1. Filozofia prawa jako dyscyplina naukowa.

Filozofia prawa od początków filozofii długo stanowiła część filozofii ogólnej. Odrębność filozofii prawa od filozofii ogólnej zaczęła się utrwalać od końca XVIII w. Obecnie filozofia prawa traktowana jest już jako samodzielna dyscyplina akademicka. W czasach najnowszych, zgodnie z inspiracjami postmodernizmu rozwijają się różne nurty filozofii prawa, wśród nich – biojurysprudencja

Filozofia prawa jako dyscyplina naukowa

Filozofia prawa jest to dyscyplina naukowa, która poszukuje odpowiedzi na pytanie o istotę prawa, o jego podstawę, przyczynę, o cele prawa, jego wartości, idee. Dyscyplina ta zastanawia się co to jest prawo sprawiedliwe i słuszne. Ogólnie ujmując zajmuje się refleksją nad prawem. Tego rodzaju nauka należy do dziedziny nauk humanistycznych. Filozofia prawa jest nauką spekulatywną ( jest jedną z dziedzin metafizyki). Do jej zadań należy badanie ostatecznych podstaw prawa.

Szyszkowska sprowadza problem filozofii prawa do praw natury, a Opałek sprowadza problem filozofii prawa tj. do tego jakie prawo powinno być.

Teoria prawa – systematyzuje, umiejscawia prawo, zajmuje się prawem takim jakim ono jest.

Filozofia prawa – opisuje jakie prawo powinno być, ma charakter postulatywny; poszukuje prawa idealnego, prawa które może być jakimś wzorcem. Zajmuje się entologią (?) prawa, epistologią prawa- czyli jak prawo poznać..

Prof. Kość nie rozdzielał tych pojęć, ale nie jest to stanowisko powszechne.

• filozofia prawa - jej przedmiotem jest prawo znajdujące się miedzy Sein i Sollen - ponieważ zajmuje się refleksją nad prawem i zjawiskami prawnymi.

• metoda filozofii prawa - zachowuje złoty środek, czyniąc przedmiotem swej refleksji nie tyle teorię prawa /law in the books/, co prawo żyjące w społeczeństwie /law in action i lebendes Recht/

• filozofia prawa jest dyscypliną prawniczą, której przedmiotem jest ogólna refleksja nad prawem i zjawiskami prawnymi.

- niektórzy przedmiotem filozofii prawa czynią jedynie wartości, które leżą u podstaw prawa i powinny być przez prawo chronione - jest to filozofia prawa w węższym znaczeniu. Wiąże się z tym uprawianie refleksji nad ideą dobrego i sprawiedliwego prawa

-filozofia prawa jest nauką interdyscyplinarną, stanowiącą pomost między filozofią a prawem.

Termin filozofia prawa

• termin ten pojawił się w 1798 r. u Gustawa Hugo w jego podręczniku: Podręcznik prawa naturalnego jako filozofii prawa pozytywnego.

• upowszechnił go Georg W. F. Hegel dziełem Zarys filozofii prawa z 1821 r.

• przed pojawieniem się tego terminu naukę tę nazywano: prawem naturalnym lub filozofią prawa naturalnego

- termin ten oznacza powstanie nowej gałęzi nauki zajmującej się filozoficznym rozważaniem prawa

- 3 stopnie, płaszczyzny filozofii prawa:

• historia prawa - obejmuje historię myśli prawnej, instytucji i systemów prawnych - metoda historyczna /Japonia i Korea/

• analiza prawa - nauka o istnieniu prawa i jego elementach /skuteczność, normatywność/ - metoda empiryczna i analityczna /Anglia, USA/

• synteza prawa - filozofia prawa sensu stricto - elementy prawa ujęte jako całość - metoda filozoficzna i metafizyczna /Niemcy, Polska/

1. Historia nauczania filozofii prawa w Polsce.

Teoria filozofii w Polsce sięga doby renesansu. Przedstawicielami w tym okresie byli:

• Ks. Piotr Skarga (VII Kazania sejmowe Areopagus)

• Andrzej Frycz Modrzewski – O naprawie RP

• Stanisław Orzechowski

• Jan Ostroróg

• Andrzej Wolan

• Łukasz Górnicki?

W okresie dwudziestolecia międzywojennego istniał obowiązek nauczania teorii i filozofii prawa w ośrodkach:

• Warszawa – Leon Petrażycki( dla niego utworzono katedrę filozofii prawa)

• Kraków – Jerzy Lande (twórca normy sankcjonowanej i sankcjonującej), E. Krzymuski, W.P. Jaworski (normatywizm krakowski)

• Lublin– Czesław Martyniak- neotomista, krytyk pozytywizmu zwł.czystej teorii prawa

• Poznań– Antoni Peretiatkowicz, Czesław Znamierowski- był krytykiem psychologizmu prawniczego

• Wilno (normatywizm wileński)

• Lwów- Makarewicz

Eugeniusz Jara zorganizował seminarium, powstało kilka doktoratów z zakresu filozofii prawa. Wydał 2 podręczniki, m.in. „Teoria prawa”.

Po 1945 zostały zlikwidowane katedry teorii i filozofii prawa. Wyjątek stanowił KUL, gdzie katedra istniała aż do 1950 r. Po tym roku przeniesiono ją do wydziału filozofii chrześcijańskiej. Po tym jak zlikwidowano katedry, nazwę teoria i filozofia prawa zastąpiono teorią państwa i prawa. 1918-1950: w tym okresie nazwa „teoria prawa” była używana zamiennie z nazwą „filozofia prawa”. Ostre rozgraniczenie nastąpiło po 1950 r. z racji uznania filozofii prawa za „wiedzę burżuazyjną” i odmówienia jej naukowego charakteru. Stwierdzono, że teoria państwa i prawa, inaczej niż filozofia prawa, nie należy do filozofii, lecz do prawoznawstwa. Koniec zamiennego używania tych terminów.

Przyczynami likwidacji teorii i filozofii były:

• Ideologia marksistowska – przedstawiciele tej ideologii nie chcieli państw narodowych ani nie chcieli nauczać czym prawo powinno być; marksizm to ideologia materialistyczna pozbawiona Boga, dlatego negowała dalsze nauczanie filozofii prawa, która głosiła, że źródłem prawa naturalnego jest Bóg (istniał konflikt ideologiczny)

• Prawo naturalne, które jest częścią filozofii prawa, gwarantowało każdemu człowiekowi wolności i prawa wynikające z prawa naturalnego.

• Filozofia prawa uczy o tym jakie prawo powinno być- poddajemy pod krytykę komunistycznego prawodawcę

Przedstawiciele okresu PRL-u: Wróblewski, Zajde, Ziębiński, Opełł.- badania semantyczne i semiotyczne

Po 1989 r. filozofia prawa stopniowo odradzała się. Powstaje przedmiot teoria i filozofia prawa. Najprężniejszymi ośrodkami były :

Kraków: J. Stelmach, R. Sarkowicz, Studnicki, K. Pałecki, B. Bronek

Warszawa: Winczorek, Szyszkowska, Stadycki

Łódź: Sadowski, Wojciechowski

Poznań: Wronchowska

Lublin: Kość, Barankiewicz

Wrocław: Gromski, Kazimierczyk, Sulikowski, Tobor, Pietrzykowski

Szczecin: Zieliński

1. Pojęcie sprawiedliwości i jego rodowód.

Sprawiedliwość łączy się z grecką mitologią (Temida – oznaczenia w jej ubiorze: opaska – bezstronność, miecz – symbol kary, waga – okoliczność na korzyść lub niekorzyść oznaczonej osoby), Dikajozyne- sprawiedliwość. Sprawiedliwość można rozumieć jako cnotę albo cechę organizacji społecznej.

*sprawiedliwość jest uniwersalną zasadą moralności ludzkiej, odnoszącą się do życia społecznego człowieka

Sprawiedliwość – „uczciwe i prawe postępowanie”. Jedno z podstawowych pojęć etycznych i prawnych, oznaczające cechę przypisywaną jednostkom, działaniom czy instytucjom społecznym związaną najczęściej z odpowiednim rozdziałem dóbr lub bezstronnością. Słowo to też jest używane przy ogólnej ocenie stosunków społecznych i prawnych występujących na danym obszarze. W tym sensie mówimy, że w danym kraju panuje sprawiedliwość, jeżeli system prawno-polityczny traktuje w równy, uczciwy i zgodny z wyznawanymi przez oceniającego normami etycznymi wszystkich ludzi znajdujących się na jego terytorium.

Według Ulpiana sprawiedliwość to stała, niezmienna wola oddawania drugiemu tego, co mu się według prawa należy.

Termin wywodzi się z jezyka greckiego; „Dike” była to typowa grecka boginii sprawiedliwości; córka Temidy i Zeusa. Dike oznacza także sprawiedliwość.

W starożytnym Rzymie boginią sprawiedliwości była Iustitia.

Sprawiedliwość można pojmować jako cnotę, czyli sprawność moralną uprawniającą podmiot oddawania komuś tego, co mu się należy, lub jako cechę organizacji społecznej.

(?)Treść pojęcia sprawiedliwość

• istnieją 2 zasady odnośnie sprawiedliwości:

• oddać każdemu co mu się należy - jest to formuła bardzo ogólna i mało konkretna, ale otwarta - nie wystarcza do rozwiązania konkretnych problemów życiowych, ale wskazuje kierunek

• traktować równe równo, nierówne nierówno - to zasada równości - oznaczająca, że do przedmiotów równych istotowo należy stosować jednakową miarę, a przy ocenie nierównych należy stosować nierówne traktowanie, lecz zgodnie ze stosunkiem istotowej różnicy, a nie dowolnie - jeśli chodzi o konkretyzację sytuacja jak wyżej

• obie te zasady są wytycznymi w sensie negatywnym - tzn. wykluczają pewne rozwiązania sprzeciwiające się sprawiedliwości. Sprawiedliwość bowiem domaga się traktowania wszystkich rzeczy zgodnie z ich miarą czyli naturą. Dlatego jest niesprawiedliwe kierowanie się w relacjach społecznych nie powyższymi regułami lecz własną samowolą

• obie reguły wymagają kierowania się w relacjach społecznych całościową miarą wynikająca z natury rzeczy, dlatego niesprawiedliwe jest traktowanie bez uwzględnienia tej miary lub obciążanie ponad tą miarę

1. Typologie (rodzaje) sprawiedliwości

1. Sprawiedliwość społeczna (socjalna) – Nazwa ta pojawiła się w połowie XIX w.(1840r.). Twórcą tego zwrotu był włoski jezuita D’Azeglio. Interesował się on zwłaszcza społecznymi problemami. Postulował reaktywację tomizmu, sprzeciwiał się oddzieleniu moralności od prawa stanowionego, był krytykiem nieograniczonej wolności sumienia, sprzeciwiał się społecznemu egalitaryzmowi, był przeciwnikiem antagonizowania społeczeństwa. 1895r. –encyklika Rerum Novarum. Społeczeństwo składa się z warstw. Każda z warstw ma własne prawa, obowiązki. Powinny one razem współdziałać. Ma uwzględniać dobro każdego członka społeczeństwa, nie dopuszczać do jego podziału, zapewniać minimum egzystencji, nie dyskryminować. Wg Katechizmu Kościoła Katolickiego art. 1928: sprawiedliwość opiera się na zasadzie pomocniczości, solidarności i dobru wspólnym. Każdej jednostce należy zapewnić godne warunki i rozwój osobisty zgodnie ze swoim powołaniem. Odrzucone ślepe posłuszeństwo wobec prawa. Stawiano wymóg miłości wobec drugiego człowieka. Art. 2 Konstytucji RP- wątek sprawiedliwości społecznej.

Utylitaryzm – podważa przedstawione powyżej poglądy o sprawiedliwości społecznej, twierdząc, iż człowiek ma roszczenie, ale również sam musi wnieść swój wkład w społeczeństwo.

Hayek krytykował ideę sprawiedliwości społecznej uważając, że służy załatwieniu partykularnych interesów.

2.Sprawiedliwość międzypokoleniowa – jej ideą było założenie, aby pokolenie obecnie żyjące zostawiło jakieś zasoby pokoleniom przyszłym, np.: uszczuplenie dóbr naturalnych, a pozostawienie w zamian osiągnięć technologicznych (jest to tzw. funkcja kompensacyjna). Pojęcie to występowało głównie w rozważaniach ekonomistów, przedstawicieli nauk o zarządzaniu. Trwały rozwój- zaspakaja potrzeby obecnego pokolenia bez uszczerbku dla zaspakajania potrzeb przyszłych pokoleń.

3.Sprawiedliwość legalistyczna – sprawiedliwością jest wszystko to co jest zgodne z prawem. Tomasz Hobbes w swoim dziele „Lewiatan”

4.Sprawiedliwość na gruncie kodeksu karnego – wyróżniamy jej dwa rodzaje:

- naprawcza – jej celem jest naprawienie negatywnych konsekwencji jakich doznała ofiara; l.70 XX wieku; twórca pojęcia- Robert Barnett. Koncentruje się na rozwiązaniu sporu. Rozstrzygnięcie sporu nie jest jego rozwiązaniem. Celem maksymalistycznym jest pojednanie sprawcy z ofiarą. Naprawienie negatywnych skutków których ofiara musiała doświadczyć- cel minimalistyczny. Występują trzy strony: ofiara, sprawca i społeczność lokalna. Przestępstwo dotyczy mieszkańców wioski, osiedla itp. Tu podstawą jest mediacja. Musi być chęć z obu stron. To procedura do której nie można nikogo zmusić. Np. Howard Zell, Nil Christij?

„Sprawiedliwość naprawcza to złudzenie”. Na pewno nie zastąpi standardowego procesu karnego, może ona uzupełniać sprawiedliwość retrybutywną.

- retrybutywna – w prawie karnym przyjmuje się nieuchronność kary za przestępstwo, dotyczy klasycznego procesu. Rozgrywa się na linii przestępca- organ władzy. Jest domeną państwa. Ofiara odgrywa rolę pomniejszą. Jest osobowym źródłem dowodu. Państwo karząc realizuje swoje prawo do karania. Przestępstwo zaś jest czynem przeciwko państwu.

Funkcje doktryny kary:

• Teoria bezwzględna, absolutna – głosząca, że kara jest odpłatą za wyrządzone zło, jest formą odwetu(głosili m.in: Kant i Hegel); kara traktowana jako zaspokojenie społecznej sprawiedliwości. dominuje tu zasada oko za oko, ząb za ząb.
  U Kanta prewencja odpada.

• Teoria względna( utylitarna) – przestępstwo jest pewną historyczną zaszłością. Faktu przestępstwa nie da się cofnąć. Poprzez karę nie można zmienić przeszłości. Kara nie ma być odwetem. Kara ma mieć wymiar prewencyjny, kara ma mieć charakter odstraszający.

• Teoria mieszana( eklektyczna) – połączenie teorii absolutnej i względnej; kara jest formą odpłaty za zło, ale ma też działać prewencyjnie na przyszłość. Franc Liszt

5.Sprawiedliwość współdzielona – to odwrotność sprawiedliwości dystrybutywnej (relacja występuje między jednostką a społeczeństwem); jednostka poczynia wkład i w zamian dostaje coś od społeczeństwa. (Utylitaryzm?)

