że nie można ustanawiać zastępców członków zarządu, którzy mogliby uczestniczyć w podejmowaniu uchwał przez zarząd, a także że osoba prawna nie może być organem (inaczej E. Pionka, Osoba prawna jako członek zarządu spółki kapitałowej, PiP 1991, Nr 5, s. 61 i nast.; por. jednak przepisy NFIU.

Z przepisów wynikają ograniczenia dotyczące bycia członkiem zarządu. Ograniczenia te wynikają z samego Kodeksu spółek handlowych (np. art. 387 odnoszący się do zakazu łączenia funkcji członka zarządu

STRONA 403

z członkostwem w radzie nadzorczej) oraz wielu innych przepisów. Do najważniejszych należą: ustawa o ograniczeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, ustawa o samorządzie gminnym, ustawa o samorządzie województwa, ustawa o samorządzie powiatowym czy ustawa o przedsiębiorstwach państwowych.

Nb 425

Powołanie do zarządu należy odróżnić od nawiązania z członkiem zarządu stosunków umownych. Podstawą pełnienia funkcji członka zarządu jest prawidłowe powołanie go do zarządu, w następstwie czego powstaje stosunek organizacyjny tworzący więzi prawne między członkami zarządu a spółką. Stosunek organizacyjny, jaki wytworzony jest z członkami zarządu, jest wystarczającą podstawą pełnienia funkcji. Często jednak jako następstwo powołania do zarządu z członkami zarządu zawierane są umowy o pracę, zlecenia, kontrakty menedżerskie. Zawieranie tych umów ma znaczenie wtórne wobec stosunku organizacyjnego łączącego członka zarządu ze spółką. Potwierdza to art. 370 KSH, zgodnie z którym członkowie zarządu mogą być w każdej chwili odwołani, co nie uwłacza ich roszczeniom z umowy o pracę (W Muszalski, Charakter prawny pracy członka zarządu spółki handlowej, PiP 1992, Nr 109, s. 62 i nast.).

Wynagrodzenie dla członków zarządu ustala rada nadzorcza na podstawie umowy o pracę lub innej umowy, chyba że statut stanowi inaczej. Walne zgromadzenie może upoważnić radę nadzorczą do ustalenia, że wynagrodzenie członków zarządu obejmuje również prawo do określonego udziału w zysku rocznym spółki, który jest przeznaczony do podziału między akcjonariuszy (art. 378 KSH).

Członek zarządu może być powołany najwyżej na okres S-letni. Powołanie może nastąpić nie wcześniej niż na rok przed upływem bieżącej kadencji członka zarządu. Jeżeli statut tak stanowi, możliwe będzie ustanowienie częściowego odnawiania zarządu w ten sposób, że pewna liczba członków zarządu kolejno ustępuje albo w drodze losowania lub starszeństwa wyboru, albo w inny sposób.

Mandaty członków zarządu wygasają najpóźniej z dniem odbycia walnego zgromadzenia zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za ostatni rok obrotowy pełnienia funkcji. Zasadą jest obecnie powoływanie członków zarządu na okres indywidualnych kadencji. Reguła kadencji wspólnej musi wynikać ze statutu spółki.

Nb 426

Zgromadzenie wspólników powinno udzielić absolutorium również byłym członkom zarządu. Zarówno nabycie członkostwa w zarządzie, jak i jego ustanie wpisywane jest do rejestru. Wpis ma jednak znaczenie de-

STRONA 404

-klaratoryjne. Członkiem zarządu jest się od następnego dnia od chwili powołania albo od dnia wskazanego w uchwale (podobnie odwołanie).

Kodeks spółek handlowych przewiduje, że odwołany członek zarządu jest uprawniony i zobowiązany złożyć wyjaśnienia w toku przygotowania sprawozdania zarządu i sprawozdania finansowego, obejmujące okres pełnienia przez niego funkcji członka zarządu, oraz do udziału w walnym zgromadzeniu zatwierdzającym sprawozdanie zarządu (art. 370 § 3 KSH).

Nb 427

Do podstawowych kompetencji zarządu należy prowadzenie spraw spółki i jej reprezentacja. Kodeks spółek handlowych przewiduje, że jeżeli zarząd składa się z 2 lub więcej osób, wszyscy jego członkowie są obowiązani i uprawnieni do wspólnego prowadzenia spraw spółki, chyba że statut stanowi inaczej. Uchwały zarządu zapadają bezwzględną większością głosów (chyba że statut stanowi inaczej). Statut może przewidywać, że w przypadku większości głosów decyduje głos prezesa zarządu. Może on mieć również szczególne uprawnienia w zakresie kierowania pracami zarządu. Prace zarządu powinny być oparte na regulaminie uchwalonym (lub zatwierdzonym) przez radę nadzorczą lub walne zgromadzenie, a jeżeli statut nie przyznaje takiego uprawnienia, zarząd może sam uchwalić swój regulamin. Ponadto przyjmuje się (art. 376 KSH), że uchwały zarządu muszą być protokołowane. Protokoły powinny stwierdzać porządek obrad, imiona i nazwiska obecnych członków zarządu, liczbę oddanych głosów "na" poszczególne uchwały oraz zdania odrębne. Protokoły powinny być podpisane przez wszystkich obecnych członków zarządu.

W Kodeksie spółek handlowych przyjęto -podobnie jak w spółce z o.o. -regulację zasad reprezentowania spółki akcyjnej przez zarząd. Zarząd reprezentuje spółkę w sądzie i poza sądem. Prawo członka zarządu do reprezentowania spółki rozciąga się na wszystkie czynności sądowe i pozasądowe. Dotyczy to również:

l) zbycia i wydzierżawienia przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części oraz ustanowienia na nich ograniczonego prawa rzeczowego,

2) zbycia nieruchomości lub udziału w nieruchomości,

3) emisji obligacji zamiennych lub z prawem pierwszeństwa.

W tych trzech przypadkach konieczna jest jednak zgoda wyrażona w formie uchwały walnego zgromadzenia. Skutki naruszenia wymogu zgody określa art. 17 § l i 2 KSH. Prawa do reprezentacji nie można ograniczyć wobec osób trzecich.

STRONA 405

Nb 428

Zasady dokonywania czynności prawnych określa art. 373 KSH. Należy przyjąć, że jeżeli zarząd jest jednoosobowy i statut spółki nie przewiduje np. reprezentacji łącznej, to spółka reprezentowana jest przez jedną osobę. Jeżeli natomiast zarząd jest wieloosobowy, sposób reprezentacji reguluje statut. Jeżeli statut nie zawiera żadnych postanowień co do zasad reprezentacji, do składania oświadczeń woli i podpisywania w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu lub jednego członka zarządu łącznie z prokurentem. Przepisy o zasadach reprezentacji nie wyłączają ustanowienia prokury jednoosobowej i łącznej, i nie ograniczają praw prokurentów wypływających z przepisów o prokurze. Oznacza to, że niezależnie od reguł reprezentacji przez zarząd, reprezentacja przez prokurentów odbywa się zgodnie z przyjętą prokurą jednoosobową lub łączną (por. Z. Kuniewicz, Członek, s. 30).

Nb 429

Reprezentacja bierna polegająca na przyjmowaniu oświadczeń woli jest jednoosobowa, a więc wystarczy doręczenie pisma jednemu członkowi zarządu lub prokurentowi. Pisma i zamówienia handlowe skierowane do oznaczonej osoby powinny zawierać (art. 374 KSH):

l) firmę spółki, jej siedzibę i adres,

2) oznaczenie sądu rejestrowego i numeru, pod którym spółka jest zarejestrowana.

Obowiązek, odnoszący się do składania oświadczeń woli skierowanych do osób pozostających ze spółką w stałych stosunkach gospodarczych, nie dotyczy takich stosunków (art. 374 § 2 KSH).

Nb 430

Zagadnienia związane ze sprzecznością interesów spółki z osobistymi interesami członka zarządu (i innych osób) -art. 377 KSH, umów zawieranych pomiędzy spółką a członkami zarządu, sporami między nimi (art. 379 KSH) i zakazem działalności konkurencyjnej (art. 380 KSH) uregulowane zostały analogicznie do spółki z o.o. W tym ostatnim przypadku zachodzi tylko ta różnica, że zakazem konkurencji objęci są także członkowie rady nadzorczej oddelegowani do stałego indywidualnego nadzoru nad spółką.

Nb 431

Członkowie zarządu za swoją działalność ponoszą odpowiedzialność cywilną i karną. Zasady odpowiedzialności zostały omówione w pkt. VII Nb. 443.

2. Rada nadzorcza

Nb 432

Nadzór w spółce akcyjnej uregulowany został inaczej niż w spółce z o.o. Przede wszystkim w spółce akcyjnej wspólnicy nie mają prawa in-

STRONA 406

-dywidualnej kontroli spraw spółki, a kontrola ta przekazana jest organom spółki. W ten sposób nadzór i kontrola realizowane są w sposób pośredni, a nie bezpośredni (J. Jacyszyn, Rady nadzorcze spółek, KPP 1994, Nr 3, s. 400; J. Szwaja, w: Kodeks, t. II, s. 557 i nast.). Wspólnicy mają jednak prawo do informacji (art. 428-429 KSH).

Nb 433

Rada nadzorcza musi się składać z minimum trzech członków, którzy są powoływani i odwoływani przez walne zgromadzenie (art. 385 § l KSH). Jest to ustawowe minimum. Jednakże statut może postanowić o zupełnie innym sposobie powoływania członków rady nadzorczej. Może to być wybór, wskazanie, powołanie zarówno przez wspólników, pracowników spółki, jak i osoby trzecie. Rady nadzorczej nie może jednak powołać zarząd, jako że jest to organ poddany kontroli rady. Na wniosek akcjonariuszy, reprezentujących przynajmniej 20% kapitału zakładowego, wybór rady nadzorczej powinien być dokonany przez najbliższe walne zgromadzenie w drodze głosowania oddzielnymi grupami, nawet gdy statut przewiduje inny sposób powołania rady. Nie dotyczy to sytuacji, gdy w skład rady wchodzi choćby jedna osoba wyznaczona przez organy określone w odrębnej ustawie. Z chwilą dokonania wyboru co najmniej jednego członka rady nadzorczej w drodze głosowania grupami wygasają przedterminowe mandaty wszystkich dotychczasowych członków rady, z wyjątkiem osób, które są powoływane przez podmiot określony w odrębnej ustawie (np. przez pracowników jednoosobowej spółki Skarbu Państwa powstałej w wyniku komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego).

Kadencja członka rady nadzorczej nie może być dłuższa niż 5 lat. Do członka rady nadzorczej mają zastosowanie te same zasady, które przyjęto w odniesieniu do zarządu (Nb. 425).

Nb 434

Obowiązuje zakaz łączenia funkcji członka rady nadzorczej z innymi funkcjami i stanowiskami. Zgodnie z art. 387 KSH, członkami tego organu nie mogą być: członkowie zarządu, prokurent, likwidator, kierownik oddziału lub zakładu, zatrudniony w spółce główny księgowy, radca prawny lub adwokat, a także osoby podlegające bezpośrednio członkowi zarządu lub likwidatorowi. Zakaz ten stosuje się również do członków zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej i likwidatorów spółki lub spółdzielni zależnej.

Nb 435

Rada nadzorcza pełni stały nadzór nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności.

STRONA 407

Do szczególnych obowiązków rady nadzorczej należy:

1) ocena sprawozdania zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy w zakresie ich zgodności zarówno z księgarni i dokumentarni, jak i stanem faktycznym (art. 382 § 3 KSH);

2) ocena wniosków zarządu dotycząca podziału zysku albo pokrycia straty (art. 382 § 3 KSH);

3) składanie walnemu zgromadzeniu dorocznego pisemnego sprawozdania z wyników oceny dokumentów, o których mowa w pkt. l i 2 (art. 382 § 3 KSH);

4) zawieszanie -z ważnych powodów -w czynnościach poszczególnych lub wszystkich członków zarządu oraz delegowanie członków rady do czasowego wykonywania czynności członków zarządu, nie mogących sprawować swoich funkcji (art. 383 KSH);

5) zwoływanie walnego zgromadzenia w trybie w art. 399 § 2 KH;

6) reprezentowanie spółki w umowach między członkiem zarządu a spółką oraz w sporach między nimi (art. 379 KSH).

Rada nadzorcza w celu wykonania swoich czynności może badać wszystkie dokumenty spółki, żądać od zarządu i pracowników spółki sprawozdań i wyjaśnień, dokonać rewizji stanu majątku. Rada nadzorcza wykonuje swoje czynności zbiorowo, ale może delegować swoich członków do indywidualnego wykonywania poszczególnych czynności nadzorczych. Jeżeli rada została wybrana przez głosowanie grupami, każda grupa wybranych ma prawo delegować jednego członka do stałego indywidualnego wykonywania czynności nadzorczych (K. Kruczalak, Wybór, s. 2 i nast.). Członkowie ci mogą uczestniczyć w posiedzeniach zarządu z głosem doradczym. Członkowie rady nadzorczej, oddelegowani do stałego indywidualnego nadzoru, otrzymują osobne wynagrodzenia ustalane przez walne zgromadzenie. Walne zgromadzenie może powierzyć to uprawnienie radzie nadzorczej (art. 390 § 3 KSH). Do członków takich stosuje się zakaz konkurencji.

Uchwały zarówno rady nadzorczej, jak i komisji rewizyjnej mogą być powzięte, jeżeli wszyscy członkowie zostali zaproszeni i jeżeli na posiedzeniu jest obecna co najmniej połowa jej członków. Uchwały zapadają bezwzględną większością głosów, chyba że statut stanowi inaczej. Możliwe jest przyjęcie w statucie, że w przypadku równości głosów decyduje głos przewodniczącego. Z posiedzeń rady i komisji spisuje się protokół.

Statut może przewidywać, że członkowie rady nadzorczej mogą brać udział w podejmowaniu uchwał rady, oddając swój głos na piśmie za pośrednictwem innego członka rady nadzorczej (art. 388 § 2 KSH). Odda-

STRONA 408

-nie głosu na piśmie nie może dotyczyć spraw wprowadzonych do porządku obrad na posiedzeniu rady nadzorczej. Uchwały rady nadzorczej mogą być również podejmowane za pośrednictwem środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość (za pomocą wizjofonu, telefonu, przekazu głosu, za pośrednictwem fal radiowych) itp. (A. Kidyba, Kodeks, s. 346). Podejmowanie uchwał przez radę nadzorczą w formie pisemnej lub z wykorzystaniem środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość jest dopuszczalne, jeżeli statut tak stanowi. Podejmowanie uchwał w trybie określonym w zdaniach poprzednich nie dotyczy wyborów przewodniczącego i wiceprzewodniczącego rady nadzorczej, powołania członka zarządu oraz odwołania i zawieszania w czynnościach tych osób.

Uchwały rady nadzorczej i komisji rewizyjnej nie podlegają uchyleniu w drodze powództwa, inaczej niż to ma miejsce w przypadku uchwał walnego zgromadzenia.

Nb 436

Nie można zapominać, że członkowie rady nadzorczej i komisji rewizyjnej mogą ponosić odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną spółce przez działalność sprzeczną z prawem lub postanowieniami statutu. Powinni przy wykonywaniu obowiązków dokładać staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności i odpowiadają wobec spółki za szkodę spowodowaną brakiem takiej staranności (art. 483 § 2 KSH) Przepis art. 485 KSH jest odpowiednikiem art. 293 KSH odnoszącym się do spółki z o.o.

Nb 437

Z reguły szczegółowe zasady organizacyjne związane z funkcjonowaniem rady i komisji przyjmowane są w regulaminach.

3. Walne zgromadzenie

Nb 438

Wspólnicy w spółce akcyjnej podejmują uchwały tylko na walnych zgromadzeniach. Różni to spółkę akcyjną od spółki z o.o., w której uchwały mogą być podejmowane również poza posiedzeniami zgromadzeń wspólników (art. 227 KSH).

Tradycyjnie rozróżnia się zwyczajne i nadzwyczajne walne zgromadzenia. Te pierwsze muszą się odbyć raz w roku w ciągu 6 miesięcy po zakończeniu roku obrotowego. Określenie zwyczajne zgromadzenie ma oznaczać, że odbywa się ono w określonym czasie i jego przedmiotem muszą być co najmniej:

l) rozpatrzenie i zatwierdzenie sprawozdania zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy;

2) powzięcie uchwały o podziale zysku lub pokryciu straty;

STRONA 409

3) udzielenie członkom organów spółki absolutorium z wykonania przez nich obowiązków.

Poza zwyczajnym walnym zgromadzeniem, bez ograniczeń mogą odbywać się posiedzenia nadzwyczajnych zgromadzeń. Posiedzenia tego organu nie muszą wiązać się -choć mogą -z nadzwyczajnością zdarzeń w spółce. Chodzi tu o te sytuacje, w których nie odbywa się zwyczajne zgromadzenie i które mają za przedmiot inne sprawy niż te, które muszą zostać załatwione na zwyczajnym zgromadzeniu. Zwołuje się je w szczególności w takich przypadkach, które są oznaczone w statucie, a także, gdy organy spółki i osoby uprawnione do zwoływania walnych zgromadzeń uznają to za wskazane (art. 398 KSH). Zarówno zgromadzenia zwyczajne, jak i nadzwyczajne, odbywają się w miejscu siedziby spółki, jeżeli statut nie wskazuje innego miejsca w granicach RP.

Do kompetencji zwyczajnego walnego zgromadzenia należą, poza sprawami określonymi w statucie:

1) rozpatrzenie i zatwierdzenie sprawozdania zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy oraz udzielenie absolutorium członkom organów spółki z wykonania przez nich obowiązków,

2) postanowienia, dotyczące roszczeń o naprawie szkody wyrządzonej przy zawiązaniu spółki lub sprawowaniu zarządu albo nadzoru,

3) zbycie i wydzierżawienie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części oraz ustanowienie na nich prawa rzeczowego,

4) nabycie i zbycie nieruchomości lub udziału w nieruchomości, chyba że statut spółki stanowi inaczej,

5) emisja obligacji zamiennych lub z prawem pierwszeństwa,

6) nabycie własnych akcji w przypadku określonym w art. 362 § l pkt 2,

7) nabycie dla spółki jakiegokolwiek mienia za cenę przewyższającą 1/10 wpłaconego kapitału zakładowego od założyciela lub akcjonariusza albo dla spółki lub spółdzielni zależnej od założyciela lub akcjonariusza, zawarte przed upływem dwóch lat od dnia zarejestrowania spółki (art. 394 § 1 KSH).

Poza tymi kompetencjami Kodeks spółek handlowych przewiduje szczególne kompetencje walnego zgromadzenia określone m.in. w art. 330 § l, art. 336 § l, art. 347 § l i 2, art 359 § 6, art. 363 § 1, art. 368 § 4, art. 369 § 4, art. 385, 392-395, 397, 415-416, 418, 430, 433, 442, 447 § 2, art. 448, 455, 459 pkt 2, art. 460 KSH.

Nb 439

Zasadą jest, że walne zgromadzenie zwołuje zarząd (M. Trela, Reguły rządzące zwoływaniem walnych

zgromadzeń w spółce akcyjnej, Pr. Spół. 1999, Nr 11, s. 2 i nast.). Ponadto zgromadzenie może zwołać rada

STRONA 410

nadzorcza i komisja rewizyjna, jeżeli zarząd nie zwoła walnego zgromadzenia w przewidzianym czasie, a nadzwyczajnego zgromadzenia, ilekroć zwołanie go uznają za wskazane, a zarząd nie zwoła go w ciągu 2 tygodni od zgłoszenia odpowiedniego żądania przez radę nadzorczą lub komisję rewizyjną. Zwołać walne zgromadzenie mogą również inne osoby, gdy tak stanowi statut (art. 399 § 3 KSH). Od prawa zwołania zgromadzenia należy odróżnić prawo żądania zwołania zgromadzenia. Prawo to przysługuje akcjonariuszowi lub akcjonariuszom reprezentującym przynajmniej 10% kapitału akcyjnego, chyba że statut przyznaje takie uprawnienia mniejszej liczbie wspólników. Mogą oni również domagać się postawienia poszczególnych spraw na zgromadzeniu. Żądanie powinno być skierowane do zarządu. Jednakże nawet, jeżeli zarząd nie zwoła walnego zgromadzenia, akcjonariusze nie mają prawa zwołania zgromadzenia. Jeżeli w ciągu 2 tygodni od dnia przedstawienia żądania zarządowi, nadzwyczajne zgromadzenie nie zostanie zwołane, mogą oni zwrócić się do sądu, a sąd rejestrowy może po wezwaniu zarządu do złożenia oświadczenia upoważnić do zwołania zgromadzenia występujących z tym żądaniem. Sąd wyznacza też przewodniczącego tego zgromadzenia.

Walne zgromadzenie jest zwoływane przez ogłoszenie w Monitorze Sądowym i Gospodarczym oraz piśmie dodatkowo wskazanym w spółce na przynajmniej 3 tygodnie przed terminem zgromadzenia. Jeżeli wszystkie akcje wyemitowane przez spółkę są imienne, walne zgromadzenie można zwołać za pomocą listów poleconych lub pocztą kurierską, za pisemnym potwierdzeniem odbioru, wysłanymi na co najmniej 2 tygodnie przed terminem walnego zgromadzenia (art. 402 § 3 KSH).

Zarówno w ogłoszeniu, jak i listach wysłanych do akcjonariuszy należy oznaczyć dzień, godzinę, miejsce odbycia walnego zgromadzenia i szczegóły porządku obrad. Jeżeli ma być dokonana zmiana statutu, należy

powołać dotychczas obowiązujące artykuły i podać treść proponowanych zmian (art. 402 § 2 KSH).

Nb 440

Zasadą jest, podobnie jak w spółce z o.o., że w przedmiotach nie objętych porządkiem obrad nie można powziąć uchwały. Jest to jednak możliwe, jeżeli cały kapitał jest reprezentowany na walnym zgromadzeniu i nikt z obecnych nie sprzeciwił się podjęciu uchwały. Nie dotyczy to wniosków o charakterze porządkowym oraz wniosków o zwołanie nadzwyczajnego zgromadzenia, choćby nie były one umieszczone w po

rządku obrad (art. 404 § 2 KSH). Podobnie można podjąć uchwały bez formalnego zwołania zgromadzenia, jeżeli jest reprezentowany cały kapitał akcyjny, a nikt z obecnych nie wniesie sprzeciwu co do odbycia walnego zgromadzenia ani co do postawienia poszczególnych spraw

STRONA 411

w porządku obrad (art. 405 KSH). Jednakże powzięte w ten sposób uchwały powinny być w ciągu miesiąca ogłoszone w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Nie dotyczy to tych uchwał, które są wpisywane do rejestru.

Nb 441

Prawo udziału w walnym zgromadzeniu mają właściciele akcji imienych i świadectw tymczasowych oraz zastawnicy i użytkownicy, mający przyznane prawo głosu, jeżeli są wpisani do księgi akcyjnej przynajmniej na tydzień przed terminem zgromadzenia. Ponadto mają prawo udziału w walnym zgromadzeniu właściciele akcji na okaziciela, którzy w tym terminie złożą akcje w spółce i nie odbiorą ich do zakończenia obrad.

Informacja o tym, kto jest uprawniony do udziału w walnym zgromadzeniu jest potrzebna po to, aby sporządzić listę akcjonariuszy uprawnionych do uczestniczenia w walnym zgromadzeniu. Lista ta powinna być wyłożona w lokalu zarządu przez 3 dni powszednie przed odbyciem zgromadzenia. Akcjonariusze mogą przeglądać listę w lokalu spółki oraz żądać jej odpisu za zwrotem kosztów sporządzenia (art. 407 § l KSH). Zasadą jest, że jeżeli ze statutu, przepisów Kodeksu spółek handlowych nie wynikają zasady odmienne (takie wynikają np. z art. 415 § 4, art. 418 KSH), walne zgromadzenie jest ważne bez względu na kworum.

Nb 442

Zasady obradowania zostały uregulowane bardziej szczegółowo, niż ma to miejsce w spółce z o.o. (l. Szwaja, w: Kodeks, t. II, S. 679). Mianowicie, jeżeli przepisy statutu nie stanowią inaczej, walne zgromadzenie otwiera prezes rady nadzorczej albo jego zastępcy. Spośród osób uprawnionych do uczestnictwa w zgromadzeniu wybiera się przewodniczącego.

Akcja daje prawo do jednego głosu. Do większej liczby głosów daje prawo, jeżeli jest uprzywilejowana co do głosu. Zasadniczo obrady zgromadzenia przebiegają podobnie, jak zgromadzenia wspólników w spółce z o.o. (art. 412-413 -głosowanie przez pełnomocnika, art. 413 -zasady głosowania, art. 414 -bezwzględna większość głosów). W przypadku walnego zgromadzenia przewiduje się podwyższony próg przy większości kwalifikowanej -3/4 głosów. Odnosi się to do uchwał o zmianie statutu, emisji obligacji zamiennych i z prawem pierwszeństwa objęcia akcji zbycia przedsiębiorstwa albo jego zorganizowanej części, umorzenia akcji, obniżenia kapitału zakładowego, rozwiązania spółki. Statut może ustanowić surowsze warunki. W przypadku zmian statutu co do uchwał zwiększających świadczenia lub uszczuplających prawa akcjonariuszy przyznane osobiście, konieczna jest zgoda wszystkich akcjonariuszy, których dotyczy. Charaktery-

STRONA 412

-styczne zasady podejmowania uchwał na zgromadzeniu akcjonariuszy wprowadza art. 420 KSH.

Kodeks spółek handlowych wprowadza zasady uchylania uchwal i stwierdzania ich nieważności. Reguły te są podobne do tych, które zostały omówione w przypadku spółki z o.o. Nb. 359.

W spółce akcyjnej przyjęte są jednak pewne szczególne rozwiązania. Jest nim m.in. art. 423 § 2 KH. W przypadku wniesienia oczywiście bezzasadnego powództwa o uchylenie uchwały walnego zgromadzenia, sąd, na wniosek pozwanej spółki, może zasądzić od powoda kwotę do dziesięciokrotnej wartości kosztów sądowych oraz wynagrodzenia jednego adwokata lub radcy prawnego. Nie wyłącza to możliwości dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych (art. 423 § 2 KSH). Innym szczególnym rozstrzygnięciem jest określenie terminu wnoszenia powództwa. Termin do wniesienia powództwa o uchylenie wynosi miesiąc od dnia otrzymania wiadomości o uchwale, nie później jednak niż6 miesięcy od dnia powzięcia uchwały (w spółce publicznej 3 miesiące) - art. 423 KSH.

Prawo do wniesienia powództwa o stwierdzenie nieważności wygasa z upływem sześciu miesięcy od dnia, w którym uprawniony powziął wiadomość o uchwale, nie później jednak niż z upływem dwóch lat od dnia powzięcia uchwały. W przypadku spółki publicznej termin ten wynosi 30 dni od dnia ogłoszenia, nie później niż w terminie roku od dnia powzięcia uchwały (art. 425 § 3 KSH).

VII. Odpowiedzialność cywilnoprawna w spółce akcyjnej

Nb 443

W spółce akcyjnej występują wyjątkowo przypadki odpowiedzialności osobistej akcjonariuszy. Do najważniejszych przypadków odpowiedzialności akcjonariusza zaliczyć można:

l) odpowiedzialność za zobowiązania zaciągnięte przez spółkę w organizacji (art. 13 KSH),

2) odpowiedzialność akcjonariusza za niedobór, gdy kwota uzyskana ze sprzedaży nie pokrywa kosztów i należności związanych z wydaniem nowych akcji (art. 331 § 5 KSH),

3) odpowiedzialność następcy akcjonariusza, w stosunku do którego akcjonariusz lub poprzednik prawny akcjonariusza opóźnił się z wniesieniem wkładu lub innych związanych z nim świadczeń, w przypadku pokrycia niedoboru (art. 332 KSH),

STRONA 413

4) odpowiedzialność akcjonariusza, który wbrew przepisom prawa albo postanowieniom statutu otrzymał świadczenia od spółki (art. 350 § l KSH),

5) odpowiedzialność akcjonariusza, który -biorąc udział w tworzeniu spółki -wbrew przepisom prawa, ze swojej winy wyrządził spółce szkodę; akcjonariusz taki obowiązany jest do jej naprawienia (art. 480 § l KSH),

6) odpowiedzialność akcjonariusza w związku z powstaniem spółki akcyjnej lub podwyższeniem jej kapitału zakładowego, jeżeli wspólnik ze swojej winy zapewnił sobie albo osobie trzeciej zapłatę nadmiernie wygórowaną ponad wartość zbywczą wkładów niepieniężnych albo nabywanego mienia lub też wynagrodzenie albo korzyści szczególne, niewspółmierne z oddanymi usługami, zobowiązany jest do naprawienia spółce wyrządzonej szkody (art. 481 KSH).

Podobnie jak w spółce z o.o. cechą charakterystyczną jest odpowiedzialność organów, a nie wspólników spółki (choć istnieją wyjątki od tej zasady). Członkowie ponoszą odpowiedzialność w następujących sytuacjach:

1) członkowie zarządu, którzy umyślnie lub przez niedbalstwo podali fałszywe dane w oświadczeniu o tym, że wkłady zostały wniesione do spółki (art. 320 § l pkt. 3 i 4 KSH) lub wkłady zostały wniesione na podwyższony kapitał zakładowy, odpowiadają wobec wierzycieli spółki solidarnie ze spółką przez 3 lata od dnia zarejestrowania spółki lub zarejestrowania podwyższenia kapitału zakładowego (art. 479 KSH). Zastosowanie też mają wszelkie uwagi dotyczące odpowiedzialności za fałsz, zawarte przy omawianiu odpowiedzialności w spółce z o.o. (Nb. 334);

2) członkowie zarządu, ale również pełnomocnicy walnego zgromadzenia spółki w organizacji, założyciele oraz inne osoby, które brały udział w tworzeniu spółki, wbrew przepisom prawa ze swojej winy wyrządzili spółce szkodę, zobowiązani są do jej naprawienia (art. 480 § l KSH). W szczególności odpowiedzialność ponosi ten, kto: zamieścił lub współdziałał w zamieszczeniu w statucie, sprawozdaniach, opiniach, ogłoszeniach i zapisach fałszywych danych lub dane te w inny sposób rozpowszechniał bądź też pominął lub współdziałał w pominięciu w tych dokumentach danych istotnych dla powstania spółki, w szczególności dotyczących wkładów niepieniężnych, nabycia mienia oraz przyznania akcjonariuszom lub innym osobom wynagrodzenia lub szczególnych korzyści, albo współdziałał

STRONA 414

w czynnościach prowadzących do zarejestrowania spółki na podstawie dokumentu zawierającego fałszywe dane;

3) członkowie zarządu (obok założycieli, wspólników), którzy w związku z powstaniem spółki akcyjnej lub podwyższeniem jej kapitału zakładowego z winy swojej zapewnili sobie albo osobie trzeciej zapłatę nadmiernie wygórowaną ponad wartość zbywczą wkładów niepieniężnych albo nabywanego mienia lub też wynagrodzenie albo korzyści szczególne, niewspółmierne z oddanymi usługami, obowiązani są do naprawienia szkody wyrządzonej spółce;

4) członek zarządu, rady nadzorczej oraz likwidator odpowiada wobec spółki za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami statutu spółki, chyba że

nie ponosi winy; członek zarządu, rady nadzorczej oraz likwidator powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności;

Zastosowanie tu mają wszelkie uwagi zaprezentowane przy omawianiu odpowiedzialności w spółce z o.o. (art. 293 KSH) (por. Nb. 334);

5) osoby współdziałające (przede wszystkim członkowie zarządu), które współdziałały w wydaniu przez spółkę bezpośrednio lub za pośrednictwem osób trzecich akcji, obligacji lub innych tytułów uczestnictwa w zyskach albo podziale majątku, obowiązani są do naprawienia wyrządzonej szkody, jeżeli zamieścili w ogłoszeniach lub zapisach fałszywe dane lub w inny sposób dane te rozpowszechniali albo, podając dane o stanie majątkowym spółki, zataili okoliczności, które powinny być ujawnione zgodnie z obowiązującymi przepisami;

Jeżeli szkodę, o której mowa w pkt. 2-5, wyrządziło kilka osób wspólnie, odpowiadają za szkodę solidarnie. Powództwo o odszkodowanie przeciwko członkom organów spółki oraz likwidatorom wytacza się według miejsca siedziby spółki. W przypadku spółki akcyjnej może mieć miejsce również powództwo wytoczone przez każdego akcjonariusza lub osobę, której służy inny tytuł uczestnictwa w zyskach lub podziale majątku -o naprawienie szkody wyrządzonej spółce, gdy osoby obowiązane do działania nie podejmują czynności (art. 486 KSH -actio pro socio). Zastosowanie mają tu uwagi zawarte przy omówieniu odpowiedzialności w spółce z o.o. (art. 296 KSH -por. Nb. 334).

Odpowiedzialność organów spółki, likwidatora przewidziana jest również w przepisach o połączeniu (art. 495 § 2, 512 KSH), podziale (art. 548 KSH) i przekształceniu spółek (art. 568 KSH).

STRONA 415

Członkowie zarządu ponoszą również odpowiedzialność subsydiarną za zaległości podatkowe -art. 116 ustawy z 29.8.1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. Nr 137, poz. 926 ze zm.)

VIII. Rozwiązanie i likwidacja spółki

Nb 444

W przypadku spółki akcyjnej przepisy wyraźnie odróżniają pojęcie rozwiązania spółki od jej likwidacji. Użyte pojęcie rozwiązania spółki z jednej strony używane jest jako określenie zdarzenia będącego przyczyną rozpoczęcia postępowania likwidacyjnego (art. 459 KSH), z drugiej zaś -jako zakończenie prawnego istnienia spółki (np. art. 461); zob. A. Szajkowski, w: Kodeks, t. II, s. 1024. Likwidacja jest zespołem czynności (postępowaniem), polegającym na zakończeniu interesów bieżących spółki, ściągnięciu wierzytelności, wypłaceniu zobowiązań i spieniężeniu majątku spółki (art. 468 § 1 KSH).

Kodeks spółek handlowych wskazuje na następujące przyczyny rozwiązania spółki (art. 459 KSH):

1) przewidziane w statucie spółki (np. upływ czasu, na jaki spółkę zawarto),

2) uchwała walnego zgromadzenia o rozwiązaniu spółki lub o przeniesieniu siedziby spółki za granicę (J. Jacyszyn, Przeniesienie, s. 11 i nast.),

3) ogłoszenie upadłości spółki, 4) inne przewidziane w przepisach prawa (np. wygaśnięcie koncesji) czy

zaistnienie nieważności spółki (art. 214 KSH).

Nb 445

Zasadą jest, że rozwiązanie spółki następuje po przeprowadzeniu likwidacji. Nie możemy przeprowadzić likwidacji, jeżeli przyczyną rozwiązania jest ogłoszenie upadłości, gdyż w takim przypadku spółka rozwiązuje się po zakończeniu postępowania upadłościowego. Jeżeli jednak postępowanie upadłościowe zakończone zostaje układem lub zostaje z innych przyczyn uchylone lub anulowane, spółka "powraca" do stanu normalnego funkcjonowania sprzed zgłoszenia wniosku o upadłość (art. 477 KSH).

Jeżeli zajdzie przyczyna rozwiązania spółki, konieczne jest przeprowadzenie jej likwidacji. Proces zapobieżenia likwidacji jest możliwy tylko wówczas, gdy podjęta zostanie uchwała walnego zgromadzenia powzięta większością wymaganą do zmiany statutu, w każdym razie co najmniej większością 3/4 głosów oddanych przy obecności akcjonariuszy reprezentujących przynajmniej połowę kapitału zakładowego (art. 460 § 1 KSH). Zasada ta nie obowiązuje, gdy rozwiązanie nastąpiło z mocy prawomocnego orzeczenia sądowego. Przepis ten ma charakter semi imperatywny i to w dwóch sfe-

STRONA 416

-rach: większości głosów i kworum. Statut spółki może "podwyższyć" wymienione progi (np. 5/6 głosów, obecność 3/4 reprezentowanego kapitału akcyjnego itp.), ale nie może ich złagodzić. Przy obliczaniu głosów bierze się pod uwagę akcje uprzywilejowane i użytkowe.

Nb 446

Cały okres likwidacji spółki jest czasem, gdy spółka funkcjonuje jako osoba prawna, ale cel jej działalności jest zmieniony. Wydaje się, że w okresie likwidacji można mówić o ograniczeniu w zdolności do czynności prawnych spółki -inaczej przyjmując, że nie zachodzą jakiekolwiek zmiany w osobowości prawnej (A. Szajkowski, w: Kodeks, t. II, s. 1043). Celem tym jest likwidacja spółki. Spółkę prowadzi się pod zmienioną firmą z dodatkiem "w likwidacji". Ponadto zmienia się zasada, że spółka działa przez organ zarządzająco-reprezentacyjny, gdyż ten zostaje zastąpiony przez przedstawiciela ustawowego, jakim jest likwidator. Likwidatorami są członkowie zarządu, jeżeli statut lub uchwała walnego zgromadzenia nie zawiera co do ustanowienia likwidatorów postanowień odmiennych (art. 463 § 1 KSH). Na wniosek akcjonariuszy reprezentujących co najmniej 10% kapitału akcyjnego sąd rejestrowy może uzupełnić liczbę likwidatorów, ustanawiając dodatkowo jednego lub dwóch likwidatorów. Jeżeli o likwidacji orzeka sąd, może on też ustanowić likwidatorów. Likwidatorzy mogą być odwołani. Tylko z ważnych powodów na wniosek zainteresowanych sąd rejestrowy może odwołać likwidatorów i mianować innych. Jednakże likwidatorów ustanowionych przez sąd tylko sąd może odwołać.

Do spółki w okresie likwidacji stosuje się przepisy o organach spółki (radzie nadzorczej, walnym zgromadzeniu). Jednakże przepisy odnoszące się do organów mogą być stosowane tylko, gdy nie jest to sprzeczne z celem likwidacji (art. 462 § 1 KSH). W stosunkach wewnętrznych likwidatorzy są obowiązani stosować się do uchwał walnego zgromadzenia. Przepisu tego nie stosuje się do likwidatorów ustanowionych przez sąd (art. 468 § 2 KSH).

Likwidatorzy mają obowiązek zgłoszenia do rejestru otwarcia likwidacji, imion i nazwisk likwidatorów, sposobu reprezentowania spółki przez likwidatorów i wszelkich w tym względzie zmian. Zgłoszenie zasad reprezentacji powinno być dokonane nawet, gdyby nie nastąpiła żadna zmiana w dotychczasowych regułach reprezentacji spółki. O otwarciu likwidacji likwidatorzy powinni dwukrotnie ogłosić w Monitorze Sądowym i Gospodarczym oraz w piśmie przeznaczonym do ogłoszeń spółki. W ogłoszeniach tych wzywa się wierzycieli do zgłoszenia ich wierzytelności w ciągu 6 miesięcy od daty ostatniego ogłoszenia. Ogłoszenia nie mogą być dokonywane w okresach dłuższych niż miesięczne i krótszych niż dwutygodniowe. Do kompetencji likwidatorów należy prowadzenie spraw spółki oraz

STRONA 417

jej reprezentacja, ale tylko w zakresie zgodnym z celem likwidacji. Likwidatorzy sporządzają bilans otwarcia likwidacji, który powinien być złożony zgromadzeniu do zatwierdzenia. Jeżeli postępowanie likwidacyjne trwa dłużej, likwidatorzy powinni, po upływie każdego roku, składać walnemu zgromadzeniu sprawozdania i bilans za rok ubiegły.

Tak jak to już zostało powiedziane, likwidatorzy powinni:

1) zakończyć interesy bieżące spółki,

2) ściągnąć wierzytelności,

3) wypełnić zobowiązania,

4) upłynnić majątek (nieruchomości mogą być zbywane w drodze publicznej licytacji bądź za zezwoleniem zgromadzenia z wolnej ręki i po cenie nie niższej niż uchwalona przez zgromadzenie -art. 468 § 1 KSH).

Nb 447

Rozpoczęcie nowych interesów może być dokonane tylko wówczas, gdy jest to potrzebne do ukończenia już toczących się spraw. W toku likwidacji nie można wypłacać akcjonariuszom dywidendy przed spłaceniem wszystkich zobowiązań. Jeżeli kapitału akcyjnego nie wypłacono całkowicie, a majątek spółki nie wystarcza na pokrycie jej zobowiązań, likwidatorzy powinni ściągnąć od każdego akcjonariusza wpłaty w takiej wysokości, w jakiej są potrzebne do pokrycia zobowiązań. Ściągnięcie wpłat następuje w kolejności od akcji zwykłych do akcji uprzywilejowanych co do podziału majątku. Jeżeli jednak majątek spółki nie wystarcza na zwrot sum wpłacanych na akcje uprzywilejowane do podziału majątku, a akcje zwykłe nie zostały w pełni pokryte wpłatami, należy ściągnąć dalsze wpłaty od akcjonariuszy posiadających akcje zwykłe. Likwidatorzy powinni złożyć do depozytu sądowego sumy potrzebne do zaspokojenia lub zabezpieczenia znanych spółce wierzycieli, którzy się nie zgłosili po ogłoszeniach lub których wierzytelności nie są jeszcze wymagalne lub sporne (art. 473 KSH). Podział majątku pozostałego po zaspokojeniu lub zabezpieczeniu wierzyciela pomiędzy akcjonariuszy nie może nastąpić przed upływem roku od daty ostatniego ogłoszenia o otwarciu likwidacji i wezwaniu wierzycieli. Majątek ten dzieli się między akcjonariuszy w stosunku do dokonanych przez nich wpłat na kapitał akcyjny. Jednakże, jeżeli akcje są uprzywilejowane co do pierwszeństwa przy podziale majątku, najpierw należy wypłacić wartość tych akcji w granicach sum wpłaconych na każdą z nich. Następnie w ten sam sposób wypłacana jest wartość akcji zwykłych. Nadwyżka majątku jest dzielona na ogólnych zasadach między wszystkie akcje bez względu na uprzywilejowanie. Zasady powyższe mogą być zawarte w statucie. Po zakończeniu likwidacji i po zatwierdzeniu przez walne zgromadzenie ostatecznych rachunków likwi-

STRONA 418

-datorzy mają obowiązek ogłosić sprawozdanie likwidacyjne i złożyć je sądowi rejestrowemu z jednoczesnym zgłoszeniem wniosku o wykreślenie spółki z rejestru sądowego. Z chwilą wykreślenia z rejestru spółka akcyjna traci osobowość prawną.

§ 10. Procesy transformacyjne w spółkach

Literatura: J. Jacyszyn, S. Krześ, E. Marszałkowska-Krześ, Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 200 I; A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Objaśnienia, Kraków 2001; Z. Opałka, Połączenie spółek akcyjnych w formie przejścia majątku jednej spółki przez drugą (wybrane zagadnienia), PS 2000, Nr 7-8; P. Pinor, Podział spółek kapitałowych w europejskim prawie spółek i polskim Kodeksie spółek handlowych, PS 2000, Nr 12; W Popiołek, J. Strzępka, A. Witosz, E. Zielińska, Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 2001.

I. Łączenie się spółek

1. Cele i istota łączenia spółek

Nb 448

Łączenie spółek jest procesem, który dotyczy już działających na rynku podmiotów. Z różnych powodów mogą one postanowić o połączeniu się z innym podmiotem, w szczególności przy konsolidacji działań jakiejś branży, przeciwdziałaniu dominacji na rynku innego podmiotu. Chodzić więc może o stworzenie nowej spółki lub wzmocnienie istniejącej przez przejęcie w celu wzmocnienia pozycji na rynku albo przeciwdziałanie osłabieniu pozycji. Przyczyną łączenia może być także przeciwdziałanie wrogiemu przejęciu spółek (A. Kidyba, Kodeks, s. 779). Z drugiej strony, łączenie może być zagrożeniem dla innych, przez zdobycie pozycji monopolistycznej na rynku. Ma temu przeciwdziałać ustawa z 15.12.2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319). Łączenie spółek, uregulowane jest w art. 491-537 KSH, które oparte są na III Dyrektywie Wspólnot Europejskich z 9.10.1978 r. (OJ Nr L 295).

Łączenie spółek może się odbyć w ten sposób, że ostateczną formą prawną po połączeniu będzie tylko spółka kapitałowa (z o.o. albo akcyjna). Spółki kapitałowe mogą łączyć się więc między sobą oraz ze spółkami osobowymi, jak również spółki osobowe mogą łączyć się między sobą w spółki kapitałowe. Spółki osobowe mogą więc być tylko przejęte, a nie mogą być spółkami przejmującymi. Połączeniu nie podlegają

STRONA 419

ponadto spółki w likwidacji, które rozpoczęły podział majątku oraz spółka w upadłości. Wskazane w art. 491 § 3 KSH wyłączenie dotyczy tylko fazy, gdy. spółka rozpoczęła podział majątku. między wspólników.

Możliwy jest więc podział w sytuacji, gdy zaspokojono lub zabezpieczono wierzycieli, upłynniono majątek. W tej ostatniej sytuacji podstawą łączenia jest majątek, który miałby pozostać dla wspólników. Wydanie postanowienia o ogłoszeniu upadłości należy liczyć od daty postanowienia sądu o ogłoszeniu upadłości. Istotą połączenia jest to, że wykreślenie spółek przejmowanych i łączących się odbywa się bez przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego. Możemy więc przyjąć, że jest to taka forma transformacji, w wyniku której powstaje nowy podmiot z dniem wpisania połączenia do rejestru (dzień połączenia), a skutkiem tego jest następnie wykreślenie z rejestru spółki przejmowanej albo spółek łączących się przez zawiązanie nowej. Jednakże wykreślenie z rejestru spółki przejmowanej nie może nastąpić przed dniem zarejestrowania podwyższenia kapitału zakładowego spółki przejmującej, gdy takie podwyższenie ma nastąpić i przed dniem wpisania połączenia do rejestru właściwego według siedziby spółki przejmowanej (art. 493 KSH). Por. A. Witasz, w; Kodeks, s. 1139.

Połączenie spółek może przybrać formę łączenia przez przejęcie (inkorporacja) albo łączenia przez zawiązanie nowej spółki (fuzja). Por. A. Kidyba, Kodeks, s. 781. W pierwszym przypadku dochodzi do przeniesienia całego majątku spółki (przejmowanej) na inną spółkę (przejmującą) za udziały lub akcje, które spółka przejmująca wydaje wspólnikom spółki przejmowanej. W drugim przypadku powstaje nowa spółka również kapitałowa, na którą przechodzi majątek wszystkich łączących się spółek za udziały lub akcje nowej spółki (5. Krześ, w: Kodeks, s. 588). Udziały lub akcje otrzymują wspólnicy spółek przejmowanych albo ulegających połączeniu. W wyniku połączenia może dojść do wystąpienia różnic wartości udziałów (akcji) w spółkach przejmowanych lub łączących się i w spółkach przejmujących lub nowo zawiązanych. W związku z powyższym w zależności od tego, w odniesieniu do której ze spółek Wystąpi dysproporcja, może wystąpić konieczność dopłaty w gotówce, odpowiednio albo spółce, albo wspólnikom. Celem dopłat jest wyrówna

nie różnicy między wartością udziałów (akcji) posiadanych przez wspólników a wartością przyznawanych udziałów (akcji) w spółce przejmującej lub nowo związanej. Wspólnicy mogą otrzymać dopłaty z majątku spółki przejmującej lub nowo tworzonej. W przypadku spółki przejmującej mogą one pochodzić z zysku lub kapitału zapasowego spółki. Nie mogą one przekroczyć łącznie wartości 10% wartości bilansowej

STRONA 420

udziałów (akcji) spółki przejmującej. W przypadku udziałów (akcji) spółki nowo zawiązanej brana jest pod uwagę wartość nominalna udziałów (akcji), gdyż na tym etapie trudno jeszcze mówić o wartości bilansowej. Jeżeli miałaby powstać dysproporcja polegająca na tym, że wartość udziałów (akcji) spółki przejmującej lub nowo tworzonej jest wyższa od wartości udziałów (akcji) wspólników spółki przejmowanej lub łączących się, dopłaty należą się spółce. Zob. A. Kidyba, Kodeks, s. 782; A. Witasz, w: Kodeks, s. 1135-1138.

2. Postępowanie przy łączeniu spółek kapitałowych

Nb 449

Procedura łączenia spółek kapitałowych różni się nieco od łączenia, podczas którego następuje połączenie spółki osobowej z kapitałową albo gdy łączą się dwie spółki osobowe.

Połączenie spółek kapitałowych odbywa się w kilku fazach:

l) czynności przygotowawcze,

2) podejmowanie uchwał,

3) rejestracja i ogłoszenia.

Fazom tym odpowiadają działania podejmowane w spółkach, odpowiednio przez organy menedżerskie (faza przygotowawcza), wspólników (faza własnościowa), sąd (rejestracja i ogłoszenie). Najbardziej rozbudowana jest faza czynności przygotowawczych. Możemy w niej wyróżnić:

l) uzgodnienie planu połączenia i załączników (art. 499, 501 KSH),

2) zgłoszenie do sądu i ogłoszenie planu połączenia (art. 500 KSH),

3) poddanie badaniu planu połączenia przez biegłego (art. 502-503 KSH),

4) zawiadomienie wspólników o zamiarze połączenia (art. 504 KSH), 5) przeglądanie dokumentów przez wspólników (art. 505 KSH).

Nb 450

Plan połączenia jest formą uzgodnień między łączącymi się spółkami i powinien być sporządzony w formie pisemnej (A. Kidyba, Kodeks, s. 794 i nast.; S. Krześ, Kodeks, s. 591). Brak takiej formy nie może być oceniany z punktu widzenia ważności czynności, a spowoduje bez skuteczność dokonanych ustaleń. Plan połączenia nie wywołuje skutków cywilnoprawnych, gdyż nie jest on czynnością prawną. Możemy zakwalifikować go do czynności faktycznych, będących aktami uzgodnień między łączącymi się spółkami, dotyczącymi treści samego planu, jak i dokumentów dodatkowych. Plan połączenia jest następnie podstawą kolejnych czynności w postępowaniu przygotowawczym i jego dotyczy późniejsza uchwała wspólników. Plan połączenia powinien zawierać co najmniej (A. Witasz, w: Kodeks, s. 115 i nast.):

STRONA 421

1) typ, firmę i siedzibę każdej z łączących się spółek, sposób łączenia, a w przypadku połączenia przez zawiązanie nowej spółki -również typ, firmę i siedzibę tej spółki,

2) stosunek wymiany udziałów lub akcji spółki przejmowanej bądź spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki na udziały lub akcje spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej i wysokość ewentualnych dopłat,

3) zasady dotyczące przyznania udziałów lub akcji w spółce przejmującej bądź w spółce nowo zawiązanej,

4) dzień, od którego udziały lub akcje, o których mowa w pkt. 3, uprawniają do uczestnictwa w zysku spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej,

5) prawa przyznane przez spółkę przejmującą bądź spółkę nowo zawiązaną wspólnikom oraz osobom szczególnie uprawnionym w spółce przejmowanej bądź w spółkach łączących się przez zawiązanie nowej spółki,

6) szczególne korzyści dla członków organów łączących się spółek, a także innych osób uczestniczących w połączeniu, jeżeli takie zostały przyznane.

Są to minimalne składniki treści planu połączenia. Ponadto do planu należy dołączyć (A. Kidyba, Kodeks, s. 793 i nast.):

1) projekt uchwał o połączeniu spółek,

2) projekt zmian umowy lub statutu spółki przejmującej bądź projekt umowy lub statutu spółki nowo zawiązanej,

3) ustalenie wartości majątku spółki przejmowanej bądź spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki, na określony dzień w miesiącu poprzedzającym złożenie wniosku o ogłoszenie planu połączenia,

4) oświadczenie zawierające informację o stanie księgowym spółki sporządzoną na cele połączenia na dzień, o którym mowa w pkt. 3, z wykorzystaniem tych samych metod i w takim samym układzie jak ostatni bilans roczny.

Plan połączenia zawiera dwie części. W pierwszej znajdują się dane, o których mowa w art. 499 KSH, natomiast druga część jest częścią opisową. W opisie tym powinny się znaleźć: pisemne sprawozdanie uzasadniające połączenie, jego podstawy prawne, uzasadnienie ekonomiczne, stosunek wymiany udziałów (akcji). Jeżeli zaistniały trudności z wyceną udziałów (akcji), należy w sprawozdaniu wskazać na te trudności. Sprawozdanie powinno uzasadniać sens połączenia spółek pod kątem faktycznym i prawnym.

STRONA 422

Nb 451

Po uzgodnieniu planu połączenia powinien być on zgłoszony do sądu z jednoczesnym wnioskiem o wyznaczenie biegłego (A. Kidyba, Kodeks, s. 795; A. Witasz, w: Kodeks, s. 1156). Oznacza to, że tylko potwierdzone na piśmie uzgodnienie planu połączenia jest podstawą dalszych czynności. Potwierdza to też wymóg pisemności uzgodnień. Dokumenty powinny być złożone w sądach rejestrowych siedziby spółek łączących się. Plan połączenia zgłasza się do sądu wraz z załącznikami. Plan ten powinien być ponadto ogłoszony. Ogłoszenie powinno nastąpić nie później niż 6 tygodni przed dniem powzięcia pierwszej uchwały o połączeniu. Chodzi w tym przypadku o sytuację, w której podejmowana jest pierwsza uchwała w którejś ze spółek łączących się (art. 506 KSH).

Kolejną czynnością składającą się na fazę przygotowawczą jest wyznaczenie biegłego przez sąd, na podstawie wniosku łączących się spółek (art. 500 § l KSH). W tym przypadku nie chodzi o biegłych rewidentów działających na podstawie ustawy z 13.10.1994 r. o biegłych rewidentach i ich samorządzie (tekst jedn. Dz.U. 2001 r. Nr 31, poz. 359). Nie ma jednak przeszkód, aby biegły był wyznaczony z listy biegłych rewidentów. Biegli wyznaczeni są przez sąd rejestrowy właściwy ze względu na siedzibę spółki przejmującej lub nowo tworzonej. Oceniają oni plan połączenia w zakresie poprawności i rzetelności (A. Kidyba, Kodeks, s. 798-799). Poprawność planu oznacza, że spełnione są wszelkie wymogi formalne i merytoryczne z punktu widzenia treści planu i jego załączników. Ocena w zakresie rzetelności odnosi się do zgodności z rzeczywistym przebiegiem operacji gospodarczych (art. 22 ust. l ustawy z 29.9.1994 r. o rachunkowości (Dz.U. Nr 121, poz. 591 ze zm.). Biegły otrzymuje wynagrodzenie za swoje czynności. Ma on obowiązek wydania szczegółowej opinii na piśmie w terminie wyznaczonym przez sąd, nie dłuższym niż 2 miesiące od dnia wyznaczenia. Celem prac biegłego jest pełne poinformowanie wspólników i sądu o prawidłowości czynności podjętych przez zarządy łączących się spółek. Biegli w swojej opinii powinni wskazać co najmniej: czy stosunek wymiany udziałów (akcji) został ustalony należycie, metodę lub metody użyte dla określenia proponowanego w planie połączenia stosunku wymiany udziałów (akcji) wraz z oceną zasadności ich zastosowania, wskazanie szczególnych trudności związanych z wyceną udziałów (akcji) łączących się spółek. Ostatnimi czynnościami przed podjęciem uchwały o połączeniu jest zawiadomienie (dwukrotne) przez zarządy łączących się spółek w odstępie nie krótszym niż 2 tygodnie w sposób przewidziany dla zwoływania zgromadzeń wspólników (walnych zgromadzeń) o zamiarze połączenia z inną spółką. Ostatnie zawiadomienie powinno nastąpić nie później niż na 6 tygo-

STRONA 423

-dni przed planowanym dniem powzięcia uchwały o połączeniu. W zawiadomieniu należy podać numer Monitora Sądowego i Gospodarczego, w którym dokonano ogłoszenia planu połączenia (nie ma takiej potrzeby, gdy zawiadomienie odbyło się w ogłoszeniu). W zawiadomieniu należy zawrzeć również informację o miejscu oraz terminie, w którym wspólnicy mogą zapoznać się z dokumentami związanymi z planem połączenia (wskazuje je art. 505 § l KSH). Termin do zapoznania się z dokumentami nie powinien być krótszy niż l miesiąc przed planowanym dniem powzięcia uchwały o połączeniu, tyle bowiem przepisy zarezerwowały na realizację prawa do informacji. Zawiadomienie wspólników otwiera im możliwość zapoznania się z całą koncepcją połączenia. Należy zwrócić uwagę, że do tej pory wspólnicy nie mieli możliwości wpływu na czynności związane z połączeniem, gdyż te realizowały zarządy łączących się spółek (A. Kidyba, Kodeks, s. 803). Powstaje więc niebezpieczeństwo, że wspólnicy nie zaakceptują podjętych działań. Dlatego też wskazane jest, aby uniknąć negatywnej uchwały wspólników, konsultowanie z nimi, informowanie ich o przebiegu prac na wcześniejszych etapach. Nie zawsze będzie to jednak możliwe. Zapoznanie się wspólników z dokumentami obejmuje: plan połączenia, sprawozdanie finansowe oraz sprawozdanie zarządów z działalności łączących się spółek za ostatnie 3 lata obrachunkowe wraz z opinią i raportem biegłego rewidenta, jeżeli były one sporządzane (jeżeli spółka prowadzi działalność krócej niż 3 lata, sprawozdanie powinno objąć cały okres działalności); przedstawienie wszystkich załączników do planu połączenia, sprawozdania zarządów łączących się spółek (część opisowa planu połączenia) oraz opinii biegłego. Wspólnicy mogą żądać udostępnienia im bezpłatnie w lokalu spółki odpisów dokumentów, o których mowa powyżej. Etap realizacji prawa do informacji wspólników łączących się spółek zamyka fazę przygotowawczą (A. Witasz, w: Kodeks, s. 1162). Następnie wspólnicy powinni podjąć uchwałę o połączeniu spółek. Jednocześnie bezpośrednio przed podjęciem uchwały o połączeniu spółek wspólnikom należy ustnie przedstawić istotne elementy treści planu połączenia, sprawozdania zarządów i opinii biegłego (art. 505 § 4 KSH). Może się zdarzyć, że wspólnik nie będzie mógł zrealizować swego prawa do informacji, ale będzie brał udział w zgromadzeniu. Podjęcie uchwały zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia) odbywa się zgodnie z zasadami przyjętymi dla zgromadzeń. Powinno być ono prawidłowo zwołane i nie ma znaczenia, czy odbędzie się na zwyczajnym czy nadzwyczajnym zgromadzeniu. Z reguły jednak uchwały te będą zapadały na nadzwyczajnym zgromadzeniu wspólników. Uchwała musi być podjęta większością 3/4 głosów rep re-

STRONA 424

-zentujących co najmniej 50% kapitału zakładowego, chyba że umowa (statut) spółki przewidują surowsze warunki. W przypadku spółek publicznych wymagana jest uchwała walnego zgromadzenia akcjonariuszy każdej z łączących się spółek, powzięta większością 2/3 głosów, chyba że statut spółki przewiduje surowsze warunki. Treść uchwały powinna zawierać: zgodę na plan połączenia, na proponowane zmiany umowy albo statutu spółki przejmującej bądź na treść umowy albo statutu nowej spółki. Uchwała powinna być umieszczona w protokole sporządzonym przez notariusza. Jeżeli w łączących się spółkach akcyjnych występują akcje różnego rodzaju, uchwała powinna być powzięta w drodze głosowania oddzielnymi grupami. Uchwały powinny zapadać w każdej z łączących się spółek. Nie muszą one mieć jednak identycznych treści (S. Krześ, w: Kodeks, s. 598). Ważne jest, aby zawierały wszystkie elementy, o których mowa powyżej (art. 506 KSH).

Uchwały o połączeniu mogą być zaskarżone w trybie powództwa o uchylenie uchwały albo może być wniesione powództwo o stwierdzenie nieważności uchwały. Można je wytoczyć tylko przeciwko spółce przejmującej albo nowo zawiązanej. Jest to dosyć oczywiste, gdyż spółki przejmowane albo łączące się zostały wykreślone z rejestru. Z zaskarżeniem uchwał połączeniowych wiążą się pewne szczególne zasady. Przede wszystkim, aby zapobiec szantażowi korporacyjnemu, stanowi niepewności w spółkach, które powstały w drodze połączenia lub które inkorporowały, termin wytoczenia powództwa o uchylenie uchwały albo o stwierdzenie nieważności został skrócony do 1 miesiąca od dnia powzięcia uchwały. Ponadto uchwała nie podlega zaskarżeniu ze względu na zastrzeżenia dotyczące wyłącznie stosunku wymiany udziałów lub akcji. Nie ogranicza to jednak prawa wspólników do dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych w związku z nieakceptowaniem parytetu wymiany. Jeżeli sąd rejestrowy uchyliłby uchwałę albo stwierdził nieważność uchwały z urzędu, wykreśla wpisy dokonane w związku z połączeniem. Nie wpływa to jednak na ważność czynności prawnych spółki przejmującej albo spółki nowo zawiązanej, dokonanych w okresie między dniem połączenia a dniem ogłoszenia o wykreśleniu. Za zobowiązania wynikające z takich czynności łączące się spółki odpowiadają solidarnie.

Nb 452

Ostatnim etapem połączenia jest zgłoszenie przez zarządy każdej z łączących się spółek uchwał o łączeniu spółki w celu wpisania do rejestru wzmianki o takiej uchwale, ze wskazaniem, czy łącząca się spółka jest spółką przejmującą czy przejmowaną (art. 507 KSH; A. Kidyba, Kodeks, s. 807). W rejestrze należy także oznaczyć poprzednie numery rejestru (art. 38 ust. I lit. fKrRejSU). Należy ponadto zamieścić w rejestrze numer

STRONA 425

i datę decyzji Prezesa UOKiK o zgodzie na dokonanie koncentracji. Jeżeli siedziby właściwych sądów rejestrowych są różne, sąd rejestrowy (właściwy według siedziby spółki przejmującej lub spółki nowo zawiązanej) zawiadamia z urzędu niezwłocznie sąd rejestrowy (właściwy według siedziby spółki przejmowanej bądź spółek łączących się przez, zawiązanie nowej spółki), o wpisaniu spółki do rejestru.

W przypadku różnych siedzib sądów rejestrowych sąd rejestrowy, właściwy według siedziby spółki przejmowanej bądź każdej z łączących się spółek przez zawiązanie nowej spółki, przekazuje z urzędu dokumenty spółki wykreślonej z rejestru celem ich przechowania sądowi rejestrowemu właściwemu według siedziby spółki przejmującej bądź nowo zawiązanej. Następnie po wpisaniu spółki do rejestru (spółka nowa) albo podwyższeniu kapitału zakładowego (spółka inkorporująca), tj. po dniu połączenia, należy ogłosić o połączeniu spółek. Dokonuje się tego na wniosek spółki przejmującej albo nowo zawiązanej w Monitorze Sądowym i Gospodarczym oraz w innych miejscach, jeżeli wymaga tego statut lub umowa spółki.

3. Postępowanie przy łączeniu spółek z udziałem spółek osobowych

Nb 453

Procedura łączenia spółek, gdy łączą się tylko spółki osobowe (ale nie, gdy jest ona tylko jedną z łączących się), jest nieco uproszczona w stosunku do przedstawionej przy łączeniu spółek kapitałowych (A. Kidyba, Kodeks, s. 821; S. Krześ, w: Kodeks, s. 6-7). W dużej mierze zastosowanie mieć będą uwagi dotyczące połączenia spółek kapitałowych. W postępowaniu łączeniowym z udziałem spółek osobowych występują również trzy fazy: menedżerska, właścicielska i sądowa. W fazie menedżerskiej będą jednak brać udział wspólnicy mający prawo prowadzenia spraw spółki osobowej, a gdy odbywa się to przez łączenie ze spółką kapitałową -zarządy tych spółek. W fazie menedżerskiej obejmującej czynności przygotowawcze możemy wyróżnić: uzgodnienie planu połączenia (art. 518 KSH), zgłoszenie do sądu planu połączenia (art. 519 KSH), poddanie w pewnych sytuacjach planu połączenia badaniu biegłego (art. 520 KSH), zawiadomienie wspólników o zamiarze połączenia (art. 521 KSH). Następną fazą jest podjęcie uchwały o połączeniu przez łączące się spółki. Postępowanie zamyka zgłoszenie połączenia do sądu i ogłoszenie o połączeniu. W stosunku do postępowania połączeniowego z udziałem spółek kapitałowych zachodzą pewne różnice. Do najważniejszych należy: możliwość zrezygnowania ze sporządzenia planu połączenia i poddania go badaniu biegłego (art. 517 § 2, art. 519 KSH), plan nie musi być

STRONA 426

ogłoszony, ale jedynie zgłoszony do sądu (art. 519 KSH), obowiązuje zasada jednomyślności wspólników spółek osobowych przy podjęciu uchwały o połączeniu (art. 522 KSH), obowiązuje zasada kontynuacji odpowiedzialności osobistej wspólników spółki osobowej po połączeniu (art. 525 KSH).

Nb 454

Plan połączenia wymaga pisemnego uzgodnienia między łączącymi się spółkami. Jak to już zostało stwierdzone, plan połączenia (por. Nb. 450) nie może być traktowany jak umowa, ale jest czynnością faktyczną, warunkiem rozpoczęcia postępowania łączeniowego. W zależności od rodzaju spółek, uzgodnienie podpisują osoby upoważnione do prowadzenia spraw w spółkach osobowych i zarządy w spółkach kapitałowych. Nie ma obowiązku przygotowania planu połączenia, gdy łączą się spółki osobowe przez zawiązanie nowej spółki kapitałowej. Jest on konieczny gdy choćby jedna ze spółek łączących się jest spółką kapitałową. (A. Kidyba, Kodeks, s. 821; S. Krześ, w: Kodeks, s. 607; A. Witasz, w: Kodeks, s.1178-1179).

Plan połączenia powinien zawierać co najmniej:

1) typ, firmę i siedzibę każdej z łączących się spółek, sposób łączenia, a w przypadku połączenia przez zawiązanie nowej spółki, również typ, firmę i siedzibę tej spółki,

2) liczbę i wartość udziałów lub akcji spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej, przyznanych wspólnikom łączącej się spółki osobowej, oraz wysokość ewentualnych dopłat,

3) dzień, od którego udziały lub akcje przyznane wspólnikom łączącej się spółki osobowej uprawniają do uczestnictwa w zysku spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej,

4) szczególne korzyści dla wspólników łączącej się spółki osobowej, a także innych osób uczestniczących w połączeniu, jeżeli takie zostały przyznane.

Ponadto konieczne są załączniki analogiczne do tych, które zostały wskazane przy połączeniu spółek kapitałowych (art. 499 § 2 i 3 KSH).

Nb 455

Plan połączenia powinien być zgłoszony do sądu rejestrowego łączących się spółek. Nie ma konieczności ogłoszenia planu połączenia. Jednakże, zgodnie z art. 519 KSH, plan połączenia w pewnych sytuacjach podlega badaniu biegłego. Dotyczy to sytuacji, gdy spółką przejmującą lub nowo zawiązaną jest spółka akcyjna lub gdy jedną z łączących się spółek jest spółka komandytowo-akcyjna. Plan połączenia należy poddać badaniu przez biegłego w zakresie poprawności i rzetelności (A. Kidyba, Kodeks, s. 825-826). W pozostałych przypadkach plan

STRONA 427

połączenia należy poddać badaniu biegłego, gdy zażąda tego co najmniej jeden ze wspólników łączących się spółek, składając w tej sprawie spółce, której jest wspólnikiem, pisemny wniosek, nie później niż w terminie

7 dni od dnia powiadomienia go przez spółkę o zamiarze połączenia (art. 520 § 2 KSH). Badanie dokonywane jest przez biegłego. Co do pojęcia biegłego oraz zakresu jego badania, aktualne są uwagi zawarte w pkt. 2, odnoszącym się do łączenia spółek kapitałowych -Nb. 451).

Nb 456

Końcowym etapem czynności przygotowawczych jest zawiadomienie wspólników, ale tylko tych, którzy nie prowadzą spraw spółki. Zawiadomieni muszą więc być wszyscy wspólnicy spółek kapitałowych oraz ci wspólnicy, którzy nie mają z mocy prawa (akcjonariusze w spółce komandytowo-akcyjnej i komandytariusze w spółce komandytowej) albo z mocy umowy spółki prowadzić spraw spółki. W pewnych przypadkach możliwe jest umowne rozszerzenie prawa do prowadzenia spraw spółki osobowej (komandytariusze). Zawiadomienie powinno być zrealizowane według tych samych zasad, co zawiadomienie przy łączeniu się spółek kapitałowych (art. 504-505 KSH, por. Nb. 451). W kolejnej fazie -po czynnościach przygotowawczych -wspólnicy podejmują uchwałę w sprawie łączenia spółek (A. Kidyba, Kodeks, s. 829-830). Zasadą jest, że łączenie spółek wymaga w przypadku spółek kapitałowych uchwały zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia) podjętej większością 3/4 głosów przy reprezentacji co najmniej 50% kapitału zakładowego (chyba że przewidziane są warunki surowsze). W przypadku wspólników (np. spółek jawnej, partnerskiej) potrzebna jest uchwała wszystkich wspólników łączących się spółek. Jednakże w przypadku łączenia się spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej wymagana jest jednomyślność komplementariuszy oraz uchwała komandytariuszy bądź akcjonariuszy, reprezentujących co najmniej 3/4 sumy komandytowej bądź kapitału zakładowego (chyba że umowa lub statut spółki stanowi inaczej). W przypadku gdy w spółce akcyjnej lub komandytowo-akcyjnej występują akcje różnego rodzaju, uchwała o łączeniu jest podejmowana w drodze głosowania oddzielnymi grupami (art. 522 § 4 KSH). Uchwały łączących się spółek powinny zawierać zgodę na plan połączenia, na proponowane zmiany umowy (statutu) spółki przejmującej bądź na treść umowy lub statut nowej spółki. Uchwały powinny być protokołowane i umieszczone w protokole sporządzonym przez notariusza. Po podjęciu uchwały wystąpi faza ostatnia -zgłoszenie do sądu połączenia spółek. Zarząd łączącej się spółki kapitałowej i wspólnicy prowadzący sprawy łączącej się spółki osobowej dokonują wyżej wymienionych czynności w celu wpisania do rejestru. Wykreślenie przejmowanej spółki osobowej z rejestru może

STRONA 428

nastąpić nie wcześniej niż z dniem zarejestrowania podwyższenia kapitału zakładowego spółki przejmującej lub wpisu do rejestru nowej spółki.

Następnie na wniosek spółki przejmującej lub nowo zawiązanej powinno nastąpić ogłoszenie o połączeniu spółek. Dokonywane jest ono w Monitorze Sądowym i Gospodarczym z tego powodu, że spółkami powstałymi z połączenia albo przejmującymi mogą być tylko spółki kapitałowe. Ponadto umowa (statut) spółki może wskazywać dodatkowe miejsca do ogłoszeń.

4. Skutki połączenia spółek

Nb 457

Połączenie spółek ma rozmaite konsekwencje w sferze stosunków prawnych i faktycznych. Celem połączenia jest to, aby wspólnicy oraz wierzyciele nie byli w gorszej sytuacji niż przed połączeniem. W związku z tym, przyjęte są skutki, które najogólniej można określić mianem zbioru sukcesji (A. Kidyba, Kodeks, s. 785-786). Niezależnie od tego skutki występują co do zarządu majątkiem połączonych spółek i w sferze odpowiedzialności. Na "zbiór" sukcesji składa się: sukcesja uniwersalna w zakresie praw i obowiązków cywilnoprawnych, ograniczona sukcesja w odniesieniu do stosunków administracyjnoprawnych, sukcesja praw udziałowych na spółkę przejmującą (wyjątek art. 516 § l KSH), sukcesja praw i obowiązków pracowniczych.

Nb 458

W sferze stosunków cywilnoprawnych spółka przejmująca (inkorporująca) lub spółka nowo związana (fuzja) wstępują (ale nie stają się) z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej lub spółek łączących się w drodze fuzji. Nie jest potrzebna zgoda wierzycieli na przejęcie długu, a czynność ta ma charakter czynności jednorazowej (uno actu). Ponieważ sukcesja dotyczy praw, to obejmuje również prawa rzeczowe. W związku z powyższym na wniosek spółki inkorporującej lub nowo zawiązanej w księgach wieczystych lub rejestrach ujawnia się przejście na spółki praw ujawnionych.

Sukcesję administracyjną można określić mianem ograniczonej i wiąże się to z kilkoma aspektami (A. Kidyba, Kodeks, s. 785). Zasadą jest, że co do zasady na spółki sukcesorki przechodzą z dniem połączenia: zezwolenia, koncesje, ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej lub którejkolwiek ze spółek łączących się w trybie fuzji. Ograniczenia tej sukcesji mogą wynikać z ustawy albo z samej decyzji o przyznaniu. Innym ograniczeniem jest to, że zasada obowiązuje tylko co do koncesji, zezwoleń, ulg przyznanych po 1.1.2001 r., chyba że przepisy dotychczasowe wyraźnie przewidywały przejście uprawnień na sukce-

STRONA 429

-sorów. Innym aspektem ograniczenia zasady sukcesji administracyjnej jest, zgodnie z art. 494 § 5 KSH, możliwość zgłoszenia sprzeciwu przez organ, który wydał koncesję lub zezwolenie. Można to uczynić w terminie 3 tygodni od otrzymania zawiadomienia o planie połączenia, gdy sprzeciw dotyczy instytucji finansowych. Do tych ostatnich zaliczamy: banki, fundusze inwestycyjne, towarzystwa funduszy inwestycyjnych lub powierniczych, narodowe fundusze inwestycyjne, zakłady ubezpieczeń, fundusze powiernicze, towarzystwa emerytalne, fundusze emerytalne, domy maklerskie, mające siedzibę w RP albo w państwie należącym do OECD. Chodzi przede wszystkim o przeciwdziałanie przejmowaniu instytucji finansowych i obchodzeniu przepisów o administracyjnym trybie wyrażania zgody na ich działalność.

Sukcesja członkostwa polega na tym, że prawa udziałowe wspólników, którzy stają się wspólnikami nowych spółek, przechodzą na nich ze spółki przejmowanej (łączącej się). Ponadto osoby o szczególnych uprawnieniach w spółkach przejmowanych bądź łączących się przez zawiązanie nowej spółki mają co najmniej równoważne prawa z tymi, które im przysługiwały dotychczas. Zgodnie z art. 231 KP, jeżeli dochodzi do przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę, ten ostatni staje się stroną dotychczasowych stosunków pracy.

Innym skutkiem wiążącym się z zabezpieczeniem interesów wierzycieli jest odrębne zarządzanie majątkiem każdej ze spółek połączonych (art. 455 § l KSH). Czynności związane z prowadzeniem spraw majątkowych należy rozumieć szeroko, tj. są to czynności związane z administrowaniem majątkiem, nadzorem i czynnościami reprezentacji odnoszącymi się do tego majątku. Dla majątków tych powinno się prowadzić odrębne rachunki, w tym odrębne rachunki bankowe, wystawiać faktury w ten sposób, aby było widoczne oddzielne zarządzanie majątkiem. Obowiązek prowadzenia oddzielnego zarządu trwa do upływu terminu zaspokojenia lub zabezpieczenia wierzycieli. Za prowadzenie oddzielnego zarządu członkowie organów spółek sukcesorek ponoszą odpowiedzialność solidarną.

Istotne są również dalsze skutki w sferze odpowiedzialności. W związku z czynnościami połączeniowymi członkowie zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, likwidatorzy odpowiadają wobec wspólników solidarnie za szkody wyrządzone działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem albo postanowieniami umowy (statutu) spółki, chyba że nie ponoszą winy (art. 512, 526 KSH). Odpowiedzialność wobec łączących się "spółek oraz ich wspólników ponosi biegły, jeżeli szkoda jest wyrządzona z jego winy. Natomiast wspólnicy łączącej się spółki osobo

STRONA 430

-wej odpowiadają subsydiarnie wobec wierzycieli spółki solidarnie ze spółką przejmującą lub spółką nowo zawiązaną za zobowiązania spółki osobowej, powstałe przed dniem połączenia przez okres 3 lat od tego dnia (art. 525 KSH). Ten ostatni przepis ma przeciwdziałać "ucieczce" od odpowiedzialności w sytuacji, gdyby wspólnik miał odpowiadać w sposób ograniczony lub jego odpowiedzialność miałaby być wyłączona.

II. Podział spółek

l. Cel i istota podziału

Nb 459

Podział spółek nie był uregulowany w przepisach Kodeksu handlowego. Uregulowania zawarte w art. 528-550 KSH stanowią istotne novum w ramach regulacji prawnych w Polsce i oparte są na regulacji VI Dyrektywy Rady Wspólnot Europejskich z 17.12.1982 r., dotyczącej podziału spółek (OJ Nr L 378). Podział spółek ma cel odwrotny do połączenia i jest jedną z form restrukturyzacji, polegającej na rozdrobnieniu majątku spółki dzielonej, które polega na przekazaniu składników majątkowych (pasywów i aktywów) spółki dzielonej bez przeprowadzenia likwidacji do dwóch lub więcej już istniejących spółek lub spółek nowo tworzonych. Skutkiem podziału jest rozwiązanie spółki dzielonej (rozbiór) albo przy utrzymaniu jej bytu prawnego, "wydzielenie" części składników majątkowych. Zasady przyjęte w KSH mają służyć racjonalizacji procesów gospodarczych, mogą też być sposobem na rozwiązanie konfliktów między wspólnikami. Istnieje wiele ograniczeń uniemożliwiających podział (A. Kidyba, Kodeks, s. 837-838).

Pierwszym jest zakaz dzielenia spółek osobowych. W ten sposób ograniczony został do spółki z o.o. i akcyjnej krąg możliwych do podzielenia spółek. Innym ograniczeniem jest zakaz podziału spółki akcyjnej,

jeżeli cały kapitał zakładowy nie został pokryty. Ponadto spółka nie może być podzielona, gdy rozpoczęła podział majątku. Samo zajście przyczyn otwarcia likwidacji spółki kapitałowej nie stanowi przeszkody w podziale. Do podziału może dojść nawet po zaspokojeniu i zabezpieczeniu wierzycieli i po upłynnieniu majątku.

Innym ograniczeniem podziału spółek jest wydanie postanowienia przez sąd o ogłoszeniu upadłości. Spółka przy podziale nie może obejmować własnych udziałów (akcji) za udziały lub akcje, które posiada w spółce dzielonej oraz za własne udziały (akcje) spółki dzielonej. Dotyczy to również objęcia udziałów (akcji) własnych przez osoby działające

STRONA 431

we własnym imieniu, lecz w ramach spółki przejmującej bądź spółki dzielonej (art. 550 KSH).

Istnieją generalne dwa sposoby podziału: przez rozbiór spółki albo przez wydzielenie (A. Kidyba,. Kodeks, s. 839 -841). W ramach rozbioru spółki wyróżnić możemy podział przez przejęcie, podział przez zawiązanie nowych spółek i podział przez przejęcie i zawiązanej nowej spółki. Cechą wszystkich sposobów wymienionych w zdaniu poprzednim jest to, że spółka dzielona przestaje istnieć, a wspólnicy spółki dzielonej otrzymują udziały (akcje) w spółkach już istniejących lub nowo zawiązanych. podział przez przejęcie polega na przeniesieniu całego majątku spółki dzielonej na inne spółki, za udziały lub akcje spółki przejmującej, które obejmują wspólnicy spółki dzielonej. Warunkiem zastosowania tego typu podziału jest istnienie spółek, na które zostanie przeniesiony majątek spółki dzielonej. Nie można dokonać podziału na rzecz jednej spółki.

Podział przez zawiązanie nowych spółek polega na utworzeniu nowych spółek, na które przechodzi cały majątek spółki dzielonej za udziały lub akcje nowych spółek. Warunkiem tego rozwiązania jest tworzenie nowych spółek.

Trzeci sposób rozbioru spółki polega na połączeniu dwóch wcześniejszych sposobów, czyli przenoszony jest cały majątek spółki dzielonej na istniejącą i na nowo zawiązaną spółkę lub spółki. Podział dokonuje się za udziały lub akcje, mimo że wyraźnie art. 529 § 3 KSH tego nie doprecyzowuje.

Od rozbioru należy odróżnić podział przez wydzielenie. Spółka dzielona jest w ten sposób, że przenoszona jest na istniejącą spółkę lub nowo zawiązaną część majątku spółki dzielonej. Nie powoduje to więc zakończenia działalności spółki dzielonej, a jedynie zmniejszenie jej majątku. Podział przez wydzielenie łączy się z przyznaniem udziałów (akcji) wspólnikom, którzy występują ze spółki dzielonej, a nie przyznaniem ich spółce. Nie jest więc tworzona struktura holdingowa, jaka miałaby miejsce, gdyby przyznano udziały (akcje) spółce, z której wyłączony jest majątek. W przypadku spółki dzielonej przez wydzielenie następuje obniżenie kapitału zakładowego tej spółki. Nie ma konieczności obniżenia kapitału, gdy kapitały zapasowe i rezerwowe umożliwiają wydzielenie bez obniżenia. Natomiast w spółce nowo tworzonej wnoszony majątek do spółki tworzy kapitał zakładowy, a w spółce już istniejącej Powoduje to podwyższenie kapitału zakładowego. Wspólnicy wskazani w planie podziału otrzymują udziały (akcje) w kapitale zakładowym (pierwotnym lub podwyższonym). Poza relacjami kapitałowymi wskazanymi powyżej może powstać obowiązek dopłat mających gotówkowy

STRONA 432

charakter, który ma na celu wyrównanie różnicy między wartością udziałów (akcji) posiadanych przez wspólników a wartością udziałów (akcji), które zostały im przyznane w spółce przejmującej lub nowo zawiązanej. Dopłaty te nie mogą przekraczać łącznie 10% wartości bilansowej przyznanych udziałów lub akcji spółki nowo zawiązanej. Dopłaty dokonywane przez wspólników, a nie spółkę następują wtedy, gdy istnieje dysproporcja wartości udziałów (akcji), która jest niekorzystna dla spółek przejmujących i nowo zawiązanych.

Spółka dzielona jest rozwiązana bez przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego w dniu wykreślenia jej z rejestru (dzień podziału). W przypadku podziału przez wydzielenie, wydzielenie nowej spółki następuje w dniu jej wpisu do rejestru. Jeżeli wydzielenie polega na przeniesieniu części majątku spółki dzielonej na istniejąca spółkę, wydzielenie następuje w dniu wpisu do rejestru podwyższenia kapitału zakładowego spółki przejmującej (dzień wydzielenia).

2. Postępowanie przy podziale spółek

Nb 460

Podobnie jak przy połączeniu spółek (podział jest swoistą odwrotnością połączenia) możemy wyróżnić trzy fazy: czynności przygotowawcze, podejmowanie uchwał i rejestracja oraz ogłoszenie podziału.

Tym trzem fazom odpowiada podział ze względu na uprawnionych do podejmowania czynności: faza menedżerska, faza właścicielska i faza sądowa. Najbardziej rozbudowane czynności występują na etapie czynności przygotowawczych. Składają się na nie: pisemne uzgodnienie planu podziału (art. 533-534, 536 KSH), pisemne zgłoszenie do sądu rejestrowego (art. 535 § 1-2 KSH), ogłoszenie planu podziału (art. 535 § 3 KSH), badanie przez biegłego i sporządzenie przez niego opinii (art. 537-538 KSH), zawiadomienie wspólników o zamiarze dokonania podziału (art. 539 KSH) i przygotowanie przez wspólników dokumentów związanych z planem podziału (art. 540 KSH).

Nb 461

Plan podziału jest pisemnym uzgodnieniem między spółką dzieloną a spółką przejmującą, a gdy podział następuje przez zawiązanie nowej spółki, plan podziału sporządza w formie pisemnej spółka dzielona (niesłusznie P Pinior, Podział, s. 211, przyjmuje formę pisemną po rygorem nieważności). W tym ostatnim przypadku nie mamy więc do czynienia z uzgodnieniem, ale z jednostronną propozycją planu podziału. Czynności związane ze sporządzeniem planu podziału prowadzi zarząd spółki dzielonej i przejmującej albo tylko zarząd spółki dzielonej, gdy ma miejsce zawiązanie nowej spółki (A. Witasz, w: Kodeks, s. 1203, który przyj-

STRONA 433

-muje, że plan podziału należy zaliczyć do czynności przekraczających zakres zwykłych czynności).

Nb 462

Plan podziału składa się z części zasadniczej i opisowej. Do planu dołącza się załączniki. Minimalna treść planu podziału określona jest w art. 534 § 1 KSH i obejmuje:

1) typ, firmę i siedzibę każdej ze spółek uczestniczących w podziale,

2) stosunek wymiany udziałów lub akcji spółki dzielonej na udziały lub akcje spółek przejmujących bądź spółek nowo zawiązanych i wysokość ewentualnych dopłat,

3) zasady dotyczące przyznania udziałów lub akcji w spółkach przejmujących bądź w spółkach nowo zawiązanych,

4) dzień, od którego udziały lub akcje wymienione w pkt. 3 uprawniają do uczestnictwa w zysku poszczególnych spółek przejmujących bądź spółek nowo zawiązanych,

5) prawa przyznane przez spółki przejmujące bądź spółki nowo zawiązane wspólnikom oraz osobom szczególnie uprawnionym w spółce dzielonej,

6) szczególne korzyści dla członków organów spółek, a także innych osób uczestniczących w podziale, jeżeli takie zostały przyznane,

7) dokładny opis i podział składników majątku (aktywów i pasywów) oraz zezwoleń, koncesji lub ulg przypadających spółkom przejmującym bądź spółkom nowo zawiązanym,

8) podział między wspólników dzielonej spółki udziałów lub akcji spółek przejmujących bądź spółek nowo zawiązanych oraz zasady podziału.

Załącznikami natomiast muszą być:

l) projekt uchwały o podziale,

2) projekt zmian umowy lub statutu spółki przejmującej bądź projekt umowy lub statutu spółki nowo zawiązanej,

3) ustalenie wartości majątku spółki dzielonej na określony dzień w miesiącu poprzedzającym złożenie wniosku o ogłoszenie planu podziału,

4) oświadczenie zawierające informację o stanie księgowym spółki sporządzoną na cele podziału na dzień, o którym mowa w pkt. 3, przy wykorzystaniu tych samych metod i w takim samym układzie jak ostatni bilans roczny.

Nb 463

Do tak sporządzonego planu podziału należy sporządzić pisemne sprawozdania zarządów spółki dzielonej i każdej spółki przejmującej (art. 536 § l KSH). Sprawozdanie powinno zawierać uzasadnienie podziału, jego podstawy prawne i ekonomiczne, w szczególności określenie stosunku

STRONA 434

(parytetu) wymiany, kryterium podziału spółek. Jeżeli powstały problemy z wyceną udziałów (akcji) spółki dzielonej, sprawozdanie powinno wskazywać na te trudności.

Nb 464

Sporządzony plan podziału powinien być zgłoszony do sądu rejestrowego spółki dzielonej lub spółki przejmującej. Do zgłoszenia należy załączyć wniosek o wyznaczenie biegłego (A. Kidyba, Kodeks, s. 853). Jeżeli dochodzi do podziału przez zawiązanie nowej spółki, plan podziału (z wnioskiem o wyznaczenie biegłego) podlega zgłoszeniu do sądu rejestrowego spółki dzielonej. Po zgłoszeniu do sądu należy ogłosić plan podziału nie później niż na 6 tygodni przed powzięciem pierwszej uchwały w sprawie podziału. Chodzi tu o pierwszą uchwałę, którą podejmie któraś ze spółek uczestniczących w podziale. Zarówno zgłoszenie, jak i ogłoszenie dotyczy planu podziału. W późniejszym postępowaniu zgłaszany i ogłaszany będzie podział spółki. Po zgłoszeniu do sądu planu podziału i wniosku o wyznaczenie biegłego, sąd wyznacza tego ostatniego. Wyznaczenia dokonuje sąd rejestrowy właściwy według siedziby spółki dzielonej na wspólny wniosek spółek uczestniczących w podziale. W art. 537-538 KSH mowa jest o biegłym, a nie o biegłym rewidencie, który podlega ustawie z 13.10.1994 r. o biegłych rewidentach i ich samorządzie (tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. Nr 31, poz. 359). Nie ma jednak przeszkód, aby sąd wyznaczył biegłego rewidenta wpisanego na listę biegłych rewidentów. Sąd może wskazać kilku biegłych ze względu na specyficzną materię, którą będą oni badali. Wydaje się, że analiza dokumentów: planu podziału i załączników wymaga pewnych szerszych Umiejętności prawniczych, ekonomicznych itp. Ponadto, w związku z tym, że może być tworzonych więcej nowych spółek lub istnieje dużo spółek przejmujących, sąd wyznacza kilku biegłych. Sąd wyznacza wynagrodzenie biegłego i zatwierdza rachunki jego wydatków.

Nb 465

Biegły poddaje badaniu dokumenty planu podziału pod względem poprawności i rzetelności. Ocena poprawności planu podziału dotyczyć będzie zrealizowania wszystkich warunków formalnych i merytorycznych wymaganych dla planu podziału (pisemność, prawidłowe określenie firmy, zasad uprzywilejowania udziałów czy akcji itp.). Badanie pod kątem rzetelności polega na sprawdzeniu zgodności z rzeczywistym przebiegiem operacji gospodarczych. Biegły w terminie wyznaczonym przez sąd nie dłuższym jednak niż 2 miesiące od dnia jego wyznaczenia, sporządza na piśmie szczegółową opinię i składa ją wraz z planem podziału sądowi rejestrowemu i zarządom spółek uczestniczących w podziale. Opinia powinna zawierać co najmniej: stwierdzenie, czy stosunek wy-

STRONA 435

-miany udziałów (akcji) został ustalony należycie, wskazanie metody (metod) użytych dla określenia proponowanego w planie podziału stosunku wymiany udziałów (akcji) wraz z oceną zasadności ich zastosowania, wskazanie szczególnych trudności związanych z wyceną udziałów (akcji) spółki dzielonej (art. 538 § 1 KSH).

Kolejny etap postępowania podziałowego wiąże się z zawiadomieniem wspólników o zamiarze dokonania podziału spółki dzielonej. Zasadniczo więc dopiero na tym etapie wspólnicy dowiadują się o szczegółach połączenia. Zawiadomienia dokonują zarządy wszystkich spółek uczestniczących w podziale i muszą tego dokonać dwukrotnie, w odstępie nie krótszym niż 2 tygodnie, w terminie nie późniejszym niż 6 tygodni przed planowanym dniem powzięcia uchwały o podziale. W spółce z o.o. zawiadomienia dokonuje się w sposób przewidziany do zwoływania zgromadzeń wspólników (list polecony lub poczta kurierska, za pisemnym potwierdzeniem odbioru -art. 238 § l KSH). W przypadku spółki akcyjnej zawiadomienie powinno być dokonane przez ogłoszenie w Monitorze Sądowym i Gospodarczym lub dodatkowo w piśmie wskazanym do ogłoszeń -art. 5 § 3 KSH. Jeżeli w spółce wszystkie akcje są imienne, można dokonać zawiadomienia listami poleconymi lub pocztą kurierską, za pisemnym potwierdzeniem odbioru. Jeżeli jednak w ogłoszeniu planu podziału (art. 535 KSH) wezwano wspólników do realizowania prawa przeglądania dokumentów, nie ma potrzeby w zawiadomieniu wskazywać numeru Monitora Sądowego i Gospodarczego. Po zawiadomieniu wspólników mogą oni realizować prawo przeglądania dokumentów związanych z podziałem -zob. A. Kidyba, Kodeks, s. 857 Gest to część szerszego prawa do informacji w spółkach kapitałowych). Dotyczy to wspólników spółki dzielonej i przejmujących. Zgodnie z art. 540 § l KSH, prawo przeglądania dokumentów obejmuje plan podziału, sprawozdanie finansowe oraz sprawozdanie zarządów spółek dzielonej i przejmujących za ostatnie 3 lata obrotowe wraz z opinią i raportem biegłego rewidenta (jeżeli były sporządzone, a gdy spółka dzielona lub spółka przejmująca prowadziła działalność w okresie krótszym niż 3 lata, sprawozdanie powinno objąć cały okres działalności. Poza tym należy udostępnić załączniki do planu podziału (art. 534 § 2 KSH), sprawozdanie opisowe zarządów

sporządzone dla celów podziału, opinię biegłego. Po upływie terminu realizacji prawa przeglądania dokumentów, tj. z dniem odbycia zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia), kończy się faza przygotowawcza.

Faza właścicielska polega na podjęciu decyzji w sprawie podziału. Ponieważ nie wszyscy wspólnicy mogli mieć możliwość wykorzystania pra-

STRONA 436

-wa przeglądania dokumentów, bezpośrednio przed powzięciem uchwały o podziale spółki wspólnikom należy ustnie przedstawić istotne elementy treści planu podziału, sprawozdania zarządu i opinii biegłego (art. 540 § 4 KSH).

Nb 466

Podział spółki wymaga uchwały zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia) spółki dzielonej oraz każdej spółki przejmującej, która musi być powzięta większością 3/4 głosów przy reprezentowanym kapitale zakładowym na poziomie 50%. Wymóg ten dotyczy wszystkich spółek uczestniczących w podziale. W przypadku spółki publicznej uchwała musi zapaść większością 2/3 głosów bez względu na kworum. W każdym przypadku statut (umowa spółki z o.o.) może przewidywać surowsze warunki podejmowania uchwał. Jeżeli w spółce akcyjnej występują akcje o różnym charakterze, uchwała powinna zapaść w drodze głosowania oddzielnymi grupami (A. Kidyba, Kodeks, s. 861; również A. Witasz, w: Kodeks, s. 1216). Uchwały powinny zawierać te same elementy, tj. zgodę spółki przejmującej lub nowo zawiązanej na plan podziału, a także zgodę na proponowane zmiany umowy (statutu) spółki. Generalnie we wszystkich spółkach powinno się wyrazić zgodę na plan podziału. Zgromadzenie wspólników (walne zgromadzenie) powinno być protokołowane notarialnie. Należy to odnosić zarówno do protokołu, jak i samej uchwały.

Nb 467

Zaskarżenie uchwały w trybie powództwa o uchylenie uchwały albo wniesienie powództwa o stwierdzenie nieważności po dniu podziału bądź dniu wydzielenia może być wytoczone jedynie przeciwko spółce przejmującej albo nowo zawiązanej. Termin wniesienia powództwa został skrócony do 1 miesiąca. Chodzi o przeciwdziałanie długotrwałemu stanowi niepewności, który istniałby, gdyby obowiązywały terminy do zwykłych powództwo uchylenie uchwały albo o stwierdzenie nieważności (A. Kidyba, Kodeks, s. 866; S. Krześ, w: Kodeks, s. 625). Uchwała nie podlega jednak zaskarżeniu ze względu na zastrzeżenia dotyczące wyłącznie stosunku wymiany udziałów (akcji). Można jednak dochodzić odszkodowania na zasadach ogólnych.

Nb 468

Artykuł 541 KSH określający wymogi stawiane uchwałom o podziale, zawiera bardzo istotny element. Paragraf 5 tego przepisu przewiduje ochronę wspólników mniejszościowych wówczas, gdy plan podziału

przewiduje objęcie przez wspólników spółki dzielonej udziałów lub akcji w spółce przejmującej bądź nowo zawiązanej na warunkach mniej korzystnych niż w spółce dzielonej. W takim przypadku wspólnicy ci mogą wnieść zastrzeżenia do planu podziału w terminie 2 tygodni od jego

STRONA 437

ogłoszenia i żądać od spółki przejmującej bądź nowo zawiązanej wykupienia ich udziałów (akcji) w terminie do 3 miesięcy od dnia podziału. W takim przypadku spółka przejmująca albo nowo zawiązana może nabyć po dokonaniu podziału własne udziały lub akcje o łącznej wartości, która nie przekracza 10% kapitału zakładowego. Przekroczenie 10% kapitału zakładowego powoduje, że podział nie dojdzie do skutku.

Nb 469

Ostatnią fazą postępowania podziałowego jest zgłoszenie podziału do rejestru i ogłoszenie o podziale. Zarząd każdej ze spółek uczestniczących w podziale powinien zgłosić do sądu rejestrowego uchwałę o podziale spółki w celu wpisania do rejestru wzmianki o tej uchwale z zaznaczeniem, która spółka jest dzielona, przejmująca, a która nowo zawiązana (A. Kidyba, Kodeks, s. 863; A. Witasz, Komentarz, s. 1218). Wykreślenie spółki dzielonej z rejestru następuje bez przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego i jest dokonywane z urzędu w dniu podziału. Wykreślenie może nastąpić dopiero po zarejestrowaniu podwyższenia kapitału zakładowego spółek przejmujących albo po zarejestrowaniu nowej spółki. Jeżeli podział następuje przez wydzielenie, wpisu podziału do rejestru dokonuje się niezwłocznie po zarejestrowaniu obniżenia kapitału zakładowego. Jeżeli wydzielenie majątku następuje nie z kapitału zakładowego, ale z innych kapitałów własnych, wpis podziału do rejestru następuje w takim przypadku z chwilą zarejestrowania nowej spółki. W przypadku gdy siedziby właściwych sądów rejestrowych znajdują się w różnych miejscowościach, sąd rejestrowy właściwy według siedziby spółki przejmującej lub nowo zawiązanej zawiadamia o wpisach dotyczących spółek z urzędu sąd rejestrowy właściwy według siedziby spółki dzielonej. Niezależnie od zgłoszenia uchwały o podziale do sądu, należy dokonać ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym lub innym miejscu, jeżeli wymaga tego umowa lub statut spółki.

3. Skutki podziału spółek

Nb 470

Skutki podziału spółki można rozpatrywać w kilku płaszczyznach. Generalnie możemy powiedzieć, że mamy do czynienia ze zbiorem sukcesji: cywilnoprawnej, administracyjnoprawnej, członkostwa, pracowniczej. Należy przyjąć, że mamy do czynienia z sukcesją uniwersalną w sferze praw i obowiązków cywilnoprawnych (A. Kidyba, Kodeks, s. 843-844; S. Krześ, w: Kodeks, s. 616). Wstąpienie wprawa i obowiązki spółki dzielonej dotyczy tych składników majątkowych, które są określone w planie podziału i dochodzi do tego bez zgody wierzycieli na przejęcie długu. Zasada ta może być ograniczona w przypadku, gdy składniki

STRONA 438

spółki dzielonej nie zostały przypisane w planie podziału konkretnej spółce. Wówczas składniki nie przypisane w planie podziału ("resztówki" -jak je określa A. Witasz, w: Kodeks, s. 1199) -stanowią współwłasność w częściach ułamkowych tych spółek, które zostały utworzone lub istniały, a na które przeniesiono majątek spółki dzielonej. Udział spółek przejmującej lub nowo zawiązanej jest proporcjonalny do wartości aktywów, przypadających każdej z tych spółek w planie podziału. Skutkiem takiej sytuacji jest również to, że za zobowiązania spółki dzielonej, które nie zostały przypisane w planie podziału spółkom przejmującym lub nowo zawiązanym, spółki te odpowiadają solidarnie. Następstwem sukcesji uniwersalnej jest to, że na wniosek spółki przejmującej lub nowo zawiązanej ujawnieniu w księgach wieczystych lub rejestrach podlega przejęcie praw już w tych księgach ujawnionych.

Innym skutkiem podziału jest ograniczona sukcesja administracyjna. Na spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną powstałą w związku z podziałem przechodzą z dniem podziału lub z dniem wydzielenia koncesje, zezwolenia, ulgi. Ograniczenie tej zasady występuje w kilku przypadkach. Przede wszystkim przechodzą tylko te prawa i obowiązki administracyjnoprawne, które powstają w związku z przydzielonymi jej w planie podziału składnikami majątku spółki dzielonej, a które zostały przyznane spółce dzielonej. Prawa i obowiązki przechodzą na spółki sukcesorskie wówczas, gdy zezwolenia, ulgi, koncesje zostały udzielone po 1.1.200l r. (chyba że dotychczasowe przepisy dopuszczały przejęcie takich praw i obowiązków). Ograniczenie może polegać także na tym, że gdy koncesje i zezwolenia zostały udzielone instytucji finansowej (por. art. 4 § l pkt 7 KSH), a organ koncesyjny zgłosił sprzeciw, koncesje, zezwolenia nie przechodzą.

Innym skutkiem jest to, że z dniem podziału lub wydzielenia wspólnicy spółki dzielonej stają się wspólnikami spółki przejmującej wskazanej w planie podziału. Mamy więc zasadę sukcesji członkostwa w spółce. W sferze praw wspólników i osób trzecich obowiązuje zasada, że osoby o szczególnych uprawnieniach w spółce dzielonej muszą mieć co najmniej prawa równoważne z tymi, które im przysługiwały dotychczas (art. 547 KSH). Za zobowiązania przypisane w planie podziału spółce przejmującej lub spółce nowo zawiązanej pozostałe spółki, na które został przeniesiony majątek spółki dzielonej, odpowiadają solidarnie przez 3 lata od dnia ogłoszenia o podziale. Przeciwdziałać to ma "ucieczce" od odpowiedzialności. Odpowiedzialność ta jest ograniczona do wartości aktywów netto, przyznanych każdej spółce w planie podziału.

STRONA 439

Kolejnym skutkiem jest to, że na podstawie art. 231 KP ma miejsce sukcesja stosunków pracowniczych w spółkach przejmujących lub nowo tworzonych.

Istotne są również skutki w sferze odpowiedzialności organów i biegłych. Członkowie zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej oraz likwidatorzy spółek uczestniczących w podziale odpowiadają wobec wspólników tych spółek solidarnie za szkody wyrządzone działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem albo postanowieniami umowy lub statutu spółki, chyba że nie ponoszą winy. Z kolei biegły odpowiada wobec wspólników spółek uczestniczących w podziale za szkody wyrządzone z jego winy, jeżeli było kilku biegłych, to za ich działania i zaniechania powodujące szkodę odpowiadają oni solidarnie.

III. Przekształcanie spółek

1. Cel i istota łączenia spółek

Nb 471

Przekształcenie spółek polega na zmianie formy organizacyjno- prawnej z zachowaniem tożsamości praw i obowiązków podmiotu przekształcanego. Obecny kształt przepisów upoważnia do twierdzenia, że transformacja spółki, polegająca na przekształceniu, pozwala na uznanie ciągłości podmiotowej uczestników tego procesu (A. Kidyba, Kodeks, s. 874 i nast.). Spółka przekształcana staje się spółką przekształconą z chwilą wpisu spółki przekształconej do rejestru. Jednocześnie sąd rejestrowy z urzędu wykreśla z rejestru spółkę przekształconą (dzień przekształcenia). Przekształcenie służyć ma przede wszystkim temu, aby zachowując tożsamość podmiotową, dać możliwość utrzymania klienteli, nie utracić zdobytych rynków. Nie bez znaczenia jest również możliwość utrzymania koncesji i zezwoleń bez konieczności przeprowadzania postępowania likwidacyjnego. Chodzi przede wszystkim o to, aby prowadzona działalność była realizowana w najlepszej dla niej formie prawnej, a także o dostosowanie do skali przedsięwzięć, kapitału, wielkości zatrudnienia. Mogą też istnieć przyczyny wywoływane stosunkami spółki, takie jak ograniczenie wpływu wspólników na sprawy spółki, przekazanie zarządu zespołowi menedżerów, ograniczenie lub wyłączenie prawa kontroli. Por. też A. Kidyba, Kodeks, s. 875-876; A. Witasz, w: Kodeks, s. 1230-1232.

Nb 472

Zgodnie z art. 551 KSH, przekształceniu mogą ulec wszystkie formy prawne spółek -zarówno osobowe, jak i kapitałowe. Możliwe są więc

STRONA 440

przekształcenia spółek kapitałowych w kapitałowe, kapitałowych w osobowe, osobowych w kapitałowe i osobowych w osobowe. Dodatkowo przepisy regulują możliwość przekształcenia spółki cywilnej w handlową. Tryb przekształcenia spółki cywilnej określony w art. 551 § 2-3 KSH w inną spółkę uzupełnia art. 26 § 4 KSH. Zgodnie z tym ostatnim przepisem, jeżeli spółka cywilna osiągnęła przychody netto ze sprzedaży towarów lub świadczenia usług w każdym z dwóch kolejnych lat obrotowych na poziomie 400 000 EURO, to staje się ona przedsiębiorstwem większych rozmiarów. Po osiągnięciu takiego statusu możliwe jest "przerejestrowanie" zwane niezbyt ściśle przekształceniem obligatoryjnym, w spółkę jawną. Nie ma bowiem przeszkód, aby spółka taka przekształciła się w inną spółkę prawa handlowego na podstawie art. 551 i nast. KSH. W związku z tym wydaje się, że korzystniejsza byłaby rezygnacja z kryterium przyjętego w art. 26 § 4 KSH, gdyż w istocie niczemu ono nie służy. Byłoby lepiej, gdyby stworzyć system prostego przerejestrowania każdej spółki cywilnej w spółkę jawną. Jeżeli spółki cywilne chciałyby skorzystać z innej drogi, mogłyby to uczynić w trybie art. 551 i nast. KSH.

Na marginesie należy wspomnieć, że art. 551 § 3 KSH nakazuje do przekształcenia spółki cywilnej w spółkę handlową, inną niż spółka jawna, stosować odpowiednio przepisy dotyczące przekształcania spółki jawnej w inną spółkę handlową. Przepis ten nie daje odpowiedzi, jakie przepisy stosować do przekształcenia w tym trybie spółki cywilnej w jawną. W związku z powyższym należy przyjąć, że powinno się stosować przepisy regulujące przekształcenie spółek osobowych w osobowe.

Z art. 551 § 4 KSH wynikają ograniczenia dotyczące przekształceń. Nie można przekształcać spółki w likwidacji, która rozpoczęła podział majątku. Możliwe jest więc -podobnie jak przy połączeniu i podziale spółek -przekształcenie przez czas trwania postępowania likwidacyjnego, nawet po zaspokojeniu lub zabezpieczeniu wierzycieli oraz upłynnieniu majątku, ale tylko do momentu podziału majątku. Nie może także być przekształcona spółka, która znalazła się w upadłości.

Przepisy KSH odnoszące się do przekształcenia można podzielić na dwie grupy: przepisy ogólne (art. 551-571) i przepisy szczególne (art. 571-584). W ramach tych ostatnich możemy wyróżnić 4 grupy przepisów odnoszących się do poszczególnych rodzajów przekształceń: spółek osobowych w kapitałowe (art. 571-574), kapitałowych w osobowe (art. 575-576), kapitałowych w kapitałowe (art. 577-580) i osobowych w osobowe (art. 581-584).

STRONA 441

W części szczególnej zawarte są przepisy indywidualizujące postępowanie przekształceni owe i skutki przekształcenia w zależności od rodzaju przekształcenia.

2. Postępowanie przy przekształceniu spółek

Nb 473

Procedura przekształcania spółek uregulowana jest nieco inaczej niż w przypadku postępowania przy połączeniu i podziale spółek. Przede wszystkim na uwagę zasługuje fakt, że dużo większą rolę odgrywają w całym tym procesie wspólnicy. Możemy także wyróżnić fazę przygotowawczą, podejmowania uchwał, rejestracji i ogłaszania, którym odpowiada faza menedżerska, właścicielska i sądowa.

Jednakże przede wszystkim faza przygotowawcza jest dużo krótsza w stosunku do postępowania połączeniowego i podziałowego. Ponadto przy przekształceniu niektórych spółek osobowych w kapitałowe (art. 572 KSH) i osobowych w osobowe (art. 582 KSH) procedura ulec może uproszczeniu. Na proces przekształcenia składają się różne czynności zarówno faktyczne, jak i prawne. W fazie przygotowawczej możemy jeszcze przed ustaleniem planu przekształcenia -wskazać na czynności faktyczne i prawne zmierzające do realizacji przekształcenia. Właściwe postępowanie przekształceni owe rozpoczyna się od sporządzenia planu przekształcenia wraz z załącznikami oraz opinią biegłego (art. 558-559 KSH). Jednocześnie czynności te stanowią fazę przygotowawczą postępowania przekształceniowego (A. Kidyba, Kodeks, s. 855 i nast.). Poza tym, zgodnie z art. 556 KSH, należy powziąć uchwałę o przekształceniu spółki (art. 562-563 KSH), powołać członków organów spółki przekształconej (gdy jest nią spółka kapitałowa) lub określić wspólników prowadzących sprawy tej spółki i reprezentujących ją (gdy jest nią spółka osobowa). Ponadto konieczne jest zawarcie umowy spółki lub podpisanie statutu spółki przekształconej. Całą procedurę wieńczy dokonanie w rejestrze wpisu spółki przekształconej i wykreślenie spółki przekształcanej.

Nb 474

Plan przekształcenia przygotowuje zarząd spółki przekształcanej (gdy jest nią spółka kapitałowa) albo wszyscy wspólnicy prowadzący sprawy spółki przekształcanej (gdy jest nią spółka osobowa). Powinien być sporządzony w formie pisemnej pod rygorem nieważności. W spółce jednoosobowej plan przekształcenia spółki musi być sporządzony w formie aktu notarialnego. Ustalenie planu przekształcenia wymaga pewnych umiejętności ze względu na jego treść oraz treść załączników. Znajdują się w nim pewne elementy zarówno ekonomiczno-finansowe, jak i prawne.

STRONA 442

Plan przekształcenia nie ma tak rozbudowanej formy, jak to miało miejsce przy połączeniu i podziale. Powinien on zawierać:

l) ustalenie wartości bilansowej majątku spółki przekształcanej na określony dzień w miesiącu poprzedzającym przedłożenie wspólnikom planu przekształcenia,

2) określenie wartości udziałów lub akcji wspólników zgodnie ze sprawozdaniem finansowym sporządzonym na cele przekształcenia (stanowiącym załącznik do planu).

Załącznikami do planu przekształcenia są:

l) projekt uchwały w sprawie przekształcenia spółki,

2) projekt umowy lub statutu spółki przekształconej,

3) wycena majątku (aktywów i pasywów) spółki przekształcanej,

4) sprawozdanie finansowe sporządzone na cele przekształcenia na dzień w miesiącu poprzedzającym przedłożenie wspólnikom planu przekształcenia, z zastosowaniem takich samych metod i w takim samym układzie, jak roczne sprawozdanie finansowe.

Wartość bilansowa majątku ustalana jest na określony dzień w miesiącu poprzedzającym przedłożenie wspólnikom planu przekształcenia po to, aby między dniem wyceny a dniem podjęcia uchwały nie upłynął zbyt długi okres. Sporządzony jest specjalny bilans przekształceniowy. Powinien on być sporządzony, tak jak bilans roczny a nie likwidacyjny; nie są więc brane pod uwagę składniki majątkowe według wartości zbywczej. Natomiast należy brać pod uwagę wszelkie przeszacowania i odpisy amortyzacyjne. Na podstawie sprawozdania, którego bilans jest częścią składową, ustala się wartość udziałów (akcji) wspólników. Plan przekształcenia oraz załączniki powinny być złożone sądowi rejestrowemu wraz z wnioskiem o wyznaczenie biegłego rewidenta. W tym przypadku, inaczej jak to jest w przypadku połączenia i podziału, sąd ustanawia jednego lub kilku biegłych rewidentów (A. Witasz, w: Kodeks, s. 1242), tj. tych, którzy podlegają ustawie z 13.10.1994 r. o biegłych rewidentach i ich samorządzie (tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. Nr31, poz. 359). Sąd wybiera biegłego rewidenta z listy biegłych. Zakres uprawnień biegłych rewidentów jest określony w art. 3 cytowanej powyżej ustawy. Do jego uprawnień należy m.in. badanie sprawozdań finansowych, usługowe prowadzenie ksiąg rachunkowych i podatkowych, dokonywanie przeglądu sprawozdań finansowych, ekspertyz, opinii ekonomiczno-finansowych. Biegły rewident ma za zadanie zbadać plan przekształcenia pod względem poprawności i rzetelności. Chodzi tu o spełnienie wszelkich wymogów formalnych (forma pisemna, forma aktu notarialnego w spółkach jednoosobowych) i merytorycznych. Badanie pod kątem rzetelności rozu-

STRONA 443

-miane powinno być jako zgodność z rzeczywistym przebiegiem operacji gospodarczych (A. Kidyba, Kodeks, s. 887). Biegły ma obowiązek wydać na piśmie szczegółową opinię w terminie wyznaczonym przez sąd, nie dłuższym niż jednak niż 2 miesiące od dnia jego wyznaczenia.

Nb 475

Kolejną fazą postępowania przygotowawczego, bezpośrednio poprzedzającą czynności podejmowania uchwal, jest zawiadomienie wspólników o zamiarze powzięcia uchwały o przekształceniu i realizowanie w następstwie ogłoszenia prawa przeglądania dokumentów. Zawiadomienie powinno być dokonane dwukrotnie w odstępie nie krótszym niż 2 tygodnie i nie później niż na miesiąc przed planowanym powzięciem uchwały. Do zawiadomienia należy dołączyć projekt uchwały o przekształceniu oraz projekt umowy (statutu) spółki przekształconej. Nie ma takiego obowiązku, gdy zawiadomienie odbywa się przez ogłoszenie (spółka akcyjna). Wspólnicy mają prawo do przeglądania w lokalu spółki dokumentów związanych z przekształceniem, tj. planu przekształcenia, załączników oraz opinii biegłego rewidenta.

Drugą fazą postępowania przekształceniowego jest podjęcie uchwały o przekształceniu. Bezpośrednio przed powzięciem uchwały wspólnikom należy ustnie przedstawić istotne elementy treści planu przekształcenia i opinii biegłego rewidenta. Czyni się tak m.in. z tego powodu, że wspólnicy mogli nie mieć możliwości realizacji prawa przeglądania dokumentów, a powinni być uprzedzeni o istocie podejmowanej uchwały. Uchwały o przekształceniu spółki podejmują wspólnicy spółek osobowych albo zgromadzenie wspólników (spółka z o.o.), bądź walne zgromadzenie (spółka akcyjna). Uchwała powinna być zaprotokołowana przez notariusza. Jeżeli przekształcana jest spółka osobowa w kapitałową, za przekształceniem spółki powinni wypowiedzieć się wszyscy wspólnicy (jawni, komplementariusze, partnerzy). Jeżeli jest przekształcana spółka komandytowa oraz spółka komandytowo-akcyjna, za przekształceniem muszą się wypowiedzieć komandytariusze bądź akcjonariusze reprezentujący co najmniej 2/3 sumy komandytowej bądź kapitału zakładowego (art. 571 KSH), chyba że umowa lub statut przewidują warunki surowsze. Jeżeli ma miejsce przekształcenie spółki kapitałowej w osobową (art. 575 KSH) za przekształceniem muszą się wypowiedzieć wspólnicy reprezentujący co najmniej 2/3 kapitału zakładowego (chyba że umowa lub statut przewidują warunki surowsze). Uchwała o przekształceniu spółki kapitałowej w spółkę komandytową lub komandytowo-akcyjną wymaga, oprócz uzyskania wymaganej w zdaniu poprzednim większości, zgody osób, które w spółce przekształconej mają być komplementariuszami. Zgoda musi być wyrażona w formie pisemnej pod rygorem nieważności.

STRONA 444

W przypadku takiego przekształcenia pozostali wspólnicy, tj. ci, którzy nie złożyli stosownego oświadczenia, stają się komandytariuszami lub akcjonariuszami spółki przekształconej (art. 576 § I KSH in fine). Jeżeli przekształceniu ulega spółka kapitałowa w kapitałową, uchwała musi być podjęta przez wspólników reprezentujących co najmniej 50% kapitału zakładowego, większością 3/4 głosów (art. 577 § I pkt 1 KSH), chyba że umowa lub statut spółki przekształcanej przewidują surowsze warunki. W przypadku przekształcenia spółki osobowej w osobową za przekształceniem spółki muszą się opowiedzieć wszyscy wspólnicy spółki osobowej, bez względu na ich status.

Nb 476

Niezależnie od wymogów co do głosowania uchwała o przekształceniu spółki powinna zawierać co najmniej:

1) typ spółki, w jaki spółka zostaje przekształcona,

2) wysokość kapitału zakładowego, w przypadku przekształcenia w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością bądź w spółkę akcyjną, albo wysokość sumy komandytowej, w przypadku przekształcenia w spółkę komandytową, albo wartość nominalną akcji, w przypadku przekształcenia w spółkę komandytowo-akcyjną,

3) wysokość kwoty przeznaczonej na wypłaty dla wspólników nie uczestniczących w spółce przekształconej, która nie może przekraczać 10% wartości bilansowej majątku spółki,

4) zakres praw przyznanych osobiście wspólnikom uczestniczącym w spółce przekształconej, jeżeli przyznanie takich praw jest przewidziane,

5) nazwiska i imiona członków zarządu spółki przekształconej, w przypadku przekształcenia w spółkę kapitałową, albo nazwiska i imiona wspólników prowadzących sprawy spółki i mających reprezentować spółkę przekształconą, w przypadku przekształcenia w spółkę osobową,

6) zgodę na brzmienie umowy albo statutu spółki przekształconej.

Nb 477

Wspólnicy spółki przekształcanej nie muszą godzić się zarówno na samo przekształcenie, jak i na swój udział w spółce przekształconej. Spółka ma obowiązek wezwać wspólników, w sposób przewidziany dla zawiadomień w spółce, do złożenia w terminie miesiąca od dnia powzięcia uchwały o przekształceniu spółki oświadczeń o zamiarze uczestniczenia w spółce przekształconej. Nie dotyczy to wspólników, którzy złożyli takie oświadczenie w dniu powzięcia uchwały. Tak więc nie jest dopuszczalne złożenie oświadczenia przed podjęciem uchwały (tak A. Krześ, Kodeks, s. 641) Złożenie oświadczenia do protokołu powinno być przyjęte

STRONA 445

przez notariusza, a więc powinno mieć formę notarialną. W pozostałych przypadkach, gdy nie jest składane do protokołu, choćby było złożone na posiedzeniu, wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności. Jeżeli wspólnik nie ma zamiaru uczestniczyć w spółce po przekształceniu, nie składa oświadczenia o uczestniczeniu (A. Witosz, w: Kodeks, s. 1251). W takim przypadku, jak również, gdy złożył oświadczenie o nieuczestniczeniu w spółce, przysługuje mu roszczenie o wypłatę kwoty odpowiadającej wartości jego udziałów lub akcji w spółce przekształconej. Zgodnie ze sprawozdaniem finansowym sporządzonym na cele przekształcenia (wartość bilansowa), wspólnik, który nie ma zamiaru uczestniczyć w spółce przekształconej i ma zastrzeżenia do rzetelności wyceny wartości udziałów lub akcji, która została przyjęta w planie przekształcenia, może zgłosić żądanie ponownej wyceny wartości bilansowej. Może to jednak uczynić najpóźniej w dniu powzięcia uchwały o przekształceniu (A. Kidyba, Kodeks, s. 895). Uchwały w sprawie przekształcenia mogą być zaskarżone w trybie powództwa o uchylenie uchwały, jak również może być wytoczone powództwo o stwierdzenie nieważności uchwały. Nie można jednak zaskarżyć uchwały tylko na podstawie zarzutu nierzetelnej wyceny. Można jednak złożyć żądanie ponownej wyceny. Powództwo o uchylenie uchwały albo stwierdzenie jej nieważności należy wnieść w krótszym od "zwykłych" sytuacji terminie, tj. w ciągu 1 miesiąca od otrzymania wiadomości o uchwale, nie później niż w ciągu 3 miesięcy od dnia powzięcia uchwały.

Nb 478

Ostatnim etapem procedury przekształcenia jest złożenie wniosku o wpis przekształcenia do rejestru. Wnoszą go wszyscy członkowie zarządu (spółki kapitałowe) lub wspólnicy mający prawo reprezentacji spółki przekształcanej (spółki osobowe). Po wpisaniu spółki przekształconej do rejestru i jednoczesnym wykreśleniu z rejestru spółki przekształcanej, powinno się ogłosić o przekształceniu. W tym przypadku wniosek składa również zarząd spółki przekształconej (spółki kapitałowe), ale w przypadku spółek osobowych czynią to wszyscy wspólnicy prowadzący sprawy spółki przekształconej.

3. Szczególne zasady związane z przekształcaniem

Nb 479

Omówiona powyżej procedura przekształcenia spółek odnosi się do wszystkich form przekształceń. Jednakże w każdej z form występują pewne specyficzne rozwiązania, uzasadnione specyfiką danego przekształcenia. W każdej z form przekształcenia występuje specyfika związana z podejmowaniem uchwał. Została ona omówiona w Nb. 473-478.

Przy po-

STRONA 446

-szczególnych formach przekształcenia występują jeszcze inne szczególne rozwiązania.

3.1. Przekształcenie spółki osobowej w kapitałową

Nb 480

W przypadku przekształcenia spółki jawnej (także spółki cywilnej), w której wszyscy wspólnicy prowadzili sprawy spółki, zastosowanie ma uproszczona procedura przekształcenia. Nie ma wówczas obowiązku sporządzania planu przekształcenia, nie ma konieczności zawiadamiania wspólników, nie muszą oni korzystać z prawa przeglądania dokumentów. Należy przygotować wszystkie dokumenty będące normalnie załącznikami do planu, o którym mowa w art. 558 § 2 KSH. Natomiast opinii biegłego rewidenta poddana jest wycena aktywów i pasywów spółki, a nie plan przekształcenia. Innym szczególnym rozwiązaniem jest to, że przy przekształceniu w spółkę akcyjną stosujemy przepisy o treści dokumentu akcji (art. 328 KSH), pełnych wkładach na akcje (art. 329 KSH), terminach i wysokości wpłat na akcje itd. (art. 330 KSH). Natomiast jeżeli przekształceniu ulega spółka komandytowo-akcyjna, unieważnieniu z dniem przekształcenia ulegają dokumenty akcji, nawet jeżeli byłoby to przekształcenie w spółkę akcyjną. Dlatego też należy wydać nowe dokumenty akcji, gdy dochodzi do przekształcenia w spółkę akcyjną. Innym szczególnym rozwiązaniem występującym przy przekształceniu spółki osobowej w kapitałową jest to, że wspólnicy przekształcanej spółki osobowej odpowiadają na dotychczasowych zasadach, solidarnie ze spółką przekształconą za zobowiązania spółki powstałe przed dniem przekształcenia przez okres 3 lat, licząc od tego dnia. W ten sposób nie dojdzie do "ucieczki" od odpowiedzialności w spółce osobowej i przyjęcia zasad nieodpowiedzialności w spółce kapitałowej. Wspólnicy spółki osobowej będą odpowiadać według dotychczasowych reguł za zobowiązania powstałe przed dniem przekształcenia i nie będą ponosić odpowiedzialności za zobowiązania powstałe po dniu przekształcenia (A. Kidyba, Kodeks, s. 906 i nast.; S. Krześ, w: Kodeks, s. 647; A. Witasz, w: Kodeks, s. 1260 i nast.).

3.2. Przekształcenie spółki kapitałowej w osobową

Nb 481

Poza specyficznymi zasadami podejmowania uchwał o przekształceniu i wyrażeniu zgody na bycie komplementariuszem, gdy dochodzi do przekształcenia w spółkę komandytową lub komandytowo-akcyjną, w art. 576 § 2 KSH następuje odwołanie do art. 573 KSH. Oznacza to, że jeżeli doszło do przekształcenia spółki akcyjnej w spółkę komandytowo-akcyjną, zastosowanie mają art. 328-330 KSH, odnoszące się do treści dokumentu akcji, pełnych wkładów na akcje, terminów i wysokości wpłat na akcje itd. Dokumenty akcji muszą być wydane na nowo, gdyż dotychcza-

STRONA 447

-sowe ulegają unieważnieniu z dniem przekształcenia (A. Kidyba, Kodeks, s.9l1 i nast.).

3.3. Przekształcenie spółki kapitałowej w kapitałową

Nb 482

Aby mogło dojść do przekształcenia spółki z o.o. lub akcyjnej, musi mieć ona zatwierdzone sprawozdanie finansowe co najmniej za 2 ostatnie łata obrotowe. Jeżeli spółka prowadziła działalność przez okres krótszy niż 2 lata, sprawozdanie finansowe powinno obejmować cały okres działalności spółki, nie objęty rocznym sprawozdaniem finansowym. Innym warunkiem jest to, aby kapitał zakładowy spółki przekształconej był równy albo większy od kapitału zakładowego spółki przekształcanej. Jeżeli przekształceniu ulega spółka akcyjna, to musi mieć ona pokryty cały kapitał zakładowy, a dokumenty akcji takiej spółki ulegają unieważnieniu z dniem przekształcenia. Jak będzie o tym mowa w pkt. 4, dotyczącym skutków przekształcenia, wspólnicy spółki przekształcanej stają się wspólnikami spółki przekształconej. Przechodzą w związku z tym prawa i obowiązki wspólnika. Reguła przejścia praw i obowiązków wspólnika nie może być jednak sprzeczna z naturą (istotą) danej spółki. Jeżeli więc prawa i obowiązki wspólnika spółki przekształcanej nie są zgodne z przepisami KSH o spółce przekształconej, wygasają one ex legę z dniem przekształcenia. Wspólnik, którego prawa wygasają, ma wobec spółki przekształconej roszczenie o uzyskanie stosownego wynagrodzenia. Należy je wypłacić nie później niż w terminie l roku od dnia przekształcenia. Nie ma tu zastosowania zasada, że utrata uprawnień wymaga zgody wspólnika, którego dotyczy (art. 415 § 3 KSH). Spółka w umowie z uprawnionym może podjąć inne decyzje. Z kolei, jeżeli wspólnik był zobowiązany wobec spółki przekształcanej do powtarzających się świadczeń niepieniężnych, może się zwolnić od tego obowiązku wobec spółki, płacąc spółce stosowne wynagrodzenie. Zwolnienie z obowiązku nie wymaga zgody, ale już wynagrodzenie powinno być uzgodnione. Innym specyficznym rozwiązaniem, przyjętym przy przekształceniu spółki kapitałowej, jest to, że chronione są interesy obligatariuszy, gdyż art. 580 KSH przyjmuje zasadę pełnej kontynuacji ich praw w nowej spółce.

3.4. Przekształcenie spółki osobowej w osobową

Nb 483

W przypadku przekształcenia spółki jawnej (również cywilnej) lub partnerskiej, w której wszyscy wspólnicy prowadzili sprawy spółki, zastosowanie ma jeszcze bardziej uproszczona procedura przekształcenia, niż miało to miejsce przy przekształceniu spółki jawnej w kapitałową (art. 572 KSH). W tym przypadku nie mają zastosowania przepisy o fazie czynności przygotowawczych dotyczących spo-

STRONA 448

-rządzania planu przekształcenia, niektórych załączników, nie ma potrzeby poddawać badaniu dokumentów przez biegłego rewidenta, zawiadamiania wspólników, przeglądania przez nich dokumentów. Jedynymi dokumentami, jakie należy przygotować, są: projekt uchwały w sprawie przekształcenia spółki i projekt umowy (statutu) spółki przekształconej (art. 558 § 2 pkt. 1 i 2 KSH). Przepisy szczególne, odnoszące się do przekształcenia spółki osobowej w osobową, wprowadzają ponadto szczególny tryb przekształcenia spółki jawnej w komandytową lub komandytowo-akcyjną. W przypadku śmierci wspólnika spółki jawnej jego spadkobierca może żądać przekształcenia tej spółki w spółkę komandytową lub komandytowo-akcyjną i przyznania statusu odpowiednio komandytariusza lub akcjonariusza. Spółka powinna uwzględnić żądanie spadkobiercy zmarłego wspólnika, chyba że pozostali wspólnicy podejmą uchwałę o rozwiązaniu spółki. Natomiast, jeżeli spółka uwzględni żądanie spadkobiercy, powinna przeprowadzić całe postępowanie przekształceniowe od uzgodnienia planu przekształcenia aż do zawiadomienia wspólników i realizacji przez nich prawa przeglądania dokumentów (art. 557-561 KSH). Przy omawianym trybie przekształcenia, aby

uniknąć zmiany zasad odpowiedzialności, wspólnicy spółki przekształconej odpowiadają za zobowiązania spółki powstałe przed dniem przekształcenia na dotychczasowych zasadach przez okres 3 lat, licząc od tego dnia. Następuje więc utrzymanie zasad dotyczących odpowiedzialności: nieograniczonej, ograniczonej lub wyłączonej (akcjonariusz w spółce komandytowo-akcyjnej) w zależności od dotychczas posiadanego statusu.

4. Skutki przekształcenia

Nb 484

Niektóre skutki przekształcenia spółki zostały omówione w pkt. 3, odnoszącym się do szczególnych trybów przekształcenia. Uzupełniają one jednak treść art. 553-554 KSH, określających ogólne skutki prawne przekształcenia. Jak to już zostało stwierdzone, podstawowym skutkiem przekształcenia ma być tożsamość podmiotu przekształconego i przekształcanego. Dochodzi tylko do zmiany formy prawnej spółki. Zasada wyrażona w art. 553 KSH różni się od reguł wyrażonych w odniesieniu do połączenia (art. 494 KSH) i podziału (art. 531 KSH), statuujących zasadę sukcesji i wprowadza zasadę kontynuacji podmiotowej. W przypadku przekształcenia spółka przekształcona nie wstępuje w prawa i obowiązki, ale przysługuj ą jej ex lege wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej. Spółka przekształcona jest więc przez cały czas podmiotem tych praw i obowiązków (A. Kidyba, Kodeks, s. 878 i nast.).

STRONA 449

Dopełnieniem zasady kontynuacji jest art. 553 § 2 KSH, który odnosi się do kontynuacji praw i obowiązków administracyjno-prawnych. W takim przypadku spółka przekształcona pozostaje podmiotem zezwoleń, koncesji, ulg, które zostały przyznane spółce przed jej przekształceniem. Jednakże utrzymanie tych praw i obowiązków jest uwarunkowane brakiem zastrzeżeń w udzielonym zezwoleniu, koncesji, uldze lub ustawie co do przejścia praw. Jeżeli stanowią one inaczej, prawa i obowiązki nie przechodzą na spółkę przekształconą. Art. 553 § 3 KSH stanowi, że wspólnicy spółki przekształcanej stają się z dniem przekształcenia wspólnikami spółki przekształconej. Jednakże ze względu na specyfikę trybów przekształceń nie wszystkie prawa wspólników przejdą na nich w spółce przekształconej. Wiąże się to ze specyfiką każdej z form spółki (osobowych, kapitałowych). Nawet przy przekształceniu jednorodnym spółki kapitałowej w kapitałową czy osobowej w osobową nie dochodzi do przejęcia wszystkich praw i obowiązków wspólników. Odpowiednio należy również stosować art. 231 KP, który jednak odnosi się do przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę. Przy przekształceniu spółka przekształcona staje się stroną dotychczasowych stosunków pracy, czyli wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki poprzednika.

Innym skutkiem przekształcenia jest konieczność zmiany firmy. Może ona polegać tylko na zmianie dodatku wskazującego na charakter spółki, ale konieczna może być też zmiana korpusu. W tym ostatnim przypadku spółka przekształcona ma obowiązek podawania w nawiasie danej firmy obok nowej, z dodatkiem wyrazu "dawnej". Powinna używać takiej firmy przez okres co najmniej roku od dnia przekształcenia (art. 554 KSH) zob. S. Krześ, w: Kodeks, s. 634.

§ 11. Spółdzielnie

Literatura: M. Gersdorf, J. Ignatowicz, Prawo spółdzielcze. Komentarz, Warszawa 1985; M. Jasiakiewicz, Wybrane problemy stosowania przepisów o reprezentacji spółdzielni, Gdańskie Studia Prawnicze 1999, t. V; W Jastrzębski, Pełnomocnicy spółdzielni, NP 1979, Nr 4; K. Kruczalak, Prawo handlowe, Zarys wykładu, Warszawa 1997; L. Myczkowski, Najnowsze zmiany w prawie spółdzielczym, MoP 1994, Nr 12; Z. Niedbała, Sytuacja prawna członków zarządu spółdzielni w świetle prawa spółdzielczego, RPEiS 1985, Nr 2; J. Okolski (red.), Prawo handlowe, Warszawa 1999; J. Petraniuk, Podział spółdzielni w świetle prawa polskiego, Lublin 1997; K. Pietrzykowski, Powstanie i ustanie stosunku członkostwa w spółdzielni, Warszawa 1990; K. Pietrzykowski, Prawo spółdzielcze. Komentarz do zmienionych przepisów, Warszawa 1995; K. Pietrzykowski, Spółdzielnie mieszkaniowe. Komen-

STRONA 450

-tarz, Warszawa 2001; A. Stefaniak, Prawo spółdzielcze. Komentarz. Orzecznictwo. Skorowidz, Warszawa 1997; P. Suski, Rejestry sądowe spółek handlowych, spółdzielni, przedsiębiorstw państwowych, Warszawa 1994; M. Wrzołek-Romańczuk, Postępowanie wewnątrzspółdzielcze, Warszawa 1991.

I. Definicja spółdzielni

Nb 485

W Polsce przez długi okres spółdzielnie odgrywały -obok przedsiębiorstw państwowych -najistotniejszą rolę gospodarczą. Ich rola obecnie ulega zmianie, tak jak zmianie ulega zakres sfer działalności spółdzielni. Bezsprzecznie, tak jak przedsiębiorstwa państwowe, również spółdzielnie w niektórych działaniach zostają wypierane przez spółki prawa handlowego.

Spółdzielnia jest dobrowolnym i samorządnym zrzeszeniem nieograniczonej liczby osób o zmiennym składzie osobowym i zmiennym funduszu udziałowym, które prowadzi wspólne przedsiębiorstwo w celu zaspokajania interesów i potrzeb ekonomicznych, socjalnych lub kulturalnych swoich członków. Obecnie definicja spółdzielni istotnie odbiega od poprzedniej, zawierającej elementy gospodarki nakazowo-rozdzielczej w ustroju socjalistycznym. Na plan pierwszy w definicji spółdzielni wyłania się element dobrowolności zrzeszania nieograniczonej liczby osób. Oznacza to, że spółdzielnia ma zrzeszeniowy charakter; mogą do niej przystąpić osoby z nieograniczonego kręgu (zasada otwartych drzwi). Spółdzielnia jest więc korporacją osób, które łączą się dla osiągnięcia wspólnego celu. Cel wspólny nie powinien mieć charakteru jednorazowego, ale charakter trwały. Charakter korporacyjny spółdzielni jest jej konstytutywną cechą i nie jest kwestionowany w literaturze (K. Pietrzykowski, Prawo, s. 8; A. Stefaniak, Prawo, s. 8). Ten typ korporacyjnej osoby prawnej, której substratem są osoby, należy odróżnić od osób prawnych typu zakładowego (fundacje, przedsiębiorstwa), których substratem jest majątek. Korporacyjny charakter spółdzielni nie powinien również być kwestionowany w przypadku tworzenia spółdzielni przez osoby prawne. Wiąże się to przede wszystkim z okolicznością że wszelkie stosunki majątkowe między członkami a spółdzielnią są podporządkowane stosunkom niemajątkowym, stosunkowi członkostwa przede wszystkim. Podmiotem praw i obowiązków majątkowych może być tylko członek spółdzielni. Prawa te powstają i gasną z nabyciem lub ustaniem członkostwa w spółdzielni. Jednakże z samej definicji spółdzielni wynika również element majątkowy, wiążący się ze zmiennością funduszu udziałowego (mającego jednak związek ze zmiennością osobową), oraz okoliczność prowadzenia działalności gospodarczej. W ten sposób należy

STRONA 451

przyjąć, że poza substratem osobowym, który jest dominujący, występuje także substrat majątkowy, pochodzący z pierwotnego majątku spółdzielni i późniejszego powiększonego także poprzez działalność gospodarczą.

Nb 486

Wspomniana dobrowolność zrzeszania się wiąże się przede wszystkim ze swobodą tworzenia spółdzielni i jej rozwiązywania. Zasada ta nie oznacza jednakże obowiązku przyjęcia do spółdzielni tych wszystkich, którzy oświadczą taki zamiar, i dopuszczalności roszczenia ze strony osoby, która chciałaby być członkiem, o nabycie członkostwa (o wyjątku od tej zasady, gdy wynika to prawo z ustawy, statutu, umowy zainteresowanego ze spółdzielnią -por. M. Gersdorf, J. Ignatowicz, Prawo, s. 54). Dobrowolność oznacza jednak, że członek spółdzielni ma swobodę decyzji co do ewentualnego zgłoszenia akcesu do spółdzielni i nie ma w tym zakresie przymusu, natomiast zawsze może z niej wystąpić.

Zasada otwartych drzwi oznacza ponadto prawo bycia członkiem w przypadku spełniania przez określone osoby wymogów statutowych. Te jednak mogą ograniczyć możliwości przyjmowania członków ze względu na możliwości osiągnięcia celu spółdzielni (wybudowanie określonej liczby mieszkań), potrzebę posiadania określonych kwalifikacji, umiejętności itp.

Nb 487

Spółdzielnie odmiennie, jak spółki kapitałowe i spółki komandytowo-akcyjne, działają w oparciu o zmienny fundusz udziałowy. Spółki z o.o., akcyjne i komandytowo-akcyjne działają w oparciu o stały kapitał zakładowy, który ma określoną wartość bez względu na zmieniających się wspólników. Zmiana kapitału zakładowego w spółkach dokonuje się w wyniku pewnych sformalizowanych czynności (np. podwyższenie, obniżenie). Natomiast w spółdzielni zmienny fundusz udziałowy jest -jak to już wspomniano -konsekwencją zmienności składu osobowego. Członek wstępujący do spółdzielni ma obowiązek zadeklarować i wpłacać udziały określone statutem. Natomiast po ustaniu członkostwa spółdzielnia ma obowiązek wypłaty udziałów członkowskich byłemu członkowi. Charakterystyczne jest również to, że członkostwo w spółdzielni jest niezbywalne (inaczej niż w spółkach), a w konsekwencji niezbywalne są udziały członkowskie.

Nb 488

Kolejną cechą konstytutywną spółdzielni jest obowiązkowe wspólne prowadzenie działalności gospodarczej w interesie jej członków przez fakultatywne prowadzenie działalności społecznej i oświatowo-kulturalnej na rzecz swoich członków i ich środowiska. Nastąpiły zmiany co do określania celu, w jakim spółdzielnie mogą być tworzone. Dominujący

STRONA 452

stał się cel gospodarczy, natomiast zniesiono jako obligatoryjne działania społeczne i oświatowo-kulturalne spółdzielni. Na uwagę zasługuje sformułowanie "wspólna działalność gospodarcza". Oznacza to prowadzenie wspólnej działalności w interesie tylko swoich członków, a nie jakichkolwiek innych grup, np. inwestorów.

Nb 489

Poza elementami definicji spółdzielni, zawartymi w art. l PrSpółdz, należy zwrócić uwagę na inne zasady ogólne -poza wspomnianymi wcześniej -odnoszące się do funkcjonowania spółdzielni i charakteryzujące ten typ korporacji w stosunku do innych. Mają one źródło w ogólnych regułach wypracowanych w zasadach Międzynarodowego Związku Spółdzielczego (K. Pietrzykowski, Prawo, s. 7- l l). W szczególności należy zwrócić uwagę na:

1) zasadę samorządności i samodzielności,

2) zasadę jeden członek, jeden głos,

3) zasadę równości.

