Autorzy:	Andrzej Zoll (red.), Grzegorz Bogdan, Zbigniew Ćwiąkalski, Piotr Kardas, Jarosław Majewski, Janusz Raglewski, Maria Szewczyk, Włodzimierz Wróbel
Tytuł:	Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I. Komentarz do art. 1-116 k.k., wyd. II
Stan prawny:	2004.07.01

Wykaz skrótów

Akty prawne

EKPCziPW - europejska konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.)

k.k. - ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 ze zm.)

k.k.s. - ustawa z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. Nr 83, poz. 930 ze zm.)

k.k.w. - ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. Nr 90, poz. 557 ze zm.)

k.p.a. - ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.)

k.p.c. - ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 ze zm.)

k.p.k. - ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555 ze zm.)

k.p.w. - ustawa z dnia 24 sierpnia 2001 r. - Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia (Dz. U. Nr 106, poz. 1148 ze zm.)

k.r.o. - ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. Nr 9, poz. 59 ze zm.)

k.w. - ustawa z dnia 20 maja 1971 r. - Kodeks wykroczeń (Dz. U. Nr 12, poz. 114 ze zm.)

MPPOiP - Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167, załącznik)

p.w.k.k. - ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Przepisy wprowadzające Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 554 ze zm.)

u.KRS - ustawa z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 17, poz. 209 ze zm.)

u.p.n. - ustawa z dnia 26 października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich (t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 11, poz. 109 ze zm.)

Periodyki

BISN - Biuletyn Informacyjny Sądu Najwyższego

CPKiNP - Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych

GP - Gazeta Prawna

GSiP - Gazeta Sądowa i Penitencjarna

Jur. - Jurysta

KZS - Krakowskie Zeszyty Sądowe

Mon.Praw. - Monitor Prawniczy

NP - Nowe Prawo

OSA - Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego

OSAiSN - Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych i Sądu Najwyższego

OSN - Orzecznictwo Sądu Najwyższego

OSNAPiUS - Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Administracyjna Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

OSNKW - Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Karna i Wojskowa

OSNPG - Orzecznictwo Sądu Najwyższego - Biuletyn Prokuratury Generalnej

OSP - Orzecznictwo Sądów Polskich

OSPiKA - Orzecznictwo Sądów Polskich i Komisji Arbitrażowych

Pal. - Palestra

PiP - Państwo i Prawo

PPA - Przegląd Prawa i Administracji

PPK - Problemy Prawa Karnego

Prob.PK - Problemy Prawa Karnego

Prob.Praw. - Problemy Praworządności

Prok. i Pr. - Prokuratura i Prawo

Prz.Polic - Przegląd Policyjny

Prz.Sąd. - Przegląd Sądowy

RPEiS - Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny

SI - Studia Iuridica

SP - Studia Prawnicze

SP-E - Studia Sprawno-Ekonomiczne

WPP - Wojskowy Przegląd Prawniczy

ZNUG - Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Gdańskiego

ZNUJ - Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego

ZNUŁ - Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Łódzkiego

Wok. - Wokanda

Rozdział I

Literatura

Andrejew I., O pojęciu winy w polskim prawie karnym, PiP 1982, z. 7; Andrejew I., Polskie prawo karne w zarysie, Warszawa 1989; Andrejew I., Ustawowe znamiona czynu, Warszawa 1978; Baniak S., Przestępstwo ciągłe w projekcie zmian przepisów kodeksu karnego, PiP 1983, z. 8; Bieńkowska E., Kunicka-Michalska B., Rejman G., Wojciechowska J., Kodeks karny. Część ogólna, Warszawa 1999; Bogdan G., Relacja pojęć przestępstwa i przestępstwa skarbowego w polskim prawie karnym, Prz.Sąd. 1997, z. 5; Bojarski T., Przestępstwo ciągłe, PiP 1995, z. 3; Bojarski T., Typizacja przestępstw i zasada nullum crimen sine lege (wybrane zagadnienia), AUMCS 1997, t. XXIV; Buchała K. (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Kodeks karny. Komentarz. Część ogólna, Warszawa 1994; Buchała K., glosa do wyroku SN z 21 września 1981 r., I KR 171/81, PiP 1983, z. 4; Buchała K., Prawo karne materialne, Warszawa 1989; Buchała K., Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji drogowej, Warszawa 1973; Buchała K., Wina - wina nieumyślna, ZNUJ - Prace Prawnicze 1977; Buchała K., Zoll A., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Zakamycze 1998; Buchała K., Zoll A., Polskie prawo karne, Warszawa 1995; Cieślak M., Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia, Warszawa 1995; Cieślak M., Zasada humanizmu jako naczelna dyrektywa w sferze prawa karnego, ZNUG 1985, z. 13; Citowicz R., Spory wokół rozumienia umyślności i jej postaci, Prok. i Pr. 1999, z. 6; Ćwiąkalski Z., Zoll A., Przegląd orzecznictwa z zakresu części ogólnej prawa karnego materialnego (II półrocze 1988-I półrocze 1991), Prz.Sąd. 1992, z. 5-6; Ćwiąkalski Z., Zoll A., Przegląd orzecznictwa, Prz.Sąd. 1992, z. 5-6; Daszkiewicz K., Kary za przestępstwa ciągłe i ciągi przestępstw, Prok. i Pr. 2000, z. 5; Daszkiewicz K., Odpowiedzialność karna nieletnich (w świetle kodeksu karnego z 6 czerwca 1997 r.), Pal. 1999, z. 1-2; Daszkiewicz K., Przestępstwo ciągłe i ciąg przestępstw, Prok. i Pr. 1997, z. 11; Daszkiewicz K., Usiłowanie nieudolne (ze szczególnym uwzględnieniem uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 2000 r.), Prok. i Pr. 2001, z. 9; Dąbrowska-Kardas M., Kardas P., Czyn ciągły i ciąg przestępstw. Komentarz do art. 12 i art. 91 k.k. z 1997 r., Zakamycze 1999; Dąbrowska-Kardas M., Kardas P., Przegląd orzecznictwa z zakresu części ogólnej prawa karnego materialnego (za rok 1995), Prz.Sąd. 1996, z. 11-12; Dąbrowska-Kardas M., Kardas P., Przegląd orzecznictwa, Prz.Sąd. 1996, z. 11-12; Dębski R., O przepisach blankietowych w prawie karnym. Uwagi wprowadzające, Acta Universitatis Lodziensis 1991, Folia Iuridica 47; Dębski R., Pozaustawowe znamiona przestępstwa, Łódź 1995; Dębski R., Zasada nullum crimen sine lege i postulat wyłączności ustawy, Acta Universitatis Lodziensis 1992, Folia Iuridica 50; Dukiet-Nagórska T., glosa do wyroku SN z dnia 2 marca 1984 r., III KR 28/84, NP 1985, z. 3; Dukiet-Nagórska T., Koncepcja ciągu przestępstw na gruncie obowiązującego stanu prawnego i projektu kodeksu karnego (w:) Problemy odpowiedzialności karnej. Księga ku czci Prof. K. Buchały, Kraków 1994; Dukiet-Nagórska T., Tak zwane przestępstwa zbiorowe w polskim prawie karnym, Katowice 1987; Dukiet-Nagórska T., W sprawie konstrukcji przestępstwa ciągłego, NP 1983, z. 5; Dukiet-Nagórska T., Wieloczynowe przestępstwo ciągłe, ciąg przestępstw czy czyn ciągły, NP 1983, z. 5; Filar M., Kwaśniewski Z., Kala D., Komentarz do ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary, Toruń 2003; Filar M., O niektórych ogólnych zasadach odpowiedzialności karnej w projekcie kodeksu karnego z sierpnia 1990 r. - polemicznie, PiP 1991, z. 4; Filar M., Podstawy odpowiedzialności karnej w nowym kodeksie karnym, Pal. 1997, z. 11-12; Gajdus D., Czynny żal w polskim prawie karnym, Toruń 1984; Gajewski M., glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/2000, OSP 2001, z. 9; Gajewski M., W sprawie tożsamości kwalifikacji prawnej jako koniecznej przesłanki uznania, że przestępstwa zostały popełnione w warunkach ciągu przestępstw, Prz.Sąd 2000, z. 11-12; Gardocki L., Łamigłówki ustawodawcze, Pal. 1993, z. 5-6; Gardocki L., Prawo karne, Warszawa 2003; Gardocki L., Uszanować tradycję, Pal. 1993, z. 3-4; Gardocki L., W sprawie definicji przestępstwa ciągłego i kwestii czasu jego popełnienia, PiP 1989, z. 11; Gardocki L., Zagadnienia teorii kryminalizacji, Warszawa 1990; Gardocki L., Zasady obowiązywania ustawy, Pal. 1996, z. 3-4; Giezek J., Deformacje spostrzegania jako przyczyna przestępstw nieumyślnych, NP 1990, z. 4-6; Giezek J., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Wrocław 2000; Giezek J., Naruszenie obowiązku ostrożności jako przesłanka urzeczywistnienia znamion przestępstwa nieumyślnego, PiP 1992, z. 1; Giezek J., Przyczynowość oraz przypisanie skutku w prawie karnym, Wrocław 1994; Gostyński Z., W prawie karnym skarbowym bez zmian, Prz.Sąd. 1996, z. 10; Górniok O., Środki zapobiegania przestępczości gospodarczej w zaleceniach Rady Europy, PiP 1992, z. 10; Grupiński R., Zmiana przepisów o przedawnieniu karalności w świetle zasady lex retro non agit (w:) Rozważania o prawie karnym. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Aleksandra Ratajczaka, Poznań 1999; Grześkowiak A., Nullum crimen, nulla poena sine lege anteriori (w:) Prawa człowieka. Model prawny, red. R. Wieruszewski, Wrocław 1991; Gubiński A., Wielość czynów a jedność wykroczenia, Zagadnienia Wykroczeń 1977, z. 2; Hirsch H.J., Problem odpowiedzialności karnej związków osób, SP 1993, z. 4; Hofmański P., Konwencja Europejska a prawo karne, Toruń 1995; Indecki K., Liszewska A., Prawo karne materialne. Nauka o przestępstwie, karze i środkach penalnych, Warszawa 2002; Jakubowski P., Wina i jej stopniowalność na tle kodeksu karnego, Prok. i Pr. 1999, z. 4; Jakubski P., glosa do wyroku SN z 25 stycznia 2000 r., WKN 45/99, OSP 2001, z. 7-8; Jakubski P., Materialny element przestępstwa i jego znaczenie dla wyłączenia przestępności konkretnego czynu zabronionego, Prok. i Pr. 2000, z. 12; Jakubski P., Wina i jej stopniowalność na tle kodeksu karnego, Prok. i Pr. 1999, z. 4; Jędrzejewski Z., Bezprawie usiłowania nieudolnego, Warszawa 2000; Jędrzejewski Z., Usiłowanie z zamiarem ewentualnym. Przyczynek do nauki o tzw. podwójnym usytuowaniu zamiaru, PiP 2003, z. 8; Kaczmarek T., Spory wokół pojęcia czynu i ich znaczenie dla systemowego objaśnienia struktury przestępstwa (w:) Problemy odpowiedzialności karnej. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Kazimierza Buchały, Kraków 1994; Kaczmarek T., Recenzja książki P. Kardasa: Teoretyczne podstawy odpowiedzialności karnej za przestępne współdziałanie, Prok. i Pr. 2000, z. 5; Kaftal A., glosa do wyroku SN z dnia 8 kwietnia 1966 r., VI KO 42/62, PiP 1967, z. 4-5; Kaftal A., Obowiązywanie zasady nie bis in idem przy przestępstwie ciągłym, Pal. 1964, z. 3-4; Kaftal A., Przestępstwo ciągłe w polskim prawie karnym, Warszawa 1985; Kardas P., glosa do postanowienia SN z 18 czerwca 1996 r., I KZP 5/96, Pal. 1997, z. 7-8; Kardas P., Łabuda G., Kumulatywny zbieg przepisów ustawy w prawie karnym skarbowym, Prok. i Pr. 2001, z. 9; Kardas P., Naruszenie zasad bezpieczeństwa w ruchu lądowym jako jedna z przesłanek obiektywnego przypisania skutku przestępstwa określonego w art. 177 k.k., Paragraf na Drodze 2002, z. 6; Kardas P., Przestępstwo ciągle - czyn ciągły, pomijalny czy realny zbieg przestępstw, PiP 1997, z. 4; Kardas P., Przestępstwo ciągle w prawie karnym materialnym. Analiza konstrukcji modelowych na tle pojęcia czynu, zbiegu przepisów i zbiegu przestępstw, Zakamycze 1999; Kardas P., Przestępstwo ciągłe w projekcie kodeksu karnego, WPP 1996, z. 1; Kardas P., Rodzynkiewicz M., Projekt kodeksu karnego w świetle opinii sądów i prokuratur, WPP 1995, z. 2; Kardas P., Teoretyczne podstawy odpowiedzialności karnej za przestępne współdziałanie, Zakamycze 2001; Kardas P., Wróbel W., Opinia o rządowym projekcie ustawy o zmianie ustawy - Kodeks karny (druk 2510), CPKiNP 2001, Rok V, z. 1; Konieczniak P., Czyn jako podstawa odpowiedzialności w prawie karnym, Zakamycze 2002; Konieczniak P., glosa do wyroku SN z 19 października 1989 r., II KR 162/89, OSP 1991, z. 2; Konieczniak P., Przestępstwo ciągłe, PiP 1996, z. 12; Korcyl-Wolska M., Postępowanie w sprawach nieletnich w Polsce, Zakamycze 2001; Kostarczyk-Gryszka J., Kumulatywny zbieg przepisów ustawy określających przestępstwo umyślne oraz przestępstwo nieumyślne, PiP 1973, z. 11; Król-Bogomilska M., Formy winy w prawie karnym w świetle psychologii, Warszawa 1991; Król-Bogomilska M., glosa do wyroku SA w Katowicach z 27 listopada 1990 r., II Akr 3/90, OSP 1991, z. 10; Krzymuski E., Wykład prawa karnego ze szczególnym uwzględnieniem ustaw austriackich, t. 1, Kraków 1885; Kubala W., glosa do wyroku SN z 7 lutego 1975 r., IV KR 340/74, Pal. 1976, z. 1; Kubicki L., Nowa kodyfikacja karna a Konstytucja RP, PiP 1998, z. 9-10; Kubicki L., Przestępstwo popełnione przez zaniechanie, Warszawa 1975; Kukuryk K., Obowiązywanie normy prawa stanowionego w czasie (w:) Zmiany społeczne a zmiany w prawie, red. L. Leszczyński, Lublin 1999; Kulik M., glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99, Prz.Sąd. 2000, z. 2; Kunicka-Michalska B., Zasada nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege w projekcie Kodeksu karnego w świetle norm międzynarodowych (w:) Problemy kodyfikacji prawa karnego. Księga ku czci Profesora Mariana Cieślaka, red. A. Waltoś, Kraków 1993; Kunze E., Przygotowanie przestępstwa w ujęciu polskiego prawa karnego, Poznań 1991; Kurban-Galijew M., Przestępstwo ciągłe, Prob.Praw. 1978, z. 7-8; Lachowski J., glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 2000 r., I KZP 17/2000, Mon.Praw. 2001, z. 16; Liszewska A., Podżeganie i pomocnictwo a usiłowanie, PiP 2000, z. 6; Lubelski M., Niektóre zagadnienia z pogranicza ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich i kodeksu karnego (w:) Postępowanie z nieletnimi, Lublin 1988; Łagodziński S., Przestępstwo ciągłe i ciąg przestępstw - realizm czy fikcja w prawie karnym, Prok. i Pr. 2000, z. 10; Majewski J., glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99, OSP 2000, z. 5; Majewski J., glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 2000 r., I KZP 17/2000, Pal. 2001, z. 1-2; Majewski J., Kardas P., O dwóch znaczeniach winy w prawie karnym, PiP 1993, z. 10; Majewski J., Materialny element przestępstwa w projekcie kodeksu karnego, Prz.Sąd. 1996, z. 6; Majewski J., Określenie umyślności w projekcie kodeksu karnego na tle obowiązujących przepisów, WPP 1996, z. 1; Majewski J., Prawnokarne przypisanie skutku przy zaniechaniu, Kraków 1997; Majewski J., Zmiana ustawy karnej w czasie popełnienia czynu zabronionego, Pal. 2003, z. 9-10; Makarewicz J., Kodeks karny z komentarzem, wyd. V, Lwów 1938; Marek A., Istota nieudolnego usiłowania przestępstwa, RPEiS 1968, z. 1; Marek A., Komentarz do kodeksu karnego. Część ogólna, Warszawa 1999; Marek A., Prawo karne, wyd. IV, Warszawa 2003; Mącior W., Czyn ludzki i jego znaczenie w prawie karnym. Zagadnienia podstawowe, Warszawa 1990; Mącior W., O usiłowaniu reformowania prawa karnego, PiP 1992, z. 10; Mącior W., Zasady odpowiedzialności karnej w projekcie kodeksu karnego z 1995 r., PiP 1996, z. 6; Mącior W., Zbieg przepisów ustawy jako problem logiczny i prawny, PiP 1975, z. 1; Michalska-Warias A., glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99, Prok. i Pr. 2000, z. 4; Morawska E., Zasada lex retro non agit w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, Prz.Sąd. 2002, z. 4; Murzynowski A., glosa do uchwały SN z 26 września 1979 r., VI KZP 4/79, NP 1980, z. 7-8; Namysłowska-Gabrysiak B., Odpowiedzialność karna osób prawnych, Warszawa 2003; Niekrasz J., Konfrontacja naukowego pojęcia przyczynowości z przyczynowością stosowaną w prawie karnym, Pal. 1976, z. 7; Nita B., Model odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary, PiP 2003, z. 6; Nita B., Światłowski A., O retroaktywności prawa karnego, Prz.Sąd. 1994, z. 3; Nita B., Światłowski A., Zakaz łącznego stosowania przepisów ustawy nowej oraz ustawy dawnej na tle art. 4 § 1 k.k., Prob.Praw. 2001, z. 3; Nowacki J., Pewność prawa a zasada lex retro non agit, ZNUŁ 1964, z. 35; Papierkowski Z., Zasady prawa karnego, Lublin 1948; Patryas W., Interpretacja karnistyczna. Studium metodologiczne, Poznań 1988; Patryas W., Zaniechanie. Próba analizy metodologicznej, Poznań 1993; Pietrzykowski T., Temporalny zakres obowiązywania prawa, PiP 2003, z. 4; Płachta M., Jurysdykcja państwa w sprawach karnych wobec cudzoziemców, SP 1992, z. 1-2; Postulski J., glosa do wyroku SA w Warszawie z 23 czerwca 1999 r., II Aka 154/99, OSP 2002, z. 1; Pozorski J., Kilka uwag o przestępstwie ciągłym, NP 1962, z. 10; Raglewski J., Relacja pojęć "przestępstwo"-"przestępstwo skarbowe" oraz "wykroczenie"-"wykroczenie skarbowe" w polskim systemie prawa karnego materialnego, Prok. i Pr. 1998, z. 5; Raglewski J., Dobrowolne odstąpienie od czynu jako przesłanka instytucji czynnego żalu, Prok. i Pr. 1997, z. 3; Rajzman H., Przestępstwo ciągłe w bieżącym orzecznictwie Sądu najwyższego, PiP 1960, z. 2; Rejman G., Odpowiedzialność karna osób prawnych, PPK, 1994, z. 11; Rejman G., Teorie i formy winy w prawie karnym, Warszawa 1980; Rejman G., Usiłowanie przestępstwa w prawie polskim, Warszawa 1965; Rodzynkiewicz M., Modelowanie pojęć w prawie karnym, Kraków 1998; Rodzynkiewicz M., Pojęcie zaniechania a odpowiedzialność za przestępstwo popełnione przez zaniechanie w projekcie kodeksu karnego, PPK 1994, z. 11; Rodzynkiewicz M., Pojęcie winy w prawie karnym - próba analizy krytycznej na tle ujęcia relacyjnego, RPEiS 1992, z. 3; Rodzynkiewicz M., Próba analizy prawnokarnej konstrukcji umyślności, RPEiS 1990, z. 3-4; Rutkowski R., Wolska A., Sprawność intelektualna a zamiar przestępczy u sprawców zabójstw, Pal. 1977, z. 5; Rybak A., glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 243/99, PiP 2000, z. 6; Rybak A., Zbieg podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia i obostrzenia kary, czyli rozważania o roli art. 57 § 2 k.k. z 1997 r., Pal. 2000, z. 5-6; Sadowski A., Przestępstwo ciągłe, Lublin 1949; Sieradzki W., Przyczynek do problematyki przestępstwa ciągłego, WPP 1981, z. 2; Siwik Z., Systematyczny komentarz do ustawy karnej skarbowej, Wrocław 1993; Sobolewski Z., Obowiązek sprawcy przestępstwa udzielenia pomocy ofierze jego czynu, An. UMCS 1967, vol. XIV; Spotowski A., Funkcja niebezpieczeństwa w prawie karnym, Warszawa 1990; Spotowski A., Kilka uwag o obowiązku gwaranta w prawie karnym, PiP 1987, z. 11; Spotowski A., O artykule 10 kodeksu karnego po dziesięciu latach obowiązywania - krytycznie, PiP 1979, z. 10; Spotowski A., O nowe ujęcie zbiegu przepisów i przestępstw, PiP 1989, z. 9; Spotowski A., O odstąpieniu od usiłowania, PiP 1980, z. 6; Spotowski A., Pomijalny (pozorny) zbieg przepisów ustawy i przestępstw, Warszawa 1976; Spotowski A., Przestępstwo ciągłe czy ciąg przestępstw, PiP 1980, z. 10; Spotowski A., Sprawstwo kierownicze, SP 1988, z. 1-2; Spotowski A., Zasada humanizmu jako dyrektywa reformy prawa karnego, PiP 1988, z. 9; Spotowski A., Zasada lex retro non agit (geneza, uzasadnienie, zasięg), Pal. 1985, z. 9; Stańdo-Kawecka B., Odpowiedzialność nieletnich na tle nowej kodyfikacji karnej, Prok. i Pr. 1998, z. 7-8; Stańdo-Kawecka B., Odpowiedzialność karna nieletnich a nowy kodeks karny, Pal. 1998, z. 9-10; Stefański R.A., glosa do wyroku SA w Krakowie z 11 stycznia 1996 r., II Akr 58/95, WPP 1996, z. 3-4; Stefański R., Ustawa względniejsza dla sprawcy, Prok. i Pr. 1975, z. 9; Stomma S., Współdziałanie przed dokonaniem przestępstwa, Warszawa 1975; Strzembosz A., Nowa ustawa o postępowaniu w sprawach nieletnich. Próba komentarza, Warszawa 1983; Szerer M., "Dobrowolne" odstąpienie od usiłowania, NP 1977, z. 5; Szewczyk M., Karalne czynności przygotowawcze, WPP 1970, z. 2; Śliwiński S., Polskie prawo karne, Warszawa 1946; Tarnawski M., Wierciński M., glosa do wyroku SN z 1 kwietnia 1982 r., II KR 46/82, OSPiKA 1983, z. 7-8; Tarnawski M., Wierciński A., glosa do wyroku SN z 10 kwietnia 1974 r.; Tarnawski M., Zagadnienia jedności i wielości przestępstw, Poznań 1977; Tuleja P., Wróbel W., Konstytucyjne standardy prawa karnego w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego (w:) Problemy odpowiedzialności karnej. Księga pamiątkowa ku czci Profesora K. Buchały, Kraków 1994; Tyszkiewicz L. (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, t. II, Gdańsk 1999; Warylewski J., Społeczna szkodliwość czynu w nowym kodeksie karnym - próba określenia, Prz.Sąd. 1998, z. 7-8; Waszczyński J., W sprawie ciągłości przestępstw w projekcie kodeksu karnego, PiP 1981, z. 1; Wąsek A., Czyn ciągły a przestępstwo ciągłe, Pal. 1981, z. 10-12; Wąsek A., Ewolucja prawnokarnego pojęcia winy w powojennej Polsce, PPK 1990, z. 4; Wąsek A., glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 2000 r., I KZP 17/2000, OSP 2001, z. 1; Wąsek A., glosa do uchwały SN z 30 marca 1972 r., IV KZP 76/71, NP 1973, z. 10; Wąsek A., Kilka uwag o funkcjonowaniu art. 4 § 1 i 2 Kodeksu karnego z 1997 r. (w:) Konstytucyjny ustrój państwa. Księga jubileuszowa Profesora Wiesława Skrzydły, Lublin 2000; Wąsek A., O tzw. przestępstwie zbiorowym, NP 1966, z. 6; Wąsek A., Odpowiedzialność karna za nieprzeszkodzenie przestępstwu, Warszawa 1973; Wąsek A., Opinia nt. rządowego i poselskich projektów ustaw o zmianie ustawy - Kodeks karny (druki nr: 1672, 2027, 2510, 2491, 1932), CPKiNP 2001, Rok V, nr 1; Wąsek A., Problemy z przestępstwem ciągłym (w:) Prawo karne i proces karny wobec nowych form i technik przestępczości, Białystok 1997; Wąsek A., Projekt Kodeksu karnego a międzynarodowe standardy praw człowieka (w:) Problemy reformy prawa karnego, red. T. Bojarski, E. Skrętowicz, Lublin 1993; Wąsek A., Propozycje zmian kodeksu karnego z 1997 r. po roku jego obowiązywania (w:) Racjonalna reforma prawa karnego, Warszawa 2001; Wąsek A., Rzut oka komparatysty na przepis art. 1 § 1-3 k.k. (w:) Polska lat dziewięćdziesiątych. Przemiany państwa i prawa, t. I, Lublin 1999; Wąsek A., Współsprawstwo w polskim prawie karnym, Warszawa 1977; Wąsek A., Z problematyki usiłowania nieudolnego, PiP 1985, z. 7-8; Wąsek A., Kodeks karny. Komentarz, t. I, Gdańsk 1999; Wilk L., Wina i strona podmiotowa czynu w prawie karnym skarbowym, PiP 2001, z. 4; Wojciechowski J., Kodeks karny. Komentarz. Piśmiennictwo. Orzecznictwo, Warszawa 2002; Wojtyczek K., Zasada wyłączności ustawy w sferze prawa represyjnego. Uwagi na gruncie Konstytucji RP, CPKiNP 1991, z. 1; Wolter W., Funkcja błędu w prawie karnym, Warszawa 1965; Wolter W., glosa do wyroku SN z 22 grudnia 1975 r., I KR 251/75, PiP 1977, z. 2, s. 181-183; Wolter W., glosa do wyroku SN z 29 maja 1976 r., V KR 39/76, NP 1977, z. 6; Wolter W., glosa do wyroku SN z 8 października 1977 r., Rw 281/77, PiP 1978, z. 8-9; Wolter W., Kumulatywny zbieg przepisów ustawy, Warszawa 1960; Wolter W., Nauka o przestępstwie, Warszawa 1973; Wolter W., O czynie jako działaniu lub zaniechaniu przestępnym, PiP 1956, z. 5-6; Wolter W., O tzw. przyczynowości zaniechania, PiP 1954, z. 10-11; Wolter W., Problem struktury tzw. przestępstwa ciągłego, PiP 1982, z. 1-2; Wolter W., Problem usiłowanego podżegania lub pomocnictwa, PiP 1974, z. 1; Wolter W., Reguły wyłączania wielości ocen w prawie karnym, Warszawa 1961; Wolter W., Studia z zakresu prawa karnego, Kraków 1947; Wolter W., Swoistość zaniechania jako czynu zabronionego, PiP 1982, z. 8; Wróbel W., Z zagadnień retroaktywności prawa karnego, Prz.Sąd, 1993, z. 4; Wróbel W., Zmiana normatywna i zasady intertemporalne w prawie karnym, Zakamycze 2003; Wróbel W., Zoll A., Usprawiedliwienie karania (w:) O prawo karne oparte na zasadach sprawiedliwości, prawach człowieka i miłosierdziu, Lublin 1988; Zalewski W., Przestępstwo ciągłe de lege lata i de lege ferenda, Prok. i Pr. 2003, z. 4; Zębik A., Czyn a przestępstwo ciągłe, Łódź 1971; Ziembiński Z., Tarnawski M., O pojmowaniu zaniechania, PiP 1996, z. 7; Zoll A., Brak wymaganych kwalifikacji działającego podmiotu jako przesłanka odpowiedzialności za przestępstwo nieumyślne, SP 1988, z. 1-2; Zoll A., glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99, OSP 2000, z. 2, poz. 25; Zoll A., Materialne określenie przestępstwa, Prok. i Pr. 1997, z. 2; Zoll A., Nowa kodyfikacja karna w świetle Konstytucji, CPKiNP 1997, z. 2; Zoll A., O reformie prawa karnego, PiP 1991, z. 1; Zoll A., O normie z punktu widzenia prawa karnego, KSP 1990; Zoll A., Odpowiedzialność karna lekarza za niepowodzenie w leczeniu, Warszawa 1988; Zoll A., Odpowiedzialność za przygotowanie lub usiłowanie przestępstwa w przypadku współdziałania wielu osób (w:) Problemy odpowiedzialności karnej. Księga ku czci Prof. Kazimierza Buchały, Kraków 1994; Zoll A., Problemy tzw. przestępstwa ciągłego w propozycjach projektu kodeksu karnego, Prz.Sąd. 1994, z. 3; Zoll A., Propozycje regulacji odpowiedzialności w przypadku tzw. przestępstwa ciągłego, PiP 1989, z. 6; Zoll A., Zasady prawa karnego w projekcie konstytucji, PiP 1997, z. 3

Rozdział I

Uwagi wprowadzające

1. Zgodnie z tytułem, rozdział I określa zasady odpowiedzialności karnej. Jednakże jeżeli przez zasady odpowiedzialności karnej rozumieć podstawowe idee, które znajdują urzeczywistnienie w ustawie karnej i stanowią racje oraz granice ingerencji władzy karzącej w najbardziej podstawowe prawa i wolności jednostki, to treść rozdziału I do samych zasad się nie ogranicza i ich nie wyczerpuje. Niektóre z nich regulowane są także poza rozdziałem I. Można wymienić tu przykładowo zasady odpowiedzialności za czyny zabronione popełnione za granicą (zob. rozdział XIII). Nie jest, ściśle rzecz biorąc, zasadą odpowiedzialności karnej zasada humanitarnego stosowania kar i środków karnych wyrażona w art. 3. O materii normatywnej zebranej w rozdziale I decydowało nie tylko znaczenie poszczególnych zasad, ale w dużym stopniu tradycja ukształtowana przez kodeksy karne z 1932 r. i 1969 r.

2. W rozdziale I wyrażone zostały podstawowe zasady gwarancyjne prawa karnego: nullum crimen sine lege poenali, nullum crimen sine culpa, lex severior retro non agit, a także zasada humanitaryzmu, jako naczelna zasada wymiaru kary i środków przewidzianych w prawie karnym. Zasady te wynikają wprost z zasad konstytucyjnych i z ratyfikowanych przez Polskę umów międzynarodowych, w szczególności Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności oraz z Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych. Zgodnie z art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji zasady zawarte w tych umowach międzynarodowych stosuje się bezpośrednio i mają one pierwszeństwo, w razie kolizji, w stosunku do ustaw, w tym także Kodeksu karnego. Zob. B. Kunicka-Michalska, Zasada..., s. 55 i n.; A. Wąsek, Projekt..., 59 i n.; P. Hofmański, Konwencja..., s. 301 i n.

3. W rozdziale I zostaje udzielona odpowiedź na pytanie, za co podlega się odpowiedzialności karnej. Niektóre z przepisów zawartych w tym rozdziale zawierają uzupełnienie znamion typów czynów zabronionych określonych w części szczególnej (np. art. 9 § 1-3), inne wskazują sposób rozwiązania kolizji norm sankcjonujących (np. art. 4 i art. 11). W art. 1 wymienione zostały wszystkie elementy struktury przestępstwa stanowiące warunek konieczny ustalenia, że dana osoba dopuściła się przestępstwa. Z przepisu tego wynika, że odpowiada się za czyn:

a) realizujący znamiona typu czynu zabronionego - czyn karalny,

b) społecznie szkodliwy w wyższym stopniu niż znikomy - czyn karygodny,

c) zawiniony.

W zasadzie dalsze przepisy stanowią jedynie doprecyzowanie wynikających z art. 1 elementów struktury przestępstwa.

4. Już tradycyjnie w tym rozdziale zawarta została regulacja normatywna wypadków kolizji ustaw w czasie, tzn. gdy po popełnieniu czynu pod rządami jednej ustawy nastąpiła zmiana aktu prawnego odnoszącego się do tego czynu. Regulacje prawa międzyczasowego zostały w Kodeksie karnym wzbogacone, w porównaniu z k.k. z 1969 r. Wpłynęły na to wymagania prawa międzynarodowego (art. 4 § 2) lub potrzeby związane z nowym ukształtowaniem systemu sankcji karnych (art. 4 § 3).

5. Podobnie jak to miało miejsce w k.k. z 1969 r., w rozdziale I sformułowana została zasada terytorialności. Właściwość polskiego prawa odnośnie do czynów popełnionych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pozostaje zasadą. Właściwość ta odnośnie do czynów popełnionych za granicą regulowana jest w rozdziale XIII.

