Międzynarodowy przepływ kapitału
Swoboda przepływu kapitału
Swoboda przepływu kapitału odzwierciedla się w wielu sektorach gospodarki oraz dotyczy szerokiej gamy sytuacji praktycznych. Przykładem restrykcji sprzeciwiających się tej swobodzie są ograniczenia dewizowe.
Należy podkreślić, że przepływ kapitałowy jest pojęciem bardzo różnorodnym i obejmuje między innymi inwestycje bezpośrednie. Są one zdefiniowane w sposób podobny do nomenklatury stosowanej przez OECD jako wszelkiego rodzaju inwestycje dokonywane przez osoby fizyczne i przedsiębiorstwa mające na celu ustanowienie trwałych i bezpośrednich stosunków pomiędzy osobą dostarczającą kapitału a przedsiębiorcą w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Poprzez przedsiębiorstwa z kolei rozumie się przedsiębiorstwa prawnie niezależne (np.: spółki córki) oraz biura przedstawicielskie czy oddziały. Te ostatnie nie są prawnie niezależne i nie mogą być uznawane za rezydentów w rozumieniu ustawy Prawo dewizowe, gdyż reprezentują przedsiębiorstwo z siedzibą za granicą.
Swoboda przepływu kapitału nie jest swobodą absolutną i podlega, podobnie jak inne swobody ustanowione przez TWE, określonym ograniczeniom. Wyjątki dotyczą ustawodawstwa wewnętrznego Państw Członkowskich i odnoszą się do zastosowania odpowiednich przepisów podatkowych, które rozróżniają pomiędzy siedzibą podatników oraz miejscem zainwestowanego kapitału bądź mają na celu zapobieżenie naruszeniom prawa wewnętrznego w szczególności podatkowego, dotyczącego nadzoru finansowego lub które ustanawia postępowanie dotyczące deklaracji kapitałowych dla celów administracyjnych lub informacji statystycznej albo też mają za podstawę interes publiczny lub publiczne bezpieczeństwo. Przepisy dotyczące swobodnego przepływu kapitału nie naruszają też ograniczeń dotyczących prawa do zakładania przedsiębiorstw, które są zgodne z TWE. Zaznaczyć też trzeba, że powyższe ograniczenia nie mogą stanowić dowolnej dyskryminacji lub ukrytej restrykcji względem swobody przepływu kapitału.
Polskie ustawodawstwo dotyczące specyficznych form prowadzenia działalności gospodarczej częstokroć wprowadza wymóg posiadania przez przedsiębiorstwo siedziby na terytorium RP. Jednakże, zgodnie z prawem UE wprowadzenie wymogu siedziby lub miejsca zamieszkania oznacza ukrytą restrykcję kapitałową. Oznacza to, że nie we wszystkich przypadkach wprowadzenie wymogu siedziby jest uzasadnione. Powodami uzasadniającymi taki wymóg mogą być kwestie nadzoru finansowego lub intencja ochrony konsumenta. Powyższe powoduje, że w pewnych sytuacjach wymóg siedziby będzie niedopuszczalny z punktu widzenia prawa UE. Prawo UE promuje prowadzenie działalności w sposób transgraniczny na podstawie swobody świadczenia usług.
Zasada, wedle której wymóg siedziby jest ukrytą restrykcją kapitałową znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS). Przede wszystkim nadmienić należy, iż w: orzeczeniu w sprawie C-484/93 Svensson i Gustavsson p. Ministre du Logement et de lUrbanisme oraz w opinii Adwokata Generalnego z dnia 10 grudnia do sprawy Société civile immobiliere Parodi p. Banque H. Albert de Bary et Cie wyrażona została opinia, iż kwestie naruszenia przepisów TWE dotyczących swobody świadczenia usług i swobody przepływu kapitału mogą być rozpatrywane łącznie. Obydwie sprawy dotyczyły świadczenia usług kapitałowych. W opinii wyrażona została także teza, iż o ile wymaganie zezwolenia stanowi ograniczenie względem swobody świadczenia usług to wymóg stałej siedziby jest jej negacją. Efektem takiego wymogu jest pozbawienie przepisu, którego celem jest zniesienie ograniczeń dla swobody świadczenia usług, jego mocy.