Zasada samorządności spółdzielni oznacza swobodę podejmowania decyzji przez własne organy. Organy te mają pełnię kompetencji w zakresie funkcjonowania spółdzielni, przyjmowania członków i ustalania członkostwa, są wybierane przez członków, spory między nimi są usuwane w drodze postępowania wewnątrzspółdzielczego itd. Z kolei, samodzielność spółdzielni oznacza niezależność w stosunku do podmiotów zewnętrznych. Dotyczy to w szczególności zmiennych zasad związanych z tworzeniem spółdzielni, roli Rady Spółdzielczej. Bez względu na liczbę posiadanych udziałów, członkowie mają równe prawo głosu na walnym zgromadzeniu. Różni to istotnie spółdzielnię od spółek kapitałowych.

W spółdzielniach obowiązuje więc zasada: jeden członek, jeden głos (wyjątki mogą wystąpić w spółdzielniach osób prawnych). Natomiast zasada równości członków ma wymiar szerszy i dotyczy wszelkich praw i obowiązków członków wynikających ze stosunku członkostwa. Zasada ta może być rozumiana również w sensie wąskim, tj. jako równość między spółdzielnią a członkami, gdyż nie występuje zjawisko nadrzędności i podrzędności między nimi.

II. Tworzenie spółdzielni

Nb 490

Utworzenie spółdzielni jest zespołem czynności faktycznych i prawnych, zmierzających do wpisania jej do rejestru spółdzielni. Powinno więc dojść do:

l) wyłonienia grupy zamierzającej utworzyć spółdzielnię,

2) uchwalenia statutu spółdzielni,

STRONA 453

3) potwierdzenia przyjęcia statutu,

4) dokonania wyboru tych organów spółdzielni, których wybór -zgodnie ze statutem -należy do kompetencji walnego zgromadzenia lub dokonania wyboru komisji organizacyjnej,

5) wpisania spółdzielni do rejestru przedsiębiorców KRS.

Ad 1). Grupa, która zamierza utworzyć spółdzielnię zwana jest założycielami. W spółdzielniach, w których założycielami są osoby fizyczne, powinno być co najmniej 10 założycieli, natomiast jeżeli założycielami są osoby prawne, założycielami powinny być co najmniej 3 osoby prawne. W spółdzielniach produkcji rolnej liczba założycieli osób fizycznych nie może być mniejsza niż 5 osób. Jeżeli tworzona jest spółdzielnia osób fizycznych i osób prawnych, założycieli powinno być 10. Pośrednio daje taką odpowiedź art. 15 § PrSpółdz, który przewiduje, że spółdzielnia musi liczyć co najmniej dziesięciu członków, a spółdzielnie produkcji rolnej pięciu członków. Są to minima nie tylko do utworzenia, ale i istnienia spółdzielni.

Ad 2). Założyciele powinni zwołać zebranie, na którym jednomyślnie powinni uchwalić statut (zmiana statutu w toku działalności wymaga kwalifikowanej większości 2/3 głosów podjętych jednak już przez organ - walne zgromadzenie członków). W doktrynie przyjmuje się, że statut jest umową cywilnoprawną (K. Pietrzykowski, Prawo, s. 30; por. M. Gersdorf, J. Ignatowicz, Prawo, s. 31) członków założycieli. Nie sposób jednak nie dostrzegać normatywnego charakteru statutu po zarejestrowaniu spółdzielni, który to statut staje się podstawą normatywną działania spółdzielni i obok PrSpółdz, jest wyznacznikiem zdolności prawnej spółdzielni. Ustawa -Prawo spółdzielcze w art. 5 przewiduje dwa typy elementów treści statutu: obligatoryjne i fakultatywne. Obligatoryjne składniki treści statutu spółdzielni określa art. 5 § l PrSpółdz, jak również inne, szczegółowe postanowienia ustawy.

Do obligatoryjnych składników statutu art. 5 § l zalicza:

l) oznaczenie nazwy z dodatkiem "spółdzielnia" lub "spółdzielczy" z podaniem jej siedziby,

2) przedmiot działalności spółdzielni oraz czas trwania, jeśli założono ją na czas określony,

3) wysokość wpisowego oraz wysokość i liczba udziałów, które członek obowiązany jest zadeklarować, tern1iny wnoszenia i zwrotu oraz skutki niewniesienia udziału w terminie; jeżeli statut przewiduje wnoszenie więcej niż jednego udziału, może określać ich górną granicę,

4) prawa i obowiązki członków,

5) zasady i tryb przyjmowania członków, wypowiadania członkostwa, wykreślania i wykluczania członków,

6) zasady zwoływania walnych zgromadzeń, obradowania na nich i podejmowania uchwał,

STRONA 454

7) zasady i tryb wyboru oraz odwoływania członków organów spółdzielni,

8) zasady podziału nadwyżki bilansowej (dochodu ogólnego) oraz pokrywania strat spółdzielni.

Ustawa -Prawo spółdzielcze posługuje się specyficzną metodą ustalenia treści statutu. Wydaje się nawet, że wprowadzenie do statutu uregulowań dotyczących wymienionych wyżej kwestii nie będzie wystarczające do zarejestrowania spółdzielni. Ustawa bowiem w kilkudziesięciu przepisach określa dodatkowe wymogi do uregulowania w statucie i to zarówno w stosunku do wszelkich spółdzielni, jak i poszczególnych ich typów (szerzej por. K. Pietrzykowski, Prawo, s. 33-38). Do najważniejszych reguł odnoszących się do wszystkich spółdzielni należą przepisy: art. 15 § 2, art. 17 § 4, art. 18, 19 § l, art. 20 § 2, art. 21,22,24 § 1,2,4, art. 26 § 1, art. 30, 32 §1, la, 2, art.35§3, 5,art.37§ 1, 3, art.40 § 1, 2, art.41 § 1,3,4, art.45 § 1,4, art.49 § 11, art. 56 § 4, art. 59 § l, art. 77 § 2, art. 90 § l, art. 125 § 5 (ibidem).

Nb 491

Bardziej szczegółowo określone są zasady dotyczące poszczególnych typów spółdzielni: produkcji rolnej, pracy, mieszkaniowych. Jak to już zostało stwierdzone, uzupełniające w stosunku do obligatoryjnych składników treści statutu mają postanowienia fakultatywne. Te ostatnie mogą wynikać bezpośrednio z postanowień ustawy -Prawo spółdzielcze, jak również mogą być uzupełnione zgodnie z autonomią woli członków o inne poza ustawą przepisy. Jednakże nie mogą pozostawać w sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz zasadami współżycia społecznego.

Nb 492

Ad 3). Statut musi być nie tylko uchwalony, ale musi mieć miejsce formalna czynność o doniosłych skutkach prawnych, mianowicie złożenie podpisów przez założycieli spółdzielni. Wydaje się, że umowa zawarta między założycielami o utworzeniu spółdzielni (umowa nienazwana -w orzecznictwie przyjmuje się wątpliwie, że jest to umowa spółki cywilnej; por. uchw. SN z 23.5.1989 r., III CZP 34/89, OSN 1990, Nr 6, poz. 80) dokonuje się już w chwili jej podjęcia. Jednomyślność uchwalenia statutu wiąże się ze złożonymi w ten sposób oświadczeniami woli nie tylko co do jego treści, ale również związana jest ze spełnieniem jednego z niezbędnych warunków do utworzenia spółdzielni. Złożenie podpisów jest potwierdzeniem dokonanych czynności, które jest konieczne do podjęcia innych czynności w celu zarejestrowania spółdzielni.

Nb 493

Ad 4). Kolejną czynnością związaną z procesem tworzenia spółdzielni jest powołanie organów spółdzielni. Dotyczy to powołania rady nadzorczej oraz ewentualnie zarządu, jeżeli zgodnie ze statutem wybór zarządu

jest przypisany do kompetencji walnego zgromadzenia. Oznacza to, że gdyby zarząd był powołany np. przez radę nadzorczą, to na zebraniu założycieli nie musi być powołany. Natomiast powołana rada nadzorcza powinna, jeszcze przed zgłoszeniem wniosku o wpis do rejestru, dokonać

STRONA 455

wyboru zarządu spółki. To właśnie zarząd zgłasza wniosek o wpis do rejestru i jest podstawowym organem kierującym i reprezentującym spółdzielnię.

Jeżeli jednak w czasie trwania zebrania założycieli powstałyby problemy z powołaniem organów, można utworzyć komisję organizacyjną w składzie co najmniej 3-osobowym. Komisja ta powinna w określonym czasie doprowadzić do powołania organów, np. poprzez kolejne zwołanie zebrania. Komisja organizacyjna nie może być traktowana jako organ spółdzielni, ale jako struktura organizacyjna, która jako bardziej operatywna niż zebranie założycieli, może doprowadzić do ustanowienia organów. Ma to też przeciwdziałać stanowi nieprzygotowanych obrad zebrania, które nie potrafiło wyłonić organów.

Nb 494

Ad 5). Spółdzielnia jest wpisywana do rejestru przedsiębiorców KRS. Por. uwagi Nb. 54.

III. Rodzaje spółdzielni

Nb 495

Ustawa -Prawo Spółdzielcze realizuje zasadę uregulowania przede wszystkim kwestii ogólnych odnoszących się do wszystkich rodzajów spółdzielni, kwestie szczegółowe według tych założeń powinny być uregulowane w przepisach szczególnych.

Spółdzielnie możemy podzielić na kilka typów:

1) spółdzielnie działające na zasadach ogólnych,

2) spółdzielnie produkcji rolnej,

3) spółdzielnie pracy,

4) spółdzielnie mieszkaniowe,

5) spółdzielnie rzemieślnicze,

6) spółdzielnie w dziedzinie bankowości,

7) spółdzielnie oszczędnościowo-kredytowe.

Nb 496

Pierwszy typ spółdzielni wiąże się z zastosowaniem ogólnych reguł ich funkcjonowania, bez wyodrębnionych przepisów regulujących ich działanie w sposób szczególny. Decydująca w przypadku tych spółdzielni będzie realizacja wspólnego celu gospodarczego, wiążącego się z dopuszczalną przez przepisy prawa (np. niereglamentowaną) sferą aktywności. Będzie to więc działalność usługowa, produkcyjna, handlowa, budowlana itp., spełniająca wymogi określone w art. 1-137 PrSpółdz, przewidziane w PrGosp itd.

STRONA 456

Nb 497

Poza spółdzielniami działającymi na zasadach ogólnych, ustawa PrSpółdz i przepisy szczególne wyróżniają kilka typów spółdzielni. Należą do nich: spółdzielnie produkcji rolnej, spółdzielnie pracy, spółdzielnie mieszkaniowe, bankowe i oszczędnościowo-kredytowe. W grupie spółdzielni produkcji rolnej wyróżnia się:

1) rolnicze spółdzielnie produkcyjne,

2) inne spółdzielnie zajmujące się produkcją rolną,

3) spółdzielnie kółek rolniczych (usług rolnych).

W rolniczych spółdzielniach produkcyjnych przedmiotem działalności jest prowadzenie wspólnego gospodarstwa rolnego, ale także działalność na rzecz indywidualnych gospodarstw rolnych członków. Spółdzielnia taka może prowadzić inną działalność gospodarczą. Członkami takich spółdzielni mogą być rolnicy będący właścicielami lub posiadaczami samoistnych gruntów rolnych, dzierżawcami, użytkownikami lub innymi posiadaczami zależnymi gruntów rolnych. Mogą więc być również inne osoby mające kwalifikacje przydatne do pracy w spółdzielni.

Cechą charakterystyczną takich spółdzielni jest możliwość zobowiązania w statucie wnoszenia, poza udziałami, wkładów do spółdzielni w postaci wszystkich swoich gruntów (lub ich części). Właśnie wnoszenie wkładów gruntowych stanowi o specyfice takich spółdzielni. Charakterystyczny dla tego typu spółdzielni jest również obowiązek świadczenia pracy na rzecz spółdzielni (jest to również prawo do pracy).

Inne spółdzielnie zajmujące się produkcją rolną są taką grupą spółdzielni produkcji rolnej, które za podstawowy cel mają tylko wspólne prowadzenie gospodarstwa rolnego. Może dochodzić więc do modyfikacji przepisów regulujących funkcjonowanie rolniczych spółdzielni produkcyjnych. W takich spółdzielniach członkami są osoby fizyczne.

Trzecim rodzajem w grupie spółdzielni produkcji rolnej są spółdzielnie kółek rolniczych. Ich przedmiotem działalności jest świadczenie usług dla rolników i innych rodzajów usług wynikających z potrzeb środowiska wiejskiego. Mogą się one również zajmować wytwarzaniem środków i materiałów dla rolnictwa, przetwórstwem rolnym, produkcją rolną. W spółdzielniach takich obok osób fizycznych członkami mogą być osoby prawne.

Nb 498

Inną kategorią spółdzielni są spółdzielnie pracy. Przedmiotem działalności gospodarczej takiej spółdzielni jest prowadzenie wspólnego przedsiębiorstwa w oparciu o osobistą pracę członków. Spółdzielnia i członek spółdzielni mają obowiązek pozostawania ze sobą w stosunku pracy. Członek ma prawo do zatrudnienia stosownie do swoich kwalifikacji zawodowych i osobistych, ale z uwzględnieniem aktualnych możliwości gospodarczych spółdzielni. Stosunek pracy nawiązuje się poprzez spółdziel-

STRONA 457

-czą umowę o pracę. Za pracę w spółdzielni członek otrzymuje wynagrodzenie, na które składa się wynagrodzenie bieżące członka i jego udział w wysokości nadwyżki bilansowej przeznaczonej do podziału między członków zgodnie z zasadami uchwalonymi w statucie. Najczęściej spółdzielnie pracy działają jako spółdzielnie inwalidów, niewidomych, rękodzieła ludowego i artystycznego.

Nb 499

Spółdzielnie mieszkaniowe uregulowane są przepisami ustawy -Prawo spółdzielcze i ustawami z 15.12.2000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych (Dz.U. z 2001 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.).

Celem spółdzielni mieszkaniowej jest zaspokajanie potrzeb mieszkaniowych i innych potrzeb członków oraz ich rodzin, przez dostarczanie członkom samodzielnych lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych, a także lokali o innym przeznaczeniu.

Przedmiotem działalności spółdzielni może być:

1) budowanie lub nabywanie budynków w celu ustanowienia na rzecz członków spółdzielczych lokatorskich praw do znajdujących się w tych budynkach lokali mieszkalnych,

2) budowanie lub nabywanie budynków w celu ustanowienia na rzecz członków odrębnej własności znajdujących się w tych budynkach lokali mieszkalnych lub lokali o innym przeznaczeniu,

3) budowanie lub nabywanie domów jednorodzinnych w celu przeniesienia na rzecz członków własności tych domów,

4) udzielanie pomocy członkom w budowie przez nich budynków mieszkalnych lub domów jednorodzinnych,

5) budowanie lub nabywanie budynków w celu wynajmowania lub sprzedaży znajdujących się w tych budynkach lokali mieszkalnych lub lokali o innym przeznaczeniu.

Spółdzielnia ma obowiązek zarządzania nieruchomościami stanowiącymi jej mienie lub nabytym na podstawie ustawy mieniem jej członków. Może ona zarządzać nieruchomością niestanowiącą jej mienia lub mienia jej członków na podstawie umowy zawartej z właścicielem (współwłaścicielami) tej nieruchomości. Spółdzielnia może prowadzić również inną działalność gospodarczą na zasadach określonych w odrębnych przepisach i w statucie, jeżeli działalność ta związana jest bezpośrednio z realizacją celu spółki.

Nb 500

Spółdzielnie rzemieślnicze działają na podstawie przepisów ustawy PrSpółdz, do których odsyła art. 10 ustawy z 22.3.1989 r. o rzemiośle (Dz.U. Nr 17, poz. 92 ze zm.). Do głównych zadań takich spółdzielni należy działalność w zakresie działalności usługowej i wytwórczej rzemiosła,

STRONA 458

udzielanie pomocy członkom w wykonywaniu ich zadań oraz prowadzenie własnej działalności gospodarczej i społeczno-wychowawczej.

Nb 501

Kolejna z wymienionych grup to banki spółdzielcze, działające na podstawie przepisów ustawy z 7.12.2000 r. o funkcjonowaniu banków spółdzielczych ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających (Dz.U. Nr 119, poz. 1252) i PrBank. Banki spółdzielcze tworzone są przez osoby fizyczne w liczbie wymaganej dla założycieli spółdzielni, zgodnie z przepisami PrSpółdz (art. 13 ust. 2 PrBank). Dodatkowo zastosowanie ma do nich ustawa -Prawo spółdzielcze.

Banki spółdzielcze tworzone są na podstawie zezwolenia Komisji Nadzoru Bankowego na wniosek założycieli z uwzględnieniem zasad określonych ustawą z 7.12.2000 r. o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających. Statut banku spółdzielczego powinien być pod rygorem nieważności sporządzony w formie aktu notarialnego.

Banki spółdzielcze mogą wykonywać następujące czynności bankowe:

l) przyjmować wkłady pieniężne płatne na żądanie lub z nadejściem oznaczonego terminu oraz prowadzić rachunki tych wkładów,

2) prowadzić inne rachunki bankowe,

3) przeprowadzać bankowe rozliczenia pieniężne,

4) udzielać kredytów i pożyczek osobom fizycznym, prawnym i jednostkom organizacyjnym niemającym osobowości prawnej, jeśli posiadają zdolność prawną, zamieszkującym, mającym siedzibę lub prowadzącym działalność gospodarczą na terenie działania banku spółdzielczego,

5) udzielać gwarancji bankowych i poręczeń osobom fizycznym, prawnym i jednostkom organizacyjnym niemającym osobowości prawnej, jeśli posiadają zdolność prawną, zamieszkującym lub mającym siedzibę na obszarze działania banku spółdzielczego, w zakresie i trybie uzgodnionym z bankiem zrzeszającym,

6) nabywać i zbywać wierzytelności pieniężne,

7) przechowywać przedmioty i papiery wartościowe oraz udostępniać skrytki sejfowe,

8) prowadzić operacje czekowe i wekslowe,

9) wydawać karty płatnicze oraz wykonywać operacje związane z ich używaniem,

10) wykonywać inne czynności bankowe w imieniu i na rzecz banku zrzeszającego.

Bank spółdzielczy może wykonywać określone czynności dewizowe na podstawie upoważnienia Prezesa Narodowego Banku Polskiego, jeżeli bank ten daje rękojmię należytego i bezpiecznego wykonywania tych

STRONA 459

czynności oraz jeżeli sytuacja finansowa banku nie zagraża bezpieczeństwu gromadzonych w nim środków. Za zgodą banku zrzeszającego banki spółdzielcze mogą wykonywać inne czynności uregulowane w PrBank.

Nb 502

Z kolei, spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe (SKOK) działają na podstawie ustawy z 14.12.1995 r. o spółdzielczych kasach oszczędnościowo-kredytowych (Dz.U. z 1996 r. Nr l, poz. 2 ze zm.). Zgodnie z art. 3 ust. l, celem kas jest gromadzenie środków pieniężnych wyłącznie swoich członków, udzielanie im pożyczek i kredytów, przeprowadzanie na zlecenie rozliczeń finansowych oraz pośredniczenie przy zawieraniu umów ubezpieczenia na zasadach określonych w ustawie o działalności ubezpieczeniowej.

IV. Nabycie i ustanie członkostwa w spółdzielni

Nb 503

Nabycie członkostwa może nastąpić w dwojakim trybie:

l) z mocy prawa,

2) przez przyjęcie.

Nb 504

Ad 1). W tym przypadku zasada dobrowolności odnosi się również do swobodnej decyzji osób, które chcą założyć spółdzielnię. W tym znaczeniu będąc założycielami spółdzielni, z chwilą gdy podpisali statut powstają przesłanki nabycia członkostwa pod warunkiem zawieszającym. Jeśli warunek ten się ziści, tj. spółdzielnia zostanie zarejestrowana, osoby będące założycielami uzyskują członkostwo z mocy prawa (art. ł 7 § l PrSpółdz). Z mocy prawa powstaje też członkostwo przy połączeniu się spółdzielni. Zgodnie z art. 100, członkowie, którzy w chwili połączenia należeli do spółdzielni przejmowanej, stają się członkami spółdzielni przejmującej. Innym przypadkiem nabycia członkostwa z mocy prawa jest nabycie w wyniku podziału spółdzielni (art. ł ł2 PrSpółdz). W przypadku nabycia członkostwa przez połączenie spółdzielni wpłaty na udziały wpisuje się członkom spółdzielni przejmowanej w takiej wysokości, jaka wynika z ustalonej w sprawozdaniu finansowym kwoty przejętego funduszu udziałowego (K. Kruczalak, Prawo, s. 339-340).

Nb 505

Ad 2). Poza wymienionymi przypadkami nabycia członkostwa ex lege członkostwo może powstać dopiero na skutek złożenia deklaracji przez potencjalnego członka i przyjęcia do spółdzielni. Deklaracja powinna być złożona w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Może być ona złożona przez osoby mniemające pełnej zdolności do czynności prawnych, a także przez pełnomocnika. Przystąpienie do spółdzielni jest umową zawartą między osobą ubiegającą się o członkostwo a spółdzielnią. Stosu-

STRONA 460

-nek łączący członka ze spółdzielnią ma charakter cywilnoprawny zobowiązujący i wzajemny (uchw. SN z 17.9.1992 r., III CZP 83/92, OSNC 1993, Nr 3, poz. 24). Stosunek członkostwa powstaje z chwilą podjęcia uchwały o przyjęciu, a nie z chwilą zawiadomienia go pisemnie (M. Gersdorf, J. 19natowicz, Prawo, s. 52).

Zasada otwartych drzwi, o której była mowa, nie oznacza, że deklaracje wszystkich chętnych muszą zostać przyjęte. Spółdzielnia ma pełną swobodę ustanowienia w statucie wymagań, jakim muszą odpowiadać osoby ubiegające się o członkostwo (A. Stefaniak, Prawo, s. 26). Organ, który ma kompetencję do przyjęcia na członka, musi być wskazany w statucie. Może to być każdy z organów spółdzielni zarówno zarząd, rada nadzorcza, jak i walne zgromadzenie. Najczęściej jednak czynności takie są dokonywane przez zarząd. Niezależnie od tego, jaki organ przyjmuje w poczet członka, przyjęcie powinno być potwierdzone na deklaracji podpisem dwóch członków zarządu lub osób do tego przez zarząd upoważnionych z podaniem daty uchwały o przyjęciu. Uchwała w sprawie przyjęcia powinna być podjęta w ciągu miesiąca od dnia złożenia deklaracji, chyba że statut przewiduje inny termin. Podobnie należy postąpić przy zawiadomieniu o odmowie przyjęcia w poczet członków, z tym jednak że zawiadomienie o takiej uchwale powinno być dostarczone pisemnie wraz z uzasadnieniem w ciągu 2 tygodni od dnia jej powzięcia. W przypadku gdy organem przyjmującym w poczet członków zgodnie ze statutem jest zarząd lub rada, statut powinien wskazywać na organ, do którego służy odwołanie od decyzji odmawiającej przyjęcia, oraz określić termin wniesienia i rozpatrzenia odwołania (por. orz. SN z 30.3.1983 r., I CR 344/82, OSNCP 1983, Nr II, poz. 184). Jak to już zostało powiedziane, osoby ubiegające się o członkostwo nie mają roszczenia o przyjęcie do spółdzielni, chyba że wynika to z przepisów ustawy, postanowień statutu czy umowy zawartej ze spółdzielnią (orz. SN z 30.3.1983 r., I CR 344/82, OSNCP 1983, Nr 11, poz. 184). Osobie zgłaszającej się nie przysługuje prawo podmiotowe, którego treścią byłoby uprawnienie do domagania się, aby być przyjętym na członka. Gdyby odmówiono przyjęcia na członka, ewentualne powództwo do sądu ze względu na brak odpowiedniego roszczenia ulega oddaleniu (orz. SN z 6.12.1963 r., I CR 997/62, OSNCP 1963, Nr 4, poz. 57).

Nb 506

Z chwilą nabycia członkostwa, członkowie nabywają prawa organizacyjne i majątkowe przewidziane w ustawie i w statucie oraz obowiązki. Tak więc od tego momentu członkostwo nie ma wymiaru abstrakcyjnego, ale poprzez prawa i obowiązki członka ulega ono konkretyzacji. Stosunek ten ma charakter mieszany (niemajątkowo-majątkowy).

STRONA 461

Zasadą jest, że nabycie członkostwa wymaga pełnej zdolności do czynności prawnych osób fizycznych. Statut może jednak dopuścić członkostwo osób nie mających zdolności do czynności prawnych lub mających ograniczoną zdolność. Dotyczy to w szczególności spółdzielni inwalidów, niewidomych, małoletnich i ubezwłasnowolnionych w spółdzielniach mieszkaniowych, które nabyły prawo do lokalu mieszkalnego w drodze dziedziczenia lub na podstawie zapisu (art. 207 PrSpółdz). Osoby takie nie mogą być jednak członkami organów spółdzielni, a w walnym zgromadzeniu biorą udział przez swoich przedstawicieli ustawowych (M. Gersdorf, J. Ignatowicz, Prawo, s. 83-84).

Nb 507

Prawa i obowiązki członków określa się mianem praw i obowiązków wynikających ze stosunku członkostwa oraz pochodnych od tego stosunku. Mogą one mieć charakter niemajątkowy lub majątkowy. Wśród praw niemajątkowych należy wyróżnić przede wszystkim prawo członka spółdzielni do przeglądania rejestru członków prowadzonego przez zarząd spółdzielni, otrzymania odpisu statutu i zaznajomienia się z regulaminem spółdzielni, brania udziału w organach spółdzielni (bezpośrednio w walnym zgromadzeniu), prawo wyboru organów spółdzielni, prawo głosu na walnym zgromadzeniu.

Do najważniejszych praw majątkowych wynikających ze stosunku członkostwa należą prawo do udziału w nadwyżce bilansowej, a w poszczególnych typach spółdzielni: prawo do pracy odpowiadającej kwalifikacjom tego członka, prawo do odpowiedniego wynagrodzenia za pracę(spółdzielnie pracy i spółdzielnie produkcji rolnej), prawo do uzyskania spółdzielczego prawa do lokalu o powierzchni odpowiadającej wysokości wniesionego wkładu i innym kryteriom określonym w statucie. Nabycie członkostwa skutkuje również wstąpieniem w określone obowiązki mające charakter majątkowy i niemajątkowy.

Do najważniejszych obowiązków majątkowych zaliczyć należy wniesienie wpisowego i zadeklarowanych udziałów przez członka oraz ewentualnie wniesienie wkładów. Udziały wnoszone są jednorazowo lub ratalnie, w zależności od postanowień statutu. Udziały mogą być wnoszone w pieniądzu lub innych wartościach majątkowych, które są potrzebne spółdzielni do wykonywania zadań statutowych. Udziały wnoszone w formie aportowej przeliczane są na kwotę pieniężną i tworzą łącznie fundusz udziałowy spółdzielni, będący składnikiem majątku spółdzielni. Członek spółdzielni jest obowiązany zadeklarować co najmniej jeden udział w wysokości określonej w statucie. Od obowiązku tego nie można zwolnić, nawet w trybie określonych postanowień statutowych. Statut może jednak zobowiązać członków do zadeklarowania większej liczby udziałów, co do zasady rów-

STRONA 462

-nej wartości. Statuty mogą jednak zróżnicować ten obowiązek, np. wymagać od jednych członków zadeklarowania większej liczby udziałów niż inni. W trakcie członkostwa zbycie lub zastawienie udziałów jest nieskuteczne. Wpisowe jest jednorazową wpłatą gotówkową wnoszoną przez członka w związku z jego przystąpieniem do spółdzielni. Wpisowe jest określoną kwotą albo ilorazem określonej w statucie ułamkowej części funduszu zasobowego spółdzielni i liczby członków spółdzielni według stanu na koniec roku poprzedzającego rok przystąpienia członka do spółdzielni. Zasady (m.in. wysokość i termin) wnoszenia wpisowego określa statut. Może on również przewidywać, aby obok zadeklarowanych udziałów (których wniesienie jest obowiązkowe i z tego punktu widzenia niezależne od postanowień statutu) członkowie wnieśli wkłady członkowskie. Wkłady mogą mieć postać pieniężną (np. wkład budowlany w spółdzielniach mieszkaniowych), niepieniężną -w postaci rzeczy czy praw (np. oddanie w użytkowanie, najem, dzierżawę, do odpłatnego używania). Wkład może mieć również formę pracy (art. 226 § l PrSpółdz). Wkłady członkowskie są przewidziane głównie w statutach spółdzielni mieszkaniowych, produkcji rolnej i pracy. Wkłady zwiększają majątek, ale nie wpływają na udziały w funduszu udziałowym.

Do innych obowiązków członków należy uczestniczenie w stratach spółdzielni do wysokości zadeklarowanych udziałów w zależności od postanowień statutu. Członek uczestniczy we wszystkich stratach, również tych, które powstały przed jego przyjęciem do spółdzielni.

Do najistotniejszych obowiązków niemajątkowych należy obowiązek lojalności członka wobec spółdzielni, polegający na powstrzymaniu się od takiego zachowania, które godziłoby w cele i interesy spółdzielni (A. Witasz, Prawo spółdzielcze. Zarys wykładu, Katowice 1985, s. 120). Do innych obowiązków należy zaliczyć obowiązek (odpowiadający prawu) brania udziału w posiedzeniach walnego zgromadzenia i podporządkowania się uchwałom walnego zgromadzenia.

Nb 508

Osoba przyjęta na członka zachowuje ten przymiot aż do czasu utraty członkostwa (K. Kruczalak, Prawo, s. 345). Generalnie możemy stwierdzić, że istnieją następujące przyczyny ustania członkostwa:

l) wystąpienie ze spółdzielni,

2) pozbawienie członkostwa w spółdzielni (wykluczenie, wykreślenie z rejestru członków),

3) skreślenie członka lub ustanie osoby prawnej będącej członkiem spółdzielni,

4) rozwiązanie spółdzielni.

STRONA 463

Nb 509

Ad l). Prawo członka do wystąpienia ze spółdzielni wynika z zasady dobrowolności wyrażonej w art. l PrSpółdz. Członek może wystąpić ze spółdzielni z zachowaniem terminu i okresu wypowiedzenia. Wystąpienie jest jednostronnym oświadczeniem woli członka złożonym wobec spółdzielni, bez konieczności podawania powodów, które po upływie okresu wypowiedzenia powoduje ustanie członkostwa (A. Stefaniak, Prawo, s. 36). Oświadczenie woli uważa się za złożone z chwilą dojścia do spółdzielni w taki sposób, aby mogła się ona zapoznać z jego treścią (art. 61 zd. l KC). Z tą chwilą następuje skutek w postaci rozpoczęcia biegu okresu wypowiedzenia wymaganego w statucie.

Do skuteczności wystąpienia nie jest wymagana czyjakolwiek zgoda ze strony spółdzielni. Wystąpienie ze spółdzielni członka mającego ograniczoną zdolność do czynności prawnych wymaga zgody przedstawiciela ustawowego wtedy, gdy skutkiem takiego wystąpienia byłoby zaciągnięcie zobowiązania lub utrata prawa majątkowego. W imieniu członka nie, mającego zdolności do czynności prawnych wypowiedzenia dokonuje przedstawiciel ustawowy. Dopuszczalne jest również wypowiedzenie członkostwa w spółdzielni (mieszkaniowej), pod warunkiem że na miejsce składającego wypowiedzenie zostanie przyjęta inna wskazana przez niego osoba. Tak więc wypowiedzenie będzie zależne od spełnienia się warunku, tj. przyjęcia wskazanej osoby w poczet członków.

Nb 510

Ad 2). Pozbawienie członkostwa w spółdzielni w odróżnieniu od wystąpienia, które jest jednostronną czynnością prawną dokonywaną przez członka, może nastąpić tylko w przypadkach określonych w ustawie i statucie spółdzielni. W art. 24 § l i 2 PrSpółdz wskazane są okoliczności, które powodują wykluczenie lub wykreślenie członka.

Wykluczenie członka może mieć miejsce, gdy zaistnieją trzy przesłanki: wina członka, ocena, że dalsze pozostawanie w grupie członków nie da się pogodzić z postanowieniami statutu lub zasadami współżycia społecznego (bezprawość), a także przyczyna wykluczenia powinna być określona w ustawie lub statucie. Tylko łączne zaistnienie wszystkich przesłanek może być przyczyną wykluczenia.

Wykreślenie z rejestru członków może mieć z kolei miejsce, gdy zaistnieją następujące przesłanki: niewykonywanie obowiązków statutowych z przyczyn przez niego nie zawinionych, istnienie stosownej przyczyny oraz określenie przyczyny w statucie spółdzielni. Najczęstszymi przyczynami wskazanymi w statucie są: przyjęcie w poczet członków osoby nie mającej określonych kwalifikacji członkowskich i niemożność ich nabycia, niezawiniona utrata lub ograniczenie zdolności do czynności prawnych, wyjazd na długi okres za granicę czy zmiana miejsca zamieszkania, niewystar-

STRONA 464

-czające wykonywanie obowiązków członkowskich, a także niezawinione niewniesienie wpisowego, udziału lub wkładów (K. Pietrzykowski, Powstanie, s. 223). Szczególne zasady dotyczące wykreślenia wynikają również z przepisów odnoszących się do poszczególnych typów spółdzielni.

Zarówno wykluczenie, jak i wykreślenie są prawem spółdzielni, a nie jej obowiązkiem, tj. spółdzielnia decyduje sama, czy mimo zaistnienia określonych przesłanek wykluczyć czy wykreślić członka. Żaden organ zewnętrzny nie może narzucić spółdzielni takiej decyzji.

Nb 511

Ad 3). Naturalnym zdarzeniem powodującym ustanie stosunku członkostwa jest śmierć członka będącego osobą fizyczną. W art. 25 § 1 zd. 1 PrSpółdz mowa jest tylko o skreśleniu zmarłego członka z rejestru członków, natomiast nie odnosi się bezpośrednio do ustania stosunku członkostwa. Jednakże przesłanką skreślenia jest ustanie stosunku członkostwa wskutek śmierci członka. Samo skreślenie ma charakter porządkowy i należy odróżnić je od wykreślenia, które jest jednostronną czynnością prawną spółdzielni powodującą ustanie członkostwa (M. Gersdorf, J. Ignatowicz, Prawo, s. 76). Analogiczne skutki jak śmierć osoby fizycznej niesie: "śmierć prawna" dla osoby prawnej, to jest ustanie osoby prawnej będącej członkiem spółdzielni. Koniec bytu osoby prawnej następuje z chwilą wykreślenia jej z rejestru.

Nb 512

Ad 4). Ustanie członkostwa wiąże się także z rozwiązaniem samej spółdzielni. Skutek rozwiązania spółdzielni dotyczy wszystkich, a nie jak w pozostałych przypadkach indywidualnych członków. Jeżeli spółdzielnia zostaje wykreślona z rejestru, członkostwo również ustaje.

Najważniejszymi skutkami majątkowymi wynikającymi z ustania członkostwa są: prawo żądania przez byłego członka zwrotu wpłaconego udziału, prawo żądania zwrotu wkładów, jeżeli zostały wniesione, roszczenie o wypłatę udziału w nadwyżce bilansowej. Członek może rozporządzać swoimi roszczeniami do spółdzielni o wypłatę udziałów oraz zwrot wkładów lub o wypłatę ich równowartości ze skutecznością od dnia, w którym roszczenia te stały się wymagalne. Jednakże wierzyciel członka nie może uzyskać zaspokojenia z jego udziałów i wkładów w czasie trwania członkostwa. Wpisowego nie wypłaca się byłemu członkowi lub jego spadkobiercom. Były członek jest obowiązany do pokrywania strat spółdzielni, jeżeli w ciągu 6 miesięcy od chwili ustania członkostwa nastąpiło otwarcie jej likwidacji lub ogłoszenie upadłości. Z kolei do najistotniejszych skutków -nie mających charakteru majątkowego -należy zaliczyć: utratę wszelkich praw korporacyjnych przysługujących mu w spółdzielni, w szczególności brania udziału w walnym zgromadzeniu,

STRONA 465

z czym wiąże się utrata prawa głosu. Tylko wyjątkowo w walnym zgromadzeniu może brać udział wykluczony lub wykreślony członek, ale tylko jako strona popierająca swoje odwołanie i w zakresie tylko spraw (popieranie, obrona) odwołania. Były członek traci również prawo do udostępniania i przeglądania rejestru członków, udostępniania mu odpisu statutu, przeglądania protokołu walnego zgromadzenia, przeglądania rachunków rocznych i wyników oraz sporządzania z nich odpisów, przeglądania protokołów likwidacji itd.

Nb 513

Zgodnie z art. 24 § 4 zd. l PrSpółdz, wykluczenia lub wykreślenia może dokonać zależnie od postanowień statutu rada nadzorcza lub walne zgromadzenie spółdzielni, a nie może tego dokonać zarząd. Uchwała taka powinna być zaprotokołowana. Jeżeli wykluczenia lub wykreślenia dokonuje rada, statut powinien określić termin, w ciągu którego wykluczony lub wykreślony członek ma prawo odwołać się od tej uchwały do walnego zgromadzenia. Odwołanie to odbywa się w tzw. postępowaniu wewnątrzspółdzielczym, uregulowanym w art. 32 PrSpółdz oraz postanowieniach statutu. Po wyczerpaniu postępowania wewnątrzspółdzielczego wykluczony lub wykreślony członek może zaskarżyć do sądu uchwałę walnego zgromadzenia z powodu jej niezgodności z przepisami prawa lub postanowieniami statutu.

V. Zasady działania spółdzielni

1. Uwagi ogólne

Nb 514

Spółdzielnia nabywa osobowość prawną z chwilą wpisania do rejestru. W związku z tym działa ona przez swoje organy. Zgodnie z art. 35 § 1 PrSpółdz, organami spółdzielni są:

1) walne zgromadzenie (zebranie przedstawicieli),

2) rada nadzorcza,

3) zarząd,

4) zebranie grup członkowskich (w spółdzielniach, w których walne zgromadzenie jest zastępowane przez zebranie przedstawicieli).

2. Walne zgromadzenie

Nb 515

Walne zgromadzenie spółdzielni jest organem o najważniejszych kompetencjach, co ustawa określa jako "organ najwyższy". Należy to rozumieć zarówno w kontekście kompetencji uchwałodawczych, jak i trybu odwoławczego w postępowaniu wewnątrzspółdzielczym. Walne zgromadzenie może być zastąpione przez zebranie przedstawicieli (art. 37), jeśli statut tak sta-

STRONA 466

-nowi. Chodzi w takim przypadku o możliwość operatywnego działania członków spółdzielni. W przypadku zmiennej liczby członków podejmowanie uchwał może być utrudnione również w sensie technicznym. Statut, przewidując taką sytuację, powinien określić zasady ustalania liczby przedstawicieli i ich wyboru oraz czas trwania przedstawicielstwa. Na walnym zgromadzeniu (podobnie na zebraniu przedstawicieli) obowiązują analogiczne zasady działania. Przede wszystkim obowiązuje zasada, że członek może brać udział w walnym zgromadzeniu tylko osobiście. Tylko jeżeli ustawa stanowi inaczej, możliwe jest działanie przez przedstawicieli. Natomiast osoby prawne będące członkami spółdzielni biorą udział w walnym zgromadzeniu przez ustanowionego w tym celu pełnomocnika, który nie może zastępować więcej niż jednego członka. Sformułowanie powyższe oznaczać by mogło, że nie jest możliwe uczestniczenie w walnym zgromadzeniu poprzez organ. Wydaje się to nieporozumieniem i nie ma przeszkód, aby osoba prawna była reprezentowana przez organ. Niezależnie od powyższej sytuacji reprezentacji jednoosobowej, możliwe jest wystąpienie jednego członka zarządu mimo istnienia reprezentacji łącznej. Uczestniczenie w walnym zgromadzeniu dotyczy czynności o charakterze organizacyjnym, dlatego też nie należy rozciągać zasad reprezentacji łącznej na omawianą sytuację. Mimo reprezentacji łącznej, jeden członek zarządu może brać udział w walnym zgromadzeniu i dokonywać stosownych czynności, w tym głosować, zabierać głos itp. Optymalnym rozwiązaniem jest jednakże ustanowienie -w celu uczestniczenia w walnym zgromadzeniu -odrębnego pełnomocnika, który "wyręczy" organy osoby prawnej. Wydaje się, że analogicznie do tego, jak to było w przypadku organu, reprezentować na walnym zgromadzeniu może również przedstawiciel ustawowy osoby prawnej.

Nb 516

Na walnym zgromadzeniu obowiązuje zasada -odmienna niż w spółkach kapitałowych -że każdy członek ma jeden głos bez względu na liczbę posiadanych udziałów. Jednakże gdy członkami spółdzielni mogą być wyłącznie osoby prawne, zasada ta może zostać zmieniona i mogą zostać ustalone inne reguły głosowania. Te inne reguły głosowania mogą uzależnić liczbę głosów od posiadanych udziałów, jeżeli liczba ta jest zróżnicowana między osobami prawnymi -członkami. Możliwe jest również uprzywilejowanie udziałów niektórych członków osób prawnych, poprzez przyznanie niektórym z nich większej liczby głosów. Poza zwykłymi uczestnikami walnego zgromadzenia, tj. członkami lub ich reprezentantami (w przypadku osób prawnych lub gdy w stosunku do osób fizycznych ustawa tak stanowi) w zgromadzeniu mogą uczestniczyć, ale bez prawa głosu, przedstawiciele związku rewizyjnego, w którym spółdzielnia jest zrzeszona, oraz Krajowej Rady Spółdzielczej. Mogą oni

STRONA 467

wypowiadać się w sprawach będących przedmiotem obrad, ale ich głos traktowany jest jako rada, opinia, a nie ma charakteru wiążącego.

Nb 517

Sposób zawiadomienia o odbyciu walnego zgromadzenia określony jest w statucie. O czasie, miejscu i porządku obrad walnego zgromadzenia należy zawiadomić członków, związek rewizyjny, w którym spółdzielnia jest zrzeszona oraz Krajową Radę Spółdzielczą. W przypadku gdy walne zgromadzenie jest zastąpione przez zebranie przedstawicieli, zawiadomienie, o którym mowa, dotyczy wszystkich członków spółdzielni, a nie tylko przedstawicieli. Rada, 10% członków, nie mniej jednak niż 3 członków jeżeli nie zastrzeżono w statucie większej liczby członków, a w spółdzielniach, w których istnieje zebranie przedstawicieli -1/3 przedstawicieli na zebrania przedstawicieli lub zebrania grup członkowskich, obejmujących co najmniej 1/5 ogólnej liczby członków spółdzielni) mają prawo żądania zamieszczenia określonych spraw w porządku obrad, pod warunkiem że wystąpią z tym żądaniem w terminie określonym w statucie. Osoby, o których mowa w zdaniu poprzednim, mają prawo żądania zwołania walnego zgromadzenia. Walne zgromadzenie zwołuje zarząd na wniosek tych osób lub organów, a także w związku z wymaganiem art. 39 § l PrSpółdz. Zarząd ma obowiązek zwołać walne zgromadzenie przynajmniej raz w roku w ciągu 6 miesięcy po upływie roku obrachunkowego. Takie walne zgromadzenie możemy określić mianem zwyczajnego. W pewnych przypadkach zwoływania walnych zgromadzeń na żądanie, posiedzenia takie możemy określić mianem nadzwyczajnych.

Nb 518

Uchwały walnego zgromadzenia muszą być podejmowane jedynie w sprawach objętych porządkiem obrad podanym do wiadomości członków w terminie i w sposób określony w statucie (np. listem poleconym, poprzez wywieszenie na tablicy ogłoszeń, poprzez ogłoszenia w prasie itp.). Uchwały walnego zgromadzenia podejmowane mogą być tylko na posiedzeniach. Podejmowane są one zwykłą większością głosów przy kworum określonym na co najmniej 50% uprawnionych do głosowania, chyba że ustawa lub statut stanowią inaczej.

Zwykła większość głosów oznacza, że za uchwałą głosuje więcej członków niż przeciwko niej, ale uwzględnia się tylko głosy oddane za i przeciw uchwale. W takim przypadku nie uwzględnia się głosów wstrzymujących, nieważnych itp. Zasady powyższe mogą być zmienione w statucie. Może być więc podwyższony próg do podjęcia uchwały (np. więcej niż 50% głosów oddanych za uchwałą przy uwzględnieniu głosów wstrzymujących się, kworum może być ustalone na poziomie 75% obecnych itd.). Z obrad walnego zgromadzenia należy sporządzić protokół, który

STRONA 468

powinien być podpisany przez przewodniczącego walnego zgromadzenia oraz inne osoby wskazane w statucie (art. 41 § 3). Z brzmienia tego przepisu wynika, że zgromadzenie należy rozpocząć od wyboru przewodniczącego, chyba że ustalono w statucie zasady przewodniczenia (np. stale przewodniczy przewodniczący rady nadzorczej).

Protokoły są jawne dla członków spółdzielni (również przedstawicieli związku rewizyjnego, Krajowej Rady Spółdzielczości), co daje możliwość realizowania przez członków korporacyjnego prawa przeglądania protokołów. Protokoły muszą być przechowywane przez zarząd przez co najmniej 10 lat. Uchwały walnego zgromadzenia obowiązują wszystkich członków, zarówno tych, którzy głosowali za, przeciw czy nie byli obecni na walnym zgromadzeniu. Członek spółdzielni, zarząd spółdzielni oraz prokurator (art. 5-60 KPC) mogą zaskarżyć do sądu uchwałę w dwóch przypadkach: z powodu jej niezgodności z prawem lub z powodu niezgodności z postanowieniami statutu. Należy wówczas wnieść powództwo o uchylenie uchwały w ciągu 6 tygodni od dnia odbycia walnego zgromadzenia. Jeżeli zaś powództwo wnosi członek nieobecny na walnym zgromadzeniu na skutek jego wadliwego zwołania, może on zaskarżyć uchwałę w ciągu 6 tygodni od powzięcia wiadomości przez tego członka o uchwale, nie później jednak niż przed upływem roku od odbycia walne go zgromadzenia. W przypadku jeżeli powództwo wnosi zarząd, spółdzielnię reprezentuje rada. W pozostałych przypadkach zaskarżenia przez członka spółdzielnię reprezentuje zarząd. Jeżeli sąd uchyli uchwałę walnego zgromadzenia, to ma to moc prawną wobec wszystkich członków spółdzielni ze skutkiem ex tunc (od chwili podjęcia).

Nb 519

Walne zgromadzenie członków (zebranie delegatów) decyduje o najważniejszych sprawach spółdzielni. Prawo spółdzielcze w art. 38 § l wskazuje na kompetencje tego organu, które są zastrzeżone tylko dla niego i nie mogą być przenoszone na inny organ.

Do wyłącznej właściwości walnego zgromadzenia należy:

l) uchwalanie kierunków rozwoju działalności gospodarczej oraz społecznej i kulturalnej;

2) rozpatrywanie sprawozdań rady, zatwierdzanie sprawozdań rocznych i sprawozdań finansowych oraz podejmowanie uchwał co do wniosków członków spółdzielni, rady lub zarządu w tych sprawach i udzielanie absolutorium członkom zarządu;

3) rozpatrywanie wniosków wynikających z przedstawionego protokołu polustracyjnego z działalności spółdzielni oraz podejmowanie uchwał w tym zakresie;

STRONA 469

4) podejmowanie uchwał w sprawie podziału nadwyżki bilansowej (dochodu ogólnego) lub sposobu pokrycia strat;

5) podejmowanie uchwał w sprawie zbycia nieruchomości, zbycia zakładu lub innej wyodrębnionej jednostki organizacyjnej;

6) podejmowanie uchwał w sprawie przystępowania do innych organizacji gospodarczych oraz występowania z nich;

7) oznaczanie najwyższej sumy zobowiązań, jaką spółdzielnia może zaciągnąć;

8) podejmowanie uchwał w sprawie połączenia się spółdzielni, podziału spółdzielni oraz likwidacji spółdzielni;

9) rozpatrywanie w postępowaniu wewnątrzspółdzielczym odwołań od uchwał rady;

10) uchwalanie zmian statutu;

11) podejmowanie uchwał w sprawie przystąpienia lub wystąpienia spółdzielni ze związku oraz upoważnienie zarządu do podejmowania działań w tym zakresie;

12) wybór delegatów na zjazd związku, w którym spółdzielnia jest zrzeszona.

Poza wymienionymi kompetencjami statut może zastrzec do wyłącznej właściwości walnego zgromadzenia podejmowanie uchwał również w innych sprawach.

3. Rada nadzorcza

Nb 520

Kolejnym organem obligatoryjnym w spółdzielni jest rada nadzorcza, określana mianem rady (zob. Rada Nadzorcza w systemie spółdzielni, RPEiS 1987, Nr 2, s. 54 i nast.). Kompetencje rady możemy podzielić na kilka grup. Do najważniejszych z nich należy kontrola i nadzór nad działalnością spółdzielni. Polegają one na prawie do badania okresowych sprawozdań oraz sprawozdań finansowych, dokonywaniu okresowych ocen wykonywania przez spółdzielnię jej zadań gospodarczych ze szczególnym uwzględnieniem przestrzegania przez spółdzielnię praw jej członków oraz przeprowadzania kontroli nad sposobem załatwiania przez zarząd wniosków organów spółdzielni i jej członków. Do kompetencji należy także rozpatrywanie skarg na działalność zarządu i w ramach nadzoru podejmowanie stosownych decyzji w stosunku do kontrolowanego. Druga grupa kompetencji rady obejmuje: uchwalanie planów gospodarczych i programów działalności społecznej i kulturalnej, zatwierdzanie struktury organizacyjnej spółdzielni. Kompetencje te są uzupełniane uprawnieniami walnego zgromadzenia i łącznie tworzą grupę kompetencji uchwałodawczych decy-

STRONA 470

dujących o najistotniejszych sprawach spółdzielni. Należy zwrócić uwagę, że to rada na bieżąco uchwala plany gospodarcze działalności społecznej i kulturalnej, natomiast odbywa się to w oparciu o uchwalone przez walne zgromadzenie kierunki. Kolejna grupa kompetencji ma z kolei pewien związek z uprawnieniami zarządu. Mianowicie niektóre czynności podejmowane przez zarząd wymagają wcześniejszej uchwały rady. Należą do nich: podejmowanie uchwał w sprawach:

l) nabycia i obciążenia nieruchomości,

2) nabycia zakładu lub innej jednostki organizacyjnej,

3) przystąpienia do organizacji społecznych i występowania z nich (a więc nie dotyczy to np. utworzenia spółki, gdyż to należy do walnego zgromadzenia),

4) czynności prawnych dokonywanych między spółdzielnią a członkami zarządu oraz reprezentowanie spółdzielni przy tych czynnościach.

Są to jedyne wyjątki od zasady, że zarząd reprezentuje spółdzielnię. W przypadku gdy dokonuje takich czynności rada, do reprezentowania spółdzielni wystarczy dwóch członków rady, przez nią upoważnionych. W tej grupie kompetencji wyraźnie należy odróżnić wyrażenie zgody na dokonanie określonych czynności prawnych przez zarząd ze skutkiem na zewnątrz od tzw. reprezentacji wewnętrznej.

Nb 521

Rada nadzorcza może zostać wyposażona jeszcze w inne kompetencje, które wymieniać powinien statut.

W przypadku walnego zgromadzenia i rady nadzorczej przyjęto tradycyjną -co do zasady -zasadę enumeratywnego określenia w ustawie i statucie kompetencji. Zarząd będzie korzystał natomiast z domniemania kompetencji.

Nb 522

Rada składa się z przynajmniej trzech członków, wybieranych w zależności od postanowień statutu przez walne zgromadzenie, zebranie przedstawicieli lub zebranie grup członkowskich. Jest to więc przede wszystkim uzależnione od tego, jaki organ jest utworzony jako podstawowy organ uchwałodawczy (czy jest to walne zgromadzenie, czy zebranie przedstawicieli) oraz od tego, czy w spółdzielni istnieje organ -zebranie grup członkowskich. Do rady mogą być wybierani tylko członkowie spółdzielni.

W przypadku jeżeli członkiem spółdzielni jest osoba prawna, do rady może być wybrana osoba nie będąca członkiem spółdzielni. Wówczas osoba prawna wskazuje taką osobę. Jednak nie może być członkiem rady sama osoba prawna. Do rady nadzorczej wybiera się osoby spośród nieograniczonej liczby kandydatów. Jednakże w skład rady nie mogą wchodzić członkowie zarządu oraz osoby będące kierownikami bieżącej działalności gospo-

STRONA 471

-darczej spółdzielni lub będące pełnomocnikami zarządu, a także osoby pozostające z członkami zarządu lub kierownikami bieżącej działalności gospodarczej spółdzielni w związku małżeńskim albo w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej i w drugim stopniu linii bocznej.

Nb 523

Uchwały o powołaniu do rady podejmuje się większością zwykłą bez uwzględnienia głosów wstrzymujących się i nieważnych przy obecności co najmniej 50% wymaganych do głosowania (jeśli statut nie stanowi inaczej). Odwołanie rady nadzorczej może odbyć się tylko w głosowaniu tajnym większością 2/3 głosów przez organ, który ją wybrał. Rada nadzorcza wykonuje swoje uprawnienia kolegialnie, choć nie ma przeszkód, aby dokonano podziału czynności kontrolnych i nadzorczych między członkami. Jednakże ostateczne zatwierdzenie zarówno tychże czynności, jak i podejmowanie uchwał, wyrażenie zgody (o których mowa w art. 46) dokonywane jest w drodze uchwał, zwykłą większością głosów (z uwzględnieniem tylko głosów za i przeciw). Statut może przewidywać prezydium rady jako "ciało" pomocnicze z zadaniem organizowania prac rady. W skład takiego prezydium mogą wchodzić np. przewodniczący, zastępca i sekretarz rady, jeżeli rada składa się z większej liczby osób. Nie ma sensu powoływać prezydium, jeżeli rada jest np. trzyosobowa. Członkowie rady nie mogą brać udziału w głosowaniu w sprawach wyłącznie ich dotyczących.

Nb 524

Członków rady dotyczy zakaz działalności konkurencyjnej. Mianowicie członkowie rady nie mogą zajmować się interesami konkurencyjnymi wobec spółdzielni, a w szczególności uczestniczyć jako wspólnicy lub członkowie władz przedsiębiorców prowadzących działalność konkurencyjną wobec spółdzielni. Naruszenie zakazu konkurencji stanowi podstawę odwołania członka rady oraz powoduje inne skutki prawne przewidziane w odrębnych przepisach.

W wypadku naruszenia przez członka rady nadzorczej zakazu konkurencji rada może podjąć uchwałę o zawieszeniu członka tego organu w pełnieniu czynności. Statut określa termin zwołania posiedzenia organu, który dokonał wyboru zawieszonego członka rady. Powyższy organ rozstrzyga o uchyleniu zawieszenia bądź odwołaniu zawieszonego członka rady.

Nb 525

W Prawie spółdzielczym uregulowano zasady odpowiedzialności członków rady. Członek rady winny czynu lub zaniedbania, przez które spółdzielnia poniosła szkody, odpowiada za nie osobiście.

Do odpowiedzialności członków rady mają odpowiednio zastosowanie przepisy Kodeksu pracy o odpowiedzialności materialnej pracowników.

W wypadkach, w których przepisy te przewidują górną granicę odszkodo-

STRONA 472

-wania, wynosi ono w stosunku do członków rady, nie zatrudnionych w spółdzielni, kwotę trzykrotnego przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w spółdzielni za ostatni kwartał.

Wyjątkowo statut może przyjąć dla rady nazwę komisji rewizyjnej (por. art. 47 § 2 PrSpółdz).

4. Zarząd

Nb 526

Tak jak to zostało już stwierdzone, kompetencje zarządu zostały określone w sposób ogólny: zarząd kieruje działalnością spółdzielni oraz reprezentuje ją na zewnątrz (M. Jasiakiewicz, Wybrane, s. 158 i nast.). Kierowanie spółdzielnią należy do tej samej grupy czynności faktycznych (rzadziej prawnych), które zostały określone mianem zarządzania czy prowadzenia spraw. Wyraźnie również podkreślona została zasada domniemania kompetencji zarządu, mianowicie w sprawach decyzji nie zastrzeżonych w ustawie lub statucie dla tych organów, upoważnienie w tym zakresie przysługuje zarządowi.

Nb 527

Zarząd może być powołany -w zależności od postanowień statutu -przez radę lub walne zgromadzenie (Z. Niedbała, Sytuacja, s. 46). Przy powołaniu do zarządu obowiązuje zasada zwykłej większości głosów przy obecności 50% uprawnionych do głosowania -jeżeli powołuje walne zgromadzenie, albo tylko zwykłej większości głosów -jeżeli powołuje rada. Statut może przewidywać inne zasady podejmowania uchwał zarówno z punktu widzenia większości, jak i kworum, jednakże nie może przekazać kompetencji w tym zakresie innym organom, choćby takie przewidywał statut. Spółdzielnie, których członkami są wyłącznie osoby prawne, wybierają zarząd spośród kandydatów będących osobami fizycznymi wskazanymi przez te osoby prawne. Podobnie należy postąpić, gdy jest to spółdzielnia osób fizycznych i prawnych.

Odwołanie członków zarządu wymaga pisemnego uzasadnienia. Odwołanie następuje przez walne zgromadzenie lub radę stosownie do postanowień statutu. Walne zgromadzenie może natomiast odwołać tych członków zarządu, którym nie udzieliło absolutorium, nawet wówczas, gdy to rada ma kompetencje do powoływania zarządu.

Poza możliwością odwołania członka zarządu, jeżeli jego działalność jest sprzeczna z przepisami prawa lub statutu, a statut to przewiduje, członek zarządu powołany przez walne zgromadzenie może być zawieszony w czynnościach przez radę. O zawieszeniu powiadamia się na piśmie członka zarządu z podaniem przyczyny. Rada zawieszając członka w czynnościach, obowiązana jest przejąć kompetencje w zakre-

STRONA 473

-sie podejmowania uchwał w sprawach niezbędnych do prawidłowego prowadzenia działalności oraz zwołuje niezwłocznie walne zgromadzenie. Walne zgromadzenie albo podejmuje decyzję o uchyleniu zawieszenia lub zobowiązuje do tego radę, albo też odwołuje zawieszonego członka zarządu. Do czasu odbycia walnego zgromadzenia członek zarządu nie traci członkostwa w tym organie, lecz nie realizuje czasowo swojej funkcji. Rada może jednak wyznaczyć jednego lub kilku swoich członków do czasowego pełnienia funkcji członka zarządu. Skład i liczbę członków zarządu określa statut. Może to być więc organ jednoosobowy oraz kolegialny. Jeżeli przewidywany jest organ jednoosobowy, określa się go mianem prezesa. Statut może przewidywać określone wymagania do przyszłych członków zarządu zarówno w zarządzie jednoosobowym, jak i wieloosobowym.

Nb 528

Wspomniane powyżej kompetencje w zakresie prowadzenia spraw mogą być ograniczone poprzez konieczność uzyskania zgody rady nadzorczej lub podjęcie stosownej uchwały przez walne zgromadzenie (np. w przypadku utworzenia spółki). Ponadto, jeżeli zarząd jest jednoosobowy, nie może dokonywać czynności wynikających ze stosunku członkostwa. Czynności takie są dokonywane przez radę nadzorczą, chyba że w statucie zastrzeżono to do kompetencji walnego zgromadzenia.

Nb 529

Natomiast w sferze reprezentacji (poza tzw. reprezentacją wewnętrzną realizowaną przez radę nadzorczą) kompetencję ma zarząd. Oświadczenie woli za spółdzielnię składają dwaj członkowie zarządu lub jeden członek zarządu i pełnomocnik.

Jeżeli zarząd jest jednoosobowy, oświadczenia woli mogą być składane jednoosobowo lub też można ustanowić reprezentację łączną poprzez działanie dwóch pełnomocników. Zasada reprezentacji łącznej (zasada dwóch podpisów) i reprezentacji jednoosobowej czynnej w sensie formalnym polega na złożeniu podpisów pod nazwą spółdzielni. Zarząd może udzielić jednemu członkowi zarządu lub innej osobie umocowania do dokonywania czynności prawnych związanych z kierowaniem bieżącą działalnością spółdzielni lub jej wyodrębnionymi organizacyjnie i gospodarczo jednostkami. Może również udzielić pełnomocnictwa rodzajowego lub szczególnego. Powyższe zasady odnoszą się do reprezentacji czynnej. Natomiast reprezentacja bierna polegająca na przyjmowaniu oświadczeń woli, jest jednoosobowa. Członków zarządu obowiązuje wewnętrzne incompatibilitas, tj. nie mogą być oni członkami rady nadzorczej (i odwrotnie).

Nb 530

Członkowie zarządu nie mogą zajmować się interesami konkurencyjnymi wobec spółdzielni, a w szczególności uczestniczyć jako wspólnicy

STRONA 474

lub członkowie władz przedsiębiorców prowadzących działalność konkurencyjną wobec spółdzielni. Naruszenie zakazu konkurencji stanowi podstawę- odwołania członka zarządu oraz powoduje inne skutki prawne przewidziane w odrębnych przepisach.

Nb 531

Członkowie zarządu, którzy zawinili czynności lub ich zaniechali, przez co spółdzielnia poniosła szkodę-, ponoszą odpowiedzialność osobistą.

Do odpowiedzialności członków rady i zarządu mają odpowiednio zastosowanie przepisy KP o odpowiedzialności materialnej pracowników. W wypadkach, w których przepisy te przewidują górną granicę- odszkodowania, wynosi ono w stosunku do członków zarządu nie zatrudnionych w spółdzielni kwotę- trzykrotnego przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w spółdzielni za ostatni kwartał.

5. Grupy członkowskie

Nb 532

W spółdzielniach, w których walne zgromadzenie zostaje zastąpione przez zebranie przedstawicieli, organami ich są także zebrania grup członkowskich. Zasady podziału członków na grupy członkowskie i zasady działania tych zebrań określa statut.

Do kompetencji zebrań grup członkowskich należy:

l) wybieranie i odwoływanie przedstawicieli na zebranie przedstawicieli,

2) wybieranie i odwoływanie członków rady spółdzielni, jeżeli statut tak stanowi,

3) rozpatrywanie spraw, które mają być przedmiotem obrad najbliższego zebrania przedstawicieli i zgłaszanie swoich wniosków w tych sprawach,

4) rozpatrywanie okresowych sprawozdań rady i zarządu,

5) wyrażanie swojej opinii i zgłaszanie do właściwych organów spółdzielni wniosków w sprawach spółdzielni, a zwłaszcza we wspólnych sprawach członków wchodzących w skład zebrania grupy.

Statut może również określać inne zadania i uprawnienia zebrań grup członkowskich.

VI. Prowadzenie działalności gospodarczej przez spółdzielnie; majątek spółdzielni

Nb 533

Spółdzielnia prowadzi swoją działalność w oparciu o majątek, na który składają się udziały, wpisowe, wkłady członków (jeżeli statut przewiduje ich wnoszenie) oraz składniki otrzymane tytułem darowizn, dotacji, zapi-

STRONA 475

sów, a także środki wypracowane. Artykuł 3 PrSpółdz przewiduje, że majątek spółdzielni jest prywatną własnością jej członków. Należy to jednak odczytywać w kategoriach ekonomicznych, a nie cywilnoprawnych. W znaczeniu cywilnym zarówno prawa, jak i obowiązki przysługują spółdzielni jako osobie prawnej. Natomiast przepis ten zawiera dyrektywę dla organów spółdzielni, żeby tak konstruować stosunki majątkowe, by uwzględnione były interesy właścicieli ekonomicznych, tj. członków (uchw. SN z 9.1.1996 r., III CZP 152/95, OSNC 1996, Nr 4, poz. 52). Jak już była o tym mowa, celem, w jakim można spółdzielnię- utworzyć jest, cel gospodarczy. Ustawa -Prawo spółdzielcze jest więc bardzo konsekwentna i rygorystyczna co do realizacji celu, jaki ma być przez spółdzielnię osiągnięty. Działalność gospodarcza spółdzielni musi być prowadzona wspólnie, a więc nie jest prowadzeniem działalności gospodarczej dokonywanie jej odrębnie przez członków czy też tworzenie innych podmiotów.

Inaczej, moim zdaniem, błędnie, A. Stefaniak, Prawo, s. 9, który uznaje, że tworzenie spółki z o.o. jest prowadzeniem działalności gospodarczej przez spółdzielnię.

W tym ostatnim przypadku nie mamy do czynienia z prowadzeniem działalności gospodarczej, ale procesem osiągnięcia efektów ekonomicznych poprzez inwestycję- w inny podmiot. Spółdzielnia nie prowadzi również działalności gospodarczej, jeżeli tylko wydzierżawia swoje przedsiębiorstwo, dzieląc czynsz między swoich członków (tak A. Stefaniak, Prawo, s. 8). Cechą bowiem wspólnego prowadzenia działalności gospodarczej jest prowadzenie działalności handlowej, produkcyjnej, usługowej i budowlanej nie tylko w celach zarobkowych, ale i na własny rachunek przedsiębiorcy. Spółdzielnia -ze względu na cel i konieczność realizacji tego celu jest przedsiębiorcą. Jeżeli nie podejmie ona działalności gospodarczej, co jest jej obowiązkiem, to jest ona -mimo to -traktowana jak przedsiębiorca. W takim przypadku przestanie ona istnieć ze względu na brak podjęcia działalności gospodarczej na zasadach określonych w art. 115 PrSpółdz.

Nb 534

Oczywiście prowadzenie działalności gospodarczej podlega generalnym regułom określonym w ustawie -Prawo działalności gospodarczej i innych aktach prawnych. Dotyczy to zarówno konieczności uzyskania

koncesji, zezwoleń, jak i dostępności do prowadzenia działalności gospodarczej w niektórych dziedzinach. Odnosi się- to w szczególności do tych wszystkich dziedzin, w których dla prowadzenia działalności zastrzeżona jest forma, np. spółki akcyjnej, w szczególności działalności ubezpieczeniowej, w radiofonii i telewizji, łączności, kulturze fizycznej, działalności maklerskiej, prowadzenie giełdy papierów wartościowych, funduszy eme-

STRONA 476

-rytalnych, NFI itd. Przedmiot prowadzonej działalności gospodarczej powinien być określony w statucie spółdzielni (art. 5 § l pkt 2 PrSpółdz) oraz zaznaczony we wpisie do rejestru (art. la § l pkt 2 PrSpółdz).

Ustawa -Prawo spółdzielcze określa, jaki jest przedmiot działalności gospodarczej spółdzielni. Nie powtarzając wywodów, należy to odnieść do rolniczych spółdzielni produkcyjnych (art. 138), innych spółdzielni zajmujących się produkcją rolną (art. 178 § I), spółdzielni kółek rolniczych (usług rolniczych -art. ł 80 § 1 i 2), spółdzielni pracy (art. 181), spółdzielni inwalidów i niewidomych (art. ł81, 181a § I), spółdzielni mieszkaniowych (art. I ust. 6 ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych).

Ponadto ustawa z 7.12.2000 r. o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających (Dz.U. Nr 119, poz. 1252) oraz PrBank określiły przedmiot działalności gospodarczej banków spółdzielczych. W odniesieniu do spółdzielni rzemieślniczych reguluje to ustawa z 22.3.1989 r. o rzemiośle. Określenie przedmiotu prowadzonej działalności gospodarczej spółdzielczych kas oszczędnościowo-kredytowych reguluje z kolei rozp. RM z 19.12.1992 r. w sprawie pracowniczych kas zapomogowo-pożyczkowych oraz spółdzielczych kas oszczędnościowo-kredytowych w zakładach pracy (Dz.U. Nr 100, poz. 502 ze zm.) -na co zwraca uwagę K. Pietrzykowski, Nowe, s. 13.

Nb 535

Działalność gospodarcza spółdzielni może być prowadzona bez wyodrębnienia organizacyjnego albo poprzez utworzenie odrębnej wewnętrznej struktury organizacyjnej. Wyodrębnienie to może mieć formę jednostki gospodarczej działającej w ramach spółdzielni, wyodrębnioną organizacyjnie i finansowo. Najczęściej przybiera to formę zakładu, oddziału itp. Kierowanie taką działalnością może odbywać się przez cały zarząd in corpore. Jednakże, zgodnie z art. 55 § l PrSpółdz, zarząd może upoważnić jednego ze swoich członków do dokonywania czynności prawnych związanych z bieżącą działalnością gospodarczą lub prowadzoną w formie odrębnej jednostki organizacyjnej. Jest to upoważnienie członka zarządu w ramach wewnętrznego podziału czynności, bowiem umocowanie do takiego działania członek zarządu posiada na podstawie przepisów prawa. Na marginesie należy zwrócić uwagę na to, że w przepisie tym mowa jest o dokonywaniu czynności prawnych, a więc dokonywanych w procesie reprezentacji. Wydaje się, że upoważnienie, o którym mowa, dotyczy również kierowania określonym "wycinkiem" działalności, jaką jest działalność gospodarcza. Poza upoważnieniem członka zarządu, umocowanie do analogicznych czynności może otrzymać pełnomocnik. Ten ostatni dokonuje czynności prawnych w zakresie bieżącej działalności gospodarczej lub wyodrębnionej jednostki organizacyjnej prowadzącej działalność gospodarczą.

Nb 536

Działalność gospodarcza musi być prowadzona przez spółdzielnię na zasadach rachunku ekonomicznego przy zapewnieniu korzyści członkom spółdzielni. Oznacza to, że podstawowym kryterium podejmowanej

STRONA 477

działalności jest działalność nakierowana na zysk w celu zapewnienia korzyści członkom spółdzielni. W ten sposób podjęty jest cel spółdzielni określony w art. l PrSpółdz.

Nb 537

Tak jak każda osoba prawna, spółdzielnia odpowiada za zobowiązania całym swoim majątkiem i nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania innych osób prawnych. Odpowiedzialność za zobowiązania powstaje od momentu zarejestrowania spółdzielni. Członek spółdzielni w ogóle nie ponosi odpowiedzialności wobec wierzycieli za zobowiązania zaciągnięte przez spółdzielnię, ale jedynie uczestniczy w stratach spółdzielni do wysokości zadeklarowanych udziałów.

Nb 538

Cel gospodarczy jest realizowany poprzez prowadzenie działalności zarobkowej polegającej na maksymalizacji zysku. Za zysk spółdzielni uznaje się nadwyżkę wpływów nad wydatkami w prowadzonej działalności gospodarczej pomniejszoną o podatek dochodowy i inne obciążenia obowiązkowe. Należy więc odróżnić dochód (różnica między wpływami a wydatkami) od nadwyżki bilansowej. Ta ostatnia podlega podziałowi na podstawie uchwały walnego zgromadzenia. Jednakże co najmniej 5% nadwyżki przeznacza się obowiązkowo na powiększenie funduszu zasobowego, jeżeli fundusz ten nie osiąga wysokości wniesionych udziałów obowiązkowych. Pozostała część nadwyżki bilansowej, która pozostaje po odjęciu odpisu (co najmniej 5%, co oznacza, że walne zgromadzenie może przekazać większą kwotę), zostaje przeznaczona na cele, które definiuje uchwała walnego zgromadzenia. Uchwała ta powinna konkretyzować zasady podziału zgodnie z regułami określonymi przez statut. Również zasady podziału nadwyżki bilansowej między członków przewiduje statut. Gdyby podjęta została uchwała o podziale nadwyżki bilansowej między członków, a członek nie wpłacił obowiązkowego udziału, wówczas kwoty przypadające członkom z tytułu nadwyżki zalicza się na poczet nie wpłaconych udziałów lub ich części.

Nb 539

Spółdzielnie muszą utworzyć co najmniej dwa fundusze obligatoryjne: udziałowy i zasobowy. Ponadto mogą tworzyć inne fundusze własne, które przewidują przepisy ustaw lub statut spółdzielni (np. fundusz rezerwowy, nagród itp.).

Fundusz udziałowy powstaje z wpłat udziałów członkowskich, odpisów na udziały członkowskie, z podziału nadwyżki bilansowej lub innych źródeł określonych w przepisach szczególnych. Z kolei na fundusz zasobowy składają się wpłaty przez członków wpisowego, części nadwyżki bilansowej lub innych źródeł.

STRONA 478

Nb 540

Jeżeli spółdzielnia zamiast nadwyżki bilansowej generuje straty, pokrywane są one z funduszu zasobowego, a w części przekraczającej fundusz zasobowy z funduszu udziałowego i innych funduszy własnych spółdzielni według kolejności ustalonej w statucie. Strata pierwszego roku obrachunkowego po założeniu spółdzielni może być pokryta w roku następnym. Jeżeli fundusze własne nie wystarczają na pokrycie strat, walne zgromadzenie może podjąć uchwałę zobowiązującą członków do wcześniejszego wpłacenia udziałów, niż przewiduje to statut. Uchwała taka nie zmienia zasady nieodpowiedzialności członków spółdzielni za jej zobowiązania, a jedynie odnosi się do ich uczestniczenia w pokrywaniu strat do wysokości zadeklarowanych udziałów. Jeżeli majątek nie wystarcza na płacenie długów, spółdzielnia może być postawiona w stan upadłości.

Nb 541

Spółdzielnia ma obowiązek sporządzania rocznych sprawozdań finansowych, które podlegają badaniu pod względem rzetelności i prawidłowości. Badanie takie jest potwierdzone przez uchwałę rady. Tylko ten organ może potwierdzić uchwałą wykonanie obowiązku przeprowadzenia badania. Niezależnie od takiego badania i stosownej uchwały rady, w przypadkach określonych w art. 64 ust. l pkt 4 ustawy o rachunkowości roczne sprawozdanie podlega badaniu przez biegłego rewidenta i ogłoszeniu. Roczne sprawozdanie z działalności razem z opinią biegłego rewidenta (jeżeli taki obowiązek istnieje), wykłada się w lokalu spółdzielni co najmniej na 14 dni przed odbyciem walnego zgromadzenia w celu zapoznania się z nim przez członków spółdzielni.

Nb 542

Z prowadzeniem działalności gospodarczej wiąże się bezpośrednio badanie legalności, gospodarności i rzetelności całości działania spółdzielni. Poza działalnością gospodarczą podlega temu badaniu również działalność społeczna, wychowawcza itd. To specjalne badanie określa się mianem lustracji. Spółdzielnia jest obowiązana przynajmniej raz na trzy lata, a w okresie likwidacji co roku, poddawać się takiemu badaniu. Lustracja może być przeprowadzona również na żądanie walnego zgromadzenia, rady lub 1/5 członków spółdzielni. Przeprowadzają ją właściwe związki rewizyjne w spółdzielniach w nich zrzeszonych, natomiast te, które nie są zrzeszone, zlecają odpłatnie przeprowadzenie lustracji wybranemu związkowi rewizyjnemu lub Krajowej Radzie Spółdzielczej. W ich imieniu lustracji dokonuje wyznaczony lustrator. Członkowie rady uprawnieni są do uczestnictwa w lustracji, o czym są powiadomieni łącznie z zarządem. Lustrator jest uprawniony do przeglądania ksiąg i wszelkich dokumentów oraz bezpośredniego sprawdzania stanu majątkowego. Prawu lustratora odpowiada obowiązek organów spółdzielni i jej pracowników

STRONA 479

udzielenia wyjaśnień i pomocy. Z czynności lustracyjnych sporządza się protokół. Przedkłada się go radzie i zarządowi, a wnioski powinny być przedstawione walnemu zgromadzeniu przez radę na najbliższym posiedzeniu.

VII. Reorganizacja, likwidacja i upadłość spółdzielni

l. Łączenie

Nb 543

Ustawa -Prawo spółdzielcze przewiduje dwa tryby reorganizacji: łączenie i podział. Spółdzielnia może w każdym czasie połączyć się z inną spółdzielnią na podstawie uchwal walnych zgromadzeń łączących się

spółdzielni, w których każda musi podjąć uchwałę większością 2/3 głosów. Uchwały nie muszą mieć identycznego brzmienia, ale każda z nich powinna określać: oznaczenie spółdzielni przejmującej, przyjęcie statutu stanowiącego podstawę jej dalszej działalności, z tym jednak, że statut nie może uszczuplać nabytych praw majątkowych członków, w uchwałach powinno się również określić datę połączenia. Z przepisów cytowanego art. 97 PrSpółdz wynika, że połączenie jest możliwe tylko w jednej z form, mianowicie przez inkorporację spółdzielni (jednej lub więcej) przez inną spółdzielnię. Podstawę rachunkową połączenia stanowią sprawozdania finansowe łączących się spółdzielni sporządzone na dzień połączenia.

Skutki połączenia następują dopiero z chwilą wpisania do rejestru spółdzielni. Do najważniejszych skutków korporacyjnych należy nabycie z mocy prawa członkostwa w spółdzielni inkorporującej członków spółdzielni inkorporowanej. Wpłaty na udziały wpisuje się członkom spółdzielni przejmowanej w takiej wysokości, jaka wynika z ustalonej w sprawozdaniu finansowym kwoty przejętego funduszu udziałowego. Innym skutkiem w sferze majątkowej jest sukcesja uniwersalna, polegająca na tym, że na spółdzielnię przejmującą przechodzą wszelkie prawa i obowiązki, wierzyciele i dłużnicy spółdzielni przejmowanej stają się takimi wobec spółdzielni inkorporującej. Wspomniane skutki zachodzą z chwilą wpisu do rejestru. Natomiast już po podjęciu uchwał o połączeniu, a więc przed zarejestrowaniem, zamiast zarządu i rady spółdzielni przejmowanej działa zarząd i rada spółdzielni inkorporującej. Organy te mogą działać w takim składzie dalej, ale gdy uchwały walnych zgromadzeń o połączeniu tak stanowią, po wpisie połączenia dokonuje się niezwłocznie wyborów rady i zarządu.

STRONA 480

2. Podział

Nb 544

Procesem odwrotnym do łączenia spółdzielni jest jej podział. Spółdzielnia może się podzielić na podstawie uchwały walnego zgromadzenia, która musi być podjęta zwykłą większością głosów. Podział spółdzielni polega na wydzieleniu z jej struktury zorganizowanej części, z której tworzona jest nowa spółdzielnia. Uchwała o podziale spółdzielni powinna zawierać:

l) oznaczenie dotychczasowej spółdzielni i spółdzielni powstałej w wyniku podziału,

2) listę członków lub określenie grup członków przechodzących do nowo powstającej spółdzielni,

3) zatwierdzenie sprawozdania finansowego i planu podziału środków majątkowych oraz praw i zobowiązań,

4) datę podziału spółdzielni.

Członkowie spółdzielni, których prawa i obowiązki są związane z wyodrębnioną organizacyjnie jednostką spółdzielni albo z częścią majątku spółdzielni, która nadaje się do takiego wyodrębnienia, mogą na podstawie uchwały podjętej większością głosów tych członków wystąpić do zarządu spółdzielni z żądaniem zwołania walnego zgromadzenia w celu podjęcia uchwały o podziale spółdzielni w ten sposób, że z tej jednostki organizacyjnej albo części majątku zostanie utworzona nowa spółdzielnia. W zakresie reprezentacji tych członków stosuje się odpowiednio przepisy o zakładaniu spółdzielni. Zarząd spółdzielni jest obowiązany niezwłocznie przygotować dokumenty niezbędne do podjęcia przez walne zgromadzenie uchwały o podziale oraz udostępnić je członkom żądającym podziału (art. 108a § 2).

Walne zgromadzenie może podjąć uchwałę odmawiającą podziału tylko ze względu na ważne interesy gospodarcze dotychczasowej spółdzielni lub istotne interesy jej członków. W razie podjęcia przez walne zgromadzenie uchwały odmawiającej podziału spółdzielni albo uchwały o podziale naruszającej istotne interesy członków występujących z żądaniem podziału, członkowie, którzy wystąpili z takim żądaniem, mogą w terminie sześciu tygodni od dnia odbycia walnego zgromadzenia wystąpić do sądu o wydanie orzeczenia zastępującego uchwałę o podziale. Zdanie poprzednie stosuje się odpowiednio w razie nierozpatrzenia przez walne zgromadzenie zgłoszonego przez członków żądania w terminie trzech miesięcy od dnia jego doręczenia. W razie podjęcia przez walne zgromadzenie uchwały o podziale niezawierającej wszystkich składników treści tej uchwały określonych powyżej, członkowie zgłaszający żądanie po-

STRONA 481

-działu mogą wystąpić do zarządu spółdzielni z żądaniem zwołania walnego zgromadzenia w celu podjęcia uzupełniającej uchwały o podziale. Zasady omówione powyżej stosuje się odpowiednio w wypadku, gdy z żądaniem podziału występuje organ spółdzielni powołany do reprezentowania członków, których prawa i obowiązki majątkowe są związane z wyodrębnioną organizacyjnie jednostką spółdzielni. Uchwała walnego zgromadzenia o podziale spółdzielni zawierająca wszystkie składniki treści określone w art. 108 § 2 oraz prawomocne orzeczenie sądu zastępujące taką uchwałę stanowią podstawę do dokonania stosownych wpisów w rejestrze i w księdze wieczystej.

Aby nowo powstająca spółdzielnia mogła działać, niezwłocznie po podjęciu uchwały o podziale przez walne zgromadzenie, konieczne jest uchwalenie zwykłą większością głosów statutu powstającej spółdzielni, który nie może uszczuplać nabytych praw majątkowych członków oraz musi być dokonany wybór tych organów spółdzielni, do których powołania uprawnione jest walne zgromadzenie.

Zarząd spółdzielni powstającej w ciągu 14 dni od jego wyboru powinien wystąpić z wnioskiem o wpis do rejestru, a zarząd spółdzielni dotychczasowej z wnioskiem o wpisanie do rejestru jej podziału.

W wyniku podziału spółdzielni na powstającą spółdzielnię z chwilą zarejestrowania przechodzą te składniki majątkowe, które oznaczono w planie podziału. Ponadto przechodzą oznaczone w planie podziału prawa i zobowiązania. W tym też zakresie wierzyciele i dłużnicy dotychczasowej spółdzielni stają się wierzycielami i dłużnikami powstającej spółdzielni. Za zobowiązania powstałe przed podziałem spółdzielni: ulegająca podziałowi i nowo powstała odpowiadają solidarnie.

3. Likwidacja

Nb 545

Istnieją dwie grupy przyczyn powodujące likwidację: ustawowe i statutowe. W pierwszej grupie możemy wyróżnić przyczyny obligatoryjne i fakultatywne. Przesłankami obligatoryjnymi są: upływ czasu, na jaki w myśl statutu utworzono spółdzielnię, oraz zmniejszenie się liczby członków poniżej wskazanej w statucie lub w ustawie, jeżeli spółdzielnia w terminie jednego roku nie zwiększy liczby członków do wymaganej wielkości. W pierwszym przypadku dotyczy to zarówno dokładnej daty zakończenia działalności, jak i spełnienia celu, dla jakiego spółdzielnia została powołana. W drugim przypadku, jeżeli statut nie podwyższył minimalnego progu członków spółdzielni, spółdzielnia powinna zostać zlikwidowana, jeżeli liczba ta w ciągu roku nie zostanie uzupełniona do 10

STRONA 482

(osoby fizyczne), 3 (osoby prawne) 5 (spółdzielnie produkcji rolnej), 10 (spółdzielnie osób fizycznych i prawnych).

Nb 546

Do fakultatywnych przyczyn przejścia spółdzielni w stan likwidacji należy zaliczyć sytuacje określone w art. 113 § l pkt 3, art. 114 § l i art. 115 PrSpółdz. Zgodnie z pierwszym powołanym przepisem, spółdzielnia przechodzi w stan likwidacji wskutek zgodnych uchwał walnych gromadzeń, które zapadają większością 3/4 głosów przy obecności co najmniej 50% uprawnionych do głosowania na dwóch kolejno po sobie następujących walnych zgromadzeniach, odbytych w odstępie co najmniej 2 tygodni. Przyczyna ta traktowana jest jako fakultatywna i zależy od decyzji walnego zgromadzenia. Nie ma tu znaczenia sytuacja ekonomiczna, fakty gospodarcze itd. Elementem obligatoryjnym dla spółdzielni jest natomiast treść drugiej uchwały o likwidacji podjętej przez walne zgromadzenie. Zgodnie z art. 114 § l, związek rewizyjny (albo Krajowa Rada Spółdzielcza, gdy spółdzielnia nie jest zrzeszona), w którym spółdzielnia jest zrzeszona, ma prawo podjęcia uchwały o postawieniu spółdzielni w stan likwidacji, jeżeli:

l) działalność spółdzielni wykazuje rażące i uporczywe naruszenia prawa lub postanowień statutu,

2) spółdzielnia została zarejestrowana z naruszeniem prawa,

3) spółdzielnia co najmniej od roku nie prowadzi działalności gospodarczej.

Przesłanki te nie muszą występować łącznie. Zaistnienie którejkolwiek z nich stanowi przesłankę do ewentualnego podjęcia stosownej decyzji przez związek. Ostatnia przyczyna zakończenia bytu spółdzielni określona jest w art. 115. Jeżeli spółdzielnia nie rozpoczęła działalności gospodarczej w ciągu roku od dnia jej zarejestrowania i nie posiada majątku, może ulec wykreśleniu z rejestru na wniosek związku rewizyjnego.

Przepis ten dotyczy sytuacji, gdy spółdzielnia nie zawierała żadnych umów, nie ma żadnych wierzycieli ani innego majątku.

W takim przypadku nie przeprowadza się postępowania likwidacyjnego, gdyż nie ma przedmiotu likwidacji.

Przeprowadzenie likwidacji w wyniku zaistnienia przyczyn jej wszczęcia należy do kompetencji likwidatora. Likwidator jest powoływany uchwałą walnego zgromadzenia podjętą większością głosów w obecności przynajmniej połowy uprawnionych, chyba że statut spółdzielni stanowi inaczej.

Nb 547

Likwidatorem może być zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna.

Mogą nim być członkowie ostatniego zarządu spółdzielni, jak i osoby nie

STRONA 483

będące członkami likwidowanej jednostki. Statut może formułować specjalne wymagania, którym powinien odpowiadać kandydat na likwidatora (wykształcenie, praktyka, staż pracy itp.). Z powołanym likwidatorem jest zawierana umowa o wykonanie czynności likwidacyjnych. W takiej sytuacji spółdzielnię reprezentuje rada nadzorcza. W szczególnych sytuacjach na podstawie art. 114likwidatora wyznacza związek rewizyjny i on zawiera umowę, działając w imieniu likwidowanej spółdzielni. Likwidator działa w ramach przepisów właściwych dla zarządu z odpowiednimi modyfikacjami. Status likwidatora jest jednak odmienny, gdyż jest on przedstawicielem ustawowym, a nie organem osoby prawnej. Oświadczenia woli za likwidowaną spółdzielnię likwidator składa jednoosobowo lub czynić to mogą dwaj pełnomocnicy. Pełnomocnicy są ustanawiani przez likwidatora, bowiem poprzednie pełnomocnictwa wygasają. Jeżeli likwidatorem jest osoba prawna, to oświadczenia woli składane są zgodnie z zasadami normującymi reguły składania oświadczeń woli tej osoby. Jednakże zawieranie nowych umów jest możliwe tylko, gdy jest to konieczne do przeprowadzenia likwidacji spółdzielni. Uprawnienia takie mogą być dalej ograniczane przez organ wyznaczający likwidatora i zgłoszone do rejestru. Generalnie należy zakończyć interesy, a nie rozpoczynać nowe. W trakcie likwidacji spółdzielnia działa pod dotychczasową nazwą z dodatkiem "w likwidacji".

Niezwłocznie po wyznaczeniu likwidator powinien:

l) zgłosić do rejestru wniosek o wpisanie otwarcia likwidacji spółdzielni, jeżeli nie zostało to jeszcze dokonane, i zawiadomić o tym związek rewizyjny, w którym spółdzielnia jest zrzeszona, oraz Krajową Radę Spółdzielczą;

2) powiadomić banki finansujące spółdzielnię oraz organy finansoweo otwarciu likwidacji spółdzielni;

3) ogłosić w Monitorze Spółdzielczym zawiadomienie o otwarciu likwidacji spółdzielni i wezwać wierzycieli do zgłoszenia wierzytelności w terminie trzech miesięcy od dnia tego ogłoszenia;

4) przystąpić do sporządzenia sprawozdania finansowego na dzień otwarcia likwidacji oraz listy zobowiązań spółdzielni;

5) sporządzić plan finansowy likwidacji i plan zaspokojenia zobowiązań.

Nb 548

W przypadku odmowy zaspokojenia zgłoszonych wierzytelności, likwidator powinien zawiadomić wierzyciela pisemnie w ciągu 4 tygodni od dnia zgłoszenia wierzytelności. Należności zaspokaja się w następującej kolejności:

l) koszty prowadzenia likwidacji;

STRONA 484

2) należności ze stosunku pracy i należności, którym przepisy prawa przyznają taką samą ochronę, jak należnościom ze stosunku pracy, oraz odszkodowanie z tytułu uszkodzenia ciała, wywołania rozstroju zdrowia lub pozbawienia życia, w tym również odszkodowanie z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych;

3) podatki i inne należności, do których stosuje się przepisy o zobowiązaniach podatkowych, oraz należności z tytułu kredytów bankowych;

4) inne należności.

Należności sporne lub jeszcze nie wymagalne wymagają złożenia do depozytu sądowego. Z kwot pozostałych po spłaceniu wszystkich należności i po złożeniu do depozytu sądowego sum całkowicie zabezpieczających należności sporne lub niewymagalne dokonuje się stosunkowej wypłaty udziałów. Wypłaty tej nie można jednak dokonać przed upływem sześciu miesięcy od dnia ogłoszenia wzywającego wierzycieli.

Wierzyciele, którzy zgłosili wierzytelności po upływie tego terminu, mogą ich dochodzić z nie rozdzielonego jeszcze majątku spółdzielni.

Majątek, który pozostaje, powinien zostać przeznaczony na cele określone w uchwale ostatniego walnego zgromadzenia. Jeżeli -zgodnie z uchwałą walnego zgromadzenia -pozostały majątek ma być w całości lub części podzielony między członków, w podziale tym uwzględnia się byłych członków, którym do chwili przejścia albo postawienia spółdzielni w stan likwidacji nie wypłacono wszystkich udziałów. Zasady, określonej w zdaniu poprzednim, nie stosuje się do spółdzielni mieszkaniowych. Jeżeli uchwała walnego zgromadzenia nie zawiera stosownego wskazania co do przeznaczenia majątku, likwidator przekazuje pozostały majątek nieodpłatnie na cele spółdzielcze lub społeczne.

Po zakończeniu likwidacji likwidator przedstawia walnemu zgromadzeniu do zatwierdzenia sprawozdanie finansowe na dzień zakończenia likwidacji. W przypadku gdy zwołanie walnego zgromadzenia napotyka

poważne trudności, likwidator przedstawia sprawozdanie finansowe do zatwierdzenia związkowi rewizyjnemu, w którym spółdzielnia jest zrzeszona.

Po zatwierdzeniu sprawozdania finansowego na dzień zakończenia likwidacji, likwidator zgłasza do rejestru wniosek o wykreślenie spółdzielni z rejestru oraz przekazuje księgi i dokumenty zlikwidowanej spółdzielni do przechowania. Wykreślenie powinno być ogłoszone przez

STRONA 485

sąd. Z chwilą wykreślenia z rejestru spółdzielnia przestaje istnieć w sensie prawnym, czyli traci osobowość prawną.

4. Upadłość

Nb 549

Przesłanką ogłoszenia upadłości spółdzielni jest stan jej niewypłacalności, tj. gdy nie jest ona w stanie spłacać swoich długów. Sytuacja taka powstaje w szczególności, jeżeli według sprawozdania finansowego spółdzielni ogólna wartość aktywów nie wystarcza na zaspokojenie wszystkich zobowiązań. Wówczas zarząd powinien zwołać walne zgromadzenie temu poświęcone. Walne zgromadzenie może wskazać środki umożliwiające wyjście ze stanu niewypłacalności i podjąć uchwałę o jej dalszym istnieniu. Jeżeli walne zgromadzenie podejmie uchwałę o postawieniu spółdzielni w stan upadłości, zarząd ma obowiązek niezwłocznie zgłosić do sądu wniosek o ogłoszenie upadłości.

Taki sam obowiązek spoczywa na likwidatorze, który jeżeli stwierdzi stan niewypłacalności w postępowaniu likwidacyjnym, musi wystąpić do sądu z wnioskiem o ogłoszenie upadłości. Podmiotami, które mogą zgłaszać wniosek o ogłoszenie upadłości, są również wierzyciele. Sąd może zarządzić postawienie w stan upadłości pomimo pozytywnej uchwały walnego zgromadzenia o dalszym istnieniu spółdzielni. W przypadku gdy ze sprawozdania finansowego sporządzonego przez zarząd lub likwidatora wynika, że majątek spółdzielni, która zaprzestała swej działalności, nie wystarcza na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego, a wierzyciele nie wyrażą zgody na ich pokrycie, sąd na wniosek wierzycieli lub Krajowej Rady Spółdzielczej zarządzi wykreślenie spółdzielni z rejestru, zawiadamiając o tym wierzycieli i Krajową Radę Spółdzielczą.

W takim wypadku nie przeprowadza się postępowania upadłościowego. Po zakończeniu postępowania upadłościowego syndyk upadłości zgłasza do sądu rejestrowego wniosek o wykreślenie spółdzielni z rejestru. Przepisy działu XIII PrSpółdz stanowią lex specialis w stosunku do PrUp, a więc w zakresie nie uregulowanym ustawą -Prawo spółdzielcze mają zastosowanie przepisy Prawa upadłościowego.

§ 12. Przedsiębiorstwa państwowe

Literatura: G. Bieniek, Przedsiębiorstwa państwowe. Przepisy i komentarz, Warszawa 1997; G. Bieniek, J: Broi, Ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw. Komentarz, Warszawa 1997; J: Grafowski, Ustawa o komercjalizacji

STRONA 486

i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych, Warszawa 1998; A. Jakubecki, A. Kidyba, J. Mojak, R. Skubisz, Prawo spółek. Zarys, Warszawa 1999; M. Jasiakiewicz, O potrzebie zmiany zasad reprezentacji cywilnoprawnej przedsiębiorstwa państwowego, Rej. 1998, Nr 2; W. J. Katner, Ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych. Komentarz, w: Prawo handlowe, t. III, Warszawa 1998; A. Kidyba, Dyrektor jako organ przedsiębiorstwa państwowego, Warszawa 1993;A. Kidyba, Ustawa o przedsiębiorstwach państwowych. Komentarz, w: Prawo handlowe, t. III, Warszawa 1996; A. Kidyba, w: Privatization and Transformation in Eastern Europe: A Trade Union Perspective, Warszawa 1993; C. Kosikowski, M. Śniegucki, Komercjalizacja i prywatyzacja przedsiębiorstw państwowych. Komentarz do ustawy, Warszawa 1996; K. Kruczalak, Prawo handlowe. Zarys wykładu, Warszawa 1997; L. Moskwa, Pełnomocnicy przedsiębiorstw państwowych, Poznań 1994; J. NamitkieI1'icz, Prawo przedsiębiorstwa pal1stwowego, Łódź 1951; J. Okolski (red.), Prawo handlowe, Warszawa 1999.

I. Definicja przedsiębiorstwa państwowego

Nb 550

Przedsiębiorstwa państwowe przez okres około 40 lat stanowiły podstawową dla gospodarki osobę prawną. Były one nie tylko przedsiębiorcami, ale także podstawowym instrumentem oddziaływania państwa na gospodarkę. Proces zmian zapoczątkowany na początku lat dziewięćdziesiątych dotyczyć miał przede wszystkim właśnie tej grupy przedsiębiorców. Ustawa o prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych była, jak się wydawało, tym aktem prawnym, który miał doprowadzić do przekształceń własnościowych w odniesieniu do przedsiębiorstw. Akt ten zastąpiony został ustawą o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych. W ten sposób przez dziesięć lat wiele podmiotów poddano restrukturyzacji. Jednakże procesy te nie zostały zakończone i w dalszym ciągu istnieje duża liczba przedsiębiorstw państwowych.

Nb 551

Podstawą regulującą funkcjonowanie przedsiębiorstw państwowych jest ustawa o przedsiębiorstwach państwowych. Zgodnie z art.1 PPU, przedsiębiorstwo państwowe jest samodzielnym, samorządnym i samo finansującym się przedsiębiorcą posiadającym osobowość prawną. W przepisie tym pojęcie przedsiębiorstwa występuje w znaczeniu podmiotowym, co oznacza występowanie tego podmiotu samodzielnie w stosunkach prawnych. Niezależnie od podmiotowego znaczenia tego pojęcia w trakcie przekształceń organizacyjnych, tj. likwidacji, prywatyzacji, itp. pojęcie przedsiębiorstwa rozumiane jest w kontekście przedmiotowym, tj. tak, jak to ujmuje art. 551 KC. W tych procesach następuje dominacja przedmiotowego znaczenia pojęcia przedsiębiorstwa, mimo że dysponowanie zorganizowanymi częściami przedsiębiorstwa odbywa się w czasie

STRONA 487

istnienia przedsiębiorstwa państwowego jako osoby prawnej. W praktyce więc pojęcia te występują w różnych znaczeniach. Termin "przedsiębiorstwo państwowe" wskazuje również na pewne cechy odróżniające od innych typów osób prawnych, reprezentujących ten sam typ własności państwowej. Dotyczy to odróżnienia w stosunku do Skarbu Państwa, publicznych szkół wyższych, banków państwowych, Polskiej Akademii Nauk itd.

Należy pamiętać, że przedsiębiorstwo państwowe nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania Skarbu Państwa i innych państwowych osób prawnych. Podmioty te nie ponoszą również odpowiedzialności za zobowiązania przedsiębiorstwa państwowego (art. 40 KC).

Przedsiębiorstwo państwowe jest przedsiębiorcą. Wynika to zarówno z cytowanego art. l PPU, jak i ze spełnienia warunków określonych w art. 2 PrGosp. Oznacza to w konsekwencji, że przedsiębiorstwo państwowe może prowadzić działalność, której celem jest cel zarobkowy, realizowany we własnym imieniu przedsiębiorstwa, zawodowo, w sposób zorganizowany i ciągły w zakresie działalności produkcyjnej, budowlanej, handlowej i usługowej oraz rozpoznawania i eksploatacji zasobów naturalnych. Przyznana przedsiębiorstwom państwowym osobowość prawna koreluje z istotą przedsiębiorcy. Można uznać, że istnieje trwała zależność między tymi terminami.

Inną istotną cechą przedsiębiorstw państwowych jest ich uniezależnienie od organów usytuowanych poza przedsiębiorstwami. W szczególności organy państwowe mogą podejmować decyzje w zakresie działalności przedsiębiorstwa państwowego tylko w przypadkach przewidzianych przepisami ustawowymi. Przedsiębiorstwo państwowe podejmuje decyzje we wszystkich sprawach prowadzonych przez swoje organy. Zwiększony stopień oddziaływania organów zewnętrznych na przedsiębiorstwo ma miejsce w zakresie pełnienia funkcji organów założycielskich. Pozostałe organy państwowe mogą oddziaływać na przedsiębiorstwo tylko wówczas, gdy ich wpływ oparty jest na przepisach rangi ustawowej, co oznacza, że wyłączona jest ingerencja organów państwowych na podstawie przepisów niższej rangi.

II. Rodzaje przedsiębiorstw państwowych

Nb 552

Stosując różne kryteria, możemy wyróżnić następujące grupy przedsiębiorstw państwowych:

l) działające na zasadach ogólnych;

STRONA 488

2) przedsiębiorstwa użyteczności publicznej;

3) działające na podstawie przepisów szczególnych;

4) do których stosuje się tylko w ograniczonym zakresie przepisy PPU;

5) tworzone przez naczelne i centralne organy administracji państwowej oraz przez Narodowy Bank Polski i banki państwowe;

6) jednozakładowe i wielozakładowe;

7) międzynarodowe (mieszane);

8) przedsiębiorstwa, których statut podlega lub nie zatwierdzeniu.

Nb 553

Ad 1). Podział ten ma najistotniejsze znaczenie z punktu widzenia działalności przedsiębiorstw państwowych i wynika bezpośrednio z art. 5 PPU. Zasadniczą cechą przedsiębiorstw działających na zasadach ogólnych jest najszerszy zakres ich samodzielności i samorządności. Nazwa "przedsiębiorstwa działające na zasadach ogólnych" wskazuje na grupę przedsiębiorstw, których działanie oparte jest na unormowaniach stanowiących zasady ogólne, wzorce, schematy dla działania przedsiębiorstw (A. Kidyba, Ustawa o przedsiębiorstwach państwowych -Komentarz, Warszawa 1996, s. III/A/13). Do reguł tych należy zaliczyć:

-zasady: samodzielności, samorządności, samofinansowania,

-tryb tworzenia,

-organizację przedsiębiorstwa,

-sposób powoływania dyrektora (oparty na zasadzie, że powołuje go rada pracownicza, a wyjątkowo organ założycielski),

- wzajemny układ stałych kompetencji między organami samorządu a dyrektorem,

-ograniczony nadzór nad przedsiębiorstwem,

- prawo wzajemnego wstrzymywania, sprzeciwu, zaskarżania decyzji (uchwał) przez organy przedsiębiorstwa państwowego oraz sprzeciwu i zaskarżania decyzji organu założycielskiego przez dyrektora i radę pracowniczą.

Nb 554

Ad 2). Do tej grupy przedsiębiorstw nie należą z pewnością przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 3 i 4 PPU, a także przedsiębiorstwa użyteczności publicznej.

Przedsiębiorstwa użyteczności publicznej zostały w ustawie zdefiniowane jako te, które mają na celu bieżące i nieprzerwane zaspokajanie potrzeb ludności.

W szczególności te, które mają na celu produkcję lub świadczenie usług w zakresie: l) inżynierii sanitarnej;

2) komunikacji miejskiej;

3) zaopatrzenia ludności w energię elektryczną, gazową i cieplną;

4) zarządu państwowymi zasobami lokalowymi;

STRONA 489

5) zarządu państwowymi terenami zielonymi;

6) zarządu uzdrowiskami;

7) usług pogrzebowych i utrzymania urządzeń cmentarnych;

8) usług kulturalnych.

Cel utworzenia przedsiębiorstw użyteczności publicznej został określony wyraźnie jako cel niekoniecznie zarobkowy, który wiązałby się z maksymalizacją zysku. Pozostaje więc problem uznania takich przedsiębiorstw za przedsiębiorców sensu stricto (A. Kidyba, Ustawa, s. 11I/A/15).

Nb 555

Poza celem działalności odstępstwa od reguł działania przedsiębiorstw działających na zasadach ogólnych dotyczą przede wszystkim:

-możliwej ingerencji organu założycielskiego (w granicach obowiązujących przepisów) w zakres działania przedsiębiorstwa, polegającej na określeniu zakresu i warunków, na jakich przedsiębiorstwo jest obowiązane świadczyć usługi dla ludności;

-konieczności zatwierdzania planu przedsiębiorstwa przez organ założycielski (§ 2 ust. 1 rozp. RM z 30.11.1981 r. w sprawie wykonania ustawy o przedsiębiorstwach państwowych, Dz. U. Nr 31, poz. 170 ze zm.);

-ingerencji organu założycielskiego w bieżącą działalność, tj. prawo nałożenia na przedsiębiorstwo obowiązku realizacji dodatkowych zadań, jeżeli jest to niezbędne do zaspokojenia potrzeb ludności oraz innych jednostek w dziedzinie objętej działalnością tego przedsiębiorstwa (organ założycielski zapewnia na to środki -§ 3 ust. 1 wyżej wymienionego rozp.);

-obowiązku zatwierdzenia statutu (art. 13 ust. 1 pkt 1 PPU);

-obowiązku dotowania działalności przedsiębiorstw, których działalność jest nierentowna, ale korzystna ze względu na zaspokajanie potrzeb ludności;

-powołania dyrektora przedsiębiorstwa, gdyż w przedsiębiorstwach użyteczności publicznej dyrektor jest -powoływany tylko i wyłącznie przez organ założycielski;

-aktu erekcyjnego tego przedsiębiorstwa, które ma formę rozbudowaną w stosunku do pozostałych przedsiębiorstw.

Nb 556

Ad 3). Do przedsiębiorstw działających na podstawie przepisów szczególnych (art. 3 i 4 PPU) należy zaliczyć przedsiębiorstwa podległe Ministrowi Obrony Narodowej oraz Ministrowi Finansów i Narodowemu Bankowi Polskiemu, wykonujące w całości lub w przeważającej części zadania na potrzeby obronności i bezpieczeństwa Państwa (por. w szczególności rozp. RM z 30.11.198 I r. w sprawie zakresu stosowania przepisów ustaw

STRONA 490

o przedsiębiorstwach państwowych oraz o samorządzie załogi przedsiębiorstwa państwowego do przedsiębiorstw podlegających Ministrowi Obrony Narodowej, Dz.U. Nr 31, poz. 172 ze zm. oraz Ministrowi Finansów, Dz.U. z 1982 r. Nr l, poz. 5 ze zm., rozp. RM z 30.11.1981 r. odnoszące się do przedsiębiorstw wykonujących w całości lub w przeważającej części zadania na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa, a także wykonujących te zadania w jednostkach organizacyjnych innych przedsiębiorstw (Dz.U. z 1982 r. Nr l, poz. 3 ze zm.) -art. 3 PPU, Porty Lotnicze (Dz.U. z 1987 r. Nr 33, poz. 185), Poczta Polska (Dz.U. z 1997 r. Nr 106, poz. 675 ze zm.) -art. 4 PPU.

Wymienione powyżej grupy przedsiębiorstw wyróżnia przede wszystkim specyfika ich działalności. Jest ona odmienna, gdy chodzi o przedsiębiorstwa wymienione w art. 3 i 4 PPU. W pierwszym przypadku specyficzny zakres funkcjonowania tych przedsiębiorstw wiąże się przede wszystkim ze zwiększonym udziałem organów założycielskich przy tworzeniu przedsiębiorstw, ustalaniu statutu, łączeniu, podziale lub likwidacji, zasad powoływania organów itp. Natomiast, zgodnie z art. 4 PPU, przepisów tej ustawy nie stosuje się do wymienionej grupy przedsiębiorstw z wyjątkiem przepisów ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym prowizji od zysku przedsiębiorstwa. Ponadto, zgodnie z art. 4 ust. 2 PPU, przepisów ustawy nie stosuje się do banków. Z wyjątkiem przepisów o Krajowym Rejestrze Sądowym. Podstawą funkcjonowania banków są przepisy PrBank. Można więc przyjąć, że do przedsiębiorstw, o których mowa w art. 3, stosuje się przepisy PPU z wyjątkiem spraw uregulowanych przez przepisy szczególne (lex specialis derogat legi generali). Natomiast w przypadku przedsiębiorstw, o których mowa w art. 4, zasadą jest niestosowanie do nich ustawy o przedsiębiorstwach państwowych poza przepisami o rejestrze przedsiębiorstw państwowych (analogiczny system rejestracji) i dodatkowo -przepisów o prowizji od zysków (nie dotyczy banków). Nie zmienia to zasady, że mamy do czynienia również z przedsiębiorstwami państwowymi, poddanymi jednak szczególnej regulacji prawnej ze względu na ich specyfikę.

Nb 557

Ad 4). Podział ten pokrywa się co do zasady z podziałem omówionym w punkcie poprzednim. Zakres stosowania przepisów ustawy o przedsiębiorstwach państwowych wynika z przepisów szczególnych lub wprost z art. 4 PPU.

Nb 558

Ad 5). Obecny sposób tworzenia przedsiębiorstw państwowych w praktyce coraz rzadszy -opiera się na centralizacji tworzenia przedsiębiorstw państwowych. Tworzone mogą być one przez:

STRONA 491

l) naczelne organy administracji państwowej (Rada Ministrów, Prezes Rady Ministrów, Prezydium Rządu, ministrowie),

2) centralne organy administracji państwowej (te organy, których właściwość rozciąga się na obszar całego kraju i które są podległe bezpośrednio Prezesowi Rady Ministrów lub Radzie Ministrów, a kierujący centralnym organem administracji państwowej nie jest ministrem; por. C. Kosikowski, w: C. Kosikowski, M Lewandowski, A. Rembieliński, M. Seweryński, Przedsiębiorstwa państwowe -Komentarz, Warszawa -Łódź 1986, s. 98),

3) Narodowy Bank Polski,

4) banki państwowe.

W ostatnich dwóch przypadkach tworzenie nowych przedsiębiorstw państwowych w praktyce nie występuje. Również tworzenie przez pierwsze dwie grupy organów jest ograniczone. Obecnie decydujące znaczenie mają procesy restrukturyzacyjne, wiążące się z podziałem przedsiębiorstw, ich łączeniem, likwidacją, komercjalizacją, prywatyzacją, a nie tworzeniem nowych podmiotów. Dlatego też -ze względu na praktyczne znaczenie -w niniejszym opracowaniu skoncentrowano się na problemach związanych ze zmianami organizacyjnymi, a nie tworzeniem przedsiębiorstw państwowych.

Nb 559

Ad 6). Przedsiębiorstwa jednozakładowe i wielozakładowe różnią się między sobą wewnętrzną strukturą organizacyjną. W pierwszym przypadku cała działalność przedsiębiorstwa prowadzona jest w formie jednego zakładu. Zakład stanowi pewną całość pod względem technicznym, lokalizacyjnym i organizacyjnym, wchodzi w skład przedsiębiorstwa państwowego i nie posiada osobowości prawnej. Jest to jedynie wewnętrzna struktura organizacyjna przedsiębiorstwa państwowego, która nie może występować w stosunkach zewnętrznych, nie może być podmiotem praw i obowiązków. Statut przedsiębiorstwa powinien rozstrzygać, czy przedsiębiorstwo działać będzie w formie jednozakładowej czy wielozakładowej. Powinien określać również stosunki między jednostkami organizacyjnymi wchodzącymi w skład przedsiębiorstwa oraz zasady występowania w stosunkach prawnych z innymi jednostkami organizacyjnymi

(art. 26 ust. l PPU). Jeżeli przedsiębiorstwo jest wielozakładowe, zakres praw i obowiązków zakładów powinien odpowiadać charakterowi ich działalności oraz warunkom i potrzebom. W przypadku istnienia przedsiębiorstw wielozakładowych dodatkowo regulamin organizacyjny powinien rozstrzygać o podziale czynności między osobami kierującymi zakładami. Zakład, o którym mowa powyżej, należy odróżnić od zakładu budżetowego, który stanowi wyodrębnioną jednostkę w ramach państwo-

STRONA 492

-wej jednostki organizacyjnej. Zakłady budżetowe prowadzą działalność gospodarczą na zasadzie odpłatności, nie posiadają również osobowości prawnej. Różnica między przychodami a rozchodami powinna być zasadniczo wpłacana do budżetu państwa.

Nb 560

Ad 7). Art. 10 PPU wyróżnia przedsiębiorstwa mieszane, które obecnie są przedsiębiorstwami międzynarodowymi. Mogą być one tworzone wspólnie z innymi państwami. Podstawy tworzenia i likwidowania oraz zasady działania takich przedsiębiorstw są ustalane w drodze porozumień i umów z rządami innych państw. W praktyce tworzenie takich przedsiębiorstw jest wyjątkiem.

Nb 561

Ad 8). Przedsiębiorstwa państwowe działają w oparciu o statut. Statut -obok ustawy -jest jednym z wyznaczników zakresu zdolności prawnej i sposobu realizacji zdolności do czynności prawnych. Powstanie, ustrój i istnienie przedsiębiorstw państwowych określa ustawa o przedsiębiorstwach państwowych, natomiast konkretyzacja zasad organizacyjnych i sposobu działania znajduje się w statucie (art. 35 KC). Statut musi być obligatoryjnie uchwalony przez ogólne zebranie pracowników (zebranie delegatów) na wniosek dyrektora. Swoboda konstruowania treści statutu w stosunku do niektórych typów przedsiębiorstw jest ograniczona. Dotyczy to w szczególności konieczności zatwierdzania statutów takich przedsiębiorstw, jak:

l) użyteczności publicznej,

2) handlu zagranicznego,

3) stacji radiowych i telewizyjnych, przemysłu teleelektronicznego, transportu samochodowego i budownictwa łączności,

4) Państwowej Komunikacji Samochodowej oraz zakładów naprawczych taboru kolejowego.

W przedsiębiorstwie użyteczności publicznej, dla którego organem założycielskim jest wojewoda i którego działalność wykracza poza obszar województwa, statut zatwierdza wojewoda w porozumieniu z ministrem właściwym ze względu na przedmiot działalności przedsiębiorstwa.

III. Zasady działania przedsiębiorstw państwowych

1. Organy

Nb 562

W odniesieniu do przedsiębiorstw państwowych mają zastosowanie ogólne zasady występowania osób prawnych w obrocie. Zgodnie więc z art. 38 KC, osoba prawna działa przez swoje organy w sposób przewi-

STRONA 493

-dziany w ustawie i opartym na niej statucie. W przedsiębiorstwie państwowym organami przedsiębiorstwa są: ogólne zebranie pracowników (delegatów), rada pracownicza i dyrektor przedsiębiorstwa. Dwa pierwsze organy są organami szczególnymi: mianowicie jednocześnie są organami samorządu załogi przedsiębiorstwa państwowego oraz organami przedsiębiorstwa państwowego. Ze względu na specyficzny zakres kompetencji organy samorządowe mają ograniczoną możliwość podejmowania czynności bezpośrednio ze skutkiem dla przedsiębiorstwa. W tradycyjnym, cywilistycznym rozumieniu zasadniczo nie dokonują czynności prawnych (wyjątkiem jest art. 64 PPU oraz powołanie i odwołanie dyrektora). Kompetencje ogólnego zebrania pracowników (delegatów) i rady pracowniczej określa ustawa z 25.9.1981 r. o samorządzie załogi przedsiębiorstwa państwowego (zob. art. 31 PPU), z uwzględnieniem jednak kompetencji określonych w innych przepisach. Podstawową kompetencją tych organów -zgodnie z tym, co już zostało powiedziane jest zarządzanie przedsiębiorstwem państwowym. Pojęcie zarządzania jest terminem wieloznacznym zarówno w naukach prawnych, jak i ekonomicznych. Zarządzanie jest procesem polegającym na wydawaniu decyzji, podejmowaniu uchwał, organizowaniu, nadzorowaniu, kontroli przedsiębiorstwa w taki sposób, aby były one zgodne z przedmiotem działania przedsiębiorstwa w celu osiągnięcia najlepszych wyników gospodarczych (A. Kidyba, Ustawa, s. III/A/81). Obowiązuje system współzarządzania przedsiębiorstwem państwowym przez trzy organy: poza organami samorządu -przez dyrektora. W zależności od typu przedsiębiorstwa, stopień wpływu organów samorządu na funkcjonowanie przedsiębiorstwa zwiększa się lub zmniejsza. Ustawa o samorządzie załogi przedsiębiorstwa państwowego i ustawa o przedsiębiorstwach państwowych, na zasadzie enumeratywnego określenia, wymieniają kompetencje uchwałodawcze ogólnego zebrania i rady pracowniczej.

Do kompetencji ogólnego zebrania pracowników (art. 10 ustawy o samorządzie załogi przedsiębiorstwa państwowego) należą:

1) uchwalanie, na wniosek dyrektora, statutu przedsiębiorstwa,

2) podejmowanie uchwał w sprawie podziału zysku przeznaczonego dla załogi,

3) dokonywanie rocznej oceny działalności rady pracowniczej przedsiębiorstwa oraz dyrektora przedsiębiorstwa,

4) uchwalanie wieloletnich planów przedsiębiorstwa,

5) uchwalanie, na wniosek rady pracowniczej przedsiębiorstwa, statutu samorządu załogi przedsiębiorstwa,

6) wyrażanie opinii we wszystkich sprawach dotyczących przedsiębiorstwa.

Rada pracownicza składa się z 15 członków (statut samorządu załogi może ustalić inną liczbę członków). Jest ona wybierana przez pracowni

STRONA 494

-ków w wyborach powszechnych, bezpośrednich, równych i tajnych. Kadencja rady trwa 2 lata.

Nb 563

Kompetencje rady pracowniczej można podzielić na cztery grupy:

stanowiące (art. 24 ustawy o samorządzie załogi przedsiębiorstwa państwowego) opiniodawcze (art. 25 i 26 tej ustawy), inicjatywne i wnioskowe (art. 27 tej ustawy), kontrolne (art. 28 tej ustawy).

Do kompetencji stanowiących rady pracowniczej, tj. tych, w których rada pracownicza ma głos decydujący lub współdecydujący, należą:

l) uchwalanie oraz zmiana planu rocznego przedsiębiorstwa,

2) przyjmowanie sprawozdania rocznego oraz zatwierdzanie bilansu,

3) podejmowanie uchwał w sprawie inwestycji,

4) wyrażanie zgody na utworzenie lub przystąpienie do spółki handlowej lub innej struktury organizacyjnej przewidzianej przepisami prawa bądź nabycie jej udziałów (akcji), jak również podejmowanie uchwał w sprawie wystąpienia z takiej struktury, żądanie jej rozwiązania lub zbycia jej udziałów (akcji),

5) wyrażanie zgody na oddawanie środków trwałych przedsiębiorstwa osobom prawnym lub fizycznym do korzystania z nich w formie przewidzianej w prawie cywilnym,

6) podejmowanie uchwał w sprawie łączenia i podziału przedsiębiorstw,

7) podejmowanie uchwał w sprawie zakładowego budownictwa mieszkaniowego i socjalnego,

8) podejmowanie uchwał w sprawie zmiany kierunku działalności przedsiębiorstwa,

9) podejmowanie uchwał w sprawie podziału na fundusze wygospodarowanego dochodu pozostającego w dyspozycji przedsiębiorstwa oraz zasad wykorzystywania tych funduszów,

10) wyrażanie zgody na zbywanie środków trwałych stanowiących przedmiot stałego użytku przedsiębiorstwa oraz dokonanie darowizny,

11 ) decydowanie o przystąpieniu przedsiębiorstwa w charakterze członka zbiorowego do organizacji społecznych,

12) podejmowanie uchwał w sprawie klubów techniki i racjonalizacji,

13) podejmowanie uchwał o przeprowadzeniu w przedsiębiorstwie referendum.

Ponadto do kompetencji stanowiących rady pracowniczej przedsiębiorstwa należy podejmowanie uchwał w sprawach powołania i odwołania dyrektora przedsiębiorstwa oraz innych osób wykonujących kierownicze funkcje w przedsiębiorstwie, zgodnie z przepisami PPU.

Poza wymienionymi kompetencjami stanowiącymi radzie pracowniczej przysługują kompetencje opiniodawcze (art. 25). Rada pracownicza ma prawo wyrażania opinii we wszystkich sprawach dotyczących przedsiębiorstwa państwowego oraz jego kierownictwa. Szczególnie istotne są tzw. opinie obligatoryjne, czyli te, o które może zwrócić się dyrektor. Obowiązek ten istnieje przede wszystkim przy zawieraniu przez przedsiębiorstwo porozumień i umów długoterminowych z innymi przedsiębiorcami oraz organami administracji państwowej, a także w sprawach zmia

495

ny aktu o utworzeniu i likwidacji przedsiębiorstwa (art. 25 ust. 2). Bez zwrócenia się o opinię w powyższych sprawach właściwe organy nie mogą wydawać skutecznych decyzji, a wydanie decyzji bez zasięgnięcia opinii może spowodować wstrzymanie jej wykonania. Natomiast nie wyrażenie opinii w terminie wyznaczonym lub uzgodnionym ma skutek analogiczny do braku zgłoszenia zastrzeżeń. Zarówno dyrektor, jak i organ założycielski nie są związani treścią opinii, jednak rada pracownicza ma obowiązek jej wyrażenia.

Zgodnie z art. 27 ustawy o samorządzie załogi przedsiębiorstwa państwowego, rada pracownicza ma prawo występować z inicjatywami, wnioskami i uwagami we wszystkich sprawach dotyczących przedsiębiorstwa.

Radzie przysługuje prawo kontroli całokształtu działalności przedsiębiorstwa, ze szczególnym uwzględnieniem dbałości o racjonalną gospodarkę mieniem (art. 28).

Na szczególną uwagę zasługują kompetencje rady pracowniczej określone wart. 24 ust. l pkt 4,5, 10. Jak będzie o tym mowa, poza bezpośrednią możliwością dokonania czynności prawnej, w tych przypadkach uchwała rady pracowniczej wpływa na ostateczny kształt oświadczenia woli przedsiębiorstwa państwowego poprzez wyrażenie zgody lub nie na dokonanie czynności prawnej. Brak takiej zgody powoduje stan bezskuteczności zawieszonej.

Nb 564

Klasycznym organem przedsiębiorstwa w znaczeniu cywilnoprawnym jest dyrektor przedsiębiorstwa państwowego. Dyrektor jest jednoosobowym, zarządzającym i reprezentującym organem. Zakres kompetencji dyrektora przedsiębiorstwa państwowego został określony inaczej niż organów samorządu. Dyrektor przedsiębiorstwa państwowego zarządza przedsiębiorstwem i reprezentuje je na zewnątrz (por. M. Jasiakiewicz, O potrzebie, s. 50). Kompetencje dyrektora zostały więc określone w sposób ogólny, z czym wiąże się zasada domniemania kompetencji, tzn. wszystko, co nie jest zastrzeżone w sferze zarządzania do kompetencji organów samorządu, należy do kompetencji dyrektora. Natomiast w sferze reprezentacji to dyrektor -spośród organów przedsiębiorstwa -ma kompetencję pełną. Poza ogólnym określeniem kompetencji dyrektora wiele przepisów PPU konkretyzuje te uprawnienia, np. art. 12 ust. 2, art. 27 ust. 2, art. 28 ust. 2, art. 41 ust. 2, art. 44, 50, 51,63. Czynią to również inne akty prawne.

Kompetencje dyrektora w procesie zarządzania zostały uzupełnione takimi kompetencjami rady pracowniczej i ogólnego zebrania. W procesie zarządzania dyrektorowi pomagają dyrektorzy działów, kierownicy

STRONA 496

zakładów, zastępcy dyrektora. Natomiast w procesie reprezentacji dyrektora mogą "wyręczać" przedstawiciele ustawowi i pełnomocnicy. Reprezentacja przedsiębiorstwa państwowego może być reprezentacją sensu largo i sensu stricto, tak jak ma to odniesienie do innych osób prawnych.

Należy więc przypomnieć, że reprezentacja sensu largo oznacza występowanie we wszelkich stosunkach prawnych z zakresu prawa cywilnego, administracyjnego, pracy, finansowego i innych gałęzi prawa. Są to więc zarówno te czynności, które mają cywilnoprawny charakter, jak i te, które pozbawione są tej cechy. Polegają one na ujawnieniu stanowiska osoby prawnej na zewnątrz, składaniu oświadczeń, wyjaśnień przed różnymi organizacjami i instytucjami. W tym znaczeniu reprezentacja dotyczy nie tylko czynności prawnych, ale również czynności organizacyjnych i faktycznych. Takie rozumienie reprezentacji zostało zawarte w art. 32 PPU. Reprezentacja sensu stricto dotyczy tylko składania i przyjmowania oświadczeń woli, a więc tylko stosunków cywilnoprawnych. Może być realizowana nie tylko przez organy, ale również przez przedstawicieli. Z takim rozumieniem reprezentacji spotykamy się w art. 50 PPU, który stanowi konkretyzację ogólnej normy, wynikającej z art. 32 ust. I PPU.

Zgodnie z art. 50 zd. 1 PPU, do samodzielnego dokonywania czynności prawnych za przedsiębiorstwo upoważniony jest dyrektor. W przepisie tym mowa jest wyraźnie o reprezentacji sensu stricto, a więc dokonywaniu czynności prawnych. Niezależnie od tej kompetencji dyrektor ma upoważnienie do dokonywania wszelkich czynności w sferze reprezentacji na podstawie art. 32 PPU. Jeżeli jednak czynności prawne dokonywane przez przedsiębiorstwo obejmują rozporządzanie prawem, którego wartość przekracza 5000 zł lub czynności te mogą spowodować powstanie zobowiązania przedsiębiorstwa do świadczenia powyżej 5000 zł, do skuteczności oświadczenia woli wymagane jest współdziałanie dyrektora z pełnomocnikiem lub dwóch pełnomocników. Zasada ta nazywana jest zasadą reprezentacji łącznej lub od strony formalnej -zasadą dwóch podpisów. Naruszenie zasad reprezentacji łącznej (dotyczy to zarówno

charakteru czynności, jak i kwoty) powoduje nieważność bezwzględną takiej czynności, na podstawie art. 58 KC.

W pewnych sytuacjach konieczne jest uzyskanie zgody na dokonanie czynności prawnej. Brak takiej zgody powoduje różny skutek w zależności od organu, który miał ją wydać (np. nieważność bezwzględna -organ

założycielski, bezskuteczność zawieszona -rada pracownicza). Przedstawione powyżej zasady reprezentacji dotyczą tzw. reprezentacji czynnej, tj. składania oświadczeń woli. Natomiast przyjmowanie oświadczeń woli, czyli tzw. reprezentacja bierna, jest jednoosobowa. Wyjątkiem od generalnej zasady, w której rada pracownicza nie reprezentuje przedsiębiorstwa państwowego, jest art. 64 PPU, zgodnie z którym w razie doznania szkody z powodu wykonania decyzji organu sprawującego nadzór, z żąda-

STRONA 497

-niem odszkodowania -obok dyrektora -może wystąpić również rada pracownicza.

Dyrektor przedsiębiorstwa państwowego jest tym organem, w którym występuje skoncentrowanie w jednej osobie funkcji organu zarządzającego i funkcji kierownika zakładu pracy. Współzarządzając przedsiębiorstwem razem z organami samorządu, to dyrektor podejmuje samodzielnie decyzje i ponosi za nie odpowiedzialność. Podlegają mu również wszyscy pracownicy. Odpowiedzialność dyrektora przejawia się w sferze odpowiedzialności służbowej, karnej, cywilnej oraz odpowiedzialności przed załogą. Podstawą odpowiedzialności służbowej są uchybienia w realizacji uprawnień i obowiązków dyrektora, wynikających ze stosunku pracy (Z. Kubot, Odpowiedzialność dyrektora przedsiębiorstwa państwowego, Wrocław 1995, s. 20 i nast.).

Odpowiedzialność karna dotyczy przede wszystkim przestępstw gospodarczych oraz przestępstw przeciwko prawom pracownika. Odpowiedzialność cywilna wiąże się z odpowiedzialnością deliktową, jeżeli szkoda

jest następstwem czynu niedozwolonego (art. 415 KC), lub kontraktową, tj. związaną z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania (art. 471 KC). Dyrektor ponosi odpowiedzialność cywilną głównie za czynności z zakresu zarządzania i reprezentacji. Natomiast odpowiedzialność przed załogą może przejawiać się w możliwości odwołania dyrektora z zajmowanego stanowiska (art. 37 PPU) albo zawieszenia go w czynnościach (art. 41 ust. 1 PPU).

Nb 565

Zupełnie odmiennie kształtuje się odpowiedzialność organów samorządowych. Są one odpowiedzialne tylko przed załogą (art. 4 ustawy o samorządzie załogi przedsiębiorstwa państwowego). Nie skonstruowano dotychczas zasad odpowiedzialności karnej, cywilnej, służbowej w stosunku do członków rady pracowniczej w związku z wykonywaniem przez nich funkcji. Nie ma przeszkód, aby zasady takie zostały ukształtowane w statucie lub regulaminie organizacyjnym.

2. Przedstawiciele ustawowi

2.1. Zastępca dyrektora

Nb 566

W art. 50 ust. 1 zd. 2 poza dyrektorem wymienia się zastępców dyrektora i pełnomocników. W artykule powyższym nie są jednak wymienione wszystkie inne osoby, które mogą dokonywać czynności prawnych w imieniu przedsiębiorstwa, przede wszystkim przedstawiciele ustawowi przedsiębiorstwa państwowego. Status prawny zastępcy dyrektora jako

STRONA 498

samodzielnej kategorii cywilnoprawnej jest jednakże wątpliwy. Przede wszystkim z tego względu, że zastępca dyrektora nie jest organem przedsiębiorstwa państwowego, natomiast może wystąpić w stosunkach cywilnoprawnych, jeżeli uzyska stosowne pełnomocnictwo, czyli będzie występował jako pełnomocnik. Poza tą możliwością uczestniczenia zastępców dyrektora w reprezentacji cywilnoprawnej jako pełnomocników, w pewnych sytuacjach zastępcę dyrektora można uznać za przedstawiciela ustawowego przedsiębiorstwa państwowego. Sformułowanie art. 50, tj. użycie słowa "działają", odróżnienie zastępców dyrektora od pełnomocników, wskazanie na granice umocowania bez określania źródła, pozwala na wysunięcie powyższej tezy (A. Kidyba, Pozycja zastępcy dyrektora w reprezentacji cywilnoprawnej, Annales UMCS 1986, s. 192 i nast.). Dotyczy to sytuacji nieobsadzenia organu do czasu powołania nowego dyrektora (jeżeli nieobsadzenie stanowiska spowodowane jest śmiercią lub odwołaniem) w okresie zawieszenia dyrektora w czynnościach do czasu powołania tymczasowego kierownika, w okresie długiej nieobecności dyrektora. Specyficzny status zastępcy dyrektora odnosi się do procesu reprezentacji, natomiast w procesie zarządzania jest on jedynie "pomocniczym aparatem" dyrektora. Często funkcjonuje kilku zastępców dyrektora z odpowiednim podziałem czynności między nimi. Jednakże to dyrektor jest organem przedsiębiorstwa państwowego.

2.2. Zarządca

Nb 567

Organ założycielski może powierzyć zarządzanie przedsiębiorstwem państwowym osobie fizycznej lub prawnej. Powierzenie zarządzania może nastąpić z inicjatywy organu założycielskiego, za zgodą rady pracowniczej i ogólnego zebrania pracowników (delegatów) przedsiębiorstwa albo na wniosek rady pracowniczej przedsiębiorstwa, za zgodą ogólnego zebrania pracowników (delegatów). W pewnych sytuacjach z inicjatywą powierzenia zarządzania przedsiębiorstwem może wystąpić również zarządca komisaryczny (por. art. 69 ust. l i art. 45c PPU). Jak z powyższego wynika, decyzja o powierzeniu zarządzania przedsiębiorstwem należy do organu założycielskiego. W procedurze powierzenia zarządu nie bierze udziału dyrektor przedsiębiorstwa, choć nie ma przeszkód, aby to on stał się zarządcą. Przy ustanowieniu zarządu (poprzez zawarcie umowy o zarządzanie) chodzi przede wszystkim o optymalizację procesów zarządzania, poprzez powierzenie tej funkcji jednemu organowi. Podstawą działania zarządcy jest umowa zawarta między organem założycielskim a osobą fizyczną lub prawną. Zarządcą nie może więc być

jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej. Umowa

STRONA 499

o zarządzanie jest umową specyficzną i w sensie ogólnym stanowi contractus innominatus, w sensie węższym essentialia negotii tej umowy są określone w przepisach PPU. K. Kruczalak (Prawo, s. 253) przyjmuje, że charakter prawny umowy jest sporny. Umowa może być zawarta tylko na czas określony (min. 3 lata) i powinna określać obowiązki zarządcy w zakresie bieżącego zarządzania oraz zmian i usprawnień w przedsiębiorstwie, zasady wynagradzania zarządcy, w tym prawo do udziału w zysku przedsiębiorstwa, kryteria oceny efektów zarządzania, zasady odpowiedzialności za powierzone przedsiębiorstwo. Ponadto, jeżeli zarządcą jest osoba prawna, umowa powinna przewidywać, kto w jej imieniu będzie dokonywał czynności zarządu. W przypadku wyznaczenia takiej osoby, jest ona uprawniona do składania wszelkich oświadczeń woli w imieniu zarządzanego przedsiębiorstwa. Oznacza to w konsekwencji, że umowa o zarządzanie określająca kompetencje zarządcy odnosi się nie tylko jakby na to wskazywała nazwa -do zarządzania, ale również do reprezentacji przedsiębiorstwa państwowego. Tak więc kompetencje zarządcy obejmują zarządzanie sprawami przedsiębiorstwa i reprezentację przedsiębiorstwa państwowego, czyli wszelkie czynności faktyczne i prawne związane z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa państwowego. Wiąże się to z okolicznością, że z chwilą objęcia obowiązków przez zarządcę organy samorządu ulegają rozwiązaniu z mocy prawa, organ założycielski odwołuje dyrektora, a zarządca przejmuje kompetencje dyrektora i organów samorządu z wyjątkiem: prawa sprzeciwu wobec decyzji organu założycielskiego, przyjmowania i zatwierdzania sprawozdania finansowego, dokonywania podziału na fundusze wypracowanego zysku oraz określania zasad wykorzystania tych funduszy. Dodatkowym skutkiem objęcia obowiązków przez zarządcę jest ustanowienie przez organ założycielski rady nadzorczej, która ma obowiązek wykonywania stałego nadzoru nad działalnością przedsiębiorstwa. Pracownicy przedsiębiorstwa wybierają 1/3 składu rady nadzorczej.

2.3. Zarządca komisaryczny

Nb 568

Od zarządców działających w oparciu o umowę o zarządzanie należy odróżnić tzw. zarządców komisarycznych. Ci ostatni mogą być powołani, jeżeli przedsiębiorstwo prowadzi działalność ze stratą i zostanie wszczęte postępowanie sanacyjne (art. 65 PPU). Ponadto postępowanie sanacyjne może być wszczęte, jeżeli przedsiębiorstwo przekroczyło wskaźnik przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia, co spowodowało pogorszenie jego sytuacji finansowej. W powyższych przypadkach organ założycielski może, ale nie musi wszcząć postępowanie uzdrawiające. Za

STRONA 500

leży to od organu założycielskiego, który może podjąć takie kroki, aby zapobiec likwidacji przedsiębiorstwa czy jego upadłości. Decyzja o ustanowieniu zarządcy komisarycznego wymaga dodatkowo zgody Ministra Finansów. W stosunku do takiej decyzji nie można zgłosić sprzeciwu.

Zarządca komisaryczny przejmuje obowiązki po wydaniu zarządzenia, co w konsekwencji powoduje rozwiązanie organów samorządu przedsiębiorstwa i odwołanie dyrektora. Przejmuje on kompetencje organów przedsiębiorstwa z wyjątkiem: przyjmowania i zatwierdzania sprawozdania finansowego oraz dokonywania podziału wypracowanego zysku przez przedsiębiorstwo na fundusze oraz zasad wykorzystywania tych funduszy. Kompetencje te przejmuje organ założycielski. Zarządcą komisarycznym

może być zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna. W tym ostatnim przypadku działać będzie ona przez organ lub pełnomocnika, a w przypadku spółki z o.o. lub akcyjnej -również przez prokurenta.

Nb 569

Zarządca komisaryczny ma inne źródło ustanowienia niż zarządca (umowa o zarządzanie). Ponadto zarządca komisaryczny ma inny cel niż zarządca działający na podstawie urnowy, tzn. przygotowanie programu uzdrowienia przedsiębiorstwa w sytuacji jego zagrożenia finansowego.

Zarządca komisaryczny powinien przygotować program naprawczy, który powinien obejmować ocenę sytuacji, wskazanie kierunków i sposobów poprawy sytuacji itp. Plan ten musi być zatwierdzony przez organ założycielski. Zarządca komisaryczny przedstawia co 3 miesiące sprawozdanie ze swojej działalności. W przypadku uchylenia przyczyn powstania zarządu komisarycznego organ założycielski wydaje zawiadomienie o uchyleniu tego zarządu. Może to również uczynić, jeżeli wykonywanie programu naprawczego nie rokuje poprawy gospodarki przedsiębiorstwa (art. 69 PPU).

2.4. Likwidator

Nb 570

Z chwilą postawienia przedsiębiorstwa w stan likwidacji organ założycielski odwołuje dyrektora przedsiębiorstwa państwowego i wyznacza likwidatora. Ulegają rozwiązaniu z mocy prawa organy samorządu załogi przedsiębiorstwa (art. 21 PPU). Kompetencje rady pracowniczej do zatwierdzania rocznych sprawozdań finansowych przedsiębiorstwa postawionego w stan likwidacji wykonuje organ założycielski.

Likwidatorem może być zarówno osoba zatrudniona w przedsiębiorstwie (również dotychczasowy dyrektor), jak i osoba spoza przedsiębiorstwa. W tym ostatnim przypadku mogą to być zarówno osoby fizyczne,

jak i osoby prawne.

STRONA 501

Rozp. RM z 30.11.1981 r. w sprawie wykonania ustawy o przedsiębiorstwach państwowych nakłada na likwidatora wiele obowiązków (z uwzględnieniem KrRejSU). Należą do nich przede wszystkim: zgłoszenie do rejestru wniosku o wpisanie otwarcia likwidacji, zawiadomienie banku finansującego przedsiębiorstwo o otwarciu likwidacji, sporządzenie bilansu na dzień otwarcia likwidacji, sporządzenie planu finansowego likwidacji, tj. planu pokrycia kosztów działalności przedsiębiorstwa i planu kosztów likwidacji. Do obowiązków likwidatora należy ponadto spłata lub zabezpieczenie zobowiązań. Może to się odbywać zarówno ze środków posiadanych, jak i otrzymanych w wyniku zbycia środków trwałych. Likwidator powinien przekształcić zobowiązania niepieniężne w pieniężne, ustalić listę wierzycieli i kolejność ich zaspokajania.

Likwidator podlega nadzorowi organu prowadzącego postępowanie likwidacyjne. Na zakończenie likwidacji likwidator powinien przedłożyć sprawozdanie z procesu likwidacji z wnioskiem do organu założycielskiego o uznanie przedsiębiorstwa za zlikwidowane. Postępowanie likwidacyjne kończy się wtedy, gdy zostały zabezpieczone lub zaspokojone wszystkie długi.

2.5. Tymczasowy kierownik

Nb 571

W specyficznych sytuacjach -określonych w art. 33 ust. 3 i art. 41 PPU -może być wyznaczony tymczasowy kierownik przedsiębiorstwa. W pierwszym przypadku w przedsiębiorstwie nowo organizowanym organ założycielski może wyznaczyć tymczasowego kierownika na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Drugi przypadek, określony w art. 41, dotyczy sytuacji zawieszenia dyrektora w pełnieniu przez niego funkcji przez okres do 6 miesięcy, gdy dalsze pełnienie funkcji zagraża podstawowym interesom przedsiębiorstwa. Wtedy to również może być wyznaczony tymczasowy kierownik przedsiębiorstwa.

Wyznaczenie tymczasowego kierownika przez organ uprawniony do powołania dyrektora może mieć miejsce również w innych przypadkach niż określone w art. 33 i 41 PPU, w szczególności w sytuacji:

l) odwołania dyrektora,

2) rezygnacji dyrektora z zajmowanego stanowiska,

3) wygaśnięcia okresu, na jaki dyrektor był powołany,

4) zawieszenia przez sąd postępowania upadłościowego,

5) zakończenia lub przerwania postępowania naprawczego,

6) rozwiązania ze skutkiem natychmiastowym urnowy o zarządzanie przedsiębiorstwem lub z upływem terminu jej wypowiedzenia,

7) śmierci dyrektora.

STRONA 502

Przepisy PPU nie precyzują kompetencji tymczasowego kierownika ani zasad jego działania. Wstępuje on we wszelkie prawa i obowiązki dyrektora, tzn. ma prawo zarządzania i reprezentacji przedsiębiorstwa, podejmowania samodzielnych decyzji z uwzględnieniem praw innych organów itp. (odmiennie wyr. SA w Rzeszowie z 23.12.1992 r., III Apr 28/92, OSA 1993, Nr 5, poz. 16).

Tymczasowy kierownik podlega wpisowi do rejestru (art. 74 § l) rozp. Ministra Sprawiedliwości z 21.12.2000 r. (Dz.U. Nr 117, poz. 1237) w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia rejestrów wchodzących w skład Krajowego Rejestru Sądowego oraz szczegółowej treści wpisów w tych rejestrach.