6.Sprawiedliwość wg Johna Rawlsa –„ Teoria sprawiedliwości” 1971r.; – sprawiedliwość pojmowana jest jako bezstronność, uczciwość. Koncepcja dotyczy konstrukcji umowy społecznej. 2 główne zasady sprawiedliwości: Każda osoba ma równe prawo do jak najszerszej wolności z możliwą do pogodzenia wolnością dla innych. Nierówności społeczne i ekonomiczne- tak aby można było spodziewać się że będzie to z korzyścią dla osób najgorzej usytuowanych. Nierówności te mogą wiązać się z urzędami, pozycjami dostępnymi dla każdego na równych szansach.

Te zasady ułożono w pozycji linearnej. Zasada wolności ma pierwszeństwo. Konstrukcja „ zasłony niewiedzy”- ludzie dokonują wyboru mając ograniczoną wiedzę.

7.można wyróżnić sprawiedliwość subiektywną i obiektywną

• sprawiedliwość subiektywna - odnosi się do regulacji stosunków między osobą a osobą

• sprawiedliwość subiektywna w etyce była zaliczana do cnót kardynalnych /Tomasz z Akwinu/, najbliższych duchowej istocie człowieka

• sprawiedliwość subiektywna wyrażała się w 3 nakazach:

• godnie żyć /honeste vivere/

• nikomu nie szkodzić /neminem laedere/

• dać co się komu należy /suum cuique tribuere/

• istniała też złota reguła oparta na sprawiedliwości - nie czyń drugiemu, co tobie niemiłe, lub w formie pozytywnej w nauce Jezusa Co chcecie, aby wam ludzie czynili i wy im czyńcie

• sprawiedliwość jako cnota wymagała, od człowieka odpowiedzialności za swe działania wobec innych niezależnie od okoliczności i skutków czynu

• sprawiedliwość obiektywna - odnosi się do relacji międzyludzkich jako do całości,

• sprawiedliwość obiektywna - to sprawiedliwość społeczna obejmująca ogół systemów porządku społecznego. Sprawiedliwość społeczna zabiega o to, aby członkom społeczności:

• zapewnić udział w korzyściach życia wspólnotowego i w dokonaniach wspólnoty - chodzi tu o środki żywności, mieszkanie, wykształcenie, opieka zdrowotna i społeczna, a na płaszczyźnie gospodarczej - sprawiedliwe ceny i płace

• dać udział w obowiązkach nałożonych na społeczeństwo

• prawo jest jednym z istotnych środków do wprowadzenia sprawiedliwości społecznej w czyn

8.Arystoteles już odkrył 2 modele relacji ludzkich i przypisał im 2 rodzaje sprawiedliwości

- sprawiedliwość rozdzielczą /iustitia distributiva/

- sprawiedliwość wymienną /iustutia commutativa/

8. Sprawiedliwość dystrybutywna i sprawiedliwość wyrównawcza wg Arystotelesa

Wg Arystotelesa sprawiedliwość to cnota społeczna regulująca stosunek do bliźnich. Sprawiedliwość to trwała dyspozycja. Człowiek sprawiedliwy – nie chce posiadać więcej niż mu się należy. Odnośnie dobra wspólnego – to równość – nikt bez podstaw nie ma więcej niż mu się należy.

Arystoteles w Piątej Księdze Nikomachejskiej wyróżnia:

1. Sprawiedliwość dystrybutywną (inaczej rozdzielcza, iustitia distributiva) – dotyczy relacji: wspólnota a jednostka (państwo a obywatel) – bazuje na zasadzie proporcjonalności świadczeń. Każdy z obywateli otrzymuje tyle na ile zasłużył.

*opiera się na relacji nadrzędności i podrzędności. Reprezentant nadrzędnej pozycji stoi wobec podporządkowanych, którym jest przypisany udział w całości /bonum commune/ w formie prawa lub obowiązku

*to przydzielenie /tribuere/ przysługującego udziału musi nastąpić wg pewnej miary - zasługi lub godności. Równość nie oznacza tutaj równego przydziału w sensie równości arytmetycznej, lecz jest równością proporcjonalną wg zasług. Nierówność zasług powoduje nierówność podziału praw i obowiązków

*model tej sprawiedliwości znajdujemy w stosunku państwa do obywateli, społeczeństwa wobec członków, zakładu pracy wobec pracowników

*zasada sprawiedliwości zostaje naruszona gdy:

• rozdział następuje bez zachowania godności i zasług

• gdy rozdział za podstawę ma samowolę pełniącego funkcję nadrzędną

1. Sprawiedliwość wyrównawcza (wymienna, komutatywna, iustita commutativa) – relacja: jednostka a jednostka, zasada równości świadczeń. Świadczenie jednej strony jest ekwiwalentne (równe) świadczeniu drugiej strony.

• oparty o relacje współrzędności, gdy osoby w obrębie całości są względem siebie równouprawnione. Równowaga między nimi zostaje naruszona, gdy nastąpi przesunięcie posiadania wskutek świadomego działania jednej ze stron, stąd konieczność przywrócenia arytmetycznej równości

• wyrównanie /commutatio/ musi nastąpić przez przywrócenie równości między stronami

• sprawiedliwość rozdzielcza następuje ze względu na zasługi, a wymienna ze względu na osoby

• model ten znajdujemy np. w umowach kupno-sprzedaż, wyrównanie szkody - w relacjach jednostek miedzy sobą, ale też między państwami

Gdy zawodzi sprawiedliwość należy odwołać się do słuszności i prawości – epieikeia – jest to forma sprawiedliwości szczegółowej, będąca uzupełnieniem prawa ustawowego, gdy są w nim luki – należy wówczas orzec tak, jakby prawodawca sam wyznając dany przypadek orzekł.

8. Sprawiedliwość wg Sokratesa, Platona i Cycerona.

Platon – sprawiedliwość traktował jako cnotę naczelną, spajającą trzy kolejne cnoty: mądrość, odwagę i umiarkowanie. Sprawiedliwość sprowadzał do tego, aby robić to do czego się jest powołanym. „Sprawiedliwość polega na tym, żeby każdy miał, to co jest jego własnością i robił to, co do niego należy”. Wtedy dusza zachowuje równowagę, a człowiek rozwija się w harmonii. Sprawiedliwość ujmował także jako akceptację istniejącego porządku społecznego, tj. społeczeństwa podzielonego na 3 warstwy: filozofów, żołnierzy i resztę.

Chciał zbudować państwo idealne oparte na idei sprawiedliwości.

Dokonuje on podziału na: 
1. Sprawiedliwość rozdzielczą (dystrybutywną) - dystrybutywna dotyczy relacji wspólnoty wobec jednostki (Państwo a obywatel). Sprawiedliwość ta określa jaki udział z dóbr jakie państwo dzieli ma przypaść jednostce. Spr. dystrybutywną nie rządzi zasada równości, rządzi nią zasada proporcjonalności.
2. Sprawiedliwość wymienna (wyrównawcza) – dotyczy relacji międzyludzkich, tą spr. rządzi zasada równości. Sprawiedliwość ta dotyczy zarówno stosunków zależnych od woli człowieka, może także dotyczyć sytuacji niezależnych od człowieka. Sprawiedliwość polega na tym aby odebrać zysk nienależny( ?). Podział ten jest do dzisiaj aktualny.

Cyceron –Sprawiedliwość stanowi dla niego najważniejszy składnik cnoty, która dzieli się na cztery części: roztropność, sprawiedliwość, męstwo i powściągliwość. Spośród wszystkich cnót Cyceron przyznaje sprawiedliwości najwyższą rangę, ze względu na rolę jaką odgrywa ona w utrzymywaniu więzi społecznych. Stanowi ona również warunek sine qua non istnienia pozostałych cnót.

Wyróżniał 2 typy sprawiedliwości:

- duchowa (między obywatelami, ludźmi) – iustitia –– to żywienie stałej i niezmiennej woli posiadania wszystkiego co należy się na podstawie prawa i zasług oraz powstrzymywanie się od żądania czegokolwiek ponadto.
- iustitia w działaniu- dotyczyła wyłącznie władcy oraz urzędników.  Dotyczy utrzymania każdego w prawach wg zasług, przewinień (zasada proporcjonalności). Sprawiedliwość to postawa duchowa zachowywana dla powszechnej użyteczności, przyznająca każdemu jego osobista wartość.

Sokrates – twórca intelektualizmu etycznego, dla niego sprawiedliwość była cnotą szeregową. Dla Sokratesa sprawiedliwość to podstawa życia jednostki, naczelna zasada działania ludzkich zbiorowości. Ważne jest przestrzeganie prawa. Jeżeli ktoś nie przestrzega prawa winien to państwo opuścić. Sprawiedliwość obejmuje znajomość prawa państwa jak i prawa bogów. Sprawiedliwość w ścisłym sensie dotyczy tego pierwszego prawa. Jeżeli człowiek zna prawo to przysługuje mu pewna cnota obywatelska. Sprawiedliwość to bazujące na wiedzy umiarkowanie i poszanowanie godności innych, praworządność oraz poczucie współdziałania ze społeczeństwem. Sprawiedliwie postępuje ten kto postępuje zgodnie z prawem, nieprzestrzeganie prawa niszczy fundament społ. na którym wznosi się państwo. Znajomość prawa jest przejawem patriotyzmu człowieka. 

Sokrates utożsamił sprawność moralną z wiedzą na temat cnoty. Dla Sokratesa cnota nie tylko jest niemożliwa bez wiedzy, lecz jest z wiedzą tożsama. Cnota jest wiedzą, a wiedza jest cnotą. „Wiedzieć co jest sprawiedliwe, to znaczy zarazem postępować sprawiedliwie”. I na odwrót postępować sprawiedliwie nie można, jeżeli nie wie się czym jest sprawiedliwość.

8. Formuły sprawiedliwości społecznej.

   1. Każdemu po równo czyli pogląd zakładający, że wszyscy członkowie społeczności powinni być traktowani jednakowo, niezależnie od jednostkowych uwarunkowań. W praktyce zaprzeczenie zasady sprawiedliwości społecznej ze względu na utopijny charakter. Formuła tzw. prostego egalitaryzmu. Techniczna łatwość jej zrealizowania. „Każdemu” nie zawsze jednak było traktowane jak dla każdego człowieka. Formuła ta utrwala przeciętność, minimalizm; zniechęca do podejmowania wysiłku. Zwolennicy tej formuły mówią, że dzięki niej nie ma podziałów na biednych i bogatych, jednak jest to błędny pogląd.

   2. Każdemu wg zasług każdy członek społeczności powinien być traktowany wg swoich zasług. To kryterium należy do subiektywnych, rodzi się bowiem pytanie: jak owe zasługi mierzyć.

   3. Każdemu wg potrzeb jest to zasada oparta na poczuciu solidarności, zakłada równość w zaspokajaniu przynajmniej podstawowych potrzeb jednostki. Znajduje zastosowanie w prawodawstwie socjalnym i koncepcjach państwa opiekuńczego, prowadzi jednak do problemów wynikających ze zróżnicowania potrzeb oraz kwestii ich finansowania. Formuła ta zachęca do wysuwania kolejnych roszczeń i oczekiwań.

   4. Każdemu wg pracy, wysiłku - Główną zaletą tej formuły jest jej prowychowawczy charakter. Ma pobudzający do działania wpływ, ale może też prowadzić do deprecjonowania wyniku działania. Na etapie dzieciństwa może być pozytywnie odbierana, ale w życiu dorosłym nie powinno się jej stosować, bo mogłaby prowadzić do zbyt dużych strat ekonomicznych. Problemem jest także oszacowanie wartości wysiłku; wysiłek intelektualny a wysiłek fizyczny.

   5. Każdemu wg rezultatu jego pracy pod uwagę brane są efekty działalności jednostki, których wartość utożsamia się najczęściej z ich wartością wymienną, a nie wkład pracy. Jest to kryterium pragmatyczne, jego stosowanie w praktyce przyczynia się do wykształcania elit gospodarczych. W tym ujęciu nie są uwzględniane naturalne uwarunkowania jednostki, które wpływają na efektywność jego pracy. Pobudza do staranności i rzetelności.

   6. Każdemu wg urodzenia (pozycji) kryterium arystokratyczne, wywodzące się z koncepcji hierarchicznej budowy społeczeństwa. Zakłada dystrybucję dóbr wg pozycji społecznej.

   7. Każdemu wg prawa kryterium w istocie tautologiczne (wyrażenie, które jest prawdziwe na mocy swojej formy- budowy, zdanie zawsze prawdziwe). Pytanie co prawo powinno przyznawać pozostaje bez odpowiedzi. Nawiązuje do klasycznej definicji sprawiedliwości Ulpiana. Jest to formuła blankietowa, nie ma żadnej konkretnej treści. Jej treść zależy od treści prawa. Ma chronić przed arbitralnością sędziów i urzędników, zapewniać względną jednolitość orzeczeń.

9. Sprawiedliwość społeczna. (patrz pytanie nr 4)

10. Sprawiedliwość retrybutywna , a sprawiedliwość naprawcza. (patrz pytanie nr 4)

11. Słuszność, a sprawiedliwość

Equitas- to co słuszne

*Wg Arystotelesa słuszność jest korekturą (formą) sprawiedliwości, polega na tym, że w poszczególnych przypadkach, jest ona uzupełnieniem bardzo ogólnie sformułowanego prawa ustawowego. Poleca, aby w przypadkach, w których zawodzi norma ogólna odwołać się do tego co słuszne i prawe.

*Wg św. Tomasza z Akwinu- słuszność nie jest tylko wtedy wykorzystywana gdy prawo jest ogólne, ale także gdy prawo stanowione kłóci się z prawem naturalnym.

*Wg Perelmana słuszność służyła do rozstrzygania kolizji między różnymi formułami sprawiedliwości

*prof.Kość traktuje sprawiedliwość jako sprawę indywidualnego przypadku.

Słuszność nie jest czymś różnym od sprawiedliwości, czy też przeciwnym, ale jest ona wyrazem jednej z dwóch, znajdujących się ze sobą w konflikcie, tendencji sprawiedliwości (tendencji generalizującej i indywidualizującej). Jako rodzaj sprawiedliwości, słuszność jest zasadą z normatywną treścią wytyczną. Jej funkcja polega na zwróceniu uwagi stosującego prawo na rozważenie konkretnego przypadku, z którego ma się wyłonić konkretne prawo.

8. Miłosierdzie, a sprawiedliwość.

Miłosierdzie – to inaczej: „Hesetra, Eleos, Miseri Cordia” – chrześcijański zwrot. Cnota to moralna sprawność, tj. sprawność do dawania więcej człowiekowi niż mu się należy.

*Seneka uznał, iż osoba miłosierna jest irracjonalna, słaba. Uznawał ją za wadę etyczną- „ chorobę duszy”.

*Tertuliasz- wypowiada się bardzo pozytywnie nt miłosierdzia

Występują między nimi 3 relacje:

1. Utożsamiania tych cnót (pokrywanie, zlewanie tych cnót)- sprawiedliwość miłosierna

2. Przeciwstawianie się cnót (cnoty opozycyjne)- obydwie mają odmienne postulaty

Hain Perelman miłosierdzie przyrównał do pielęgniarki, a sprawiedliwość do starca (aptekarska dokładność) ; są to cnoty inne, różne. Ich postulaty nie pokrywają się.