Powyższe potwierdzone zostało w zacytowanym orzeczeniu przez ETS oraz w orzeczeniu z 4 grudnia 1986 w sprawie 205/84 Komisja Wspólnot Europejskich p. Republice Federalnej Niemiec, w których to orzeczeniach Trybunał stwierdził, iż wymóg musi stanowić warunek, którego spełnienie jest niezbędne dla osiągnięcia zamierzonego celu. W tym ostatnim orzeczeniu Trybunał stanął na stanowisku, że nie wystarcza by obecność dokumentów księgowych ułatwiała kontrolę przeprowadzaną przez odpowiednie organy Państwa Członkowskiego. Konieczne jest by organy te nie mogły przeprowadzić tej kontroli jeśli zakład nie posiada w danym państwie siedziby, w której dokumenty te są przetrzymywane.
Przykładem utrzymującego się w Polsce ograniczenia w stosunku do swobody przepływu kapitału i swobody świadczenia usług jest wprowadzenie wymogu siedziby dla działalności kantorowej. Cele kontroli takiego przedsięwzięcia można osiągnąć poprzez odpowiednie sformułowanie jej warunków i nie jest do tego konieczne wprowadzania wymogu siedziby / miejsca zamieszkania. Powyższe wnioski odnoszą się także do ochrony konsumenta, dla którego podstawowe znaczenie ma jakość i bezpieczeństwo obsługi w znajdującym się na terenie kraju kantorze a nie fakt czy osoba prowadząca działalność kantorową posiada siedzibę w Polsce czy też nie.
W opinii Komisji Europejskiej, restrykcje dotyczące swobody zakładania przedsiębiorstw są de facto restrykcjami kapitałowymi zakazanymi przez TWE i vice versa. Jest tak, gdyż założenie przedsiębiorstwa wymaga transferu kapitału mimo, iż transfer ten jest odrębną czynnością.
Zgodnie z pkt. 7 Komunikatu Komisji 97/C 220/06 o niektórych prawnych aspektach dotyczących inwestycji wewnątrz Unii Europejskiej oraz licznym orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, nie dyskryminujące środki stojące w sprzeczności ze swobodą przepływu kapitału oraz swobodą zakładania przedsiębiorstw obejmują ogólne procedury zezwoleniowe, którym podlegają inwestorzy mający zamiar zakupić akcje lub udziały w przedsiębiorstwach powyżej określonego limitu oraz prawo nadane narodowym organom administracji, w ramach odstępstwa od przepisów prawa handlowego, do zawetowania pewnych istotnych decyzji przedsiębranych przez spółkę.
Jeśli chodzi o ogólne procedury zezwoleniowe to mogą one zostać uznane za zgodne z prawem UE jeśli są uzasadnione przez obowiązkowe wymagania w interesie ogółu i oparte są na zbiorze obiektywnych kryteriów niezmiennych w czasie i upublicznionych (tak by zredukować do minimum swobodę władzy publicznej). Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał za podstawową zasadę, iż wolności uznane przez Traktat nie mogą pozostać iluzoryczne a korzystanie z nich nie może być poddane swobodzie władzy publicznej do czego prowadziłaby procedura zezwoleniowa.
Jeśli chodzi o prawo nadane narodowym organom administracji, w ramach odstępstwa od przepisów prawa handlowego, do zawetowania pewnych istotnych decyzji przedsiębranych przez spółkę, należy zauważyć, że sama koncepcja inwestycji bezpośrednich przyjęta przez Dyrektywę 88/361/EWG dotyczy „inwestycji wszystkich typów..., które mają na celu ustanowienie lub utrzymanie trwałych i bezpośrednich związków pomiędzy osobą dostarczającą kapitału a przedsiębiorstwem, któremu kapitał ten został zaoferowany aby prowadzić działalność gospodarczą. Koncepcję tę należy zatem rozumieć w jej najszerszym sensie.