W przypadku, o którym mowa w art. 41 i 33a PPU, chodzi o już działające przedsiębiorstwo państwowe. W przypadku tymczasowych kierowników, o których mowa w art. 33 PPU, tryb ich powoływania jest odmienny -wyznaczani są przez organ założycielski (art. 33), a w przypadku, o którym mowa w art. 41 i 33a PPU, tymczasowego kierownika powołuje rada pracownicza, jeżeli ma prawo powoływania dyrektora. Jeżeli rada jest pozbawiona tego prawa, powołuje go organ założycielski. Również odmienne są skutki zachowania trybu sprzecznego z art. 33 ust. 3, art. 33a w stosunku do art. 41 ust. 2. W przypadku zawieszenia dyrektora ten ostatni nie traci charakteru organu osoby prawnej, ale istnieje czasowa niemożność realizacji funkcji organu przez maksimum 6 miesięcy. Okres zawieszenia może być skrócony. Skrócony wówczas zostaje okres pełnienia funkcji przez tymczasowego kierownika.

2.6. Reprezentant upadłego

Nb 572

Konsekwencją faktu postawienia przedsiębiorstwa państwowego w stan upadłości (art. 24 PPU) jest odwołanie dyrektora przedsiębiorstwa państwowego i wyznaczenie reprezentanta upadłego. Rozwiązaniu z mocy prawa ulegają organy samorządu załogi przedsiębiorstwa państwowego. Ponadto według ogólnych zasad prawa upadłościowego z dniem ogłoszenia upadłości sąd wyznacza -poza sędzią komisarzem syndyka masy upadłości. Rozwiązanie przyjęte w ustawie o przedsiębiorstwach państwowych jest dosyć charakterystyczne. Mianowicie wprowadzono odrębne reguły dotyczące działań przez reprezentanta upadłego w stosunku do takich czynności syndyka. W ustawie o przedsiębiorstwach państwowych nie określono zakresu praw i obowiązków reprezentanta upadłego. Nie może oznaczać to, że są to analogiczne kompetencje, jak w przypadku syndyka masy upadłości. Reprezentant upadłego realizuje swoje zadania w zakresie węższym niż syndyk,

STRONA 503

działając obok syndyka. Jego rola jest bierna i sprowadza się do kontroli czynności syndyka w imieniu upadłego. Natomiast syndyk działa w imieniu wszystkich wierzycieli. Do podstawowych czynności reprezentanta należy zaliczyć: składanie wniosków o dopuszczenie do zawarcia układu, odbieranie pism procesowych, składanie środków zaskarżenia. Ustanowienie reprezentanta upadłego przez organ założycielski (odbywa się poza sądem i procedurą sądową) powinno być zgłoszone do KRS (§ 78 pkt41it. d rozp. MSz21.12.2000r. i art. 44 ust. l KrRejSU).

2.7. Kurator

Nb 573

Zgodnie z generalnymi zasadami obowiązującymi w naszym prawie, osoba prawna, w tym przedsiębiorstwo państwowe, nie może trwale działać bez organów. Potwierdza to art. 42 KC, który stanowi, że jeżeli osoba prawna nie posiada swoich organów, należy powołać kuratora, który powinien postarać się o powołanie organów, a w razie potrzeby o likwidację przedsiębiorstwa. Jak sądzę, przepis ten winien być uzupełniony uwagą: "pod warunkiem że nie działa w imieniu osoby prawnej inny, poza kuratorem, przedstawiciel ustawowy". Tak więc, jeżeli nie jest ustanowiony któryś z wyżej wymienionych przedstawicieli ustawowych, należy ustanowić kuratora. Ustanowienie wymienionych nie tworzy obowiązku powołania kuratora, mimo że osoba prawna nie może działać przez organy. Kurator może być powołany również na podstawie art. 26 KrRejSU.

3. Pełnomocnicy

Nb 574

Poza możliwością występowania w stosunkach prawnych przez organ lub przedstawiciela ustawowego, przedsiębiorstwo, zgodnie z art. 50 ust. l PPU, może być reprezentowane również jednoosobowo przez pełnomocników. Pełnomocnicy mogą dokonywać samodzielnie czynności prawnych, jeżeli nie zachodzą warunki z art. 50 ust. 2 PPU, tj. gdy nie jest wymagana reprezentacja łączna. Jeżeli czynności prawne obejmują rozporządzanie prawem, którego wartość przekracza 5000 zł lub czynności te mogą powodować powstanie zobowiązania przedsiębiorstwa do świadczenia o wartości powyżej 5000 zł, to czynność taka wymaga współdziałania z pełnomocnikiem lub reprezentacji łącznej przez dwóch pełnomocników. Pełnomocników ustanawia i odwołuje dyrektor (uchw. SN z 16.1.1986 r., III PZP 36/85, OSNCP 1986, Nr 10 poz. 156). Mogą być nimi zarówno osoby fizyczne, jak i prawne. Pełnomocnicy -osoby fizyczne nie muszą mieć pełnej zdolności do czynności prawnych (art. 100

STRONA 504

KC). Mogą nimi być pracownicy przedsiębiorstwa, w szczególności główni księgowi (uchw. SN (7) z 7.11.1986 r., 111 PZP 14/86, OSN 1987, Nr 5-6). O zakresie legalnego działania decyduje dyrektor, określając granice umocowania pełnomocnika. On też decyduje, czy mamy do czynienia z pełnomocnictwem ogólnym, szczególnym czy rodzajowym. Udzielenie pełnomocnictwa wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności.

Reprezentacja bierna przez pełnomocnika jest jednoosobowa.

IV. Dysponowanie składnikami majątku przez przedsiębiorstwa

1. Uwagi ogólne

Nb 575

Przedsiębiorstwo państwowe zostaje wyposażone w środki niezbędne do prowadzenia działalności określonej w akcie erekcyjnym. Majątek ten stanowi podstawę jego funkcjonowania. Środki te mają charakter "pierwotny", gdyż w toku działalności przedsiębiorstwa następuje przyrost lub obniżenie wartości jego majątku. Na majątek w toku działalności składają się zarówno aktywa, jak i pasywa przedsiębiorstwa. Mienie, w które przedsiębiorstwo zostało wyposażone, stanowi fundusz założycielski przedsiębiorstwa. Natomiast fundusz własny przedsiębiorstwa odzwierciedla wartość majątku przedsiębiorstwa po odliczeniu funduszu założycielskiego.

Należy wyraźnie odróżnić majątek przedsiębiorstwa od majątku innych państwowych osób prawnych. Zgodnie z art. 441 § 1 KC, należy dokonać podziału na mienie państwowe przysługujące Skarbowi Państwa oraz państwowym osobom prawnym. Pojęcie "mienie" użyte w art. 44 KC odpowiada terminowi "majątek" (w wąskim znaczeniu), tj. dotyczy tylko ogółu aktywów majątkowych przysługujących przedsiębiorstwu. Pojęcie "majątek" sensu largo wiąże się również z ogółem pasywów, tj. ciążących na przedsiębiorstwie obowiązkach o charakterze prawnym.

Przedsiębiorstwo gospodarując wydanym i nabytym mieniem, czyni to na własny rachunek i za takie czynności ponosi odpowiedzialność, nie ponosząc odpowiedzialności za zobowiązania innych państwowych osób prawnych. Dysponowanie składnikami majątkowymi nie jest jednak swobodne. Omawiając zasady dysponowania składnikami majątkowymi przez przedsiębiorstwo, należy wyraźnie odróżnić zasady takiego dysponowania w toku normalnie funkcjonującego przedsiębiorstwa lub na wypadek likwidacji, upadłości, komercjalizacji czy prywatyzacji.

STRONA 505

2. Dysponowanie w toku bieżącej działalności

Nb 576

Ustawa o przedsiębiorstwach państwowych i przepisy wykonawcze do niej wprowadzają szereg ograniczeń przedmiotowych w bieżącym dysponowaniu składnikami majątkowymi. Ograniczenia te dotyczą:

1) rozporządzania środkami zaliczonymi do rzeczowego majątku trwałego,

2) dysponowania składnikami w następstwie dokonanych określonych czynności prawnych,

3) dysponowania na rzecz określonych podmiotów.

Ustawa z 29.9.1994 r. o rachunkowości (Dz.U. Nr 121, poz. 591 ze zm.) używa pojęcia środki trwałe. Konkretyzacja tego pojęcia znajduje się w rozp. RM z 30.12.1999 r. w sprawie klasyfikacji środków trwałych (Dz. U. Nr 112, poz. 1317). Zgodnie z tymi przepisami, przez środki trwałe rozumie się składniki majątku trwałego, mające postać nieruchomości (grunty, budynki i budowle, w tym także będące odrębną własnością lokale), maszyn, urządzeń, środków transportu oraz innych, kompletnych i zdatnych do użytku w momencie przyjęcia do używania przedmiotów, a także inwentarza żywego -o przewidywanym okresie użytkowania dłuższym niż rok, przeznaczone na własne potrzeby jednostki lub oddane do używania na podstawie najmu, dzierżawy lub innej umowy o podobnym charakterze.

Ograniczenia w dysponowaniu składnikami majątkowymi polegają na:

1) konieczności przeprowadzania przetargu na środki trwałe, z wyjątkiem sprzedaży podczas likwidacji przedsiębiorstwa,

2) uzyskaniu w pewnych sytuacjach zgody rady pracowniczej, 3) uzyskaniu zgody organu założycielskiego na dokonanie niektórych czynności prawnych,

4) uzyskaniu zgody Ministra właściwego ds. Skarbu Państwa na dokonanie niektórych czynności prawnych,

5) spełnieniu wymogu reprezentacji łącznej.

Nb 577

Ad 1). Przetarg -obok oferty i rokowań -jest jednym ze sposobów zawarcia umowy. Może być przeprowadzony ustnie lub pisemnie. Zgodnie z art. 702 § 1 KC, oferta złożona w toku przetargu ustnego przestaje wiązać, gdy inny licytant złoży ofertę korzystniejszą albo przetarg zostanie zamknięty bez wyboru którejkolwiek z ofert, chyba że w warunkach przetargu zastrzeżono inaczej. Zawarcie umowy w drodze przetargu pisemnego przestaje wiązać, gdy została wybrana inna oferta lub gdy przetarg został zamknięty bez wybrania którejkolwiek z ofert, chyba że w warunkach przetargu zastrzeżono inaczej (art. 703 § 1 KC). Do ustalenia chwili zawarcia umowy w drodze przetargu pisemnego stosuje się przepisy dotyczące przyjęcia oferty.

STRONA 506

Przepisy Kodeksu cywilnego stanowią lex gen era lis w stosunku do rozp. RM z 5. 10.1993 r. w sprawie zasad organizowania przetargu na sprzedaż środków trwałych przez przedsiębiorstwa państwowe oraz warunków odstąpienia od przetargu (Dz.U. Nr 97, poz. 443 ze zm.). Wszystkie podmioty prawa cywilnego -prowadzące sprzedaż w trybie przetargowym -obowiązane są stosować zasady zawarte w Kodeksie cywilnym. Przedsiębiorstwa państwowe ponadto mają obowiązek postępowania zgodnego z przepisami wyżej wymienionego rozporządzenia. Nie ma przeszkód, aby inne podmioty przejmowały zasady przyjęte w przepisach dotyczących przedsiębiorstw państwowych i stosowały je w takiej samej lub zmienionej formie.

W przedsiębiorstwach państwowych przetarg na sprzedaż środków trwałych ma charakter publiczny, tj. prowadzący przetarg ma obowiązek ogłosić publicznie o zamiarze przeprowadzenia przetargu w codziennej prasie krajowej lub lokalnej ze szczegółowym określeniem jego zasad. Obowiązek ogłoszenia w prasie krajowej powstaje, jeżeli wartość środka trwałego jest równa lub większa od dziesięciokrotności minimalnej wartości środka trwałego (obecnie ustawodawca odstąpił od określania minimalnej wartości środka trwałego -zob. ustawa o rachunkowości).

Przetarg może być przeprowadzony w dwóch formach: ustnej (licytacja) i pisemnej (zbieranie ofert). Sprzedawca ustala wadium w wysokości 10% ceny wywoławczej sprzedaży środka trwałego tytułem zabezpieczenia wykonania zobowiązania wynikającego z przetargu.

Przetarg ustny odbywa się w drodze publicznej licytacji. Licytacja polega na tym, że po wywołaniu ceny środka trwałego (ceną wywoławczą jest cena oszacowana) następują tzw. postąpienia, czyli oferta ceny, którą biorący udział w licytacji przedstawia publicznie. Jeżeli po zgłoszonym postąpieniu (nie mniej niż l % ceny wywoławczej) inny uczestnik przetargu zaoferuje wyższą cenę, cena przestaje wiązać poprzednika. Po zakończeniu postąpień prowadzący przetarg po trzech ogłoszeniach zamyka przetarg i udziela przybicia licytantowi, który zaoferował cenę najwyższą. Z chwilą przybicia następuje sprzedaż środków trwałych na rzecz nabywcy. Wadium, które zostało wpłacone przez nabywcę, zostaje zaliczone na poczet ceny nabycia, a wadium wpłacone przez pozostałych uczestników ulega zwrotowi.

Przetarg pisemny, czyli przetarg ofert, ma na celu wybór oferenta, który zaoferował najwyższą cenę. Jest to wariant, którego celem jest uzyskanie najwyższych kwot, nie mają natomiast znaczenia np. warunki zbycia, dodatkowe czynniki, które mógłby oferent przedstawić. Jeżeli kilku oferentów zaproponowało tę samą cenę, prowadzący przetarg wybiera nabywcę lub postanawia o kontynuowaniu przetargu.

Paragrafy 28 i 29 wymienionego wyżej rozp. określają precyzyjnie, kiedy należy odstąpić od przetargu.

STRONA 507

Możliwe jest to w sytuacji gdy:

-środki te mają cenę rynkową i jest oczywiste, że w drodze przetargu nie otrzyma się ceny wyższej,

-przedmiotem sprzedaży są składniki majątkowe, których wartość wynikająca z ewidencji księgowej, uwzględniającej skutki przeszacowania i zmniejszonej o stopień umorzenia, nie przekracza kwoty określonej w przepisach w sprawie uznawania składników majątkowych za środki trwałe,

-przedmiotem sprzedaży są lokale mieszkalne stanowiące własność przedsiębiorstwa państwowego, a sprzedaż następuje za cenę nie niższą niż 50% ich wartości rynkowej na rzecz najemcy lub osoby stale z nim zamieszkującej, osoby bliskiej w rozumieniu art. 4 pkt 13 ustawy z 21.8. 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (tekst jedn. Dz.U. z 2000 r. Nr46, poz. 543), cenę określa się z uwzględnieniem, że przedmiotem sprzedaży są lokale zajęte, a wartość ulepszeń dokonanych przez najemcę zalicza się na poczet ceny lokalu,

-przedmiotem sprzedaży są środki trwałe przeznaczone do produkcji podejmowanej w innym przedsiębiorstwie państwowym.

Jeżeli środki trwałe nie zostały sprzedane w drodze przetargu po cenie wywoławczej, sprzedawca może je sprzedać bez przeprowadzenia kolejnego przetargu po cenie najwyżej oferowanej, ale nie niższej niż 1/2 ceny oszacowania w przypadku ruchomości i nie niższej niż 2/3 ceny oszacowania w przypadku nieruchomości.

Nb 578

Zbywanie środków trwałych w ramach likwidacji przedsiębiorstw państwowych może nastąpić również w trybie:

-oferty ogłoszonej publicznie lub

-w wyniku rokowań podjętych na podstawie publicznego zaproszenia.

Zastosowanie mają tu zasady określone w art. 66 i nast. KC. Tryb ofertowy lub rokowaniowy musi być poprzedzony ogłoszeniem publicznym lub publicznym zaproszeniem do rokowań.

Nb 579

Ad 2). Wspomniany wpływ rady pracowniczej na proces reprezentacji -poza bezpośrednią możliwością, określoną w art. 64 PPU (prawo rady pracowniczej do występowania z żądaniem odszkodowania), art. 33 (prawo powoływania dyrektora) czy art. 37 ust. l (prawo jego odwołania) ma charakter pośredni. Rada pracownicza musi wyrazić zgodę na dokonanie niektórych czynności prawnych przez upoważnione do tego osoby (dyrektor, pełnomocnicy). Dotyczy to prawa rady pracowniczej do wyrażania zgody na utworzenie spółki, przystąpienie do niej lub przekształcenie w nią, przystąpienie do innej struktury organizacyjnej, nabycie udziałów lub akcji, wystąpienie z takiej struktury, żądanie rozwiązania, zbycia udziałów lub akcji (art. 24 ust. l pkt 4 ustawy o samorządzie załogi przedsiębiorstwa państwowego), oddanie środków trwałych do korzystania osobom prawnym lub fizycznym (art. 24 ust. l pkt 5) oraz zbycie środ-

STRONA 508

-ków trwałych lub dokonanie darowizny (art. 24 ust. l pkt 10). Wymienione kompetencje mają jednorodny charakter i bezpośrednio wpływają na dokonanie czynności prawnych w imieniu bądź za przedsiębiorstwo. Jeżeli zgoda zostanie udzielona, dochodzi do zawarcia umowy przez przedsiębiorstwo z osobami trzecimi. Wyrażenie woli przedsiębiorstwa na zewnątrz jest dokonywane przez dyrektora lub inne podmioty (pełnomocników, przedstawicieli ustawowych) samodzielnie lub łącznie.

Zgoda rady pracowniczej, moim zdaniem, powinna być traktowana jako oświadczenie woli. Jeżeli czynność prawna dokonana zostanie bez zgody rady pracowniczej, a dyrektor działa w granicach swego umocowania jako organ, należy stosować per analogiam art. 103 KC. Przepis ten przewiduje możliwość zachowania ważności umowy zawartej przez dyrektora bez zgody rady pracowniczej poprzez jej potwierdzenie. Do czasu potwierdzenia czynność prawna ma charakter czynności prawnej kulejącej (negotium claudicans). Potwierdzenie umowy oznacza, że jest ona w pełni skuteczna od chwili potwierdzenia. Jeżeli zostałby wyznaczony termin do potwierdzenia (podjęcia uchwały przez radę pracowniczą, wyrażającej zgodę na dokonanie danej czynności prawnej), a termin ten bezskutecznie upłynął lub odmówiono by zgody, druga strona staje się wolna i czynność prawna staje się definitywnie nieważna (por. A. Kidyba, Dyrektor, s. 123).

Nb 580

Ad 3). W pewnych sytuacjach konieczne jest uzyskanie zgody organu

założycielskiego na dokonanie przez przedsiębiorstwo państwowe czynności prawnej (M. Litwińska, w: Prawo, s. 144-145). Dotyczy to zbycia tylko niektórych składników majątkowych, tj. zbycia związanego z:

wniesieniem mienia do spółki,

-wniesieniem mienia do fundacji,

-dokonaniem darowizny,

nieodpłatnym oddaniem mienia do używania innym podmiotom na podstawie umów prawa cywilnego,

sprzedażą akcji lub udziałów (z wyjątkiem akcji spółek dopuszczonych do publicznego obrotu).

Decydujący w tym przypadku jest rodzaj dokonywanej czynności prawnej, a nie inne elementy, np. wartość środka trwałego, niekorzystanie z niektórych składników majątku. Zgłoszeniu podlega zamiar dokonania czynności prawnej, tak więc akceptacja musi mieć charakter uprzedni. Obowiązek zgłoszenia zamiaru dokonania czynności prawnej obciąża dyrektora przedsiębiorstwa lub wskazaną przez niego osobę. Dyrektor ponosi odpowiedzialność za zaniechanie takich czynności.

STRONA 509

Obowiązkowi zgłoszenia zamiaru dokonania czynności prawnej przez przedsiębiorstwo państwowe odpowiada obowiązek ustosunkowania się do tego zamiaru przez organ założycielski. Odpowiedź organu założycielskiego może być wyrażona w sposób wyraźny poprzez odpowiedź na pismo przedsiębiorstwa akceptującą ten zamiar lub wyraźne niewyrażenie zgody. Poza tym milczenie organu założycielskiego przez jeden miesiąc należy traktować jako wyrażenie zgody na dokonanie czynności prawnej. Odmowa wyrażenia zgody na dokonanie czynności prawnej, o której mowa w ust. l, daje organom przedsiębiorstwa -dyrektorowi i radzie pracowniczej -możliwość skorzystania z trybu spornego przewidzianego w art. 63 PPU.

Czynności prawne dokonane z naruszeniem art. 46 ust. 3-4 oraz czynności prawne, o których mowa w art. 46a ust. l, dokonane pomimo niewyrażenia zgody przez organ założycielski, są nieważne.

Nb 581

Ad 4). Niezależnie od rozwiązań przyjętych w art. 46a ustawa z 8.8.1996 r. o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa (Dz.U. Nr 106, poz. 493 ze zm.) wprowadza dodatkowe ograniczenie w dysponowaniu składnikami majątkowymi przez państwowe osoby prawne, w tym również przedsiębiorstwa państwowe. Na przedsiębiorstwie państwowym ciąży obowiązek powiadomienia Min. właściwego ds. Skarbu Państwa o zamiarze rozporządzenia rzeczowymi składnikami majątku trwałego oraz nieodpłatnego oddania tych składników do korzystania innym podmiotom na podstawie umów prawa cywilnego, jeżeli przedmiot tych czynności prawnych przekracza równowartość kwoty 50 000 EURO. Minister właściwy ds. Skarbu Państwa w terminie miesiąca od otrzymania powiadomienia może nie wyrazić zgody na dokonanie takiej czynności. Brak zgody umożliwia uruchomienie trybu spornego, polegającego na wniesieniu sprzeciwu przez przedsiębiorstwo państwowe w stosunku do decyzji Min. właściwego ds. Skarbu Państwa. Sprzeciw wraz z uzasadnieniem należy wnieść do Min. właściwego ds. Skarbu Państwa w ciągu siedmiu dni od daty doręczenia decyzji. Wniesienie sprzeciwu -zgodnie z art. 5 ust. 6 cytowanej wyżej ustawy -wstrzymuje wykonanie decyzji. Ustawa nie wyjaśnia jednak, co oznacza "wstrzymanie wykonania decyzji". Z pewnością sytuacja taka nie powinna stwarzać możliwości zawarcia umowy przez przedsiębiorstwo, choć brzmienie przepisu wyraźnie o tym nie świadczy (wątpliwości takie powstają, gdyż do ustawy o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa przeniesiono automatycznie reguły rozstrzygania sporów między organem założycielskim a przedsiębiorstwem państwowym). W razie podtrzymania decyzji przez Min. właściwego ds. Skarbu Państwa, przedsię-

STRONA 510

-biorstwu państwowemu przysługuje prawo wniesienia sprawy do sądu okręgowego w ciągu siedmiu dni. Sąd powinien wyznaczyć rozprawę w terminie czternastu dni. Postępowanie przed sądem toczy się w trybie nieprocesowym (art. 691 \ 1 - 691 \9 KPC).

Nb 582

Naruszenie przepisu art. 5 ustawy o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa, tj. zawarcie umowy mimo sprzeciwu Ministra, powoduje nieważność tej czynności prawnej. Wątpliwości, jakie rodzą się na tle stosowania art. 5 cytowanej ustawy, wiążą się ze stosunkiem tego przepisu do art. 46a PPU. Czy na zasadzie lex posterior derogat legi priori przepis ten wyłącza stosowanie przepisów ustawy o przedsiębiorstwach państwowych dotyczących wyrażenia zgody przez organ założycielski? Wydaje się, że rafio legis tego przepisu polega na uzupełnieniu procedury już istniejącej, ustalonej przepisami PPU. Przekazanie Min. właściwemu ds. Skarbu Państwa kompetencji do decydowania o dysponowaniu mieniem przez przedsiębiorstwo (a także wszystkie inne państwowe osoby prawne) centralizowałoby ten proces, co nie jest zgodne z intencją przekazania funkcji organów założycielskich przedsiębiorstw wojewodom. Przepis ten ma więc zastosowanie do przedsiębiorstw państwowych, dla których organem założycielskim jest sam Min. właściwy ds. Skarbu Państwa, i uzupełniająco (obok art. 46a) do tych przedsiębiorstw państwowych, których organem założycielskim nie jest. W tym ostatnim przypadku, jeżeli przedmiot czynności prawnej przekracza kwotę 50 000 EURO, potrzebna jest dodatkowa zgoda Ministra właściwego ds. Skarbu Państwa.

Nb 583

Ad 5). Poza wskazanymi ograniczeniami istotny jest sposób realizacji reprezentacji, w szczególności, czy jest przewidziana reprezentacja łączna. Wymóg stosowania reprezentacji łącznej, określony w art. 50 ust. 2 PPU, nie wyłącza ani konieczności uzyskania zgody rady pracowniczej, ani zgody organu założycielskiego lub Min. właściwego ds. Skarbu Państwa. Dokonanie czynności prawnej bez spełnienia zasad reprezentacji łącznej -w warunkach określonych w art. 50 ust. 2 PPU -prowadzi do bezwzględnej nieważności dokonanej czynności prawnej, nawet mimo spełnienia innych warunków.

3. Dysponowanie w toku restrukturyzacji przedsiębiorstw państwowych

Nb 584

Rozdział 6 PPU poświęcony jest problematyce restrukturyzacji (łączenie i podział) oraz zakończeniu działalności przedsiębiorstwa (likwidacja

STRONA 511

i upadłość), z kolei procesy komercjalizacji i prywatyzacji uregulowane zostały w przepisach PrywPPU.

Łączenie i podział są formami zmian organizacyjnych, które mają służyć polepszeniu efektów gospodarowania łączących się przedsiębiorstw lub stworzeniu optymalnej struktury organizacyjnej nie wymagającej koncentracji w jednym podmiocie. Zarówno PPU, jak i przepisy wykonawcze nie wskazują katalogu przyczyn łączenia i podziału przedsiębiorstw. Jedynie § 17 rozp. RM z 30.11.1981 r. w sprawie wykonania ustawy o przedsiębiorstwach państwowych wskazuje na kryterium "wymiernych i trwałych korzyści ekonomicznych i organizacyjnych" (K. Kruczalak, Prawo, s. 261 i nast.).

Łączenie przedsiębiorstw polega na utworzeniu jednego przedsiębiorstwa, w skład którego wchodzą załogi oraz majątki łączących się przedsiębiorstw. Wydaje się, że analogicznie do spółek kapitałowych, łączenie przedsiębiorstw może polegać na fuzji (połączeniu dwóch lub więcej przedsiębiorstw z wykreśleniem dotychczasowych z rejestru przedsiębiorstw) lub inkorporacji (przejęcie jednego, kilku przedsiębiorstw przez drugie inkorporujące z wykreśleniem inkorporowanych z rejestru przedsiębiorstw).

Podział przedsiębiorstwa polega na utworzeniu dwóch lub więcej przedsiębiorstw w oparciu o wydzielone, zorganizowane zespoły pracowników oraz zespoły środków trwałych i odpowiadające im części środków obrotowych. Podział może polegać również na wyłączeniu z przedsiębiorstwa jednostki (jednostek) organizacyjnej, w celu włączenia do innego przedsiębiorstwa. Wyłączone składniki majątkowe przekazuje się w drodze odpłatnej czynności prawnej. Podział polegający na utworzeniu dwóch lub więcej przedsiębiorstw wiąże się z utratą osobowości prawnej przez przedsiębiorstwo ulegające podziałowi. Jeżeli jednak podział polega na wyłączeniu jednostki organizacyjnej i włączeniu jej do innego przedsiębiorstwa (zbycie zorganizowanej części przedsiębiorstwa), przedsiębiorstwo, z którego wyłączone są składniki, istnieje w dalszym ciągu (K. Kruczalak, Prawo, s. 262 i nast.).

Postępowanie w procesie łączenia i podziału składa się z kilku faz:

1) wystąpienie z inicjatywą dokonania podziału lub połączenia,

2) wydanie postanowienia o wszczęciu postępowania,

3) przedstawienie zamiaru, wraz z założeniami, dokonania połączenia lub podziału (również likwidacji) radzie pracowniczej i związkom zawodowym w celu uzyskania opinii,

4) powołanie zespołu przygotowawczego w celu przygotowania opinii na temat połączenia i podziału,

STRONA 512

5) przedstawienie projektu połączenia lub podziału ogólnemu zebraniu pracowników (radzie pracowniczej) i związkom zawodowym w celu uzyskania opinii,

6) uzyskanie zgody rady pracowniczej na takie działanie,

7) podjęcie decyzji o podziale lub połączeniu przedsiębiorstwa.

Nb 585

Przepisy PPU przewidują pewien dualizm zarówno inicjatywy połączenia lub podziału, jak i organów podejmujących decyzje o wszczęciu postępowania (por. również G. Bieniek, Przedsiębiorstwa, s. 62 i nast.). W jednym przypadku dokonuje tego organ założycielski, w drugim właściwy ze względu na przedmiot działania przedsiębiorstwa minister. Jak można sądzić, w drugim przypadku decydujące są przyczyny wszczęcia postępowania w sprawie połączenia lub podziału (lepsze wykorzystanie środków produkcji oraz poprawa efektywności gospodarowania) oraz okoliczność, że ten sposób wszczęcia postępowania dotyczy przedsiębiorstw państwowych utworzonych nie w trybie art. 7 PPU.

Inicjatywa wszczęcia postępowania w sprawie połączenia przedsiębiorstwa lub jego podziału, utworzonego w trybie określonym w art. 7 PPU, może pochodzić od:

1) organu założycielskiego,

2) rady pracowniczej,

3) kierownika zakładu przedsiębiorstwa wielozakładowego.

Jeżeli wniosek pochodzi od organu założycielskiego, to na samo wszczęcie postępowania w sprawie połączenia lub podziału musi być zgoda wyrażona przez radę pracowniczą. Jeżeli wniosek pochodzi od kierownika zakładu przedsiębiorstwa wielozakładowego, to musi on uzyskać akceptację rady pracowniczej zakładu lub nie mniej niż 50% załogi zakładu (ale tylko wówczas, gdy w zakładzie nie ma rady pracowniczej). Tak więc postępowanie może być wszczęte tylko za zgodą rady pracowniczej na takie działanie (albo wyjątkowo za zgodą pracowników).

Zarządzenie o wszczęciu postępowania w formie postanowienia wydaje organ założycielski. Jeżeli łączą się przedsiębiorstwa, które mają różne organy założycielskie, postanowienie o połączeniu wydają wszystkie te organy. W przypadku połączenia proces poprzedzający wszczęcie postępowania musi być zachowany we wszystkich łączących się przedsiębiorstwach.

Nb 586

Niezależnie od podmiotów, które zostały wskazane w art. 18 ust. 1 PPU, w § 20 rozp. RM z 30.11 .1981 r. w sprawie wykonania ustawy o przedsiębiorstwach państwowych (Dz.U. Nr 31, poz. 170 ze zm.) dodatkowo wymienione zostały podmioty, które mogą wnioskować o wszczęciu postępowania (A. Kidyba, Ustawa, s. III/A/48):

1) organ sprawujący nadzór,

STRONA 513

2) bank finansujący przedsiębiorstwo.

Wniosek wyżej wymienionych podmiotów musi być zaakceptowany przez radę pracowniczą. Przepisy milczą na ten temat. Jednakże wobec wyraźnego określenia uprawnień rady pracowniczej w art. 18 PPU co do wyrażenia zgody, również gdy postępowanie jest wszczynane z inicjatywy organu założycielskiego, analogicznie należy postępować w omawianych przypadkach.

Nb 587

Niezależnie od powyżej wskazanego trybu, wszczęcie postępowania w sprawie połączenia lub podziału przedsiębiorstwa może odbyć się na podstawie decyzji ministra właściwego ze względu na przedmiot działania przedsiębiorstwa. Możliwe to jest wówczas, gdy z inicjatywą występuje:

1) sam minister,

2) organ założycielski lub rada pracownicza,

3) rada pracownicza i kierownik zakładu sporządzającego bilans,

4) kierownik zakładu, w którym nie ma rady pracowniczej.

Niezależnie od podmiotu występującego z inicjatywą połączenia lub podziału przedsiębiorstwa, minister zasięga opinii organu założycielskiego oraz organów przedsiębiorstwa.

Wskazany tryb podejmowania decyzji przez właściwego ministra nie uwzględnia w każdym przypadku akceptacji takich działań przez organy przedsiębiorstwa, zwłaszcza radę pracowniczą. Przepisy PPU przewidują w takiej sytuacji tryb sporny przewidziany w art. 63 PPU. Potrzeba było wyraźnego uregulowania kwestii, bowiem minister, który wszczyna postępowanie, nie jest organem sprawującym nadzór nad przedsiębiorstwem, w związku z czym art. 63 PPU nie miałby zastosowania (G. Bieniek, Przedsiębiorstwa, s. 63).

Nb 588

Z procesu decyzyjnego w sprawie podziału lub połączenia wyłączony jest dyrektor przedsiębiorstwa państwowego. Nie ma on prawa zgłaszania wniosku o łączenie lub podział. Może to czynić tylko za pośrednictwem rady pracowniczej. Dyrektor posiada prawo zgłoszenia sprzeciwu, w trybie art. 63 PPU, wobec organu sprawującego nad przedsiębiorstwem nadzór (ponieważ rozpoczęcie procesu podziału lub łączenia przedsiębiorstw jest władczym wkroczeniem w sprawy przedsiębiorstwa).

Nb 589

Postanowienie o wszczęciu postępowania powinno obejmować:

1) wskazanie celu i zakresu postępowania;

2) określenie przedsiębiorstwa lub przedsiębiorstw, które mają ulec po łączeniu lub podziałowi (a także likwidacji) oraz, jeżeli podział polega na wyłączeniu jednostki przedsiębiorstwa, określenie przedsię-

STRONA 514

-biorstwa, z którego ma być wyłączona oraz przedsiębiorstwa, do którego ma być włączona;

3) uzasadnienie wszczęcia postępowania.

Ponadto w postanowieniu powinno się wskazać organy, osoby, instytucje, które mogą delegować przedstawicieli do zespołu przygotowawczego, oraz wyznaczyć termin rozpoczęcia działalności przez zespół i złożenia przez niego opinii.

Nb 590

Organem, który prowadzi postępowanie w sprawie podziału, połączenia (również likwidacji), jest organ, który wszczął postępowanie. W przypadku połączenia przedsiębiorstw, których organy założycielskie są różne, postępowanie prowadzi organ założycielski tego przedsiębiorstwa, które przejmuje majątek łączonych przedsiębiorstw. Gdy następuje wyłączenie określonych składników majątkowych z przedsiębiorstwa i przekazanie do innego przedsiębiorstwa, a organy założycielskie są różne, postępowanie prowadzi organ założycielski, do którego jednostka ma być włączona. Jeżeli postępowanie wszczyna minister (art. 18 ust. 2 PPU), on też prowadzi postępowanie.

Decyzja o wszczęciu postępowania w sprawie połączenia lub podziału przedsiębiorstwa państwowego nie oznacza jeszcze pozytywnej decyzji w tej sprawie. Stanowi ona początkową fazę procesu, który ma doprowadzić do podziału lub połączenia przedsiębiorstwa państwowego.

Postanowienie o wszczęciu postępowania, mającego na celu podział lub połączenie, nie może być utożsamiane z propozycją projektu dokonania tych czynności. Zamiar wraz z założeniami jest niezależnym dokumentem o podobnej treści, jak postanowienie o wszczęciu postępowania,

jednakże powinien zawierać szczegółowe propozycje w zakresie transformacji przedsiębiorstwa państwowego.

Zamiar dokonania połączenia lub podziału przedsiębiorstwa państwowego, wraz z założeniami, przedstawia organ, który wszczął postępowanie. Dokument ten powinien być przedłożony ogólnemu zebraniu pracowników lub radzie pracowniczej oraz związkom zawodowym w celu

uzyskania opinii. Mamy tu do czynienia z drugą fazą zasięgania opinii organów przedsiębiorstwa i związków zawodowych, ale dotyczącą już nie zamiaru wszczęcia postępowania, lecz konkretnych zmian organizacyjnych.

Wystąpienie przez organ prowadzący postępowanie o wydanie opinii do wskazanych w art. 18 PPU organów jest obligatoryjne. Niezależnie od obowiązku wystąpienia o opinię w sprawie projektu dokonania połączenia lub podziału, organ prowadzący postępowanie (zgodnie z § 24 rozp. RM z 30.11.1981 r. w sprawie wykonania ustawy o przedsiębiorstwach państwowych) przedstawia postanowienie o wszczęciu postępowania ra

STRONA 515

dom pracowniczym przedsiębiorstw objętych postępowaniem oraz organom związków zawodowych działających w tych przedsiębiorstwach, w celu uzyskania opinii będącej przedmiotem postępowania. Przyjęcie, że postanowienie o wszczęciu postępowania i zamiar (wraz z założeniami) dokonania podziału lub połączenia są różnymi dokumentami i należy stosować do nich oddzielnie art. 22 ust. l PPU i § 24 wyżej wymienionego rozp. powoduje, iż tworzy się zbędny podwójny system opiniowania w początkowym etapie reorganizacji przedsiębiorstw. Daleko bardziej prawidłowe byłoby objęcie treścią postanowienia o wszczęciu postępowania również projektu stosownych zmian i poddanie tego postanowienia opiniowaniu przez organy i organizacje żywotnie zainteresowane funkcjonowaniem przedsiębiorstwa.

Wyrażenie opinii przez organy samorządu oraz związków zawodowych jest uprawnieniem tych podmiotów, a nie ich obowiązkiem. Mogą one, w sposób nie wiążący organu prowadzącego postępowanie, wyrazić swoje stanowisko, które powinno być brane pod uwagę przy podejmowaniu ostatecznej decyzji. Przepisy nie określają, w jakiej formie powinna być przedstawiona opinia.

Nb 591

Postępowanie przygotowawcze jest jednym z istotniejszych elementów całego postępowania zmierzającego do połączenia lub podziału przedsiębiorstwa państwowego. Jest ono rozpoczynane już po wszczęciu postępowania, ale przed wydaniem decyzji w tej sprawie.

Postępowanie przygotowawcze prowadzone jest przy współpracy z ze społem przygotowawczym, powoływanym przez organ założycielski. Zespół ten może składać się z przedstawicieli różnych instytucji, tj. organu założycielskiego, rady pracowniczej, organizacji związkowych, innych instytucji zewnętrznych itp., które są wskazane w postanowieniu o wszczęciu postępowania. Ma on przede wszystkim dążyć do zbadania przyczyn, celu, potrzeby i warunków zamierzanych zmian organizacyjnych. Podstawowymi zadaniami zespołu przygotowawczego w ramach postępowania przygotowawczego są: przeprowadzenie analizy ekonomiczno-finansowej i stanu prawnego majątku przedsiębiorstwa, wycena przedsiębiorstwa oraz rozpoznanie możliwości dysponowania mieniem.

Organ prowadzący postępowanie przedkłada zespołowi przygotowawczemu opinie organów samorządu i związków zawodowych co do postanowienia o wszczęciu postępowania. Zespół przygotowawczy powinien brać pod uwagę przedstawione opinie (§ 26 wymienionego wyżej rozp.).

Z prac zespołu przygotowawczego, w przypadku połączenia i podziału, przedstawiane są wnioski w formie opinii. Opinia zespołu przygotowawczego powinna zawierać analizę ekonomiczno-finansową przedsiębiorstwa,

STRONA 516

rozpoznanie możliwości dysponowania mieniem, wskazanie możliwości zabezpieczenia zobowiązań przedsiębiorstwa (przedsiębiorstw).

Nb 592

Decyzja o połączeniu lub podziale jest indywidualnym aktem administracyjnym, nie jest jednak decyzją w rozumieniu przepisów KPA. Wydawana jest przez organ założycielski (lub organ prowadzący postępowanie, który organem założycielskim nie jest) na podstawie opinii zespołu przygotowawczego, opinii związków zawodowych, opinii ogólnego zebrania i zgody rady pracowniczej. Decyzja organu założycielskiego o podziale i połączeniu przedsiębiorstw podjęta niezgodnie z § 15 i 16 rozp. RM z 30.11.1981 r. w sprawie wykonania ustawy o przedsiębiorstwach państwowych jako sprzeczna z prawem jest nieważna. Nieważność tę ustala sąd w sprawie o uchylenie decyzji wymienionego organu (wyr. SN z 23.5.1983 r., nie publ.). Zarządzenie w sprawie połączenia przedsiębiorstw utworzonych przez różne organy wydaje organ założycielski tego przedsiębiorstwa, które przejmuje majątek łączących się przedsiębiorstw. W przypadku wyłączenia jednostek organizacyjnych i włączenia do innego przedsiębiorstwa decyzję o podziale podejmuje organ założycielski przedsiębiorstwa, do którego jednostka ma być włączona.

Treść zarządzenia o połączeniu i sytuację prawną przedsiębiorstw państwowych w okresie łączenia regulują § 29-35 wyżej wymienionego rozp. Natomiast podział i sytuacja przedsiębiorstwa ulegającego podziałowi zostały omówione w przepisach § 36-44 rozp.

4. Dysponowanie w toku likwidacji przedsiębiorstw państwowych

Nb 593

Ustawa o przedsiębiorstwach państwowych operuje pojęciem "likwidacja" na oznaczenie różnych, aczkolwiek związanych ze sobą sytuacji. Jako skutek określonych działań (art. 19 ust. l PPU) oznacza pewną procedurę oraz zakończenie bytu osoby prawnej (art. 18 prU). Likwidacja rozumiana jako postępowanie mające na celu zakończenie bieżącej działalności, zdefiniowana w art. l8a pru, polega na:

l) zadysponowaniu składnikami materialnymi i niematerialnymi, o których mowa w art. 551 KC,

2) zaspokojeniu lub zabezpieczeniu wierzycieli.

W konsekwencji przedsiębiorstwo państwowe jest wykreślane z rejestru (art. 64 pkt 6 KrRejSU).

Decyzję o sposobie rozporządzenia majątkiem likwidowanego przedsiębiorstwa podejmuje organ założycielski działający w imieniu Skarbu Państwa. Zadysponowanie składnikami materialnymi i niematerialnymi

STRONA 517

należy odnosić do przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym, mimo istnienia jeszcze przedsiębiorstwa jako podmiotu praw. Jak to już zostało wyjaśnione, przy zdefiniowaniu pojęcia przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym, pojęcie to obejmuje nie tylko prawa, ale -zgodnie z art. 551 pkt 5 KC -zobowiązania, długi i obciążenia (np. zastaw, hipoteka, służebność), związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa (pasywa).

Likwidacja, o której mowa w art. 18a, uregulowana jest odmiennie od rozporządzania składnikami materialnymi i niematerialnymi majątku, określonego w PrywPPU mianem prywatyzacji bezpośredniej. Ta ostatnia ustawa wskazuje na sposoby rozporządzania majątkiem przedsiębiorstwa. Skutek działań w trybie przepisów PPU i PrywPPU może być analogiczny, jednakże w przypadku prywatyzacji bezpośredniej istnieje przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym (W J Katner; w: Prawo, s. III/C/140).

Nb 594

W procesie likwidacji przedsiębiorstwa państwowego na podstawie PPU zbycie majątku odbywa się albo w drodze kilku umów, albo też zawarte jest w jednej umowie. Po zaspokojeniu lub zabezpieczeniu wierzycieli i rozporządzeniu wszystkimi składnikami majątkowymi lub mieniem przedsiębiorstwa zostaje ono wykreślone z rejestru i z tą chwilą ustaje jego byt.

Zbycie przedsiębiorstwa może wiązać się ze zbyciem przedsiębiorstwa w całości, zbyciem zorganizowanych części przedsiębiorstwa, a w końcu zbyciem poszczególnych składników majątkowych. W postępowaniu likwidacyjnym przedsiębiorstwa środki trwałe mogą być zbywane w drodze publicznego przetargu, a także na podstawie oferty ogłoszonej publicznie lub w wyniku rokowań podejmowanych na podstawie publicznego zaproszenia. Rozszerzony tryb zbywania środków trwałych w procesie likwidacji jest wyjątkiem od generalnej zasady, określonej w art. 46 ust. 3, wymagającym zbywania środków trwałych tylko w drodze publicznego przetargu. Oferta ogłoszona publicznie polega na złożeniu skierowanego do ogółu oświadczenia woli zawarcia umowy.

Rokowania podjęte na podstawie publicznego zaproszenia polegają na prowadzeniu rozmów między potencjalnymi stronami zmierzającymi do uzgodnienia treści umowy sprzedaży, na podstawie zaproszenia skierowanego do ogółu. Oczywiście zasadnym trybem zbywania środków trwałych w ramach likwidacji jest sprzedaż w oparciu o postępowanie przetargowe określone w rozp. RM z 5.10.1993 r. w sprawie zasad organizowania przetargu na sprzedaż środków trwałych przez przedsiębiorstwa państwowe oraz warunków odstąpienia od przetargu (Dz. U. Nr 97, poz. 443 ze zm.).

Ustawa o przedsiębiorstwach państwowych w art. 19 wskazuje na 595 przyczyny, które mogą spowodować wszczęcie postępowania likwidacyj-

STRONA 518

-nego. Wskazanie tych przyczyn odróżnia ten tryb postępowania likwidacyjnego od zadysponowania składnikami majątkowymi przy prywatyzacji bezpośredniej. W tym ostatnim przypadku decyzja związana jest tylko z prywatyzacją jako celem podstawowym. Likwidacja przedsiębiorstwa państwowego może nastąpić, jeżeli:

l) przedsiębiorstwo prowadzi działalność gospodarczą ze stratą w ciągu kolejnych 6 miesięcy;

2) prawomocnym wyrokiem sądu lub ostateczną decyzją administracyjną zakazano przedsiębiorstwu działania we wszystkich dziedzinach objętych dotychczasowym przedmiotem działania, a przedsiębiorstwo nie podjęło działalności w innej dziedzinie,

3) z wnioskiem takim zwróci się zarządca komisaryczny;

4) ponad połowę aktywów ogółem przedsiębiorstwa łącznie stanowią udziały, inne tytuły uczestnictwa w spółkach lub obligacje, a także gdy oddano je do używania innym osobom na podstawie umów prawa cywilnego.

Nb 596

Decyzję o wszczęciu postępowania likwidacyjnego podejmuje organ założycielski z własnej inicjatywy lub na wniosek rady pracowniczej, zawiadamiając o tym Min. właściwego ds. Skarbu Państwa. W stosunku do decyzji organu założycielskiego, wydanej czy to z własnej inicjatywy, czy na wniosek rady pracowniczej, Min. właściwy ds. Skarbu Państwa może zgłosić w ciągu 14 dni sprzeciw. Sprzeciw może zahamować proces likwidacji, ponieważ w przypadku, gdy Min. właściwy ds. Skarbu Państwa nie jest organem założycielskim, w stosunku do jego weta nie przysługuje sprzeciw w trybie art. 63 PPU. Działając jako organ założycielski, Min. właściwy ds. Skarbu Państwa nie ma potrzeby zwracać się (do siebie) o wyrażenie stanowiska, trudno też, aby względem swojej decyzji zgłaszał sprzeciw.

Sprzeciw Min. właściwego ds. Skarbu Państwa powinien być wniesiony wraz z uzasadnieniem. Brak uzasadnienia powoduje, że sprzeciw jest niekompletny i nie może wstrzymać procesu likwidacji. Niezgłoszenie sprzeciwu wraz z uzasadnieniem w terminie dwóch tygodni oznacza akceptację decyzji organu założycielskiego.

Nb 597

Organ prowadzący postępowanie powinien przedstawić postanowienie o wszczęciu postępowania radzie pracowniczej oraz organizacjom związkowym w celu uzyskania opinii (§ 24 rozp. wykonawczego). Opinie te są przekazywane zespołowi przygotowawczemu. Ponadto prawo zgłoszenia sprzeciwu w stosunku do decyzji, na podstawie art. 20 PPU, mają rada pracownicza oraz dyrektor.

Zamiar wraz z założeniami likwidacji przedstawia się w formie pisemnej ogólnemu zebraniu pracowników lub radzie pracowniczej przedsię-

STRONA 519

-iorstwa oraz związkom zawodowym działającym w przedsiębiorstwie w celu uzyskania ich opinii.

Postępowanie określone w art. 22 PPU jest więc identyczne, jak przy dokonaniu połączenia i podziału przedsiębiorstwa. Jednakże w przypadku wniosku o likwidację opinia może zawierać propozycje zmierzające do wyprowadzenia przedsiębiorstwa z trudnej sytuacji gospodarczej. Takie sugestie mogą być przedstawione jedynie wówczas, gdy likwidacja przedsiębiorstwa państwowego jest związana z trudną sytuacją gospodarczą(art. 19 ust. l pkt l i 3 PPU). Analogicznie, jak przy połączeniu i podziale, przed podjęciem decyzji o likwidacji przedsiębiorstwa przeprowadza się postępowanie przygotowawcze. Zespół przygotowawczy powinien dodatkowo poza zadaniami określonymi w art. 23 ust. 2, przedstawić program likwidacji. Program ten powinien zawierać listę wierzytelności i zobowiązań przedsiębiorstwa, kolejność działań, które zmierzają do uporządkowania stanu prawnego przedsiębiorstwa, wycenę wartości przedsiębiorstwa, zorganizowanych jego części lub poszczególnych składników majątkowych, określenie wymogów, jakie muszą spełniać podmioty ubiegające się o mienie zlikwidowanego przedsiębiorstwa, określenie istotnych postanowień, od których organ założycielski uzależnia dyspozycję majątkiem.

Nb 598

Wydanie zarządzenia o likwidacji nie jest decyzją w rozumieniu przepisów KPA, ale jest indywidualnym aktem administracyjnym (wyr. SN z 13.12.1991 r., 11 CR 85/91, OSNCP 1993, Nr 3, poz. 41). Treść zawiadomienia, a także sytuacja prawna w trakcie trwania likwidacji uregulowane są w § 45-51 rozp. wykonawczego do PPU.

Nb 599

Postawienie przedsiębiorstwa w stan likwidacji wywołuje określone skutki. Do najważniejszych należy zastąpienie przez likwidatora dyrektora przedsiębiorstwa państwowego (który jest odwoływany przez organ założycielski) oraz organów samorządu (ulegają rozwiązaniu z mocy prawa). Na kompetencje likwidatora przedsiębiorstwa państwowego składają się więc wszelkie kompetencje dotyczące organów z wyjątkiem prawa do zatwierdzania rocznych sprawozdań finansowych przedsiębiorstw państwowych postawionych w stan likwidacji, które to uprawnienia przejmuje organ założycielski. Kompetencje likwidatora są jednak ograniczone celem jego działania, mianowicie likwidacją przedsiębiorstwa państwowego. Jego czynności mogą być podejmowane tylko w zakresie niezbędnym do zakończenia działalności likwidowanego przedsiębiorstwa. Likwidator nie powinien rozpoczynać nowych interesów, ale prowadzić dotychczas rozpoczęte tak, aby je zakończyć. O kompetencjach likwidato-

STRONA 520

-ra w toku likwidacji była uprzednio mowa. Z dniem otwarcia likwidacji przedsiębiorstwa państwowego wygasają wszelkie uprawnienia pełnomocników przedsiębiorstwa udzielone przed tym terminem. Likwidator może powoływać nowych pełnomocników. Przedsiębiorstwo znajdujące się w stanie likwidacji działa pod dotychczasową nazwą, z dodatkiem słów "w likwidacji". Postępowanie likwidacyjne kończy się wtedy, gdy zostały zabezpieczone lub zaspokojone wszystkie długi. W następstwie zakończenia postępowania organ założycielski wydaje decyzję o uznaniu przedsiębiorstwa za zlikwidowane. Decyzja ta podlega zgłoszeniu do rejestru i stanowi podstawę wykreślenia przedsiębiorstwa z rejestru, co prowadzi do utraty osobowości prawnej. Mienie pozostałe po likwidacji przejmuje co do zasady Skarb Państwa. Jeżeli w trakcie likwidacji zachodzą przesłanki wszczęcia postępowania upadłościowego, postępowanie likwidacyjne ulega zawieszeniu, a następnie z dniem ogłoszenia upadłości umorzone z mocy prawa.

5. Dysponowanie w toku upadłości przedsiębiorstw państwowych

Nb 600

Zasady, warunki i tryb postępowania upadłościowego reguluje rozp. Prezydenta RP z 24.10.1934 r. -Prawo upadłościowe (tekst jedn. Dz.U. z 1991 r. Nr 118, poz. 512 ze zm.). Ustawą z 24.2.1990 r. o zmianie rozp. Prezydenta RP -Prawo upadłościowe (Dz.U. Nr 14, poz. 87) objęto procedurę upadłości przedsiębiorstwa państwowego. Wszczęcie postępowania upadłościowego przedsiębiorstwa państwowego następuje, jeżeli majątek przedsiębiorstwa państwowego nie wystarcza na zaspokojenie długów. Jak to już zostało stwierdzone, wszczęcie postępowania upadłościowego wyłącza likwidację przedsiębiorstwa państwowego i postępowanie likwidacyjne zostaje zastąpione postępowaniem upadłościowym. Upadłość może być ogłoszona jedynie na wniosek. Z wnioskiem takim może wystąpić: dłużnik (przedsiębiorstwo państwowe), każdy z wierzycieli dłużnika, organ założycielski, Minister właściwy ds. Skarbu Państwa lub inny naczelny organ administracji państwowej, którzy są upoważnieni do reprezentacji Skarbu Państwa. W przypadku przedsiębiorstwa państwowego, poza wysłuchaniem dłużnika i wierzycieli, sąd może wysłuchać przedstawicieli rady pracowniczej, organu założycielskiego, organu reprezentującego Skarb Państwa (art. 10 § 1 zd. 3 PrUp). W dniu ogłoszenia upadłości przedsiębiorstwa państwowego organ założycielski odwołuje dyrektora i wyznacza reprezentanta upadłego, z mocy prawa ulegają rozwiązaniu organy samorządu załogi. Za podjęcie czynności reprezentanta upadłego przedsiębiorstwa państwo-

STRONA 521

-wego ustalane jest wynagrodzenie przez sędziego komisarza na wniosek organu założycielskiego. Wynagrodzenie to jest wypłacane z funduszu masy upadłości i zaliczane do kosztów postępowania upadłościowego (a więc należności zaspokajanych w pierwszej kolejności). Problematyka omówiona powyżej nie obejmuje całości zagadnień związanych z upadłością przedsiębiorstwa państwowego. Zagadnienia dotyczące pozycji reprezentanta upadłego, jego kompetencji, a także pozostałe sprawy nie związane ze specyfiką upadłości przedsiębiorstw państwowych omówione są w innych miejscach podręcznika (Nb. 571). Przepisy zawarte w PPU, odnoszące się do upadłości, stanowią lex specialis w stosunku do przepisów PrUp.

6. Dysponowanie w toku komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych

6.1. Komercjalizacja zwykła

Nb 601

Pojęcie komercjalizacji powróciło do języka prawniczego głównie z wejściem w życie ustawy z 13.7.1990 r. o prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych (Dz.U. Nr 51, poz. 298 ze zm.). Nazewnictwo to kontynuowane jest już w samym tytule ustawy z 30.8.1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych. Forma prawna przedsiębiorstwa państwowego jako formy skomercjalizowanej znalazła jednak swój normatywny wyraz dużo wcześniej. Mianowicie w rozp. Prezydenta RP z 17.3.1927 r. o wydzieleniu z administracji państwowej przedsiębiorstw państwowych, przemysłowych, handlowych i górniczych oraz ich komercjalizacji (Dz.U. Nr 25, poz. 195). W istocie chodziło o poddanie przedsiębiorstwa państwowego normom prawa handlowego i stworzenie odrębnego typu kupca, będącego upostaciowaniem państwa (l. Namitkiewicz, Prawo przedsiębiorstwa państwowego, Łódź 1951, s. 165).

Nb 602

Zgodnie z art. 1 ust. 1 PrywPPU, komercjalizacja polega na przekształceniu przedsiębiorstwa państwowego w jednoosobową spółkę, z tym że jeśli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, spółka ta wstępuje we wszystkie stosunki prawne, których podmiotem było przedsiębiorstwo państwowe, bez względu na charakter prawny tych stosunków. Prawidłowo ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych odróżnia komercjalizację od prywatyzacji czy też likwidacji. W tym ostatnim przypadku chodzi o całkowite zakończenie działalności gospodarczej przedsiębiorstwa, które dokonuje się po zadysponowaniu wszelkimi skład

STRONA 522

-nikami materialnymi i niematerialnymi przedsiębiorstwa, zaspokojeniu lub zabezpieczeniu wierzycieli i wykreśleniu przedsiębiorstwa z rejestru.

Natomiast prywatyzacja polega albo na nabywaniu akcji lub udziałów należących do Skarbu Państwa w spółkach powstałych w następstwie komercjalizacji przez osoby inne niż Skarb Państwa, albo na rozporządzeniu wszystkimi składnikami materialnymi i niematerialnymi majątku przedsiębiorstwa państwowego lub spółki powstałej w wyniku komercjalizacji. Istotą komercjalizacji w celu prywatyzacji jest to, że jest ona fazą wstępną do zmiany właściciela, którym jest jednoosobowa spółka Skarbu Państwa, na inne podmioty reprezentujące własność niepaństwową. W istocie rzeczy w momencie skomercjalizowania przedsiębiorstwa odbywa się to w ramach tego samego typu własności -własności państwowej, gdyż zarówno Skarb Państwa będący właścicielem wszystkich akcji lub udziałów, jak i wcześniej przedsiębiorstwo państwowe, reprezentują ten sam typ własności. Dopiero faza kolejna, która może nastąpić po komercjalizacji (prywatyzacja pośrednia), doprowadza do zmiany właściciela. Do tego czasu jednoosobowa spółka Skarbu Państwa, która powstała z przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego, jest państwową osobą prawną.

Komercjalizacja przedsiębiorstwa państwowego jest dokonywana w celu prywatyzacji albo w innym celu. W tym ostatnim przypadku nie wystąpi kolejna faza udostępnienia akcji lub udziałów osobom trzecim, ale pozostanie konstrukcja jednoosobowej spółki, która nie musi ulec prywatyzacji. Komercjalizacja w celu prywatyzacji jest dokonywana przez Min. właściwego ds. Skarbu Państwa lub Prezesa Agencji Prywatyzacji, natomiast komercjalizacja w innym celu niż prywatyzacja dokonywana jest również przez Min. właściwego ds. Skarbu Państwa lub Prezesa Agencji Prywatyzacji. Dotyczyć to może tylko przedsiębiorstw państwowych i jednoosobowych spółek Skarbu Państwa o szczególnym znaczeniu dla gospodarki państwa. Do spółek takich stosuje się przepisy KSH. Oświadczenie woli składane spółce przez Skarb Państwa wymaga zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. Nie stosuje się w związku z tym art. 173 § 1 i art. 303 § 2 KSH wymagających formy pisemnej z podpisem notarialnie poświadczonym. Komercjalizacja bez dalszych skutków może być ostatnią fazą przekształceń, jeżeli po przekształceniu w celu prywatyzacji odstąpiono od zamiaru prywatyzacji. Nie jest jednak to możliwe po udostępnieniu akcji lub udziałów osobom trzecim. Nie jest również możliwy powrót do konstrukcji przedsiębiorstwa państwowego (S. Władyka, w: Prawo, s. 635).

Nb 603

Istnieje jednak cała grupa przedsiębiorstw państwowych, które z mocy art. 3 ust. 3 PrywPPU nie mogą zostać skomercjalizowane.

STRONA 523

Dotyczy to przedsiębiorstw:

1) postawionych w stan likwidacji;

2) postawionych w stan upadłości;

3) wykonujących prawomocną decyzję o podziale lub łączeniu przedsiębiorstwa państwowego

4) przedsiębiorstw, w stosunku do których toczy się postępowanie układowe -do chwili uprawomocnienia się układu;

5) przedsiębiorstw, w stosunku do których toczy się bankowe postępowanie ugodowe -do chwili uprawomocnienia się ugody;

6) zarządzanych na podstawie umowy o zarządzaniu przedsiębiorstwem, chyba że zarządca wystąpi z wnioskiem o komercjalizację przedsiębiorstwa państwowego;

7) działających na podstawie ustaw innych niż ustawa o przedsiębiorstwach państwowych, chyba że przedsiębiorstwa te podlegają komercjalizacji w drodze odrębnych ustaw;

8) przedsiębiorstw, których uprawnione organy złożyły wniosek o dokonanie prywatyzacji bezpośredniej -do czasu rozpatrzenia wniosku;

9) w stosunku do których wydane zostało zarządzenie o prywatyzacji bezpośredniej;

10) państwowego przedsiębiorstwa użyteczności publicznej "Poczta Polska".

Nb 604

Postępowanie w sprawie komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego prowadzone przez Min. właściwego ds. Skarbu Państwa może być dokonane:

1) na wniosek organu założycielskiego,

2) na wniosek dyrektora przedsiębiorstwa państwowego i rady pracowniczej,

3) na wniosek sejmiku wojewódzkiego, na obszarze którego znajduje się siedziba przedsiębiorstwa państwowego,

4) z własnej inicjatywy.

W tym ostatnim przypadku Min. właściwy ds. Skarbu Państwa zawiadamia o zamiarze komercjalizacji dyrektora przedsiębiorstwa państwowego, radę pracowniczą oraz organ założycielski przedsiębiorstwa państwowego. Jeżeli komercjalizacja odbywa się na wniosek organu założycielskiego, zawiadomienie o tym zamiarze dyrektora i rady pracowniczej dokonywane jest przez organ założycielski. Po stosownych zawiadomieniach, o których mowa uprzednio, dyrektor przedsiębiorstwa państwowego jest zobowiązany doręczyć Min. właściwemu ds. Skarbu Państwa w terminie 3 miesięcy od dnia otrzymania zawiadomienia kwestionariusz przedsiębiorstwa państwowego i inne dokumenty określone w przepisach szczególnych.

Jeżeli dyrektor nie doręczy dokumentów, Min. właściwy ds. Skarbu Państwa zawiadamia organ założycielski, który w takiej sytuacji przejmuje obowiązek doręczenia dokumentów w ciągu miesiąca od dnia zawiadomienia. Analogiczny obowiązek ciąży na dyrektorze i radzie pracowni-

STRONA 524

-czej, jeżeli komercjalizacja odbywa się na ich wniosek. Należy zwrócić uwagę, że wniosek wymienionych organów przedsiębiorstwa ma mieć charakter łączny (W. J. Katner, w: Prawo, s. III/C/40). Nie może on być zastąpiony np. uchwałą ogólnego zebrania pracowników. Gdy brak jest konsensusu między organami przedsiębiorstwa, należy doprowadzić do złożenia stosownego wniosku przez organ założycielski lub Min. właściwego ds. Skarbu Państwa. W przypadku podjęcia decyzji o komercjalizacji Min. właściwy ds. Skarbu Państwa sporządza za Skarb Państwa akt komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego w formie aktu notarialnego. W akcie tym ustala się: statut (umowę) spółki, wysokość kapitału zakładowego spółki, imiona i nazwiska członków władz pierwszej kadencji. Akt komercjalizacji zastępuje czynności określone w przepisach KSH poprzedzające złożenie wniosku o wpisanie spółki (z o.o. lub akcyjnej) do rejestru przedsiębiorców. Jak to już zostało stwierdzone, oświadczenia woli składane spółce wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności, co powoduje wyłączenie stosowania art. 303 § 2 i art. 173 § l KSH. Niezwłocznie po sporządzeniu aktu komercjalizacji zarząd spółki składa wniosek o wpisanie spółki do rejestru. Wykreślenie przedsiębiorstwa państwowego z rejestru przedsiębiorstw następuje z urzędu z chwilą wpisu spółki do rejestru. Skuteczność tych aktów ma miejsce pierwszego dnia miesiąca przypadającego po wydaniu postanowienia o wpisie.

Nb 605

Istotą komercjalizacji jest przekształcenie w kapitałową spółkę prawa handlowego, tj. spółkę z o.o. lub spółkę akcyjną, a gdy komercjalizacja następuje z konwersją wierzytelności, może powstać tylko spółka z o.o.

Zgodnie z art. 5 PrywPPU, do spółki powstałej w wyniku komercjalizacji stosuje się przepisy KSH, jeśli ustawa nie stanowi inaczej. Odstępstwa od zasad Kodeksu spółek handlowych są niewielkie, jednakże pozwalają na wniosek, że w pewnym stopniu spółki powstałe z przekształcenia mają specyficzny charakter. Polega to w szczególności na tym, że:

1) specyficzny jest tryb utworzenia spółki,

2) pracownicy przedsiębiorstwa stają się pracownikami spółki,

3) na spółkę przechodzą prawa i obowiązki przedsiębiorstwa,

4) obowiązuje specyficzny system odnoszący się do wyboru, składu, działania oraz kompetencji organów,

5) występują dodatkowe ograniczenia podmiotowe i konkurencyjne w stosunku do organów,

6) występuje szczególna ochrona stosunku pracy pracowników-członków rady nadzorczej,

STRONA 525

7) występuje możliwość podziału spółek jednoosobowych poprzez tworzenie innych spółek jednoosobowych,

8) do akcji Skarbu Państwa nie stosuje się art. 199 i 359 KSH w zakresie dotyczącym umorzenia przymusowego oraz art. 418 KSH (art. 5 ust. 2 i 3 PrywPPU),

9) do zbycia udziałów na rzecz uprawnionych pracowników nie stosuje się art. 180 KSH, a nabycie nieodpłatne odbywa się w formie pisemnej pod rygorem nieważności.

Nb 606

Ad l). Specyficzny tryb utworzenia spółki został omówiony poprzednio. Wpis do rejestru spółki będzie ważny tylko wówczas, gdy są wszelkie dane, które są niezbędne do dokonania wpisu. Tak więc powinny być zgłoszone m.in.: firma, siedziba, adres, przedmiot działalności, czas trwania, jeżeli jest ograniczony, wysokość kapitału zakładowego, liczba i wartość nominalna akcji, wysokość kapitału docelowego, jeżeli statut to przewiduje, liczba akcji uprzywilejowanych, rodzaj uprzywilejowania, wskazanie imienne członków zarządu, sposób reprezentowania spółki, nazwiska i imiona członków rady nadzorczej, określenie wkładów aportowych, jeżeli statut wskazuje pismo przeznaczone do ogłoszeń spółki oznaczenie tego pisma, jeżeli statut przewiduje przyznanie uprawnień osobistych określonym akcjonariuszom lub tytuły uczestnictwa w dochodach lub majątku spółki niewynikające z akcji (art. 318 KSH). Składniki zgłoszenia spółki z o.o. do rejestru wskazuje art. 166 KSH itp. (W J. Katner, w: Prawo, s. III/C/68). Poza tym należy dołączyć statut lub umowę spółki, akt komercjalizacji, oświadczenie Skarbu Państwa o objęciu akcji, oświadczenie członków zarządu o przejściu na spółkę wkładów niepieniężnych. Ponadto muszą być skreślone wobec sądu lub uwierzytelnione notarialnie wzory podpisów członków zarządu. Należy również w ciągu 2 tygodni od wpisania spółki złożyć we właściwym urzędzie skarbowym poświadczony odpis umowy statutu, ze wskazaniem sądu rejestrowego, datą i numerem rejestru (art. 171 i 324 KSH).

Dniem komercjalizacji jest pierwszy dzień miesiąca przypadającego po wpisaniu spółki do rejestru przedsiębiorców. Z tym dniem następuje skutek wykreślenia przedsiębiorstwa państwowego z rejestru (art. 10 PrywPPU).

Ad 2). Istotną cechą komercjalizacji jest to, że co do zasady pracownicy komercjalizowanego przedsiębiorstwa stają się z mocy prawa pracownikami spółki. Nie dotyczy to jedynie pracowników zatrudnionych na podstawie powołania, bowiem ich stosunek pracy wygasa z mocy prawa z dniem wykreślenia przedsiębiorstwa państwowego z rejestru. Pracowni-

STRONA 526

kom tym przysługuje odprawa w wysokości 3-miesięcznego wynagrodzenia liczonego jak ekwiwalent pieniężny za urlop wypoczynkowy. Odprawa ta jednak nie przysługuje w przypadku zatrudnienia w spółce na stanowisku równorzędnym lub wyższym. Do pełnienia funkcji prezesa pierwszego zarządu spółki utworzonej w wyniku komercjalizacji powołuje się dyrektora komercjalizowanego przedsiębiorstwa, chyba że nie wyrazi on zgody na pełnienie funkcji. Ma więc tu miejsce intencja ustawodawcy ciągłości procesu decyzyjnego, jak również zapewnienia pracownikom stabilizacji związanej z komercjalizacją.

Nb 607

Ad 3). Jednym z najistotniejszych skutków komercjalizacji, a jednocześnie istotnym wyróżnikiem jednoosobowej spółki Skarbu Państwa jest wstąpienie przez nią we wszelkie stosunki prawne, których podmiotem było przedsiębiorstwo. W znaczeniu cywilnoprawnym mamy do czynienia z sukcesją uniwersalną, tj. przejściem wszelkich praw i obowiązków wchodzących w skład przedsiębiorstwa, bez względu na charakter prawny tych stosunków (W J. Katner w: Prawo, s. III/C/15). Na takie wstąpienie nie jest potrzebna zgoda, w szczególności zgoda wierzyciela -art. 519 KC. Szczególnie jednak charakterystyczne jest, że poza prawami i obowiązkami o charakterze cywilnoprawnym spółka wstępuje we wszelkie prawa i obowiązki o charakterze administracyjno-prawnym, a więc stanie się podmiotem koncesji i zezwoleń.

Z zagadnieniem przejścia praw i obowiązków na spółkę wiąże się problem istoty i charakteru prawnego aktu przekształcenia. W tym przypadku należy przyjąć, że nie mamy do czynienia jedynie ze zmianą formy prawnej w ramach tego samego podmiotu. Jest to trudne do pogodzenia z logiką wykreślenia jednego podmiotu z rejestru i wpisaniem drugiego już jako odmienną osobę prawną. Są to więc dwaj różni przedsiębiorcy działający na podstawie różnych aktów prawnych (W J. Katner, w: Prawo, s. IIIC/67; K. Kruczalak, Prawo, s. 263-264).

Nb 608

Ad 4). Z chwilą komercjalizacji zarówno organy samorządu, jak i sam samorząd ulegają rozwiązaniu. Związki zawodowe mogą istnieć w dalszym ciągu. Jednocześnie mamy do czynienia z odmiennym systemem organów, analogicznych w pewnym stopniu do takich jak w klasycznych spółkach akcyjnych i z o.o. Należy zwrócić uwagę na pewną specyfikę z tym związaną. Przede wszystkim w spółce akcyjnej powstałej w wyniku komercjalizacji działa rada nadzorcza, której skład liczbowy określa statut. Jednakże pierwsza rada nadzorcza liczy pięć osób, w tym dwóch przedstawicieli pracowników. W spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością można nie ustanawiać rady nadzorczej i może być realizowane prawo indywidualnej kontroli. Do czasu gdy Skarb Państwa pozostaje jedy-

STRONA 527

-nym akcjonariuszem spółki, członków rady nadzorczej powołuje i odwołuje walne zgromadzenie spośród osób wskazanych przez Min. Skarbu Państwa oraz organ, który pełnił funkcję organu założycielskiego wobec komercjalizowanego przedsiębiorstwa państwowego, z tym że 2/5 składu rady nadzorczej stanowią osoby wybrane przez pracowników albo osoby wybrane w 1/5 przez pracowników i w 1/5 przez rolników lub rybaków.

Członkowie rady nadzorczej są powoływani spośród osób, które złożyły egzamin. Tryb wyboru członków rady nadzorczej przez pracowników albo pracowników i rolników lub rybaków określa statut spółki albo regulaminy uchwalone w sposób określony w statucie. Członkowie rad nadzorczych, będący przedstawicielami pracowników albo pracowników i rolników lub rybaków, wybierani są w wyborach bezpośrednich i tajnych, z zachowaniem zasady powszechności. Przedstawicieli pracowników do pierwszej rady nadzorczej wybiera ogólne zebranie pracowników (delegatów). Na pisemny wniosek co najmniej 15% ogółu pracowników spółki przeprowadza się głosowanie o odwołanie przedstawiciela pracowników rady nadzorczej. Niedokonanie wyboru przedstawicieli pracowników, rolników lub rybaków do składu pierwszej rady nadzorczej nie stanowi przeszkody do wpisania spółki do rejestru ani do podejmowania ważnych uchwał przez radę.

Po zbyciu przez Skarb Państwa ponad połowy akcji spółki postanowienia statutu dotyczące powoływania i odwoływania członków rady nadzorczej mogą być zmienione, z tym że pracownicy albo pracownicy i rolnicy lub rybacy zachowują prawo wyboru:

-dwóch członków rady nadzorczej w radzie liczącej do sześciu członków, z tym że w spółkach powstałych z przekształcenia przedsiębiorstw przemysłu rolno-spożywczego rolnicy lub rybacy zachowują prawo wyboru jednego członka rady nadzorczej;

-trzech członków rady nadzorczej w radzie liczącej od siedmiu do dziesięciu członków, z tym że w spółkach powstałych z przekształcenia przedsiębiorstw przemysłu rolno-spożywczego rolnicy lub rybacy zachowują prawo wyboru jednego członka rady nadzorczej:

-czterech członków rady nadzorczej w radzie liczącej jedenastu lub więcej członków, z tym że w spółkach powstałych z przekształcenia przedsiębiorstw przemysłu rolno-spożywczego rolnicy lub rybacy zachowują prawo wyboru dwóch członków rady nadzorczej.

Członkowie rad nadzorczych, o których mowa w ust. l, wybierani są w wyborach bezpośrednich i tajnych, z zachowaniem zasady powszechności. Wynik wyborów jest wiążący dla walnego zgromadzenia.

W odniesieniu do zarządu istotnym warunkiem jest to, że w spółkach powstałych w drodze komercjalizacji, a także po zbyciu przez Skarb Państwa ponad połowy akcji spółki pracownicy wybierają jednego członka

STRONA 528

zarządu, jeżeli średnie roczne zatrudnienie w spółce wynosi powyżej 500 pracowników. Niedokonanie wyboru członka zarządu przez pracowników spółki nie stanowi jednak przeszkody do wpisania spółki do rejestru handlowego ani do podejmowania ważnych uchwał przez zarząd.

Zasada wyboru członka zarządu dotyczy zarówno sytuacji komercjalizowanego przedsiębiorstwa, jak i gdy już w skomercjalizowanej spółce zatrudnienie się zwiększy średnioroczni e powyżej 500 pracowników. Pewne specyficzne rozstrzygnięcia występują również co do kompetencji walnego zgromadzenia (zgromadzenia wspólników) i trybu jego działania. W spółce powstałej w wyniku komercjalizacji, w której ponad połowa ogólnej liczby akcji należy do Skarbu Państwa, zgody walnego zgromadzenia wymaga:

-zawiązanie innej spółki,

-objęcie albo nabycie akcji (udziałów) innej spółki, zbycie nabytych lub objętych akcji (udziałów) innej spółce.

Ponadto pracownicy spółki powstałej w wyniku przekształcenia, którzy nabyli akcje tej spółki, mogą wykonać prawo głosu na walnym zgromadzeniu przez przedstawiciela wybranego ze swego grona.

Nb 609

Ad 5). Ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych w art. 13 wprowadza dodatkowe -w stosunku do powszechnie obowiązujących -zasady, które maj ą przeciwdziałać nadużyciom związanym z udziałem w organach spółki. Przepis ten wprowadza ograniczenia podmiotowe i konkurencyjne w stosunku do członków rady nadzorczej. Mianowicie do czasu, gdy Skarb Państwa pozostaje jedynym akcjonariuszem spółki, członkowie rady nadzorczej tej spółki nie mogą:

pozostawać w stosunku pracy ze spółką ani świadczyć pracy lub usług na jej rzecz na podstawie innego tytułu prawnego, posiadać akcji lub udziałów u przedsiębiorców tworzonych przez spółkę, z wyjątkiem akcji dopuszczonych do publicznego obrotu na podstawie odrębnych przepisów, pozostawać u przedsiębiorców, o których mowa w pkt. 2, w stosunku pracy ani świadczyć pracy lub usług na ich rzecz na podstawie innego tytułu prawnego,

-wykonywać zajęć, które pozostawałyby w sprzeczności z ich obowiązkami albo mogłyby wywołać podejrzenie o stronniczość lub interesowność.

Ograniczenia, o których mowa w ust. 1 pkt 3, nie dotyczą członkostwa w radach nadzorczych, z wyjątkiem rad nadzorczych konkurencyjnych przedsiębiorców. Zakaz pozostawania w stosunku pracy w spółce powstałej w wyniku komercjalizacji nie dotyczy osób wybranych do rady

STRONA 529

nadzorczej przez pracowników. Zajęciem, o którym mowa w ust. 1 pkt 4 art. 13, jest również pełnienie funkcji z wyboru w zakładowej organizacji związkowej.

Nb 610

Ad 6). Pracownikom spółki, którzy są członkami rady nadzorczej tej spółki, nie można w okresie trwania kadencji rady ani w okresie roku po zakończeniu kadencji wypowiedzieć stosunku pracy. Nie można w tym czasie również zmienić na niekorzyść pracownika warunków pracy i płacy. Nie dotyczy to jednak ochrony w przypadku zajścia warunków uzasadniających rozwiązanie stosunku pracy bez wypowiedzenia.

Nb 611

Ad 7). Charakterystycznym rozwiązaniem ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych jest umożliwienie podziału spółki oraz tworzenia struktur holdingowych. Ustawodawca w art. 18 ust. 1 dopuszcza sytuację, w której jednoosobowa spółka powstała w wyniku komercjalizacji może być jedynym założycielem spółki akcyjnej lub spółki z o.o. Przepis ten stanowi lex specialis w stosunku do przepisów Kodeksu spółek handlowych. Zgodnie z art. 151 i 30 l KSH, jednoosobowa spółka z o.o. nie może zawiązać innej jednoosobowej spółki z o.o. lub akcyjnej.

Nb 612

Ad 8). Przepisy KSH regulują zasady umorzenia przymusowego. Gdyby nie regulacja art. 5 ust. 2 i 3 PrywPPU, mogłoby dochodzić do wymuszenia umorzenia udziałów lub akcji Skarbu Państwa przez wspólników, którzy byliby w stanie przeforsować stosowne zmiany w umowie (statucie) spółki co do umorzenia przymusowego. Rozstrzygnięta również została kwestia stosowania przepisów PrywPPU do KSH w związku z "wypchnięciem" akcjonariusza (squeeze out). W związku ze zmianami wprowadzonymi do PrywPPU, przepisu art. 418 KSH nie stosuje się do akcji Skarbu Państwa. (Por. A. Kidyba, Kodeks, s. 663). Zasada ta ma również zastosowanie do akcji nabytych nieodpłatnie przez osoby uprawnione (art. 38 ust. 3a PrywPPU). Zakaz ten obowiązuje przez 2 lata od dnia zbycia przez Skarb Państwa pierwszych akcji na zasadach ogólnych, a gdy chodzi o pracowników -członków zarządu w ciągu 3 lat.

Nb 613

Ad 9). W stosunku do spółki z o.o. wprowadzono zasadę, że zbycie udziału wymaga formy pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi (art. 180 KSH; A. Kidyba, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa 2001, s. 293 i nast.). PrywPPU łagodzi znacznie ten wymóg. Można więc przyjąć, że do zbycia udziałów wystarczy zwykła forma pisemna. Natomiast umowa darowizny nie musi zawierać oświadczenia darczyńcy w formie aktu notarialnego (art. 890 KC), gdyż

STRONA 530

do zawarcia takiej umowy na rzecz uprawnionych wymagana jest forma pisemna pod rygorem nieważności (art. 36 ust. 4a PrywPPU).

6.2. Prywatyzacja pośrednia

Nb 614

Jak to już stwierdzono, komercjalizacja w celu prywatyzacji jest pierwszym etapem prywatyzacji. Właśnie ze względu na tę dwustopniowość, zwana jest ona prywatyzacją pośrednią. Nie jest możliwe udostępnienie akcji bądź udziałów w procesie prywatyzacji bez zachowania przepisów o komercjalizacji przedsiębiorstw państwowych. Prywatyzacja ta polega na darowiźnie części akcji (udziałów) pracownikom, rolnikom i ryba

kom, a w pozostałej części na zbyciu osobom trzecim (por. C. Kosikowski, M. Śniegucki, Komercjalizacja, s. 110 i nast.; K. Kruczalak, Prawo, s. 283; W Opalski, w: Prawo, s. 221).

Przed zbyciem akcji uprawnionym pracownikom i osobom trzecim powinna zostać dokonana analiza, która ma na celu ustalenie sytuacji prawnej majątku spółki, stanu i perspektyw rozwoju przedsiębiorstwa spółki, oszacowanie wartości przedsiębiorstwa oraz ocenę realizacji obowiązków wynikających z tytułu wymagań ochrony środowiska. Analiza taka jest w części dotyczącej wyceny niezbędna, bowiem należy ustalić cenę akcji lub udziału przeznaczonego do przyznania lub zbycia. Podobnie ważne jest, aby w momencie udostępnienia akcji (udziałów) sytuacja prawna majątku spółki była jasna, w szczególności, aby spółka była właścicielem posiadanego mienia. Może wszakże się zdarzyć, że w procesie komercjalizacji nie uwzględniono niektórych roszczeń, np. byłych właścicieli, bądź pojawią się nowe. Czynność taka na etapie przygotowania udostępnienia akcji (udziałów) wydaje się zbyt późna i powinna być dokonana przed komercjalizacją (W J. Katner, w: Prawo, s. III/C/123; C. Kosikowski, M. Śniegucki, Komercjalizacja, s. 123 i nast.).

Nb 615

Proces zbywania akcji (udziałów) należy odnosić do dwóch grup nabywców i odbywa się w drodze odmiennych czynności prawnych. W pierwszym przypadku chodzi o uprawnionych pracowników, którzy otrzymują akcje (udziały) w drodze darowizny. W drugim -o osoby trzecie, które otrzymają akcje (udziały) w wyniku zawarcia umowy sprzedaży. Generalnie możemy stwierdzić, że druga grupa nabywców, tj. osoby trzecie, będzie mogła nabyć tylko taką część akcji (udziałów), która pozostanie po nieodpłatnym zbyciu na rzecz uprawnionych pracowników. Uprawnionymi pracownikami, którym przysługuje prawo z art. 36 PPU, są:

l) osoby będące w dniu wykreślenia z rejestru komercjalizowanego przedsiębiorstwa państwowego przekształconego w spółkę pracowni-

STRONA 531

-kami tego przedsiębiorstwa lub osoby będące pracownikami przedsiębiorstwa państwowego w dniu zawarcia umowy rozporządzającej przedsiębiorstwem poprzez jego wniesienie do spółki;

2) osoby fizyczne, które w dniu wykreślenia komercjalizowanego przedsiębiorstwa państwowego z rejestru przedsiębiorstw państwowych lub w dniu zawarcia umowy rozporządzającej przedsiębiorstwem poprzez jego wniesienie do spółki były stroną umowy o zarządzanie przedsiębiorstwem państwowym, zawartej na podstawie przepisów rozdziału 8a PPU;

3) osoby, które przepracowały co najmniej dziesięć lat w komercjalizowanym przedsiębiorstwie państwowym lub przedsiębiorstwie, które zostało sprywatyzowane poprzez wniesienie do spółki, a rozwiązanie stosunku pracy nastąpiło wskutek przejścia na emeryturę lub rentę albo z przyczyn określonych w art. l ust. l ustawy z 28.12.1989 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn dotyczących zakładu pracy oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. z 1990 r. Nr 4, poz. 19 ze zm.);

4) osoby, które po przepracowaniu dziesięciu lat w przedsiębiorstwie państwowym podlegającym prywatyzacji zostały przejęte przez inne zakłady pracy w trybie art. 231 KP.

Wyżej wymieniona grupa ma prawo do nieodpłatnego nabycia do 15% akcji spółki należących do Skarbu Państwa według stanu sprzed zbycia pierwszych akcji na zasadach ogólnych. Akcje zbywa się nieodpłatnie w grupach wyodrębnionych ze względu na okresy zatrudnienia uprawnionych pracowników w komercjalizowanym przedsiębiorstwie państwowym i spółce powstałej w wyniku komercjalizacji tego przedsiębiorstwa. Min. właściwy ds. Skarbu Państwa w rozp. z 3.4.1997 r. (Dz. U. Nr 33, poz. 200) dokonał podziału uprawnionych pracowników na 7 grup: od zatrudnionych do jednego roku do zatrudnionych powyżej 20 lat. Prawo nabycia akcji (udziałów) przez uprawnionych pracowników doznaje jednak ograniczeń. Łączna wartość nominalna akcji przeznaczonych do nieodpłatnego nabycia przez uprawnionych pracowników nie może przekroczyć iloczynu liczby uprawnionych pracowników oraz kwoty osiemnastu średnich wynagrodzeń miesięcznych w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat z zysku, obliczonych z okresu sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc, w którym Skarb Państwa zbył pierwsze akcje na zasadach ogólnych.

W przypadku spółki powstałej w wyniku komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego, które miało na dzień wykreślenia z rejestru uregulowane zobowiązania wobec budżetu państwa oraz z tytułu ubezpieczeń społecznych, w iloczynie, o którym mowa w zdaniu poprzednim, kwotę

STRONA 532

osiemnastu średnich wynagrodzeń zastępuje się kwotą dwudziestu czterech średnich wynagrodzeń.

Prawo do nieodpłatnego nabycia akcji może być wykorzystane przez pracowników tylko w jednej spółce. Ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych analogicznie do uprawnionych pracowników traktuje rolników i rybaków powiązanych z przedsiębiorstwem umowami kooperacyjnymi. Chodzi tu o te osoby fizyczne, które prowadzą gospodarstwo rolne lub rybackie, z którego w okresie pięciu lat przed wykreśleniem przedsiębiorstwa państwowego z rejestru przedsiębiorstw państwowych dostarczono bezpośrednio lub pośrednio do tego przedsiębiorstwa surowce o wartości co najmniej 100 q żyta według cen przyjmowanych do obliczania podatku rolnego w ostatnim roku przed wykreśleniem przedsiębiorstwa państwowego z rejestru przedsiębiorstw państwowych.

Rybakom i rolnikom przysługuje również prawo nabycia do 15% akcji (udziałów) należących do Skarbu Państwa na zasadach omówionych powyżej. Mają oni prawo nabycia akcji w nie więcej niż dwóch spółkach.

Uprawnieni pracownicy, rybacy, rolnicy mogą skorzystać z prawa do nabycia akcji nieodpłatnie, jeśli w ciągu 6 miesięcy od dnia wpisania spółki do rejestru złożą pisemne oświadczenia o zamiarze nabycia akcji. Niezłożenie oświadczenia w tym terminie powoduje utratę prawa do nieodpłatnego nabycia akcji.

Nb 616

Prawo nieodpłatnego nabycia powstaje po upływie 3 miesięcy od dnia zbycia przez Skarb Państwa pierwszych akcji na zasadach ogólnych i wygasa z upływem 12 miesięcy od dnia powstania tego prawa. Akcje, które zostały nabyte nieodpłatnie przez uprawnionych pracowników, rybaków, rolników, nie mogą być przedmiotem obrotu przed upływem 2 lat od dnia zbycia przez Skarb Państwa pierwszych akcji na zasadach ogólnych.

Jednakże akcje nabyte przez pracowników pełniących funkcję członków zarządu spółki nie mogą być zbyte w ciągu 3 lat. Jeżeli zostanie zawarta umowa zbycia tychże akcji przed upływem terminów odpowiednio

2 i 3 lat, jest ona nieważna. Zasada ta dotyczy również zakazu przymusowego wykupu akcji na podstawie art. 4 18 KSH. Por. również pkt 6.1, co do zmiany formy art. 180 KSH i 890 KC. Łączenie spółki powstałej w wyniku komercjalizacji z inną spółką, podział tej spółki lub jej przekształcenie nie powoduje utraty uprawnień do nieodpłatnego nabycia akcji Skarbu Państwa.

Nb 617

Powyżej wskazany tryb zbycia akcji (udziałów) przez jednoosobową spółkę Skarbu Państwa jest odmienny od trybu zbycia na zasadach ogólnych na rzecz osób trzecich. Mianowicie akcje nabyte od Skarbu Państwa, nie będące przedmiotem zbycia nieodpłatnego na rzecz uprawnionych pracowników, rybaków, rolników, muszą być zbywane w trybie:

l) oferty ogłoszonej publicznie,

2) przetargu publicznego,

STRONA 533

3) rokowań podjętych na podstawie publicznego zaproszenia,

4) przyjęcia oferty złożonej przez podmiot ogłaszający wezwanie, o którym mowa w art. 86 ust. 4, art. 151 lub 154 PrPap W.

Ustawa proponuje więc analogiczne sposoby zawarcia umowy, jakie przewiduje KC w art. 66-704. Istotą różnicy jest jednak wymóg trybu publicznego, tj. skierowania propozycji zawarcia umowy nabycia akcji (udziałów) do nieokreślonego kręgu adresatów. Istnieją jednak inne okoliczności wpływające na tryb zawartych umów. Tak więc w przypadku spółek akcyjnych w trybie ofertowym uzupełniające znaczenie ma ustawa o publicznym obrocie papierami wartościowymi.

Z kolei w przypadku przetargu publicznego obligatoryjne jest stosowanie przetargu pisemnego (zob. rozp. RM z 29.7.1997 r. w sprawie szczegółowego trybu zbywania akcji Skarbu Państwa, zasad finansowania zbycia akcji oraz formy zapłaty za te akcje, Dz.U. Nr 95, poz. 578 ze zm.). Zbycie akcji z naruszeniem trybu ofertowego, rokowaniowego, przetargowego, publicznego jest nieważne. Dotyczy to zarówno zawarcia umowy w innym trybie niż wskazany, jak również bez zachowania publicznego charakteru tego trybu.

Zasadą jest, że zaplata za akcje (udziały) powinna być dokonana w całości. Jednakże art. 35 PrywPPU wprowadza możliwość zapłaty w ratach za akcje nabywane w trybie przetargu publicznego i rokowań podjętych na podstawie publicznego zaproszenia (nie dotyczy to nabycia w trybie ofertowym).

Możliwe jest to wówczas, gdy spełnione są następujące warunki:

1) nabywcą co najmniej 30% akcji spółki jest obywatel polski lub spółka obywateli polskich,

2) zabezpieczona zostanie kwota pozostała do zapłaty po uiszczeniu pierwszej raty.

Pierwsza rata ceny za akcje wynosi co najmniej 20% tej ceny. Pozostała kwota jest spłacana w ratach przez okres nie dłuższy niż 5 lat. Kwota ta jest oprocentowana w wysokości nie niższej niż wskaźnik wzrostu cen dóbr inwestycyjnych, ogłaszany co kwartał przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski".

6.3. Prywatyzacja bezpośrednia

Nb 618

Ten sposób prywatyzacji, który w pewnym sensie zastąpił tzw. prywatyzację w trybie likwidacji (ustawa z 1990 r.),jest bardzo często wykonywany w praktyce. Zgodnie z art. l ust. 2 pkt 2 PrywPPU, prywatyzacja bezpośrednia polega na rozporządzeniu wszystkimi składnikami materialnymi

i niematerialnymi majątku przedsiębiorstwa państwowego przez:

l) sprzedaż przedsiębiorstwa,

2) wniesienie przedsiębiorstwa do spółki,

STRONA 534

3) oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania.

Dyspozycja składnikami przedsiębiorstwa odnosi się przy dokonywaniu czynności do przedsiębiorstwa w rozumieniu przedmiotowym.

Nie wszystkie przedsiębiorstwa mogą zostać sprywatyzowane w tym trybie. Prywatyzacji bezpośredniej mogą podlegać tylko przedsiębiorstwa, które spełniają łącznie następujące przesłanki:

l) zatrudnienie w dniu 31 grudnia roku poprzedzającego rok wydania zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej nie przekracza 500 osób;

2) wartość sprzedaży towarów i usług w roku poprzedzającym rok wydania zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej nie jest wyższa od równowartości w złotych polskich kwoty 6 mln EURO, obliczonej według kursu kupna ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski na dzień 31 grudnia roku poprzedzającego rok wydania zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej;

3) wysokość funduszy własnych w dniu 31 grudnia roku poprzedzającego rok wydania zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej nie jest wyższa od równowartości w złotych polskich kwoty 2 mln EURO,

obliczonej według kursu kupna ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski na ten dzień.

Nb 619

Dokonanie czynności zbycia lub przekazania przedsiębiorstwa poprzedzone jest stosowną procedurą. Prywatyzacja bezpośrednia jest dokonywana w imieniu Skarbu Państwa przez organ założycielski. Ten ostatni organ za zgodą Min. właściwego ds. Skarbu Państwa wydaje zarządzenie o prywatyzacji bezpośredniej, w stosunku do którego organom przedsiębiorstwa nie przysługuje sprzeciw (art. 41 ust.. 2 PrywPPU). Dokonanie prywatyzacji bezpośredniej może nastąpić, gdy:

1) z łącznym wnioskiem wystąpi dyrektor i rada pracownicza przedsiębiorstwa państwowego albo

2) złożona zostanie oferta nabycia przedsiębiorstwa, zawiązania spółki, do której ma zostać wniesione przedsiębiorstwo, albo zawarcia umowy o oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania.

Wydaje się, że w cytowanym art. 41 ust. l PrywPPU doszło do "pomieszania" problemów. Z jednej strony jednym z warunków prywatyzacji bezpośredniej jest wystąpienie z wnioskiem przez dyrektora i radę pracowniczą, z drugiej zaś wiadomo, że istnieją tylko trzy wymienione sposoby dysponowania przedsiębiorstwem. W szczególności w ostatnim przypadku oznacza to, że wydanie zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej miałoby nastąpić po zawarciu umowy o oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania. Jednocześnie wniosek wymienionych organów

STRONA 535

przedsiębiorstwa nie będzie konieczny, jeżeli zaistnieją pozostałe przesłanki, o których mowa w art. 41 ust. l PPU.

Nb 620

Prywatyzacji bezpośredniej dokonuje w imieniu Skarbu Państwa organ założycielski. Ten jednak działa poprzez tzw. pełnomocnika do spraw prywatyzacji. Zakres udzielonego pełnomocnictwa ograniczony jest jednak tylko do czynności związanych z prywatyzacją bezpośrednią. Wydanie zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej powinno być ujawnione na podstawie art. 44 ust. l pkt 4 KrRejSU w dziale 6 rejestru przedsiębiorców KRS.

Podobnie jak to miało miejsce przy prywatyzacji pośredniej przed wydaniem stosownego zarządzenia należy dokonać analizy stanu przedsiębiorstwa polegającej w szczególności na ustaleniu stanu prawnego majątku przedsiębiorstwa, ocenie realizacji obowiązków wynikających z wymogów ochrony środowiska i ochrony dóbr kultury oraz oszacowania wartości przedsiębiorstwa.

Wydanie zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej, poza powołaniem pełnomocnika, wywołuje również inne skutki. Z dniem wydania zarządzenia, z mocy prawa organy przedsiębiorstwa przestają wykonywać swoje funkcje. Sformułowanie ustawy jest dalece odmienne od sytuacji występujących w PPU, gdy np. ustanowiono zarządcę komisarycznego, zarządcę itp. W takim przypadku organy samorządu uległy rozwiązaniu z mocy prawa, a dyrektor został odwołany. W przepisach art. 43 ust. l PrywPPU mowa jest o tym, że organy przestają wykonywać swoje funkcje. Należy więc przyjąć moim zdaniem -że następuje stan swoistego zawieszenia działania organów, których funkcje przejmuje pełnomocnik do spraw prywatyzacji. Gdyby nie doszło do zrealizowania prywatyzacji bezpośredniej i uchylono by zarządzenie o prywatyzacji, organy w poprzednim składzie powinny z powrotem działać. Należy pamiętać również o tym, że do czasu dokonania czynności związanych z trybami prywatyzacji bezpośredniej przedsiębiorstwo państwowe w sensie podmiotowym istnieje i obowiązują przepisy PPU. Dopiero gdy pełnomocnik złoży stosowny wniosek do sądu o wykreślenie przedsiębiorstwa z rejestru przedsiębiorstw i sąd dokona stosownych czynności, przedsiębiorstwo przestanie istnieć jako podmiot prawa. Jednakże nastąpi wówczas swoista "likwidacja" przedsiębiorstwa państwowego w znaczeniu podmiotowym, natomiast przedsiębiorstwo będzie istniało dalej jako zorganizowany kompleks majątkowy w rozumieniu przedsiębiorstwa w sensie przedmiotowym (art. 551 KC)-tak słusznie W J. Katner:; Prawo, s. IIVC/169.

Innym skutkiem wydania zarządzenia o prywatyzacji są:

1) odpowiednie stosowanie art. 231 KP do stosunków pracy, których stroną było przedsiębiorstwo państwowe, tj. nowy zakład pracy odpowiada za zobowiązania wynikające ze stosunku pracy, powstałe przed zmianami;

STRONA 536

2) brak możliwości rozwiązania stosunku pracy za wypowiedzeniem i zmiany za wypowiedzeniem warunków pracy i płacy na niekorzyść pracownika w ciągu roku od wykreślenia przedsiębiorstwa państwowego z rejestru w stosunku do pracowników, którzy w dniu wydania zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej byli członkami rady pracowniczej przedsiębiorstwa państwowego.

Nb 621

Najistotniejsze z punktu widzenia prawa cywilnego skutki zachodzą w sferze praw i obowiązków. Mianowicie, zgodnie z art. 40 PrywPPU jeśli ustawa nie stanowi inaczej), kupujący lub przejmujący przedsiębiorstwo wstępuje we wszelkie prawa i obowiązki przedsiębiorstwa państwowego bez względu na charakter stosunku prawnego, z którego te prawa i obowiązki wynikają. Przepis ten wyraża zasadę sukcesji uniwersalnej. Nabywca przejmuje wszelkie długi i wierzytelności przedsiębiorstwa państwowego w stosunku do wszelkich osób. Odpowiedzialność nabywcy za zobowiązania nie jest ograniczona ani kwotowo, ani rzeczowo, jest też niezależna od dobrej wiary nabywcy (W J Katner:; w: Prawo, s. III/C/156; C. Kosikowski, M Śniegucki, Komercjalizacja, s. 136). Nie ma więc zasady odpowiedzialności solidarnej nabywcy ze zbywcą, a więc nie ma zastosowania art. 526 KC (ibidem).

W odniesieniu do zobowiązań przedsiębiorstwa przejmowanych w wyniku prywatyzacji bezpośredniej, które powstały przy prowadzeniu przedsiębiorstwa, nie jest wymagana zgoda wierzycieli. Nie ma więc w omawianym przypadku zastosowania art. 519 § l KC, który precyzuje przejęcie długu. Zgodnie z tym przepisem, osoba trzecia może wstąpić w miejsce dłużnika, który zostaje zwolniony z długu poprzez umowę między dłużnikiem a osobą trzecią za zgodą wierzyciela (zwalniające przejęcie długu). Tak jak to zostało już stwierdzone, gdy chodzi o zobowiązania przedsiębiorstwa państwowego powstałe przy prowadzeniu przedsiębiorstwa i przejęte w wyniku prywatyzacji bezpośredniej, nie jest wymagana zgoda na to przejęcie.

Zgodnie z art. 40 ust. l PrywPPU, przejęcie zobowiązań następuje ex lege. Kupujący lub przejmujący przedsiębiorstwo jest odpowiedzialny za zobowiązania przedsiębiorstwa państwowego, ale ich odpowiedzialność ograniczona jest do wartości przedsiębiorstwa według stanu z chwili nabycia, a według cen z chwili zaspokojenia wierzyciela. Przedstawiona sytuacja bliższa jest konstrukcji kumulatywnego przystąpienia do długu, określonego w art. 526 KC, jest jednak konstrukcją swoistą i ograniczenie odpowiedzialności występuje, co stwierdzono w literaturze pro vivibus patrimonii (W J Katner, w: Prawo, s. III/C/175).

Nb 622

Jak to już stwierdzono, prywatyzacja bezpośrednia może nastąpić w następującym trybie:

l) sprzedaży przedsiębiorstwa,

STRONA 537

2) wniesienia przedsiębiorstwa do spółki,

3) oddania przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania.

Nb 623

Ad l). Sprzedaż przedsiębiorstwa może nastąpić tylko w trybie:

-przetargu (art. 701-704 KC),

-rokowań przeprowadzonych na podstawie publicznego zaproszenia (art. 72 KC).

Nie ma więc zastosowania tryb ofertowy, choćby nawet miał on charakter publiczny. Zapłata należności za przedsiębiorstwo (rozumiane w kategoriach przedmiotowych -art. 551 KC) powinna być dokonana jednorazowo. Wyjątkowo dopuszcza się zapłatę należności za przedsiębiorstwo w ratach pod warunkiem zabezpieczenia pozostałej kwoty pozostałej do zapłaty po uiszczeniu pierwszej raty. Pierwsza rata wynosi co najmniej 20% ceny. Pozostała kwota jest spłacana w ratach przez okres nie dłuższy niż 5 lat. Cena przedsiębiorstwa pomniejszona jest o kwotę stanowiącą do 15% ceny przedsiębiorstwa w związku z obowiązkowym przekazaniem przez kupującego tej wartości na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Wpłata ta powinna być dokonana nie później niż do dnia pierwszej płatności należności za przedsiębiorstwo.

Nb 624

Ad 2). Wniesienie przedsiębiorstwa do spółki może nastąpić jedynie w trybie rokowań podjętych na podstawie publicznego zaproszenia. Istnieje jednak istotne ograniczenie. Mianowicie do spółki, która jest tworzona lub istniejąca, akcjonariusze mający zamiar objąć udziały lub akcje powinni wnieść wkłady w wysokości co najmniej 1/4 kapitału zakładowego. Oznacza to, że warunkiem wstępnym prywatyzacji bezpośredniej, polegającej na wniesieniu przedsiębiorstwa do spółki, jest, aby wspólnikami innymi niż Skarb Państwa były -reprezentujące co najmniej 25% wartości kapitału akcyjnego -osoby trzecie.

Wniesienie przedsiębiorstwa do spółki może wiązać się albo z utworzeniem spółki specjalnie w celu prywatyzacji bezpośredniej, albo też może nastąpić do istniejącej już spółki Skarbu Państwa. Wnoszone przedsiębiorstwo stanowi wkład niepieniężny do spółki akcyjnej lub spółki z o.o., co wymaga zastosowania odpowiednich przepisów odnoszących się do aportów w spółce akcyjnej i spółce z o.o. Poza przedsiębiorstwem mogą być wnoszone wkłady pieniężne w pełnej wysokości w spółce z o.o., a w przypadku spółki akcyjnej powinny być wpłacone przynajmniej w wysokości 25% ich wartości nominalnej. Jeżeli są wnoszone wkłady pieniężne i niepieniężne, to powinny być wniesione w wysokości co najmniej

125 000 zł. W spółce powstałej w celu prywatyzacji przedsiębiorstwa państwowego uprawnionym pracownikom, rybakom i rolnikom przy-

STRONA 538

-sługuje prawo do nieodpłatnego nabycia do 15% akcji (udziałów) należących do Skarbu Państwa. Zasady określone w przepisach art. 36-38 PrywPPU, odnoszące się do uprawnień przy prywatyzacji pośredniej, stosuje się odpowiednio. W przypadku gdy akcjonariuszami spółki oprócz Skarbu Państwa są wyłącznie osoby będące w dniu wydania zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej pracownikami przedsiębiorstwa państwowego, rolnicy lub rybacy, powinni wnieść łącznie wkłady na pokrycie co najmniej 10% kapitału zakładowego.

Nb 625

Ad 3). Oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania odbywa się na podstawie umowy zawartej między Skarbem Państwa, za który działa organ założycielski, reprezentowany przez pełnomocnika do spraw prywatyzacji bezpośredniej, a spółką. Umowa ta jest umową nienazwaną, o specyficznej treści, bez ustalonych essentialia negotii.

Nie należy określać jej jako umowy leasingowej. Umowa ta z pewnością wykazuje pewne cechy charakterystyczne dla umowy dzierżawy, najmu, jest jednak konstrukcją swoistą, stanowiącą w zależności od przyjętej regulacji mix compositium. Z przepisów PrywPPU można wyprowadzić jednak wniosek, że do istoty tej umowy należy zaliczyć: oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania, określenie przedmiotu, zakresu praw i obowiązków stron, w szczególności przejmującego. W zależności od ustaleń między stronami umowa może być zawarta na okres nie przekraczający 10 lat. Strony umowy mogą ponadto przyjąć tzw. opcje związane z przedmiotem umowy. Strony mogą postanowić, że:

l) po upływie okresu, na który umowa została zawarta, i spełnieniu warunków określonych w umowie zostanie przeniesione na przejmującego prawo własności przedsiębiorstwa;

2) po upływie okresu, na który umowa została zawarta, przejmujący ma prawo nabycia przedsiębiorstwa; ustalenie ceny następuje po zakończeniu okresu, na który została zawarta umowa o odpłatne korzystanie;

3) po upływie dwóch lat od dnia zawarcia umowy akcje spółki w podwyższonym kapitale mogą objąć osoby prawne.

W umowie strony mogą postanowić, że własność przedsiębiorstwa może być przeniesiona przed upływem okresu, na który umowa została zawarta, zaś pozostała część należności zostanie zapłacona w ratach (dotyczy to tylko sytuacji wymienionej powyżej w pkt. l.

Jednakże przeniesienie własności na warunkach określonych w zdaniu poprzednim może nastąpić nie wcześniej, niż po zapłaceniu przez przejmującego co najmniej jednej trzeciej należności wynikających z umowy oraz po zatwierdzeniu bilansu i rachunku wyników za drugi rok obrotowy od dnia zawarcia umowy o odpłatne korzystanie. Okres ten ulega skróceniu

STRONA 539

o połowę w przypadku spłacenia przez przejmującego co najmniej połowy należności ustalonej w umowie. Pozostała do zapłacenia część należności jest oprocentowana poniżej wskaźnika wzrostu cen dóbr inwestycyjnych, ogłaszanego co kwartał przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski".

Umowa może być rozwiązana przez Skarb Państwa przed upływem okresu, na który została zawarta, gdy przejmujący nie wykonuje lub nienależycie wykonuje zobowiązania wynikające z zawartej umowy. W takim przypadku przejmującemu nie przysługuje zwrot spełnionych świadczeń ani nakładów poniesionych na przedmiot umowy. W przypadku rozwiązania umowy przed upływem okresu, na jaki została zawarta, Skarb Państwa sprzedaje lub wnosi do spółki przedsiębiorstwo w trybie art. 48 ust. l PrywPPU.

Umowa o oddanie do odpłatnego korzystania może być zawarta tylko ze spółką. Zgodnie z art. 51 PrywPPU, muszą być łącznie spełnione następujące warunki:

l) do spółki przystąpiła odpowiednio ponad połowa ogólnej liczby pracowników przedsiębiorstwa państwowego albo pracowników i rolników lub rybaków;

2) wspólnikami spółki są wyłącznie osoby fizyczne mające miejsce zamieszkania w kraju, chyba że Min. właściwy ds. Skarbu Państwa zezwoli na uczestnictwo w spółce osobom fizycznym mającym miejsce zamieszkania za granicą lub osobom prawnym;

3) opłacony kapitał zakładowy spółki nie jest niższy niż 20% wysokości funduszu założycielskiego i funduszu własnego przedsiębiorstwa w dniu, na który został sporządzony bilans za rok obrotowy poprzedzający wydanie zarządzenia o prywatyzacji bezpośredniej;

4) co najmniej 20% akcji zostało objętych przez osoby niezatrudnione w prywatyzowanym przedsiębiorstwie państwowym.

Min. właściwy ds. Skarbu Państwa może wyrazić zgodę na oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania na rzecz spółki nie spełniającej warunku, o którym mowa w pkt. 4.

Jeżeli w ciągu sześciu miesięcy od dnia złożenia wniosku o prywatyzację bezpośrednią nie zostanie złożony wniosek o wpisanie do rejestru spółki spełniającej warunki określone w ustawie, Skarb Państwa może, w trybie przetargu publicznego lub rokowań podjętych na podstawie publicznego zaproszenia, oddać przedsiębiorstwo do odpłatnego korzystania osobie fizycznej lub prawnej.

STRONA 540

§ 13. Jednostki badawczo-rozwojowe

I. Cele jednostek badawczo-rozwojowych

Nb 626

Jednostkami badawczo-rozwojowymi są państwowe jednostki organizacyjne wyodrębnione pod względem prawnym, organizacyjnym i ekonomiczno-finansowym, które są tworzone w celu prowadzenia badań naukowych i prac badawczo-rozwojowych, a których wyniki powinny znaleźć zastosowanie w określonych dziedzinach gospodarki narodowej i życia społecznego. Jednostkami badawczo-rozwojowymi są: instytuty naukowo-badawcze oraz ośrodki badawczo-rozwojowe, centralne laboratoria i inne jednostki organizacyjne, których podstawowym zadaniem jest prowadzenie działalności, o której mowa była w zdaniu poprzednim. Jednostki badawczo-rozwojowe są osobami prawnymi (art. 1 ust. 3 ustawy z 25.7.1985 r. o jednostkach badawczo-rozwojowych, tekst jedno Dz. U. z 2001 r. Nr 33, poz. 388). Cele jednostek badawczo-rozwojowych nie są celami gospodarczymi, choć takie mogą również wystąpić, co uzasadnia omówienie tego problemu w niniejszym podręczniku.

Do zasadniczych zadań jednostki badawczo-rozwojowej należy w szczególności:

1) prowadzenie badań naukowych i prac badawczo-rozwojowych oraz przystosowywanie ich wyników do wdrażania w praktyce;

2) upowszechnianie wyników badań naukowych i prac rozwojowych;

3) podejmowanie działalności w zakresie doskonalenia metod prowadzenia badań naukowych i prac badawczo-rozwojowych;

4) prowadzenie działalności uzupełniającej, a w szczególności w zakresie szkolenia, informacji naukowej, technicznej i ekonomicznej, wynalazczości oraz ochrony własności przemysłowej i intelektualnej;

5) opracowywanie analiz i ocen dotyczących stanu i rozwoju poszczególnych dziedzin nauki i techniki, a także propozycji w zakresie wykorzystywania w kraju osiągnięć światowej nauki i techniki.

Jednakże jednostki badawczo-rozwojowe mogą prowadzić produkcję aparatury i urządzeń, a także podejmować inną działalność gospodarczą bądź usługową na potrzeby kraju i eksportu w zakresie objętym przedmiotem ich działania. Sformułowanie tego przepisu jest dosyć niefortunne, mianowicie odróżnia się produkcję od działalności gospodarczej, a tę od usług. Należy przyjąć, że jednostki badawczo-rozwojowe mają prawo prowadzić działalność gospodarczą w ogólnym rozmiarze, natomiast produkcja jest ograniczona do produkcji aparatury i urządzeń.

STRONA 541

Dopuszczalność działalności gospodarczej jednostek badawczo-rozwojowych -co prawda w zamkniętym zakresie, objętym głównym celem działania -ma służyć połączeniu prac, badań naukowych i badawczych z efektami praktycznymi, co powinno być celem większości działań z zakresu nauki i techniki.

II. Tworzenie jednostek badawczo-rozwojowych i zasady ich działania

Nb 627

Tworzenie jednostek badawczo-rozwojowych odbywa się w różnym trybie, w zależności od ich rodzaju. Jeżeli jest to jednostka mająca międzyresortowy lub wielogałęziowy zakres działania, następuje to w drodze uchwały Rady Ministrów. W przypadku tworzenia innej jednostki następuje to w uzgodnieniu z Min. Edukacji oraz Finansów w drodze zarządzenia właściwego ministra, kierownika urzędu centralnego, Prezesa NBP lub wojewody. Natomiast utworzenie wspólnej jednostki badawczo-rozwojowej przedsiębiorstw państwowych następuje w drodze umowy zawartej między zainteresowanymi przedsiębiorstwami państwowymi i za zgodą Min. Edukacji.

Nb 628

Wspólne jednostki badawczo-rozwojowe muszą mieć formę spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Jednostki badawczo-rozwojowe występują w obrocie we własnym imieniu i na własny rachunek. Odpowiadają one za swoje zobowiązania, nie odpowiadają za zobowiązania Skarbu Państwa ani innych osób prawnych. Skarb Państwa nie odpowiada za zobowiązania jednostek badawczo-rozwojowych. Jednostki pokrywają koszty bieżącej działalności z uzyskanych przychodów. Osiągnięte przychody mogą pochodzić z tytułu wdrażania i upowszechniania wyników samodzielnej działalności.

Jednostka badawczo-rozwojowa jest zwolniona z podatków, z wyjątkiem tych dochodów, które otrzymywane są z działalności gospodarczej.

Organami jednostki badawczo-rozwojowej są dyrektor i rada naukowa.

STRONA 542

§ 14. Przedsiębiorcy zagraniczni, oddziały przedsiębiorców zagranicznych oraz przedstawicielstwa

przedsiębiorców zagranicznych

Literatura: E. Bieniek-Koronkiewicz, J. Sieńczyło-Chlabicz, Działalność gospodarcza i przedsiębiorcza na gruncie ustawy Prawo działalności gospodarczej, PPR 2000, Nr 4; A. Jakubecki, A. Kidyba, J. Mojak, R. Skubisz, Prawo spółek. Zarys, Warszawa 1999; C. Kosikowski, Nowe prawo działalności gospodarczej, PUG 1999, Nr2.

I. Przedsiębiorcy zagraniczni

Nb 629

Zgodnie z art. 36 pkt 9 KrRejSU, do rejestru przedsiębiorców są wpisywani przedsiębiorcy zagraniczni w rozumieniu przepisów ustawy z 6.7.1982 r. o zasadach prowadzenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej działalności gospodarczej w zakresie drobnej wytwórczości przez zagraniczne osoby prawne i fizyczne (tekst jedn. Dz.U. z 1989 r. Nr 27, poz. 148 ze zm.). Podmioty te zwane są w ustawie przedsiębiorcami zagranicznymi. Art. 36 pkt 12 KrRejSU nakazuje wpisywanie do rejestru przedsiębiorców także oddziałów przedsiębiorstw zagranicznych.

Z kolei ustawa -Prawo działalności gospodarczej określa zasady prowadzenia działalności gospodarczej przez cudzoziemców i zagranicznych przedsiębiorców. Wyróżnia ona:

l) obywateli państw obcych, którzy otrzymali zezwolenia na osiedlenie się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (art. 6 ust. l PrGosp),

2) osoby zagraniczne (art. 4 pkt 3 PrGosp) rozumiane jako osoby fizyczne, mające stałe miejsce zamieszkania za granicą, osoby prawne z siedzibą za granicą i nie mające osobowości prawnej spółki osób fizycznych lub prawnych mających miejsce zamieszkania lub siedzibę za granicą.

3) przedsiębiorców zagranicznych (art. 4 pkt 4 PrGosp) rozumianych jako osoby zagraniczne wykonujące działalność gospodarczą za granicą.

Nb 630

Zgodnie z art. 6 ust. l PrGosp, obywatele państw obcych, którzy otrzymali zezwolenie na osiedlenie się na terytorium RP, korzystają w zakresie podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terenie RP z takich samych praw jak obywatele polscy. Nie ma więc różnic między przedsiębiorcami polskimi a takimi osobami (E. Bieniek-Koronkiewicz, J. Sieńczyło-Chlabicz, Działalność, s. 18).

STRONA 543

Osoby zagraniczne mogą na zasadzie wzajemności podejmować i wykonywać na terytorium RP działalność gospodarczą, tak jak przedsiębiorcy, którzy mają miejsce stałego pobytu lub siedzibę w Polsce (art. 6 ust. 2 PrGosp). Jeżeli Polska nie podpisała umów zapewniających wzajemność w traktowaniu przedsiębiorców polskich, to osoby zagraniczne mogą tworzyć wyłącznie spółki komandytowe, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne, a także przystępować do takich spółek oraz obejmować bądź nabywać ich udziały i akcje. Szczególne znaczenie dla osób zagranicznych ma ustawa z 6.7.1982 r. o zasadach prowadzenia na terytorium RP działalności gospodarczej w zakresie drobnej wytwórczości przez zagraniczne osoby prawne i fizyczne (szerzej -R. Skubisz, Prawo, s. 279 i nast.). Istnieje pewna specyfika regulacji statusu osób zagranicznych w kontekście prowadzenia działalności gospodarczej. Generalnie należy stwierdzić, że istnieje wyraźna tendencja do zrównywania pozycji przedsiębiorstw zagranicznych z polskimi, w szczególności gdy ma zastosowanie zasada wzajemności. Wyraźnym tego przejawem, zgodnie z art. 99 PrGosp, jest to, że z dniem 1.1.200 l r. utraciła moc obowiązującą ustawa z 14.6.1991 r. o spółkach z udziałem zagranicznym (tekst jedno Dz.U. z 1997 r. Nr 26, poz.143 ze zm.). Spółki, do których do 1.1.2001 r. miały zastosowanie przepisy ustawy z 14.6.1991 r., stają się spółkami, o których mowa w art. 6 PrGosp. Rozstrzygające więc o zakresie prowadzenia działalności gospodarczej przez te spółki będzie to, czy obowiązuje zasada wzajemności w stosunku do polskich przedsiębiorców (art. 92 PrGosp). Z tych też powodów pominięto omówienie tej ustawy w niniejszym opracowaniu.

Wskazane powyżej akty prawne -odnoszące się do osób zagranicznych, tj. art. 4 pkt 3 PrGosp i art. 6 ust. l ustawy z 6.7.1982 r. o zasadach prowadzenia na terytorium RP działalności gospodarczej w zakresie drobnej wytwórczości przez zagraniczne osoby prawne i fizyczne -są niespójne. Przede wszystkim ostatnia ze wspomnianych ustaw nie wymienia nie mających osobowości prawnej spółek osób fizycznych i prawnych zagranicznych. Należy jednak przyjąć, że -zgodnie z zasadą lex posterior derogat legi prori -działalność zagranicznych osób może być odnoszona również do spółek nie mających osobowości prawnej. Ponadto w ustawie z 6.7.1982 r. utrzymuje się oparty na zezwoleniu system tworzenia i działania osób zagranicznych na terenie Polski (przedsiębiorstwa zagraniczne lub z udziałem zagranicznym), kazuistycznie są uregulowane zasady wnoszenia wkładów, zasady działalności, kredytowania, wykorzystania zysku przedsiębiorstwa zagranicznego (zgodnie z terminologią ustawy z 6.7.1982 r.). Odmienna i niespójna z ustawą -Prawo działalności

STRONA 544

gospodarczej jest stosowana terminologia. Ustawa z 6.7.1982 r. spełniła swoją rolę, polegającą przede wszystkim na możliwości inwestowania w Polsce przez Polonię. Wydaje się jednak, że nie wytrzyma ona próby czasu, przede wszystkim ze względu na niepotrzebną po 1.1.200 l r. specyfikę regulacji, która bardziej utrudnia, niż ułatwia funkcjonowanie przedsiębiorstw zagranicznych (w rozumieniu ustawy z 6.7.1982 r.). Dlatego też, zgodnie z art. 91 PrGosp, podmioty zagraniczne działające na podstawie ustawy z 6.7.1982 r. będą mogły wnieść dotychczas prowadzone przedsiębiorstwo jako wkład do spółki, w rozumieniu art. 6 PrGosp. W takim przypadku osoby zobowiązane do dokonania zgłoszenia do rejestru przedsiębiorców składają oświadczenie, że wkład podmiotu zagranicznego do spółki jest zgodny z przepisami prawa. Ponadto spółki prowadzące działalność na podstawie ustawy z 6.7.1982 r. uznaje się za tworzone na podstawie art. 6 PrGosp, jeżeli złożą odpowiednie oświadczenie Ministrowi właściwemu do spraw gospodarki w terminie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie przepisów PrGosp, tj. do 30.6.2001 r. Przedsiębiorca działający na podstawie ustawy z 6.7.1982 r. podlega obowiązkowi wpisu do KRS.

Należy nadmienić, że przepisy odnoszące się do osób i przedsiębiorstw zagranicznych (art. 4 pkt 3 i 4) weszły już w życie. Podobnie jak weszły już w życie (również 14 dni po ogłoszeniu PrGosp) przepisy odnoszące się do oddziałów i przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych.

II. Oddziały przedsiębiorców zagranicznych

Nb 631

Jak to zostało stwierdzone, przedsiębiorcami zagranicznymi -w rozumieniu art. 4 pkt 4 PrGosp -są osoby zagraniczne wykonujące działalność za granicą. W odróżnieniu od osób zagranicznych wykonujących działalność gospodarczą w Polsce, mając siedzibę lub stałe miejsce zamieszkania za granicą, przedsiębiorcy zagraniczni wykonują tam właśnie swoją działalność. Przedsiębiorcy zagraniczni, zgodnie z art. 35 PrGosp, w celu wykonywania działalności gospodarczej na terytorium RP, mogą na zasadzie wzajemności, jeśli umowy międzynarodowe ratyfikowane przez Polskę nie stanowią inaczej, tworzyć oddziały z siedzibą na terytorium Polski. Zgodnie z art. 4 pkt 6 PrGosp, przez oddział należy rozumieć wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część działalności gospodarczej wykonywaną przez przedsiębiorcę poza głównym miejscem wykonywania działalności (zakład główny). Przedsiębiorca zagraniczny, który tworzy oddział, jest ograniczony w swobodzie określenia zakresu prowa-

STRONA 545

-dzonej działalności oddziału, gdyż może go prowadzić jedynie w zakresie przedmiotu działalności przedsiębiorcy zagranicznego. Prawo działalności gospodarczej w art. 37-41 wprowadza szczególne rozwiązania odnoszące się do oddziałów przedsiębiorstw zagranicznych. Należą do nich:

1) obowiązek ustanowienia osoby upoważnionej w oddziale do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego oraz podania jej imienia, nazwiska i adresu do rejestru przedsiębiorców oraz notarialnie poświadczonych jego wzorów podpisów,

2) obowiązek wpisu oddziałów do rejestru przedsiębiorców: do 31.12.2000 r. do rejestru handlowego, Dział C (art. 90 PrGosp), a od 1.1.2001 r. do Krajowego Rejestru Sądowego,

3) podjęcie działalności gospodarczej przez oddział możliwe jest po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców,

4) niezależnie od obowiązków wynikających z przepisów ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym przedsiębiorca zagraniczny obowiązany jest do przedłożenia sądowi rejestrowemu zaświadczenia właściwego polskiego przedstawicielstwa za granicą, stwierdzającego, że w myśl zasady wzajemności, polscy przedsiębiorcy są dopuszczeni do działalności w państwie, na którego terytorium osoba zagraniczna ma stałe miejsce zamieszkania lub siedzibę, na takich samych zasadach, jak przedsiębiorcy mający miejsce pobytu stałego lub siedzibę w tym państwie (zaświadczenie nie jest wymagane, jeżeli między RP a tym państwem obowiązuje umowa zawierająca zasadę wzajemności -art. 86 PrGosp),

5) używanie nazwy przedsiębiorcy zagranicznego w języku państwa jego siedziby, wraz z przetłumaczoną na język polski nazwą formy prawnej przedsiębiorcy oraz dodaniem wyrazów "oddział w Polsce",

6) prowadzenie oddzielnej rachunkowości w języku polskim, zgodnie z przepisami o rachunkowości,

7) zgłaszanie ministrowi właściwemu do spraw gospodarki wszelkich zmian stanu faktycznego i prawnego w zakresie zmiany okoliczności dotyczących otwarcia likwidacji przedsiębiorcy zagranicznego lub utraty wykonywania prawa działalności gospodarczej lub rozporządzania swoim majątkiem, w terminie 14 dni od dnia jej wystąpienia.

Nb 632

Minister właściwy do spraw gospodarki, po zasięgnięciu opinii ministra właściwego ze względu na przedmiot działalności przedsiębiorcy zagranicznego, wydaje decyzję o zakazie wykonywania działalności gospodarczej przez oddział w przypadku, gdy:

1) oddział rażąco narusza prawo polskie lub nie wykonuje obowiązku zgłoszenia zmian stanu faktycznego i prawnego,

STRONA 546

2) nastąpiło otwarcie likwidacji przedsiębiorcy zagranicznego, który utworzył oddział, lub przedsiębiorca ten utracił prawo wykonywania działalności gospodarczej lub rozporządzania swoim majątkiem,

3) działalność przedsiębiorcy zagranicznego zagraża bezpieczeństwu i obronności państwa, ochronie tajemnicy państwowej lub innemu ważnemu interesowi publicznemu.

W przypadku wydania decyzji o zakazie wykonywania działalności gospodarczej przez oddział minister właściwy do spraw gospodarki zawiadamia przedsiębiorcę zagranicznego o obowiązku likwidacji oddziału w oznaczonym terminie.

Do likwidacji oddziału stosuje się odpowiednio przepisy KSH o likwidacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

III. Przedstawicielstwa przedsiębiorców zagranicznych

Nb 633

Poza możliwością tworzenia oddziałów przez przedsiębiorców zagranicznych, przepisy PrGosp dają im także możliwość tworzenia przedstawicielstw. Zgodnie z tym co już zostało powiedziane (por. Nb. 33), z przedstawicielstwem mamy do czynienia wtedy, gdy inna struktura organizacyjna w stosunku do przedsiębiorcy zajmuje pozycję zewnętrzną, realizuje zadania przedsiębiorcy, ale działa w sferze reprezentowanego (na cudzy rachunek i w cudzym imieniu). Przedsiębiorcy zagraniczni mogą tworzyć przedstawicielstwa, których zakres działalności może obejmować tylko prowadzenie działalności w zakresie reklamy i promocji przedsiębiorcy zagranicznego. Utworzenie przedstawicielstwa wymaga wpisu do ewidencji przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych, prowadzonej przez ministra właściwego do spraw gospodarki. Wpisu do ewidencji dokonuje, po zasięgnięciu opinii ministra właściwego ze względu na przedmiot wykonywanej działalności przedsiębiorcy zagranicznego, minister właściwy do spraw gospodarki na podstawie wniosku złożonego i zgodnie z jego treścią. Wniosek powinien być sporządzony w języku polskim i zawierać:

l) nazwę, siedzibę i formę prawą przedsiębiorcy zagranicznego tworzącego przedsiębiorstwo,

2) wysokość kapitału lub innych funduszy założycielskich przedsiębiorcy tworzącego przedstawicielstwo,

3) przedmiot działalności gospodarczej przedsiębiorcy zagranicznego tworzącego przedstawicielstwo,

4) imię, nazwisko oraz adres w Polsce osoby upoważnionej w przedstawicielstwie do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego,

STRONA 547

5) adres przedstawicielstwa w Polsce.

Do wniosku należy dołączyć:

l) akt założycielski (umowę, statut) przedsiębiorcy zagranicznego,

2) wypis z rejestru,

3) oświadczenie przedsiębiorcy zagranicznego o ustanowieniu przedstawicielstwa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,

4) oświadczenie przedsiębiorcy zagranicznego będącego spółką, jaka część kapitału zakładowego, akcyjnego została wpłacona, jeżeli prawo miejsca siedziby spółki zezwala na częściowe wniesienie kapitału.

Dokumenty sporządzone w języku obcym należy przedstawić wraz z uwierzytelnionym tłumaczeniem na język polski. Na potwierdzenie dokonania wpisu przedstawicielstwa do ewidencji wydaje się zaświadczenie. Ewidencja jest jawna.

Prawo działalności gospodarczej nakłada na przedstawicielstwa obowiązki polegające na:

l) używaniu nazwy przedsiębiorcy zagranicznego w języku państwa jego siedziby wraz z przetłumaczoną na język polski nazwą formy prawnej przedsiębiorcy oraz dodaniem wyrazów "przedstawicielstwo w Polsce"

2) prowadzeniu oddzielnej rachunkowości, zgodnie z przepisami o rachunkowości,

3) zgłaszaniu ministrowi właściwemu do spraw gospodarki wszelkich zmian stanu faktycznego i prawnego w zakresie zgłoszonym do ewidencji, a także utracie przez przedsiębiorcę zagranicznego prawa wykonywania działalności gospodarczej lub rozporządzania swoim majątkiem, w terminie 14 dni od dnia wystąpienia tych zdarzeń.

Nb 634

Minister właściwy do spraw gospodarki, w porozumieniu z ministrem 634 właściwym ze względu na przedmiot prowadzonej działalności przedsiębiorcy zagranicznego, wydaje decyzję o zakazie wykonywania działalności przez przedstawicielstwa, w przypadku gdy:

l) przedstawicielstwo rażąco narusza prawo polskie lub nie wykonuje obowiązku zgłoszenia zmian stanu faktycznego i prawnego,

2) nastąpiło otwarcie likwidacji przedsiębiorcy zagranicznego, który utworzył przedstawicielstwo, lub przedsiębiorca ten utracił prawo wykonywania działalności gospodarczej lub rozporządzania swoim majątkiem,

3) działalność przedsiębiorcy zagranicznego lub przedstawicielstwa zagraża bezpieczeństwu i obronności państwa, ochronie tajemnicy państwowej lub innemu, ważnemu interesowi publicznemu.

STRONA 548

O zakończeniu likwidacji osoba upoważniona do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego w przedstawicielstwie jest obowiązana zawiadomić ministra właściwego do spraw gospodarki. Po zakończeniu likwidacji przedstawicielstwa minister właściwy do spraw gospodarki, w drodze decyzji, wykreśla przedstawicielstwo z ewidencji.

§ 15. Towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych

Literatura: A. Banasiński, Ubezpieczenia gospodarcze, Warszawa 1996; G. Borys, Finanse ubezpieczeń gospodarczych, Wrocław 1995; M. Drzewicki, Ubezpieczenia gospodarcze. Przepisy. Komentarz, Jaktorów 1998; C. Gawlas, R. Mikulski, Ustawa o działalności ubezpieczeniowej, komentarz, Warszawa 1997; J. Gniadek, J. Lisowski, Ubezpieczenia majątkowe. Wybrane problemy z teorii i praktyki ubezpieczeniowej, Poznań 1996; A. Jakubecki, A. Kidyba, J. Mojak, J. Skubisz, Prawo spółek. Zarys, Warszawa 1999; E. Kowalewski, Prawo ubezpieczeń gospodarczych. Ewolucja i kierunki przemian, Bydgoszcz 1992; E. Kowalewski, Ubezpieczeniowa zasada wzajemności - jej istota i konsekwencje prawne, w: Prawo Asekuracyjne 1998; K. Kubiński, Prawo ubezpieczeń gospodarczych: akty prawne, orzecznictwo, wyjaśnienia, Poznań 1994; J. Kufel, 7: Sangowski, Ubezpieczenia gospodarcze w praktyce, Poznań 1995; B. Pietrzak, Towarzystwo ubezpieczeń wzajemnych w polskim systemie prawnym, Wiadomości ubezpieczeniowe 2000, Nr 1/2A; 7: Sangowski, Ubezpieczenia gospodarcze, Warszawa 1998; S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy. Komentarz, t. II, Warszawa 1998; Ubezpieczenia w gospodarce rynkowej, red. A. Wąsiewicz, Bydgoszcz 1994, cz. 3, 1997; P Wildman, Ubezpieczenia majątkowe, Warszawa 1995.

I. Istota towarzystw ubezpieczeń wzajemnych

Nb 635

Ustawa z 28.7.1990 r. o działalności ubezpieczeniowej (tekst jedn. Dz. U. z 1996 r. Nr 11, poz. 62 ze zm.) reguluje warunki i zasady podejmowania i prowadzenia działalności w zakresie ubezpieczeń majątkowych i osobowych. Zgodnie z art. 11 UbezpU, zakład ubezpieczeń może prowadzić działalność ubezpieczeniową wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych. Zasady działania towarzystw ubezpieczeń wzajemnych reguluje ustawa o działalności ubezpieczeniowej z odpowiednim stosowaniem przepisów Kodeksu spółek handlowych (m.in. art. 301, 368-369, art. 370 § l, art. 375-377, 381, 387, 385 § l i 2, art. 382-384, 388-390,422-427 KSH).

Można się więc pokusić o stwierdzenie, że towarzystwo ubezpieczeń wzajemnych jest rodzajem "paraspółki" (A. Kidyba, Prawo, s. 296),

STRONA 549

będącej osobą prawną o strukturze zbliżonej do spółki akcyjnej. Jednak do szczególnych cech towarzystw ubezpieczeń wzajemnych należy zaliczyć niepodzielność kapitału zakładowego na akcje, inny system rejestracji, obligatoryjną treść i zasady zmian statutu.

Towarzystwo ubezpieczeń wzajemnych jest tym zakładem ubezpieczeń, który ubezpiecza swoich członków na zasadzie wzajemności. W ustawie o działalności ubezpieczeniowej brak jest definicji zasady wzajemności. Można przyjąć, że cechą wzajemności jest:

l) obowiązywanie w umowach ubezpieczenia zawieranych wyłącznie przez członków towarzystwa.

2) związanie z "typem" składki ubezpieczeniowej, jaką ma płacić ubezpieczający, będący członkiem towarzystwa (E. Kowalewski, Ubezpieczeniowa, S. 12).

Nb 636

Najważniejsze różnice między stosunkiem prawnym ubezpieczenia wzajemnego a typowym stosunkiem ubezpieczenia (nie opartym na zasadzie wzajemności, tzw. komercyjnym) sprowadzają się do:

l. Nie w pełni dostosowanej do istoty towarzystw ubezpieczeń wzajemnych regulacji zawartej w art. 805 i nast. KC. W ubezpieczeniu typowym na ubezpieczającym spoczywa obowiązek bezwarunkowego zapłacenia z góry określonej składki ubezpieczeniowej. Natomiast w ubezpieczeniu wzajemnym nie występuje obowiązek zapłaty składki przez ubezpieczającego. Ten ostatni ma charakter warunkowy, gdyż ubezpieczający zobowiązuje się do poniesienia tylko takiej składki, jaka wynika z rzeczywistego przebiegu szkodowego, bez narzutu w postaci zysku zakładu ubezpieczeń (ibidem).

2. W przypadku ubezpieczenia typowego składka jest z góry określona i nie podlega co do zasady zwiększeniu (zasada niepodzielności składki). Natomiast w przypadku ubezpieczeń wzajemnych, w związku z warunkowym charakterem składki, jeżeli zaistnieje niekorzystny przebieg szkodowy, ubezpieczający ma obowiązek dopłaty do składki. Członkowie towarzystw ubezpieczeń wzajemnych nie mogą być jednak zwolnieni z obowiązku opłacenia składki. Zasada warunkowego charakteru składki w towarzystwach ubezpieczeń wzajemnych nie obowiązuje, jeżeli towarzystwo zawrze umowę z osobami nie będącymi członkami towarzystwa. W takim przypadku osoby te mają obowiązek płacić stałe składki, wówczas nie uczestniczą w dopłatach na rzecz towarzystwa ani w jego stratach (B. Pietrzak, Towarzystwa, s. 66). Składki stałe nie mogą stanowić więcej niż 10% ogółu składek zebranych przez towarzystwo.

STRONA 550

3. Członkowski stosunek ubezpieczenia wzajemnego różni się od stosunku ubezpieczenia typowego tym, że zakład ubezpieczeń ma obowiązek wypłacania nie tylko umówionego świadczenia, ale także zwrotu składki (lub obniżenia składki za następne okresy ubezpieczeniowe) w tej części, jaka nie znajduje uzasadnienia w rzeczywistym przebiegu szkodowym.

4. Ryzyko strat w przypadku towarzystw ubezpieczeń wzajemnych ponosi ubezpieczający w postaci dopłat lub w formie zmniejszonych świadczeń z umowy ubezpieczenia.

5. W towarzystwach ubezpieczeń wzajemnych istnieje nierozerwalny związek między stosunkiem członkostwa a umową ubezpieczenia. Zasada jedności stosunku ubezpieczenia opartego na wzajemności ma swoje źródło zarówno w umowie ubezpieczenia (ogólnych warunkach ubezpieczenia), jak i statucie określającym prawa i obowiązki członków stowarzyszenia.

II. Rodzaje towarzystw ubezpieczeń wzajemnych

Nb 637

Towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych dzielimy na dwie grupy: zwykłe towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych i tzw. małe towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych. Małe towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych mogą być uznane za takie przez Ministra Finansów, jeżeli zakres ich działania jest ograniczony ze względu na małą liczbę członków, niewielką liczbę lub niskie sumy zawieranych ubezpieczeń albo niewielki terytorialnie zasięg działania. Do innych cech małych towarzystw ubezpieczeń wzajemnych należy zaliczyć to, że nie mogą one prowadzić działalności w zakresie reasekuracji czynnej, a w zakresie ubezpieczeń obowiązkowych mogą prowadzić tylko ubezpieczenia budynków wchodzących w skład gospodarstwa rolnego od ognia i innych zdarzeń losowych. Ponadto do małych towarzystw ubezpieczeń wzajemnych nie mają zastosowania niektóre przepisy UbezpU (np. art. 17 -odnoszący się do obowiązku tworzenia kapitału zapasowego, art. l7a -odnoszący się do kapitału zakładowego, art. 21 -dotyczący ograniczonego stosowania przepisów KSH odnoszących się do walnego zgromadzenia akcjonariuszy czy rady nadzorczej). Ponadto małe towarzystwa mają najczęściej charakter towarzystw zamkniętych, tj. ograniczających członkostwo do pewnej kategorii osób lub podmiotów. Korzystają one również w ograniczonym stopniu z usług pośrednictwa ubezpieczeniowego.

STRONA 551

III. Tworzenie towarzystw ubezpieczeń wzajemnych

Nb 638

Towarzystwo ubezpieczeń wzajemnych powstaje w wyniku dokonania niezbędnych czynności prawnych i faktycznych, zmierzających do utworzenia towarzystwa. Należą do nich: uchwalenie statutu, powołanie zarządu i organów nadzorczych, zgłoszenie wniosku o wpis do rejestru. Statut towarzystwa powinien określać co najmniej:

l) nazwę i siedzibę, przy czym w nazwie muszą być zawarte wyrazy "towarzystwo ubezpieczeń wzajemnych",

2) terytorialny zasięg działalności,

3) organizację władz zarządzających i nadzorczych,

4) zakres przedmiotowy z określeniem działu, grup i rodzajów ubezpieczeń oraz zakresu działalności reasekuracyjnej,

5) wysokość kapitału zakładowego,

6) zasady wykorzystania nadwyżki bilansowej oraz sposób pokrycia strat,

7) zasady uzyskania i utraty członkostwa, a także rodzaje członkostwa,

8) określenie systemu świadczeń członków na rzecz towarzystwa,

9) przysługujące członkowi należności majątkowe od towarzystwa,

10) warunki uczestniczenia członków lub ich przedstawicieli na walnym zgromadzeniu oraz zasady zwoływania zgromadzeń,

11) postanowienia co do ogłoszeń towarzystwa,

12) określenie zasady i sposobu likwidacji towarzystwa,

13) określenie trybu powołania, liczby i uprawnienia likwidatorów.

Ponadto w statucie może się znaleźć:

l) określenie zasad tworzenia związków wzajemności,

2) odstępstwo od zasady, że uzyskanie członkostwa musi być związane z zawarciem umowy ubezpieczenia, a jego utworzenie z wygaśnięciem stosunku ubezpieczenia,

3) określenie zasad ubezpieczenia osób nie będących członkami, pod warunkiem że osoby te będą płacić stałe składki (nie więcej niż 10% składki zebranej przez towarzystwo),

4) zmniejszenie świadczeń towarzystwa na rzecz członków z tytułu umów ubezpieczenia,

5) wprowadzenie zasady, że spłacenie kapitału zakładowego następuje tylko z nadwyżek rocznych i w miarę tworzenia kapitału zapasowego lub niespłacenia kapitału określonym osobom,

6) przyjęcie zasady, że w skład walnego zgromadzenia wchodzą, zamiast członków towarzystwa, ich przedstawiciele -z określeniem za-

STRONA 552

-sad wyboru i odwołania przedstawicieli oraz czasu trwania ich kadencji.