6. W rozdziale I zawarte zostały także istotne, z punktu widzenia zasad odpowiedzialności, definicje. W art. 6 określony został czas popełnienia czynu zabronionego (§ 1) i miejsce jego popełnienia (§ 2). Do takich definicji należy także zaliczyć określenie zbrodni (art. 7 § 2) i występku (art. 7 § 3). Definicje zawiera także art. 9 stanowiący, kiedy czyn zabroniony popełniony jest umyślnie (§ 1), a kiedy nieumyślnie (§ 2) albo umyślno-nieumyślnie lub nieumyślno-nieumyślnie (§ 3).

7. Decydujące znaczenie dla konstrukcji przestępstwa, w rozumieniu Kodeksu karnego, ma wyraźne oddzielenie strony podmiotowej czynu zabronionego od zawinienia. Stronę podmiotową czynu zabronionego charakteryzuje stosunek psychiczny sprawcy do realizowanego przez niego czynu. Jest to element charakteryzujący czyn zabroniony, pozwalający na jego odróżnienie od innych czynów. Zawinieniem natomiast jest stan uzasadniający postawienie zarzutu sprawcy ze względu na zrealizowanie znamion czynu zabronionego w sytuacji, w której można było od niego wymagać podporządkowania się normie prawnej.

8. Fundamentalne znaczenie dla określenia zakresu odpowiedzialności karnej ma zasada wyrażona w art. 11 § 1. Ten sam czyn może stanowić tylko jedno przestępstwo, co stwarza konieczność rozstrzygnięcia problemu kwalifikacji prawnej w przypadku zbiegu przepisów ustawy (art. 11 § 2 i 3).

9. W rozdziale I, podobnie jak czynił to k.k. z 1969 r. i odmiennie do k.k. z 1932 r., uregulowana została, związana z wiekiem sprawcy, granica odpowiedzialności karnej. Kodeks karny, pozostawiając niezmienioną granicę 17 lat, jako - z reguły - początkującą odpowiedzialność karną (art. 10 § 1), obniżył granicę wieku z 16 do 15 lat w określonych w ustawie wypadkach szczególnych (art. 10 § 2).

10. Rozdział I zamyka przepis wprowadzający do polskiego prawa karnego instytucję tzw. czynu ciągłego (art. 12). Czyn ciągły, obok ciągu przestępstw (art. 91), zastąpił dalece nieokreśloną instytucję przestępstwa ciągłego. Artykuł 12 pozwala traktować wiele czynów zabronionych określonych w części szczególnej jako przestępstwa wieloczynowe. Spełnia więc istotną rolę interpretacyjną.

11. Zasady odpowiedzialności karnej zawarte w rozdziale I, zgodnie z art. 116 mają zastosowanie do innych ustaw przewidujących odpowiedzialność karną, chyba że ustawy te wyraźnie wyłączają ich zastosowanie.

Art. 1.

1. Uwagi wprowadzające

1.1. Zmiany w stosunku do k.k. z 1969 r.

1. W art. 1 k.k. wprowadzono trzy zasadnicze zmiany w stosunku do treści poprzednio obowiązującego art. 1 k.k. z 1969 r. Rozbudowanie treści obecnie obowiązującego przepisu i związane z tym ujęcie jej w trzech odrębnych paragrafach wynika z przyjętego założenia, że przepis ten powinien wskazywać podstawowe warunki przestępności czynu, które muszą być, dla ustalenia odpowiedzialności karnej, stwierdzone w postępowaniu karnym. Zmianami tymi są: pominięcie społecznego niebezpieczeństwa czynu, jako materialnego (ogólnego) elementu każdego przestępstwa występującego obok elementu formalnego (określoności czynu zabronionego przez ustawę), wprowadzenie już do art. 1 zasady stanowiącej, że tylko czyny o odpowiednio istotnym stopniu ujemnej zawartości (ocenianej in concreto, nie zaś w stosunku do pewnej kategorii czynów) stanowić mogą przestępstwo, wreszcie wprowadzenie do treści art. 1 zasady winy, pominiętej przez poprzednio obowiązujący Kodeks karny.

2. W art. 1 k.k. z 1969 r. wyrażono tzw. formalno-materialne ujęcie przestępstwa, tzn. - wzorem państw należących do bloku komunistycznego - eksponowano w samej definicji przestępstwa jego element materialny - społeczne niebezpieczeństwo czynu. Według tego ujęcia samo wprowadzenie do ustawy zagrożenia karą, związanego z popełnieniem czynu określonego typu, nie jest wystarczającym warunkiem uznania przestępności takich zachowań. Obok ustawowej określoności konieczny miał być także element materialny. Rozumiany był jako racja wprowadzenia zakazu pod groźbą kary. Ta racja uzasadniać miała niekiedy dopasowywanie typu czynu zabronionego do stopnia społecznego niebezpieczeństwa z uwagi na związaną z danym typem sankcją karną. Takie wyeksponowanie w przepisie ustawy karnej elementu materialnego nie jest właściwe. Prowadzi bowiem do zatarcia różnic w funkcjach tego elementu, jakie ma on do spełnienia na płaszczyźnie tworzenia typów czynów zabronionych i na płaszczyźnie oceny znaczenia ujemnej zawartości konkretnego czynu realizującego znamiona typu czynu zabronionego.

3. Jest sprawą bezsporną, że ustawodawca wprowadza sankcję za popełnienie czynów określonego typu z uwagi na to, że czyny takie godzą w chronione porządkiem prawnym (normy sankcjonowane) dobra. Z punktu widzenia przyjętych przez ustawodawcę założeń aksjologicznych czyny takie, już w sensie kategorialnym, są społecznie niebezpieczne. Niewątpliwie więc racją ujęcia w ustawie karnej określonego typu zachowań jako czynów zabronionych pod groźbą kary, jest rozpoznane przez ustawodawcę ich społeczne niebezpieczeństwo. W procesie stosowania prawa sędzia w zasadzie nie może badać racji uznania zachowań określonego typu za zabronione pod groźbą kary. Nie może badać w szczególności, czy dany typ zachowań realizujących znamiona określone w ustawie jest społecznie niebezpieczny. Badanie przez sędziego, czy zachowania danego typu uznane przez ustawodawcę za przestępne są w rzeczywistości społecznie niebezpieczne byłoby wkraczaniem władzy sądowniczej w zakres pozostawiony władzy ustawodawczej. (Zob. A. Zoll, Materialne..., s. 7 i n.). Sąd Najwyższy i sądy powszechne są związane ustawą i nie są powołane do badania zgodności ustawy z Konstytucją (zob. postanowienie SN z 18 września 2002 r., III CKN 326/01, LEX nr 56898). Taka praktyka prowadzi do chaosu w stosowaniu prawa. Trafnie ujął ten problem SA w Krakowie w postanowieniu z 10 grudnia 1998 r. (II Akz 150/98, KZS 1998, z. 12, poz. 23) stwierdzając: "Gdy nie ma obawy o ograniczenie czyichkolwiek praw, a więc i o czyjąkolwiek krzywdę, nie ma potrzeby, by sąd rozważał powody, które skłoniły ustawodawcę do rozmaitych regulacji odpowiedzialności karnej, oceniał jej trafność, zgodność z normami zasadniczymi itp. Nie jest to bowiem rzecz władzy sądowniczej, a ustawodawczej, oddzielonych od siebie nie tylko strukturalnie, ale i kompetencyjnie (art. 10 Konstytucji)" - zob. też teza następna, a także wyrok SA w Warszawie z 26 czerwca 2003 r., III AKa 232/02, OSA 2003, z. 11, poz. 41.

4. Z zasad konstytucyjnych (przede wszystkim z zasady demokratycznego państwa prawnego i wynikającej z niej zasady stosunkowości) wynika, że ustawodawcy nie wolno zakazywać pod groźbą kary zachowań, które nie godzą w dobra mające społeczną wartość, a tym bardziej zachowań, które stanowią realizację podstawowych wolności i praw jednostki gwarantowanych Konstytucją. Szczególnie w okresie transformacji ustrojowych dochodzi do sprzeczności pomiędzy obowiązującymi aktami prawnymi a akceptowanymi założeniami aksjologicznymi. W wypadku gdy sąd powszechny lub SN stwierdzi taką sprzeczność - polegającą na utrzymywaniu zagrożenia karnego w stosunku do typu zachowań niewykazujących się społeczną ujemnością - powinien uruchomić przewidzianą naszym prawem konstytucyjnym procedurę (zob. art. 193 Konstytucji), zmierzającą do eliminacji z porządku prawnego niekonstytucyjnego przepisu.

5. Pominięcie w art. 1 elementu materialnego nie oznacza więc, że element ten nie jest istotny, ale jego ustalenie następuje na płaszczyźnie tworzenia prawa, ma więc charakter konstytucyjny (art. 2 Konstytucji - zasada państwa prawnego oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji - zasada stosunkowości), gdyż adresatem zasady nullum crimen sine periculo sociali jest ustawodawca. Artykuł 1 zawiera natomiast te warunki przestępności czynu, które mają być ustalane w procesie stosowania prawa.

6. Określenie przez ustawodawcę typu czynu zabronionego jest, z punktu widzenia jego materialnej ujemnej treści, daleko posuniętą generalizacją. Opis typu czynu zabronionego zawiera jedynie elementy konstytutywne dla tej ujemnej treści i dla jej nasilenia uzasadniającego karalność. Pominięte być muszą wszystkie elementy, które indywidualizują czyn. Te elementy indywidualizujące nie są bez znaczenia dla oceny materialnej (ujemnej) zawartości konkretnego czynu. Ich wpływ na tę ocenę może być na tyle duży, że ocena ta będzie zasadniczo odbiegać od oceny typowej, związanej z generalnie i abstrakcyjnie ujętym typem czynu zabronionego. Jeżeli ujemna zawartość czynu będzie atypowo niska, to może brakować uzasadnienia dla potraktowania tego konkretnego czynu jako przestępstwa. W tym przypadku chodzi o ocenę konkretnego czynu w trakcie stosowania prawa. Ustawodawca zakłada, że opis czynu zabronionego, z uwagi na swój abstrakcyjny i generalny charakter, może trafić "poza cel" obejmujący zachowania, które z uwagi na cechy indywidualne czynu nie są karygodne. Nie chodzi więc tu o korektę obowiązującego prawa, ale o jego zastosowanie do konkretnych wypadków. Do tego powołany jest organ wymiaru sprawiedliwości. Możliwość taką przewidywał w poprzednio obowiązującym kodeksie art. 26. Ponieważ chodzi w tym przypadku o warunek przestępności czynu, należało treść dawnego art. 26 przenieść do art. 1 (obok warunku karalności czynu i zawinienia).

7. Ponieważ do znamion określających typ czynu zabronionego należy atak na dobro prawne i naruszenie reguł postępowania z tym dobrem (zob. teza 23) nie może wystąpić taka sytuacja, że czyn realizujący znamiona typu czynu zabronionego zostanie pozbawiony w ogóle cechy społecznej szkodliwości (nie chodzi tu o wypadek wystąpienia okoliczności wyłączającej bezprawność - kontratypu). Wydaje się, że nie zauważa tego P. Jakubski (Materialny..., s. 31 i n.) domagając się wprowadzenia do art. 1 braku społecznej szkodliwości jako podstawy wyłączenia przestępności konkretnego czynu. Słusznie twierdzi A. Wąsek (Kodeks..., s. 30), że "jeżeli (...) okaże się, że dany czyn w ogóle nie naraża dobra prawnokarnie chronionego, to wówczas należy uznać, że nie zawiera on znamion czynu zabronionego (art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k.)". Z tych powodów należy uznać za wewnętrznie sprzeczną tezę SN wyrażoną w wyroku z 25 stycznia 2000 r. (WKN 45/99, OSNKW 2000, z. 5-6, poz. 47) głoszącą, że "nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony, który pozbawiony jest cechy społecznej szkodliwości". (Zob. aprobującą glosę do tego wyroku P. Jakubskiego, OSP 2001, z. 7-8, s. 405, a także wyrok SN z 22 sierpnia 1997 r., III KRN 222/96, OSNPK 1998, z. 4, poz. 18.) Nie jest w tym wypadku uprawnione rozumowanie a maiori ad minus (zob. A. Wąsek, Kodeks..., s. 27; A. Marek, Komentarz..., s. 6-8; J. Warylewski, Społeczna..., s. 9), gdyż brak przestępstwa w wypadku znikomego stopnia społecznej szkodliwości wynika zupełnie z innych powodów, niż brak przestępstwa w wypadku braku społecznej szkodliwości czynu spowodowanego brakiem ataku na dobro lub brakiem naruszenia reguł postępowania z danym dobrem. Czyn, który jest pozbawiony cechy społecznej szkodliwości nie może być zakwalifikowany jako czyn zabroniony. Na pełną aprobatę natomiast zasługuje stanowisko wyrażone w wyroku SN z 1 grudnia 2000 r. (IV KKN 509/98, OSNKW 2001, z. 5-6, poz. 45) przyjmujące, że "nie ponosi odpowiedzialności karnej za dokonanie przestępstwa skutkowego osoba, której zachowanie nie stwarzało albo w sposób znaczący nie zwiększało niebezpieczeństwa dla dobra chronionego prawem".

8. Kodeks karny wprowadza inną terminologię dla określenia ujemnej treści czynu zabronionego. Zamiast pojęcia społecznego niebezpieczeństwa czynu, używanego przez k.k. z 1969 r., wprowadza pojęcie społecznej szkodliwości czynu. Trzeba pamiętać o tym, że chodzi tu o konwencję językową. Zmiana terminologii uzasadniona jest z dwóch powodów. Pojęcie społecznego niebezpieczeństwa czynu przejęte do ustawodawstwa PRL od ustawodawstwa radzieckiego było w silnym stopniu zabarwione politycznie. Czyn społecznie niebezpieczny to czyn, który godził w socjalistyczny porządek. Drugi powód, pozostający w ścisłym związku z pierwszym, to konieczność zdezaktualizowania orzecznictwa dotyczącego pojęcia społecznego niebezpieczeństwa czynu. W szczególności chodzi o ten kierunek orzecznictwa, który istotny wpływ na ujemną zawartość czynu zabronionego przypisywał osobowości sprawcy, jego postawom wobec stosunków politycznych, opinii o nim, dotychczasowemu trybowi życia itp. (zob. Uzasadnienie rządowego projektu nowego kodeksu karnego, rozdz. I, t. 4; M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Przegląd..., s. 125 i n.; J. Majewski, Materialny..., z. 6, s. 75 i n.).

9. Kodeks karny z 1969 r. nie określał wprost zawinienia jako warunku przestępności czynu. O tym, że przestępstwem może być tylko czyn zawiniony, należało wnioskować z szeregu przepisów poświęconych różnorodnej materii (podziałowi przestępstw - art. 6, definicji czynu zabronionego - art. 120 § 1, nieletniości - art. 9, niepoczytalności - art. 25, błędowi co do oceny prawnej czynu - art. 24 § 2). Zasada nullum crimen sine culpa należy do podstawowych zasad prawa karnego i powinna być wyrażana wprost w Kodeksie karnym. Ma to także znaczenie praktyczne, gdyż sądy powinny uzasadniać każdy z ustalonych warunków przestępności czynu. Wyodrębnienie w art. 1 warunku zawinienia powinno skłaniać sądy do poświęcenia większej uwagi badaniu zawinienia i jego uzasadnieniu w wyroku skazującym.

2. Struktura przestępstwa

10. Artykuł 1 jest wyrazem przyjętej koncepcji przestępstwa jako zjawiska o podwójnej naturze: ontologicznej i normatywnej. Zjawisko to ma rozbudowaną strukturę, której podstawowe elementy zostały określone w art. 1, stanowiąc warunki konieczne przyjęcia odpowiedzialności karnej. Według tej struktury przestępstwo jest zachowaniem człowieka, które spełnia warunki pozwalające określić je jako czyn. Ten czyn narusza normę sankcjonowaną, przy braku okoliczności uzasadniających takie naruszenie, z uwagi na konflikt dóbr chronionych prawem. Jest zatem czynem bezprawnym. To naruszenie normy sankcjonowanej jest zagrożone przez ustawę sankcją karną. Jest więc czynem karalnym. Ten czyn karalny w jego indywidualnej ocenie jest społecznie szkodliwy w stopniu wyższym niż znikomy. Jest więc czynem karygodnym. Sprawcy tego czynu karalnego i karygodnego można przypisać winę. Jest to więc czyn zawiniony (zob. A. Zoll, O normie..., s. 75 i n.). Podana kolejność poszczególnych elementów struktury przestępstwa nie jest przypadkowa. Z teoretycznego punktu widzenia, przy ustalaniu przestępności danego zachowania, powinno się zachować podaną wyżej kolejność. W praktyce elementem pierwszoplanowym jest karalność czynu. Jeżeli dane zachowanie nie nasuwa podejrzeń o zrealizowanie znamion typu czynu zabronionego, to nie wchodzi w zakres zainteresowań organów ścigania. W tym sensie można przyznać rację B. Kunickiej-Michalskiej dającej pierwszeństwo w strukturze przestępstwa zasadzie nullum crimen sine lege, a więc karalności czynu (B. Kunicka-Michalska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 45).

2.1. Przestępstwo jako czyn

11. Z art. 1 wynika, że przestępstwem może być tylko czyn, a więc zachowanie się człowieka (zob. T. Kaczmarek, Spory..., s. 343 i n.). Przesądza to o tym, że odpowiedzialności karnej, w znaczeniu przyjętym przez Kodeks karny, nie podlegają osoby prawne i inne podmioty zbiorowe. Kodeks karny hołduje zasadzie societas delin-quere non potest. Nie oznacza to natomiast, że zasad odpowiedzialności karnej przewidzianych w kodeksie nie można wykorzystać do konstruowania odpowiedzialności podmiotów zbiorowych. Wymaga to jednak wyraźnego wypowiedzenia się ustawodawcy.

12. Odpowiedzialność o charakterze karnym podmiotów zbiorowych nie jest dla europejskich stosunków prawnych czymś obcym. Wręcz odwrotnie, do pierwszej połowy XVIII w. było to zjawisko stosunkowo rozpowszechnione. (Zob. na ten temat: H.J. Hirsch, Problem..., s. 4 i n.; G. Rejman, Odpowiedzialność..., s. 8 i n.; B. Namysłowska-Gabrysiak, Odpowiedzialność..., s. 24 i n.) Wprowadzenie takiej odpowiedzialności postuluje Komitet Rady Ministrów Rady Europy w zaleceniu nr R/88/18 z 20 października 1988 r. (zob. O. Górniok, Środki..., s. 24 i n.). Decydujące znaczenie, także dla rozwiązania polskiego, mają: konwencja przyjęta przez Radę Unii Europejskiej o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich z 26 lipca 1995 r. oraz konwencja przyjęta przez Zgromadzenie Ogólne ONZ z 15 listopada 2000 r. przeciwko międzynarodowej przestępczości zorganizowanej (zob. M. Filar (w:) M. Filar, Z. Kwaśniewski, D. Kala, Komentarz..., s. 21). Odpowiedzialność podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary jako przestępstwa lub przestępstwa skarbowe wprowadza ustawa z 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U. Nr 197, poz. 1661). Jest charakterystyczne, że ustawa nie używa pojęcia odpowiedzialność karna, chociaż było ono zawarte w projekcie tej ustawy. Należy więc przyjąć, że jest to odpowiedzialność różna od przewidzianej w Kodeksie karnym (zob. B. Nita, Model..., s. 17). Nie da się jednak nie zauważyć, że jest to próba obejścia gwarancji konstytucyjnych odnoszących się do prawa karnego. Sankcje przewidziane wobec podmiotów zbiorowych są bowiem niewątpliwie karami.

13. Zachowanie się człowieka musi być czynem, aby mogło być przedmiotem karnoprawnego wartościowania. Kodeks karny odrzuca pogląd przyjmujący, że przestępstwo jest czynem albo brakiem czynu w spodziewanym kierunku (zob. W. Mącior, Czyn..., s. 74 i n.). Stanowisko negujące kwalifikowanie zaniechania jako odmiany czynu wyraża też W. Patryas, Zaniechanie..., s. 21 i n., a także P. Konieczniak, Czyn..., s. 400 (zob. także teza 19). Samo stwierdzenie, że zachowanie jest czynem, jest już wynikiem wartościowania tego zachowania. Czynami są tylko takie zachowania, które charakteryzują się elementami pozwalającymi, zgodnie z ukształtowanym przez nasz rozwój cywilizacyjny systemem wartości, oprzeć odpowiedzialność karną na tym wycinku rzeczywistości, jakim jest zachowanie człowieka. Łatwiej jest określić sytuacje, w których zachowanie człowieka ze względu na występujące okoliczności nie będzie mogło, zgodnie z wymogami cywilizacyjnymi, być uznane za czyn i stanowić podstawy dalszych wartościowań prowadzących do przyjęcia przestępstwa. Od wskazania cech negatywnych należy więc zacząć.

14. Nie będą czynami takie zachowania ludzkie, które stoją na równi z pozaludzkimi przebiegami przyczynowymi, w których ciało człowieka działa tylko jako mechaniczna masa lub w których jego organizm jest tylko "punktem przelotowym". Jako czyny mogą być traktowane tylko takie zachowania, w których organizm człowieka nie występuje tylko w sensie, podlegającego prawom przyczyny i skutku, ogniwa związku przyczynowego. Tym, co odróżnia zachowania jedynie kauzalne od zachowań będących czynami, jest współokreślenie ruchu i jego sterowanie przez coś przyszłego, oczekiwanego, przez coś do czego się dąży. Czyn jest determinowany nie tylko przez przeszłość, ale również przez przyszłość, przez to, co człowiek przewiduje i antycypuje. Zgodnie z powyższym, czynem jest zachowanie człowieka, które charakteryzuje się zdolnością dopasowania ruchów do potrzeb realizacji wyobrażonego celu.

15. Czynem może być tylko uzewnętrznione zachowanie człowieka. Wszelkie przeżycia wewnętrzne, stany psychiczne, dopóki nie zostają uzewnętrznione w postaci ruchów skierowanych na osiągnięcie określonego celu, nie mogą być przedmiotem karnoprawnego wartościowania (cogitationis poenam nemo patitur).

16. Zgodnie z podaną wyżej definicją czynu nie są czynami i nie podlegają dalszemu karnoprawnemu wartościowaniu ruchy refleksyjne (np. odruchy bezwarunkowe, odruchy wywołane stanami patologicznymi - np. atak epileptyczny), nad którymi sprawca nie mógł zapanować. Nie są czynami również takie zachowania (ruchy) człowieka, przy których organizm ludzki jest jedynie narzędziem w rękach drugiej osoby. Nie stanowi więc czynu naruszenie nietykalności cielesnej drugiej osoby przez osobę w jej kierunku popchniętą. Brak jest również czynu w przypadku dokonania ruchu (lub niewykonania ruchu w nakazanym kierunku) pod wpływem przymusu fizycznego oddziałującego bezpośrednio na mięśnie danej osoby (vis absoluta). "Czynem może być tylko zachowanie się człowieka będące »wytworem jego woli«, a zachowania (ruchy) wykonywane wyłącznie pod wpływem siły zewnętrznej - przymusu fizycznego - czynem nie są, o ile sprawca sile tej nie mógł się oprzeć (vis absoluta)" - wyrok SA w Warszawie z 23 czerwca 1999 r. (II Aka 154/99, OSA 2000, z. 7-8, poz. 50) z krytyczną glosą J. Postulskiego (OSP 2002, z. 1, s. 25 i n.).

17. Nie jest także czynem, mogącym stanowić podstawę wartościowania karnoprawnego z powodu braku ruchu w nakazanym kierunku, zachowanie charakteryzujące się brakiem takiego ruchu z przyczyn fizjologicznych (np. skrajne zmęczenie lub kontuzja wykluczająca możliwość udzielenia pomocy towarzyszowi wspinaczki wysokogórskiej) lub technicznych (brak odpowiednich narzędzi niezbędnych do wykonania obowiązku). Brak czynu może być wynikiem nieodebrania odpowiednich impulsów warunkujących proces psychicznego sterowania na skutek np. nadmiernego pobudzenia wyłączającego zdolność podjęcia decyzji określonego zachowania się (stan szoku, przerażenie). Może być natomiast czynem zdolnym do karnoprawnego wartościowania samo doprowadzenie do sytuacji, w której wykonanie obowiązku stawało się niemożliwe (tzw. zachowanie na przedpolu czynu zabronionego).

18. Są już czynami zdolnymi do karnoprawnego wartościowania tzw. czynności zautomatyzowane, przy których człowiek posiada pewien, wynikający z nastawienia, stopień zdolności dopasowania ruchów do realizacji wyobrażonego celu (prowadzenie pojazdu mechanicznego, obsługa maszyny, niektóre czynności dnia codziennego w gospodarstwie domowym).

19. Należy odrzucić tzw. monistyczne ujmowanie czynu (W. Wolter, O czynie..., s. 906; L. Kubicki, Przestępstwo..., s. 62), jako pojęcia nadrzędnego nad pojęciem działania i zaniechania. Czyn z jednej, a działanie i zaniechanie z drugiej strony, to pojęcia należące do zupełnie innych kategorii. Czyn jest zawsze pewną aktywnością człowieka w stosunku do otaczającej go rzeczywistości. Ta aktywność może się charakteryzować wystąpieniem pewnych cech, a równocześnie brakiem innych. Tak rozumiany czyn może realizować znamiona typu czynu zabronionego ze względu na wystąpienie określonych cech (ruch w określonym kierunku - działanie) lub brak określonych cech (brak ruchu w określonym kierunku - zaniechanie). Działanie i zaniechanie nie są więc formami czynu jako takiego, ale sposobami realizacji przez czyn znamion typu czynu zabronionego. Takie ujęcie pozwala, wbrew twierdzeniom finalistów (w polskiej literaturze W. Mącior, Czyn..., s. 24 i n.), na traktowanie przestępstwa zgodnie z art. 1 jako czynu (a nie - jak twierdzą finaliści - jako czynu lub braku czynu w określonym kierunku), tyle tylko, że przestępność czynu (oparta zawsze na aktywności człowieka) raz jest powodowana wystąpieniem określonych cech (działanie), innym razem brakiem określonych cech (zaniechanie). Prezentowane tu stanowisko znalazło swoje odzwierciedlenie także w art. 115 § 1, który stanowi: "Czynem zabronionym jest zachowanie o znamionach określonych w ustawie karnej", a więc inaczej niż czynił to art. 120 § 1 k.k. z 1969 r. ("Przez czyn zabroniony rozumie się działanie lub zaniechanie o znamionach określonych w ustawie karnej, chociażby nie stanowiło ono przestępstwa ze względu na brak winy.") Na tę różnicę słusznie zwrócili uwagę Z. Ziembiński i M. Tarnawski, O pojmowaniu..., s. 39.

2.2. Przestępstwo jako czyn bezprawny

20. Wprowadzenie do porządku prawnego normy postępowania (norma sankcjonowana) oznacza, że ustawodawca domaga się, aby zaistniał określony stan rzeczy albo żeby nie doszło do zmiany danego stanu rzeczy w określonym kierunku. Wyrażony w normie prawnej nakaz lub zakaz określonego zachowania się oznacza negatywną ocenę zachowania sprzecznego z tym nakazem lub zakazem. Zachowanie sprzeczne z normą jest, z punktu widzenia przyjętego przez ustawodawcę systemu wartości, naganne (wartościująca funkcja normy sankcjonowanej). Norma nie wyraża tylko ujemnej oceny zachowania z nią sprzecznego, ale stanowi także wyraz woli ustawodawcy, aby postępować zgodnie z normą (polecająca funkcja normy sankcjonowanej). Dla określenia bezprawia zachowania sprzecznego z normą istotne są oba aspekty negatywnego wartościowania: ujemna ocena czynu wynikająca z przyjętego systemu wartości oraz ujemna ocena czynu wynikająca z samego nieposłuszeństwa wobec ustawodawcy (A. Zoll, O normie..., s. 76 i n.).

21. Ujemna ocena zachowania sprzecznego z normą oparta jest na pozytywnej ocenie pewnych rzeczy, zdarzeń, idei, stosunków, które są, zdaniem ustawodawcy, ważne dla prawidłowego funkcjonowania społeczeństwa. Ujemna ocena zachowania sprzecznego z normą wynika z godzenia przez to zachowanie w dobro, zasługujące na ochronę prawną. Dobra prawne uczestniczą w obrocie prawnym, co przesądza o ich znaczeniu dla funkcjonowania społeczeństwa. Udział w obrocie naraża te dobra na niebezpieczeństwo, a może nawet prowadzić do ich zniszczenia. Normy prawnej nie można więc rozumieć jako bezwzględnego zakazu jakiegokolwiek narażenia dobra prawnego na niebezpieczeństwo. Tak rozumiana norma prawna prowadziłaby do zaniku funkcjonowania życia społecznego.

22. Uzasadniony udziałem w obrocie prawnym stopień zagrożenia dobra prawnego musi być akceptowany lub co najmniej tolerowany. Norma prawna nie zakazuje więc naruszenia lub zagrożenia dobra prawnego w sposób generalny, lecz zakazuje zachowań, które prowadzą do zagrożenia dóbr prawnych w stopniu przekraczającym, wynikający z potrzeb życia, stopień akceptacji lub tolerancji wobec zachowań ryzykownych. Osiągnięta wiedza o naturze danego dobra prawnego i zdobyte doświadczenie z obchodzeniem się z tym dobrem pozwalają określić reguły postępowania o charakterze technicznym. Te reguły postępowania dotyczą trzech zagadnień: kwalifikacji podmiotu wchodzącego w kontakt z dobrem prawnym, cech narzędzia używanego w kontakcie z dobrem prawnym i sposobu wykonania czynności w kontakcie z tym dobrem.

23 . Sprzeczny z normą sankcjonowaną będzie tylko taki czyn, który naraża na niebezpieczeństwo dobro prawne lub je narusza i jednocześnie narusza wykształconą przez wiedzę i doświadczenie regułę postępowania z tym dobrem prawnym. Sprzeczność z normą sankcjonowaną jest koniecznym warunkiem dla uznania bezprawności czynu. Nie jest to jeszcze warunek wystarczający, gdyż mogą wystąpić okoliczności usprawiedliwiające poświęcenie danego dobra prawnego celem ratowania innego dobra (kontratypy).

2.3. Przestępstwo jako czyn karalny

24. Nie wszystkie bezprawne naruszenia norm sankcjonowanych są zagrożone sankcją karną. Do ustawodawcy należy wybór tych czynów bezprawnych, które chce zwalczać za pomocą prawa karnego (zob. L. Gardocki, Prawo..., s. 25 i n. oraz tenże, Zagadnienia..., s. 138 i n.). Decyzja ustawodawcy oparta być musi na wielu różnorodnych przesłankach i uwzględniać także ograniczone możliwości reagowania karą na przejawy społecznej patologii. Ustawodawca musi także brać pod uwagę to, że prawo karne posługuje się sankcjami, które godzą w najbardziej istotne dobra osoby karanej, stanowiąc najdalej idącą ingerencję państwa w prawa jednostki. Z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2) wynika zasada adekwatności użytych środków do realizacji założonego celu (zob. TK, K 11/94, OTK 1995 I). Zasada ta nakazuje korzystanie z prawa karnego w ostateczności, gdy inne środki polityki społecznej okazują się niewystarczające (prawo karne jako ultima ratio). Zasada adekwatności (stosunkowości) wynika obecnie wprost z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

25. Z art. 1 wynika zasada określoności czynu zabronionego pod groźbą kary (czynu karalnego). Ustawodawca, decydując się na kryminalizację bezprawnego naruszenia normy sankcjonowanej, musi przesądzić, czy obejmuje kryminalizacją wszystkie bezprawne naruszenia tej normy (bardzo rzadko) czy tylko niektóre z tych naruszeń (najczęściej). W pierwszym wypadku ustawodawca podaje w opisie charakterystykę naruszenia dobra prawnego chronionego normą sankcjonowaną, w drugim wypadku dołączyć musi do opisu znamiona odróżniające dany typ czynu karalnego od innych naruszeń normy sankcjonowanej albo w ogóle niepoddanych kryminalizacji, albo ujętych w innym typie lub typach czynów karalnych. Wiąże się to z różnicowaniem ustawowego zagrożenia karą przy różnych rodzajach naruszeń tej samej normy sankcjonowanej.

26. Czyn jest karalny wtedy, gdy realizuje wszystkie znamiona typu czynu zabronionego przez ustawę pod groźbą kary, jeżeli jest zgodny z ustawowym wzorcem. Wzorzec ten powinien wskazywać wszystkie te znamiona, które decydują o treści bezprawia i uzasadniają jego karalność oraz wszystkie te znamiona, które decydują o różnym - pod względem surowości - zagrożeniu karą licznych sposobów naruszeń tej samej normy sankcjonowanej.

27 . Rekonstrukcja typu czynu zabronionego następuje w zasadzie na podstawie przepisu zawartego w części szczególnej Kodeksu karnego. Przy takiej rekonstrukcji konieczne jest jednak także uwzględnienie tych elementów typu czynu zabronionego, które występując w wielu typach zostały przez ustawodawcę wymienione w części ogólnej (np. znamiona strony podmiotowej czynu zabronionego wymienione w art. 9).