Jeśli chodzi o spółki kapitałowe to uczestnictwo leży w naturze inwestycji bezpośrednich gdy blok akcji należących do danej osoby umożliwia jej efektywne uczestnictwo w zarządzaniu spółką i jej kontrolę. Europejski Trybunał Sprawiedliwości utrzymuje, iż środki narodowe będące w stanie, jak to ma miejsce w przypadku weta, do którego uprawnia tak zwana „złota akcja”, ograniczyć lub uczynić mniej atrakcyjnym korzystanie z podstawowych swobód gwarantowanych przez Traktat muszą spełniać cztery kryteria:
muszą być stosowane w sposób nie dyskryminujący,
muszą być uzasadnione przez obowiązkowe wymagania w interesie ogólnym,
muszą być odpowiednie dla osiągnięcia celu ,
nie mogą wykraczać poza to co jest konieczne dla jego osiągnięcia (zasada proporcjonalności).
Ograniczenie wielkości udziału podmiotów zagranicznych w strukturze własnościowej przedsiębiorstw (w tym na przykład instytucji finansowych) w Polsce stanowiłoby regres w zakresie swobody przepływu kapitału w stosunku do obecnego stanu prawnego. Ograniczenie takie jest co do zasady niezgodne z prawem Unii Europejskiej. Od zasady zakazu stosowania restrykcji w przepływie kapitału istnieją wyjątki. Aby zastosować wyjątek od zasady swobodnego przepływu kapitału polskie ustawodawstwo musiałoby spełniać łącznie cztery wyżej wymienione kryteria.
Restrykcje kapitałowe w Polsce i w Państwach Członkowskich (częste „złote akcje”) uzasadniane są bardzo często poprzez tak zwany interes narodowy. Najczęściej realizacja tego interesu odbywa się w sposób formalnie nie dyskryminujący inwestorów z innych Państw Członkowskich. Zdaniem Komisji Europejskiej tego typu kryterium nie jest wystarczająco przejrzyste i z tego powodu ma możliwość stania się kryterium dyskryminującym. Inną kwestią jest powodowana przez tego typu kryterium niepewność prawna. Podnoszone też jest, iż koncepcja interesu narodowego jest w stanie objąć swoim zakresem kwestie zarówno ekonomiczne jak i nie ekonomiczne podczas gdy te pierwsze pozostają zawsze niedozwolone.
Formy restrykcji kapitałowych istniejące obecnie w Polsce:
umowy o ochronie i promocji inwestycji zawarte z państwami trzecimi (mają zostać wypowiedziane do 31 grudnia 2002)
gry losowe i zakłady wzajemne (całkowity zakaz partycypacji kapitałowej cudzoziemców)
usługi ubezpieczeniowe (warunek wzajemności)
niektóre ścieżki prywatyzacyjne (promujące polskich inwestorów)
specjalne prawa przyznane Skarbowi państwa w przypadku prywatyzacji PP („złote akcje”)
posiadanie wartości dewizowych poza granicami kraju (do 2002)
ograniczenia inwestycyjne w niektórych sektorach (np.: radiofonia i telewizja)
finansowanie deficytu samorządów tylko przez kredyty zaciągane tylko w bankach utworzonych na terenie Polski
emisje obligacji tylko dla osób fizycznych będących obywatelami polskimi
obowiązek tworzenia banku hipotecznego w formie polskiej spółki akcyjnej
emisja listów zastawnych tylko przez banki hipoteczne utworzone w Polsce
ograniczenia zagranicznej polityki inwestycyjnej funduszy powierniczych, funduszy emerytalnych i firm ubezpieczeniowych (z powodów ostrożnościowych).
Poza tym nadal nierozwiązana pozostaje kwestia niektórych ograniczeń formalnie opartych na regułach ostrożnościowych jak na przykład ograniczenia inwestycyjne funduszy emerytalnych (do 5% poza granicami kraju).
Ograniczenia istniejące, które zostaną utrzymane przez pewien okres po wstąpieniu do UE:
zakup przez cudzoziemców nieruchomości rolnych i leśnych (Polska wnioskuje o 18 letni okres przejściowy);
zakup przez cudzoziemców nieruchomości dla celów inwestycyjnych (Polska wnioskuje o 5 letni okres przejściowy);
uzyskanie przez przedsiębiorstwo zagraniczne licencji na wykonywanie transportu lotniczego.
Definicja - wywóz kapitału to wywóz wartości, którego celem jest uzyskanie wartości dodatkowej.