Nb 639

Statut towarzystwa i jego zmiany podlegają przed zarejestrowaniem zatwierdzeniu przez Min. Finansów. Statut powinien być sporządzony w formie aktu notarialnego pod rygorem nieważności. Osoby (co najmniej trzy) są założycielami towarzystwa. Nie można tworzyć jednoosobowego towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych ze względu na konieczność zastosowania zasady wzajemności ubezpieczenia. Zmiany statutu towarzystwa wymagają uchwały walnego zgromadzenia, powzięte większością 3/4 oddanych głosów, byleby nie ograniczały praw wynikających z zawartych umów ubezpieczenia (art. 24 ust. 3 UbezpU). Jak wynika z powyższego, wszystkie najważniejsze kwestie reguluje statut. Pełni on -w szczególności w towarzystwach ubezpieczeń wzajemnych wyjątkową rolę, sposób działania towarzystwa w dużej mierze zależy bowiem od członków i zasad przyjętych w statucie. Uchwalenie statutu jest niezbędną czynnością do utworzenia towarzystwa. Należy przyjąć, że założyciele podejmują uchwałę w tej sprawie jednomyślnie, a dopiero po zarejestrowaniu obowiązuje większość kwalifikowana 3/4 głosów oddanych, niezbędna do zmiany statutu. W trybie określonym w statucie członkowie powołują zarząd i organy nadzoru. Przyszły zarząd składa wniosek o wpis do rejestru towarzystw ubezpieczeń wzajemnych. Z chwilą wpisu do rejestru towarzystwo uzyskuje osobowość prawną (art. 12 ust. 2 UbezpU).

IV. Organy towarzystw ubezpieczeń wzajemnych

1. Zarząd

Nb 640

Ustawa o działalności ubezpieczeniowej nie reguluje kompleksowo kwestii związanych z zarządem towarzystw ubezpieczeń wzajemnych. Zawiera ona -podobnie jak w przypadku pozostałych organów towarzystwa -przepisy nakazujące odpowiednie stosowanie przepisów Kodeksu spółek handlowych:

l) art. 368 -dotyczący składu zarządu,

2) art. 369 -określający termin wygaśnięcia mandatu członka,

3) art. 370-380 -dotyczące odwołania członków zarządu, reprezentacji spółki, w tym również reprezentacji przy zarządzie wieloosobowym, protokołów z obrad zarządu, wyłączenia członka zarządu, umów z członkami zarządu, zakazu konkurencji,

STRONA 553

4) art. 479-490 -odnoszące się do odpowiedzialności, m.in. członka zarządu.

2. Organy nadzoru

Nb 641

Zgodnie z art. 23 UbezpU, do organów nadzorczych towarzystwa stosuje się odpowiednio:

l) 387 KSH -dotyczący niepołączalności funkcji członka organu nadzoru z innymi funkcjami lub stanowiskami (wewnętrzne incompatibilitas),

2) 385 KSH -dotyczące sposobu powołania składu członków rady nadzorczej,

3) 382-384 KSH -dotyczące kompetencji rady nadzorczej,

4) 388 KSH -dotyczący sposobu obradowania,

5) 390 KSH -dotyczący sposobu wykonywania czynności.

3. Walne zgromadzenie członków

Nb 642

Zgodnie z art. 20 UbezpU, najwyższą władzą towarzystwa jest walne zgromadzenie jego członków. Przepis ten przewiduje również specyficzne rozwiązania (podobnie jak w ustawie -Prawo o stowarzyszeniach), że domniemanie kompetencji przysługuje właśnie temu organowi. Mianowicie w sprawach nie zastrzeżonych w statucie do właściwości innych władz towarzystwa podejmowanie uchwał należy do walnego zgromadzenia członków towarzystwa. Statut towarzystwa może przewidywać, że w skład walnego zgromadzenia wchodzą zamiast członków stowarzyszenia ich przedstawiciele. W takich przypadkach statut powinien określać zasady wyboru i odwoływania przedstawicieli oraz czas trwania ich kadencji. Statut powinien też określać warunki uczestniczenia członków lub ich przedstawicieli na walnym zgromadzeniu oraz zasady ich odwoływania. Podobnie jak w przypadku zarządu i organów nadzoru, zastosowano technikę polegającą na odpowiednim stosowaniu przepisów Kodeksu spółek handlowych odnoszących się do spółki akcyjnej. Zgodnie z art. 21 UbezpU, do walnego zgromadzenia stosuje się odpowiednio przepisy:

l) art. 395 KSH -dotyczący terminu i przedmiotu walnego zgromadzenia,

2) art. 399-402 KSH -dotyczące sposobu zwoływania walnych zgromadzeń,

3) art. 403-405, 408-417,422-427 KSH -dotyczące przebiegu obrad walnego zgromadzenia, zasad głosowania na walnym zgromadzeniu, zaskarżania uchwał walnego zgromadzenia.

STRONA 554

V. Majątek i prowadzenie działalności gospodarczej

Nb 643

Działalność ubezpieczeniowa prowadzona przez towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych może być realizowana jako działalność ubezpieczeniowa bezpośrednia oraz reasekuracyjna. Działalność taka może być prowadzona wyłącznie za zezwoleniem Ministra Finansów. Szczegółowe warunki prowadzenia działalności ubezpieczeniowej reguluje ustawa z 28.7.1990 r. o działalności ubezpieczeniowej (tekst jedno Dz.U. z 1996 r. Nr 11, poz. 62 ze zm.).

Podstawą finansowego działania towarzystw ubezpieczeń wzajemnych są środki finansowe pochodzące z wkładów do zakładów ubezpieczeń, składek warunkowych i niewarunkowych (osób nie będących członkami towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych) oraz środków wypracowanych w toku bieżącej działalności. W statucie musi być określony system świadczeń członków towarzystw ubezpieczeń wzajemnych, do których się zobowiązali, oraz zasady zmniejszania świadczeń towarzystwa na rzecz członków. Wkłady na kapitał zakładowy muszą mieć postać pieniężną i być wpłacone w terminie 30 dni od zarejestrowania towarzystwa (art. l7a ust. 2 UbezpU).

1. Kapitał zakładowy

Nb 644

Kapitał zakładowy nie może być niższy niż najniższa minimalna wysokość kapitału gwarancyjnego, wymaganego dla grup ubezpieczeń, w których towarzystwo prowadzi działalność (art. l7a ust. l UbezpU). Kapitał zakładowy może być podzielony na udziały. W takim przypadku na udziały wydaje się udziałowcom imienne kwity udziałowe. Osoby, które wniosły kapitał zakładowy, mogą brać udział we władzach stowarzyszenia w zakresie określonym w statucie do czasu spłacenia kapitału.

Określenie sposobu opłacania kapitału zakładowego wynika z wzajemnego charakteru towarzystwa, w którym gospodarcze zadania kapitału gwarancyjnego spełnia przede wszystkim odpowiedzialność wzajemna członków, polegająca na obowiązku uiszczenia dopłat lub uprawnień towarzystwa do obniżania świadczeń. Dlatego też w miarę tworzenia się kapitału zapasowego kapitał zakładowy ulega umorzeniu i podlega zwrotowi osobom, które go udzieliły. Zgodnie z art. 17 UbezpU, statut powinien przewidywać tworzenie kapitału zapasowego według zasad określonych w art. 396 KSH i ustawie o rachunkowości, z tym że nadwyżka bilansowa zastępuje czysty zysk roczny, a kapitał zakładowy zastępuje kapitał akcyjny.

STRONA 555

Minimalna wysokość kapitału zakładowego wynika z przepisów UbezpU oraz z rozp. MF z 17.10.1995 r. w sprawie sposobu wyliczenia i wysokości marginesu wypłacalności dla każdego rodzaju ubezpieczeń oraz dla działalności reasekuracyjnej (Dz. U. Nr 127, poz. 606).

Zgodnie z tymi przepisami, towarzystwo ubezpieczeń wzajemnych prowadzące działalność w dziale l załącznika do ustawy o działalności ubezpieczeniowej, czyli w zakresie ubezpieczeń na życie -powinno dysponować kapitałem zakładowym w rozmiarach nie niższych niż 600 tys. EURO. Natomiast towarzystwo zajmujące się działalnością ubezpieczeniową w pełnym zakresie właściwym dla działu II załącznika do ustawy (czyli w zakresie pozostałych ubezpieczeń osobowych oraz ubezpieczeń majątkowych) powinno posiadać kapitał zakładowy w wysokości co najmniej równowartości 300 tys. EURO.

Nb 645

W odniesieniu do małych towarzystw ubezpieczeń wzajemnych odmiennie zostały określone wymagania w zakresie kapitału zakładowego. Analogicznie do rozwiązań przyjętych w towarzystwach ubezpieczeń wzajemnych, również i w małych towarzystwach ubezpieczeń wzajemnych o wysokości kapitału zakładowego decyduje przedmiot działalności. Małe towarzystwo prowadzące działalność w zakresie ubezpieczeń na życie, którego statut przewiduje możliwość pobrania dodatkowych składek lub redukcję świadczeń i jednocześnie wielkość składki przypisanej przynajmniej w jednym z trzech kolejnych lat obrotowych nie przekroczy równowartości w złotych 500 tys. EURO, nie ma stawianych przepisami wymagań odnośnie do minimalnego kapitału gwarancyjnego i w konsekwencji normy prawne nie określają minimalnego poziomu jego kapitału zakładowego. Osiągnięcie przez małe towarzystwa składki powyżej 500 tys. EURO sprawia pojawienie się kategorii minimalnego kapitału gwarancyjnego i tym samym prawnej podstawy określającej minimalny poziom kapitału zakładowego. Wymaganie to staje się obowiązujące pod koniec czwartego roku obrotowego. Rozmiary minimalne kapitału gwarancyjnego dla tej kategorii towarzystwa są uzależnione od wysokości przypisu składki (M. Kuchlewska, Odrębności kapitałowe towarzystw ubezpieczeń wzajemnych i ich konsekwencje, Prawo Asekuracyjne 1998, Nr 3, s. 14).

Od strony wymagań kapitałowych małe towarzystwo ubezpieczeń wzajemnych w dziale ubezpieczeń na życie zrównane jest pod tym względem ze stawianymi towarzystwom ubezpieczeń wzajemnych przy przekroczeniu składki powyżej 3 mln EURO. Oznacza to, że przy powyższej skali działalności status małego towarzystwa nie stwarza dodatkowych preferencji dotyczących wymagań w zakresie rozmiarów kapitału zakładowego.

STRONA 556

Natomiast małe towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych prowadzące działalność w zakresie ubezpieczeń majątkowych -z wyłączeniem ubezpieczeń odpowiedzialności cywilnej oraz ubezpieczeń kredytu i ubezpieczeń finansowych, których statut przewiduje możliwość dopłat do składek bądź ogranicza wypłaty odszkodowań i świadczeń, a równocześnie rozmiary składki przypisanej nie przekraczają równowartości l mln EURO i składka ta pochodzi przynajmniej w 75 % od członków uprawnionych do głosowania na walnym zgromadzeniu -nie posiadają także określonych wymagań dotyczących minimalnego kapitału gwarancyjnego, a tym samym i kapitału zakładowego.

2. Kapitał zapasowy, gwarancyjny, rezerwowy oraz rezerwa techniczno-ubezpieczeniowa

Nb 646

Przez kapitał zapasowy rozumie się kapitał nominalny, a nie tylko kwotę wpłaconą na udziały. Tworzenie tego kapitału jest obowiązkowe i statut nie może go pomijać, może natomiast określać, że -obok kapitału zapasowego -tworzone są inne jeszcze kapitały rezerwowe. Głównym celem tworzenia kapitału zapasowego jest zgromadzenie środków na pokrycie ewentualnych strat bilansowych i ochrona kapitału zakładowego przed uszczupleniem (B. Pietrzak, Towarzystwo, s.66).

W systemie finansowym towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych istotną rolę odgrywa kapitał gwarancyjny. Wskazuje on sumę posiadanych środków własnych towarzystwa w celu zabezpieczenia bieżących oraz przyszłych zobowiązań i jest wartością ściśle związaną z wielkością zebranych składek lub wypłaconych odszkodowań i świadczeń w danym okresie obrachunkowym. Ustawodawca określił wysokość kapitału gwarancyjnego na poziomie jednej trzeciej marginesu wypłacalności, jednakże nie mniej niż wynosi minimalna wysokość kapitału gwarancyjnego dla poszczególnych rodzajów ryzyk. Przez margines wypłacalności rozumie się najniższą wysokość środków własnych, jaką powinien posiadać zakład ubezpieczeń na danym etapie swojej działalności (T Sangowski, Gospodarka, s. 119).

Z kolei do środków własnych stanowiących pokrycie marginesu wypłacalności zalicza się ujęte w bilansie aktywa, pomniejszone o środki przeznaczone na pokrycie bieżących i przyszłych zobowiązań, oraz wszelkie aktywa stanowiące wartości niematerialne i prawne.

W celu ochrony towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych przed stratą finansową lub problemami związanymi z płynnością finansową, jeżeli sta-

STRONA 557

-tut tak stanowi, może być utworzony kapitał rezerwowy przewidziany w art. 396 KSH i ustawie o rachunkowości. Jednak, pod warunkiem że kapitał rezerwowy różni się od kapitału zapasowego oraz że jest tworzony tylko wtedy, gdy przewiduje to statut.

Ustawa o działalności ubezpieczeniowej zobowiązuje towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych do tworzenia rezerw techniczno-ubezpieczeniowych, charakterystycznych dla działalności ubezpieczeniowej. Celem tworzenia tych rezerw jest "osiągnięcie przez zakład ubezpieczeń rzeczywistej wysokości wyniku finansowego w danym okresie sprawozdawczym, tj. obrachunkowym" (T Sangowski, Ubezpieczenia, s. 273).

Przez zasilanie rezerw techniczno-ubezpieczeniowych składką już w momencie zawierania umowy ubezpieczenia zabezpiecza się bieżące i przyszłe zobowiązania z tytułu zawartych umów. Rezerwy te, po odjęciu udziału reasekuratorów, stanowią fundusz ubezpieczeniowy.

VI. Rozwiązanie i likwidacja towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych

Nb 647

Artykuł 26 ust. l UbezpU wprowadza obowiązek określenia w statucie towarzystwa zasad i sposobu jego likwidacji oraz trybu powołania, liczby, uprawnień likwidatorów. Wymogi te powinien spełniać zarówno statut tzw. zwykłego towarzystwa, jak i statut towarzystwa uznanego za małe. Dodatkowo art. 26 ust. 2 UbezpU przewiduje, że uchwały o rozwiązaniu towarzystwa lub połączeniu z innym towarzystwem zapadają większością przynajmniej 3/4 głosów oddanych.

Poza tym w art. 70 UbezpU ustawodawca nakazał, aby do likwidacji towarzystw ubezpieczeń wzajemnych, z wyjątkiem małych towarzystw ubezpieczeń wzajemnych, stosować odpowiednio przepisy KSH. W związku z powyższym zastosowanie mieć będą przepisy Kodeksu spółek handlowych dotyczące spółki akcyjnej (Nb. 444).

§ 16. Główne oddziały zagranicznego zakładu ubezpieczeń

STRONA 558

J. Gniadek, J. Lisowski, Ubezpieczenia majątkowe. Wybrane problemy z teorii i praktyki ubezpieczeniowej, Poznań 1996; A. Jakubecki, A. Kidyba, J. Mojak, J. Skubisz, Prawo spółek. Zarys, Warszawa 1999; E. Kowalewski, Prawo ubezpieczeń gospodarczych. Ewolucja i kierunki przemian, Bydgoszcz 1992; K. Kubiński, Prawo ubezpieczeń gospodarczych: akty prawne, orzecznictwo, wyjaśnienia, Poznań 1995; J. Kufel, T. Sangowski, Ubezpieczenia gospodarcze w praktyce, Poznań 1995; T. Sangowski, Ubezpieczenia gospodarcze, Warszawa 1998; S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy. Komentarz, t. II, Warszawa 1998; A. Wąsiewicz (red.), Ubezpieczenia w gospodarce rynkowej, Bydgoszcz 1994, cz. 3, 1997; P. Wildman, Ubezpieczenia majątkowe, Warszawa 1995.

I. Uwagi ogólne

Nb 648

Zagraniczne zakłady ubezpieczeń mogą podejmować i prowadzić działalność ubezpieczeniową na terytorium Polski przez główny oddział zagranicznego zakładu ubezpieczeń (por. również rozp. Ministra Finansów z 22.3.1996 r. -Dz. U. Nr 37, poz. 163 w sprawie określenia przypadków dopuszczalności zawierania umów ubezpieczenia z zakładem ubezpieczeń nie posiadającym zezwolenia na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej). Innym warunkiem takiej działalności jest prowadzenie działalności na zasadzie wzajemności. Prowadzenie działalności ubezpieczeniowej może dotyczyć jednej lub kilku grup ubezpieczeń albo jednego lub kilku rodzajów ubezpieczeń wymienionych w załączniku do ustawy z 28.7.1990 r. o działalności ubezpieczeniowej (tekst jedno Dz. U. z 1996 r. Nr 11, poz. 62 ze zm.). Główny oddział jest wpisywany do Krajowego Rejestru Sądowego i jest przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów KrRejSU. Wpis ma charakter konstytutywny, ale nie powoduje przyznania osobowości prawnej. Można przyjąć, że główny oddział ma zdolność prawną, gdyż może nabywać prawa i zaciągać zobowiązania (zdolność do czynności prawnych) oraz pozywać i być pozywany (zdolność sądowa) (art. 42 ust. l UbezpU).

II. Utworzenie głównego oddziału

Nb 649

Aby jednak doszło do wpisu do KRS, muszą być spełnione określone warunki związane z utworzeniem głównego oddziału. Do najważniejszych należą:

1) sporządzenie statutu,

2) zatwierdzenie statutu,

STRONA 559

3) uzyskanie zezwolenia na działalność ubezpieczeniową.

Ad l). Podstawą funkcjonowania głównego oddziału jest ustawa z 28.7.1990 r. o działalności ubezpieczeniowej i statut. Statut powinien być sporządzony w formie aktu notarialnego przez zagraniczny zakład ubezpieczeń (jego reprezentantów) i zawierać:

-strukturę organizacyjną głównego oddziału,

-zasady tworzenia jednostek terenowych oraz zasady ich reprezentacji,

-rodzaje rezerw techniczno-ubezpieczeniowych, tworzonych przez główny oddział i metody ich tworzenia,

-zasady rozliczeń z zagranicznym zakładem ubezpieczeń.

Ad 2). Statut, jak również jego zmiany podlegają zatwierdzeniu przez ministra właściwego do spraw instytucji finansowych.

Ad 3). Wpis do KRS może być dokonany po uzyskaniu zezwolenia ministra właściwego do spraw instytucji finansowych i po wyrażeniu opinii przez organ nadzoru ubezpieczeniowego. Zezwolenie zawiera zgodę na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej przez zagraniczny zakład

ubezpieczeń na terytorium RP. Wniosek o wydanie zezwolenia powinien zawierać:

l) nazwę i siedzibę zagranicznego zakładu ubezpieczeń oraz nazwę państwa, w którym znajduje się jego siedziba,

2) siedzibę oraz rzeczowy zakres działalności głównego oddziału,

3) imiona i nazwiska osób proponowanych na dyrektora oddziału, jego zastępców oraz aktuariusza, jeżeli obowiązek wykonywania przez tę osobę przypisanych jej czynności wynika z ustawy.

Do wniosku należy dołączyć załączniki, o których mowa w art. 42a ust. 3 UbezpU.

Zezwolenie powinno obejmować dane, które odpowiadają treści wniosku, a wymienione zostały w pkt. 1-3. Zezwolenie jest wydawane na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej w zakresie jednej lub kilku grup ubezpieczeń, albo jednego lub kilku rodzajów ubezpieczeń wymienionych w załączniku do ustawy o działalności ubezpieczeniowej. Zezwolenie może być wydane, jeżeli w państwie, w którym znajduje się siedziba zagranicznego zakładu ubezpieczeń, zakład ten posiada odpowiednie zezwolenie na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej we wnioskowanym zakresie i działa w formie spółki akcyjnej lub towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych. Ograniczenie to nie ma zastosowania do zagranicznych zakładów ubezpieczeń, których siedziba znajduje się w państwach OECD.

STRONA 560

Zagraniczny zakład ubezpieczeń obowiązany jest rozpocząć działalność w terminie nie dłuższym niż l rok od daty wydania zezwolenia, w przeciwnym razie zezwolenie wygasa (art. 42c ust. 3 UbezpU).

Wydanie zezwolenia na prowadzenie lub rozszerzenie działalności przez zagraniczny zakład ubezpieczeń jest uzależnione od złożenia kaucji w celu zabezpieczenia jego prywatnych zobowiązań z tytułu umów ubezpieczenia. Kaucja wynosi 50% wysokości kapitału gwarancyjnego. Jest ona utrzymywana przez cały okres działalności głównego oddziału na terytorium Polski. Jest ona zaliczana na poczet posiadanych środków własnych i podlega zdeponowaniu na wyodrębnionym, oprocentowanym rachunku w banku z siedzibą w Polsce, który posiada fundusze własne w wysokości stanowiącej równowartość co najmniej 100 mln EURO. Kaucja wraz z oprocentowaniem podlega zwrotowi po zaspokojeniu wszystkich roszczeń wynikających z umów ubezpieczenia, zawartych za pośrednictwem głównego oddziału na terytorium RP.

III. Działanie głównego oddziału

Nb 650

Głównym oddziałem kieruje dyrektor głównego oddziału. Musi on mieć miejsce zamieszkania na terytorium Polski. Niezależnie od czynności kierowania (które należy rozumieć jako synonim prowadzenia spraw, zarządzania -por. Nb. 78) dyrektor ma prawo do samodzielnego reprezentowania głównego oddziału. Poza reprezentowaniem przez dyrektora samodzielnie, prawo do reprezentacji przysługuje:

l) dwóm zastępcom, ale tylko w ramach reprezentacji łącznej,

2) osobie wyznaczonej przez zagraniczny zakład ubezpieczeń działający na terytorium RP.

W tym ostatnim przypadku mamy do czynienia z wyznaczeniem polegającym na udzieleniu pełnomocnictwa. Jednakże osoba reprezentująca wyznaczona w taki sposób, może podjąć czynności reprezentacyjne dopiero od chwili ujawnienia jej danych w rejestrze. Dyrektor głównego oddziału, jego zastępcy i osoba pełnomocnika wyznaczona w szczególnym trybie przez zagraniczny zakład ubezpieczeń są ujawnieni w rejestrze. Specyfika działania osoby wyznaczonej polega na tym, że może ona działać tylko w sferze reprezentacji i nie jest umocowywana przez główny oddział, ale bezpośrednio przez zagraniczny zakład ubezpieczeń. Dyrektor głównego oddziału ma obowiązek powiadomienia ministra właściwego do spraw instytucji finansowych i powinien ogłosić 3-krotnie w gaze-

STRONA 561

-cie ogólnopolskiej o okolicznościach, że zagraniczny zakład ubezpieczeń nie spełnia wymagań na prowadzenie działalności w kraju swojej siedziby lub zachodzą przesłanki cofnięcia zezwolenia głównego oddziału. W przypadku niedokonania wymienionych powyżej czynności, dyrektor oddziału odpowiada majątkiem osobistym i solidarnie z zagranicznym zakładem ubezpieczeń za szkodę wyrządzoną z tego tytułu wierzycielom.

Główny oddział jest obowiązany przechowywać wszelkie dokumenty dotyczące działalności ubezpieczeniowej w siedzibie głównego oddziału na terytorium RP. Zagraniczny zakład ubezpieczeń jest obowiązany także do tworzenia rezerw techniczno-ubezpieczeniowych z tytułu zobowiązań, jakie mogą wyniknąć z zawartych przez główny oddział umów ubezpieczenia na terytorium RP. Ponadto zagraniczny zakład ubezpieczeń jest obowiązany do posiadania na terytorium RP środków własnych w wysokości nie niższej niż margines wypłacalności. Wysokość i zasady wyliczania marginesu określa art. 45 UbezpU. Minimalny kapitał gwarancyjny dla głównego oddziału wynosi 50% minimalnego kapitału gwarancyjnego określonego dla zakładów ubezpieczeń.

Zagraniczny zakład ubezpieczeń odpowiada za zobowiązania głównego oddziału całym swoim majątkiem (art. 42p ust. l UbezpU).

IV. Nadzór nad działalnością ubezpieczeniową

Nb 651

Działalność głównego oddziału zagranicznego podlega nadzorowi.

Na etapie udzielania zezwolenia na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej minister właściwy do spraw instytucji finansowych wyraża opinię, natomiast w trakcie funkcjonowania głównego oddziału stosuje się przepisy odnoszące się do uprawnień organu nadzoru w stosunku do zakładów ubezpieczeń, określone w ustawie o działalności ubezpieczeniowej. Przepisy o nadzorowaniu w stosunku do organów zakładu ubezpieczeń stosuje się odpowiednio do dyrektora głównego oddziału, jego zastępców i osoby wyznaczonej przez zagraniczny zakład ubezpieczeń do jego reprezentowania.

V. Rozwiązanie i likwidacja

Nb 652

Rozwiązanie głównego oddziału może nastąpić z inicjatywy samego zagranicznego zakładu ubezpieczeń, jak i w wyniku działania instytucji zewnętrznych. Przyczyną rozwiązania może być wniosek ministra

STRONA 562

właściwego do spraw instytucji finansowych na wniosek organu nadzoru o zarządzenie likwidacji głównego oddziału, w przypadku gdy:

l) działalność zagranicznego zakładu ubezpieczeń jest prowadzona z naruszeniem przepisów prawa lub jest sprzeczna z planem działalności,

2) zagraniczny zakład ubezpieczeń nie spełnia świadczeń ubezpieczeniowych na terenie Polski albo spełnia je z opóźnieniem lub częściowo.

Powodem rozwiązania głównego oddziału może być również cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej. Minister właściwy do spraw instytucji finansowych cofa zezwolenie, gdy zagraniczny zakład ubezpieczeń w państwie, w którym znajduje się jego siedziba:

l) utracił zezwolenie na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej,

2) został postawiony w stan likwidacji lub upadłości.

Minister właściwy do spraw instytucji finansowych, na wniosek organu nadzoru, może cofnąć zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie jednej lub kilku grup ubezpieczeń albo jednego lub kilku rodzajów ubezpieczeń przez zagraniczny zakład ubezpieczeń na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli:

l) zagraniczny zakład ubezpieczeń przestał spełniać warunki niezbędne do uzyskania zezwolenia,

2) główny oddział prowadzi działalność ubezpieczeniową z naruszeniem przepisów prawa,

3) zagraniczny zakład ubezpieczeń wystąpił do organu nadzoru z wnioskiem o cofnięcie zezwolenia, przy czym powinno być zagwarantowane zabezpieczenie interesów ubezpieczonych dotyczące w szczególności spełnienia świadczeń i wypłaty odszkodowań.

Rozwiązanie głównego oddziału następuje po przeprowadzeniu likwidacji. Likwidatorzy są obowiązani do składania sprawozdań o przebiegu likwidacji w terminach 3-miesięcznych; organ nadzoru może żądać przedstawiania sprawozdań o przebiegu likwidacji w terminach krótszych oraz przekazywania dodatkowych informacji. W razie ogłoszenia lub zarządzenia likwidacji głównego oddziału niedopuszczalne jest zawieranie nowych umów ubezpieczenia, przedłużanie umów zawartych lub podwyższanie sum ubezpieczenia. Umowy zawarte nie ulegają przedłużeniu. W razie likwidacji przez zagraniczny zakład ubezpieczeń działalności na terytorium RP lub utraty zezwolenia na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej w kraju likwidatorem głównego oddziału jest jego dyrektor. Dyrektor ma obowiązek powiadomić ministra właściwego do spraw insty

STRONA 563

-tucji finansowych i ogłosić trzykrotnie w gazecie ogólnopolskiej o okolicznościach utraty przez zagraniczny zakład ubezpieczeń możliwości prowadzenia działalności ubezpieczeniowej w terminie 14 dni od dnia utraty zezwolenia, otwarcia likwidacji lub ogłoszenia upadłości. Jeżeli środki stanowiące pokrycie funduszu ubezpieczeniowego nie wystarczają na pokrycie wszystkich zobowiązań za zgodą organu nadzoru zaspokojenie nie pokrytej części następuje z kaucji. Do likwidacji głównego oddziału stosuje się odpowiednio przepisy: art. 461 § 2, art. 464-466, 468--469,473--477 KSH.

W przypadku ogłoszenia upadłości zagranicznego zakładu ubezpieczeń, pierwszeństwo do zaspokojenia z masy upadłości w kraju mają należności z tytułu umów ubezpieczenia, zawartych przez główny oddział na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W przypadku ogłoszenia upadłości zagranicznego zakładu ubezpieczeń do likwidacji działalności głównego oddziału stosuje się odpowiednio przepisy rozp. Prezydenta RP z 24.10.1934 r. -Prawo upadłościowe (tekst jedno Dz. U. z 1991 r. Nr 118, poz. 512 ze zm.).

§ 17. Fundacje

Literatura: D. Bugajna-Sporczyk, J. Janson, Zakładamy fundację. Praktyczny komentarz do ustawy o fundacjach, Warszawa 1994; H. Ciach, Fundacje w ujęciu prawa polskiego na tle prawnoporównawczym, Lublin 1995; H. Ciach, Istota aktu fundacyjnego, NP 1986, Nr 10; H. Ciach, O potrzebie dokonania zmian w polskim prawie fundacyjnym, w: Gdańskie Studia Prawnicze 1999, t. V; H. Ciach, Pojęcie i rodzaje fundacji, PiP 1987, Nr 2; K. Dłużak, Fundacje w praktyce notarialnej, Rej. 1992, Nr 2; H. Izdebski, Fundacje i stowarzyszenia. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1998; A. Kidyba, Prowadzenie działalności gospodarczej przez fundacje, PPR 1999, Nr 10; A. Kidyba, Ustawa o fundacjach. Prawo o stowarzyszeniach, Warszawa 1997; M. Modrzejewska, Ustawa o fundacjach po nowelizacji, PUG 1991, Nr 7; B. Niemirka, Statut fundacji, Warszawa 1998; B. Sagan, .J: Strzępka, Prawo o fundacjach. Komentarz, Katowice 1992; L. Stecki, Fundacje, cz. 1-3, Toruń 1996; A. Wasilewski, Prawna problematyka fundacji. Zagadnienia podstawowe, PiP 1984, Nr 9; J. Zaporowska, J. Mazurkiewicz, Cel fundacji, MoP 1994, Nr 12; J. Zaporowska, J. Mazurkiewicz, Kapitał założycielski fundacji, . MoP 1998, Nr 6-7.

STRONA 564

I. Pojęcie i typy fundacji

Nb 653

Podstawą działalności fundacji jest ustawa o fundacjach, znowelizowana istotnie w 1991 r. Tradycyjnie przyjmuje się, że fundacja jest osobą prawną typu zakładowego, której substratem jest określony majątek.

Wskazując na najistotniejsze cechy fundacji wyróżniające je jako specyficzną grupę osób prawnych, należy wskazać realizację celów publicznych, wskazanych przez fundatora, na rzecz nieograniczonego kręgu destynatariuszy (odbiorców).

Bezsprzecznie więc można uznać, że -według prawa polskiego -elementami konstytutywnymi fundacji są: majątek (a nie członkowie), cel publiczny, struktura organizacyjna nie mająca korporacyjnego charakteru, która jest wyposażona w osobowość prawną. Artykuł l FundU na plan pierwszy wysuwa cel tworzenia fundacji. Jest on określony jako cel społecznie lub gospodarczo użyteczny, zgodny z podstawowymi interesami Rzeczypospolitej Polskiej.

Ponadto w przepisie tym wskazuje się przykładowo niektóre cele społecznie lub gospodarczo użyteczne. Należą do nich: ochrona zdrowia, rozwój gospodarki i nauki, oświata i wychowanie, kultura i sztuka,

opieka i pomoc społeczna, ochrona środowiska i zabytków. Są to cele wskazane przykładowo, a więc nie ma przeszkód, aby tworzyć fundacje w innym celu, byleby miał on charakter publiczny. W konsekwencji więc

możemy przyjąć podział fundacji na: publiczne i prywatne. Kryterium podziału jest tu cel, w jakim może być ona utworzona. Jeżeli jest to cel wyłącznie prywatny i niezgodny z interesami RP, nie będący społecznie lub

gospodarczo użyteczny, to takie fundacje nie mogą być w Polsce tworzone (H. Cioch, Pojęcie, s. 70; tenże, Fundacje, s. 14).

Z innego punktu widzenia, tj. trybu tworzenia fundacji, można je po dzielić na fundacje prawa prywatnego i publicznego. Te pierwsze tworzone są na podstawie przepisów prawa prywatnego, tj. w drodze czynności prawnych, natomiast druga grupa fundacji tworzona jest na podstawie ustaw lub aktów administracyjnych. Polski system tworzenia fundacji oparty jest na trybie tworzenia w drodze czynności prawnych (wyjątkiem

jest m.in. utworzenie fundacji Zakład Narodowy im. Ossolińskich -na podstawie ustawy z 5.1.1995 r. -Dz. U. Nr 23, poz. 121, choć osobowość prawna została nabyta z chwilą wpisania do rejestru).

Z punktu widzenia prowadzonej przez fundacje działalności gospodarczej możemy dokonać podziału na fundacje non profit i not for profit.

W pierwszym przypadku działalność non profit związana jest z wewnętrznym statutowym zakazem prowadzenia działalności gospodarczej albo

STRONA 565

§ 17. Fundacje

Z brakiem stosownych przepisów w statucie. W konsekwencji fundacje typu non profit nie mogą prowadzić działalności gospodarczej, a ich majątek tworzony jest w inny sposób, np. wyłącznie z darowizn, zapisów, dotacji itp. Podjęcie działalności gospodarczej wymaga wpisania do rejestru przedsiębiorców KRS. Po spełnieniu warunków przewidzianych w przepisach stają się one przedsiębiorcami.

Fundacje not For profit mogą prowadzić działalność gospodarczą po spełnieniu określonych warunków, ale wszelkie środki uzyskane w ten sposób muszą być przeznaczone na działalność statutową.

II. Utworzenie fundacji

1. Uwagi ogólne

Nb 654

Powstanie fundacji wiąże się z wieloma czynnościami faktycznymi i prawnych. Do utworzenia fundacji może dojść tylko po dokonaniu następujących czynności:

1) oświadczeniu aktu fundacyjnego,

2) uchwaleniu statutu,

3) wpisaniu do KRS.

Fundacji nie może tworzyć Skarb Państwa (art. 23 ustawy z 26.11.1998 r. o finansach publicznych -Dz.U. Nr 155, poz. 1014 ze zm.).

2. Akt fundacyjny

Nb 655

Akt fundacyjny jest aktem woli, będącym jednym z elementów kreujących fundację. Zgodnie z art. 3 ust. l FundU, oświadczenie woli o ustanowieniu fundacji powinno być złożone w formie aktu notarialnego. Sam akt fundacyjny nie tworzy fundacji, ale jest oświadczeniem zmierzającym do jej utworzenia. Akt fundacyjny jest czynnością prawną o charakterze zobowiązującym, realizowanym pod warunkiem zawieszającym (H. Cioch, Istota, s. 20; inaczej SN w post. z 8.12.1992 r., I CRN 182/92, OSN 1992, poz. 139). Powstaje więc w ten sposób zobowiązanie fundatora do przekazania majątku na rzecz fundacji, pod warunkiem że zostanie ona zarejestrowana. W konsekwencji możliwe będzie cofnięcie aktu fundacyjnego, ale tylko do momentu zarejestrowania fundacji.

Nb 656

Akt fundacyjny może być dokonany inter vivos (między żyjącymi) albo mortis causa (na wypadek śmierci) przez osoby fizyczne. Art. 2 ust. l FundU dopuszcza tworzenie fundacji inter vivos tylko przez osoby fizycz-

STRONA 566

-ne i osoby prawne niezależnie od ich obywatelstwa i miejsca zamieszkania, siedziby w Polsce lub za granicą (L. Stecki, Fundacja, t. I, s. 71 i nast., 91 i nast.). Osoby fizyczne powołujące fundację powinny mieć pełną zdolność do czynności prawnych. Wątpliwości, jakie powstają na tym tle, to niedopuszczalność tworzenia fundacji przez handlowe spółki osobowe, które mogą wszakże nabywać prawa i zaciągać zobowiązania. Utworzenie fundacji może odbyć się osobiście, ale również, jeśli pełnomocnictwo będzie miało formę aktu notarialnego -przez pełnomocników (słusznie SN w post. cytowanym wyżej; inaczej H. Ciach, Istota, s. 23). Status fundatora należy odróżnić od statusu donatora. Osoby dofinansujące fundację już po jej zarejestrowaniu nie uzyskują statusu fundatora, choćby wchodziły w skład organów, który wskazuje na taki status (np. rada fundatorów).

Nb 657

Elementami przedmiotowo istotnymi aktu fundacyjnego są:

l) wola utworzenia fundacji,

2) określenie celu fundacji,

3) określenie majątku przeznaczonego na realizację celów.

Tylko zaistnienie wszystkich przesłanek powoduje, że akt fundacyjny spełnia wymogi formalne i materialne. Oświadczenie woli o utworzeniu fundacji jest ważne i skuteczne, jeżeli nie zachodzą przypadki wadliwego funkcjonowania mechanizmu woli (groźba, brak świadomości i swobody, błąd sensu stricto) lub przejawu woli na zewnątrz (pozorność, pomyłka). Jeżeli więc nie zachodzą przesłanki określone w art. 82-89 KC oraz art. 58 KC, w oświadczeniu woli wyraźnie i prawidłowo określi się cele fundacji i majątek przeznaczony na realizację tych celów -oświadczenie woli o utworzeniu fundacji jest ważne. Jak już była o tym mowa, cele muszą być społeczne lub gospodarczo użyteczne i zgodne z podstawowymi interesami Rzeczypospolitej Polskiej (A. Kidyba, Ustawa, s. 21-22).

Nb 658

W przypadku czynności inter vivos dopóki fundator żyje, może on zmienić cel fundacji (jeżeli jednak fundacja jest utworzona mortis causa, celu zmienić nie można). Ponadto, zgodnie z art. 5 ust. l Fun9U, fundator może dopuścić zmianę celu, np. przez organy fundacji, po spełnieniu warunków określonych w statucie. Dotyczyć to może rozszerzenia celów działalności fundacji, konkretyzacji tych celów, wyłączenia celów, które stały się sprzeczne z prawem albo utraciły publiczny charakter, lub stały się niewykonalne. W przypadku osób prawnych, jeżeli wyraźnie nie zastrzeżono ważności zmiany celu w statucie, likwidacja osoby prawnej fundatora (jednego z fundatorów) uniemożliwia zmianę celu. Występuje tu element trwałości celu fundacji. Ostatnim elementem aktu fundacyjne-

STRONA 567

-go jest określenie majątku, który musi być nierozerwalnie związany z celem, jaki fundacja ma realizować. Zobowiązanie w akcie do przeniesienia określonych środków majątkowych rodzi zobowiązanie po stronie fundatora do tego świadczenia. Niewniesienie majątku do fundacji stanowi podstawę wykreślenia fundacji z rejestru wobec braku substratu działania (l. Zaporowska, l. Mazurkiewicz, Cel, s. 356).

Wydzielenie majątku i wniesienie go do fundacji ma charakter jednora- 659 zowy i od momentu zarejestrowania nieodwracalny. Nie ma możliwości wycofania majątku z fundacji, nie jest dopuszczalne rozporządzenie majątkiem fundacji przez fundatora (A. Wasilewski, Prawna, s. 32).

Istnieje więc podstawowa różnica -o czym często zapomina się w praktyce -między fundacją a innymi osobami prawnymi, spółkami kapitałowymi w szczególności polegająca na braku możliwości wycofania majątku wniesionego do fundacji, ale również czerpania z tego majątku korzyści. Dysponowanie majątkiem fundacji będzie możliwe tylko przez organy fundacji (fundator może być również organem), zgodnie z celami fundacji. Art. 3 ust. 3 FundU wskazuje na przykładowe składniki majątku służące realizacji celów: pieniądze, papiery wartościowe, oddane na własność rzeczy ruchome i nieruchome. Z pewnością jest to wyliczenie przykładowe i listę tę można uzupełnić poprzez ustanowienie ograniczonych praw rzeczowych na określonych składnikach swego majątku, uzyskanie praw majątkowych (najem, dzierżawa, leasing, użyczenie), praw majątkowych na dobrach niematerialnych: prawa do patentu, z rejestracji wzoru użytkowego, przemysłowego, znaku towarowego czy w końcu know-how (zob. M. Modrzejewska, Ustawa, s. 98). Chodzi wszakże o to, aby owe składniki majątku miały określoną wartość majątkową zdolność bilansową były możliwe do ustanowienia lub były zbywalne i stanowiły własność fundatora.

Nb 660

Akt fundacyjny powinien mieć formę aktu notarialnego, jeżeli dokonywany jest inter vivos (K. Dłużak, Fundacje, s. 66 i nast.). Nie jest wymagana taka forma, jeżeli ustanowienie fundacji następuje w testamencie. Wskazane powyżej składniki aktu fundacyjnego stanowią jego minimalną

treść. Możliwe jest rozbudowanie treści tego aktu, wówczas przybiera on . formę bardziej rozbudowaną.

3. Statut fundacji

Nb 661

Statut fundacji należy wyraźnie odróżnić od aktu fundacyjnego. Statut jest obok ustawy wyznacznikiem zdolności prawnej fundacji (art. 38 KC).

STRONA 568

Statut jest jednym z elementów konstytutywnych tworzonej fundacji. Jest zbiorem przepisów prawa, które ustanawia fundator lub osoba przez niego upoważniona i w stosunkach wewnętrznych pełni funkcję regulatora funkcjonowania fundacji (może być konkretyzowany regulaminami). W stosunkach zewnętrznych zaś, tak jak to już zostało stwierdzone, jest jednym z wyznaczników zdolności prawnej fundacji. Chociaż ustawa nie wskazuje na żadną szczególną formę, wydaje się, że powinien on mieć formę pisemną, choćby z tego powodu, że musi być dołączony do wniosku o wpis do rejestru. Wyjątkowo fundator może odstąpić od osobistego ustalania statutu i upoważnić do tego inną osobę fizyczną lub prawną. Art. 5 FundU wskazuje na elementy przedmiotowo istotne statutu (essentialia negotii). Należą do nich:

l) nazwa,

2) siedziba,

3) majątek,

4) cele,

5) zasady, formy, zakres działalności fundacji,

6) skład i organizacja zarządu, jego sposób powołania,

7) prawa i obowiązki członków zarządu.

Statut może zawierać również inne postanowienia, dotyczące:

l) prowadzenia działalności gospodarczej przez fundację,

2) dopuszczalności i warunków połączenia z inną fundacją,

3) dopuszczalności i warunków zmiany celu lub statutu fundacji,

4) możliwości ustanowienia, obok zarządu, innych organów fundacji,

5) określenia przeznaczenia środków majątkowych po likwidacji fundacji.

Fundator w statucie lub poza nim może wskazać ministra właściwego ze względu na cele fundacji. Jeżeli nie odbywa się to w statucie, to odrębne oświadczenie powinno być dołączone do statutu i zgłoszone do rejestru.

Nb 662

Ze względu na niezbyt rozbudowaną treść FundU, ważne jest prawidłowe określenie i odpowiednia szczegółowość statutu fundacji (D. Bugajna-Sporczyk, l. Janson, Zakładamy, s. 29 i nast.). W statucie należy powtórnie określić cel działania fundacji i majątek przeznaczony na realizację tych celów (L. Stecki, Fundacja, t.l, s. 201 i nast.). Należy to wytłumaczyć tym, że statut jest dostępny dla osób trzecich, w ramach jawności formalnej rejestru. Rejestr jest jawny i dostępny dla osób trzecich.

Problemem, o którym będzie mowa przy omawianiu problematyki prowadzenia działalności gospodarczej przez fundacje, jest relacja między określonym celem fundacji a zasadami i metodami prowadzenia działalności gospodarczej. Zbieżność tych określeń wcale nie musi oznaczać wykorzystywania tej samej metody w działalności. Dlatego też praktyka sądu rejestrowego w tym zakresie budzi wątpliwości. Sąd rejestrowy odmawia rejestracji fundacji (lub odpowiednich zmian statutu), jeżeli określenie celów statutowych i sposobu realizacji celu gospodarczego są zbieżne.

STRONA 569

4. Wpis do rejestru

Nb 663

Aktem wieńczącym powstanie fundacji jest wpis do rejestru. Fundacje są wpisywane do KRS, do rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz publicznych zakładów opieki zdrowotnej -art. 49-54 KrRejSU. Jeżeli fundacja prowadzi działalność gospodarczą, jest też wpisywana do rejestru przedsiębiorców. Wpis ten ma charakter konstytutywny i z tą chwilą powstaje osoba prawna. Wniosek o wpis powinien być złożony przez fundatora lub zarząd fundacji. Po wpisie do rejestru uprawnienie takie ma zarząd fundacji, w pewnych sytuacjach minister właściwy ze względu na zakres działalności, właściwy wojewoda, a w sytuacji zawieszenia zarządu -zarządca przymusowy. Poza wnioskiem o wpis powinny być dołączone:

l) akt fundacyjny,

2) statut fundacji,

3) oświadczenie fundatora w sprawie wskazania właściwego ze względu na cel fundacji ministra nadzorującego (jeśli nie jest to ujęte w statucie).

Wpisy do rejestru nie podlegają obowiązkowi ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. W przypadku podjęcia działalności gospodarczej fundacja powinna być jednocześnie wpisana do rejestru przedsiębiorców (art. 50 KrRejSU). Co do zasad związanych z wpisem por. Nb. 63.

III. Działalność fundacji

1. Prowadzenie spraw, reprezentacja, podejmowanie uchwal

Nb 664

Fundacja, tak jak każda osoba prawna, działa przez organy. Jednakże należy stwierdzić, że rozwiązanie przyjęte w ustawie o fundacjach w tym zakresie jest nietypowe. Art. 5 ust. l w zw. z art. la FundU przewiduje tylko jeden organ obligatoryjny fundacji: zarząd. Jest to więc rozwiązanie specyficzne przyjęte w stosunku do większości osób prawnych, w których istnieje wielość organów.

Nb 665

Z punktu widzenia działania przez organy, możemy wyróżnić organy:

l) obligatoryjne,

2) fakultatywne.

Organem obligatoryjnym ustawowym jest zarząd. Organy fakultatywne to te organy, których utworzenie jest możliwe, ale nie jest obowiązkowe i zależy od woli fundatora. Najczęściej takimi organami są rady fundacji, rady fundatorów, rady nadzorcze, komisje itp.

STRONA 570

Skonstruowany system organów, spośród których tylko zarząd jest obligatoryjny, nie powinien prowadzić do sytuacji, w której ten organ jest upoważniony, np. do powoływania organów, które byłyby dla niego nadzorcze, chyba że późniejszy zakres kompetencji i odpowiedzialności wyłącza w tym zakresie niebezpieczeństwo działania naruszającego prawo i statut.

Nb 666

Zarząd (również inne organy) może być jednoosobowy i kolegialny. Nie jest słuszna teza SN w post. z 8.12.1992 r. (I CRN 1982/92, OSN 1992, poz. 139), w której przyjmuje się, że zarząd może być tylko wieloosobowy. Brak jest jakichkolwiek przesłanek i prawidłowych argumentów dla obrony takiej tezy.

Zarząd, w przypadku jeżeli jest jedynym organem, posiada pełnię kompetencji zarządzająco-reprezentacyjnych, uchwałodawczych itd. Jego kompetencje mogą być ograniczone przez podmioty zewnętrzne w ramach pełnionego nadzoru. Jeżeli jest natomiast jednym z organów, obowiązuje zasada domniemania kompetencji zarządu. Oznacza to, że kompetencje pozostałych organów powinny być wymienione enumeratywnie, natomiast wszystko, co nie jest zastrzeżone dla tych organów należy do kompetencji zarządu. Zgodnie z art. 10 FundU, zarząd fundacji kieruje jej działalnością oraz reprezentuje fundację na zewnątrz. Pojęcie kierowania i reprezentacji jest zgodne z uprzednio wyjaśnionym znaczeniem tych terminów. Przyznanie zarządowi wspomnianych kompetencji oznacza również zakaz przenoszenia kompetencji w zakresie reprezentacji na inny organ. Fundacja może być reprezentowana poza tym przez pełnomocników lub przedstawicieli ustawowych (kuratora -art. 42 KC, zarządcę przymusowego -art. 14 FundU). Odrębnym zagadnieniem jest przekazanie innym organom prawa wyrażania zgody na dokonanie określonych czynności prawnych. W przypadku dokonania czynności prawnej bez zgody innego organu per analogiam należy stosować art. 103 KC, tj. w przypadku przekroczenia granic umocowania przez zarząd lub działania bez umocowania ważność umowy zależeć będzie od potwierdzenia jej przez inny organ. Mamy do czynienia z czynnością prawną kulejącą (negotium claudicans). Potwierdzenie tej czynności czyni ją skuteczną ex tunc. W braku potwierdzenia jest ona nieskuteczna od samego początku, tj. od chwili jej podjęcia. Jeżeli z kolei do ważności czynności prawnej dokonanej przez fundację potrzebna byłaby zgoda osoby trzeciej, zastosowanie ma art. 63 KC, z analogicznymi skutkami.

Natomiast prawo kierowania fundacją może być przenoszone na inne osoby, w szczególności poprzez przekazanie określonej liczby spraw do kompetencji czy akceptacji innych organów.

STRONA 571

Sposób kierowania fundacją i jej reprezentacja uzależnione są od postanowień statutu. Może być więc dokonany podział czynności między poszczególnych członków zarządu czy inne organy. Zasady dokonywania czynności prawnych zależą również od postanowień statutu. Reprezentacja może być więc reprezentacją jednoosobową lub łączną. Reprezentacja łączna może odnosić się do członków zarządu lub też członów zarządu i pełnomocników. W przypadku ustalenia reprezentacji łącznej i niezastosowania się do jej wymogów zastosowanie mieć będzie art. 58 KC ze skutkiem nieważności bezwzględnej. Ponadto w przypadku przekroczenia granic umocowania przez osoby tworzące organ zastosowanie może mieć art. 39 § l KC.

Nb 667

Ograniczenie swobody działania organów może wiązać się z wystąpieniem do sądu o uchylenie uchwały zarządu fundacji lub o wstrzymanie wykonania uchwały do czasu rozstrzygnięcia sprawy. Legitymację do wystąpienia do sądu mają właściwy minister nadzorujący lub wojewoda, gdy uchwały zarządu fundacji pozostają w rażącej sprzeczności z celami fundacji, postanowieniami statutu, przepisami prawa.

Nb 668

Poza prezentowanym działaniem fundacji przez zarząd, mogą mieć miejsce sytuacje, w których zarząd działać nie może. Wówczas nie ma prostego przeniesienia kompetencji na inne organy. Zastosowanie mieć wówczas będzie art. 42 KC. W innym przypadku, gdy zarząd fundacji zostaje zawieszony w czynnościach, sąd wyznacza zarządcę przymusowego (L. Stecki, Fundacja, t. I, s. 237). Zakres jego kompetencji jest analogiczny do kompetencji zarządu: tj. kierowanie, reprezentacja fundacji, ale tylko w takich sprawach, które mają uzdrowić sytuację w fundacji. Zawieszenie w czynnościach nie oznacza odwołania zarządu, ale odsunięcie go na pewien określony przez sąd okres od prac w fundacji. Sąd uchyla swoje postanowienie o zawieszeniu zarządu i wyznaczeniu zarządcy przymusowego na wniosek zarządu, jeżeli z okoliczności wynika, że nie zachodzą już warunki będące powodem zawieszenia. Zarządca przymusowy nie jest -podobnie jak likwidator fundacji -jej organem, ale jej przedstawicielem ustawowym.

2. Prowadzenie działalności gospodarczej

Nb 669

Zagadnieniem najbardziej kontrowersyjnym zarówno w teorii, jak i praktyce jest prowadzenie działalności gospodarczej przez fundacje. Oczywiście istota działalności fundacji wiąże się przede wszystkim z realizacją celów niezarobkowych. Działalność gospodarcza winna być działalnością jedynie akcesoryjną w stosunku do działalności celowej.

STRONA 572

Możemy przyjąć, że działalność fundacji można podzielić na:

l) działalność celową (niegospodarczą),

2) działalność gospodarczą.

Działalność celowa oznacza tę działalność, która jest nakierowana na cel, w jakim fundacja została utworzona (H. Ciach, O potrzebie, s. 68). Działalność gospodarcza jest również działalnością statutową, jeżeli ją dopuszcza statut. Jeżeli więc fundator decyduje się na wariant nieprowadzenia działalności gospodarczej przez fundację, to środki na realizację działalności celowej mogą pochodzić z majątku, w jaki fundacja została wyposażona, i dochodów z tego majątku. Może okazać się on na tyle poważny, że będzie wystarczał na realizację celów fundacji. Ponadto środki te mogą pochodzić z dotacji, zbiórek, spadków, darowizn, zapisów, programów pomocowych, dotacji celowych itp. Jednakże polskie realia związane z brakiem dostępu do znacznych środków oraz z brakiem tradycji łożenia na cele fundacyjne powodują, że dodatkowym, często głównym źródłem dochodów fundacji, jest własna działalność gospodarcza. Wyłączenia lub ograniczenia występujące wobec wszelkich podmiotów w prowadzeniu działalności gospodarczej mają również zastosowanie do fundacji.

Ponadto podjęcie działalności w dziedzinach określonych w przepisach PrGosp wymaga uzyskania koncesji lub następuje na podstawie wielu innych aktów prawnych, np. zezwolenia. Fundacja więc będzie mogła w ramach swojej działalności gospodarczej wykonywać tylko te czynności, które nie są zabronione przez prawo.

Nb 670

Z przepisów ustawy o fundacjach wynika, że podjęcie prowadzenia działalności gospodarczej przez fundację jest możliwe po spełnieniu kilku warunków:

l) działalność gospodarcza i jej zasady zostaną określone w statucie,

2) działalność będzie prowadzona tylko w rozmiarze służącym jej celom,

3) na działalność gospodarczą zostanie przeznaczona kwota co najmniej 1000 zł,

4) fundacja zostanie wpisana do rejestru przedsiębiorców KRS.

W statucie należy określić zarówno rodzaj, jak i zakres prowadzonej działalności gospodarczej fundacji. Należy to rozumieć w ten sposób, że ustalone jest, jaki typ działalności gospodarczej będzie przez nią prowadzony (działalność handlowa, usługowa, produkcyjna) i w jaki sposób będzie się to odbywało. Chodzi tu przede wszystkim o to, czy będzie to realizowane przez wyodrębnioną jednostkę, czy bez wyodrębnienia organizacyjnego. Określenie zakresu prowadzonej działalności gospodarczej jest utrudnione. Możliwe są oczywiście określenia zakresu, np. osiągniętym obrotem, poziomem zysku, sprzedaży. Jednakże trudności w określaniu zakre-

STRONA 573

-su prowadzonej działalności gospodarczej już w fazie tworzenia fundacji, wymóg ten osłabiają. Wymogi powyższe muszą być zarejestrowane w rejestrze. Po wpisaniu fundacji, która prowadzi działalność gospodarczą do rejestru przedsiębiorców KRS, staje się ona przedsiębiorcą i podlega przepisom PrGosp. Nie jest to jednak działalność uboczna w rozumieniu przepisów PrGosp, gdyż albo spełnia ona warunki bycia przedsiębiorcą, albo też nie.

Nb 671

Rozmiar działalności gospodarczej fundacji nie został wyraźnie ograniczony (A. Kidyba, Ustawa, s. 44). Chodzi tu o taką skalę prowadzenia działalności gospodarczej, jaka potencjalnie może służyć realizacji celów statutowych. im większa skala realizacji celów statutowych, tym większa możliwa skala prowadzonej działalności gospodarczej. Nie jest w związku z tym prawidłowe zachwianie tych proporcji i prowadzenie bardzo rozbudowanej działalności gospodarczej w stosunku do nikłego stopnia realizacji celów podstawowych. Jednakże zawsze będzie to określenie nieścisłe, mające wymiar jedynie intencji. Dopiero w trakcie prowadzonej działalności będzie można stwierdzić, czy granica ta została przekroczona czy też nie.

Ostatnim wymogiem legalnego podjęcia działalności gospodarczej jest przekazanie określonych kwot na działalność gospodarczą. Minimum utrzymane w ustawie o fundacjach jest karykaturalne i nie spełnia żadnej

istotnej funkcji. Stosowne stwierdzenie o przekazaniu środków na działalność gospodarczą może być określone w statucie lub poza nim. Przepis o zamiarze prowadzenia działalności gospodarczej, rodzaju, metodach, zakresie powinien być określony zawsze w statucie, natomiast przekazanie środków może odbyć się również w formie odrębnego oświadczenia woli fundatora poza statutem.

Nb 672

W praktyce sądu rejestrowego powstała tendencja do odmowy wpisu fundacji, która określiła podobne lub analogiczne cele statutowe i sposób ich realizacji. Cele te powinny być rozdzielone. Nie można jednak zasadnie twierdzić, że prowadzenie np. szkoleń jako cel idealny wyklucza prowadzenie szkoleń jako działalność gospodarczą (A. Kidyba, Prowadzenie, s. 3 i nast.). Wystarczy, aby cel statutowy realizowany był np. bez pobierania opłat lub z opłatami obniżonymi (np. szkolenia dla bezrobotnych), podczas gdy szkolenie komercyjne będzie realizowane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Innym zagadnieniem istotnym z punktu widzenia prowadzenia działalności gospodarczej przez fundacje jest uznanie fundacji za przedsiębiorcę. O tym, kto jest przedsiębiorcą decyduje ustawa -Prawo działalności gospodarczej, w której wskazuje się wy-

STRONA 574

-raźnie na cel zarobkowy. Jeżeli więc fundacja podejmuje działalność gospodarczą i zostanie wpisana do rejestru przedsiębiorców, można uznać ją za przedsiębiorcę.

Nb 673

Od podejmowanej działalności gospodarczej we własnym imieniu należy odróżnić podejmowanie wspólnej działalności z innymi podmiotami na podstawie umów, np. spółki cywilnej. Nie można uznać za działalność gospodarczą fundacji tworzenia spółek z o.o., akcyjnych, a także jawnych i komandytowych, te bowiem we własnym imieniu nabywają prawa i zaciągają zobowiązania. Działalność gospodarcza jest więc prowadzona poprzez te spółki, a nie fundację. Konsekwencją powyższych uwag jest zaliczenie fundacji prowadzących działalność gospodarczą do grupy fundacji not for profit, a więc tych, które prowadzą działalność gospodarczą i środki zarówno z działalności gospodarczej, jak i innej formy powiększania majątku zostają przekazane na działalność statutową.

Nb 674

Działalność gospodarcza fundacji może być prowadzona poprzez wyodrębnioną jednostkę albo bez wyodrębnienia organizacyjnego. Działalność gospodarcza prowadzona może być przez jedną lub kilka jednostek organizacyjnych (oddziałów, zakładów), realizujących funkcje gospodarcze. Powinny być one wyodrębnione organizacyjnie i finansowo. Kierowanie taką strukturą wewnętrzną powierzone może być kierownikowi tej działalności, odpowiednio umocowanemu, ale może to czynić również bezpośrednio zarząd lub któryś z członków zarządu. W przypadku prowadzenia działalności bez wyodrębnienia organizacyjnego działalnością taką kieruje zarząd. Konieczne jest wtedy wyodrębnienie finansowe prowadzonej działalności gospodarczej (por. A. Kidyba, Fundacje, s. 5).

IV. Nadzór nad fundacjami

Nb 675

Zgodnie z ustawą, bezpośredni nadzór nad działalnością fundacji sprawuje sąd rejestrowy. Organy administracji państwowej mają jedynie nadzór pośredni. Dotyczy to zarówno właściwego ministra (wskazanego przy tworzeniu fundacji), jak i wojewodów właściwych ze względu na siedzibę i obszar działania fundacji. Jeżeli fundacja prowadzi działalność na terenie całego kraju, to wojewodzie przysługują uprawnienia tylko w odniesieniu do "swojego województwa". Uprawnienia te realizowane są w porozumieniu z właściwym ministrem. Jeżeli fundacja działa na terenie jednego województwa, to realizuje je analogicznie. W ten sposób powstał podwójny system nadzoru nad fundacjami, niosący niebezpieczeństwo zbytecznej inge-

STRONA 575

-rencji organów administracji państwowej szczebla wojewódzkiego w działalność fundacji. W ramach nadzoru państwowego -realizowanego przez właściwego ministra lub wojewodę -mogą oni:

1) składać wnioski o wydanie przez sąd postanowienia w sprawie zgodności działania fundacji z przepisami prawa i statutem oraz celem, w jakim fundacja została utworzona (art. 12 ust. l FundU);

2) wystąpić do sądu o uchylenie uchwały zarządu z powodów, o których mowa była w pkt. l;

3) występować do sądu o wstrzymanie wykonania uchwały do czasu rozstrzygnięcia sprawy;

4) występować do sądu o zawieszenie zarządu fundacji, jeżeli jej działania są sprzeczne z prawem, statutem lub celem fundacji;

5) występować z wnioskiem o likwidację fundacji, jeżeli statut nie przewiduje likwidacji lub postanowienia statutu nie są wykonywane.

V. Likwidacja

Nb 676

Ustawa o fundacjach przewiduje dwie podstawowe przyczyny likwidacji fundacji. Należą do nich: osiągnięcie celu, dla którego fundacja została utworzona, oraz wyczerpanie środków finansowych i majątku fundacji (uchw. SN z 7.7.1993 r., III CZP 88/93, OSNC 1994, Nr I, poz. 14). Zarówno zajście pierwszego, jak i drugiego przypadku wydaje się być oczywistym uzasadnieniem dla likwidacji. Jeżeli więc fundator utworzył fundację w celu wybudowania szkoły i cel ten zostanie osiągnięty, fundacja traci swój sens prawny (A. Kidyba, Ustawa, s. 50). Zagadnienie zrealizowania takiego warunku będzie utrudnione, jeżeli cele fundacji zostały określone szeroko, np. wspomaganie młodych talentów, rozwój regionalny itp. W związku z tym, że proces ten nie będzie właściwie nigdy zrealizowany, to powodem likwidacji może być wyczerpanie się środków majątkowych i finansowych.

Nb 677

Ustawa o fundacjach nie określa zasad postępowania likwidacyjnego, odsyłając w tym zakresie do statutu. Od fundatora -jako twórcy statutu (chyba że czynności te powierzane są innej osobie -art. 6 FundU) -zależy, kto będzie likwidatorem. Może to być dotychczasowy zarząd, mogą być wskazane inne osoby. W trakcie likwidacji fundacja działa pod taką samą nazwą z dodatkiem "w likwidacji". Fakt ten powinien być wpisany do rejestru, podobnie jak wpisanie likwidatorów. Ustawa o fundacjach nie nakłada jednak wyraźnie tego obowiązku. Działania likwidatora, jeśli nie jest to inaczej szczegółowo uregulowane w statucie, polegają na spieniężeniu wszel-

STRONA 576

-kich aktywów fundacji (jeżeli zachodzi przypadek likwidacji w związku z osiągnięciem celu), ściągnięciu wierzytelności, spłacie zobowiązań (A. Kidyba, Ustawa, s. 52-53). Statut powinien określać przeznaczenie środków majątkowych pozostałych po likwidacji, jeżeli zaś tego nie czyni, orzeka o tym sąd z uwzględnieniem celów, którym fundacja służyła (art. 15 ust. 4 FundU). Z wnioskiem o likwidację fundacji może wystąpić -zgodnie z tym, co zostało już powiedziane -właściwy minister lub wojewoda. Mogą to uczynić tylko wówczas, gdy statut nie przewidywał likwidacji lub postanowienia statutu nie były wykonywane. Ostatecznie to sąd decyduje zarówno o wszczęciu postępowania likwidacyjnego, jak i wykreśleniu z rejestru. W stosunku do fundacji prowadzących działalność gospodarczą, można wszcząć postępowanie upadłościowe. Z chwilą wykreślenia z rejestru fundacja traci osobowość prawną.

§ 18. Stowarzyszenia

Literatura: J. Blicharz, Pozycja prawna stowarzyszeń -Studium prawnoadministracyjne, Wrocław 1990; H. Izdebski, Fundacje i stowarzyszenia. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1998; A. Kidyba, Ustawa o fundacjach. Prawo o stowarzyszeniach, Warszawa 1997; J: Orłowska, Nowe prawo o stowarzyszeniach z objaśnieniami, Warszawa 1989; M. Wierzbowski, Nowe prawo o stowarzyszeniach, PiP 1989, Nr7.

I. Istota stowarzyszeń

Nb 678

Stowarzyszenia, obok fundacji i partii politycznych, są tymi jednostkami organizacyjnymi, których cel podstawowy nie wiąże się z celem gospodarczym. Jednakże poprzez dopuszczenie do podejmowania działalności gospodarczej stowarzyszenia stają się przedmiotem zainteresowania prawa handlowego. Poza akcesoryjnością prowadzenia działalności gospodarczej, stowarzyszenia różnią się jednak istotnie od fundacji oraz partii politycznych. Od tych pierwszych różni je przede wszystkim okoliczność, że stowarzyszenia są zbiorowością osób fizycznych "przyobleczonych" w osobowość prawną, powiązanych z osobą prawną stosunkiem członkostwa, które to stowarzyszenia zaspokajają potrzeby i cele swoich

członków. Liczba członków stowarzyszenia da się określić cyfrowo i to właśnie członkowie są substratem stowarzyszenia, decydują o celach i działalności stowarzyszeń. Z kolei, w porównaniu z partiami politycznymi zanotować można podobieństwo związane z członkostwem w tych or-

STRONA 577

-ganizacjach -także są formą realizacji prawa zrzeszania się. Jednakże na mocy art. 7 ust. 1 pkt 5 PrStowU, przepisom tej ustawy nie podlegają partie polityczne, poddane odrębnej regulacji.

Stowarzyszenia są formą zrzeszania się przez obywateli polskich.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 PrStowU, stowarzyszenie jest dobrowolnym, samorządnym, trwałym zrzeszeniem, o celach niezarobkowych. W ustawie o fundacjach nie wskazano wyraźnie na możliwość tworzenia fundacji W celach niezarobkowych, ale wskazano wyraźnie cele, jakie fundacja ma realizować. Natomiast w przypadku art. 2 ust. 1 PrStowU, cele te są wyraźnie określone jako niezarobkowe. Z definicji zacytowanej powyżej wynika, że stowarzyszenie jest organizacją:

1) dobrowolną,

2) samorządną,

3) trwałą,

4) o celach niezarobkowych.

Dobrowolność stowarzyszenia oznacza możliwość swobodnego tworzenia stowarzyszeń, przystępowania do istniejącego stowarzyszenia oraz występowania z niego. Dobrowolność stowarzyszeń wiąże się również z zakazem tworzenia stowarzyszeń przyjmujących zasadę bezwzględnego posłuszeństwa członków wobec władz (art. 6 ust. 1 PrStowU). Ponadto zasada ta oznacza, że nikogo nie wolno zmuszać do udziału w stowarzyszeniu lub ograniczać jego prawa do wystąpienia z niego.

Samorządność stowarzyszenia należy wiązać z niezależnością od podmiotów zewnętrznych i pełną swobodą podejmowania decyzji przez swoje organy i członków w sprawach stowarzyszenia. Ingerencja w sprawy

stowarzyszenia może mieć miejsce tylko wyjątkowo w sytuacji naruszenia prawa lub przepisów statutu.

Trwałość stowarzyszenia związana jest z zasadą trwałości celów. To cele decydują o istnieniu stowarzyszenia, a nie tylko jego członkowie. Zmieniający się skład członków nie wpływa na istnienie stowarzyszenia. Niezarobkowy charakter stowarzyszenia oznacza, że nie można nie tylko utworzyć stowarzyszenia, które miałoby tylko cel zarobkowy, ale także zmienić jego charakteru w trakcie działania tak, aby zarobkowy cel był podstawowy. Dopuszczalność prowadzenia działalności gospodarczej wiąże się również z bezwzględnym zakazem dzielenia między członków wypracowanych dochodów. Środki te muszą być przeznaczone na cele statutowe.

Ograniczenie wolności stowarzyszeń polega albo na całkowitym zakazie realizacji wskazanych celów przez działanie w formie stowarzyszeń, albo na reglamentacji (wyłączności) realizowania konkretnych celów przez stowarzyszenie określone ustawą.

Prawo nie wymaga natomiast, by cele i sposoby realizacji przez stowarzyszenie zmie-

STRONA 578

-rzające do rejestracji, musiały być odmienne od celów i sposobów realizacji innego stowarzyszenia już zarejestrowanego. Brak też podstaw do przyjęcia domniemania wyłączności celów i sposobów ich realizacji na korzyść stowarzyszenia zarejestrowanego wcześniej (post. SA w Krakowie z 13.6.1991 r., I ACR 100/91, PS 1993, Nr II, poz. 8).

Nb 679

Powyższe i kolejne uwagi odnoszą się do stowarzyszeń (sensu stricto), które podlegają zarejestrowaniu. Nie dotyczą natomiast tzw. stowarzyszeń zwykłych. Stowarzyszenia zwykłe charakteryzują się tym, że nie mogą:

l) prowadzić działalności gospodarczej,

2) przyjmować spadków, zapisów ani otrzymywać dotacji, a także korzystać z ofiarności publicznej, a ich majątek może pochodzić tylko ze składek członkowskich,

3) osobowości prawnej,

4) zrzeszać osób prawnych,

5) łączyć się w związki stowarzyszeń,

6) powoływać terenowych jednostek organizacyjnych.

Stowarzyszenie zwykłe uzyskuje środki na swoją działalność ze składek członkowskich.

II. Tworzenie stowarzyszeń

1. Uwagi ogólne

Nb 680

Zasadą jest, że stowarzyszenia mogą być tworzone przez obywateli polskich, którym przysługuje pełna zdolność do czynności prawnych i osoby te nie są pozbawione praw publicznych. Wyjątkowo stowarzyszenia tworzyć mogą małoletni w dwóch grupach: 16-18 lat i poniżej 16. roku życia, pod warunkiem spełnienia norm art. 3 ust. 2 i 3 PrStowU. Ponadto do stowarzyszenia mogą przystąpić cudzoziemcy, mający miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli statuty stowarzyszeń przewidują taką możliwość. Należy wyraźnie odróżnić tworzenie stowarzyszeń od nabycia członkostwa w stowarzyszeniu. Tworzenie stowarzyszeń jest pierwotnym sposobem nabycia członkostwa i ograniczone jest dla obywateli polskich, mających pełną zdolność do czynności prawnych i nie pozbawionych praw publicznych. Natomiast późniejsze nabycie członkostwa w stowarzyszeniu dopuszczalne jest dla szerszego kręgu podmiotów, w tym również osób prawnych, a także cudzoziemców nie mających miejsca zamieszkania w Polsce. Od zasady tworzenia stowarzyszeń przez osoby fizyczne przewidziany jest jeden wyjątek, wynikający z ustawy o samorządzie gminnym, zgodnie z którą gminy mogą tworzyć stowarzyszenia.

STRONA 579

Z tego punktu widzenia należy odróżnić dwie grupy stowarzyszeń:

1) stowarzyszenia osób fizycznych,

2) stowarzyszenia gmin.

Prawo o stowarzyszeniach zawiera również negatywne przesłanki podmiotowe, określając w art. 7 , jakie organizacje nie podlegają przepisom ustawy.

Należą do nich:

1) organizacje społeczne, działające na podstawie odrębnych ustaw lub umów międzynarodowych (np. Polski Czerwony Krzyż, Polski Związek Łowiecki, Związek Ochotniczych Straży Pożarnych, stowarzyszenia kultury fizycznej, kluby sportowe),

2) kościoły i inne związki wyznaniowe oraz ich osoby prawne,

3) organizacje religijne, których sytuacja prawna jest uregulowana ustawami o stosunku państwa do kościołów i innych związków,

4) komitety powstające w celu przygotowania wyborów do Sejmu i Senatu, samorządu terytorialnego i innych organów samorządowych,

5) partie polityczne.

2. Stowarzyszenia osób fizycznych

Nb 681

Stowarzyszenie może zostać utworzone przez co najmniej 15 osób fizycznych. Osoby te uchwalają statut stowarzyszenia i wybierają komitet założycielski. Jest to wstępna faza tworzenia stowarzyszeń. Komitet założycielski powinien składać się z kilku osób. Z kolei, art. 10 ust. l PrStowU określa przykładowo (sformułowanie "w szczególności") minimalne składniki statutu:

1) nazwa,

2) teren działania,

3) cele i sposoby ich realizacji,

4) sposoby nabywania i utraty członkostwa, przyczyny utraty członkostwa,

5) prawa i obowiązki członków,

6) władze stowarzyszenia, tryb dokonywania ich wyboru, uzupełniania składu oraz kompetencje organów,

7) sposób reprezentowania stowarzyszenia oraz zaciągania zobowiązań

majątkowych,

8) warunki ważności uchwał stowarzyszenia,

9) sposób pozyskiwania środków finansowych oraz ustanawiania składek członkowskich,

10) zasady dokonywania zmian statutu,

11) sposób rozwiązania stowarzyszenia,

12) struktura organizacyjna i zasady tworzenia jednostek terenowych, jeżeli mają być powołane.

STRONA 580

Jak z powyższego wynika, Prawo o stowarzyszeniach bardziej szczegółowo niż ustawa o fundacjach wskazuje na elementy konstytutywne statutu. Oczywiście, nie jest to katalog wyczerpujący, bowiem członkowie założyciele mogą regulować w statucie inne kwestie.

Statut stowarzyszenia pełni w stosunkach zewnętrznych rolę jednego z wyznaczników zdolności prawnej stowarzyszenia (art. 38 KC). Wydaje się, że statut stowarzyszenia na etapie jego tworzenia do chwili zarejestrowania jest czynnością prawną, natomiast od chwili zarejestrowania powinien być traktowany jako norma prawna z jednej strony realizująca art. 38 KC, z drugiej zaś będąca zbiorem przepisów regulujących stosunki wewnętrzne stowarzyszenia (l. Blicharz, Pozycja, s. 36). Na etapie tworzenia stowarzyszenia istotną rolę pełni komitet założycielski. Ma on doprowadzić do powstania stowarzyszenia i przestaje istnieć po jego utworzeniu. Komitet założycielski nie musi mieć nic wspólnego z pozostałymi organami stowarzyszenia, chociaż skład organów (np. zarządu) i komitetu może się- pokrywać. Komitet założycielski wraz z wnioskiem o rejestrację składa do sądu rejestrowego statut, listę założycieli zawierającą imiona i nazwiska, daty i miejsca urodzenia, miejsca zamieszkania oraz własnoręczne ich podpisy, protokół z wyboru komitetu założycielskiego, informacje o adresie tymczasowej siedziby stowarzyszenia. Sąd obowiązany jest rozpatrzyć wniosek niezwłocznie, nie później jednak niż w ciągu 3 miesięcy od jego złożenia. Sąd ma obowiązek doręczenia dokumentów organowi nadzorującemu (wydziały spraw obywatelskich urzędów wojewódzkich). Organy te mają prawo wypowiedzieć się w ciągu 14 dni od daty doręczenia. Organ administracji państwowej może za zgodą sądu przystąpić do postępowania jako zainteresowany. W postępowaniu rejestrowym sąd bada, czy zadeklarowane cele i sposoby ich realizacji są zgodne z przepisami prawa, natomiast nie jest upoważniony do oceny, czy celowe jest utworzenie stowarzyszenia. Sąd rejestrowy może odmówić zarejestrowania stowarzyszenia tylko wówczas, gdy nie spełnia ono warunków przewidzianych w ustawie (zob. post. SN z 23.2.1990 r., I PR 449/89, OSNC 1991, Nr 7, poz. 96). Sąd wydaje postanowienie o zarejestrowaniu stowarzyszenia po stwierdzeniu, że jego statut jest zgodny z przepisami prawa oraz założyciele spełniają wymagania określone w ustawie.

Nb 682

Prawo o stowarzyszeniach w art. 17 ust. l a przewiduje, że terenowa jednostka organizacyjna może uzyskać osobowość prawną, jeżeli statut stowarzyszenia to przewiduje. Bezpośrednie brzmienie tego przepisu dopuszcza do tworzenia osób prawnych w swojej strukturze, co jest nie do przyjęcia (H. Izdebski, Fundacje, s. 54; A. Kidyba, Ustawa, s. 70). Przepis ten należy rozumieć raczej jako formę możliwego podziału stowarzysze-

STRONA 581

-nia poprzez wyodrębnienie organizacyjne części struktury i przyznanie jej osobowości prawnej na podstawie i w trybie ustawy -Prawo o stowarzyszeniach.

3. Stowarzyszenia gmin

Nb 683

Artykuł 84 SamGmnU przewiduje, że w celu wspierania idei samorządu terytorialnego oraz obrony wspieranych interesów gminy mogą tworzyć stowarzyszenia. Przepis ten stanowi istotny wyjątek od tworzenia stowarzyszeń przez osoby fizyczne. Wskazane cele tworzenia stowarzyszeń gmin należy traktować jako wyczerpujące. Do takich stowarzyszeń należy stosować odpowiednio, a więc z odpowiednimi modyfikacjami lub wcale, przepisy ustawy -Prawo o stowarzyszeniach. Dlatego też powstaje istotna wątpliwość, czy rzeczywiście wszystkie przepisy tej ustawy mogą być stosowane odpowiednio. Wydaje się, że część przepisów powinna być stosowana wprost, część -tam wszędzie, gdzie występuje specyfika stowarzyszenia gmin -winna być stosowana odpowiednio. Dotyczy to w szczególności faktu tworzenia stowarzyszeń gmin, w którym to przypadku nie potrzeba 15 gmin, ale stowarzyszenie takie może być już utworzone przez 2 gminy. Utworzenie stowarzyszenia przez gminy może być sposobem realizacji nie tylko celów stowarzyszenia, ale jeżeli prowadzi ono działalność gospodarczą, pośrednio mogą być realizowane pewne cele poza tymi, które określa ustawa z 20.12.1996 r. o gospodarce komunalnej (tekst jedno Dz.U. z 1997 r. Nr 9, poz. 43 ze zm., por. szerzej rozdział o prowadzeniu działalności gospodarczej przez gminy).

Nb 684

Przedstawiony powyżej system tworzenia stowarzyszeń można określić mianem systemu normatywnego. W przypadku stowarzyszeń nie podlegających ustawie mogą być one tworzone bezpośrednio aktem prawnym. Tak np. rozp. Ministra -Szefa Urzędu Rady Ministrów nadano osobowość prawną m.in. Katolickiemu Stowarzyszeniu Młodzieży Diecezji Łowickiej (Dz.U. z 1996 r. Nr 3, poz. 27) czy Katolickiemu Stowarzyszeniu Niepełnosprawnych Diecezji Siedleckiej z siedzibą w Żelechowie (Dz.U. z 1996 r. Nr 32, poz. 142). Rozporządzenia te zostały wydane na podstawie ustawy z 17.5.1989 r. o stosunku Państwa do Kościoła katolickiego w RP (Dz.U. Nr 29, poz. 154 ze zm.).

STRONA 582

III. Członkostwo w stowarzyszeniu

Nb 685

Członkostwo w stowarzyszeniu można osiągnąć w dwojaki sposób: po przez uzyskanie statusu członka w drodze zarejestrowania stowarzyszenia lub poprzez przystąpienie do stowarzyszenia. W tym ostatnim przypadku mamy do czynienia z czynnościami prawnymi.

W przypadku jeżeli statut przyjmuje możliwość jednostronnego przystąpienia (lub wystąpienia) do stowarzyszenia, należy przyjąć, że czynność członka ma charakter jednostronnego oświadczenia woli, zaś drugie oświadczenie woli (stowarzyszenia) jest uprzednio wyrażone w statucie. Z reguły jednak aktowi wstąpienia do stowarzyszenia odpowiada jednostronne oświadczenie woli stowarzyszenia -przyjęcie w poczet członków. W tych przypadkach mamy więc do czynienia z zawarciem umowy (5. Grzybowski, w: System, s. 392).

Nb 686

Osoby fizyczne uzyskujące członkostwo w stowarzyszeniu stają się jego członkami zwykłymi. W art. 10 ust. 3 PrStowU wyróżnia się dodatkowo tzw. członków wspierających. Żaden przepis nie wyjaśnia, jaka jest różnica między członkiem zwykłym a członkiem wspierającym, nie określa praw i obowiązków członków wspierających.

Statut może różnicować te prawa i obowiązki, ale może także przyjąć, że są one analogiczne. Decyzję w tym zakresie podejmują członkowie zwykli, którzy decydują o kształcie i treści statutu. Sama nazwa "członkowie wspierający" mogłaby sugerować specjalne wspieranie stowarzyszenia, polegające także na wspieraniu materialnym, dodatkowo ponad to, co czynią członkowie zwykli. Nie ma przeszkód, aby członkami wspierającymi były osoby prawne. Tak więc postanowienia statutu decydują o uzyskaniu statusu członka zwykłego lub członka wspierającego. Bezsprzecznie jednak można przyjąć, że osoby prawne nie mogą tworzyć stowarzyszenia i mogą być członkami wspierającymi dopiero po utworzeniu stowarzyszenia. Członkami wspierającymi mogą być również osoby prawne, które realizują tylko cele zarobkowe.

Nb 687

Istnieją ograniczenia co do przystąpienia do stowarzyszeń:

l) żołnierzy w czynnej służbie wojskowej,

2) junaków odbywających służbę w obronie cywilnej,

3) funkcjonariuszy UOP,

4) policji,

co wynika z aktów prawnych regulujących zasady działania tych służb.

STRONA 583

Nb 688

Ustanie członkostwa może mieć miejsce na skutek:

l) wystąpienia ze stowarzyszenia (wynikającego z zasady dobrowolności zrzeszania się),

2) usunięcia ze stowarzyszenia (będące następstwem działań zawinionych w stosunku do stowarzyszenia),

3) śmierci członka,

4) rozwiązania stowarzyszenia, np. w wyniku upływu terminu, na jaki stowarzyszenie powołano, lub nadejścia przewidzianego w statucie zdarzenia, osiągnięcia celu stowarzyszenia (S. Grzybowski, w: System, s. 393).

Konsekwencją ustania członkostwa jest to, że nie dochodzi do rozliczeń między byłym członkiem lub jego następcami prawnymi a stowarzyszeniem.

IV. Organy stowarzyszeń

1. Uwagi ogólne

Nb 689

Uzyskanie statusu członka stowarzyszenia wpływa bezpośrednio na możliwość oddziaływania na stowarzyszenie, w szczególności wpływa na działanie jego organów. Oddziaływanie takie odbywa się bezpośrednio poprzez udział w organie albo poprzez wpływ na kształt innych organów.

Prawo o stowarzyszeniach przyjmuje specyficzne rozwiązania dotyczące powoływania organów stowarzyszenia. Są one powoływane już po zarejestrowaniu stowarzyszenia, a funkcje organizacyjne związane z jego tworzeniem pełni komitet założycielski. Ten ostatni nie może być uznany za organ. Zgodnie z art. 19 PrStowU, przewidziany jest l-miesięczny termin zawiadomienia sądu rejestrowego i organu nadzorczego o wyborze zarządu, jego składzie oraz miejscu zamieszkania członków.

Prawo o stowarzyszeniach inaczej niż w przypadku fundacji przewiduje trzy obligatoryjne organy:

l) walne zebranie członków (walne zebranie delegatów),

2) organ kontroli,

3) zarząd.

Ponadto statut stowarzyszenia może przewidywać powołanie organów fakultatywnych.

2. Walne zgromadzenie członków

Nb 690

Najwyższą władzą stowarzyszenia jest walne zebranie. Organ ten nie jest organem kadencyjnym, tzn. nie jest powoływany na określony czas

STRONA 584

i w ogóle nic podlega powołaniu. Wszyscy członkowie stowarzyszenia po jego zarejestrowaniu tworzą ten organ. Prawo o stowarzyszeniach milczy na temat zasad działania tego organu, jego kompetencji itp. Ustawa zawiera jedynie przepis, że w sprawach, w których statut nie określa właściwości władz stowarzyszenia, podejmowanie uchwał należy do walnego zebrania członków. Przyjęto więc zasadę domniemania kompetencji, ale odwróconą w stosunku do klasycznych rozwiązań przyjmowanych w innych osobach prawnych. Tam z reguły zasada domniemania kompetencji dotyczy organu zarządzająco- reprezentującego, a nie organu uchwałodawczego, jakim w tym przypadku jest walne zebranie członków.

W przypadku działania walnego zebrania realizowana jest w pełni forma demokracji bezpośredniej. Jeżeli liczba członków stowarzyszenia przekroczy określoną w statucie wielkość, statut może przewidywać zamiast walnego zebrania członków -zebranie delegatów albo też zastąpienie walnego zebrania członków zebraniem delegatów. W pierwszym przypadku chodzi o sytuację jedno- lub wielokrotnego, ale nie trwałego zastąpienia walnego zebrania członków zebraniem delegatów, a więc realizację formy demokracji pośredniej. W drugim przypadku -o trwałe zastąpienie jednego organu, tj. walnego zebrania, innym organem: walnym zebraniem delegatów. W przypadku podjęcia takich decyzji statut musi określać zarówno zasady wyboru delegatów, jak i czas trwania ich kadencji. W momencie zastąpienia walnego zebrania członków zebraniem delegatów może dochodzić do pewnych zmian w funkcjonowaniu tych organów (np. kadencyjność). Zmiany te mogą się również wiązać ze zmianą zakresu kompetencji tych organów. W tej sprawie decydujące znaczenie ma statut stowarzyszenia.

Nb 691

Walne zebranie stowarzyszenia (zebranie delegatów) jest organem kolegialnym, który decyzje podejmuje w formie uchwał. Przy podejmowaniu uchwał obowiązuje (jak w każdym organie kolegialnym) zasada majoryzacji, polegająca na tym, że wola większości decyduje wbrew woli mniejszości. Wszelkie kwestie dotyczące kworum, określenia większości głosów potrzebnej do podjęcia uchwał, częstotliwości posiedzeń itp. wynikać muszą bezpośrednio ze statutu stowarzyszenia.

Zagadnienia istotne dla stowarzyszenia powinny być regulowane w statucie, gdyż ten jest składany do rejestru stowarzyszeń. Prawo do interpretowania przepisów statutu stowarzyszenia służy przede wszystkim

jego władzom i organom, zaś do kompetencji nadzorujących działania stowarzyszenia organów administracji i niezawisłych sądów należy ocena, czy interpretacja przyjęta przez organy stowarzyszenia odpowiada obowiązującemu prawu, czy praktyka stosowania przepisów statutu przez

STRONA 585

stowarzyszenie nie prowadzi do sytuacji, których prawo zaakceptować nie może (post. SN z 11.10.1995 r., l PRN 28/95, OSNAP 1996, Nr 11, poz. 163 z glosą T. Flemming-Kuleszy, Pal. 1996, Nr 7-8, s. 242). Nie ma również przeszkód, aby konkretyzacja zasad działania walnego zebrania znajdowała się w uchwałach lub w aktach niższej rangi niż statut, w szczególności w regulaminie organizacyjnym walnego zebrania stowarzyszenia (będące też uchwałami walnego zebrania).

3. Organ kontroli

Nb 692

Drugim organem, który przewiduje ustawa, jest organ kontroli wewnętrznej. Prawo o stowarzyszeniach jest w odniesieniu do tego organu bardzo enigmatyczne i w innych przepisach w ogóle się do tego organu nie odnosi. Należy więc przyjąć, że zasady działania organu kontroli wewnętrznej powinny być uregulowane w statucie. Dotyczy to nazwy, kompetencji, sposobu funkcjonowania (tj. kadencyjności, zasad podejmowania uchwał, relacji do innych organów, liczebności składu). Organem kontroli wewnętrznej może być więc komisja rewizyjna, rada rewizyjna, zespół kontrolny itp. Istotne z punktu widzenia działania stowarzyszenia jest określenie wzajemnych relacji i kompetencji między organem kontroli a pozostałymi organami. Ustawa wyraźnie określa ten organ, jako organ kontroli. Nie użyto tu sformułowania "organ nadzoru". Ma to określone implikacje, które wiążą się z zakresem uprawnień tego organu. Otóż zasadniczo należy przyjąć, że kontrola polega na prawie wglądu w czyjąś działalność oraz ewentualnym żądaniu informacji i wyjaśnień i tym różni się od nadzoru, że w jej ramach nie mogą być podejmowane decyzje wiążące dla kontrolowanego, tak jak ma to miejsce w przypadku nadzoru.

Kontrola dokonywana przez powołany do tego organ ma charakter kontroli wewnętrznej. Dotyczyć powinna przede wszystkim przestrzegania postanowień statutu, finansów stowarzyszenia, ewentualnie prowadzonej przez stowarzyszenie działalności gospodarczej. Tak jak w przypadku walnego zebrania, wszelkie reguły działania tego organu powinny wynikać ze statutu lub konkretyzujących statut uchwał walnego zebrania, regulaminów itp.

4. Zarząd

Nb 693

Zarząd jest kolejnym obligatoryjnym organem stowarzyszenia. Również w stosunku do tego organu ustawodawca zastosował dość wyjątkowe rozwiązania. Brak jest bowiem ogólnej normy, jaką przewidują akty dotyczące

STRONA 586

innych osób prawnych, mianowicie ogólnego określenia kompetencji: zarząd kieruje (prowadzi sprawy) i reprezentuje stowarzyszenie.

Mimo braku stosownych przepisów należy przyjąć, że zarząd ma za zadanie kierowanie (prowadzenie spraw, zarządzanie) stowarzyszeniem i jego reprezentację. Potwierdza to pośrednio art. 36 ust. l PrStowU i wynika to z ogólnych zasad działania organów osoby prawnej. Zarząd nie korzysta jednak z domniemania kompetencji, które przysługuje walnemu zebraniu członków. Należy oceniać to negatywnie, bowiem możliwości zwoływania walnego zebrania członków są ograniczone. Dlatego też trudno sobie wyobrazić praktyczną możliwość realizowania wszelkich spraw, w których statut nie określił właściwości władz stowarzyszenia. W związku z tym należy postulować, aby określając kompetencję zarządu, zastosować formułę "kieruje i reprezentuje", gdyż zakres tych spraw wiąże się z bieżącą działalnością stowarzyszenia, a ewentualne sprawy, które miałyby być podjęte przez walne zebranie członków, mogą dotyczyć istotnych (dużej wagi) spraw dla stowarzyszenia, a nie realizują spraw codziennych.

Przy określaniu reguł działania organów posłużono się metodą konkretyzacji niektórych kompetencji zarządu (art. 19-21). W szczególności zarząd ma obowiązek w ciągu miesiąca zawiadomić sąd rejestrowy i organ nadzorczy o wyborze, działaniu, miejscu zamieszkania członków oraz wskazać adres siedziby stowarzyszenia. Odpowiednio w wyniku zmian w składzie zarządu i adresu siedziby zarząd ma obowiązek zawiadomić sąd rejestrowy o zmianie statutu.

Nb 694

Trwałe bądź przejściowe trudności w działaniu zarządu mogą prowadzić do zastosowania art. 42 KC. Jednakże Prawo o stowarzyszeniach na zasadzie lex specialis w art. 30 ust. l wprowadza szczególne uregulowania dotyczące kuratora stowarzyszenia.

SN w wyr. z 14.2.1996 r. (II CRN 6/96, Prok. i Pr. 1996, Nr 7-8, poz. 33) stwierdził, że Prawo o stowarzyszeniach nie zna restytuowania dawnych stowarzyszeń w drodze powstania nowej osoby prawnej o takiej samej nazwie i o takim samym celu, choć reguluje sposoby postępowania w sytuacji, gdy stowarzyszenie nie ma warunków do wznowienia lub kontynuowania działalności. I tak, stosownie do uregulowań przewidzianych w art. 30 PrStowU, jeżeli stowarzyszenie nie posiada zarządu zdolnego do działań prawnych, sąd na wniosek organu nadzorującego (por. art. 8 ust. 5 i art. 27 Pr StowU) lub z własnej inicjatywy ustanawia dla niego kuratora, który jest obowiązany do zwołania zebrania członków w celu wyboru zarządu.

Jeżeli stowarzyszenie nie posiada zarządu zdolnego do działań prawnych, sąd na wniosek organu nadzorującego lub z własnej inicjatywy ustanawia kuratora stowarzyszenia. Specyfika tego przepisu -w stosunku do ogólnego art. 42 KC -polega na tym, że wskazuje się na możliwość usta-

STRONA 587

-nowienia kuratora na wniosek organu nadzorczego. Jak sądzę, taka możliwość istnieje również na podstawie cytowanego art. 42 KC. Kurator stowarzyszenia jest jego przedstawicielem ustawowym, podobnie jak likwidator stowarzyszenia. Jest on wpisywany do rejestru stowarzyszenia. Art. 30 ust. 2 określa obowiązki kuratora. Jest on obowiązany do zwołania w okresie nie dłuższym niż 6-miesięczny walnego zebrania członków (zebrania delegatów) celem wyboru zarządu. W tym okresie kurator zarządza stowarzyszeniem i reprezentuje je na zewnętrz (w ustawie mowa jest jednak tylko o reprezentowaniu w sprawach majątkowych, wymagających bieżącego załatwienia).

V. Prowadzenie działalności gospodarczej przez stowarzyszenia

Nb 695

Artykuł 34 PrStowU dopuszcza prowadzenie działalności gospodarczej przez stowarzyszenie, ale po spełnieniu określonych warunków. Należą do nich:

1) działalność prowadzona musi być na zasadach ogólnych, określonych w odrębnych przepisach (tj. w ustawie z 19.11.1999 r. -Prawo działalności gospodarczej),

2) dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia służyć może tylko realizacji celów statutowych,

3) dochód nie może być przeznaczony do podziału między członków stowarzyszenia (nawet wówczas, gdy są oni pracownikami stowarzyszenia; por. uchw. SN (7) z 27.2.1990 r., III CZP 59/89, OSN 1990, poz. 126).

Artykuł 34 nie wyjaśnia wszelkich kwestii związanych z prowadzeniem działalności, ale ustala jedynie pewne zasady ogólne. Należy zatem przyjąć, że jeżeli działalność gospodarcza stowarzyszenia jest prowadzona, to podstawą są przepisy PrGosp. Jednakże NSA dwukrotnie uznał, że stowarzyszenia nie są przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy o działalności gospodarczej (obecnie Prawa działalności gospodarczej) -wyr. NSA w Poznaniu z 25.11.1993 r. (S.A./PO 1984/93, Orz. Pr. 1995, Nr 5, poz. 150). Nie sposób zgodzić się z argumentacją NSA. Przede wszystkim dlatego, że o uzyskaniu statusu przedsiębiorcy decydować powinien fakt podjęcia działalności gospodarczej i jej zakres. W przypadku ustawy -Prawo o stowarzyszeniach wręcz odsyła się do prowadzenia działalności gospodarczej na zasadach ogólnych, czego nie czyni np. ustawa o fundacjach. W konsekwencji będzie można uznać stowarzyszenia za przedsiębiorcę, jeżeli taka działalność jest podjęta i stowarzyszenie zostanie wpisane do rejestru

STRONA 588

przedsiębiorców. Potwierdza to ponadto art. 50 KrRejSU. Mianowicie, jeżeli stowarzyszenia (również fundacje, inne organizacje społeczne i zawodowe, publiczne, zakłady opieki zdrowotnej) podejmują działalność gospodarczą, podlegają one -niezależnie od wpisu do swoich rejestrów -wpisowi do rejestru przedsiębiorców.

Nb 696

W przypadku stowarzyszeń mowa jest w sposób mniej skonkretyzowany niż w przypadku fundacji o rozmiarze prowadzonej działalności gospodarczej. Można więc przyjąć, że rozmiar ten nie musi być ograniczony realizacją celów. Ustawa -Prawo o stowarzyszeniach koncentruje się przede wszystkim na zasadach dysponowania dochodami, tj. aby służyły one realizacji celów statutowych i nie były przeznaczone do podziału między członków stowarzyszenia.

Nb 697

Prowadzenie działalności gospodarczej przez stowarzyszenia podlega analogicznym wyłączeniom do przewidzianych w przypadku fundacji, poprzez zastrzeżenie określonych dziedzin aktywności do wykorzystywania tylko w formie spółki akcyjnej czy spółki z o.o.

Nb 698

Ponadto działania stowarzyszeń podlegają koncesjonowaniu i zezwoleniom określonego organu administracji publicznej (art. 14 PrGosp).

Podjęcie działalności gospodarczej przez stowarzyszenie prowadzi do uznania je za przedsiębiorcę. Obowiązane jest ono spełnić przewidziane prawem warunki, dotyczące ochrony przed zagrożeniem zdrowia i życia, moralności publicznej, a także ochrony środowiska.

Jeżeli przepisy szczególne nakładają obowiązek posiadania odpowiednich uprawnień zawodowych przy wykonywaniu określonego rodzaju działalności gospodarczej, przedsiębiorca jest obowiązany zapewnić, aby działalność gospodarcza była wykonywana bezpośrednio przez osobę legitymującą się posiadaniem takich uprawnień zawodowych.

Przedsiębiorca jest obowiązany do:

l) dokonywania lub przyjmowania płatności za pośrednictwem rachunku bankowego tego przedsiębiorcy w każdym przypadku, gdy stroną transakcji jest inny przedsiębiorca, a jednorazowa wartość należności lub zobowiązań przekracza równowartość 3000 EURO albo równowartość 1000 EURO, gdy suma wartości tych należności i zobowiązań powstałych w miesiącu poprzednim przekroczyła 10 000 EURO, przeliczanych na złote według kursu średniego walut obcych ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski z ostatniego dnia miesiąca poprzedzającego miesiąc, w którym dokonywane są operacje finansowe;

STRONA 589

2) zawiadomienia urzędu skarbowego, właściwego ze względu na podatek dochodowy, o posiadaniu rachunku bankowego związanego z wykonywaną działalnością gospodarczą, a w razie posiadania więcej niż jednego rachunku -do wskazania jednego z nich jako rachunku podstawowego i zawiadomienia o tym banku, w którym rachunek jest otwarty, oraz właściwego urzędu skarbowego; zawiadamiając urząd skarbowy należy podać nazwę i adres banku oraz numer rachunku bankowego albo podstawowego rachunku bankowego;

3) zawiadomienia właściwego urzędu skarbowego oraz banku, w którym otwarty jest podstawowy rachunek bankowy związany z wykonywaną działalnością gospodarczą, o posiadaniu rachunków bankowych w innych bankach, informując o nazwach i adresach banków oraz o numerach rachunków bankowych;

4) zawiadomienia banków, w których otwarte są inne rachunki bankowe tego przedsiębiorcy, o nazwie i adresie banku, w którym otwarty jest rachunek podstawowy tego przedsiębiorcy związany z wykonywaną działalnością gospodarczą.

Przedsiębiorca -będący członkiem spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej -może realizować obowiązki określone w ust. 1 pkt 1, za pośrednictwem rachunku w tej spółdzielczej kasie oszczędnościowo-kredytowej. W takim przypadku w zawiadomieniach, o których mowa w ust. 1 pkt. 2-4, należy podać numer rachunku przedsiębiorcy oraz nazwę i adres spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej.

W razie zmiany stanu faktycznego w stosunku do powyższych zawiadomień przedsiębiorca jest zobowiązany do zgłaszania tych zmian w terminie 14 dni od daty ich powstania.

Ponadto jeżeli przedsiębiorca oferuje towary lub usługi w sprzedaży bezpośredniej lub wysyłkowej za pośrednictwem środków masowego przekazu, sieci informatycznej lub druków bezadresowych, jest obowiązany do podania w ofercie co najmniej następujących danych:

1) oznaczenia przedsiębiorcy,

2) numeru, pod którym przedsiębiorca wpisany jest do rejestru przedsiębiorców wraz z oznaczeniem sądu rejestrowego,

3) siedziby i adresu przedsiębiorcy.

Przedsiębiorca jest obowiązany do zamieszczania na towarach lub na ich opakowaniach wprowadzanych do obrotu informacji w języku polskim zawierających:

1) oznaczenie przedsiębiorcy -producenta towaru i jego adres,

2) nazwę towaru,

STRONA 590

3) inne oznaczenia i informacje wymagane na podstawie odrębnych przepisów.

Nb 699

Artykuł 34 PrStowU, jak również żaden inny przepis tejże ustawy nie rozstrzygają kwestii, w jakich formach stowarzyszenie może prowadzić działalność gospodarczą. Milczenie ustawodawcy w tej materii pozwala na wyciągnięcie wniosku, że możliwa jest, podobnie jak ma to miejsce w przypadku fundacji, zarówno forma bezpośrednia, jak i forma organizacyjnie wyodrębniona.

Prowadzenie działalności w formie bezpośredniej, tj. bez wyodrębnienia organizacyjnego, podlega bezpośrednio zarządowi i łączy się również z koniecznością wyodrębnienia księgowego. Przy tej formie organizacyjnej wyodrębnienie księgowe narzuca się o tyle, że przepisy prawnofinansowe wielokrotnie łączą określone przywileje z faktem przekazywania dochodu z działalności gospodarczej na cele statutowe, a to z natury rzeczy wymaga księgowego rozróżnienia działalności gospodarczej i działalności statutowej. Rozróżnienie to, co warto zauważyć, często nie jest klarowne, zwłaszcza w małych stowarzyszeniach, w których te same osoby i te same środki trwałe (jak samochód osobowy, kserokopiarka czy komputer, służące do edycji tekstów) mogą być jednocześnie wykorzystywane do realizacji celów gospodarczych i niegospodarczych.

Wyodrębnienie organizacyjne może się wiązać z utworzeniem zakładu prowadzącego działalność gospodarczą. Zakład taki powinien -poza wyodrębnieniem organizacyjnym -zostać wyodrębniony księgowo. Z wyodrębnieniem organizacyjnym wiąże się ponadto wytypowanie osób, które daną działalność gospodarczą będą realizowały. Z reguły wyodrębnienie to będzie wiązało się z działalnością zakładu będącego, w rozumieniu przepisów prawa pracy, odrębnym zakładem pracy (A. Kidyba, Ustawa, s. 90).

Nb 700

Ustawa o rachunkowości nakłada na stowarzyszenia jako osoby prawne (art. 2 pkt l) obowiązek stosowania jej przepisów, również dotyczących sporządzania sprawozdań finansowych -w tym także, jeśli prowadzą one działalność gospodarczą, przepisów o sprawozdaniach finansowych grupy kapitałowej oraz o badaniu przez biegłych rewidentów i ogłaszaniu sprawozdań. Jest to, w odniesieniu do stowarzyszeń prowadzących działalność w większym rozmiarze, formuła tymczasowo spełniająca cel, jakiemu dla zapewnienia pewności obrotu gospodarczego powinna służyć rejestracja czy ewidencja. To samo odnosi się do obowiązującej od 1.1.1996 r. ustawy z 13.10.1995 r. o zasadach ewidencji i identyfikacji podatników (Dz.U. Nr 142, poz. 702 ze zm.).

STRONA 591

Nb 701

Stowarzyszenie prowadzące działalność gospodarczą może być podmiotem postępowania upadłościowego.

Nb 702

Poza dochodami z działalności gospodarczej stowarzyszenie może opierać swoją działalność na majątku pochodzącym:

1) ze składek członkowskich,

2) z darowizn,

3) ze spadków,

4) z zapisów,

5) z dochodów z majątku stowarzyszenia,

6) z dochodów z ofiarności publicznej.

VI. Nadzór nad działalnością stowarzyszeń

Nb 703

Nadzór nad stowarzyszeniami prowadzony jest przez sądy. Organy administracji państwowej, mimo tytułu rozdziału 3 PrStowU, nie pełnią funkcji nadzorczych, ale jedynie kontrolne. Dla odróżnienia uprawnień sądu i organów administracji publicznej, a także dla zastosowania się do terminologii przyjętej w ustawie możemy przyjąć konwencję odróżnienia nadzoru zewnętrznego pośredniego (organy administracji państwowej), nadzoru bezpośredniego (sądy), kontroli wewnętrznej (organ kontroli wewnętrznej), nadzoru wewnętrznego (walne zebranie członków).

W celu realizacji swoich funkcji nadzorczych organy administracji państwowej stopnia wojewódzkiego pełniące funkcje nadzorcze muszą zwrócić się z odpowiednim wnioskiem do sądu, który ma prawo ingerencji w sprawy stowarzyszenia (J. Blicharz, Pozycja, s. 49). Organ ten ma prawo żądać:

l) dostarczenia przez zarząd stowarzyszenia w wyznaczonym terminie odpisów uchwał walnego zebrania członków (zebrania delegatów),

2) niezbędnych wyjaśnień od władz stowarzyszenia.

Jeżeli działalność stowarzyszenia jest niezgodna z prawem lub narusza postanowienia statutu, organ nadzorujący może:

l) wystąpić o usunięcie jej skutków w określonym terminie,

2) udzielić ostrzeżenia władzom stowarzyszenia,

3) wystąpić do sądu o zastosowanie środków określonych w art. 29 PrStowU.

Nadzór organów administracji państwowej jest wykonywany tylko z punktu widzenia zgodności z przepisami prawa i postanowieniami statutu (J. Blicharz, Pozycja, s. 50).

O zastosowaniu środków nadzoru wobec stowarzyszenia rozstrzyga sąd na wspomniany wniosek organu nadzoru pośredniego (organu ad-

STRONA 592

-ministracji państwowej właściwości szczególnej stopnia wojewódzkiego) lub w pewnych sytuacjach (art. 29) -na wniosek prokuratora. Katalog środków, jakie mogą być zastosowane wobec stowarzyszenia, jest ograniczony i wynika z art. 29, 30, 31. Ograniczenie to oznacza, że sąd nie ma żadnych innych uprawnień do władczego wkraczania w sprawy stowarzyszenia, chyba że zostanie do tego upoważniony przepisami ustawy.

Artykuły 29-31 przewidują odmienne środki nadzoru, od łagodniejszych do skrajnych, tj. powodujących likwidację stowarzyszenia. Na wniosek organu nadzorującego lub prokuratora sąd może:

1) udzielić upomnienia władzom stowarzyszenia,

2) uchylić niezgodną z prawem lub statutem uchwałę stowarzyszenia,

3) rozwiązać stowarzyszenie, gdy jego działalność wykazuje rażące lub uporczywe naruszanie prawa albo postanowień statutu i nie ma warunków do przywrócenia działalności zgodnie z prawem lub statutem.

W przypadku rozpoznania wniosku organu nadzoru pośredniego lub prokuratora w sprawie rozwiązania stowarzyszenia sąd może z własnej inicjatywy lub na wniosek wydać zarządzenie tymczasowe o zawieszeniu w czynnościach zarządu stowarzyszenia, wyznaczając przedstawiciela do prowadzenia bieżących spraw stowarzyszenia. Ustawa nie ogranicza jednak żadnym terminem zawieszenia w czynnościach. Konsekwencją zawieszenia w czynnościach może być także ustanowienie kuratora.

Dodatkowym uprawnieniem sądu, ale tylko przy rozpoznawaniu wniosku o rozwiązanie stowarzyszenia (jeżeli istnieje możliwość zobowiązania władz stowarzyszenia do usunięcia nieprawidłowości w określonym przez sąd terminie) jest zawieszenie postępowania o rozwiązaniu stowarzyszenia. W razie bezskutecznego upływu terminu sąd na wniosek organu nadzorującego lub z własnej inicjatywy podejmuje zawieszone postępowanie zmierzające do rozwiązania stowarzyszenia (art. 29 ust. 3).

Kolejnym uprawnieniem, o czym była już mowa, jest ustanowienie na wniosek organu nadzoru pośredniego lub z własnej inicjatywy -kuratora.

Uprawnienia nadzorcze sądu wiążą się z nieprawidłowością działania stowarzyszenia lub jego organów. Mają one doprowadzić albo do usunięcia zaistniałych przyczyn nieprawidłowości, albo do umożliwienia prawidłowego działania stowarzyszenia przez ustanowienie przedstawiciela lub kuratora. Najdalej idącym uprawnieniem w zakresie nadzoru sądowego jest postanowienie o rozwiązaniu stowarzyszenia (na wniosek organu nadzoru pośredniego).

STRONA 593

VII. Likwidacja stowarzyszenia

Nb 704

Rozwiązanie stowarzyszenia może nastąpić:

1) z mocy przepisów ustaw lub statutu,

2) na podstawie własnej uchwały,

3) na podstawie decyzji sądu.

W każdej sprawie o rozwiązanie stowarzyszenia niezbędny jest udział stowarzyszenia, którego wniosek o rozwiązanie dotyczy. Brak wezwania z urzędu do udziału w toczącym się postępowaniu stowarzyszenia, którego wynik postępowania dotyczy, jak również nieustanowienie w toku postępowania kuratora dla stowarzyszenia, które nie może prowadzić swoich spraw z braku powołanych do tego organów (np. zarządu), pociąga za sobą nieważność postępowania (art. 369 pkt 2 i 5 KPC -post. SA w Łodzi z 12.4.1995 r., l ACr 123/95, OSA 1995, Nr 6, poz. 34).

W pierwszym przypadku rozwiązanie stowarzyszenia może mieć miejsce w wyniku wydania stosownego przepisu ustawy albo gdy zajdą przesłanki przewidujące rozwiązanie. Do takich przyczyn mogą należeć: upływ terminu, na który utworzono stowarzyszenie, osiągnięcie celu stowarzyszenia, zmniejszenie się liczby członków stowarzyszenia poniżej liczby wymaganej do jego założenia, czy też zajście przewidzianego w statucie zdarzenia.

Rozwiązanie stowarzyszenia na podstawie własnej uchwały jest wyrazem wspomnianej już zasady dobrowolności, również co do rozwiązania stowarzyszenia. Przyczyny podjęcia takiej uchwały mogą być również rozmaite; także osiągnięcie celu przez stowarzyszenie, trudności w realizacji celów itp.

Przypadki rozwiązania stowarzyszenia na podstawie decyzji sądu wynikają z art. 29 ust. 1 pkt 3 i art. 31 PrStowU i zostały omówione wyżej. Ponadto, jeżeli liczba członków stowarzyszenia zmniejszyła się poniżej liczby członków wymaganych do jego założenia lub stowarzyszenie nie posiada przewidzianych w ustawie władz i nie ma warunków do ich wyłonienia w okresie nie dłuższym niż rok, sąd wydaje postanowienie o rozwiązaniu stowarzyszenia (por. art. 31 PrStowU), które prowadzi do jego likwidacji (por. art. 36 ust. 2 PrStowU).

Nb 705

Przepisy ustawy -Prawo o stowarzyszeniach, odmiennie od ustawy o fundacjach, regulują prawa i obowiązki likwidatora w procesie likwidacji (A. Kidyba, Ustawa, s. 90). Istota likwidacji nie różni się od omówionej w odniesieniu do fundacji. Chodzi więc o spieniężenie majątku, spłacenie lub zabezpieczenie wierzycieli. Dodatkowo ustawa przewiduje, że obowiązkiem likwidatora jest przeprowadzenie likwidacji w możliwie naj-

STRONA 594

-krótszym czasie, w sposób zabezpieczający majątek likwidowanego stowarzyszenia przed nieuzasadnionym uszczupleniem. Zgodnie z ustawą, likwidator powinien -zwłaszcza gdy likwidacja następuje w konsekwencji rozwiązania -mocą własnej uchwały:

1) zawiadomić sąd o wszczęciu likwidacji i wyznaczeniu likwidatora z podaniem jego nazwiska i imienia oraz miejsca zamieszkania,

2) dokonać czynności prawnych niezbędnych do przeprowadzenia likwidacji, podając do publicznej wiadomości informację o wszczęciu postępowania likwidacyjnego,

3) po zakończeniu likwidacji zgłosić sądowi wniosek o wykreślenie stowarzyszenia z rejestru stowarzyszeń.

Osoba likwidatora jest wpisywana do rejestru. Z art. 37 ust. 1 wynika, że gdy stowarzyszenie jest likwidowane na podstawie własnej uchwały, likwidatorem może być tylko osoba fizyczna (art. 3 ust. 2 pkt 1). Taka zależność nie zachodzi, gdy likwidatora wyznacza sąd, który może likwidatorem ustanowić osobę prawną.

Maksymalny termin likwidacji określono na jeden rok. W czasie likwidacji stowarzyszenie nie traci osobowości prawnej. Jeżeli likwidacja nie zostanie zakończona w ciągu roku od dnia jej zarządzenia, likwidatorzy przedstawiają sądowi przyczyny opóźnienia, który w razie uznania ich za usprawiedliwione przedłuża termin.

Nb 706

Stosownie do art. 38 PrStowU, majątek zlikwidowanego stowarzyszenia przeznacza się na cel określony w statucie lub uchwale walnego zebrania członków (delegatów). W razie braku postanowienia statutu lub uchwały w tej sprawie, sąd orzeka o przeznaczeniu majątku na określony cel społeczny. Nie można wykluczyć, że na podstawie tego przepisu sąd przeznaczy pozostałą po likwidowanym stowarzyszeniu nieruchomość innemu stowarzyszeniu, które rozwija działalność zbieżną z celami dawnego stowarzyszenia, utożsamiając się z nimi. W takim stanie rzeczy właśnie to inne stowarzyszenie nabywa w stosunku do ustanowionego likwidatora roszczenie o przeniesieniu prawa własności nieruchomości na jego rzecz. Zgodnie z wyr. SN z 14.2.1996 r. (II CRN 6/96, Prok. i Pr. 1996, Nr 7-8, poz. 33), majątek nie może być dzielony między byłych członków stowarzyszenia.

Nb 707

W przypadku rozwiązania stowarzyszenia na podstawie własnej uchwały, likwidatorami stowarzyszenia są członkowie zarządu, jeżeli statut tak stanowi lub w razie braku odpowiednich postanowień statutu, uchwała ostatniego walnego zebrania członków (delegatów) nie stanowi inaczej. W razie roz-

STRONA 595

-wiązania stowarzyszenia przez sąd, zarządza on jego likwidację i wyznacza likwidatora, termin likwidacji lub zarządza zmianę likwidatorów.

Nb 708

Koszty likwidacji pokrywa się z majątku likwidowanego stowarzyszenia (art. 39 PrStowU). Zasady powyższe należy odnosić odpowiednio do stowarzyszeń zwykłych. Po zgłoszeniu zakończenia likwidacji przez likwidatora sąd wykreśla stowarzyszenie z rejestru, co w konsekwencji powoduje utratę osobowości prawnej. Samo uprawomocnienie się postanowienia zawierającego jakąkolwiek formę unicestwienia zarejestrowanego stowarzyszenia nie powoduje jeszcze ustania jego bytu prawnego (post. SA w Warszawie z 13.12.1995 r., I ACr 935/95, OSA 1996, Nr 4, poz. 18).

§ 19. Skarb Państwa

Literatura: M. Bączyk, Poręczenia i gwarancje udzielone przez Skarb Państwa oraz niektóre osoby prawne -Komentarz do ustawy z 8 V 1997 r., Warszawa 1997; G. Bieniek, Aktualne problemy związane z reprezentacją Skarbu Państwa i jednostek samorządu terytorialnego, PS 1999, Nr 9; N. Gajl, Funkcje i zadania Skarbu Państwa, w: Finanse i gospodarka lokalna na świecie, Warszawa 1993; N. Gajl, Skarb Państwa, Wydanie Sejmowe, Warszawa 1996; M. Jędrzejewska, Skarb Państwa w procesie cywilnoprawnym, Studia iuridica XXI-I 994; A. Kidyba, A. Wróbel, Ustrój i zadania administracji publicznej w Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa 1993; C. Kosikowski, W poszukiwaniu nowej koncepcji Skarbu Państwa, PiP 1992; K. Piasecki, Skarb Państwa i jego reprezentacja w procesie cywilnoprawnym, PUG 1980, Nr 5.

I. Uwagi ogólne

Nb 709

Omówienie problematyki Skarbu Państwa w niniejszym podręczniku wiąże się przede wszystkim ze szczególną rolą, jaką pełni ta osoba prawna.

Dzieje się tak przede wszystkim ze względu na jej specyficzny charakter, a także udział w procesach gospodarczych. Skarb Państwa w związku z dokonywanymi przekształceniami własnościowymi stał się w pewnym sensie jednym z największych "inwestorów", którzy mają ulokowane akcje lub udziały w jednoosobowych spółkach Skarbu Państwa. Nie można też nie uwzględnić podejmowania aktywności gospodarczej w ramach struktury Skarbu Państwa. W końcu Skarb Państwa jest przedmiotem zainteresowania ze względu na wpływ jego reprezentantów na dokonywanie niektórych czynności prawnych (np. w przedsiębiorstwie państwowym).

STRONA 596

Pojęcie Skarbu Państwa przeżywa w Polsce pewną ewolucję.

Generalnie można stwierdzić, że konstrukcja ta stanowi podstawę stosowania względem niektórych rodzajów działalności państwa form cywilnoprawnych. Skarb Państwa ma doniosłe znaczenie -zarówno w prawie publicznym, jak i prywatnym. W pierwszym przypadku konsekwencją tych działań są działania o charakterze władczym, w których państwo występuje jako podmiot władzy, lub w drugim przypadku występowanie w stosunkach cywilnoprawnych, opartych na zasadach równości podmiotów i ekwiwalentności świadczeń. Pojęcie Skarbu Państwa nie może być utożsamiane z państwem, choć z punktu widzenia prawa cywilnego jest on "upostaciowieniem państwa". Do 1990 r. w polskim prawie Skarb Państwa traktowany był jako osoba prawna sui generis. Kodeks cywilny w dawnym art. 34 przewidywał, że Skarb Państwa "uważany jest za podmiot", co było tożsame z przyjęciem fikcji praW11ej w odniesieniu do konstrukcji Skarbu Państwa. Od 1990 r., tzn. od zmiany Kodeksu cywilnego, nastąpiła również zmiana w regulacji konstrukcji Skarbu Państwa.

Przyjęto, że Skarb Państwa:

1) jest osobą prawną (art. 33 KC),

2) w stosunkach cywilnoprawnych jest podmiotem praw i obowiązków, które dotyczą mienia państwowego nie należącego do innych państwowych osób prawnych (art. 34 KC),

3) nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania innych państwowych osób prawnych i odwrotnie (art. 40 § 1 KC).

Skarb Państwa jest osobą prawną, która uzyskała osobowość prawną na mocy art. 33 KC, w odróżnieniu od innych osób prawnych, którym osobowość prawną przyznają przepisy szczególne. Skarb Państwa jest osobą

prawną szczególnego rodzaju. Nie dotyczą go przepisy związane z powstaniem (rejestracją), ustaniem i ustrojem osób prawnych. Z działu II Kodeksu cywilnego pt. "Osoby prawne" nie mogą mieć zastosowania np. przepisy art. 35, 37, 41 i 42. Konstrukcja Skarbu Państwa jako osoby prawnej jest więc wyjątkowa.

Skarb Państwa należy do grupy państwowych osób prawnych, wśród których można wyróżnić jeszcze m.in. przedsiębiorstwa państwowe, szkoły wyższe, Polską Akademię Nauk, jednostki badawczo-rozwojowe.

Skarb Państwa jest podmiotem praw i obowiązków w stosunkach cywilnoprawnych. Jest to bezpośrednią konsekwencją przyznania Skarbowi Państwa osobowości prawnej. Podmiotowość ta dotyczy jedynie mienia

państwowego, ale tego, które nie należy do innych państwowych osób prawnych. Po uchyleniu art. 128 KC nastąpił:! istotna zmiana relacji do majątku państwowego. Do 1990 r. państwo było jedynym właścicielem

mienia ogólnonarodowego. Państwowe osoby prawne (np. przedsiębiorstwa państwowe) otrzymywały mienie tylko w tzw. zarząd. Nie były one właścicielami majątku przydzielonego ani tego, który zwiększono przez

STRONA 597

ich działanie. Uchylenie art. 128 KC i zmiany w Kodeksie cywilnym (art. 441) dają podstawę do stwierdzenia, że własność i inne prawa majątkowe, stanowiące mienie państwowe, przysługują Skarbowi Państwa albo innym państwowym osobom prawnym. Nastąpiło więc odejście od nie do końca zdefiniowanego prawa zarządu do mienia ogólnonarodowego i uznanie prawa własności państwowych osób prawnych. Ustawodawca nie był jednak do końca konsekwentny, bowiem przedsiębiorstwom państwowym przyznał własność budynków, a nie przyznał prawa własności nieruchomości. Przedsiębiorstwom państwowym przysługuje jedynie prawo użytkowania wieczystego. Tak więc właścicielem nieruchomości gruntowych, będących we władaniu przedsiębiorstw, pozostaje w dalszym ciągu Skarb Państwa. Z pewnością nie tworzy to zupełnie przejrzystej konstrukcji własności państwowej.

Nb 710

Skarb Państwa nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania przedsiębiorstw państwowych i innych państwowych osób prawnych, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej (art. 40 § 1). Analogicznie nie po

noszą odpowiedzialności państwowe osoby prawne za Skarb Państwa. Zasada nieodpowiedzialności za zobowiązania innych osób prawnych, choćby to były osoby prawne reprezentujące ten sam typ własności, jest klarowna i prowadzi do pełnej odrębności tych podmiotów. Za Skarb Państwa w obrocie prawnym występuje Min. właściwy ds. Skarbu Państwa, wojewodowie i kierownicy urzędów państwowych. W tym znaczeniu nie realizują oni tylko swoich funkcji władczych, ale występują w charakterze reprezentujących Skarb Państwa. Nie mamy więc do czynienia z działaniem o charakterze administracyjno-prawnym, lecz działaniami cywilnoprawnymi. Ta dwoistość działań z pewnością komplikuje funkcjonowanie organów reprezentujących Skarb Państwa. Zupełnie inne też są instrumenty prawne, tzn. z jednej strony decyzja administracyjna, z drugiej umowa. W pierwszym przypadku mamy do czynienia z działaniem władczym, w drugim zaś z charakterystyczną dla prawa cywilnego równością podmiotów. Należy jednak wyraźnie stwierdzić, że działania o charakterze władczym nie wiążą się z konstrukcją Skarbu Państwa jako osoby prawnej, ale z działaniem organów państwowych jako organów władzy, przede wszystkim administracji państwowej. Skarb Państwa jako substrat Państwa jest konstrukcją prawa cywilnego.

STRONA 598

II. Działania Skarbu Państwa

Nb 711

Diametralną zmianę w sposobie funkcjonowania Skarbu Państwa wprowadziła ustawa z 8.8.1996 r. o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa (Dz.U. Nr 106, poz. 493 ze zm.). Teoretycznie rzecz ujmując, ustawa ta miała traktować jedynie o statucie i usytuowaniu Min. właściwego ds. Skarbu Państwa, ale w rzeczywistości jej doniosłość jest znacznie większa. Reguluje ona bowiem problematykę Skarbu Państwa w dwóch aspektach: administracyjnym i cywilistycznym. Właśnie ten ostatni aspekt jest przedmiotem naszego zainteresowania.

Jednakże mimo obowiązywania wyżej wymienionych przepisów, brak jest rozstrzygnięć co do realizacji konstytucyjnego wymogu określenia organizacji Skarbu Państwa oraz sposobu zarządzania jego majątkiem. W szczególności należy odróżnić zakres uprawnień o charakterze cywilnoprawnym (państwo jako podmiot stosunków cywilnoprawnych) i wykonywania uprawnień organizacyjnych wobec państwowych osób prawnych. Wydaje się więc konieczne wyodrębnienie grupy organów państwowych, uprawnionych do zarządzania majątkiem i reprezentacji Skarbu Państwa, oraz wyodrębnienie tzw. statio fisci, a więc jednostek organizacyjnych w ramach Skarbu Państwa, działających w imieniu Skarbu Państwa. Należy sądzić, że poza Min. właściwym ds. Skarbu Państwa i osobami umocowanymi ochrona interesów Skarbu Państwa (obsługa prawna, zastępstwo procesowe) zostanie powierzona odrębnemu podmiotowi Prokuratorii Generalnej.

Na gruncie obowiązujących przepisów możemy stwierdzić, że kompetencje Min. właściwego ds. Skarbu Państwa, poprzez instrumenty administracyjno-prawne, cywilnoprawne i mające niejednorodny charakter, pozostają w istotnym związku z problematyką praw majątkowych Skarbu Państwa.

Generalnie kompetencje Min. właściwego ds. Skarbu Państwa możemy podzielić na:

l) inicjujące i koordynujące politykę w zakresie gospodarowania mieniem Skarbu Państwa oraz państwowych osób prawnych, a także dotyczące ochrony i kontroli uprawnień majątkowych,

2) w zakresie gospodarowania mieniem Skarbu Państwa i ochrony jego interesów,

3) reprezentacji materialnoprawnej i procesowej.

Wśród kompetencji wymienionych w punkcie pierwszym, a mających raczej charakter działań administracyjno-prawnych o wymiarze również praktycznym, należy wyróżnić:

1) przygotowywanie i przedkładanie Radzie Ministrów oraz z jej upoważnienia Sejmowi, corocznych sprawozdań o stanie mienia Skarbu Państwa oraz o ekonomicznych, finansowych i społecznych skutkach prywatyzacji,

2) przygotowywanie i przedkładanie Radzie Ministrów: założeń polityki ochrony interesów Skarbu Państwa oraz gospodarowania mieniem Skarbu Państwa, projektów rocznych kierunków prywatyzacji oraz programów prywatyzacji majątku państwowego, projektów ustaw i rozporządzeń Rady Ministrów dotyczących ochrony interesów Skarbu Państwa, gospodarowania mieniem państwowym

STRONA 599

oraz prywatyzacji, chyba że odrębne przepisy stanowią inaczej, corocznych sprawozdań z realizacji kierunków prywatyzacji,

3) prowadzenie zbiorczej ewidencji majątku Skarbu Państwa,

4) prowadzenie ewidencji podmiotów, w szczególności państwowych jednostek organizacyjnych, którym przysługuje prawo wykonywania uprawnień wynikających z praw majątkowych Skarbu Państwa lub do działania w imieniu Skarbu Państwa.

Nb 712

Kompetencje -mające charakter realizujących funkcje własnościowe w imieniu Skarbu Państwa -dotyczą przede wszystkim wykonywania uprawnień wynikających z praw majątkowych Skarbu Państwa:

l) w zakresie praw z akcji i udziałów należących do Skarbu Państwa, łącznie z wynikającymi z nich prawami osobistymi,

2) w stosunku do mienia pozostałego po likwidacji państwowej jednostki organizacyjnej lub przypadającego Skarbowi Państwa w wyniku likwidacji spółki z jego udziałem, chyba że odrębne przepisy stanowią inaczej.

Ministrowi właściwemu ds. Skarbu Państwa przysługują również uprawnienia względem mienia (art. 441 KC) państwowych osób prawnych, określone w odrębnych przepisach, jeśli nie zostały zastrzeżone na rzecz innych organów państwowych. Jeżeli z przepisów odrębnych nie wynika, której państwowej osobie prawnej przysługują prawa majątkowe do składników mienia państwowego, prawa te przysługują Skarbowi Państwa, reprezentowanemu przez Min. właściwego ds. Skarbu Państwa.

Nb 713

Właśnie problematyka reprezentowania Skarbu Państwa lub wpływu na proces reprezentacji wydaje się obecnie szczególnie ważna (szerzej zob. G. Bieniek, Aktualne, s. 9-15).

Przed wejściem w życie ustawy o utworzeniu Ministra właściwego ds. Skarbu Państwa zasady reprezentacji Skarbu Państwa w stosunkach cywilnoprawnych były skomplikowane i często budzące wątpliwości. W szczególności w imieniu Skarbu Państwa występowali ministrowie, wojewodowie, tzw. statio fisci. Przyjmowano, że stroną stosunku prawnego łączącego państwo z innym podmiotem (albo stroną procesu) jest Skarb Państwa, natomiast określone jednostki organizacyjne, z działalnością których taki stosunek się łączył, stanowiły statio fisci, których liczba była bardzo duża. Prowadziło to wielokrotnie do problemów dokonywania czynności prawnych między statio fisci z pominięciem zasad prawa cywilnego.

Obecnie obowiązuje generalna zasada, że to Min. właściwy ds. Skarbu Państwa składa oświadczenie woli za Skarb Państwa. Obecny ustrój Skarbu Państwa jako osoby prawnej przybliżył się do innych osób prawnych. Należy przypomnieć, że osoba prawna działa przez swoje organy w sposób przewidziany w ustawie i opartym na niej statucie. Tak więc poza pełnieniem funkcji organu administracji państwowej, w stosunkach cywilnopraw-

STRONA 600

-nych takim organem jest Min. Skarbu Państwa. Działa on na podstawie ustawy o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa i na podstawie statutu Ministerstwa Skarbu Państwa (rozp. Prezesa RM z 30.4.2001 r. w sprawie nadania statutu Ministerstwu Skarbu Państwa, Dz.U. Nr 41, poz. 467). Minister właściwy ds. Skarbu Państwa składa oświadczenia woli za Skarb Państwa przy utworzeniu spółki prawa handlowego, przystąpieniu do spółki, utworzeniu osoby prawnej przewidzianej przepisami prawa (art. 2 ust. 6 ustawy o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa).

Nb 714

Do czynności prawnych, należących do kompetencji Min. właściwego ds. Skarbu Państwa (art. 5 ust. l pkt 2), należy również powoływanie i odwoływanie organów państwowych osób prawnych. Niebagatelne cywilistyczne znaczenie ma również tworzenie, likwidacja, łączenie, podział i przekształcanie państwowych osób prawnych. Poza reprezentacją Skarbu Państwa w stosunkach cywilnoprawnych Min. właściwy ds. Skarbu Państwa może przyjąć wykonywanie zastępstwa procesowego w poszczególnych sprawach cywilnych, w tym gospodarczych, dotyczących:

l) Skarbu Państwa w zakresie działania innych organów administracji

rządowej i państwowych jednostek organizacyjnych nie posiadających osobowości prawnej,

2) państwowych osób prawnych na wniosek właściwych organów, kierowników jednostek organizacyjnych lub organów zarządzających państwowych osób prawnych.

Przyjęcie zastępstwa jest możliwe w przypadku spraw szczególnie skomplikowanych lub gdy wartość przedmiotu sporu jest znaczna. O przyjęciu lub odmowie wykonywania zastępstwa procesowego Min. właściwy ds. Skarbu Państwa zawiadamia wnioskodawcę w terminie siedmiu dni od dnia otrzymania wniosku (art. 4 ustawy o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa).

Nb 715

Na proces dokonywania czynności prawnych przez państwowe osoby prawne Min. właściwy ds. Skarbu Państwa ma również wpływ poprzez wyrażenie zgody na dokonanie czynności prawnych przez te osoby. Jeśli przepisy odrębne nie stanowią inaczej, państwowe osoby prawne mają obowiązek zawiadomić Min. właściwego ds. Skarbu Państwa o zamiarze dokonania czynności prawnej polegającej na rozporządzaniu składnikami majątku trwałego przedsiębiorstwa oraz nieodpłatnego oddania tych składników do korzystania innym podmiotom na podstawie umów prawa cywilnego. Minister właściwy ds. Skarbu Państwa w terminie miesiąca od dnia otrzymania powiadomienia może nie wyrazić zgody na dokonanie

STRONA 601

czynności prawnej, której dotyczyło powiadomienie. Jeżeli czynność prawna dokonana zostanie przez państwową osobę prawną z naruszeniem wymogu uzyskania zgody, jest ona bezwzględnie nieważna. W stosunku do podjętej decyzji wobec państwowej osoby prawnej przysługuje sprzeciw, który wstrzymuje wykonanie decyzji. Ostatecznie w razie podtrzymania decyzji przez Min. właściwego ds. Skarbu Państwa, państwowej osobie prawnej przysługuje prawo wniesienia w ciągu 7 dni sprawy do sądu. Zagadnienie wyrażenia zgody na dokonanie czynności prawnych przez państwowe osoby prawne rodzi jednak określone problemy (por. uwagi dotyczące przedsiębiorstwa państwowego -Nb. 579-581).

Nb 716

Minister właściwy ds. Skarbu Państwa nie jest jedynym, który może reprezentować Skarb Państwa. Mogą to również czynić kierownicy urzędów państwowych w rozumieniu przepisów o pracownikach urzędów państwowych, w odniesieniu do powierzonego im mienia i w zakresie zadań ich urzędów, określonych w odrębnych przepisach. W strukturach organizacyjnych urzędów państwowych wyznacza się w związku z tym komórki albo stanowiska pracy do obsługi spraw związanych z reprezentowaniem Skarbu Państwa.

Szczególną rolę w tym zakresie pełnią wojewodowie. Zgodnie z art. 7 ust. 5 ustawy z 5.6.1998 r. o administracji rządowej w województwie (tekst jedno Dz.U. z 2001 r. Nr 80, poz. 872), wojewoda jest reprezentantem Skarbu Państwa również w stosunkach cywilnoprawnych. Wojewoda reprezentuje Skarb Państwa w odniesieniu do powierzonego mienia, w celu wykonania jego zadań.

Poza wymienionymi powyżej organami, Skarb Państwa może być reprezentowany tak jak inne osoby prawne za pośrednictwem pełnomocników. W szczególności kierownicy jednostek organizacyjnych podporządkowani kierownikom urzędów państwowych mogą w odniesieniu do powierzonego im mienia i w zakresie zadań ich urzędów reprezentować Skarb Państwa, jeśli zostanie udzielone im pełnomocnictwo. Pełnomocnictwa mogą być także udzielone przez Min. właściwego ds. Skarbu Państwa osobom prawnym lub fizycznym do dokonywania określonych czynności cywilnoprawnych oraz faktycznych.

Osoby reprezentujące Skarb Państwa dokonują czynności w ramach tzw. reprezentacji sensu largo, a więc dotyczącej występowania we wszelkich stosunkach prawnych z zakresu prawa cywilnego, administracyjnego, konstytucyjnego, pracy, finansowego i innych gałęzi prawa. Chodzi tu więc o czynności zarówno mające cywilnoprawny charakter, jak i pozostające poza sferą takich czynności. Reprezentacja w tym szerokim znaczeniu polega na składaniu oświadczeń, wyjaśnień przed organa-

STRONA 602

-mi władzy, organami administracji państwowej i samorządowej, organizacjami społecznymi, osobami trzecimi. Reprezentacja w tym znaczeniu dotyczy więc nie tylko czynności prawnych (reprezentacja sensu stricto), ale, czynności o charakterze faktycznym. Reprezentacja taka odbywa się co do zasady jednoosobowo, brak bowiem przepisów wskazujących na konieczność reprezentacji łącznej.

III. Działalność gospodarcza Skarbu Państwa

Nb 717

Działalność gospodarcza nie jest w ogóle cechą działania Skarbu Państwa czy też państwa w ogóle. Chodzi raczej o dopuszczalność uzyskiwania określonych dochodów dla budżetu ze źródeł, które są formą organizacyjno-prawną jednostek sektora finansów publicznych. Do jednostek takich należą:

1) jednostki budżetowe,

2) zakłady budżetowe,

3) gospodarstwa pomocnicze,

4) środki specjalne.

W kręgu naszego zainteresowania pozostaną zakłady budżetowe i gospodarstwa pomocnicze, gdyż te dwie formy mogą uzyskiwać przychody własne. W przypadku jednostek budżetowych pobierają one dochody, środki specjalne są formą skumulowania środków finansowych powstałych nie z działalności gospodarczej, ale z innych źródeł (art. 21 ustawy z 26.11.1998 r. o finansach publicznych, Dz.U. Nr 155, poz. 1014 ze zm.). Z kolei przychody funduszy celowych pochodzą z dochodów publicznych i nie mają cech prowadzenia aktywności gospodarczej. Fundusze celowe, jeżeli nie mają osobowości prawnej, stanowią wyodrębniony rachunek bankowy.

Nb 718

Zakłady budżetowe działają na podstawie art. 19 ustawy o finansach publicznych i rozp. MF z 8.5.1991 r. w sprawie zakładów budżetowych (Dz.U. Nr 42, poz. 183 ze zm.). Stanowią formę organizacyjną jednostki, która prowadzi działalność gospodarczą na zasadzie odpłatności, nie posiadając osobowości prawnej. Cechą podstawową zakładów budżetowych jest pokrywanie swoich kosztów z przychodów własnych. Na początek działalności zakładu budżetowego mogą być przyznane dotacje z budżetu.

Zakład budżetowy posiada odrębny rachunek bankowy, z którego można dokonywać wypłat tylko do wysokości środków zgromadzonych na tym rachunku. Podstawą działania zakładu budżetowego jest plan finan-

STRONA 603

-sowy obejmujący przychody i rozchody oraz stan środków obrotowych i rozliczenia z budżetem. Zakładem budżetowym zarządza kierownik zakładu budżetowego. Jeżeli wynik finansowy jest dodatni, różnica między przychodami a rozchodami środków obrotowych jest wpłacana do budżetu. Zakład budżetowy może otrzymywać dotacje przedmiotowe, a także w przypadkach określonych w przepisach dotację podmiotową lub celową. Dotacje nie mogą przekroczyć 50% jego wydatków. Zakłady budżetowe nie mogą być uznane za tzw. jednostki organizacyjne nie mające osobowości prawnej, dlatego że stanowią one struktury gospodarki pozabudżetowej, a nie gospodarczej. Ponadto są one zawsze częścią innej osoby prawnej (np. Skarb Państwa) i nie mają cech pozwalających na wyróżnienie zdolności prawnej, zdolności do czynności prawnych itd.

Nb 719

Gospodarstwa pomocnicze są tworzone przez jednostki budżetowe (rozp. MF z 8.5.1991 r. w sprawie gospodarstw pomocniczych jednostek budżetowych, Dz.U. Nr 42, poz.185 ze zmian. oraz art. 20 i nast. ustawy z 26.11.1998 r. o finansach publicznych, Dz.U. Nr 155, poz. 1014 ze zm.). Stanowią one (spośród wymienionych jednostek sektora publicznego) przykład jednostki, w której odbywa się najdalej posunięta działalność gospodarcza. Gospodarstwa pomocnicze posiadają odrębny rachunek bankowy. Nie posiadają one osobowości prawnej. Podstawą działalności gospodarczej gospodarstw pomocniczych są umowy zawierane przez kierownictwo gospodarstw. Działalność gospodarcza gospodarstw pomocniczych jest realizowana przede wszystkim poprzez sprzedaż swoich wyrobów i usług. Koszty gospodarstwa są pokrywane z przychodów własnych. Zysk gospodarstwa pomocniczego przeznaczony jest w 50% na wpłaty do budżetu, w 50% na potrzeby własne gospodarstwa. Obowiązek określony w pierwszym przypadku może zostać zniesiony i wówczas można środki, o których mowa, przeznaczyć m.in. na zwiększenie środków obrotowych gospodarstw pomocniczych, na finansowanie inwestycji gospodarstwa pomocniczego i inne. Gospodarstwo pomocnicze może otrzymywać dotacje przedmiotowe oraz na utworzenie gospodarstwa.

Gospodarstwa pomocnicze mogą być tworzone m.in. przy szkołach, jednostkach więziennictwa, internatach, zakładach dla małoletnich, zakładach opiekuńczo-wychowawczych i parkach narodowych.