2.4. Przestępstwo jako czyn karygodny

28. Jak już o tym była mowa (zob. teza 6), typ czynu zabronionego jest wzorcem zgeneralizowanym i abstrakcyjnym, zawierającym elementy konstytutywne dla bezprawności i karalności czynu. Są to też elementy przesądzające o ujemnej zawartości czynów tego typu, stanowiącej podstawę ich negatywnej oceny. Konkretny i indywidualny czyn, zawierający wszystkie znamiona wzorca, będzie z reguły wykazywał właściwy, dla czynów realizujących znamiona danego typu, stopień społecznej szkodliwości. Ten stopień społecznej szkodliwości pozwala ów konkretny i zindywidualizowany czyn uznać za karygodny.

29. Typ ustawowy, będący wzorcem czynu zabronionego, nie może uwzględniać bardzo licznych i różnorodnych cech poszczególnych czynów realizujących znamiona tego wzorca. Te cechy indywidualizujące czyn mogą mieć także znaczenie z punktu widzenia ujemnej zawartości czynu - jego społecznej szkodliwości. Pewna przestrzeń możliwych ocen stopnia społecznej szkodliwości czynów realizujących znamiona wzorca jest z góry założona przez ustawodawcę, co znajduje wyraz w wyznaczeniu dolnej i górnej granicy ustawowego zagrożenia. Te granice są również wynikiem wyobrażonego przez ustawodawcę najniższego i najwyższego stopnia społecznej szkodliwości czynów realizujących znamiona danego typu, chociaż nie jest to proste odbicie. Dlatego cecha karygodności czynu jest cechą stopniowalną. Można mówić o bardziej lub mniej karygodnym czynie.

30. Cechy indywidualizujące czyn mogą jednak powodować, że jego ujemna zawartość będzie, z punktu widzenia założonego przez ustawodawcę stopnia społecznej szkodliwości, nietypowa. Jeżeli ta ujemna zawartość czynu jest atypowo niska i osiąga poziom znikomego stopnia społecznej szkodliwości, to pomimo realizacji przez czyn znamion typu czynu zabronionego nie będzie podstawy do traktowania takiego czynu jako przestępstwa. Ten konkretny, zindywidualizowany czyn nie jest czynem karygodnym.

31. Rozwiązanie zawarte w art. 1 § 2, przyjmujące brak przestępności czynu zabronionego w razie znikomego stopnia społecznej szkodliwości, wydaje się lepiej osadzone w naszej tradycji procesowej aniżeli rezygnacja ze ścigania takich czynów w oparciu o zasadę oportunizmu (przeciwne stanowisko prezentuje M. Filar, O niektórych..., s. 84). Trzeba jednak przyznać, że oba rozwiązania prowadzą do podobnych rezultatów. Na pozytywną ocenę polskiego rozwiązania w piśmiennictwie zagranicznym wskazuje A. Wąsek, Rzut..., s. 366). Rozwiązanie kodeksowe popiera też A. Marek (Prawo..., s. 119). Według przyjętego przez Kodeks karny założenia, sędzia oceniając czyn sprawcy nie będzie mógł poprzestać na stwierdzeniu, że czyn ten realizuje wszystkie znamiona typu czynu zabronionego i przejść od razu do ustalania winy. Będzie musiał zbadać wcześniej, czy badany czyn nie zawiera atypowo niskiej społecznej ujemności, czy nie jest społecznie szkodliwy w stopniu znikomym (zob. J. Majewski, Materialny..., s. 81).

32. Podstawowym problemem związanym ze stosowaniem art. 1 § 2 jest określenie kręgu okoliczności mających wpływ na stopień społecznej szkodliwości czynu, a więc okoliczności decydujących o karygodności lub braku karygodności czynu. Ta kwestia na gruncie k.k. z 1969 r. była sporna. W szczególności wątpliwe było, czy o ujemnej zawartości czynu zabronionego decydować mogły okoliczności niezwiązane bezpośrednio z czynem, lecz dotyczące osoby sprawcy. Wątpliwe było także, czy na stopień tej ujemnej zawartości ma wpływać nagminność popełnianych czynów zabronionych. Ustawodawca starając się przesądzić te spory wprowadza do Kodeksu karnego katalog okoliczności, które sąd (prokurator) bierze pod uwagę przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu. Zgodnie z art. 115 § 2 okolicznościami tymi są: rodzaj i charakter naruszonego dobra, rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, waga naruszonych przez sprawcę obowiązków, postać zamiaru, motywacja sprawcy, rodzaj naruszonych reguł ostrożności i stopień ich naruszenia. Cechy indywidualne czynu, konkretyzujące te okoliczności, decydują o stopniu społecznej szkodliwości czynu i przy atypowym wystąpieniu okoliczności zmniejszających społeczną szkodliwość mogą spowodować, że osiągnie ona stopień znikomy wyłączający karygodność czynu. O znikomym stopniu społecznej szkodliwości czynu może decydować np. łączne wystąpienie mniejszej wartości zaatakowanego dobra, minimalna szkoda wyrządzona dobru prawnemu, możliwość naprawienia szkody, sposób zachowania się sprawcy niezasługujący na szczególne potępienie, sytuacja motywacyjna utrudniająca sprawcy podjęcie właściwej decyzji (zob. wyrok SN z 21 stycznia 1998 r., V KKN 39/97, Prok. i Pr. 1998, z. 6, poz. 1). Należy zgodzić się z poglądem wyrażonym w wyroku SA w Krakowie z 20 czerwca 2000 r. (N II Aka 99/00, KZS 2000, z. 7-8, poz. 39), w którym stwierdził: "Szczególnym zadaniem sędziów jest ocena stopnia społecznej szkodliwości przestępstwa w ramach przyjmowanej kwalifikacji prawnej, by czyny błahe zostały odróżnione od poważnych, a każdy z nich został odpowiednio ukarany. Oceny tej nie można sprowadzać do ogólników, ale wskazać należy, jakie są jej konkretne kryteria, a uwzględnić w niej trzeba zwłaszcza szkodę poniesioną przez ofiarę, bo to właśnie szkoda (krzywda ofiary) jest najczęściej powodem ukarania".

33. Nie wpływają na stopień społecznej szkodliwości czynu okoliczności, które związane są z osobą sprawcy. W szczególności nie wpływa na tę ocenę poprzednia karalność sprawcy, dobra lub zła opinia o nim. Brak przestępstwa, o którym mowa w art. 1 § 2, zachodzi z powodu znikomego stopnia społecznej szkodliwości czynu, a nie z powodu braku niebezpieczeństwa po stronie sprawcy. To czyn ma nie być karygodny. Kwestia, czy sprawca zasługuje na karę i w jakim wymiarze, może być rozstrzygnięta dopiero po ustaleniu przestępności czynu, a więc także jego karygodności (zob. wyrok SA w Łodzi z 18 sierpnia 1999 r., II Aka 129/99, Biul. PA w Łodzi 1999, z. 9, s. 1). Nie jest istotne dla oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu np. ograniczenie poczytalności sprawcy.

34. Wyłączenie w myśl art. 1 § 2 karygodności czynu dotyczy konkretnego, zindywidualizowanego czynu i nie jest w zasadzie uzależnione od wysokości ustawowego zagrożenia związanego z typem czynu zabronionego. Im jednak wyższe ustawowe zagrożenie (szczególnie w granicy minimalnej, np. w wypadku zbrodni), tym mniejsza szansa, że czyn realizujący znamiona typu czynu zabronionego, z którym takie zagrożenie jest związane, będzie wykazywał znikomy stopień społecznej szkodliwości. W wyroku składu siedmiu sędziów SN - Izby Wojskowej z 15 lutego 1991 r. (WRN 195/90, OSNKW 1991, z. 7-9, poz. 43) stwierdzono "Fakt, że sprawca usiłował popełnić zbrodnię, nie wyłącza sam przez się możliwości uznania takiego czynu za społecznie niebezpieczny w stopniu znikomym (...)" - zob. także aprobującą - co do zasady - glosę do tego orzeczenia I. Kozłowskiej-Miś (OSP 1992, z. 11-12, s. 537 i n.).

2.5. Przestępstwo jako czyn zawiniony

35. W naszym kręgu kulturowym odpowiedzialność karna związana jest z winą. Zasada nullum crimen sine culpa należy do podstawowych standardów współczesnego prawa karnego. Tym samym odrzucona zostaje odpowiedzialność obiektywna za zachowania, od których zależy karalność lub surowsza karalność. Wina stanowi więc legitymację dla stosowania kary wobec sprawcy przestępstwa. Stopień winy pełni także funkcję limitującą wymiar kary (zob. art. 53 § 1).

Kodeks karny z 1969 r. nie wypowiadał zasady winy wprost. Artykuł 1 § 3 możliwość przypisania winy sprawcy czynu zabronionego uznaje expressis verbis za podstawowy warunek przestępności czynu.

36. Jednym z zasadniczych założeń, na jakich oparł się ustawodawca, jest rozróżnienie strony podmiotowej czynu zabronionego od winy. Dotychczas zarówno praktyka, jak i znaczna część doktryny te dwa różne elementy struktury przestępstwa utożsamiała. Pewne podstawy do tego dawał także art. 6 k.k. z 1969 r., który posługiwał się pojęciami winy umyślnej oraz nieumyślnej. Umyślność oraz nieumyślność stanowią znamiona typu czynu zabronionego. Decydują o karalności i karygodności czynu. Wina stanowi odrębny element struktury przestępstwa, który powinien być też ustalany w oparciu o specjalne reguły przypisywania. Nie należy więc, ściśle rzecz biorąc, mówić o winie umyślnej lub nieumyślnej. Czyn zabroniony może charakteryzować się, z punktu widzenia strony podmiotowej, zamiarem realizacji czynu o określonych w ustawie znamionach (przestępstwo umyślne) albo brakiem takiego zamiaru (przestępstwo nieumyślne) - zob. L. Wilk, Wina..., s. 46 i n. Zaliczenie umyślności i nieumyślności do elementów charakteryzujących czyn zabroniony nie przesądza przyjęcia przez Kodeks karny, jako teoretycznego założenia, finalizmu (inaczej P. Jakubski, Wina..., s. 46).

37. Treść art. 1 § 3 w sposób jednoznaczny nie przesądza sporu o istotę winy. W redakcji projektu z grudnia 1989 r. odpowiedni przepis nawiązywał wprost do normatywnej teorii winy, stanowiąc: "Odpowiedzialności karnej podlega sprawca czynu zabronionego tylko wtedy, jeżeli w chwili czynu można było od niego wymagać zachowania się zgodnego z prawem". Od takiego ujęcia odstąpiono pod naciskiem krytyki zarzucającej, że nie powinno się w ustawie przesądzać sporów teoretycznych. Pozytywnie pierwotną propozycję projektu ocenił P. Jakubski, Wina..., s. 42. Autor ten wyraził obawę, że pominięcie w ustawie określenia istoty winy może prowadzić do jej obiektywizacji (s. 43). "Usamodzielnienie" elementu winy wyklucza możliwość reprezentowania na gruncie Kodeksu karnego psychologicznej teorii winy, ujmującej winę jako zaszłość psychiczną zachodzącą pomiędzy sprawcą a jego czynem. W tym Komentarzu reprezentowane jest stanowisko uznające, że winę sprawcy ustala się wtedy, gdy można mu zarzucić, że w czasie swego bezprawnego, karalnego i karygodnego czynu nie dał posłuchu normie prawnej, chociaż można było podporządkowania się normie prawnej od sprawcy wymagać. Zarzut ten oparty być musi na ustaleniu możliwości dania takiego posłuchu normie. Nie należy tego mylić z warunkiem uznania zachowania się za czyn. Możliwa jest bowiem sytuacja, w której sprawca panuje nad realizacją założonego celu, jednak nie ma możliwości ukształtowania swojego procesu motywacyjnego zgodnie z poleceniem zawartym w normie. Taki wypadek zachodzić będzie wtedy, gdy np. ustawa zawierająca daną normę nie zostanie ogłoszona w należyty sposób i informacja o normie nie mogła dotrzeć do sprawcy czynu zabronionego.

38. Sama możliwość postąpienia zgodnie z normą nie wystarczy do przypisania winy. Konieczne jest wykluczenie sytuacji, które z punktu widzenia kryteriów społeczno-etycznych mogłyby na tyle silnie oddziałać na motywację sprawcy, że odmówienie dania posłuchu normie prawnej należałoby uznać za usprawiedliwione. Winą jest więc oceniona z punktu widzenia kryteriów społeczno-etycznych nieusprawiedliwiona wadliwość procesu decyzyjnego. Zob. K. Buchała (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Kodeks..., s. 41.

39. Zarzut uzasadniający winę jest warunkowany aksjologicznie i kulturowo. Przypisanie sprawcy winy (uznanie go za winnego popełnienia czynu bezprawnego, karalnego i karygodnego) wymaga określenia katalogu przesłanek tego przypisania. Poszczególne przesłanki ustala ustawodawca. Na podstawie regulacji zawartych w Kodeksie karnym można sformułować następujące przesłanki przypisania winy:

a) sprawca musi być zdatny do przypisania winy; zdatność sprawcy warunkowana jest jego dojrzałością (art. 10) i poczytalnością, przynajmniej ograniczoną (art. 31),

b) sprawca musi mieć możliwość rozpoznania bezprawności czynu (art. 30) i możliwość rozpoznania, że nie zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność albo winę (art. 29),

c) wymagalność zgodnego z prawem zachowania się musi zachodzić w konkretnej sytuacji (art. 26 § 2); na konsekwencje dla ustalenia istoty winy wynikające z pominięcia tego elementu w Kodeksie karnym skarbowym zwraca uwagę L. Wilk (Wina..., s. 49 i n.).

40. Zarzut nieusprawiedliwionej wadliwości procesu decyzyjnego ma charakter zindywidualizowany i odnosi się do konkretnego sprawcy, podejmującego decyzję w konkretnym czasie i sytuacji. Należy jednak przyjąć, że występują pewne granice tej indywidualizacji. Sędzia nie jest w stanie (najczęściej po upływie dłuższego czasu) ustalić rzeczywistych przesłanek odmówienia posłuchu normie, uwzględniając wszystkie elementy składające się na proces motywacyjny i ich intensywność w przebiegu tego procesu. Dlatego przy ustalaniu przesłanek winy przyjmuje się kryteria zgeneralizowane. Ustawodawca przyjmuje pewien normatyw zdatności podmiotu do przypisania winy, rozpoznawalności bezprawności czynu lub wymagalności zgodnego z prawem zachowania się. Normatyw ten stanowi model dobrego obywatela odpowiadającego sprawcy takimi cechami, jak wiek, płeć, zawód, wykształcenie i dysponującego w chwili czynu wiedzą sprawcy. Pytanie dotyczące wadliwości procesu decyzyjnego sprawcy rozwiązywane jest przez ocenę, jak w sytuacji sprawcy zachowałby się ów modelowy dobry obywatel.

41. Podstawą zarzutu stanowiącego treść winy jest decyzja popełnienia konkretnego i zindywidualizowanego czynu. W polskim prawie karnym mówimy o "winie czynu", w przeciwieństwie do koncepcji, które wiążą zarzut z trybem życia sprawcy czy z jego osobowością, wadliwie ukształtowaną z punktu widzenia wymagań społecznych.

42. Zgodnie z art. 1 § 3 wina ma być sprawcy przypisana w czasie czynu (zasada koincydencji). Od tej zasady ustawodawca może przewidzieć wyjątki przesądzające, że zdarzenie stanowiące podstawę zarzutu występuje przed realizacją znamion czynu zabronionego (tzw. zawinienie na przedpolu czynu zabronionego). Najbardziej typowy wyjątek od zasady koincydencji wprowadza art. 31 § 3. Zgodnie z tym przepisem, sprawca niepoczytalny w czasie czynu jest podmiotem zdatnym do przypisania mu winy, gdy wprawił się w stan nietrzeźwości lub odurzenia powodujący wyłączenie poczytalności, które przewidywał albo mógł przewidzieć. Wyjątki od zasady koincydencji mogą dotyczyć także innych przesłanek przypisania winy, np. zawinionego stanu wyższej konieczności. Będą one omówione szczegółowo przy analizie poszczególnych instytucji.

3. Podstawowe zasady gwarancyjne

3.1. Funkcje prawa karnego

43. Zaspokojenie poczucia sprawiedliwości osoby pokrzywdzonej oraz tych wszystkich, którzy zaniepokojeni zostali faktem popełnienia przestępstwa jest, historycznie rzecz biorąc, najbardziej pierwotną funkcją prawa karnego (zob. L. Gardocki, Prawo..., s. 6). Funkcja sprawiedliwościowa stanowi rację dla dwóch następnych istotnych funkcji prawa karnego. Prawo karne ma zabezpieczać ważne dla rozwoju jednostek i funkcjonowania społeczeństwa dobra przed atakami na nie ze strony osób naruszających normy prawne (funkcja ochronna) oraz ma zabezpieczać jednostkę przed ingerencją w jej prawa przez władzę pod pretekstem wykonywania funkcji ochronnej prawa karnego (funkcja gwarancyjna). Ponieważ środki, którymi dysponuje państwo przy realizacji funkcji ochronnej prawa karnego wkraczają w podstawowe wolności i prawa jednostki gwarantowane konstytucyjnie, normy pozwalające państwu na stosowanie tych środków muszą mieć też podstawy konstytucyjne. Podstawę taką stanowi przede wszystkim art. 31 ust. 3 Konstytucji (zob. P. Tuleja, W. Wróbel, Konstytucyjne..., s. 255 i n.; A. Zoll, Nowa..., s. 97 i n.; tenże Zasady..., s. 72 i n.). Kodeks powtarza te zasady gwarancyjne, które odgrywają rolę nie tylko w procesie stanowienia prawa, ale mają znaczenie w procesie jego stosowania. Niektóre z zasad gwarancyjnych prawa karnego (nullum crimen, nulla poena sine lege, lex retro non agit) są także normami prawa międzynarodowego (art. 7 ust. 1 EKPCiPW, art. 15 ust. 1 MPPOiP).

3.2. Zasada określoności czynu zabronionego przez ustawę

44. Zasada nullum crimen sine lege należy do kanonów państwa prawnego od czasów Oświecenia. Jest wyrazem stosunku państwa do podstawowych praw i wolności jednostki. Państwo nie jest władne tymi dobrami swobodnie dysponować. Z punktu widzenia porządku prawnego (inaczej jeżeli chodzi o porządek moralny) jednostka może robić wszystko to, co nie jest wyraźnie przez prawo zabronione. Zakaz wyrażony w prawie musi być ujęty w formie normy generalnej i abstrakcyjnej, co pozwala zabezpieczyć konieczny, z punktu widzenia gwarancji praw jednostki, dystans władzy stanowiącej prawo do rozstrzygania o konkretnym wypadku (zob. R. Dębski, Zasada..., s. 103 i n.). W przypadku prawa karnego - gdzie ingerencja państwa dotyczy tak zasadniczych praw jednostki, jak wolność, cześć, majątek - zakaz dokonywania określonych zachowań, z którego przekroczeniem wiąże się kara, musi być określony w ustawie. Wymóg określoności czynu zabronionego przez ustawę musi być rozpatrywany więc zarówno na płaszczyźnie normy sankcjonowanej nakazującej lub zakazującej określonych zachowań (ingerencja w sferę wolności człowieka i obywatela), jak i na płaszczyźnie normy sankcjonującej (kompetencji dla władzy publicznej wkroczenia w sferę praw podstawowych osoby popełniającej przestępstwo) - zob. W. Wróbel, Zmiana..., s. 131 i n. Nakaz wyłączności ustawowej w określeniu czynu zabronionego pod groźbą kary wynika z ustrojowej zasady podziału władzy (zob. L. Gardocki, Prawo..., s. 14). Zgoda na szczególnie intensywną ingerencję władzy publicznej w sferę podstawowych wolności i praw osoby musi stanowić prerogatywę władzy ustawodawczej i to we właściwej dla parlamentu formie wypowiedzi (zob. R. Dębski, Pozaustawowe..., s. 25; W. Wróbel, Zmiana..., s. 102 i n.).

45. Zasada nullum crimen sine lege ma charakter konstytucyjny (zob. art. 42 ust. 1 i art. 31 ust. 3 Konstytucji) i jest pochodną zasady demokratycznego państwa prawnego i zasady adekwatności (stosunkowości). Wynikają z niej trzy postulaty: typizacji czynów zabronionych tylko przez ustawę (nullum crimen sine lege scripta), maksymalnej określoności tworzonych typów (nullum crimen sine lege certa), zakazu stosowania analogii i wykładni rozszerzającej na niekorzyść sprawcy (nullum crimen sine lege stricta). Zob. R. Dębski, Pozaustawowe..., s. 19 i n.

46. Ponieważ zasada nullum crimen sine lege ma charakter gwarancyjny, chroniący jednostkę przed nadużyciami ze strony władzy państwowej, postulaty wynikające z tej zasady nie odnoszą się do rozwiązań działających na korzyść osoby, której odpowiedzialność karna ma być ustalona. Dotyczy to w szczególności określenia w ustawie okoliczności wyłączających bezprawność czynu. Nie znaczy to jednak, aby możliwość wyłączenia odpowiedzialności karnej lub jej ograniczenia pozostawiona została swobodnej ocenie władzy stosującej prawo (przede wszystkim władzy sądowej lub prokuratorskiej) albo władzy wykonawczej uchylającej lub ograniczającej odpowiedzialność karną aktem podustawowym. Zasada podziału władzy oraz ochrona praw osoby pokrzywdzonej czynem zabronionym musi być także brana pod uwagę przy rozważaniu stosowania okoliczności wyłączających odpowiedzialność, w szczególności o charakterze pozaustawowym.

3.3. Lex scripta

47. Opis czynu zabronionego składający się na jego typ musi być zawarty w akcie prawnym o randze ustawowej. Na mocy Konstytucji rangę taką ma akt prawny uchwalony przez parlament w przewidzianym przez Konstytucję trybie. Podstawowym argumentem przemawiającym za wyłącznością ustawową w określaniu znamion czynu zabronionego jest charakter dóbr i wolności, których ograniczenie przez ingerencję państwa przewiduje prawo karne (zob. W. Wróbel, Zmiana..., s. 105). Spełnienie wymogu wyłączności ustawowej zakłada, że z samego tekstu ustawy wynika opis zachowania pozwalający odróżnić typ zachowań zabronionych pod groźbą kary od zachowań dozwolonych i dany typ zachowania zabronionego od zachowań realizujących znamiona innego typu czynu zabronionego. (Zob. W. Wróbel, Zmiana..., s. 139). Nie ma dzisiaj wątpliwości, że zasada wyłączności ustawowej w stanowieniu podstaw odpowiedzialności karnej została jednoznacznie i wprost wyrażona w art. 42 ust. 1 Konstytucji (zob. L. Kubicki, Nowa..., s. 24 i n.; K. Wojtyczek, Zasada..., s. 45 i n.). Słusznie zwraca jednak uwagę W. Wróbel (Zmiana...s. 108 i n.), że w świetle przyjętej przez Konstytucję (art. 87) koncepcji zamkniętego katalogu źródeł prawa problemem nie jest już sama wyłączność ustawowej regulacji, lecz jej zupełność. Dobitnie ujmuje to wyrok TK z 17 października 2000 r. (K. 16/99, OTK ZU 2000, z. 7, poz. 253), w którym stwierdzono: "im silniej regulacja ustawowa dotyczy kwestii podstawowych dla pozycji jednostki (...), tym szersza musi być regulacja ustawowa i tym mniej miejsca pozostaje dla odesłań do aktów wykonawczych".

48. Niezbędnym elementem wejścia w życie ustawy jest jej publikacja w specjalnie do tego przeznaczonym organie - Dzienniku Ustaw. Ta forma publikacji nie może być zastąpiona np. poprzez przedstawienie treści ustawy w powszechnie dostępnych mediach (zob. A. Grześkowiak, Nullum..., s. 506).

49. Na gruncie art. 42 ust. 1 zdanie drugie Konstytucji rodzi się pytanie, czy podstawą normy upoważniającej państwo do stosowania kary może być prawo międzynarodowe. Na wątpliwości interpretacyjne tej normy konstytucyjnej zwraca uwagę B. Kunicka-Michalska ((w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 31 i n.). Zgodnie z przyjętym w Konstytucji systemem źródeł prawa ratyfikowana umowa międzynarodowa, po jej ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw RP, stanowi część krajowego porządku prawnego i jest bezpośrednio stosowana, chyba że jej stosowanie jest uzależnione od wydania ustawy (art. 91 ust. 1). Jeżeli na ratyfikacje umowy międzynarodowej wyrażona została zgoda w ustawie, to umowa taka ma pierwszeństwo przed ustawą (art. 91 ust. 2). Nie ma więc konstytucyjnych powodów do odrzucenia tezy, że pociągnięcie do odpowiedzialności karnej może nastąpić z uwagi na realizację znamion typu czynu zabronionego określonego w umowie międzynarodowej. Dotychczas jednak umowy międzynarodowe nie zawierały opisów czynów zabronionych i związanych z nimi określeń sankcji karnych. Zawierają natomiast zobowiązania wobec państwa-strony wprowadzenia do ustawodawstwa określonego typu czynu zabronionego. Tak samo źródłem normy sankcjonującej może być prawo stanowione przez organizację międzynarodową, której Rzeczpospolita Polska stała się członkiem w trybie określonym w art. 90 Konstytucji (art. 91 ust. 3). Natomiast ratyfikowane umowy międzynarodowe bez zgody wyrażonej w ustawie, a także zwyczaj międzynarodowy nie mogą stanowić bezpośredniej podstawy do pociągnięcia do odpowiedzialności karnej. Także czyn, o którym jest mowa w art. 42 ust. 1 zdanie drugie musi - aby mogło nastąpić pociągnięcie do odpowiedzialności karnej - stanowić czyn zabroniony pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie orzekania.

50. Wyłączona jest kryminalizacja czynów np. w drodze rozporządzeń Rady Ministrów. Możliwość taką wykluczała także ustawa konstytucyjna z 17 października 1992 r. (Dz. U. Nr 84, poz. 426) odnośnie do rozporządzeń Rady Ministrów z mocą ustawy (art. 23 ust. 4). Podstawą kriminalizacji nie mogą być żadne akty normatywne o charakterze podustawowym nawet wtedy, gdy na podstawie Konstytucji stanowią źródło powszechnie obowiązującego prawa. Regulacje podustawowe mogą wpływać na treść ustawowego opisu typu czynu zabronionego poprzez jego doprecyzowanie. Nie mogą więc wykraczać swoją treścią poza ramy określone opisem ustawowym. W tym sensie normy aktu podustawowego spełniają rolę wykładni pojęć zawartych w opisie ustawowym (zob. K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 50).

51. Dopuszczalne jest zgodne z określeniem ustawowym i wydane w oparciu o ustawowe upoważnienie doprecyzowanie treści znamienia ustawowego w akcie prawnym niższego rzędu - przepis blankietowy (zob. R. Dębski, O przepisach..., s. 18 i n.; W. Wróbel, Zmiana..., s. 127 i n.). Forma przepisu blankietowego nie może być nadużywana. Należy podkreślić, że ustawodawca w żadnym razie nie może przekazać władzy wykonawczej przysługującej wyłącznie jemu kompetencji do określenia tego, co jest zabronione pod groźbą kary. (Zob. bardzo radykalne stanowisko w orzeczeniu TK z 26 kwietnia 1994 r., K. 11/94, OTK 1994, z. I i już złagodzone w orzeczeniu z 20 lutego 2001 r., P. 2/00, OTK ZU 2001, z. 2, poz. 32.) W przypadku takim doszłoby nie tylko do złamania zasady nullum crimen sine lege, ale także konstytucyjnej zasady podziału władz. Dlatego trudno się zgodzić z tezą SN wyrażoną w wyroku z 21 grudnia 1995 r. (II KRN 158/95, Prok. i Pr. 1996, z. 6, poz. 2), w którym stwierdzono: "(...) prawo karne zna sytuacje, w której opis czynu zabronionego nie jest kompletny i wymaga dopełnienia (uzupełnienia) w przepisie odrębnym, zamieszczonym w innym akcie prawnym. Nie musi to być przy tym zawsze akt zaliczany do prawa karnego w ścisłym ujęciu. Nie musi to być nawet akt normatywny rzędu ustawy, może to być akt niższej rangi". Dopełnianie (uzupełnianie) opisu czynu zabronionego aktem prawnym podustawowym musi być w świetle obowiązującej Konstytucji uznane za niedopuszczalne.

52. Od odesłań polegających na przekazaniu regulacji określonego zagadnienia aktom normatywnym wypełniającym blankiet odróżnić należy posłużenie się przez ustawodawcę w tekście opisu czynu zabronionego znamieniem normatywnym, którego treść wynika z unormowań pozakarnoprawnych, często o randze podustawowej. Również i w tym wypadku zasada wyłączności ustawowej nakazuje wyjątkową ostrożność w posługiwaniu się znamionami normatywnymi, szczególnie wtedy, gdy zmiana treści aktu podustawowego prowadziłaby do zmiany zakresu zastosowania normy sankcjonującej (W. Wróbel, Zmiana..., s. 131).

53. Z zasady nullum crimen sine lege scripta wynika, że podstawą tworzenia typu czynu zabronionego nie może być zwyczaj. Nie znaczy to jednak, że zwyczaj pozbawiony jest w prawie karnym jakiegokolwiek znaczenia, także w sensie uzasadnienia odpowiedzialności karnej. Odgrywać bowiem może istotne znaczenie przy interpretacji niektórych znamion typów czynów zabronionych. Na przykład interpretacja znamienia "znieważa", występującego w art. 216 § 1, wymaga uwzględnienia czasami miejscowych i środowiskowych norm obyczajowych. To samo odnosi się do pojęcia "treści pornograficzne", występującego w art. 202 § 1. Norma zwyczajowa może rozstrzygnąć także, czy naruszenie wynikającego z normy prawnej obowiązku działania w określonym kierunku rodzić może odpowiedzialność karną za przestępstwo skutkowe (art. 2). Normę zwyczajową wykształcić może ukształtowana przez dłuższy czas w orzecznictwie sądowym wykładnia przepisów prawa karnego (np. dotycząca przestrzegania określonych reguł ostrożności w ruchu drogowym).

54. Dużo większe znaczenie ma zwyczaj w kwestii uzasadniania wyłączenia odpowiedzialności karnej (np. różne obrzędy łączące się z naruszeniem nietykalności cielesnej, prawo karcenia nieletnich). Stosując w takim kontekście normę zwyczajową trzeba mieć zawsze na uwadze prawa osoby, której dobro przez zastosowanie normy zwyczajowej zostało naruszone. W pełni zachowała swoją aktualność teza wyrażona w wyroku SN z 7 stycznia 1985 r. (II KR 293/84, OSNKW 1985, z. 7-8, poz. 57): "Do oceny, czy popełnione zostało przestępstwo, wystarczająca jest konfrontacja poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych z obowiązującymi przepisami prawa karnego, gdyż o karalności czy niekaralności czynu decydują tylko przepisy prawa karnego, a nie normy czy zasady postępowania funkcjonujące w określonych środowiskach lub grupach społecznych, zwłaszcza z kręgu tzw. podkultury. Wiadomo, że pewne grupy społeczne, głównie młodzieżowe, lansują niekiedy i praktykują różne własne sposoby oraz style życia, w tym również życia seksualnego, ale mogą być one z prawnego punktu widzenia tolerowane tylko o tyle, o ile nie wchodzą w kolizje z przepisami prawa. W razie zaś kolizji - prawo powinno kształtować reguły postępowania, a nie odwrotnie".

3.4. Lex certa

55. Z zasady nullum crimen sine lege wynika postulat określoności czynu zabronionego. Ustawa nie może ograniczyć się do zakazania pod groźbą kary popełnienia jakiegoś czynu, np. skierowanego przeciwko porządkowi publicznemu. Ustawa musi określić zachowanie zabronione w taki sposób, aby można było jednoznacznie odróżnić typy zachowań zabronionych przez ustawę od zachowań niezabronionych (funkcja zewnętrzna określoności czynu) oraz żeby można było wzajemnie odróżnić od siebie poszczególne typy czynów zabronionych (funkcja wewnętrzna określoności czynu). Jedną z zasadniczych funkcji prawa karnego jest motywowanie adresatów norm prawnych do postępowania zgodnego z tymi normami. Żeby ta funkcja została wypełniona, adresat normy prawnej musi otrzymać jednoznaczną informację, jakie czyny są zakazane i popełnienie jakich czynów pociągać będzie za sobą odpowiedzialność karną.

56. Ustawa posługuje się najczęściej językiem potocznym. Jest on powszechnie zrozumiały, ale jednocześnie w wysokim stopniu nieostry. Dlatego bardzo trudno jest spełnić postulat pełnej i ścisłej określoności czynu zabronionego. W bardzo wielu przypadkach określenie czynów naruszających normy sankcjonowane w sposób przesądzający o ich społecznej szkodliwości wymaga posługiwania się znamionami ocennymi. Organ stosujący prawo musi się posługiwać w takim wypadku pewną skalą wartości, co przesuwa automatycznie ciężar ustalenia tego, co jest zabronione pod groźbą kary, z pola działania ustawodawcy na pole kompetencyjne stosującego prawo organu wymiaru sprawiedliwości. Znamion ocennych nie da się całkowicie wyeliminować. Jednakże ustawa powinna się posługiwać takimi znamionami tylko w niezbędnym zakresie. Dotyczy to w szczególności posługiwania się przez ustawę klauzulami generalnymi przy opisie typów czynów zabronionych.