Warunki wywozu kapitału- odpowiednia podaż kapitału w jednym kraju (nadwyżka) i odpowiedni popyt na kapitał w drugim kraju
Przyczyny wywozu kapitału:
Ograniczenie ryzyka
Różnice w stopach zysku
Chęć ominięcia barier handlowych (cła, podatki graniczne, opłaty wyrównawcze, ograniczenia ilościowe)
Chęć podporządkowania sobie przedsiębiorstw w innych krajach
Chęć uzyskania wpływów politycznych w innych krajach
Chęć przeniesienia działalności z kraju o słabej walucie do kraju o silnej walucie
Formy wywozu kapitału:
A. Kapitał pożyczkowy (pożyczki bądź sprzedaż obligacji)
B. Kapitał produkcyjny
Kapitał pośrednio produkcyjny (inwestycje portfelowe, przejęcie akcji, udziałów zagranicznego przedsiębiorstwa w ilości nie umożliwiającej przejęcia kontroli)
Kapitał bezpośrednio produkcyjny (organizacja przedsiębiorstwa od podstaw, przejęcie istniejącego przedsiębiorstwa, wykup kontrolnego pakietu akcji, udziałów)
Skutki wywozu kapitału
Wywóz kapitału -> mniejsza podaż kapitału -> cena kapitału rośnie -> koszty inwestycji rosną -> ograniczenie tempa wzrostu gospodarczego
ale z drugiej strony
eksport kapitału pobudza eksport towarów i usług czyli pobudza wzrost gospodarczy
Skutki napływu kapitału
Import kapitału -> większa podaż kapitału -> cena kapitału maleje -> koszty inwestycji maleją -> rośnie tempo wzrostu gospodarczego
ale z drugiej strony
import kapitału pobudza import towarów co stanowi swoiste zagrożenie dla krajowych producentów.
Swobodny przepływ kapitału
Znaczenie ekonomiczne
Swoboda przepływu kapitału jest podstawowym warunkiem wykorzystania przez Polskę członkostwa w UE dla przyspieszenia wzrostu gospodarczego. Oznacza ona prawo do nieskrępowanego inwestowania w Polsce dla przedsiębiorstw i osób prywatnych z krajów UE i do swobodnego transferu zysków oraz prawo do inwestowania za granicą przez podmioty polskie. Wobec różnic w obfitości i w relatywnych cenach czynników produkcji pomiędzy Polską a UE, bilans przepływów kapitałowych powinien być długookresowo korzystny dla Polski.
Swoboda przepływu kapitału oznacza również prawo do nieskrępowanego nabywania przez podmioty z pozostałych krajów Unii aktywów rzeczowych i finansowych na terenie Polski.
Potencjalne problemy w procesie integracji:
Pełna liberalizacja przepływów kapitałowych stanowić może zagrożenie dla bilansu płatniczego. Przeciwdziałać temu powinna właściwa polityka monetarna, polityka kursu walutowego i rezerw dewizowych.
Innym problemem jest możliwość wzrostu zjawisk niepożądanych i sprzecznych z prawem. Przeciwdziałać temu będzie zwiększenie uprawnień kontrolnych, zgodnie ze standardami OECD i UE, instytucji nadzorujących sektor finansowy i administracji podatkowej.
Problemem w trakcie negocjacji może stać się pełna swoboda zakupu przez podmioty zagraniczne aktywów rzeczowych.
Działania niezbędne przed uzyskaniem członkostwa
Rząd będzie realizował program liberalizacji przepływów kapitałowych prowadzący do pełnej wymienialności złotego ok. 2000 roku (przyjęty w związku z członkostwem Polski w OECD). Kluczowym elementem tego programu będzie nowe prawo dewizowe.
Zadania integracyjne
Swoboda przepływu kapitału ma ogromne znaczenie dla inwestycji i Rząd w pełni potwierdza jej znaczenie w procesie integracji. Natomiast praktyczna realizacja niektórych jej elementów (np. prawo do zakupu niektórych aktywów) powinna być jednym z ostatnich posunięć w sekwencji kroków dostosowawczych.
Tryb dalszych prac przygotowawczych
Rząd i NBP będą, zgodnie ze swoimi kompetencjami, doskonaliły systemy monitorowania przepływów kapitałowych oraz prowadziły politykę zapewniającą równowagę bilansu płatniczego.