Nb 720

W odróżnieniu od omówionego powyżej prowadzenia działalności gospodarczej w ramach struktury Skarbu Państwa, prowadzenie działalności poza jego strukturą może odbywać się poprzez specjalnie tworzone w tym celu (również gospodarczym) podmioty. Nie jest to jednak działalność gospodarcza sensu stricto, ale jedynie forma inwestowania z wy-

STRONA 604

-korzystaniem odrębnego podmiotu, na który Skarb Państwa ma wpływ. W szczególności mogą to być, jeżeli mają odrębną osobowość prawną, tzw. fundusze celowe (art. 22 ust. 2 ustawy o finansach publicznych). Często są to różnego rodzaju agencje (np. Agencja Rozwoju Przemysłu). Najodpowiedniejszą formą prowadzenia takiej aktywności przez Skarb Państwa wydają się być jednoosobowe spółki z o.o. lub akcyjne. Spółki takie powstają bezpośrednio na podstawie przepisów Kodeksu spółek handlowych (art. 151 lub 30 l KSH) albo w trybie przekształcenia państwowych osób prawnych. Od tak tworzonych spółek należy odróżnić jednoosobowe spółki Skarbu Państwa, utworzone w trybie przekształcenia przedsiębiorstw państwowych. Jeżeli tak utworzone spółki nie są komercjalizowane w celu prywatyzacji, to mogą one pełnić podobną funkcję, jak wspomniane powyżej. Jeżeli jednak celem jest prywatyzacja, do istoty takich jednoosobowych spółek Skarbu Państwa należy istnienie w pewnym stanie przejściowym aż do sprywatyzowania majątku. Nie ma również przeszkód, aby Skarb Państwa tworzył spółki z innymi podmiotami. Generalnie, w związku ze specyfiką Skarbu Państwa, nie można go uznać za przedsiębiorcę, nawet jeżeli w jego wewnętrznej strukturze jest prowadzona działalność mająca znamiona działalności gospodarczej.

§ 20. Gminy, powiaty, województwa

Literatura: A. Agopszowicz, Zarys prawa samorządu terytorialnego, Katowice 1991; G. Bieniek, Aktualne problemy związane z reprezentacją Skarbu Państwa i jednostek samorządu terytorialnego, PS 1999, Nr 9; S. Czarnow, Cel spółki gminy i przedmiot jej przedsiębiorstwa w świetle ustawy o gospodarce komunalnej, PPH 1998, Nr 2; S. Czarnow, Status prawny spółki gminy w świetle ustawy o gospodarce komunalnej, PiP 1998, Nr 4; J Ignatowicz, Mienie komunalne -zagadnienia podstawowe. Rozprawy z prawa cywilnego i ochrony środowiska, Katowice 1992; A. Kidyba, Spółki jako forma gospodarki komunalnej. Zagadnienia wybrane, w: Polska lat dziewięćdziesiątych. Przemiany państwa i prawa, Lublin 1997; A. Kidyba, A. Wróbel, Ustrój i zadania administracji publicznej w Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa 1993; A. Klein, Sytuacja przedsiębiorstw państwowych i komunalnych jednostek organizacyjnych nie posiadających osobowości prawnej, Studia iuridica XXI 1994; Z. Leoński, Samorząd terytorialny w RP, Warszawa 1998.

STRONA 605

I. Gminy

1. Osobowość prawna

Nb 721

Gminy uzyskały osobowość prawną na podstawie art. 2 ust. 2 SamGminU.

Są one specyficznymi osobami prawnymi ze względu na sposób powstania, .łączenie, podział, likwidację, realizację celów i rolę, jaką odgrywają. Już sam fakt, że terytorium całego kraju obejmują swoim samorządem gminy, każe postrzegać te jednostki specyficznie w stosunku do innych osób prawnych. Jednakże większość reguł funkcjonowania gminy jako podmiotu prawa jest konsekwencją przyznania jej osobowości prawnej. Przyznanie osobowości prawnej oznacza, że gmina jest podmiotem praw i obowiązków w zakresie prawa cywilnego. Może ona działać jako podmiot autonomiczny, który odpowiada za własne działania. Mieszkańcy gminy tworzą z mocy prawa wspólnotę samorządową.

Gmina jest to wspólnota samorządowa oraz odpowiednie terytorium. Podstawowym celem gminy jest zaspokojenie zbiorowych potrzeb wspólnoty w ramach zadań własnych. Ponadto mogą zostać gminie zlecone zadania z zakresu administracji rządowej oraz z zakresu organizacji, przygotowania i przeprowadzenia wyborów powszechnych oraz wojewodów. Osobowość prawna gminy oznacza możliwość nabywania praw i zaciągania zobowiązań we własnym imieniu i na własny rachunek.

W konsekwencji gmina nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania innych komunalnych osób prawnych, a te nie ponoszą odpowiedzialności za zobowiązania gminy (art. 49 ust. l SamGminU -odpowiednik art. 40 KC). Jeżeli gmina jest dzielona lub likwidowana (zniesiona), odpowiedzialność za jej zobowiązania ponoszą solidarnie gminy, które przejęły jej mienie.

Nb 722

Podstawą działania gmin jest ich majątek, w który zostały wyposażone:

l) ex lege na podstawie ustawy z 10.5.1990 r. -Przepisy wprowadzające ustawę o samorządzie terytorialnym i ustawę o pracownikach samorządowych (Dz.U. Nr 32, poz. 191 ze zm.),

2) przez przekazanie gminie mienia w związku z utworzeniem lub zmianą granic gmin,

3) przez przekazanie mienia przez administrację rządową,

4) w wyniku własnej działalności gospodarczej,

5) przez inne czynności prawne,

6) w innych przypadkach określonych odrębnymi przepisami.

Mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych komunal-

STRONA 606

-nych osób prawnych (art. 43 SamGminU). Właściwe dla określenia mienia komunalnego jest samo pojęcie mienia określone w art. 44 KC. Zgodnie z tym przepisem, mieniem jest własność i inne prawa majątkowe. Pojęcie to nie obejmuje zobowiązań. Artykuł 43 SamGminU stanowi konkretyzację art. 44 KC przede wszystkim w związku z doprecyzowaniem podmiotów mienia komunalnego (J. Ignatowicz, Mienie, s. 86-89). Natomiast przepis ten nie określa, jakie konkretne prawa majątkowe mogą składać się na to pojęcie. Jak już stwierdzono, art. 43 SamGminU wymienia przykładowo niektóre z podmiotów mienia komunalnego. Zaliczamy do nich gminy, związki gmin i inne komunalne osoby prawne. Ustawa w art. 43 wymienia również przedsiębiorstwa komunalne, ale w związku z ustawą o gospodarce komunalnej nie ma to obecnie znaczenia. Wyjaśniając, jakie mogą być "inne komunalne osoby prawne", należy podkreślić, że chodzi o te, w których całkowite lub dominujące jest mienie komunalne. Należy więc wyróżnić w szczególności: fundacje tworzone przez gminy, związki gmin i inne komunalne osoby prawne, jednoosobowe spółki z o.o. lub akcyjne tworzone na podstawie przepisów Kodeksu spółek handlowych (art. 158 i art. 308) lub powstałe z przekształcenia przedsiębiorstw komunalnych i zakładów budżetowych gminy. Do innych komunalnych osób prawnych możemy zaliczyć spółki, spółdzielnie tworzone przez kilka komunalnych osób prawnych, a także stowarzyszenia tworzone przez gminy.

Niewymienienie w art. 43 SamGminU konkretnego katalogu składników majątkowych mienia komunalnego jest uzasadnione. W przepisie tym mowa jest o "własności i innych prawach majątkowych". Należy więc przyjąć, że do komunalnych osób prawnych może należeć każde prawo majątkowe, z wyjątkiem tych, których przynależność do osób prawnych jest wyłączona (np. służebność osobista). W szczególności do praw majątkowych przysługujących osobom prawnym, reprezentującym mienie komunalne, należą: prawa rzeczowe (własność, współwłasność), ograniczone prawa rzeczowe (użytkowanie, służebności gruntowe, spółdzielcze prawo do lokalu mieszkalnego, zastaw, hipoteka), wierzytelności i inne prawa o charakterze obligacyjnym, majątkowe prawa na dobrach niematerialnych (m.in. znaki towarowe, wzory zdobnicze, wzory użytkowe), a ponadto udziały w spółkach.

Nb 723

Oświadczenia woli w imieniu gminy w zakresie zarządu mieniem składają dwaj członkowie zarządu lub jeden członek zarządu i pełnomocnik, jeśli statut nie stanowi inaczej. Zarząd może ponadto udzielać wójtowi lub burmistrzowi (prezydentowi) upoważnienia do składania jednoosobowo oświadczeń woli związanych z prowadzeniem bieżącej działalności gminy. Jeżeli czynność prawna może spowodować powstanie

STRONA 607

zobowiązań pieniężnych, do jej skuteczności potrzebna jest kontrasygnata skarbnika gminy lub osoby przez niego upoważnionej. Kierownicy jednostek organizacyjnych gminy, nie posiadających osobowości prawnej, działają jednoosobowo na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez zarząd gminy. Do czynności przekraczających zakres pełnomocnictwa potrzebna jest zgoda zarządu.

Nb 724

Podstawowa działalność finansowa gminy regulowana jest przez rozdział 6 SamGminU. Mianowicie gmina samodzielnie prowadzi gospodarkę finansową na podstawie budżetu gminy, uchwalonego na rok kalendarzowy. Gospodarka finansowa może być prowadzona w ramach budżetu gminy przez jednostkę pomocniczą w tym zakresie. Dochodami gminy są: podatki, opłaty i inne wpływy, określone w odrębnych ustawach jako dochody gminy, dochody z majątku gminy, subwencje ogólne z budżetu państwa. Ponadto dochodami gminy mogą być: dotacje celowe na realizację zadań zleconych oraz na dofinansowanie zadań własnych, wpływy z samo opodatkowania mieszkańców, spadki, zapisy, darowizny oraz inne dochody. Do tej ostatniej kategorii należy zaliczyć dochody uzyskane z prowadzenia działalności gospodarczej, zwanej dla odróżnienia od gospodarki finansowej gospodarką komunalną.

2. Gospodarka komunalna

Nb 725

Obecnie obowiązująca ustawa z 20.12.1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 1997 r. Nr 9, poz. 43 ze zm.; por. A. Kidyba, Spółki, s. 339 i nast., również A. Kidyba, A. Wróbel, Ustrój, s. 73) w sposób bezpośredni reguluje zagadnienia prowadzenia działalności gospodarczej przy wykonywaniu gospodarki komunalnej. Ustawa wskazuje na trzy formy realizacji gospodarki komunalnej: zakład budżetowy, spółkę prawa handlowego i umowy. Problematyka zakładów budżetowych omówiona została przy charakterystyce Skarbu Państwa (por. Nb. 7 J 7). Zob. ustawa z 26.11.1998 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 155, poz. 10 14 ze zm.).

Zgodnie z ustawą o gospodarce komunalnej, gmina może tworzyć wszelkie spółki handlowe, jak również może powierzyć zadania komunalne w drodze umowy. Z powyższego wynika, że gmina może tworzyć spółki prawa handlowego, ale realizacja zadań w drodze umowy nie może być rozumiana jako możliwość utworzenia spółki cywilnej. Określenie z art. 3 ust. 1, że gmina "może powierzyć [...] w drodze umowy" oznacza, że musi nastąpić umowne przekazanie określonych zadań innej strukturze. Oznacza to, że sama w takiej strukturze uczestniczyć nie może. Tak

STRONA 608

więc zasada wolności umów wyrażona w art. 3531 KC nie będzie miała w odniesieniu do gminy pełnego zastosowania.

Artykuł 9 GospKomU przewiduje, że gmina:

l) może tworzyć spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcyjne,

2) może przystąpić do spółek z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcyjnych.

Wskazane zostały dwie generalne możliwości uczestniczenia gminy w spółkach: poprzez zawiązanie spółki lub poprzez przystąpienie do niej. W pierwszym przypadku możliwe są również dwa rozwiązania:

l) gmina tworzy samodzielnie spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością(art. 151 KSH) lub akcyjną (art. 301 KSH),

2) gmina tworzy spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółkę akcyjną z innymi podmiotami (zarówno osobami fizycznymi, jak i osobami prawnymi) czy jednostkami posiadającymi tzw. ułomną osobowość prawną (np. spółki jawne, komandytowe).

W przypadku określonym w pkt. 2 nie ma znaczenia rodzaj własności podmiotów, z którymi zawiązywane są spółki: mogą to być zarówno inne gminy, inne podmioty komunalne, ale także podmioty reprezentujące własność państwową czy prywatną.

Przystąpienie do już istniejących spółek z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółek akcyjnych może wiązać się generalnie:

l) z objęciem udziałów lub akcji w podwyższonym kapitale zakładowym (akcyjnym),

2) z nabyciem udziałów lub akcji (kupno, zamiana, przyjęcie darowizny itp.).

Ustawa o gospodarce komunalnej przeciwstawia terminologicznie możliwość tworzenia spółek z o.o. i akcyjnych (a także przystępowania do nich -art. 9) możliwości tworzenia i przystępowania do spółek prawa handlowego (art. 10 ust. l). Oczywiście spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjne są spółkami handlowymi. Tak więc art. 10 w kontekście art. 9 GospKomU należy rozumieć w ten sposób, że gmina może tworzyć tylko spółki z o.o. i akcyjne (a także przystępować do nich), jeżeli podejmowana jest działalność w zakresie użyteczności publicznej. Wprawdzie art. 9 ust. l GospKomU nie przewiduje tego expressis verbis, ale można to wywnioskować z art. 10, który stanowi, że w działalności o charakterze użyteczności

publicznej możliwe jest tworzenie (przystąpienie) spółek prawa handlowego, a więc nie tylko spółki z o.o. i akcyjnej, ale również spółki jawnej i komandytowej. Decydującym kryterium jest więc w tym przypadku to, czy działalność prowadzona ma charakter użyteczności publicznej (forma spółki z o.o., akcyjnej oraz spółki jawnej i komandytowej).

STRONA 609

Nb 726

Jednakże, aby można było tworzyć spółki prawa handlowego poza sferą użyteczności publicznej (lub przystąpić do nich), kumulatywnie muszą być spełnione następujące warunki:

l) istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym,

2) występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji gospodarczej, a w szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia.

Powyższe warunki sformułowane są bardziej w oparciu o kryteria społeczne niż gospodarcze. Jak sądzę, w rzeczywistości każda sytuacja podejmowania działalności gospodarczej poza sferą użyteczności publicznej przez gminy będzie miała swoje uzasadnienie wobec bardzo "pojemnej" treści art. 10 ust. l pkt l i 2.

Natomiast kryterium gospodarczym, w każdym razie bardzo wymiernym, jest określenie z art. 10 ust. 2 GospKomU. Mianowicie, możliwe jest -poza powyższymi przypadkami -tworzenie i przystępowanie do spółek prawa handlowego (poza sferą użyteczności publicznej), jeżeli zbycie składników mienia komunalnego miałoby stanowić wkład niepieniężny gminy do spółki albo też rozporządzenie nim w inny sposób powoduje dla gminy poważną stratę majątkową.

Ograniczenia powyższe związane z tworzeniem spółek (i przystępowaniem do nich przez gminę) nie mają zastosowania w przypadku posiadania przez gminę akcji lub udziałów spółek zajmujących się:

l) czynnościami bankowymi,

2) czynnościami ubezpieczeniowymi,

3) działalnością doradczą,

4) działalnością edukacyjną,

5) działalnością wydawniczą.

Wszelkie te czynności muszą być jednak przedsięwzięte na rzecz samorządu gminnego oraz innych spółek ważnych dla rozwoju gminy. Generalnie można więc uznać, że w działalności gminy, czy to związanej ze sferą użyteczności publicznej, czy też poza tą sferą, mogą powstać spółki prawa handlowego, zarówno kapitałowe, jak i osobowe.

Nb 727

Z punktu widzenia sposobu powstawania tych spółek możemy wyróżnić:

l) spółki powstałe w normalnym trybie na podstawie przepisów Kodeksu spółek handlowych (jako spółki jednoosobowe);

STRONA 610

2) spółki wielopodmiotowe powstałe w normalnym trybie na podstawie przepisów Kodeksu spółek handlowych (z udziałem gminy),

3) spółki jednoosobowe powstałe z przekształcenia przedsiębiorstw komunalnych (art. 14 i nast. GospKomU) lub przekształcenia zakładów budżetowych (art. 22-23 GospKomU).

Porównując spółki jednoosobowe gminy powstałe w zwykłym trybie (np. jako następstwo wyboru formy organizacyjnej) ze spółkami jednoosobowymi powstałymi z przekształcenia przedsiębiorstw komunalnych lub komunalnych zakładów budżetowych, należy dostrzegać pewne różnice, które występują między nimi. W szczególności w odniesieniu do spółek powstałych z przekształcenia, art. 14-21 GospKomU wprowadzają szczególne rozwiązania, które jako lex specialis będą miały zastosowanie. Można tu wskazać m.in. obowiązek utworzenia rady nadzorczej (w "zwykłej" spółce z o.o. ten organ może, ale nie musi być powołany), przepisy chroniące stosunek pracy członków rad nadzorczych, będących pracownikami, ustawowe rozszerzenie katalogu kompetencji walnego zgromadzenia (zgromadzenia wspólników) itd.

Nb 728

W jednoosobowej spółce gminy występują takie organy, jak w innych spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcyjnych. Są to w przypadku spółki z o.o. zarząd i zgromadzenie wspólników. W spółkach takich, jeżeli są tworzone na podstawie art. 151 KSH, musi też występować rada nadzorcza, a komisja rewizyjna, jeżeli wspólnik tak postanowi. Obligatoryjne powołanie organów nadzoru normalnie ma miejsce wówczas, gdy wspólników jest więcej niż 25, a kapitał zakładowy wynosi więcej niż 500 000 zł. Tak więc w przypadku tworzenia spółek przez gminy mogą one nie tylko realizować prawo indywidualnej kontroli (art. 212 KSH), ale mają obowiązek powołania rady nadzorczej (art. 12 ust. 3 w zw. z art. 18), przez co realizują nadzór pośredni. Powołanie rady nadzorczej jest obligatoryjne również w jednoosobowych spółkach gmin powstałych z przekształcenia przedsiębiorstwa komunalnego lub zakładu budżetowego (art. 18 ust. l, art. 22 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. l GospKomU).

Nb 729

W spółkach akcyjnych obligatoryjnymi organami są zarząd, rada nadzorcza i walne zgromadzenie. W rozważanym przypadku spółek z udziałem gminy, podobnie jak miało to miejsce w odniesieniu do spółki z o.o., musi być powołana rada nadzorcza -zarówno w spółkach z udziałem gminy (art. 18 GospKomU), jak i powstałych z przekształcenia przedsiębiorstwa komunalnego lub zakładu budżetowego. Jak sądzę, ustawodawca odniósł sformułowanie art. 18 GospKomU ("z udziałem gminy") do jednoosobowych spółek gminy. Wskazuje na to wykładnia logiczna. W praktyce, je-

STRONA 611

-żeli gmina przystępuje do istniejącej spółki, musiałaby narzucać swą wolę innym wspólnikom poprzez utworzenie rady nadzorczej, która w spółkach z udziałem gminy musi istnieć. W ten sposób pozostali wspólnicy byliby zmuszeni np. do zmiany umowy lub statutu istniejącej spółki. Kolejna wątpliwość, jaka wiąże się z interpretacją art. 12 w zw. z art. 18 GospKomU, to odniesienie tego przepisu do "spółek z udziałem gminy".

Zgodnie z tym co zostało już wcześniej powiedziane, jeżeli przyjmujemy interpretację, że poza sferą użyteczności publicznej mogą być tworzone również spółki osobowe (w szczególności komandytowa z gminą jako komandytariuszem), to trudno mówić w tym przypadku o konieczności powołania rady nadzorczej, która w takich spółkach nie może być tworzona. Z drugiej strony, konieczność powołania rady nadzorczej w spółkach gminy może być argumentem przeciwko tezie o możliwości tworzenia (poza sferą użyteczności publicznej) spółek osobowych.

Nb 730

Ustawa o gospodarce komunalnej wprowadza pewne szczególne zasady dotyczące działania rad nadzorczych w spółkach z udziałem gminy. Liczbę członków rady określa statut (umowa spółki lub akt założycielski). Jeżeli rada składa się z 1-6 osób, dwóch członków rady mogą wybierać pracownicy. W radzie liczącej od 7-10 członków, trzech członków wybierają pracownicy, a w radzie liczącej 11 lub więcej członków, pracownicy mogą wybierać czterech członków. Jest to uprawnienie pracowników, a nie ich obowiązek. Zarząd gminy wybiera pozostałych (poza tymi, których wybierają pracownicy) członków rady nadzorczej. Uprawnienie do powołania członków rad nadzorczych może przejść na zarząd gminy, jeżeli pracownicy nie skorzystają ze swoich uprawnień. Pracownicy, którzy wybiorą członków rady (w głosowaniu bezpośrednim, tajnym, powszechnym), mają prawo odwołania tych członków, zgodnie z przepisami Kodeksu spółek handlowych, umowy lub statutu spółki oraz przepisów szczególnych. Powołanie przez pracowników może dotyczyć również osób spoza ich grona (np. ekspertów). Z art. 18 ust. 6 GospKomU wynika ochrona przysługująca członkowi rady nadzorczej, będącemu pracownikiem spółki. Pracownikowi takiemu nie można wypowiedzieć stosunku pracy ani w czasie kadencji, ani w ciągu roku po jej zakończeniu. Można natomiast rozwiązać stosunek pracy bez wypowiedzenia. Nie można również w wyżej wymienionym czasie zmieniać na niekorzyść pracownika warunków pracy lub płacy.

Nb 731

Bardzo istotna z punktu widzenia działania spółek z udziałem gminy jest relacja między ustawą o samorządzie gminnym a Kodeksem spółek handlowych i ustawą o gospodarce komunalnej. W szczególności ważne

STRONA 612

jest, w jaki sposób realizowane są w nich przez gminę funkcje zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia).

Kapitałowe spółki z udziałem gminy, zwłaszcza spółki jednoosobowe, są oczywiście odrębnymi od gminy osobami prawnymi, z odrębnym majątkiem, odrębną organizacją i pełną odpowiedzialnością za własne zobowiązania, połączoną z nieodpowiedzialnością za zobowiązania gminy. Jednakże istnieje dość złożony system "przełożeń" decyzyjnych z gminy na spółkę. Dwa organy gminy: rada i zarząd, mają określony wpływ na działalność spółek komunalnych. Pierwszy organ ma ważne kompetencje stanowiące, które w stosunku do spółek można określić mianem uprawnień pośrednich. Z kolei zarząd gminy realizuje bezpośrednio funkcje właścicielskie.

Nb 732

Rada gminy, zgodnie z art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. f-g Sam GminU, decyduje o:

l) tworzeniu i przystąpieniu do spółek,

2) występowaniu z nich,

3) rozwiązaniu spółek (gminnych),

4) zasadach wnoszenia wkładów, zbywania udziałów i akcji.

Uchwały rady gminy są dla zarządu wiążące i ma on obowiązek ich wykonania. Nie można uznać, że jest to kompetencja jedynie wewnętrzna, mająca znaczenie tylko wewnątrz, między organami gminy. Brak stosownej uchwały rady gminy w wymienionych sytuacjach spowodować może w konsekwencji nieważność czynności prawnej dokonanej przez zarząd. Jednakże, jak podkreślono, wpływ ten jest pośredni, gdyż jego realizacja odbywa się za pomocą zarządu gminy.

Nb 733

Zarząd, zgodnie z art. 12 ust. 2 i art. 17 ust. l GospKomU, reprezentuje gminę w spółce. Pozornie inaczej brzmiące przepisy art. 12 ust. 2 ("w spółce jednoosobowej gminy funkcję zgromadzenia wspólników [walnego zgromadzenia] pełni zarząd gminy") i art. 17 ust. l ("gminę w spółce [powstałej z przekształcenia -podk1: A.K.] reprezentuje zarząd gminy") w istocie dotyczą tego samego zagadnienia. Mianowicie, to zarząd gminy pełni funkcję zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia) w spółce jednoosobowej albo też reprezentuje wspólnika (gminę) w spółce, w której jest więcej wspólników. Redakcja powołanych przepisów jest jednak niezbyt fortunna. Ich treść powinna zostać zamieniona ze sobą. W ten sposób nie byłoby mowy o reprezentacji (sugerującej występowanie większej liczby wspólników) w spółce jednoosobowej, lecz dookreślono by pozycję zarządu jako realizującego funkcję zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia).

STRONA 613

Obowiązują tu generalne zasady związane z reprezentacją tej osoby prawnej. Należy przyjąć, że -zgodnie z art. 46 ust. l SamGminU -wszelkie decyzje zarządu gminy występującego w charakterze zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia) w związku z kapitałowym charakterem spółek z o.o. i akcyjnej, jako następstwo wniesienia do spółki wkładów, należy uznać za czynności w zakresie zarządu mieniem. Dlatego też zastosowanie mieć będzie art. 46 ust. l SamGminU, przewidujący, że oświadczenia woli (a takim są oddane głosy za lub przeciw uchwale) składają dwaj członkowie zarządu lub jeden członek zarządu i osoba upoważniona przez zarząd (pełnomocnik), jeżeli statut nie stanowi inaczej. Jednakże obowiązująca reprezentacja łączna może być, jeżeli statut tak stanowi, zastąpiona reprezentacją jednoosobową przez członka zarządu lub pełnomocnika. Wydaje się również, że przy aktach głosowania nie może mieć zastosowania art. 46 ust. 3 i 4 SamGminU, wymagający kontrasygnaty skarbnika gminy. Reprezentacja w organach innej osoby prawnej ma charakter organizacyjny.

Nb 734

Z punktu widzenia stosunków prawnych między gminą a spółką przez nią utworzoną istotne jest również to, że ustawa o gospodarce komunalnej ustala dodatkowe -poza przewidzianymi w przepisach Kodeksu spółek handlowych -kompetencje gminy. Dotyczy to:

l) zatwierdzania regulaminu zasad korzystania z usług publicznych świadczonych przez spółkę oraz obowiązku wobec odbiorców usług (zatwierdza zarząd gminy, który jednak w tym przypadku działa w zakresie kompetencji organu gminy, a nie organu spółki),

2) powoływania zarządu spółki (art. 17 ust. 2 i 3),

3) uzupełniania składu rady nadzorczej spółki (art. 18 ust. 4).

Przyjmując założenie, że gminy mogą tworzyć również spółki osobowe, należy uznać, że reprezentacja interesów wspólnika w tych spółkach powinna się odbywać albo w sposób opisany powyżej, albo przez pełnomocnika. Trudno sobie praktycznie wyobrazić stałe realizowanie praw i obowiązków wspólnika w spółce jawnej czy komplementariusza w spółce komandytowej, bowiem zarząd gminy ma przede wszystkim realizować zadania własne gminy (stąd propozycja udzielenia pełnomocnictwa). Mniejsze wątpliwości wiążą się z udziałem gminy w spółce komandytowej, w której posiadałaby ona status komandytariusza z jednoczesnym zabezpieczeniem sumą komandytową lub wkładem, i mogą stanowić istotny argument za wykorzystaniem tej formy spółki również w działalności gmin.

Nb 735

Przedstawione powyżej zasady prowadzenia gospodarki komunalnej prowadzą do następujących wniosków. Działalność gospodarcza gminy

STRONA 614

sensu stricto realizowana może być jedynie poprzez prowadzenie zakładów budżetowych. Z kolei, jak to już zostało stwierdzone, zakład budżetowy nie stanowi specjalnej jednostki organizacyjnej, ale wyodrębnioną w ramach prawa budżetowego strukturę, która jedynie ma pewne znamiona np. oddziału czy zakładu sensu stricto. Pozostałe formy gospodarki komunalnej nie stanowią prowadzenia działalności gospodarczej we własnym imieniu i na własny rachunek. Powierzenie w drodze umowy oznacza przekazanie zadań innej strukturze w zamian za określone dochody. Podobnie rzecz wygląda, ale ma bardziej sformalizowany charakter, jeżeli są tworzone przez gminę czy z udziałem gminy -spółki prawa handlowego. Aktywność taka jest sposobem inwestowania, który ma przynieść określone dochody w postaci dywidendy. Liczyć na to można przede wszystkim poza sferą użyteczności publicznej, gdyż spółki tworzone w ramach zadań o charakterze użyteczności publicznej rzadko, jak dotąd, są formą kreowania dochodów (dywidendy) dla gminy. W takich przypadkach chodzi raczej o racjonalizację struktury i prowadzonej działalności, zmiany organizacyjne, które prowadzić mogą do prawidłowego działania dotychczasowych przedsiębiorstw komunalnych, zakładów budżetowych czy wyodrębnionych działalności. Gminy oraz inne komunalne osoby prawne, zgodnie z art. 9 ust. 2 SamGminU, mogą prowadzić działalność gospodarczą zarówno w sferze użyteczności publicznej, jak i poza tą sferą. Jednakże -mimo takiego sformułowania ustawy -trudno uznać gminy za przedsiębiorcę, przede wszystkim ze względu na odmienne cele, akcesoryjność działalności gospodarczej w stosunku do działalności podstawowej, a także stosunek rozmiaru tej działalności do działalności związanej z realizacją celów zasadniczych. W żadnym przypadku działalność gospodarcza i dochody z niej nie mogą stanowić o podstawie funkcjonowania gminy. Również argumentem przeciwko uznaniu gminy za przedsiębiorcę (mimo podejmowania czynności o charakterze gospodarczym) jest to, że w dosłownym tego słowa znaczeniu gmina nie prowadzi działalności gospodarczej, mimo sformułowań art. 9 ust. 2 i art. 44 ust. 4 SamGminU.

II. Powiat

Nb 736

Artykuł 2 ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym przyznał powiatom osobowość prawną. Poza gminami (i województwami) powstała kolejna kategoria prawa, będąca podmiotem zainteresowania przede wszystkim prawa administracyjnego, ale -w związku z przyznaną osobo-

STRONA 615

-wością prawną i dopuszczalnością prowadzenia działalności gospodarczej -również prawa handlowego.

Cel działania powiatu wiąże się z realizacją zadań publicznych w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność. Działa on poprzez swoje organy, tj. radę powiatu i zarząd powiatu. Art. 46 Sam GminU jest powtórzeniem art. 44 KC. Mianowicie, mieniem powiatu jest własność i inne prawa majątkowe nabyte przez powiat lub inne powiatowe osoby prawne. Te ostatnie to samorządowe jednostki organizacyjne, którym ustawy przyznają wprost taki status, oraz te osoby, które mogą być tworzone na podstawie odrębnych ustaw wyłącznie przez powiat. Powiat w stosunkach cywilnoprawnych jest podmiotem praw i obowiązków, które dotyczą mienia powiatu nie należącego do innych powiatowych osób prawnych. Powiat nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania innych powiatowych osób prawnych, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Inne powiatowe osoby prawne nie ponoszą odpowiedzialności za zobowiązania powiatu. Nabycie mienia przez powiat następuje:

l) na podstawie odrębnej ustawy, z zastrzeżeniem że nie stanowi ono mienia jakiejkolwiek gminy,

2) przez przekazanie w związku z utworzeniem lub zmianą granic powiatu,

3) w wyniku przejęcia od Skarbu Państwa na podstawie porozumienia, z wyłączeniem mienia przeznaczonego na zaspokojenie roszczeń reprywatyzacyjnych oraz realizację programu powszechnego uwłaszczenia,

4) przez inne czynności prawne,

5) w innych przypadkach określonych odrębnymi przepisami.

Oświadczenie woli w sprawach majątkowych w imieniu powiatu składają dwaj członkowie zarządu lub jeden członek zarządu i osoba upoważniona przez zarząd. Zarząd może upoważnić pracowników starostwa, kierowników powiatowych służb, inspekcji i straży oraz jednostek organizacyjnych powiatu do składania oświadczeń woli związanych z prowadzeniem bieżącej działalności powiatu. Jeżeli czynność prawna może spowodować powstanie zobowiązań majątkowych, do jej skuteczności potrzebna jest kontrasygnata skarbnika powiatu lub osoby przez niego upoważnionej.

Nb 737

Prowadzenie działalności gospodarczej przez powiaty reguluje ustawa 737 o samorządzie powiatowym i ustawa o gospodarce komunalnej. Z tej ostatniej ustawy wynika, że jednostki samorządu terytorialnego, a więc również powiaty prowadzą działalność komunalną w formie zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Mogą one również -podobnie jak gminy -powierzać wykonywanie zadań w drodze umowy. Z kolei

STRONA 616

ustawa o samorządzie powiatowym w art. 6 ust. l przewiduje, że -w celu wykonywania zadań -powiat może tworzyć jednostki organizacyjne i zawierać umowy z innymi podmiotami. Jednak nie może prowadzić działalności gospodarczej, która wykracza poza zadania o charakterze użyteczności publicznej (art. 2). Należy więc przyjąć, że nie jest dopuszczalne prowadzenie działalności gospodarczej poza sferą użyteczności publicznej.

Działalność w sferze użyteczności publicznej prowadzona jest więc na własny rachunek w celu zarobkowym. Dodatkowo powiaty mogą tworzyć spółki i przystępować do nich. Wynika to z -określonych w art. 12 pkt. 8 lit. g SamPowU -kompetencji rady powiatu, która podejmuje uchwały w sprawach majątkowych, w szczególności dotyczących tworzenia i przystąpienia do spółek, ich rozwiązania, wystąpienia z nich oraz określenia zasad wnoszenia wkładów oraz obejmowania, nabywania i zbywania udziałów i akcji. Działalność takich podmiotów (np. utworzonych jednoosobowych spółek z o.o. powiatu, ale nie jednoosobowych spółek akcyjnych powiatu) jest jednak działalnością odrębnych podmiotów, chociaż może być źródłem dochodów powiatów. Niezależnie od tej pośredniej formy prowadzenia działalności gospodarczej, może być ona realizowana poprzez tworzone przez powiat spółdzielnie (art. 12 pkt 8 lit. f SamPowU), w których powiaty mogą uczestniczyć w nadwyżce bilansowej. Nie mogą być natomiast źródłem dochodów dochody stowarzyszeń i fundacji z udziałem powiatu, gdyż te nie mogą być dzielone, ale przeznaczone na cele statutowe.

Por. również ustawa z 26.11.1998 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 155, poz. 1014 ze zm.) co do form organizacyjno-prawnych jednostek sektora finansów publicznych.

III. Województwo

Nb 738

Kolejną strukturą samorządową, która została wyposażona w osobowość prawną (art. 6 ust. 2 SamWojU), jest województwo. Jest ono w stosunkach cywilnoprawnych podmiotem praw i obowiązków, które do

tyczą mienia wojewódzkiego nie należącego do wojewódzkich osób prawnych. Te ostatnie to samorządowe jednostki organizacyjne, którym ustawy przyznają wprost taki status, oraz te osoby prawne, które mogą być tworzone na podstawie odrębnych ustaw wyłącznie przez województwo. Województwo nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania innych wojewódzkich osób prawnych, chyba że przepis szczególny stanowi ina-

STRONA 617

-czej. Inne wojewódzkie osoby prawne nie ponoszą odpowiedzialności za zobowiązania województwa.

Województwo, jako osoba prawna, działa przez sejmik województwa i zarząd województwa. Oświadczenia woli w imieniu województwa składa marszałek województwa wraz z członkiem zarządu województwa, chyba że statut stanowi inaczej. Sejmik województwa może udzielić marszałkowi upoważnienia do składania jednoosobowo oświadczeń woli innych niż przewidziane w statucie. Czynność prawna, z której wynika zobowiązanie pieniężne, wymaga do jej skuteczności kontrasygnaty głównego księgowego województwa.

Nb 739

Ustawa o samorządzie województwa nie reguluje prowadzenia działalności gospodarczej przez województwo. Ponadto można przyjąć, że dopuszczalne jest tworzenie odrębnych podmiotów, jakimi są spółki z o.o. i akcyjne. W sferze użyteczności publicznej województwo może zarówno tworzyć takie spółki, jak i przystępować do nich. Poza sferą działalności publicznej województwo może również tworzyć spółki z o.o. lub akcyjne oraz przystępować do nich, jeżeli działalność spółek polega na wykonywaniu czynności promocyjnych, edukacyjnych i wydawniczych, służących rozwojowi województwa. Jednakże z ustawy o gospodarce komunalnej wynika, że jednostki samorządu terytorialnego, a więc także województwo, mogą prowadzić gospodarkę komunalną w ramach zakładu budżetowego, spółek prawa handlowego, a także powierzać wykonanie zadań w drodze umowy.

Do kompetencji sejmiku województwa należy podejmowanie uchwał w sprawie wyrażenia zgody na tworzenie spółek, przystąpienia do nich, oraz określenia zasad wnoszenia wkładów, obejmowania i zbywania udziałów i akcji. W cytowanym przepisie (art. 18 pkt 19 lit. e) mowa jest generalnie o spółkach prawa handlowego, a więc można by przypuszczać, że dopuszczalne jest tworzenie również spółek jawnych i komandytowych. Jednakże wyraźne brzmienie art. 13, wskazującego tylko na spółki z o.o. i akcyjne, nakazuje odnieść to sformułowanie jedynie do tych spółek. W przypadku ustawy o gospodarce komunalnej kształt przepisów jest odmienny, co pozwala na wysunięcie wniosku o dopuszczalności tworzenia innych spółek handlowych. Ustawa o samorządzie województwa -inaczej niż ustawa o samorządzie powiatu -nie wspomina z kolei o tworzeniu spółdzielni, a jedynie związków, stowarzyszeń, fundacji, co jednak nie może być uznane za formę -nawet pośrednią -generowania dochodów.

Do wyłącznej kompetencji zarządu województwa należy, poza gospodarowaniem mieniem województwa, także wykonywanie prawa z akcji i udziałów posiadanych przez województwo. Reasumując, może-

STRONA 618

my przyjąć, że województwo ma prawo czerpać dochody z działalności spółek z o.o. i akcyjnych, w których uczestniczy, ale nie jest to działalność gospodarcza sensu stricto.

Por. również ustawa z 26.11.1998 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 155, poz. 1014 ze zm.).

STRONA 619

Rozdział 3. Umowy handlowe

§ 1. Część ogólna

Literatura: G. Ćmikiewicz, Postępowanie przetargowe jako szczególny tryb zawarcia umowy. Problemy Prawne Handlu Zagranicznego 1982, Nr 6; J. Jacyszyn, Elektroniczne czynności prawne, PPR 1999, Nr 7; W Jasiakiewicz, Zawarcie umowy w obrocie handlowym, Toruń 1995; W Ja.5Ian, Umowy w działalności gospodarczej, Warszawa 1998; W 1. Katner, Ogólne warunki umów, wzory umów i regulaminy w świetle nowelizacji kodeksu cywilnego z 1990 r., Kraków 1994; W Kocot, Elektroniczna forma oświadczenia woli, PPR 2001, Nr 3; K. Kruczalak (red.), Prawo handlowe. Zarys wykładu, Warszawa 1997; K. Kruczalak, Umowy w obrocie krajowym i międzynarodowym, Warszawa 1996; E. Łętowska, Prawo umów konsumenckich, Warszawa 1999; E. Łętowska, Wzorce umowne, Warszawa 1975; 1. Okolski (red.), Prawo handlowe, t. II, Warszawa 1999; K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 1997; Z. Radwański, System prawa cywilnego, t. III, 1981; 1. Rajski, Przetarg w ujęciu nowych przepisów kodeksu cywilnego, PPR 1997, Nr I; M. Safjan, Umowy związane z obrotem gospodarczym jako najważniejsza kategoria czynności handlowych, PPR 1998, Nr 2; S. Włodyka (red.), Prawo umów w obrocie gospodarczym, Kraków 1993; L. Zalewski, Zawarcie umowy przy użyciu wzorców nienormatywnych (tzw. konflikt formularzowy), RPEiS 1989, Nr 3.

1. Pojęcie umowy handlowej

Nb 740

Termin "umowy handlowe" nie jest pojęciem normatywnym, podobnie jak było to w przypadku czynności handlowych. Konstrukcja Kodeksu handlowego opierała się na księgach, z których Księga druga zatytułowana była "Czynności handlowe" (art. 498-695). Przepisy te zostały uchylone, z wyjątkiem utrzymania w mocy przepisów regulujących, tzw. prawo zatrzymania w handlu zagranicznym.

Czynności handlowe zdefiniowane były jako czynności prawne kupca związane z prowadzeniem jego przedsiębiorstwa. Jak to już zostało stwierdzone, pojęcie kupca zosta10 wyeliminowane z Kodeksu handlowego, a tam, gdzie ono występuje, należy od -

STRONA 620

-nosić je do spółek handlowych. Bezsprzecznie jednak -mimo uchylenia części przepisów -w stosunkach gospodarczych wykształciła się określona grupa czynności specyficznych dla obrotu gospodarczego. Przyjęcie zasady jedności prawa cywilnego spowodowało, że przepisy regulujące stosunki umowne również w ramach obrotu gospodarczego zostały zamieszczone w Kodeksie cywilnym. Przepisy te w części ogólnej Kodeksu cywilnego, odnosząc się do poszczególnych umów, nie zawierają określenia "czynności handlowe" lub umowy handlowe. Przyjęcie sformułowania "umowy handlowe" jest kwestią pewnej konwencji, opierającej się na założeniu, iż również w ramach przepisów Kodeksu cywilnego występuje określona specyfika charakterystyczna tylko dla obrotu gospodarczego. Dla jasności przyjęte zostało założenie, że używając sforn1ułowania "umowy handlowe", odnosić się będziemy tylko do czynności prawnej, nie obejmując tym pojęciem ani oświadczeń wiedzy, ani czynności faktycznych (inaczej S. Włodyka, w: Prawo, s. 21-22). Te ostatnie czynności mają istotne znaczenie dla obrotu, ale zasadniczo mają charakter czynności wewnętrznych, które tylko pośrednio wpływają na stosunki zewnętrzne, których ucieleśnieniem jest zawarta umowa.

Podstawą przyjęcia kategorii umów handlowych jest również regulacja samego Kodeksu cywilnego. Kodeks cywilny z jednej strony odróżnia kategorię osób prowadzących działalność gospodarczą (art. 3551 § 2,

art. 3852 § 2, art. 386), prowadzenie działalności gospodarczej (np. art. 118), osób prowadzących przedsiębiorstwo (np. art. 3581 § 4, art. 526).

Z drugiej strony, w części regulującej poszczególne rodzaje umów stypizowano wiele umów jako te, które mogą być związane tylko z zakresem działalności przedsiębiorstwa (art. 583 § l -sprzedaż na raty, art. 7091

leasing, art. 758 -agencja, art. 765 -komis, art. 774 -przewóz, art. 794 spedycja).

Wiele umów stypizowanych normatywnie w Kodeksie cywilnym odwołuje się do szczególnych przedsiębiorców, którzy mogą być stroną umowy. Dotyczy to banków, zakładów ubezpieczeń, przedsiębiorców składowych i zawieranych przez nie umów rachunku bankowego -art. 775, ubezpieczenia -art. 805, umowy składu -art. 853. Z kolei umowa o roboty budowlane (art. 647) wiąże się przede wszystkim z prowadzoną działalnością gospodarczą.

Wiele umów nienazwanych należy odnosić do osób prowadzących działalność gospodarczą. Dotyczy to w szczególności umowy factoringu czy franchisingu. Tak więc, mimo włączenia umów, które wiążą się z prowadzeniem działalności gospodarczej, do Kodeksu cywilnego, regulującego z natury obrót powszechny, nie powinno być wątpliwości, że określone ich typy wiążą się właściwie tylko ze stosunkami gospodarczymi, co pozwala na wyodrębnienie umów handlowych.

Nb 741

Sformułowanie "umowy handlowe" ma oznaczać nawiązanie do tradycji Kodeksu handlowego, choć w istocie odnosi się do umów gospodarczych. Umowy handlowe (gospodarcze) tradycyjnie dzieli się na dwie grupy:

STRONA 621

-wy dwustronnie handlowe (obrót profesjonalny) i jednostronnie handlowe (obrót konsumencki) (S. Władyka, w: Prawo, s. 19). W pierwszym przypadku chodzi o takie umowy,. w których po dwóch stronach czynności prawnej występują osoby zajmujące Się prowadzeniem działalności gospodarczej. Decydujący w tym zakresie będzie udział podmiotów, które zaliczone do kategorii przedsiębiorców.

Umowy jednostronnie handlowe to te, w których tylko po jednej stronie umowy występuje przedsiębiorca, a po drugiej -osoba, która w zakresie dokonanej czynności nie jest profesjonalistą, zaś co do zasady jedynie

konsumentem.

Umowy niehandlowe to takie, w których w zakresie dokonanej czynności prawnej żadna ze stron nie występuje w stosunku do siebie w charakterze przedsiębiorcy, tj. podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. Osoba prowadząca działalność gospodarczą może ze względu na swój charakter zostać zaliczona do konsumentów lub przedsiębiorców, w zależności od charakteru dokonywanej czynności prawnej. Osoba fizyczna prowadząca działalność może wszakże zawierać umowy nie w ramach prowadzonej działalności ("obok") i występować jako konsument.

Wskazany powyżej podział na umowy handlowe i niehandlowe należy odróżnić od innego podziału umów -ze względu na stopień ich wykorzystania w stosunkach gospodarczych. Na plan pierwszy wysuwa się tu

umowa sprzedaży (mająca powszechne zastosowanie, z wyłączeniem sprzedaży na raty), zlecenia, dzierżawy, najmu, pożyczki itp. Umowy te uzyskują określony kształt "gospodarczy" w związku ze specyfiką stosunków, w jakich występują.

Z kolei istnieje wiele umów, które co do zasady nie uzyskują -ze względu na swoją specyfikę -kształtu gospodarczego (np. umowa darowizny).

Nie odnosząc się do kompleksowej problematyki umów, omówionej w prawie zobowiązań (por. Prawo zobowiązań. Część ogólna, red. Z. Radwański, w: System, III, s. 347 i nast.; W Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 1994, s. 102 i nast.), w niniejszym opracowaniu skoncentrowano się jedynie na specyficznych cechach umów handlowych, które pozwalają na ich odrębne omówienie. Powtórzenia odnoszące się do problematyki umów występują tylko tam, gdzie wydaje się to konieczne ze względu na omawianą problematykę.

Wzorce normatywne są przepisami wydanymi przez organ państwowy na podstawie i w granicach upoważnienia ustawowego, które są ogłaszane publicznie. Kodeks cywilny upoważniał do wydawania wzorców kwalifikowanych tylko w art. 384. Upoważnienie do wydawania Wzorców dotyczyło tzw. konsumenckich wzorców umownych. Rada Mi-

STRONA 622

-nistrów skorzystała z tej delegacji i wydała rozp. z 30.5.1995 r. w sprawie szczegółowych warunków zawierania i wykonywania umów sprzedaży rzeczy ruchomych z udziałem konsumentów (Dz.U. Nr 64, poz. 328).

Jednakże, zgodnie z ustawą z 2.3.2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz.U. Nr 22, poz. 271), art. 384 zmienił Swoje brzmienie i odnosi się obecnie do zasad ustalania i obowiązywania wzorców umownych. Natomiast upoważnienie do wydawania szczególnych warunków zawierania i wykonywania umów sprzedaży między przedsiębiorcami a konsumentami, mając na uwadze ochronę interesów konsumentów przed działaniami przedsiębiorców sprzecznych z dobrymi obyczajami, wynika obecnie z art. 5511 KC. Zgodnie z art. 23 OchrKonsU, rozp. z 30.5.1995 r. w sprawie szczególnych warunków zawierania i wykonywania umów sprzedaży rzeczy ruchomych z udziałem konsumentów zachowuje swą moc przez najwyżej 2 lata. Do tego czasu Rada Ministrów powinna wydać nowe rozporządzenie, ale już na podstawie art. 5551 KC.

Poza Kodeksem cywilnym podstawa do wydania normatywnych wzorców umownych występuje w ustawach upoważniających do wydawania normatywnych wzorców umów (np. art. 5 ust. l UbezpU).

II. Podział umów

Nb 742

W obrocie gospodarczym w większym lub mniejszym stopniu zastosowanie może mieć podział umów stosowany w prawie cywilnym. Jednakże, mimo akceptacji takiego podziału, można wskazać na określone wyróżniki pozwalające wyodrębnić ich szczególne cechy.

Umowy możemy podzielić na:

l) jednostronnie zobowiązujące (jedna strona jest tylko dłużnikiem, a druga tylko wierzycielem) i dwustronnie zobowiązujące (każda ze stron jest jednocześnie dłużnikiem i wierzycielem);

2) odpłatne (gdy obie strony uzyskują korzyść majątkową) i nieodpłatne (gdy tylko jedna ze stron uzyskuje korzyść majątkową);

3) konsensualne (dochodzą do skutku przez samo oświadczenie woli stron) i realne (dochodzą do skutku dopiero po wydaniu rzeczy przedmiotu świadczenia);

4) wzajemne (każda ze stron jest zobowiązana do świadczenia wobec drugiej strony, przy czym świadczenie jednej jest uznawane za odpowiednie świadczenie drugiej strony -art. 487 § 2 KC).

STRONA 623

W większości umów handlowych są to umowy o charakterze umów dwustronnie zobowiązującym, odpłatnym, konsensualnym, wzajemnym.

Nb 734

Stosując inne kryteria, możemy podzielić umowy na:

1) nazwane,

2) nienazwane.

Umowy nazwane są to umowy, które są normatywnie stypizowane w Kodeksie cywilnym lub przepisach szczególnych. Umowy nazwane sensu stricto należy odnosić do określenia ich essentialia negotii w Kodeksie cywilnym.

Umowy nazwane sensu largo mają ukształtowane essentialia negotii w przepisach szczególnych (np. umowa o zarządzanie przedsiębiorstwem państwowym w ustawie o przedsiębiorstwach państwowych). U mowy nienazwane to te, które nie są stypizowane normatywnie, tj. gdy ich treść nie jest przewidziana w żadnych przepisach, co pozwoliłoby na ustawowe określenie ich essentialia negotii.

O ich treści decydują strony umowy na podstawie art. 3531 KC (zasada swobody umów). Umowy takie mogą stać się na skutek ich powtarzalności umowami, które ustawodawca zechce stypizować w jakimś akcie prawnym. Do umów nienazwanych mają zastosowanie przepisy ogólne prawa cywilnego, dotyczące czynności prawnych i umów oraz per analogiam przepisy regulujące najbliżej usytuowany typ normatywny umowy (S. Włodyka, w: Prawo, s. 27).

Cechą zmian gospodarczych jest występowanie coraz większej liczby umów nienazwanych (np. factoring, forfaiting, franchising, sponsoring). Jak wskazuje brzmienie nazw tych umów, są to najczęściej umowy, które zostały transplantowane z innych krajów, Stanów Zjednoczonych w szczególności.

Mogą mieć również miejsce zmiany polegające na "przekształceniu" umów nienazwanych w nazwane poprzez regulację w odpowiednim akcie prawnym. Takie są plany w związku z umową timesharingu (umowa dotycząca prawa korzystania z budynku lub pomieszczenia mieszkalnego w oznaczonym czasie każdego roku).

Nb 744

Podziału umów gospodarczych można również dokonać na podstawie innych kryteriów: umowy krótkoterminowe (współdziałanie krótsze niż l rok) i długoterminowe (kryterium czasu, na jaki zostały zawarte), ramowe i wykonawcze, adhezyjne (przez przystąpienie do treści ustalonej jednostronnie przez stronę umowy), zawarte w trybie rokowań, przetargu lub oferty negocjowanej (por. podział umów zaproponowany przez 5. Władykę, w: Prawo, s. 29).

III. Cechy umów handlowych

Nb 745

Wskazując na najważniejszą cechę umów handlowych -związanie z prowadzeniem działalności gospodarczej -nie można zapomnieć o ce-

STRONA 624

-chach, które nie mają wpływu normatywnego oraz o tych, które są dodatkowo określone w przepisach Kodeksu cywilnego.

Do najważniejszych szczególnych nienormatywnych cech umów handlowych w literaturze (S. Władyka, w: Prawo, s. 29; K. Kruczalak, Prawo, s. 72 i nast.) zaliczono:

l) przewagę umów długoterminowych,

2) standaryzację i szablonowość umów,

3) złożoność stosunków umownych.

Wydaje się jednak, że cechy te występują w krajach o istotnie rozwiniętej gospodarce rynkowej. W polskich warunkach, wobec często zmieniającego się otoczenia ekonomicznego, strony rzadko decydują się na zawieranie umów dłuższych ze względu na zmieniające się warunki. Często wybierają umowy krótsze i nie korzystają z możliwości jakie daje klauzula rebus sic stantibus. Również z tych względów, ale także ze względu na częste zmiany podmiotowe (przekształcenia, podziały, łączenia), z reguły szablonowość umów jest ograniczona poprzez długotrwałe ustalanie każdorazowo treści umowy.

Nb 746

Z kolei do najważniejszych cech normatywnych umów handlowych należy zaliczyć:

l) przyjęcie szczególnego miernika należytej staranności dla prowadzących działalność gospodarczą (art. 355 § 2 KC);

2) wyłączenie zasady sądowej waloryzacji w odniesieniu do stron prowadzących przedsiębiorstwo (art. 3581 § 4 KC);

3) możliwość zawarcia umowy w wyniku zastosowania różnych wzorców (art. 3854 KC);

4) przyjęcie zasady, że umowa jest zawarta również poprzez milczenie osoby prowadzącej działalność gospodarczą (art. 386 KC).

Powyżej wspomniane cechy umów zawieranych przez osoby prowadzące działalność gospodarczą zostały wyraźnie wyodrębnione w przepisach ogólnych o zobowiązaniach umownych. Inne szczególne cechy odnoszą się do każdej indywidualnej umowy, uregulowanej w Kodeksie cywilnym. Wymienione wyżej cechy normatywne mają swój ciężar gatunkowy, a przyjęcie niektórych z nich budzi wątpliwości.

Nb 747

Ad l). Zgodnie z art. 355 KC, dłużnik jest zobowiązany do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Ustalenie należytej staranności jest o tyle istotne, że ma ono znaczenie przy ustalaniu winy dłużnika w postaci niedbalstwa. Art. 355 § l operuje obiektywnym wzorcem wymaganej staranności i odnosi się nie do indywidualnych cech podmiotowych, ale pozostaje w relacji do obiektywnego

STRONA 625

miernika staranności, przyjmowanego w danej sferze stosunków (M. Safjan, w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks, s. 583).

Chodzi tu więc o staranność w ramach określonego typu stosunków (np. staranność sprzedawcy, najemcy itp.). Staranność ogólnie wymagana zasadniczo oznacza staranność przeciętną. Jednakże szczególne kryterium staranności zawodowej przyjęto w zakresie prowadzonej przez dłużnika działalności gospodarczej. W konsekwencji powoduje to zaostrzenie odpowiedzialności wobec podwyższonego "progu" oceny zachowania dłużnika. Podstawą przyjęcia takiego rozwiązania jest założenie, że działalność gospodarcza prowadzona zawodowo przez profesjonalistów, wymaga wyższego stopnia staranności niż w odniesieniu do osób nie trudniących się prowadzeniem działalności gospodarczej (por. uchw. SN z 18.12.1990 r., III CZP 67/90, OSN 1991, Nr 5-6, poz. 65; orz. SA w Katowicach z 30.4.1993 r., I AC 115/93, OSA 1994, Nr l, poz. 7). Miernik podwyższonej, zawodowej staranności odnosić należy do dłużnika bez względu na to, czy jest to obrót dwustronnie czy jednostronnie profesjonalny (konsumencki). Jak zauważono w literaturze i orzecznictwie, z punktu widzenia kwalifikacji materialnoprawnej, za profesjonalny może być uznany podmiot nie podlegający zgłoszeniu do KRS, np. osoba fizyczna prowadząca osobiście działalność gospodarczą, której zarobek stanowi dodatkowe źródło przychodów, a nawet podmiot naruszający obowiązek zgłoszenia działalności do KRS (M. Safjan, w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks, s. 586; zob. też orz. SN z 11.6.1992 r., III CZP 64/92, OSN 1992, Nr 12, poz. 255).

Podwyższony miernik staranności występuje w dalszym ciągu w Kodeksie spółek handlowych, m.in. w art. 293 § 2, art. 483 § 2 KSH. Mianowicie, wykonywanie obowiązków przez członków organów spółki oraz

likwidatorów powinno odbywać się właśnie "z zachowaniem staranności wynikającej z zawodowego charakteru ich działalności". Nie chodzi o czynności sprzeczne z prawem lub postanowieniami umowy spółki, ale te, które naruszają warunek staranności.

Kryterium staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności zostało oparte na dwóch elementach: "staranności" i zawodowym charakterze. Chodzi o taką staranność, która oparta jest na najlepszych zawodowych cechach osób działających w imieniu lub za spółkę. Kryterium to jest właściwie odwzorowane w art. 355 § 2 KC jako analogiczny warunek staranności w stosunkach gospodarczych przy zarobkowym wykonywaniu działalności gospodarczej (A. Kidyba, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa 200 l, s. 786).

STRONA 626

Nb 748

Ad 2). Obowiązująca na gruncie obecnych przepisów zasada nominalizmu obowiązuje w pełni zarówno w stosunku do osób nie prowadzących działalności gospodarczej, jak i osób profesjonalnie się tym zajmujących (prowadzących przedsiębiorstwo).

Jeżeli przedmiotem zobowiązania od chwili jego powstania jest suma pieniężna, spełnienie świadczenia następuje przez zapłatę sumy nominalnej, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej. Strony mogą jednak zastrzec w umowie -licząc się ze zmianą inflacyjną (lub deflacyjną), że wysokość świadczenia pieniężnego zostanie ustalona według innego niż pieniądz nośnika wartości. W myśl art. 3851 § 3 KC, dopuszczalna jest sądowa waloryzacja świadczeń pieniężnych.

W razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania, sąd może -po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego -zmienić wysokość lub sposób spełnienia

świadczenia pieniężnego, chociaż byłyby ustalone w orzeczeniu lub umowie. Ważnym warunkiem jest, aby zmiana siły nabywczej pieniądza była istotna (a nie niewielka, np. kilkuprocentowa). Jednakże z żądaniem waloryzacji sądowej nie może wystąpić strona prowadząca przedsiębiorstwo, jeżeli świadczenie pozostaje w związku z prowadzeniem tego przedsiębiorstwa. Strona taka nie może wystąpić ani z żądaniem zmiany wysokości, ani sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego. Wyłączenie tzw. małej klauzuli rebus sic stantibus (w odróżnieniu od dużej, określonej w art. 3571 § l KC) spotkało się z krytyką (A. Brzozowski, w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks, s. 615). Wyłączona bowiem została dopuszczalność waloryzacji sądowej w sytuacji braku szerokiej praktyki posługiwania się przez strony umownymi klauzulami waloryzacji, co powoduje, że przedsiębiorcy nie będą mogli w praktyce korzystać z waloryzacji, poprzez decyzje sądu. Należy jednak podkreślić, że waloryzacja umowna (art. 3581 § 2 KC), poprzez zawieranie stosownych klauzul w umowie (umowna klauzula waloryzacyjna), jest dopuszczalna dla przedsiębiorców.

Nb 749

Ad 3). W razie posługiwania się przez przedsiębiorców różnymi wzorcami umów dochodzi między nimi do zawarcia umowy, która nie obejmuje tych postanowień wzorców, które są ze sobą sprzeczne (tzw. wojna wzorców). W takim przypadku w miejsce sprzecznych ze sobą postanowień wzorców wchodzą regulacje wynikające z przepisów prawa.

Do zawarcia umowy nie dochodzi, jeżeli po otrzymaniu oferty strona zawiadomi niezwłocznie, że nie chce zawrzeć umowy na tych warunkach.

STRONA 627

Nb 750

Ad 4). Kolejne specyficzne rozwiązanie odnoszące się do osób prowadzących działalność gospodarczą zawarte jest w art. 386 KC. Generalnie w polskim prawie cywilnym obowiązuje zasada, że milczenie nie może być uznane za akceptację złożonej oferty, nie jest traktowane jako oświadczenie woli (należy to odnosić do milczącego przyjęcia oferty, związanego z wykonaniem umowy- art. 69 KC; zob. Z. Radwański, w: System, t.l, s. 570).

Artykuł 386 KC przewiduje istotny wyjątek od tej zasady. Mianowicie, jeżeli osoba prowadząca działalność gospodarczą otrzyma ofertę zawarcia umowy w ramach swej działalności gospodarczej od osoby, z którą

pozostaje w stałych stosunkach, brak odpowiedzi uważa się za przyjęcie oferty. Muszą zostać zrealizowane trzy warunki (W Popiołek, w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks, s. 712):

l) ofertę otrzymała osoba prowadząca działalność gospodarczą,

2) oferta dotyczy zawarcia umowy w ramach działalności (w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej),

3) oferta pochodzi od osoby, z którą oblat pozostaje w stałych stosunkach.

Zastosowanie art. 386 należy odnosić tylko do specyficznych sytuacji. Mianowicie tych wszystkich przypadków, w których strony stale ze sobą współpracują w ramach prowadzonej działalności gospodarczej i mogą liczyć na odformalizowanie procesu zawierania umów. Właśnie stałość stosunków między stronami jest jedną z najważniejszych przesłanek. Nie chodzi wszakże w art. 386 o to, aby zarówno oblat, jak i oferent prowadzili działalność gospodarczą. Warunkiem zastosowania tego przepisu jest, aby oblat prowadził działalność gospodarczą i tylko w takim zakresie ma zastosowanie ten przepis. Brak jest wyraźnego rozstrzygnięcia co do osoby oferenta i jego staranności. W przepisie tym mowa jest tylko o "stałych stosunkach". Wydaje się więc, że chodzi tu o te stosunki, które nie tylko mają charakter trwały (nie okazjonalny), ale co do zasady również wiążą się z prowadzeniem działalności gospodarczej przez oferenta. W przeciwnym razie trzeba byłoby oddzielić sfery działalności w ramach działalności gospodarczej oblata, które z kolei dla oferenta nie miałyby takiego charakteru.

IV. Zasada wolności umów

Nb 751

Wprowadzony ustawą z 28.7.1990 r. (Dz.U. Nr 55, poz. 321) przepis art. 3531 KC zaakceptował bezpośrednio w ramach stosunków umownych tzw. zasadę swobody (wolności) umów. Zasada ta wydaje się być jedną z najważniejszych przy ustalaniu reguł i granic swobodnego zachowania

STRONA 628

się w sferze umownych stosunków obligacyjnych. Nie odnosi się ona do jednostronnych czynności prawnych, głównie z tego powodu, że niosłaby zbyt duże niebezpieczeństwo jednostronnego narzucania rozwiązań, które przy prawidłowo rozumianej swobodzie umów nie mogą wystąpić. Zgodnie z art. 3531 KC, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zasada powyższa nie jest charakterystyczna tylko dla obrotu gospodarczego, ale dotyczy również obrotu powszechnego i w związku z tym ma wymiar całościowy.

Powszechnie przyjmuje się, że zasada swobody umów wyraża się ex definitione w swobodzie co do kształtowania treści stosunku umownego, ale również polega na swobodzie:

1) decyzji co do zawarcia samej umowy (podjęcia decyzji),

2) wyboru kontrahenta (osoby),

3) wyboru formy kontraktu,

4) formy.

Swoboda układania treści stosunku umownego daje możliwość kształtowania treści umowy w ramach przyjętych normatywnych typów umów (nazwanych), a ponadto pozwala na takie kształtowanie stosunków umownych, które nie są stypizowane normatywnie (umowy nienazwane). To właśnie dzięki art. 3531 możliwe jest -obecnie już powszechne -zawieranie umów factoringu, franchisingu, które co do zasady są umowami handlowymi, gdyż co najmniej po jednej stronie umowy występuje przedsiębiorca. Przepis ten daje również możliwość łączenia elementów różnych umów nazwanych, co w konsekwencji prowadzi do tworzenia nowych typów umów nienazwanych.

Swoboda decyzji co do zawarcia umowy neguje obowiązujące w poprzednim systemie umowy obowiązkowe. Umowy te wynikały z decyzji administracyjnej i strona (strony) była zobowiązana zawrzeć umowę, będąc ograniczoną lub wyłączoną w swobodzie co do jej zawarcia.

Z zagadnieniem tym wiąże się swoboda wyboru kontrahenta. Strony mają pełną swobodę, wyznaczoną najwyżej celem umowy, z kim zawrzeć umowę, a z kim nie. Pewne wątpliwości budzi ostatni aspekt zasady swobody umów, przede wszystkim ze względu na istotne ograniczenia swobodnego wyboru formy umowy. W każdym razie przepisy często narzucają określoną formę zawarcia umowy, łącząc z tym skuteczność ad solemnitatem.

Nb 752

Zasada swobody umów nie ma charakteru absolutnego i art. 3531 KC wprowadza ograniczenia polegające na tym, że treść i cel umowy nie mogą być sprzeczne z:

STRONA 629

1) właściwością (naturą) stosunku,

2) ustawą,

3) zasadami współżycia społecznego.

Rozpatrzenia wymagają więc treść i cel umowy, wyznaczające granice swobody umów w kontekście trzech potencjalnych ograniczeń.

Zgodnie z art. 3531, cel umowy musi mieć bezpośredni związek z treścią dokonywanej czynności (M. Safjan, w: Kodeks, s. 573). Sprzeczność celu lub treści z naturą stosunku umownego należy postrzegać jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku, które stanowią o jej istocie. "Natura umowy i generowanego przez nią stosunku sprowadza się do tego, że wyraża ona i pozwala realizować interes każdej ze stron, ponieważ zaś interesy te będą przeciwstawne, istotę umowy stanowi uzgodnienie woli stron" (uchw. SN (7) z 22.5.1991 r., III CZP 15/91, OSNCP 1992, poz. 1). Na przykład, natura danej umowy nie pozwala również na "zniekształcenie" umowy w tym sensie, że wypaczeniu uległaby jej istota (por. uchw. SN z 28.4.1995 r., III CZP 166/95, OSN 1995, Nr 10 poz. 145).

Dlatego też za sprzeczne z naturą umowy jest pozostawienie w ręku tylko jednej strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków.

Sprzeczność z ustawą należy wiązać z przepisami o charakterze ius cogens. Przepis ten powinien być interpretowany zawężająco, nie jako każdy przepis prawa (uchylenie art. XVI PWKC), ale odnoszący się tylko do przepisów zawartych w ustawie lub wydanych na podstawie wyraźnego upoważnienia ustawowego (np. w samym Kodeksie cywilnym w art. 58, 389,482 § I itd.).

Sprzeczność z zasadami współżycia społecznego wiąże się z obowiązującymi w stosunkach prawnych zasadami pacta sunt servanda, lojalności wobec kontrahenta, zaufania czy w końcu w stosunkach obrotu gospodarczego tzw. uczciwości kupieckiej czy staranności wynikającej z zawodowego charakteru prowadzonej działalności.

Nb 753

Istotny wyjątek od zasady swobody umów wprowadza ustawa z 6.9.2001 r. o terminach zapłaty w obrocie gospodarczym (Dz.U. Nr 129, poz. 1443). Jest to o tyle istotne, że dotyczy stosunków małych i średnich przedsiębiorców (por. szerzej rozdział I) z przedsiębiorcami nie posiadającymi takiego statusu (z wyłączeniem podmiotów udzielających świadczeń zdrowotnych w rozumieniu ustawy z 30.8.1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej (Dz.U. Nr 91, poz. 408 ze zm.) i hurtowni farmaceutycznych (w rozumieniu ustawy z 10.10.1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej, Dz.U. Nr 105, poz. 452 ze zm.). W przepisach tej ustawy chodzi o wspieranie małych i średnich przedsiębiorstw przez ograniczenie

STRONA 630

swobody w narzucaniu im przez dużych kontrahentów niekorzystnych warunków umów.

V. Zasada pacta sunt servanda

Nb 754

Zasada pacta sunt servanda wiąże się nie z fazą zawierania umów, ale ich wykonywaniem. W pewnym stopniu ma to związek z przyjęciem przestrzegania przy zawarciu umowy zaufania do kontrahenta co do przyszłej realizacji umów. Umowy zawarte powinny być wykonywane i w normalnych stosunkach niewykonanie umowy stanowi istotne naruszenie nie tylko norm prawnych, ale również moralnych. Zmiana umowy może być dokonana tylko za zgodą obu stron umowy.

Zasada pacta sunt servanda oznacza również, że jeżeli nastąpi zmiana stosunków w okresie między powstaniem zobowiązania a jego wykonaniem, to w normalnych warunkach nie powinno to mieć wpływu na wykonanie zobowiązania.

VI. Klauzula rebus sic stantibus

Nb 755

Rygory zasady pacta sunt servanda mogą okazać się jednak zbyt poważne do prawidłowej realizacji tej formuły. Szczególnie istotne jest to w przypadku szybkich zmian gospodarczych, nawet zmian systemowych czy ustrojowych. Nie zawsze -głównie w stosunkach gospodarczych -opierających się przecież na pewnej szybkości, szablonowości, ale również długoterminowości powiązań umownych da się przewidzieć skutki już w momencie zawarcia umowy (L. Jaworski, Klauzula rebus sic stantibus, Pr. Spół. 1998, Nr 9, s. 33 i nast.). Jeżeli stosunki te ulegają następnie zmianie, powinna nastąpić zmiana umowy, dostosowująca ją do nowych okoliczności. Dlatego też ustawodawca wprowadził możliwość wykorzystania tzw. klauzuli rebus sic stantibus. Zawarta jest ona w art. 3571 KC: "Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków, spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę, sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym".

STRONA 631

Z pewnością dyskusyjny jest stosunek klauzuli rebus sic stantibus do zasady pacta sunt servanda. Spór w doktrynie dotyczy tego, czy jest to ograniczenie zasady pacta sunt servanda, czy może jej uzupełnienie i przez to nadanie realnego kształtu umowie. Wydaje się, że należy przyjąć tę drugą argumentację. Rygorystyczne przestrzeganie zasady pacta sunt servanda stać się może powodem naruszenia równości stron stosunku obligacyjnego i stworzyć szczególne utrudnienia dla jednej ze stron przy realizacji umów. Dlatego też słuszne jest uznanie, że klauzula rebus sic stantibus jest w rzeczywistości urealnieniem zasady pacta sunt servanda i nadaje jej nową treść (A. Brzozowski, w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks, s. 592-593; L. Jaworski, Klauzula, s. 36). Klauzula rebus sic stantibus chroni, w analogiczny sposób, zarówno interesy dłużnika, jak i wierzyciela. Należy również pamiętać, że wykorzystanie klauzuli z art. 3571 KC nie jest swobodne. Przede wszystkim może mieć zastosowanie tylko z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków, które powodują, że spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadzwyczajnymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidziały przy zawarciu umowy. Ponadto, gwarancją prawidłowej realizacji klauzuli rebus sic stantibus jest to, że rozstrzyga o tym sąd po rozważeniu interesów stron, biorąc pod uwagę zasady współżycia społecznego i mając różne możliwości ingerencji w umowę. Można więc, znając sposób wykonania zobowiązania, określić wysokość świadczenia lub w ostateczności orzec o rozwiązaniu umowy.

Powyższa klauzula wydaje się być również ważna dla przedsiębiorców. Nadzwyczajna zmiana stosunków może dotyczyć zarówno obrotu gospodarczego, jak i przedsiębiorców (A. Brzozowski, Klauzula rebus sic stantibus także w obrocie gospodarczym, PPH 1997, Nr 1, s. 7 i nast.). Do 1996 r. klauzula rebus sic stantibus nie obowiązywała osób prowadzących przedsiębiorstwo, a więc obu stron w obrocie profesjonalnym (dwustronnym) oraz przedsiębiorcy w obrocie konsumenckim (jednostronnym). Mogła się na nią powoływać tylko osoba nie będąca profesjonalistą. Uchylenie zakazu korzystania z klauzuli rebus sic stantibus (zob. ustawa z 23.8.1996 r. o zmianie ustawy -Kodeks cywilny, Dz. U. Nr 114, poz. 542) w stosunku do prowadzących przedsiębiorstwo należy uznać za słuszne, gdyż to właśnie ta grupa najbardziej potrzebuje uwzględnienia zmian w prowadzonych interesach, przede wszystkim z uwagi na skalę działalności, ryzyko i profesjonalizm.

STRONA 632

VII. Specyfika zawierania umów handlowych

1. Czynności przygotowawcze -pojęcie

Nb 756

Zawarcie umów w stosunkach gospodarczych opiera się na generalnych zasadach obowiązujących w obrocie powszechnym. Jednakże częstotliwość wykorzystywania niektórych trybów, form oraz dokonywania czynności związanych z zawarciem umowy pozwalają na stwierdzenie, że pewne zachowania są bardziej charakterystyczne dla umów zawieranych w obrocie gospodarczym niż w obrocie powszechnym. Charakterystyczne jest więc występowanie czynności poprzedzających zawarcie umowy. Czynności te często w rzeczywistości decydują o przyszłym kształcie umowy i z punktu widzenia organizacyjnego czy też czynności zarządzania, czasem są donioślejsze niż samo zawarcie umowy. Czynności takie przygotowują dopiero zawarcie umowy. Część z nich ma charakter normatywny, inne zaś tego charakteru są pozbawione. Do pierwszej grupy należą takie czynności, jak ogłoszenia, reklamy, cenniki oraz inne informacje, które zostały skierowane do ogółu. Jeżeli mogą być one uznane za ofertę, stanowią pierwszy etap zawarcia umowy w tym trybie, jeśli natomiast nie, to -zgodnie z art. 71 KC -w razie wątpliwości oferty, należy uznać za zaproszenie do rozpoczęcia rokowań. Nienormatywny charakter mają w szczególności tzw. listy intencyjne. Z kolei do czynności przygotowawczych, ale wywołujących określone skutki prawne, należy zawarcie umowy przedwstępnej. Specyfika obrotu gospodarczego wiąże się przede wszystkim z masowym występowaniem cenników, ogłoszeń, reklam, negocjacji na etapie tworzenia listów intencyjnych czy w końcu zawierania umów przy użyciu kwalifikowanych i niekwalifikowanych wzorców umownych. Z kolei w wykonaniu delegacji z art. 384 KC wydawane są normatywne wzorce umowne, które, odnosząc się do konsumentów, z jednej strony, stanowią podstawę stosunków w obrocie jednostronnie handlowym (konsumenckim).

Nb 757

Kodeks cywilny przewiduje trzy tryby zawarcia umowy: ofertę i jej przyjęcie, rokowania i przetarg. Właśnie ten ostatni tryb, wprowadzony do Kodeksu cywilnego ustawą z 23.8.1996 r., był odpowiedzią na wyzwania związane z potrzebami obrotu (również powszechnego).

1.1. Listy intencyjne

Nb 758

Posługiwanie się listami intencyjnymi (letter of intent) stanowi nowe zjawisko, które pojawiło się w ostatnich latach. Jak to już zostało stwierdzone, specyfika obrotu gospodarczego przesuwa często akcent na proces

STRONA 633

przygotowawczy do zawarcia umowy. Często są to procesy długotrwałe, wymagające negocjacji, spisywania punkt po punkcie uzgodnień, owocem których jest podpisanie wstępnych dokumentów, będących później podstawą złożonej oferty, podjętych rokowań czy zawarcia umowy przedwstępnej. Zasady związane z prowadzeniem rozmów intencyjnych, które wieńczy podpisanie stosownej deklaracji, nie zostały uregulowane w przepisach (M. Staszkiewicz-Skowrońska, M. Wrzołek-Romańczuk, List intencyjny, MoP 1994, Nr 5, s. 129 i nast.). Kształtują się przede wszystkim pod wpływem praktyki stosunków międzynarodowych, a podpisywanie listów oparte jest na art. 3531 KC. Listy intencyjne są formalnym zaproszeniem do złożenia oferty lub wszczęcia rokowań, nawet gdy zawierają sugestie co do zawarcia umowy w przyszłości (A. Klein, w: Umowy, s.37).

Listy intencyjne mogą wyrażać tylko ogólny zamiar zawarcia umowy w przyszłości bez konkretyzacji warunków przyszłej umowy. Deklaracje intencji mogą wszakże obejmować pożądane cele, jakie należy osiągnąć, ale nawet, jeżeli wskazują na niektóre treści przyszłej umowy, powinny być traktowane najwyżej jako zaproszenie do rozpoczęcia rokowań (art. 71 KC).

Skutek zawarcia listu intencyjnego jest więc zdecydowanie słabszy niż złożenie oferty czy zawarcie umowy przedwstępnej. W każdym przypadku należy jednak badać -niezależnie od tytułu dokumentu, jaki jest podpisany -czy w oświadczeniu stron nie ma wszystkich postanowień umownych, od których strony uzależniły zawarcie umowy i które były przedmiotem rokowań (art. 72 KC). Listy intencyjne nie wywołują zasadniczo skutków w sferze cywilnoprawnej, nie prowadzą do zaciągania zobowiązań. Jednakże, jeżeli w wyniku przedstawionych intencji strony podejmują pewne zobowiązania związane ze składaną ofertą lub jej przyjęciem czy w celu rozpoczęcia rokowań, może to uzasadnić -mimo że umowa nie jest zawarta -odpowiedzialność stron.

Istotne jest, że na podstawie listu intencyjnego nie można dochodzić zawarcia umowy zasadniczej ani odszkodowania w związku z niedojściem do zawarcia umowy.

1.2. Ogłoszenia, cenniki, reklamy, inne informacje

Nb 759

Przygotowanie do zawarcia umowy może polegać na podjęciu różnych czynności mających charakter informacyjny, reklamowy, ale poprzez które mogą zostać podjęte rokowania tak, aby w końcu doszło do zawarcia umowy. Art. 71 KC, mający charakter normy interpretacyjnej, rozstrzyga o tym, że ogłoszenia, reklamy, cenniki i inne informacje skierowane do

STRONA 634

ogółu lub do poszczególnych osób, traktuje się w razie wątpliwości nie jako ofertę, ale zaproszenie do rokowań. Chodzi tu o wszelkie informacje, które -jeżeli powstają wątpliwości co do ich charakteru -tworzą domniemanie zaproszenia do podjęcia rokowań.

Zjawisko zdobywania klienta odbywa się w bardzo różny sposób. Najczęściej są to ogłoszenia w prasie, w przygotowanych specjalnie materiałach informacyjnych, katalogach, ulotkach, a także w radiu i telewizji. Treść informacji pozwala określić te elementy, które mogą okazać się istotne do podjęcia rokowań (przedmiot, jego opis, walory, ewentualną cenę, miejsce czy sposób zawarcia umowy). Coraz częściej przygotowywane są specjalne programy informacyjne przygotowujące do zawarcia umowy sprzedaży wysyłkowej. Z reguły w tego typu ogłoszeniach w reklamach zawarte są wszelkie kompletne informacje, potrzebne do podjęcia stosownej decyzji o zawarciu umowy. Umowa taka będzie jednak dopiero wówczas zawarta, gdy kupujący prześle pieniądze na wskazany rachunek i otrzyma towar. W przypadku audycji typowo reklamowej nie zawsze zawierane są pełne informacje, np. na temat ceny, miejsca czy sposobu sprzedaży. Często mają one tylko ogólny informacyjny charakter. Zupełnie inaczej należy traktować wystawianie rzeczy na widok publiczny z oznaczeniem ceny sprzedaży. Zgodnie z art. 543 KC, w takiej sytuacji mamy do czynienia z ofertą, a nie zaproszeniem do rokowań. Miejscem wystawienia rzeczy na widok publiczny jest nie tylko witryna sklepu, ale również wszelkie lokale, gdzie dokonuje się sprzedaży. Wydaje się, że tak samo należy traktować wystawienie rzeczy z podaniem ceny (np. na targach), z tym że wydanie towaru nastąpi w późniejszym terminie.

1.3. Wzorce umowne

Nb 760

Niezależnie od wymienionych wyżej czynności uczestnicy obrotu mogą podjąć inne niż zaproponowane w art. 71 KC, czynności niezbędne do zawarcia umowy -w ogólności czy konkretnej umowy. W przypadku przygotowania do zawarcia umów w ogóle można przygotować je wcześniej, aby umożliwić ich zawarcie.

Wzorce umowne (szerzej zob. E. Łętowska, Prawo, s. 242 i nast.) są przygotowane w oderwaniu od konkretnego stosunku umownego, aby ujednolicić treść przyszłych umów indywidualnych (l. Popiołek, w: K. Pietrzykowski (red.), Komentarz, s. 703).

Mogą mieć one rozmaitą postać. Kodeks cywilny wymienia ogólne warunki umów, wzory umów oraz regulaminy. Ogólne warunki umów są to sformalizowane zbiory ogólnych postanowień umownych, uporządko-

STRONA 635

-wanych i usystematyzowanych według schematu przyjętego przez opracowującego wzorzec.

Z kolei wzory umów (formularze, umowy typowe) są konstruowane jako propozycje określające treść konkretnej umowy. Ich cechą jest to, że w tych przypadkach, gdy nie są znane informacje dotyczące stron, dodatkowych obowiązków, ceny, przedmiotu świadczenia, terminów wykonania itp., pozostawiane są puste miejsca dające możliwość ich uzupełnienia stronom.

Nb 761

Regulaminy zawierają usystematyzowany zbiór postanowień określających treść umowy, stanowiąc gotowy standard do wykorzystania przez strony.

Ustawa z 2.3.2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz.U. Nr 22, poz. 271) zniosła tzw. wzorce kwalifikowane (wydawane przez podmiot, który otrzymał takie upoważnienie przez przepis rangi ustawowej). W związku z tym zmieniła się pozycja wzorców umownych. Obecnie, zgodnie z art. 384 KC, ustalony przez jedną ze stron wzorzec umowny (ogólne warunki umów, wzory umów, regulaminy) wiąże drugą stronę, jeżeli zostanie jej doręczony przy zawarciu umowy (doręczenie). Gdy w stosunkach danego rodzaju posługiwanie się wzorcem umownym jest zwyczajowo przyjęte, wiąże on drugą stronę, by mogła się ona dowiedzieć o jego treści (ogłoszenie). Nie dotyczy to umów zawieranych z udziałem konsumentów, z wyjątkiem umów powszechnie zawieranych w drobnych, bieżących sprawach życia codziennego. Za konsumenta uważa się osobę, która zawiera umowę z przedsiębiorcą w celu bezpośrednio nie związanym z działalnością gospodarczą (art. 484 § 3 KC). Ponadto druga strona jest związana treścią wzorca umownego, gdy wzorzec został wydany w czasie trwania stosunku umownego o charakterze ciągłym. Druga strona może wypowiedzieć jednak tak zawartą umowę w najbliższym terminie wypowiedzenia (art. 3841 KC).

Jeżeli strony w umowie indywidualnie ustaliły konkretne postanowienia, to mają one pierwszeństwo w stosunku do postanowień zawartych we wzorcu umownym (art. 385 § l KC). W razie sprzeczności treści umowy z wzorcem strony są związane umową.

W stosunkach między przedsiębiorcami, którzy stosują różne wzorce, nie stosuje się postanowień wzorców ze sobą sprzecznych. Umowa nie jest zawarta, gdy po otrzymaniu oferty strona niezwłocznie zawiadomi, że nie zamierza zawierać umowy przy sprzeczności wzorców umownych (art. 3854 § 2 KC).

STRONA 636

Wzorzec umowny powinien być sformułowany jednoznacznie i w sposób zrozumiały. Postanowienia niejednoznaczne tłumaczy się na korzyść konsumenta. Postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, a w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Jeżeli postanowienia umowy, zgodnie ze zdaniem poprzednim, nie wiążą konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie. Nie uzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie ma rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. Ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje (art. 3851 KC). Ocena zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy. Bierze się przy tym pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględnia umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienia będące przedmiotem oceny (art. 3852 KC). We wprowadzonym do Kodeksu cywilnego art. 385\3 wskazuje się na 23 przypadki niedozwolonych postanowień umownych.

O uznaniu postanowień wzorców za niedozwolone będzie rozstrzygał Sąd Antymonopolowy -Sąd Okręgowy w Warszawie. Tryb postępowania w tych sprawach regulują przepisy art. 479\36- 479\45 (rozdz. "Postępowanie w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolony"). Powództwo o uznanie postanowień wzorca umownego za niedozwolone może wytoczyć każdy, kto według oferty pozwanego mógłby zawrzeć z nim umowę zawierającą postanowienie, którego uznania za niedozwolone żąda się pozwem. Powództwo wytoczyć może również organizacja społeczna, która statutowo zajmuje się ochroną konsumentów, jak też powiatowy (miejski) rzecznik konsumentów oraz Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W razie uwzględnienia powództwa sąd w sentencji wyroku przytacza treść postanowień wzorca uznanych za niedozwolone i zakazuje ich stosowania. Sąd zarządza również publikację prawomocnego wyroku w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Odpis prawomocnego wyroku sąd przesyła też do UOKiK. Prezes UOKiK zarządza wpisanie postanowień wzorca uznanych za niedozwolone do rejestru. Rejestr ma charakter jawny. Wyrok prawomocny wydany w sprawie ma skutek wobec osób trzecich od chwili wpisania uznanego za niedozwolony wzorca umowy do rejestru.

STRONA 637

1.4. Inne czynności przygotowawcze

Nb 762

Pozostałe czynności przygotowawcze mogą nie mieć charakteru opisanego wcześniej, ale mogą być czynnościami organizacyjnymi, mogącymi przybrać również formy dokumentacyjne. Do takich czynności można zaliczyć projekt oferty (ale nie ofertę), projekt umowy (ale nie umowę), proponujące podjęcie czynności zmierzających do zawarcia umowy, ale będące w istocie materiałem informacyjnym (A. Klein, w: Umowy, s. 37).

2. Zawarcie umowy w wykonaniu umowy przedwstępnej

Nb 763

Specyficznym typem czynności, który nie mieści się stricte w kategoriach czynności przygotowujących do zawarcia umowy ani nie jest trybem zawarcia umowy, jest zawarcie umowy przedwstępnej. Umowa, przez którą jedna ze stron lub obie zobowiązują się do zawarcia oznaczonej umowy, powinna określić istotne postanowienia umowy przyrzeczonej oraz termin, w ciągu którego ma być ona zawarta (art. 389 KC). Umowa przedwstępna (pac tum de contrahendo) może być umową jednostronnie zobowiązującą lub dwustronnie zobowiązującą do zawarcia w przyszłości umowy zasadniczej (przyrzeczonej; por. A. M. Jasiakiewicz, Zawarcie, s. 123 i nast.). Umowa przedwstępna jest już umową. Nie ma tylko wymiaru technicznego czy tylko przygotowującego, ale zapewnia dojście do skutku umowy zasadniczej. Chodzi tu więc o takie sytuacje, w których do zawarcia umowy potrzebne jest zrealizowanie dwóch etapów. Pierwszy etap, z którym wiążą się określone skutki, może być niezbędny ze względu na różne interesy stron, które nie mogą (jedna lub obie) w danym momencie zawrzeć umowy zasadniczej. Powody takich rozwiązań mogą być rozmaite, choć w działalności gospodarczej na plan pierwszy wysuwa się np. brak koncesji, zezwolenia itp. (Z. Radwański, w: System, t. III, cz. I, s. 411). Drugim etapem jest zawarcie umowy zasadniczej.

Nb 764

Ważność umowy przedwstępnej zależy od określenia treści istotnych postanowień umowy zasadniczej, ale także terminu, w ciągu którego ma być zawarta. Nie powinno jednak budzić wątpliwości, że umowa zasadnicza nie musi mieć identycznej treści, jak umowa przedwstępna. Wydaje się, że możliwe jest odmienne ukształtowanie treści niż w umowie przedwstępnej poprzez rozszerzenie jej treści (A. Klein, w: Umowy, s. 46). Powszechnie przyjmuje się, że dla ważności umowy przedwstępnej nie jest wymagana żadna forma szczególna, nawet gdyby taka forma była zastrzeżona dla ważności umowy przyrzeczonej (orz. SN z 14.12.1960 r., ZCR

STRONA 638

1239/60, OSP 1961, s. 7-8, poz. 222 oraz J. Popiołek, w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks, s. 717).

Jednakże zachowanie odpowiedniej formy ma wpływ na skutki prawne umowy przedwstępnej (K. Kruczalak, Prawo, s. 30). Jeżeli czyni ona zadość wymogom, od których zależy ważność umowy zasadniczej, to strona uprawniona ma do wyboru albo dochodzenie w trybie sądowym zawarcia umowy przyrzeczonej, albo żądanie odszkodowania z powodu niezawarcia umowy (art. 390 § 2 KC). Roszczenia określone w § l i 2 art. 390 przedawniają się z upływem roku od dnia, w którym umowa zasadnicza miała być zawarta.

3. Sposoby zawierania umów

Nb 765

Kodeks cywilny wyróżnia trzy sposoby zawierania umów: ofertowy, rokowaniowy, przetargowy. Możliwe są ponadto tryby mieszane: ofertowo-rokowaniowe czy rokowaniowo-ofertowe.

Zawarcie umowy w trybie oferty i jej przyjęcia uregulowane jest w art. 66-69 KC i było przedmiotem szczegółowego omówienia w podręcznikach prawa cywilnego (por. również M. Jasiakiewicz, Zawarcie, s. 43 i nast.). Ze względu na to, że poza regulacją art. 386 KC (omówioną poniżej) nie występują szczególne problemy w obrocie gospodarczym, wykład ten ograniczy się do przypomnienia tylko zagadnień podstawowych. Zawarcie umowy może wystąpić w ten sposób, że jeden kontrahent (oferent) złoży ofertę, a drugi (oblat) ją przyjmie. Przez ofertę należy rozumieć oświadczenie woli zawarcia umowy, określające jej istotne postanowienia (art. 66 § l KC). Można ją skierować do oznaczonego bądź nieoznaczonego kręgu podmiotów. Oferent może oznaczyć termin, w ciągu którego będzie oczekiwał odpowiedzi na ofertę. Wówczas jest nim związany aż od upływu oznaczonego terminu. Oblat może w całości

przyjąć ofertę, przez co doprowadzi do zawarcia umowy lub może ją w całości odrzucić. Przyjęcie oferty dokonane z zastrzeżeniem zmiany lub uzupełnienia jej treści poczytuje się za nową ofertę. W ten sposób następuje odwrócenie ról, gdyż dotychczasowy oferent staje się oblatem, a oblat oferentem.

Nb 766

Wyznaczenie terminu może być ustalone przez oferenta. Jeżeli jednak termin był wyznaczony, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą telefaksu (również za pomocą poczty elektronicznej, Internetu por. J. Jacyszyn, Elektroniczne, s. 35), przestaje wiązać, jeżeli nie zostanie przyjęta niezwłocznie. Złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności

STRONA 639

otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia (art. 66 § 2 KC). Powyższy przepis reguluje sposób złożenia i przyjęcia oferty, gdy termin nie był oznaczony i odbyło się to między stronami lub oferta złożona była w inny sposób. Jeżeli oświadczenie o przyjęciu oferty nadeszło z opóźnieniem, lecz z jego treści lub okoliczności wynika, że zostało wysłane w czasie właściwym, umowa dochodzi do skutku, chyba że składający ofertę zawiadomi niezwłocznie drugą stronę, iż wskutek opóźnienia odpowiedzi poczytuje umowę za nie zawartą (art. 67 KC).

Jeżeli według przyjętych w danych stosunkach zwyczajów lub według treści oferty dojście do składającego ofertę oświadczenia drugiej strony o jej przyjęciu nie jest potrzebne (w szczególności składający ofertę żąda niezwłocznego wykonania umowy), dochodzi ona do skutku bez przyjęcia, ale poprzez przystąpienie do jej wykonania. W przeciwnym razie oferta przestaje wiązać. Zasady określone w art. 69 KC dotyczące uproszczonego trybu zawarcia umowy poprzez przystąpienie do wykonania (bez uzasadnionej zwłoki) należy odróżnić od zawarcia umowy w trybie art. 386 KC, gdy zawarcie umowy następuje poprzez milczenie drugiej strony.

Jeżeli wystąpią wątpliwości, umowę poczytuje się za zawartą w chwili otrzymania przez składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu, a jeżeli dojście do składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu nie jest potrzebne -w chwili przystąpienia przez drugą stronę do wykonania umowy. Miejscem zawarcia umowy -w razie wątpliwości -jest miejsce otrzymania przez składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu. Jeżeli dojście do składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu nie jest potrzebne, miejscem tym jest miejsce zamieszkania składającego ofertę w chwili zawarcia umowy.

Nb 767

Drugim sposobem zawarcia umowy są negocjacje (rokowania -zob. M. Jasiakiewicz, Zawarcie, s. 109 i nast.). Polegają one na dyskusji między potencjalnymi przyszłymi partnerami, która zmierza do tego, aby zawrzeć umowę. Zasadniczo chodzić może o kolejne ustalanie postaci przyszłej umowy, aby w końcu ustalić listę tych postanowień, które mają być przedmiotem rokowań. Negocjacje mogą mieć różny stopień złożoności, być "rozciągnięte w czasie", wiązać się z pewnym procesem, który inaczej niż w przypadku oferty, nie opiera się na gotowym przedłożeniu oświadczenia woli, ale polega na dochodzeniu do tych oświadczeń woli. Zawarcie umowy następuje w momencie, gdy strony złożą zgodne oświadczenia woli, obejmujące istotne postanowienia, a przede wszystkim co do tych postanowień, które były przedmiotem rokowań. Ostatecznie ma to formę sporządzonego dokumentu, który podpisują obie strony.

STRONA 640

Proces negocjacji może być rozłożony w czasie również w ten sposób, że strony ustalają podstawowe postanowienia pierwszego dokumentu, a kolejne pozostawią do dalszych negocjacji. W ten sposób albo dołączone zostaną dodatkowe aneksy stanowiące elementy umowy, albo też będą to odrębne wynegocjowane umowy w oparciu o dodatkowe rokowania.

Często też w praktyce umowy negocjowane uzupełniane są umowami wykonawczymi.

Nb 768

Na szczególną uwagę przy zawarciu umów zasługuje trzeci sposób przewidziany w Kodeksie cywilnym -przetarg. Dzieje się tak z dwóch powodów. Po pierwsze, tryb ten został wprowadzony stosunkowo późno (1996 r.), a po drugie -jest trybem, po który sięga się bardzo często w praktyce obrotu gospodarczego (J. Rajski, Przetarg w ujęciu nowych przepisów kodeksu cywilnego, PPH 1997, Nr l, s. 3). Do czasu dodania art. 701-704 KC w obrocie gospodarczym stosowano również tryb przetargowy, ale ten, który był wzorowany na innych przepisach szczególnych. Wydaje się, że znaczenie i ranga tego trybu zawierania umów będzie wzrastać. Przede wszystkim ze względu na łatwą możliwość uzyskania przez oferenta bądź najwyższej ceny, bądź najlepszych warunków umownych na zasadzie konkurencji cenowej lub z określeniem przedmiotu. Poza Kodeksem cywilnym, regulującym przetarg ustny i pisemny, wiele przepisów regulowało wcześniej zasady przeprowadzania przetargów w odniesieniu do poszczególnych branż lub ze względu na potrzebę ochrony obrotu i wprowadzenia zasad konkurencyjności przez zamówienia publiczne.

Do najważniejszych regulacji odnoszących się do przetargów należą w szczególności:

1) rozp. RM z 5.10.1993 r. w sprawie zasad organizowania przetargu na zbycie środków trwałych przez przedsiębiorstwa państwowe oraz warunków odstąpienia od przetargu (Dz.U. Nr 97, poz. 443 ze zm.);

2) ustawa z 4.2.1994 r. -Prawo geologiczne i górnicze (Dz.U. Nr 27, poz. 96 ze zm.);

3) ustawa z 10.6.1994 r. o zamówieniach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 1998 r. Nr 119, poz. 773 ze zm.);

4) rozp. RM z 23.8.1994 r. w sprawie zasad organizowania i trybu przeprowadzania przetargu na nabycie prawa użytkowania górniczego (Dz.U. Nr 93, poz. 439);

5) ustawa z 20.10.1994 r. o specjalnych strefach ekonomicznych (Dz.U. Nr 123, poz. 600 ze zm.);

6) ustawa z 27.10.1994 r. o autostradach płatnych (Dz.U. Nr 127, poz. 627 ze zm.);

7) rozp. RM z 13.1.1998 r. w sprawie określenia szczegółowych zasad i trybu przeprowadzania przetargów na zbycie nieruchomości stanowiących własność Skarbu Państwa lub gminy (Dz.U. Nr 9, poz. 30),

8) rozp. Ministra Skarbu Państwa z 14.10.1999 r. w sprawie określenia szczegółowego trybu sprzedaży nieruchomości i ich części składowych, warunków rozkłada-

STRONA 641

-nia ceny sprzedaży na raty, stawek szacunkowych gruntów oraz trybu przeprowadzania przetargów na dzierżawę (Dz.U. Nr 90, poz. 1013).

Wyżej wymienione akty nie mają jednolitego charakteru ze względu na przyjęcie założeń dotyczących istoty i charakteru przetargu, samych zasad postępowania przetargowego itp. Na zasadach lex specialis derogat legi generali wyłączają stosowanie przepisów Kodeksu cywilnego o przetargu.

Nb 769

Przetarg został uregulowany w czterech przepisach dodanych do Kodeksu cywilnego: art. 701-704. Przepisy te mają różny charakter; art. 701 i 704 odnoszą się do zawarcia i unieważnienia obu form postępowania przetargowego, natomiast art. 702 i 703 KC poświęcone są odpowiednio przetargowi ustnemu i przetargowi pisemnemu. Zgodnie z pierwszym z tych przepisów, umowa może być zawarta w drodze przetargu ustnego (zwanego często aukcją lub licytacją) oraz przetargu pisemnego. Przetarg stanowi szczególną procedurę zawierania umów, składającą się z trzech etapów: ogłoszenia przetargu, składania ofert, przyjęcia wybranej oferty. Inicjatywa zawarcia umowy w tym trybie należy do organizującego przetarg. Może on być skierowany do ograniczonego lub nieograniczonego kręgu adresatów. W art. 70 l § 2 KC zawarte są istotne elementy ogłoszenia o przetargu, które powinno zawierać co najmniej czas, miejsce, przedmiot oraz warunki przetargu. Ponieważ wyraźnie jest mowa o tym, że są to minimalne składniki ogłoszenia o przetargu, brak któregokolwiek z wymienionych składników nie może doprowadzić do wszczęcia procedury przetargowej. W razie wątpliwości będzie mogło być uznane za zaproszenie do wszczęcia rokowań. Oczywiste jest to, że poza wymienionymi składnikami mogą być zawarte inne (np. szczegółowo określone warunki odstąpienia od przetargu, kwota wadium, określenie losów wadium po przetargu, wysokość postąpień). Wadium stanowi instrument służący zabezpieczeniu interesów organizującego przetarg na wypadek nieprzestrzegania zasad przetargu, niezrealizowania obowiązków związanych z przetargiem i jest to określona procentowo (w stosunku do wartości przedmiotu przetargu) wartość, którą należy uiścić przed rozpoczęciem przetargu. Przepisy Kodeksu cywilnego nie regulują formy wnoszenia wadium. Należy więc przyjąć, że uzależnione jest to od woli organizującego przetarg i poza wadium wnoszonym w pieniądzach mogą to być w szczególności zastawy na papierach wartościowych emitowanych lub gwarantowanych przez Skarb Państwa, poręczenia oraz gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe. Natomiast postąpienie jest to oferta ceny korzystniejsza w stosunku do poprzednio oferowanej (np. można przewidzieć w zasadach przeprowadzenia przetargu, że postąpienie musi wynosić 1% ceny).

STRONA 642

Organizujący przetarg jest związany postanowieniami zawartymi w ogłoszeniu. Jeżeli decyduje się on jednak na przetarg skierowany do ograniczonego kręgu podmiotów, można zamiast ogłoszenia skierować

zaproszenie do określonego kręgu osób lub też do nieograniczonego kręgu ze wskazaniem warunków, jakie muszą być spełnione przez uczestników przetargu. Możliwe jest również odstąpienie od przeprowadzenia przetargu, jeżeli było to zastrzeżone w ogłoszeniu.

Drugim etapem jest składanie ofert. Podstawowym skutkiem jest to, że strony osiągają konsensus co do prowadzenia kolejnego etapu procedury przetargowej zgodnie z ogłoszonymi warunkami o przetargu.

Ostatni etap wiąże się z oceną i wyborem oferty. W zależności od celu przetargu, wybór oferty może wiązać się z propozycją, w której zaoferowano najatrakcyjniejszą cenę albo też zaproponowano najniższą cenę wykonania usługi. Art. 702 KC odnosi się tylko do przetargu ustnego. Zgodnie z tym przepisem, oferta złożona w trybie przetargu ustnego przestaje wiązać wtedy, gdy inny licytant złoży ofertę korzystniejszą albo przetarg zostanie zamknięty bez wybrania którejkolwiek z ofert, chyba że w warunkach przetargu zastrzeżono inaczej (art. 702 § l KC).

Nb 770

Przetarg ustny odbywa się według innych reguł niż przetarg pisemny.

W przetargu tym biorą udział osoby, które wyraziły zainteresowanie przetargiem i które spełniają warunki zawarte w ogłoszeniu. Najczęściej organizator przetargu wymaga, aby przed przystąpieniem do niego wpłacić wadium. W toku postępowania często powołuje się komisję prowadzącą przetarg lub czyni to jednoosobowo reprezentant organizatora przetargu.

W czasie przetargu mają miejsce wspomniane już postąpienia. W momencie osiągnięcia poziomu najwyższego postąpienia, organizator przetargu sprawdza, czy rzeczywiście nikt nie jest zainteresowany zaoferowaniem korzystniejszych warunków (najczęściej poprzez 3-krotne wywołanie ostatniego postąpienia) i udziela tzw. przybicia, czyli potwierdzenia najkorzystniejszego postąpienia (np. poprzez tradycyjne 3-krotne uderzenie młotkiem). Prowadzący przetarg może również na koniec postąpienia przetargowego ogłosić, że ofertę, której udzielił przybicia, przyjmuje i zakończyć licytację. Umowa jest zawarta z chwilą przybicia lub z chwilą ogłoszenia o zamknięciu licytacji. Z reguły w takim przypadku na poczet ceny nabycia zaliczane jest wadium. Pozostali uczestnicy mają zwracane wadium.

Nb 771

Przetarg pisemny różni się trybem i zasadami od przetargu ustnego.

W przypadku przetargu pisemnego po ogłoszeniu o przetargu ogłaszający oczekuje w określonym terminie na składanie ofert pisemnych. Zgodnie

STRONA 643

z art. 703 § l KC, inaczej niż w przypadku przetargu ustnego, oferta złożona w toku przetargu pisemnego przestaje wiązać, gdy została wybrana inna oferta lub gdy przetarg został zamknięty bez wybrania którejkolwiek z ofert, chyba że w warunkach przetargu zastrzeżono inaczej. Przy wyborze w trybie pisemnym z reguły nie tylko cena decyduje o wyborze oferty, ale często dodatkowe warunki, tj. termin wykonania, sposób wykonania, zabezpieczenie roszczeń itp. Ogłaszający przetarg ma obowiązek powiadomić niezwłocznie (bez uzasadnionej zwłoki) uczestników przetargu pisemnego o jego wyniku lub o zamknięciu przetargu bez dokonania wyboru. Powiadomienie wymaga formy pisemnej lub ogłoszenia w taki sam sposób, w jaki nastąpiło ogłoszenie o przetargu. Zawarcie umowy w drodze przetargu pisemnego nie następuje z chwilą wybrania oferty (J. Rajski, Przetarg, s. 6; A. Brzozowski, w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks, s. 197). W związku z tym, że -zgodnie z § 3 art. 703 KC -do ustalenia chwili zawarcia umowy w drodze przetargu pisemnego stosuje się przepisy dotyczące przyjęcia oferty, wybór oferty będący oświadczeniem woli powinien być zakomunikowany oferentowi.

Może to się odbyć bezpośrednio po przeprowadzeniu przetargu (gdy uczestnik przetargu uczestniczy w jego przeprowadzeniu) albo w drodze korespondencyjnej. Momentem zawarcia umowy jest więc chwila otrzymania przez oferenta oświadczenia ogłaszającego przetarg o przyjęciu oferty (art. 70 § l KC).

Nb 772

Umowa zawarta w trybie przetargowym może być unieważniona. Strona umowy zawartej w drodze przetargu może żądać unieważnienia umowy, jeżeli druga strona lub działająca z nią w porozumieniu osoba trzecia sprzecznie z prawem lub zasadami współżycia społecznego wpłynęła na wynik przetargu. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także dający zlecenie. Uprawnienie do żądania unieważnienia umowy przysługuje tylko uczestnikowi przetargu, a nie organizatorowi przetargu, gdyż to przeciwko niemu (lub osobie trzeciej, działającej w porozumieniu) jest wymierzony ten przepis. Unieważnienia dokonuje sąd, jednakże uprawnienie żądania unieważnienia umowy zawartej w takim trybie wygasa z upływem miesiąca od dowiedzenia się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy.

Przetarg, jako sposób zawarcia umowy, wykazuje wiele odmiennych 773 cech od tradycyjnych trybów (oferta, rokowania). Do najważniejszych cech przetargu, jako specyficznego, odrębnego trybu zawarcia umowy,

STRONA 644

należy (J. Rajski, Przetarg, s. 5; inaczej G. Ćmikiewicz, Postępowanie, s.22):

l) udział w nim wielu uczestników,

2) uczestnicy ci biorą udział w tym samym postępowaniu przetargowym (współuczestnictwo przetargowe),

3) wszyscy uczestnicy mają te same prawa i obowiązki,

4) wszyscy są poddani jednakowym regułom przetargowym.

4. Zawieranie umów poza lokalem przedsiębiorstwa

Nb 774

Przedstawione poprzednio uwagi odnoszą się do klasycznych form zawierania umowy, co wiąże się zarówno z obrotem powszechnym, jak i dwustronnie handlowym (profesjonalnym). Jednakże wzrastające znaczenie umów jednostronnie handlowych (obrotu konsumenckiego) powoduje konieczność uregulowania zasad, które już wykształciły się w praktyce. Dotyczy to zawierania umów poza lokalem przedsiębiorstwa oraz

umów na odległość. Oba zagadnienia reguluje ustawa z 2.3.2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz.U. Nr 22, poz. 271). Ustawa odnosi się przede wszystkim do obrotu konsumenckiego, w którym biorą udział przedsiębiorca i konsument.

Generalną zasadą jest, że umowy zawierane są w lokalu przedsiębiorstwa. Przez lokal przedsiębiorstwa rozumie się miejsce przeznaczone do obsługiwania publiczności i oznaczone zgodnie z przepisami o działalności gospodarczej. Coraz częściej jednak przedsiębiorcy "wychodzą" w kierunku konsumenta, proponując mu zawieranie umowy poza swoim lokalem. Przepisy OchrKonsU stosuje się również do umów zawieranych w wyniku zorganizowanego poza lokalem przedsiębiorstwa zbierania ofert konsumentów w czasie odwiedzin przedsiębiorcy lub osoby działającej w jego imieniu w miejscu pracy konsumenta, jego mieszkaniu albo w innym miejscu jego prywatnego pobytu (umowy akwizycyjne).

Zawieranie umów poza lokalem przedsiębiorstwa może rodzić niebezpieczeństwo naruszania interesów konsumentów i naruszać bezpieczeństwo obrotu. Dlatego też, zgodnie z art. l OchrKonsU, przedsiębiorca, który proponuje konsumentowi zawieranie umowy poza lokalem przedsiębiorstwa, ma obowiązek okazania przed zawarciem umowy dokumentu potwierdzającego prowadzenie działalności gospodarczej oraz dokumentu tożsamości. Jeżeli umowa zawierana jest przez osoby trzecie, reprezentujące przedsiębiorcę, dodatkowo powinny one okazać dokument potwierdzający swoje umocowanie. Poza wskazanym powyżej obo-

STRONA 645

-ązkiem ustawa z 2.3.2000 r. wprowadza następujące instrumenty ochronne dla konsumentów:

l) prawo odstąpienia przez konsumenta od umowy bez podania przyczyn (poprzez złożenie stosownego oświadczenia na piśmie w ciągu 10 dni od daty zawarcia umowy, a jeżeli konsument nie został poinformowany na piśmie o prawie odstąpienia -w terminie 10 dni od uzyskania informacji o prawie odstąpienia, nie później jednak niż po 3 miesiącach od jej wykonania);

2) zakaz wprowadzania do umowy zastrzeżeń, że konsumentowi wolno odstąpić od umowy za zapłatą oznaczonej sumy, tzw. odstępnego;

3) uznanie, że w razie odstąpienia od umowy przez konsumenta, umowa uważana jest za nie zawartą, a konsument zwolniony z wszelkich zobowiązań (to co strony świadczyły ulega zwrotowi w stanie nie zmienionym, chyba że zmiana była konieczna, ale tylko w granicach zwykłego zarządu; ponadto, jeżeli konsument dokonał jakichkolwiek przedpłat, należą się od nich odsetki ustawowe od daty dokonania przedpłaty);

4) obowiązek przedsiębiorcy poinformowania konsumenta na piśmie o prawie odstąpienia od umowy w terminie 10 dni od zawarcia umowy;

5) obowiązek przedsiębiorcy wręczenia konsumentowi wzoru oświadczenia o odstąpieniu od umowy z oznaczeniem swojego imienia i nazwiska (nazwy) oraz adresu zamieszkania (siedziby);

6) obowiązek przedsiębiorcy wręczenia konsumentowi pisemnego potwierdzenia zawarcia umowy zawierającego datę, rodzaj i przedmiot świadczenia oraz cenę.

Nb 775

Przepisów o umowach zawieranych z konsumentami poza lokalem przedsiębiorstwa nie stosuje się do umów:

1) o charakterze ciągłym lub okresowym, zawieranych na podstawie oferty sprzedaży lub przez odwołanie się do ogłoszeń, reklam, cenników i innych informacji skierowanych do ogółu albo do poszczególnych osób, jeżeli konsument mógł uprzednio zapoznać się z treścią otrzymanej oferty lub informacji pod nieobecność drugiej strony umowy, a zarazem w tej ofercie lub informacji, jak i w umowie, zastrzeżono prawo konsumenta do odstąpienia od umowy w terminie 10 dni od dnia jej zawarcia;

2) sprzedaży artykułów spożywczych dostarczanych okresowo przez sprzedawcę do miejsca zamieszkania konsumenta;

3) powszechnie zawieranych w drobnych bieżących sprawach życia codziennego o wartości przedmiotu umowy do równowartości 10 EURO;

STRONA 646

4) o prace budowlane;

5) dotyczących nieruchomości, z wyłączeniem usług remontowych;

6) ubezpieczenia, w tym o członkostwo w otwartych funduszach emerytalnych oraz reasekuracji;

7) dotyczących papierów wartościowych oraz jednostek uczestnictwa w funduszach powierniczych i inwestycyjnych (usługi inwestycyjne).

5. Zawieranie umów na odległość

Nb 776

Swoistym signum temporis związanym z rozwojem techniki, polegającym przede wszystkim na bardzo szybkim przenoszeniu informacji, jest regulacja ustawy z 2.3.2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz.U. Nr 22, poz. 271), odnosząca się do zawierania umów na odległość. Przepisy te nie tylko służyć mają regulacji tych stosunków, ale przede wszystkim -podobnie jak to ma miejsce przy umowach zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa -ochronie konsumentów. Regulacja tej ustawy nie ma wymiaru generalnego, odnoszącego się do obrotu powszechnego oraz dwustronnie handlowego (obrót profesjonalny), ale dotyczy tylko obrotu konsumenckiego, tj. tego, w którym bierze udział konsument, czyli osoba, zawierająca umowę z przedsiębiorcą w celu bezpośrednio nie związanym z działalnością gospodarczą, który zorganizował działalność gospodarczą, polegającą na zawieraniu umów na odległość. Nie można jednak wykluczyć, że zasady określone w ustawie z 2.3.2000 r. będą w praktyce emanowały na inne stosunki.

Przez umowy zawierane na odległość rozumiemy te umowy, których dokonuje się bez jednoczesnej obecności stron z wykorzystania środków porozumiewania się na odległość, a w szczególności: formularza zamówienia niezaadresowanego lub zaadresowanego, listu seryjnego, reklamy prasowej z wydrukowanym formularzem zamówienia, katalogu, telefonu, radia, telewizji, automatycznego urządzania wywołującego, wizjofonu, wideotekstu, poczty elektronicznej, telefaksu. Jeżeli przedsiębiorca posługuje się: wizjofonem, telefaksem, pocztą elektroniczną, automatycznym urządzeniem wywołującym i telefonem w celu złożenia propozycji zawarcia umowy, to może to nastąpić wyłącznie za uprzednią zgodą konsumenta.

Natomiast propozycja zawarcia umowy w postaci oferty, zaproszenia do składania ofert lub zamówień albo do podjęcia rokowań powinna jednoznacznie i w sposób zrozumiały informować o zamiarze zawarcia umowy przez tego, kto ją składa.

STRONA 647

Nb 777

Umowy o świadczenia ciągłe lub okresowe mogą być zawarte na czas oznaczony lub nieoznaczony. Jeżeli umowa jest zawarta na czas dłuższy niż rok, poczytuje się ją po upływie tego terminu za zawartą na czas nieoznaczony. Jeżeli czas trwania umowy nie jest oznaczony, każda ze stron może ją wypowiedzieć bez wskazania przyczyn, z zachowaniem terminu miesięcznego, chyba że strony zastrzegły krótszy termin wypowiedzenia.

Z zawieraniem umów na odległość wiążą się prawa i obowiązki stron umowy, mające przede wszystkim na celu ochronę konsumenta. Do najważniejszych instrumentów chroniących konsumentów przy zawieraniu umów na odległość należy zaliczyć:

l) prawo konsumenta odstąpienia od umowy bez podania przyczyn poprzez złożenie stosownego oświadczenia na piśmie w terminie 10 dni od wydania rzeczy, a gdy umowa dotyczy świadczenia usługi -od dnia jej zawarcia. Termin ten ulega wydłużeniu do 3 miesięcy, jeżeli konsument nie uzyskał potwierdzenia od przedsiębiorcy najistotniejszych kwestii związanych z zawartą umową (art. 9 ust. l -m.in. imiona, nazwisko, siedzibę producenta, organ rejestrujący przedsiębiorcę, cena, wynagrodzenie, zasady zapłaty ceny lub wynagrodzenia, prawie odstąpienia od umowy itd.);

2) obowiązek określenia w umowie miejsca i sposobu składania reklamacji;

3) obowiązek wykonania umowy przez przedsiębiorcę w terminie 30 dni od złożenia oświadczenia woli o zawarciu umowy;

4) obowiązek zawiadomienia konsumenta o niemożności spełnienia świadczenia, połączony ze zwrotem otrzymanej sumy pieniężnej;

5) obowiązek poświadczenia na piśmie przez przedsiębiorcę zwrotu świadczenia;

6) prawo żądania przez konsumenta unieważnienia na koszt przedsiębiorcy zapłaty dokonanej kartą płatniczą, w razie niewłaściwego wykorzystania tej karty w wykonaniu umowy zawartej na odległość (nie wyklucza to obowiązku naprawienia szkody przez przedsiębiorcę);

7) brak możliwości nałożenia na konsumenta obowiązku zapłaty ceny lub wynagrodzenia przed otrzymaniem świadczenia;

8) jeżeli odstąpienie dotyczy umowy, która miała być spełniona z wykorzystaniem kredytu lub pożyczki udzielonej przez przedsiębiorcę albo na podstawie porozumienia między kredytodawcą a przedsiębiorcą, odstąpienie jest skuteczne również wobec umowy kredytu i pożyczki;

9) spełnienie świadczenia nie zamówionego przez konsumenta następuje na ryzyko przedsiębiorcy i nie nakłada na konsumenta żadnych zobowiązań.

STRONA 648

Jednakże, zgodnie z art. 17 OchrKonsU, nie stosuje się do umów:

1) z wykorzystaniem automatów sprzedających,

2) z wykorzystaniem innych automatów umieszczonych w miejscach prowadzenia handlu,

3) dotyczących inwestycji kapitałowych,

4) ubezpieczenia, w tym o członkostwo w otwartych funduszach emerytalnych oraz reasekuracji,

5) związanych z wykonywaniem czynności bankowych oraz takich czynności dokonywanych przez spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe,

6) renty,

7) dotyczących terminowych operacji finansowych i opcji,

8) zawartych z operatorami telekomunikacji z wykorzystaniem publicznych automatów telefonicznych,

9) dotyczących nieruchomości, z wyjątkiem najmu,

10) sprzedaży z licytacji.

6. Zawieranie umów przy wykorzystaniu podpisu elektronicznego

Nb 778

Zjawiskiem występującym masowo w ostatnich latach stał się handel elektroniczny (por. J. Jacyszyn, Elektroniczne czynności prawne, PPH 1999, Nr 7, s. 29 i nast.; W Kocot, Elektroniczna forma oświadczeń woli, PPH 2001, Nr 3, s. 1 i nast.; M. Maruta, Podpis elektroniczny -zarys przyszłych regulacji prawnych, R.Pr. 2001, Nr 2, s. 52 i nast.). Handel elektroniczny jest sposobem zawierania umów w drodze kontaktu elektronicznego i dokonywaniem rozliczeń w ten sam sposób. Wiąże się on przede wszystkim z postępem technologicznym, przyśpieszeniem procesów porozumiewania się, globalizacją gospodarki i potanieniem kosztów związanych z zawieraniem umów. W związku z powyższym niezbędne stało się wypracowanie nowych środków komunikowania się z jednoczesną metodą potwierdzenia tej komunikacji. Przyjęcie w Polsce ustawy z 18.9.2001 r. o podpisie elektronicznym jest pewną odpowiedzią na zjawiska, które dokonują się na świecie, a w sensie prawnym jest efektem dostosowania naszego prawa do przepisów Unii Europejskiej. Mianowicie Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 1999/93/WE z 13.12.1999 r. dała wytyczne w sprawie wspólnotowych warunków ramowych dotyczących podpisu elektronicznego. Najogólniej można przyjąć, że podpis elektroniczny jest nazwą różnych technik potwier-

STRONA 649

-dzania autentyczności dokumentu i tożsamości nadawcy przy wymianie informacji drogą elektroniczną. Konkretyzacją takiego działania są przepisy ustawy o podpisie elektronicznym. Zgodnie z art. 4 pkt. 1 tej ustawy, podpis elektroniczny jest rozumiany jako dane w postaci elektronicznej, które wraz z innymi danymi, do których zostały dołączone lub logicznie z nimi powiązane, umożliwiały identyfikację osoby fizycznej składającej podpis (jest to osoba fizyczna, której tożsamość jest określona za pomocą złożonego podpisu elektronicznego). Muszą one spełnić następujące wymagania:

1) są przyporządkowane do osoby fizycznej składającej podpis,

2) pozwalają stwierdzić, czy osoba działa we własnym imieniu, czy jako przedstawiciel innej określonej osoby fizycznej lub osoby prawnej, bądź jednostki organizacyjnej nie posiadającej osobowości prawnej, czy też działa w charakterze członka organu lub organu określonej osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nie posiadającej osobowości prawnej (np. spółki partnerskiej) bądź też, czy działa jako organ władzy publicznej,

3) są sporządzone za pomocą urządzeń i danych podlegających wyłącznej kontroli osoby fizycznej składającej podpis,

4) jakakolwiek zmiana podpisu jest rozpoznawalna.

Nb 779

Z podpisem elektronicznym wiąże się pojęcie certyfikatu, który należy rozumieć jako rodzaj elektronicznego zaświadczenia, dzięki któremu dane służące do weryfikacji podpisu elektronicznego są przyporządkowane do określonej osoby składającej podpis cyfrowy i potwierdzają tożsamość tej osoby. Certyfikat, zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy, jest wydawany na podstawie umowy o świadczenie usług certyfikacyjnych, która powinna być pod rygorem nieważności zawarta w formie pisemnej. Jednakże nieważność umowy o świadczenie usług certyfikacyjnych nie powoduje nieważności certyfikatu, jeżeli został on wydany na wniosek osoby zainteresowanej i spełnia wymogi określone ustawą. Usługi certyfikacyjne będą świadczyli przedsiębiorcy i organy władzy publicznej, po spełnieniu wymogów bezpieczeństwa elektronicznego, jednakże świadczenie usług na rzecz lub przez organy władzy publicznej i jednostki sektora publicznego (z wyłączeniem NBP) wymaga akredytacji i wpisania do rejestru akredytowanych podmiotów świadczących usługi certyfikacyjne.

Nb 780

Zawieranie umów z wykorzystaniem podpisu elektronicznego oznacza w praktyce użycie podpisu rozumianego jako rodzaj zapisu na karcie zawierającej mikroprocesor w postaci określonych znaków, co powoduje zakodowanie danych użytkownika karty. Podpis elektroniczny

STRONA 650

powinien w pewnym stopniu spełniać co do odróżnialności warunki podpisu własnoręcznego, tj. niemożności podrobienia. Dokument opatrzony podpisem elektronicznym powinien być składany na podstawie ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Przyjęcie możliwości zawierania umów przy użyciu podpisu elektronicznego powoduje określone reperkusje prawne w sferze prawa cywilnego. Przede wszystkim art. 5 ustawy wprowadza następujące domniemania:

l) podpis elektroniczny weryfikowany na podstawie ważnego kwalifikowanego certyfikatu pochodzi od osoby określonej w tym certyfikacie jako osoba składająca podpis elektroniczny. Domniemanie to nie przysługuje po upływie terminu ważności certyfikatu lub od dnia jego zawieszenia, chyba że zostanie udowodnione, że podpis został złożony przed upływem terminu ważności certyfikatu lub przed dniem jego unieważnienia albo zawieszenia,

2) podpis elektroniczny został złożony za pomocą urządzeń i danych, które osoba fizyczna składająca podpis ma pod wyłączną kontrolą,

3) podpis elektroniczny znakowany czasem (tj. usługą polegającą na dołączeniu do danych w postaci elektronicznej logicznie powiązanych z danymi opatrzonymi podpisem i poświadczeniem elektronicznym, oznaczenia rzeczywistego czasu wykonania tej usługi oraz poświadczenia elektronicznego) przez akredytowany lub kwalifikowany podmiot został złożony nie później niż w czasie rzeczywistym wskazanym za pomocą tej usługi. W tym ostatnim przypadku domniemanie przysługuje do dnia utraty ważności certyfikatu wykorzystywanego do weryfikacji tego oznaczenia.

Podpis elektroniczny wywołuje skutki określone w ustawie, gdy został złożony w okresie ważności certyfikatu. Gdyby był złożony w czasie zawieszenia ważności certyfikatu w związku z weryfikacją certyfikatu, wywoływałby skutki prawne z chwilą uchylenia zawieszenia.

Nb 781

Dokument, który został opatrzony podpisem elektronicznym złożonym na podstawie ważnego kwalifikowanego certyfikatu, jest równoważny pod względem skutków prawnych dokumentom opatrzonym podpisem własnoręcznym. Zgodnie ze zmienionym art. 78 KC, spełnia on wymogi w zakresie zachowania formy pisemnej również, gdy została zastrzeżona forma pod rygorem nieważności (art. 78 § 2 KC -"Forma pisemna zachowana jest również w razie, gdy oświadczenie woli złożone na elektronicznym nośniku informatycznym zostało dostatecznie utrwalone i zabezpieczone oraz gdy dołączono lub powiązano jego treść z podpisem elektronicznym umożliwiającym ustalenie tożsamości składającego

STRONA 651

oświadczenie i stwierdzenie, że oświadczenie to po dołączeniu podpisu elektronicznego nie zostało zmienione").

W zakresie nieuregulowanym w ustawie skutki prawne podpisu 782 elektronicznego będą takie same, jak określone w Kodeksie cywilnym skutki prawne podpisów własnoręcznych (art. 78 § 1 KC -"Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie objawiającym treść oświadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmujących treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron lub dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany").

Nb 783

Na marginesie należy wspomnieć o zmienionej w KC -przez art. 72 ustawy o podpisie elektronicznym -treści art. 60 KC definiującego oświadczenie woli. Zgodnie z nowym brzmieniem "Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie

tej woli na elektronicznym nośniku informatycznym (oświadczenie woli)".

§ 2. Umowa sprzedaży na raty

Literatura: K. Gandor, Sprzedaż na raty, Warszawa 1966; M. Jasiakiewicz, Umowy w obrocie handlowym, Toruń 1995; W Jaślan, Umowy w działalności gospodarczej, Warszawa 1996; W J. Katner, M. Stahl, W Nykiel, Umowa sprzedaży w obrocie gospodarczym, Warszawa 1999; A. Kidyba (red.), Aktualne umowy w obrocie gospodarczym, Warszawa 1999; J. Krauss, Zmiany kodeksu cywilnego w odniesieniu do rękojmi za wady i gwarancji, PPR 1997, Nr I; K. Kruczalak, Umowy w obrocie krajowym i międzynarodowym, Warszawa 1996; J. Okolski (red.), Prawo handlowe, Warszawa 1999; K.Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. II, Warszawa 1998; P Taracha, Sprzedaż w obrocie z udziałem konsumentów, Warszawa 1997; S. Władyka (red.), Prawo umów w obrocie gospodarczym, Kraków 1993.

I. Definicja umowy

Nb 784

Umowa sprzedaży na raty była usytuowana w rozdziale III KH dotyczącym czynności handlowych, w tym sprzedaży handlowej w uchylonych przez art. VI § 1 PWKC. Zgodnie z nie obowiązującym art. 542 KH,

STRONA 652

sprzedaż handlowa mogła być uznana za taką, jeżeli miała za przedmiot rzeczy ruchome lub papiery wartościowe i była czynnością handlową. Ta ostatnia, zgodnie z art. 498 § l KH, była czynnością prawną kupca związaną z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Natomiast sprzedaż na raty była szczególnym rodzajem sprzedaży rzeczy ruchomej za cenę, która miała być spłacona ratami, jeżeli w myśl umowy, rzecz ma być wydana kupującemu przed całkowitym zapłaceniem ceny kupna, chociażby sprzedawca zastrzegał sobie prawo własności (art. 555 § l KH). Obecne uregulowanie umowy sprzedaży na raty ma miejsce w Kodeksie cywilnym (art. 583-588), co nie zmienia faktu, iż umowę taką należy zaliczyć do umów handlowych. Wiąże się to przede wszystkim z przyjętą konwencją uznania za takie umowy, wówczas gdy co najmniej jedna ze stron prowadzi działalność gospodarczą.

Zgodnie z art. 583 § l KC, sprzedażą na raty jest dokonana w zakresie działalności przedsiębiorstwa sprzedaż rzeczy ruchomej osobie fizycznej za cenę płatną w określonych ratach, jeżeli według umowy rzecz ma być kupującemu wydana przed całkowitym zapłaceniem ceny. Jak z powyższego wynika, definicja ta odbiega od regulacji zawartej w uchylonym art. 555 § l KH.

II. Charakter umowy

Nb 785

Umowa sprzedaży na raty ma charakter jednostronnie profesjonalny (konsumencki) i jest dwustronną czynnością prawną mającą charakter konsensualny, zobowiązujący, wzajemny i kauzalny (M. Safjan, w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks, t. II, s. 89). Są to cechy typowe dla umów przysparzających. Dwustronnie zobowiązujący charakter oznacza, że obowiązek spełnienia świadczenia ciąży na obu stronach umowy. Każda strona jest bowiem wierzycielem w stosunku do jednego świadczenia i dłużnikiem do drugiego świadczenia. Konsensualny charakter tej umowy oznacza, że zawarta jest ona już wskutek zgodnego oświadczenia woli stron bez konieczności wydania rzeczy jako warunku zawarcia umowy. Umowa ma charakter wzajemny, bowiem rodzi ona skutki zobowiązująco- rozporządzające. Zobowiązanie sprzedającego i kupującego do wzajemnego przeniesienia własności oraz ceny skutkują po stronie sprzedawcy przewłaszczeniem na rzecz kupującego. Kupujący ma obowiązek zapłacić cenę w okresie przesuniętym w czasie, a także odebrać rzecz. Do zawierania umów z udziałem konsumentów mają zastosowanie przepisy o zawieraniu umów poza lokalem przedsiębiorstwa i na od-

STRONA 653

-ległość, uregulowane w ustawie z 2.3.2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz.U. Nr 22, poz. 271) (por. Nb. 774-776).

Nb 786

Przeniesienie własności wywołuje skutek obligacyjny (zobowiązujący)

-powoduje powstanie stosunku zobowiązaniowego między stronami oraz skutek rzeczowy (rozporządzający) -przenosi własność i wywołuje skutki erga omnes. Odpłatny charakter umowy wiąże się z przekazaniem ekwiwalentu pieniężnego w postaci ceny.

Ekwiwalent ten musi występować i nie może mieć innego charakteru niż cena (wówczas umowa taka byłaby umową zamiany -art. 603 KC, a w przypadku bezpłatności umową darowizny -art. 888 § l KC). Ważność umowy sprzedaży na raty zależy od istnienia i prawidłowości causa, czyli przyczyny prawnej dokonania czynności. Przepisy o umowie sprzedaży na raty, zgodnie z art. 588 KC, należy stosować do tzw. sprzedaży kredytowej, tj. tej umowy, w której, jeżeli rzecz zostaje sprzedana osobie fizycznej korzystającej z kredytu udzielonego przez bank, kredyt ma być spłacony ratami, a rzecz została kupującemu wydana przed całkowitą spłatą kredytu. Tworzy się wówczas trójstronny stosunek prawny (bank -sprzedawca -kupujący) oparty na umowie sprzedaży oraz pożyczki. Nie jest to jednak typowa umowa sprzedaży na raty, lecz raczej mieszany rodzaj sprzedaży (W J. Katner, w: Prawo umów w obrocie gospodarczym, red. S. Włodyka, Kraków 1993, s. 179).

Przedmiotowym ograniczeniem do zawarcia umowy sprzedaży na raty jest możliwość zawarcia jej do sprzedaży rzeczy ruchomych. Nie mogą więc być przedmiotem umowy np. nieruchomości, papiery wartościowe.

III. Strony umowy

Nb 787

Do zakwalifikowania umowy jako umowy sprzedaży na raty niezbędne jest: wystąpienie po obu stronach podmiotów o różnym statusie, sprzedawcą może być tylko profesjonalista, który dokonuje czynności w zakresie prowadzonej działalności przedsiębiorstwa, natomiast nabywcą może być tylko osoba fizyczna. Zgodnie z art. 587 KC, przepisów Kodeksu cywilnego o sprzedaży na raty (art. 583-588) nie stosuje się, gdy kupujący, będący nawet osobą fizyczną, nabył rzecz w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa. W konsekwencji oznacza to, że umowa sprzedaży na raty jest umową, do której stosujemy również przepisy rozp. RM z 30.5.1995 r. w sprawie szczegółowych warunków zawierania i wykonywania umów sprzedaży rzeczy ruchomych z udziałem konsumentów (Dz.U. Nr 64, poz. 328) -zob. W J Katner, w: Umowa, s. 190.

STRONA 654

IV. Zawarcie umowy

Nb 788

Umowa zostaje zawarta, gdy strony złożą zgodne oświadczenia co do jej postanowień. Spośród trzech sposobów zawarcia umowy (przyjęcie oferty, rokowania i przetarg), ten pierwszy sposób wydaje się dla sprzedaży na raty być podstawowym. Ponadto zastosowanie ma art. 543 KC, zgodnie z którym już samo wystawienie rzeczy w miejscu sprzedaży na widok publiczny z podaniem ceny uważane jest za ofertę. Elementami przedmiotowo istotnymi (essentialia negotii) w umowie sprzedaży na raty, tj. tymi, które indywidualizują czynność i są niezbędne do tego, aby czynność mogła dojść do skutku, są: oznaczenie przedmiotu sprzedaży oraz ceny (M. Jasiakiewicz, Zawarcie, s. 21 i nast.).

Elementami podmiotowo istotnymi (accidentalia negotii) , tj. elementami, które ze swej istoty nie wpływają na skuteczność samej czynności, ale mogą z woli stron uzyskać rangę elementów istotnych, mogą stać

się termin zapłaty i warunki umowy.

Przepisy Kodeksu cywilnego nie regulują ani sposobu, ani formy zawarcia umowy sprzedaży na raty (D. M Opolski, w: Aktualne, R.6.1.1., s. I).

Zgodnie z tym co już stwierdzono, ponieważ do umowy tej mają zastosowanie ogólne warunki umów, tzw. konsumenckie, regulowane rozp. RM z 30.5.1995 r., należy przyjąć, że sprzedaż taka powinna być potwierdzona na piśmie z określeniem stron i jej istotnych postanowień. W przypadku posługiwania się ogólnymi warunkami umów, wymagane jest podawanie ich do publicznej wiadomości. Jeżeli cena towaru przekracza 2000 zł, sprzedawca ma obowiązek wydać nabywcy dokument opatrzony nazwą i adresem punktu sprzedaży oraz nazwą i ceną towaru. Forma pisemna umowy sprzedaży na raty zachowana jest wówczas, gdy strony umowy złożą podpisy na dokumencie obejmującym jej treść.

Niezachowanie formy pisemnej wywołuje skutki określone w art. 744 KC, polegające na ograniczeniu dowodu z wyjątkiem postanowienia o natychmiastowej wymagalności nie uiszczonej ceny, które nie wywołuje skutków prawnych, jeżeli nie zostało wprowadzone w formie pisemnej (art. 586 § l KC). Do zawierania umów z udziałem konsumentów mają zastosowanie przepisy o zawieraniu umów poza lokalem

przedsiębiorstwa i na odległość, uregulowane w ustawie z 2.3.2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz.U. Nr 22,

poz. 271) (por. Nb. 774-776).

STRONA 655

V. Zmiana i ustanie umowy

Nb 789

Każda zmiana, rozwiązanie oraz odstąpienie od umowy sprzedaży na raty winna być stwierdzona pismem. Umowa sprzedaży na raty może ulec rozwiązaniu przed jej wykonaniem tylko na skutek odstąpienia jednej ze stron. Przypadek szczególny odstąpienia od umowy reguluje art. 586 § 2 KC. Może to uczynić sprzedawca z powodu niezapłacenia ceny, ale tylko wówczas, gdy kupujący jest w zwłoce z zapłatą co najmniej 2 rat, a łączna suma zaległych rat przekracza 1/5 umówionej ceny. W takim przypadku sprzedawca powinien wyznaczyć kupującemu odpowiedni termin dodatkowy do zapłacenia zaległości z zagrożeniem, że w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od umowy.

Ponadto odstąpienie może nastąpić w sytuacjach określonych przez przepisy ogólne Kodeksu cywilnego, gdy w razie zwłoki jednej ze stron (sprzedawcy) świadczenie utraciło dla kupującego całkowicie lub w przeważającym stopniu znaczenie (art. 477 § 2 KC), a także w sytuacji, gdy stronie będącej w zwłoce druga strona wyznaczyła bezskutecznie dodatkowy termin lub prawo do odstąpienia bez wyznaczenia terminu wynika z zawartej umowy. Uprawnienie do odstąpienia od umowy jest uprawnieniem przysługującym kupującemu z tytułu rękojmi za wady rzeczy sprzedanej (por. uwagi późniejsze -Nb. 795). Zmiana umowy sprzedaży na raty może być dokonana na zasadach ogólnych, w szczególności gdy wolę taką wyraża sprzedawca i kupujący.

Szczególne zagadnienia związane z odstąpieniem od umowy zawarte są w ustawie z 2.3.2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz.U. Nr 22, poz. 271) -por. Nb. 774-776.

VI. Wykonanie umowy

Nb 790

Wykonanie umowy przez sprzedawcę sprowadza się do wydania towaru. Zagadnienie wykonania umowy sprzedaży wiąże się z osiągnięciem określonego rezultatu w postaci wydania towaru. Świadczenia i zobowiązania z tej umowy zaliczamy do tzw. zobowiązań rezultatu, tj. tych, w których strona (dłużnik) zobowiązuje się do osiągnięcia określonego skutku, a nie do należytej staranności (zobowiązanie starannego działania). W przypadku zobowiązań rezultatu dłużnik odpowiada za brak rezultatu, w drugim zaś, nie odpowiada za rezultat, ale za staranne działanie. Wydanie rzeczy ruchomej następuje przed całkowitym zapłace-

STRONA 656

-niem ceny, po stronie kupującego występuje obowiązek odebrania rzeczy i przechodzą na niego korzyści, ciężary, niebezpieczeństwo przypadkowej utraty rzeczy.

VII. Prawa i obowiązki stron

Nb 791

Prawom sprzedawcy odpowiadają obowiązki kupującego i odwrotnie prawom kupującego odpowiadają obowiązki sprzedawcy. Obowiązek sprzedawcy przeniesienia własności rzeczy na kupującego daje mu prawo do domagania się wykonania tego obowiązku przez sprzedawcę. Sprzedawca ma z kolei roszczenie o zapłatę ceny, jako korelat obowiązku kupującego do zapłaty ceny w ratach, i obowiązek wydania rzeczy, którą kupujący ma odebrać (D. M. Opolski, w: Aktualne, s. R.6.1.1., s. l).

Nb 792

Do podstawowych obowiązków sprzedawcy należy:

l) przeniesienie na kupującego własności rzeczy i wydanie jej przed całkowitą zapłatą ceny. Skutek przeniesienia własności jako efekt umowy sprzedaży dotyczy ruchomości istniejących, oznaczonych co do tożsamości. Jeżeli przedmiotem umowy jest sprzedaż rzeczy oznaczonych co do gatunku, do uzyskania skutku rzeczowego (art. 155 § 2 KC) potrzebne jest przeniesienie posiadania rzeczy. Rzecz ruchoma powinna być wydana w siedzibie sprzedawcy w terminie określonym w umowie. Jednakże przedmiot sprzedaży na raty musi być wydany przed całkowitą zapłatą ceny;

2) udzielenie kupującemu wyjaśnień dotyczących prawidłowego korzystania z rzeczy zgodnie z jej przeznaczeniem. Sprzedawca musi dopełnić staranności wymaganej co do istoty i skutków sprzedaży. W szczególności, zgodnie z art. 546 § l KC, sprzedawca ma obowiązek wydać dotyczące jej dokumenty i załączone instrukcje o sposobie korzystania z rzeczy. Dodatkowe obowiązki nakłada rozp. RM z 30.5.1995 r. Obowiązki sprzedawcy-wynikające z Kodeksu cywilnego -w tym zakresie należy więc uzupełnić przepisami odnoszącymi się do sprzedaży konsumenckiej.

Do podstawowych praw sprzedawcy należy:

l) prawo otrzymania ceny;

2) prawo żądania zapłaty całej, nie umniejszonej należności, jeżeli zastrzegł on natychmiastową wymagalność w umowie po spełnieniu wszystkich przesłanek określonych w § l art. 586 KC;

3) prawo odstąpienia od umowy. O prawie tym była już mowa poprzednio. Jednakże należy zwrócić uwagę na fakt, że art. 586 KC ogranicza

STRONA 657

swobodę sprzedającego w celu ochrony kupującego na raty. W przypadku natychmiastowej wymagalności cel ten został zrealizowany poprzez wskazanie przesłanek, które muszą wystąpić łącznie, aby zastrzeżenie natychmiastowej wykonalności było skuteczne: musi być ono określone przy zawieraniu umowy, mieć formę pisemną, kupujący popada w zwłokę z zapłatą 2 rat, suma zaległości musi przekraczać 1/5 umówionej ceny rzeczy nabywanej na raty (K. Kruczalak , Umowy, s. 39).

Obowiązki sprzedawcy określa również ustawa z 2.3.2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz. U. Nr 22, poz. 271) -zob. Nb. 774.