1. Uzupełnianie się tych cnót.

Różnica między tymi cnotami polega tylko na tym, że do rzeczy odnosi się miarę sprawiedliwości, zaś do osób miarę miłości. Między miłosierdziem a sprawiedliwością nie ma więc sprzeczności. Przeciwnie, istnieje między nimi głęboki związek. Miłosierdziu trzeba przypisać rolę korekty- czynnika udoskonalającego w stosunku do sprawiedliwości. Sprawiedliwość jako element idei prawa jest nadrzędna wobec prawa pozytywnego - prawo pochodzi od sprawiedliwości jak od matki. Wytycza kierunek prawa pozytywnego - skierowania go na to co słuszne i służy jako instancja kontroli i korekty prawa, ma jednak swe granice - nie można wszystkich relacji międzyludzkich oprzeć tylko o sprawiedliwość, bo życie stało by się nieznośne. Trzeba jej stosowanie oprzeć o korygującą i uzupełniająca funkcje rozumu praktycznego /sumienia/, który rozważa również skutki jej działania w rzeczywistości. Sprawiedliwość bez miłosierdzia jest okrucieństwem. Szczęście ludzkie można budować tylko w oparciu o sprawiedliwość ale i miłość, która łagodzi skutki sprawiedliwości.

Miłosierdzie, czyn miłosierny to taki który wyświadcza komuś nienależne dobro, bądź należne dobro ale w większym wymiarze. Może polegać na niewymierzaniu należnej kary. Muszą być odpowiednie motywy, pobudki. Musi być dla dobra beneficjenta i zgodnie z obiektywnym dobrem beneficjenta. Miłosierdzie to sprawiedliwość człowieka mądrego. Czyn miłosierny musi być w jakimś stopniu racjonalny. Ewangelia Mateusza- przypowieść o robotnikach w winnicy.

Czy można mówić o miłosierdziu w praktyce funkcjonowania sądów- raczej się nie pojawia.

KC- możliwość z zwolnienia z długów. Prawo łaski może być motywowane miłosierdziem.

Relacje Bóg- człowiek= Bóg kieruje się miłosierdziem.

8. Miłosierdzie w sferze stosunków prawnych.

Sąd administracyjny rozporządza dobrem państwa, orzeka zgodnie z literą prawa, a nie wg miłosierdzia. Miłosierdzie nie pojawia się. 
-Zoll jako przejaw miłosierdzia na gruncie prawa karnego wymienia np.: 
1)warunkowe przedterminowe zwolnienie, 
2)warunkowe umorzenie postępowania, 
3) warunkowe zawieszenie wykonania kary. 

Ale z drugiej strony, aby doszło do zastosowania tych regulacji muszą zostać spełnione przesłanki wynikające z przepisów prawa . Czyli nie należy traktować tego jako przejaw miłosierdzia. Np.: gdy ktoś ukradnie chleb to nie jest karany ze względu na przejaw miłosierdzia, ale ze względu na niską szkodliwość społeczną czynu. Miłosierdzie w sensie ścisłym nie występuje, ale istnieją sytuacje przewidziane przez prawo, które pozwalają na odwołanie się do miłosierdzia, np.: zobowiązanie wygasa nie tylko przez spłacenie długu przez dłużnika, ale także w przypadku zwolnienia go z tego długu, nieskorzystanie z zarzutu przedawnienia, na gruncie prawa spadkowego przebaczenie spadkodawcy wobec spadkobiercy (przebaczenie wyklucza wydziedziczenie), ułaskawienie

8. Cechy prawniczego pozytywizm (I poł.XIXw.; ojciec Austin)

1) przedmiotem prawoznawstwa jest prawo pozytywne, nie jakiś ideał prawa ( lex a nie ius)
2) prawem pozytywnym jest prawo stanowione, prawo precedensowe, prawo zwyczajowe ( poprzez fakt uznania zwyczaju przez władzę publiczną) 
3) prawo pozytywne to rezultat jednostronnych i władczych działań państwa, 
4) przestrzeganie prawa jest zabezpieczone przymusem państwowym, 
5) genetyczny i funkcjonalny związek prawa z państwem, 
6) pierwotność prawa przedmiotowego (przepis prawny) wobec prawa podmiotowego (uprawnienie), 
7) tetyczne uzasadnienie obowiązywania prawa. 
8) logiczno – językowa metoda badania prawa, 
9) źródłem prawa są teksty aktów normatywnych, a w systemie common law- teksty sędziowskich orzeczeń, 
10) brak związków pomiędzy prawem a moralnością, 
11) sylogistyczny model stosowania prawa, 
12) nonkognitywizm ( prawo nie jest prawdziwe ani nieprawdziwe)
13) wymóg legalizmu (organy działają w granicach i na podstawie prawa) 
14) kluczowa wartość to pewność i bezpieczeństwo prawne, 
15) legalistyczne rozumienie sprawiedliwości, 
16) przedmiotem prawoznawstwa jest prawo obecnie obowiązujące

- rozdział prawa i moralności, prawo niezależne od moralności ( moralność nie może być kryterium identyfikacji i obowiązywania prawa; p. miękki- moralność nie musi ale może być kryterium identyfikacji prawa)

*teza o konwencjonalności prawa i jego źródłach- prawo jest dziełem człowieka. Identyfikacja prawa wymaga zaliczenia tzw. testu pochodzenia. Wskazanie organu pochodzenia danego prawa. Społeczna akceptacja takiej normy.

*teza o dyskrecjonalności prawa- w sytuacji gdy jakaś sprawa nie podlega pod żadną normę, wówczas sędzia wychodzi poza prawo, sam normę stwarza. Ta teza jest akceptowana tylko przez część przedstawicieli pozytywizmu prawniczego

14. Typologie prawniczego pozytywizmu

1. Ze względu na pochodzenie geograficzne: pozytywizm kontynentalny, pozytywizm anglosaski,

2. Ze względu na charakter poglądów (czy czasowości): pozytywizm miękki (inkluzyjny) i pozytywizm twardy (ekskluzywny).

Miękki – moralność nie musi, ale może być kryterium obowiązywania prawa (H. Hart)

Twardy – moralność nie może być kryterium definiowania i obowiązywania prawa.

H.Hart- pozytywizm wyrafinowany

Cech:

- Hart neguje tezę, że prawo to rozkaz

- prawo pozytywne to związek reguł pierwotnych( behawioralnego charakteru- wyznaczają adresatom wzory zachowań) i wtórnych ( reguły o charakterze formalnym)

- wtórne:

*reguły zmiany- prawo możemy nowelizować, zmieniać

* reguły rozstrzygania- pozwalają ustalić znaczenie norm pierwotnych, wskazują sposób zastosowania tych norm do konkretnych przypadków

* reguła uznania ( najważniejsza) podaje kryteria przynależności reguł pierwotnych do systemu prawnego, tym samym wyznacza jego granice

- brak koniecznego związku prawa i moralności

- podstawowym celem prawa jest chronić ludzką egzystencję

- natura człowieka jest krucha

- racjonalny prawodawca musi mieć świadomość ograniczonego altruizmu człowieka

- ograniczona siła woli i zdolność rozumienia, człowiek niejednokrotnie ulega pokusom

- uwzględnienie elementów empirycznych

- reguły pierwotne muszą być generalnie przestrzegane przez obywateli

- reguły wtórne muszą być zaaprobowane przez urzędników, przez władzę

- Hart wyróżnił zewnętrzny i wewnętrzny punkt patrzenia na prawo

Pozytywizm instytucjonalny

Prawo to fakt instytucjonalny powiązany z obowiązywaniem norm prawnych i determinowany społeczną rzeczywistością. Prawodawca musi uwzględnić determinanty prawa. Logiczno- językowa analiza prawa nie przeczy badaniom empirycznym, aksjologicznym. Jest on próbą pogodzenia sfery Solen ze sferą bytu.

Przedstawiciele: McComic, Oka Waibeiger

15. Pozytywizm anglosaski a pozytywizm kontynentalny

Za ojca pozytywizmu anglosaskiego uchodzi angielski prawnik, John Austin lata 30 XIXw.  Austin przede wszystkim starał się analizować pojęcia prawne. Do najważniejszych tez Austina należała teza, że przedmiotem nauki prawa jest prawo pozytywne,  a nie prawo naturalne, prawo boże czy inne przedmioty nazywane prawem. Prawo pozytywne definiował jako rozkaz suwerena, skierowany do poddanych, poparty sankcją. Austin podkreślał, że z punktu widzenia nauki prawa pojęcie suwerena nie .może być łączone z. określeniem legalny bądź nielegalny Jeżeli miałoby to oznaczać, że suweren jest zobowiązany okazywać posłuch komuś innemu, to nie jest on suwerenem, natomiast swoje własne rozkazy może on zawsze zmienić, a zatem określenie legalny suweren byłoby nonsensowne. Austin w rzeczywistości nie uważał, iżby suweren mógł tworzyć prawo dowolnie. Austin zwracał uwagę na racjonalizm ustawodawcy (suwerena), a także na takie czynniki, jak racjonalna kalkulacja i opinia publiczna, które ograniczają suwerena. - przedstawiciele: John Austin, Jeremy Bentham, - prawo jest rozkazem suwerena politycznego skierowane do poddanych, zabezpieczone sankcją, - brak związku walidacyjnego prawa i moralności, - obowiązywanie prawa nie zależy od zgodności z moralnością, -analityczna analiza prawa (stosowanie metody wykładni językowej), oderwana od analiz ekonomicznych, socjologicznych - prawo należy badać jako wypowiedź językową, - decyzja stosowania prawa wynika logicznie z systemu norm prawnych

Pozytywizm kontynentalny znalazł zwolenników przede wszystkim w Niemczech po stronie prawników, wykazujących służalczość wobec władzy państwowej. Pozytywistą był także Rudolf von Ihering, który, później rozwinął własną koncepcję „jurysprudencji interesów”, według której prawo należy pojmować jako zbiór norm rozstrzygających sprzeczne interesy jednostek i społeczeństwa. Pozytywistą był też Georg Jellinek Jego zdaniem normy prawne charakteryzują się tym, iż dotyczą zewnętrznego zachowania się ludzi i względem siebie, ustanowione są przez autorytet uznany i w formie uzewnętrznionej, których przestrzeganie jest zagwarantowane przez czynnik władzy działającej zewnętrznie. - przedstawiciele: Jelinek, Ihering, Bergbohm, Birling - prawo jest wyrazem nieskrępowanej woli suwerena, - utożsamianie porządku prawnego z prawem stanowionym, - ustawa jako podstawowe źródło prawa, - legalizm jako zasada przewodnia działania władzy publicznej, - odtwórczy charakter wykładni prawa, - teoria związania sędziego (sędzia ma niewielką swobodę orzeczniczą) – zakłada, że każda decyzja sądowa, administracyjna musi być związana ustawami, a rozstrzygnięcie sądowe w możliwie wysokim stopniu powinno być przewidywalne.

Dziś ten podział jest historyczny, obecnie p. miękki i twardy.

8. Pozytywizm twardy a pozytywizm miękki

To podział, który nastąpił w pewnym historycznym rozwoju. Pozytywizm prawniczy w pierwotnej wersji (twardej, ekskluzywnej) zakładał rozdzielenie prawa i moralności w sposób absolutny. Jak mówimy o prawie i badamy prawo to wartości nas nie interesują - wartości są poza prawem. Wszystko co zrobi ustawodawca to jest prawo. Ustawodawca nie ma żadnych ograniczeń, wszystko co on ustanowi jako normę prawną musi być prawem. Na obecnym etapie rozwoju filozofii prawa tego typu pogląd nie jest akceptowany, nie ma takich przedstawicieli, którzy wyrażaliby ten pogląd w tak ostrej wersji, zgodnie z którą prawo nie musi zawierać żadnych wartości, nie liczyć się z niczym. Moralność nie jest i nie może być kryterium obowiązywania prawa (prawo obowiązuje niezależnie czy jest zgodne z moralnością). Prawo jest systemem niezależnym od moralności i innych systemów normatywnych – norma prawidłowo ustanowiono obowiązuje nawet, gdy jest ona niesłuszna, nieracjonalna czy niezgodna z innymi, poza prawnymi regułami. Przedstawiciele: Andea Marmał, Scoth Shapiro.

Pozytywizm miękki (wtórny, inkluzywny) definiuje dalej prawo jako normę prawną ustanowioną przez ustawodawcę, jednak formułuje pewne ograniczenia dla prawodawcy, czyli zakłada, że prawodawca nie ma zupełnej wolności w tworzeniu prawa - są pewne elementy, które tę władzę ograniczają, z którymi ustawodawca musi się liczyć, musi realizować pewne minimalne założenia, nie może od nich abstrahować. Moralność nie musi, ale może być kryterium obowiązywania prawa. Przedstawicielem tej teorii był Herbert Hart, Colleman, Dawid Layons. P. Zouper, Warukow

8. Normatywizm Hansa Kelsena

Hans Kelsen jest twórcą, tzw. czystej teorii prawa, gdyż jej ostatecznym celem miało być zbudowanie filozofii prawa, która będzie pozbawiona elementów opisowych, a skupiać się będzie bardziej na czysto normatywnych badaniach. Koncepcja Kelsena, którą określa się mianem „normatywizmu” została zawarta w jego dziele „Reine Rechtslehere” z 1934r.

Jedną ze słabości pozytywizmu prawniczego jest to, że prawo w tej teorii jest rozumiane równocześnie jako przejaw woli suwerena, a więc jako fakt empiryczny oraz jako idealne obowiązywanie normy (poziom normatywny). Hans Kelsen próbuje przezwyciężyć wspomnianą wyżej słabość pozytywizmu, tworząc własną teorię zwaną normatywizmem. Nawiązuje on do Kantowskich kategorii w znaczeniu czystych pojęć prawnych , które według niego obowiązują w systemie prawa na zasadzie układów logicznych, niezależnych od treści. Stworzona przez niego czysta nauka prawa bada jedynie płaszczyznę powinności. Dla Kelsena z logicznego punktu widzenia, ważność prawa okazuje się niezależna od rzeczywistości. Nie gwarantuje to jednak skuteczności praw. Aby więc prawo obowiązywało, musi być zastosowany przymus państwa. U Kelsena nie ma podziału na prawo prywatne i publiczne - możemy zatem rozważać je razem w świetle czystych powinności normatywnych. Dochodzi on do wniosku że państwo jest systemem norm prawa pozytywnego czyli, że nie mieści się ono w dziedzinie rzeczywistości społecznej - jest ideałem. Ustrojem obowiązującym w tym „idealnym" państwie powinna być demokracja. Zwiększa ona bowiem zakres wolności-wolna jest jednostka podległa jedynie prawu pozytywnemu, w którego tworzeniu sama uczestniczy.