57. Opis danego typu czynu zabronionego następuje za pomocą znamion charakteryzujących czyn naruszający normę sankcjonowaną, jako społecznie szkodliwy w stopniu uzasadniającym kryminalizację. Znamiona te określają różne elementy typu czynu zabronionego. W wyroku z 29 grudnia 1992 r. (WR 175/92, OSNKW 1993, z. 5-6, poz. 36) SN stwierdził: "(...) przez ustawowe znamiona przestępstwa rozumie się cechy zewnętrznego zachowania się człowieka, skutki i okoliczności tego zachowania się, jak również stosunku do tego zdarzenia oraz cechy samego człowieka jako podmiotu zachowania się, cechy określone w ustawie, których całokształt charakteryzuje przestępstwo, a które muszą być udowodnione w postępowaniu karnym, aby mogło nastąpić prawidłowe skazanie za przestępstwo". Stanowisko SN można byłoby zaaprobować, z tym jednak, że chodzi w tej tezie nie o ustawowe znamiona przestępstwa, lecz o ustawowe znamiona czynu zabronionego.

58. W każdym opisie typu czynu zabronionego musi być określony podmiot czynu zabronionego. Może nim być każdy człowiek (przestępstwa powszechne) albo człowiek charakteryzujący się określonymi przez ustawodawcę właściwościami (przestępstwa indywidualne). Zawężenie kręgu podmiotów zdatnych do popełnienia przestępstwa poprzez wskazanie w ustawie szczególnych kwalifikacji może nastąpić już w typie zasadniczym (przestępstwa indywidualne właściwe) i wtedy dokonanie samej czynności opisanej w ustawie przez osobę spoza wyznaczonego kręgu nie stanowi czynu zabronionego. Zawężenie takie może jednakże nastąpić dopiero w typie zmodyfikowanym (przestępstwa indywidualne niewłaściwe). W takim wypadku brak u sprawcy określonych w ustawie kwalifikacji prowadzi do odpowiedzialności za typ zasadniczy. (Co do odpowiedzialności osób współdziałających przy popełnieniu przestępstwa indywidualnego zob. uwagi do art. 21). Ze specyficznym zawężeniem kręgu podmiotów zdatnych do popełnienia przestępstwa mamy do czynienia w przypadku niektórych przestępstw materialnych. Te przestępstwa materialne, które są powszechne, gdy podstawą przypisania skutku było działanie, stają się przestępstwami indywidualnymi, jeśli podstawą przypisania skutku jest zaniechanie. Zgodnie z art. 2 podmiotem przestępstwa skutkowego popełnionego przez zaniechanie może być tylko ten, na kim ciążył prawny, szczególny obowiązek zapobieżenia skutkowi (zob. uwagi do art. 2).

59. Ustawa określająca typ czynu zabronionego musi opisywać czynność, która jest zabroniona (przestępstwa formalne) albo skutek będący wynikiem czynu sprawcy (przestępstwa materialne). W niektórych typach ustawa określa oba te elementy. Określoność tych elementów ma zasadnicze znaczenie dla ustalenia momentu dokonania czynu zabronionego (odróżnienia dokonania od usiłowania).

60. Typ czynu zabronionego charakteryzują również znamiona przesądzające o naruszeniu przez czyn normy sankcjonowanej. Znamiona te nie muszą być zawsze expressis verbis wymienione w przepisie części szczególnej. Wynikać jednak będą z jego treści. Znamionami tymi są: określenie przedmiotu ochrony, czyli tego dobra społecznego, które chroni norma sankcjonowana oraz naruszenie reguły postępowania odnoszącej się do tego dobra. Zabranie cudzego mienia w celu przywłaszczenia, za zgodą właściciela mienia, nie jest czynem realizującym znamiona kradzieży określonej w art. 278 § 1, gdyż czyn taki nie atakuje własności stanowiącej chronione tym przepisem dobro. Czyn taki jest legalny pierwotnie, a nie dopiero wtórnie z uwagi na rzekomo występujący w tym przypadku kontratyp zgody pokrzywdzonego. Trudno właściciela wyrażającego zgodę na zabranie jego rzeczy nazwać pokrzywdzonym. Wyrażenie zgody stanowi wręcz realizację jego prawa własności.

61. Nie jest również realizacją znamion typu spowodowania nieumyślnie śmierci człowieka (art. 155) przeprowadzenie lege artis operacji, w wyniku której jednak pacjent zmarł. Aby uznać legalność postępowania lekarza, w takim przypadku nie jest konieczne formułowanie kontratypu ryzyka życia codziennego lub kontratypu zabiegów lekarskich. Typ czynu zabronionego realizują tylko takie czyny, które przekraczają granice zagrożenia akceptowanego ze względu na potrzeby normalnego życia. Są to więc zachowania, które nie są zgodne z wyznaczonymi przez wiedzę i społeczne doświadczenie regułami postępowania.

62. Ustawa musi określać stosunek psychiczny sprawcy do realizowanego zespołu ruchów bądź powstałego skutku. Wymagana jest z reguły umyślność, co nie wymaga już zaznaczenia w opisie typu czynu zabronionego zawartego w części szczególnej. Dopuszczenie odpowiedzialności karnej za czyn charakteryzujący się nieumyślnością wymaga w opisie typu czynu zabronionego zawartego w części szczególnej wyraźnego zaznaczenia klauzuli nieumyślności (art. 8).

63. Odrębną kategorię stanowią przestępstwa umyślno-nieumyślne powstałe w oparciu o klauzulę wyrażoną w art. 9 § 3 lub w wyniku kumulatywnego zbiegu przepisów (art. 11). Obecny Kodeks karny, w odróżnieniu od k.k. z 1969 r., zna także typy przestępstw nieumyślno-nieumyślnych (np. art. 163 § 4). Przestępstwa tego rodzaju mogą być też rezultatem kumulatywnego zbiegu przepisów.

64. W wypadku przestępstw charakteryzujących się wystąpieniem określonego w ustawie skutku (przestępstwa materialne) koniecznym znamieniem typu jest powiązanie pomiędzy czynem a powstałym skutkiem. Istotne są powiązania dwojakiego rodzaju: związek przyczynowy oraz związek normatywny, pozwalający na przyjęcie stosunku sprawstwa. W nauce polskiej zakorzeniony jest pogląd ograniczający ustalenie związku przyczynowego do sprawdzenia się testu warunku sine qua non (W. Wolter, Nauka..., s. 66). Według tego poglądu do ustalenia powiązania przyczynowego wystarczające i konieczne jest stwierdzenie, że bez badanego czynu nie nastąpiłby również skutek. Test warunku sine qua non nie oddaje jednak istoty związku przyczynowego i zawodzi w wielu przypadkach w praktyce. Za jego pomocą można ustalić jedynie zależność warunkową między dwoma zdarzeniami. Nie da się natomiast stwierdzić zależności przyczynowej. Żeby odpowiedzieć na pytanie, czy bez zaistnienia badanego czynu nastąpiłby skutek, trzeba znać mechanizm oddziaływania między czynem a tym przedmiotem, którego zmiana stanowi odpowiednik określonego w ustawie skutku. Test warunku sine qua non nie może więc odpowiedzieć na pytanie, czy między zjawiskiem A i zjawiskiem B wystąpiło powiązanie przyczynowe (zob. J. Giezek, Przyczynowość..., s. 32 i n.). Ustalenie związku przyczynowego powinno być oparte na jakimś szczególnym prawie przyrodniczym, stwierdzającym, że wystąpienie jednego zdarzenia (np. takiego jak badany czyn) pociąga za sobą, z koniecznością empiryczną, opartą na zbadaniu wielu podobnych przypadków, zdarzenie drugie - badany skutek (zob. J. Niekrasz, Konfrontacja...). Posługiwać się więc należy testem warunku właściwego, polegającego na stwierdzeniu, czy zdaniem ekspertów w danej dziedzinie badane zachowanie jest właściwym warunkiem nastąpienia skutku, tzn. że nasza wiedza i doświadczenie pozwalają stwierdzić, że dane zachowanie wywołuje określony skutek (zob. J. Giezek, Przyczynowość..., s. 42 i n.).

65. Oprócz ustalenia związku przyczynowego między czynem a skutkiem, do przypisania działającemu podmiotowi skutku, jako jego sprawcy, konieczne jest ustalenie powiązania normatywnego. Nie wolno bowiem wyprowadzać wprost stosunku sprawstwa z powiązania przyczynowego. Powiązanie normatywne ustala się poprzez stwierdzenie, że naruszenie określonej reguły postępowania pozostaje w związku warunkowym ze skutkiem. W tym przypadku przydatny jest test warunku sine qua non. Jeżeli dochodzi np. do kolizji dwóch pojazdów samochodowych w wyniku wymuszenia pierwszeństwa przejazdu przez jednego z kierowców, to w związku przyczynowym z powstałym skutkiem (np. śmiercią jednego z pasażerów) pozostają zachowania obu kierowców. Za sprawcę skutku może być uznany jednak tylko ten kierowca, który naruszył przepis obowiązujący w ruchu drogowym, mający na celu zapobieganie takim kolizjom i powstałym w ich wyniku skutkom. Jeżeli kierowca prowadzi pojazd mechaniczny w stanie nietrzeźwości i z przyczyn technicznych (np. wady fabrycznej pojazdu) dojdzie do wypadku, to mimo niewątpliwego związku przyczynowego między zachowaniem kierowcy a powstałym skutkiem nie można uznać go za sprawcę skutku. Naruszenie bowiem reguły postępowania (prowadzenie pojazdu w stanie nietrzeźwości) nie pozostawało w związku normatywnym ze skutkiem - zob. wyrok SN z 21 listopada 2002 r., III KKN 281/00, KZS 2003, z. 4, poz. 17.

66. Ustalenie powiązania normatywnego odgrywa szczególna rolę w wypadku włączenia się do przebiegu związku przyczynowego pomiędzy zachowaniem jednej osoby i skutkiem zachowań osób trzecich. Jeżeli np. ofiara wypadku drogowego spowodowanego przez X przewieziona zostanie do szpitala i tam w trakcie koniecznej operacji zostanie jej podana na skutek błędu laborantki krew o niewłaściwej grupie i dojdzie do zgonu, to sprawca wypadku drogowego nie będzie pociągnięty do odpowiedzialności karnej za spowodowanie tej śmierci. Rażące naruszenie reguły ostrożności w postępowaniu z badanym dobrem prawnym po stronie osoby trzeciej wyłączy możliwość przypisania skutku osobie, której zachowanie rozpoczęło prawnie relewantny ciąg zdarzeń. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem SN zawartym w wyroku z 10 sierpnia 1972 r. (IV KR 153/72, OSNKW 1973, z. 1, poz. 10), w którym stwierdzono: "Związku przyczynowego między czynem sprawcy a śmiercią osoby przez niego zranionej nie przerywa włączenie się do łańcucha przyczyn okoliczności od sprawcy niezależnych, jeżeli ustalono, że skutek w postaci śmierci objęty był zamiarem sprawcy (bezpośrednim lub ewentualnym)". Stanowisko to wyraził także SA w Lublinie w wyroku z 18 lipca 2002 r., II Aka 51/02, KZP 2003, z. 4, poz. 54. Problem obiektywnego przypisania skutku, a on jest przedmiotem rozważań związanych z powiązaniem przyczynowym i powiązaniem normatywnym, jest całkowicie niezależny od strony podmiotowej czynu zabronionego (umyślności lub nieumyślności). W wypadku wystąpienia zamiaru zabicia człowieka i rażącego naruszenia reguł ostrożności przez osobę trzecią ratującą ranną ofiarę, dającego podstawę przypisania skutku w postaci śmierci tej osobie trzeciej, sprawca działający z zamiarem zabicia może odpowiadać za usiłowanie zabójstwa, ale nie za jego dokonanie.

67. W przypadku zaniechania przypisanie skutku wymaga, podobnie jak przy działaniu, sprawdzenia się testu warunku właściwego. Pamiętać przy tym należy, że podstawą przypisania skutku, zgodnie z art. 2, jest naruszenie obowiązku gwaranta. Dla przypisania skutku konieczne jest ustalenie, że zdaniem ekspertów, opartym na wiedzy i doświadczeniu w danej dziedzinie, podjęcie się takiego działania, do jakiego sprawca był zobowiązany, zwiększało w istotnym stopniu szansę zapobiegnięcia takiemu skutkowi, jaki powstał. Warunkiem poprawności przeprowadzenia testu jest zachowanie w stanie niezmienionym wszystkich okoliczności przypadku, z wyjątkiem badanego zaniechania. Nie można np. odrzucać przypisania lekarzowi skutku w postaci śmierci pacjenta, który zaniechał koniecznego - zdaniem ekspertów - zabiegu tylko na tej podstawie, że śmierć mogła nastąpić w wyniku jeszcze innych możliwych komplikacji, których jednak w danym przypadku nie stwierdzono. Inaczej mówiąc, skutek może być przypisany osobie, która nie wykonała ciążącego na niej obowiązku gwaranta tylko wtedy, gdy w nastąpieniu skutku urzeczywistniło się to niebezpieczeństwo, które gwarant, ze względu na adresowaną do niego normę prawną, miał odwracać. Spełnienie tego warunku nie wystarczy do przypisania skutku, gdy zdaniem ekspertów w analizowanym przypadku wypełnienie obowiązków wynikających z normy prawnej nie mogło zapobiec skutkowi (zob. J. Majewski, Prawnokarne..., s. 92 i n.).

68. Typ czynu zabronionego może być określany także znamionami charakteryzującymi przedmiot czynności wykonawczej (przedmiot bezpośredniego działania), a więc tę rzecz lub osobę, wobec której sprawca dokonuje opisanej w typie czynu zabronionego czynności. Przedmiotem czynności wykonawczej kradzieży (art. 278 § 1) jest ten przedmiot stanowiący cudze mienie ruchome, który sprawca zabiera w celu przywłaszczenia. Przedmiotem czynności wykonawczej zabójstwa (art. 148 § 1) jest człowiek, którego sprawca zabija. Właściwe ujmowanie przedmiotu czynności wykonawczej ma istotne znaczenie przy odróżnianiu usiłowania udolnego od nieudolnego (art. 13 § 1 i 2).

69. Typ czynu zabronionego może być także określony przez znamiona modalne, wskazujące na czas, miejsce lub sytuację, w której dokonywany jest czyn. Znamionami modalnymi są np.: "czas działań zbrojnych" (art. 122 § 1), "obszar okupowany" (125 § 1), "publicznie" (art. 137 § 1).

3.5. Lex stricta

70. Z wyrażonej w art. 1 zasady nullum crimen sine lege wynika zakaz stosowania analogii, której wynik stanowiłby podstawę pociągnięcia jednostki do odpowiedzialności karnej za czyn, który nie realizuje wprost znamion typu czynu zabronionego albo do odpowiedzialności za przestępstwo zagrożone karą surowszą aniżeli przestępstwo, którego znamiona czyn sprawcy wprost realizuje (analogia na niekorzyść). Zgodnie z zasadą nullum crimen sine lege stricta podstawą odpowiedzialności karnej może być tylko zgodność czynu ze znamionami typu czynu zabronionego. Nie wystarczy do odpowiedzialności karnej jedynie podobieństwo czynu badanego do czynów realizujących znamiona określonego typu czynu zabronionego.

71. Z zasady nullum crimen sine lege wynika tylko zakaz wnioskowania z podobieństwa na niekorzyść sprawcy. Możliwe i dopuszczalne jest natomiast wnioskowanie z podobieństwa tam, gdzie chodzi o wypełnienie luki w ustawie na korzyść oskarżonego. Dopuszczalne jest np. zastosowanie art. 15 § 1 w stosunku do sprawcy usiłowania zabójstwa, który po oddaniu pierwszego niecelnego strzału odstąpił dobrowolnie od zamiaru i nie ponowił strzałów mimo realnej możliwości (przestępstwo chybione).

72. Dopuszczalne jest także stosowanie analogii w przypadkach podobieństwa z uregulowanymi w ustawie okolicznościami wyłączającymi bezprawność, winę lub karalność czynu. Należy jednak i w tych przypadkach stosować analogię z dużą ostrożnością, aby uniknąć zarzutu wchodzenia w zakres władzy zastrzeżonej dla ustawodawcy. Nie jest jednak dopuszczalna analogia w tych przypadkach, w których z treści przepisu wyraźnie wynika, że wolą ustawodawcy było ograniczenie danej instytucji działającej na korzyść sprawcy tylko do wypadków wyraźnie określonych w ustawie (np. art. 60 § 4).

73. Z zasady nullum crimen sine lege stricta wynikają też wskazówki dotyczące metod wykładni przepisów prawa karnego. Ustawa karna pisana jest w zasadzie językiem potocznym, który powinien być powszechnie zrozumiały, aby motywować adresatów jej przepisów do postępowania zgodnego z normami sankcjonowanymi. Język potoczny nie jest jednak zawsze ostry i jednoznaczny, toteż właściwie w każdym przypadku stosowania przepisu prawa karnego konieczne jest przeprowadzenie wykładni, tzn. ustalenie znaczenia i zakresu tego przepisu, komunikowanego przez odpowiednie zwroty językowe (W. Wolter, Nauka..., s. 32), odkodowanie z tego przepisu jednoznacznej treści normy prawnej w nim zawartej.

74. W prawie karnym, podobnie jak w innych dziedzinach prawa, stosuje się różne metody wykładni. Ze względu na zastosowaną metodę wyróżnia się wykładnię językową, systematyczną, historyczną i teleologiczną. Z uwagi na funkcję gwarancyjną prawa karnego, w tej dziedzinie prawa szczególne znaczenie należy przypisać wykładni językowej. Wykładnia językowa dąży do ustalenia znaczenia i zakresu wykładanego tekstu prawnego w oparciu o reguły języka, w którym tekst ten został wyrażony. Ponieważ z reguły tekst ustawy karnej wyrażany jest w języku potocznym, wykładnia językowa polega na ustaleniu znaczenia i zakresu użytych w ustawie wyrażeń zgodnie z zasadami potocznego języka polskiego. Dotyczy to zarówno reguł semantycznych, jak i syntaktycznych języka.

75. Reguły językowe, wyznaczające znaczenie i zakres użytych w ustawie pojęć, stanowią podstawę wykładni i jednocześnie wyznaczają jej granice, gdy stosowane są inne metody wykładni. Na gruncie prawa karnego dopuszczalny jest bowiem tylko taki wynik wykładni uzyskany przy zastosowaniu innych metod, który mieści się jeszcze w zakresie tolerowanym przez wynik uzyskany za pomocą metody wykładni językowej. Niedopuszczalne jest w szczególności przyjmowanie nowych, nieznanych językowi potocznemu, znaczeń interpretowanych pojęć, tylko na użytek rozstrzygnięcia konkretnego wypadku. Przykładu takiej niedopuszczalnej wykładni dostarcza orzeczenie SN z okresu stanu wojennego, dotyczące ustalenia znaczenia i zakresu pojęcia "ukrywanie", użytego w art. 252 k.k. z 1969 r. (wyrok SN z 13 kwietnia 1983 r., Rw 214/83, OSNKW 1983, z. 10-11, poz. 87). Sąd Najwyższy w wyroku tym wprowadził termin "ukrywanie intelektualne" dla objęcia nim zachowań, które nie dawały się podciągnąć pod pojęcie "ukrywanie" w powszechnym tego słowa znaczeniu.

76. Nie wszystkie użyte w ustawie karnej wyrażenia należy, przy stosowaniu wykładni językowej, rozumieć w znaczeniu potocznym. Wiele wyrażeń użytych jest w tekście ustawy w sensie technicznym (dotyczy to szczególnie przepisów części ogólnej, ale też przepisy części szczególnej nie są wolne od takich wyrażeń). W przypadku wykładania wyrażeń technicznych należy ustalać ich znaczenie i zakres zgodnie z regułami nadanymi im przez dogmatykę prawa karnego lub ustalone orzecznictwo albo przez odpowiednią dziedzinę wiedzy (znamiona odsyłające).

77. Niektóre zwroty językowe, wolą ustawodawcy, otrzymują na gruncie prawa karnego określone znaczenie, np. uściślające ich zakres w stosunku do przyjętego na podstawie reguł języka potocznego (np. "nieletni", "osoba najbliższa", "mienie znacznej wartości"). Określenie ustawowe użytych w ustawie karnej pojęć może nastąpić w innych, niekarnych ustawach. W tych wszystkich wypadkach przy stosowaniu wykładni językowej rozstrzygnięcia ustawodawcy są wiążące.

78. W związku z wyrażeniami technicznymi formułuje się następującą dyrektywę wykładni językowej: interpretowanym zwrotom prawnym nie należy nadawać znaczenia odmiennego od potocznego, chyba że istnieją dostateczne racje przypisania im odrębnego znaczenia prawnego (zob. Z. Ziembiński, Problemy..., s. 283). Przy wykładni językowej przydatna jest też dyrektywa nakazująca te same wyrażenia użyte w ustawie interpretować tak samo, chyba że inny wniosek wynika z odmiennego kontekstu, w którym wyrażenia te zostały użyte.

79. W sytuacji gdy wykładnia językowa nie prowadzi do jednoznacznych wyników może być przydatna wykładnia systematyczna. Zgodnie z tą metodą wykładni znaczenie i zakres badanej wypowiedzi ustawodawcy ustala się przez uwzględnienie miejsca w ustawie karnej, w którym dana wypowiedź występuje. Dla ustalenia znaczenia i zakresu użytego w ustawie wyrażenia może mieć np. znaczenie to, w którym rozdziale Kodeksu karnego zawierający daną wypowiedź przepis występuje. Z uwagi na określenie typów czynów zabronionych, dotyczących naruszenia norm sankcjonowanych obowiązujących w zakresie komunikacji lądowej, wodnej lub powietrznej w jednym rozdziale Kodeksu karnego (rozdział XXI), znajdujący się w innym rozdziale art. 160 § 1, typizujący narażenie życia lub zdrowia człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo, nie obejmuje zdarzeń powstałych w komunikacji lądowej, wodnej lub powietrznej. Z ujęcia w jednym artykule (art. 31) określenia niepoczytalności (§ 1) i ograniczonej poczytalności (§ 2) wynika wniosek, że racje dla przyjęcia ograniczonej poczytalności są, mimo milczenia ustawodawcy w § 2, tożsame z racjami niepoczytalności, określonymi w § 1.

80. W razie wątpliwości co do wyniku wykładni językowej pomocna może być wykładnia historyczna. Za pomocą tej metody ustala się znaczenie i zakres wypowiedzi normatywnej poprzez badanie woli ustawodawcy. Można wyróżnić dwa rodzaje metody historycznej: tzw. wykładnię subiektywno-historyczną oraz wykładnię obiektywno-historyczną. Według wykładni subiektywno-historycznej miarodajna jest wola historycznego ustawodawcy. Dla jej poznania należy badać materiały prac parlamentu, wypowiedzi poszczególnych posłów, stanowiska klubowe. Ten rodzaj metody historycznej, chociaż może być przydatny, szczególnie przy wykładaniu przepisów nowych, nie ma większego znaczenia, zwłaszcza w okresie zasadniczych przemian ustrojowych. Ta metoda wykładni wyklucza w swoim założeniu zdolność dopasowywania się treści ustawy do aktualnych potrzeb życia społecznego. Szczególnie przy kodyfikacji prawa karnego, zakładającej wieloletnią egzystencję tej samej szaty słownej, wykładnia subiektywno-historyczna traci na znaczeniu w miarę upływu czasu od uchwalenia ustawy.

Istotniejsze znaczenie ma wykładnia obiektywno-historyczna. Według tej metody ustala się znaczenie i zakres wypowiedzi normatywnej poprzez udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka jest wola współczesnego ustawodawcy w odniesieniu do rozumienia tej wypowiedzi normatywnej. Pamiętać jednak należy, że wola ustawodawcy po uchwaleniu ustawy liczy się tylko w granicach tolerowanych przez wykładnię językową.

81. Kolejną metodą ustalania znaczenia i zakresu wypowiedzi normatywnej jest wykładnia teleologiczna (funkcjonalna). Badaną treść ustala się poprzez analizę funkcji, jaką ma do spełnienia wykładany przepis. Dla interpretacji przepisów ustawy może mieć istotne znaczenie preambuła zawarta we wstępnej części ustawy, określająca cel, dla realizacji którego doszło do uchwalenia ustawy (zob. np. ustawa z 18 grudnia 1998 r. o Instytucie Pamięci Narodowej - Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu, Dz. U. Nr 155, poz. 1016 ze zm.). Ponieważ prawo karne nastawione jest na szczególną ochronę dóbr prawnych, dla wykładni teleologicznej podstawowe znaczenie ma wyjaśnienie, jaki jest przedmiot ochrony w interpretowanym przepisie (części szczególnej) i jakie środki służą najlepiej jego ochronie. Na gruncie prawa karnego tę metodę wykładni należy stosować z największą ostrożnością, gdyż może ona łatwo prowadzić do naruszenia zasady nullum crimen sine lege.

82. Wykładnia przepisów prawa karnego musi uwzględniać hierarchię norm prawnych. Z tego względu wykładnia ta musi być zorientowana na treść przepisów konstytucyjnych i ratyfikowanych za zgodą wyrażoną w ustawie umów międzynarodowych. Rezultat wykładni ma być zgodny z Konstytucją i wiążącymi Polskę normami prawa międzynarodowego.

3.6. Zasada nulla poena sine lege

83. Według art. 1 § 1 przestępstwo jest czynem zabronionym przez ustawę pod groźbą kary. Nie tylko sam czyn musi być określony w ustawie, ale musi być także określona w ustawie kara grożąca za popełnienie czynu realizującego znamiona danego typu czynu zabronionego. Zagrożenie karne związane jest z typem czynu zabronionego. Dlatego jeżeli granice samego typu nie są ostre, to także wątpliwe jest, jaką karą zagrożony jest czyn zabroniony. Wynika z tego, że problem określenia, jaka kara grozi za zrealizowanie znamion typu czynu zabronionego wymaga ścisłego wypełnienia postulatów wynikających z zasady nullum crimen sine lege, a także prawidłowego określenia związanego z danym typem czynu zabronionego zagrożenia karą.

84. Zasada nulla poena sine lege oddziałuje na trzech płaszczyznach.

Na płaszczyźnie stanowienia prawa oznacza ona skierowany do ustawodawcy postulat oznaczania kar grożących za realizację poszczególnych typów czynów zabronionych oraz wyraźnego określania dyrektyw wyboru kary w ramach ustawowego zagrożenia. Na tej płaszczyźnie postulat wynikający z zasady nulla poena sine lege przemawia za wprowadzaniem przez ustawodawcę kar ściśle określonych, a w każdym razie za pozostawianiem sędziemu jak najwęższego pola dla swobodnego uznania.

Na płaszczyźnie stosowania prawa oznacza ona obowiązek sądu wymierzenia tylko takiej kary, jaką przewidziała ustawa za popełnienie czynu realizującego znamiona określonego typu czynu zabronionego, przy zastosowaniu podanych przez ustawodawcę dyrektyw. Im większa swoboda sędziego w doborze kary jednostkowej tak co do jej rodzaju, jak i wymiaru, tym słabsze gwarancyjne oddziaływanie zasady nulla poena sine lege. Zachodzi sprzeczność pomiędzy postulatem dostosowania kary do potrzeb konkretnego wypadku (zasadą sprawiedliwości i racjonalizacji wymiaru kary) a postulatem wynikającym z funkcji gwarancyjnej prawa karnego. Zachowany być musi rozsądny kompromis między stanowiskami skrajnymi. Treść tego kompromisu zależeć będzie od tego, czy dany system prawa karnego jest bardziej nastawiony na racjonalizację sprawiedliwościową, ogólno-prewencyjną czy indywidualno-prewencyjną.

Na płaszczyźnie wykonania kary zasada nulla poena sine lege oznacza postulat ścisłego określenia przez sąd sposobu wykonywania orzeczonej kary (art. 62) oraz wykonania takiej kary, jaka została wymierzona przez sąd. Potrzeby indywidualizacji procesu wykonania kary wymagają złagodzenia rygoryzmu zasady nulla poena sine lege również na tej płaszczyźnie. Podstawy odstępstw od postulatów tej zasady na płaszczyźnie wykonania kary powinny być jednak wyraźnie w ustawie określone (np. tryb wykonania kary, przesłanki przedterminowego zwolnienia itp.).

85. W polskim prawie karnym występują wyłącznie kary względnie określone, co dotyczy zarówno rodzaju kary (zagrożenia alternatywne), jak i wysokości kary (system określenia maksimum i minimum). Jako zagrożenia alternatywne występują: grzywna lub kara ograniczenia wolności, grzywna, kara ograniczenia wolności lub kara pozbawienia wolności do roku, grzywna, kara ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności do lat 2, kara pozbawienia wolności od lat 5 lub kara 25 lat pozbawienia wolności, kara pozbawienia wolności od lat 8 lub kara 25 lat pozbawienia wolności, kara pozbawienia wolności od lat 10, kara 25 lat pozbawienia wolności lub kara dożywotniego pozbawienia wolności. Zupełnie wyjątkowo, w wyniku prac parlamentarnych, odstąpiono od wyżej przedstawionych schematów (np. w art. 222 § 1).

86. Na względność określenia kary związanej z danym typem czynu zabronionego wpływają przewidziane przez ustawę podstawy do modyfikacji zagrożenia (art. 58 § 3, art. 59, 60, 61, 64 i 65). W Kodeksie karnym przyjęte zostało założenie, że zasada nulla poena sine lege zobowiązuje ustawodawcę do szczególnie ścisłego określenia maksimum grożącej kary za popełnienie czynu zabronionego. Postulat wynikający z tej zasady nie jest już tak rygorystyczny co do określenia minimum kary. Ustawodawca pozostawia tu sądowi stosunkowo dużą swobodę, umożliwiając tym samym lepsze dostosowanie reakcji karnoprawnej do potrzeb konkretnego wypadku. Nie jest to jednak dowód nadmiernej liberalizacji Kodeksu karnego, lecz założonej racjonalizacji wymiaru kary i zaufania do orzekającego sądu.

87. Wynikający z zasady nulla poena sine lege postulat określenia kary odnosi się nie tylko do kar, ale także do środków karnych oraz do innych karnoprawnych konsekwencji skazania. Podstawą ich stosowania musi być powiązanie ustawowe bądź z danym rodzajem typu przestępstwa, bądź z kategorią osób, do których zalicza się sprawca. W wyjątkowych wypadkach ustawodawca odstępuje od ścisłego określenia konsekwencji skazania tam, gdzie na pierwszy plan wysuwa się potrzeba indywidualnego oddziaływania (stosowanie środków wobec nieletnich, brak zamknięcia katalogu obowiązków, które mogą być nakładane w przypadku stosowania środków związanych z poddaniem sprawcy próbie - art. 72 § 1 pkt 8).

3.7. Zasada nullum crimen sine culpa

88. Zasada winy ma rangę konstytucyjną. Wynika ona zarówno z zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), jak i z zasady godności człowieka jako najwyższego i niezbywalnego dobra (art. 30 Konstytucji). Kara nie może być orzeczona bez stwierdzenia winy. Kara nie jest bowiem neutralnym środkiem polityki społecznej, lecz jest wyrazem potępienia zachowania się sprawcy z punktu widzenia akceptowanych założeń aksjologicznych. Takie potępienie nie może być oparte na samej tylko sprzeczności czynu z porządkiem prawnym oraz na społecznej szkodliwości takiego czynu; jego uzasadnieniem musi być również wadliwość procesu decyzyjnego sprawcy czynu zabronionego w sytuacji, w której można było wymagać od niego postępowania zgodnego z nakazem normy prawnej. Na temat pojęcia winy zob. w szczególności: K. Buchała, Wina..., z. 74; G. Rejman, Teorie...; I. Andrejew, O pojęciu..., s. 44 i n.; A. Wąsek, Ewolucja..., s. 5 i n; W. Patryas, Interpretacja...; M. Rodzynkiewicz, Pojęcie..., s. 16 i n.; J. Majewski, P. Kardas, O dwóch..., s. 69 i n.

89. Zasada winy wyłącza możliwość przypisania sprawcy tzw. obiektywnych następstw czynu. Kodeks karny kontynuuje w ten sposób kierunek zapoczątkowany już przez k.k. z 1932 r. Sprawcy przypisane mogą być tylko te elementy czynu rzutujące na społeczną szkodliwość, które zostały przez niego zawinione.

90. Polskie prawo karne jest zgodne z ideą prawa karnego czynu, nie zaś prawa karnego sprawcy. Jedynie konkretny czyn może być podstawą postawienia zarzutu, stanowiącego istotę winy, a nie tryb życia sprawcy. Sprawca ma być karany za to, co uczynił, a nie za to, kim jest. W tym znaczeniu użyte jest też pojęcie winy w art. 53 § 1. Wina czynu limituje wymiar kary w tym sensie, że kara nie może swoją dolegliwością przekroczyć stopnia winy (zob. W. Wróbel, A. Zoll, Usprawiedliwienie..., s. 253 i n). Odnosi się to także do dyktowanych szczególnymi względami na indywidualne oddziaływanie kary zasad wymiaru kary w stosunku do recydywistów (art. 64). Natomiast limitująca funkcja winy wynikająca z art. 53 § 1 nie zawsze da się pogodzić z dyrektywą wymiaru kary określoną w art. 65 w stosunku do sprawców, którzy z popełniania przestępstwa uczynili sobie stałe źródło dochodu lub popełniają przestępstwo działając w zorganizowanej grupie przestępczej. Możliwość nadzwyczajnego zaostrzenia kary jest dyktowana w tym wypadku względami na prewencyjne oddziaływanie kary.