Nb 793

Prawom sprzedającego odpowiadają określone obowiązki kupującego. Do podstawowych obowiązków kupującego należy:

l) odebranie rzeczy od sprzedawcy. Kupujący może jedynie odmówić odebrania rzeczy wadliwej, uszkodzonej lub niewłaściwie opakowanej. Jeżeli uchyla się on od odebrania rzeczy lub bezzasadnie odmawia odebrania rzeczy, popada w zwłokę. W razie zwłoki sprzedawca może żądać, niezależnie od wykonania zobowiązania, naprawienia szkody wynikającej ze zwłoki (art. 477 § l KC). Ponadto, zgodnie z art. 551 KC, sprzedawca może oddać rzecz na przechowanie na koszt i niebezpieczeństwo kupującego albo też sprzedać rzecz na jego rachunek;

2) zapłata ceny w ratach. Ważne dla umowy sprzedaży na raty jest to, aby zapłata nie następowała jednorazowo, ale w ratach. Nie jest konieczne, aby zapłata rat była dokonywana w jednakowych odstępach czasu, raty nie muszą mieć równej wysokości. Zagadnienie to uzależnione jest od woli stron;

3) obowiązek polegający na zapewnieniu poręczenia płatności rat przez osoby trzecie lub złożenie weksla na zabezpieczenie płatności.

Do podstawowych praw kupującego należy:

l) prawo do przedterminowej spłaty rat. Kupujący, zgodnie z art. 585 KC, może płacić raty przed terminem płatności. W przypadku przedterminowej zapłaty kupującemu przysługuje prawo odliczenia kwoty, która odpowiada wysokości stopy procentowej dla kredytów NBP, za czas od dnia zapłaty raty do dnia jej płatności;

2) prawa przysługujące z rękojmi i gwarancji;

3) prawo pobierania korzyści (oraz obowiązki ponoszenia ciężarów i niebezpieczeństwo utraty lub uszkodzenia rzeczy) przysługujące z chwilą wydania przez sprzedawcę (art. 548 § l KC).

STRONA 658

Prawa kupującego (konsumenta) reguluje również ustawa z 2.3.2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz. U. Nr 22, poz. 271) -zob. Nb. 773.

VIII. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Nb 794

W przypadku umowy sprzedaży na raty zastosowanie mają ogólne zasady odpowiedzialności ex contractu i ex delictu, określone w Kodeksie cywilnym. Jednakże w przypadku umowy sprzedaży na raty występują pewne, niewielkie modyfikacje wynikające z jej specyfiki i istoty. Chodzi tu przede wszystkim o odrębności dotyczące możliwości odstąpienia od umowy sprzedaży na raty przez sprzedającego po spełnieniu przesłanek z art. 586 § 2 KC lub żądania natychmiastowej wymagalności nie niższej ceny na wypadek uchylenia terminom -zgodnie z art. 586 § 1 KC (zob. szerzej W J. Katner; w: Umowa, s. 282 i nast.).

Szczególne znaczenie mają obecnie nowe uregulowania Kodeksu cywilnego, zawarte w art. 4491-44911 KC, odnoszące się do odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny. Mianowicie, jeżeli nie wiadomo, kto jest producentem lub osobą podającą się za producenta, albo importerem produktu, odpowiada ten, kto w zakresie swojej działalności gospodarczej zbył produkt niebezpieczny, chyba że w ciągu miesiąca od daty zawiadomienia o szkodzie wskaże poszkodowanemu osobę i adres producenta lub osoby podające się za producenta, a w przypadku towaru importowanego -osobę i adres importera (art. 449\5 § 4 KC). Jeżeli zbywca produktu nie może wskazać osób, o których mowa w zdaniu poprzednim, zwalnia go od odpowiedzialności wskazanie osoby, od której sam nabył produkt. Odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny nie można wyłączyć ani ograniczyć (art. 4499 KC). Ponadto przepisy te nie wyłączają odpowiedzialności za szkodę wynikłą z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania oraz odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady i gwarancji jakości.

STRONA 659

IX. Odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady i gwarancji jakości

Nb 795

Sprzedawca ponosi odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady rzeczy będących przedmiotem umowy sprzedaży na raty na takich samych zasadach, jak każdy sprzedawca, z uwzględnieniem § 15-25 rozp. RM z 30.5.1995 r., odnoszącego się do tzw. sprzedaży konsumenckiej (na raty) -zob. W J. Katner; Umowa, s. 225 i nast., 263 i nast. Sprzedawca ponosi odpowiedzialność za wady prawne i fizyczne rzeczy ruchomej. W przypadku jednak sprzedaży na raty, Kodeks cywilny przewiduje, że odpowiedzialność sprzedawcy z tytułu rękojmi za wady rzeczy sprzedanej na raty może być wyłączona lub ograniczona tylko w przypadkach przewidzianych przez przepisy szczególne (J. Krauss, Zmiany, s. 15 i nast.). Ponadto umowa nie może utrudniać kupującemu wykonania uprawnień z tytułu rękojmi (art. 584 KC). W przypadku gwarancji jakości zastosowanie mają przepisy ogólne Kodeksu cywilnego, odnoszące się- do gwarancji jakości, oraz przepisy szczególne, jakimi są tzw. konsumenckie ogólne warunki umów wynikające z rozp. RM z 30.5.1995 r.

§ 3. Umowa sprzedaży rzeczy ruchomych z udziałem konsumentów

Literatura: K. Gandor, Sprzedaż na raty, Warszawa 1996; W. Jaślan, Umowy w działalności gospodarczej, Warszawa 1996; W J. Katner, M. Stahl, W Nykiel, Umowa sprzedaży w obrocie gospodarczym, Warszawa 1999; A. Kidyba (red.), Aktualne umowy w obrocie gospodarczym, Warszawa 1999; J. Krauss, Rękojmia za wady i gwarancja, PPR 1997, Nr I; K. Kruczalak, Umowy w obrocie krajowym i międzynarodowym, Warszawa 1996; E. Łętowska, Prawo umów konsumenckich, Warszawa 1999; E. Łętowska, Wzorce umowne, Warszawa 1975; K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. II, Warszawa 1998; 1'. Taracha, Sprzedaż w obrocie z udziałem konsumentów, Warszawa 1997; S. Włodyka (red.), Prawo umów w obrocie gospodarczym, Kraków 1993; A. Zimny, Nowe warunki umów sprzedaży z udziałem konsumentów, Warszawa-Łódź 1995.

I. Definicja umowy

Nb 796

Umowa sprzedaży jest najczęściej zawieraną umową spośród umów zarówno w obrocie powszechnym, jak i gospodarczym. W tym ostatnim przypadku zawierana jest zarówno w ramach obrotu dwustronnie gospo-

STRONA 660

-darczego, jak i jednostronnie gospodarczego (konsumenckiego). Umowa sprzedaży należy do umów powszechnie zawieranych z wyjątkiem dwóch przypadków uregulowanych w przepisach: umowy sprzedaży na raty i umowy sprzedaży rzeczy ruchomych z udziałem konsumentów. W obu przypadkach co najmniej jedną stroną muszą być odpowiednio osoby: prowadzące przedsiębiorstwo (art. 583 KC) i zawodowo prowadzące sprzedaż towarów (§ 3 rozp. RM z 30.5.1995 r. w sprawie szczególnych warunków zawierania i wykonywania umów sprzedaży rzeczy ruchomych z udziałem konsumentów, Dz.U. Nr 64, poz. 328; zob. też E. Łętowska, Prawo, s. 356 i nast.).

Tylko ten rodzaj umowy sprzedaży będzie przedmiotem naszego zainteresowania. W pozostałym zakresie należy odesłać do omówienia innych typów sprzedaży, uregulowanych w Kodeksie cywilnym, do opracowań z zakresu prawa cywilnego (odnoszących się do sprzedaży ogólnie art. 535 i nast., sprzedaży z zastrzeżeniem własności rzeczy sprzedawanej, sprzedaży na próbę, sprzedaży z prawem odkupu, sprzedaży z prawem pierwokupu).

Wzorce umowne mające charakter normatywny mogą być wydane przez Radę Ministrów, gdy wymaga tego ochrona interesów konsumentów. Tak też uczyniono 30.5.1995 r., uchwalając na podstawie art. 384 KC przepisy, których celem jest ochrona konsumentów w stosunkach, w których drugą stroną jest profesjonalista (przedsiębiorca). Wzorzec ten, określony mianem ogólnych warunków umów, ma na celu przede wszystkim ochronę interesów konsumentów, nadając tym przepisom charakter jednostronnie bezwzględnie obowiązujący (semiimperatywny; zob. szerzej Z. Radwański, Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 1994, s. 123).

Strony zawierające umowę nie mogą stworzyć sytuacji prawnej gorszej dla konsumenta, niż czynią to ogólne warunki umów, natomiast dopuszczalna jest regulacja korzystniejsza.

Nb 797

Według Kodeksu cywilnego, sprzedaż jest umową, w której jedna strona (sprzedawca) zobowiązuje się przenieść na kupującego własność rzeczy i wydać mu tę rzecz, a kupujący zobowiązuje się rzecz odebrać i zapłacić sprzedawcy cenę. Rozp. RM z 30.5.1995 r. używa na określenie stron umowy innych pojęć: sprzedawca i konsument. Możemy więc przyjąć, że sprzedaż rzeczy ruchomych z udziałem konsumentów polega na tym, że sprzedawca, będący przedsiębiorcą prowadzącym sprzedaż towarów, zobowiązuje się przenieść na konsumenta, tj. osobę, która nabywa towar na cele nie związane z działalnością gospodarczą, własność towaru i wydać mu towar, a konsument zobowiązuje się rzecz odebrać i zapłacić sprzedawcy cenę.

STRONA 661

II. Charakter umowy

Nb 798

Umowa sprzedaży rzeczy ruchomych z udziałem konsumentów ma charakter konsensualny, wzajemny i odpłatny. Dochodzi do skutku poprzez porozumienie stron. Zgodnie z § 5 ust. l WarSprzR, umowa ta może przybrać formę szczególnych form sprzedaży: ratalnej, wysyłkowej, sprzedaży na zamówienie, sprzedaży według wzoru, sprzedaży na przedpłaty, sprzedaży na próbę. Wymienione w § 5 tradycyjne umowy sprzedaży nie wyczerpują ich typologii. Możemy wszakże wyróżnić ponadto sprzedaż: kredytową, prenumeracyjną, specyfikacyjną, akwizycyjną, komisową, z bonifikatą, licytacyjną, z usługą towarzyszącą czy inne typy wyróżnione w Kodeksie cywilnym. Niektóre z nich nie będą mogły być objęte stosowaniem przepisów rozporządzenia, choćby z uwagi na szczególne warunki ich zawarcia (np. dotyczące miejsca w przypadku sprzedaży akwizycyjnej -§ 4 ust. l WarSprzR).

Sprzedaż ratalna polega na tym, że zakupiony towar jest wydawany konsumentowi przed zapłaceniem ceny, która jest płacona później w uzgodnionych ratach. Do umowy tej stosuje się przepisy art. 583-588 KC (W J. Katner; w: Umowa, s. 190-191).

Sprzedaż wysyłkowa polega na zawieraniu jej w trybie korespondencyjnym (listownie, obecnie coraz częściej za pośrednictwem Internetu), na podstawie katalogu towarów wydawanych specjalnie w tym celu czy też informacji komputerowej. Cechy towaru są określone opisowo za pomocą słów, fotografii, rysunków itp. Przy tym typie sprzedaży badanie towarów odbywa się po zapłaceniu za towar, co stwarza duże niebezpieczeństwo trudności dowodowych przy ewentualnej reklamacji (W J. Katner, Umowa, s. 201).

Sprzedaż na zamówienie polega na tym, że sprzedawca zobowiązuje się przygotować do odbioru określoną ilość towarów na indywidualne zamówienie złożone przez klienta. Zamówienie może odbyć się za pomocą środków technicznych (list, faks, poczta elektroniczna, Internet itp. -zob. J. Jacyszyn, Elektroniczne, s. 35 i nast.) albo osobiście. Zapłata ceny następuje przy odbiorze towaru.

Sprzedaż według wzoru występuje w sytuacji, gdy kupujący ma dostęp tylko do wzoru (próbki) towaru, np. materiału, papieru, pojedynczego egzemplarza, i po zaznajomieniu się z wzorem, aprobuje jego właściwości i zawiera umowę. Przedmiotem takiej umowy nie jest jednak towar, który oglądał (choć może wchodzić w skład określonej partii towarów), ale jeden bądź grupa towarów o analogicznych cechach.

Sprzedaż na przedpłatę polega na tym, że kupujący wpłaca cenę wcześniej, a towar odbiera w terminie uzgodnionym ze sprzedawcą (ter-

STRONA 662

-min orientacyjny) (np. 45.-47. tydzień roku). Wydawać by się mogło, że sprzedaż na przedpłatę była charakterystyczna dla epoki braków towarów (rynek producenta). Obecnie zdarza się jednak zawieranie takich umów przy rynku konsumenta (np. samochody); zob. W. J. Katner, w: Umowa, s.214.

Sprzedaż na próbę (zwana inaczej sprzedażą z zastrzeżeniem zbadania rzeczy przez kupującego) daje kupującemu możliwość bliższego zapoznania się z towarem i zbadania jego cech po zawarciu umowy oraz wykonaniu usługi. Kupujący może następnie -jeżeli uzna, że próba wypadła niekorzystnie -zwrócić towar sprzedawcy (por. art. 592 i nast. KC -w którym jednak ma miejsce odniesienie się do jakości, co w omawianym typie umowy nie musi mieć znaczenia).

III. Strony umowy

Nb 799

Jak to już zostało stwierdzone, kwalifikacja umowy sprzedaży rzeczy ruchomych z udziałem konsumentów wiąże się ze specyficznym układem podmiotowym stron. Zgodnie z § 3 WarSprzR, stronami muszą być profesjonalista i konsument. Profesjonalistą jest ta osoba, która zawodowo prowadzi sprzedaż towarów. Może to być więc ten przedsiębiorca, który specjalizuje się tylko w sprzedaży i nie prowadzi innej działalności gospodarczej, ale również może to być ten przedsiębiorca, którego działalność w zakresie sprzedaży jest w niewielkim rozmiarze w stosunku do całości działalności. Jednakże ogólne warunki sprzedaży z 30.5.1995 r. mają na celu regulację stosunków w zakresie sprzedaży towarów i tylko w tym zakresie obowiązują.

Przedsiębiorcą mogą być podmioty, które stale, zarobkowo prowadzą działalność gospodarczą, a nie polegają na sprzedaży okazjonalnej. Drugą stroną musi być konsument, co zostało zdefiniowane w ten sposób, że jest to każdy, kto nabywa towar na cele nie związane z działalnością gospodarczą.

Wątpliwości powstają w szczególności przy odpowiedzi na pytanie, czy za takie osoby można uznać jedynie osoby fizyczne (tak, wątpliwie, A. Zimny, Nowe, s. 10). Wydaje się, że celem podstawowym wydanych ogólnych warunków umów jest przede wszystkim ochrona osób fizycznych jako słabszego uczestnika stosunków gospodarczych. Nie można jednak zapominać, że ogólne warunki umów z 30.5.1995 r. nie używają nigdzie sformułowania -osoba fizyczna na oznaczenie kontrahenta. Jest to ta osoba, która nabywa towary nie służące np. przeróbkom, udoskonaleniu czy dalszej odsprzedaży, ale wykorzystywane na własny użytek. Trudno odmówić, w szczególności jednostkom organizacyjnym nie prowadzącym działalności gospodarczej (fundacje, stowarzyszenia, związki zawodowe itp.), prawa ochrony konsumenckiej.

STRONA 663

Wydaje się także, że z grona konsumentów nie można wykluczyć również przedsiębiorstw, byleby nabywane towary nie były związane z ich działalnością gospodarczą (szerzej por. E. Łętowska, Prawo, s. 35-44).

IV. Przedmiot umowy

Nb 800

Przedmiotem umowy są towary. Nie można oderwać pojęcia towaru od rzeczy, o których mowa jest w art. 535 KC. Mogą to być więc towary oznaczone zarówno co do tożsamości, jak i co do gatunku (W Jaślan, Umowy, s. 83). Określenie towar jest bardziej kategorią ekonomiczną niż prawną, ale ustawodawca chciał dać wyraz wyodrębnieniu pewnych specyficznych cech towarów, które zasadniczo są w obrocie powszechnym. Chodzi jednak tylko o rzeczy ruchome, gdyż nieruchomości nie mogą być przedmiotem obrotu, zgodnie z cytowanym rozporządzeniem. Przedmiotem umowy może być towar pełnowartościowy i niepełnowartościowy. Ten ostatni to ten, który nadaje się do użytku w ograniczonym zakresie, jest oznaczony w sposób widoczny jako niepełnowartościowy, a nie podlega wyłączeniu z obrotu.

Jednakże z przedmiotów umów sprzedaży rzeczy ruchomych wyłącza się: leki, dzieła sztuki, przedmioty mające wartość muzealną, przedmioty kolekcjonerskie, gazety, czasopisma, amunicję myśliwską i sportową oraz papiery wartościowe.

V. Zawarcie umowy

Nb 801

Umowa sprzedaży rzeczy ruchomych z udziałem konsumentów może być zawarta tylko w miejscach przeznaczonych do tego, przy zawarciu umowy między sprzedawcą a konsumentem. Będzie to więc sklep, plac z towarami, targi, na których sprzedaje się również towary. Wątpliwości budzi uznanie za takie miejsce każdego miejsca, w którym dokonana jest transakcja, jeżeli nie jest do tego przeznaczone. Dotyczy to w szczególności sprzedaży akwizycyjnej. Poza elementami formy i konieczności wskazania dodatkowych informacji o towarze, zawarcie umowy odbywa się na zasadach ogólnych. Do istotnych postanowień należy określenie stron umowy, określenie towaru, który jest przedmiotem umowy, ceny, ponadto terminu dostarczenia towaru, terminu płatności, a w przypadku sprzedaży na raty wysokości określonych rat składających się na cenę towaru.

Kodeks cywilny w odniesieniu do zawarcia umowy sprzedaży rzeczy ruchomych wprowadza swobodę w zakresie jej ustalania. Wyjątkiem jest wymóg formy pisemnej na cele dowodowe, który wynika z art. 75 KC (czyn-

STRONA 664

-ność prawna obejmująca rozporządzenie prawem, którego wartość przekracza 2000 zł, powinna być stwierdzona pismem). Ogólne warunki umów z 30.5.1995 r. konkretyzują ten przepis i w § 4 ust. 2 przewidują, że w przypadku sprzedaży towaru o cenie powyżej 2000 zł, sprzedawca jest obowiązany wydać konsumentowi dokument stwierdzający zawarcie umowy, opatrzony nazwą i adresem punktu sprzedaży, zawierający datę sprzedaży oraz nazwę i cechy towaru. Dokument taki (faktura, rachunek, potwierdzenie) pełni funkcję dowodową, że zakup został dokonany. Niezależnie od powyższego obowiązku wydania dowodu zawarcia umowy, sprzedawca ma obowiązek wydać analogiczny dokument zawsze na żądanie konsumenta, niezależnie od ceny towaru, nawet gdyby umowa została zawarta ustnie. W odniesieniu do szczególnych rodzajów umowy sprzedaży, tj. sprzedaży ratalnej, wysyłkowej, na zamówienie, według wzoru, na przedpłatę, na próbę, sprzedawca powinien każdorazowo potwierdzić ją na piśmie z określeniem stron umowy i jej istotnych postanowień.

Szczególne znaczenie dla zawarcia umowy sprzedaży konsumenckiej poza lokalem przedsiębiorstwa i na odległość ma ustawa z 2.3.2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz. U. Nr 22, poz. 271) -zob. Nb. 774-776.

VI. Zmiana i ustanie umowy

Nb 802

Umowa sprzedaży rzeczy ruchomej z udziałem konsumentów może być zmieniona na zasadach ogólnych, w szczególności, gdy taką wolę wyrażą strony. Zmiana umowy może nastąpić przede wszystkim przy umowie sprzedaży na próbę, gdy konsument uzna, że określony rodzaj testowanego towaru nie spełnia jego wymagań. Może wtedy odstąpić od umowy lub zaproponować zmianę jej przedmiotu.

Nb 803

Umowa może ulec rozwiązaniu przed jej wykonaniem wskutek odstąpienia od niej jednej ze stron -na zasadach ogólnych Kodeksu cywilnego.

Zagadnienie rozwiązania umowy zawartej poza lokalem przedsiębiorstwa i na odległość reguluje ustawa z 2.3.2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz.U. Nr 22, poz. 271) -zob. Nb. 774-776.

VII. Wykonanie umowy

Nb 804

Wykonanie umowy przez sprzedawcę sprowadza się do wydania towaru w odpowiednim stanie, co wiąże się z przeniesieniem własności. Po

STRONA 665

winna być ona wykonana zgodnie z jej treścią z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności sprzedawcy. Powinien on też dopełnić wszelkich obowiązków obciążających go z racji wykonywanej umowy.

VIII. Prawa i obowiązki stron

Nb 805

Do podstawowych obowiązków sprzedawcy należy:

1) wydanie towaru. Dostarczenie towaru może odbyć się w terminie oznaczonym lub nieoznaczonym. Jeżeli termin jest nieoznaczony, powinno to nastąpić niezwłocznie po wezwaniu do wykonania, a przy sprzedaży odręcznej -natychmiast. Towar może być odebrany od sprzedawcy z punktu sprzedaży detalicznej, a także z magazynu sprzedawcy. Możliwa jest również wysyłka towaru poprzez wydanie towaru przewoźnikowi celem dostarczenia odbiorcy, dostarczenie własnym środkiem transportu (sprzedaż z dodatkową usługą transportu lub sprzedaż bez tej usługi);

2) podanie do publicznej wiadomości ogólnych warunków umów sprzedaży rzeczy ruchomej z udziałem konsumentów (§ 5 art. 2 WarSprzR);

3) przygotowanie odpowiedniego opisu towaru, a w razie braku, doprowadzenie do tego, aby:

-towar przeznaczony do sprzedaży na sztuki, w kompletach (zestawach) lub jednostkach zawierających określoną ilość, masę albo objętość (w opakowaniu jednostkowym fabrycznym) był zaopatrzony w trwale z nim złączoną informację w języku polskim, umożliwiającą konsumentowi prawidłowe i pełne korzystanie z towaru. W szczególności na towarze lub jednostkowym opakowaniu towaru powinny być uwidocznione oznaczenia podstawowe: nazwa towaru, energochłonność, znak bezpieczeństwa, informacja o dopuszczeniu do obrotu w Polsce (homologacji), cena detaliczna i nazwa producenta oraz inne dane określone w odrębnych przepisach;

-towar niepełnowartościowy, poza oznaczeniami, o których mowa w zdaniu poprzednim, powinien być zaopatrzony w dodatkową informację, wymieniającą cechy decydujące o obniżeniu jego jakości (wartości użytkowej), które stanowią podstawę obniżenia ceny. Ponadto, obok ceny obniżonej, na towarze niepełnowartościowym powinna być uwidoczniona, wyraźnie przekreślona znakiem "X", cena dotycząca takiego samego towaru pełnowartościowego;

4) dołączenie do towaru wszelkich koniecznych informacji w języku polskim, w szczególności umożliwiających konsumentom dokonanie

STRONA 666

wyboru; na towarze lub wywieszce bezpośrednio związanej z towarem w miejscu ekspozycji i w miejscu sprzedaży powinna być czytelnie podana cena, a gdy to nie wynika wyraźnie z wyglądu towaru lub oznaczeń na opakowaniu -również: nazwa towaru, główna cecha użytkowa (funkcja) oraz nazwa wytwórcy, importera lub kraju pochodzenia towaru;

5) zapewnienie, odpowiednich do rodzaju towaru i miejsca sprzedaży, warunków techniczno-organizacyjnych niezbędnych do umożliwienia konsumentowi dobrania właściwego dla niego towaru oraz zademonstrowania jakości i kompletności, jak też funkcjonowania towaru (w tym sposobu uruchomienia jego mechanizmów i podstawowych zespołów);

6) okazanie konsumentowi zgodności zapisów znajdujących się. w dokumencie gwarancyjnym z odpowiednimi oznaczeniami i danymi na towarze, a także urządzeniach pomiarowo-rejestracyjnych oraz nie naruszonych plomb (innych zabezpieczeń towaru) w miejscach przewidzianych w dokumencie gwarancyjnym (jeżeli towar jest objęty gwarancją);

7) sprawdzenie wszystkich podzespołów mających wpływ na bezpieczeństwo pojazdu (dodatkowo przy wydawaniu pojazdów);

8) wydanie konsumentowi wraz z towarem wszystkich otrzymanych od wytwórcy części składowych towaru i elementów dodatkowego wyposażenia, jak również wymaganej dla danego towaru i sporządzonej w języku polskim instrukcji obsługi, konserwacji, informacji o właściwościach użytkowych i innych danych niezbędnych do prawidłowego korzystania z towaru, a w przypadku towaru sprzedanego z gwarancją -prawidłowo wypełnionego dokumentu gwarancyjnego (karty gwarancyjnej);

9) wydanie towaru w należytym opakowaniu, chyba że z charakteru danego towaru oraz sformułowanego sposobu jego sprzedaży wynika, że bez uszczerbku dla towaru lub uzasadnionego interesu konsumenta towar może być sprzedany bez opakowania (np. węgiel, buraki). Towar może być wydany bez opakowania, jeżeli strony się. tak umówią. Zagadnienie to reguluje ustawa z 11.5.2001 r. o opakowaniach i odpadach opakowaniowych (Dz.U. Nr 63, poz. 638). Przez opakowanie według ustawy z 11.5.2001 r. należy rozumieć wprowadzone do obrotu wyroby wykonane z jakichkolwiek materiałów, przeznaczone do przechowywania, ochrony, przewozu, dostarczania lub prezentacji wszelkich produktów, od surowców do towarów przetworzonych. Ustawa wyróżnia opakowania jednostkowe, zbiorowe i transportowe. Opakowania jednostkowe służą do przekazywania produktu użytkow-

STRONA 667

-nikowi w miejscu zakupu, w tym przeznaczone do konsumpcji produktów naczynia jednorazowego użytku. Opakowania zbiorcze zawierają wielokrotność opakowań jednostkowych produktów, niezależnie od tego, czy są one przekazywane użytkownikowi, czy też służą zaopatrywaniu punktów sprzedaży i które można zdjąć z produktu bez naruszania jego cech. Opakowania transportowe służą do transportu produktów w opakowaniach jednostkowych lub zbiorczych w celu zapobiegania ich uszkodzeniom, z wyłączeniem kontenerów do transportu drogowego, kolejowego, wodnego lub lotniczego. Obowiązek opakowania towaru ma też związek z innymi typami opakowań, które mogą stanowić samodzielny przedmiot obrotu, poza towarem. Wyróżnia się. więc opakowania jednokrotnego i wielokrotnego użytku. Opakowania wielokrotnego użytku mogą być sprzedawane -fakturowane, gdy cena opakowania nie jest wliczona w cenę. towaru, i pozostałe (cena jest wliczona w cenę. towaru), a także opakowania wypożyczone, z którymi wiązać się. może obowiązek zwrotu. W przypadku sprzedaży z udziałem konsumentów najczęściej mamy do czynienia z opakowaniami, których cena jest wliczona w cenę. towaru. Przy sprzedaży samoobsługowej należy nieodpłatnie udostępnić konsumentom materiały odpowiednie do zapakowania towaru;

10) ubezpieczenie towaru, gdy jest on wysyłany na jego ryzyko.

Sprzedawca nie może odmówić wydania konsumentowi oferowanego do sprzedaży towaru po złożeniu przez konsumenta oświadczenia o przyjęciu oferty. Konsumentowi powinien być wydany wybrany (wskazany przez niego) towar, chyba że żądany przez konsumenta sposób wydzielenia określonej porcji (odcinka) towaru z całości narusza interesy sprzedawcy. Wydanie nabytego przez konsumenta towaru, będącego elementem ekspozycji handlowej, może nastąpić po określonej przez sprzedawcę. dacie likwidacji ekspozycji. Dodatkowo obowiązki sprzedawcy, odnośnie do umów zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa i na odległość, reguluje ustawa z 2.3.2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz odpowiedzialności za szkodę. wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz.U. Nr 22, poz. 271) -zob. Nb. 774-776.

Nb 806

Obowiązki kupującego są znacznie ograniczone w stosunku do obowiązków sprzedawcy. Do najważniejszych należą:

1) odbiór towaru -może odbyć się. bezpośrednio od sprzedawcy (np. przy sprzedaży odręcznej) albo ze składu sprzedawcy. Towar powinien być odebrany również wówczas, gdy został wysłany przez sprzedawcę.;

STRONA 668

2) zapłacenie ceny -Kodeks cywilny przewiduje (art. 536-541) ceny sztywne (ściśle określone), maksymalne, minimalne i rynkowe. Problematykę cen reguluje też ustawa z 5.7.2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050). Definiuje ona m.in. pojęcie ceny, ceny urzędowej i jednostkowej. Przepisów tej ustawy nie stosuje się do cen w obrocie między osobami fizycznymi, z których żadna nie jest przedsiębiorcą, i do cen ustalonych na podstawie odrębnych ustaw. Cena jest to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów, sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu tym podatkiem. Cena jednostkowa towaru (usługi) jest ustalana za jednostkę określonego towaru (usługi), którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar, w rozumieniu przepisów o miarach. Z kolei, cena urzędowa jest to cena ustalona w rozporządzeniu wydanym przez właściwy organ administracji rządowej lub w uchwale wydanej przez organ stanowiący właściwej jednostki samorządu terytorialnego. W obrocie stosowane są przede wszystkim ceny umowne. Ich istota polega na tym, że są ustalone w umowie. Jedynie w przypadku ceny sztywnej niewskazanie jej w umowie nie ma znaczenia. Cena ta będzie stosowana ex lege, bez względu na to, co strony ustalą w umowie (art. 537 KC);

3) dostarczanie towaru reklamowanego o wadze poniżej 10 kg, o małych rozmiarach, oraz innych towarów nie zainstalowanych na stałe. Jeżeli są to towary o większych parametrach, powinien on wskazać miejsce, w którym towar się znajduje.

IX. Odpowiedzialność sprzedawcy za nienależytą jakość towaru

1. Odpowiedzialność z tytułu rękojmi

Nb 807

Odpowiedzialność sprzedawcy za wady towaru może być odpowiedzialnością na zasadach rękojmi (nienależyta jakość towaru) lub gwarancji (jakości). Do odpowiedzialności sprzedawcy za wady towaru (nienależytą jakość towaru) stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego o rękojmi za wady (art. 556-576). Jednakże ogólne warunki umów z 30.5.1995 r. uszczegóławiają zasady związane zarówno z pojęciem wady towaru, jak i dochodzeniem uprawnień z tytułu zaistnienia wady.

Nb 808

Sprzedawca jest odpowiedzialny w stosunku do konsumenta za wady fizyczne towaru i za wady prawne. Wada prawna wystąpi, gdy rzecz jest

STRONA 669

sprzedana konsumentowi, a stanowi własność osoby trzeciej lub jest obciążona prawem osoby trzeciej (W. J. Katner, w: Umowa, s. 239). Natomiast § 15 ust. 2 rozp. RM z 30.5.1995 r. uszczegóławia pojęcie wady fizycznej towaru. Z wadą fizyczną towaru mamy do czynienia, gdy:

1) w towarze wystąpiła wada zmniejszająca jego wartość lub użyteczność ze względu na cel w umowie oznaczony albo wynikający z okoliczności lub z przeznaczenia towaru;

2) towar nie ma właściwości, o których istnieniu zapewniono, w tym przez deklarowanie jakości tego towaru (gatunek, certyfikat, energochłonność, znak bezpieczeństwa itp.);

3) towar został wydany konsumentowi w stanie niezupełnym (niekompletnym, bez wymaganej charakterem i przeznaczeniem towaru instrukcji obsługi lub innej informacji niezbędnej do prawidłowego korzystania z towaru itp.).

Od stanu niezupełnego należy odróżnić braki ilościowe (gdy brak jest odpowiedniej ilości towaru).

Wady mogą być zwykłe (przy należytej staranności można je wykryć) lub ukryte (nawet przy dołożeniu należytej staranności nie można ich ujawnić przy odbiorze).

W celu realizacji uprawnień z tytułu rękojmi, jeżeli zachodzą warunki powstania wady, niezbędnym warunkiem jest tzw. reklamacja. Reklamacją jest dokonanie przez konsumenta zawiadomienia sprzedawcy (nie tylko przedsiębiorcy bezpośrednio, ale także reprezentanta sprzedawcy, tj. osoby czynnej w lokalu przedsiębiorcy) o wadzie fizycznej towaru. Reklamacja wad towaru może być zgłoszona na piśmie lub ustnie. Reklamację wad artykułu żywnościowego lub używki sprzedawca jest obowiązany przyjąć i rozpatrzyć, jeżeli zostanie mu zgłoszona nie później niż w terminie wskazanym w przepisach wydanych na podstawie art. 563 § l KC, a jeśli termin trwałości (przydatności do spożycia) podany na towarze jest dłuższy -nie później niż niezwłocznie po upływie tego terminu, chyba że chodzi o wadę powstałą nie w związku z upływem czasu.

Sprzedawca jest obowiązany przyjąć i rozpatrzyć reklamację dotyczącą wady artykułu nieżywnościowego, jeżeli została mu zgłoszona nie później niż w terminie jednego miesiąca od dnia wykrycia wady przez konsumenta i nie później niż w terminie jednego roku od daty wydania tego towaru, a w razie gdy dla danego towaru był ustalony krótszy okres trwałości (odpowiedzialności) -nie później niż przed upływem tego okresu, chyba że chodzi o wadę powstałą nie w związku z upływem czasu.

Nb 809

Jeżeli towar był objęty również gwarancją, termin zobowiązania sprzedawcy do przyjęcia i rozpatrzenia reklamacji dotyczącej wady artykułu nie-

STRONA 670

-żywnościowego ulega odpowiedniemu przedłużeniu. Jeżeli sprzedawca nie załatwi reklamacji natychmiast, jest obowiązany potwierdzić jej przyjęcie na piśmie i poinformować konsumenta o sposobie załatwienia sprawy.

Jeżeli konsument stwierdzi wadę, to w ramach uprawnień przysługujących z tytułu rękojmi może -według swego wyboru (to on decyduje o wyborze świadczenia) -żądać (zob. W J Katne1; w: Umowa, s. 241 i nast.):

l) zwrotu ceny za zwrotem wadliwego towaru, oświadczając, że odstępuje od umowy. Nie może on odstąpić od umowy, jeżeli sprzedawca niezwłocznie wymieni rzecz wadliwą na wolną od wad albo niezwłocznie usunie wady. Ograniczenie to nie ma zastosowania, jeżeli rzecz była już wymieniana przez sprzedawcę lub naprawiana, chyba że wady są nieistotne. Przy odstąpieniu od umowy z powodu wad towaru nie potrąca się z ceny naturalnego zużycia towaru, stanowiącego przedmiot uznanej reklamacji;

2) obniżenia ceny towaru. Obniżenie ceny towaru powinno nastąpić w takim stosunku, w jakim wartość (użyteczność) tego towaru uległa z powodu uznanych wad obniżeniu, w porównaniu z wartością tego towaru bez wad;

3) wymiany towaru wadliwego na wolny od wad, jeżeli towar jest oznaczony gatunkowo. Przy wymianie towaru na wolny od wad nie stosuje się potrącenia z ceny za skutki normalnego zużycia towaru, stanowiącego przedmiot uznanej reklamacji;

4) usunięcia wady, jeżeli towar jest oznaczony co do tożsamości, a sprzedawca jest wytwórcą tego towaru lub na podstawie pisemnego upoważnienia wytwórcy prowadzi naprawy i serwis tego towaru.

Reklamacje mogą być oparte na badaniach zwykłym i technicznym. Badanie zwykłe nie wymaga skomplikowanych czynności i odbywa się przy odbiorze towaru.

Natomiast badanie techniczne wymaga czasem skomplikowanych czynności, np. badania rzeczoznawcy, badania w miejscu używania towaru.

Reklamacje powinny być złożone niezwłocznie, jeżeli dotyczą wad artykułów żywnościowych, oraz nie budzących wątpliwości reklamacji wad artykułów nieżywnościowych, a realizowanych przez obniżenie ceny

lub zwrot ceny za zwrotem lub przez wymianę towaru znajdującego się w punkcie sprzedaży.

Natomiast, jeżeli jest wymagane dodatkowe sprawdzenie zasadności reklamacji (badanie techniczne) lub sprowadzenie nowego towaru na wymianę, lub reklamacja jest załatwiana przez usunięcie wady, sprzedawca powinien załatwić reklamację w ciągu 14 dni od dnia jej zgłoszenia, chyba że konsument wyraził zgodę na piśmie na przedłużenie tego terminu. Jeżeli reklamacja nie jest uwzględniona, sprzedawca ma obowiązek

STRONA 671

zawiadomić o tym na piśmie konsumenta z podaniem uzasadnienia oraz zwrócić mu dostarczony z reklamacją towar. Możliwe jest również milczące uznanie reklamacji. Mianowicie, nie dokonanie zawiadomienia o nieuwzględnieniu reklamacji w terminie 14 dni od jej zgłoszenia uważa się za uznanie tej reklamacji z obowiązkiem załatwienia jej zgodnie z żądaniem konsumenta. Załatwiający reklamację na żądanie konsumenta może żądać zwrotu poniesionych kosztów związanych z reklamacją (transport, demontaż, ubezpieczenie), jeżeli odbywa się to w celu wymiany lub zwrotu za zwrotem ceny lub naprawy.

2. Odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości

Nb 810

Odpowiedzialność z tytułu udzielonej gwarancji jakości, w przypadku umowy sprzedaży towarów z udziałem konsumentów, odbywa się na podstawie przepisów art. 577-583 KC. Gwarancja jest pisemnym zobowiązaniem do bezpłatnej naprawy kupionego towaru lub -gdy usunięcie wady jest niemożliwe -do jego wymiany. Towar ma gwarancję tylko wtedy, gdy przy zakupie otrzymujemy odpowiedni dokument- kartę gwarancyjną.

O gwarancji mówimy, gdy kupujący uzyskuje, niezależnie od uprawnień z tytułu rękojmi, osobne zapewnienie co do jakości sprzedanej rzeczy (W J. Katner, w: Umowa, s. 263 i nast.). Ma ono charakter uzupełniający w stosunku do uprawnień przysługujących mu na podstawie przepisów o rękojmi. Sprzedawca udziela kupującemu takiej gwarancji na piśmie przy zawarciu umowy sprzedaży. W odniesieniu do wad fizycznych rzeczy, przeważnie gdy chodzi o bardziej skomplikowane mechanizmy, urządzenia techniczne czy maszyny, w których wady mają pojawić się dopiero w toku korzystania z rzeczy przez kupującego i nawet nie są możliwe do wykrycia w chwili zawarcia umowy, sprzedawca nie będący wytwórcą (producentem) rzeczy, wręcza kupującemu najczęściej dokument gwarancyjny wystawiony przez wytwórcę. W takim przypadku roszczenia z tytułu gwarancji będą kierowane wprost do wytwórcy. W związku z tym przepisy Kodeksu cywilnego odróżniają gwarancję sprzedawcy od gwarancji wytwórcy (art. 577-582).

Jeżeli gwarant, sprzedawca lub wytwórca, udzielił kupującemu na piśmie gwarancji co do jakości rzeczy sprzedanej, rozumie się przez to, że zobowiązał się on do usunięcia wad fizycznych rzeczy albo do dostarczenia rzeczy wolnej od wad (art. 577 KC). Obowiązek ten powstaje, jeżeli wady ujawniają się w ciągu terminu określonego w gwarancji, a w przypadku jego braku, w ciągu roku od dnia, w którym rzecz została wydana kupującemu.

STRONA 672

Nb 811

W ujęciu Kodeksu cywilnego wybór jednego ze świadczeń przewidzianych w gwarancji należy do tego, kto udzielił gwarancji. To on decyduje o zaspokojeniu interesu kupującego. Konsument powinien natomiast dostarczyć rzecz na koszt udzielającego gwarancji do miejsca wskazanego w dokumencie gwarancyjnym lub do miejsca, w którym mu była wydana; z okoliczności może jednak wynikać, że wada powinna być usunięta w miejscu, w którym rzecz znajdowała się w chwili ujawnienia wady (art. 580 § 1 KC), np. gdy chodzi o maszynę szczególnie uciążliwą do przewozu. Po wykonaniu obowiązków wynikających z gwarancji podmiot udzielający gwarancji powinien, w odpowiednim terminie, dostarczyć rzecz na swój koszt we wskazane przez nabywcę miejsce.

Jeżeli wywiązanie się z obowiązków z tytułu gwarancji nastąpi przez wydanie zamiast rzeczy wadliwej rzeczy wolnej od wad lub dokonanie istotnych napraw rzeczy, termin gwarancji biegnie na nowo od chwili spełnienia tego obowiązku. W innych przypadkach ulega on przedłużeniu o czas, w którym konsument był pozbawiony możliwości korzystania z rzeczy (art. 581 KC). Czas obowiązywania gwarancji, zakres oraz liczba napraw są dokładnie określone w karcie gwarancyjnej.

X. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy -odesłanie

Nb 812

W tym przypadku mają zastosowanie ogólne zasady określone w przepisach Kodeksu cywilnego -art. 471 i nast. Jednakże szczególne znaczenie mają przepisy art. 4491-44911 KC, odnoszące się- do odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny. Mianowicie, jeżeli nie wiadomo, kto jest producentem lub osobą podającą się za producenta, albo importerem produktu, odpowiada ten, kto w zakresie swojej działalności gospodarczej zbył produkt niebezpieczny, chyba że w ciągu miesiąca od daty zawiadomienia o szkodzie wskaże poszkodowanemu osobę i adres producenta lub osoby podające się za producenta, a w przypadku towaru importowanego -osobę i adres importera (art. 4495 § 4 KC). Jeżeli zbywca produktu nie może wskazać osób, o których mowa w zdaniu poprzednim, zwalnia go od odpowiedzialności wskazanie osoby, od której nabył produkt. Odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny nie można wyłączyć ani ograniczyć (art. 4499 KC). Ponadto przepisy te nie wyłączają odpowiedzialności za szkody wynikłe z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania oraz odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady i gwarancji jakości.

STRONA 673

§ 4. Umowy budowlane

Literatura: B. Bodziony, R. Dziwiński, P. Gniadzik, Nowe prawo budowlane z komentarzem, Jaktorów 1998; S. Jędrzejewski, Prawno-budowlany poradnik inwestora, Bydgoszcz 1998; A. Karnicka-Kawczyńska, J. Kawczyński, Umowa o roboty budowlane, Pr. Sp. 1999, Nr 7-8; A. Kidyba (red.), Aktualne umowy w obrocie gospodarczym, Warszawa 1999; K. Kruczalak, Umowy w obrocie krajowym i międzynarodowym, Warszawa 1996; Ł. Lapierre, Umowy w procesie budowlanym, Warszawa 1998; A. Lipiński, R. Mikosz, Komentarz do ustawy Prawo geologiczne i górnicze, Warszawa 1995; J. Okolski (red.), Prawo handlowe, Warszawa 1999; J. A. Strzępka (red.), Prawo umów budowlanych, Warszawa 1999; I. Weiss, R. Jurga, Inwestycje budowlane, Warszawa 1999.

I. Umowa o prace geologiczne

1. Definicja umowy

Nb 813

Problematykę związaną z pracami geologicznymi reguluje ustawa z 4.2.1994 r. -Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. Nr 27, poz. 96 ze zm.).

Pracą geologiczną jest projektowanie i prowadzenie badań połączone z wykonywaniem robót geologicznych oraz sporządzanie dokumentacji geologicznej. Celem prac geologicznych może być również ustalenie zasobów wód, warunków hydrogeologicznych, określenie warunków geologicznych na potrzeby zagospodarowania przestrzennego, projektowania obiektów budowlanych, wykonywania wyrobisk górniczych, magazynowania i składowania substancji oraz odpadów (dokumentacja geologiczno-inżynierska). Wyniki tych prac stanowią podstawę do opracowania założeń techniczno-ekonomicznych inwestycji oraz projektu technicznego.

Przez umowę o prace geologiczne należy rozumieć zobowiązanie się wykonawcy do sporządzenia dokumentacji geologicznej, opracowanej na podstawie prac geologicznych (obejmujących w miarę potrzeby roboty górnicze, roboty pomocnicze oraz prace badawcze, pomiarowe, laboratoryjne itp.) w zamian za umówione wynagrodzenie (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.2a.l., s. 1; K. Kruczalak, Umowy, s. 76).

2. Przedmiot umowy

Nb 814

Przedmiotem umowy o prace geologiczne jest wykonanie dokumentacji geologicznej. Dokumentacja ta zawiera wyniki prac geologicznych wraz z ich interpretacją oraz określeniem stopnia zamierzonego celu. Dokumentacją geologiczną jest tylko ten dokument, który odpowiada wyma-

STRONA 674

-ganiom ustawy oraz, został zatwierdzony w drodze decyzji przez właściwy organ administracji geologicznej.

Prawo geologiczne i górnicze określa niezbędne elementy, jakie powinna zawierać dokumentacja geologiczna: złoża kopalin (art. 41 ust. 2), dokumentacja hydrologiczna (art. 42), geologiczno-inżynierska (art. 43) oraz dokumentacja mierniczo-geologiczna (art. 69 ust. l). Dokumentacja geologiczno-inżynierska, stanowiąca tzw. podkłady geodezyjne i geologiczne pod projekt budowy, obejmuje dane wyjściowe do projektowania, niezbędne do przygotowania, przed zawarciem umowy o wykonanie projektu budowlanego (1. Weiss, R. Jaruga, Inwestycje, s. 159).

Dokumentację geologiczną zatwierdza w drodze decyzji właściwy organ administracji geologicznej (art. 45 ust. 1 PrGeolGórn). Natomiast zmiana dokumentacji geologicznej następuje w trybie art. 154 § I KPA z uwzględnieniem art. 46 ust. l PrGeolGórn.

Nb 815

Projekt budowlany, zgodnie z art. 34 ust. 3 pkt 4 ustawy z 7.7.1994 r. -Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2000 r. Nr 106, poz. 1126 ze zm.), powinien zawierać również wyniki badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne umiejscowienie obiektów budowlanych. Prace geologiczne, obejmujące roboty i badania geologiczne, mogą być wykonywane tylko na podstawie projektu prac geologicznych (art. 32 ust. I PrGeoIGóm). Projekt prac geologicznych powinien określać:

l) cel zamierzonych prac, sposób jego osiągania wraz z określeniem rodzaju wymaganej dokumentacji geologicznej,

2) harmonogram prac,

3) przestrzeń, w obrębie której mają być wykonywane prace geologiczne,

4) przedsięwzięcia konieczne ze względu na ochronę środowiska, w tym zwłaszcza wód podziemnych, oraz sposób likwidacji wyrobisk, otworów wiertniczych, rekultywacji gruntów i środki mające na celu zapobieżenie szkodzie.

Projekty prac geologicznych podlegających koncesji nie są zatwierdzane przez właściwy organ administracji geologicznej, gdyż w samej decyzji koncesyjnej określone są wymagania precyzujące sposób wykonania koncesjonowanych prac geologicznych (art. 22 PrGeoIGóm). Natomiast projekt prac geologicznych (art. 33 ust. l PrGeoIGóm), których wykonanie nie wymaga uzyskania koncesji, podlega zatwierdzeniu przez właściwy organ administracji geologicznej na drodze decyzji.

Zobowiązanie wykonawcy ma charakter zobowiązania rezultatu, gdyż wykonanie dokumentacji geologicznej jest konkretnym efektem (J. A. Strzępka, w: Prawo, s. 158; D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.2a.l, s. 2). Do istoty umowy o prace geologiczne należy zatem z jednej strony zobowiązanie wykonawcy do wykonania określonego rezultatu, z drugiej

STRONA 675

-zobowiązanie zamawiającego do zapłaty określonego wynagrodzenia.

Rezultat jakim jest wykonanie dokumentacji geologicznej, ma charakter ściśle określony według kryteriów zawartych w umowie.

3. Charakter umowy

Nb 816

Umowa o prace geologiczne nie jest unormowana w sposób szczegółowy ani w przepisach PrGeolGórn, ani KC. Umowa ta jest umową nienazwaną, co oznacza, iż obowiązujące przepisy nie określają essentialia negotii (elementy przedmiotowo istotne), którym umowa mogłaby być w całości lub w części przypisana. Dotychczas w praktyce do umów tego rodzaju, w kwestiach nie uregulowanych przepisami szczególnymi, stosuje się przepisy umowy o dzieło (art. 627-646 KC; zob. l. Weiss, R. Jaruga, Inwestycje, s. 160).

Umowa o prace geologiczne jest umową konsensualną (gdyż dochodzi do skutku już przez złożenie oświadczeń woli -solo consensu) i umową odpłatną. Jest to czynność dwustronnie zobowiązująca, w której świadczenie jednej strony ma nastąpić za opłatą drugiej stronie. Umowa ta jest umową wzajemną. Zgodnie z art. 487 § 2 KC, umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem (ekwiwalentem) świadczenia drugiej strony. W odniesieniu do umów wzajemnych, odpłatność oznacza ekwiwalentność, a więc swoistą równowartość ekonomiczną świadczeń obu stron.

Umowę o prace geologiczne można także zaliczyć do umów handlowych, ponieważ wiąże się ona z profesjonalnym prowadzeniem przez wykonawcę działalności gospodarczej w określonej formie.

Zgodnie z art. 15 PrGeolGórn w zw. z art. 14 ust. 1 pkt 1 PrGosp, podjęcie działalności gospodarczej w zakresie poszukiwania lub rozpoznawania złóż kopalin, wydobywania kopalin ze złóż, bezzbiornikowego magazynowania substancji oraz składowania odpadów w górnictwie, w tym w podziemnych wyrobiskach górniczych, wymaga uzyskania koncesji (A. Lipiński, R. Mikosz, Komentarz, s. 72-73).

4. Strony umowy

Nb 817

Stronami umowy o prace geologiczne są wykonawca i zamawiający. Wykonawcą jest podmiot zobowiązujący się do opracowania dokumentacji geologicznej. Forma organizacyjna tego podmiotu jest dowolna. Może to być osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, osoba prawna (np. spółki kapitałowe, przedsiębiorstwa państwowe) czy handlowe spółki osobowe.

STRONA 676

Prawo geologiczne i górnicze definiując wykonawcę, wprowadza pojęcie przedsiębiorcy (art. 6 pkt 6) jako podmiotu posiadającego koncesję na prowadzenie działalności ustawowej, tj. prowadzenie prac geologicznych i górniczych. Inaczej ujmując, pojęcie przedsiębiorcy jest ściśle związane z pojęciem koncesji: przedsiębiorcą może być tylko ten, kto uzyskał koncesję. Jedyny wyjątek został przewidziany w art. 39 PrGeolGórn, zgodnie z którym ,,0 ile ustawa nie stanowi inaczej, przepisy dotyczące przedsiębiorcy stosuje się odpowiednio do podmiotów wykonujących prace geologiczne, które nie wymagają koncesji" (A. Lipiński, R. Mikosz, Komentarz, s. 42). W stosunku do poznanych już definicji przedsiębiorcy, ustawa -Prawo geologiczne i górnicze wprowadza jeszcze inne rozumienie tego terminu. Wykonawca (przedsiębiorca) posiadający koncesję musi wykazać się odpowiednimi kwalifikacjami. Zgodnie z art. 31 ust. 1 PrGeolGórn, prace geologiczne mogą być wykonywane, dozorowane i kierowane tylko przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach. Obowiązek legitymowania się kwalifikacjami określonymi w tym przepisie odnosi się do wszystkich prac geologicznych poddanych ustawie, bez względu na to, czy obejmują one roboty i badania (zwłaszcza w terenie). Wykonywanie, dozorowanie lub kierowanie pracami geologicznymi bez wymaganych kwalifikacji, jak również dopuszczanie do prac geologicznych osób nie posiadających wymaganych kwalifikacji są zagrożone karą grzywny (art. 120 PrGeolGórn).

Nb 818

Zamawiającym jest podmiot, który zamawia wykonanie dokumentacji geologicznej. Nie ma żadnych ograniczeń co do formy organizacyjnej zlecającego, może to być zatem osoba fizyczna, osoba prawna czy też handlowe spółki osobowe (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.2a, s. 4).

5. Zawarcie umowy

Nb 819

O zawarciu umowy decyduje zgodność oświadczeń woli stron, a ściślej -wszystkich podmiotów mających uczestniczyć w zaciągniętym zobowiązaniu. Podstawą zawarcia umowy o prace geologiczne jest zatwierdzony projekt prac geologicznych. Umowa o prace geologiczne może być zawarta w każdy sposób przewidziany przez Kodeks cywilny.

Umowa o prace geologiczne na drodze przetargu może być zawarta w dwojaki sposób: poprzez przetarg ofert (przetarg pisemny) lub publiczny przetarg ustny (aukcja, licytacja). Ogłoszenie przetargu na wykonanie prac geologicznych jest częstą praktyką, szczególnie tam, gdzie prace te wiązać się będą bądź z dużym zakresem prac, bądź z ich dużym stopniem komplikacji.

STRONA 677

Nb 820

Z braku szczegółowych regulacji prawnych do umowy o prace geologiczne należy zastosować art. 75 KC, stanowiący, iż czynności prawne obejmujące rozporządzenie prawem, którego wartość przenosi 2000 zł, jak również czynności prawne, z których wynika zobowiązanie do świadczenia wartości przenoszącej 2000 zł, powinny być stwierdzone pismem. Zasadą jest, iż wartość przedmiotu umowy o prace geologiczne znacznie

.przekracza wartość dwóch tysięcy złotych. Niezachowanie tej formy nie powoduje jednak nieważności czynności prawnej, a jedynie ograniczenia dowodowe co do faktu zawarcia umowy (art. 74 KC).

Do zachowania zasady pewności obrotu gospodarczego umowy o dzieło (w przypadku umów o prace geologiczne przepisy te mają odpowiednio zastosowanie) powinny być zawierane w formie pisemnej.

6. Zmiana i ustanie umowy

Nb 821

Treść umowy o prace geologiczne może być zmieniana przez strony umowy za ich zgodą w każdym momencie jej trwania. Nie zawsze jednak zmiana taka jest możliwa na przykład ze względu na zaawansowanie w wykonaniu przedmiotu umowy. Jeżeli umowa została zawarta na piśmie z określonym rygorem, jaki wiąże się z niezachowaniem formy, to zmiana umowy powinna być dokonana w formie właściwej przewidzianej umową.

Umowa o dzieło wygasa z chwilą odebrania przez zamawiającego dzieła bez zastrzeżeń. Umowa ta może być rozwiązana za porozumieniem stron, z uwzględnieniem jej sposobu rozliczenia. Zgodnie z treścią art. 635 KC, jeżeli wykonawca opóźnił się z rozpoczęciem lub wykonaniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, zamawiający może bez wyznaczonego terminu dodatkowego odstąpić od umowy jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła.

Jeżeli wykonawca wykona dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania dzieła i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo wykonawcy (art. 636 § l KC).

Zamawiający może odstąpić od umowy w każdej chwili, pod warunkiem że dzieło nie zostało ukończone. Musi jednak zapłacić umówione wynagrodzenie. Zamawiający może odliczyć to, co wykonawca zaoszczędził z powodu niewykonania dzieła (art. 644 KC). Jeżeli w toku wykonywania dzieła zajdzie konieczność przeprowadzenia dodatkowych prac nie

STRONA 678

przewidzianych we wcześniejszym planie (art. 630 KC) lub nastąpiła wskutek zarządzenia właściwego organu państwowego -zmiana cen lub stawek wykorzystywanych przy rozliczaniu kosztorysowym (art. 629 KC), uzasadniającym znaczne podwyższenie wynagrodzenia kosztorysowego, zamawiający może od umowy odstąpić, powinien jednak uczynić to niezwłocznie i zapłacić wykonawcy odpowiednią część umówionego wynagrodzenia (art. 631 KC).

Przepisy te, regulujące problematykę ustania umowy w przypadku umów o dzieło, jak również ustawowe prawo odstąpienia od umowy (art. 491 i nast. KC), będą miały analogiczne zastosowanie do umowy o prace geologiczne.

7. Wykonanie umowy

Nb 822

Umowa o wykonanie prac geologicznych powinna być wykonywana przez obie strony zgodnie z treścią łączącego je zobowiązania oraz w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu przy dołożeniu należytej staranności.

Umowa o prace geologiczne, jako umowa wzajemna, powinna ściśle określać prawa i obowiązki stron umowy. Wykonawca zobowiązuje się względem zamawiającego do wykonania dokumentacji geologicznej

opracowanej na podstawie prac geologicznych, a zamawiający zobowiązuje się do jej odebrania i zapłaty określonego umową wynagrodzenia (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.2a.2, s. l).

Nb 823

Sposób obliczania wynagrodzenia wykonawcy może mieć dwojaki charakter: wynagrodzenia ryczałtowego lub kosztorysowego (J. A. Strzępka, w: Prawo, s. 161). Przy wynagrodzeniu ryczałtowym strony zakładają, że wartość świadczenia jest im znana (wartość robocizny, materiałów i innych nakładów). Cechą charakterystyczną tego wynagrodzenia jest to, że w umowie z góry ustala się wynagrodzenie w oznaczonej kwocie, bez względu na poniesione w rzeczywistości koszty wytworzenia dzieła (dokumentacji geologicznej).

Z reguły jednak przy umowach o wykonanie prac geologicznych strony przyjmują wynagrodzenie kosztorysowe, które czasami może być ustalone w drodze przetargu. Podstawą obliczania wynagrodzenia kosztorysowego są rzeczywiste wydatki konieczne do wykonania dzieła. Obliczenie następuje zawsze po wykonaniu dzieła. Jeżeli w trakcie wykonywania dzieła zaistnieje zmiana cen, zmianę tę uwzględnia się przy końcowym obliczeniu wynagrodzenia. Przy ustaleniu wynagrodzenia ryczałtowego zawsze istnieje ryzyko, że w przypadku ustalenia go na zbyt niskim pozio-

STRONA 679

-mie wykonawca będzie mógł domagać się dopłaty: chociażby w chwili ustalania nie można było przewidzieć rozmiaru i kosztów prac. Tylko w wyjątkowych przypadkach sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę, gdy wskutek zmiany okoliczności, których nie można było przewidzieć, wykonawcy za wynagrodzeniem ryczałtowym groziłaby rażąca strata (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.2a.2, s. l).

Jeżeli strony nie określiły w umowie wynagrodzenia ani nie wskazały podstaw do jego ustalenia, przysługuje zwykłe wynagrodzenie Z:1 dzieło tego rodzaju. Jeżeli nie da się w powyższy sposób określić wynagrodzenia, to należy się ono w wysokości odpowiadającej uzasadnionemu nakładowi pracy oraz innym nakładom poczynionym przez wykonawcę.

Kwestie związane z wykonywaniem zobowiązania są ściśle związane z prawami i obowiązkami stron umowy, które omówione są w punkcie dotyczącym praw i obowiązków stron umowy o prace geologiczne (zob. Nb. 822).

8. Prawa i obowiązki stron

Nb 824

Sposób wykonania zobowiązania powinna określać umowa. Podstawowym obowiązkiem wykonawcy jest sporządzenie dokumentacji geologicznej. Prawo geologiczne i górnicze określa wiele obowiązków, które z mocy ustawy związane są z osobą wykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany w szczególności do:

l) posiadania dokumentacji prowadzonych prac i uzupełniania jej w miarę postępu robót;

2) zgłoszenia zamiaru przystąpienia do wykonywania prac geologicznych wojewodzie, staroście oraz zarządowi gminy właściwej ze względu na miejsce wykonywanych prac;

3) zgłoszenia zamiaru podjęcia prac geologicznych obejmujących roboty wykonywane w granicach obszaru górniczego utworzonego dla kopaliny podstawowej lub gdy są wykonywane z użyciem materiałów wybuchowych, albo gdy projektowana głębokość wyrobiska przekracza 30 m organowi nadzoru górniczego właściwemu w odniesieniu do kopalin podstawowych;

4) zagospodarowania kopaliny wydobytej lub wydobywającej się samoistnie w czasie wykonywania tych prac;

5) ustanowienia kierownika robót geologicznych.

Nb 825

Prawo do wykonywania prac geologicznych nie jest prawem podmiotowym, lecz uprawnieniem objętym treścią prawa własności. Powyższe uprawnienie przysługuje Skarbowi Państwa, właścicielowi nieruchomości

STRONA 680

gruntowej bądź podmiotom niektórych praw pochodzących od tej własności (np. użytkownikowi górniczemu- zob. A. Strzępka, w: Prawo, s. 136).

Nb 826

Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest ustanowienie inspektora nadzoru, odebranie sporządzonej przez wykonawcę dokumentacji geologicznej oraz zapłata umówionego wynagrodzenia. Obowiązkiem zamawiającego jest ponadto zwrot kosztów naprawy niezawinionych szkód. Koszty te nie mieszczą się w ramach wynagrodzenia.

9. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Nb 827

Zamawiający i wykonawca ponosić będą odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy na zasadach ogólnych, określonych w przepisach art. 471 i nast. KC, tj. za szkodę wyrządzoną niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem swojego zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które strona odpowiedzialności nie ponosi. W oparciu o przepisy Kodeksu cywilnego, dotyczące umowy o dzieło, przyjmujący zamówienie ma obowiązek wykonania dzieła, które będzie odpowiedniej jakości. Zgodnie z art. 636 § I KC, jeżeli wykonawca wykonuje dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania dzieła i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i ryzyko przyjmującego zamówienie.

10. Odpowiedzialność z tytułu rękojmi

Nb 828

Wykonawca prac geologicznych odpowiada za wady dzieła według zasad określonych w przepisach o rękojmi przy sprzedaży z zastrzeżeniem rozwiązań szczegółowych (art. 638 KC -zob. J. A. Strzępka, w: Prawo, s. 163). Ponieważ dzieło jest świadczeniem oznaczonym co do tożsamości, zamawiającemu nie przysługuje roszczenie o wydanie innego przedmiotu. Przyjmujący zamówienie (wykonawca) nie odpowiada za wady, jeżeli zamawiający wiedział o nich w chwili odebrania dzieła (art. 557 KC). Roszczenia wynikające z umowy o dzieło przedawniają się z upływem dwóch lat od dnia oddania dzieła, a jeżeli dzieło nie zostało oddane od dnia, w którym zgodnie z umową miało być oddane (art. 643 KC). Roszczenia z tytułu rękojmi za wady dzieła wygasają po upływie termi-

STRONA 681

nów określonych w przepisach o sprzedaży (art. 638 i 568 KC). Przepisy te będą miały zastosowanie do kwestii odpowiedzialności stron z tytułu umowy o prace geologiczne.

II. Umowa o roboty geodezyjno-kartograficzne

1. Definicja umowy

Nb 829

Ustawa z 17.5.1989 r. -Prawo geodezyjne i kartograficzne (tekst jedn. Dz.U. z 2000 r. Nr 100, poz. 1086 ze zm.), ustawa -Prawo budowlane, wydawane na podstawie tych przepisów akty prawne oraz przepisy Kodeksu cywilnego stanowią podstawę prawną zawierania umów o roboty geodezyjno-karto graficzne.

W umowie o roboty geodezyjno-kartograficzne wykonawca zobowiązuje się przeprowadzić dla zamawiającego roboty geodezyjne oraz opracować na tej podstawie dokumentację kartograficzną określonego terenu, a zamawiający zobowiązuje się do odebrania tej dokumentacji i zapłacenia wynagrodzenia oraz zwrócenia kosztów i naprawienia niezawinionych szkód (J A. Strzępka, w: Prawo, s. 179; K. Kruczalak, Umowy, s. 77).

2. Przedmiot umowy

Nb 830

Prawo geodezyjne i kartograficzne wprowadza definicję prac geodezyjnych i kartograficznych. Zgodnie z treścią art. 2 pkt 1 i 2, przez pojęcie prac geodezyjnych rozwinie się projektowanie i wykonywanie pomiarów geodezyjnych, wykonywanie zdjęć lotniczych, dokonywanie obliczeń, sporządzanie i przetwarzanie dokumentacji geodezyjnej, a także zakładanie i aktualizację baz danych, pomiary i opracowania fotogrametryczne, grawimetryczne, magnetyczne i astronomiczne, związane z realizacją zadań w dziedzinie geodezji i kartografii oraz krajowego systemu informacji o terenie. Do czynności geodezyjnych należy także ewidencja gruntów, rozgraniczanie nieruchomości, prowadzenie klasyfikacji gleboznawczej oraz zakładanie i dokumentacja katastru uzbrojenia terenu (rozp. Min. Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z 21.2.1995 r. w sprawie rodzaju i zakresu opracowali geodezyjno-kartograficznych oraz czynności geodezyjnych obowiązujących w budownictwie, Dz.U. Nr 25, poz. 133 -wydane na podstawie art. 43 ust. 4 PrBudU).

Pracę kartograficzną stanowi natomiast opracowywanie, merytoryczne i techniczne redagowanie map i opracowań pochodnych oraz ich reprodukowanie. Podstawę do wykonania prac geodezyjnych i kartograficznych stanowią osnowy geodezyjne opracowane w państwowym systemie odniesień przestrzennych.

STRONA 682

Dokumentacja geodezyjno-kartograficzna stanowi dane wyjściowe do wykonania w przyszłości projektu budowlanego. Dokumentacja ta jest wykonywana na podstawie uprzednio przeprowadzonych pomiarów terenów inwestycji. Stanowi je przede wszystkim mapa fizjograficzna tego terenu uwzględniająca nie tylko granice i obszar terenu, ale również i jego ukształtowanie. Szczegółowe wymagania dotyczące dokumentacji geodezyjno-kartograficznej, w tym w szczególności map na cele projektowe i geodezyjnego opracowania projektu zagospodarowania terenu określa rozp. z 21.2.1995 r. Dotyczy to jednak jedynie obiektów budowlanych wymagających pozwolenia na budowę (l. Weiss, R. Jaruga, Inwestycje, s. 160-161). Zgodnie z treścią tego rozporządzenia, roboty geodezyjne są niezbędne na cele projektowania w fazie poprzedzającej realizację inwestycji jak też w toku jej realizacji i po jej zakończeniu. Opracowania geodezyjno-kartograficzne na cele projektowe obejmują swoim zakresem przygotowanie dokumentacji geodezyjnej niezbędnej do wykonania projektu budowlanego.

Nb 831

Zgodnie z przepisem art. 43 ust. l PrBudU, wszystkie obiekty budowlane wymagające pozwolenia na budowę, podlegają wyznaczeniu geodezyjnemu w terenie, a po ich wybudowaniu -geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej, obejmującej położenie ich na gruncie. Jeżeli obiekty lub ich elementy będą ulegać zakryciu, to inwentaryzacja powinna być wykonana przed zakryciem (art. 43 ust. 3). Pozwolenie na budowę jest decyzją administracyjną wydaną na podstawie przepisów prawa budowlanego przez właściwy terytorialnie organ nadzoru budowlanego. Właściwy organ może nałożyć obowiązek stosowania przepisu art. 43 ust. l również w stosunku do obiektów budowlanych wymagających zgłoszenia (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.2b.l, s. 2).

Rozp. z 21.2.1995 r. określa szczegółowy zakres prac geodezyjnych, o których mowa w art. 43 PrBudU. Zgodnie zatem z treścią § 12 ust. l, czynności geodezyjne w toku budowy obejmują:

l) geodezyjną obsługę budowy i montażu obiektu budowlanego,

2) pomiary przemieszczeń obiektu i jego podłoża oraz pomiary odkształceń obiektu,

3) geodezyjną inwentaryzację powykonawczą obiektów lub elementów obiektów, o których mowa w art. 43 ust. 3 PrBudU.

Czynności określone w ust. l pkt l i 2 są wykonywane, jeżeli są przewidziane w projekcie budowlanym lub na wniosek uczestnika procesu budowlanego.

3. Charakter umowy

Nb 832

Zobowiązanie wykonawcy ma charakter zobowiązania rezultatu, gdyż przedmiotem łączącego strony stosunku obligacyjnego jest określony wynik prac. Do istoty umowy o roboty geodezyjno-kartograficzne należy zaliczyć zobowiązanie wykonawcy do wykonania określonego rezultatu

STRONA 683

(dokumentacja) z jednej strony i zobowiązanie do zapłaty przez .zamawiającego określonego umową wynagrodzeni z drugiej (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.2b.l, s. 2).

Umowa o roboty geodezyjno-kartograficzne jest umową nienazwaną, tzn. tą, która nie jest regulowana przepisami. Umowę tę możemy ponadto zaliczyć do umów, które charakteryzują się tym, iż tylko niektóre jej fragmenty można przyporządkować określonemu typowi umowy (zawiera w sobie elementy kilku umów). Umowa o roboty geodezyjno-kartograficzne zawiera w sobie elementy umowy o dzieło (art. 627-646 KC) i umowy o roboty budowlane (art. 647-658 KC), ale jednak nie powinna być z nimi utożsamiana.

Umowa o roboty geodezyjno-kartograficzne ma charakter umowy konsensualnej, gdyż dochodzi do skutku przez zgodne oświadczenie woli stron -consensus -co wystarczy do zawarcia tej umowy. Umowa o roboty geodezyjno-kartograficzne jest umową odpłatną. Ma charakter dwustronnie zobowiązujący, gdyż obowiązek spełnienia świadczenia ciąży na obydwu stronach umowy. Świadczeniu jednej strony ma odpowiadać ekwiwalentność drugiej strony czynności. Umowa o roboty geodezyjno-kartograficzne jest umową wzajemną (art. 487-497 KC), gdyż obie strony zobowiązują się w taki sposób, iż świadczenie jednej z nich

jest odpowiednikiem świadczenia drugiej. Umowa taka charakteryzuje się równowagą świadczeń każdej ze stron.

Umowę o roboty geodezyjno-kartograficzne możemy także zaliczyć do umów handlowych, ponieważ wiąże się ona z profesjonalnym prowadzeniem przez wykonawcę działalności gospodarczej w określonej formie (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.2b.l, s. 2).

Wyjątkowo prace geodezyjne i kartograficzne mogą wykonywać inne podmioty utworzone zgodnie z przepisami prawa, jeżeli przedmiot ich działania obejmuje prowadzenie tych prac. W takim przypadku umowa o roboty geodezyjno-kartograficzne nie będzie miała charakteru umowy handlowej.

4. Strony umowy

Nb 833

Stronami umowy o roboty geodezyjno-kartograficzne są wykonawca i zamawiający. Wykonawcą jest podmiot zobowiązujący się do przeprowadzenia dla zamawiającego robót geodezyjnych oraz opracowania na tej podstawie dokumentacji kartograficznej określonego terenu.

Jak już stwierdzono, zgodnie z art. 11 PrGeodU, prace geodezyjne i kartograficzne mogą wykonywać podmioty prowadzące działalność gospodarczą,

STRONA 684

a także inne jednostki organizacyjne utworzone zgodnie z przepisami prawa, jeżeli przedmiot działalności gospodarczej obejmuje ich prowadzenie.

Prawo geodezyjne i kartograficzne w rozdziale 8 określa uprawnienia zawodowe do wykonywania samodzielnych funkcji w dziedzinie geodezji i kartografii. Niezbędne jest posiadanie przez wykonawcę uprawnień zawodowych do (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.2b.l, s. 3):

1) kierowania pracami geodezyjnymi i kartograficznymi, podlegającymi zgłoszeniu do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (zbiór map oraz materiałów fotogrametrycznych, teledetekcyjnych, rejestrów, wykazów, katalogów danych geodezyjnych i kartograficznych) oraz sprawowania nad nimi bezpośredniego nadzoru;

2) wykonywania czynności rzeczoznawcy z zakresu prac geodezyjnych i kartograficznych, podlegających zgłoszeniu do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego;

3) pełnienia funkcji inspektora nadzoru z zakresu geodezji i kartografii;

4) wykonywania czynności technicznych i administracyjnych związanych z rozgraniczeniem nieruchomości (rozgraniczenie nieruchomości ma na celu ustalenie przebiegu ich granic przez określenie położenia punktów i linii granicznych, utrwalenie tych punktów znakami granicznymi na gruncie oraz sporządzenie odpowiednich dokumentów; rozgraniczenia dokonują wójtowie, burmistrzowie i prezydenci miast oraz -w wypadkach określonych w ustawie -sądy);

5) wykonywania prac geodezyjnych i kartograficznych niezbędnych do dokonania wpisów w księgach wieczystych oraz prac, w wyniku których mogłoby nastąpić zagrożenie dla zdrowia i życia ludzkiego.

Kryteria dla osób ubiegających się o uzyskanie uprawnień zawodowych określa art. 11. Są to m.in.: kryteria dotyczące wykształcenia, praktyki zawodowej, znajomości przepisów z zakresu geodezji i kartografii

oraz nienaganna opinia zawodowa.

Na terenach zamkniętych, należących do jednostek organizacyjnych podległych Ministrom: Obrony Narodowej, Sprawiedliwości i Spraw Wewnętrznych, prace geodezyjne mogą być wykonywane tylko przez wykonawców działających na ich zlecenie lub za ich zgodą. Zamawiającym jest podmiot zobowiązujący się do odebrania dokumentacji i zapłacenia wynagrodzenia. Forma organizacyjna zamawiającego może być dowolna. Może to być zatem osoba fizyczna, osoba prawna, a także handlowa spółka osobowa.

5. Zawarcie umowy

Nb 834

Zawarcie umowy o roboty geodezyjno-kartograficzne nie jest uregulowane w sposób szczególny, więc mają tu zastosowanie ogólne zasady KC (art. 78-81). O zawarciu umowy decyduje zgodne oświadczenie woli stron uczestniczących w zaciąganym zobowiązaniu. Do umowy o roboty

STRONA 685

geodezyjno-kartograficzne odnosić się będą w szczególności przepisy KC dotyczące np. czynności prawnych (art. 56 i nast.), wad oświadczenia woli (art. 82-88), warunku, terminu, przedstawicielstwa (art 98-111),jak również regulujące swobodę zawierania umów (art. 353\1).

Do sposobu zawarcia umowy o roboty geodezyjno-kartograficzne będą miały zastosowanie przepisy art. 66-72 KC, regulujące kwestie zawierania umów na drodze rokowań (art. 71-72 KC) oraz na drodze przetargu (art. 701-704 KC).

Nb 835

Ogłoszenie przetargu jest często spotykaną formą zawarcia umowy o roboty geodezyjno-kartograficzne. Przetarg może być ustny lub pisemny. Może być nieograniczony lub ograniczony (skierowany do określonego kręgu odbiorców). Ogłoszenie o przetargu podaje się do publicznej wiadomości, np. w prasie lub w inny sposób zwyczajowo przyjęty.

W przetargu mogą z reguły brać udział podmioty, które wpłaciły określone wadium.

Nb 836

Strony umowy o roboty geodezyjno-kartograficzne mogą zawrzeć umowę przedwstępną (art. 389-390 KC). Celem umowy przedwstępnej jest przygotowanie zawarcia w przyszłości określonej umowy zwanej przyrzeczoną lub stanowczą. Do ważności tej umowy niezbędne jest określenie istotnych postanowień umowy, która ma być zawarta w przyszłości, oraz terminu, w ciągu którego powinno dojść do zawarcia przyrzeczonej umowy.

Nb 837

Zgodnie z obowiązującą zasadą swobody zawierania umów (art. 353\1 KC), strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Umowa może zatem zostać zawarta w formie dowolnej. W praktyce jednak umowa o roboty geodezyjno-kartograficzne zawierana jest w formie pisemnej. Z braku szczegółowych regulacji prawnych do umowy o roboty geodezyjno-kartograficzne należy odnieść art. 75 KC, stanowiącego, że czynność prawna obejmująca rozporządzanie prawem, którego wartość przekracza 2000 zł, jak również czynność prawna, z której wynika zobowiązanie do świadczenia wartości przenoszącej 2000 zł, powinny być poświadczone pismem. Z reguły wartość przedmiotu umowy o prace geodezyjno-kartograficzne przekracza wartość 2000 złotych, stąd właściwe jest posłużenie się tym przepisem Kodeksu cywilnego. Niezachowanie formy pisemnej powoduje niemożność wykorzystania w sporze przed sądem ani dowodu ze świadków, ani z przesłuchania stron na okoliczność zawarcia umowy (art. 74 KC).

STRONA 686

W celu zachowania zasady pewności obrotu gospodarczego umowy o dzieło (a w przypadku umów o roboty geodezyjno-kartograficzne przepisy te mają odpowiednio zastosowanie) powinny być zawierane w formie pisemnej.

6. Zmiana i ustanie umowy

Nb 838

Zmiana umowy o roboty geodezyjno-kartograficzne może być dokonana w każdym czasie jej trwania za obopólną zgodą stron. Ponieważ jest regułą, iż umowa ta ma formę pisemną, to -zgodnie z brzmieniem art. 77 KC -jej uzupełnianie, zmiana albo rozwiązanie za zgodą stron, jak również odstąpienie od niej powinno być stwierdzone pismem na cele dowodowe. Jeżeli umowa łącząca strony zawierała w swojej treści rygor nieważności, to zmiana umowy powinna być dokonana w zastrzeżonej formie (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.2b.l, s. 2). Należy jednak pamiętać, że nie zawsze zmiana taka może być możliwa, np. ze względu na zaawansowanie w wykonaniu przedmiotu umowy. Stosunek prawny, jakim jest umowa o roboty geodezyjno-kartograficzne, tworzy zobowiązanie podlegające ogólnym zasadom wygasania zobowiązań. Ustanie umowy może nastąpić w następujących przypadkach:

l) po wykonaniu umowy zgodnie z treścią zobowiązania (odebranie dzieła przez zamawiającego bez zastrzeżeń),

2) rozwiązania umowy za porozumieniem stron,

3) upływu czasu, na jaki umowa była zawarta,

4) odstąpienia od umowy,

5) wypowiedzenia umowy.

Nb 839

Do momentu zakończenia wykonania dzieła zamawiający może w każdej chwili od umowy odstąpić, płacąc umówione wynagrodzenie. Zamawiający może odliczyć to, co wykonawca zaoszczędził z powodu niewykonania dzieła (art. 644 KC). Jeżeli wykonawca opóźnia rozpoczęcie dzieła lub jego wykonanie tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, zamawiający może bez wyznaczonego terminu dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła (art. 635 KC). Jeżeli wykonawca wykona dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania dzieła i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo wykonawcy (art. 636 § l KC). Jeżeli w czasie wykonywania dzieła zajdzie konieczność przeprowadzenia dodatkowych prac wcześniej nie

STRONA 687

przewidzianych (art. 630 KC) lub nastąpiła wskutek zarządzenia właściwego organu państwowego zmiana cen lub stawek wykorzystywanych przy rozliczaniu kosztorysowym (art. 629 KC) uzasadniająca znaczne podwyższenie wynagrodzenia kosztorysowego, zamawiający może od umowy odstąpić. Powinien jednak uczynić to niezwłocznie i zapłacić wykonawcy odpowiednią część umówionego wynagrodzenia (art. 631 KC).

Nb 840

Przepisy dotyczące ustania umowy w przypadku umów o dzieło, jak też regulujące wykonanie i skutki niewykonania zobowiązań (art. 487-497 KC) będą miały zastosowanie także do umowy o roboty geodezyjno-kartograficzne.

7. Wykonanie umowy

Nb 841

Stosownie do art. 354 KC, wykonanie umowy przez strony powinno nastąpić zgodnie z treścią praw i obowiązków, w sposób odpowiadający ich celom społeczno-gospodarczym, zasadom współżycia społecznego, a także ustalonym w tym zakresie zwyczajom (art. 56 KC). Ponadto wykonawca wykonujący samodzielne funkcje w dziedzinie geodezji i kartografii jest zobowiązany wykonywać swoje zadania z należytą starannością, zgodnie z zasadami współczesnej wiedzy technicznej i obowiązującymi przepisami prawa.

Wykonanie umowy o roboty geodezyjno-kartograficzne, podobnie jak wykonanie każdej umowy, zależy od treści praw i obowiązków, które na drodze tej czynności strony same wykreowały, bądź które wynikają z ustawy, zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów. Umowę o roboty geodezyjno-kartograficzne strony powinny wykonać zgodnie z treścią łączącego je zobowiązania, przy dołożeniu należytej staranności ocenianej z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności z racji tego, iż wykonawcą jest przedsiębiorca w rozumieniu ustawy -Prawo działalności gospodarczej (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.2b.l, s. 4).

Nb 842

Przekazanie zamawiającemu ustalonego w umowie przedmiotu odbioru po sprawdzeniu jego należytego wykonania odbywa się w trybie odbioru. Przedmiotem odbioru są roboty objęte umową lub ich część określona w umowie i obejmuje on:

l) sprawdzenie zgodności wykonania robót z umową i zatwierdzonymi projektami,

2) ustalenie ilości robót.

Wykonawca zgłasza zamawiającemu datę gotowości robót do odbioru. Jeżeli odbiór zostanie dokonany w terminie, to uznaje się za dzień wykonania umowy datę zakończenia czynności odbioru. Jeżeli odbiór robót

STRONA 688

nastąpi po terminie, to za dzień wykonania umowy uważa się zgłoszony dzień gotowości robót do odbioru. Z czynności odbioru sporządzany jest protokół, który powinien zawierać ustalenia dokonane w toku odbioru (J. A. Strzępka, w: Prawo, s. 181-182).

8. Prawa i obowiązki stron

Nb 843

Podstawowym obowiązkiem wykonawcy jest przeprowadzenie dla zamawiającego robót geodezyjnych oraz opracowanie na tej podstawie dokumentacji kartograficznej. Wykonawca jest ponadto zobowiązany zgłosić do Głównego Geodety Kraju (w zakresie zasobu centralnego), marszałków województw (w zakresie zasobów wojewódzkich) oraz starostów (w zakresie zasobów powiatowych) prace przed przystąpieniem do ich wykonania. Jeśli strony nie postanowiły inaczej, wykonawca jest zobowiązany do prowadzenia dziennika robót.

Zgodnie z art. 13 PrGeodU, wykonawca jest uprawniony do:

1) wstępu na dany grunt i do obiektów budowlanych oraz dokonywania tam niezbędnych czynności związanych z wykonywanymi pracami;

2) dokonywania w niezbędnym zakresie przecinek drzew i krzewów;

3) nieodpłatnego umieszczania na gruntach i obiektach budowlanych znaków geodezyjnych, grawimetrycznych i magnetycznych oraz urządzeń zabezpieczających te znaki;

4) umieszczania na gruntach i obiektach budowlanych budowli triangulacyjnych.

Właściciel lub inny podmiot władający nieruchomością są obowiązani umożliwić wykonawcy wykonywanie tych uprawnień.

Nb 844

Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest odebranie dokumentacji i zapłacenie wynagrodzenia. Ponadto na zamawiającym ciąży obowiązek dostarczenia niezbędnych materiałów oraz odbioru robót w terminie. Zamawiający jest uprawniony do przeglądania dziennika robót, kontrolowania postępu i jakości robót oraz wpisywania swych uwag, które wiążą wykonawcę w granicach umowy. Wykonawca otrzymuje wynagrodzenie ryczałtowe lub kosztorysowe (por. uwagi zawarte przy umowie o prace geologiczne -Nb. 822).

9. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Nb 845

Skutki niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o roboty geodezyjne i kartograficzne określają przepisy ogólne. Zgodnie z art. 16 ust. l PrGeodU, szkody wyrządzone w związku z wykonywaniem prac geodezyjnych i kartograficznych podlegają naprawieniu na zasadach określonych w KC.

STRONA 689

Skutki niewykonania lub nienależytego wykonania umowy wzajemnej określają przepisy ogólne (art. 471 KC i nast.), regulujące ogólne zasady odpowiedzialności umownej.

W przypadku gdy strony zawarły umowę przedwstępną, a umowa przyrzeczona nie doszła do skutku, obydwie strony mogą ponosić odpowiedzialność kształtowaną w granicach ujemnego interesu stron. Strona poszkodowana może zatem dochodzić naprawienia szkody (art. 390-391 KC).

Nb 846

Strony ponoszą także odpowiedzialność w przypadku bezzasadnego (zawinionego) odstąpienia od zawartej umowy o roboty geodezyjno -kartograficzne.

Zamawiający ma prawo do odstąpienia od umowy, jeżeli wykonawca wykonuje dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, tzn. wady dzieła są istotne lub nie dadzą się usunąć. Zgodnie z art. 636 § l KC, jeżeli wykonawca wykonuje dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania dzieła i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo wykonawcy. Odstąpienie od umowy jest niemożliwe, jeżeli wady są nieistotne (art. 637 § 2 KC). W braku odmiennych uregulowań dotyczących rękojmi przy umowie o dzieło stosuje się odpowiednie przepisy o rękojmi przy sprzedaży (art. 638 KC).

10. Odpowiedzialność z tytułu rękojmi

Nb 847

Wykonawca robót geodezyjno-kartograficznych jest odpowiedzialny wobec zamawiającego, jeżeli wykonany przedmiot umowy ma wady zmniejszające jego wartość lub użyteczność ze względu na cel określony w umowie albo wynikający z okoliczności lub z przeznaczenia rzeczy, albo jeżeli rzecz nie ma właściwości, o których istnieniu zapewnił zamawiającego, albo jeżeli rzecz została wydana zamawiającemu w stanie niezupełnym (art. 556 § l KC). Z punktu widzenia odpowiedzialności wykonawcy istotny jest odbiór przedmiotu świadczenia. W dokumencie odbioru zamawiający przyjmuje świadczenie, potwierdzając w ten sposób fakt, iż jest ono wykonane zgodnie z umową i zwalnia wykonawcę z wykonywanego świadczenia. Odbiór powoduje wygaśnięcie zobowiązania. Wraz z odbiorem robót przez zamawiającego powstaje ustawowa odpowiedzialność wykonawcy z tytułu rękojmi za wady. Zamawiający może odmówić przyjęcia świadczenia, przyjąć je z zastrzeżeniem usunięcia wad, usterek, niezupełności, może przyjąć świadczenie z zastrzeżeniem

STRONA 690

obniżenia wartości świadczenia wzajemnego. Po odbiorze robót geodezyjnych i kartograficznych wykonawca odpowiada z tytułu rękojmi tylko za wady, o których zamawiający nie wiedział przy odbiorze (art. 557 KC). Ponadto wykonawca odpowiada tylko za wady, które powstały z przyczyn tkwiących już poprzednio w oddanych przedmiotach (art. 559 KC). Ponieważ dzieło jest świadczeniem oznaczonym co do tożsamości, zamawiającemu nie przysługuje roszczenie o wydanie innego przedmiotu -art. 561 § l KC nie będzie miał tutaj zastosowania (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.2b.2, s. 3).

Odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady fizyczne robót geodezyjnych i kartograficznych (art. 638 w zw. z art. 568 § l KC) trwa l rok, licząc od dnia odbioru robót. Termin ten nie dotyczy robót geodezyjnych i kartograficznych wchodzących w skład dokumentacji projektowej. Zgodnie z treścią art. 558 KC, odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady fizyczne robót geodezyjnych i kartograficznych pozostaje w ścisłym związku z wygaśnięciem odpowiedzialności projektanta z tytułu rękojmi za wady dokumentacji projektowej (J. A. Strzępka, w: Prawo, s. 189-192).

III. Umowa o prace projektowe

l. Definicja umowy

Nb 848

Problematykę działalności projektowej regulują przepisy ustawy -Prawo budowlane (oraz wydane na podstawie art. 34 ust. 6 PrBudU rozp. Min. Spraw Wewnętrznych i Administracji z 3.11.1998 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. Nr 140, poz. 906). Zarządzenie to określa szczegółowy zakres i formę projektu budowlanego, który stanowi podstawę do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Zarządzenie dotyczy wyłącznie dokumentacji stanowiącej projekt budowlany w rozumieniu PrBudU, składanej przez inwestora w postaci załącznika do wniosku o wydanie decyzji o pozwolenie na budowę.

Projektowanie zaliczane jest do etapu procesu inwestycyjnego polegającego na przygotowaniu inwestycji. Celem tego etapu jest między innymi uzyskanie dokumentacji projektowej do realizacji zadania inwestycyjnego w przyszłości. Posiadanie dokumentacji projektowej przez inwestora (podmiot posiadający niezbędne środki do realizacji inwestycji) jest niezbędne do rozpoczęcia procesu budowlanego (I. Weiss, R. Jaruga, Inwestycje, s. 160).

STRONA 691

W umowie o prace projektowe wykonawca zobowiązuje się do wykonania przewidzianych w umowie prac, a zamawiający (inwestor) zobowiązuje się do ich odebrania i zapłaty określonego wynagrodzenia.

Pierwszą decyzją wymaganą w procesie budowlanym jest decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.2c.l, s. I). Zgodnie z treścią art. 34 ust. I PrBudU, projekt budowlany powinien spełniać wymagania określone w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, jeżeli jest ona wymagana zgodnie z przepisami o zagospodarowaniu przestrzennym. Z treści art. 39 ustawy z 7.7.1994 r. o zagospodarowaniu przestrzennym (tekst jedno Dz.U. z 1999 r. Nr 15, poz. 139 ze zm.) wynika, iż zmiana zagospodarowania terenu polegająca w szczególności na wykonaniu, odbudowie, rozbudowie i nadbudowie obiektu budowlanego wymaga ustalenia warunków zabudowy i zagospodarowania terenu. Nie wymagają natomiast ustalenia warunków zabudowy i zagospodarowania terenu roboty budowlane polegające na modernizacji, remoncie lub montażu, przebudowa oraz zmiana przeznaczenia budynku lub jego części, jeżeli nie powodują zmiany sposobu zagospodarowania terenu, oraz roboty nie wymagające pozwolenia na budowę (art. 29 PrBudU). We wszystkich zatem pozostałych przypadkach inwestor musi wystąpić z wnioskiem o uzyskanie takiej decyzji. Decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu jest wydawana na podstawie art. 40 ustawy o zagospodarowaniu przestrzennym. Decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu wydaje wójt, burmistrz albo prezydent miasta, po uzyskaniu uzgodnień lub decyzji wymaganych ustawą i przepisami szczególnymi. Wyjątek stanowią tereny zamknięte, w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, gdyż decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu wydaje wojewoda, a w stosunku do morskich wód wewnętrznych i morza terytorialnego -decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu wydaje dyrektor właściwego miejscowo urzędu morskiego (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.2c.l, s. I; por. również B. Bodziony, R. Dziwiński, P. Gniadzik, Nowe, s. 127-131).

2. Przedmiot umowy

Nb 849

Przedmiotem umowy o prace projektowe jest opracowanie projektu budowlanego oraz z reguły sprawowanie nadzoru autorskiego (J. A. Strzępka, w: Prawo, s. 219). Do prac projektowych zalicza się także opracowanie dokumentacji w stadiach poprzedzających opracowanie projektu budowlanego, np. projekt technologiczny. Umowa o prace projektowe może obejmować projektowanie całej inwestycji lub np. ograniczać się tylko do pewnych etapów projektowania. Projekt budowlany musi być opracowany dla wszystkich inwestycji budowlanych, które wymagają pozwolenia na budowę. Także dla pozostałych inwestycji wymagana jest uproszczona dokumentacja projektowa (art. 30 w zw. z art. 29 PrBudU).

Zakres i treść projektu budowlanego powinny być dostosowane do specyfiki i charakteru obiektu oraz stopnia skomplikowania robót budowla-

STRONA 692

-nych. Oceny takiej powinien dokonać zarówno autor projektu, jak też organ wydający pozwolenie na budowę.

Zgodnie z treścią art. 34 ust. 3 pkt 1 i 2, projekt budowlany składa się z dwóch części: projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego. Projekt zagospodarowania działki lub terenu sporządzony na aktualnej mapie powinien obejmować: określenie granic działki lub terenu, usytuowanie, obrys i układy istniejących i projektowanych obiektów budowlanych, sieci uzbrojenia terenu, sposób doprowadzania lub oczyszczania ścieków, układ komunikacyjny i układ zieleni, ze wskazaniem charakterystycznych elementów, wymiarów, rzędnych i wzajemnych odległości obiektów, w nawiązaniu do istniejącej i projektowanej zabudowy terenów sąsiednich. Projekt architektoniczno-budowlany powinien określać funkcję, formę i konstrukcję obiektu budowlanego, jego charakterystykę energetyczną i ekologiczną oraz proponowane niezbędne rozwiązania techniczne, a także materiałowe, ukazujące zasady nawiązania do otoczenia.

Ponadto art. 34 ust. 3 pkt 3 i 4 wymaga, aby stosownie do potrzeb projekt budowlany zawierał oświadczenia właściwych jednostek organizacyjnych o zapewnieniu dostaw energii, wody, ciepła i gazu, odbioru ścieków oraz warunków przyłączenia do sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych, elektroenergetycznych, telekomunikacyjnych oraz dróg lądowych, a także w zależności od potrzeb nakazuje, aby projekt ten zawierał wyniki badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne warunki umiejscowienia (posadowienia) obiektów budowlanych. Dokumentacja geologiczna, geodezyjno-kartograficzna (por. uwagi dotyczące tych umów -Nb. 829) oraz decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu stanowią dane wyjściowe do projektowania. Projekt zagospodarowania działki lub terenu, jak też projekt architektoniczno-budowlany składa się z dwóch części: opisowej i rysunkowej (zob. rozp. Min. Spraw Wewnętrznych i Administracji z 3.11.1998 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy

projektu budowlanego).

Nb 850

Projekt budowlany podlega zatwierdzeniu w decyzji o pozwoleniu na budowę. Zgodnie z art. 35 PrBudU, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlane

go właściwy organ sprawdza:

l) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z: miejscowymi planami zagospodarowania przestrzennego i wymaganiami ochrony środowiska, wymaganiami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;

2) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń;

3) wykonanie projektu przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane;

4) zgodność projektu architektoniczno-budowlanego z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi i obowiązującymi Polskimi Normami w zakresie określonym w art. 5 PrBudU.

STRONA 693

W przypadku stwierdzenia naruszenia art. 35 ust. l i 2 PrBudU właściwy organ na drodze postanowienia nakłada na przedstawiającego projekt obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając odpowiedni termin, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzieleniu zgody na budowę. Decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego, na podstawie przepisu art. 34 ust. 5 PrBudU, jest ważna przez czas w niej oznaczony, nie dłużej jednak niż rok. Zgodnie z art. 37 ust. 1 PrBudU, decyzja o pozwoleniu na budowę wygasa, jeżeli budowa nie została rozpoczęta przed upływem dwóch lat od dnia, w którym decyzja ta stała się ostateczna lub budowa została przerwana na czas dłuższy niż dwa lata.

Nb 851

Inwestor może dodatkowo powierzyć wykonawcy (jednostce projektowej) nadzór autorski (art. 18 ust. 3 PrBudU). Obowiązek ustanowienia nadzoru autorskiego może również wynikać z pozwolenia na budowę (l. Weiss, R. Jaruga, Inwestycje, s. 161). Zgodnie z treścią art. 19 ust. l PrBudU, właściwy organ może w decyzji o pozwoleniu na budowę nałożyć na inwestora obowiązek zapewnienia nadzoru autorskiego, w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania obiektu lub robót budowlanych bądź przewidywanym wpływem na środowisko. Nadzór autorski obejmuje m.in. (art. 20 ust. l pkt 4 PrBudU):

1) stwierdzenie w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem;

2) uzgadnianie możliwości wprowadzania rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownictwo budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego;

3) uzupełnienie szczegółów dokumentacji projektowej oraz wyjaśnienie wykonawcy wątpliwości powstałych w toku realizacji;

4) nadzór nad zgodnością rozwiązań technicznych, materiałowych i użytkowych z dokumentacją projektową i obowiązującymi przepisami w toku realizacji;

5) udział w komisjach i naradach technicznych, uczestnictwo w rozruchu technologicznym, odbiorze inwestycji i w czynnościach mających na celu doprowadzenie do osiągnięcia projektowanych zdolności produkcyjnych lub usługowych (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.2c.l, s. 4).

Uchylanie się przez projektanta od podjęcia nadzoru autorskiego lub wykonywanie niedbale obowiązków wynikających z pełnienia tego nadzoru może skutkować zastosowaniem w stosunku do niego przepisów art. 95 pkt 5 i art. 96 PrBudU, dotyczących odpowiedzialności zawodowej osób wykonujących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie (I. Weiss, R. Jaruga, Inwestycje, s. 161).

STRONA 695

3. Charakter umowy

Nb 852

Umowa o prace projektowe jest umową nienazwaną. Oznacza to, iż obowiązujące przepisy nie określają essentialia negotii (elementy przedmiotowo istotne), którym przedmiotowa umowa mogłaby być w całości lub w części przypisana. Umowa ta wykształciła się w praktyce obrotu gospodarczego. Możemy ją zaliczyć do umów tym się charakteryzujących, że tylko niektóre ich fragmenty można przyporządkować określonemu typowi umowy. Umowa o prace projektowe zawiera w sobie elementy kilku umów: umowy o dzieło (627-646 KC) -w zakresie opracowania dokumentacji projektowej i umowy o świadczenie usług (art. 750 KC w zw. z art. 734-751 KC; zob. Ł. Lapierre, Umowy, s. 30) -w zakresie nadzoru autorskiego. Przedmiotem umowy o prace projektowe jest dzieło (wykonanie dokumentacji projektowej) o charakterze niematerialnym, chociaż wyrażone w postaci fizycznej (opisy, rysunki). Dziełem jest zatem określony rezultat pracy umysłowej w postaci koncepcji projektowej.

Zobowiązanie wykonawcy w zakresie opracowania projektu, uzupełnienia i korygowania zawartych w nim rozwiązań ma charakter zobowiązania rezultatu, gdyż przedmiotem łączącego strony stosunku obligacyjnego jest określony wynik prac. Zobowiązanie wynikające z nadzoru autorskiego

będzie miało natomiast charakter zobowiązania starannego działania (J. A. Strzępka, w: Prawo, s. 222; M. Romanowski, Zobowiązania rezultatu i starannego działania, PPH 1997, Nr 2, s. 20 i nast.).

Nb 853

Umowa o prace projektowe ma charakter umowy konsensualnej, gdyż dochodzi do skutku przez zgodne oświadczenie woli stron, co wystarczy do zawarcia tej umowy. Umowa o prace projektowe jest umową odpłatną. Ma charakter dwustronnie zobowiązujący, gdyż obowiązek spełnienia świadczenia ciąży na obydwu stronach umowy. Świadczenie jednej strony ma nastąpić za odpłatą drugiej stronie czynności. Jest też umową wzajemną(art. 487--497 KC), gdyż obie strony zobowiązują się w taki sposób, iż świadczenie jednej z nich jest odpowiednikiem świadczenia drugiej strony umowy. Umowa taka charakteryzuje się równowagą świadczeń każdej ze stron.

Umowę o prace projektowe możemy także zaliczyć do umów handlowych, ponieważ wiąże się ona z profesjonalnym prowadzeniem przez wykonawcę działalności gospodarczej w określonej formie.

4. Strony umowy

Nb 854

Stronami umowy o prace projektowe są: wykonawca zwany projektantem lub jednostką projektową i zamawiający (inwestor). Jednostką pro-

STRONA 695

-jektową jest podmiot działający na zasadach przewidzianych w ustawie o działalności gospodarczej. Forma organizacyjna jest dowolna, a więc może to być osoba fizyczna, handlowa spółka osobowa, jak również osoba prawna (K. Kruczalak, Umowy, s. 80).

Prawo budowlane w art. 12 ust. I pkt I traktuje projektowanie, sprawdzanie projektów architektoniczno-budowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego jak samodzielną funkcję techniczną w budownictwie (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.2c.l, s. I; por. również B. Bodziany, R. Dziwiński, P Gniadzik, Nowe, s. 50-57). Jest to działalność związana z koniecznością fachowej oceny zjawisk technicznych lub samodzielnym rozwiązywaniem zagadnień architektonicznych i technicznych oraz techniczno-organizacyjnych. Wykonywanie tych funkcji uzależnione jest od uzyskania uprawnień budowlanych, potwierdzonych decyzją właściwego organu. Przesłanki, jakie musi spełnić podmiot, który chce uzyskać uprawnienia budowlane określa art. 12 ust. 3 i 4 PrBudU. Są nimi: odpowiednie wykształcenie techniczne, odpowiedni okres praktyki zawodowej, złożenie egzaminów ze znajomości przepisów prawnych dotyczących procesu budowlanego oraz umiejętności praktycznego zastosowania wiedzy technicznej.

Zamawiającym (inwestorem) jest podmiot zobowiązujący się do odebrania dokumentacji projektowej i zapłacenia wynagrodzenia. Forma organizacyjna zamawiającego może być dowolna. Może to być zatem osoba fizyczna, osoba prawna, a także jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej (S. Jędrzejewski, Prawno-budowlany, s. 11-14; por. /. Weiss, R. Jaruga, Inwestycje, s. 28).

5. Zawarcie umowy

Nb 855

Zawarcie umowy o prace projektowe nie jest uregulowane w sposób szczególny -mają tu zastosowanie ogólne zasady KC. O zawarciu umowy decyduje zgodne oświadczenie woli stron uczestniczących w zaciąganym zobowiązaniu. Będą tu miały zastosowanie ogólne przepisy dotyczące zawierania umów: art. 73-81 KC. Do umowy o prace projektowe odnosić się będą także przepisy KC związane np. z czynnościami prawnymi (art. 56 i nast.), regulujące wady oświadczenia woli (art. 82-88), dotyczące warunku, terminu, przedstawicielstwa (art. 98-111), jak również regulujące swobodę zawierania umów (art. 3531).

Do sposobu zawarcia umowy o prace projektowe będą miały zastosowanie przepisy art. 66-72 KC regulujące kwestie zawierania umów. W przypadkach, w których projekt budowlany będzie opłacany w całości lub części ze środków publicznych -w rozumieniu art. 3 ust. I ustawy z 10.6.1994 r. o zamówieniach publicznych (tekst jedno Dz. U. z 1998 r. Nr 119, poz. 773 ze zm.) -zasady składania zamówień i zawarcia umowy

STRONA 696

określają przepisy tej ustawy (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.2c.1, s. 6-7; por. także Ł. Lapierre, Umowy, s. 41-42).

Jeżeli umowa o wykonanie projektu budowlanego jest zawierana na podstawie zamówienia publicznego, to powinna dodatkowo spełniać wymagania określone w ustawie o zamówieniach publicznych w art. 74 (forma umowy), art. 75 (zabezpieczenie należytego wykonania umowy), art. 76 (zmiana umowy), art. 77 (odstąpienie od urnowy).

Nb 856

Zgodnie z obowiązującą zasadą swobody zawierania umów (art. 353\1 KC), strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Umowa może zatem zostać zawarta w formie dowolnej. W praktyce jednak urnowa o prace projektowe zawierana jest w formie pisemnej. Z braku szczegółowych regulacji prawnych do urnowy o prace projektowe należy odnieść art. 75 KC, który stanowi, iż czynności prawne obejmujące rozporządzenie prawem, którego wartość przenosi 2000 zł, jak również czynność prawna, z której wynika zobowiązanie do świadczenia wartości przenoszącej 2000 zł, powinny być stwierdzone pismem. Z reguły wartość przedmiotu umowy o prace projektowe przekracza wartość 2000 zł, stąd właściwe jest posłużenie się tym przepisem KC. Niezachowanie formy pisemnej powoduje niemożność wykorzystania w sporze przed sądem ani dowodu ze świadków, ani z przesłuchania stron na okoliczność zawarcia umowy (art. 74 KC).

6. Zmiana i ustanie umowy

Nb 857

Zmiana umowy o prace projektowe może być dokonana w każdym czasie jej trwania za obopólną zgodą stron. Ponieważ jest regułą, iż umowa ta ma formę pisemną, to zgodnie z brzmieniem art. 77 KC jej uzupełnianie, zmiana albo rozwiązanie za zgodą stron, jak również odstąpienie od niej powinny być stwierdzone pismem na cele dowodowe. Jeżeli umowa łącząca strony zawierała w swojej treści rygor nieważności, to zmiana umowy powinna być dokonana w zastrzeżonej formie. Należy jednak pamiętać, iż nie zawsze zmiana taka może być możliwa, np. ze względu n;! zaawansowanie w wykonaniu przedmiotu umowy.

Nb 858

Stosunek prawny, jakim jest umowa o prace projektowe, tworzy zobowiązanie podlegające ogólnym zasadom wygasania zobowiązań. Ustanie umowy może nastąpić w następujących przypadkach:

STRONA 697

l) po wykonaniu umowy zgodnie z treścią zobowiązania (odebranie dzieła przez zamawiającego bez zastrzeżeń),

2) rozwiązania umowy za porozumieniem stron,

3) upływu czasu, na jaki umowa była zawarta,

4) odstąpienia od umowy,

5) wypowiedzenia umowy.

Do momentu zakończenia wykonania dzieła zamawiający może w każdej chwili od umowy odstąpić, płacąc umówione wynagrodzenie. Zamawiający może odliczyć to, co wykonawca zaoszczędził z powodu niewykonania dzieła (art. 644 KC). Jeżeli wykonawca opóźnia rozpoczęcie dzieła lub jego wykonanie tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w umówionym czasie, zamawiający może bez wyznaczonego terminu dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła (art. 635 KC). Jeżeli wykonawca wykona dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania dzieła i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo wykonawcy (art. 636 § l KC). Jeżeli w czasie wykonywania dzieła zajdzie konieczność przeprowadzenia dodatkowych prac wcześniej nie przewidzianych (art. 630 KC) lub nastąpiła wskutek zarządzenia właściwego organu państwowego zmiana cen lub stawek wykorzystywanych przy rozliczaniu kosztorysowym (art. 629 KC), uzasadniającym znaczne podwyższenie wynagrodzenia kosztorysowego, zamawiający może od umowy odstąpić, powinien jednak uczynić to niezwłocznie i zapłacić wykonawcy odpowiednią część umówionego wynagrodzenia (art. 631 KC).

Przepisy, które dotyczą ustania umowy w przypadku umów o dzieło, jak też regulujące wykonanie i skutki niewykonania zobowiązań (art. 487-497 KC) będą miały zastosowanie także do umowy o prace projektowe.

7. Wykonanie umowy

Nb 859

Zgodnie z treścią art. 354 KC, wykonanie umowy przez strony powinno nastąpić zgodnie z treścią praw i obowiązków, w sposób odpowiadający jej celom społeczno-gospodarczym, zasadom współżycia społecznego, a także ustalonym w tym zakresie zwyczajom (art. 56 KC). Również wykonanie urnowy o prace projektowe podlega tym zasadom. Strony powinny zobowiązanie wykonać zgodnie z treścią łączącego je stosunku, przy dołożeniu należytej staranności ocenianej z uwzględnieniem zawodowego charakteru

STRONA 698

działalności z racji tego, iż wykonawcą jest przedsiębiorca w rozumieniu ustawy -Prawo działalności gospodarczej (D. Złotkiewicz, w; Aktualne, R.6.2c.2, s. l).

8. Prawa i obowiązki stron

Nb 860

Wykonawca (projektant) zobowiązuje się do wykonania przewidzianych w umowie prac (dzieła) zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, normami technicznymi projektowania i innymi obowiązującymi przepisami oraz zasadami i osiągnięciami współczesnej wiedzy technicznej. Wykonawca jest zobowiązany wydać w czasie i miejscu przewidzianym umową dokumentację projektową stanowiącą przedmiot odbioru (J. A. Strzępka, w: Prawo, s. 222-223; por. także l. Weiss, R. Jaruga, Inwestycje, s. 169-170; K. Kruczalak, Umowy, s. 80). Odbiór wykonanych prac projektowych powinien być stwierdzony pismem w formie protokołu, jednakże zobowiązanie wykonawcy wygasa dopiero z chwilą odbioru obiektu budowlanego, zrealizowanego na podstawie projektu budowlanego. Integralną część przedmiotu odbioru stanowią wykazy opracowań oraz pisemne oświadczenie wykonawcy, iż dokumentacja jest wykonana zgodnie z umową, normami, obowiązującymi przepisami techniczno-budowlanymi oraz że jest kompletna.

Zgodnie z art. 20 ust. 1 PrBudU, do podstawowych obowiązków projektanta należy:

1) opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z ustaleniami określonymi w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, wymaganiami ustawy, przepisami i obowiązującymi Polskimi Normami oraz zasadami wiedzy technicznej;

2) zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych;

3) uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych

w zakresie wynikającym z przepisów;

4) wyjaśnienie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań;

5) uzgodnienie dokumentów technicznych (dopuszczalne do jednostkowego stosowania w obiekcie budowlanym są wyroby wykonane według indywidualnej dokumentacji technicznej sporządzonej przez projektanta obiektu lub z nim uzgodnionej, dla których dostawca wydał oświadczenie wskazujące, że zapewniono zgodność wyrobu z tą dokumentacją oraz z przepisami i obowiązującymi normami);

6) sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub właściwego organu w zakresie: stwierdzenia w toku wykonywanych robót zgodności realizacji z projektem oraz uzgodnienia możliwości wprowadzania rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego.

STRONA 699

Nb 861

Zamawiający zobowiązuje się do odbioru prac (dzieła) i zapłaty wynagrodzenia. Ponadto zamawiający powinien dostarczyć wykonawcy niezbędne dane do wykonywania prac projektowych. podobnie jak przy innych umowach budowlanych, wynagrodzenie wykonawcy może mieć postać bądź wynagrodzenia ryczałtowego, bądź kosztorysowego na podstawie kalkulacji uzasadnionych kosztów (por. o uwagi zawarte przy umowie o prace geologiczne -Nb. 822).

9. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Nb 862

Strony w umowie o prace projektowe powinny określić formę odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania i określić, czy odpowiedzialność będzie miała charakter ogólnej odpowiedzialności kontraktowej -art. 471 i nast. KC, czy też będzie opierać się na karach umownych. W przypadku kar umownych strony powinny określić tytuł i podstawę dochodzenia kary umownej oraz stawkę. Zastrzeżenie o możliwości dochodzenia odszkodowania, przekraczającego wartość kary umownej, wymaga odpowiedniego przepisu w umowie.

10. Odpowiedzialność z tytułu rękojmi

Nb 863

Rękojmia unormowana jest bezpośrednio w przepisach Kodeksu cywilnego. Wykonawca odpowiada z tytułu rękojmi za wady dokumentacji projektowej, jeżeli wady te zmniejszają jej wartość lub użyteczność ze względu na cel oznaczony w umowie. Zamawiający, który otrzymał wadliwą dokumentację, ma prawo żądać bezpłatnego usunięcia wad w oznaczonym terminie, obniżenia wynagrodzenia i odstąpienia od umowy. Zamawiający ma prawo do odstąpienia od umowy, jeżeli wykonawca wykonuje dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, tzn. wady dzieła są istotne lub nie dadzą się usunąć. Zgodnie z art. 636 § l KC, jeżeli wykonawca wykonuje dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania dzieła i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo wykonawcy. Odstąpienie od umowy jest niemożliwe, jeżeli wady są nieistotne (art. 637 § 2 KC). W przypadku braku odmiennych uregulowań dotyczących rękojmi przy umowie o dzieło stosuje się odpowiednie przepisy o rękojmi przy sprzedaży (art. 638 KC).

STRONA 700

Od odpowiedzialności z tytułu rękojmi wykonawca może uwolnić się jedynie wtedy, gdy wykaże, że wada powstała wskutek wykonania projektu zgodnie ze wskazówkami zamawiającego, jeśli na piśmie zakwestionował on te wskazówki i uprzedził zamawiającego o przewidzianych negatywnych skutkach zastosowania się do jego wskazówek (art. 655 KC).

Odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady przedmiotu umowy o prace projektowe wygasa wraz z wygaśnięciem odpowiedzialności wykonawcy za wady obiektu budowlanego wybudowanego na podstawie danej dokumentacji (art. 638 w zw. z art. 568 § l KC). Wynika to ze ścisłego związku, jaki istnieje pomiędzy wykonawstwem budowlanym a projektowaniem. Termin ten kończy się po 3 latach od odbioru obiektu budowlanego. Odpowiedzialność wykonawcy z tytułu rękojmi za wady projektu budowlanego obejmuje ponadto materialne następstwa wad obiektu budowlanego, będącego następstwem wad dokumentacji projektowej. Podstawą odpowiedzialności jest art. 566 KC.

IV. Umowa o roboty budowlane

1. Definicja umowy

Nb 864

Ustawowa definicja umowy o roboty budowlane zawarta jest w Kodeksie cywilnym. Zgodnie z treścią art. 647 i nast. KC, wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót. W szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Pojęcie robót budowlanych zdefiniowane jest także w art. 3 pkt 7 PrBudU, zgodnie z którym przez robotę budowlaną należy rozumieć budowę, a także prace polegające na montażu, modernizacji, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Niewątpliwie podstawowym celem gospodarczym umowy o roboty budowlane jest zrealizowanie zamierzonego przedsięwzięcia inwestycyjnego i osiągnięcie rezultatu w postaci obiektu lub kompleksu obiektów budowlanych. Roboty budowlane są zatem etapem procesu inwestycyjnego zaliczanego do etapu realizacji inwestycji

(D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.2d.1, s. l; por. także /. Weiss, R. Jaruga, Inwestycje, s. 171).

STRONA 701

2. Przedmiot umowy

Nb 865

Przedmiotem świadczenia wykonawcy jest obiekt budowlany. Obiektem jest określony rezultat robót budowlanych, który w dokumentacji projektowej stanowi samoistną całość, dającą się wyodrębnić, co najmniej pod względem technicznym lub technologicznym.

Pojęcie to zostało ponadto zdefiniowane w art. 3 pkt l PrBudU, zgodnie z którym przez obiekt budowlany należy rozumieć budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi oraz budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami oraz obiekt małej architektury. Przez pojęcie budynku ustawodawca rozumie ten obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Budowlę stanowi każdy obiekt budowlany nie będący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: lotniska, drogi, linie kolejowe, mosty, estakady, tunele, sieci techniczne itd. Obiektem malej architektury są niewielkie obiekty, w szczególności obiekty kultu religijnego (kapliczki, krzyże przydrożne), posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej oraz obiekty użytkowe służące rekreacji codziennej.

Zgodnie z treścią art. 34 ust. 4 PrBudU, projekt budowlany podlega zatwierdzeniu w decyzji o pozwoleniu na budowę. Ustawa w art. 28 stanowi, że roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznych decyzji o pozwoleniu na budowę. Jednocześnie jednak ustawa wymienia (enumeratywnie w art. 29) możliwość zwolnienia od uzyskania pozwolenia.

3. Rodzaje umów o roboty budowlane

Nb 866

Praktyka wykształciła kilka typów umów o roboty budowlane: umowę o generalną realizację inwestycji budowlanej (obiektu), umowę o generalne wykonawstwo inwestycji (obiektu budowlanego), umowę o podwykonawstwo oraz umowę o wykonawstwo częściowe (E. Zielińska, w: Prawo, s. 322-325; K. Kruczalak, Umowy, s. 87).

Nb 867

Umowa o generalną realizację inwestycji budowlanej charakteryzuje się tym, iż generalny realizator inwestycji zobowiązuje się za wynagrodzeniem do oddania inwestorowi gotowej inwestycji "pod klucz" w określonym terminie (E. Zielińska, w: Prawo, s. 322-323 oraz/. Weiss, R. Jurga, Inwestycje, s. 29-30). Umowa ta ma charakter złożony, bowiem występuje tu umowa o roboty budowlane (zgodnie z art. 647 KC funkcje inwestora przejmuje generalny realizator inwestycji) i umowa o świadczenie usług (np. zamówienie maszyn i urządzeń czy projektu technicznego). W umowie tej mamy do czynienia z rozszerzeniem obowiązków umownych generalnego wykonawcy, poprzez przejęcie obowiązków, do

STRONA 702

których zobowiązany jest inwestor. Do obowiązków generalnego realizatora należeć będzie m.in. dostarczenie dokumentacji projektowej, budowa (prace przygotowawcze, roboty budowlane, wykończeniowe itd.), zapewnienie nadzoru inwestorskiego czy dysponowanie w zastępstwie inwestora finansami przeznaczonymi na daną inwestycję. Obowiązki generalnego realizatora inwestycji może wykonywać np. generalny wykonawca lub podmiot, który bezpośrednio nie będzie wykonywał żadnych robót dotyczących tej inwestycji. Odpowiedzialność za prowadzenie robót spoczywa tu zatem na jednym podmiocie -generalnym realizatorze inwestycji (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.2d.1, s. 3; szerzej E. Zielińska, w: Prawo, s. 323).

Umowa o generalne wykonanie inwestycji budowlanej zawierana jest przez inwestora z podmiotem przyjmującym funkcje generalnego wykonawcy (podmiot, który podejmuje się wykonywania funkcji organizacyjnej, kierowniczej i koordynacyjnej nazywany jest generalnym wykonawcą). Generalny wykonawca zobowiązuje się do wykonania określonych umową robót budowlanych, a także organizacji i koordynacji całego procesu budowlanego. Generalny wykonawca zawiera także umowy z wykonawcami (podwykonawcami) określonych fragmentów robót. Zgodnie z art. 649 KC, w razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy. Generalny wykonawca jest odpowiedzialny przed inwestorem za całość robót. Natomiast inwestor jest zobowiązany do dostarczenia m.in. dokumentacji projektowej czy prawnej (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.2d.l, s. 3; szerzej E. Zielińska, w: Prawo, s. 323-324).

Nb 868

Umowa o podwykonawstwo jest umową o wykonanie robót budowlanych lub montażowych, zawieraną przez generalnego wykonawcę z podwykonawcą (wyspecjalizowane przedsiębiorstwo budowlane podejmujące się wykonania obiektu, jego części lub określonych robót związanych z obiektem). Za działania lub zaniechania podwykonawcy przed inwestorem ponosi odpowiedzialność generalny wykonawca na podstawie art. 474 KC. Umowa ta może mieć charakter umowy o roboty budowlane (art. 647-658 KC) lub umowy o dzieło (art. 627-646 KC; zob. D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.2d.1, s. 3; E. Zielińska, w: Prawo, s. 324-325).

Nb 869

Umowa o wykonawstwo częściowe zawierana jest przez inwestora z tzw. wykonawcą częściowym w tych wypadkach, gdy zasadnicze funkcje generalnego wykonawcy pełni sam inwestor, a więc nie został ustanowiony generalny wykonawca. Umowa ta może mieć charakter umowy o roboty

STRONA 703

budowlane (art. 647-658 KC) lub umowy o dzieło (art. 627-646 KC; zob. ibidem).

4. Charakter umowy

Nb870

Kodeks cywilny określa umowę o roboty budowlane jako odmianę umowy o dzieło (art. 656) -zob. J. Okolski, Prawo, s. 470-471. Umowa o roboty budowlane ma charakter umowy konsensualnej, gdyż dochodzi do skutku przez zgodne oświadczenie woli stron, co wystarczy do jej zawarcia. Jest umową odpłatną o charakterze dwustronnie zobowiązującym, gdyż obowiązek spełnienia świadczenia ciąży na obydwu stronach umowy. Świadczenie jednej strony ma nastąpić za opłatą drugiej strony czynności. Umowa o roboty budowlane jest umową wzajemną (art. 487-497 KC), gdyż obie strony zobowiązują się w ten sposób, iż świadczenie jednej z nich jest odpowiednikiem świadczenia drugiej. Umowa taka charakteryzuje się równowagą świadczeń każdej ze stron. Wynikające z umowy zobowiązanie wykonawcy ma charakter zobowiązania rezultatu (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.2d.1, s. 3-4; E. Zielińska, w: Prawo, s. 318-319).

Umowę o roboty budowlane możemy także zaliczyć do umów handlowych, ponieważ wiąże się ona z profesjonalnym prowadzeniem przez wykonawcę działalności gospodarczej w określonej formie.

5. Strony umowy

Nb 871

Stronami umowy o roboty budowlane mogą być zarówno osoby fizyczne, osoby prawne, jak i handlowe spółki osobowe. Zgodnie z art. 647 KC, stronami umowy o roboty budowlane są: inwestor oraz wykonawca (generalny realizator inwestycji, generalny wykonawca). Kodeks cywilny nie stawia wykonawcy obowiązku profesjonalnego zajmowania się wykonawstwem budowlanym. Jednak art. 18 PrBudU nakłada na inwestora obowiązek zapewnienia, aby wykonanie i odbiór robót budowlanych dokonywane były przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych (A. Karnicka-Kawczyńska, J. Kawczyński, Umowa, s. 57; J. Okolski, Prawo, s. 471).

Pojęcie inwestora jest regulowane zarówno przepisami PrBudU (chociaż nie bezpośrednio), jak też przepisami KC. Prawo budowlane, jak też wydane do niego akty prawne nie definiują bezpośrednio pojęcia inwestora, a zakres jego praw i obowiązków należy wnioskować z ogółu przepisów. W rozumieniu prawa budowlanego inwestorem jest podmiot, który

STRONA 704

posiada odpowiednie środki finansowe na realizację inwestycji, a także podmiot zastępczo podejmujący się czynności inwestora, taki jak np. inwestor zastępczy (S. Jędrzejewski, Prawno-budowlany, s. 11-14). Podmiot ten inicjuje podjęcie działalności budowlanej niezbędnej do realizacji zamierzonej inwestycji. Inwestorem -w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego -jest podmiot zamawiający wykonanie obiektu budowlanego.

Nb 872

Możliwe jest również zawarcie umowy o zastępstwo inwestycyjne.

W umowie tej inwestor zastępczy zobowiązuje się wobec inwestora bezpośredniego do dokonania czynności prawnych lub wykonania usługi, które nie stanowią przedmiotu innej umowy regulowanej przepisami Kodeksu cywilnego, w zakresie przygotowania i organizacji procesu inwestycyjnego, zapewnienia należytego przebiegu oraz przeprowadzenia rozliczeń inwestycji. W praktyce występują dwa rodzaje tej umowy. W pierwszym inwestor bezpośredni zleca inwestorowi zastępczemu pełnienie w jego imieniu i na jego rzecz czynności związanych z obsługą objętego umową przedsięwzięcia inwestycyjnego z jednoczesnym udzieleniem inwestorowi zastępczemu pełnomocnictwa (art. 95-109 KC). Drugim rodzajem umowy o zastępstwo inwestycyjne jest umowa o świadczenie usług, w której inwestor zastępczy zobowiązuje się do wykonania określonych czynności na rzecz inwestora bezpośredniego, ale w imieniu własnym. Wówczas marny do czynienia ze stosunkiem powiernictwa (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.2d.l, s. 4).

6. Zawarcie umowy

Nb 873

O zawarciu umowy decyduje zgodne oświadczenie woli stron uczestniczących w zaciąganym zobowiązaniu. Będą tu miały zastosowanie ogólne przepisy dotyczące zawierania umów (art. 73-81 KC). Do umowy o roboty budowlane odnosić się będą także przepisy KC dotyczące np. czynności prawnych (art. 56 i nast.), regulujące wady oświadczenia woli (art. 82-88), dotyczące warunku, terminu, przedstawicielstwa (art. 98-111), jak również regulujące swobodę zawierania umów -art. 353\1.

Sposób zawarcia umowy o roboty budowlane podlega regulacji Kodeksu cywilnego (art. 66-72) -w zakresie zamówień realizowanych ze środków nie będących środkami publicznymi, jak też ustawy o zamówieniach publicznych -w przypadku trybu udzielania zamówień publicznych (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.2d.l, s. 4-12; Ł. Lapierre, Umowy, s. 160-162; E. Zieli/Iska, w: Prawo, s. 325-346).

W działalności inwestycyjnej z woli uczestniczących w nim podmiotów znajduje również zastosowanie prawo umowne w postaci ogólnych

STRONA 705

warunków umów, wzorów umów i regulaminów, do których ma zastosowanie art. 385 KC. Strony umowy o roboty budowlane mogą także wykorzystać nieobowiązujące już od 1992 r. ogólne warunki umów. W szczególności są to ogólne warunki umów o wykonanie inwestycji, robót i remontów budowlanych stanowiące załączniki do uchwały Nr 11 RM z 11.2.1983 r. w sprawie ogólnych warunków umów o prace projektowe w budownictwie oraz o wykonanie inwestycji, robót i remontów budowlanych (MP Nr 8, poz. 47 ze zm.).

Nb 874

Strony umowy o roboty budowlane mogą zawrzeć umowę przedwstępną (art. 389-390 KC). Celem tej umowy jest przygotowanie zawarcia w przyszłości określonej umowy zwanej przyrzeczoną lub stanowczą. Do ważności tej umowy niezbędne jest określenie istotnych postanowień umowy, która ma być zawarta w przyszłości (przedmiot, system realizacji inwestycji, harmonogram realizacji inwestycji, wynagrodzenie wykonawcy), oraz terminu, w ciągu którego powinno dojść do zawarcia przyrzeczonej umowy (E. Zielińska, w: Prawo, s. 346-349; Ł. Lapierre, Umowy, s. 175-177).

Nb 875

Zgodnie z art. 648 KC, umowa o roboty budowlane powinna zostać zawarta na piśmie (forma na cele dowodowe -ad probationem). Niezachowanie formy pisemnej nie pociąga jednak za sobą nieważności umowy jak to się dzieje w przypadku niezachowania formy ad solemnitatem), a jedynie powoduje, że nie można wykorzystać w sporze przed sądem dowodu ze świadków ani z przesłuchania stron na okoliczność zawarcia umowy (art. 74 KC).

Przepisy szczególne mogą nakładać obowiązek zawierania umowy o roboty budowlane w formie szczególnej, w tym pisemnej, pod rygorem nieważności (ad solemnitatem). Przykładem może być tutaj art. 74 ustawy o zamówieniach publicznych, który wymaga dla umów w sprawach zamówień publicznych, o wartości powyżej 3000 EURO, zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności, chyba że przepisy odrębne wymagają innej formy szczególnej (D. Złotkiewicz, Aktualne, R.6.2d.l, s. 12).

7. Zmiana i ustanie umowy

Nb 876

Zmiana umowy o roboty budowlane może być dokonana w każdym czasie jej trwania za zgodą stron. Jej uzupełnianie, zmiana albo rozwiązanie za zgodą stron, jak również odstąpienie od niej powinny być stwierdzone pismem do celów dowodowych. Jeżeli umowa łącząca strony za-

STRONA 706

-wierała w swojej treści rygor nieważności, to zmiana umowy powinna być dokonana w zastrzeżonej formie.

Zgodnie z art. 76 ust. l ustawy o zamówieniach publicznych, zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy oraz wprowadzania nowych postanowień do umowy, niekorzystnych dla zamawiającego, jeżeli przy ich uwzględnieniu należałoby zmienić treść oferty, na podstawie której dokonano wyboru oferenta, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Dokonanie takiej zmiany z naruszeniem postanowień ust. l powodu je nieważność umowy (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.2d.l, s. 12).

Zgodnie z art. 647 KC, spełnienie świadczenia przez wykonawcę następuje z chwilą odbioru obiektu. Umowa o roboty budowlane powinna zawierać postanowienia dotyczące możliwości odstąpienia przez każdą ze stron od umowy w określonych sytuacjach oraz jego skutki. W przypadku braku takich postanowień stosuje się regulację kodeksową, dotyczącą umowy o dzieło (art. 627-646 KC). W przypadku gdy obiekt budowlany jest dotknięty wadą istotną, której nie da się usunąć i przez to jest całkowicie nieprzydatny lub bezużyteczny, gdyż wady uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy, to -zgodnie z treścią art. 637 § 2 -inwestorowi przysługuje prawo odstąpienia od umowy (Ł. Lapierre, Umowy, s. 104; 1. Weiss, R. Jurga, Inwestycje, s. 194-195).

Nb 877

Do umów dotyczących zamówień publicznych stosuje się przepisy KC i KPC, chyba że przepisy ustawy o zamówieniach publicznych stanowią inaczej. Umowa w sprawie zamówienia publicznego jest nieważna, jeżeli w postępowaniu o zamówienie publiczne, poprzedzającym jej zawarcie, doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie lub aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie i jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności umowa w sprawie zamówienia publicznego jest nieważna, jeżeli zamawiający:

l) nie dopełnił obowiązku zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych,

2) udzielił zamówienia bez uzyskania wymaganej decyzji administracyjnej,

3) dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy,

4) zawarł umowę bez wymaganej zgody przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.

Umowa w sprawie zamówienia publicznego jest nieważna w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawartego odpowiednio w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszenia.

STRONA 707

Nb 878

W myśl art. 77 ustawy o zamówieniach publicznych, w razie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może odstąpić od umowy w terminie miesiąca od powzięcia wiadomości o powyższych okolicznościach. W takim wypadku dostawca lub wykonawca może żądać jedynie wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonania części umowy (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.2d.l, s. 12-13).

8. Wykonanie umowy

Nb 879

Przepisy prawa budowlanego nakładają na strony obowiązek wykonania zobowiązania -realizacji obiektu budowlanego -zgodnie z technicznymi i ekonomicznymi warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę, zatwierdzonym projektem, przepisami techniczno-budowlanymi, normami państwowymi i zasadami współczesnej wiedzy technicznej. Wykonanie umowy o roboty budowlane polega na osiągnięciu przewidzianego w umowie rezultatu w postaci oddania inwestorowi właściwie funkcjonującego obiektu.

9. Prawa i obowiązki stron

Nb 880

Na stronach umowy o roboty budowlane spoczywa obowiązek współdziałania przy wykonywaniu umowy. Podstawowym obowiązkiem wykonawcy jest wykonanie obiektu i przekazanie go inwestorowi. Zakres robót obciążających wykonawcę powinien wynikać z zawartej umowy. W razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy. Wykonawca zobowiązany jest oddać inwestorowi przewidziany w umowie obiekt wykonany zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej (art. 647 KC). Wykonawca nie ma prawa dokonać bez zgody inwestora jakichkolwiek zmian w projekcie, zgodnie bowiem z art. 648 § 2, wymagana przez właściwe przepisy dokumentacja stanowi część składową umowy. Zgodnie z treścią art. 651 KC, wykonawca ma obowiązek niezwłocznego informowania inwestora o tym, iż dostarczona dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonywania robót lub że zaistnieją inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.2d.2, s. 1-3; E. Zielińska, w: Prawo, s. 350-353). Zgodnie z orz. SN z 27.3.2000 r., III CKN 629/98 (Rzeczpospolita z 9.8.2000 r.), obowiązki

STRONA 708

określone w art. 651 KC ciążą na wykonawcy jedynie w sytuacji, gdy stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania.

Nb 881

Umowa o roboty budowlane zobowiązuje inwestora do wykonania wymaganych przez przepisy szczególne czynności związanych z przygotowaniem robót, do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Podstawowym obowiązkiem inwestora jest zapłata umówionego wynagrodzenia. Z braku odrębnych postanowień KC do wynagrodzenia należy stosować odpowiednio przepisy art. 628-631 KC, zarz. Min. Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z 15.7.1996 r. w sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych (MP Nr 48, poz. 461), stanowiące regulację szczególną w zakresie ustalania wynagrodzenia z tytułu umowy o roboty budowlane. Wynagrodzenie wykonawcy może mieć postać bądź wynagrodzenia ryczałtowego, bądź kosztorysowego na podstawie kalkulacji uzasadnionych kosztów (por. uwagi zawarte przy umowie o prace geologiczne -Nb. 822) -zob. E. Zielińska, w: Prawo, s. 301-366; 1. Weiss, R. Jurga, Inwestycje, s. 194-210.

Szerokie obowiązki na strony umowy nakładają przepisy PrBudU. Inwestor wykonuje czynności przewidziane w przepisach Prawa budowlanego związane z przygotowaniem procesu działalności budowlanej, realizuje inwestycję, a także organizuje proces budowy. Na inwestorze spoczywa przede wszystkim obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę. W umowie o roboty budowlane inwestor zobowiązuje się do przekazania w odpowiednim terminie terenu budowy (przestrzeń, w której prowadzone są roboty budowlane wraz z przestrzenią zajmowaną przez urządzenia zaplecza budowy). Przekazanie placu budowy następuje w formie protokołu (obligatoryjnego protokolarnego przejęcia terenu budowy wymagają

przepisy PrBudU). Zgodnie z art. 652 KC, protokolarne przejęcie terenu budowy następuje pomiędzy inwestorem a wykonawcą, podczas gdy w myśl przepisów PrBudU (art. 22 pkt 1) -przejęcia dokonuje kierownik budowy. Wykonawca robót nie jest posiadaczem terenu budowy przekazanego przez inwestora, w związku z czym, nie przysługuje mu ochrona posesoryjna przewidziana w art. 344 § 1 KC.

W końcowym etapie inwestor odbiera obiekt i wykonuje czynności niezbędne do podjęcia użytkowania obiektu albo przekazuje obiekt podmiotowi, który będzie go użytkował (zgodnie z art. 22 pkt 9 PrBudU, zgłoszenia obiektu do odbioru inwestorowi dokonuje kierownik budowy poprzez wpis do dziennika budowy) -zob. J. P Naworski, Wpływ istnienia wad na obowiązek odbioru robót budowlanych przez inwestora, PPH 1998, Nr 8, s. 11 i nast. Ani przepisy KC, ani PrBudU nie przewidują obowiązku for-

STRONA 709

-my protokołu przy odbiorze końcowym. Jednak, zgodnie z art. 462 KC, wykonawca spełniając świadczenie, może żądać od inwestora pokwitowania w szczególnej formie, jeżeli ma w tym interes.

Zgodnie z art. 18 PrBudU, do obowiązków inwestora należy zorganizowanie procesu budowy przez zapewnienie opracowania projektów oraz wykonania i odbiorów robót budowlanych przez osoby o odpowiednich .kwalifikacjach zawodowych. W myśl art. 42 ust. 1 PrBudU, inwestor jest zobowiązany zapewnić objęcie kierownictwa budowy przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane w odpowiedniej specjalności (inwestor może również w umowie o roboty budowlane zobowiązać wykonawcę do

wyznaczenia kierownika budowy; por. szerzej B. Bodziony, R. Dziwiński, P Gniadzik, Nowe, s. 73-77 i 151).

Inwestor może ustanowić inspektora nadzoru inwestorskiego na budowie, jak też zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego. Inspektor nadzoru inwestorskiego oraz projektant w trakcie prowadzenia robót budowlanych mają obowiązek czuwać nad zgodnością wykonania z projektem. Prowadzone roboty mogą zostać wstrzymane w następstwie żądania ich wstrzymania, zgłoszonego wpisem do dziennika budowy, dokonanym przez projektanta sprawującego nadzór autorski lub inspektora nadzoru inwestorskiego, który stwierdził, że kontynuacja robót spowoduje niedopuszczalną niezgodność z projektem. W przypadku zgłoszenia takiego wpisu kierownik budowy ma obowiązek zawiadomić inwestora. Obowiązki inwestora podlegają zróżnicowaniu ze względu na przedmiot działalności inwestycyjno-budowlanej, zakres robót, jak też szczegółowe przepisy związane z procesem budowlanym, np. przepisy ustawy o zamówieniach publicznych, ograniczające swobodę przy zleceniu wykonywania robót budowlanych ze środków publicznych (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.2d.2, s. 2-3).

10. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Nb 882

W zakresie odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania stosuje się do umów o roboty budowlane ogólne przepisy KC (art. 471 i nast.). Protokolarne przejęcie terenu budowy przez wykonawcę, zgodnie z art. 652 KC, skutkuje tym, iż od chwili przejęcia terenu budowy wykonawca ponosi odpowiedzialność na zasadach ogólnych za szkody wynikłe na terenie budowy do czasu oddania obiektu (M. Karnicka-Kawczyńska, J. Kawczyński, Umowa, s. 59 i nast.). Zgodnie z art. 647 KC, spełnienie świadczenia przez wykonawcę następuje z chwi-

STRONA 710

-lą odbioru obiektu. Wykonawca może wykonać zobowiązanie w sposób nienależyty, np. poprzez opóźnienie w wykonaniu zobowiązania (zwłoka) czy złą jakość. Umowa może ograniczyć odpowiedzialność odszkodowawczą wykonawcy do wysokości rzeczywistej straty, jaką poniósł inwestor, inaczej bowiem wykonawca poniósłby odpowiedzialność również za utracone korzyści (art. 361 § 2 KC). Strony mogą także zawrzeć w umowie odpowiedzialność z tytułu kar umownych, która nie wymaga wykazania wysokości poniesionej szkody. W przypadku gdy strony w umowie nie zawarły postanowień, czy oprócz kary umownej strona może dochodzić odszkodowania uzupełniającego (czy też np. może dokonać wyboru) -w myśl art. 484 § l KC -kara umowna traktowana jest jak kara wyłączna. Inwestor może być obciążony zapłatą kary umownej w przypadku np. zwłoki w przekazaniu terenu budowy, dokumentacji projektowej, a wykonawca za wykonanie robót z wadami, za zwłokę w wykonaniu robót czy za zwłokę w ich usunięciu (1. Weiss, R. Jaruga, Inwestycje, s. 163-164).

Inwestor, który powierza wykonanie robót wyspecjalizowanemu przedsiębiorstwu budowlanemu, nie odpowiada za szkodę wyrządzoną przez pracowników tego przedsiębiorstwa przy wykonaniu zleconych robót -art. 429 KC.

11. Odpowiedzialność z tytułu rękojmi

Nb 883

Rękojmia za wady jest definiowana jako odpowiedzialność z mocy prawa, która jednak w granicach nim zakreślonych może być modyfikowana umową stron. Jest to odpowiedzialność nie uzależniona od winy i wiedzy wykonawcy (różnica w stosunku do zasad odpowiedzialności wynikających z art. 471 KC). Do rękojmi za wady robót, a także co do skutków opóźnień przy wykonywaniu przedmiotu umowy stosuje się, zgodnie z art. 656 § l KC, przepisy dotyczące umowy o dzieło (art. 627-646 KC)-zob. Ł. Lapierre, Umowy, s. 81-87;1. Weiss, R. Jurga,

Inwestycje, s. 194-195. Strony mogą ją jednak modyfikować. Zgodnie z art. 558 § l KC, strony umowy mogą odpowiedzialność z tytułu rękojmi rozszerzyć, ograniczyć lub wyłączyć. Ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy może polegać na oparciu jej na zasadzie winy, na wyłączeniu prawa odstąpienia inwestora od umowy, rozłożeniu kosztów usunięcia wad na obie strony w określonym stosunku lub na skróceniu terminu rękojmi. Strony mogą także w umowie określić, na czym będzie polegać wada istotna przedmiotu świadczenia wykonawcy, a także wysokość nadmiernych kosztów naprawy, uzasadniającą odmowę wykonawcy usunię-

STRONA 711

-cia wad (art. 637 § l w zw. z art. 656 KC). Zgodnie jednak z art. 558 § 2 KC, wyłączenie lub ograniczenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi jest bezskuteczne, jeżeli wykonawca wadę podstępnie zataił, zaś -zgodnie z art. 558 § l KC -w umowach z udziałem konsumentów ograniczenie lub wyłączenie odpowiedzialności jest dopuszczalne, jeśli na to pozwalają przepisy szczególne regulujące tę problematykę (E. Zielińska, w: Prawo, s. 376-379). W przypadku rękojmi za wady fizyczne obiektu, inwestorowi nie przysługuje uprawnienie do żądania dostarczenia rzeczy wolnej od wad. Wykonawca może zwolnić się od odpowiedzialności z tytułu rękojmi, jeżeli wykaże, że wady powstały wskutek okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi inwestor. Wykonanie uprawnień jest ograniczone w czasie, w przypadku budynków jest to możliwe przez 3 lata od odbioru budowlanego. Zgodnie z art. 568 KC, pojęcie budynku powinno być interpretowane szeroko jako wszelkiego rodzaju obiekty budowlane w rozumieniu przepisów ustawy -Prawo budowlane (ibidem, s. 378).