Podstawowe cechy:

- punktem wyjścia było stwierdzenie, że prawo nie jest nauką o bycie (Sein – o tym jak jest) lecz o powinności (Sollen – jak powinno być). Pojęcie prawa wywodzi się od rozróżnienia Sein i Sollen,

- przedmiotem nauk prawnych są wyłącznie zdania normatywne i zbiory norm prawnych, nie zaś fakty,

- rozdział prawa i moralności – prawo obowiązuje nawet jeśli nie jest moralne,

- przedmiotem poznania stało się tylko prawo pozytywne,

- istota prawa sprowadza się do pojęcia normy, a to pojęcie możliwe jest do określenia wyłącznie w kategoriach powinnościowych. Norma jest elementarną częścią prawa, nie może istnieć poza systemem prawa. Norma jest pojęciem głównym czystej teorii prawa. Poznanie prawne jest skierowane właśnie na normę prawną, która czynom nadaje charakter zgodny lub niezgodny z prawem. Norma oznajmia że człowiek winien zachowywać się w określony sposób

- norma powstaje poprzez ustanowienie,

- normę należy uznać za obowiązującą jeżeli zachowanie ludzkie, które ona reguluje rzeczywiście jej odpowiadają przynajmniej w jakimś stopniu. Norma, która nigdy nie była przestrzegana nie obowiązuje. W ten sposób uzależniał obowiązywanie prawa od jego minimalnej skuteczności,

- wyróżnia pewne stopnie norm: I – norma wyższego stopnia – regulująca tworzenie nowych norm, II – norma niższa – norma ustanowiona według obowiązującej procedury,

- stosowanie prawa jest jednocześnie tworzeniem nowego prawa,

- norma niższej rangi może wynikać tylko z normy wyższej, a sprzeczność normy wyższej z niższą powoduje unieważnienie normy niższej,

- ze względu na to, iż norma niższa wynika z wyższej musi istnieć ostatnia norma najwyższa, do której można sprowadzić wszystkie normy prawne (grundnorm)

Cechy normatywizmu Kelsena:

- jego normy określane są jako poglądy czystej nauki prawa

- oddzielenie bytu (sein) od sfery powinności (sollen)

- prawo to system norm prawnych

- system dynamiczny, system prawa ma strukturę piramidalną (na szczycie norma podstawowa- grund norm), a na samym dole normy indywidualno- konkretne)

- rozdział prawa i moralności (prawo obowiązuje nawet, jeśli jest niemoralne)

- Kelsen uzależniał obowiązywanie prawa od pewnego minimum jego skuteczności

Określał on przynależność norm prawnych do danego systemu prawnego w sposób formalny, opierając się na kompetencji udzielonej normie niższego rzędu przez normę wyższego rzędu. Przy czym za normy prawne uważał on zarówno normy generalne i abstrakcyjne, jak i normy indywidualne i konkretne. Konstruował w ten sposób tzw. „piramidę norm”- hierarchiczną strukturę systemu prawnego, na szczycie którego znajdowała się norma naczelna. Jednakże owa norma naczelna nie miała charakteru ustawowego a jedynie domyślny, stanowiąc hipotetyczne założenie stanowiące podstawę i sens istnienia całego systemu prawa.

Przedmiotem nauki prawa są normy prawne, ściślej system norm prawnych. Norma prawna jest według Kelsena wypowiedzią hipotetyczną, wskazującą, że w warunkach W należy czynić C a nie zachodzi związek przyczynowy w rozumieniu nauk przyrodniczych. Związek między W a C ma charakter normatywny: polega na przypisaniu w określonych okolicznościach sankcji wobec określonych zachowań. W gruncie rzeczy zdaniem Kelsena, norma prawna mówi, że człowiek musi się w określony sposób zachować, dla obowiązywania normy jest też obojętne jak się on faktycznie zachowa, a nawet czy faktycznie nastąpi owo zrealizowanie sankcji. Dla Kelsena normy prawne miały charakter sankcjonujących, tzn. przypisujących określone sankcje do określonych zachowań.

Hans Kelsen nie rozpoczynał konstruowania swojej teorii od rozważań nad pojedynczymi normami prawnymi. Interesował go system norm. Normy są bowiem normami prawnymi, jeśli wchodzą czy należą do systemu prawnego. Ten system jest dynamiczny, to znaczy może w nim stale norm przybywać, i stale przybywa zwłaszcza norm indywidualnych, które dla Kelsena też są normami prawnymi. Norma wtedy należy do systemu czyli obowiązuje, jeżeli została uchwalona na podstawie upoważnienia zawartego w normie wyższego rzędu. Kelsen dokonał zasadniczej analizy tych upoważnień, badał pojęcia takie jak kompetencja itd. Ta analiza doprowadziła Kelsena do pytania o pierwszą normę kompetencyjną danego systemu prawnego. Nie jest nią bowiem konstytucja, bo obowiązywanie konstytucji musi przecież opierać się na jakiejś normie. Hans Kelsen wprowadził zatem pojęcie normy, podstawowej, normy domyślnie akceptowanej dla danego systemu prawnego. Kelsen krytykował pozytywistów, którzy zakładali, że ta podstawowa norma to właśnie konstytucja; zdaniem Kelsena norma podstawowa obowiązuje dlatego, że się przyjmuje założenie jej obowiązywania. Norma może ulec zmianie, a rewolucja jest tego dowodem.

Jedną ze słabości pozytywizmu prawniczego jest to, że prawo w tej teorii jest rozumiane równocześnie jako przejaw woli suwerena, a więc jako fakt empiryczny oraz jako idealne obowiązywanie normy (poziom normatywny). Hans Kelsena próbuję przezwyciężyć wspomnianą wyżej słabość pozytywizmu, tworząc własną teorię zwaną normatywizmem. Nawiązuje on do Kantowskich kategorii w znaczeniu czystych pojęć prawnych, które według niego obowiązują w systemie prawa na zasadzie układów logicznych, niezależnych od treści. Tworzy on na tej podstawie czystą naukę prawa nazwaną Reine Rechtslehre, która bada jedynie płaszczyznę powinności. Dla Kelsena z logicznego punktu widzenia, ważność prawa okazuje się niezależna od rzeczywistości. Nie gwarantuje to jednak skuteczności praw. Aby więc prawo obowiązywało, musi być zastosowany przymus państwa. U Kelsena nie ma podziału na prawo prywatne i publiczne - możemy zatem rozważać je razem w świetle czystych powinności normatywnych. Dochodzi on do wniosku, że państwo jest systemem norm prawa pozytywnego czyli, że nie mieści się ono w dziedzinie rzeczywistości społecznej - jest ideałem. Ustrojem obowiązującym w tym „idealnym" państwie powinna być demokracja. Zwiększa ona bowiem zakres wolności-wolna jest jednostka podległa jedynie prawu pozytywnemu, w którego tworzeniu sama uczestniczy.

18. Amerykański realizm prawniczy (funkcjonalizm prawniczy)

- przedstawiciele: K. Llewellyn, O.W.Holmes( prekursor), J. Gray, J.Frank

Różnie nazywano i oceniano formację prawników i profesorów prawa, jaka utworzyła się w Stanach Zjednoczonych Ameryki w I połowie XX wieku. Uważa się, że tym, który określił tą grupę w latach 30 mianem realistów prawniczych był Roscoe Pound. Nurt ten rozwijał się, dominował w amerykańskiej myśli prawniczej ok. lat 70–tych XX. Amerykański realizm prawniczy powstał w wyniku niechęci do formalistycznych, przyniesionych z kontynentu, metod definiowania i badania prawa. W miejsce formalistycznego opisu prawa realiści na podstawie empirycznych spostrzeżeń dowodzili, że sądy rozstrzygają nie na podstawie prawa lecz wedle poczucia prawnego. Liczy się tylko „is” tj. to co jest prawem rzeczywistym, prawem w działaniu. Zgodnie z założeniami należy badać prawo rzeczywiste, czyli takie jakie jest, a nie takiego jakie zdaniem filozofów i moralistów powinno być. Przedmiotem badania miało być tylko zewnętrzne postępowanie ludzi, a nie wewnętrzne pobudki. Realizm badał zjawisko prawa pod kątem skutecznego działania. Realizm amerykański zaproponował by prawnicy obok typowej pozytywistycznej metody analitycznej, językowo-logicznej, która polega na analizie przepisów prawnych stosowali metodę funkcjonalną. Jeśli spojrzymy na prawo czysto funkcjonalnie, to możemy wyróżnić dwa różne pojęcia prawa, a mianowicie podział na prawo w książkach ( law in books) i prawo w działaniu( law in action). Prawo w książkach to tradycyjne prawo, które jest zawarte w tekstach prawnych np. kodeksach, dokumentach. Prawo w działaniu to faktyczne działania podejmowane przez sędziów i urzędników. Realiści, badając motywy działania tworzących prawo, uciekają się również do metody socjologicznej. Zgodnie z poglądami skrajnych realistów wyłącznie rozstrzygnięcia sądów tworzą prawo. Prekursor amerykańskiego realizmu O.W.Holmes w artykule The Path of the Law postawił tezę, że aby zrozumieć czym jest prawo należy popatrzeć z perspektywy złego człowieka (bad man). Patrząc jego okiem zauważymy, iż prawem nie jest system wydedukowanych z zasad etyki założeń, lecz prognozy jak rzeczywiście postąpią sądy w jego sprawie. Dla uwypuklenia zasadniczych cech realizmu amerykańskiego warto przytoczyć tezy jakie wysunął K.Llewellyn. I tak wg niego:

1. musi powstać koncepcja prawa pojmowanego jako realny fakt społeczny, nieustannie zmieniający się i będący dziełem sądów (prawo sędziowskie)

2. prawo jest pewnym instrumentem do osiągania określonych celów społecznych, dlatego musi być oceniane pod względem skuteczności i adekwatności do osiągniętych celów

3. społeczeństwo zmienia się szybciej niż prawo, dlatego prawo musi być nieustannie zmieniane

4. istnieje potrzeba oddzielenia prawa jakie jest od tego jakie powinno być

5. reguły nie są adekwatnym środkiem dla opisu czym prawo jest, dlatego należy się skupić na innych czynnikach

6. błędne jest traktowanie reguł jednakowo w poszczególnych dyscyplinach prawnych, gdyż nabierają one różnego znaczenia w różnych sprawach

Podstawowe cechy:

1) krytyka szkoły prawa naturalnego i pozytywizmu. Pozytywizmowi zarzucono zbytni formalizm, a prawu naturalnemu metafizyczne podejście,

2) negacja tożsamości prawa z przepisem prawa,

3) językowy ideterminizm prawa,

4) odwołanie się do przepisów prawnych służy wtórnej racjonalizacji decyzji,

5) przedmiotem jest tzw. prawo żyjące- „law in action”,

6) skoncentrowanie się na poza normatywnych determinantach stosowania prawa,

7) patrzenie na prawa oczyma tzw. złego człowieka,

8) przewidywalność rozstrzygnięć sądu

9) poszerzanie metod badania prawa o empiryzm,

10) pragmatyzm i praktycyzm,

11) skuteczność prawa jako kryterium jego oceny.

19. Psychologizm prawniczy Leona Petrażyckiego

L. Petrażycki w swojej psychologicznej teorii prawa stwierdził, że istotą prawa są określone zjawiska jakie zachodzą w ludzkiej psychice. Szczególnym rodzajem przeżyć są tzw. emocje etyczne. Odczuwamy je jako narzucające się poczucie powinności zachowania się w określony sposób. Tak rozumiane przeżycia możemy podzielić na emocje moralne i emocje prawne. Pierwsze z nich mają charakter jednostronnie imperatywny. Oznacza to, że odczuwamy powinność jakiegoś zachowania względem konkretnych osób, bez jednoczesnego poczucia, że to nasze zachowanie należy się tym osobom. Odmienny charakter, imperatywno- atrybutywny, mają emocje prawne. Wówczas nasze poczucie obowiązku zachowania się w dany sposób, jest połączone z poczuciem należnego zachowania wobec innych osób. W omawianej koncepcji prawem są właśnie emocje o takim charakterze. Istotą jest tutaj odczuwanie presji psychicznej, która skłania do określonego zachowania. Obowiązek rozumiany jako pewien rodzaj emocji leży zarówno u podłoża prawa, jak i moralności. W świetle koncepcji prawo to nie tylko obowiązek, ale i uprawnienie, które należy rozumieć jako przekonanie, iż określone postępowanie jest przez jakiś podmiot wymagane. Wynikający z tego roszczeniowy charakter prawa powoduje konieczność istnienia organów wyposażonych w środki przymusu.

W koncepcji L.Petrażyckiego odnajdujemy nawiązanie do prawa w ujęciu prawno naturalnym i pozytywistycznym. Dokonał on bowiem rozróżnienia na tzw. prawo intuicyjne oraz prawo heteronomiczne. Z tym pierwszym mamy do czynienia wówczas, gdy w psychice ludzkiej powstają pewne wyobrażenia dotyczące wyłącznie prawa, bez udziału jakiegokolwiek zewnętrznego autorytetu. Jest przeżyciem o charakterze autonomicznym, indywidualnym. Prawo o charakterze pozytywnym pojawia się z kolei, gdy przeżycie prawne jest połączone z wyobrażeniem sobie czynnika zewnętrznego jakim jest fakt prawotwórczy, którym może być bądź to ustawodawstwo bądź praktyka sądów. Zgodnie z koncepcją to prawo intuicyjne ma w przeciwieństwie do drugiego z omówionych praw, cechę bezwzględnego obowiązywania i to właśnie przez jego pryzmat ocenia się prawo w ujęciu pozytywnym. Norma prawna jest jedynie projekcją przeżycia emocji prawnej, uogólnionym wyrazem przeżyć psychicznych.

W swojej koncepcji L.Petrażycki zwrócił przede wszystkim uwagę na fakt, że prawo może wpływać na działanie jednostek, a następnie całych mas. Według niego prawo oddziaływa motywacyjnie i wychowawczo na ludzi. Z jednej strony pobudza lub hamuje motywację do pewnych działań lub zaniechań. Z drugiej strony oddziałuje wychowawczo poprzez wytwarzanie i rozwijanie pewnych cech osobowości. Założenia te stały się podstawą do stworzenia koncepcji polityki prawa tj. określenia jakie prawo ma być. Celem jej miało być korygowanie prawa, które z kolei wpływało na zmianę psychiki społeczeństwa. Koncepcja polityki prawa stanowiła ideę odrodzonego prawa natury. Tak pojęte prawo natury zobowiązuje ustawodawcę do wprowadzenia zmian w prawie pozytywnym zgodnie z polityką prawa.

20. Szkoła historyczna w prawoznawstwie

Szkoła historyczna powstała w Niemczech jako wynik protestu przeciwko założeniom szkoły prawa natury. Była to szkoła profesorska. Jej pierwszym reprezentantem był Hugo, a głównymi przedstawicielami Georg Puchta i Fridrich Karol von Savigny, który w dziele „O powołaniu naszych czasów do ustawodawstwa i nauki prawa” uznał, że stworzenie kodyfikacji byłoby szkodliwe, przekreślałoby, bowiem moc prawa, które powstaje jako produkt historyczny, jako twór narodu i odbicie jego ducha. Program szkoły opierał się na historyzmie tj. ogólnym założeniu, że teraźniejszość jest ograniczonym wytworem przeszłości i że prawo jest przejawem i produktem historycznego rozwoju. Wyodrębniały się w szkole historycznej dwa kierunki: romanistyczny - rozwijający badania nad prawem rzymskim nawiązując do humanizmu prawniczego oraz germanistyczny - zwracający uwagę na prawo rodzime, niemieckie.

Główne założenia:

• prawo jest częścią kultury narodu i odbiciem jego ducha. Nie istnieje jedno prawo rozumu, lecz porządki prawne poszczególnych narodów wraz z cechami charakterystycznymi

• prawo jest wynikiem długiego procesu historycznego, jaki przechodzi naród. Rozwija się ono bez skoków lecz cicho i ciągle.

• początkami swymi prawo sięga tzw. prawa zwyczajowego - istniejącego w zwyczajach i wierzeniach, które z czasem staje się prawem obowiązującym, dzięki działaniu jurysprudencji.