91. Wina pełni w prawie karnym podwójną funkcję. Jest ona uzasadnieniem karnoprawnej reakcji państwa na czyn bezprawny, karalny i karygodny (legitymująca funkcja winy). Stopień winy wyznacza także granicę dla karnoprawnej reakcji państwa (limitująca funkcja winy). Jako uzasadnienie karnoprawnej reakcji wina zakłada wolność woli działającego podmiotu w sensie zdolności do autodeterminacji, do sensownego kształtowania przebiegów przyczynowych. Założona wolność woli jest podstawą wymagania od sprawcy postępowania zgodnego z nakazem lub zakazem zawartym w normie prawnej (normie sankcjonowanej). Ponieważ wolność woli w indywidualnym przypadku nie może być udowodniona (nie da się udowodnić, że sprawca mógł postąpić inaczej), dla przyjęcia winy konieczne jest ustalenie, że w sytuacji sprawcy inne osoby mogły zachować się inaczej i nie stwierdzono wystąpienia po stronie sprawcy żadnych okoliczności, które tę możliwość by wyłączały (zob. M. Rodzynkiewicz, Modelowanie..., s. 124 i n.).

92. Przedmiotem zarzutu jest wadliwe ukształtowanie woli sprawcy polegające na tym, że nie zdecydował się na zachowanie zgodne z prawem, chociaż miał taką możliwość, gdyż bezprawność czynu była rozpoznawalna i mógłby działać zgodnie z normą prawną. Uzasadnione jest więc w tym wypadku wymaganie od sprawcy postąpienia zgodnego z normą. Dotyczy to zarówno wadliwości ukształtowania woli sprawcy przy popełnieniu czynu zabronionego charakteryzującego się umyślnością, jak i czynu zabronionego charakteryzującego się nieumyślnością. Istota winy jest w obu wypadkach taka sama i sprowadza się do zarzucalności procesu decyzyjnego. Uzasadnienie zarzucalności procesu decyzyjnego będzie różne w zależności od tego, czy popełniony został czyn zabroniony charakteryzujący się umyślnością czy nieumyślnością. W pierwszym wypadku istotnym elementem uzasadnienia zarzutu będzie treść decyzji. W drugim wypadku uzasadnienie zarzutu opierać się będzie na okolicznościach towarzyszących podjęciu decyzji.

93. Zarzut, a tym samym wina, zostaje wyłączony w przypadku wystąpienia określonych w ustawie okoliczności wyłączających winę. Są nimi: stan wyższej konieczności - art. 26 § 2, usprawiedliwione nierozpoznanie bezprawności czynu - art. 30, usprawiedliwiony błąd co do okoliczności wyłączającej bezprawność lub winę - art. 29, działanie na rozkaz - art. 318. Okolicznościami wyłączającymi winę, z uwagi na brak podstaw do wymagania zgodnego z prawem zachowania, są także nieletniość sprawcy (art. 10) lub jego niepoczytalność (art. 31 § 1). Należy uznać, że ustawowy katalog okoliczności wyłączających winę nie jest zamknięty. Na tym stanowisku, "z pewnym wahaniem" stoi A. Wąsek, pytając retorycznie, "czy zgodnie z konstytucyjną zasadą nienaruszalności godności człowieka (art. 30 Konstytucji) i kodeksową zasadą humanizmu (art. 3 k.k.) byłoby karanie sprawcy, który w danej sytuacji nie mógł zachować się inaczej?" (Kodeks..., s. 37). Innego zdania jest B. Kunicka-Michalska ((w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 154). Zdaniem tej autorki "przyjęcie normatywnej winy w systemie prawa opartego na społecznej szkodliwości powinno wykluczać możliwość pozaustawowego wprowadzenia okoliczności uchylających winę" (zob. także wyrok SA w Lublinie z 18 marca 2003 r., II AKa 16/03, Prok. i Pr. 2003, z. 12, poz. 18). Uważam, że ewentualnych argumentów za zamkniętym katalogiem okoliczności wyłączających winę należałoby szukać w oparciu o zasadę podziału władz. W tym kierunku zdaje się argumentować L. Gardocki, uznając, że wprowadzenie do systemu prawa karnego dwóch ogólnych podstaw (brak winy i znikomy stopień społecznej szkodliwości czynu) umożliwiających wyłączenie odpowiedzialności karnej zwiększyłoby niezmiernie władzę sądowniczą kosztem władzy ustawodawczej (Prawo..., s. 53). Jeżeli w określeniu winy akcent przenosi się z indywidualnej możliwości zachowania zgodnego z prawem na wymagalność takiego zachowania, to określenie granic wymagalności należałoby zasadniczo pozostawić ustawodawcy. Jeżeli ten wniosek nie doprowadził do zmiany stanowiska, to ze względu na zasadę ultra posse nemo obligatur. Trafnie podnoszą J. Majewski i P. Kardas (O dwóch..., s. 72), że "określając (...) kształt przesłanek zawinienia (a tym samym winy) ustawodawca powinien w szczególności zwracać uwagę, by nie wykraczały one poza granice możliwości dania posłuchu normie prawnej (dochowania wierności prawu). Poza tymi granicami, tj. w sytuacjach aktualizacji normy sankcjonowanej, w których adresat nie miał możliwości podjęcia decyzji takiej, jakiej wymaga od niego prawo lub nie miał możliwości postąpienia zgodnie z tak podjętą decyzją, karanie traci wszelkie uzasadnienie etyczne i moralne, wszelki humanistyczny sens, stając się niczym nie usprawiedliwionym aktem ciemiężenia". Wymienione w ustawie okoliczności przesądzają brak winy, wyznaczając - wolą ustawodawcy - granice wymagalności zgodnego z prawem zachowania. Ustalenie w konkretnej sprawie, w której występują znamiona ustawowej okoliczności wyłączającej winę, wystąpienia po stronie sprawcy możliwości dania posłuchu normie nie uzasadni postawienia zarzutu i ustalenia winy.

94. Wina jako wadliwość procesu decyzyjnego w sytuacji możliwości (rozumianej normatywnie, a nie empirycznie) postąpienia zgodnie z normą prawną jest stopniowalna. Kara swoją dolegliwością nie powinna przekraczać stopnia winy (zob. uwagi do art. 53). Zdaniem J. Majewskiego i P. Kardasa (O dwóch..., s. 77) stopień zawinienia wyznaczają: a) rozpoznawalność sytuacji zarówno w sferze faktycznej, jak i na płaszczyźnie prawnego jej wartościowania; b) możliwość przeprowadzenia prawidłowego procesu motywacyjnego i podjęcie decyzji o postąpieniu zgodnie z nakazem prawa; c) zdolność do pokierowania swym postępowaniem (możliwość realizacji powziętej decyzji).

3.8. Zasada lex retro non agit

95. Artykuł 1 § 1 uzależnia odpowiedzialność karną od popełnienia czynu zabronionego pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Obok zasad nullum crimen, nulla poena sine lege, przepis ten wyraża jeszcze jedną podstawową zasadę - lex retro (severior) non agit. Nie jest zresztą sprawą obojętną, czy tej ostatniej zasadzie przypisuje się niezależne znaczenie czy też wyprowadza się ją z zasady nullum crimen sine lege. W tym drugim wypadku ogranicza się działanie zakazu retroaktywności do prawa, które by ustanawiało karalność czynu (zob. A. Spotowski, Zasada..., s. 15; W. Wróbel, Z zagadnień..., s. 6 i n.). Wejście w życie ustawy stanowiącej podstawę pociągnięcia do odpowiedzialności karnej ma wyprzedzać czasowo popełnienie czynu. Czyn tylko wtedy może stanowić przestępstwo, gdy był zabroniony przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia, co nie oznacza wcale, że tylko ta ustawa może stanowić podstawę ukarania sprawcy (zob. uwagi do art. 4). "Sprzeczne z zasadą art. 1 k.k. jest zastosowanie wobec sprawcy przepisu wprowadzającego typ czynu zabronionego, który wszedł w życie po popełnieniu czynu nie uznanego wcześniej przez ustawę za czyn zabroniony" (wyrok SN z 15 maja 2000 r., V KKN 390/00, Prok. i Pr. 2001, z. 3, poz. 1).

96. Zasada lex retro non agit, w zakresie zakazu wprowadzania z mocą wsteczną karalności czynu dotychczas niezabronionego pod groźbą kary (zob. A. Zoll, Zasady..., s. 74), ma charakter zasady konstytucyjnej, wynikającej z zasady demokratycznego państwa prawa i wyrażonej szczegółowo w art. 42 ust. 1 Konstytucji. Rzeczpospolita Polska związana jest także tą zasadą na podstawie norm prawa międzynarodowego, a to art. 7 ust. 1 EKPCiPW oraz art. 15 ust. 1 MPPOiP. Zakaz wstecznego działania ustawy uzasadniającej karalność lub już przewidzianą karalność zaostrzającej, określony w art. 15 Paktu należy - według SN - do tej kategorii norm prawa międzynarodowego, które w krajowym porządku prawnym państw-sygnatariuszy Paktu nadają się do bezpośredniego stosowania (normy tzw. self-executing) - wyrok składu siedmiu sędziów SN z 17 października 1991 r., II KRN 274/91, OSNKW 1992, z. 3-4, poz. 19; zob. J. Skrzydło, glosa, PiP 1992, z. 11, s. 111. Jak trafnie stwierdza W. Wróbel, zakaz retroaktywnosci w prawie karnym należy łączyć obecnie z potrzebą ograniczenia władzy ustawodawczej w stosunku do władzy sądowniczej. "Kwestionowanie retroaktywnej legislacji w zakresie prawa karnego z punktu widzenia zasady trójpodziału władzy jest (...) w pewnym sensie próbą obrony wymiaru sprawiedliwości przed światem polityki, który zawsze funkcjonuje pod presją bieżących potrzeb społecznych" (Zmiany..., s. 376).

97. Z zasadą lex retro non agit będzie sprzeczne zastosowanie wobec sprawcy przepisu wprowadzającego typ czynu zabronionego, który wszedł w życie po popełnieniu czynu, który w chwili jego popełnienia nie był czynem zabronionym, jak również przepisu, który przewiduje surowsze wobec sprawcy konsekwencje karnoprawne (zob. art. 4 § 1). Należy także przyjąć, że sprzeczne z tą zasadą jest zastosowanie wobec sprawcy przepisu, który wszedł w życie po popełnieniu czynu, mocą którego określone okoliczności, w których czyn był popełniony lub które dotyczą sprawcy, przestały być traktowane za wyłączające bezprawność czynu, za wyłączające jego karalność lub za wyłączające winę sprawcy.

98. Zasada lex retro non agit - obok gwarancyjnego - ma także znaczenie kryminalnopolityczne. Jeżeli norma prawna ma motywować adresata normy do określonego zachowania się, to z natury rzeczy nie może tego czynić w stosunku do zachowań poprzedzających wydanie normy. Jak słusznie stwierdza A. Spotowski (Zasada..., s. 15) "jest (...) niezmiernie ważne, aby obywatel miał możliwość przewidywania ewentualnych działań organów państwa i działań własnych. Obliczalność i przewidywalność skutków prawnych zachowań własnych i działań organów państwa są niweczone, gdy nowo ustanowionemu prawu o niekorzystnych dla obywateli następstwach nadaje się moc wsteczną". Słusznie W. Wróbel łączy postulat pewności i stabilności prawa (nie rozumianej oczywiście jako wartość absolutna) z ochroną wolności człowieka. "W istocie promocja wolności człowieka wymaga nie tyle niezmienności obowiązującego prawa, co raczej przewidywalności kierunku, w jakim będzie ono ulegać zmianom" (Zmiana..., s. 369). Zob. też J. Nowacki, Pewność..., s. 27.

99. Zakaz wstecznego działania ustawy karnej odnosi się także do środków karnych i innych następstw skazania (np. zatarcia skazania). Kwestią niezwykle sporną jest odnoszenie zakazu wstecznego działania ustawy karnej do przedawnienia karalności przestępstwa. Na wstępie trzeba jednak wyraźnie stwierdzić, że ewentualny zakaz ponownego wprowadzenia karalności (po nastąpieniu przedawnienia lub zastosowaniu amnestii albo abolicji) nie wynika z art. 1. Chodzi bowiem o wypadek, gdy czyn był zabroniony pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia (zob. W. Wróbel, Zmiany..., s. 420). Zakaz ten może być wyprowadzany jedynie z zasad konstytucyjnych. Omawianie tej kwestii w ramach problemów związanych z art. 1 usprawiedliwione jest podobieństwem sytuacji, gdyż nowa ustawa, znosząc skutki przedawnienia, wprowadza karalność czynu, który przed jej wejściem w życie nie podlegał już karze.

100. Odpowiedź na pytanie, czy zmiana z mocą wsteczną przepisów o przedawnieniu na niekorzyść sprawców przestępstw narusza zasadę lex retro non agit, zależy od rozstrzygnięcia sporu dotyczącego charakteru prawnego przedawnienia. Jeżeli przedawnienie traktuje się jako instytucję procesową, to odpowiedź na wyżej postawione pytanie będzie przecząca. Przedawnienie, szczególnie w ujęciu polskiego Kodeksu karnego, jako przedawnienie karalności, ma przede wszystkim charakter materialnoprawny i oznacza, że po upływie określonego w ustawie czasu ustaje karalność przestępstwa. Oznacza to, że sprawca takiego przestępstwa nie podlega już karze (zob. uwagi do art. 101).

101. Nie budzi szczególnych wątpliwości dopuszczalność przedłużenia biegu przedawnienia wobec tych przestępstw, w stosunku do których karalność jeszcze nie ustała, tzn. nie minął jeszcze termin przedawnienia. Przedawnienie karalności nie jest bowiem ekspektatywą stwarzającą uprawnienia po stronie sprawcy przestępstwa (zob. A. Zoll, Nowa..., s. 190, a także uchwała SN z 7 czerwca 2002 r., I KZP 15/2002, OSNKW 2002, z. 5-6, poz. 47). W uchwale z 13 maja 1999 r. (I KZP 15/99, OSNKW 1999, z. 7-8, poz. 39) SN stwierdził: "z terminu przedawnienia, dopóki przedawnienie nie nastąpi, nie wynikają dla sprawcy żadne prawa". Odmienne stanowisko uznające w przedłużeniu terminu przedawnienia naruszenie zakazu retroaktywności zajmuje R. Grupiński, Zmiana..., s. 127.

102. Inaczej się rzecz przedstawia w stosunku do tych wypadków, w których przedawnienie już nastąpiło (zob. B. Kunicka-Michalska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 223; A. Wąsek, Kodeks...s. 65; W. Wróbel, Z zagadnień..., s. 15 i n.; tenże, Zmiany..., s. 533 i n.). Przywrócenie z mocą wsteczną karalności przestępstwa, wobec którego karalność ta już ustała, musi być traktowane jako naruszenie zasady lex retro non agit. Powstaje pytanie, czy naruszenie to w okresie radykalnej zmiany ustroju politycznego może być usprawiedliwione w stosunku do przestępstw popełnianych przez funkcjonariuszy dawnego systemu politycznego lub przez nich inspirowanych i nie ściganych poprzednio ze względów politycznych.

103. Ustawa z 4 kwietnia 1991 r. o zmianie ustawy o Głównej Komisji Badania Zbrodni Hitlerowskich w Polsce (Dz. U. Nr 45, poz. 195) uchyliła przedawnienie zbrodni stalinowskich popełnionych przed 31 grudnia 1956 r. (co do pojęcia "zbrodnie stalinowskie" zob. uchwała składu siedmiu sędziów SN z 13 maja 1992 r., I KZP 39/91, OSNKW 1992, z. 7-8, poz. 45). W tej kwestii wypowiedział się TK (postanowienie TK z 25 września 1991 r., S 6/91, OTK 1991, poz. 34) sygnalizując Sejmowi niezgodność ustawy z konstytucyjną zasadą demokratycznego państwa prawa (zob. w tej kwestii P. Tuleja, W. Wróbel, glosa, PiP 1992, z. 2 oraz L. Gardocki, glosa, tamże).

104. Ustawa z 12 lipca 1995 r. o zmianie Kodeksu karnego, Kodeksu karnego wykonawczego oraz o podwyższeniu dolnych i górnych granic grzywien i nawiązek w prawie karnym (Dz. U. Nr 95, poz. 475) znowelizowała art. 108 k.k. z 1969 r. przez dodanie § 2 o treści następującej: "Bieg terminu przedawnienia umyślnych przestępstw przeciwko życiu, zdrowiu, wolności lub wymiarowi sprawiedliwości, zagrożonych karą pozbawienia wolności powyżej 3 lat, popełnionych przez funkcjonariuszy publicznych w okresie od 1 stycznia 1944 r. do 31 grudnia 1989 r. w czasie lub w związku z pełnieniem ich funkcji, rozpoczyna się od dnia 1 stycznia 1990 r. Przepis art. 2 § 1 nie ma w takich wypadkach zastosowania" (zob. art. 9 § 1 p.w.k.k.).

105. Kodeks karny w art. 105 § 2 wyłącza stosowanie przedawnienia w stosunku do umyślnego przestępstwa: zabójstwa, ciężkiego uszkodzenia ciała, ciężkiego uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolności łączącego się ze szczególnym udręczeniem, popełnionego przez funkcjonariusza publicznego w związku z pełnieniem obowiązków służbowych. Zgodnie z opartą na konstytucyjnych podstawach (art. 2) zasadą lex retro non agit przepis ten nie ma mocy wstecznej.

106. W ustawie z 18 grudnia 1998 r. o Instytucie Pamięci Narodowej - Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu (Dz. U. Nr 155, poz. 1016), w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą z 9 kwietnia 1999 r. (Dz. U. Nr 38, poz. 360), bieg terminu przedawnienia zbrodni komunistycznych, niebędących zbrodniami wojennymi lub zbrodniami przeciwko ludzkości (w stosunku do takich zbrodni przedawnienie karalności nie ma w ogóle zastosowania), rozpoczyna się od dnia 1 stycznia 1990 r. Dotyczy to także tych zbrodni komunistycznych, których przedawnienie karalności już nastąpiło na podstawie przepisów poprzednio obowiązujących. Omawiana ustawa wprowadziła wprost odstępstwo od zasady lex retro non agit.

107. Naruszenie zasady lex retro non agit stanowi także wprowadzone ustawą z 31 maja 1996 r. o wyłączeniu niektórych ustaw o amnestii i abolicji wobec sprawców niektórych przestępstw nie ściganych z przyczyn politycznych w latach 1944-1989 (Dz. U. Nr 89, poz. 400) zniesienie skutków zastosowanej uprzednio abolicji lub amnestii i spowodowanie tym samym odżycia karalności przestępstw, w stosunku do których abolicja lub amnestia była zastosowana. Uwagi te odnoszą się także do wyłączenia stosowania amnestii i abolicji wobec sprawców zbrodni komunistycznych przewidzianego w art. 4 ust. 3 ustawy z 18 grudnia 1998 r. o Instytucie Pamięci Narodowej - Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu (Dz. U. Nr 155, poz. 1016).

108. Zniesienie przez ustawę nową skutków przedawnienia albo zastosowania abolicji lub amnestii w postaci przywrócenia karalności czynu jest naruszeniem wynikającej z Konstytucji zasady lex severior retro non agit. Mamy jednak w tym wypadku do czynienia z konfliktem różnych wartości konstytucyjnych. Zasada sprawiedliwości społecznej (art. 2) domaga się niewątpliwie rozliczenia z przestępstwami popełnionymi w przeszłości przez przedstawicieli władzy komunistycznej lub przez osoby przez nich inspirowane. Ustawodawca uznał, że w określonych ustawowo przypadkach należy dać prymat zasadzie sprawiedliwości społecznej. Dopóki Trybunał Konstytucyjny tej preferencji nie zakwestionuje, stanowi ona obowiązującą wykładnię hierarchii wartości chronionych przez Konstytucję.

109. Sporne jest, czy zasada lex retro non agit odnosi się także do zmiany wykładni przepisu w orzecznictwie sądowym. Należy stanąć na stanowisku, że zasada ta dotyczy jedynie wstecznego działania ustawy. Sąd jest uprawniony do wyłożenia przepisu inaczej, niż stosowały to sądy uprzednio, także wobec czynu popełnionego w czasie, gdy w orzecznictwie panowała bardziej korzystna dla sprawcy wykładnia. Warunkiem nienaruszenia zasady nullum crimen sine lege będzie pozostanie nowej wykładni w dopuszczalnych granicach wyznaczonych przez wykładnię językową. Jeżeli według poprzednio panującej wykładni czyn nie był uznawany za przestępny, to przy aktualnym odstąpieniu od takiej wykładni i przyjęciu przestępności czynu sąd powinien rozważyć, czy sprawca nie działał w błędzie co do oceny prawnej czynu (art. 30). Wiązać się to będzie z tym, czy rozszerzenie penalizacji drogą wykładni odnosi się do czynów traktowanych poprzednio jako legalne, czy też do czynów, które także przed zastosowaniem nowej interpretacji traktowane były jako czyny naganne (por. W. Wróbel, Zmiana... s. 362). Z rozszerzeniem penalizacji poprzez wykładnię przepisów mieliśmy do czynienia w odniesieniu do potraktowania lekarzy jako osób pełniących funkcję publiczną w kontekście art. 228 k.k. Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z 20 czerwca 2001 r. (I KZP 5/2001, OSNKW 2001, z. 9-10, poz. 71) wyłożył: "Pełnienie funkcji publicznej, o której mowa w art. 228 § 1 k.k., obejmuje czynności ordynatora w publicznym zespole opieki zdrowotnej zarówno związane z administrowaniem, jak i udzielaniem świadczeń zdrowotnych wymienionych w art. 2 ustawy z 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza (Dz. U. z 1997 r. Nr 28, poz. 152 ze zm.) oraz w art. 3 ustawy z 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej (Dz. U. Nr 91, poz. 408 ze zm.) - finansowanych ze środków publicznych".

Art. 2.

1. Uwagi wprowadzające

1.1. Potrzeba regulacji

1. Norma prawna chroniąca dobro prawne zakazuje podejmowania zachowań, które prowadzą do zagrożenia lub naruszenia tego dobra oraz nakazuje podejmowanie zachowań, które zabezpieczają dobro przed zagrożeniami. Zgodnie z zasadą nullum crimen sine lege poenali dla karalności czynu nie wystarczy, że zachowanie jest sprzeczne z zakazem lub nakazem normy sankcjonowanej. Zasada ta wymaga, aby zachowanie to, jako karalne, było opisane w ustawie karnej. Kodeks karny z 1969 r. (a także k.k. z 1932 r.) nie regulował w odrębnym przepisie zasad odpowiedzialności za przestępstwa materialne z zaniechania, pozostawiając ustalenie tych zasad doktrynie i orzecznictwu. Doktryna od dawna postulowała stworzenie w ustawie karnej jednoznacznej podstawy odpowiedzialności karnej sprawców, tzw. niewłaściwych przestępstw skutkowych z zaniechania (zob. W. Wolter, Swoistość..., s. 33; A. Wąsek, Odpowiedzialność..., s. 184). Na temat sporów dotyczących podziału na tzw. właściwe i niewłaściwe przestępstwa z zaniechania zob. R. Dębski, Pozaustawowe...s. 251 i n.

2. Można wskazać na dwa różne podejścia do kwestii uzasadnienia odpowiedzialności karnej za nieprzeszkodzenie nastąpieniu skutku.

Stanowisko pierwsze, reprezentowane w polskiej nauce np. przez L. Kubickiego, wychodzi z założenia, że pomiędzy działaniem i zaniechaniem, z punktu widzenia odpowiedzialności za przestępstwa skutkowe, nie zachodzi żadna istotna różnica. Czyn w postaci zaniechania, podobnie jak czyn w postaci działania, może wypełniać - bez potrzeby przyjmowania "fikcji dogmatycznoprawnej" - wszystkie ustawowe znamiona typu przestępstwa skutkowego, o ile znamiona te ujęte zostały na tyle syntetycznie, że obejmują pojęciowo zarówno działanie, jak i zaniechanie. Ustawowy zakaz spowodowania skutku, którego przestrzeganie zabezpieczone jest sankcją karną, może być naruszony przez określoną aktywność lub brak określonej aktywności. "Zabicie człowieka", jako znamię typu czynu zabronionego określonego w art. 148 § 1, może być zrealizowane przez działanie (uderzenie nożem) lub przez zaniechanie podjęcia czynności zabezpieczających (niezabezpieczenie pozostawionego przewodu z wysokim napięciem). Specyfika przestępstw skutkowych popełnionych przez zaniechanie polega na ograniczeniu odpowiedzialności karnej do osób będących gwarantem nienastąpienia skutku (L. Kubicki, Przestępstwo..., s. 151). W tym ujęciu art. 2 stanowi korektę typów przestępstw skutkowych w kierunku ograniczenia kręgu podmiotów zdatnych do popełnienia przestępstwa. Przestępstwo skutkowe określone w ustawie karnej jako powszechne, jeżeli jest popełnione przez zaniechanie, staje się przestępstwem indywidualnym. Pewną odmianę tego stanowiska reprezentuje J. Majewski (Prawnokarne..., s. 114), który uważa, że w znamieniu typu "kto powoduje..." wyznaczony zostaje już zakres podmiotowy (zgodnie z funkcją gwaranta) odpowiedzialności za niezapobiegnięcie skutkowi. Słusznie zauważa A. Wąsek, że ten pogląd kwestionuje potrzebę wprowadzenia do Kodeksu karnego art. 2 (Kodeks..., s. 42). Od strony wykładni normy sankcjonującej potrzebę wprowadzenia art. 2 uzasadnia M. Rodzynkiewicz, Pojęcie..., s. 28 i n.

Stanowisko przeciwne, reprezentowane w polskiej doktrynie przede wszystkim przez W. Woltera, odrzucając przyczynowość zaniechania, przyjmuje, że opis czynu zabronionego charakteryzującego się spowodowaniem skutku określonego w ustawie nie obejmuje nieprzeszkodzenia skutkowi. Zabija drugiego człowieka ten, kto uruchamia przebieg przyczynowy, którego końcowym ogniwem jest opisany w ustawie skutek. Uzasadnienie odpowiedzialności za zaniechanie leży w nieprzeszkodzeniu skutkowi, a nie w jego spowodowaniu. Wprowadzenie art. 2 ma więc stworzyć - zgodne z zasadą nullum crimen sine lege poenali - podstawy odpowiedzialności za przestępstwa skutkowe popełnione przez zaniechanie (W. Wolter, O tzw. przyczynowości...).

Oba stanowiska zbyt dużą rolę przywiązują do związku przyczynowego jako warunku przypisania skutku. Jak to już stwierdzono w uwagach do art. 1, obiektywne przypisanie skutku oznacza stwierdzenie stosunku sprawstwa, a ten ma charakter normatywny, dla którego ustalenie powiązania przyczynowego może być jedną z przesłanek. Wprowadzenie art. 2 daje normatywną podstawę do określenia przez doktrynę i orzecznictwo warunków obiektywnego przypisania skutku w przypadku zaniechania.

1.2. Pojęcie "przestępstwa skutkowego"

3. Artykuł 2 reguluje odpowiedzialność jedynie za przestępstwa skutkowe (materialne) popełnione przez zaniechanie. Poza zakresem jego regulacji są więc przestępstwa bezskutkowe (formalne). Nie zawsze łatwo jest zakwalifikować dany typ czynu zabronionego do jednej albo drugiej kategorii.

Przestępstwa skutkowe charakteryzują się tym, że do realizacji znamion typu czynu zabronionego w formie dokonania konieczne jest wystąpienie w rzeczywistości skutku określonego w opisie tego typu. Przez skutek należy rozumieć zmianę w układzie elementów rzeczywistości różną od samego czynu.

4. Zmiany układu rzeczywistości będące skutkami opisanymi w typach czynów zabronionych są różnorodne. Mogą być zmianą: materialną (zniszczenie mienia), funkcjonalną (uczynienie przedmiotu niezdatnym do użytku), fizjologiczną lub biologiczną (śmierć człowieka, sprowadzenie zarazy), psychiczną (obawa spełnienia groźby), sytuacyjną (sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa), w układzie stosunku społecznego (bigamia) - zob. W. Wolter, Nauka..., s. 65.

5. Dla odróżnienia przestępstw skutkowych (materialnych) od przestępstw bezskutkowych (formalnych) pomocny może być tzw. test usiłowania. Należy zadać sobie pytanie, czy zakończona przez sprawcę aktywność realizująca znamię czynności sprawczej typu czynu zabronionego stanowi już dokonanie przestępstwa czy też oceniona będzie jeszcze jako usiłowanie. W pierwszym przypadku będzie to przestępstwo formalne, w drugim - materialne.

6. Na gruncie art. 2 rodzi się wątpliwość, czy przyjęta w tym przepisie regulacja dotyczy tylko reguł obiektywnego przypisywania skutku stanowiącego znamię przestępstwa materialnego czy też odnosić ją należy do skutku stanowiącego w ogóle podstawę odpowiedzialności karnej. W szczególności chodzi o odpowiedzialność za nieprzeszkodzenie w popełnieniu przestępstwa przez osoby trzecie. Wydaje się, że regulacja art. 2 dopuszcza w takim wypadku jedynie odpowiedzialność za dopuszczenie do nastąpienia skutku spowodowanego przez osobę trzecią, czyli na ogólnych zasadach przypisywania przestępstwa materialnego. Nie jest natomiast możliwe oparcie na art. 2 odpowiedzialności za samo nieprzeszkodzenie w dokonaniu czynu zabronionego. Przemawia za tym także szczególna regulacja przyjęta w art. 18 § 3 odnośnie do pomocnictwa przez zaniechanie. Dopuszczający do popełnienia przestępstwa przez osobę trzecią, wbrew prawnemu, szczególnemu obowiązkowi zapobieżenia przestępstwu, odpowiada za pomocnictwo, chyba że można mu w oparciu o art. 2 przypisać skutek stanowiący znamię przestępstwa skutkowego. Należy z tego wyciągnąć wniosek, że odpowiedzialności karnej za samo dopuszczenie do popełnienia czynu zabronionego przez osobę trzecią podlega osoba zobowiązana do zapobieżenia czynowi zabronionemu tylko w przypadku wystąpienia po jej stronie zamiaru. Nieumyślne dopuszczenie rodzić może tylko odpowiedzialność karną na podstawie art. 2, gdy zachodzi możliwość obiektywnego przypisania skutku stanowiącego znamię przestępstwa skutkowego i gdy zachodził szczególny, prawny obowiązek zapobieżenia wystąpienia skutku.

1.3. Natura zaniechania

7. Zaniechanie jest charakterystyką ludzkiego zachowania przez stwierdzenie, że aktywność człowieka będąca istotą zachowania się nacechowana jest brakiem określonych ruchów w spodziewanym kierunku. Zaniechanie nie jest więc po prostu bezczynnością, lecz jest cechą ludzkiej aktywności spostrzeganą na skutek oczekiwań, które z tą aktywnością wiąże norma prawna chroniąca dobro prawne. Ta cecha ludzkiej aktywności może przesądzić o zgodności zachowania z typem czynu zabronionego. Tak się dzieje w przypadku przestępstw bezskutkowych z zaniechania, w których opis ustawowy wskazuje na brak ruchu w spodziewanym kierunku (np. "nie udziela pomocy"). W wypadku, o którym mowa w art. 2, zaniechanie, odpowiadające typowi czynu zabronionego charakteryzującego przestępstwo skutkowe, polega na niepodjęciu niezbędnych czynności prowadzących do zapobiegnięcia opisanemu w ustawie skutkowi. Przedstawione tu stanowisko odbiega znacznie od poglądów, które traktują zaniechanie jako - na równi z działaniem - odmianę czynu (zob. L. Kubicki, Przestępstwo..., s. 137). Zaniechanie i działanie stanowią charakterystykę (element opisu) aktywności człowieka (czynu). Na temat istoty zaniechania, rozumianej jednak inaczej, niż przedstawione tu stanowisko zob. w szczególności P. Konieczniak, Czyn..., s. 199 i n., a także W. Patryas, Zaniechanie..., s. 27 i n.

2. Warunki obiektywnego przypisania skutku

2.1. Charakter powiązania zaniechania ze skutkiem

8. Żeby zaniechanie zapobieżenia skutkowi mogło być podstawą odpowiedzialności karnej, o której mowa w art. 2, musi być ono bezprawne, a więc naruszać normę chroniącą dobro prawne. W przypadku działania przypisanie skutku określonej osobie oparte jest najczęściej na powiązaniu przyczynowym i powiązaniu normatywnym (zob. uwagi do art. 1). W przypadku zaniechania odpada powiązanie przyczynowe. Zaniechanie, jako cecha wskazująca na brak ruchu w nakazanym przez normę prawną kierunku, nie pozostaje ze skutkiem w związku przyczynowym. Przypisanie skutku w przypadku zaniechania może być oparte wyłącznie na powiązaniu normatywnym.