§ 5. Umowa leasingu

Literatura: J. Brol, Umowa leasingu według Kodeksu cywilnego, Przegląd Podatkowy 2001, Nr 6(122); W. J. Katner, Umowa leasingu a odpowiedzialność odszkodowawcza. Księga pamiątkowa ku czci B. Lewaszkiewicz-Petrykowskiej, Łódź 1997; A. Kidyba (red.), Aktualne umowy w obrocie gospodarczym, Warszawa 2000; K. Kruczalak, Umowy w obrocie krajowym i międzynarodowym, Warszawa 1996; K. Kruczalak, Leasing i jego gospodarcze zastosowanie, Gdańsk 1993; A. Łojek, Wybrane problemy prawne i praktyczne związane z umowami leasingu, Pr. Sp. 1998, Nr 2; J. Okolski, (red.), Prawo handlowe, Warszawa 1999; J. Poczobut, Umowa leasingu finansowego w prawie krajowym i międzynarodowym, Warszawa 1996; J. Ch. Weber, H. D. Marx, Leasingvertrage Munchen 1986, F. Westphalen, Der Leasingvertrag, Köln 1979; S. Władyka, (red.), Umowy w obrocie gospodarczym, Kraków 1993.

I. Definicja umowy

Nb 884

Zgodnie z art. 7091 KC, przez umowę leasingu finansujący zobowiązuje się w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa nabyć rzecz od oznaczonego zbywcy na warunkach określonych w tej umowie i oddać tę rzecz korzystającemu do używania albo do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony, a korzystający zobowiązuje się zapłacić finansującemu w uzgodnionych ratach wynagrodzenie pieniężne, równe

STRONA 712

co najmniej cenie, lub wynagrodzenie z tytułu nabycia rzeczy przez finansującego. Przyjęta więc została alternatywna koncepcja oddania rzeczy do używania bez prawa pobierania pożytków albo też oddania do używania i pobierania pożytków. Obecna definicja umowy leasingu została określona w pewnym nawiązaniu do dotychczas funkcjonującego leasingu finansowego. Definicja umowy nie zawiera jednak określenia wymagającego, aby umowa była zawierana na czas zbliżony do okresu gospodarczej użyteczności rzeczy, co jest cechą leasingu finansowego. Nie ma przeszkód, aby tego typu sformułowanie zostało zawarte w umowie.

Definicja umowy leasingu została określona w sposób zbliżony do leasingu finansowego, zgodnie ze standardami międzynarodowymi zawartymi w Konwencji Unidroit w Ottawie z 28.5.1988 r. Natomiast ustawodawstwo Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej nie zawiera w zakresie leasingu postanowień, które wymagałyby uwzględnienia w naszym prawie.

W związku z przyjętą na gruncie przepisów KC definicją nieaktualny staje się podział na leasing finansowy i operacyjny. (F Westphalen, Der Leasingvertrag, s. 4 i nast.) Jednakże przyjęcie koncepcji umowy nazwanej, jaką stał się leasing, nie wyklucza innych rozwiązań w oparciu o art. 3531 KC i ułożenie stosunku prawnego według swego uznania, choćby w oparciu o koncepcję leasingu operacyjnego, tj. takiego, jaki jest zawierany na okres krótszy niż czas amortyzacji rzeczy. Ponadto przepisy podatkowe dokonują dalej takiego rozróżnienia. W związku z powyższym strony mogą skorzystać z dotychczasowej praktyki gospodarczej i wprowadzić również elementy leasingu bezpośredniego (leasingodawcą jest bezpośrednio sam producent danego dobra inwestycyjnego). Na podstawie art. 3531 KC możliwa jest także konstrukcja leasingu refinansowego. Uczestniczą w nim dostawca, leasingodawca, leasingobiorca i bank (lub inna instytucja finansowa). Bank (lub inna instytucja) częściowo pokrywa koszty zakupu przedmiotu leasingu, udzielając kredytu leasingobiorcy. Możliwe jest także przyjęcie koncepcji tzw. leasingu pełnego (full leasing), który polega na tym, że koszty konserwacji, napraw, remontu, ubezpieczenia, opłat dodatkowych obciążają leasingodawcę. Zasada swobody umów pozwala również na wykreowanie odmiany leasingu pełnego, jakim jest tzw. revolving leasing, w którym leasingodawca zobowiązuje się z góry wymienić stare urządzenie na nowe. W końcu dopuszczalne jest przyjęcie formuły tzw. leasingu mokrego, polegającego na dodatkowych usługach, które musi świadczyć leasingodawca (np. personel, paliwo) (J. Poczobut, Umowa, s. 53). Należy pamiętać, że do dotychczas zawartych umów nienazwanych stosuje się

STRONA 713

odpowiednio przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące umowy leasingu. Zgodnie z art. 70918 KC, do umowy, przez którą jedna ze stron zobowiązuje się oddać rzecz stanowiącą jej własność do używania albo do używania i pobierania pożytków drugiej stronie, a druga strona zobowiązuje się zapłacić właścicielowi rzeczy w umówionych ratach wynagrodzenie pieniężne równe co najmniej wartości rzeczy w chwili zawarcia tej umowy, stosuje się odpowiednio przepisy o umowie leasingu uregulowanej w KC (por. J. Brol, Umowa, s. 6). Co do innych podziałów F. Westphalen, Der Leasingvertrag, s. 13 i nast.

Obecny kształt umowy leasingu został ustalony ustawą z 26.7.2000 r. o zmianie ustawy -Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 74, poz. 857) poprzez dodanie do Kodeksu cywilnego tytułu XVIII (art. 709\1 - 709\18).

II. Charakter umowy

Nb 885

Umowa leasingu jest obecnie umową nazwaną, której essentialia negotii są uregulowane w Kodeksie cywilnym. Ponadto do umowy leasingu odnoszą się niektóre unormowania szczególne, m.in. rozp. MF z 6.4.1993 r. w sprawie zaliczenia przedmiotów umów najmu lub dzierżawy rzeczy albo praw majątkowych do składników majątku stron tych umów (Dz.U. Nr 28, poz. 129). Umowa leasingu jest szczególnym rodzajem umowy o korzystanie z rzeczy, umową usytuowaną bezpośrednio w KC za przepisami o najmie i dzierżawie. Regulacja umowy leasingu oparta jest na przepisach o charakterze dyspozytywnym. Bezwzględnie obowiązujący charakter mają jedynie przepisy art. 7098 § l i 2, art. 70913 § 2, art. 70917 i 70918 KC. Te ostatnie dwa przepisy mają na celu ochronę obu stron umowy.

Umowa leasingu jest umową konsensualną, tzn. dochodzi do skutku przez zgodne oświadczenia woli stron. Do zawarcia umowy leasingu wystarczy złożenie oświadczeń woli i nie jest wymagane -jak przy umowach realnych -przekazanie przedmiotu umowy. Umowa leasingu zaliczana jest do umów odpłatnych, gdyż odbywa się za wynagrodzeniem w postaci rat leasingowych, a z drugiej strony, leasingobiorca uzyskuje określoną korzyść majątkową. Jest to umowa wzajemna, gdyż obie strony umowy zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednim świadczeniem drugiej strony (art. 487 § 2 KC). Jest to umowa dwustronnie zobowiązująca, bowiem obowiązek spełnienia świadczenia ciąży na obu stronach umowy leasingu, każda strona jest wierzycielem i dłużnikiem w stosunku do siebie.

STRONA 714

Umowa leasingu jest umową terminową. Należy też ona -ze względu na konkretyzację podmiotową -do umów handlowych, gdyż co najmniej jedna ze stron (finansująca) musi prowadzić przedsiębiorstwo, a więc zarobkowo prowadzić działalność gospodarczą.

Nb 886

Umowa leasingu jest odrębnym typem umowy. Jednakże jej historia pozwala na twierdzenie, że można ją było zaliczyć do umów empirycznych, których model został wykształcony przez praktykę obrotu gospodarczego. W związku z tym umowa leasingu wykazuje wiele cech zbliżonych do innych umów, w szczególności najmu, dzierżawy, sprzedaży na raty, pożyczki, kredytu bankowego (J. Poczobut, Umowa, s. 285 i nast.). Różni się ona jednak od każdej z nich, zachowując swój indywidualny charakter. Z pewnością każda z tych umów nazwanych miała pewien wpływ na umowę leasingową. W szczególności przy umowie najmu (art. 659 i nast. KC) i dzierżawy (art. 693 i nast. KC) również dochodzi do odpłatnego zapewnienia używania rzeczy. Odmienne są jednak cele gospodarcze obu umów. W umowach najmu i dzierżawy wynajmujący dokonuje zakupu rzeczy (lub je wytwarza) dla samego siebie lub z zamiarem oddania do używania pozyskanym w przyszłości klientom. Finansujący kupuje rzecz na wniosek i dla konkretnego korzystającego. Odmiennie niż w umowie najmu (art. 662 § l KC) w umowie leasingu finansujący nie ma obowiązku zapewnienia należytego stanu rzeczy. Korzystający nie może domagać się usunięcia na koszt finansującego lub przez niego samego wad fizycznych i prawnych, natomiast w umowie najmu koszty te obciążają wynajmującego (art. 662-665 KC). Odmienna jest również treść świadczeń najemcy i korzystającego. Czynsz w umowie leasingu jest zawsze wyrażony w formie pieniężnej i stanowi w istocie

podzielone w czasie świadczenie jednorazowe, podczas gdy przy umowie najmu zapłata może być wyrażona w pieniądzu lub w świadczeniu innego rodzaju (art. 659 § 2 KC) i ma charakter okresowy.

Podobne różnice zachodzą między umową leasingu a umową dzierżawy. Różnią je również cele społeczno-gospodarcze obu umów. Leasing -inaczej niż dzierżawa -nie dotyczy praw, nie musi też być nastawiony na osiągnięcie pożytków prawnych i naturalnych.

Umowa leasingu różni się też istotnie od umowy pożyczki oraz umowy kredytowej. Przedmiotem umowy o kredyt jest określona kwota środków pieniężnych, a umowy pożyczki -ilość pieniędzy albo rzeczy określonych co do gatunku. W umowie leasingu nie występują elementy charakterystyczne dla umowy kredytowej, przede wszystkim dlatego, że biorący kredyt zobowiązuje się zwrócić taki sam, ale nie ten sam przedmiot kredytu, a także przedmiotem kredytu -inaczej niż przy umowie le-

STRONA 715

-asingu -nie może być rzecz oznaczona co do tożsamości. Z kolei przy porównaniu z umową pożyczki należy zwrócić uwagę, że finansujący nie zobowiązuje się do przeniesienia własności rzeczy, tak jak to jest przy pożyczce. Ponadto umowa pożyczki może mieć charakter odpłatny lub nieodpłatny, podczas gdy leasing jest zawsze odpłatny.

Mimo podobieństw do umowy sprzedaży na raty (i na próbę .art. 583-592 KC) umowy te wykazują istotne różnice. Decyduje głównie o tym czas trwania umowy, który np. przy leasingu umożliwia całkowite lub istotne zużycie ekonomiczne rzeczy. Przy umowie leasingu nie dochodzi do przeniesienia prawa własności rzeczy na leasingobiorcę, co jest istotą umowy sprzedaży, korzystający nabywa jedynie uprawnienia do używania albo używania i pobierania pożytków z rzeczy i jej posiadania. Nie ma zaś uprawnienia właściciela rozporządzającego rzeczą. Przez cały okres trwania umowy właścicielem przedmiotu leasingu pozostaje finansujący. Nawet jeżeli istnieje umowa co do opcji zakupu przez leasingobiorcę, to nie można utożsamiać tego z umową sprzedaży. W przypadku "opcji" potrzebne jest zawarcie dodatkowej umowy. Świadczenia korzystającego i kupującego mają charakter rozłożonych na raty świadczeń jednorazowych, ale opłata leasingową nie jest ratą w takim znaczeniu, jakie występuje przy sprzedaży na raty. Ponadto odmienny jest cel społeczno-gospodarczy umowy leasingu.

Nb 887

Występowanie tzw. opcji przy umowie leasingu jest pewnym elementem kształtującym charakter umowy leasingu. Nie należy jednak obecnie do essentialia negotii umowy, ale jest traktowane jako dodatkowe zastrzeżenie umowne (accidentalia negotii). Przez opcję należy rozumieć umowę lub określone postanowienia umowy, w której jedna ze stron przyznaje drugiej prawo ustanowienia określonego stosunku prawnego przez złożenie jednostronnego oświadczenia woli (R. Fronc, Aktualne, 5.20.1, s. 2). Brak jest obecnie regulacji opcji, a rolę tę spełnia oferta. Powiązanie trybu ofertowego ze stosowanymi postanowieniami umowy leasingu, albo też odrębne funkcjonowanie pozwala na połączenie gospodarczej funkcji leasingu po stronie finansującego z możliwością konstrukcji korzystania z przedmiotu umowy przez korzystającego, ale już jako właściciela rzeczy. Zgodnie z art. 70916 KC, jeżeli finansujący zobowiązał się bez dodatkowego świadczenia przenieść na korzystającego własność rzeczy po upływie oznaczonego w umowie czasu trwania leasingu, korzystający może żądać przeniesienia własności rzeczy w terminie miesiąca od upływu tego czasu, chyba że strony uzgodniły inny termin. Jak już wspomniano, uzgodnienia te mogą mieć postać (R. Fronc, Aktualne, 5.20.1, s.2):

STRONA 716

l) zamieszczonej w umowie leasingu oferty sprzedaży rzeczy stanowiącej przedmiot leasingu, gdy oferta zostaje złożona z terminem początkowym, którym jest data zakończenia leasingu. Z chwilą zakończenia umowy leasingu korzystający może doprowadzić do nabycia przez siebie własności rzeczy, składając oświadczenie o przyjęciu oferty;

2) zamieszczonych w umowie leasingu postanowień, zgodnie z którymi przejście własności na korzystającego nastąpi po spełnieniu się określonego w umowie warunku zawieszającego, jakim może być np. zapłata w ustalonych ratach wynagrodzenia pieniężnego równego co najmniej cenie lub wynagrodzenia z tytułu nabycia rzeczy przez finansującego;

3) zawierania umowy przedwstępnej o charakterze jednostronnie zobowiązującym, na podstawie której korzystający może żądać zawarcia umowy przenoszącej na niego własność rzeczy oraz zastrzeżenia w umowie leasingu na rzecz korzystającego prawa pierwokupu. Zgodnie z wyrokiem SN z 7.2.2000 r. (I CKN 949/99, OSNCP 2000, Nr 9, poz. 158), źródłem uprawnień leasingobiorcy do władania rzeczą po wygaśnięciu (zakończeniu) umowy leasingu finansowego z opcją zakupu może być jedynie postanowienie zawarte w takiej umowie.

III. Przedmiot umowy

Nb 888

Przedmiotem umowy leasingu mogą być tylko rzeczy -zarówno ruchomości, jak i nieruchomości -oznaczone co do gatunku, a także oznaczone co do tożsamości. Nie mogą być przedmiotem leasingu prawa.

IV. Strony umowy

Nb 889

Umowa leasingu jest umową dwustronną, nawet jeżeli w transakcji leasingowej uczestniczą inne podmioty (np. bank). Stronami umowy są: finansujący (zwany poprzednio leasingodawcą) i korzystający (zwany

poprzednio leasingobiorcą). Określenie finansujący służy podkreśleniu funkcji kredytowej świadczenia strony, która nabywa rzecz, a następnie oddaje ją do korzystania. Zgodnie z art. 7091 KC, finansujący zobowiązuje się "w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa". Oznacza to, że finansujący musi być przedsiębiorcą. Zgodnie z art. 2 ust. 2 PrGosp, przedsiębiorcą może być osoba fizyczna, osoba prawna oraz nie mająca

STRONA 717

osobowości prawnej spółka prawa handlowego, która zarobkowo, we własnym imieniu podejmuje określoną działalność gospodarczą. Zgodnie z art. 2 ust. 3 PrGosp, przedsiębiorcą jest wspólnik spółki cywilnej (choć ustawa formułuje to inaczej, co mogłoby sugerować, że jest on przedsiębiorcą sui generis). Katalog przedsiębiorców znajdujemy w art. 36 KrRejSU (Nb. 56) -J. Brol, Umowa, s. 8.

Korzystającym mogą być wszystkie podmioty prawne, które chcą używać rzeczy albo używać rzeczy i pobierać pożytki. Po stronie korzystającego nie musi wystąpić przymiot przedsiębiorcy. Jeżeli umowa zawierana jest przez dwóch przedsiębiorców, mamy do czynienia z obrotem dwustronnie profesjonalnym.

V. Zawarcie umowy

Nb 890

Zawarcie umowy podlega ogólnym zasadom prawa cywilnego dotyczącym zawierania umów. Umowa leasingu może być wiec zawarta poprzez ofertę i jej przyjęcie (art. 66-71 KC), przetarg (art. 701-704 KC) i rokowania (art. 72 KC). Zawarcie umowy leasingu może poprzedzać również zawarcie umowy przedwstępnej (art. 389-390 KC). Najczęstszym sposobem zawarcia umowy jest oferta. Oferta przedsiębiorstwa finansującego najczęściej ma formę formularza. Właściwe wykorzystanie wzorców umownych jest charakterystyczne dla zawarcia umowy leasingowej. Zgodnie z art. 385 § 2 KC, ogólne warunki umów oraz wzory umów (również regulaminy) wiążą stronę, jeżeli strona ta znając ich treść, wyraziła zgodę na włączenie ich treści do umowy. W przypadku finansujących posługują się oni wzorami umów, toteż włączenie do treści umowy określonych wzorów wiąże strony. Często umowy leasingowe mają

charakter umów adhezyjnych (przez przystąpienie). Umowa powinna być zawarta na piśmie pod rygorem nieważności (art. 7092 KC).

VI. Zmiana i ustanie umowy

Nb 891

Zmiana umowy może nastąpić, jeżeli jest zgodna wola obu stron w tym zakresie. Natomiast umowa ulega rozwiązaniu w następujących przypadkach (R. Fronc, Aktualne, 5.20.1, s. 4):

1) z chwilą upływu czasu, na jaki została zawarta;

2) w razie rozwiązania umowy za zgodą stron;

3) w razie utraty rzeczy z powodu okoliczności, za które finansujący nie ponosi odpowiedzialności, w przypadku gdy utrata rzeczy nastąpiła

STRONA 718

po wydaniu korzystającemu. Korzystający powinien niezwłocznie zawiadomić finansującego o utracie rzeczy. Finansujący może wówczas żądać od korzystającego natychmiastowego zapłacenia wszystkich przewidzianych w umowie, a niezapłaconych rat, pomniejszonych o korzyści, jakie finansujący uzyskał wskutek ich zapłaty przed umówionym terminem i wygaśnięcia umowy leasingu oraz z tytułu ubezpieczenia rzeczy, a także naprawienia szkody (art. 7095 KC);

4) w razie odstąpienia przez finansującego od umowy ze zbywcą z powodu wad rzeczy, jeżeli uprawnienie finansującego do odstąpienia wynika z przepisów prawa lub z umowy ze zbywcą, jeżeli takie żądanie zgłosił korzystający. Bez zgłoszenia żądania przez korzystającego finansujący nie może odstąpić od umowy ze zbywcą z powodu wady rzeczy. W razie odstąpienia przez finansującego od umowy ze zbywcą z powodu wad rzeczy umowa leasingu wygasa. Finansujący może wówczas żądać od korzystającego natychmiastowego zapłacenia wszystkich przewidzianych w umowie, niezapłaconych rat, pomniejszonych o korzyści, jakie finansujący uzyskał wskutek ich zapłaty przed umówionym terminem i wygaśnięcia umowy leasingu oraz umowy ze zbywcą (art. 7098 § 4 i 5 KC);

5) w wyniku wypowiedzenia umowy przez finansującego, jeżeli:

-pomimo upomnienia przez finansującego na piśmie korzystający nie utrzymuje rzeczy w należytym stanie, w szczególności nie dokonuje jej konserwacji i napraw niezbędnych do zachowania rzeczy w stanie niepogorszonym, z uwzględnieniem jej zużycia wskutek prawidłowego używania, oraz nie ponosi ciężarów związanych z własnością lub posiadaniem rzeczy (art. 7097 § l KC),

-pomimo upomnienia na piśmie przez finansującego korzystający używa rzeczy i pobiera z niej pożytki w sposób sprzeczny z określonym w umowie leasingu, a gdy umowa tego nie określa w sposób nieodpowiadający właściwościom i przeznaczeniu rzeczy (art. 7099 KC),

-bez zgody finansującego korzystający dokonał w rzeczy zmian (art. 70910 KC),

-bez zgody finansującego korzystający oddał rzecz do używania osobie trzeciej (art. 70912 § l KC),

-korzystający dopuszcza się zwłoki z zapłatą co najmniej jednej raty, a finansujący wyznaczył na piśmie korzystającemu odpowiedni termin dodatkowy do zapłacenia zaległości z zagroże-

STRONA 719

-niem, że w razie bezskutecznego upływu terminu może wypowiedzieć umowę leasingu ze skutkiem natychmiastowym (art. 70913 § 2 KC).

W wyżej wskazanych sytuacjach finansujący może wypowiedzieć umowę leasingu ze skutkiem natychmiastowym, chyba że strony uzgodniły termin wypowiedzenia (art. 70911 KC). W razie wypowiedzenia przez finansującego umowy leasingu na skutek okoliczności, za które korzystający ponosi odpowiedzialność, finansujący może żądać od korzystającego natychmiastowego zapłacenia wszystkich przewidzianych w umowie, a niezapłaconych rat, pomniejszonych o korzyści, jakie finansujący uzyskał wskutek ich zapłaty przed umówionym terminem i rozwiązania umowy leasingu (art. 70915 KC).

VII. Prawa i obowiązki stron

Nb 892

Określonym prawom jednej strony umowy odpowiadają obowiązki drugiej strony. Regulacja Kodeksu cywilnego zmierza do sprawiedliwego wyważenia praw i obowiązków stron, których treść często jest uzgodniona jednak na korzyść finansującego. Do najważniejszych praw finansującego należy prawo do umówionego w ratach wynagrodzenia za korzystanie z rzeczy przez korzystającego (art. 7091, 70913 § l KC).

Świadczenie korzystającego jest jednak świadczeniem spłacanym w częściach, a nie świadczeniem okresowym.

Prawem finansującego jest sprawdzenie rzeczy, w szczególności, czy znajduje się ona w należytym, niepogorszonym stanie, z uwzględnieniem jej zużycia wskutek prawidłowego używania. Finansujący może ponadto sprawdzić, czy konserwacja dokonywana przez korzystającego jest prowadzona prawidłowo. Prawem finansującego jest wyrażenie zgody na oddanie rzeczy do używania osobie trzeciej (art. 70912 KC). Ponadto finansujący wyraża zgodę na dokonanie zmian w rzeczy (art. 70910 KC).

Finansujący może w czasie trwania umowy zbyć rzecz będącą przedmiotem leasingu. W takim przypadku nabywca wstępuje w stosunek leasingu na miejsce finansującego (art. 70914 § l KC).

Do podstawowych obowiązków finansującego należy nabycie rzeczy od oznaczonego zbywcy na warunkach określonych w umowie leasingu. Nabycie rzeczy wiąże się z celem umowy leasingu, jakim jest oddanie do używania albo do używania i pobierania pożytków.

Rzecz powinna być wydana przez finansującego. Brzmienie art. 709 § l KC wskazuje, że rzecz powinna być w takim stanie, w jakim znajdo-

STRONA 720

-wała się ona w chwili wydania finansującemu przez zbywcę. Finansujący nie ponosi odpowiedzialności wobec korzystającego za przydatność rzeczy do umówionego użytku (art. 7094 § 2 KC). Wskazanie przez korzystającego rzeczy oraz oznaczonego zbywcy powoduje, że ryzyko z tytułu przydatności do używania albo używania i pobierania pożytków spoczywa na korzystającym. Finansujący jest również obowiązany wydać korzystającemu razem z rzeczą odpis umowy ze zbywcą lub odpisy innych posiadanych dokumentów, dotyczących tej umowy, w szczególności odpis dokumentu gwarancyjnego co do jakości rzeczy, który otrzymał od zbywcy lub producenta. Innym obowiązkiem finansującego jest przeniesienie

własności rzeczy, gdy finansujący zobowiązał się bez dodatkowego świadczenia przenieść na korzystającego własność rzeczy po upływie oznaczonego w umowie czasu trwania umowy leasingu. Powinien tego dokonać w terminie miesiąca od upływu terminu umowy leasingu, chyba że strony uzgodniły inny termin. Innym obowiązkiem finansującego jest niezwłoczne zawiadomienie korzystającego o zbyciu przez niego rzeczy

będącej przedmiotem leasingu (art. 70914 § 2 KC).

Nb 893

Do najważniejszych praw korzystającego należy prawo do używania rzeczy albo używania i pobierania pożytków z rzeczy. W związku z przyjętą koncepcją alternatywnego rozstrzygnięcia w umowie leasingu prawa korzystającego może on korzystać z rzeczy bez prawa pobierania pożytków, albo też może używać rzeczy i pobierać pożytki z rzeczy (art. 7091 KC). Używanie rzeczy i pobieranie pożytków powinno odbywać się zgodnie z treścią umowy leasingu, a jeżeli umowa tego nie reguluje, w sposób odpowiadający właściwościom i przeznaczeniu rzeczy (art. 7099 KC). Prawem korzystającego jest również żądanie przeniesienia własności rzeczy w terminie miesiąca od upływu czasu trwania leasingu (chyba że strony uzgodniły inny termin), gdy finansujący zobowiązał się bez dodatkowego świadczenia przenieść na korzystającego własność rzeczy po upływie oznaczonego w umowie czasu trwania leasingu.

Układ praw i obowiązków stron umowy jest tak skonstruowany, że zdecydowanie dominują obowiązki korzystającego. Do najważniejszych obowiązków korzystającego należy zapłata rat wynagrodzenia za korzystanie z rzeczy w terminach umówionych (art. 70913 § l KC).

Wynagrodzenie powinno być równe co najmniej cenie lub wynagrodzeniu z tytułu nabycia rzeczy przez finansującego.

Jeżeli korzystający dopuszcza się zwłoki z zapłatą co najmniej jednej raty, finansujący powinien na piśmie wyznaczyć korzystającemu odpowiedni termin dodatkowy do zapłacenia zaległości, z zagrożeniem, że w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu, może wypowie

STRONA 721

-dzieć umowę leasingu ze skutkiem natychmiastowym, chyba że strony uzgodniły termin wypowiedzenia. Postanowienia umowne mniej korzystne dla korzystającego są nieważne (art. 70913 § 2 KC).

Do obowiązków korzystającego należy ponoszenie kosztów ubezpieczenia rzeczy od jej utraty w czasie trwania leasingu. W braku odmiennego postanowienia umownego obejmuje ono składkę z tytułu ubezpieczenia na ogólnie przyjętych warunkach. Możliwe jest jednak zastrzeżenie umowne, że korzystający będzie zwolniony z tego obowiązku (art. 7096 KC).

Korzystający powinien rzecz utrzymywać w należytym stanie, w szczególności dokonywać jej konserwacji i napraw niezbędnych do zachowania rzeczy w stanie niepogorszonym, z uwzględnieniem jej zużycia wskutek prawidłowego używania, oraz ponosić ciężary związane z własnością lub posiadaniem rzeczy (art. 7097 § l KC). Jeżeli w umowie leasingu nie zostało zastrzeżone, że konserwacji i napraw rzeczy dokonuje osoba mająca określone kwalifikacje, korzystający powinien niezwłocznie zawiadomić finansującego o konieczności dokonania istotnej naprawy rzeczy (art. 7097 § 2 KC). Obowiązkiem korzystającego jest umożliwienie finansującemu sprawdzenia rzeczy z punktu widzenia utrzymania w należytym stanie oraz prawidłowej eksploatacji rzeczy, konserwacji, napraw urządzeń (art. 7097 § 3 KC).

Korzystający powinien rzecz używać i pobierać pożytki w sposób określony w umowie leasingu, a gdy umowa tego nie określa -w sposób odpowiadający właściwościom i przeznaczeniu rzeczy (art. 7099 KC). Korzystający nie może dokonywać w rzeczy zmian, chyba że wynikają one z przeznaczenia rzeczy. Na dokonanie zmian w rzeczy korzystający powinien uzyskać zgodę finansującego (art. 70910 KC). Korzystający nie może oddać rzeczy do używania osobie trzeciej. Może ją oddać do używania osobie trzeciej tylko wtedy, gdy uzyska zgodę finansującego (art. 70912 KC).

VIII. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Nb 894

Przy umowie leasingu obowiązują generalnie zasady dotyczące odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Obowiązują tu więc zasady określone w art. 471 i nast. KC (W J. Katner, Umowa, s. 44). Jednakże Kodeks cywilny wprowadza pewne zmiany w zakresie odpowiedzialności. Zgodnie z art. 7098 KC, finansujący nie

STRONA 722

odpowiada wobec korzystającego za wady rzeczy, chyba że wady te powstały na skutek okoliczności, za które finansujący ponosi odpowiedzialność (J. Brol, Umowa, s. 9). Postanowienia umowne mniej korzystne dla korzystającego są nieważne. Z chwilą zawarcia przez finansującego umowy ze zbywcą z mocy ustawy przechodzą na korzystającego uprawnienia z tytułu wad rzeczy przysługujące finansującemu względem zbywcy, z wyjątkiem uprawnienia odstąpienia przez finansującego od umowy ze zbywcą. Wykonanie powyższego uprawnienia przez korzystającego nie wpływa na jego obowiązki wynikające z umowy leasingu, chyba że finansujący odstąpi od umowy ze zbywcą z powodu wad rzeczy. Z kolei zgodnie z art. 70917 KC -do odpowiedzialności finansującego za wady rzeczy powstałe na skutek okoliczności, za które finansujący ponosi odpowiedzialność, uprawnień i obowiązków stron w razie dochodzenia przez osobę- trzecią przeciwko korzystającemu roszczeń dotyczących rzeczy, odpowiedzialności korzystającego i osoby trzeciej wobec finansującego w razie oddania rzeczy tej osobie przez korzystającego do używania, zabezpieczenia rat leasingu i świadczeń dodatkowych korzystającego, zwrotu rzeczy przez korzystającego po zakończeniu leasingu oraz do ulepszenia rzeczy przez korzystającego stosuje się- odpowiednio przepisy

o najmie, a do zapłaty przez korzystającego rat przed terminem płatności stosuje się- odpowiednio przepisy o sprzedaży na raty (w J. Katner, Umowa, s. 31 i nast.).

§ 6. Umowa rachunku bankowego

Literatura: M. Gersdarf, Istota rachunku bankowego w projekcie kodeksu cywilnego, PiP 1960; A. Kidyba (red.), Aktualne umowy w obrocie gospodarczym, Warszawa 1989; K. Kruczalak, Umowy w obrocie krajowym i międzynarodowym, Warszawa 1996; K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. II,

Warszawa 1998; J. Winiarz (red.), Kodeks cywilny z komentarzem, Warszawa 1989; S. Władyka (red.), Prawo umów w obrocie gospodarczym, Kraków 1993; Z. Żabiński, Umowa rachunku bankowego, Warszawa 1967.

I. Definicja umowy

Nb 895

Problematykę- umowy rachunku bankowego regulują przepisy Kodeksu cywilnego (art. 725-733), a także art. 49-68 PrBank. Definicję- umowy rachunku bankowego zawiera art. 725 KC, zgodnie z którym jest to umowa, mocą której bank zobowiązuje się względem po-

STRONA 723

-siadacza rachunku do przechowywania jego środków pieniężnych oraz przeprowadzania na jego zlecenie rozliczeń pieniężnych. Niezależnie od essentialia negotii, określonych w art. 725 KC, strony mogą rozszerzyć treść takiej umowy o inne elementy, np. wiążąc umowę rachunku bankowego z umową kredytową. Przedmiotem przechowania mogą być tylko środki pieniężne. Wydaje się-jednak, że do essentialia negotii tej umowy nie należy tylko przechowywanie środków, ale również realizacja zleceń, jakie dysponuje posiadacz rachunku (L. Obiegło, w: Kodeks, t. II, s. 316-317).

II. Charakter umowy

Nb 896

Umowa rachunku bankowego może być zawarta na czas oznaczony lub nie oznaczony. Należy ona do grupy umów nazwanych (uregulowana jest w Kodeksie cywilnym). Jednakże, będąc umową nazwaną, stanowi mix compositium umowy depozytu nieprawidłowego oraz zlecenia lub nienazwanych umów o świadczenie usług (art. 750 KC).

Umowa ta ma charakter umowy konsensualnej, gdyż dochodzi do jej zawarcia z chwilą osiągnięcia porozumienia co do jej zawarcia. Umowa ta ma charakter odpłatny, tj. wiąże się- z oprocentowaniem kapitału na rzecz klienta, a ten ma obowiązek uiszczać opłaty manipulacyjne.

Jest umową dwustronnie zobowiązującą. Nie ma ona jednak charakteru umowy wzajemnej. Umowa rachunku bankowego zaliczana musi być do umów handlowych, przede wszystkim ze względu na kwalifikowaną postać podmiotową. Oznacza to, że może ona być zawarta tylko wówczas, gdy jedną stroną umowy jest bank. Prowadzenie rachunków bankowych przez banki uzależnione jest od typów transakcji dokonanych na rachunku. W związku z powyższym, art. 50 PrBank wyróżnia następujące rodzaje rachunków bankowych:

1) rachunki bieżące,

2) rachunki pomocnicze,

3) rachunki lokat terminowych,

4) rachunki oszczędnościowe,

5) rachunki oszczędnościowo-rozliczeniowe,

6) rachunki -wkłady oszczędnościowe.

Ostatnie trzy rodzaje umów nie wiążą się z prowadzoną działalnością gospodarczą, ale są zawierane przez osoby fizyczne bez związku z działalnością gospodarczą. Art. 50 PrBank nie zawiera pełnego katalogu rodzajów rachunków bankowych, co oznacza, że mogą być tworzone również

STRONA 724

inne rachunki wyspecjalizowane lub będące "mieszanką" klasycznych typów.

III. Treść umowy

Nb 897

Treść umowy rachunku bankowego zawarta jest w art. 54 ust. 2 i 3 PrBank. Do minimalnych składników treści tej umowy należą:

1) strony umowy,

2) rodzaj otwieranego rachunku,

3) waluta, w jakiej rachunek jest prowadzony,

4) czas, na jaki rachunek został otwarty,

5) wysokość oprocentowania i warunki jego zmiany,

6) sposób dysponowania środkami zgromadzonymi na rachunku,

7) terminy wypłaty lub kapitalizacji odsetek,

8) terminy realizacji zleceń posiadacza rachunku,

9) zakres odpowiedzialności banku za terminowe i prawidłowe przeprowadzanie rozliczeń pieniężnych oraz wysokość odszkodowania za przekroczenie terminu realizacji dyspozycji posiadacza rachunku,

10) tryb i warunki dokonywania zmiany umowy,

11) sposób i termin wypowiedzenia lub rozwiązania umowy rachunku,

12) zasady rozwiązania umowy w razie niedokonywania na rachunku żadnych obrotów,

13) zasady i sposób ustalania wysokości prowizji i opłat za czynności związane z prowadzeniem rachunku.

IV. Strony umowy

Nb 898

Jak to już zostało stwierdzone, zawsze stroną umowy jest bank, drugą stroną jest posiadacz rachunku. Przez bank należy rozumieć samodzielną, samofinansującą się jednostkę organizacyjną posiadającą osobowość prawną, działającą na podstawie ustawy oraz statutu (art. 2 PrBank) w zakresie wykonywania czynności bankowych (art. 4 w zw. z art. 11 PrBank).

Drugą stroną umowy jest posiadacz rachunku bankowego. Posiadaczem może być osoba fizyczna, osoba prawna, a na podstawie art. 49 ust. l PrBank jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej, jeżeli posiadają one zdolność prawną (spółki jawne, komandytowe, wspólnoty mieszkaniowe). Nie ma tej zdolności spółka cywilna. Wydaje się, że nie ma kolizji między wymogiem posiadania rachunku bankowego przez przedsiębiorcę a przedstawionymi wyżej przepisami (inaczej E. Niezbecka, w: Aktualne, R.6, s. 3.1.2). Przede wszystkim dlatego, że przedsię-

STRONA 725

-biorcą nie jest spółka cywilna, ale jej wspólnicy. Tak więc spółka cywilna nie powinna posiadać rachunku bankowego, gdyż nie jest wyposażona w zdolność prawną i nie jest przedsiębiorcą. W przypadku umowy spółki cywilnej dochodzi do współposiadania rachunku bankowego przez wspólników spółki (rachunek wspólny).

Posiadaczami rachunku mogą być wyjątkowo osoby fizyczne nie mające zdolności do czynności prawnych. Ponadto, jeżeli ukończyły one 13. rok życia, mogą dysponować środkami pieniężnymi zgromadzonymi na tym rachunku, jeżeli nie sprzeciwi się temu na piśmie ich przedstawiciel ustawowy (art. 59 PrBank).

V. Zawarcie umowy

Nb 899

Procedura zawarcia umowy określana jest przez poszczególne banki. Bank nie może odmówić zawarcia umowy rachunku bankowego z osobą, która taki zamiar przejawiła, a spełnia wymogi formalne (np. dotyczące warunków osobistych, złożyła wszystkie dokumenty). Można odmówić zawarcia umowy, jeżeli bank nie prowadzi rachunków bankowych na zasadach, jakie określił klient. Treść stosunku prawnego opartego na umowie rachunku bankowego rozstrzygana jest w treści regulaminu bankowego, odnoszącego się do konkretnej umowy bankowej.

W praktyce banków występuje najczęściej wydawanie regulaminów bankowych. Na podstawie art. 385 § l KC i art. 109 ust. l pkt l PrBank, banki w zakresie swojej działalności mogą wydawać ogólne warunki umów lub regulaminy określające warunki otwierania i prowadzenia rachunków bankowych. Postanowienia regulaminów bankowych są dla stron wiążące, jeżeli strony w umowie nie ustaliły odmiennie swoich praw i obowiązków. Poza regulaminami mogą być -jak to wskazano powyżej -wydawane ogólne warunki umów rachunku bankowego.

Umieszczenie w regulaminie bankowym, dotyczącym warunków prowadzenia rachunku bankowego, postanowień uprawniających bank do jednostronnej zmiany treści tego regulaminu, a tym samym warunków umów rachunku bankowego -nie jest prawnie skuteczne. Zmiana treści umowy rachunku bankowego wymaga wypowiedzenia (uchw. SN (7) z 22.5.1991 r., III CZP 15/91, OSN 1992, Nr l, poz. l).

Zastrzeżenie w regulaminie bankowym -stanowiącym o treści umowy zawieranej z bankiem o udzielenie kredytu bądź pożyczki albo o treści umowy o prowadzenie rachunku bankowego (oszczędnościowego bądź lokat terminowych) -uprawnienia do zmiany przez bank w czasie trwania umowy wysokości stopy oprocentowania bez wypowiedzenia umowy wymaga dla swej skuteczności określenia konkretnych okoliczności, od jakich zmiana ta jest uzależniona (uchw. SN (7) z 6.3.1992 r., III CZP 141/91,

OSN 1992, Nr 6, poz. 90).

STRONA 726

Umowa powinna być zawarta na piśmie, ze skutkiem ad probationem (art. 54 ust. l PrBank). Przyjmuje się ponadto, że forma pisemna jest zachowana, jeżeli oświadczenie woli zostaje złożone za pomocą elektronicznych nośników informacji, a dokumenty te zostały w należyty sposób utrwalone i zabezpieczone (art. 7 PrBank -zob. E. Niezbecka, w: Aktualne, R.6, s. 3.1.4).

VI. Zmiana i ustanie umowy

Nb 900

Zmiana umowy w czasie jej trwania jest możliwa na podstawie zgodnych oświadczeń woli. Rozwiązanie umowy zawartej na czas nie oznaczony może nastąpić przez wypowiedzenie przez którąkolwiek ze stron. Bank może jednak, zgodnie z art. 730 KC, wypowiedzieć taką umowę z ważnych powodów. Zasady zmiany umowy i jej rozwiązania powinna określać umowa rachunku bankowego. Zgodnie z art. 58 PrBank, umowa rachunku oszczędnościowego ulega rozwiązaniu, jeżeli w ciągu 5 lat nie dokonano na tym rachunku żadnych obrotów oprócz okresowego dopisywania odsetek i ich wypłat, a stan środków na rachunku nie przekracza minimum ustalonego w umowie; w tym zakresie umowa może jednak zawierać postanowienia odmienne.

VII. Wykonanie umowy

Nb 901

Umowa powinna być wykonana zgodnie z jej treścią i treścią regulaminu bankowego. Jednakże, ponieważ stroną umowy jest bank i jest to jego działalność w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, ocena

postępowania banku będzie dokonywana przy stosowaniu wyższych mierników staranności. Zgodnie z art. 355 § 2 KC, należytą staranność dłużnika (banku) w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności.

VIII. Prawa i obowiązki stron umowy

Nb 902

Prawa i obowiązki wynikają z przepisów prawa, umów oraz przyjętego regulaminu bankowego. Te ostatnie są jednak wiążące, jeżeli strony w umowie nie ustaliły swoich praw i obowiązków. Do podstawowych obowiązków banku (zob. również Z. Żabiński, Umowa, s. 100 i nast.)na podstawie przepisów KC i PrBank -należą:

STRONA 727

l) zwrot środków pieniężnych co do zasady na każde żądanie (art. 726 KC);

2) wykonywanie zleceń posiadacza rachunku (art. 727 KC);

3) przy każdej zmianie stanu rachunku przesyłanie posiadaczowi wyciągu z rachunku z ustaleniem salda (art. 728 § l KC);

4) wypłacenie kosztów pogrzebu wkładcy (posiadacza rachunku bankowego) osobie, która przedłoży rachunki (obowiązek wypłaty kosztów pogrzebu obejmuje te koszty, do wysokości nie przekraczającej kosztów urządzenia pogrzebu, zgodnie ze zwyczajami przyjętymi w danym środowisku -art. 57 pkt l PrBank);

5) wypłacenie osobom wskazanym przez wkładcę wkładów oszczędnościowych określonych kwot. Wkładca może rozdysponować w ten sposób kwotę nie wyższą niż przypadające za ostatni miesiąc przed śmiercią dwudziestokrotne przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw, bez wypłat nagród z zysku, ogłaszane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (art. 57 ust. l pkt 2 PrBank);

6) dokładanie wszelkich starań w zakresie powierzonych środków bankowych.

Do podstawowych obowiązków posiadacza rachunku bankowego należy:

l) obowiązek zgłoszenia bankowi niezgodności salda w ciągu czternastu dni od dnia otrzymania wyciągu z rachunku (art. 728 § 2 KC);

2) obowiązek powiadomienia banku o każdej zmianie swojego adresu, w przypadku posiadania rachunku imiennego (art. 729 KC).

Nb 903

Z kolei do praw banku można zaliczyć obracanie czasowo wolnymi środkami pieniężnymi zgromadzonymi na rachunku bankowym (art. 726 KC). Również, zgodnie z art. 49 ust. 3 PrBank, bank swobodnie dysponuje powierzonymi środkami pieniężnymi.

Posiadacz rachunku ma prawo:

l) swobodnie dysponować środkami pieniężnymi zgromadzonymi na rachunku. W umowie stron mogą być jednak zawarte postanowienia ograniczające swobodę dysponowania tymi środkami (art. 51 PrBank);

2) pobierać odsetki, a środki na rachunku mogą być oprocentowane według stopy stałej lub zmiennej w wysokości i na zasadach określonych w umowie, przy czym do obliczania odsetek przyjmuje się, że miesiąc liczy 30 dni, a rok 365 dni (art. 53 PrBank).

STRONA 728

IX. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Nb 904

Skutki niewykonania lub nienależytego wykonania umowy rachunku bankowego określają ogólne przepisy Kodeksu cywilnego (zob. również M. Gersdorf, Istota, s. 366 i nast.). Jednakże ustawa -Prawo bankowe w szczególny sposób uregulowała odpowiedzialność banków uczestniczących w przeprowadzaniu rozliczeń. Zgodnie z art. 64 PrBank, jeżeli kilka banków wykonuje polecenie przeprowadzenia rozliczenia pieniężnego złożonego przez posiadacza rachunku, każdy z tych banków ponosi wraz z pozostałymi solidarną odpowiedzialność wobec posiadacza rachunku za szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem polecenia. Bank, który udowodni, że szkoda nie powstała z jego winy, jest wolny od odpowiedzialności wobec posiadacza. Roszczenia z umowy rachunku bankowego przedawniają się z upływem dwóch lat (art. 731 KC).

§ 7. Umowa agencyjna

Literatura: A. Kidyba (red.), Aktualne umowy w obrocie gospodarczym, Warszawa 2001; K. Kruczalak, w: Prawo umów w obrocie gospodarczym (red. S. Władyka), Warszawa 2001; K. Kruczalak, Umowy w obrocie krajowym i międzynarodowym. Komentarz. Wzory. Objaśnienia, Warszawa 1999; J. Kufel, Umowa agencyjna, Warszawa-Poznań 1977; K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. II, Warszawa 1998; E. Rott-Pietrzyk, Umowa agencyjna w świetle konwencji genewskiej o agencji międzynarodowej sprzedaży towarów z 1983 r., KPP 1994, Nr l.

I. Definicja

Nb 905

Przez umowę agencyjną przyjmujący zlecenie (agent) zobowiązuje się w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa do stałego pośredniczenia za wynagrodzeniem przy zawieraniu z klientami umów na rzecz dającego zlecenie przedsiębiorcy albo do zawierania ich w jego imieniu.

Kształt umowy agencyjnej służyć ma przede wszystkim uatrakcyjnieniu umowy agencji, która w praktyce gospodarczej zawierana była niezbyt często. Regulacja umowy agencyjnej wiąże się z koniecznością dostosowania polskiego prawa do postanowień Dyrektywy Rady EWG Nr 86/653 z 18.12.1986 r. w sprawie harmonizacji praw członkowskich dotyczących niezależnych agentów handlowych. Kształt przepisom

STRONA 729

o agencji nadała ustawa z 26.7.2000 r. o zmianie ustawy -Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 74, poz. 857).

Podstawową różnicą w stosunku do poprzedniej definicji umowy agencyjnej jest to, że obie strony umowy w zasadzie muszą być przedsiębiorcami. Z kolei -w stosunku do rozwiązań Dyrektywy Rady EWG li 86/653 umowa agencyjna uregulowana w prawie polskim ma nieco szerszy charakter, bowiem dotyczy zawierania i pośrednictwa przy zawieraniu umów w ogóle, a nie tylko przy sprzedaży towarów.

II. Charakter umowy

Nb 906

Umowa agencyjna jest umową wywodzącą się historycznie z umowy zlecenia i stanowi w praktyce obrotu jedną z form pośredniczenia, która prowadzi do kojarzenia podmiotów cywilnoprawnych (l. Wid/o, w: Aktualne, 5.9.1, s. 1). Umowa agencyjna jest umową konsensualną, gdyż dochodzi do skutku już przez samo porozumienie stron. Jest ona umową odpłatną, gdyż wiąże się z tym, że za pośrednictwo przy zawieraniu umów na rzecz dającego zlecenie albo w jego imieniu pobiera się zapłatę w formie wynagrodzenia, najczęściej prowizji (art. 7581 KC). Umowa agencyjna jest umową wzajemną, bowiem obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich jest elementem świadczenia drugiej.

Umowa agencyjna jest umową handlową, gdyż agent podejmuje działalność tylko w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa. Agent jest więc przedsiębiorcą w rozumieniu art. 2 ust. 2 PrGgosp. Umowa agencyjna ma co do zasady charakter umowy dwustronnie handlowej, gdyż dokonywanie pośrednictwa lub przedstawicielstwa dotyczy dającego zlecenie, który musi być przedsiębiorcą (wyjątek art. 7649 KC). Umowa może być zawarta na czas oznaczony albo nieoznaczony.

III. Przedmiot umowy

Nb 907

Przy umowie agencyjnej należy wyróżnić dwa jej typy: w jednej z nich agent pełni rolę pośrednika, w drugiej zaś przedstawiciela. W pierwszym przypadku obowiązki agenta polegają na stwarzaniu możliwości do zawierania umów za odpowiednią prowizją. Jego zadaniem jest kojarzenie zleceniodawcy z klientami. Agent nie zawiera umów w imieniu zleceniodawcy. Czynności podejmowane przez agenta mają w związku z tym charakter czynności faktycznych, a nie prawnych. Rola agenta kończy się, jeżeli dojdzie do zawarcia umowy między zleceniodawcą a klientem. Za

STRONA 730

podejmowane czynności otrzymuje on wynagrodzenia określone w umowie. Jeżeli sposób wynagrodzenia nie został określony, agentowi przysługuje prowizja. Do najczęściej dokonywanych czynności faktycznych przez agenta możemy zaliczyć takie czynności, jak (J. Widło, w: Aktualne, 5.9.1, s. 2): reklama, promocja, oferowanie towarów, usług, prezentowanie próbek towarów. Nie ma też przeszkód, aby przedstawiał on oferty, uczestniczył w rokowaniach, pomagał przy redagowaniu treści umów.

W drugim przypadku -obok czynności przedstawionych powyżej (choć nie jest to zależność konieczna) -agent zobowiązuje się do zawierania określonego typu umów w imieniu zleceniodawcy. Oznacza to więc dwojaką możliwość: agent dokonuje czynności faktycznych i prawnych w imieniu i na rzecz dającego zlecenie bądź też dokonuje tylko czynności prawnych w imieniu i na rzecz dającego zlecenie. W tym ostatnim przypadku agent będzie dokonywał tylko czynności prawnych. Jednakże do zawierania umów w imieniu dającego zlecenie oraz odbierania oświadczeń agent jest uprawniony jedynie wówczas, gdy ma do tego umocowanie (art. 758 § 2 KC). Umocowanie udzielone agentowi stanowi więc podstawę jego funkcjonowania przy tym typie umowy agencyjnej, jaki polega na zawieraniu umów w imieniu zleceniodawcy. Umocowanie powinno być udzielone w umowie lub w drodze odrębnej czynności prawnej i stanowi uprawnienie agenta do działania w imieniu dającego zlecenie wobec osób trzecich. Do pełnomocnictwa udzielonego agentowi stosuje się przepisy art. 95-109 KC. Pełnomocnictwo powinno być zawarte w formie pisemnej, a jeżeli ważność umowy zawieranej przez agenta zależeć będzie od szczególnej formy, pełnomocnictwo powinno mieć taką formę. W pełnomocnictwie powinno się określić: zakres umocowania, rodzaj czynności prawnych, do których zawierania agent jest upoważniony. Ponadto powinno się określić, w jakim zakresie agent jest upoważniony do przyjmowania świadczeń, spełniania świadczeń, odbierania oświadczeń woli w imieniu dającego zlecenia.

Pełnomocnictwo ma najczęściej charakter pełnomocnictwa rodzajowego, gdyż chodzi o zawieranie umów określonego rodzaju w imieniu zleceniodawcy. Nie będzie tu miała miejsca sytuacja, w której pełnomocnictwo będzie udzielone do poszczególnych czynności. W tym przypadku, jeżeli miałoby dojść do jednokrotności w działaniu, zastosowanie powinna mieć umowa zlecenia. Kodeks cywilny w art. 759 zawiera domniemanie odnoszące się do typu umowy agencyjnej, która wiąże się z przedstawicielstwem. Mianowicie -w razie wątpliwości poczytuje się, że agent jest upoważniony do przyjmowania dla dającego zlecenie zapłaty za świadczenie, za które płaci, jak również do odbierania zawiadomień o wadach oraz

STRONA 731

oświadczeń dotyczących wykonania umowy, którą zawarł w imieniu dającego zlecenie. Przepisy Kodeksu cywilnego wprowadzają ponadto szczególne zasady związane z pełnomocnictwem agenta. Jeżeli agent nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, to nie zawsze powoduje to nieważność umowy. Zgodnie z art. 7603 KC, w razie, gdy agent zawierający umowę w imieniu dającego zlecenie nie ma umocowania albo prze

-kroczy jego zakres, umowę uważa się za potwierdzoną, jeżeli dający zlecenie niezwłocznie po otrzymaniu wiadomości o zawarciu umowy nie oświadczy klientowi, że umowy nie potwierdza. Mamy tu szczególne rozwiązanie, w którym milczenie dającego zlecenie nie oznacza braku zgody, a wręcz odwrotnie powoduje zawarcie umowy mimo braku lub przekroczenia zakresu umocowania. Zleceniodawca, aby "przerwać" możliwość zawarcia umowy, powinien dokonać tego wyraźnie i niezwłocznie poprzez oświadczenie woli skierowane do klienta.

Stosując inne kryteria, możemy wyróżnić agencję wyłączną i nie wyłączną. Zgodnie z art. 761 § 2 KC, dopuszczalne jest określenie zakresu działania agenta, polegające na przyznaniu mu prawa wyłączności w odniesieniu do oznaczonej grupy klientów lub obszaru geograficznego.

IV. Strony umowy

Nb 908

Stronami umowy są zleceniodawca i przyjmujący zlecenie, zwany agentem. Charakterystyczne jest wprowadzenie zasady, że agent jest przedsiębiorcą, bowiem działa w zakresie działalności swojego przedsiębiorstwa. Katalog przedsiębiorców zawiera art. 36 KrRejSU. Należą więc do nich osoby fizyczne (również wspólnicy spółek cywilnych -art. 2 ust. 3 PrGosp), handlowe spółki osobowe (jawna, komandytowa, partnerska, komandytowo-akcyjna) i osoby prawne (np. spółdzielnie, przedsiębiorstwa państwowe, spółki z o.o., akcyjne), które mogą uzyskać status przedsiębiorcy. Mogą być nimi także fundacje i stowarzyszenia, jeżeli będą prowadzić działalność gospodarczą.

Te podmioty, które nie są wpisywane do rejestru przedsiębiorców, nie będą mogły być agentami.

Drugą stroną umowy jest dający zlecenie. Zasadą jest, że dający zlecenie powinien być również przedsiębiorcą -świadczy o tym wyraźnie brzmienie art. 758 § l KC. Jednakże w pewnych sytuacjach dopuszczalne jest udzielenie zlecenia agentowi przez osobę nie będącą przedsiębiorcą. Zgodnie z art. 7649 KC, do umowy o treści określonej w art. 758 § l KC zawartej z agentem przez osobę nie będącą przedsiębiorcą stosuje się

STRONA 732

przepisy tytułu XXIII "Umowa agencyjna" z wyłączeniem art. 761-761\2, 761\5 oraz art. 764\3_764\8 KC. Jeżeli umowa jest zawierana przez podmioty, które są przedsiębiorcami, mamy do czynienia z umową dwustronnie handlową (obrót profesjonalny). W przypadku gdy ma miejsce wyjątek od reguły i zleceniodawcą jest osoba nie będąca przedsiębiorcą, mamy do czynienia z umową jednostronnie handlową (obrót konsumencki).

V. Zawarcie umowy

Nb 909

Zawarcie umowy agencyjnej odbywa się według ogólnych zasad przyjętych w obrocie. Może dojść do niej w wyniku przyjęcia oferty, rokowań, a także przetargu. Forma umowy, jeżeli ma ona charakter jednostronnie handlowej, może być dowolna. Jednakże, jeżeli zawierana jest w obrocie profesjonalnym, powinna mieć formę pisemną. Dotyczy to przede wszystkim tej sytuacji, w której udzielane jest w umowie pełnomocnictwo do zawierania umów w imieniu dającego zlecenie. Wskazywany wymóg formy pisemnej umowy nie może być jednak łączony z rygorem naruszenia formy pisemnej ad probationem. W związku z tym, zgodnie z art. 7582 KC, każda ze stron może żądać od drugiej pisemnego potwierdzenia treści umowy oraz postanowień ją zmieniających lub uzupełniających. Nie jest ważne zrzeczenie się tego uprawnienia.

Nie można jednak zapomnieć o tych przepisach Kodeksu cywilnego, które "narzucają" określoną formę dokonywania czynności prawnych. Zgodnie z art. 75 KC, jeżeli czynność prawna obejmująca rozporządzenie prawem, którego wartość przekroczy 2000 zł, jak również czynność prawna, z której wynika zobowiązanie do świadczenia o wartości przekraczającej 2000 zł, powinna być stwierdzona pismem. Z kolei, jeżeli w umowie agencyjnej zawarte jest umocowanie agenta do działania w imieniu dającego zlecenie jako pełnomocnik, umowa agencyjna powinna odpowiadać wymogom formy przewidzianej dla danej czynności prawnej, której agencja dotyczy (np. forma aktu notarialnego przy pośredniczeniu nabywania nieruchomości).

Przepisy regulujące umowę agencyjną wprowadzają pewne rozstrzygnięcia co do wymogu formy poszczególnych postanowień umowy ze skutkiem dla całej lub poszczególnych czynności umowy. Dotyczy to trzech sytuacji:

l) zgodnie z art. 7617 § l KC, w umowie agencyjnej zawartej w formie pisemnej można zastrzec, że agent za odrębnym wynagrodzeniem (prowizja del credere) w uzgodnionym zakresie odpowiada za wyko-

STRONA 733

-nanie zobowiązania przez klienta. Jeżeli umowa nie stanowi inaczej, agent odpowiada za to, że klient spełni świadczenie. W razie niezachowania formy pisemnej poczytuje się umowę zawartą bez tego zastrzeżenia. Jak z powyższego wynika, agent może za odrębnym wynagrodzeniem przyjąć na siebie odpowiedzialność za wykonanie zobowiązania przez klienta. Zastrzeżenie takie jest ważne i skuteczne, pod warunkiem że zostanie zachowana pisemna forma całej umowy agencyjnej, a nie tylko zastrzeżenia dotyczącego prowizji del credere. Forma ta zastrzeżona jest dla wywołania określonych skutków (ad eventum);

2) zgodnie z art. 7646 § l KC, strony mogą w formie pisemnej pod rygorem nieważności (ad solemnitatem) ograniczyć działalność agenta -mającą charakter konkurencyjny -na okres po rozwiązaniu umowy agencyjnej (ograniczenie działalności konkurencyjnej). Ograniczenie jest ważne, jeżeli dotyczy grupy klientów lub obszaru geograficznego, objętych działalnością agenta, oraz rodzaju towarów lub usług stanowiących przedmiot umowy. Ograniczenie działalności konkurencyjnej nie może być dłuższe niż 2 lata od rozwiązania umowy. Jak z powyższego wynika, brak formy prawnej przy stwierdzeniu ograniczenia działalności konkurencyjnej prowadzi do nieważności stosownych ograniczeń;

3) zgodnie z art. 7647 KC, dający zlecenie może do dnia rozwiązania umowy odwołać ograniczenie działalności konkurencyjnej z takim skutkiem, że po upływie 6 miesięcy od chwili odwołania jest on zwolniony z obowiązku wypłacania kwot będących rekompensatą za ograniczenie działalności konkurencyjnej (art. 7644 § 3 i 4 KC). Odwołanie ograniczenia działalności konkurencyjnej wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności. Tak więc również w przypadku odwołania ograniczenia działalności konkurencyjnej forma pisemna jest formą ad solemnitatem.

VI. Zmiana i ustanie umowy

Nb 910

Umowa agencyjna może być zmieniona w każdym czasie za zgodą stron. W przypadku zawarcia umowy w szczególnej formie pisemnej lub innej szczególnej, zmiana powinna być dokonana w tej samej formie. Ustanie umowy może być następstwem porozumienia stron umowy, spowodowane upływem czasu, na jaki została zawarta, śmiercią agenta, skorzystaniem z ustawowego prawa odstąpienia (każda ze stron może

STRONA 734

odstąpić od umowy ze względu na niemożliwość świadczenia zawinioną przez jedną ze stron). Ustanie umowy może mieć również miejsce poprzez jej wypowiedzenie. Należy tu jednak wyróżnić dwie sytuacje: wypowiedzenie z zachowaniem terminów wypowiedzenia i wypowiedzenie bez zachowania terminów wypowiedzenia.

W pierwszym przypadku, zgodnie z art. 764\1 § 1 KC, umowa zawarta na czas nieoznaczony może być wypowiedziana na miesiąc naprzód w pierwszym roku, na 2 miesiące naprzód w drugim roku oraz na 3 miesiące naprzód -w trzecim i następnych latach trwania umowy. Termin wypowiedzenia upływa z końcem miesiąca kalendarzowego -jeżeli umowa nie stanowi inaczej (art. 764\1 § 3 KC). Ustawowe terminy mogą być przedłużone, ale nie mogą być skracane. Przy przedłużeniu obowiązuje zasada, że termin ustalony dla dającego zlecenie nie może być krótszy niż termin ustalony dla agenta. Przedłużenie terminu dla agenta powoduje przedłużenie dla dającego zlecenie.

W drugiej sytuacji, zgodnie z art. 764\2 § 1 KC, umowa agencyjna chociażby była zawarta na czas oznaczony, może być wypowiedziana bez zachowania terminów wypowiedzenia z powodu niewykonania obowiązków przez jedną ze stron w całości lub znacznej części, a także gdy zaistnieją nadzwyczajne okoliczności. Jeżeli wypowiedzenie zostało dokonane na skutek okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność druga strona, jest ona zobowiązana do naprawienia szkody poniesionej przez wypowiadającego w następstwie rozwiązania umowy (art. 764\2 § 2 KC).

VII. Prawa i obowiązki stron

Nb 911

Prawom agenta odpowiadają obowiązki dającego zlecenie i odwrotnie.

Ocena praw i obowiązków agenta jest zależna od tego, z jakim typem agencji mamy do czynienia: agencją -pośredniczeniem czy agencją przedstawicielstwem. Jednakże wiele praw i obowiązków obejmuje obydwa typy agencji. Podstawowym prawem agenta jest prawo do wynagrodzenia. Zgodnie z art. 7581 KC, wprowadzona jest swoboda kształtowania zasad wynagrodzenia. Jeżeli zasady te nie zostały określone w umowie, agentowi należy się prowizja. Prowizja, zgodnie z art. 7581 § 2 KC, jest to wynagrodzenie, którego wysokość zależy od liczby lub wartości zawartych umów. Jeżeli wysokość prowizji nie została w umowie określona, należy się ona w wysokości zwyczajowo przyjętej w stosunkach danego rodzaju, w miejscu działalności prowadzonej przez agenta, a w razie niemożności ustalenia prowizji w taki sposób, agentowi należy się prowi-

STRONA 735

-zja w odpowiedniej wysokości uwzględniającej wszystkie okoliczności bezpośrednio związane z wykonaniem zleconych mu czynności (art. 758\1 § 3 KC. Agent ma prawo do prowizji z chwilą, w której dający zlecenie powinien był -zgodnie z umową zawartą z klientem -spełnić świadczenie albo faktycznie je spełnił, albo też swoje świadczenie spełnił klient. Strony mogą umówić się inaczej. Jednakże nie mogą umówić się, że agent nabywa prawo do prowizji później niż w chwili, w której klient spełnił świadczenie albo powinien był je spełnić, gdyby dający zlecenie spełnił świadczenie (art. 7613 § 1 KC). Jeżeli ma miejsce agencja wyłączna, agent ma prawo do prowizji od wszystkich umów zawartych na danym terenie lub grupy towarów zastrzeżonych dla jego właściwości, niezależnie od tego, czy brał w nich udział, przyczyniając się do ich zawarcia. Agent może się domagać udostępnienia informacji potrzebnych do ustalenia, czy wysokość należnej mu prowizji została prawidłowo obliczona. W szczególności może domagać się udostępnienia ksiąg handlowych dającego zlecenie albo żądać, aby wgląd i wyciąg z tych ksiąg został zapewniony biegłemu rewidentowi wybranemu przez strony (art. 7615 § 2 KC). Agent ma prawo domagać się udostępnienia informacji w drodze wytoczonego powództwa w terminie 6 miesięcy od dnia zgłoszenia żądania dającemu zlecenie.

Innym prawem agenta jest prawo domagania się zwrotu wydatków związanych z wykonaniem zlecenia, ale tylko tych, które były uzasadnione, jeśli ich ilość przekracza zwykłą w danych stosunkach miarę (art. 762 KC) o ile umowa nie stanowi inaczej.

Kolejnym prawem agenta jest żądanie -po rozwiązaniu umowy świadczeń wyrównawczych, określonych w art. 7643 KC. Agent ma także prawo przyjmowania dla dającego zlecenie zapłaty za świadczenie zgodnie z art. 759 KC. Agentowi przysługuje ustawowe prawo zastawu na rzeczach i papierach wartościowych dającego zlecenie, otrzymanych w związku z umową agencyjną dla zabezpieczenia roszczeń o wynagrodzenie, oraz zwrot wydatków i zaliczek udzielonych dającemu zlecenie (art. 763 KC).

Do najważniejszych obowiązków agenta należy aktywne oraz lojalne działanie umożliwiające zawieranie umów przez osoby trzecie z dającym zlecenie oraz zawieranie takich umów. Obowiązek lojalności wyraźnie wynika z art. 760 KC: "każda ze stron jest obowiązana zachować się lojalnie wobec drugiej". Innym obowiązkiem agenta jest przekazywanie wszelkich informacji mających znaczenie dla dającego zlecenie oraz przestrzeganie jego wskazówek uzasadnionych w danych okolicznościach. Do obowiązków agenta należy również podejmowanie w zakresie prowadzo-

STRONA 736

-nych spraw czynności potrzebnych do ochrony praw dającego zlecenie (art. 7601 KC).

Ze wskazanym powyżej obowiązkiem lojalności stron wiąże się obowiązek agenta w przypadku wprowadzenia ograniczenia działalności konkurencyjnej (art. 7646 § 1 KC). Strony mogą w formie pisemnej pod rygorem nieważności ograniczyć działalność agenta, która ma charakter konkurencyjny na okres maksymalnie 2 lat po rozwiązaniu umowy agencyjnej. Wprowadzenie stosownej klauzuli do umowy nakłada na agenta obowiązek jej przestrzegania. Innym obowiązkiem agenta może być -gdy umowa agencyjna zawarta jest w formie pisemnej -ponoszenie odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania przez klienta. Warunkiem takiej odpowiedzialności jest ustalenie odrębnego wynagrodzenia (prowizja del credere). W ramach zobowiązania del credere agent przyjmuje na siebie dodatkową odpowiedzialność o charakterze gwarancyjnym za to, że osoba trzecia wykona umowę na rzecz dającego zlecenie, do zawarcia której doprowadził agent (klauzula del credere) -J. Wid/o, w: Aktualne, 5.9.2, s. 4). Agent odpowiada wówczas za skutek w postaci realizacji umowy. Za taką dodatkową odpowiedzialność agent otrzymuje dodatkowe wynagrodzenie, zwane prowizją del credere.

Nb 912

Podstawowym prawem dającego zlecenie jest roszczenie skierowane do działającego agenta, aby pośredniczył przy zawieraniu umów z klientami albo zawierał umowy w jego imieniu. Prawem dającego zlecenie jest wybór stosownej osoby, która może być agentem, oraz określenie granic umocowania do zawierania umów. Dający zlecenie ma prawo wypowiadania umowy agencyjnej (art. 7641 § l KC i art. 7642 KC).

Podstawowym obowiązkiem dającego zlecenie jest zapłata wynagrodzenia, zgodnie z zasadami przyjętymi w umowie, albo w formie prowizji (art. 7581 KC). Dający zlecenie, podobnie jak agent, ma obowiązek zachowania lojalności wobec drugiej strony umowy. Ponadto dający zlecenie jest obowiązany przekazywać agentowi dokumenty i informacje potrzebne do prawidłowego wykonywania umowy (art. 7602 § l KC). Powinien on również -w rozsądnym czasie -zawiadomić agenta o przyjęciu lub odrzuceniu propozycji zawarcia umowy oraz o nie wykonaniu umowy, przy której zawarciu agent pośredniczył lub którą zawarł w imieniu dającego zlecenie. Obowiązek zawiadomienia obejmuje również informację, że liczba umów, których zawarcie przewiduje, lub wartość ich przedmiotu będzie znacznie niższa niż te, której agent mógłby normalnie się spodziewać (art. 7602 § 2-3 KC). Innym obowiązkiem dającego zlecenie jest złożenie agentowi oświadczenia zawierającego dane o należnej mu prowi

STRONA 737

-zji. Powinien to uczynić nie później niż w ostatnim dniu miesiąca następującego po kwartale, w którym agent nabył prawo do prowizji.

Dający zlecenie może być zobowiązany -po rozwiązaniu umowy -do zrealizowania świadczeń wyrównawczych. Nie może ono jednak przekroczyć wysokości wynagrodzenia agenta za jeden rok, obliczonego na podstawie średniego rocznego wynagrodzenia uzyskanego w okresie ostatnich 5 lat. Jeżeli umowa agencyjna trwała krócej niż 5 lat, wynagrodzenie to oblicza się z uwzględnieniem średniej z całego okresu jej trwania (art. 7643 § 2 KC). Innym obowiązkiem dającego zlecenie jest wypłacenie agentowi odpowiedniej sumy pieniężnej za ograniczenie działalności konkurencyjnej po rozwiązaniu umowy (art. 7646 § 3 KC).

VIII. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania

Nb 913

W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy obowiązują generalne zasady określone w art. 471 i nast. KC. Jednakże w przypadku umowy agencyjnej mogą wystąpić pewne szczególne przypadki niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Mogą one polegać na bezczynności, braku należytej staranności agenta. W przypadku dającego zlecenie może to być niewypłacenie uzgodnionej prowizji (J. Wid/o, w: Aktualne, 5.9.2, s. 4). W sytuacji gdy agent posłużył się przy wykonywaniu zobowiązania osobą trzecią, odpowiada za umowę na zasadzie ryzyka (art. 474 KC).

Szczególnym świadczeniem, jakie może wystąpić po rozwiązaniu umowy, a jakie przysługuje agentowi, jest świadczenie wyrównawcze. Agent może żądać od dającego zlecenie świadczenia, jeżeli w czasie trwania umowy agencyjnej pozyskał nowych klientów lub doprowadził do istotnego wzrostu obrotów z dotychczasowymi klientami, a dający zlecenie w dalszym ciągu czerpie korzyści z umów z tymi klientami (art. 764\3 § 1 zd. 1 KC). Roszczenie to przysługuje agentowi wówczas, gdy -biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności, a zwłaszcza utratę przez agenta prowizji od umów przez dającego zlecenie z tymi klientami -przemawiają za tym względy słuszności. Świadczenie wyrównawcze podlega ograniczeniu kwotowemu -zgodnie z art. 764\3 § 2 KC.

Uzyskanie świadczenia wyrównawczego nie pozbawia agenta możliwości dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych. W razie śmierci agenta świadczenia mogą żądać jego spadkobiercy.

STRONA 738

Świadczenie wyrównawcze nie przysługuje agentowi w przypadkach, określonych w art. 7644 KC, gdy:

l) dający zlecenie wypowiedział agentowi umowę na skutek okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi agent, usprawiedliwiających wypowiedzenie umowy bez zachowania terminów wypowiedzenia;

2) agent wypowiedział umowę, chyba że wypowiedzenie jest uzasadnione okolicznościami, za które odpowiada dający zlecenie, albo jest usprawiedliwione wiekiem, ułomnością lub chorobą agenta, a względy słuszności nie pozwalają domagać się od niego dalszego wykonywania czynności agenta;

3) agent za zgodą dającego zlecenie przeniósł na inną osobę swoje prawa i obowiązki wynikające z umowy.

§ 8. Umowa komisu

Literatura: A. Kędzierska-Cieślak, Komis (Zagadnienia cywilnoprawne), Warszawa 1973; A. Kidyba (red.), Aktualne umowy w obrocie gospodarczym, Warszawa 1999; K. Kruczalak, Umowy w obrocie krajowym i międzynarodowym, Warszawa 1996; J. Okolski (red.), Prawo handlowe, Warszawa 1999; K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. II, Warszawa 1998; A. Szpunar, System prawa cywilnego, t. III, Warszawa 1981; J. Winiarz (red.), Kodeks cywilny z komentarzem, Warszawa 1989.

I. Definicja umowy

Nb 914

Przez umowę komisu przyjmujący zlecenie zwany komisantem zobowiązuje się za wynagrodzeniem zwanym prowizją w zakresie działalności swojego przedsiębiorstwa do kupna lub sprzedaży rzeczy ruchomych na rachunek dającego zlecenie zwanego komitentem, lecz w imieniu własnym.

II. Charakter umowy

Nb 915

Umowa komisu jest umową o świadczenie usług w zakresie pośrednictwa handlowego (L. Ogiegło, w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks, t. II, s. 360). Jest umową konsensualną, gdyż dochodzi do skutku poprzez samo porozumienie stron. Odpłatność umowy komisu wiąże się z tym, że za pośrednictwo przy sprzedaży lub kupnie komisant pobiera zapłatę w formie prowizji (l. Modrzejewski, Prawo, s. 468-469). Umowa komisu jest ponad-

STRONA 739

to umową wzajemną. Jeżeli mamy do czynienia z komisem zakupu, zalicza się umowę komisu do czynności prawnych powierniczych (A. Szpunar, w: System, t. III, cz. 2, s. 658). Umowa komisu jest umową handlową, gdyż komisant działa w zakresie prowadzonego przez siebie przedsiębiorstwa. W umowie komisu wyróżniamy dwa jej typy: komis sprzedaży i komis kupna. Przy komisie sprzedaży komitent zachowuje własność rzeczy oddanej w komis aż do momentu jej zbycia przez komisanta (l. Wid/o, w: Aktualne, s. 4.1.1). Natomiast w przypadku komisu kupna komisant nabywa własność rzeczy od osoby trzeciej, a następnie musi przenieść własność rzeczy i wydać przedmiot transakcji komitentowi.

Istotą umowy komisu jest sprzedaż lub kupno rzeczy ruchomej na rachunek komitenta (w znaczeniu organizacyjno-ekonomicznym), lecz w imieniu własnym. Komisant pełni rolę strony transakcji, a nie pełnomocnika. Odróżnia to umowę komisu od zlecenia, gdyż w tym ostatnim przypadku czynność dokonywana jest z bezpośrednim skutkiem dla zleceniodawcy. Pełni on rolę zastępcy pośredniego, mianowicie zobowiązuje się za wynagrodzeniem do kupna lub sprzedaży rzeczy ruchomych na rachunek komitenta, lecz w imieniu własnym. Zgodnie z wyr. SA w Poznaniu z 10.8.1995 r. (1 ACr 169/95, Wok. 1996, Nr 7, s. 44), przy sprzedaży komisowej umowa dochodzi do skutku pomiędzy nabywcą a komisantem działającym w imieniu własnym, nie zaś w imieniu komitenta.

III. Przedmiot umowy

Nb 916

Treść umowy powinna zawierać określenie: przedmiotu transakcji komisowej, cechy transakcji, sposobu wynagrodzenia (prowizja), terminu do którego musi być dokonana transakcja komisowa.

Przedmiotem umowy komisu może być wyłącznie kupno lub sprzedaż rzeczy ruchomych. Nie mogą być w związku z tym przedmiotem transakcji papiery wartościowe, tak jak to przewidywała umowa komisu w uchylonych przepisach Kodeksu handlowego (art. 581 KH) -zob. L. Ogiegło, w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks, t. II, s. 360. Przy umowie komisu sprzedaży określa się cenę przedmiotu jako minimalną, natomiast przy umowie komisu kupna -jako cenę maksymalną.

Zasadą jest, że za świadczone usługi komisant pobiera wynagrodzenie najczęściej w formie prowizji wyrażonej w procentowym stosunku do ceny kupna lub sprzedaży przedmiotu umowy. Wskazuje się jednak, że możliwy jest inny niż powyższy sposób określenia wynagrodzenia komisanta, np. przez wypłaty wynagrodzenia stałego (A. Kędzierska-Cieślak,

STRONA 740

Komis, s. 59 i nast.). Umowa komisu może być zawarta na czas oznaczony lub nieoznaczony. Jeżeli upłynie określony w umowie okres jej obowiązywania, umowa wygasa bez względu na to, czy komisant zbył rzecz, czy ją nabył. Od terminu, na jaki zawarta jest umowa komisu, należy odróżnić określenie terminu wykonania transakcji komisowej. Terminy te zasadniczo się pokrywają, choć w umowie komisu można określić krótszy termin dla dokonania określonej transakcji, w szczególności wówczas, gdy umowa obejmuje kilka rzeczy ruchomych. Dla każdej z nich może być określony odmienny termin realizacji transakcji.

IV. Strony umowy

Nb 917

Stronami umowy komisu są: dający zlecenie -zwany komitentem oraz przyjmujący zlecenie -zwany komisantem. Komitentem może być każda osoba korzystająca z usług komisanta, osoba fizyczna, osoba prawna oraz tzw. ułomna osoba prawna. Zgodnie z zasadami przyjętymi w Kodeksie cywilnym (art. l KC), nie mogą nimi być jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej. Wydaje się jednakże, że zarówno spółka jawna, jak i komandytowa, których celem jest prowadzenie przedsiębiorstwa, mogą być komitentami. Komisantem mogą być również osoby fizyczne i prawne (a także, jak sądzę, nie posiadające osobowości prawnej -spółka jawna i komandytowa), które prowadzą przedsiębiorstwo (w znaczeniu funkcjonalnym), a ich działalność polega na kupnie lub sprzedaży rzeczy ruchomych na rachunek komitenta, lecz w imieniu własnym (nie wskazuje na taką możliwość, L. Ogiegło, w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks, t. II, s. 360). Komisant musi być więc kwalifikowanym przedsiębiorcą. Działalność komisowa nie musi być jedyną działalnością prowadzoną przez komisanta (J. Wid/o, w: Aktualne, s. R.4.1.2).

Przy umowie komisu możemy wyróżnić wewnętrzny i zewnętrzny stosunek między uczestnikami transakcji. Stosunek wewnętrzny realizowany jest między komisantem a komitentem, stosunek zewnętrzny między komisantem a kupującym lub sprzedającym. W ten sposób komitent może pozostać anonimowy wobec osób trzecich, nabywców lub sprzedających w szczególności.

V. Zawarcie umowy

Nb 918

Zawarcie umowy odbywa się według ogólnych reguł. Nie jest wymagana szczególna forma. Zgodnie z poglądem doktryny, nie może mieć za-

STRONA 741

-stosowania art. 75 KC, gdyż w tej umowie nie dochodzi do rozporządzenia prawem o wartości przekraczającej 2000 zł ani z tej umowy nie wynika zobowiązanie do świadczenia wartości przekraczającej tę kwotę(A. Kędzierska-Cieślak, Komis, s. 140; H. Piekarski, Kodeks cywilny. Komentarz, t. II, Warszawa 1972, s. 1579). Przy zawarciu tej umowy chodzi o zobowiązanie do świadczenia usług komisowych (H. Piekarski, Kodeks, s. 1579). Jednakże, ponieważ jest to umowa zawarta w ramach obrotu handlowego, wskazane jest, aby była zawarta na piśmie.

VI. Zmiana i ustanie umowy

Nb 919

Umowa komisu może być zmieniona w każdym czasie za zgodą stron. Jeżeli nie jest zawarta na czas nieoznaczony, dopuszczalne jest jej wypowiedzenie w każdym czasie (analogia do art. 746 KC). Innymi przyczynami wygaśnięcia umowy są: wykonanie umowy, upływ terminu, jeżeli umowa została zawarta na czas oznaczony, śmierć komisanta (chyba że strony postanowią inaczej).

VII. Wykonanie umowy

Nb 920

Umowa powinna być wykonana ze szczególną starannością po stronie komisanta, z uwzględnieniem zawodowego charakteru jego działalności -art. 355 § 2 KC. Wykonanie umowy powinno odbyć się zgodnie z jej treścią. Komitent zobowiązany jest do zapłaty wynagrodzenia (prowizji) komisantowi. W wykonaniu zawartej między komitentem a komisantem umowy komisu komisant zawiera umowę sprzedaży z osobą trzecią, której zbywa rzecz stanowiącą własność komitenta. Do sprzedaży stosuje się art. 535 i nast. KC. Z kolei, przy umowie komisu zakupu wykonanie umowy komisu następuje poprzez nabycie rzeczy ruchomej od osoby trzeciej na rzecz komitenta. Stroną umowy jest komitent.

VIII. Prawa i obowiązki stron

Nb 921

Do podstawowych obowiązków komisanta należy:

l) wydanie komitentowi wszystkiego, co przy wykonaniu zlecenia uzyskał, w szczególności przez przelanie na niego wierzytelności, które nabył na jego rachunek (komis sprzedaży). Natomiast przy

STRONA 742

komisie kupna ma on obowiązek przeniesienia własności nabytej rzeczy ruchomej na komitenta. Komisant powinien wydać wszelkie prawa majątkowe i inne korzyści, jakie uzyskał przy sprzedaży komisowej;

2) dążenie do nabycia rzeczy po cenie najniższej, a zbycia -po cenie najwyższej. Jeżeli komisant nabył rzecz za cenę wyższą od ceny oznaczonej przez komitenta, komitent może niezwłocznie po otrzymaniu zawiadomienia o wykonaniu zlecenia oświadczyć, że nie uznaje czynności za dokonaną na jego rachunek. Jeżeli nie złoży takiego oświadczenia, jest to równoznaczne z wyrażeniem zgody na wyższą cenę (art. 768 § 2 KC). Jeżeli natomiast komisant sprzedał rzecz oddaną mu do sprzedaży za cenę niższą od ceny oznaczonej przez komitenta, obowiązany jest zapłacić komitentowi różnicę;

3) jeżeli rzecz jest narażona na zepsucie, a nie można czekać na decyzję komitenta oraz gdy wymaga tego interes komitenta, komisant ma obowiązek sprzedaży rzeczy z zachowaniem należytej staranności. Normalnie komisant jest uprawniony do zbycia rzeczy narażonej na zepsucie, ale w przypadku gdy wymaga tego interes komitenta, prawo to przekształca się w obowiązek komisanta;

4) zawiadomienie komitenta o sprzedaży rzeczy narażonej na zepsucie (art. 769 § 1 zd. ostatnie KC);

5) sprawowanie pieczy nad powierzonym mu mieniem komisowym, które powinno być zachowane w stanie nie pogorszonym;

6) umowa między komisantem a komitentem może tworzyć dodatkowe obowiązki między stronami, w szczególności ubezpieczenia rzeczy.

Podstawowym prawem komisanta jest:

1) otrzymanie wynagrodzenia, które najczęściej ma formę prowizyjną.

Komisant nabywa roszczenie o zapłatę z chwilą gdy komitent otrzymał rzecz (komis kupna) lub cenę (komis sprzedaży). Jeżeli umowa jest dokonywana częściami, roszczenie komisanta powstaje w miarę wykonywania umowy (art. 772 § I KC). Komisant może ponadto żądać prowizji gdy umowa nie została wykonana z przyczyn dotyczących komitenta;

2) ustawowe prawo zastawu na rzeczach stanowiących przedmiot komisu dopóki rzeczy te znajdują się u niego lub u osoby, która je dzierży w jego imieniu, albo dopóki może nimi rozporządzać za pomocą dokumentów (art. 773 § I KC). Komisant ma pierwszeństwo zaspokajania roszczeń z wierzytelności, którą nabył na rachunek dającego zlecenie, z pierwszeństwem przed innymi wierzycielami osobistymi komitenta (art. 773 § 2 KC).

STRONA 743

Nb 922

Do najważniejszych praw komitenta (będących odwzorowaniem obowiązków komisanta) należy:

l) otrzymanie korzyści uzyskanych przez komisanta przy wykonaniu umowy kupna lub sprzedaży komisowej;

2) otrzymanie korzyści przy zawarciu umów korzystniejszych dla komitenta;

3) prawo do nieuznania czynności za dokonaną na jego rachunek (oświadczenia), jeżeli komisant nabył rzecz za cenę wyższą od ceny oznaczonej przez komitenta;

4) prawo do bycia zawiadomionym o dokonaniu sprzedaży rzeczy narażonej na zepsucie (art. 769 § 1 zd. ostatnie KC).

Do obowiązków komitenta należy zapłata prowizji komisantowi.

IX. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Nb 923

Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy może wiązać się z zawinionym przez komisanta niedojściem do skutku transakcji kupna lub sprzedaży, nieterminowością, nieosiągnięciem oznaczonej ceny, niewydaniem komitentowi wszystkiego, co otrzymał komisant w ramach wykonywanej umowy (J. Widło, w: Aktualne, s. 4.2.2). W powyższych przypadkach będą miały zastosowanie ogólne

reguły odpowiedzialności określone w art. 471 i nast. oraz art. 415 i nast. KC. Jeżeli komitent nie odbierze rzeczy w terminie (komis kupna), zastosowanie mają przepisy o skutkach zwłoki kupującego przy odebraniu rzeczy sprzedanej.

X. Odpowiedzialność z tytułu rękojmi

Nb 924

Jak to już zostało stwierdzone, w wykonaniu umowy komisu zawierana jest umowa sprzedaży, której stroną jest komisant jako sprzedający lub kupujący. W przypadku sprzedaży komisowej do komisanta odnoszą się przepisy o odpowiedzialności za wady rzeczy sprzedanej. Jednocześnie art. 770 KC wprowadza szczególne rozwiązania dla problematyki rękojmi przy sprzedaży komisowej. Zgodnie z art. 770 KC, komisant nie ponosi odpowiedzialności za ukryte wady fizyczne rzeczy, jak również za jej wady prawne, jeżeli przed zawarciem umowy podał to do wiadomości kupującego. Wyłączenie odpowiedzialności nie dotyczy wad rzeczy, o których komisant wiedział lub mógł się z łatwością dowiedzieć (art. 770 KC). Przepis ten pozwala również na ograniczenie odpowiedzialności z tytułu rę-

STRONA 744

-kojmi przy umowie sprzedaży rzeczy ruchomych z udziałem konsumentów. Ograniczenie odpowiedzialności komisanta nie odnosi się do wad fizycznych jawnych, tzn. tych, które przy zachowaniu należytej staranności można wykryć przy badaniu zwykłym bez potrzeby badań technicznych. Chodzi więc owady, które znał lub z łatwością mógł wykryć.

Do odpowiedzialności komitenta względem nabywcy rzeczy oddanej do sprzedaży komisowej nie mają zastosowania przepisy o odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady fizyczne rzeczy, także wtedy, gdy komisant wyłączył swoją odpowiedzialność za te wady na podstawie art. 770 KC (uchw. SN z 5.6.1981 r., II CZP 27/81, OSNC 1981, Nr 12, poz. 232). Zgodnie z wyr. SN z 18.11.1983 r., do wyłączenia odpowiedzialności komisanta na podstawie art. 770 KC za ukryte wady sprzedanej rzeczy nie wystarcza umieszczenie w lokalu sklepowym odpowiedniego ogłoszenia: skutek taki może mieć jedynie podanie do wiadomości kupującego, że komisant odpowiedzialność swą za takie wady wyłącza, tzn. skierowanie odpowiedniego oświadczenia wprost do kupującego. Gdy chodzi o przedmioty o szczególnej wartości, dalsza przewidziana w art. 770 KC przesłanka wyłączenia odpowiedzialności komisanta za wady ukryte sprzedanej rzeczy, polegająca na tym, że komisant o wadzie nie wiedział i nie mógł z łatwością o niej się dowiedzieć, jest spełniona wtedy, gdy komisant zbadał dostarczony mu przedmiot z udziałem specjalisty; powołanie się na wyniki badania dostarczone przez osobę, która cenny przedmiot oddała do sprzedaży, jest z tego punktu widzenia niewystarczające. Nie stanowi wady ukrytej w rozumieniu art. 770 KC, za którą komisant może wyłączyć swą odpowiedzialność, okoliczność, że kupującemu wydano inną rzecz aniżeli umówiony przedmiot transakcji, np. falsyfikat zamiast oryginału (perły sztuczne zamiast naturalnych); wyłączenie przeto odpowiedzialności komisanta na podstawie art. 770 KC za tego rodzaju wadę ukrytą nie jest dopuszczalne (I CR 336/83, OSNC 1984, Nr 9, poz. 159 z glosami A. Szpunara, OSP 1985, Nr 1, poz. 4; E. Łętowskiej, NP 1985, Nr 1, s.117-122; M. Jodkowskiej, OSP 1985, Nr 12, poz. 226).

Należy również przyjąć, że art. 575 KC ("Jeżeli z powodu wady prawnej rzeczy sprzedanej kupujący jest zmuszony wydać rzecz osobie trzeciej, umowne wyłączenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi nie zwalnia sprzedawcy od obowiązku zwrotu otrzymanej ceny, chyba że kupujący wiedział, iż prawa sprzedawcy były spełnione albo że nabył rzecz na własne niebezpieczeństwo") nie ma zastosowania do odpowiedzialności komisanta, gdy została ona wyłączona na podstawie art. 770 KC (uchw. SN z 30.5. ł 996 r., II CZP 42/96, OSNC 1996, Nr 10, poz. 128).

Jak to już zostało stwierdzone, wyłączenie odpowiedzialności komisanta określone w art. 770 KC -jest nieskuteczne, jeżeli komisant wiedział o wadzie prawnej i ukrytej wadzie fizycznej lub z łatwością mógł się dowiedzieć. Jeżeli dochodzi do zawarcia umowy kupna komisowego, osoba trzecia jest zobowiązana z tytułu rękojmi na zasadach obowiązujących w odniesieniu do umowy sprzedaży. Komisant może wówczas realizować uprawnienia z tytułu rękojmi, jeżeli wystąpi wada rzeczy nabywanej, ale może uprawnienia te przenieść na komitenta wraz z przeniesieniem własności rzeczy nabywanej w ramach umowy komisu (J Widło, w: Aktualne, s. 4.2.4).

STRONA 745

§ 9. Umowa przewozu

Literatura: Z. Dominiczak, Problematyka prawa przewozu osób, Wrocław 1987; H. Goik, Pojęcie przewoźnika według art. 774 k.c. (na tle przepisów z zakresu transportu drogowego), Prace Prawnicze UŚ 1972, Nr 3; W Górski, System prawa cywilnego, t. III, cz. 2, Warszawa ł 981; W Górski, Umowa przewozu, Warszawa 1983; W Górski, Prawo transportowe, Szczecin 1993; W Górski, A. Żabski, Prawo przewozu. Komentarz, Warszawa 1990; A. Kidyba (red.), Aktualne umowy w obrocie gospodarczym, Warszawa 1999; K. Kruczalak, Umowy w obrocie krajowym i międzynarodowym, Warszawa 1990; J. Okolski (red.), Prawo handlowe, Warszawa 1999; K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 1998; M. Sośniak, Prawo przewozu lądowego, Warszawa 1974; J. Winiarz (red.), Kodeks cywilny z komentarzem, Warszawa 1989; S. Władyka (red.), Prawo umów w obrocie gospodarczym, Kraków 1993.

I. Definicja umowy

Nb 925

Umowa przewozu, zgodnie z art. 774 KC, jest umową, w której przewoźnik zobowiązuje się w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa do przewiezienia za wynagrodzeniem osób lub rzeczy. Następstwem tej umowy jest więc przewiezienie osób lub rzeczy z jednego miejsca do drugiego za pomocą środka transportu. Definicja ta określa ogólne zasady umowy przewozu, obejmując zarówno przewóz osób, jak i rzeczy, nie uwzględniając jednak specyfiki umowy przewozu ze względu na rodzaj transportu. Dlatego też przyjęto, że przepisy tytułu XXV KC poświęconego umowie przewozu stosuje się do przewozu tylko o tyle, o ile przewóz ten nie jest uregulowany odrębnymi przepisami. Oznacza to, że przepisy Kodeksu cywilnego mają jedynie subsydiarne zastosowanie w stosunku do przewozów zawartych w przepisach szczególnych (J Okolski, Prawo, s. 473). W związku z powyższym, należy przyjąć, że tylko w odniesieniu do przewozu konnego (mającego marginalne znaczenie) zastosowanie mają przepisy Kodeksu cywilnego. Transport kolejowy, samochodowy, lotniczy i żegluga śródlądowa uregulowane są w ustawie z 15.11.1984 r. -Prawo przewozowe (tekst jedn. Dz.U. z 2000 r. Nr 50, poz. 601) i przepisach szczególnych. Zgodnie z art. l ust. l PrPrzew, ustawę tę stosuje się do przewozu osób lub rzeczy we wszelkich dziedzinach transportu z wyłączeniem wspomnianego transportu konnego i morskiego. Do przewozów morskich ma zastosowanie ustawa z 1.12.1961 r. -Kodeks morski (tekst jedno Dz. U. z 1998 r. Nr 10, poz. 36 ze zm.). Z kolei transport pocztowy jest uregulowany w art. 48 ust. 2 i art. 60 ustawy z 23.11.1990 r. o łączności (tekst jedn. Dz. U. z 1995 r. Nr 117, poz. 564 ze zm.). W konse-

STRONA 746

-kwencji należy przyjąć, że rozwiązanie przyjęte w Kodeksie cywilnym ma niewielkie znaczenie w praktyce w odniesieniu do poszczególnych gałęzi transportu (L. Ogiegło, w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks, t. II, s. 373; również M. Stec, w: Prawo, s. 192).

II. Charakter umowy

Nb 926

Przyjmuje się, że umowa przewozu jest umową zaliczaną do kategorii umów o świadczenie usług. Usługą jest przemieszczenie, a więc dokonanie czynności faktycznej (organizatorskiej) z jednego miejsca do drugiego. Jak wskazano w literaturze, w istocie chodzi o dowiezienie rzeczy lub osoby do oznaczonego miejsca (M. Stec, w: Prawo, s. 192). Umowa ta nosi cechy zobowiązania rezultatu, co wiąże się z realizacją określonych czynności, które nie mają tylko wymiaru starannego działania, ale polegają na osiągnięciu rezultatu, jakim jest dowiezienie towaru lub osób. Umowa przewozu jest umową wzajemną, odpłatną. Odpłatność należy do essentialia negotii tej umowy, podobnie jak to, że jedną ze stron umowy musi być przewoźnik, tj. osoba podmiotowo kwalifikowana, prowadząca działalność gospodarczą (umowa handlowa). Jeżeli więc przewóz byłby dokonywany nieodpłatnie lub bez udziału przewoźnika, to nie mielibyśmy do czynienia z umową przewozu i nie mogłyby mieć zastosowania przepisy Kodeksu cywilnego. Wydaje się, że należy wówczas stosować (przy przewozie z grzeczności, okazjonalnej) art. 750 KC i przyjąć, że mamy do czynienia z umową o świadczenie usług, typową i adhezyjną (J. Okolski, Prawo, s. 474). Dochodzi więc ona do skutku w oparciu o istniejące wzorce umowne, według których druga strona nie będąca przewoźnikiem, może do niej przystąpić lub nie. Największe problemy rodzi ustalenie realności bądź konsensualności tej umowy. Nie powinno być wątpliwości, że w ujęciu Kodeksu cywilnego jest to umowa konsensualna, dochodzi do jej zawarcia bez konieczności wydania przedmiotu przewozu, tj. już w momencie porozumienia przewoźnika z drugą stroną umowy co do istotnych postanowień umowy. Dotyczy to również transportu morskiego. Uwagi te można odnieść do przewozów osobowych. Jednakże problem ten jest traktowany odmiennie w transporcie towarowym przy przewozie przesyłek bagażowych i pocztowych. Art. 25 ust. 2 -PrPrzew uzależnia zawarcie umowy od przekazania przesyłki przewoźnikowi do transportu. W takim przypadku mamy do czynienia z realnym charakterem umowy sprzedaży przewozu.

STRONA 747

Charakterystyczne dla umowy przewozu jest odróżnienie przewozu osób od przewozu rzeczy. Jednakże tylko nieliczne przepisy odnoszą się do obu typów przewozu. W przewozie rzeczy odrębnie traktuje się przewóz przesyłek towarowych i przesyłek bagażowych. Mimo że obydwa dotyczą przewozu rzeczy, to jednak przesyłki bagażowe uregulowane są w przepisach odnoszących się do przewozu osób (art. 777 § 2 KC). Z kolei od przesyłek bagażowych należy odróżnić przewóz bagażu podręcznego, który podróżny zabiera ze sobą do środka transportu (A. Jakubecki, w: Aktualne, R.12, s. 1.1).

III. Treść umowy przewozu

Nb 927

Do elementów przedmiotowo istotnych tej umowy zalicza się:

1) oznaczenie trasy przewozu,

2) określenie wynagrodzenia przewoźnika,

3) określenie przedmiotu przewozu.

Określenie trasy przewozu ma zazwyczaj postać określenia miejscowości początkowej i docelowej, do której będzie zrealizowany przewóz. Jak to już zostało stwierdzone, jeżeli umowa zawarta jest bez określenia wynagrodzenia, nie mamy do czynienia z umową przewozu. W różnych gałęziach transportu odmiennie określa się wynagrodzenie przewoźnika. W przewozie rzeczy opłata ta zwana jest przewoźnym, w przewozie pasażerskim opłatą za przejazd, w morskim przewozie pasażerskim opłatą za przewóz, a w morskim przewozie rzeczy zwana jest frachtem. Określenie przedmiotu przewozu odnoszone jest w art. 774 KC do przewozu ludzi i rzeczy. W przewozie rzeczy oznaczenie przedmiotu przewozu w różnych aktach prawnych jest różnie określane: w prawie przewozowym określa się je mianem "przesyłka", a w Kodeksie morskim pojęciem "ładunek". Poza wskazanymi essentialia negotii umowy przewozu występują również na elementy podmiotowo istotne (accidentalia negotii) i nieistotne (naturalia negotii). Możemy do nich zaliczyć deklarację wartości przesyłki, przy przewozie osób szczegółowe wskazanie trasy, środka transportu, opakowanie, ładunek i rozładunek itp. (A. Jakubecki, w: Aktualne, R.12, s. 1.1).

IV. Strony umowy

Nb 928

Stronami umowy są: przewoźnik oraz druga strona określana w transporcie osobowym jako "podróżny" lub "pasażer", w transporcie towaro-

STRONA 747

-wym "wysyłający", "nadawca" czy w przewozie morskim "frachtujący".

Umowa przewozu jest umową handlową podmiotowo kwalifikowaną dlatego, że -zgodnie z art. 774 KC -może być zawarta tylko z przewoźnikiem. Przewoźnikiem może być osoba fizyczna, osoba prawna, ale także spółka jawna, komandytowa, komandytowo-akcyjna (jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej), która prowadzi przedsiębiorstwo przewozowe (inaczej H. Goik, Pojęcie, s. 20). Ponieważ przewoźnik musi prowadzić swoją działalność za wynagrodzeniem, należy przyjąć, że jego działalność ma charakter zawodowy. Dlatego też jego usługi będą oceniane z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności (art. 355 § 2 KC).

W umowie przewozu może wystąpić jeden przewoźnik, ale możliwe są rozwiązania, w których występuje ich więcej. Wprawdzie podróżny (pasażer), wysyłający (nadawca, frachtujący) zawierają umowę z jednym przewoźnikiem, ale ten zawiera umowy z kolejnymi przewoźnikami. Ci ostatni zwani są przewoźnikami faktycznymi (M. Stec, w: Prawo, s. 116). Poprzez fakt powierzenia transportu innemu przewoźnikowi ponosi on odpowiedzialność za ich czynności jak za czyn własny (art. 474, 781 § l KC, art. 5 PrPrzew). Może wystąpić również inna sytuacja, która polega na udziale kilku przewoźników, z którymi jest jedna umowa. Wówczas przewóz polega na wykonywaniu go przez kilka osób będących przewoźnikami w tej samej gałęzi transportu (przewóz sukcesywny) albo w różnych gałęziach transportu (np. przewóz drogowy, rzeczny, kolejowy). W tym ostatnim przypadku mowa jest o przewozie multimodalnym (kombinowanym). Ważne jest, aby wykonywanie przewozu (bez względu na to, czy odbywa się w ramach tej samej branży transportowej, czy różnych gałęzi transportu) odbywało się na podstawie jednego dokumentu przewozowego (bezpośredni list przewozowy). Zasadą jest, że odpowiedzialność kolejnych przewoźników jest odpowiedzialnością solidarną między nimi w stosunku do drugiej strony umowy, chyba że przewoźnik uczestnik przewozu sukcesywnego lub multimodalnego udowodni, że szkoda nie powstała w czasie wykonywania przez nich transportu.

Od wskazanej powyżej sytuacji należy odróżnić te przypadki, gdy przy zawarciu umowy przewozu rzeczy obok stron umowy występuje trzeci podmiot -odbiorca przesyłki, który nie jest nadawcą. Powstaje wówczas trójkątny układ podmiotowy, którego wyjaśnienie powoduje rozbieżności w doktrynie. Przyjmuje się nawet, że jest to umowa trójstronna (z odbiorcą jako trzecią stroną) oraz że nadawca i odbiorca stanowią jedną stronę umowy, a także -co sądzę jest poglądem właściwym -że jest zawierana umowa przewozu jako umowa o świadczenie na rzecz osoby trzeciej (art. 393 KC; W Górski, System, t. III, cz. 2, s. 500 i nast.; M. Gaik, Pojęcie, s. 20).

STRONA 749

V. Zawarcie umowy

Nb 929

Zawarcie umowy przewozu należy oceniać odmiennie z uwzględnieniem rodzajów transportu. Przy transporcie osobowym, towarowym, transporcie morskim zawarcie umowy następuje według generalnych zasad złożenia oferty i jej przyjęcia. Z ofertą występuje podróżny, nadawca, a druga strona -przewoźnik, ofertę przyjmuje lub odrzuca (zob. M. Stec, w: Prawo, s. 197). Istnieją jednak poglądy, według których przyjmuje się, że to przewoźnik jest oferentem, gdyż ogłasza taryfy przewozowe, a podróżny (wysyłający) oblatem.

Wiąże się to również z adhezyjnym charakterem umowy. Inaczej rzecz należy ujmować w transporcie towarowym w odniesieniu do przesyłek bagażowych i pocztowych (z wyjątkiem transportu morskiego). Procedura zawarcia umowy składa się z dwóch etapów. W etapie pierwszym nadawca składa pisemne zamówienie (ofertę) na środek transportu, które jest przyjmowane przez przewoźnika. W wyniku takich czynności zostaje zawarta umowa przedwstępna. Drugi etap obejmuje wydanie przesyłki wraz ze sporządzeniem dokumentów przewozowych i kończy się zawarciem właściwej umowy przewozu (M. Stec, w: Prawo, s. 197-198).

Przepisy Kodeksu cywilnego nie przewidują żadnej szczególnej formy zawarcia umowy przewozu. Jednakże z art. 780 KC wynika, że w razie przewozu rzeczy wysyłający powinien na żądanie przewoźnika wydać mu list przewozowy. Treść listu przewozowego, zgodnie z art. 779 KC, obejmuje: nazwę, adres wysyłającego i odbiorcy, określenie przewoźnika i wysokości przewoźnego, określenie przesyłki według rodzaju, ilości oraz sposobu opakowania i wartość rzeczy szczególnie cennych. Z kolei, zgodnie z art. 38 ust. l PrPprzew, wydanie listu przewozowego jest obligatoryjne, chyba że przy danym rodzaju przewozu powszechnie przyjęty jest inny sposób dostarczania informacji niezbędnych do prawidłowego wykonania przewozu. Zagadnienie wystawiania dokumentów przewozowych zostało pominięte w Kodeksie cywilnym w odniesieniu do przewozu osób.

Natomiast, zgodnie z przepisami wykonawczymi, obligatoryjne jest również w transporcie osobowym wydanie dokumentów, zwanych biletami za przejazd. Odmienne zasady przyjęte zostały w odniesieniu do przewozu przesyłek, inne w ustawie -Prawo przewozowe, inne w Kodeksie morskim.

Przy zawarciu umów o przewóz przesyłek istnieje obowiązek wystawienia listu przewozowego (przepisy KC przyjmują, że jest to dokument fakultatywny, tj. wydany na żądanie przewoźnika). Treść listu przewozowego określa art. 38 ust. 2 PrPrzew. List przewozowy jest jednostronnym

STRONA 750

dokumentem sporządzonym i podpisanym przez wysyłającego (nadawcę) na każdą przesyłkę i składany przewoźnikowi, który stwierdza na nim przyjęcie przesyłki do transportu. Następnie przewoźnik wydaje nadawcy kopię listu przewozowego zwaną wtórnikiem. List przewozowy jest dokumentem prywatnym w rozumieniu art. 245 KPC (L. Ogiegło, w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks, t. II, s. 377). Dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie i stanowi jedynie dowód zawarcia umowy, czyli jest to forma ad probationem. Wystawienie dokumentu nie uzależnia zawarcia umowy przewozu. Wskazuje się, że list przewozowy pełni funkcję legitymacyjną (w czasie trwania przewozu daje prawo dysponowania przesyłką), informacyjno-instrukcyjną (możliwość zaznajomienia się z postanowieniami umowy i zasadami wykonania przewozu), dowodową (stanowi dowód zawarcia umowy) -zob. M. Stec, w: Prawo, s. 200.

List przewozowy może mieć również formę przekazu elektronicznego, wydruku komputerowego lub innego dokumentu zgodnego z art. 38 ust. 2 PrPrzew (zob. szerzej M. Stec, w: Prawo, s. 20; L. Ogiegło, w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks, t. II, s. 377-388; A. Jakubecki, w: Aktualne, R.12, s. 11).

W przypadku umów, które mają realny charakter wystawienie dokumentów przewozowych stanowi przesłankę zawarcia umowy. Mają więc one charakter konstytutywny przy zawieraniu tych umów. Inaczej należy traktować dokumenty przewozowe przy tych umowach, które mają charakter konsensualny w transporcie morskim. Jak to już stwierdzono, listy przewozowe mają charakter dowodowy. Natomiast w przypadku tzw. umów bukingowych, tj. umów przewozu morzem poszczególnych rzeczy lub ładunków, wystawiana jest nota bukingowa, stwierdzająca istotne postanowienia zawartej umowy i dowodzący fakt jej zawarcia. Inny charakter mają dokumenty będące dowodem przyjęcia przez przewoźnika ładunku na statek, które mają charakter fakultatywny i stanowią pośredni dowód zawarcia umowy. Są to tzw. konosamenty morskie (K. Kruczalak, Umowy, s. 160). Konosament jest dokumentem, w którym przewoźnik morski potwierdza przyjęcie ładunku do przewozu i zobowiązuje się do wydania go osobie legitymującej się posiadaniem konosamentu. Konosament stanowi tytuł do tego, aby na jego podstawie w czasie wykonywania przewozu jego posiadacz mógł dysponować ładunkiem. Konosament zdefiniowany w art. 122 Kodeksu morskiego ma charakter papieru wartościowego (podobnie jak weksel lub czek). Jego byt prawny jest niezależny od ładunku. Nabycie prawa do ładunku bez nabycia dokumentu jest nieskuteczne. Zniszczenie konosamentu unicestwia prawa z niego wynikające.

STRONA 751

Występują trzy rodzaje konosamentów (K. Kruczalak, Prawo papierów wartościowych, Sopot 1998, s. 94):

1) imienne wymieniające osobę odbiorcy, przeniesienie praw z konosamentu następuje tylko w drodze cesji wierzytelności na podstawie art. 509 i nast. KC;

2) na zlecenie (np. załadowcy), których obrót dokonuje się przez indos;

3) na okaziciela -przy którym uprawnionym jest każdoczesny posiadacz, gdyż nie jest wymieniony w treści konosamentu żaden podmiot, przeniesienie praw następuje zgodnie z art. 517 KC przez samo wydanie konosamentu.

Poza wymienionymi dokumentami przewozowymi należy wskazać w transporcie pasażerskim na wspomniane bilety za przejazd i tzw. kwity bagażowe. Bilety nie stanowią dowodu zawarcia umowy, ale traktowane są jako tzw. znaki legitymacyjne obejmujące uprawnienia podróżnego w ten sposób, że ich realizacja w razie braku biletu jest niemożliwa. Przyjęcie natomiast kwitu bagażowego przez podróżnego obok wydania przesyłki jest warunkiem zawarcia umowy.

VI. Zmiana i ustanie umowy

Nb 930

W prawie przewozowym przyjęto szczególne -w stosunku do ogólnie obowiązujących -zasady zmiany i odstępstwa od umowy. Art. 17 przewiduje, że zmiana lub odstąpienie od umowy przez podróżnego może nastąpić przed rozpoczęciem podróży lub w miejscu zatrzymania środka transportu. Jeżeli dokonuje się zmiany umowy, może to odnosić się do trasy przewozu, klasy środka transportu, miejsca przeznaczenia. Z kolei, zgodnie z art. 53 PrPrzew, nadawca może odstąpić od umowy i zmienić umowę w zakresie żądania zwrotu przesyłki do miejsca nadania, wydania przesyłki w innym miejscu lub innej osobie niż wskazana w liście przewozowym.

VII. Wykonanie umowy

Nb 931

Jak to już zostało stwierdzone, przewoźnik może wykonywać świadczenie osobiście, a także posłużyć się innymi przewoźnikami, za których ponosi się odpowiedzialność jak za własne czyny. Wykonanie zobowiązania powinno odbyć się zgodnie z umową, ale w przypadku przewoźnika powinien on dołożyć należytej staranności, gdyż będzie ona oceniana z uwzględnianiem zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 § 2 KC).

STRONA 752

VIII. Prawa i obowiązki stron

Nb 932

Prawa i obowiązki stron umowy przewozu są tożsame przy różnych rodzajach przewozu tylko na podstawie art. 774 KC, tzn. odnosi się to do przewozu rzeczy lub osób oraz zapłaty wynagrodzenia. Jednakże pozostałe, szczegółowe prawa i obowiązki powinny być omówione odrębnie dla przewozu osób, odrębnie dla przewozu rzeczy.

Nb 933

Do najważniejszych praw podróżnego należą:

l) zabranie do środka transportu bez dodatkowej opłaty bagażu podręcznego,

2) nadanie większego bagażu jako przesyłki bagażowej,

3) przewiezienie usługowe zwierzęcia domowego,

4) bezpłatny powrót do miejsca wyjazdu w razie przerwy w ruchu lub utraty połączenia, chyba że przewoźnik nie ma możliwości zorganizowania takiego przewozu.

Do najważniejszych obowiązków podróżnego (pasażera) należą:

l) zapłata wynagrodzenia,

2) przestrzeganie przepisów porządkowych.

Nb 934

Do najważniejszych praw przewoźnika przy przewozie osób należą:

1) prawo do wynagrodzenia,

2) prawo do niedopuszczenia do przewozu osób zagrażających bezpieczeństwu i porządkowi,

3) prawo do usunięcia ze środka transportu osób uciążliwych lub odmawiających zapłaty.

Do obowiązków przewoźnika przy przewozie osób należy:

l) przewiezienie podróżnego do określonego miejsca określoną trasą,

2) zapewnienie podróżnym odpowiadających rodzajowi transportu warunków bezpieczeństwa i higieny oraz takich wygód, jakie ze względu na rodzaj transportu są niezbędne (tzw. minimum wygód),

3) przestrzeganie rozkładu jazdy,

4) pomoc osobom niepełnosprawnym w zakresie korzystania ze środków transportu (również w innych miejscach, np. peronach).

Nb 935

Natomiast do praw wysyłającego (nadawcy) przy umowie przewozu rzeczy należą następujące prawa:

1) żądania wydania listu przewozowego,

2) odstąpienia od umowy lub zmiany umowy,

3) rozporządzania przesyłką,

4) deklarowania wartości przesyłki.

STRONA 753

Do obowiązków wysyłającego (nadawcy) należą:

1) przygotowanie przesyłki i wydanie jej przewoźnikowi w oznaczonym miejscu i czasie,

2) przygotowanie przesyłki w odpowiednim stanie umożliwiającym prawidłowy przewóz,

3) udostępnienie przewoźnikom informacji niezbędnych do przewozu,

4) wystawienie listu przewozowego (chyba że nie ma takiego obowiązku),

5) załadowanie, jeżeli wynika to z umowy.

Nb 936

Do praw przewoźnika przy umowie przewozu rzeczy należą:

1) odmowa przyjęcia rzeczy do przewozu, jeżeli jej stan jest wadliwy, opakowanie jest nieprawidłowe lub brak jest opakowania,

2) ustalenie drogi przewozu z uwzględnieniem żądań nadawcy,

3) sprawdzenie, czy przesyłka odpowiada oświadczeniom nadawcy zawartym w liście przewozowym,

4) powierzenie wykonania przewozu innym przewoźnikom,

5) ustawowe prawo zastawu w celu zabezpieczenia roszczeń wynikających z umowy przewozu.

Do najważniejszych obowiązków przewoźnika przy umowie przewozu rzeczy należą:

1) przewiezienie przesyłki w oznaczonym terminie,

2) nadzór nad przesyłką od przyjęcia do wydania,

3) wydanie przesyłki odbiorcy,

4) zawiadomienie nadawcy o przeszkodach w doręczeniu przesyłki.

IX. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Nb 937

Dla omówienia odpowiedzialności stron umowy przewozu konieczne jest odrębne odniesienie do przewozu osób i przewozu rzeczy.

Odpowiedzialność przy przewozie osób wiąże się przede wszystkim z zagadnieniem zdrowia i życia pasażerów. Jest to dosyć oczywiste, gdyż najistotniejszym dobrem przy zawarciu umowy przewozu osób są właśnie te osoby. Zagadnienie odpowiedzialności przy przewozie osób nie zostało uregulowane bezpośrednio ani w Kodeksie cywilnym, ani w przepisach ustawy -Prawo przewozowe. W związku z powyższym należy przyjąć, że zastosowanie mają ogólne zasady odpowiedzialności ex delictu (art. 415 i nast. KC) oraz uzupełniająca zasady odpowiedzialności ex contractu

STRONA 754

(art. 471 i nast. KC). W związku z powyższym przyjęto w doktrynie, że priorytet przepisów odnoszących się do odpowiedzialności ex delictu w stosunku do odpowiedzialności ex contractu wynika właśnie ze zwiększonej ochrony i przyjęcia "mocniejszych" roszczeń dla osób (M. Stec, w: Prawo, s. 201).

W związku z powyższym przyjmuje się zastosowanie przepisów art. 435 i 436 KC odnoszących się do prowadzącego na własny rachunek przedsiębiorstwo, wprawiane w ruch za pomocą sił przyrody (pary, gazu, elektryczności, paliw płynnych). Ponosi on odpowiedzialność za szkodę na osobie lub mieniu, wyrządzoną komukolwiek przez przedsiębiorstwo, chyba że szkoda wystąpiła wskutek siły wyższej albo wyłącznie z winy poszkodowanego lub osoby trzeciej, za którą nie ponosi odpowiedzialności (art. 435 § l KC). Odpowiedzialność taką ponosi samoistny posiadacz mechanicznego środka komunikacji poruszanego za pomocą sił przyrody. W przypadku przekazania środka transportu w posiadanie zależne odpowiedzialność ponosi posiadacz zależny (art. 436 § l KC). W razie zderzenia się mechanicznych środków komunikacji poruszanych za pomocą sił przyrody osoby mogą żądać naprawienia szkody tylko na zasadach ogólnych. Także tylko na zasadach ogólnych ponoszą oni odpowiedzialność za szkody wyrządzone tym, których przewożą z grzeczności.

Odpowiedzialność przewoźnika opiera się na zasadzie ryzyka i jest niezależna od winy. Wyłączenie się od odpowiedzialności jest możliwe tylko w sytuacji określonej w art. 435 § l KC in fine.

Nb 938

Niezależnie od wskazanych powyżej reguł odpowiedzialności przewoźnik ponosi odpowiedzialność za opóźniony przyjazd lub odwołanie regularnie kursującego środka transportu, a także za przedwczesny odjazd środka transportu. Terminowość wykonania przewozu jest dobrem wspólnym zarówno dla przewozu osób, jak i przewozu rzeczy. Odpowiedzialność za szkodę powstaje z tego tytułu, gdy wynika ona z winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa przewoźnika (art. 62 PrPrzew). W przypadku przewozu osób z bagażem podręcznym, pozostającym pod nadzorem podróżnego, przewoźnik odpowiada na zasadzie winy (art. 63 ust. l PrPrzew).

Nb 939

W przypadku przewozu rzeczy, tj. przesyłek towarowych i bagażowych, niezależnie od wspomnianej powyżej odpowiedzialności za terminowe dokonanie przewozu, do istoty odpowiedzialności przewoźnika należy jego odpowiedzialność za stan przesyłki, zarówno jej ilość, jak i jakość. Decydujące znaczenie mają tu przede wszystkim przepisy odnoszące się do odpowiedzialności ex contractu (art. 471 i nast. KC).

STRONA 755

Dopuszczalny jest również reżim odpowiedzialności ex delicto. Generalną zasadą jest oparcie odpowiedzialności na zasadzie domniemania winy, która jest aktualna w Kodeksie morskim, natomiast w innych przypadkach podlega modyfikacji. Zgodnie z art. 65 PrPrzew, przewoźnik ponosi odpowiedzialność na zasadzie ryzyka za utratę, ubytek, uszkodzenie przesyłki, powstałe od chwili przyjęcia jej do przewozu aż do jej wydania. Od odpowiedzialności zwolni się on wówczas, gdy wskaże określone przyczyny egzoneracyjne, a nie ekskulpujące, udowodnione przez przewoźnika. Do takich przyczyn należą sytuacje, w których szkoda powstała:

1) z przyczyn występujących po stronie nadawcy lub odbiorcy bez wpływu przewoźnika,

2) w związku z właściwościami towaru,

3) z powodu siły wyższej (vis maior).

Przyczyny te są uszczegółowione w art. 65 ust. 3 PrPrzew, w którym wskazane są przyczyny szczególne (m.in. gdy jest ubytek przesyłki, której masy i liczby przewoźnik nie sprawdził przy nadaniu, jeżeli dostarczył ją bez śladów naruszenia). Przyczyny takie mogą wynikać również z innych przepisów szczególnych, a zwłaszcza odnoszących się do odpowiedzialności przewoźnika za tzw. ubytki naturalne.

Nb 940

Odpowiedzialność nadawcy (wysyłającego) przewidują przepisy ustawy -Prawo przewozowe. Wystąpi ona wówczas, gdy powstanie szkoda wyrządzona w następstwie podania w liście przewozowym wskazań i oświadczeń niezgodnych z rzeczywistością, nieścisłych, niedostatecznych. Nadawca odpowiada ponadto za szkody wynikłe z wadliwego stanu przesyłki, braku lub niewłaściwego opakowania, nieprawidłowego wykonania czynności ładunkowych.

Nb 941

Rozmiar odszkodowania należnego poszkodowanemu określają art. 361 i 444 § l KC, które odnoszą się w pełni do przewozu osób. Natomiast przy przewozie towaru wysokość odszkodowania ulega ograniczeniu. Zgodnie z art. 788 § l KC, odszkodowanie za utratę, ubytek lub uszkodzenie przesyłki nie może przekroczyć zwykłej wartości przesyłki, chyba że szkoda wynika z winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa przewoźnika. Szczegółowe uregulowanie wysokości odszkodowania znajduje się w art. 80-85 PrPrzew.

Niezależnie od określonych wyżej reguł odpowiedzialności w ustawie -Prawo przewozowe przewiduje się kary umowne, które stanowią formę zryczałtowanych sankcji finansowych.

STRONA 756

§ 10. Umowa spedycji

Literatura: Z. Górski, System prawa cywilnego, t. III, cz. 2, Wrocław 1981; A. Kidyba (red.), Aktualne umowy w obrocie gospodarczym, Warszawa 1999; K. Kruczalak, Umowy w obrocie krajowym i międzynarodowym, Warszawa 1996; Z. Kwaśniewski, Umowa spedycji, Warszawa 1979; L. Ogiegło, Umowa spedycji, Katowice 1978; J. Okolski (red.), Prawo handlowe, Warszawa 1999; K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. II, Warszawa 1998; S. Winiarz (red.), Kodeks cywilny z komentarzem, Warszawa 1989; S. Władyka (red.), Prawo umów w obrocie gospodarczym, Kraków 1993.

I. Definicja umowy

Nb 942

Przez umowę spedycji spedytor zobowiązuje się za wynagrodzeniem w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa do wysłania lub odbioru przesyłki albo do dokonania innych usług związanych z ich przewozem (art. 794 § ł KC). Spedytor może występować w imieniu własnym lub w imieniu dającego zlecenie.

Umowa ta jest związana bezpośrednio z umową przewozu i stanowi podstawę dla zespołu czynności niezbędnych do prawidłowego zorganizowania procesu transportowego. Czynności składające się na proces spedycyjny nie mają jednolitego charakteru. Generalnie można stwierdzić, że czynności spedycyjne mają charakter uzupełniający do przewozu w zakresie czynności, które nie należą do przewoźnika.

Nb 943

Przepisy Kodeksu cywilnego o umowie spedycji mają charakter posiłkowy, tj. -zgodnie z art. 795 KC -stosuje się je tylko wówczas, gdy umowa ta nie jest uregulowana odrębnymi przepisami. Jednakże do tej pory nie wydano przepisów szczególnych.

Umowa spedycji jest umową nazwaną, gdyż jej essentialia negotii zawarte są w Kodeksie cywilnym. Zaliczana jest do umów o świadczenie usług. Ma ona charakter podmiotowo kwalifikowany, gdyż może ją zawierać tylko przedsiębiorca, tj. osoba zawodowo, zarobkowo prowadząca przedsiębiorstwo i to w zakresie działalności tego przedsiębiorstwa. Działalność spedycyjna nie musi być jedyną, jaką przedsiębiorca może prowadzić. Może to być zakres uzupełniający, np. czynności przewozowe. Może mieć ona charakter jednostronnie gospodarczy (półprofesjonalny) -gdy drugą stroną nie jest profesjonalista, albo dwustronnie gospodarczy (profesjonalny) -gdy drugą stroną jest osoba prowadząca przedsiębiorstwo.

Umowa ta ma charakter konsensualny, gdyż dochodzi do skutku już w momencie dojścia do porozumienia co do wszystkich istotnych posta-

STRONA 757

-nowień umowy. Nawet jeżeli wydanie towaru jest zastrzeżone w umowie, to nigdy nie jest warunkiem jej zawarcia. Jest to ponadto umowa odpłatna, kauzalna, wzajemna.

II. Cechy umowy

Nb 944

Do przedmiotowo istotnych elementów umowy należą:

1) oznaczenie przesyłki (rozmiar, waga itp.),

2) wynagrodzenie (może mieć postać prowizyjną lub inną, np. stałą),

3) zakres i rodzaj usług spedycyjnych.

Umowa ta ma stosunkowo szerokie ramy obejmujące przedmiot umowy. Dlatego też często zwana jest umową kauczukową, gdyż może objąć wiele różnych czynności. Zgodnie z art. 794 § l KC, przedmiotem umowy jest:

1) wysyłka przesyłki,

2) odbiór przesyłki,

3) wysyłka i odbiór przesyłki,

4) dokonanie innych usług związanych z przewozem.

Umową spedycji nie mogą być objęte usługi pozbawione charakteru spedycyjnego (L. Ogiegło, Umowa, s. 53 i nast.; tenże, w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks, t. II, s. 794; K. Kruczalak, Umowy, s. 166). Natomiast musi obejmować te, które mają charakter wysyłki, odbioru. W tych przypadkach chodzi zarówno o czynności faktyczne, jak i czynności prawne. W literaturze wskazano na następujące czynności prawne: zawarcie umowy przewozu lub czarteru, zawarcie innych umów dodatkowych, np. składu, przechowania (M. Stec, w: Prawo, s. 213).

Wskazuje się ponadto na czynności faktyczne: pakowanie, ważenie, cechowanie, sortowanie, ładowanie (ibidem).

Z kolei do innych czynności związanych z przewozem przesyłki zaliczyć można: czuwanie nad przebiegiem przewozu, zawieranie umów ubezpieczenia przesyłki, konwojowanie, udzielanie informacji i porad taryfowych, celnych, co do sposobu sporządzania dokumentów handlowych (L. Ogiegło, w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks, s. 392; również wyr. SN z 18.1.1971 r., 1 CR 566/70, OSNCP 1971, Nr 9, poz. 157). Zgodnie z wyr. SN z 13.12.1977 r. (1 CR 296/77, nie publ.), spedytor obowiązany jest do dokonywania usług w ciągu całego procesu przewozowego w sposób tak staranny i fachowy, aby zleceniodawca nie poniósł szkody, a w razie jej powstania, aby można było ustalić, w jakiej fazie

STRONA 758

przewozu lub czynności spedycyjnych szkoda powstała oraz aby zleceniodawca mógł skutecznie dochodzić odszkodowania od jej sprawcy.

Nb 945

W art. 796 KC mowa jest o stosowaniu odpowiednio przepisów o zleceniu. W konsekwencji oznaczać by to musiało, że do odbioru i wysyłki zastosowanie mogą mieć jedynie te czynności, które są czynnościami prawnymi, a nie faktycznymi (zgodnie z art. 734 KC, przez umowę zlecenia przyjmujący zlecenie zobowiązuje się do dokonania określonej czynności prawnej dla dającego zlecenie). Jednakże, jak się wydaje, zastosowanie art. 794 należy odnosić tylko do czynności prawnych. Natomiast w art. 794 KC mowa jest ogólnie o wysyłce i odbiorze, co w konsekwencji powinno oznaczać dokonywanie również czynności faktycznych. To sarno należy odnieść do "innych usług związanych z przewozem przesyłki". Dopiero, jeżeli przepisy Kodeksu cywilnego i inne przepisy szczególne nie stanowią inaczej, można stosować przepisy o zleceniu, a więc w pozostałym zakresie odnoszące się tylko do czynności prawnych. Wiąże się to dodatkowo z faktem, że w stosunku do umowy spedycji nie wydano żadnych przepisów szczególnych.

Charakterystyczne jest, że Kodeks cywilny -poza określeniem typów czynności, które mogą składać się na czynności spedycyjne -w art. 794 § 2 KC wskazuje na dwie odmiany konstrukcyjne umowy spedycji. Jeżeli

spedytor działa w imieniu własnym, marny do czynienia z umową zastępstwa pośredniego, a jeżeli działa w imieniu dającego zlecenie, z umową zastępstwa bezpośredniego. W pierwszym przypadku spedytor ma obowiązek przelania praw nabytych przy zleceniu spedycyjnym, natomiast gdy działa w imieniu dającego zlecenie, zastosowanie mają przepisy o przedstawicielstwie (Z. Kwaśniewski, Urnowa, s. 93 i nast.).

III. Strony umowy

Nb 946

Stronami umowy są spedytor i dający zlecenie. Spedytor musi być przedsiębiorcą prowadzącym przedsiębiorstwo, który zobowiązuje się do wysłania lub odbioru przesyłki lub dokonania innych usług związanych z przewozem. Podejmuje on czynności zawodowo i zarobkowo. Jak to już zostało stwierdzone, spedytor może realizować czynności spedycyjne jako wyłącznie dopuszczalne dla jego przedsiębiorstwa, a także mogą w przedmiocie działalności jego przedsiębiorstwa występować inne sfery aktywności. Dającym zlecenie może być każda osoba fizyczna, prawna, a także jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej prowadząca przedsiębiorstwo (spółka jawna, komandytowa, korzystająca z usług przewoźnika). Dającym zlecenie może być również spedytor,

STRONA 759

wówczas gdy jako spedytor główny posługuje się innym spedytorem (zastępczym; por. L. Ogiegło, w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks, t. II, s.394).

Nie można więc przyjąć, że marny do czynienia ze spedycją, gdy usługi mają charakter jedynie okazjonalny.

IV. Zawarcie umowy

Nb 947

Co do zasady z inicjatywą zawarcia umowy występuje dający zlecenie.

W związku z powyższym zastosowanie mieć będą ogólne reguły dotyczące zawarcia umowy (w szczególności oferta i jej przyjęcie). Przepisy Kodeksu cywilnego nie wymagają szczególnej formy do zawarcia umowy. W związku z powyższym mają zastosowanie zasady ogólne.

V. Zmiana i ustanie umowy

Nb 948

Należy przyjąć, że spedytor może bez uprzedniej zgody dającego zlecenie odstąpić od wskazanego przez niego sposobu wykonania umowy, gdy nie ma możliwości uzyskania jego zgody, a zachodzi uzasadniony powód do przypuszczenia, że dający zlecenie zgodziłby się na zmianę, gdyby wiedział o istniejącym stanie rzeczy -art. 737 KC. Odpowiednio powinien mieć również zastosowanie inny przepis odnoszący się do zlecenia, mianowicie art. 746 KC, który przewiduje, że dający zlecenie może je wypowiedzieć w każdym czasie (art. 746 § l KC). Powinien jednak zwrócić przyjmującemu zlecenie wydatki, które poczynił w celu należytego wykonania zlecenia. Przyjmujący zlecenie może również wypowiedzieć je w każdym czasie. Jeżeli jednak zlecenie jest odpłatne, a wypowiedzenie nastąpiło bez ważnego powodu, przyjmujący zlecenie jest odpowiedzialny za szkodę (art. 746 § 2 KC).

W pozostałym zakresie do zmiany i ustania umowy mają zastosowanie zasady ogólne.

VI. Wykonanie umowy

Nb 949

Ponieważ spedytor musi być przedsiębiorcą prowadzącym przedsiębiorstwo, powinien wykonać swoje zobowiązanie z należytą starannością. Zgodnie z art. 355 § 2 KC, należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności. Należyte wykonanie zobo-

STRONA 760

-wiązania polega na prawidłowym wykonaniu umowy spedycji, pieczy nad interesami dającego zlecenie. Jeżeli spedytor główny posługuje się spedytorami zastępczymi, za ich działania i zaniechania odpowiada jak za własne.

VII. Prawa i obowiązki strony

Nb 950

Do podstawowych obowiązków dającego zlecenie należy:

l) zapłata wynagrodzenia,

2) wydanie przesyłki spedytorowi, jeżeli taki obowiązek wynika z umowy stron,

3) wykonanie innych czynności umożliwiających wykonanie umowy przez spedytora (np. wskazanie miejsca przeznaczenia, adresu od biorcy itp.).

Prawa dającego zlecenie są odpowiednikami obowiązków spedytora (L. Ogiegło, Umowa, s. 93 i nast.).

Do podstawowych obowiązków spedytora można zaliczyć:

l) obowiązek podejmowania czynności potrzebnych do uzyskania zwrotu nienależnie pobranych sum z tytułu przewoźnego, cła i innych należności związanych z przewozem przesyłki (797 KC), w szczególności opłat za czynności ładowania, składowe, opłat skarbowych od dokumentów przewozowych, prowizji od dalszych spedytorów;

2) obowiązek zabezpieczenia praw dającego zlecenie lub osoby przez niego wskazanej względem przewoźnika lub innego spedytora (art. 798 KC);

3) obowiązek wykonania czynności eliminujących możliwość powstania szkody, a w razie jej zaistnienia zmniejszającej rozmiar uszczerbku;

4) obowiązek stosowania się do wskazówek dającego zlecenie (art. 740 KC), udzielenia potrzebnych informacji o przebiegu procesu transportowego.

Do praw spedytora należy zaliczyć:

l) prawo do wynagrodzenia,

2) prawo wydania przesyłki spedytorowi, jeżeli wynika to z umowy, 3) prawo do zwrotu wydatków,

4) prawo wyboru własnego środka transportu i optymalnej drogi przewozu,

5) prawo wykonania przewozu przez samego spedytora i tzw. wstępowanie w prawa i obowiązki przewoźnika (art. 800 KC),

6) prawo posługiwania się innymi spedytorami (spedytorzy zastępczy),

STRONA 761

7) prawo do występowania przy wykonywaniu czynności objętych umową w imieniu własnym,

8) ustawowe prawo zastawu na przesyłce, dopóki przesyłka znajduje się u spedytora lub osoby, która dzierży ją w jego imieniu, albo dopóki może nią rozporządzać za pomocą dokumentów.

VIII. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Nb 951

Odpowiedzialność spedytora oparta jest na ogólnych zasadach odpowiedzialności kontraktowej (art. 471 KC). Jest to odpowiedzialność na zasadzie domniemania winy. Ciężar dowodu braku winy ciąży na spedytorze. Jeżeli spedytor posługuje się przy wykonaniu zlecenia przewoźnikami lub dalszymi spedytorami, jego odpowiedzialność ogranicza się do winy w wyborze (tzw. culpa in eligendo -art. 799 KC) -zob. J. Okolski, Prawo, s. 477. Odpowiedzialność spedytora wyłącza wykazanie należytej staranności przy wyborze przewoźnika lub dalszego spedytora. Nie wystąpi wina w wyborze, jeżeli wybór przewoźnika lub dalszych spedytorów nastąpił zgodnie z sugestiami dającego zlecenie. W przypadku gdy spedytor naprawił szkodę wyrządzoną przez danego spedytora lub przewoźnika, przysługuje mu roszczenie regresowe w stosunku do nich. Jeżeli spedytor przy wykonywaniu zlecenia posłuży się innymi osobami niż przewoźnik lub dalsi spedytorzy, odpowiada na podstawie art. 474 KC.

W przypadku gdy wystąpi szkoda w przesyłce polegająca na utracie, ubytku lub jej uszkodzeniu, wysokość należnego odszkodowania polega na ograniczeniu do zwykłej wartości przesyłki (art. 801 § l KC) tylko wtedy, gdy szkoda nie jest wynikiem winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa spedytora. Spedytor nie ponosi ponadto odpowiedzialności za ubytek nie przekraczający granic określonych w przepisach szczególnych (ubytki naturalne), a jeżeli brak jest stosownych przepisów odnoszących się do ubytków naturalnych -w granicach zwyczajowo przyjętych. Gdy utrata, ubytek lub uszkodzenie dotyczy pieniędzy, kosztowności, papierów wartościowych albo rzeczy szczególnie cennych, spedytor ponosi odpowiedzialność tylko wtedy, gdy właściwości przesyłki były mu podane przy zawarciu umowy. Jednakże, jeżeli szkoda jest wynikiem winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa spedytora, ponosi on odpowiedzialność odszkodowawczą (art. 801 § 3 KC).

STRONA 762

§11. Umowa ubezpieczenia

Literatura: A. Kidyba (red.), Aktualne umowy w obrocie gospodarczym, Warszawa 1999; E. Kowalewski, Prawo ubezpieczeń gospodarczych. Ewolucja i kierunki przemian, Bydgoszcz 1999; K. Kruczalak, Problemy dostosowania polskiego prawa ubezpieczeniowego do prawa europejskiego (prawa wspólnotowego), w: Ubezpieczenia w gospodarce rynkowej, red. A. Wąsiewicz, Bydgoszcz 1994; J. Łopuski, E. Kowalewski, Założenia legislacyjne dalszej reformy prawa ubezpieczeniowego, PiP 1991, Nr II ;J. Okolski (red.), Prawo handlowe, Warszawa 1999; K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. II, Warszawa 1998; W Warkałło, System prawa cywilnego, t. III, Wrocław 1981; W Warkałło, W Marek, W Mogilski, Prawo ubezpieczeniowe, Warszawa 1983; A. Wąsiewicz, Umowa ubezpieczeniowa. Studia Prawa Cywilnego, Warszawa-Łódź 1983; A. Wąsiewicz, Umowa ubezpieczenia i jej charakter prawny, w: Ubezpieczenia w gospodarce rynkowej, t. I, red. A. Wąsiewicz, Bydgoszcz 1994; A. Wąsiewicz, Z. K. Nowakowski, Prawo ubezpieczeń gospodarczych, Warszawa-Poznań 1989; J. Winiarz (red.), Kodeks cywilny z komentarzem, Warszawa 1989; S. Władyka (red.), Prawo umów w obrocie gospodarczym, Kraków 1993.

I. Definicja umowy

Nb 952

Zgodnie z art. 805 KC, przez umowę ubezpieczenia zakład ubezpieczeń zobowiązuje się spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę.

Na podstawie art. 820 KC wyłączone spod działania Kodeksu cywilnego są ubezpieczenia morskie, uregulowane w Kodeksie morskim. Ponadto wyłączone są ubezpieczenia uregulowane w ustawie z 10.1.1986 r. -Prawo atomowe (Dz.U. Nr 12, poz. 70 ze zm.).

Poza Kodeksem cywilnym problematyka ubezpieczeń jest uregulowana w ustawie z 28.7.1990 r. o działalności ubezpieczeniowej (tekst jedn. Dz.U. z 1996 r. Nr 11, poz. 62 ze zm.).

II. Przedmiot umowy

Nb 953

Przepisy ustawy o działalności ubezpieczeniowej wprowadzają podział na ubezpieczenia obowiązkowe i dobrowolne. Zarówno ubezpieczenia obowiązkowe, jak i ubezpieczenia dobrowolne mają charakter umowny, tj. bez względu na istnienie obowiązku mają one charakter cywilnoprawny i podlegają normom prawa cywilnego (L. Ogiegło, w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks, t. II, s. 405; W Opalski, w: Prawo, s. 477).

STRONA 763

Do ubezpieczeń obowiązkowych należą:

l) ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej posiadaczy pojazdów mechanicznych za szkody powstałe w związku z ruchem tych pojazdów,

2) ubezpieczenie budynków wchodzących w skład gospodarstwa rolnego od ognia i innych zdarzeń losowych,

3) ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej rolników z tytułu prowadzenia gospodarstwa rolnego,

4) inne ubezpieczenia przewidziane na mocy obowiązujących ustaw lub ratyfikowanych przez RP umów międzynarodowych.

Nb 954

Kodeks cywilny natomiast dzieli ubezpieczenia na dwie grupy: majątkowe i osobowe. Ubezpieczenia majątkowe mogą obejmować mienie lub odpowiedzialność cywilną. Zgodnie z art. 44 KC, mieniem jest własność i inne prawa majątkowe, czyli aktywa (z pojęcia tego wyłącza się pasywa). Chodzi o to, aby przedmiot ubezpieczenia miał określoną wartość materialną. Przedmiotem ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (OC) jest ochrona przed powstaniem lub powiększeniem pasywów obciążających majątek ubezpieczającego (M. Szyszka, w: Aktualne, R.6, s. 6.1.1). W przypadku ubezpieczeń osobowych przedmiotem ubezpieczenia są dobra osobiste człowieka, w szczególności życie, zdrowie. Zdarzeniem, które powoduje obowiązek wypłaty świadczenia ubezpieczonego, jest śmierć człowieka, dożycie przez niego określonego wieku lub naruszenie jego dóbr osobistych (następstwa nieszczęśliwych wypadków -NW).

Nb 955

Konieczną przesłanką powstania obowiązku spełnienia świadczenia przez zakład ubezpieczeń jest zajście objętego umową ubezpieczenia wypadku (zdarzenie losowe). Świadczenie zakładu ubezpieczeń polega na zapłacie, czyli spełnieniu określonego świadczenia pieniężnego. Z kolei świadczenie ubezpieczającego jest również świadczeniem pieniężnym określonym mianem "składki ubezpieczeniowej". Świadczenie ubezpieczającego (składka) jest świadczeniem okresowym w odróżnieniu od świadczenia zakładu ubezpieczeń, które jest z reguły świadczeniem jednorazowym (L. Ogiegło, w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks, t. II, s. 411; A. Wąsiewicz, Z. K. Nowakowski, Prawo, s. 64 i nast.).

III. Charakter umowy

Nb 956

Umowa ubezpieczenia może być zawarta tylko przez zakład ubezpieczeń, a więc specyficznego przedsiębiorcę, upoważnionego do zawierania

STRONA 764

umów i wypłaty świadczeń ubezpieczonym. W związku z powyższym umowa ubezpieczenia jest zawsze umową handlową, co najmniej półprofesjonalną (jednostronnie profesjonalną), ma charakter podmiotowo kwalifikowany. Jeżeli jednak umowę ubezpieczenia zawiera inny przedsiębiorca -będący zakładem ubezpieczeń (reasekuracji) -mamy do czynienia z obrotem profesjonalnym (dwustronnie profesjonalnym). W tym ostatnim przypadku chodzi o ubezpieczenie pewnej części zobowiązań ubezpieczeniowych jednego ubezpieczyciela u drugiego w zamian za przekazanie odpowiedniej części składek. Celem reasekuracji jest zagwarantowanie wypłacalności ubezpieczycieli bezpośrednio wobec ubezpieczonych.

Umowa ubezpieczenia jest umową odpłatną, gdyż na ubezpieczającym ciąży obowiązek zapłacenia składki za ponoszenie przez zakład ubezpieczeniowy w określonym czasie ustalonego w umowie ryzyka (A. Wąsiewicz, Umowa, s. 274).