• prawodawstwo ma tu 2 zadania:

• badanie prawa filozoficznie i historycznie - szczególnie tzw. instytutów prawnych /małżeństwo, rodzina, własność, spadek/, które są regulowane za pomocą idei podstawowych funkcjonujących w narodzie

• z tych idei, poprzez interpretację trzeba wyprowadzić pojedyncze normy

• nauka prawa analizuje rozwój historyczny tych idei i bada, co z nich już obumarło, a co jest nadal aktualne

• współczesne rozumienie prawa jest bliskie rozumieniu Savignego - jest to prawo funkcjonujące w danej wspólnocie - law in action

• nie można się zgodzić tylko z tym, że rozwój prawa dokonuje się po cichu, bez gwałtownych zmian. Na prawo mają przecież wpływ rewolucje,. wojny, przewroty polityczne

* prawo powstaje na wzór języka, w sposób oddolny, spontaniczny, niesformalizowany

* prawo to przejaw ducha narodu, element tożsamości narodu

* negacja prawotwórczego woluntaryzmu

* krytyka kodyfikacji prawa

* koncepcja komunitaryzmu; wspólnota jest ważniejsza od jednostki

* prawo jest wyrazem rozwoju życia narodu i nie może być pojmowane w oderwaniu od niego

* dla historycystów prawo rozwija się nie poprzez racjonalny namysł, lecz w sposób irracjonalny i nieświadomy, stąd wynika niechęć wobec kodyfikacji prawa

* historycyści silnie sprzeciwiali się aktywności ustawodawczej państwa. Państwo jest tworem nienaturalnym, a między nim a narodem brak jest ścisłej więzi. Rola jaką wyznaczają państwu jest minimalna - nie tworzy ono prawa, lecz jedynie uznaje jego istnienie, wzmacnia je i dopracowuje w szczegółach. Podstawowym źródłem prawa jest zwyczaj, dlatego też do historii powinno się podchodzić z odpowiednim szacunkiem. Rewolucyjne zmiany i zrywanie z tradycją są niedopuszczalne.

21. Założenia jus naturalizmu (szkoły prawa naturalnego) ius naturalis

Swoimi korzeniami sięga starożytności, jest to kierunek wewnętrznie zróżnicowany.

Prawo natury - doktryna prawna mająca za przedmiot prawo, które wg jej zwolenników wypływa z niezmiennej natury człowieka, prawo będące nakazem "prawego rozumu", mówiącego, że pewne działania są dobre lub złe same przez się. Praźródłem prawa natury ma być sama natura, dla jednych rozumiana jako wola Boga, a dla innych nakaz rozumu ludzkiego wypływający z natury ludzkiej czy wrodzonego poczucia sprawiedliwości. Prawo natury reprezentuje wartości samoistne, autonomiczne, uniwersalne i ponadczasowe, które są przeciwstawiane prawu pozytywnemu (łac. ius positium) - stanowionemu w danym czasie przez określonych ludzi, zmienne na przestrzeni dziejów - pozytywizm prawniczy. Prawo natury ma uzasadniać nienaruszalne prawa człowieka i jako takie jest uważane za nadrzędne wobec prawa stanowionego wobec czego zwolennik prawa natury jest zwolniony z przestrzegania prawa stanowionego gdy to jest z nim w sprzeczności. W szczególności koncepcje prawa natury poszukują odpowiedzi na pytania: jakie powinno być prawo stanowione, co to znaczy sprawiedliwość oraz czy i kiedy można odmówić posłuszeństwa prawu stanowionemu.

Religijne koncepcje prawa naturalnego (św. Tomasz, św. Augustyn) akcentowały fakt, iż Bóg stworzył świat wedle określonego porządku, a ludzie muszą przestrzegać określonych norm postępowania. Założone w porządku świata prawo jest prawem wiecznym. Koncepcje świeckie prawa naturalnego stworzyli Hugo Grocjusz oraz Tomasz Hobbes. Zgodnie z ich koncepcjami prawo natury ma swoje źródło w istocie człowieka, jego rozumie, godności, naturze. Zgodnie z tym, prawem natury są przyrodzone prawa jednostki, które człowiek nabywa wraz z urodzeniem. Są nimi prawo do wolności, własności czy godności ludzkiej.

Cechy prawa naturalnego:

1. Prawo nie jest dziełem człowieka

2. Ma charakter transcendentalny ( obowiązuje obiektywnie, niezależnie od woli osoby ludzkiej)

3. Człowiek jest w stanie to prawo poznać przy pomocy rozumu, sumienia, objawienia, intuicję

4. Wyprzedza instytucję państwa

5. Pierwotność prawa podmiotowego wobec prawa przedmiotowego

6. Aksjologiczne uzasadnienie obowiązywania prawa ( obowiązuje bo jest dobre, słuszne, prawdziwe)

7. Kognitywizm

1. Prawo naturalne to prawo prawdziwe

2. Prawo naturalne jest wyrazem takiej a nie innej poznawalnej natury człowieka, Boga, wszechświata

22. Neotomistyczna szkoła prawa naturalnego

Z końcem XIX w. i na początku XX, dochodzi do swoistego renesansu prawa natury w neotomistycznej wersji. Ten renesans koncepcji neotomistycznych związany jest przede wszystkim z bardzo silnym oddziaływaniem Encyklik Leona XIII. Encykliki te nawiązywały do potrzeby odrodzenia tomizmu (potrzeba powrotu do nauki św. Tomasza z Akwinu) i głównie we Włoszech oraz USA wywołało to powrót do sformułowania koncepcji prawa, która nie może istnieć bez naczelnych wartości, które dyktowane są wolą Bożą. W istocie neotomizm wywarł znaczący wpływ na ogłoszenie w 1948r. powszechnej Deklaracji Praw Człowieka. Jest to wersja prawa natury reprezentowana przez Maritaina i Gilsona- przedstawicieli katolickiej doktryny. Są to koncepcje, zgodnie z którymi istnieją przyrodzone człowiekowi prawa i nawet ustrojodawca nie może tych praw ograniczać. Godność człowieka, jego życie, wolność, własność- są to przyrodzone człowiekowi prawa. I niezależnie od tego, kto stanowi prawo, musi on te prawa respektować, one stanowią nieprzekraczalne granice. Ta myśl o przyrodzonych prawach została spozytywizowana w Deklaracji Praw Człowieka i w istocie wpłynęła na zrozumienie prawa.

Przedstawicielami neotomistycznej teorii prawa naturalnego byli V. Cathrein, H. Rommen, J. Messner, A. Verdross, M. A. Krąpiec. Dokonuje ona rozróżnienia pomiędzy niezmiennym (statycznym), pierwotnym prawem naturalnym, a zmiennym (dynamicznym), wtórnym prawem naturalnym. Pierwotne prawo naturalne zawiera kilka zasad podstawowych, które wynikają z natury człowieka. Każdy człowiek wyposażony w rozum, zmysły i osąd wartości jest w stanie te zasady wyprowadzić. Zgodnie z tym pierwotne prawo naturalne zawiera zasady, które określają, jak każdy człowiek jako członek wspólnoty ma się zachowywać, aby wspólnota mogła się znaleźć i utrzymać w stanie wspólnego funkcjonowania odpowiadającego godności człowieka.

a) pierwotne prawo naturalne; niezmienne; normy prawa pierwotnego regulują życie człowieka we wspólnocie, grupie, społeczeństwie

- traktowanie człowieka jako osoby wyposażonej w godność

- obowiązek nie naruszania przyrodzonych dóbr (życie, wolność, integralność cielesna), chyba, że zachodzą ku temu podstawy

- należy pomagać drugiemu człowiekowi

- obowiązek kierowania się w relacji z drugim człowiekiem prawdą, szczerością, życzliwością

- obowiązek jednostki działania na rzecz wspólnoty

-wymóg powołania przez wspólnotę swoich organów, za pomocą których będzie udzielała pomocy, chroniła członków wspólnoty

b) wtórne prawo naturalne

23. Koncepcje prawa naturalnego statyczne, dynamiczne i o zmiennej treści

Ze względu na to czy prawo natury zmienia się w czasie czy nie:

Koncepcje statyczne (absolutne), zakładają, iż prawo natury jest jedno, stałe i niezmienne. Ma charakter ponadczasowy, jak niezmienna jest natura Boga, wszechświata. Typ koncepcji określony jako statyczny ukształtował się w sta­rożytności i głosi niezmienną treść prawa natury, zwraca uwagę na stałość istoty ludzkiej. Najczęściej w tym typie koncepcje prawnonaturalne mają charakter religijny i podnoszą powszechność i wiecz­ność obowiązywania

Koncepcje dynamiczne (połowa XXw.), zakładają, iż prawo natury się nie zmienia, ale się rozwija w zależności od czasu, miejsca, kontekstu społeczno-politycznego tj. od konkretnych warunków życiowych. Niezmienne jest pierwotne prawo naturalne, zmienne- wtórne prawo naturalne. To koncepcje związane z chrześcijaństwem. Przedstawiciele: Mesner, Romar połowa XX wieku; prawo naturalne się nie zmienia, ale rozwija się na podłożu konkretnych warunków życiowych. Ten typ koncepcji zapoczątkowany został w połowie XX wieku głównie w Stanach Zjednoczonych (np. John Wild), i odnajdywany jest zwłaszcza w dokumentach II Soboru Watykańskiego. Koncepcje te zakładają niezmienność zasad prawa naturalnego (pierwotne prawo natury), jednak ich zastosowanie następuje „odpowiednio do czasu" (tzw. wtórne prawo natury). Dynamiczny charakter bywa też przypi­sywany pierwotnemu i wtórnemu prawu natury. Prawo natury ma charakter rozwojowy, tj. ewoluuje odpowiednio do przeobrażającego się świata i człowieka. Cechą tego prawa nie jest zmienna, lecz rozwijająca się treść.

Prawem naturalnym o zmiennej treści (XIX- XXw.) jest „prawo naturalne konkretnej sytuacji historycznej”. Oznacza to, że możliwe jest słuszne prawo w konkretnych relacjach, dopasowanych do zmiennych uwarunkowań życia społecznego. Jest wyrazem kultury danej wspólnoty. Te koncepcje mają charakter formalny. Przedstawiciele: Petrażycki, Stamler. Zakłada ona zmienność wy­tworów ludzkich, przekonań dotyczących słuszności i porządku społe­cznego. Prawo natury nie ma cechy niezmienności. Jego treść uwzglę­dnia zmiany następujące w historii, odnosi się do pewnego czasu i miejsca. Każdej epoce odpowiada jakieś właściwe dla niej prawo natury. Jeżeli cho­dzi o źródło prawa natury o zmiennej treści, to dostrzega się ją w rozumie ludzkim. Zmierzanie do świata ideałów istniejącego w świadomości człowieka prowadzi do utworzenia świata kultury, a w tym także koncepcji prawnonaturalnych. Ma więc ona charakter laicki. Inaczej niż zmienne elementy materialne (treściowe), elementy formalne mają charakter statyczny (R. Stammler) i nie­zmienność ta wiąże się nierozerwalnie z pewną treścią. Cechę nie­zmienności przypisano formie prawa natury w postaci powinności, tj. określa ono, co obowiązuje jako prawo. Powinność jest skierowana nie do wszystkich, lecz do tych, którzy realnie wpływają na tworzenie prawa.

24. Koncepcje prawa naturalnego kosmologiczne, teistyczne i nowożytne

Ze względu na źródło wyróżniamy prawo natury:

- kosmologiczne ( źródłem prawa nat. jest kosmos, wszechświat. Często był on rozumiany panteistycznie-– pierwiastek boski przenika świat przyrody. Prawo natury sprowadzone do praw przyrody. Adresatem prawa naturalnego są też zwierzęta, np. Heraklit z Efezu)

- teistyczne ( źródłem prawa naturalnego jest Bóg- Demiurg, Absolut, Wszechmocny. Jest to nurt związany z chrześcijaństwem; św. Augustyn, Gilson, Koret, Lonergan, Cotz, Mahal, Mercier) - średniowiecze

- neotomiści obecnie

- nurt związany z chrześcijaństwem

- święty Augustyn

- laickie ( XVI i XVIIw.; źródłem prawa naturalnego jest człowiek; Hugo Grocjusz, Hobbes, J. Locke, Pufendaf, Szyszkowska)

Nowożytna koncepcja- W pełni świecką koncepcję praw natury stworzył rówieśnik Hobbesa, Hugo de Groot (1583-1645), myśliciel holenderski. Odnajdujemy w jego koncepcji prawo natury będące nakazem prawego rozumu (dictatus rectes rationis). Zależnie od zgodności z rozumną naturą człowieka określać należy moralną wartość działań. Rozum staje się narzędziem poznania fundamentalnych zasad współżycia społecznego, których moc obowiązywania jest równa mocy obowiązywania aksjomatów matematycznych. Uważany za fundatora nowożytnej koncepcji praw podmiotowych autor odszedł od prawotwórczej idei rozumu boskiego, na rzecz prawotwórczej idei rozumu ludzkiego.

Prawo naturalne, jako nakaz rozumu, zobowiązuje człowieka, by postępował zgodnie z rozumną naturą, zabezpieczone jest jednak jedynie sankcją moralną – wyrzutami sumienia. Na zarzuty bezbożnictwa naraził się słynną hipotezą: etiamsi daremus non esse Deum. Prawo naturalne obowiązuje nawet przy założeniu, że Boga nie ma, albo że nie troszczy się On o sprawy ludzkie.

Prawo natury, istniejące per se może być dowodzone na dwa sposoby, albo przez zgodność lub niezgodność rzeczy z rozumną naturą człowieka – jest to dowód a priori, albo przez odnajdywanie praw wspólnie uznawanych przez narody – dowód a posteriori, mający wiele wspólnego ze zgodą powszechną Cycerona. Prawo natury jest jedno dla wszystkich, niezmienne, bo i natura ludzka pozostaje niezmienna. Nie może zmienić go Bóg tak samo, jak nie może zmienić zasad matematycznych.

Przeprowadzona przez Grocjusza klasyfikacja praw jest bardzo rozbudowana. Dzieli prawa na naturalne (ius naturae) i pozytywne (ius voluntarium). Prawo pozytywne podzielił na ludzkie (humanum) i boskie (divinum). Natomiast prawo naturalne obejmuje prawo naturalne pierwotne i wtórne, zbliżone zakresem do prawa narodów (ius gentium). W prawie narodów wyróżnił dwa rodzaje praw: naturalne i pozytywne narodów. W pozytywnym prawie narodów odnajdziemy prawo zwyczajowe i umowne. Zauważamy zatem, że prawo naturalne reguluje już stosunki nie tylko między jednostkami, ale i między narodami.

Odnosząc się do idei prawa oporu uznał Grocjusz, iż naród zawierając umowę społeczną zrzeka się go. Jest ono zawarte w prawie natury, aby ludzie mogli chronić się przed krzywdą, jednak w państwie mogłoby ono przeszkadzać pokojowi publicznemu i porządkowi.