9. Powiązanie normatywne w przypadku zaniechania jest, z punktu widzenia natury, tożsame z takim powiązaniem przy działaniu. Brak ruchu w nakazanym przez ustawę kierunku musi być sprzeczny z normą postępowania z danym dobrem. Skutek musi nastąpić w wyniku rozwoju sytuacji zobowiązującej do działania, a nie w wyniku jakiegoś dodatkowego warunku (zob. K. Buchała, Prawo..., s. 239; R. Dębski, Pozaustawowe..., s. 281). Normę postępowania określić można jako normę techniczną. Oparta na wiedzy i doświadczeniu norma techniczna nakazuje w określonej sytuacji podjęcie określonych ruchów dla zapobiegnięcia skutkowi określonemu w ustawie. Zachowanie zgodne z taką normą techniczną, nawet w przypadku wystąpienia skutku, nie może być uznane za bezprawne i skutek nie może być przypisany osobie, która mu nie zapobiegła.

10. Norma prawna nie może nakazywać zapobieżenia zagrożeniom, których człowiek nie jest w stanie opanować. Nie da się więc przypisać skutku, któremu człowiek (jako gatunek) nie jest w stanie się przeciwstawić. Zakres zastosowania normy nakazującej przeciwstawienie się skutkowi może więc dotyczyć tylko takich sytuacji, w których istnieje jakieś skonkretyzowane zagrożenie dla dobra prawnego, które człowiek jest w stanie zneutralizować.

Zakres stosowania tej normy ograniczony jest także rozpoznawalnością niebezpieczeństwa i przewidywalnością skutku. Jeżeli niebezpieczeństwo dla dobra nie było obiektywnie rozpoznawalne, to adresat normy prawnej nie mógł przyjąć informacji o aktualizacji obowiązku przeciwstawienia się niebezpieczeństwu i zapobieżenia skutkowi (J. Majewski, Prawnokarne..., s. 68 i n.).

2.2. Pojęcie gwaranta zapobiegnięcia skutkowi

11. Norma prawna może sensownie zakazać każdemu podejmowanie działań naruszających dobro prawne. Nie można natomiast sensownie nakazać każdemu ochrony zagrożonego dobra i zapobiegnięcia skutkowi. Nakaz normy musi ograniczać się do kręgu osób powiązanych z dobrem prawnym jakąś specyficzną więzią, usprawiedliwiającą od strony aksjologicznej odpowiedzialność karną za niezapobiegnięcie skutkowi na równi z działaniem powodującym nastąpienie takiego skutku. Osoba odpowiadająca za przestępstwo skutkowe popełnione przez zaniechanie musi się charakteryzować określonymi cechami (przestępstwo indywidualne). Nie każdy więc, kto mając kontakt z dobrem prawnym i narusza regułę postępowania z tym dobrem przez zaniechanie wniesienia wkładu koniecznego dla zachowania dobra, może odpowiadać za przestępstwo skutkowe na równi z tym, który spowodował skutek swoim bezprawnym działaniem. (Na temat teoretycznych założeń normatywnych pozycji gwaranta zob. J. Majewski, Prawnokarne..., s. 62 i n.) Artykuł 2 do odpowiedzialności karnej za przestępstwo skutkowe popełnione przez zaniechanie wymaga, aby sprawca znajdował się wobec dobra chronionego normą w pozycji gwaranta zapobiegnięcia skutkowi. Słusznie stwierdza R. Dębski (Pozaustawowe..., s. 256), że "cechą charakterystyczną niewłaściwych przestępstw z zaniechania jest konieczność dopełnienia ustawowego opisu czynu w ten sposób, aby wskazać na ciążący na sprawcy obowiązek działania" (podkreśl. A.Z.).

12. Wyróżnić można dwie odmiany pozycji gwaranta. Istota pierwszej polega na tym, że dana osoba jest zobowiązana do ochrony określonego dobra przed wszelkimi zagrożeniami. Na przykład rodzic jest zobowiązany do ochrony życia lub integralności cielesnej swojego małego dziecka przed każdym możliwym dla dziecka zagrożeniem. W przypadku drugiej grupy gwarantów dana osoba zobowiązana jest do ochrony wszelkich dóbr prawnych przed określonym zagrożeniem. Na przykład właściciel niebezpiecznego psa zobowiązany jest do neutralizacji niebezpieczeństwa pochodzącego od tego zwierzęcia w stosunku do wszystkich osób i wszelkiego mienia. Na temat treści obowiązków gwaranta zob. bliżej R. Dębski, Pozaustawowe..., s. 259 i n. Niektórzy autorzy dodają trzecią odmianę pozycji gwaranta charakteryzującą się tym, że dana osoba jest zobowiązana do ochrony określonych dóbr przed niebezpieczeństwem pochodzącym z określonego źródła (np. osoba odpowiedzialna za bezpieczeństwo pracy w określonym zakładzie w stosunku do określonych pracowników) - J. Majewski, Prawnokarne..., s. 65-66.

13. Zgodnie z art. 2obowiązek statuujący pozycję gwaranta musi mieć charakter prawny. Nie wystarczy moralne zobowiązanie, tzw. normy współżycia społecznego lub zwyczaj. Nie powstaje więc z tego względu obowiązek gwaranta z uwagi na stosunek przyjaźni, jaki łączy dwie osoby, nawet jeżeli przyjmie on postać długotrwałego współżycia. G. Rejman przyjmuje, że w pewnych wypadkach źródłem obowiązku gwaranta może być zwyczaj, "który przez wciągnięcie go w siatkę pojęciową prawa cywilnego czy handlowego może stać się podstawą obowiązku, którego niedopełnienie naraża na odpowiedzialność karną, przy wystąpieniu innych znamion przestępstwa" - (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 190.

14. Prawny obowiązek musi mieć też charakter szczególny, tzn. norma prawna nakłada go nie na każdego, lecz na osoby charakteryzujące się wskazanymi przez nią cechami, wyróżniającymi je z uwagi na stosunek do dobra chronionego normą prawną. Niewłaściwie przedstawiona została szczegółowość obowiązku przez J. Wojciechowskiego (Kodeks..., s. 13). Obowiązkiem, o którym jest mowa w art. 2, nie jest - wbrew twierdzeniu tego autora - "powszechny obowiązek udzielenia pomocy człowiekowi, którego życie jest zagrożone". Szczególności obowiązku nie należy także odnosić "wprost do przeszkodzenia takiemu skutkowi, jaki się wydarzył", lecz "szczegółowość" wiązać należy z wyznaczeniem kręgu adresatów obowiązku, a nie z rodzajem powstałych skutków. Znaczenie tej cechy obowiązku można dobrze zilustrować na przykładzie obowiązku lekarza określonego w art. 30 ustawy z 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza (t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 21, poz. 204). Przepis ten stanowi: "Lekarz ma obowiązek udzielać pomocy lekarskiej w każdym przypadku, gdy zwłoka w jej udzieleniu mogłaby spowodować niebezpieczeństwo utraty życia, ciężkiego uszkodzenia ciała lub ciężkiego rozstroju zdrowia, oraz w innych przypadkach nie cierpiących zwłoki". Powstaje pytanie, czy obowiązek, o którym mowa w tym przepisie jest obowiązkiem szczególnym (to, że jest prawnym, nie budzi żadnych wątpliwości). To, że adresatem jest wyszczególniona grupa podmiotów - lekarze, nie przesądza jeszcze o szczególnym charakterze obowiązku. Lekarz, który nie ma innego, poza art. 30 ustawy o zawodzie lekarza, źródła obowiązku wobec konkretnego pacjenta (np. lekarz jadący na urlop spotyka w pociągu osobę wymagającą udzielenia jej bezzwłocznej pomocy), jeżeli nie wykona tego obowiązku nie będzie odpowiadał w myśl art. 2 za skutek, któremu nie zapobiegł, lecz z art. 162 § 1 za nieudzielenie pomocy, czyli za przestępstwo formalne. Odpowiedzialność za skutek, w myśl art. 2, wymagać będzie uszczegółowienia ogólnego obowiązku lekarskiego przez umowę, nominację lub np. decyzję administracyjną powołującą do służby wojskowej. Szczególny obowiązek zostanie ograniczony wtedy do określonego kręgu pacjentów.

15. Źródła obowiązku statuującego pozycję gwaranta są sporne, tak co do samego określenia źródła, jak i zakresu osób objętych takim obowiązkiem. Z art. 2 wynika jednak, że ma to być obowiązek prawny i szczególny. Jego źródłem może być norma prawna generalna i abstrakcyjna, nakładająca na jej adresatów obowiązek działania lub inny akt mający znaczenie prawne jako źródło normy prawnej o charakterze indywidualnym i konkretnym.

16. Jako najmniej sporne źródło tego obowiązku wymienia się ustawę nakładającą na osoby pozostające w określonej relacji do dobra prawnego obowiązek pieczy nad danym dobrem. Pewność tego źródła kończy się jednak z jego określeniem, gdyż ustawa określająca obowiązek nie wiąże jego naruszenia z odpowiedzialnością za powstały skutek. Czyni to dopiero art. 2. Nie zawsze jest więc jasne, czy określony w przepisach niekarnych obowiązek jest rzeczywiście obowiązkiem gwaranta.

17. Jest wątpliwe, czy małżonkowie zobowiązani mocą art. 23 k.r.o. do wzajemnej pomocy są gwarantami swojego bezpieczeństwa, tzn. czy małżonek jest zobowiązany prawnie do odwrócenia niebezpieczeństwa grożącego współmałżonkowi pod groźbą odpowiedzialności, w myśl art. 2, za przestępstwo skutkowe (np. nieumyślne spowodowanie śmierci). Wydaje się, że art. 23 k.r.o. jest źródłem obowiązku prawnego, o którym mowa w art. 2. Powstaje jednak pytanie, czy obowiązek ten odnosi się także do małżonka, który zerwał pożycie, mimo że formalnie małżeństwo nie zostało rozwiązane. Należy przyjąć, że obowiązek gwaranta oparty na art. 23 k.r.o. związany jest z funkcjonującym faktycznie, a nie tylko prawnie małżeństwem. Obowiązek gwaranta jest w tym wypadku związany z wzajemnym przekonaniem małżonków o możliwości liczenia na pomoc ze strony współmałżonka.

18. W praktyce istotne jest rozstrzygnięcie, czy źródłem obowiązku, o którym mowa w art. 2, jest art. 44 ustawy z 19 sierpnia 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 58, poz. 515 ze zm.) nakładający na osobę kierującą pojazdem, uczestniczącą w wypadku drogowym z ludźmi, obowiązek udzielenia pomocy ofiarom wypadku. Czy niewykonanie tego obowiązku rodzi, w razie spełnienia dalszych znamion, odpowiedzialność za przestępstwo formalne z zaniechania (nieudzielenie pomocy człowiekowi znajdującemu się w bezpośrednim niebezpieczeństwie utraty życia lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu - art. 162 § 1) czy też, w razie powstania skutku w postaci śmierci lub ciężkiego uszkodzenia ciała, za odpowiednie przestępstwo skutkowe. Na gruncie k.k. z 1969 r. praktyka nie przyjmowała w takich wypadkach odpowiedzialności za przestępstwo skutkowe. Stanowisko praktyki w obawie przed "przekryminalizowaniem życia społecznego popiera A. Wąsek, Kodeks..., s. 47 i n. Także G. Rejman ((w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 171) odrzuca możliwość odpowiedzialności za skutek, powołując się na art. 178 jako obejmujący swoim zakresem wszystkie wypadki odpowiedzialności sprawcy wypadku drogowego za ucieczkę z jego miejsca. Argument ten jest oczywiście nietrafny. Przyjęcie odpowiedzialności sprawcy wypadku drogowego za skutek w razie nieudzielenia pomocy ofierze pozostawia jeszcze bardzo duże pole zastosowania art. 178.) Artykuł 2 stwarza podstawę takiej odpowiedzialności. Jeżeli sprawca wypadku nie udzieli pomocy ofierze wypadku, to odpowiedzialność za przestępstwo materialne przeciwko życiu jest uzasadniona. Od strony podmiotowej (od tego, czy skutek objęty był zamiarem, chociażby wynikowym) zależy kwalifikacja prawna czynu zabronionego.

19. Określenie w normie prawnej pozycji gwaranta stanowi opisanie cech wymaganych od podmiotu typu czynu zabronionego charakteryzującego się niezapobiegnięciem opisanego w ustawie skutku pomimo prawnego, szczególnego obowiązku takiego zapobiegnięcia (przestępstwo indywidualne). Powstaje więc kolejny problem, czy opis cech podmiotu typu czynu zabronionego musi nastąpić w ustawie (zasada wyłączności ustawy - zob. teza 47 do art. 1) czy też możliwe jest określenie podmiotu w przepisach niższego rzędu. Zdaniem G. Rejman ((w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 185) obowiązek może być wyrażony "w ustawie karnej, w innych ustawach pozakodeksowych, a także w przepisach nie mających charakteru ustawy (...)". Zgodnie z zasadą wyłączności ustawowej należy przyjąć, że samo nałożenie prawnego, szczególnego obowiązku musi nastąpić w ustawie. Jego sprecyzowanie może mieć miejsce w akcie prawnym podustawowym. Na takim stanowisku stanął też SN w wyroku z 22 czerwca 1999 r., III KKN 391/97, OSNKW 1999, z. 9-19, poz. 52. Teza SN, pomimo tego, że odnosi się do uchylonych przepisów prawnych, w interesującej tu kwestii zachowała w pełni aktualność. Sąd Najwyższy stwierdził: "Zawarte w art. 38 pkt 3 ustawy z dnia 19 grudnia 1980 r. o zobowiązaniach podatkowych (t.j. Dz. U. z 1993 r. Nr 108, poz. 486 ze zm.) upoważnienie dla Ministra Finansów do wprowadzenia w drodze rozporządzenia tam określonych obowiązków dla osób zobowiązanych do prowadzenia ksiąg, zamiast ich określenia w przepisach cytowanej ustawy o zobowiązaniach podatkowych, nie uzasadnia skazania z art. 100 u.k.s. osoby zobowiązanej do prowadzenia ksiąg nawet wtedy, gdy w takim trybie wprowadzony obowiązek nie został przez nią spełniony".

20. Źródłem obowiązku, o którym mowa w art. 2, jest dobrowolne przyjęcie na siebie funkcji gwaranta, czyli przyjęcie zobowiązania pieczy nad określonym dobrem prawnym lub zabezpieczenie dóbr prawnych przed zagrożeniem pochodzącym z określonego źródła. Przyjęcie na siebie funkcji gwaranta może mieć charakter długotrwały i wynikać z zawarcia umowy o pracę lub przyjęcia określonej nominacji, ale może mieć także charakter doraźny, np. podjęcie się odprowadzenia do domu zabłąkanego dziecka. Dobrowolne przyjęcie stanowiska gwaranta nie musi przybierać formy cywilnoprawnego kontraktu. (R. Dębski przyjmuje, że umowa, w sensie źródła prawnego, szczególnego obowiązku, "nie musi odpowiadać znanym prawu cywilnemu warunkom jej ważności i skuteczności" - Pozaustawowe..., s. 269. M. Rodzynkiewicz stwierdza jednak, że nieważny kontrakt cywilny nie będzie rodził prawnego zobowiązania, zob. Pojęcie..., s. 33). Konieczne jest jednak rzeczywiste objęcie funkcji gwaranta, np. rzeczywiste przystąpienie przedszkolanki do wykonywania pieczy nad dziećmi. Jeżeli przedszkolanka nie przyjdzie do pracy, nawet bez usprawiedliwienia, to nie jest gwarantem, w znaczeniu art. 2, bezpieczeństwa dzieci przebywających w przedszkolu.

21. Jako źródło obowiązku statuującego pozycję gwaranta przyjmuje się także uprzednie działanie stwarzające zagrożenie dla dobra prawnego. Źródło to jest w literaturze kwestionowane (A. Wąsek, Odpowiedzialność..., s. 56; W. Wolter, Nauka..., s. 81; Z. Sobolewski, Obowiązek..., s. 250). Prawną podstawę tego obowiązku wyprowadza się z art. 439 k.c. Na podstawie tego przepisu osoba, która swoim zachowaniem sprowadza bezpośrednie zagrożenie dla dobra prawnego, zobowiązana jest do przedsięwzięcia działań niezbędnych do odwrócenia grożącego niebezpieczeństwa (L. Kubicki, Przestępstwo..., s. 182 i n.). Niewypełnienie tego obowiązku prowadzi, zgodnie z art. 2, do odpowiedzialności za wynikły z powstałego zagrożenia skutek, stanowiący znamię czynu zabronionego. Samo sprowadzenie zagrożenia nie musi być zachowaniem bezprawnym (zob. L. Kubicki, Przestępstwo...s. 183; R. Dębski, Pozaustawowe..., s. 266 i n.; A. Spotowski, Kilka..., s. 63). Z powyższego wynika, że nie ma potrzeby wyróżniać odrębnego źródła funkcji gwaranta w postaci uprzedniego działania stwarzającego zagrożenie dla dobra prawnego. W takim wypadku stanowisko gwaranta oparte jest na art. 439 k.c., a więc ma podstawę ustawową. Stanowisko to uważa za "zbyt daleko idące" G. Rejman ((w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 198), gdyż "w praktyce może to uzasadniać odpowiedzialność karną w każdym wypadku braku realizacji roszczeń cywilnych, które np. spowodowały szkodę zbliżoną do szkody w sensie gospodarczym (np. art. 296 § 1 k.k.)". Dlatego autorka ta uważa, że "nie negując możliwości posłużenia się wspomnianym przepisem (art. 439 k.c. - dop. mój A.Z.) przy określeniu obowiązku do działania, należy jednak stwierdzić, że obowiązek ten musi być jeszcze ukonkretniony w taki sposób, aby jednocześnie naruszał także przepis ustawy karnej". Pomijając niezręczność sformułowania o obowiązku naruszającym przepis ustawy karnej, trzeba zwrócić uwagę, że właśnie cały szkopuł polega na tym, że art. 2 ma zastosowanie do tych przypadków, w których obowiązek nie wynika z przepisu ustawy karnej. Ukonkretnienia obowiązku, o którym jest mowa w art. 439 k.c., należy raczej poszukiwać w wymaganiu szczegółowego charakteru obowiązku. Taki szczególny charakter obowiązku wynika z naruszenia przez dopuszczającego się zaniechania reguł ostrożności wymaganych w danych okolicznościach (por. art. 9 § 2). Na podobieństwo naruszenia reguł ostrożności z naruszeniem obowiązku działania wynikającego z wcześniejszego zachowania zwrócił uwagę w polskiej literaturze A. Spotowski, Kilka..., s. 62.

2.3. Treść obowiązku gwaranta

22. W wypadku przestępstw skutkowych z działania powinność wynikająca z normy, którą sprawca narusza, ma treść następującą: adresat normy ma się powstrzymać od zachowań, które zgodnie z naszą wiedzą i doświadczeniem zwiększają zagrożenie wobec dobra prawnego ponad miarę określoną uczestnictwem dobra w społecznym obrocie. W wypadku przestępstw skutkowych z zaniechania, zgodnie z powinnością wynikającą z normy, osoba gwaranta ma podjąć niezbędne czynności prowadzące, zgodnie z naszą wiedzą i doświadczeniem, do zneutralizowania niebezpieczeństwa, a przynajmniej do jego istotnego zmniejszenia.

23. Wykonanie nakazanej przez normę czynności odwracającej niebezpieczeństwo musi być dla adresata normy możliwe, musi znajdywać się w sprawczym zasięgu gwaranta. Brak takiej możliwości, w chwili aktualizacji obowiązku (konkretyzacji niebezpieczeństwa), nie wyłącza jednak odpowiedzialności, jeżeli gwarant, mogąc przewidzieć obowiązek działania, sam pozbawił się możności wykonania tego obowiązku. Dróżnik nie może się tłumaczyć brakiem możliwości zabezpieczenia przejazdu pociągu, jeżeli samowolnie oddalił się od swojego stanowiska (odpowiedzialność za zachowanie na tzw. przedpolu czynu zabronionego).

24. Od gwaranta można domagać się tylko takiego zachowania, które jest w stanie zrealizować cel, tzn. zapobiec skutkowi lub zmniejszyć istotnie ryzyko jego nastąpienia. Lekarz nie jest zobowiązany do podejmowania zabiegów nierokujących żadnych szans powodzenia. W wypadkach gdy szansa powodzenia jest niewielka o obowiązku działania decydować będzie jego społeczna opłacalność, tzn. stosunek kosztów związanych z działaniem neutralizującym niebezpieczeństwo do wartości chronionego dobra i do stopnia prawdopodobieństwa sukcesu. Im większa wartość dobra prawnego, im wyższy stopień prawdopodobieństwa sukcesu, tym bardziej rygorystycznie należy ocenić obowiązek działania. Pamiętać przy tym należy, że o wysokości kosztów i wartości dobra nie rozstrzygają tylko czynniki materialne.

25. Nie jest wykonaniem obowiązku gwaranta jakiekolwiek działanie w kierunku odwrócenia niebezpieczeństwa. Gwarant zobowiązany jest do racjonalnego wykorzystania, w określonej sytuacji, wszystkich dostępnych środków i metod. Ocena tego, czy gwarant zachował się racjonalnie następuje przez porównanie z wzorcem racjonalnie działającego gwaranta, tj. podmiotu mającego odpowiednią znajomość danej dziedziny działalności, znajomość ciążącego na nim w danej sytuacji obowiązku odpowiednio ukierunkowanego działania oraz postawę sumiennego wykonania obowiązku. W wypadku gdy gwarant, którego zachowanie podlega badaniu dysponował specjalistycznymi informacjami, również ta wiedza składa się na założoną wiedzę wzorca. Na samą ocenę racjonalności działania gwaranta nie może mieć wpływu fakt nastąpienia skutku. Ocena ta ma być bowiem dokonywana ex ante, tzn. z punktu widzenia tych przesłanek, które były ujawnione w chwili zaktualizowania się obowiązku działania, a więc w chwili konkretyzacji niebezpieczeństwa dla dobra prawnego (J. Majewski, Prawno-karne..., s. 70 i n.).

Art. 3.

1. Zasada humanitaryzmu, jako dyrektywa postępowania na obszarze prawa karnego, ma dwojakie znaczenie. Jest to dyrektywa o charakterze konstytucyjnym skierowana do ustawodawcy zwykłego. Konstytucja w art. 30 stanowi, iż godność człowieka jest przyrodzona i niezbywalna i jej ochrona jest obowiązkiem władz publicznych. Kary i inne środki przewidziane za popełnienie przestępstwa nie mogą naruszać godności człowieka. W tym sensie humanizacja prawa karnego była od dawna postulowana przez niektórych przedstawicieli polskiej doktryny (zob. M. Cieślak, Zasada..., s. 73 i n.). Konstytucja zabrania przewidywania przez ustawodawcę kar cielesnych (art. 40). W kontekście art. 38 Konstytucji zapewniającego każdemu człowiekowi ochronę życia należy przyjąć, że Konstytucja nie dopuszcza wprowadzenia do ustawodawstwa karnego kary śmierci (A. Spotowski, Zasada...). Szerzej na temat konstytucyjnego zakorzenienia zasad humanitaryzmu w prawie karnym zob. B. Kunicka-Michalska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 202 i n.

2. Artykuł 3 zabezpiecza realizację przez organy wymiaru sprawiedliwości w sprawach karnych ratyfikowanych przez Polskę aktów prawa międzynarodowego. Chodzi w tym wypadku przede wszystkim o art. 7 i 10 MPPOiP, art. 3 EKPCiPW, konwencję w sprawie zakazu stosowania tortur oraz innego okrutnego, nieludzkiego lub poniżającego traktowania albo karania, przyjętą przez Zgromadzenie Ogólne ONZ z 10 grudnia 1984 r. (Dz. U. z 1989 r. Nr 63, poz. 378), europejską konwencję o zapobieganiu torturom oraz nieludzkiemu i poniżającemu traktowaniu lub karaniu z 26 listopada 1987 r. (Dz. U. z 1995 r. Nr 46, poz. 238 i 239) - zob. B. Kunicka-Michalska, Kodeks..., s. 220 i n. oraz podana tam literatura.

3. Zgodnie z art. 1 ust. 1 Konwencji ONZ (zob. teza poprzednia) "W rozumieniu niniejszej konwencji określenie »tortury« oznacza każde działanie, którym jakiejkolwiek osobie umyślnie zadaje się ostry ból lub cierpienie, fizyczne bądź psychiczne, w celu uzyskania od niej lub od osoby trzeciej informacji lub wyznania, w celu ukarania jej za czyn popełniony przez nią lub osobę trzecią albo o którego dokonanie jest ona podejrzana, a także w celu zastraszenia lub wywarcia nacisku na nią lub trzecią osobę albo w jakimkolwiek innym celu wynikającym z wszelkiej formy dyskryminacji, gdy taki ból lub cierpienie powodowane są przez funkcjonariusza państwowego lub inną osobę występującą w charakterze urzędowym lub z ich polecenia albo za wyraźną lub milczącą zgodą. Określenie to nie obejmuje bólu lub cierpienia wynikającego jedynie ze zgodnych z prawem sankcji, nieodłącznie związanych z tymi sankcjami lub wywołanych przez nie przypadkowo" (tekst podany za Dz. U. z 1989 r. Nr 63, poz. 378). Warto przytoczyć też określenie tortur oraz nieludzkiego lub poniżającego traktowania powołane przez SN (za Europejskim Trybunałem Praw Człowieka w sprawie Irlandia przeciwko Wlk. Brytanii z 18 stycznia 1971 r.) w uzasadnieniu postanowienia z 29 lipca 1997 r. (II KKN 313/97, OSNKW 1997, z. 9-10, poz. 85): "Tortury definiowane są jako umyślne, nieludzkie traktowanie, powodujące poważne i okrutne cierpienia; za nieludzkie traktowanie lub karanie uznawane jest takie, które polega na zadawaniu ciężkiego fizycznego i psychicznego cierpienia, natomiast poniżające traktowanie lub karanie to takie, które ma na celu wzbudzenie u ofiary uczucia strachu, udręki lub poczucia niższości, powodujące upokorzenie i upodlenie, które ma złamać jej fizyczną i moralną odporność".

4. Zasada humanitaryzmu, wyrażona w art. 3, jest adresowana w pierwszym rzędzie do sądów. Sąd przy wymiarze kary lub innych środków powinien uwzględniać zasadę humanitaryzmu, a w szczególności szanować godność osoby karanej. Oznacza to przede wszystkim, że osoba karana ma być celem działań związanych z procesem wymierzania kary i jej wykonywania. Nie ma być w żadnym wypadku środkiem służącym do osiągnięcia innych celów. Dlatego na gruncie Kodeksu karnego nie jest dopuszczalne kierowanie się prewencją ogólną w ujęciu negatywnym, tzn. odstraszanie innych potencjalnych sprawców poprzez wymierzanie surowych kar przekraczających swoją surowością stopień zawinienia i potrzeby resocjalizacyjne sprawcy. Prewencja ogólna może być rozumiana na gruncie Kodeksu karnego tylko w znaczeniu pozytywnym, jako działanie za pomocą kary i innych środków w kierunku kształtowania w świadomości społecznej przekonania o obowiązywaniu danej normy prawnej i jej rzeczywistej ochronie w procesie wymiaru sprawiedliwości.

5. Należy wyjaśnić na wstępie problemy terminologiczne. Szczególnie A. Wąsek podniósł, że Kodeks karny niewłaściwie używa wyrażenia "zasady humanitaryzmu", podczas gdy należało użyć w przepisie wyrażenia "zasada humanizmu" (Kodeks..., s. 50 i n.). Autor ten niewątpliwie trafnie podnosi niekonsekwencję zachodzącą pomiędzy uzasadnieniem projektu, w którym jest mowa o "zasadach humanizmu" (zob. Uzasadnienie..., rozdział I, teza 9), a projektem przesłanym do Sejmu, w którym użyto wyrażenia tożsamego z obowiązującym dzisiaj tekstem. A. Wąsek twierdzi, że nie chodzi w tym wypadku o różnicę czysto terminologiczną, lecz o kwestię merytoryczną, tzn. wprowadzenie do kodeksu wyrażenia "zasady humanitaryzmu" ma zawężać, zdaniem tego autora, pole zastosowania art. 3. Trzeba zdawać sobie sprawę z tego, że interpretacja pojęcia humanizmu, jak pisze A. Wąsek (Kodeks..., s. 51), "oznacza postawę (kierunek rozwiązań) nakazującą ze zrozumieniem, troską i empatią odnosić się do drugiego człowieka, widzieć jego osobowość w całej jego złożoności i wielości czynników ją kształtujących, całościowo ujmować dobre i złe zachowania w przeszłości, zachowanie obecne, a także prognozowane; centralnym punktem odniesienia ma być tutaj idea przyrodzonej i niezbywalnej godności człowieka". Tak rozumiana zasada humanizmu powinna cechować wszystkie kontakty międzyludzkie i dlatego, jako zasada kodeksowa, pozbawiona jest jakiegokolwiek znaczenia kierunkowego. Jak słusznie stwierdził M. Filar, pozbawiona jest jakiejkolwiek normatywnej treści, a jest zupełnie oczywiste, że wszystkie przepisy Kodeksu karnego mają być stosowane w sposób cywilizowany (Jedźmy..., s. 86 i n., zob. też odtworzenie dyskusji na temat nowelizacji Kodeksu karnego, CPKiNP 2003, z. 1, s. 75). Stosowanie kar oraz środków karnych z uwzględnieniem zasad humanitaryzmu, w szczególności z poszanowaniem godności człowieka, ma oczywiście węższy zakres od zasady humanizmu, ale właśnie dlatego z wypowiedzi tej da się wyprowadzić treść normatywną. Zgodnie z tą normą wykluczone jest stosowanie kar lub środków karnych, z którymi związane cierpienia przekraczałyby potrzeby wynikające z funkcji sprawiedliwościowej i resocjalizacyjnej prawa karnego, w szczególności zaś przekraczałyby swoją dolegliwością stopień zawinienia (por. art. 53 § 1).

6. Nie powinno być wątpliwości, że art. 3 nakazuje uwzględniać zasady humanitaryzmu w stosunku do wszystkich osób, w stosunku do których ma zastosowanie prawo karne. Niewątpliwie w pierwszym rzędzie dyrektywa zawarta w tym przepisie ma zastosowanie w stosunku do osoby, wobec której mają być wymierzone kary lub środki karne, ale ma ona zastosowanie nie tylko wobec sprawcy przestępstwa. Dyrektywa uwzględnienia zasad humanitaryzmu ma także zastosowanie wobec osoby pokrzywdzonej. Artykuł 3 należy odczytywać w kontekście art. 2 § 1 pkt 3 k.p.k., według którego przepisy Kodeksu postępowania karnego mają na celu takie ukształtowanie postępowania karnego, aby (...) uwzględnione zostały prawnie chronione interesy pokrzywdzonego. Byłoby niewątpliwie lepiej, gdyby przepis procesowy wprost nawiązywał do zasad humanitaryzmu odnośnie do pokrzywdzonego (zob. moja wypowiedź w dyskusji na temat nowelizacji Kodeksu karnego, CPKiNP 2003, z. 1, s. 80). Prawnie chronionym interesem pokrzywdzonego jest jego prawo do sprawiedliwego i w rozsądnym czasie wydanego orzeczenia sądowego w sprawie o popełnienie przestępstwa, którego pokrzywdzony był ofiarą. Wyrok ma zaspakojać uzasadnione poczucie sprawiedliwości pokrzywdzonego. Wyrazem tego trendu w kodeksie jest rozwinięcie instytucji mediacji i położenie nacisku na pojednanie się sprawcy z pokrzywdzonym i naprawienie wyrządzonej szkody (zob. J. Wojciechowski, Kodeks..., s. 15).

7. Artykuł 3 ma zastosowanie do wyboru kary (art. 32) oraz środków karnych (art. 39), a także do stosowania środków związanych z poddaniem sprawcy próbie (rozdział VIII) oraz środków zabezpieczających (rozdział X). Takie samo stanowisko zajmuje B. Kunicka-Michalska ((w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 203). Norma zawarta w art. 3 stanowi punkt wyjścia do interpretacji art. 53 oraz innych przepisów zawierających dyrektywy sądowego wymiaru kary. Z zasadami humanitaryzmu wyrażonymi w art. 3 związany jest także system kar przewidziany w kodeksie, a w szczególności prymat kar wolnościowych w stosunku do sprawców drobnych i średniej ciężkości przestępstw (zagrożonych karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 5 lat). "Katalog kar jest ułożony według abstrakcyjnie ujętego stopnia dolegliwości - od kary najłagodniejszej do najsurowszej. Ten układ ma, wraz z zasadami określonymi w art. 3 i 53-59, wskazywać sędziemu ustawowe priorytety w wyborze rodzaju kary" (Uzasadnienie..., rozdział IV, teza 4).