Umowa ta jest umową dwustronnie zobowiązującą, obejmującą z jednej strony zobowiązania zakładu ubezpieczeń do spełnienia świadczenia w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, z drugiej strony ubezpieczający się zobowiązuje się do zapłacenia składki. Dyskusyjne w doktrynie jest uznanie tej umowy za umowę wzajemną (zob. W Czachórski, Zobowiązania, s. 378; A. Wąsiewicz, Umowa, t. I, s. 74 i nast.). Umowa ubezpieczenia jest umową kauzalną i losową. Polega ona na tym, że w konkretnym stosunku ubezpieczeniowym nastąpienie wypadku ubezpieczonego, który warunkuje istnienie i rozmiar świadczenia ubezpieczyciela, jest zawsze niepewne (M. Szyszka, w: Aktualne, R.6, s. 6.1.1). Wypadek ubezpieczonego (zdarzenie losowe) jest zdarzeniem przyszłym (wyjątek art. 806 § 2 KC -ubezpieczenie zbiorowe), możliwym i niepewnym.

IV. Strony umowy

Nb 957

Jako jedna ze stron umowy zawsze musi wystąpić zakład ubezpieczeń.

Zakłady ubezpieczeń mogą prowadzić działalność ubezpieczeniową tylko za zezwoleniem Min. Finansów (koncesji -po zasięgnięciu opinii Prezesa Państwowego Urzędu Nadzoru Ubezpieczeń).

Zakłady ubezpieczeń mogą mieć jedynie formę spółki akcyjnej lub "paraspółki", tj. formę towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych. Ustawa o działalności ubezpieczeniowej do spółki akcyjnej prowadzącej działal-

STRONA 764

-ność ubezpieczeniową w zakresie nie uregulowanym w ustawie nakazuje odpowiednie stosowanie przepisów Kodeksu spółek handlowych.

Specyfika spółek akcyjnych prowadzących działalność ubezpieczeniową sprowadza się m.in. do tego, że akcje spółek mogą być tylko akcjami imiennymi, chyba że są dopuszczone do publicznego obrotu, kapitał akcyjny wnoszony musi być w gotówce i wpłacony przed zarejestrowaniem spółki, minimalna wartość kapitału akcyjnego nie może być niższa niż najwyższa minimalna wysokość kapitału gwarancyjnego, wymaganego dla grup ubezpieczeń, w których zakład ubezpieczeń prowadzi działalność, statut spółki i jego zmiany przed zarejestrowaniem muszą być zatwierdzone przez Min. Finansów (szerzej A. Kidyba, w: A. Jakubecki, A. Kidyba, J. Mojak, R. Skubisz, Prawo spółek. Zarys, Warszawa 1999, s. 296 i nast.). Natomiast towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych są zakładami, które ubezpieczają swoich członków na zasadzie wzajemności. Towarzystwo ubezpieczeń wzajemnych podobnie jak spółka akcyjna posiada osobowość prawną (A. Kidyba, w: Prawo, s. 296-297).

Nb 958

Drugą stroną umowy jest ubezpieczający. Może być nim osoba fizyczna, osoba prawna, ale także jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej, w szczególności spółka jawna i komandytowa.

Inaczej, moim zdaniem wątpliwie, L. Ogiegło, w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks, t. II, s. 409; słusznie M. Szyszka, w: Aktualne. R.6, s. 6.12. Niesłusznie natomiast mimo dopuszczenia do zawierania takich umów jednostek nie posiadających osobowości prawnej -uznaje się za takie spółki cywilne i zakłady budżetowe (W Uruszczak, w: Prawo, s. 283).

Nb 959

W stosunku ubezpieczenia może wystąpić również osoba trzecia (uposażony), która jest uprawniona do otrzymania określonej w ubezpieczeniu osobowym sumy ubezpieczenia na wypadek śmierci ubezpieczonego (art. 831 § l KC). Ponadto, zgodnie z art. 808 § l KC, umowę ubezpieczenia można zawrzeć także na rzecz osoby trzeciej, która może być w umowie nie oznaczona (wyjątek od zasady wyrażonej w art. 393 KH -pactum in favorem terti). Świadczenie ubezpieczenia na rzecz osoby trzeciej może być zastrzeżone zarówno w ubezpieczeniu osobowym, jak i majątkowym (przepisy art. 808 KC umieszczone są w przepisach ogólnych, regulujących umowę ubezpieczenia). Ponadto w ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej (OC) jako uczestnik stosunku ubezpieczenia występuje poszkodowany w wypadku, za który odpowiedzialność cywilną ponosi ubezpieczony.

STRONA 766

V. Zawarcie umowy

Nb 960

Zawarcie umowy ubezpieczenia następuje najczęściej w trybie złożenia oferty i jej przyjęcia. Nie ma przeszkód, aby zawarcie takiej umowy odbywało się w trybie rokowań czy przetargu (chodzi jednak o ubezpieczenie nietypowe). W istocie rzeczy chodzi też o to, kto jest inspirującym zawarcie umowy. Nie można wykluczyć ogłoszenia przetargu przez ubezpieczającego z udziałem kilku zakładów ubezpieczeń. W literaturze wskazuje się, że z ofertą występuje ubezpieczający w postaci wniosku o ubezpieczenie skierowanego do zakładu ubezpieczeń. Wniosek ten jest składany na formularzu wydanym przez zakład ubezpieczeń. Oferta ta może mieć formę prostszą, w której odsyła do ogólnych warunków umów, albo rozbudowaną, zawierającą istotne elementy ogólnych warunków umów w formie wyciągu z ogólnych warunków umów (art. 812 KC). Umowy zawierane są często przez pośredników ubezpieczeniowych. Pośrednicy tacy (agenci ubezpieczeniowi), poza zawieraniem umów w imieniu ubezpieczyciela, mogą udzielać informacji o warunkach ubezpieczeń, przyjmować wnioski, inkasować składki ubezpieczeniowe, a także wykonywać inne zlecone czynności. Poza agentami ubezpieczeniowymi mogą występować maklerzy ubezpieczeniowi, zwani brokerami. Osoby takie trudnią się zawodowo pośrednictwem ubezpieczeniowym, ale na zlecenie i w imieniu ubezpieczającego. Mogą oni również reprezentować dwie strony umowy. Dlatego też przyjęcie, że z ofertą zawarcia umowy ubezpieczenia występuje tylko ubezpieczający jest uproszczeniem. W związku z rzeczywistą konkurencją istniejącą na rynku ubezpieczeniowym, coraz częściej z ofertą zawarcia umowy ubezpieczenia występuje ubezpieczyciel (zakład ubezpieczeń) -zob. W Opalski, w: Prawo.

Nb 961

Umowę uważa się za zawartą z chwilą doręczenia ubezpieczającemu przez zakład ubezpieczeń dokumentu ubezpieczenia. Najczęściej jest to polisa lub inny dokument ubezpieczenia. Dokument polisy (lub inny) nie jest przesłanką zawarcia umowy, ale służy jedynie do celów dowodowych (forma ad probationem -art. 74 KC). Należy jednak zwrócić uwagę na dwa wyjątki. Jeżeli ubezpieczający złożył ubezpieczycielowi pisemną ofertę zawarcia umowy i przed upływem 14 dni zakład ubezpieczeń nie doręczył drugiej stronie dokumentu ubezpieczenia, umowę uważa się za zawartą na podstawie ogólnych warunków umów z początkiem 15. dnia od złożenia oferty (art. 810 KC -tzw. milczące zawarcie umowy). Przepisu tego nie stosuje się do ubezpieczeń na życie. Ponadto, jeżeli dokument ubezpieczenia dostarczony ubezpieczającemu zawiera postanowienia, które odbiegają na niekorzyść ubezpieczającego od treści złożonej

STRONA 767

przez niego oferty lub ogólnych warunków ubezpieczenia, zakład ubezpieczeń ma obowiązek zwrócić ubezpieczającemu na to uwagę na piśmie przy doręczeniu tego dokumentu.

W tym celu wyznacza 7-dniowy termin do zgłoszenia sprzeciwu. W razie niewykonania tego obowiązku przez zakład, zmiany dokonane na niekorzyść ubezpieczającego są nieważne (art. 811 § 1 KC). Jeżeli jednak zakład ubezpieczeń dopełni swoich obowiązków, a ubezpieczający nie zgłosi sprzeciwu w wyznaczonym terminie, umowa ubezpieczenia dochodzi do skutku zgodnie z treścią dokumentu ubezpieczenia następnego dnia po upływie terminu do złożenia sprzeciwu (art. 811 § 2 KC). Przepis art. 811 KC służy ochronie ubezpieczającego przy zawieraniu umów ubezpieczenia.

Nb 962

Zawarcie umowy ubezpieczenia nie jest tożsame z chwilą powstania odpowiedzialności ubezpieczyciela. Jeżeli strony nie umówiły się inaczej, odpowiedzialność zakładu ubezpieczeń zaczyna się od następnego dnia po zawarciu umowy, ale nie wcześniej niż następnego dnia po zapłaceniu składki (art. 814 § 1 KC).

VI. Zmiana i ustanie umowy

Nb 963

Zmiana umowy jest oczywiście możliwa za zgodą dwóch stron. Jednakże przepisy odnoszące się do ubezpieczeń wprowadzają szereg rozwiązań szczegółowych, modyfikujących tę zasadę (W . Opalski, Prawo, s. 483-484). W szczególności dotyczy to art. 816,823 i 824 KC. Ustanie umowy może nastąpić w następujących sytuacjach:

1) rozwiązanie umowy (za zgodą obu stron),

2) z upływem czasu, na jaki umowę zawarto,

3) przez odstąpienie od umowy przez ubezpieczającego,

4) przez odstąpienie od umowy przez ubezpieczyciela (art. 814 § 2 KC),

5) przez utratę praw z ubezpieczenia przez ubezpieczającego,

6) przez wypowiedzenie umowy (art. 830 KC).

VII. Wykonanie umowy

Nb 964

Tak jak wszystkie omawiane umowy nazwane, które wiążą się ze szczególnymi kwalifikacjami po jednej stronie umowy, tak i umowa ubezpieczenia musi być wykonana przez zakład ubezpieczeń ze szczególną starannością, gdyż jego czynności będą oceniane z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności (art. 355 § 2 KC).

STRONA 768

Jeżeli umowa nie stanowi inaczej, zakład ubezpieczeń zobowiązany jest spełnić świadczenie w terminie 30 dni, licząc od daty otrzymania zawiadomienia o wypadku (art. 817 § l KC). Jednak gdyby w powyższym terminie wyjaśnienie koniecznych do ustalenia odpowiedzialności zakładu ubezpieczeń lub wysokości świadczenia warunków okazało się niemożliwe, świadczenie powinno być spełnione w terminie 14 dni od wyjaśnienia tych okoliczności. Jednakże bezsporną część świadczenia zakład powinien spełnić w terminie 30 dni od zawiadomienia o wypadku (art. 817 § 2 KC).

VIII. Prawa i obowiązki stron

Nb 965

Prawa ubezpieczającego są korelatem obowiązków zakładu ubezpieczeń, zaś prawa zakładu ubezpieczeń korelatem obowiązków ubezpieczającego. Prawa i obowiązki stron uregulowane są w Kodeksie cywilnym. Są one jednak bardzo ogólne i często wymagają rozwinięcia i konkretyzacji w ogólnych warunkach umów i umowach ubezpieczenia. Kodeks cywilny przewiduje, że zarówno postanowienia ogólnych warunków umów, jak i postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z przepisami Kodeksu cywilnego (art. 807 § l KC).

Do obowiązków ubezpieczającego zalicza się:

l) obowiązek zapłaty składki (art. 805 KC),

2) obowiązek udzielenia ubezpieczycielowi wszelkich informacji o okolicznościach mających znaczenie dla stosunku ubezpieczenia (art. 815 KC),

3) obowiązek zawiadomienia o wypadku (art. 817-818 KC),

4) w przypadku ubezpieczeń majątkowych -podjęcie czynności mających na celu zmniejszenie szkody w ubezpieczonym mieniu oraz zabezpieczenie mienia bezpośrednio zagrożonego szkodą (art. 826 KC).

Nb 966

Podstawowym obowiązkiem ubezpieczyciela jest zapłata odszkodowania w związku z wypadkami ubezpieczonych, a ponadto pozostawanie w "stanie gotowości" do zapłaty "odszkodowania ubezpieczeniowego" przez cały okres ochrony ubezpieczeniowej, choćby nie doszło do wypadku ubezpieczonego. W przypadku ubezpieczeń majątkowych zapłata obejmuje odszkodowanie ubezpieczeniowe, a w przypadku ubezpieczeń osobowych -zapłata umówionej sumy pieniężnej, renty lub innego świadczenia (np. pokrycie kosztów leczenia art. 805 § 2 KC).

STRONA 769

IX. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Nb 967

Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy należy odróżnić od określenia granic odpowiedzialności ubezpieczeniowej ubezpieczyciela. Przy umowach ubezpieczeń majątkowych zasadą jest, że odszkodowanie ubezpieczeniowe nie odpowiada wysokością odszkodowaniu ustalonemu na zasadach ogólnych. W prawie ubezpieczeń występuje ograniczenie wysokości świadczeń odszkodowania ubezpieczonego. Co do zasady, zgodnie z art. 8 ust. l UbezpU, odszkodowanie nie może przekraczać wysokości szkody, chyba że umowa stanowi inaczej. Może ona obejmować nie wartość całego uszczerbku (nie obejmuje lucrum cessans), ale jest odnoszona tylko do wartości przedmiotu ubezpieczonego. Górną granicą jest, zgodnie z art. 824 KC, suma ubezpieczenia (przy ubezpieczeniu OC zwana sumą gwarancyjną).

Nb 968

Czym innym jest natomiast odpowiedzialność i jej granice na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków przez ubezpieczyciela. W takim przypadku stosuje się ogólne reguły odpowiedzialności kontraktowej, określone w art. 471 i nast. KC.

W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy obowiązków w niej określonych przez ubezpieczającego znajdują zastosowanie szczególne reguły określone w Kodeksie cywilnym. Podstawą naruszenia obowiązków musi być wina umyślna lub rażące niedbalstwo. W szczególności, jeżeli ubezpieczający naruszył obowiązki w zakresie prawidłowej informacji zawarte w formularzu oferty, ubezpieczyciel jest wolny od odpowiedzialności, chyba że okoliczności te nie mają wpływu na rozmiar ryzyka. W ubezpieczeniach osobowych uważa się umowę wypowiedzianą przez ubezpieczającego, jeżeli składka nie została zapłacona w terminie, mimo uprzedniego wezwania i powiadomienia o skutkach braku zapłaty (art. 830 § 2 KC). Ponadto, jeżeli po zajściu wypadku ubezpieczonego ubezpieczający dopuścił się rażącego niedbalstwa w wykonaniu obowiązków co do zapobieżenia dalszej szkodzie, odszkodowanie się nie należy, chyba że zapłata jest zgodna z zasadami współżycia społecznego lub interesu gospodarki na

rodowej (art. 826 § 2 KC). Natomiast niezawiadomienie ubezpieczyciela o nastąpieniu wypadku nie stanowi podstawy odmowy spełnienia świadczenia przez ubezpieczyciela (tak M. Szyszka, w: Aktualne, R.6, s. 6.2.2).

STRONA 770

§ 12. Umowa składu

Literatura: W Górski, System prawa cywilnego, t. III, cz. 2, Wrocław 1981; A. Kidyba (red.), Aktualne umowy w obrocie gospodarczym, Warszawa 2000; J. Napierała, Umowa składu, Poznań 1981; K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. II, Warszawa 1998; P Pogonowski, Dowód składowy jako papier wartościowy, Pr. Spół. 1999, Nr 7-8; J. Winiarz (red.), Kodeks cywilny z komentarzem, Warszawa 1989; K. Zacharzewski, Prawne ujęcie dowodów składowych de lege ferenda, PPR 1999, Nr 6.

I. Definicja umowy

Nb 969

Przez umowę składu przedsiębiorca składowy zobowiązuje się do przechowania za wynagrodzeniem oznaczonych w umowie rzeczy ruchomych (art. 853 § l KC). W umowie tej na czoło wysuwają się następujące elementy: prowadzenie działalności przez przedsiębiorcę składowego, przechowanie rzeczy ruchomych oraz, wynikający z § 2 art. 853 KC, obowiązek wydania pokwitowania.

II. Charakter umowy

Nb 970

Umowa składu jest umową kwalifikowaną podmiotowo, gdyż może być zawierana tylko z podmiotem, który prowadzi przedsiębiorstwo składowe, czyli przedsiębiorstwo służące świadczeniu usług składu. Nie chodzi więc tu w ogóle o prowadzenie przedsiębiorstwa zarobkowego, ale prowadzenie przedsiębiorstwa o specyficznym zawodowym zakresie czynności. Umowa składu zaliczana jest do umów profesjonalnych, jednostronnie gospodarczych. Trudno przyjąć, aby mogła mieć postać dwustronnie profesjonalną, gdyż w takim przypadku musiałaby być zawarta przez dwóch przedsiębiorców składowych, którzy wzajemnie świadczyli by sobie czynności przechowania. Umowa składu jest umową nazwaną, stypizowaną w art. 853-859 KC, której essentialia negotii zawarte są w tychże przepisach. Jest więc umową wzajemną i realną (tak A. Rembieliński, w: Kodeks, red. J. Winiarz, t. II, s. 768; W Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 1994, s. 375). To ostatnie zostało podane w wątpliwość poprzez przyjęcie, że moment zawarcia umowy poprzedza z reguły oddanie rzeczy na skład (J. Napierała, Umowa, s. 34 i nast.; L. Ogiegło, w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks, t. II, s. 476)

Trzeba jednak przyjąć, że umowa składu dochodzi do skutku poprzez wydanie rzeczy ruchomych przedsiębiorcy składowemu, a nie przez

STRONA 771

zgodne oświadczenia woli stron umowy. Umowa ta jest umową odpłatną, gdyż przedsiębiorca zobowiązuje się do przyjęcia na skład rzeczy ruchomych za wynagrodzeniem. Umowa składu jest handlową odmianą umowy przechowania. Między umową składu a umową przechowania zachodzą jednak istotne różnice. W umowie składu przedmiotem przechowania mogą być tylko rzeczy ruchome, nie mogą być papiery wartościowe i pieniądze, umowa ta musi być zawsze odpłatna, podczas gdy umowa przechowania może być również pod tytułem darmym.

III. Przedmiot umowy

Nb 971

Przedmiotem umowy są rzeczy ruchome, do których nie można zaliczyć ani papierów wartościowych, ani pieniędzy. Rzeczami ruchomymi oddanymi na skład mogą być towary rolne i przemysłowe. Umowa składu

może być umową samoistną, ale także może stanowić akcesoryjny obowiązek związany z umową sprzedaży, dostawy komisu, przewozu, spedycji. Wynagrodzenie za przechowanie zwane jest składowym i może mieć postać stałej kwoty uzgodnionej między stronami. Może mieć również postać prowizyjną od wartości przechowywanych rzeczy.

IV. Strony umowy

Nb 972

Stronami umowy składu mogą być przedsiębiorca składowy i osoba wydająca towar na przechowanie. Przedsiębiorcą składowym mogą być w szczególności osoba fizyczna, spółka jawna, spółka komandytowa, spółka komandytowo-akcyjna, spółka z o.o., spółka akcyjna, przedsiębiorstwo państwowe lub spółdzielnia. Aby być uznanym za przedsiębiorcę składowego, należy prowadzić przedsiębiorstwo składowe. Natomiast przedsiębiorca upoważniony do prowadzenia przedsiębiorstwa składowego w sposób określony w ustawie z 16.11.2000 r. o domach składowych oraz o zmianie Kodeksu cywilnego, Kodeksu postępowania cywilnego

i innych ustaw (Dz. U. Nr 114, poz. 1191) jest określony jako dom składowy. Działalność polegającą na prowadzeniu takiego przedsiębiorstwa składowego mogą prowadzić wyłącznie wskazani wyżej przedsiębiorcy po uzyskaniu zezwolenia wydanego w drodze decyzji administracyjnej przez ministra właściwego do spraw gospodarki (skład towarów przemysłowych) lub ministra właściwego do spraw rynków rolnych (skład towarów rolnych). Osobą wydającą towar na przechowanie przedsiębiorcy

STRONA 772

składowemu, czyli składającym, może być każdy podmiot, zarówno osoba fizyczna, osoba prawna, jak i handlowa spółka osobowa. Drugą stroną umowy mogą być także przedsiębiorcy prowadzący działalność gospodarczą, choć jak się wydaje, nie powinni to być przedsiębiorcy prowadzący zawodowo działalność składową, gdyż taką działalność mogą realizować samodzielnie.

V. Zawarcie umowy

Nb 973

Mimo podnoszonych w doktrynie wątpliwości, należy przyjąć, że umowa składu dochodzi do skutku przez wydanie towarów przedsiębiorcy składowemu. Trudno zaakceptować argumenty niejednoczesności zawarcia umowy i wydania towaru, gdyż taka sytuacja ma miejsce w większości przypadków, nawet umów realnych. Jednakże chodzi w tym przypadku o to, że istotą umowy składu jest właśnie to, że dochodzi ona do skutku poprzez wydanie towaru. Wydanie towaru polega na przyjęciu we władztwo faktyczne, przez co przedsiębiorca składowy staje się dzierżycielem towaru, a składający jest albo posiadaczem samoistnym (właścicielem), albo zależnym (użytkownikiem, zastawnikiem, najemcą; zob. szerzej R. Fronc, w: Aktualne, R.6, s.7.1.1).

Przepisy nie wymagają żadnej formy szczególnej dla zawarcia umowy składu. Jednakże przedsiębiorca składowy jest zobowiązany wydać składającemu pokwitowanie, które powinno wymieniać rodzaj, ilość, oznaczenie oraz sposób opakowania towarów oraz inne istotne postanowienia umowy (np. określać obowiązek ubezpieczenia, czas trwania umowy, wysokość składowego -art. 853 § 2 KC) -zob. K. Zacharzewski, Ogólne, s. 60.

W świetle omawianych przepisów należy odróżnić pokwitowanie, będące dowodem przyjęcia na skład towarów, od dowodów składowych, będących wydawanymi wyłącznie przez dom składowy na żądanie składającego, które są papierami wartościowymi. Dowód składowy składa się z dwóch, połączonych ze sobą, lecz dających się oddzielić części: rewersu (składowego dowodu posiadania), stwierdzającego posiadanie rzeczy złożonych na skład, oraz warrantu (składowego dowodu zastawniczego), stwierdzającego ustanowienie zastawu na rzeczach złożonych na skład. Obie te części mogą być przenoszone przez indos łącznie albo oddzielnie (K. Zacharzewski, Ogólne, s. 64 i nast.).

STRONA 773

VI. Zmiana i ustanie umowy

Nb 974

Zmiana umowy może być dokonana zawsze na warunkach ogólnych, w szczególności, jeżeli strony osiągają w tym zakresie konsensus. Natomiast umowa składu ustaje z upływem czasu, na jaki została zawarta. Przy czym umowę składu zawartą na czas oznaczony uważa się za przedłużoną na czas nieoznaczony, jeżeli na 14 dni przed upływem terminu przedsiębiorca składowy nie zażądał listem poleconym odebrania rzeczy w umówionym terminie. Natomiast umowę składu zawartą na czas nieoznaczony przedsiębiorca składowy może wypowiedzieć listem poleconym, z zachowaniem terminu miesięcznego (art. 8595 KC). Ponadto w razie zawarcia umowy składu na czas oznaczony przedsiębiorca składowy może z ważnych przyczyn, w każdym czasie, wezwać składającego do odebrania rzeczy, wyznaczając mu odpowiedni termin ich odebrania (8597 KC).

VII. Wykonanie umowy

Nb 975

Wykonanie umowy składu wiąże się ze szczególną starannością po stronie przedsiębiorcy składowego, bowiem ze względu na kwalifikację podmiotową tego przedsiębiorstwa jego staranność oceniana jest z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności (art. 355 § 2 KC). Umowa ta nie musi być jednak wykonana osobiście przez prowadzącego przedsiębiorstwo składowe. Może się on posługiwać innymi

osobami, które jednak, moim zdaniem, powinny spełniać kwalifikacje przedsiębiorcy składowego. W takim przypadku przedsiębiorca składowy ponosi odpowiedzialność -na podstawie art. 474 KC -za osoby, którym powierza lub za pomocą których wykonuje umowę.

VIII. Prawa i obowiązki stron

Nb 976

Zasadniczym obowiązkiem składającego jest:

l) zapłata wynagrodzenia (składowego),

2) odbiór towarów,

3) zwrot wydatków i należności wynikających z umowy.

Prawa składającego odpowiadają obowiązkom przedsiębiorcy składowego. Na szczególną uwagę zasługuje jednak art. 859 KC, który przewiduje dostępność składającego do towarów w celu przygotowania ich do

STRONA 774

normalnej eksploatacji, w szczególności zachowania towarów w dobrym stanie.

Do najważniejszych praw przedsiębiorcy składowego należą:

l) sprzedaż towarów z zachowaniem należytej staranności, jeżeli towary są narażone na zepsucie i nie można czekać na decyzję składającego (art. 859 KC);

2) otrzymanie umówionego wynagrodzenia (składowego);

3) żądanie zwrotu wydatków i kosztów związanych z umową;

4) ustawowe prawo zastawu na towarach przyjętych na skład, dopóki znajdują się u niego lub osoby, która je dzierży w jego imieniu, albo dopóki może nim rozporządzać za pomocą dokumentów (art. 859\3 KC);

5) łączenie rzeczy zamiennych tego samego gatunku i tej samej jakości należących do kilku składających (za ich pisemną zgodą) -art. 859\ 2 KC.

Do obowiązków przedsiębiorcy składowego należy:

l) sprawowanie pieczy nad złożonymi towarami i zachowanie ich w stanie niepogorszonym;

2) wydanie pokwitowania (art. 853 § 2 KC);

3) dokonanie czynności konserwacyjnych (art. 855 § 2 KC), z którego to obowiązku strony nie mogą zwolnić przedsiębiorcy składowego;

4) zawiadomienie składającego o ważnych wydarzeniach ze względu na ochronę praw składającego lub dotyczących stanu przyjętych na skład towarów (psucie się towarów, uszkodzenie, ubytki, zmiana miejsca składowania, przekazanie do przechowania innym przedsiębiorcom itp.), chyba że zawiadomienie nie jest możliwe -art. 858 KC. Do takich ważnych wydarzeń zalicza się także zajęcie towarów w postępowaniu egzekucyjnym, roszczenia osób trzecich o wydanie towaru (A. Rembieliński, w: Kodeks, red. J. Winiarz, s. 771; J. Napierała, Umowa s. 69 i nast.);

5) sprzedaż towarów z zachowaniem należytej staranności -jeżeli wymaga tego interes składającego, a towary narażone są na zepsucie i nie można czekać na zarządzenie składającego w tym zakresie (art. 859 KC);

6) umożliwienie składającemu oglądania przyjętych na skład towarów, dzielenie ich, łączenie, pakowanie, branie próbek itd. (art. 8591KC);

7) ubezpieczenie rzeczy, jeżeli otrzymał on takie zlecenie (art. 856 KC).

STRONA 775

IX. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Nb 977

Przy umowie składu obowiązują ogólne zasady Kodeksu cywilnego, odnoszące się do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy (art. 471 i nast. KC).

"Zaniechanie przez firmę oddającą towar do składu ubezpieczenia tego towaru, mimo zobowiązania się do tego w zawartej umowie, nie zwalnia przedsiębiorstwa składowego od odpowiedzialności odszkodowawczej na podstawie art. 47ł KC za brak pieczy nad składowanym towarem" (wyr. SA w Poznaniu z 30.11.1992 r.,1 ACR 334/92, Wok. 1993, Nr 4, s. 28).

Jednakże, zgodnie z art. 855 KC, odszkodowanie za utratę, ubytek lub uszkodzenie towarów w czasie od ich przyjęcia na skład aż do wydania ich osobie uprawnionej nie może przekraczać zwykłej wartości rzeczy (bez lucrum cessans -art. 361 § 2 KC), chyba że szkoda wynika z winy kwalifikowanej, tj. winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa przedsiębiorcy składowego (art. 855 § 4 KC). W tym ostatnim przypadku odszkodowanie może obejmować nie tylko straty, które poniósł składający, ale również korzyści, które mógł osiągnąć, gdyby szkody mu nie wyrządzono. Przedsiębiorca składowy nie ponosi natomiast odpowiedzialności za ubytek nie przekraczający granic ustalonych w przepisach, a w braku takich przepisów-w granicach zwyczajowo przyjętych (art. 855 § 3 KC- podobnie jak przy umowie przewozu i spedycji).

§ 13. Umowa franchisingu

Literatura: K. Bagan-Kurluta, Umowa franchisingu, Warszawa 200l; V. Behr, Der Franchisevertrag, Frankfurt a/Mein 1976; L. Czmut, Umowa franchisingu, Pr. Spół. ł998, Nr I; B. Fuchs, Umowy franchisingowe, Kraków ł998; J. Jacyszyn, Nowe formy prowadzenia działalności gospodarczej, Gdańsk 1993; A. Kidyba (red.), Aktualne umowy w obrocie gospodarczym, Warszawa 1999; A. Koch, Umowa franchisingu, RPEiS 1980, Nr 3; J. Okolski (red.), Prawo handlowe, Warszawa ł 999; L. Stecki, Franchising, Toruń 1997; S. Władyka (red.), Prawo umów w obrocie gospodarczym, Kraków 1993.

I. Definicja umowy

Nb 978

Definicja umowy franchisingu wiąże się bezpośrednio z metodą ekonomiczną rozszerzania rynków zbytu. Dlatego też jest ona pochodną ustaleń

STRONA 776

co do sposobu zachowania się przedsiębiorców w zakresie współpracy (kooperacji) przedsiębiorców, polegającą na tworzeniu sieci sprzedaży, dystrybucji towarów czy świadczeniu usług. Podobnie jak umowa leasingu, zarówno metoda franchisingu, jak i sama umowa, zostały wykształcone w USA, na początku lat dwudziestych -szerzej K. Bagan-Kurluta, Umowa, s. l i nast.

Wskazuje się, że pierwszą sieć sprzedaży detalicznej opartej na franchisingu zorganizowało World Radio Corporation (A. Koch, Umowa, s. 57 i nast.). Wskazuje się również na sieć licencjonowanych rozlewni napojów chłodzących coca-cola, sieć dystrybutorów maszyn do szycia J. Singera.

W ostatnich latach idea franchisingu zaznacza się również w Polsce. Odnosząc się do metody franchisingowej, można ją określić jako metodę rozszerzenia rynków zbytu przez działalność gospodarczą polegającą na organizowaniu sieci jednolitych placówek, które na własny rachunek i w imieniu własnym korzystają z pozycji na rynku organizatora sieci i posługują się znaną mu i sprawdzoną z sukcesem metodą działalności gospodarczej. Jednocześnie uczestnik sieci występuje na zewnątrz pod oznaczeniami i emblematami organizatora sieci. Zgodnie z przyjętą w polskiej doktrynie definicją, należy przyjąć, że umowa franchisingu polega na tym, że jedna strona, zwana organizatorem sieci (zwana też franchisingodawcą, franchisodawcą, franczyserem), zobowiązuje się do udostępnienia podmiotowi korzystającemu z franchisingu (uczestnik sieci, franchisingobiorca, franchisobiorca, beneficjent zezwolenia franchisingowego) korzystania przez czas określony lub nieokreślony z oznaczenia jego firmy, godła, emblematu, symboli, patentów, wynalazków, znaków towarowych, wzorów użytkowych i zdobniczych, know-how, koncepcji i techniki prowadzenia określonej działalności gospodarczej z zachowaniem stosowanego przez niego zewnętrznego i wewnętrznego wyposażenia, pomieszczeń oraz do udzielenia mu stosownej pomocy, zaś druga strona (uczestnik sieci, franchisingobiorca itd.) zobowiązuje się do prowadzenia wskazanej działalności gospodarczej połączonej z wykorzystaniem udostępnionych mu doświadczeń i tajemnic zawodowych oraz do zapłaty uzgodnionego wynagrodzenia (L. Stecki, Franchising, s. 69; M. Litwińska, Prawo, s. 448-449).

Definicja powyższa jest zbieżna z definicją obowiązującą w krajach Unii Europejskiej. Zgodnie z rozporządzeniem 4087/88 Komisji Unii Europejskiej, umowy franchisingowe to te umowy, w których jeden przedsiębiorca (organizator sieci, franchisodawca) zezwala drugiemu przedsiębiorcy (beneficjentowi zezwolenia, franchisobiorcy) za bezpośrednim lub pośrednim wynagrodzeniem pieniężnym na stosowanie franchisingu w celu umiejscowienia na rynku określonych towarów i usług. W usługach franchisingowych, zgodnie z przepisami Unii, powinny znajdować się: używanie

STRONA 777

wspólnej nazwy lub znaku, jednolitej formy zewnętrznej (wystrój) lokalu czy środka transportu, udostępnienie przez franchisingodawcę know-how, bieżące wspieranie franchisingobiorcy w czasie trwania umowy.

II. Rodzaje umów franchisingowych

Nb 979

Umowy franchisingowe są zróżnicowane ze względu na kryteria stosowanych metod franchisingowych. Przy uwzględnieniu przedmiotu (charakteru) działalności gospodarczej możemy wyróżnić franchising (o innych typach franchisingu -zob. J. Jacyszyn, Nowe, s. 202; V Behr, Der Franchisevertrag, s. 15 i nast.):

l) produkcyjny, w którym franchisingodawca tworzy sieć punktów prowadzących działalność produkcyjną, udostępniając franchisingobiorcy (franchisingobiorcom) technologie niezbędne do produkcji, której efekt w postaci towaru jest zbywany ze znakiem towarowym franchisingodawcy (np. Coca-Cola);

2) handlowy, polega na tym, że franchisingodawca pełni rolę głównego ośrodka dystrybucji towarów, które rozprowadzane są przez franchisingobiorców (np. Benetton, C&A);

3) usługowy, polega na świadczeniu usług przez franchisingobiorców o analogicznym standardzie z wykorzystaniem oznaczeń firmowych, znaków towarowych, innych nazw, w szczególności w hotelarstwie (Holiday inn, Marriott) czy gastronomii (Mc Donald's, Pizza Hut);

4) mieszany (produkcyjno-usługowy, produkcyjno-handlowy, usługowo-handlowy), w którym występują mieszane elementy metody franchisingowej uprzednio przedstawionej, a polegające np. na produkcji i rozprowadzaniu w sieci, produkcji i świadczeniu określonych usług, np. serwisowych itp. (np. Blikle, Gabriel).

Nb 980

Z punktu widzenia zasięgu obowiązywania umowy możemy wyróżnić franchising krajowy i zagraniczny, z punktu widzenia powstania stosunku franchisingowego -franchising bezpośredni i pośredni. Z kolei z punktu widzenia układu podporządkowania możemy wyróżnić franchising podporządkowany oraz subfranchising.

III. Charakter umowy

Nb 981

Umowa franchisingu należy do umów nienazwanych. Brak jest regulacji tej umowy w Kodeksie cywilnym i innych przepisach szczególnych. Kształtowanie umowy franchisingu pozostawione jest woli stron w opar-

STRONA 778

-ciu o doświadczenia w innych krajach. Dlatego też możemy z pewnością uznać tę umowę za umowę empiryczną, tj. wykształconą w praktyce życia gospodarczego.

Jest to umowa handlowa, gdyż co najmniej jedna, a najczęściej dwie strony umowy są przedsiębiorcami, tj. osobami prowadzącymi działalność gospodarczą. W związku ze specyficzną działalnością objętą franchisingiem, określoną jako działalność handlowa, produkcyjna, usługowa, trudno przyjąć, aby realizowały ją inne podmioty niż zawodowo trudniące się prowadzeniem działalności gospodarczej. Jest to więc najczęściej umowa dwustronnie profesjonalna.

Umowa franchisingu jest umową konsensualną, gdyż dochodzi do skutku z chwilą złożenia przez strony zgodnych oświadczeń woli. Jest to umowa kauzalna uzależniona od podstawy jej dokonania. W szczególności istotny jest w tej umowie element zaufania stron.

Umowa franchisingu jest umową dwustronną, gdyż obowiązek świadczenia ciąży na obu stronach umowy, tak że każda ze stron jest dla siebie zarówno dłużnikiem, jak i wierzycielem. Jest to ponadto umowa dwustronnie zobowiązująca, wzajemna. Obie strony umowy zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich jest ekwiwalentne dla świadczenia drugiej strony. Bezsprzecznie jest to umowa odpłatna. Opłata franchisingowa, kalkulowana jest w ten sposób, żeby "zdyskontować sukces" franchisingodawcy i dać szansę rozwoju przedsiębiorstwa franchisingobiorcy. Z reguły franchisingobiorca płaci najpierw opłatę wstępną, a następnie można uzależnić wynagrodzenie od obrotu czy dochodów. Opłaty powyższe mogą być opłatami rocznymi, kwartalnymi, miesięcznymi. Opłaty mogą też być "ukryte" poprzez np. zobowiązanie franchisingobiorcy do zakupu u franchisingodawcy ze zwolnieniem w zamian z opłat (P Taracha, w: Aktualne, R.6, s. 9.1.3).

Nb 982

Umowa franchisingu jest umową nienazwaną , ale można w niej dostrzegać wiele elementów charakterystycznych dla innych umów (K. Bagan-Kurluta, Umowa, s. 86-118). Podobieństwa te nie pozwalają jednak na sformułowanie wniosku, że ma ona charakter mieszany (B. Gawlik, Umowy mieszane, konstrukcje i ocena prawna, Pal. 1994, Nr 5, s. 25 i nast.). Nie wydaje się słuszne dostrzeganie w umowie franchisingowej elementów umów spółek osobowych (B. Fuchs, Umowy, s. 62) przede wszystkim ze względu na essentialia negotii umów spółek osobowych oraz okoliczność, że umowy spółek osobowych nie mają charakteru umów wzajemnych. Ponadto pozycja wspólników jest analogiczna i nie występuje element podporządkowania charakterystyczny dla umowy franchisingu.

STRONA 779

Nie można uznać umowy franchisingowej za tożsamą z umową agencyjną, gdyż agent jest tylko pośrednikiem przy zawieraniu umów oznaczonego rodzaju na rzecz dającego zlecenie albo do zawierania umów w jego imieniu. Agent jest albo zastępcą pośrednim, albo pełnomocnikiem, a franchisingobiorca działa we własnym imieniu i na własny rachunek (K. Kruczalak, Umowy, s. 315).

Podobnie należy odróżnić tę umowę od umowy zlecenia. Przedmiotowo istotnym elementem umowy zlecenia jest dokonywanie czynności prawnych na rachunek dającego zlecenie. W umowie franchisingowej franchisingobiorca dokonuje czynności we własnym imieniu i na własny rachunek i nie są to tylko czynności faktyczne (L. Czmut, Umowa, s. 35). Podmiotowo zobowiązanym do zapłaty wynagrodzenia jest franchisingobiorca, a w przypadku umowy zlecenia dający zlecenie (K. Kruczalak, Umowy, s. 315). Brak jest też przy umowie zlecenia elementów podporządkowania, charakterystycznych dla franchisingu (A. Koch, Umowa, s. 59). Z podanych powodów należy odrzucić tożsamość umowy franchisingu z umowami podobnymi do umów zlecenia (art. 750 KC).

Mimo pozornych podobieństw, nie można uznać umowy franchisingu za odmianę umowy komisu. W umowie komisu wynagrodzenie (prowizja) należy się komisantowi (przyjmującemu zlecenie), natomiast w umowie franchisingowej płaci je franchisingobiorca. Ponadto komisant działa we własnym imieniu, ale na cudzy rachunek (zastępca pośredni), podczas gdy franchisingobiorca działa we własnym imieniu i na własny rachunek.

Z pewnością jednak najbliższe franchisingowi są niektóre umowy z zakresu prawa własności intelektualnej, w szczególności umowa licencji patentowej. Do cech tej umowy należy zaliczyć: wyrażenie przez dawcę zgody na korzystanie z oznaczonego dobra przez biorcę licencji, zobowiązanie przez dawcę do dokonania wszelkich czynności umożliwiających biorcy korzystanie z przedmiotu umowy, zobowiązanie przez biorcę licencji do realizowania obowiązków związanych z korzystaniem z oznaczonych darów. Wskazane wyżej składniki umowy licencji patentowej są zbieżne z podstawowymi elementami umowy franchisingowej, ale wskazuje się, że pozostałe składniki umowy franchisingu nie mają nic wspólnego z treścią umowy licencyjnej (L. Stecki, Franchising, s. 48).

Pewne elementy wspólne z franchisingiem zawiera również umowa know-how (zobowiązanie do przekazania know-how, uprawnienie do korzystania z know-how, zachowanie know-how w tajemnicy; por. S. Gawlik, Umowa know-how. Zagadnienia konstrukcyjne, ZNUJ 1974, z. 3, s. 60). Podobieństwa wskazuje również umowa licencji znaku towarowego (brak tu jednak elementu kontroli przez licencjodawcę licencjobiorcy).

STRONA 780

IV. Strony umowy

Nb 983

Stronami umowy są franchisingodawca (franchisodawca, franchisedawca, organizator sieci, franczyzer) i franchisingobiorca (franchisobiorca, uczestnik sieci, franchisebiorca, franczyzant, beneficjent zezwolenia franchisingowego). Jak to już zostało stwierdzone, franchisingodawca może udzielić drugiej stronie zezwolenia na korzystanie ze stosowanej z powodzeniem przez siebie koncepcji prowadzenia przedsiębiorstwa. Wskazuje to na to, że może to być osoba fizyczna prowadząca przedsiębiorstwo, osoba prawna, spółka jawna, komandytowa, które mają status przedsiębiorcy. Z drugiej strony, franchisingobiorcami są również przedsiębiorcy z tego względu, że przekazanie metody prowadzenia działalności gospodarczej służy temu, aby działalność ta dalej była prowadzona. Istotne jest również to, że franchisingobiorca działa we własnym imieniu i na własny rachunek. Jednakże można dostrzec ze względu na układ praw i obowiązków -mimo cywilistycznej równości podmiotów -pewien stosunek podporządkowania franchisingobiorcy i franchisingodawcy.

V. Zawarcie umowy

Nb 984

Zawarcie umowy podlega ogólnym zasadom prawa cywilnego. Możliwe jest jej zawarcie zarówno przez ofertę i jej przyjęcie, rokowania, jak i przetarg. Wydaje się, że dominujące są dwa pierwsze sposoby zawarcia umowy. Z jednej strony podmioty umowy dochodzą do konsensusu poprzez rokowania, z drugiej zaś -w praktyce często zawarcie umowy opiera się na określonych warunkach umownych. Zawarcie umowy z poszczególnymi uczestnikami sieci opiera się na ustalonych formularzach, analogicznych dla wszystkich. W konsekwencji wszyscy uczestnicy sieci są traktowani analogicznie i z ofertą zawarcia umowy występuje zasadniczo franchisingodawca. Umowa zawarta na podstawie formularza, który jest dołączony do umowy, ma często postać umowy adhezyjnej (przez przystąpienie). Wiąże się to przede wszystkim ze specyficzną pozycją franchisingodawcy, który osiągając wysoką pozycję na rynku, w pewien sposób "narzuca" warunki uczestnikom obrotu. Dlatego też, w pewnym stopniu, umowy franchisingowe mogą stanowić zagrożenie konkurencji między przedsiębiorcami. Daje temu wyraz orzecznictwo odnoszące się do franchisingu, które koncentruje się przede wszystkim na zagadnieniu praktyk monopolistycznych.

STRONA 781

"Franchising, którego istotą jest otrzymanie przez franchisingobiorcę prawa sprzedaży we własnym imieniu określonych towarów i usług w ramach sieci marketingowej franchisingodawcy z wykorzystaniem jego nazwy, znaków towarowych i doświadczeń techniczno-organizacyjnych, o ile zawiera powiązania łączące konkurentów prowadzących działalność gospodarczą w ramach tej samej sieci, mające charakter porozumienia monopolistycznego, podlega ocenie legalności, przy uwzględnieniu przesłanek określonych w art. 6 ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym. Umowa franchisingu zakładająca stosowanie praktyk monopolistycznych istotnie ograniczających konkurencję, zwłaszcza jeżeli franchisodawca posiada na rynku pozycję dominującą, nie spełnia wymogu legalności w świetle art. 6 wyżej wymienionej ustawy" (wyr. Sądu Antymonopolowego z 21.7.1992 r., XVII Amr 12/92, aG 1992, Nr 4, poz. 83).

"Producent posiadający na rynku pozycję dominującą, organizujący w ramach umowy franchisingu sieć sprzedaży hurtowej i detalicznej swych wyrobów, niedostępną jednakże na równych prawach dla wszystkich podmiotów gospodarczych, stosuje praktykę monopolistyczną z art. 5 pkt 3 wymienionej ustawy, stanowiącym o zakazie nadużywania pozycji dominującej na rynku przez sprzedaż towarów w sposób powodujący uprzywilejowanie niektórych podmiotów gospodarczych lub innych podmiotów" (wyr. Sądu Antymonopolowego z 6.12.1993 r., Amr 35/93, Wok. 1994, Nr 6, s. 53).

"Niezależnie od trybu i orzekania o konsekwencjach praktyk monopolistycznych, przewidzianego w wyżej wymienionej ustawie, stwierdzenie, że umowa jest wyrazem takiej praktyki, a w konsekwencji nieważna w całości lub części (art. 8 ust. 2 tej ustawy lub art. 58 § 1 i 3 KC), może nastąpić w sprawie między stronami tej umowy, jako przesłanka rozstrzygająca o roszczeniu z niej wynikającym" (wyr. SN z 22.2.1994 r., I CRN 238/93, OSNCP 1994, Nr 10, poz. 198).

Nb 985

Umowy franchisingowe w praktyce obejmują uregulowania bardzo drobnych szczegółów, co powoduje, że mają one postać "książkową". Dodatkowo w dokumentach tych zawiera się "podręcznik operacyjny", określający wszelkie aspekty działalności umownej.

Z tych też względów, mimo braku ustaleń co do formy, umowy franchisingowe mają najczęściej formę pisemną, która ma znaczenie dowodowe, chyba że strony zastrzegają inny skutek (np. forma ad solemnitatem).

VI. Zmiana i ustanie umowy

Nb 986

Zmiana umowy jest możliwa zawsze za zgodą stron. Jednakże zmiana umowy jest możliwa również na podstawie wypowiedzenia jej warunków przez jedną ze stron po ich zaakceptowaniu przez drugą stronę(K. Bogan-Kurlata, Umowa, s. 119 i nast.). Rozwiązanie umowy może mieć miejsce:

l) za zgodą stron,

2) w momencie upływu terminu, na jaki została zawarta,

3) za wypowiedzeniem jednej ze stron,

4) bez zachowania terminów wypowiedzenia.

STRONA 782

W tym ostatnim przypadku przyczynami uzasadniającymi rozwiązanie umowy bez wypowiedzenia są działania franchisingobiorcy polegające na:

l) naruszeniu zakazu działalności konkurencyjnej,

2) opóźnianiu w uiszczaniu bieżących opłat franchisingowych,

3) naruszeniu wymogów architektonicznych, urządzenia pomieszczeń, receptur, ubioru personelu itp.,

4) naruszeniu praw franchisingodawcy do firmy, znaków towarowych, know-how,

5) niedokonaniu zakupów w miejscach wskazanych w umowie (w szczególności od franchisingobiorcy),

6) wykroczeniu poza obszar działania.

Działania franchisingodawcy mogą być również przyczyną rozwiązania umowy bez wypowiedzenia. Dotyczy to w szczególności:

l) nieudzielenia pomocy (np. w zakresie szkoleń),

2) naruszenia zobowiązania do nieudzielania zezwolenia innym podmiotom na danym terenie,

3) niedostarczenia urządzeń franchisingobiorcy niezbędnych do realizacji umowy,

4) niepodjęcia działalności reklamowej (L. Stecki, Franchising, s. 244).

VII. Wykonanie umowy

Nb 987

Umowa franchisingowa powinna być, co do zasady, wykonana osobiście, chyba że z franchisingobiorcą zawarta jest urnowa subfranchisingu. Możliwe jest również zezwolenie w umowie franchisingu na realizację niektórych obowiązków przez osoby trzecie. Urnowa ta powinna być wykonana zgodnie z jej treścią i w sposób odpowiadający jej celom społeczno-gospodarczym oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje, także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Powinna być ona wykonana przy założeniu należytej staranności z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności przedsiębiorców, stron umowy franchisingowej (art. 355 § 2 KC).

VIII. Prawa i obowiązki stron

Nb 988

Tak jak w przypadku innych umów, określone prawa jednej strony rodzą obowiązki drugiej strony umowy (V Behr, Der Franchisevertrag, s. 21 i nast). Prawa i obowiązki przedstawione poniżej nie wyczerpują możliwych ustaleń między stronami. Charakterystyczne jest to w szczególności przy umowie franchisingu, gdyż jej treść bardziej niż przy innych

STRONA 783

normach jest kształtowana przez dokładne określenie praw i obowiązków stron. Do najważniejszych obowiązków franchisingodawcy należy:

l) udzielanie zezwolenia na korzystanie ze znaków towarowych, z firmy (nazwy), emblematów, oznaczeń, patentów, wynalazków, wzorów użytkowych i zdobniczych itp. (tzw. pakiet franchisingowy);

2) przekazanie know-how i tajemnic handlowych mogących służyć prowadzonej działalności gospodarczej;

3) przekazanie sprawdzonej koncepcji prowadzenia przedsiębiorstwa

(tzw. recepta sukcesu);

4) prowadzenie wspólnego marketingu, działalności reklamowej;

5) udzielenie pomocy i dokonywanie wszelkich czynności doradczych potrzebnych do prawidłowego funkcjonowania sieci (szkolenie, konsulting);

6) zagwarantowanie prawa wyłączności na pewnym obszarze (tzw. wyłączność terytorialna);

7) urządzenie i wyposażenie lokali franchisingobiorcy;

8) przekazywanie informacji o dokonanych udoskonaleniach, zmianach w organizacji itp.;

9) zachowanie tajemnicy zawodowej;

10) lojalność.

Do najważniejszych praw franchisingodawcy należy: otrzymanie opłaty franchisingowej, zarówno wstępnej, jak i późniejszej, kontrola przestrzegania realizacji umowy i struktur związanych z realizacją metody franchisingowej, przeglądanie ksiąg handlowych, wypowiedzenie umowy zgodnie z jej postanowieniami.

Nb 989

Do obowiązków franchisingobiorcy należy:

l) zakaz działalności konkurencyjnej, a także często przestrzeganie klauzul konkurencyjnych (po wygaśnięciu umowy);

2) lojalność wobec franchisingodawcy;

3) uiszczanie opłat za zezwolenie (zarówno wstępnej, jak i późniejszych);

4) korzystanie z pakietu franchisingowego zgodnie z urnową i zasadami współżycia społecznego;

5) zachowanie takiego samego statusu usług, wystroju lokali, jakości towarów itp.;

6) przestrzeganie tajemnicy handlowej;

7) dbanie o odpowiedni personel przygotowany do realizacji obowiązków przez franchisingobiorcę;

8) zaopatrywanie się w określonych punktach handlowych, w szczególności u franchisingodawcy.

Z kolei do praw franchisingobiorcy należy:

l) korzystanie z "pakietu franchisingowego",

STRONA 784

2) prawo do szkoleń i doradztwa ze strony franchisingodawcy,

3) prawo do wypowiedzenia umowy, jeżeli zachodzą warunki określone w umowie,

4) w przypadku subfranchisingowym -zawieranie umów z innymi podmiotami.

Nb 990

Powyżej przedstawione prawa i obowiązki mają charakter przykładowy i mogą być rozszerzone. Istotą jednak istniejącego układu praw i obowiązków jest przekazanie "recepty na sukces" na franchisingobiorcę. Ten ostatni jednak nie musi odnieść analogicznego sukcesu jak franchisingodawca, ma jednak stworzone wszelkie warunki, aby w oparciu o "pakiet franchisingowy" osiągnąć na rynku to samo. W ten sposób dokonuje się ekspansja na rynku przeprowadzana niejako "cudzymi rękoma", ale jej warunkiem jest sukces franchisingodawcy i działanie we własnym imieniu i na własny rachunek franchisingobiorcy.

IX. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Nb 991

Odpowiedzialność uczestników umowy franchisingowej opiera się na ogólnych zasadach prawa cywilnego i może mieć postać odpowiedzialności ex contractu (art. 471 i nast. KC) lub ex delicto (art. 415 i nast. KC). Możliwe jest ponadto -co charakterystyczne dla omawianej umowy -umowne ukształtowanie odpowiedzialności. Należy pamiętać, że istotna przy ocenie stopnia odpowiedzialności jest miara staranności związanej z zawodowym prowadzeniem działalności gospodarczej. Najczęstszymi przyczynami zaistnienia odpowiedzialności ex contractu po stronie franchisingodawcy są: nieudostępnienie pakietu franchisingowego, nieudzielenie porady, naruszenie obowiązku lojalności, tajemnicy handlowej, naruszenie wyłączności rejestrowej. W przypadku franchisingobiorcy takimi przyczynami są: naruszenie zakazu konkurencji, naruszenie prawa do korzystania z "pakietu franchisingowego", nieuiszczanie opłat.

X. Odpowiedzialność z tytułu rękojmi i gwarancji

Nb 992

Odpowiedzialność ta może wynikać zarówno z samej umowy franchisingu, jak i z treści umów jej towarzyszących (np. umowy sprzedaży towarów, do których kupna zobowiązuje się franchisingobiorca). Odpowiedzialność z tytułu rękojmi lub gwarancji najczęściej ponosi franchisingodawca, gdyż to on jest głównym dostawcą określonych w umowie

STRONA 785

przedmiotów. Jeżeli zawarta jest umowa subfranchisingu lub franchising z zezwoleniem dokonanej sprzedaży, odpowiedzialność z tytułu rękojmi i gwarancji może dotyczyć także franchisingobiorcy.

§ 14. Umowa factoringu

Literatura: M. Chaszczyńska, Pojęcie, rodzaje i charakter prawny factoringu, PPH 1998, Nr l; M. Jańczyk, Charakter prawny umowy factoringu, Pr. Spół. 1998, Nr 2; A. Kidyba (red.), Aktualne umowy w obrocie gospodarczym, Warszawa 1999; K. Kruczalak, Factoring i jego gospodarcze zastosowania, Warszawa 1997; H. G. Lunckenbein, Rechtsprobleme des Factoring-Vertrages, Mlinchen 1983; L. Stecki, Umowa factoringu, Toruń 1993; S. Władyka (red.), Umowy w obrocie gospodarczym, Kraków 1993; K. Zawada, Factoring międzynarodowy, KPP 1996, Nr 4.

I. Definicja umowy

Nb 993

Umowę factoringu należy zaliczyć do tzw. umów nienazwanych. Factoring uważany jest za umowę łączącą elementy różnych umów, np. cesji wierzytelności i umowy zlecenia, jednakże bez całkowitego utożsamienia jej z którąkolwiek z tych umów. L. Stecki przyjmuje, że mamy do czynienia z umową mieszaną (por. tenże, Umowa, s. 25; por. również K. Kruczalak, w: Umowy, s. 317-318; D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6, s. 10.11.1).

W praktyce przyjęła się definicja, na podstawie której można stwierdzić, że facto ring polega na nabyciu przez faktora określonych wierzytelności przysługujących przedsiębiorcy z tytułu sprzedaży, dostawy lub usługi (z wyłączeniem przypadków, gdy przedmiotem tych umów są towary lub usługi przeznaczone do użytku osobistego lub rodzinnego z przeznaczeniem do prowadzenia gospodarstwa domowego dłużnika), w zamian za określoną kwotę odpowiadającą wierzytelności, a pomniejszoną o prowizję faktora. Faktor w ramach umowy zobowiązuje się do wykonania czynności dodatkowych, nie związanych już bezpośrednio z samą cesją. Do umowy factoringu w zakresie przelewu wierzytelności będą miały zatem zastosowanie m.in. przepisy KC, regulujące problematykę cesji wierzytelności (art. 509-516 KC), oraz przepisy dotyczące umowy zlecenia (art. 734 i nast. KC) w zakresie usług dodatkowych. Należy również pamiętać, że do factoringu -jako umowy -odnosić się będą także ogólne przepisy KC dotyczące np. czynności prawnych (art. 56 i nast. KC) czy też swobody zawierania umów (art. 3531 KC).

STRONA 786

Factoring może zostać także zdefiniowany na podstawie tekstu podpisanego przez Polskę Układu Europejskiego (ustanawiającego stowarzyszenie między Rzeczypospolitą Polską z jednej strony a Wspólnotami Europejskimi i ich państwami członkowskimi z drugiej), gdzie zaliczany jest do usług finansowych. Zgodnie z brzmieniem tego dokumentu, usługą taką jest każda usługa o charakterze finansowym, świadczona przez usługodawcę finansowego (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6, s. 10.11.1). Również zarz. Prezesa Urzędu patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z 9.9.1992 r. w sprawie ochrony znaków towarowych (MP Nr 31, poz. 217) wymienia expressis verbis factoring jako usługę o charakterze finansowym. Pewną wytyczną w zakresie umowy factoringowej może stanowić także Konwencja ottawska z 28.5.1988 r., regulująca zasady funkcjonowania factoringu międzynarodowego.

Podstawowym przedmiotem umowy factoringu jest przelew wierzytelności. Z chwilą zawarcia umowy factoringu dochodzi do przeniesienia wierzytelności z przedsiębiorcy na faktora, chyba że strony ustalą inną datę przejścia wierzytelności aniżeli data zawarcia umowy. Wierzytelności będące przedmiotem umowy w zasadzie charakteryzuje krótki termin zaspokojenia -od 14 do 210 dni. Nie istnieją jednak żadne przeszkody prawne, aby wierzytelności charakteryzujące się dłuższym terminem zaspokojenia były przedmiotem takiej umowy. Wraz z przejściem na rzecz faktora wierzytelności głównej przechodzą również wszelkie prawa związane z tą wierzytelnością.

II. Charakter umowy

Nb 994

Factoring jest umową zaliczaną do umów nienazwanych, nie uregulowaną w przepisach. Jest umową handlową, gdyż co najmniej jeden z podmiotów umowy factoringu może być zaliczony do przedsiębiorców. Faktor zajmuje się zawodowo świadczeniem usług factoringowych (banki, wyspecjalizowani przedsiębiorcy). Jest to umowa konsensualna, wzajemna i odpłatna (M. Janczyk, Charakter, s. 26 i nast.).

III. Rodzaje umów factoringowych

Nb 995

Zasadniczo możemy wyróżnić dwa podstawowe typy umów factoringu: factoring właściwy i niewłaściwy.

Nb 996

Factoring właściwy polega na tym, że faktor na mocy zawartej umowy o przelew wierzytelności przejmuje nie tylko wszelkie wierzytelności służące sprzedawcy (usługodawcy) względem nabywcy, ale dodatkowo obciąża go ryzyko wypłacalności tego ostatniego (K. Kruczalak, Factoring, s. 33; również L. Stecki, Umowa, s. 43-58; M. Chaszczyńska, Poję-

STRONA 787

-cie, s. 24 i nast.; H. G. Lunckenbein, Rechtsprobleme, s. 21 i nast.). Wśród factoringu właściwego można wyróżnić:

l) factoring otwarty polegający na tym, że dłużnik (nabywca towaru lub usługi) zostaje niezwłocznie powiadomiony o dojściu do skutku umowy facto ringowej (L. Stecki, Umowa, s. 59-60; K. Kruczalak, Factoring, s. 37);

2) facto ring półotwarty polegający na tym, że dostawca towaru lub usługodawca nie powiadamia dłużnika (odbiorcy towaru lub usługi) o zawarciu umowy factoringu, natomiast faktor czyni to dopiero w momencie wezwania odbiorcy towaru (usług) do zapłaty (L. Stecki, Umowa, s. 59-60);

3) factoring tajny polegający na tym, że odbiorca towaru (usługobiorca) nie zostaje w ogóle powiadomiony o zawarciu umowy facto ringu (L. Stecki, Umowa, s. 59-60);

4) factoring powierniczy polegający na tym, że bank, do którego należy dany zbywca towarów lub usług, upoważnia faktora do wykonywania określonych usług facto ringowych na rzecz zbywcy towarów i usług oraz ściągania od odbiorców tych towarów i usług (dłużnika) oznaczonych wierzytelności (L. Stecki, Umowa, s. 62; K. Kruczalak, Factoring, s. 39-40).

Wyróżnia się także tzw. metafactoring, eksportowy, międzynarodowy.

Szerzej zob. L. Stecki (Umowa, s. 59-60); K. Kruczalak (Factoring, s. 37); K. Zawada (Factoring, s. 790-791). Wśród facto ringu niewłaściwego (niepełnego) można wyróżnić również factoring otwarty (półotwarty) i tajny.

Nb 997

Factoring niewłaściwy polega na tym, że w tym przypadku nie przechodzi na faktora ryzyko wypłacalności dłużnika (nabywcy towaru lub usługi), czyli przelew wierzytelności ze sprzedawcy (dostawcy) lub usługodawcy na faktora nie jest definitywny (K. Kruczalak, Factoring, s. 34-35).

Nb 998

Na szczególną uwagę zwraca factoring zaliczkowy, który jest factoringiem niewłaściwym, a którego przedmiotem są honoraria lekarzy, architektów, notariuszy i adwokatów. Faktor wypłaca tym osobom zaliczki pieniężne a canto ich honorarium, sam zaś przejmuje wierzytelności (bez odpowiedzialności de/ credere).

IV. Strony umowy

Nb 999

Na tle umowy factoringu można wyróżnić trzy podmioty:

l) przedsiębiorcę -jest to podmiot prowadzący działalność gospodarczą w charakterze zarobkowym -produkcyjną, handlową lub usługową; można go określać również mianem "klient" (ze wzglę-

STRONA 788

-du na łączące ten podmiot stosunki z faktorem) oraz "zbywca wierzytelności". Powszechnie stosowana jest również nazwa "sprzedawca", "dostawca" lub "usługodawca". Forma prawna przedsiębiorcy jest dowolna. Podmiotem tym może być zatem osoba fizyczna, jednostka nie posiadająca osobowości prawnej (spółka jawna, komandytowa), a także osoba prawna, której przysługuje wierzytelność w stosunku do dłużnika (K. Kruczalak, Factoring, s. 41; L. Stecki, Umowa, s. 65-66; D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.l0.l, s. 2-3);

2) faktora -podmiotami, które mogą występować w charakterze faktora, zwanego także nabywcą wierzytelności, są: instytucje bankowe -tworzone w ramach swojej organizacji jednostki zajmujące się wyłącznie działalnością factoringową, wyspecjalizowane spółki factoringowe, a także inni przedsiębiorcy (w tym także osoby fizyczne) świadczące tego typu usługi. Jak wynika z dotychczasowej praktyki, na świecie zasadnicze znaczenie w factoringu mają instytucje bankowe i wyspecjalizowane spółki factoringowe;

3) dłużnika -jest to podmiot występujący względem przedsiębiorcy w charakterze odbiorcy, jest nabywcą towarów lub usług (usługobiorca); podmiot ten nie jest stroną umowy factoringu. Występuje w charakterze kupującego, odbiorcy towarów lub usługobiorcy. Dłużnik jest zobowiązany do spełnienia świadczenia w ramach stosunku obligacyjnego, który pierwotnie łączy go z przedsiębiorcą, a po zawarciu umowy factoringu pomiędzy przedsiębiorcą a faktorem z faktorem.

Jak wynika z powyższego, stronami umowy są tylko przedsiębiorca i faktor.

V. Zawarcie umowy

Nb 1000

Umowa factoringu, jak każda umowa cywilnoprawna, podlega wszystkim przepisom regulującym kwestię ważności czynności prawnych (K. Kruczalak, Factoring, s. 51 i nast.). Zatem także w przypadku umowy factoringu mają tu zastosowanie przepisy KC. Ważność umowy factoringu zależy także od ważności umowy będącej podstawą przeniesienia wierzytelności. Nieważność umowy sprzedaży, dostawy lub usługi powoduje zatem nieważność samej umowy factoringu. W Konwencji ottawskiej przyjęto w odniesieniu do umów facto ringowych formę pisemną. Konwencja ta przewiduje także wzorcowe postanowienia umowy factoringu, dlatego ma charakter umów formularzowych (K. Kruczalak, Factoring, s. 43; D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.l0.l, s. 3). Postanowienia takiej

STRONA 789

umowy są na ogół z góry określone. W praktyce mamy zatem do czynienia z przystąpieniem stron do umowy (umowa adhezyjna).

VI. Zmiana i ustanie umowy

Nb 1001

Do zmiany umowy factoringu może dojść w każdym czasie trwania stosunku prawnego łączącego przedsiębiorcę i dłużnika z tytułu umowy sprzedaży, dostawy lub usługi.

Zgodnie z art. 3531 KC, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania. Zmiana umowy leży zatem w gestii stron, a sposób jej dokonywania powinien być określony w treści umowy.

Stosunek prawny o charakterze umownym, jakim jest factoring, tworzy zobowiązanie podlegające ogólnym zasadom wygaśnięcia zobowiązań regulowanym przez prawo cywilne. Umowa factoringu wygasa zatem np. wraz z wykonaniem zobowiązania oraz upływem czasu, na jaki została zawarta (w przypadku umów zawartych na czas określony). Umowa factoringu może być też rozwiązana na skutek zgodnego oświadczenia stron. Ogólnym regulacjom prawnym poddana jest też możliwość wypowiedzenia umowy factoringowej. Strony powinny zatem określić w umowie termin jej wypowiedzenia. Dopuszczalne jest także zawarcie w umowie wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym.

Nb 1002

Odrębną kwestią jest możliwość odstąpienia od umowy. Możliwość taka jest dopuszczalna tylko w razie zawarcia odpowiedniej klauzuli w umowie (odstąpienie umowne). Umowa powinna wówczas określać przyczyny, po wystąpieniu których strona będzie mogła z takiego uprawnienia skorzystać. Prawo odstąpienia powinno być uprawnieniem obu stron umowy factoringowej.

Należy również pamiętać, że prawo przewiduje inne skutki dla stron umowy w każdym z tych dwóch przypadków. Wypowiedzenie umowy traktuje się ze skutkiem "na przyszłość", co oznacza, że umowa przestaje obowiązywać od chwili jej wypowiedzenia, a strony nie zwracają sobie wzajemnie swojego świadczenia. Natomiast odstąpienie od umowy działa "wstecz". Umowę taką uważa się za nie zawartą, czego skutkiem jest zwrócenie przez strony świadczenia strony przeciwnej. W takim wypadku faktor przenosi z powrotem wierzytelność na przedsiębiorcę (bez prawa do prowizji), a przedsiębiorca zwraca faktorowi określoną kwotę uzyskaną tytułem ekwiwalentu (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.l.1, s. 3-4).

STRONA 790

VII. Wykonanie umowy

Nb 1003

Zgodnie z przepisami prawa cywilnego, podstawowym sposobem wykonania zobowiązania jest spełnienie świadczenia przez dłużnika. Wykonanie zobowiązania będzie zatem polegało na spełnieniu przez faktora świadczenia, do którego był zobowiązany treścią umowy factoringu. Sposób spełnienia świadczenia uzależniony jest od rodzaju factoringu. Przy tzw. factoringu przyspieszonym (advance factoring) wraz z przelewem wierzytelności przez przedsiębiorcę faktor dokonuje zapłaty jej ekwiwalentu pomniejszonego o prowizję. W factoringu typu collection factoring, w którym w chwili zawarcia umowy faktor wypłaca przedsiębiorcy jedynie zaliczkę na rzecz przedsiębiorcy, a pozostała kwota (pomniejszona o prowizję) zostaje wypłacona wraz z zapłatą należności przez dłużnika lub z datą, kiedy wierzytelność stała się wymagalna.

VIII. Prawa i obowiązki stron w różnych typach factoringu

1. Uwagi ogólne

Nb 1004

W praktyce obrotu gospodarczego na ogół tylko część umowy dotycząca praw i obowiązków stron jest przedmiotem pertraktacji. Do uprawnień faktora można zaliczyć: prawa związane z umowami zawieranymi przez przedsiębiorcę z tytułu sprzedaży, dostawy lub usługi, tj. nadzór nad ich zawieraniem, wykonaniem, konsultacją co do ich treści, czy też sprawdzanie wiarygodności dokumentów związanych z tymi umowami. Faktor może również zastrzec sobie prawo do żądania wstrzymania sprzedaży, dostawy lub usług, jeżeli dłużnik nie wywiązał się z dostarczonych mu poprzednio towarów lub usług.

Odpowiedzialność faktora może być także rozszerzona przez przejęcie odpowiedzialności za wypłacalność dłużnika. Jak już wspomniano, można wyróżnić dwa rodzaje factoringu: factoring właściwy (pełny) oraz factoring niewłaściwy (niepełny). Pomimo identyczności przedmiotu umowy obu postaci factoringu, tj. przelewu wierzytelności, jak też występowania usług (czynności) dodatkowych, istnieją zasadnicze różnice prawne nakazujące odpowiednie różnicowanie factoringu.

2. Factoring właściwy (pełny)

Nb 1005

Cechą charakterystyczną factoringu właściwego jest obciążenie odpowiedzialnością za wypłacalność dłużnika, który obciąża faktora (ryzyko del cre

STRONA 791

-dere). Oznacza to, że w umowie strony stanowią, iż wraz z przejściem na faktora wierzytelności przedsiębiorcy ponosić on będzie ryzyko wypłacalności dłużnika (ściągalności należności). Do momentu zawarcia takiej umowy ryzyko było związane z osobą przedsiębiorcy. Oczywiście ryzyko związane z odpowiedzialnością za wypłacalność dłużnika znajduje swoje odzwierciedlenie w prowizji faktora, która przy tej postaci factoringu jest wyższa. Faktor również przed zawarciem umowy z klauzulą de! credere bada stan majątkowy dłużnika w celu zdobycia pewności, iż jego stan majątkowy gwarantuje wypłacalność (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.10.2, s. l).

Przy factoringu pełnym mamy również do czynienia z definitywnym (ostatecznym) przejściem wierzytelności przedsiębiorcy na rzecz faktora. W praktyce oznacza to, że taka wierzytelność nie może "powrócić" do zbywcy, a zatem można uznać, iż pomiędzy stronami umowy zawarta została "umowa sprzedaży" wierzytelności. Factoring właściwy nie łączy ze sobą prawa "regresu". Oznacza to, że nawet w razie późniejszej niewypłacalności dłużnika, faktor nie może żądać od przedsiębiorcy równej wartości nieściągalnej wierzytelności.

3. Factoring niewłaściwy (niepełny)

Nb 1006

Cechą charakterystyczną factoringu niewłaściwego jest brak obciążenia faktora ryzykiem ściągalności wierzytelności od dłużnika. Pomimo zatem zawarcia umowy ryzyko to nadal związane jest z osobą przedsiębiorcy. Nie można też w żadnym wypadku mówić o definitywnym przejściu wierzytelności na rzecz faktora. W razie bowiem niewypłacalności dłużnika wierzytelność powraca do przedsiębiorcy.

Przy tej postaci facto ringu również prowizja faktora jest niższa aniżeli przy factoringu właściwym.

Kryterium wypłacalności dłużnika stało się także podstawą do przyjmowania w umowie factoringu tzw. kwot najwyższych (granicznych) w stosunku do poszczególnych dłużników. Faktor przejmuje na siebie ryzyko del credere tylko do wysokości zadeklarowanych kwot (L. Stecki, Umowa, s. 77; D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.1 0.2, s. 2; H. G. Lunckenbein, Rechtsprobleme, s. 75 i nast.). W razie przekraczania przez wierzytelność przyjętych w umowie kwot granicznych zostają one przelane na wierzyciela, zgodnie z zasadą facto ringu niewłaściwego.

Jeszcze przed zawarciem umowy factoringu faktor dokonuje oceny oferowanych wierzytelności przez przedsiębiorcę, głównie pod kątem ich późniejszego egzekwowania od dłużnika. Wierzytelności "pewne", tzn. te, które zostały ocenione przez faktora jako możliwe do wyegze-

STRONA 792

-kwowania, są na ogół przedmiotem factoringu właściwego, pozostałe wierzytelności -"nie zatwierdzone" -są przedmiotem factoringu niewłaściwego.

Nb 1007

Jedną z cech charakterystycznych, odróżniających factoring od klasycznego przelewu wierzytelności (art. 509-517 KC), jest jego funkcja usługowa. Przelew wierzytelności stanowi wprawdzie essentialia negotii umowy factoringu, niemniej faktor powinien zobowiązać się do wykonania co najmniej dwóch czynności dodatkowych (zgodnie z Konwencją ottawską). Na mocy umowy faktor zobowiązuje się zatem względem przedsiębiorcy do świadczenia wielu usług o charakterze dodatkowym. Czynności te nie wiążą się bezpośrednio z samym przelewem wierzytelności, a w praktyce obejmują m.in.:

l) ściąganie od dłużników należności z tytułu umowy factoringu,

2) okresowe badanie sytuacji ekonomicznej dłużników,

3) prowadzenie ksiąg handlowych i rachunkowych,

4) badanie rynku na rzecz przedsiębiorcy,

5) działalność reklamową,

6) składowanie towarów przedsiębiorcy i dokonywanie ich segregacji,

7) doradztwo prawne i ekonomiczne,

8) udzielanie zaliczek i kredytów (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.l 0.2, s.2).

Na przedsiębiorcy spoczywa odpowiedzialność za istnienie wierzytelności. Część szczegółowa umowy zawiera również określenie obowiązków przedsiębiorcy, takich jak: regularne spełnienie opłat na rzecz faktora (oprocentowanie, marża, prowizja), dostarczanie informacji dotyczących zawieranych przez przedsiębiorcę umów, przestrzeganie określonych przepisów dewizowych i celnych, a także obowiązek zawiadomienia dłużnika o zawarciu przez przedsiębiorcę umowy factoringu, chyba że strony postanowią inaczej. Generalnie zgoda dłużnika nie jest warunkiem ważności umowy factoringu. Nie stanowi również pozytywnej przesłanki do zawarcia umowy powiadomienie dłużnika o zawarciu umowy factoringu. Niemniej niezawiadomienie dłużnika o zawarciu takiej umowy może wywołać istotne skutki prawne. Dłużnik może bowiem spełnić świadczenie do rąk zbywcy wierzytelności -przedsiębiorcy, czego skutkiem będzie wygaśnięcie zobowiązania. Tak spełnione świadczenie staje się zatem skuteczne wobec faktora, w wyniku czego faktor nie może skutecznie dochodzić swoich praw względem dłużnika. W umowach factoringu przyjęto zatem zasadę, iż obowiązek pisemnego zawiadamiania dłużnika o zawarciu umowy

STRONA 793

obciąża przedsiębiorcę. Jednakże nie ma ograniczeń w powierzeniu tego obowiązku faktorowi.

IX. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Nb 1008

Do odpowiedzialności stron umowy factoringu w przypadku jej nie-wykonania bądź nienależytego wykonania będą miały zastosowanie przepisy KC regulujące ogólne zasady odpowiedzialności umownej,

opartej w tym przypadku na zasadzie winy (art. 471 i nast. -szerzej L. Stecki, Umowa, s. 78; K. Kruczalak, Factoring, s. 64; D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.l 0.2, s. 3).

Strony są odpowiedzialne względem siebie z tytułu wyrządzenia szkody, jaką poniosła strona przeciwna na skutek niewykonania bądź nienależytego wykonania umowy. Kwestię sposobu naprawienia szkody również w tym wypadku regulują przepisy KC. Niewykonanie bądź nienależyte wykonanie umowy dotyczy niewykonania bądź nienależytego wykonania wszelkich obowiązków, którymi obciążone zostały strony danej umowy factoringowej, np. co do sposobu wykonania, jakości, wielkości. Niewykonanie bądź nienależyte wykonanie umowy przez przedsiębiorcę może polegać na nieuiszczeniu prowizji na rzecz faktora, niezwróceniu otrzymanych od faktora kwot tytułem zaliczki, niewypłacalności dłużnika, jeżeli zgodnie z treścią umowy przedsiębiorca ponosi za to odpowiedzialność.

Nb 1009

Faktor ponosić będzie m.in. odpowiedzialność: za niewypłacenie przedsiębiorcy umówionej kwoty za przedmiotową wierzytelność, za niewypłacalności dłużnika, jeżeli zgodnie z treścią umowy ponosi za to odpowiedzialność, czy też niewykonanie bądź nienależyte wykonanie czynności dodatkowych. W przypadku faktora mamy także do czynienia ze stosunkiem zobowiązaniowym łączącym go z dłużnikiem, który nie będąc stroną umowy factoringu, pozostaje w relacji z faktorem jako jego wierzycielem. Wydaje się, że i w tym przypadku należy stosować przepisy KC regulujące ogólne zasady odpowiedzialności dłużnika względem wierzyciela.

STRONA 794

§ 15. Umowa forfaitingu

Literatura: A. Kidyba (red.), Aktualne umowy w obrocie gospodarczym, Warszawa 1999; K. Kruczalak, Factoring i jego gospodarcze zastosowania, Warszawa 1997; L. Stecki, Forfaiting, Toruń 1997.

I. Definicja umowy

Nb 1010

Umowę forfaitingu, podobnie jak umowę factoringu czy franchisingu, należy zaliczyć do umów nienazwanych, tzn. tych, które nie są regulowane przepisami (zob. uwagi porównawcze K. Kruczalak, Factoring, s. 92; również L. Steckiego, Forfaiting, s. 104-115).

Forfaiting umożliwia zbywcy wierzytelności osiągnięcie celu gospodarczego poprzez przede wszystkim umożliwienie uzyskania w szybkim czasie odpowiedniego kapitału. W praktyce przyjęła się definicja, na podstawie której można stwierdzić, iż forfaiting jest umową, w której jedna strona zobowiązuje się do dostarczenia wierzytelności, zaś druga zobowiązuje się do zapłaty ceny już wcześniej (z góry, ryczałtowo a forfait) uzgodnionej (K. Kruczalak, Factoring, s. 90; D. Złotkiewicz, w: Aktualne, s.5).

W oparciu o obecną praktykę, stosowaną przez niektóre polskie banki w zakresie świadczenia usług forfaitingowych, forfaiting może być zdefiniowany jako jeden ze sposobów finansowania eksportu polegający na bezregresowej sprzedaży odroczonych wierzytelności eksportowych, udokumentowanych wekslem własnym, wekslem ciągnionym lub innymi instrumentami (akredytywa, zapis w księgach) reprezentującymi sumy należne eksporterowi. Banki zatem ograniczają swój udział do finansowania eksportu i to w zasadzie tylko do wierzytelności zabezpieczonych wekslem własnym importera lub wekslem ciągnionym (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.19.1, s. l).

Umowa forfaitingu umożliwia obrót wierzytelnościami pieniężnymi z tytułu umowy sprzedaży, dostawy, o wykonanie różnego rodzaju usług, wierzytelnościami wekslowymi, wierzytelnościami objętymi akredytywami, jak też wierzytelnościami powstałymi na tle umów leasingowych. Bez znaczenia jest natomiast fakt, czy podmioty, które związane są z forfaitingiem, mają swoje siedziby w różnych krajach (wierzytelności "zagraniczne"), czy też siedziby te znajdują się na terenie tego samego kraju (wierzytelności "krajowe").

STRONA 795

II. Rodzaje umów forfaitingowych

Nb 1011

Forfaiting właściwy (podstawowy, prawidłowy) jest typem forfaitingu, w którym wraz ze sprzedażą wierzytelności pieniężnej zbywca wierzytelności zostaje zwolniony od wszelkiej odpowiedzialności dotyczącej sprzedanej wierzytelności (L. Stecki, Forfaiting, s. 134 i nast.). Cechą charakterystyczną tej postaci forfaitingu jest zatem ciężar odpowiedzialności dotyczący między innymi wypłacalności dłużnika, który obciąża instytucję zajmującą się forfaitingiem. Wraz z przejściem na tę instytucję wierzytelności ponosić ona będzie ryzyko wypłacalności dłużnika (ściągalności należności). Do momentu zawarcia takiej umowy ryzyko to obciążało osobę zbywcy wierzytelności.

W przypadku forfaitingu właściwego dochodzi do definitywnego przejścia wierzytelności przedsiębiorcy na rzecz instytucji zajmującej się forfaitingiem. W praktyce oznacza to, że taka wierzytelność nie może "powrócić" do zbywcy. Forfaiting właściwy nie łączy ze sobą prawa "regresu", co oznacza, iż nawet w przypadku np. późniejszej niewypłacalności dłużnika instytucja zajmująca się forfaitingiem nie może żądać od przedsiębiorcy równowartości nieściągalnej wierzytelności.

W klasycznym typie umowy forfaitingu -w forfaitingu prawidłowym -z chwilą zawarcia umowy wszelkie ryzyko charakterystyczne dla danego stosunku prawnego przechodzi na instytucję zajmującą się forfaitingiem (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.19.1, s. 3). Do tej kategorii ryzyk możemy zaliczyć: ryzyko wypłacalności dłużnika, ryzyko zmian oprocentowania kapitału, ryzyko walutowe czy nawet ryzyko zmian gospodarczych.

Nb 1012

Forfaiting niewłaściwy (nieprawidłowy) -odwrotnie niż to miało miejsce w przypadku forfaitingu prawidłowego -jest typem umowy, w którym brak jest obciążenia instytucji zajmującej się forfaitingiem wszelkim ryzykiem związanym z przejmowaną wierzytelnością. Pomimo zatem zawarcia umowy forfaitingu ryzyko to nadal związane jest z osobą zbywcy wierzytelności. Nie można też w żadnym wypadku mówić o definitywnym przejściu wierzytelności na rzecz instytucji zajmującej się forfaitingiem. W przypadku bowiem np. niewypłacalności dłużnika wierzytelność powraca do zbywcy wierzytelności. Trudno jednak w tym typie forfaitingu dopatrywać się tego znaczenia, jakie leży u podstaw umowy forfaitingu (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.19.1, s. 3; L. Stecki, Forfaiting, s. 135).

STRONA 796

Nb 1013

Innymi typami forfaitingu są:

l) hermes forfaiting (quasi forfaiting) -jest typem forfaitingu, który dotyczy wierzytelności wynikających z transakcji wyłącznie eksportowych. Wierzytelności będące przedmiotem takich umów są zabezpieczone gwarancjami udzielanymi przez rząd eksportera (L. Stecki, Forfaiting, s. 136);

2) forfaiting poszerzony -jest typem forfaitingu, w którym instytucja zajmująca się forfaitingiem zobowiązuje się do określonych świadczeń dodatkowych, np. badanie rynku we wskazanym kraju;

3) forfaiting otwarty (jawny) -to typ forfaitingu charakteryzujący się tym, iż dłużnik zostaje niezwłocznie powiadomiony bądź przez zbywcę wierzytelności, bądź przez instytucję zajmującą się forfaitingiem (w zależności od postanowień umownych) o fakcie zawarcia umowy forfaitingu;

4) forfaiting tajny -w tym typie forfaitingu nie dochodzi do zawiadomienia dłużnika o zawartej umowie forfaitingu;

5) forfaiting bezpośredni -charakteryzuje się tym, iż występuje tu tylko jedna instytucja zajmująca się forfaitingiem, która nabywa wierzytelności od zbywcy;

6) forfaiting pośredni -w tym typie forfaitingu zaangażowanych jest więcej niż jedna instytucja forfaitingowa.

Nb 1014

W oparciu o praktykę udziału polskich banków w operacjach forfaitingowych można wyróżnić następujące rodzaje forfaitingu:

l) forfaiting "eksportowy bezpośredni" -występuje wówczas, gdy polski eksporter (istniejący lub potencjalny klient banku) dyskontuje w banku, bez regresu, swoją wierzytelność eksportową (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.19.1, s. 3-4);

2) forfaiting "eksportowy pośredni" -występuje wówczas, gdy polski eksporter zgłasza chęć zdyskontowania, bez regresu, swojej wierzytelności eksportowej, natomiast bank przyjmuje transakcję do realizacji nie na własny rachunek, lecz sprzedaje tę wierzytelność wyspecjalizowanej instytucji zajmującej się forfaitingiem, bez regresu, do polskiego eksportera i do banku.

W tych typach forfaitingu przyjmowane są weksle pochodzące z realizowania transakcji eksportu towarów lub usług w polskim handlu zagranicznym, których podawcą jest polski eksporter (istniejący bądź potencjalny klient banku), a dłużnikiem wekslowym zagraniczny importer i/lub zagraniczny bank, jeżeli weksel jest awalizowany (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.19.1, s. 3-4).

STRONA 797

Nb 1015

Forfaiting "importowy" -występuje wówczas, gdy zagraniczny eksporter bądź jego bank lub wyspecjalizowana instytucja, forfaitingowa zwraca się do banku z ofertą sprzedaży bez regresu należności od importera polskiego (istniejącego bądź potencjalnego klienta banku). Oferta ta może również być skierowana do banku krajowego.

W tym typie forfaitingu przyjmowane są weksle pochodzące z realizowania transakcji importu towarów lub usług w polskim handlu zagranicznym, których podawcą jest zagraniczny eksporter lub jego bank, bądź międzynarodowa instytucja forfaitingowa, a dłużnikiem wekslowym polski importer -istniejący bądź potencjalny klient banku i/lub bank polski, jeżeli weksel jest awalizowany. Podawcą weksla może być również polski bank. W przypadku braku awalu operacja ta może być przeprowadzona wyłącznie na wekslach, których dłużnikiem jest istniejący klient banku bądź firma znajdująca się na liście klientów strategicznych banku.

Nb 1016

Forfaiting "międzynarodowy" -występuje wówczas, gdy żadna ze stron transakcji handlowej generującej wierzytelność nie ma siedziby w Polsce. Bank, za pośrednictwem wyspecjalizowanej instytucji zajmującej się forfaitingiem, kupuje bez regresu do tej instytucji i do zagranicznego eksportera jego wierzytelność od zagranicznego importera.

W tym typie forfaitingu przyjmowane są weksle pochodzące z realizowania transakcji handlu międzynarodowego pomiędzy krajami trzecimi, których podawcą jest międzynarodowa instytucja zajmująca się forfaitingiem, a dłużnikiem wekslowym firma zagraniczna. Jeżeli weksel jest awalizowany, dłużnikiem wekslowym będzie bank, który weksel ten awalizował (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.19.1, s. 4).

III. Charakter umowy

Nb 1017

Forfaiting stanowi szczególną formę sprzedaży wierzytelności w zamian za określoną cenę. L. Stecki (Umowa, s. 102) przyjmuje, że jest to umowa mieszana. D. Złotkiewicz (w: Aktualne, R.6.19.1, s. 3) uważa, że jest to umowa nienazwana, nie mająca charakteru mieszanego. Do umowy forfaitingu należy odnieść odpowiednio przepisy dotyczące sprzedaży (art. 535 i nast. KC). Essentialia negotii umowy forfaitingu to przede wszystkim definitywne przejście wierzytelności za umówioną cenę. W miejsce wierzytelności jej zbywca uzyskuje określoną umową kwotę pieniężną. Do umowy forfaitingu będą miały zastosowanie także odpowiednie przepisy KC dotyczące cesji wierzytelności (art. 509-517 KC), ale bez względu na istotne różnice dzielące obydwie umowy utożsamianie ich jest błędem.

STRONA 798

Forfaiting jest umową konsensualną, gdyż dochodzi do skutku przez zgodne oświadczenie woli stron -solo consensu, co wystarczy do zawarcia tej umowy. Czynność prawna ma charakter dwustronnie zobowiązujący, gdyż obowiązek spełnienia świadczenia ciąży na obydwu stronach umowy. Jest to także czynność o charakterze zobowiązująco -rozporządzającym. Ten podwójny skutek umowy wyrażony jest w KC w art. 155 § l, stanowiącym, iż umowa sprzedaży zamiany, darowizny lub inna umowa zobowiązująca do przeniesienia własności rzeczy co do tożsamości oznaczonej przenosi własność na nabywcę, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej albo strony inaczej postanowiły. Przepis ten, zgodnie z art. 555 KC, stosuje się odpowiednio do sprzedaży praw.

Forfaiting jest także umową wzajemną (art. 487-497 KC), gdyż obie strony zobowiązują się w taki sposób, iż świadczenie jednej z nich jest odpowiednikiem świadczenia drugiej (art. 487 § 2 KC). Umowa taka charakteryzuje się równowagą świadczeń każdej ze stron.

Regułą jest, iż umowa forfaitingu nie tworzy stosunku prawnego o charakterze ciągłym. Przedmiotem bowiem umowy jest jedna, indywidualnie oznaczona wierzytelność pieniężna. Pewne cechy stosunku prawnego o charakterze ciągłym można odnieść do sytuacji, gdy z treści umowy forfaitingu wynika, iż świadczenie instytucji zajmującej się forfaitingiem może być spełniane ratalnie.

Nb 1018

Przedmiotem umowy forfaitingu jest wierzytelność pieniężna. Jak już wcześniej zostało wskazane, wierzytelność ta jest skutkiem zawartej wcześniej umowy (umowa podstawowa) pomiędzy zbywcą wierzytelności a dłużnikiem, z tytułu umowy sprzedaży, dostawy, umowy o wykonanie różnorakich usług, wierzytelności wekslowych, wierzytelności objętych akredytywami, jak też wierzytelności z umów leasingowych.

Z reguły umowa forfaitingu dotyczy tylko jednej indywidualnie oznaczonej, już powstałej wierzytelności pieniężnej. Dla porównania przedmiotem umowy factoringu mogą być wszystkie wierzytelności danego odbiorcy lub w stosunku do wszystkich odbiorców. W umowie forfaitingu nie istnieją ani górne, ani dolne granice, które określałyby wartość wierzytelności będącej jej przedmiotem. Wierzytelności te charakteryzują się średnio- i długoterminową (od sześciu miesięcy do 10 lat) formą finansowania oraz mogą być spłacane przez dłużnika bądź jednorazowo, bądź spłata może być rozłożona na raty. Z reguły jednak instytucje zajmujące się forfaitingiem preferują wierzytelności, które mogą być spłacane ratalnie ze względu na mniejsze ryzyko związane np. z ewentualną niewypłacalnością dłużnika.

STRONA 799

IV. Strony umowy

Nb 1019

W umowie forfaitingu można wyróżnić następujące podmioty (L. Stecki, Forfaiting, s. 23 i nast.):

l) zbywca wierzytelności -może to być zarówno osoba prawna, osoba fizyczna, i handlowa spółka osobowa. W zależności od przedmiotu umowy forfaitingu zbywca wierzytelności może być określany jako: sprzedawca, posiadacz weksla, dostawca dóbr inwestycyjnych, usługodawca, eksporter czy wreszcie dawca leasingu;

2) instytucja zajmująca się forfaitingiem jest to podmiot nabywający bezpośrednio oznaczoną wierzytelność pieniężną. Nie ma ograniczeń co do jego formy organizacyjnej. Może to być zatem osoba fizyczna, osoba prawna czy też handlowa spółka osobowa. Z reguły jednak są to przeważnie banki lub wyspecjalizowane spółki forfaitingowe, co podyktowane jest posiadaniem przez te podmioty odpowiedniego kapitału. Podmiot ten występuje w umowie jako nabywca (kupujący) wierzytelności. W praktyce często w celu realizacji umów forfaitingowych o znacznej wartości instytucje forfaitingowe tworzą konsorcja;

3) krajowa instytucja zajmująca się forfaitingiem (zwana także: macierzystą, pierwszą) -podmiot ten nie zawsze występuje w stosunku prawnym, jakim jest forfaiting. Z reguły ma to miejsce wtedy, gdy zbywca wierzytelności (eksporter) i dłużnik (importer) posiadają swoje siedziby w różnych krajach. Instytucja forfaitingowa -mająca swoją siedzibę w kraju dłużnika -występuje z ofertą do instytucji zajmującej się forfaitingiem, mającej siedzibę w kraju eksportera. Oferta ta jest propozycją zawarcia umowy forfaitingowej ze wskazanym eksporterem. Umowa zawarta przez "krajową" dla eksportera instytucję zajmującą się forfaitingiem jest umową zawieraną we własnym imieniu i na własny rachunek, a wzajemne stosunki pomiędzy tymi instytucjami reguluje umowa. Konsekwencją zawarcia takiej umowy pomiędzy "krajową" instytucją zajmującą się forfaitingiem a eksporterem jest nabycie jego wierzytelności, a następnie zbycie tej wierzytelności na rzecz instytucji zajmującej się forfaitingiem, mającej swoją siedzibę w kraju importera. Nabycie wierzytelności przez instytucję zajmującą się forfaitingiem w kraju dłużnika następuje bez prawa regresu i z ryzykiem związanym z tą wierzytelnością. Podobnie jak w przypadku instytucji zajmującej się forfaitingiem nabywającej bezpośrednio oznaczoną wierzytelność pieniężną, forma organizacyjna krajowej instytucji zajmującej się forfaitingiem jest dowolna.

STRONA 800

Biorąc jednak pod uwagę przedmiot umowy, instytucja ta musi dysponować odpowiednim zapleczem kapitałowym;

4) pośrednicząca instytucja zajmująca się forfaitingiem -występowanie tego podmiotu w umowie forfaitingowej jest uzależnione od tego, czy zbywca wierzytelności i bezpośredni nabywca -instytucja zajmująca się forfaitingiem -włączą do umowy (w charakterze strony) pośredniczącą instytucję zajmującą się forfaitingiem. Nie ma ograniczeń co do formy organizacyjnej tego podmiotu, jednakże analogicznie do przypadku krajowej instytucji zajmującej się forfaitingiem, winna ona dysponować odpowiednim kapitałem. Zbywca wierzytelności przy wyborze instytucji zajmującej się forfaitingiem przeważnie kieruje się jej pozycją na rynku, w konsekwencji czego instytucja ta może mieć siedzibę w innym kraju (zagraniczna instytucja zajmująca się forfaitingiem). Wybrana w ten sposób przez zbywcę wierzytelności instytucja może, w drodze umowy, zlecić za wynagrodzeniem innym instytucjom zajmującym się forfaitingiem -mającym swe siedziby w kraju zbywcy wierzytelności -zawarcie umowy forfaitingu bezpośredniego ze zbywcą wierzytelności. Rola instytucji zajmującej się forfaitingiem, która pośredniczy w zawarciu takiej umowy, ogranicza się do występowania "w imieniu" i "na rachunek" zlecającej instytucji zajmującej się forfaitingiem.

Zasadniczo więc stronami umowy są zawsze zbywca wierzytelności i instytucja forfaitingowa (podmiot nabywający). Pozostałe podmioty mogą uczestniczyć w stosunku forfaitingu.

V. Podmioty związane z forfaitingiem nie będące stroną umowy forfaitingu

Nb 1020

Dłużnik nie jest stroną umowy forfaitingu, a jedynie podmiotem związanym z forfaitingiem (L. Stecki, Umowa, s. 36). Może on być zarówno osobą prawną, osobą fizyczną, jak i jednostką organizacyjną nie posiadającą osobowości prawnej (np. spółka jawna, komandytowa). Jest to jednostka, z którą zbywca wierzytelności zawarł umowę sprzedaży, dostawy, umowę o wykonanie usług, jednostka zobowiązana do zaspokojenia wierzytelności wekslowej, zabezpieczonej akredytywą czy też biorca leasingu. Zgoda i wiedza dłużnika, co do zawarcia umowy forfaitingu, nie stanowi przesłanki jej ważności. Biorąc jednak pod uwagę skutki niezawiadomienia dłużnika przez strony umowy forfaitingu (wyjątek stanowi forfaiting ukryty, gdzie niezawiadomienie dłużnika jest celowe), np.

STRONA 801

spełnienie świadczenia przez dłużnika do rąk zbywcy wierzytelności z pozytywnym skutkiem wobec instytucji zajmującej się forfaitingiem, w interesie stron umowy może leżeć zawiadomienie dłużnika. W zależności od postanowień umownych obowiązek zawiadomienia dłużnika może obciążać zarówno zbywcę wierzytelności, jak też instytucję zajmującą się forfaitingiem. Umowa forfaitingu nie może natomiast naruszać interesów dłużnika. Podmiotowi temu przysługuje zatem prawo do podnoszenia zarzutów peremptoryjnych (niweczących), jak też zarzutów dylatoryjnych (zawieszających). Zarzut jest to swoiste uprawnienie polegające na odmowie spełnienia roszczenia. Służy więc ono ochronie interesów tej osoby, przeciwko której kierowane jest roszczenie. Korzystając z prawa podnoszenia zarzutu peremptoryjnego, dłużnik może twierdzić, że np. między nim a zbywcą wierzytelności zachodzi nieważność łączącego ich stosunku prawnego (umowa pierwotna) lub np. że został on zwolniony z długu, roszczenie uległo przedawnieniu lub między stronami doszło do odnowienia zobowiązania. Korzystając zaś z zarzutu o charakterze dylatoryjnym (zawieszającym), dłużnik może podnieść np. zarzut przedwczesnego dochodzenia przez instytucję zajmującą się forfaitingiem wierzytelności, jeżeli strony w umowie pierwotnej przyjęły ratalny sposób spełnienia świadczenia (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.l9.l, s. 5-6).

Nb 1021

Również podmiot udzielający stosownego zabezpieczenia wierzytelności będącej przedmiotem forfaitingu nie jest stroną umowy forfaitingu, a jedynie podmiotem związanym z tą umową (L. Stecki, Umowa, s. 37). Forma organizacyjna tego podmiotu jest dowolna. Może to być zarówno osoba fizyczna, osoba prawna, jak też jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej. Zabezpiecza on wierzytelność będącą przedmiotem umowy forfaitingu. Zabezpieczenie wierzytelności może mieć charakter np.: poręczenia cywilnoprawnego (art. 876-887 KC), poręczenia bankowego, akredytywy, czy np. gwarancji bankowej (art. 80-88 PrBank). Występowanie tego podmiotu nie jest konieczne, gdyż instytucja zajmująca się forfaitingiem może zrezygnować z udzielenia przez określony podmiot zabezpieczenia w sytuacji, gdy np. osoba dłużnika nie budzi wątpliwości.

VI. Zawarcie umowy

Nb 1022

Zawarcie umowy forfaitingu podlega ogólnym zasadom prawa cywilnego dotyczącym zawierania umów. Będą tu miały zatem zastosowanie ogólne przepisy KC dotyczące zawierania umów: art. 66-81. Do forfai-

STRONA 802

-tingu, jako stosunku umownego, odnosić się będą także przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące np. czynności prawnych (art. 56 i nast.), regulujące wady oświadczenia woli (art. 82-88), dotyczące warunku, terminu przedstawicielstwa (art. 98-111) czy wreszcie przepisy regulujące swobodę zawierania umów (art. 3531) -zob. L. Stecki, Forfaiting, s. 206.

Nb 1023

Wiele instytucji zajmujących się forfaitingiem w praktyce stosuje zasadę rokowań pomiędzy zbywcą wierzytelności a instytucją zajmującą się forfaitingiem (art. 72 KC). Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, jeżeli strony prowadzą rokowania w celu zawarcia oznaczonej umowy, umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich postanowień umowy, które były przedmiotem rokowań.

Nb 1024

Przesłanką skutecznego zawarcia umowy forfaitingu o charakterze podstawowym jest przedłożenie przez zbywcę wierzytelności instytucji zajmującej się forfaitingiem odpowiednich dokumentów określających między innymi: umowę podstawową, wartość przedmiotu umowy, jego termin i sposób zapłaty, potwierdzenie przez dłużnika odbioru przedmiotu tej umowy oraz związane z nim prawo do rękojmi i gwarancji, zabezpieczenie wierzytelności czy akredytywy.

Nb 1025

Umowa może zostać zawarta w formie dowolnej. Jednakże w praktyce umowa forfaitingu zawierana jest w formie pisemnej. Także ze względu na wartość przedmiotu umowy wymagana jest zwykle forma pisemna na cele dowodowe. Jej niezachowanie powoduje niemożność wykorzystania w sporze przed sądem ani dowodu ze świadków, ani z przesłuchania stron na okoliczność zawarcia umowy. Stąd też strony umowy forfaitingu często z góry zastrzegaj~ że umowa ta powinna mieć formę pisemną. Poza tym niektóre instytucje zajmujące się forfaitingiem dysponują gotowymi formularzami umów forfaitingowych (umowa formularzowa). W praktyce mamy zatem do czynienia z przystąpieniem stron do umowy (umowa adhezyjna), gdzie postanowienia takiej umowy są z góry określone.

VII. Zmiana i ustanie umowy

Nb 1026

Zmiana umowy forfaitingu może być dokonana w każdym czasie jej trwania za obopólną zgodą stron. Ponieważ jest regułą iż umowa ta ma formę pisemną to -zgodnie z brzmieniem art. 77 KC -jej uzupełnianie, zmiana albo rozwiązanie za zgodą stron, jak również odstąpienie od niej, powinno być stwierdzone pismem na cele dowodowe. Jeżeli umowa łącząca strony zawierała w swojej treści rygor nieważności, to zmiana

STRONA 803

umowy powinna być dokonana w zastrzeżonej formie (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.l9.l, s. 7).

Nb 1027

Stosunek prawny, jakim jest umowa forfaitingu, tworzy zobowiązanie podlegające ogólnym zasadom wygasania zobowiązań. Ustanie umowy następuje zatem w przypadkach:

l) wykonania umowy zgodnie z treścią zobowiązania,

2) rozwiązania umowy za zgodą stron,

3) upływu czasu, na jaki umowa była zawarta,

4) odstąpienia od umowy (możliwość skorzystania z tego prawa powinna być przewidziana umową),

5) wypowiedzenia umowy.

VIII. Wykonanie umowy

Nb 1028

Umowę forfaitingu strony powinny wykonać zgodnie z treścią łączącego je zobowiązania, przy dołożeniu należytej staranności ocenianej z uwzględnieniem jej zawodowego charakteru z racji tego, iż stronami umowy forfaitingu są przedsiębiorcy, w rozumieniu przepisów PrGosp. Forfaiting jest umową wzajemną co oznacza, iż każda ze stron jest zobowiązana do spełnienia świadczenia na rzecz drugiej strony, a świadczenie jednej ze stron jest odpowiednikiem świadczenia drugiej strony. O sposobie wykonania zobowiązania decydują prawa i obowiązki stron umowy forfaitingu.

IX. Prawa i obowiązki stron

Nb 1029

Podstawowym obowiązkiem zbywcy wierzytelności jest przeniesienie swojego prawa do określonej wierzytelności oraz wydanie wszystkich związanych z tym prawem dokumentów na instytucję zajmującą się forfaitingiem. Zbywca wierzytelności jest zobowiązany także do świadczenia określonych umową świadczeń pieniężnych na rzecz instytucji zajmującej się forfaitingiem. Świadczenie to, zwane kosztami forfaitingu, obliczane jest indywidualnie dla każdego zbywcy wierzytelności. Koszty takie uwzględniają np. sytuację polityczno-gospodarczą w kraju siedziby dłużnika, rodzaj wierzytelności będącej przedmiotem umowy czy wysokość prowizji pobieranej przez instytucję zajmującą się forfaitingiem.

Zbywca wierzytelności zobowiązany jest do zapłaty na rzecz instytucji zajmującej się forfaitingiem określonej umową prowizji. Jest to kwota,

STRONA 804

o jaką instytucja forfaitingowa pomniejsza kupowaną wierzytelność. Stopa procentowa prowizji waha się z reguły w granicach 15% w stosunku rocznym.

Niekiedy instytucje zajmujące się forfaitingiem w celu obciążenia zbywcy wierzytelności korzystają także z dodatkowych instrumentów finansowych, jakimi są np. dodatkowa prowizja, koszty manipulacyjne czy opłaty dodatkowe (opłata inkasowa).

Nb 1030

Obowiązkiem instytucji zajmującej się forfaitingiem jest zapłata zbywcy wierzytelności ceny za kupowaną wierzytelność, oczywiście pomniejszoną o określoną umową prowizję.

X. Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Nb 1031

Skutki niewykonania lub nienależytego wykonania umowy forfaitingu określają przepisy ogólne (art. 471 i nast. KC) regulujące ogólne zasady odpowiedzialności umownej, opartej w tym przypadku na zasadzie winy (art. 471 i nast. KC). Strony są odpowiedzialne względem siebie także z tytułu wyrządzenia szkody, jaką poniosła strona przeciwna na skutek niewykonania bądź nienależytego wykonania umowy. Kwestię sposobu naprawienia szkody również w tym wypadku regulują przepisy KC.

Niewykonanie bądź nienależyte wykonanie umowy dotyczy niewykonania bądź nienależytego wykonania wszelkich obowiązków, którymi obciążone zostały strony danej umowy forfaitingowej. W przypadku zbywcy wierzytelności niewykonanie bądź nienależyte wykonanie umowy może polegać na nieuiszczeniu prowizji na rzecz instytucji zajmującej się forfaitingiem. Zbywca wierzytelności ponosi także odpowiedzialność względem instytucji zajmującej się forfaitingiem za to, że przedmiotowa wierzytelność istnieje i przysługuje mu względem dłużnika. Zbywca wierzytelności ponosi także odpowiedzialność za wady prawne przedmiotowej wierzytelności. Zgodnie z treścią art. 556 i nast. KC, wada prawna rzeczy występuje, jeżeli rzecz sprzedana stanowi w chwili sprzedaży własność osoby trzeciej, albo jeżeli jest obciążona prawem osoby trzeciej.

Instytucja zajmująca się forfaitingiem ponosić będzie odpowiedzialność m.in. w przypadku niezapłacenia umówionej ceny za przedmiotową wierzytelność. W przypadku instytucji zajmującej się forfaitingiem w grę wchodzi także stosunek zobowiązaniowy łączący ją z dłużnikiem, który

STRONA 805

nie będąc stroną umowy forfaitingu, pozostaje w relacji z instytucją zajmującą się forfaitingiem jako jego wierzycielem. W tym przypadku należy stosować także przepisy KC regulujące ogólne zasady odpowiedzialności dłużnika względem wierzyciela.

W przypadku gdy zbywca wierzytelności i instytucja zajmująca się forfaitingiem zawarły umowę przedwstępną, a umowa przyrzeczona nie doszła do skutku, obydwie strony mogą ponosić odpowiedzialność kształtowaną w granicach ujemnego interesu stron. Strona poszkodowana może zatem dochodzić naprawienia szkody (art. 390-391 KC) (D. Złotkiewicz, w: Aktualne, R.6.l9.l, s. 2).

Strony ponoszą także odpowiedzialność w przypadku bezzasadnego (zawinionego) odstąpienia od zawartej umowy forfaitingu.

Indeks rzeczowy

Liczby oznaczają numery brzegowe umieszczone na marginesie tekstu

Akcje

-aportowe 395-396

-gratisowe 395, 403

-imienne 395, 399

-mieszane 395-396

-minimalna wartość nominalna 393

-na okaziciela 392, 395, 399

-nieme 395, 398

-objęte wspólnością 395,402

-pojęcie 389-395

-umorzenie 394

-unieważnienie 393-394

-uprzywilejowane 395, 397

-wartość emisyjna 393

-winkluowane 395, 404

-własne 395,400

-za gotówkę 395~396

-związane ze szczególnymi obowiązkami 395, 401

-zwykłe 397

Akt fundacyjny 655~660

Aporty 181,278,283,377

-obowiązek wyrównania brakującej wartości aportu 319

-rodzaje 284--285

-zawyżenie wartości 285

Bank spółdzielczy 501

Bojkot 132

Cenniki 759

Czynności handlowe 1, 5, 173

Dobra osobiste

-handlowych spółek osobowych 66

-ochrona prawa do nazwy i firmy 75-76

-osoby fizycznej 65

-przedsiębiorcy 64

-zob. Firma, Nazwa

Dopłaty 320

Dumping 132

Dyskryminacja 132

Dywidenda

-kwoty do podziału 308

-prawo do dywidendy 307-310

-zaliczkowanie 310

-zob. Dzień dywidendy

Działalność gospodarcza 4

-ograniczenia 114-128

Dzień dywidendy 307

Firma

- dodatki 72

-korpus 72

-ochrona prawa do firmy 75-76

-podział firm 73

-pojęcie 70

-prawo firmowe 71

-spółki akcyjnej 74

-spółki jawnej 74

-spółki komandytowej 74

-spółki komandytowo-akcyjnej 74

-spółki partnerskiej 74

-spółki z 0.0. 74

Fundacja

-likwidacja 676-677

-nadzór 675

-pojęcie 653

-prowadzenie działalności gospodarczej 669-674

-statut 661-662

-tworzenie 654-663

-typy 653

- wpis do rejestru 663

-zarząd 664-668

-zob. Akt fundacyjny

Fundusze

-kapitałowe 42-48

-poręczeniowe 49-52

-pożyczkowe 53

Fundusze celowe 720

Fuzja 448, 584

Gmina

-działalność finansowa 724

-mienie komunalne 722-723

-osobowość prawna 721-724

-rada gminy 732

-zarząd 733

-zob. Gospodarka komunalna

Gospodarka komunalna 725

Gospodarstwa pomocnicze 33,717

Grupy członkowskie 532

Gwarancja jakości 795, 810-811, 992

Holding 34-35, 175

Imienne świadectwa tymczasowe 395,405

Imienne świadectwa założycielskie 395, 405

Incompatibilitas 341

Inkorporacja 448, 584

Jednostka badawczo-rozwojowa -cel 626

-forma 628

-organy 628

-tworzenie 627

Kapitał zakładowy

-w spółce akcyjnej 278, 375, 382-388,389

-w spółce komandytowo-akcyjnej 260, 264

-w spółce z o.o. 286-302

-w towarzystwie ubezpieczeń wzajemnych 644-645

Kapitał zapasowy 279

Kartel 34, 37

Klauzula rebus sic stantibus 755

Klauzula waloryzacyjna 748

Komandytariusz 231, 233, 242, 246-247,250

Komercjalizacja przedsiębiorstwa państwowego 601-613

-zob. Prywatyzacja przedsiębiorstwa państwowego

Komisja rewizyjna 340-346, 435-437

Komplementariusz 231,233,241, 245,250

Koncern 34, 36

Koncesja 281, 471

Konkurencja

-interes konkurencyjny 116, 130

-nieuczciwa 131-133

-pojęcie 129

Konosament 929

Konsument 761,774-775,777, 796~812

Krajowa Rada Spółdzielcza 517

Krajowy Rejestr Sądowy

-Centralna Informacja 55

-postępowanie rejestrowe 54, 57-58

-skutki wpisów i ogłoszenia 59~63

-struktura 56

-zasada jawności formalnej 60

-zasada jawności materialnej 63

-zob. Wpis do rejestru

Księga protokołów 356, 406

Kurator 90,98,573

Likwidacja

-fundacji 676-677

-przedsiębiorstwa państwowego 593-599

-spółki akcyjnej 444-447

-spółki cywilnej 172

-spółki jawnej 191-192

-spółki komandytowej 251

-spółki komandytowo-akcyjnej 272

-spółki partnerskiej 229

-spółki z o.o. 362-363, 366

-stowarzyszeń 704-708

List intencyjny 758

List przewozowy 929

Łączenie się spółek

-cel 448

-istota 448

-kapitałowych 449-452 -skutki 457-458

-z udziałem spółek osobowych 453-456

-zob. Fuzja, Inkorporacja

Mały i średni przedsiębiorca

-instrumenty wspierania 39-53

-pojęcie 19~20

-rozliczenia w obrocie 21,753

Monitor Sądowy i Gospodarczy 61-62,176,388,439,447,465

Nazwa przedsiębiorcy 67-69

-ochrona prawa do nazwy 75-76

-zob. Firm

Obniżenie kapitału zakładowego w spółce akcyjnej 386

Obowiązki akcjonariuszy 407

-powtarzających się świadczeń nie pieniężnych 409

-zwrotu nieprawidłowo pobranych świadczeń 408

Obowiązki wspólników w spółce z o.o. 318-322

Ochrona wspólników mniejszościowych

-przy podziale spółek 468

-w spółce z 0.0. 3 17

Oddział 33

Oddziały zagranicznego zakładu ubezpieczeń

- działanie 650

-likwidacja 652

-nadzór nad działalnością 651

-rozwiązanie 652

-utworzenie 649

-wpis do rejestru 648

Odsetki

-od udziału i wniesionych wkładów 302

Oferta 765-766

Ogłoszenia 759

Osoby prawne

-organy 95-96

-powstanie 93-94

przedstawiciele ustawowi 97-99

Pełnomocnictwo 92, 100, 164, 246, 266, 356, 359, 5 I 5, 574

-zob. Substytucja

Podpis elektroniczny 778-783

Podwyższenie kapitału zakładowego w spółce akcyjnej

-subskrypcja akcji 382

-warunkowe 385

-w oparciu o kapitał docelowy 384

-ze środków własnych spółki 383

Podział spółek

-cel 459

-istota 459

-plan podziału 461-464

-postępowanie 460-469

-skutki 470

-uchwała o podziale 466

-zawiadamianie wspólników 465

-wpis do rejestru 469

Pomocnik 112

Posłaniec 112

Powiat 736-737

Powiernictwo 33

Powiernik 112

Prawa akcjonariuszy 407

-do dywidendy 410-412

-do informacji 421

-do "pozbycia się" wspólników mniejszościowych 422

-do udziału w walnym zgromadzeniu akcjonariuszy 417

-do zbycia akcji 413-416

-poboru 418-420

Prawa wspólników w spółce z o.o. 303-305

-do dywidendy 307-310

-do zbywania udziałów 311-315

-do zwrotu dopłat 3 I 6

-żądania wyłączenia wspólnika 306

Prokura 33,101,246,266

-jednoosobowa 111

-legitymacja podmiotowa prokurentów 110

-łączna 111

-ograniczenie 109

-ustanowienie i udzielenie prokury 102-105

-zakres przedmiotowy 106- 108

Prywatyzacja przedsiębiorstwa państwowego

-bezpośrednia 618-625

-pośrednia 614-617

Przedsiębiorca

-definicja 412-18,89-91

-formy zorganizowania przedsiębiorców 32-38

-zob. Dobra osobiste, Mały i średni przedsiębiorca

Przedsiębiorca jednoosobowy

-cechy 140

-rozpoczęcie działalności 141

-specyfika 142

-zakończenie działalności 143

Przedsiębiorca zagraniczny 629-630

-oddziały 631-632

-przedstawicielstwa 633-634

Przedsiębiorstwo

-w znaczeniu funkcjonalnym 22, 24,26

-w znaczeniu podmiotowym 22, 23, 26

-w znaczeniu przedmiotowym 22, 25-26

-zob. Zbycie przedsiębiorstwa

Przedsiębiorstwo państwowe -definicja 550-551

-dyrektor przedsiębiorstwa 562, 564

-kurator 573

-likwidacja 593-599

-likwidator 570

-majątek 575-583

-ogólne zebranie pracowników 562

-organy samorządowe 565

-pełnomocnicy 574

-rada pracownicza 562-563

-reprezentant upadłego 572

-rodzaje 552-561

-statut 561

-tymczasowy kierownik 571

-upadłość 600

-zarządca 567

-zarządca komisaryczny 568-569

-zastępca dyrektora 566

-zob. Komercjalizacja przedsiębiorstwa państwowego, Prywatyzacja przedsiębiorstwa państwowego, Restrukturyzacja przedsiębiorstwa państwowego Przekształcanie spółek

-bilans przekształceniowy 474

-cel 471-472

-istota 471-472

-kapitałowej w kapitałową 482

-kapitałowej w osobową 481

-osobowej w kapitałową 480

-osobowej w osobową 483

-postępowanie 473-478

-skutki 484

-uchwała o przekształceniu 475-477

-wpis do rejestru 478

Przelew wierzytelności 1007

Przetarg 768-773, 835

Prowadzenie spraw

-w spółce akcyjnej 427

-w spółce cywilnej 160-161

-w spółce jawnej 198-201

-w spółce komandytowej 247-248

-w spółce komandytowo-akcyjnej 267

-w spółce partnerskiej 226

Przedstawicielstwo 33, 87, 92, 164, 566-573

Rada nadzorcza

-w spółce akcyjnej 379,432-437

-w spółce komandytowo-akcyjnej 261

-w spółce z o.o. 340-346

-w spółdzielni 520-525

Reklama 759

Reprezentacja 87-88

-w spółce akcyjnej 427

-w spółce cywilnej 162-164

-w spółce jawnej 196-197

-w spółce komandytowej 245-246

-w spółce komandytowo-akcyjnej 266

-w spółce partnerskiej 222-225

Restrukturyzacja przedsiębiorstwa państwowego

-łączenie 584, 592

-podział 584, 588, 592

-postępowanie 585-591

Rękojmia za wady 795, 807-809, 828,847,863,883,924

Rokowania 767

Rzemiosło

-definicja 144

-forma prawna 144

-kwalifikacje rzemieślników 146-147

-obowiązki rzemieślnika 149

-prawa 148

-przedmiot prowadzonej działalności 145

samorząd rzemiosła 150-154

Sąd Antymonopolowy 761 Skarb Państwa

-a państwowe osoby prawne 709

-charakter 709-7 I O -działalność gospodarcza 717-720

-działania 711-716

Spółdzielnie

-członkostwo 503-513

-definicja 485-489

- dobrowolność zrzeszania 486

- działające na zasadach ogólnych 496

-fundusz udziałowy 487

-powołanie organów 493,514-532

-prawa i obowiązki członków 507

-prowadzenie działalności gospodarczej 488

-rolnicze spółdzielnie produkcyjne 497

- samorządność i samodzielność 489

-spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe 502

- spółdzielnie mieszkaniowe 499

-spółdzielnie pracy 498

-spółdzielnie rzemieślnicze 500

-statut 490-492

-tworzenie 490

-wpis do rejestru 494

-założyciele 490

-zob. Bank spółdzielczy

Spółka akcyjna

-czas trwania 373

-firma 370

-likwidacja 444-447

-odpowiedzialność cywilnoprawna 443

-powstanie 368-380

-prowadzenie spraw 427

-przedmiot działalności 372

-reprezentacja 427

-rada nadzorcza 379, 432-437

-rozwiązanie 444-447

-siedziba 371

-walne zgromadzenie 438-442

-wkłady 375-378

-wpis do rejestru 380

-zarząd 379, 423-431

Spółka cywilna

-definicja 155

- likwidacja 172

-majątek wspólników 157

- odpowiedzialność za zobowiązania spółki 159

-prowadzenie spraw 160-161

-reprezentacja 162-164

-rozwiązania 171

- udział w zyskach i stratach 165-166

-utworzenie 156

-wkłady wspólników 157

-wspólność łączna 158

-wystąpienie wspólnika 167-170

Spółka dominująca 175

Spółka jawna

-czas trwania 187

-firma 187

-likwidacja spółki 210-212

-majątek 191-192

-obowiązek lojalności 204

-odpowiedzialność za zobowiązania 193-195

-pojęcie 185

-prowadzenie spraw 198-201

-reprezentacja 196-197

- rozwiązanie spółki 209

-udział w zysku i stratach 202-203

-utworzenie 186-190

-wkłady 191

-wpis do rejestru 189,211

-wystąpienie wspólnika 206-208

-zakaz działalności konkurencyjnej205

Spółka komandytowa

-firma 232, 234

-likwidacja 251

-majątek 237

-prowadzenie spraw 247-248

-odpowiedzialność za zobowiązania 241-244

-pojęcie 230

-reprezentacja spółki 245-246

-rozwiązanie 250

-suma komandytowa 240

-udział 239

-udział w zyskach i stratach 249

-utworzenie 231-236

-wkład 238, 243

-wpis do rejestru 235 -wystąpienie wspólnika 250

-zob. Komandytariusz, Komplementariusz

Spółka komandytowo-akcyjna

-czas trwania 258

-firma 255

-kapitał zakładowy 260, 264

-likwidacja spółki 272

-majątek spółki 264

-nadzór 267-268

-odpowiedzialność za zobowiązania 265

-podejmowanie uchwał 267, 269

-pojęcie 252

-prowadzenie spraw 267

-przedmiot działalności 257

-rada nadzorcza 261

-reprezentacja spółki 266

-rozwiązanie spółki 271

-udział w zysku i stratach 270

-utworzenie 253-263

-wkłady 259-260, 264

-wpis do rejestru 262

-wystąpienie wspólnika 271

Spółka partnerska

-czas trwania 219

-firma 217

-likwidacja 229

-odpowiedzialność za zobowiązania 216, 221

-pojęcie 213

-prowadzenie spraw 226

-reprezentacja 222-225

-rozwiązanie spółki 228

-udział w zyskach i stratach 227

-utworzenie 214-220

-wpis do rejestru 220

-wystąpienie wspólnika 228

Spółka powiązana 175

Spółka w organizacji 180,278,374

Spółka zależna 175

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

-czas trwania 278

-firma 278

-kapitał zakładowy 286-302

-komisja rewizyjna 340-346

-likwidacja 362-363, 366

-obowiązki wspólników 318-322

-odpowiedzialność za zobowiązania 275

-pojęcie 273-275

-prawa wspólników 317

-przedmiot działalności 278

-rada nadzorcza 340-346

-rozwiązanie 360

-udziały 297-302

-upadłość 361

-utworzenie 276-281

-wkłady 279-280, 282-285, 302

-wpis do rejestru 281, 364

-zarząd 280, 323-339, 341

-zgromadzenie wspólników 347-359

Spółki kapitałowe

-nieważność spółki 184

-organy 182

-zasada równego traktowania 183

-zob. Aporty, Spółka w organizacji, Spółka akcyjna, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

Spółki osobowe

-podmiotowość 177

-zbycie praw i obowiązków 179

-zmiana umowy spółki 178

-zob. Spółka jawna, Spółka komandytowa, Spółka komandytowo-akcyjna, Spółka partnerska

Statut

-fundacja 661-662

-oddziału zagranicznego towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych 649

-przedsiębiorstwa państwowego 561

-spółdzielni 490--492

-spółki akcyjnej 369, 374

-towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych 638-639

Stowarzyszenia

-członkostwo 685-688

-gmin 683-684

-istota 678-679

-komitet założycielski 689

-likwidacja 704~708

-nadzór 703

-organ kontroli 692

-osób fizycznych 68 1-682

-prowadzenie działalności gospodarczej 695-702

-tworzenie 680

-walne zgromadzenie 690-691

-wpis do rejestru 681

-zarząd 693-694

Subskrypcja akcji 382

Substytucja 92

Świadczenia niepieniężne na rzecz spółki 321

Świadectwa użytkowe 395,405

Tajemnica przedsiębiorstwa 132

Towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych

-istota 635-636

-kapitał gwarancyjny 646

-kapitał rezerwowy 646

-kapitał zakładowy 644-645

-kapitał zapasowy 646

-likwidacja 647

-majątek 643

-organy nadzoru 64 I

-rezerwa techniczno-ubezpieczeniowa 646

-rodzaje 637

-rozwiązanie 647

-tworzenie 638-639

-walne zgromadzenie 642

-zarząd 640

-zob. Oddziały zagranicznego zakładu ubezpieczeń

Trust 34, 38

Uchwały

-walnego zgromadzenia spółdzielni 518-519

-walnego zgromadzenia spółki akcyjnej 440--442

-zgromadzenia wspólników spółki z o.o. 356-359

Udział

-kapitałowy 297

-odsetki od udziału 302

-uprzywilejowany 301

-wspólnika w spółce komandytowej 239

-w spółce z o.o. 297-302

"Ułomne" osoby prawne 113

Umorzenie akcji 394

Umowa agencyjna

-charakter 906, 982

-definicja 905

-niewykonanie lub nienależyte nie wykonanie umowy 913

-prawa i obowiązki stron 91 1-912

-przedmiot 907

-strony 908

-zawarcie umowy 909

-zmiana 910

Umowa factoringu

-charakter 994

-definicja 993

-facto ring niewłaściwy 1004, 1006-1007

-facto ring właściwy 1004- 1005

-niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy 1008-1009

-prawa i obowiązki stron 1005-1007

-rodzaje umów 995-998

-strony 999

-ustanie umowy 1001-1002

-wykonanie umowy 1003

-zawarcie umowy 1000

-zmiana umowy 1002

Umowa forfaitingu

-charakter 1017

-definicja 1010

-dłużnik 1020

-niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy 1031

-prawa i obowiązki stron1029-1030

-przedmiot 1018

-rodzaje 1011-1016

-strony 1019,1029-1030

-udzielający zabezpieczenia 1021

-ustanie umowy 1027

-wykonanie umowy 1028

-zawarcie umowy 1022-1025

-zmiana umowy 1026

Umowa franchisingu

-charakter umowy 981-982

-definicja 978

-gwarancja jakości 992

-niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy 991

-prawa i obowiązki stron 988-990

-rękojmia za wady 992

-rodzaje umów 979-980

-strony 983, 988-990

-ustanie umowy 986

-wykonanie umowy 987

-zawarcie umowy 984-985

-zmiana umowy 986

Umowa know-how 982

Umowa komisu

-charakter 915, 982

-definicja 914

-niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy 923

-prawa i obowiązki stron 921

-przedmiot 916

-rękojmia za wady 924

-strony 917, 921

-ustanie umowy 919

-wykonanie umowy 920

-zawarcie umowy 9 I 8

Umowa leasingu

-charakter 885-887

- definicja 884

-niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy 894

-prawa i obowiązki stron 892-893

-przedmiot 888

-strony 889

-ustanie umowy 891

-zawarcie umowy 890

-zmiana umowy 89 I

Umowa licencji patentowej 982

Umowa licencji znaku towarowego 982

Umowa o prace geologiczne

-charakter 816

-definicja umowy 813

-dokumentacja geologiczna 814

-niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy 827

-prawa i obowiązki stron 824-826

- projekt prac geologicznych 815

-przedmiot 814-815

-rękojmia za wady 828

-strony 817-818, 824-826

-ustanie umowy 821

-wykonanie umowy 822-823

-zawarcie umowy 819

-zmiana umowy 821

Umowa o prace projektowe

-charakter 852-853

-definicja 848

-nadzór autorski 851

-niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy 862

-prawa i obowiązki stron 860-861

-projekt budowlany 850

-projektowanie 848

-przedmiot umowy 849-851

-rękojmia 863

-strony 854, 860-861

-ustanie umowy 858

-wykonanie umowy 859

-zawarcie umowy 855-856

-zmiana umowy 858

Umowa o roboty budowlane

-charakter 870

-definicja 864

-niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy 882

-prawa i obowiązki stron 880-881

- przedmiot 865

- rękojmia za wady 883

- strony 871-872, 880~881

-umowa o generalną realizację inwestycji budowlanej 867

~ umowa o generalne wykonanie inwestycji 867

-umowa o podwykonawstwo 868

-umowa o wykonawstwo częściowe 869

-umowa o zastępstwo inwestycyjne 872

-ustanie umowy 877-878

-wykonanie umowy 879

-zawarcie umowy 873-875

-zmiana umowy 876

Umowa o roboty geodezyjno-kartograficzne

~ charakter umowy 832

-czynności geodezyjne 831

-definicja 829

-niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy 845-846

- odstąpienie od umowy 839

-praca kartograficzna 830

-prawa i obowiązki stron 843~844

-przedmiot 830-831

-rękojmia za wady 847

-strony 833, 843-844

-wykonanie umowy 841-842

-zawarcie umowy 834-837

-zmiana umowy 838

Umowa przedwstępna 763-764, 836,874,1031

Umowa przewozu

-charakter 926

-definicja 925

-niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy 937-941

-prawa i obowiązki stron 932-936

-strony 928

-treść 927

- wykonanie umowy 931

-zawarcie umowy 929

-zmiana i ustanie umowy 930 -zob. Konosament, List przewozowy

Umowa rachunku bankowego

-charakter 896

-definicja 895

-niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy 904

-prawa i obowiązki stron 902~903

-strony 898, 902-903

-treść 897

-ustanie umowy 900

-wykonanie umowy 901

-zawarcie umowy 899

-zmiana umowy 900

Umowa składu

-charakter 970

-definicja 969

-niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy 977

-prawa i obowiązki stron 976

-przedmiot umowy 971

-strony 972, 976

-ustanie umowy 974

-wykonanie umowy 975

-zawarcie umowy 973

-zmiana umowy 974

Umowa spedycji

- cechy 944-945

-definicja 942-943

-niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy 951

-prawa i obowiązki stron 950

-strony 946, 950

-ustanie umowy 948

-wykonanie umowy 949

-zawarcie umowy 947

-zmiana umowy 948

Umowa sprzedaży na raty

-charakter 785-786

-definicja 784

-gwarancja jakości 795

-niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy 794

-prawa i obowiązki stron 791-793

-rękojmia za wady 795

-strony 787,791-793

-ustanie umowy 789

-wykonanie umowy 790

-zawarcie umowy 788

-zmiana umowy 789

Umowa sprzedaży rzeczy ruchomych z udziałem konsumentów

-charakter 798

-definicja 796~ 797

-gwarancja jakości 810-811

-niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy 812

-prawa i obowiązki stron 805-806

-przedmiot 800

-rękojmia za wady 807-809 -strony 797, 799, 805-806

-ustanie umowy 803

- wykonanie umowy 804

- zawarcie umowy 80 l

-zmiana umowy 802

Umowa ubezpieczenia

- charakter 956

-definicja 952

-niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy 967-968

-prawa i obowiązki stron 965-966

-przedmiot 953~955

-strony 957-959

-ustanie umowy 963

-wykonanie umowy 964

- zawarcie umowy 960-962

-zmiana umowy 963

Umowy budowlane

- zob. Umowa o prace geologiczne, Umowa o prace projektowe, Umowa o roboty budowlane, Umowa o roboty geodezyjno-kartograficzne

Umowy handlowe

-cechy 745 - 750

-klauzula rebus sic stantibus 755

-podział 742-743

-pojęcie 740-741

-zasada pacta sunt servanta 754-755

-zasada swobody (wolności) umów 751

-zob. Zawieranie umów handlowych

Unieważnienie akcji (świadectw tymczasowych) 393-394

Upadłość

-przedsiębiorstwa państwowego 600

-spółki akcyjnej 444

-spółki z o.o. 361

Uprzywilejowanie udziałów

-co do dywidendy 30 l, 397

-co do głosu 301, 397

-co do sposobu uczestniczenia w podziale majątku w przypadku likwidacji spółki 301, 397

Venture capital 40-41

Walne zgromadzenie

-w towarzystwie ubezpieczeń wzajemnych 642

-w spółce akcyjnej 438-442

- w spółdzielni 515-519

-w stowarzyszeniu 690-691

Wkłady

-rodzaje 282

-w spółce akcyjnej 375-378

-w spółce jawnej 191

-w spółce komandytowej 238, 243

-w spółce komandytowo-akcyjnej 259-260,264

-w spółce z o.o. 279, 280, 282-285

Województwo 738-739

Wolny zawód 17, 213

Wpis do rejestru

-fundacji 663

-podziału spółek 469

-przekształcenia spółek 478

- spółdzielni 494, 514

- spółki akcyjnej 380

-spółki jawnej 189,211

-spółki komandytowej 235

-spółki komandytowo-akcyjnej 262

-spółki partnerskiej 220

-spółki z o.o. 281,364-366

-stowarzyszenia 681

-uchwał o łączeniu się spółek 452

Wzorce umowne 760-761

Zakaz konkurencji 115-128, 134-139,205,333

Zakład 33

Zakład budżetowy 33, 717-718, 725

Zamówienia publiczne 856, 877

Zaproszenie do rokowań 759

Zarząd

-spółdzielni 526-531

-spółki akcyjnej 379,423-431

-spółki z o.o. 280, 323-339, 341

-stowarzyszeń 693-694 -towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych 640

Zarządzanie

- podejmowanie decyzji i uchwał 81-86

-pojęcie 78-80

Zasada pacta sunt servanta 754-755

Zasada swobody (wolności) umów

-ograniczenia 752-753

-pojęcie 751

Zasada wolności gospodarczej 114

-ograniczenia podmiotowe 115

-ograniczenia przedmiotowe 114

-zob. Zakaz konkurencji Zastępstwo 87, 112

Zawieranie umów handlowych

-cenniki 759

-czynności przygotowawcze 756-757,762

-listy intencyjne 758

-na odległość 776-777

-ogłoszenia 759

-poza lokalem przedsiębiorstwa 774-775

- przy wykorzystaniu podpisu elektronicznego 778-783

-reklamy 759

-sposoby 765-773

-w wykonaniu umowy przedwstępnej 763-764

-wzorce umowne 760-761

-zaproszenia do rokowań 759

Zawieranie umów na odległość 776-777

Zawieranie umów poza lokalem przedsiębiorstwa 774-775

Zbycie przedsiębiorstwa 27-30

Zezwolenie 471,698

Zgromadzenie wspólników

-jako organ spółki 347-348

-nadzwyczajne 351

-porządek obrad 355

-zwoływanie 352-354

-zwyczajne 349-350

-zob. Uchwały

Źródła prawa handlowego 7-11

WYKAZ SKRÓTÓW

1. Źródła prawa

FundU - Ustawa o fundacjach z 6.4.1984 r.

GospKomU - Ustawa o gospodarce komunalnej z 20.12.1996 r.

GospU - Ustawa o działalności gospodarczej z 23.12.1988 r.

KC - Kodeks cywilny z 23.4.1964r.

KR - Kodeks handlowy z 27.6.1934 r.

KK - Kodeks karny z 6.6.1997 r.

KP -Kodeks pracy z 26.6.1974 r.

KPA - Kodeks postępowania administracyjnego z 14.6.1960 r.

KPC - Kodeks postępowania cywilnego z 17.11.1964 r.

KRO - Kodeks rodzinny i opiekuńczy z 25.2.1964 r.

KrRejSU - Ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym z 20.8.1997 r.

KSH - Kodeks spółek handlowych z 15.9.2000 r.

KWU -Ustawa o księgach wieczystych i hipotece z 6.7.1982 r.

NFIU - Ustawa o narodowych funduszach inwestycyjnych i ich prywatyzacji z 30.4.1993 r.

OchrKonkurU - Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów z 15.12.2000 r.

OchrKonsU - Ustawa o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny z 2.3.2000 r.

OgrGospU - Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne z 21.8.1997 r.

OrdPU - Ordynacja podatkowa z 29.8.1997 r.

PPU - Ustawa o przedsiębiorstwach państwowych z 25.9.1981 r.

PrBank - Prawo bankowe z 29.8.1997 r.

PrBudU - Prawo budowlane z 7.7.1994r.

PrGeodU - Prawo geodezyjne i kartograficzne z 17.5.1989 r.

PrGeolGórn - Prawo geologiczne i górnicze z 4.2.1994 r.

PrGosp - Prawo działalności gospodarczej z 19.11.1999 r.

PrPapW - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi z 21.8.1997 r.

PrPrzew -Prawo przewozowe z 15.11.1984 r.

PrSpółdz - Prawo spółdzielcze z 16.9.1982 r.

PrStowU - Prawo o stowarzyszeniach z 7.4.1989 r.

PrUkł - Prawo o postępowaniu układowym z 24.10.1934 r.

PrUp - Prawo upadłościowe z 24.10.1934 r.

PrywPPU - Ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych z 30.8.1996 r.

PWKC - Przepisy wprowadzające Kodeks cywilny z 23.4.1964 r.

PWKrRejS - Przepisy wprowadzające Krajowy Rejestr Sądowy z 20.8.1997 r.

PWPU - Prawo własności przemysłowej z 30.6.2000 r.

SamGminU - Ustawa o samorządzie gminnym z 8.3.1990 r.

SamPowU - Ustawa o samorządzie powiatowym z 5.6.1998 r.

SamWojU - Ustawa o samorządzie województwa z 5.6.1998 r.

SpMieszkU - Ustawa o spółdzielniach mieszkaniowych z 15.12.2000 r.

UbezpU - Ustawa o działalności ubezpieczeniowej z 28.7.1990r.

WarSprzR - Rozporządzenie RM w sprawie szczegółowych warunków zawierania i wykonywania umów sprzedaży rzeczy ruchomych z udziałem konsumentów z 30.5.1995 r.

ZNKU - Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 16.4.1993 r.

2. Organy orzekające

SA. - Sąd Apelacyjny

SN - Sąd Najwyższy

SN (7) - Sąd Najwyższy w składzie siedmiu sędziów

NSA - Naczelny Sąd Administracyjny

3. Czasopisma

Dz.U. -Dziennik Ustaw

GP - Gazeta Prawna

KPP - Kwartalnik Prawa Prywatnego

MoP - Monitor Prawniczy

MoPod - Monitor Podatkowy

NP - Nowe Prawo

OG - Orzecznictwo Gospodarcze

OJ - Dziennik Urzędowy Wspólnot Europejskich

Orz. Pr. -Orzecznictwo Prawne

OSA - Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych

OSN - Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego. Orzeczenia Izby Cywilnej (w latach 1933-1952), Orzecznictwo Sądu Najwyższego (w latach 1953-1961: Izby Cywilnej i Izby Karnej, w roku 1962: Izby Cywilnej, w latach: 1963-1981: Izby Cywilnej oraz Izby Pracy i Ubezpieczeń Społecznych, w latach: 1982-1989: Izby Cywilnej i Administracyjnej oraz Izby Pracy i Ubezpieczeń Społecznych, w latach: 1990-1994: Izby Cywilnej oraz Izby Administracyjnej, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych, od 1995 roku: Izby Cywilnej)

OSP - Orzecznictwo Sądów Polskich (w latach 1957-1989: Orzecznictwo Sądów Polskich i Komisji Arbitrażowych)

Pal - Palestra

PPH - Przegląd Prawa Handlowego

PiP - Państwo i Prawo

Pr. Spół. - Prawo Spółek

PS - Przegląd Sądowy

PUG - Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego

Rej.- Rejent

R.Pr. - Radca Prawny

RPEiS - Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny

S.C. - Studia Cywilistyczne

Wok. - Wokanda

Zb. Orz. SN - Zbiory Orzecznictwa Sądu Najwyższego

ZNUJ - Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego

ZNUŚ - Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Śląskiego

4. Inne

art.-artykuł

cz. -część

KIG - Krajowa Izba Gospodarcza

KRS - Krajowy Rejestr Sądowy

lit. - litera

Min. - Minister

m.in.- między innymi

MS - Minister Sprawiedliwości

MF - Minister Finansów

nast. - następna (e, y)

Nb - numer brzegowy

np.- na przykład

Nr - numer

orz. - orzeczenie

pkt - punkt

por. - porównaj

post.- postanowienie

poz. - pozycja

r. - rok

RDN - Rejestr Dłużników Niewypłacalnych

red. - redakcja(ą)

RM - Rada Ministrów

rozp. - rozporządzenie

s. - strona

tekst jedn. - tekst jednolity

uchw. - uchwala

UOKiK - Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

wyr. - wyrok

z. - zeszyt

zarz. - zarządzenie

zd. - zdanie

Wyszukiwarka

Podobne podstrony:
Prawo handlowe pytania odp
Prawo handlowe wykład 4 2003
PRAWO HANDLOWE OGOLNA CHARAKTERYSTYKA
zagadnienie 12, ● STUDIA EKONOMICZNO-MENEDŻERSKIE (SGH i UW), prawo handlowe
Umowa leasingu kazusy, Prawo, prawo handlowe
PRAWO HANDLOWE, szkoła
Powstanie, studia prawnicze, 4 rok, prawo handlowe
Opracowanie zagadnień na prawo handlowe
Prawo handlowe 16 04 16
Prawo Handlowe 1 21 09 2003
zagadnienie 9, ● STUDIA EKONOMICZNO-MENEDŻERSKIE (SGH i UW), prawo handlowe
Analiza spolki z o0, prawo handlowe
test prawo handlowe, test - prawo handlowe
PRAWO HANDLOWE HANDEL ZAGR, Inne
udział spółkowy, studia prawnicze, 4 rok, prawo handlowe
zawieranie umów, Prawo, prawo handlowe
Prawo handlowe zagadnienia na zaliczenie
Prawo handlowe P Sitek

więcej podobnych podstron