25. Koncepcje prawa naturalnego materialne (J.Finnis) i formalne (L.L. Fuller)

Podział ze względu na charakter formułowanych powinności

Koncepcje formalne (proceduralne):

Podają formy tworzenia i stosowania prawa

Zgodnie z koncepcją 8 warunków wewnętrznej mądrości prawa (L.L. Fullera), prawo aby mogło nim być, musi spełniać określone warunki, które formalnym prawem natury. Warunki te uniemożliwiają realizowanie prawa niesprawiedliwego. Zgodnie z nimi prawo powinno być:

1) ogólne (mające uniwersalne zasady dla wszystkich),

2) należycie ogłoszone aby było powszechnie znane, dostępne do adresata

3) może dotyczyć jedynie zachowań mających nastąpić w przyszłości, nie może działać wstecz

4) jasne, klarowne czyli zrozumiałe dla wszystkich,

5) wewnętrznie niesprzeczne,

6) wymagające stanów możliwych do zrealizowania nie może nakazywać tego co niemożliwe

7) stabilne czyli zmiany w nim powinny przebiegać stosunkowo rzadko,

8) działania urzędowe powinny być zgodne z obowiązującym prawem (legalizm)

Koncepcje materialne:

głoszą, że normy tego prawa klasyfikują konkretne zachowania jako substancjonalnie dobre lub złe

Zgodnie z założeniami Finnisa, prawo to sposób skutecznej ochrony podstawowych wartości, które stanowią kryterium krytyki prawa pozytywnego. Finnis podaje zamknięty katalog podstawowych wartości ludzkiej egzystencji, które musi szanować podmiot stanowiący prawo pozytywne. Prawo natury chroni 7 podstawowych dóbr:

1) życie (w tym wartości szczegółowe: zdrowie i wolność od bólu),

2) wiedzę (wiedza spekulatywna, tzn. wiedza nabywana dla samej siebie i dla uniknięcia niewiedzy),

3) zabawę (działanie podejmowane dla rozrywki; także działania „poważne” oparte na mechanizmie gry czy konkurencji),

4) przeżycia estetyczne (uczucie piękna),

5) towarzyskość tj. przyjaźń (życie w społeczeństwie, tworzenie wspólnot i zawieranie przyjaźni),

6) rozum praktyczny tj. mądrość (wolność w posługiwaniu się rozumem dla szukania środków prowadzących do osiągnięcia celu),

7) religię (wszystko, co wiąże się z szukaniem pozaludzkich źródeł wartości i dociekaniami o porządek wszechświata).

26. Różnice pomiędzy prawem a moralnością

Różnice pomiędzy prawem i moralnością, polega na tym, iż to samo ludzkie działanie oceniane jest z różnych punktów widzenia. Różnica oceny z punktu widzenia moralności i legalności wynika z różnicy celów obu sfer. W obszarze moralności chodzi o urzeczywistnienie idei dobra moralnego, w obszarze legalności o zachowanie porządku społecznego którego celem jest wspólne życie społeczne. Prawo może być pomocą dla moralności. Powinno zagwarantować człowiekowi pewną sferę wolności, w której on może podejmować moralne decyzje pod ochroną prawa.

Ogólnie rzecz ujmując można wyróżnić różnice w następujących obszarach:

Podstawa obowiązywania – normy prawne mogą obowiązywać tylko z uzasadnienia tetycznego lub tetycznego i aksjologicznego. Normy moralne mogą obowiązywać tylko z uzasadnienia aksjologicznego.

Granica obowiązywania normy – norma prawna jest ograniczona terytorialnie (obowiązuje na określonym terytorium), czasowo (obowiązuje w określonym czasie), personalnie = podmiotowo (podmiotem obowiązków wynikających z treści normy prawnej może być osoba fizyczna, osoba prawna itp., podmiotem obowiązków wynikających z treści normy moralnej może być tylko jednostka ludzka, osoba fiz.) oraz przedmiotowo – norma prawna normuje postępowanie, zachowania. Norma moralna może regulować uczucia, przeżycia

Sposób w jaki dowiadujemy się o obowiązywaniu normy prawnej, normy moralnej. O obowiązywaniu normy prawnej wiemy z ogłoszenia w dzienniku urzędowym (musi być opublikowana). O obowiązywaniu normy moralnej wiemy z przekazu społecznego.

Różnica sankcji – przekroczenie normy prawnej grozi sankcja wymierzoną przez państwo ( sankcja skupiona- sformalizowana, zinstucjonalizowana), przekroczenie normy moralnej – sankcja wyznaczona przez społeczność ( sankcja rozsiana np.: bojkot towarzyski); jest to sankcja wewnętrzna- wyrzuty sumienia lub zewnętrzna- krytyka, wykluczenie.

Sposób powstania: n. prawna- sposób sformalizowany, zinstytucjonalizowany, n. moralne- poprzez cywilizacyjno- kulturowe ukształtowanie albo też źródłem jest Bóg

Odmienna forma: n. prawna- forma pisemna, n.moralna- mogą być spisane, ale ma to charakter deklaratoryjny

Norma prawna to norma heterogomiczna, narzucona przez państwo

Norma moralna to norma autonomiczna, nie jest człowiekowi narzucona.

Monizm prawny- co do zasady obowiązuje jeden system prawny

Pluralizm moralny- w jednym państwie istnieje wiele systemów moralnych

Relacje:

- przedmiotowe ( zbieżności, rozbieżności)

- walidacyjna

-funkcjonalne ( jak normy jednego systemu wpływają na normy drugiego systemu)

27. Prawa człowieka jako przykład prawa naturalnego

Prawo naturalne jest to prawo przyrodzone, które posiadamy ze względu na sam fakt bycia człowiekiem. Prawa naturalnego nikt nam nie nadał, więc jest ono prawem niezbywalnym. Prawa człowieka uznawane są za prawa powszechnie obowiązujące (mające roszczenie do powszechnego obowiązywania), co sprawia, że wykazują podobieństwo do norm o charakterze wyłącznie moralnym. Prawa człowieka "można uzasadnić wyłącznie z moralnego punktu widzenia" - "regulują [one] materie o takiej ogólności, że argumenty moralne wystarczają do ich uzasadnienia. Nikt nam ich nie może odebrać:

• prawo do życia

• prawo do wolności myśli, sumienia i wyznania

• prawo do głoszenia swoich poglądów i opinii bez względu na ich treść i formę

• prawo każdego człowieka do uznawania wszędzie jego podmiotowości prawnej

• zakaz stosowania tortur, nieludzkiego lub poniżającego traktowania lub karania

• zakaz trzymania człowieka w niewolnictwie lub poddaństwie

• zakaz skazywania człowieka za czyn, który nie stanowił przestępstwa w chwili jego popełnienia

• zakaz pozbawiania wolności jedynie z powodu niemożności wywiązania się ze zobowiązań umownych

28. Prawo a moralność według Immanuela Kanta

Poglądy I. Kanta

1.prawo

2.moralność

3.wolność

*Kant wprowadza dwa przeciwstawna pojęcia – moralność oraz legalność czynu. Legalność oznacza jedynie zgodność lub niezgodność danego czynu z prawem niezależnie od pobudki działania, natomiast czyn, w którym idea obowiązku z prawa jest jednocześnie pobudką działania, jest nazywana moralnością czynu.

*Kant uważał, że tylko wolność tworzy z człowieka istotę moralną.

*Centralnym pojęciem prawa jest obowiązek- wyróżnił 2 rodzaje obowiązków:

-obowiązki prawne-z racji przynależności do państwa i życia w określonym porządku prawnym

-obowiązki człowieka- są to obowiązki moralne-względem siebie i innych

Co decyduje o moralnym czynie?

O moralnym charakterze czynu nie decyduje zgodność normy z moralnością a motyw leżący w podstaw tego czynu.

Prawo jest oddzielone od moralności. Prawo odnosi się do zewn. działań a moralność wiąże się z wew. obowiązkami

Prawo wg Kanta

• To ogół warunków których samowola jednego da się pogodzić z samowolą drugiego na podstawie ogólnego prawa wolności,

• Nauka prawa zajmuje się nie tym co jako prawo obowiązuje, lecz tym co jako prawo powszechnie i wszędzie obowiązywać powinno,

• Bedzie ingerowało wtedy, gdy zachowanie człowieka będzie wkraczało w sferę wolności drugiej osoby,

• Winno zabezpieczać wolność i własność prywatną-dlatego usprawiedliwiony jest przymus aby usunąć wszelkie przeszkody w realizacji swej wolności-dotyczy tych zachować które pogwałcają wolność.

Kant uważa, że czyn moralny winien być zgodny z obowiązkiem, ale co najważniejsze wykonany z obowiązku. Pojęcie obowiązku rozumiane jest jako konieczność działania wynikająca z szacunku dla prawa.

Autonomię człowieka w zakresie prawodawstwa ograniczał ideą dobrej woli. Dobra wola jest fundamentem etyki, którą Kant głosił przez całe życie.

Kant wyraźnie oddziela prawo od moralności. Obowiązki prawne związane są z faktem życia w określonym porządku prawnym. Natomiast obowiązki moralne mamy w stosunku do siebie i innych ludzi.

Powinność moralną i prawną wyrażają imperatywy, czyli określone nakazy rozumu, skłaniając wolę do działania. Są dwa zasadnicze rodzaje imperatywów: hipotetyczne i kategoryczne. Pierwsze wywierają wpływ na wolę człowieka ze względu na jego potrzeby praktyczne – są uwarunkowane pożądaniem przedmiotu jako celu działania i wskazują odpowiednie ku temu środki. Drugie oddziałują na wolę człowieka bez określania celu, który miałby być przez jego działanie osiągnięty, mają charakter bezwzględny. Imperatyw kategoryczny jest formą bezwarunkowego nakazu wewnętrznego rozumnej natury człowieka.

Filozof formułuje dwie bezwzględne reguły odpowiadające pojęciu imperatywu kategorycznego:

* Postępuj tak, żeby reguła twojego postępowania mogła stać się poprzez twą wolę prawem powszechnym.

* Postępuj w taki sposób, abyś traktował zawsze ludzkość bądź we własnej osobie, bądź w osobie bliźniego, jako cel, a nigdy jako środek.

^ dobra wola ma podstawowe znaczenie w etyce

^ czyn moralny powinien być zgodny z obowiązkiem, ale co najważniejsze, wykonany z obowiązku

^ wprowadza pojęcie imperatywu kategorycznego – przymus, który rozum wywiera na wolę

^ wola autonomiczna polega na tym, że człowiek jest sam dla siebie prawodawcą

^ zasada traktowania wszystkich jako celu a nie jako środka

^antagonizm w społeczeństwie – człowiek ma skłonność do uspołeczniania a z drugiej strony do odosobnienia

^ największym zadaniem ludzi jest utworzenie społeczeństwa obywatelskiego rządzącego się prawem

29. Zasada krzywdy Johna Stuarta Milla

Teoria krzywdy Johna Stuarta Milla stanowi, że wolność ludzka kończy się tam, gdzie zaczyna się wolność drugiego człowieka.

Zasada Krzywdy głosi, że prawo może ingerować w czyjeś zachowania wówczas gdy te zachowania są źródłem krzywdy. Każdy jest odpowiedzialny przed społeczeństwem jedynie za tę część swego postępowania, która dotyczy innych. W tej części, która dotyczy wyłącznie jego samego, jest absolutnie niezależny ma suwerenną władzę nad sobą, nad swoim ciałem i umysłem. Zasada ta brzmi, że jedynym celem usprawiedliwiającym ograniczenie przez ludzkość, indywidualnie lub zbiorowo, swobody działania jakiegokolwiek człowieka jest samoobrona, że jedynym celem, dla osiągnięcia którego ma się prawo sprawować władzę nad członkiem cywilizowanej społeczności wbrew jego woli, jest zapobieżenie krzywdzie innych.

Zasada ta nie dotyczy:

• Osób małoletnich, dzieci

• Osób chorych psychicznie

Wolność wg Milla:

• Wolność myśli i uczucia

• Swoboda gustów i zajęć, działania jak nam się podoba dopóki nasze czyny innym nie szkodzą

• Wolność zrzeszania

Ograniczenie przez państwo praw i wolności = narzucenie moralności jest uzasadnione tylko dla zapobieżenia krzywdy innych – każdy może robić co chce dopóty, dopóki nie skrzywdzi swoim działaniem innych, dopóki nie naruszy, ograniczy praw i wolności innych.

Jeżeli ktoś postępuje według swojej moralności, może postępować tak dopóty, dopóki nie narzuca swojej moralności innym (nie skrzywdzi tym innych).

John Stuart Mill sformułował zasadę krzywdy na początku swojego dzieła „O wolności”.

30. Moralizm prawa

Postawa uznająca wartości moralne za podstawowe, mające zastąpić nawet wszystkie inne. Postanowienia prawa, których uzasadnienie stanowią wyłącznie przekonania, co do niemoralności określonych zachowań, nawet jeśli owe zachowania dokonywane są niepublicznie, nie wyrządzają nikomu krzywdy i biorą w nich udział osoby dorosłe i świadome, stanowią przykład moralizmu prawa. Chodzi o sytuację, w której zakazuje się czynności, które są sprzeczne z moralnością, bez względu na to, czy wyrządzają krzywdę innym („bądź bezstronny” – bez względu na to czy stronniczość jest dobra czy zła). To czy mamy do czynienia z moralizmem prawa, czy nie, zależy od tego, czy dane zachowania są uznane za moralne, czy nie.

Moralistyczne prawo przykłady:

• Kodeks Hammurabiego

• Ustawa przeciw zbytkowi(ust Cesarstwa rzymskiego)

• Zakaz hazardów(ust Ces.Rzym)

• Prawo franków

W Polsce:

• Rozdział 25 KK

• Art.137 Konstytucji

• Bigamia

• Art.411 KC

• Ar. 412 KC

Współczesny spór o moralizm prawny-Derling

,,Zgoda ofiary nie usprawiedliwia zabójcy”

Penalizacja kazirodztwa, utrwalania lub rozpowszechniania treści pornograficznych, stręczycielstwa, sutenerstwa, bigamii, znieważenia znaków państwa, sztandarów, godła, flag czy władz państwa, czy też rozpijania nieletnich

31. Współczesny spór o moralizm prawa na przykładzie poglądów lorda Patrica Devlina i jego krytyków.

Spór jaki rozgorzał w 1957 r. między zwolennikami moralizmu prawnego a jego przeciwnikami dotyczył raportu brytyjskiej komisji (Wolfendena) ds. Regulacji Problemów Moralnych. Raport ten postulował dekryminalizację dobrowolnych praktyk homoseksualnych podejmowanych między osobami dorosłymi w sferze prywatnej. Podobne rekomendacje dotyczyć miały również prostytucji.

Raport Komisji Wolfendena postulował więc w istocie depenalizację przestępstw bez Ofiar. W związku z tym jednak, że Raport przede wszystkim postulował wydzielenie „prywatnej przestrzeni niemoralności” – wolnej od ingerencji prawa, jego propozycje stały się przyczynkiem do zainicjowania burzliwej debaty na temat charakteru relacji między prawem a moralnością w kontekście przestępstw bez ofiar.