8. W oparciu o zasadę wyrażoną w art. 3 należy np. interpretować art. 77 § 2 w tym kierunku, że wyznaczając surowsze ograniczenia do skorzystania przez skazanego z warunkowego zwolnienia, niż przewidziane w art. 78, sąd nie może w ogóle wyłączyć możliwości warunkowego przedterminowego zwolnienia ani orzec w wypadku kary dożywotniego pozbawienia wolności terminu, po którym może nastąpić warunkowe zwolnienie, rażąco odbiegającego od określonego w art. 78 § 3. Mając na uwadze także art. 103 § 1 pkt 1 należy przyjąć, że termin ten nie może przekraczać 30 lat (zob. uwagi do art. 77). Stanowisko to podtrzymuję, pomimo wymierzania w ostatnich latach przez orzekające sądy kary dożywotniego pozbawienia wolności z wyznaczeniem terminu, o którym mowa w art. 77 § 2, znacznie przekraczającego 30 lat.

9. Na pełną aprobatę zasługuje stanowisko SA w Krakowie, wyrażone w postanowieniu z 27 czerwca 2000 r. (II Akz 232/00, KZS 2000, z. 7-8, poz. 56), w którym Sąd Apelacyjny stwierdza: "Nadmierne odwlekanie wykonania kary, sprzeczne z powinnością niezwłocznego wykonania kar (art. 9 § 1 k.k.w.), jest sprzeczne z powinnością postępowania humanitarnego (art. 3 k.k. i art. 4 § 1 k.k.w.), bo sprawia, że tak traktowany skazany długo nie może się pozbyć ciężaru dawnego przestępstwa, a kara staje się nie środkiem poprawienia go, lecz abstrakcyjną dolegliwością, oderwaną od jego dawnych czynów". Za jedną z zasad humanitaryzmu, do których odwołuje się art. 3, należy uznać prawo sprawcy przestępstwa do rozliczenia się przez odbycie kary z pokrzywdzonym i ze społeczeństwem. Ponad 30 tys. osób oczekujących na wykonanie kary pozbawienia wolności wskazują na istotę problemu, którego dotyczyło powołane orzeczenie.

10. Trafnie podnosi J. Wojciechowski (Kodeks..., s. 15), że zasady humanitaryzmu przemawiają za szczególnym podejściem do sprawców nieletnich i młodocianych. Wobec tych sprawców, zdaniem J. Wojciechowskiego, kara powinna być stosowania i miarkowana ze szczególną rozwagą. Słusznie ten autor podnosi, że demoralizacja tych sprawców często nie była przez nich zawiniona. Podobnie odnosi J. Wojciechowski stosowanie zasad humanitaryzmu do osób wykazujących odstępstwa od normalnego stanu psychicznego.

11. Artykuł 3 stanowi materialną podstawę prawa wewnętrznego przy podejmowaniu decyzji o ekstradycji. Sąd Najwyższy, jeszcze w oparciu o poprzedni stan prawny i z powołaniem się na art. 3 EKPCiPW rozstrzygnął: "Wydanie osoby ściganej w sytuacji istnienia prawdopodobieństwa poddania jej w kraju wzywającym torturom lub nieludzkiemu albo poniżającemu traktowaniu lub karaniu (...) jest prawnie niedopuszczalne" (postanowienie z 29 lipca 1997 r., II KKN 313/97, OSNKW 1997, z. 9-10, poz. 85).

12. Zob. także art. 4 § 1 k.k.w., który stanowi: "Kary, środki karne, zabezpieczające i zapobiegawcze wykonuje się w sposób humanitarny, z poszanowaniem godności ludzkiej skazanego. Zakazuje się stosowania tortur lub nieludzkiego albo poniżającego traktowania i karania skazanego".

Art. 4.

1. Uwagi wprowadzające

1.1. Zastosowanie reguł prawa karnego międzyczasowego

1. Badanie czynu z tego punktu widzenia, czy stanowi on podstawę do odpowiedzialności karnej, odbywa się z reguły na podstawie porządku prawnego obowiązującego w czasie tego badania. (Na temat "obowiązywania prawa" zob. W. Wróbel, Zmiana..., s. 194 i n.; T. Pietrzykowski, Temporalny..., s. 45 i n.; K. Kukuryk, Obowiązywanie..., s. 210.) Sprawa komplikuje się, jeżeli po popełnieniu czynu stanowiącego przedmiot karnoprawnej oceny następuje zmiana porządku prawnego odnoszącego się do tego czynu. Sąd musi wtedy - poza stwierdzeniem, że czyn realizuje znamiona typu czynu zabronionego określonego w ustawie obowiązującej w czasie orzekania - ustalić także, czy czyn ten był zabroniony pod groźbą kary w czasie jego popełnienia. Oznacza to więc obowiązek podwójnej oceny czynu (zob. W. Wróbel, Zmiany..., s. 419). Ta zmiana może polegać na: wprowadzeniu karalności czynu dotychczas niezabronionego pod groźbą kary (penalizacja), rezygnacji z karalności czynu dotychczas zabronionego pod groźbą kary (depenalizacja) lub na zmianie konsekwencji karnoprawnych popełnionego czynu (modyfikacja penalizacji). Nowa ustawa może także nie zmieniać ani oceny czynu, ani karnoprawnych konsekwencji jego popełnienia w stosunku do poprzednio obowiązującego porządku prawnego (stabilizacja penalizacji). Wymienione wyżej zmiany mogą nastąpić przed prawomocnym osądzeniem popełnionego czynu albo po prawomocnym osądzeniu.

2. Artykuł 4 reguluje zasady prawa karnego międzyczasowego rozstrzygając, którą z ustaw należy zastosować w razie zmiany ustawy po popełnieniu przestępstwa. Przepis ten nie ma jednak zastosowania w wypadku zmiany ustawy polegającej na penalizacji. Wypadek, gdy czyn był popełniony pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy niezakazującej popełnienia takiego czynu pod groźbą kary, został rozstrzygnięty w art. 1 § 1 zgodnie z zasadą nullum crimen sine lege poenali anteriori. Osoba, która dopuściła się czynu niezabronionego pod groźbą kary w chwili jego popełnienia, nie może zostać pociągnięta do odpowiedzialności karnej na podstawie późniejszej ustawy. Nie zachodzi w tym wypadku kolizja ustaw, której rozwiązanie reguluje art. 4 § 1 (zob. W. Wróbel, Zmiany..., s. 490 i n.).

3. Jeżeli art. 4 powołany jest do rozstrzygnięcia kolizji przynajmniej dwóch ustaw, to słusznie stwierdza W. Wróbel, że niezbyt właściwym jest określenie "ustawa obowiązująca poprzednio". W kolizji mogą bowiem pozostawać tylko ustawy obowiązujące jednocześnie. Tzw. ustawa poprzednia jest ustawą nadal wchodzącą do porządku prawnego (ma to znaczenie np. z punktu widzenia kompetencji Trybunału Konstytucyjnego odnośnie do badania zgodności z Konstytucją takich ustaw - zob. art. 39 ust. 1 pkt 3 i ust. 3 ustawy z 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym, Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.; art. 39 ust. 3 został dodany ustawą z 8 października 2000 r., Dz. U. Nr 53, poz. 638). W. Wróbel pozorność uchylenia ustawy obowiązującej poprzednio tłumaczy tym, "iż ustawodawca formalnym aktem uchylenia obowiązującej normy prawnej w istocie wyłącza spod zakresu jej zastosowania przypadki, które mogą zdarzyć się w przyszłości, zawężając zakres zastosowania normy wyłącznie do tych sytuacji, które wystąpiły przed aktem owej częściowej derogacji" (zob. Zmiany..., s. 44). Taką zmianę normatywną nazywa ten autor "częściową derogacją" (tamże). Natomiast dzięki zasadzie wyrażonej w art. 4 § 1 (lex mitior agit) ustawa nowa uzyskuje, obok prospektywnego, także zastosowanie do stanów powstałych przed jej wejściem w życie (zob. W. Wróbel, Zmiany..., s. 475).

4. Do prawidłowego stosowania przepisów prawa karnego międzyczasowego konieczne jest ustalenie dwóch punktów czasowych: czasu popełnienia czynu zabronionego i czasu orzekania. Są to bowiem momenty, w odniesieniu do których bada się obowiązujący stan prawny.

1.2. Zmiana ustawy

5. Zmiana ustawy, w sensie używanym w obrębie reguł prawa międzyczasowego, oznaczać będzie zmianę treści normy sankcjonującej nadającej kompetencję organowi wymiaru sprawiedliwości do pociągnięcia sprawcy czynu zabronionego pod groźbą kary do odpowiedzialności karnej. Zmiana ta będzie zachodziła wtedy, gdy porównując treść normatywną odnoszącą się do jakiegoś czynu z punktu widzenia dwóch różnych momentów czasowych dochodzimy do wniosku, że treść ta jest różna. Może ona polegać na:

- wprowadzeniu do zespołu norm nowej normy dotychczas niewystępującej w tym zespole (z punktu widzenia art. 4 interesować nas będzie np. wypadek wprowadzenia do zespołu norm nieznanej dotychczas normy usuwającej bezprawność niektórych czynów realizujących znamiona typu czynu zabronionego - kontratyp);

- usunięciu z zespołu norm normy dotychczas obowiązującej (np. depenalizacja);

- modyfikacji treści normy.

(Zob. W. Wróbel, Zmiany..., s. 36). Za każdym razem podstawą zmiany treści normy będzie akt normatywny wydany przez uprawniony do tego konstytucyjnie organ, w którym określony jest także moment wejścia w życie zmiany treści normy.

6. Wprawdzie, zgodnie z zasadą określoności czynu, czyn zabroniony musi być określony w ustawie, to o prawnej ocenie takiego czynu mogą decydować też przepisy niższego rzędu, np. wypełniające ustawowy blankiet lub precyzujące znamiona zawarte w ustawie (np. przesłanki zezwolenia) - zob. uwagi do art. 1 § 1. Przez "ustawę", w znaczeniu art. 4, należy rozumieć cały obowiązujący w danym czasie stan prawny odnoszący się do badanego czynu (zob. R. Dębski, Pozaustawowe..., s. 130, a także wyrok SN z 18 kwietnia 1973 r., VI KZP 5/73, OSNKW 1973, z. 7-8, poz. 87; wyrok SN z 4 lipca 2001 r., V KKN 346/99, Prok. i Pr. 2001, z. 12, poz. 1 i 16). "Zmiana ustawy" może dotyczyć więc zarówno zmiany ustawy sensu stricto, jak i zmiany innych przepisów wartościujących badany czyn. Jeżeli wysokość grzywny za przestępstwa celne jest zależna od wysokości cła, zmiana stawek taryfy celnej zmienia jednocześnie podstawę wymiaru grzywien. Chociaż więc wielokrotność grzywny w stosunku do uszczuplonego cła pozostaje niezmieniona, to mamy do czynienia ze zmianą "ustawy" w znaczeniu art. 4 (zob. uchwała SN z 25 listopada 1971 r., VI KZP 42/71, OSNKW 1972, z. 2, poz. 30).

7. Zmiana przepisów niekarnych może prowadzić do innego, niż poprzednio, ustalenia zakresu bezprawności zachowania realizującego znamiona typu czynu zabronionego (zmiana normy sankcjonowanej). Jeżeli przepis ustawy karnej odwołuje się do przepisów wyznaczających zakres bezprawności (przepis określający typ czynu zabronionego zawiera klauzulę "bezprawnie", "wbrew przepisom ustawy", "naruszając przepisy"), to zmiana tych przepisów musi być oceniana jako zmiana ustawy w znaczeniu art. 4. Przykładem takiej sytuacji może być art. 299 § 2 przewidujący karalność przyjęcia przez pracownika banku pieniędzy w gotówce "wbrew przepisom". Dopiero ustalenie treści tych przepisów pozwoli na stwierdzenie, jakie zachowanie jest karalne. Zmiana tych przepisów oznacza zmianę ustawy w rozumieniu art. 4. Zob. wyrok SN z 11 października 2000 r., III KKN 356/99, Prok. i Pr. 2001, z. 2, poz. 1.

8. Artykuł 4 ma również zastosowanie do wypadków, gdy nowy porządek prawny wprowadza legalizację zachowań określonego typu, np. przez uznanie określonych zachowań za okoliczność wyłączającą bezprawność czynu (kontratyp).

9. Może powstać wątpliwość, czy mamy do czynienia ze zmianą ustawy, gdy tylko czasowo nastąpiło zawieszenie obowiązywania określonych przepisów (np. taryf celnych). Stanowisko przyjmujące w takim wypadku stosowanie przepisów prawa karnego międzyczasowego przyjął SN w wyroku z 17 października 1988 r. (VI KZP 11/88, OSNKW 1988, z. 11-12, poz. 77) - zob. krytyczną glosę do tego orzeczenia F. Prusaka, OSP 1990, z. 1-3, s. 430, a także w wyroku z 21 lipca 1988 r. (II KR 154/88, OSNKW 1988, z. 11-12, poz. 79). Stanowisko to nie jest trafne w tych przypadkach, w których następuje np. sezonowe zawieszanie taryf celnych. Przepisy takie należy traktować jako czasowe, stosujące się do czynów popełnionych w okresie ich obowiązywania, bez względu na to, czy były względniejsze czy surowsze dla sprawcy (zob. Z. Ćwiąkalski, A. Zoll, Przegląd...).

10. Zmiana ustawy może polegać także na zmianie ustawowych określeń definiujących znamiona czynu zabronionego (zmiana tzw. słowniczka). Za zmianę ustawy, o której jest mowa w art. 4, należy uznać np. wprowadzenie w art. 115 definicji "mienia znacznej wartości" (§ 5) lub "mienia wielkiej wartości" (§ 6) albo "młodocianego"(§ 10). W wyroku z 13 stycznia 1995 r. (WRN 275/94, OSNKW 1995, z. 5-6, poz. 34) Sąd Najwyższy uznał za ustawę zmieniającą określenie znamion czynu zabronionego (depenalizującą) odebranie zakładowi pracy cech jednostki zmilitaryzowanej (w związku z wprowadzeniem w 1981 r. stanu wojennego).

11. Jest kwestią sporną, czy można uznać za zmianę ustawy, w sensie art. 4, zmianę wykładni sądowej w stosunku do określonych znamion czynu zabronionego lub konsekwencji skazania. Przed 1989 r. uznawano, że zmiana wytycznych SN rodziła te same skutki, co zmiana ustawy w zakresie stosowania przepisów prawa międzyczasowego. Należy zająć stanowisko, że wykładnia sądowa jest wyrazem stanowiska orzekającego sądu i obowiązuje tylko siłą swojego autorytetu. Zmiana nawet utrwalonej już wykładni jest tylko zmianą sposobu rozumienia tej samej ustawy i nie może uruchomić stosowania przepisów prawa międzyczasowego. Odnosi się to także do wykładni TK, która zgodnie z art. 239 ust. 3 Konstytucji utraciła charakter powszechnie obowiązującej. Wykładnia ta, zgodnie z zasadą podziału władz, nie może mieć charakteru prawotwórczego. Zmiana utrwalonej wykładni może mieć znaczenie dla ustalenia odpowiedzialności karnej przy ocenie świadomości bezprawności czynu (art. 30).

12. Należy wszakże pamiętać, iż zmiana wykładni sądowej może być w rzeczywistości podyktowana zmianą normatywną, jaka nastąpiła w systemie prawa. Obejmuje to w szczególności przypadki zmian norm o charakterze konstytucyjnym czy też norm prawa międzynarodowego mających bezpośrednie zastosowanie w prawie krajowym (art. 91 ust. 1 Konstytucji RP; por. też wyrok SN z 28 lipca 1993 r., WRN 91/93, OSNKW 1993, z. 11-12, poz. 73). Jeżeli zmiana taka wpływa na treść norm prawa karnego, w szczególności w związku z obowiązkiem dokonywania wykładni w zgodzie z Konstytucją, objęta jest ona regulacją art. 4 k.k.

2. Zmiana ustawy przed prawomocnym orzeczeniem

2.1. Stosunek do k.k. z 1969 r.

13. Artykuł 4 § 1, mający zastosowanie do wypadku, gdy zmiana ustawy nastąpiła przed prawomocnym orzeczeniem, powtarza treść art. 2 § 1 k.k. z 1969 r., co powoduje, że orzecznictwo SN oparte na dawnej ustawie jest w zasadzie aktualne.

2.2. Czas orzekania

14. Z wyżej wymienionych dwóch punktów czasowych, istotnych dla stosowania reguł prawa karnego międzyczasowego, w tym miejscu bliżej omówiony będzie tylko czas orzekania. Czas popełnienia czynu zabronionego zostanie omówiony w uwagach do art. 6 § 1.

15. Przez "czas orzekania", w znaczeniu art. 4, rozumie się nie tylko czas wydawania wyroku rozstrzygającego o odpowiedzialności karnej oskarżonego, lecz także czas orzekania we wszystkich fazach postępowania karnego (przygotowawczego, głównego, wykonawczego), w których ma zapaść rozstrzygnięcie dotyczące losu osoby, przeciwko której toczy się postępowanie (zob. uchwała SN z 19 sierpnia 1993 r., I KZP 20/93, OSNKW 1993, z. 9-10, poz. 55). Artykuł 4 § 1 ma zastosowanie przy ustalaniu kary zastępczej w przypadku uchylania się od wykonania kary ograniczenia wolności (zob. uchwała SN z 11 maja 1983 r., VI KZP 8/83, OSNKW 1983, z. 6, poz. 39) albo uchylania się od zapłacenia grzywny. Przepis ten będzie miał także zastosowanie np. przy orzekaniu o warunkowym przedterminowym zwolnieniu (zob. postanowienie SN z 23 lutego 1971 r., V KR 270/70, OSNKW 1971, z. 7-8, poz. 116).

16. Artykuł 4 § 1nie upoważnia sądu orzekającego w sprawie warunkowego przedterminowego zwolnienia do dokonania zmiany oceny prawnej czynu zabronionego przypisanego skazanemu, przyjętej w prawomocnym wyroku, w oparciu o ustawę obowiązującą w czasie orzekania o warunkowym przedterminowym zwolnieniu (zob. uchwała SN z 28 października 1983 r., IV KZP 40/83, OSNKW 1984, z. 3-4, poz. 23). Artykuł 4 § 1 ma zastosowanie w takim wypadku tylko do rozstrzygnięcia kolizji przepisów regulujących podstawy i warunki stosowania warunkowego przedterminowego zwolnienia. Zob. jednak art. 14 § 2 p.w.k.k.

17. Na gruncie k.k. z 1969 r. aktualny był problem, czy sąd orzekający w sprawie zachodzenia przesłanek recydywy może w oparciu o nowo obowiązujące przepisy dokonać zmiany oceny prawnej czynu, stanowiącego przesłankę poprzedniego skazania i przyjąć, że czyn ten - nie stanowiąc obecnie przestępstwa, tylko wykroczenie - nie może być podstawą przyjęcia recydywy (art. 64). Sąd Najwyższy wykluczał takie stosowanie przepisów prawa międzyczasowego (zob. uchwała SN z 27 września 1985 r., VI KZP 25/85, OSNKW 1986, z. 3-4, poz. 19). Wydaje się, że pomimo uwzględnienia przez obecnie obowiązujący Kodeks karny w szerszym zakresie skutków modyfikacji penalizacji na korzyść sprawcy, wprowadzonej po prawomocnym orzeczeniu (art. 4 § 2-4), nie ma podstaw do rewizji tego stanowiska. Również i w tym wypadku art. 4 § 1 stanowi podstawę wyłącznie do rozwiązania ewentualnej kolizji dotyczącej podstaw i konsekwencji przyjęcia powrotu do przestępstwa.

18. Analogiczne rozwiązanie należy przyjąć w związku z orzekaniem kary łącznej w przypadku wydawania wyroku łącznego. Także i w tym przypadku art. 4 § 1 ma zastosowanie tylko w zakresie regulacji określających podstawy i rozmiar kary łącznej. Nie daje natomiast możliwości do weryfikacji ocen przyjętych w zapadłych już orzeczeniach co do pozostających w zbiegu przestępstw (zob. wyrok SN z 20 lutego 1995 r., II KRN 2/95, OSNKW 1995, z. 3-4, poz. 17 z glosami Z. Kwiatkowskiego, Prz.Sąd. 1996, z. 7-8, s. 158 oraz L. Sługockiego, PiP 1995, z. 12, s. 110).

2.3. Zasada stosowania ustawy nowej

19. Zgodnie z art. 4 § 1zasadą jest stosowanie do czynu popełnionego pod rządami dawnej ustawy, ustawy nowej, obowiązującej w chwili orzekania. Trybunał Konstytucyjny przyjął nawet domniemanie stosowania ustawy nowej. Zdaniem Trybunału "domniemanie stosowania tej zasady wynika m.in. z faktu, iż nowa ustawa powinna pełniej odpowiadać woli prawodawcy" (zob. orzeczenie TK z 31 stycznia 1996 r., OTK ZU 1996, z. 1, poz. 2; E. Morawska, Zasada..., s. 92 i n.). Ustawa nowa ma zastosowanie w szczególności w razie depenalizacji, a więc uchylenia przez nową ustawę karalności czynu stanowiącego przedmiot orzekania. Prowadzić to będzie do odmowy wszczęcia postępowania, umorzenia postępowania albo uniewinnienia, w zależności od etapu, w którym znajduje się postępowanie w chwili wejścia w życie nowej ustawy.

20. Stosuje się także nową ustawę w przypadku stabilizacji penalizacji, tzn. gdy nowa ustawa w taki sam sposób jak ustawa poprzednio obowiązująca karnoprawnie wartościuje czyn zabroniony.

21. Wyjątek od zasady stosowania ustawy nowej wprowadza art. 4 § 1na rzecz ustawy obowiązującej poprzednio, jeżeli jest względniejsza dla sprawcy. W razie modyfikacji penalizacji ustawa nowa ma więc zastosowanie wtedy, gdy nie jest dla sprawcy surowsza. Należy więc zakaz retroaktywności przepisu karnego sprecyzować w kierunku zakazu wstecznego działania prawa surowszego (lex severior retro non agit). Prawo względniejsze dla sprawcy działa wstecz (lex mitior retro agit). Zasada ta znajduje swoje oparcie w aktach prawa międzynarodowego, a w szczególności w art. 15 ust. 1 MPPOiP oraz w art. 7 ust. 1 EKPCiPW.

22. W razie wątpliwości, którą z kolidujących ustaw należy uznać za względniejszą dla sprawcy, stosuje się - zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 12 § 2 p.w.k.k. - ustawę nową (zob. R. Stefański, Ustawa..., s. 106). Priorytet w stosowaniu ustawy nowej prowadzi do wniosku, że jej zastosowanie nie wymaga szczególnego uzasadnienia. Zastosowanie ustawy "obowiązującej poprzednio" wymaga uzasadnienia wskazującego na względniejszy in concreto wobec sprawcy charakter tej ustawy (zob. wyrok SA w Białymstoku z 29 października 1998 r., II Aka 109/98, OSA 1999, z. 4, poz. 27).

23. Słusznie W. Wróbel - z powołaniem się na E. Krzymuskiego (Wykład..., s. 264) - uzasadnienia dla zasady lex mitior agit na gruncie prawa karnego szuka w naturze kary. Jeżeli ustawodawca zakreśla granice kary, to zakreśla też granice konieczności ingerencji w wolności i prawa osoby karanej. Orzeczenie kary surowszej od przewidywanej przez nową ustawę przekraczałoby aktualnie rozpoznane granice konieczności (zob. Zmiana..., s. 477).

24. Dla prawidłowego stosowania art. 4 § 1 podstawowe znaczenie ma ustalenie, która z kolidujących ustaw jest względniejsza dla sprawcy. Aktualne pozostają kryteria przyjęte w tej kwestii przez dotychczasową praktykę. W rozumieniu art. 4 § 1 ustawą "względniejszą dla sprawcy" jest ta ustawa, która zastosowana w konkretnej sprawie przewiduje dla sprawcy najłagodniejsze konsekwencje. Wybór ten musi być oparty na ocenie całokształtu konsekwencji wynikających z zastosowania konkurujących ze sobą ustaw (zob. wyrok składu siedmiu sędziów SN z 13 stycznia 1970 r., OSNKW 1970, z. 4-5, poz. 37 z glosą W. Woltera, PiP 1971, z. 1, s. 174, a także uchwała SN z 12 marca 1996 r., I KZP 2/96, OSNKW 1996, z. 3-4, poz. 16 z glosą T. Bojarskiego, PiP 1997, z. 4, s. 108). O uznaniu ustawy za względniejszą dla sprawcy mogą decydować różne kryteria, czasami nawet rozbieżne, a ich zestaw zależy zawsze od konkretnej sprawy, ponieważ oprócz surowości kary (ustawowego zagrożenia) uwzględnić trzeba także m.in. przepisy o nadzwyczajnym złagodzeniu lub obostrzeniu kary czy o stosowaniu środków karnych, w tym polegających na poddaniu sprawcy próbie. O tym, że względniejsza jest nowa ustawa może przesądzić np. zliberalizowanie w art. 66 § 3 przesłanek do stosowania warunkowego umorzenia postępowania.

O względniejszym dla sprawcy charakterze jednej z dwóch konkurujących ustaw mogą decydować także dyrektywy wymiaru kary.

25. W przypadku zmiany regulacji odnoszących się do przedawnienia należy przyjąć, iż ocenie z punktu widzenia art. 4 § 1 podlegają te wszystkie zmiany, które prowadzą do ustania lub ponownego wprowadzenia karalności przestępstw już przedawnionych. Nie dotyczy to jednak, zgodnie z art. 9 § 1 p.w.k.k., przedawnienia karalności przestępstw umyślnych przeciwko życiu, zdrowiu, wolności lub wymiarowi sprawiedliwości, zagrożonych karą pozbawienia wolności powyżej 3 lat, popełnionych przez funkcjonariuszy publicznych - w okresie od 1 stycznia 1944 r. do 31 grudnia 1989 r. w czasie lub w związku z pełnieniem ich funkcji, a także, zgodnie z art. 4 ust. 1a ustawy z 18 grudnia 1998 r. o Instytucie Pamięci Narodowej - Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu (Dz. U. Nr 155, poz. 1016 ze zm.) w brzmieniu nadanym ustawą z 13 maja 1999 r. (Dz. U. Nr 38, poz. 360), przedawnienia zbrodni komunistycznych.

26. Nie stosuje się natomiast art. 4 § 1 w przypadku zmodyfikowania okresów przedawnienia w odniesieniu do przestępstw, których karalność jeszcze nie ustała. W związku z wejściem w życie obecnego Kodeksu karnego, art. 15 p.w.k.k. przewiduje, iż do czynów popełnionych przed wejściem w życie nowego kodeksu stosuje się zawarte w nim przepisy o przedawnieniu, chyba że termin przedawnienia już upłynął. Należy podzielić stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z 19 sierpnia 1999 r. (I KZP 25/99, OSNKW 1999, z. 9-10, poz. 53): "Jeżeli przed dniem 1 września 1998 r. na podstawie dotychczasowych przepisów (...) nie nastąpiło przedawnienie, kwestię przedawnienia karalności ocenia się według art. 101 i 102 k.k. i to także wtedy, gdy do oceny prawnej konkretnego zachowania stosuje się - z uwagi na treść art. 4 § 1 k.k. - przepisy k.k. z 1969 r., jako ustawę względniejszą".

27. Ustalenie tego, która ustawa jest względniejsza dla sprawcy, może być dokonane jedynie w ten sposób, że sąd rozważy, jaką karę wymierzyłby za przypisany czyn na podstawie nowego prawa, jaką zaś na podstawie prawa poprzednio obowiązującego. Trzeba więc odrzucić wyrażony w wyroku SN z 27 lutego 1970 r. (Rw 128/70, OSNKW 1970, z. 6, poz. 58) pogląd przyjmujący, że "jeżeli (...) ze względu na konkretne warunki i okoliczności towarzyszące popełnieniu przestępstwa należałoby wymierzyć, jako w pełni współmierną, karę w granicach określonych przepisami ustawy dawnej, a jednocześnie kara ta mieści się w granicach przewidzianych w przepisach ustawy nowej, to choćby sankcja karna określona w przepisach ustawy dawnej była abstrakcyjnie (...) łagodniejsza w porównaniu z przepisami ustawy nowej, należy stosować ustawę nową, gdyż ustawa dawna nie jest w konkretnych warunkach względniejsza dla sprawcy". Nie jest dopuszczalne orzekanie kary "adekwatnej" do czynu i winy sprawcy, a dopiero następnie jej przymierzanie do ustawy nowej i obowiązującej poprzednio. Orzeczona kara nie może decydować o kwalifikacji prawnej czynu. Sąd orzekający musi najpierw ustalić podstawę prawną, w oparciu o którą wymierzy karę, a nie najpierw wymierzać karę, dopasowując później odpowiednią podstawę prawną. Zob. wyrok SA w Krakowie z 8 marca 2001 r., II Aka 11/2001, KZS 2001, z. 3, poz. 36.

28. Porównanie dwóch konkurujących ustaw w znaczeniu, o którym jest mowa w art. 4 § 1, musi następować nie w sposób abstrakcyjny (tak błędnie SN w wyroku z 5 czerwca 2001 r., III KKN 411/99, WPP 2001, z. 3-4, s. 143; zob. tamże krytyczną glosę R. Stefańskiego), lecz konkretny z uwzględnieniem czynu stanowiącego przedmiot postępowania i z uwzględnieniem sprawcy, wobec którego zastosowana ustawa ma być względniejsza. Zob. postanowienie SN z 3 grudnia 2001 r., V KKN 67/2001, OSNKW 2002, z. 5-6, poz. 36, a także wyrok SA w Katowicach z 23 grudnia 1998 r., II Aka 228/98, OSA 1994, z. 4, poz. 26).

29. Jest sporne, czy zasada lex mitior agit znajduje zastosowanie przy orzekaniu środków zabezpieczających związanych z popełnieniem przez osobę, wobec której mają być one zastosowane, czynu zabronionego pod groźbą kary. Odpowiedź twierdzącą na to pytanie dają m.in.: B. Nita, A. Światłowski, O retroaktywności..., s. 42 i n.; A. Wąsek, Kodeks..., s. 66. Jako podstawowy argument za objęciem działania tej zasady także środków zabezpieczających podaje się daleko idące podobieństwo w konsekwencjach, jakie dla naruszenia wolności i praw sprawcy czynu zabronionego ma zastosowanie kary lub środków karnych oraz zastosowanie środków zabezpieczających. Gwarancje dla obywatela powinny być więc także zbliżone. Przeciwne stanowisko zajmuje W. Wróbel, Zmiany... s. 523. Zdaniem tego autora podobieństwa, o których mówią zwolennicy objęcia środków zabezpieczających stosowaniem zasady lex mitior agit, są dla tego sporu nierozstrzygające. Istotniejsze są różnice. Zastosowanie środka zabezpieczającego jest wprawdzie warunkowane popełnieniem czynu zabronionego, ale - w przeciwieństwie do kary - środek zabezpieczający nie jest reakcją na popełniony czyn zabroniony i nie stanowi wyrazu potępienia tego czynu, tylko jest reakcją na stan niebezpieczeństwa sprawcy (Zmiany..., s. 519). Przekonuje argument W. Wróbla, iż "pełne respektowanie zakazu retroaktywności oraz zasady lex mitior w odniesieniu do środków zabezpieczających może być także sprzeczne z racją ich stosowania. Jeżeli bowiem doszło do zmiany owych środków, to nakaz stosowania środka mniej efektywnego (choć łagodniejszego) w sytuacji, gdy system prawa przewiduje bardziej skuteczne zabezpieczenie przed grożącym niebezpieczeństwem, byłby działaniem irracjonalnym" (Zmiany..., s. 523). Podzielając pogląd o braku zastosowania zasady lex mitior agit w stosunku do środków zabezpieczających należy jednak pamiętać, że ma ona pełne zastosowanie do oceny podstawy ich stosowania. Jeżeli ustawa dawna z popełnieniem czynu zabronionego określonego typu łączyła możliwość stosowania środka zabezpieczającego, a nowa ustawa takiej możliwości nie przewiduje, to oczywiście zasada lex mitior agit ma pełne zastosowanie. Sąd Najwyższy w uchwale z 19 sierpnia 1993 r. (I KZP 20/93, OSNKW 1993, z. 9-10, poz. 55) stwierdził: "W wypadku gdy postępowanie karne o czyn stanowiący przestępstwo zostało uprzednio prawomocnie warunkowo umorzone, a następnie toczy się postępowanie o orzeczenie środka zabezpieczającego, sąd nie może orzec na podstawie art. 104 k.k. (z 1969 r. - dop. A.Z.) przewidzianego w art. 48 k.k. przepadku, jeżeli czyn ten w czasie orzekania o tym środku zabezpieczającym - w wyniku zmiany ustawy karnej - nie jest już przestępstwem, lecz stanowi wykroczenie".