W swym wykładzie z 1959 roku zatytułowanym The Enforcement of Morals , postulaty Komisji ostrej krytyce, z perspektywy tzw. moralizmu prawnego, poddał Lord Patrick Devlin. Twierdził on kategorycznie, iż prawo karne może ingerować w prywatną przestrzeń jednostki i ograniczać jej wolność już z tego tylko tytułu, że działanie, które ona podejmuje, jest grzeszne czy też moralnie naganne. Istota więc moralistycznej argumentacji przeciw dekryminalizacji homoseksualizmu i prostytucji, sprowadzałaby się w tym przypadku do stanowiska, iż są to zachowania po prostu niemoralne, a „społeczeństwo – jak twierdził Devlin – ma prima facie prawo, by uchwalać ustawy przeciwko niemoralności jako takiej”. W związku z tym, że każde społeczeństwo jest „wspólnotą podzielanych poglądów i opinii politycznych, wspólnych obyczajów i etyki” nie może ono istnieć bez „moralności publicznej”, wspieranej i utrwalanej przez normy prawa karnego. Podstawową zaś funkcją prawa ma być ochrona moralności publicznej, zarówno w publicznej, jak i prywatnej sferze, a także niezależnie od tego, że – jak w przypadku homoseksualizmu czy prostytucji – mielibyśmy w istocie do czynienia z „nieszkodliwą niemoralnością”. Krytyka moralizmu prawnego Lorda Patricka Devlina podjęta została przez liberalny legalizm Herberta L.A. Harta, który w Law, Liberty and Morality (1963) w sposób jednoznaczny nawiązywał do tradycji Millowskiego liberalizmu. W swej analizie debaty Devlina z Hartem Paul van Seters zwraca uwagę, iż ten ostatni, odnosząc się do różnych problemów moralnych – już nie do tylko homoseksualizmu i prostytucji, ale także aborcji, samobójstwa czy eutanazji – za najwyższą wartość ponownie uznaje zasadę wolności. To ona miała wyznaczać charakter prawa, a nade wszystko ograniczać próby prawnego narzucania jakiejkolwiek publicznej moralności. Zasadniczy problem w toczącej się w kontekście przestępstw bez ofiar debacie między moralizmem prawnym a liberalnym legalizmem sprowadzałaby się więc do pytania o to, na ile jednostka jest wolna, czyli na ile ma ona prawo angażować się w aktywność, która

jest ze swej istoty (rzekomo) niemoralna, a także na ile prawo może penalizować w wykroczenia przeciwko moralności. W poszukiwaniu uzasadnień dla (de)kryminalizacji przestępstw bez ofiar można jednak wyjść poza ten normatywny dyskurs. Miast odwoływać się do nie pozbawionego – jak widać – wartościującego charakteru kryterium wolności, punktem odniesienia uczynić można specyficznie rozumiane kryterium krzywdy identyfikowanej w oparciu o kalkulację kosztów związanych z (de)kryminalizacją przestępstw bez ofiar .

32. Pozaprawne systemy normatywne (normy moralne, normy religijne, normy

obyczajowe, normy organizacji)

• Normy moralne – zasada wyznaczająca za pośrednictwem ogólnych nakazów lub zakazów obowiązek określonego postępowania w danych warunkach. Rozróżnia się dwa rodzaje norm moralnych jako zasad zachowania się ludzi:
  a). normy społeczne – regulują stosunki międzyludzkie oraz między jednostką a zbiorowościami społecznymi (np. grupami, klasami, społeczeństwem);
  b). normy techniczne – regulują proces wytwarzania dóbr materialnych i opanowywania przyrody.
  Norma moralna w odróżnieniu od normy prawnej nie jest sankcjonowana przymusem państwowym, ale obyczajem, tradycją, odbiorem w opinii publicznej.

• Normy religijne – Normy religijne są jednym z rodzajów norm społecznych. Wyróżniają się one specyficzną aksjologią (aksjologia to nauka o wartościach i ich źródłach), ponieważ w przeciwieństwie do pozostałych norm społecznych, których źródłem zwykle jest człowiek, przyczyna norm religijnych ma charakter nadprzyrodzony (np. wynika z woli Boga). Warto zaznaczyć także, że normy religijne mają ograniczony zasięg obowiązywania – dotyczą tylko członków danego wyznania (chyba że są one równoznaczne z obowiązującym prawem).

• Normy obyczajowe – ustalone i obowiązujące w danym środowisku społecznym reguły postępowania. Normy obyczajowe są formą kontroli społecznej, których nieprzestrzeganie zagrożone jest różnymi sankcjami ze strony grupy. Mogą dotyczyć zarówno spraw drugorzędnych (np. sposobu ubierania się), jak i wynikających z przyjętych zasad współżycia społecznego (np. napiętnowane jest kłamstwo, pomówienie, oczernianie). Reakcje na nieprzestrzeganie norm obyczajowych mogą być różne. Naruszenie norm obyczajowych nie jest karane przez prawo, lecz przez opinię i przez sankcję moralną. Normy obyczajowe są więc regulatorem zachowań społecznych ważnych dla przebiegu życia w grupie. Ich nierespektowanie zagraża spójności wewnętrznej grupy.

• Normy organizacji – to wszelkie normy pochodzące od tych organizacji, poza normami prawnym, które niektóre organizacje mogą tworzyć z pełnomocnictwa państwa. Zawarte są przede wszystkim w ich statutach, uchwałach ich władz naczelnych i terenowych. Wskazują cele i zadania członków, strukturę wewnętrzną organizacji, ich stosunek do państw i innych organizacji. Czym różnią się od norm prawnych: powstają za sprawą organizacji (nie państwa), wyrażają interesy organizacji, ich przestrzeganie jest kontrolowana przez organizację, może ona wykorzystywać środki oddziaływania tylko jej dostępne. Cechy wspólne: są zespołem norm postępowania, są formułowane precyzyjnie, kodyfikowane, nieraz brzmią jednakowo jako normy prawne Nie mogą one być sprzeczne z obowiązującym prawem, państwo wyraża zgodę na powstanie danej organizacji społecznej, często wymagana jest zgoda państwa na jej statut i niektóre akty normatywne. Organizacje muszą rejestrować swoje istnienie.

32. Relacje przedmiotowe (treściowe) prawa i pozaprawnych systemów normatywnych.

• zakresy zachowań regulowanych przez prawo i pozaprawne systemy prawne krzyżują się: są to takie czyny , które są normowane wyłącznie przez prawo i takie, które są wyznaczane jedynie przez normy moralne, np. uczestnictwo we mszy św. w święta jako norma religijna(chrześcijańska), brak takiego nakazu w prawie.

• niektóre zachowania regulowane są zarówno przez normy prawne jak i normy pozaprawne (regulacja może być zbieżna lub rozbieżna),np. przestrzegane ciszy nocnej- norma prawna i obyczajowa; inne tylko przez jeden rodzaj norm, np. donosicielstwo- prawo nie zabrania a moralność tak;

• wg innego ujęcia nie istnieją zachowania regulowane prawnie i jednocześnie obojętne moralnie- prawo stanowi swoiste minimum moralności (tak uważał m.in. Georg Jellinek).

33. Relacje przedmiotowe (treściowe) prawa i pozaprawnych systemów normatywnych

• zakresy zachowań regulowanych przez prawo i pozaprawne systemy prawne krzyżują się: są to takie czyny , które są normowane wyłącznie przez prawo i takie, które są wyznaczane jedynie przez normy moralne, np. uczestnictwo we mszy św. w święta jako norma religijna(chrześcijańska), brak takiego nakazu w prawie.

• niektóre zachowania regulowane są zarówno przez normy prawne jak i normy pozaprawne (regulacja może być zbieżna lub rozbieżna),np. przestrzegane ciszy nocnej- norma prawna i obyczajowa; inne tylko przez jeden rodzaj norm, np. donosicielstwo- prawo nie zabrania a moralność tak;

• wg innego ujęcia nie istnieją zachowania regulowane prawnie i jednocześnie obojętne moralnie- prawo stanowi swoiste minimum moralności (tak uważał m.in. Georg Jellinek).

34. Relacje funkcjonalne prawa i pozaprawnych systemów normatywnych

• związki funkcjonalne: prawo i pozaprawne systemy prawne oddziałują na siebie, wzajemnie się wspierają lub osłabiają; niektóre zwroty i terminy prawne, wymagają posłużenia się zwrotami wywodzącymi się z zwyczaju, moralności, normy religijnej itp. np. terminy: dobre imię, przyzwoitość, pornografia; inny przykład- zawarcie odniesienia do norm obyczajowych w preambule Konstytucji RP;

• w fazie tworzenia prawa wartości motywują prawodawcę, są jego celem; tzw. klauzule generalne czynią prawo bliższym społecznemu poczuciu sprawiedliwości, moralności, bardziej elastycznym; w procesie stosowania prawa i jego interpretacji często sięga się do norm moralnych i obyczajowych; przykład małżeństwa konkordatowego- obrzęd religijny stanowi podstawę do stanowienia prawa;

• zbieżna regulacja pozaprawnych systemów prawnych i prawnych sprawa że wzmacniają się one, np. klauzula „tak mi dopomóż Bóg” w przysiędze/ślubowaniu funkcjonariusza publicznego;

• rozbieżna, że osłabiają się wzajemnie;

• w zależności od przyjętej koncepcji prawa różnie rozpatruje się związki walidacyjne miedzy normami prawnymi i pozaprawnymi systemami prawnymi;

• na poziomie całego systemu prawa sprzeczność z moralnością może doprowadzić do odebrania prawu prawowitości (legitymizacji społ.) i odrzucenia przez znaczną część społeczeństwa,

• bezpośrednia inkorporacja – z bezpośrednią inkorporacją mamy do czynienia wówczas, gdy pewne normy moralne stają się woli pracodawcy normami prawnymi. Większość norm zawartych we współczesnych kodeksach karnych ( zakaz zabójstwa, uszkodzenie ciała) to klasyczny przykład zastosowania tej techniki.

35.Społeczne postawy wobec prawa(legalizm,oportunizm, konformizm, nonkonformizm, cywilne nieposłuszeństwo)

Legalizm - działanie charakteryzujące się ścisłym przestrzeganiem norm i przepisów prawnych (przestrzega prawa, bo ono jest i należy go przestrzegać)

Oportunizm - postawa polegająca na odrzuceniu ogólnie przyjętych zasad, a przystosowaniu się do panujących okoliczności, z których można mieć korzyść, osobisty zysk (przestrzega prawo, bo mu się to opłaca lub nie przestrzega go bo mu się to opłaca -zasada kija i marchewki).

Konformizm - zachowanie lub postawa polegająca na przyjęciu i podporządkowaniu się wartościom, zasadom, poglądom i normom postępowania obowiązującym w danej grupie społecznej. Konformizm utożsamiany jest na ogół z nadmiernym, bezkrytycznym przyjmowaniem i stosowaniem się do owych norm, zbyt intensywnym identyfikowaniem swoich celów z celami grupy, mechaniczną akceptacją wszelkich zasad i wartości, biernej uległości, bezmyślnej aprobacie reguł głoszonych przez innych (przestrzega prawo gdy inni je przestrzegają, a nie przestrzega, gdy inni nie przestrzegają. „INNI” – to grupa odniesienia. Inni to np. kibole i on jest kibolem, oni łamią prawo, więc on też. Albo jak mieszka w dzielnicy lekarzy, prawników oni przestrzegają prawa więc on też)

Nonkonformizm - postawa krytyczna wobec zasad, zachowań i norm społecznych, grupowych, przeciwstawiająca im własny system wartości, przeciwieństwo konformizmu. Potocznie rozumiany nonkonformizm cechuje te jednostki, które nie poddając się społecznej presji żyją w zgodzie z własnymi przekonaniami (jeżeli grupa nie przestrzega prawa to nonkonformista je przestrzega. Jak oni przestrzegają, to on nie przestrzega).

Cywilne nieposłuszeństwo - celowe działanie łamiące konkretne przepisy prawne w imię przekonania, że owe przepisy rażąco naruszają wartości istotne dla stosującego nieposłuszeństwo obywatelskie - połączone ze świadomością możliwości poniesienia negatywnych konsekwencji prawnych. Powstało ono w połowie XIX wieku. Stworzył je Henryk David Thoreau. Cechy cywilnego nieposłuszeństwa:

• Łamanie prawa ma charakter jawny, ostentacyjny.

• Łamanie prawa jest wyrazem negatywnej oceny prawa.

• Może być pośrednie (naruszamy przepisy po to żeby zakwestionować inne, np. nie płacę podatków, żeby państwo zmieniło ustawę o segregacji rasowej) lub bezpośredniej (naruszamy przepisy, które kwestionujemy, np. wagon osobny dla czarnych a osobno dla białych, jestem czarny i wsiadam do wagonu dla białych).

• Ma charakter pokojowy, np. nie można podłożyć bomby, nie używa się przemocy.

• Ma charakter subsydiarny (pomocniczy) jest środkiem ultima ratio – gdy wykorzystaliśmy wszystkie inne sposoby, np. sądy, zmiana władzy. Ostateczna deska ratunku.

• Łączy się z gotowością poniesienia sankcji, godzi się z tym, że pójdzie do więzienia

Przedstawiciele cywilnego nieposłuszeństwa: M. Luther King.

W cywilnym nieposłuszeństwie można kwestionować nie tylko przepisy, ale także rządy, władzę. Funkcjonariusz publiczny nie może korzystać z cywilnego nieposłuszeństwa, jeżeli natomiast chce powinien zrezygnować z stanowiska.

36. Wzorzec dobrego prawa na przykładzie poglądów św. Izydora z Sewilli i L. Fullera

Koncepcje formalne (proceduralne) prawa naturalnego:

Podają formy tworzenia i stosowania prawa

Zgodnie z koncepcją 8 warunków wewnętrznej mądrości prawa (L.L. Fullera), prawo aby mogło nim być, musi spełniać określone warunki, które formalnym prawem natury. Warunki te uniemożliwiają realizowanie prawa niesprawiedliwego. Zgodnie z nimi prawo powinno być:

1) ogólne (mające uniwersalne zasady dla wszystkich),

2) należycie ogłoszone aby było powszechnie znane, dostępne do adresata

3) może dotyczyć jedynie zachowań mających nastąpić w przyszłości, nie może działać wstecz

4) jasne, klarowne czyli zrozumiałe dla wszystkich,

5) wewnętrznie niesprzeczne,

6) wymagające stanów możliwych do zrealizowania nie może nakazywać tego co niemożliwe

7) stabilne czyli zmiany w nim powinny przebiegać stosunkowo rzadko,

8) działania urzędowe powinny być zgodne z obowiązującym prawem (legalizm)

Izydor:

Św. Izydor żył w latach 560 – 636, był biskupem Sewilli; zorganizował kilka synodów, np. w Toledo. Stworzył „Etymologię”, była to pierwsza encyklopedia; zebrano całość ówczesnej wiedzy, liczyła ona 20 ksiąg, św. Izydor korzystał z prac 154 autorów. Księga 5 porusza wątek prawa i czasu. Część filozoficzno-prawna ma znamiona nowatorstwa. Korzystał z Ulpiana, Gajusa.

Podzielił prawa na:

- boskie „fas” – jest uniwersalne; obowiązuje każdego; ma charakter ponadczasowy

- ludzkie „ius” – jest zróżnicowane; prawo musi być sprawiedliwe, ale też racjonalne, zgodne z religią; powinno służyć bezpieczeństwu publicznemu a także ludzkiemu zbawieniu

Typologie prawa:

- pisane „lex”

- zwyczajowe „mos”

* naturalne – łączy się z naturą człowieka

* pozytywne „ius civile” – prawo jakie przedstawiciele narodu sobie ustanowią

* ius gentium – zalążek prawa międzynarodowego

Cel: prawo ma powstrzymywać zuchwałych i dawać bezpieczeństwo prawowitym

Cechy dobrego prawa:

1. Godne czci; uczciwe

2. Sprawiedliwe

3. Potrzebne; gdy nie ma konieczności to nie trzeba do prawa sięgać

4. Użyteczne; kategorie skuteczności

5. Zgodne ze zwyczajami, tradycją przodków

6. Dostosowane do miejsca i czasu

7. Jasne, zrozumiałe

8. Powinno służyć dobru powszechnemu

9. Zgodne z naturą

37. Idea prawa według Gustawa Radbrucha

Radbruch definiuje w swoim dziele z 1932 roku ideę prawa najpierw jako ideę sprawiedliwości. W dalszej części tekstu dodaje on do niej celowość jako narzędzie do usunięcia problemu prawnej równości. Jeszcze dalej dochodzi trzeci element, a mianowicie żądanie ogólnie ważnej, nie cierpiącej żadnego wyjątku zasady pewności prawa. Niespodziewanie dla czytelnika uznaje Radbruch pewność prawa za najważniejszy składnik idei prawa. Pewność prawa oznacza tyle, co zapewnienie istnienia porządku prawnego. Jest to żądanie ku pozytywności prawa oraz postulat porządku, który ma ustanowić pokój. W tym sensie pewność prawa ma uchronić przed stanem anarchii. Obowiązujące prawo pozytywne jest gwarancją nienaruszalności prawa: jest ono ugruntowane na „porządku, który nadaje koniec wojnie wszystkich przeciwko wszystkim". Z wielkich zadań, jakie ma do spełnienia prawo, realizacja pewności prawa jest o największym znaczeniu. Radbruch mówi o „absolutnym priorytecie spełnionego przez każde prawo pozytywne postulatu pewności prawa". Z tej teorii obowiązywania powstaje określony obraz sędziego, który ma za zadanie przy wydawaniu wyroku pytać jedynie o jego zgodność z prawem, a nie o zgodność ze sprawiedliwością. Sędzia ma zawsze orzekać według obowiązującego prawa, co służy spełnieniu zasady pewności prawa. Nawet jeżeli Radbruch jest zdania, że wszystkie trzy składniki idei prawa są istotne, a w przypadku konfliktu między nimi nie pozostaje inna możliwość jak decyzja wynikająca z sumienia poszczególnej osoby, to ta zasada nie odnosi się do sędziego, jest on bowiem na służbie pewności prawa. Powstaje pytanie, w jaki sposób bezwyjątkowe przestrzeganie obowiązującego prawa może być możliwe dla sędziego w wymiarze moralnym. Radbruch argumentuje, iż idea sprawiedliwości wypełnia się w pracy sędziego już w momencie, gdy ten wydaje wyrok zgodny z prawem. Tylko w tym sensie sędzia jest sędzią sprawiedliwym.

W Filozofii prawa 1932 r. zdefiniował prawo. Radbruch sądził, że mamy pewne wyobrażenie o prawie i o naturze prawa. Idea prawa zawiera zaś w sobie trzy elementy po pierwsze, postulat sprawiedliwości, to znaczy, traktowania w równy sposób równych spraw, rzeczy i osób; nierównych zaś - nierówno. Drugim elementem idei prawa jest idea dobra powszechnego: prawo łączy się z wyobrażeniem, że służy dobru powszechnemu. Trzecim elementem idei prawa jest pewność prawa, bezpieczeństwo prawne. Rozumiał przez to Radbruch nie fakt, że prawo zapewnia jednostce bezpieczeństwo osoby czy mienia, ile pewność samego prawa. Radbruch bardzo wyraźnie skrytykował pozytywizm sprowadzający się do ustawowego bezprawia.

• ideę prawa Gustawa Radbrucha tworzą 3 elementy:

• sprawiedliwość - określa tylko formalną stronę prawa - równe traktuj równo, nierówne nierówno,

• celowość - zajmuje się treścią prawa, która należy do aksjologii i etyki,

• bezpieczeństwo - może być zagwarantowane tylko przez prawo stanowione, może je gwarantować tylko wola prawodawcy,

• prawo reguluje życie wspólnoty, dla której istnieją 3 najważniejsze wartości będące drogowskazami:

• wartość osobowości - najwyższą wartością dla prawa jest jednostka

• wartość wspólnoty - najwyższą wartością dla prawa jest naród

• wartość dzieła - najwyższą wartością dla prawa jest kultura

• ponieważ każda z tych wartości może dominować nad pozostałymi możliwe są 3 konfiguracje:

• wartość dzieła i wspólnoty w służbie wartości osobowości - czyli sztuka, nauka, państwo w służbie moralności indywidualnej

• wartość osobowości i dzieła w służbie wartości wspólnoty - czyli moralność, nauka w służbie prawa i państwa

• wartość osobowości i wspólnoty w służbie dzieła - moralność, prawo, państwo w służbie nauki i sztuki

38. Formuła Radbrucha

Odmówienie charakteru prawnego oraz mocy wiążącej normom prawnym, które są niesprawiedliwe pod względem treści a poprawne pod względem formalnym. Zgodnie z jej założeniem jeżeli norma prawna w drastyczny sposób łamie podstawowe normy moralne, to nie obowiązuje (łac. lex iniustissima non est lex). Taka norma nie dostępuje godności bycia prawem, może być odrzucona, obywatele nie mają obowiązku jej przestrzegania, a administracja państwowa i sądownictwo jej stosowania. Formuła została zaprezentowana po raz pierwszy w 1946 r. w artykule "Ustawowe bezprawie i ponadustawowe prawo", który był reakcją na degenerację systemu prawnego w czasach Trzeciej Rzeszy. Według Radbrucha prawnicy niemieccy przez silne przywiązanie do pozytywizmu prawnego, nie byli w stanie przeciwstawić się instrumentalizacji prawa przez nazistów.

39. Oryginalizm jako teoria wykładni prawa na przykładzie oryginalizmu Antonina Scalii

Oryginalizm jest jedną z współczesnych amerykańskich teorii wykładni prawa, tj. oryginalizm zwykłego znaczenia (plain meaning originalism). Propagatorem i współtwórcą tej teorii jest sędzia Sądu Najwyższego USA Antonin Scalia. Scaliowski oryginalizm sprowadza wykładnię prawa do zespołu czynności intelektualnych ukierunkowanych na ustalenie zwykłego językowego znaczenia tekstu aktu normatywnego z momentu jego ogłoszenia. Można określić go zatem tekstualizmem bazującym na kompetencjach językowych pierwotnego prawodawcy i pierwotnych adresatów. Oryginalizm korzysta     z dyrektyw interpretacyjnych językowych, a pomocniczo systemowych. Generalnie odrzuca natomiast sięganie do dyrektyw wykładni celowościowej i funkcjonalnej. Wyznacznikiem znaczenia prawa nie może być zamiar czy cel prawodawcy, lecz tekst prawny i tradycja. W ocenie Scalii prawo nie zmienia się samoczynnie, tj. poza-legislacyjnie, wraz ze zmianą społecznych potrzeb i oczekiwań. Krytykuje więc koncepcję „żyjącej konstytucji”, upatrując w niej źródło sędziowskiej dyskrecjonalności. Demokratycznie wybrani przez naród parlamentarzyści, a nie sędziowie powinni aktualizować prawo.
Wg Scalii inaczej należy interpretować konstytucję a inaczej ustawy. Nie chodzi o to, żeby ustalić jak konstytucję rozumiał osobiście prezydent, ale jak ją rozumieją amerykanie; ustalenie historii legislacyjnej. Natomiast nie ustala się historii legislacyjnej ustawy, mamy skupić się tylko na jej tekście. W przypadku konstytucji na etapie interpretacji można sięgać do tradycji.

Scalia jest przeciwnikiem tego, że sędziowie SN tworzą pewne konstytucyjne prawa, które nie są uregulowane w konstytucji, np. dot. Aborcji, eutanazji, homoseksualizmu. Uważa, że powinno się zmienić konstytucję albo poszczególne stany powinny uchwalić swoje ustawy dotyczące tych kwestii a nie powinno być tak, że to sędziowie SN narzucają swoje poglądy całemu społeczeństwu amerykańskiemu.

Scalia krytykuje orzeczenia SN, które próbują eliminować karę śmierci, bo jest ona zawarta w konstytucji. Jeżeli nie chcemy kary śmierci to zmieńmy konstytucję.

Niekiedy oryginalizm może kłócić się ze społeczną wrażliwością.

Nie można na drodze sądowej zmieniać konstytucji. Jedyna właściwa droga to droga legislacyjna.

Scalia jest krytykiem uwzględniania prawa międzynarodowego w prawie amerykańskim.

Jedynym racjonalnym rozwiązaniem jest bazować na pierwotnym tekście ustawy.

40. Sposoby uzasadnienia obowiązywania prawa (uzasadnienie tetyczne, formalne, aksjologiczne, behawioralne, teleologiczne)

Aksjologiczne uzasadnienie oznacza, że do oceny norm prawnych stosujemy wartości, że oceniamy je w kategoriach dobra lub zła, słuszności lub niesłuszności. Obowiązują te normy, które są odbierane dodatnio, nie stosuje się natomiast przepisów niesłusznych, niezgodnych z akceptowanym poczuciem prawnym.

Behawioralne uzasadnienie oznacza, iż prawo obowiązuje gdy jego normy w masowej skali wywołują zgodność zachowań adresatów norm z treścią ich dyspozycji.

Teologiczne uzasadnienie- ujęcia prawnonaturalne zakładały, że źródłem prawa natury jest uczestniczenia w prawie boskim. Jego pochodzenie było jako przejaw rozumu, bądź objawiona wola Boga. Kryterium obowiązywania prawa państwowego np. ustawy, jest czynnik boski. Prawo pozytywne jest wtórne wobec prawa boskiego.

Kryterium formalne (tetyczne) - polega na uzasadnieniu mocy obowiązującej normy prawnej; norma prawna obowiązuje, gdy:
- zostanie ustanowiona przez właściwy organ w przewidzianym trybie prawotwórczym,
- zostanie właściwie ogłoszona,
- nie zawiera sprzeczności,
- nie została uchylona w określonym trybie.

Formalne uzasadnienie obowiązywania mówi, iż podstawą obowiązywania jest sam akt stanowienia normy, jej cechy formalne oraz relacja tej normy do innych norm obowiązujących w danym systemie. Zgodnie z uzasadnieniem tetycznym / formalnym – norma prawna obowiązuje, gdy została wysłowiona w przepisach prawnych aktu normatywnego, który:

- pochodzi od kompetentnego organu

- akt został wydany we właściwym trybie i formie

- akt został należycie promulgowany

- wszedł w życie

- nie utracił mocy na skutek:

~derogacji

~desuetudo

~orzeczenia TK

~nadejścia terminu końcowego

~ziszczenia się warunku

~zastosowania reguły kolizyjnej

Norma prawna obowiązuje gdy logicznie lub instrumentalnie wynika z innej normy prawnej tzw. prawnicza inferencja

41. Prawniczy paternalizm: pojęcie, rodzaj, przykłady

narzucanie innej osobie bądź osobom niezależnie od ich woli określonych zachowań ze względu na dobro ich samych (władcza działalność państwa). Przykładowo ustawodawca nakazuje zapinać pasy bezpieczeństwa podczas jazdy samochodem kierując się bezpieczeństwem obywateli. W tym przypadku liczy się dobro jednostki a nie wartości moralne jak w moralizmie prawa. Często bywa tak, że interes jednostki jest tożsamy z moralnością.

Pietrzykowski podaje różne rodzaje paternalizmu. Paternalizm „miękki" polega na nakazach lub zakazach określonego zachowania, uznawanego za prowadzące do realizacji „dobra" lub „zła" jakiejś osoby, do której zakaz lub nakaz się odnosi (np. zakaz kąpieli, nakaz szczepienia). Paternalizm „miękki" nie pozbawia prawa do zachowania się ze szkodą dla siebie, ale stwarza warunki do zapoznania przez tę osobę z całokształtem sytuacji, który ją dotyczy

Paternalizm „bezpośredni" zakłada, że klasa podmiotów objętych zakazem lub nakazem jest tożsama z klasą podmiotów, dla których dobra te obowiązki wprowadzono (np. obowiązek zapinania pasów w samochodzie). Paternalizm „pośredni" dotyczy sytuacji, gdy dla dobra danej grupy, nakładamy obowiązki lub ograniczenia mające uniemożliwić wyrządzenie szkody sobie samemu przy pomocy innych osób (np. nakaz umieszczania informacji o szkodliwości produktów, kierowany do producentów, a nie konsumentów).

Paternalizm „mocny" polega na zastąpieniu preferencji aksjologicznych jednostki odmiennymi preferencjami prawodawcy. Paternalizm „słaby" jest natomiast ograniczony do ingerencji w wybór najskuteczniejszego środka do ochrony dobra cenionego także przez jednostkę (np. życie, zdrowie, własność).

Paternalizm dotyczy wszelkich sytuacji, w których narzuca się danej osobie określone zachowanie z tego względu, że jest to dla nich „dobre". W węższym znaczeniu paternalizm oznacza używanie prawa do zmuszania innych do postępowania mającego służyć ich własnemu dobru lub zapobieżeniu wyrządzeniu sobie krzywdy.

42. Zasady prawa: pojęcie, charakterystyka, różnice wobec norm zwykłych

Zasady prawa – to rodzaj norm prawnych; są to szczególne normy prawne

Cechy zasad prawa:

1) Stopień znaczeniowej precyzji; są to normy bardziej ogólne, pojemne treściowo, często trudno ustalić dokładne znaczenie danej zasady, są nieprecyzyjne ( zas. demokratycznego państwa prawnego)

2) Stopień aksjologicznej doniosłości; zasady prawa chronią najcenniejsze wartości w porządku prawnym. Chociaż jest to kryterium nieostre

3) Charakter wyznaczanej powinności; część zasad prawa ma charakter behawioralny, wyznaczają konkretne zachowania, ale część ma charakter norm programowych, czyli wskazują cel, ale nie podają środków

4) Rygoryzm legitymizacji (sposobu uzasadnienia obowiązywania) zasad prawa; część z nich nie jest wyrażona w aktach prawnych czy konstytucji tylko inferencyjnie zostały wyprowadzone z przepisów lub obowiązują bo tak uważa doktryna, judykatura

5) Charakter pełnionych w porządku prawnym funkcji; zasady prawa ukierunkowują proces tworzenia i stosowania prawa. Prawodawca poprzez proces legislacyjny rozwija stosowanie zasad prawa.

6) Nieco inny model przestrzegania prawa; normy zwykłe można albo spełnić albo naruszyć, innej możliwości nie ma; zasady prawa niektóre tak jak normy, czyli też można spełnić lub naruszyć, ale są takie zasady prawa, które mają charakter optymalizacyjnych nakazów, czyli możemy je spełnić w mniejszym lub większym stopniu (np. zasada wolności słowa)

7) Tzw. podważalność; normy zwykłe uchodzą za normy niepodważalne; zasady prawa – niektóre niepodważalne (nullum crimen sine lege), ale część ma charakter podważalny - te o charakterze optymalizacyjnym; za ważniejszą można uznać jakąś inną konkurencyjną zasadę prawa

8) Sposób rozstrzygania kolizji; kolizje norm zwykłych rozstrzygamy w drodze reguł kolizyjnych (pierwszeństwo normy szczególnej przed ogólną itp.); zasady prawa - rozstrzyga się kolizje przez wyważenie – usunięcie kolizji w konkretnej sprawie jest ważne tylko na gruncie tej konkretnej sprawy. Technika wyważenia obowiązuje powszechnie w TK.

43. Obiektywizm i subiektywizm wartości

Jedną z ważniejszych spraw w filozofii wartości jest kwestia subiektywizmu i obiektywizmu wartości.

Grecki filozof Protagoras wyznając zasadę, że człowiek jest miarą wszystkich rzeczy przyznał, że o wartości rzeczy decyduje nie rzeczywistość, ale człowiek i jego subiektywne uczucie. Zgodnie z koncepcją subiektywistyczną nie ma wartości samych w sobie, a więc istniejących obiektywnie. Pojawiają się one jako rezultat naszych subiektywnych doznań (percepcji, odczuć). Subiektywizm wartości nie może być przydatny w tworzeniu wspólnotowego życia ludzkiego.

Początek obiektywistycznej koncepcji istnienia wartości dał Arystoteles nadając rzeczom różne, adekwatne wartości. Według tej koncepcji wartości istnieją w sposób obiektywny, to znaczy niezależnie od tego, jak oceniają je ludzie, niezależnie od ich upodobań i zainteresowań.