30. Odrębnego potraktowania wymaga stosowanie ustawy nowej w odniesieniu do środków związanych z poddaniem sprawcy próbie. Sprawą bezsporną jest objęcie zasadą zawartą w art. 4 § 1 ustawowych przesłanek stosowania warunkowego umorzenia postępowania lub warunkowego zawieszenia wykonania kary. Pytania powstają natomiast w odniesieniu do poszczególnych konsekwencji stosowania tych instytucji, takich jak wyznaczenie okresu próby, nałożenie obowiązków w okresie próby, oddanie pod dozór (zob. W. Wróbel, Zmiany..., s. 547 i n.). Trzeba się zgodzić z tym autorem, że zakaz retroaktywnego stosowania ustawy nowej, surowszej dla sprawcy, należy rozciągnąć na fragment orzeczenia dotyczący określenia długości okresu próby. Natomiast nie jest uzasadnione stosowanie ustawy dawnej, względniejszej dla sprawcy, w odniesieniu do wyznaczenia (lub zmiany) obowiązków probacyjnych. Trudno bowiem zakładać, aby ustawodawca nakazywał stosowanie nadal obowiązków probacyjnych według dawnej ustawy, których skuteczność, przez fakt ich pominięcia w nowej ustawie, została zakwestionowana. Jednakże i W. Wróbel widzi ryzyko w ograniczeniu stosowania art. 4 § 1 w stosunku do obowiązków probacyjnych. Niektóre z nich mają charakter represyjny (zakaz prowadzenia pojazdów mechanicznych, obowiązek świadczenia). Wyłączenie spod działania art. 4 § 1 obowiązków probacyjnych prowadziłoby też do jednoczesnego stosowania ustawy dawnej i nowej, co wymaga wyraźnej ustawowej regulacji (zob. teza następna). Te same argumenty przemawiają za stosowaniem art. 4 § 1 odnośnie do regulacji dotyczących orzekania w postępowaniu karnym o środkach o charakterze odszkodowawczym (tak A. Wąsek, Kodeks..., s. 66; innego zdania jest W. Wróbel, Zmiany..., s. 553).

31. Szczególnie sporne po wejściu w życie Kodeksu karnego okazało się stosowanie ustawy nowej w odniesieniu do oceny podstaw warunkowego przedterminowego zwolnienia. Zgodnie z art. 14 pkt 4 ustawy p.w.k.k. do osób odbywających karę pozbawienia wolności stosuje się w kwestii stosowania warunkowego przedterminowego zwolnienia przepisy Kodeksu karnego. Artykuł 14 pkt 4 p.w.k.k. wyłączył w regulowanym w nim zakresie stosowanie art. 4 § 1. Trafnie odczytał treść art. 14 pkt 4 p.w.k.k. SA w Krakowie w postanowieniu z 19 listopada 1998 r. (II Akz 123/98 i II Akz 126/98, Prok. i Pr. 1999, z. 4, poz. 11): "Zaostrzenie limitów kary odbytej przed rozważeniem zasadności przedterminowego zwolnienia z reszty kary pozbawienia wolności jest regulacją z zakresu środków polityki karnej, a nie granic odpowiedzialności, toteż nie ma do niego zastosowania reguła nieretroaktywności prawa z art. 4 § 1 k.k. Od dnia wejścia w życie Kodeksu karnego warunkowe zwolnienie z odbycia reszty kary udzielane jest według zasad przewidzianych w Kodeksie karnym, bez względu na »uprawnienia« wynikające z regulacji poprzedniego Kodeksu karnego". W kwestii stosowania art. 4 § 1 takie samo stanowisko zajął SN w uchwale Izby Karnej z 11 stycznia 1999 r., I KZP 15/98, OSNKW 1999, z. 1-2, poz. 1. Zgodność z Konstytucją ograniczenia przez art. 14 pkt 4 p.w.k.k. stosowania art. 4 § 1 potwierdził TK w wyroku z 10 lipca 2000 r. (SK 21/99, OTK ZU 2000, z. 5, poz. 144).

32. Artykuł 4 § 1 nie obejmuje przypadków, w których doszło do zmiany trybu ścigania, choćby nastąpiło to już po wszczęciu postępowania przeciwko określonej osobie. Modyfikacje trybu ścigania związane z wejściem w życie nowego Kodeksu karnego uregulowane zostały przepisem szczególnym (art. 17 p.w.k.k.). Zgodnie z tą regulacją przewidziany przez nowy Kodeks karny tryb ścigania z oskarżenia prywatnego lub na wniosek pokrzywdzonego dotyczy także przestępstw popełnionych przed jego wejściem w życie, chociażby poprzednio były one ścigane z urzędu. Wyjątkiem były sprawy wszczęte jeszcze przed tą datą, które toczyć się miały nadal w tym samym trybie. Należy podzielić stanowisko wyrażone w uchwale SN z 20 stycznia 2000 r. (I KZP 48/99, OSNKW 2000, z. 3-4, poz. 18). W uchwale tej SN stwierdził: "Przepis art. 17 § 2 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Przepisy wprowadzające Kodeks karny (...), nakazujący dalsze prowadzenie w tym samym trybie spraw wszczętych przed dniem 1 września 1998 r. przez właściwego według dotychczasowych przepisów oskarżyciela, odnosi się również do spraw o przestępstwa, które z dniem wejścia w życie Kodeksu karnego z 1997 r. są ścigane na wniosek pochodzący od osoby uprawnionej".

33. Poza wyraźnie określonymi w ustawie wyjątkami nie jest dopuszczalne orzekanie częściowo w oparciu o przepisy ustawy obowiązującej poprzednio, a częściowo o przepisy ustawy nowej (zob. A. Marek, Komentarz..., s. 18; B. Kunicka-Michalska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 259; B. Nita, A. Światłowski, Zakaz..., s. 38 i n.; a także wyrok SN z 4 lipca 2001 r., V KKN 346/99, Prok. i Pr. 2001, z. 12, poz. 1 i 16). Sąd musi dokonać wyboru między konkurującymi ustawami i zastosować całościowo tylko jedną z nich, tj. tę, która in concreto jest względniejsza dla sprawcy (zob. wyrok SN z 4 stycznia 2002 r., II KKN 303/99, Prok. i Pr. 2002, z. 9, s. 6). Należy podzielić pogląd zawarty w wyroku SA w Poznaniu z 16 września 1999 r. (II Aka 178/99, OSA 2000, z. 6, poz. 43): "przepis art. 4 § 1 k.k. nie bez powodu nakazuje porównywanie ustaw - obowiązującej poprzednio i w czasie orzekania, ustaw, a więc nie poszczególnych przepisów, a ustaw w całości. Niemożliwa jest kompilacja względniejszych przepisów z obu ustaw. Organ stosujący prawo zobowiązany jest do wyboru - w myśl reguły z art. 4 § 1 k.k. - jednej z ustaw i stosowanie jej w całości ze wszystkimi konsekwencjami w postaci występowania typów kwalifikowanych, które wcześniej nie istniały". Jednakże "wymóg stosowania w całości prawa obowiązującego w czasie popełnienia przestępstwa lub w czasie orzekania, zawarty w art. 4 § 1 k.k., odnosi się do poszczególnych czynów, a nie do całości wyroku obejmującego różne czyny" (postanowienie SA w Katowicach z 5 grudnia 2002 r., II Aka 407/02, KZS 2003, z. 4, poz. 49).

34. Powstaje pytanie, czy w świetle art. 15 ust. 1 zd. drugie MPPOiP i art. 7 ust. 1 zd. drugie EKPCiPW zakazujących wymierzania kary surowszej od tej, którą można było wymierzyć na podstawie ustawy obowiązującej w czasie popełnienia czynu, jest dopuszczalne zastosowanie ustawy nowej, jako względniejszej dla sprawcy, z jednoczesnym zastosowaniem np. nawiązki w wysokości przekraczającej granice dopuszczalne w ustawie dawnej. Sąd Apelacyjny w Lublinie w wyroku z 20 maja 1993 r. (II Akr 80/93, OSA 1994, z. 2, poz. 10) uznał, że wskazane przepisy prawa międzynarodowego nakazują wówczas orzeczenie nawiązki w granicach dopuszczalnych przez ustawę dawną. Bardzo wyraźnie w tej sprawie wypowiedział się SA w Poznaniu w wyroku z 27 kwietnia 1999 r. (II Aka 88/99, OSA 2000, z. 1, poz. 1) stwierdzając: "(...) należy uznać, że w sytuacji stosowania ustawy nowej, jako generalnie względniejszej, żadna z orzeczonych kar nie może przekraczać granic określonych w ustawie obowiązującej w chwili popełnienia czynu". Takie samo stanowisko zajmuje A. Marek, Komentarz, s. 19; tenże, Prawo...; zob. także A. Wąsek, Kilka..., s. 328. Autor ten formułuje następującą tezę: "w przypadku kolizji ustaw karnych w czasie stosować należy ustawę nową, jednakże należy również stosować elementy (instytucje) dawnej ustawy, jeżeli ich zastosowanie będzie korzystniejsze dla sprawcy" (Kodeks..., s. 64). Należy przyznać rację W. Wróblowi kwestionującemu traktowanie pojęcia "kara" na gruncie art. 7 EKPCiPW w sposób odnoszący je do każdej poszczególnej sankcji karnej składającej się na skazanie (Zmiana..., s. 565). Pojęcie to należy odnosić do stopnia dolegliwości wynikającego z całokształtu zastosowanych kar i środków karnych. Ten sposób rozumowania przyjęto w wyroku SN z 26 marca 1999 r. (WKN 6/99, OSNKW 1999, z. 7-8, poz. 40). W wyroku tym SN stwierdził: "Nieznany Kodeksowi karnemu z 1969 r., a przewidziany w Kodeksie karnym z 1997 r. środek karny w postaci wydalenia z zawodowej służby wojskowej (art. 324 § 1 pkt 2) może być orzeczony również za przestępstwo popełnione przed dniem wejścia w życie tego kodeksu (...), jeżeli in concreto okaże się, że zastosowanie poprzednio obowiązującej ustawy wcale nie byłoby względniejsze dla sprawcy (art. 4 § 1)" - zob. aprobującą glosę S. Przyjemskiego, WPP 2000, z. 2, s. 155.

2.4. Stosowanie ustawy czasowej i ustawy pośredniej

35. Wyjątek od zasady stosowania ustawy nowej albo ustawy obowiązującej poprzednio, jeżeli jest względniejsza dla sprawcy, stanowi tzw. ustawa czasowa. Z reguły ustawa określa tylko czas swojego wejścia w życie, nie określając czasu, do którego obowiązuje. Są jednakże ustawy, które wprost albo w sposób pośredni wskazują moment końcowy swojego obowiązywania (ustawa czasowa). Ustawa taka może zawierać klauzulę ustalającą, że ma zastosowanie do wszystkich czynów popełnionych w okresie jej obowiązywania. Klauzula taka wyłącza, w oparciu o art. 116, stosowanie art. 4 § 1bez względu na to, czy ustawa obowiązująca po ustawie czasowej depenalizuje albo modyfikuje penalizację czynu popełnionego w okresie obowiązywania ustawy czasowej. Jeżeli ustawa czasowa nie zawiera klauzuli nakazującej jej stosowanie do czynów popełnionych w okresie jej obowiązywania także po tym okresie, mają zastosowanie reguły wynikające z art. 4 § 1.

36. Przez wyrażenie "ustawa obowiązująca poprzednio" należy rozumieć nie tylko ustawę obowiązującą w czasie popełnienia przestępstwa, ale także wszystkie inne zmieniające się stany prawne obowiązujące po czasie popełnienia przestępstwa, a przed momentem wydawania orzeczenia. Ustawą względniejszą dla sprawcy, w znaczeniu art. 4 § 1, może być ustawa pośrednia, a więc taka, która weszła w życie już po popełnieniu przestępstwa, a która przestała obowiązywać jeszcze przed czasem orzekania (zob. B. Nita, A. Światłowski, Zakaz..., s. 32; A. Marek, Komentarz..., s. 17, z tym że autor ten niewłaściwie określa ustawę pośrednią jako "tzw. ustawę czasową lub epizodyczną"; A. Wąsek, Kodeks..., s. 57).

3. Zmiana ustawy po prawomocnym orzeczeniu

3.1. Stosunek do k.k. z 1969 r.

37. Kodeks karny wprowadził istotne zmiany w stosunku do poprzednio obowiązującego prawa w zakresie uwzględnienia zmiany ustawy na korzyść skazanego po uprawomocnieniu się wyroku (art. 4 § 2 i 3). Wprowadzone zmiany dostosowują polskie prawo karne do standardów prawa europejskiego (por. art. 15 MPPOiP). Zmiany te prowadzą do ograniczenia działania zasady stabilności wyroku.

3.2. Modyfikacja karalności czynu

38. Zmiana ustawy zaostrzająca odpowiedzialność karną w stosunku do czynu objętego prawomocnym wyrokiem skazującym nie wpływa na los skazanego. W tym wypadku obowiązuje zakaz wstecznego działania ustawy surowszej (lex severior retro non agit).

39. Zmiana ustawy łagodząca odpowiedzialność karną w stosunku do czynu objętego prawomocnym wyrokiem skazującym ma wpływ na los skazanego wtedy, gdy orzeczona w wyroku kara jest surowsza od maksymalnej kary przewidzianej w nowej ustawie. Artykuł 4 § 2 przyjmuje zasadę zastosowaną już w przepisach wprowadzających k.k. z 1969 r. (art. XIV § 1 pkt 4), zgodnie z którą, jeżeli kara orzeczona na podstawie dawnej ustawy jest wyższa od górnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego za taki czyn w nowej ustawie, to obniża się ją do tej granicy. Przepis ten, w odróżnieniu od regulacji zawartej w art. 3 ustawy z 23 lutego 1990 r. (Dz. U. Nr 14, poz. 84), stosuje się do wszystkich kar. Ma więc zastosowanie także do kary ograniczenia wolności, której górna granica została w obowiązującym kodeksie obniżona do 12 miesięcy (art. 37 § 1). W orzecznictwie utrwaliło się natomiast stanowisko, że art. 4 § 2 nie ma zastosowania do zastępczej kary pozbawienia wolności określonej na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy w rozmiarze przekraczającym 12 miesięcy (zob. postanowienie SN z 20 października 1999 r., II KKN 199/99, Prok. i Pr. 2000, z. 3, poz. 1; uchwała SN z 24 lutego 1999 r., I KZP 27/98, OSNKW 1999, z. 3-4, poz. 11 z aprobującą glosą S. Paweli, OSP 1999, z. 10, s. 488).

40. Występuje różnica stanowisk w zasadniczej dla stosowania art. 4 § 2 kwestii, jak rozumieć pojęcie "górnej granicy ustawowego zagrożenia". W postanowieniu z 21 października 1998 r. (II Akz 277/98, OSA 1999, z. 2, poz. 10) Sąd Apelacyjny w Katowicach orzekł: "Przepis art. 4 § 2 może być stosowany tylko wtedy, gdy na gruncie nowej ustawy łącznie z nadzwyczajnym obostrzeniem nie można będzie wymierzyć takiej kary, jaka orzeczona została w prawomocnym wyroku". Całkowicie odmienne stanowisko zajął SN w postanowieniu z 6 września 2000 r. (III KKN 337/2000, OSNKW 2000, z. 9-10, poz. 81 z aprobującą glosą J. Długozimy, PiP 2001, z. 5, s. 113 i n.). W orzeczeniu tym SN stwierdził: "Przez ustawowe zagrożenie karą rozumieć należy zagrożenie przewidziane w sankcji przepisu określającego dany typ przestępstwa. Jest ono zatem związane z danym typem przestępstwa, który figuruje w katalogu przestępstw (część szczególna ustawy karnej), wszystkie zatem modyfikacje kary, tak w górnym, jak i w dolnym progu zagrożenia, zarówno zaostrzające, jak i łagodzące jej wymiar nie zmieniają ustawowego zagrożenia, które jest niezmienne w ramach przyjętej w ustawie typizacji przestępstw". Analogiczne stanowisko zajął SN w postanowieniu z 20 października 1999 r. (II KKN 199/99, Prok. i Pr. 2000, z. 3, poz. 1). Przez "górną granicę ustawowego zagrożenia", o której jest mowa w art. 4 § 2, należy rozumieć górną granicę sankcji wskazanej za określone przestępstwo w przepisie części szczególnej Kodeksu karnego lub w innej ustawie karnej. Granicę tę określają także przewidziane w części ogólnej przypadki nadzwyczajnego obostrzenia (np. art. 64) lub obniżenia (np. art. 10 § 3) górnej granicy ustawowego zagrożenia. Należy więc podkreślić, że pojęcie "granicy ustawowego zagrożenia" jest tutaj użyte w innym znaczeniu niż np. w art. 7 § 1 i 2 i w takim samym znaczeniu, jak np. w art. 14 § 1. Sąd wymierzając karę za usiłowanie przestępstwa nie jest związany górną granicą przewidzianą w części szczególnej, gdy zachodzą podstawy do nadzwyczajnego zaostrzenia kary przewidziane np. w art. 64 § 2. Chodzi bowiem o granicę dopuszczalnego maksymalnego wymiaru kary za dany czyn zabroniony na podstawie nowej ustawy. Interpretacja przyjęta w powołanych orzeczeniach SN prowadzi do niczym nieuzasadnionego uprzywilejowania sprawcy przestępstwa, któremu orzeczono karę na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy, stosując np. jej nadzwyczajne zaostrzenie. Na zasadzie analogii na korzyść sprawcy, regułę zawartą w art. 4 § 2 należy stosować także odpowiednio do środków karnych, środków zabezpieczających oraz innych środków związanych z poddaniem sprawcy próbie.

41. "Reguła określona w art. 4 § 2 nie wprowadza możliwości ponownej oceny przypisanego prawomocnym wyrokiem czynu pod kątem trafności przyjętej kwalifikacji prawnej i taka modyfikacja jest niedopuszczalna" (zob. postanowienie SA w Katowicach z 16 czerwca 1999 r., II Akz 167/99, Prok. i Pr. 2000, z. 1, poz. 17). Artykuł 4 § 2 nie daje także sądowi podstaw do dokonywania ocen w zakresie surowości zapadłych poprzednio orzeczeń (zob. postanowienie SA w Katowicach z 3 listopada 1999 r., II Akz 329/99, OSA 2000, z. 7-8, poz. 51).

42. W związku z tym, że Kodeks karny zawiera typy czynów zabronionych zagrożonych tylko karami nieizolacyjnymi (typy takie występują również w ustawach dodatkowych) należało określić zasady zamiany kary pozbawienia wolności, orzeczonej prawomocnym wyrokiem zapadłym przed wejściem w życie nowej ustawy, przewidującej za takie przestępstwo jedynie karę nieizolacyjną. Zamiana kary pozbawienia wolności na kary nieizolacyjne następuje, zgodnie z art. 4 § 3, tylko w przypadku kary pozbawienia wolności podlegającej wykonaniu. Przepis ten nie ma więc zastosowania do wypadków, w których orzeczono karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, chyba że zarządzono wykonanie tej kary. W wypadku wydania orzeczenia o zamianie kary pozbawienia wolności na karę grzywny lub ograniczenia wolności sąd musi określić wysokość stawki dziennej, jak również określić sposób wykonania kary ograniczenia wolności, kierując się dyrektywami wymiaru kary zawartymi w Kodeksie karnym.

3.2. Zniesienie karalności czynu

43. Kodeks powtarza zasadę wyrażoną w art. 2 § 2 k.k. z 1969 r. stanowiącą, że jeżeli według nowej ustawy czyn objęty wyrokiem nie jest już zabroniony pod groźbą kary, skazanie ulega zatarciu z mocy prawa (art. 4 § 4). Ustawa w art. 4 § 4 odnosi się do wypadków tzw. pełnej depenalizacji. Czyn objęty wyrokiem nie jest już zabroniony pod groźbą kary. Oznacza to, że przepis ten nie ma zastosowania do wypadków, w których nastąpiło przekwalifikowanie przestępstwa do kategorii wykroczeń. W takich wypadkach mamy do czynienia z modyfikacją penalizacji i nie następuje zatarcie skazania z mocy prawa. Zob. postanowienie SN z 24 sierpnia 1999 r., II KKN 150/99, Prok. i Pr. 2000, z. 2, poz. 1.

44. Zatarcie skazania z mocy prawa oznacza, że skazanie uznaje się za niebyłe i usuwa się wpis o nim z rejestru skazanych (zob. art. 106). Nie ma przy tym znaczenia, czy kara została już wykonana w całości lub części albo w ogóle nie rozpoczęto jej wykonywania. W razie wykonywania kary, zostaje ono przerwane w momencie wejścia w życie nowej ustawy. Gdy nie rozpoczęto wykonywania kary, postępowanie wykonawcze ulega umorzeniu. Tracą moc nałożone na sprawcę obowiązki związane z okresem próby przy warunkowym umorzeniu postępowania, warunkowym zawieszeniu wykonania kary albo warunkowym przedterminowym zwolnieniu z odbycia reszty kary pozbawienia wolności. Ulega również przerwaniu wykonywanie środków karnych lub środków zabezpieczających.

45. Zmiana ustawy nie ma jednak wpływu na dalsze stosowanie środków zabezpieczających orzeczonych bez skazywania sprawcy. Zmiana Kodeksu karnego może polegać na zmianie w zakresie przesłanek orzekania takich środków (w obecnym Kodeksie karnym podstawy są znacznie zawężone w stosunku do k.k. z 1969 r.). Artykuł 4 § 4 nie ma w tym wypadku zastosowania, ponieważ orzeczenie środka zabezpieczającego nie ma charakteru skazania i następuje poza wyrokiem skazującym. W odniesieniu do środków zabezpieczających orzeczonych bez wyroku skazującego dyrektywa dotycząca zatarcia skazania nie jest aktualna.

Art. 5.

1. Artykuł 5 co do istoty stanowi powtórzenie art. 3 k.k. z 1969 r. Jedyna różnica, poza zmianą nazwy państwa, dotyczy tego, że Kodeks karny posługuje się konsekwentnie pojęciem "czyn zabroniony" w tych wszystkich przypadkach, gdy przepis nie odnosi się tylko do czynów zawinionych. Ustawa karna polska ma zastosowanie do sprawców czynów zabronionych popełnionych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej niezależnie od tego, czy sprawca takiego czynu poniesie za jego popełnienie odpowiedzialność karną. Ustawa karna polska może właśnie odpowiedzialność karną z powodu braku winy wyłączyć.

2. W art. 5 znajduje swój normatywny wyraz zasada terytorialności (pozostałe zasady prawa karnego międzynarodowego regulowane są w rozdziale XIII).

Zgodnie z zasadą terytorialności, podległość polskiej ustawie karnej zachodzi w stosunku do wszystkich czynów zabronionych popełnionych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jak również na polskim statku wodnym lub powietrznym, bez względu na obywatelstwo sprawcy lub brak jakiegokolwiek obywatelstwa. Dla zakresu obowiązywania tej zasady nie ma także znaczenia, jaki prawnie chroniony interes został naruszony poprzez popełnienie czynu zabronionego.

3. Czyn zabroniony uważa się za popełniony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bądź na polskim statku wodnym lub powietrznym, jeżeli sprawca tam działał lub zaniechał działania, do którego był obowiązany, albo gdy tam skutek stanowiący znamię czynu zabronionego nastąpił lub według zamiaru sprawcy miał nastąpić (art. 6 § 2). Wynika z tego, że czyn zabroniony nie jest popełniony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jak również na polskim statku wodnym lub powietrznym tylko wtedy, gdy sprawca tego czynu zabronionego ani tam nie działał, ani nie zaniechał działania, do którego był obowiązany, ani tam nie nastąpił skutek stanowiący znamię tego czynu zabronionego, ani według zamiaru sprawcy skutek tam nie miał nastąpić.

4. Kodeks nie określa bliżej pojęcia "terytorium Rzeczypospolitej Polskiej". Pojęcie to jest określone w ustawie z 12 października 1990 r. o ochronie granicy państwowej (Dz. U. Nr 78, poz. 461 ze zm.). Za terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - zgodnie z tą ustawą - należy uznać obszar objęty granicami państwowymi, oddzielającymi terytorium Rzeczypospolitej Polskiej od terytorium innych państw i morza pełnego, wody wewnętrzne i pas morskich wód terytorialnych oraz przestrzeń powietrzną nad tym obszarem i wnętrze ziemi pod nim. Ustawa z 21 marca 1991 r. o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1502 ze zm.) określa, że morzem terytorialnym jest obszar wód morskich o szerokości 12 mil morskich liczonych od linii najniższego stanu wody wzdłuż wybrzeża lub granicy zewnętrznej morskich wód wewnętrznych (zatoki i porty). Górną granicę przestrzeni powietrznej należącej do terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanowi początek przestrzeni kosmicznej, która nie należy do żadnego z państw. Przestrzeń kosmiczna rozpoczyna się tam, gdzie przebiegają najniższe orbity sztucznych satelitów ziemi (około 90 km) - zob. L. Gardocki, Prawo..., s. 38.

Należy zgodzić się z L. Gardockim, że czyny zabronione popełnione na terenie obcych przedstawicielstw dyplomatycznych są objęte działaniem zasady terytorialności (L. Gardocki, Zasady..., s. 90 i n.).

5. Działanie zasady terytorialności zostało w Kodeksie karnym rozszerzone w stosunku do czynów zabronionych popełnionych poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Ustawę karną polską stosuje się do czynów zabronionych popełnionych na polskim statku wodnym lub powietrznym bez względu na to, gdzie się te jednostki znajdują w chwili czynu. Dotyczy to także jednostek wojskowych. Podległość polskiej ustawie karnej zachodzi np. wtedy, gdy czyn został popełniony na polskim statku wodnym znajdującym się w obcym porcie lub na morzu otwartym. Ewentualne kolizje, które mogą powstać odnośnie do stosowania ustawy karnej polskiej lub obcej rozstrzygają porozumienia międzynarodowe. Zgodnie z art. 115 § 15 k.k. za statek wodny uważa się także stałą platformę umieszczoną na szelfie kontynentalnym. B. Kunicka-Michalska ((w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 311 i n.) ze względu na rozszerzenie stosowania ustawy polskiej poza terytorium państwa, obok zasady terytorialności wyróżnia zasadę bandery (zob. także M. Płachta, Jurysdykcja..., s. 105). Należy w każdym razie pamiętać (ma to znaczenie dla interpretacji znamion niektórych typów czynów zabronionych, np. art. 136, 264 § 1), że polski statek wodny lub powietrzny nie stanowi terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a jedynie, zgodnie z art. 5, jurysdykcja Rzeczypospolitej Polskiej obejmuje czyny popełnione na tych statkach (zob. M. Cieślak, Polskie..., s. 104; A. Marek, Prawo..., s. 80).

6. Umowy międzynarodowe mogą przewidywać odstępstwa od zasady terytorialności polegające na przekazywaniu cudzoziemców - sprawców czynów zabronionych popełnionych na naszym terytorium - państwom ich obywatelstwa lub stałego zamieszkania. Zastrzeżenie dotyczące umów międzynarodowych występujące w art. 5in fine jest zbędne w świetle art. 91 ust. 2 Konstytucji dającego umowom międzynarodowym ratyfikowanym za zgodą wyrażoną w ustawie pierwszeństwo przed ustawami.

7. Ograniczenie jurysdykcji Rzeczypospolitej Polskiej w stosunku do czynów zabronionych popełnionych na terytorium RP lub na polskim statku wodnym lub powietrznym może wynikać z immunitetu dyplomatycznego lub konsularnego (zob. B. Kunicka-Michalska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 331 i n.). Natomiast nie wydaje się słuszne traktowanie, jako ograniczenia zasady terytorialności, obowiązywanie innych immunitetów wynikających z prawa krajowego. Inne stanowisko zajmuje w tej kwestii B. Kunicka-Michalska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 334 i n. A. Wąsek uważa, że także immunitety dyplomatyczny i konsularny nie stanowią ograniczenia w działaniu zasady terytorialności (Kodeks..., s. 80).

Art. 6.

1. Artykuł 6 powtarza treść art. 4 k.k. z 1969 r., z tym jednak, że określa czas i miejsce popełnienia czynu zabronionego, a nie - jak to nieprecyzyjnie określał poprzedni kodeks - czas i miejsce popełnienia przestępstwa. Dla określenia czasu lub miejsca popełnienia czynu realizującego znamiona typu czynu zabronionego nie jest istotna wina sprawcy.

1. Czas popełnienia czynu zabronionego

1.1. Uwagi wprowadzające

2. Określenie czasu popełnienia czynu zabronionego ma istotne znaczenie dla:

a) ustalenia, czy czyn w czasie jego popełnienia był zabroniony pod groźbą kary (art. 1 § 1),

b) ustalenia, którą ustawę należy stosować w razie zmiany ustawy po popełnieniu czynu zabronionego (zob. art. 4),

c) rozstrzygnięcia, czy czyn zabroniony został popełniony przez nieletniego czy osobę dorosłą (art. 10 § 1),

d) ustalenia, w przypadku popełnienia przez nieletniego czynu zabronionego realizującego znamiona jednego z typów przestępnych wymienionych w art. 10 § 2, czy nieletni ukończył 15 lat,

e) ustalenia, czy w przypadku popełnienia przez młodocianego występku miał on ukończone 18 lat (art. 10 § 4),

f) ustalenia, czy sprawcy można wymierzyć karę dożywotniego pozbawienia wolności (art. 54 § 2),

g) ustalenia, czy sprawca w czasie popełnienia czynu zabronionego miał ukończone 21 lat (art. 54 § 2 w zw. z art. 115 § 10),

h) ustalenia winy sprawcy w związku z zasadą koincydencji (ustalenie winy w czasie czynu zabronionego), np. art. 31,

i) rozstrzygnięcia, czy do danego przestępstwa ma mieć zastosowanie ustawa amnestyjna,

j) określenia momentu, od którego zaczyna biec przedawnienie,

k) ustalenia, czy przestępstwo zostało popełnione w okresie próby wyznaczonej w związku z popełnieniem innego przestępstwa (warunkowe umorzenie postępowania, warunkowe zawieszenie wykonania kary, warunkowe przedterminowe zwolnienie),

l) ustalenia, czy zachodzi recydywa w znaczeniu art. 64 § 1 i 2,

) ustalenia, czy są przesłanki do przyjęcia zbiegu przestępstw (art. 85).

3. Artykuł 6 § 1 rozstrzyga, że czyn zabroniony jest popełniony w czasie, w którym sprawca działał lub zaniechał działania, do którego był obowiązany. Dla czasu popełnienia czynu zabronionego nie jest więc miarodajny czas skutku nawet wtedy, gdy stanowi znamię typu tego czynu zabronionego. Także czasem popełnienia przestępstw materialnych jest czas czynu, czyli czas działania lub zaniechania.

4. Artykuł 101 § 3 stanowi: "jeżeli dokonanie przestępstwa zależy od nastąpienia określonego w ustawie skutku, bieg przedawnienia rozpoczyna się od czasu, gdy skutek nastąpił". W przypadku przedawnienia przestępstw materialnych miarodajnym punktem czasowym rozpoczynającym bieg przedawnienia jest czas wystąpienia określonego w ustawie skutku, a nie czas działania albo zaniechania.

1.2. Problem rozciągłości czasowej czynu zabronionego

5. Czas działania realizującego znamiona typu czynu zabronionego może być bardzo zróżnicowany. Niektóre czyny zabronione charakteryzują się bardzo krótkim trwaniem, uniemożliwiającym nawet wyróżnienie poszczególnych form stadialnych (usiłowania). Ustalenie czasu popełnienia takich czynów zabronionych nie nastręcza żadnych trudności. Czas działania jest czasem popełnienia czynu zabronionego. Są jednak także czyny zabronione, w których realizacja znamion typu rozciągnięta jest w czasie i może trwać nieraz bardzo długo. Aktywność sprawcy czynu zabronionego realizującego znamiona szpiegostwa (art. 130) może być rozciągnięta na lata (tzw. przestępstwa zbiorowe). W takich przypadkach za czas popełnienia czynu zabronionego należy przyjmować ostatni moment działania sprawcy realizującego znamiona danego typu czynu zabronionego.

6. Ta sama zasada ma zastosowanie do tzw. przestępstw wieloczynowych, tzn. takich, które dla realizacji znamion typu czynu zabronionego wymagają popełnienia kilku czynów w znaczeniu naturalnym o charakterze jednorodnym lub różnorodnym. W tych wypadkach czasem popełnienia czynu zabronionego jest czas dokonania ostatniego z czynów składających się na realizację znamion typu. Kontynuowanie działalności po wyroku skazującym stanowi nowe przestępstwo. Prawidłowo ustalił tę kwestię SA w Gdańsku (postanowienie z 11 sierpnia 1999 r., II Ako 199/99, Prok. i Pr. 2000, z. 10, poz. 27): "Przestępstwo niealimentacji należy do tzw. przestępstw wieloczynnościowych, którego czas popełnienia (art. 6 § 1 k.k.) określa czas dokonania ostatniego z czynów składających się na realizację znamion typu. Dalsze, już po wyroku skazującym za przestępstwo niealimentacji, sprowadzenie przez sprawcę stanu, o jakim jest mowa w przepisie art. 209 § 1 k.k., stanowi nowe przestępstwo".

7. Szczególnym przypadkiem przestępstwa wieloczynowego jest tzw. "czyn ciągły", o którym jest mowa w art. 12. Czasem popełnienia czynu ciągłego jest ostatni moment działania sprawcy. Zasada ta nie ma już zastosowania do tzw. "ciągu przestępstw" (art. 91), w wypadku którego ustala się czas popełnienia poszczególnych czynów zabronionych składających się na ciąg przestępstw.

8. W wypadku współdziałania w postaci sprawczej czasem popełnienia czynu zabronionego jest zrealizowanie znamion określonej formy współdziałania (art. 18 § 1). Nie należy mylić w tym wypadku czasu popełnienia czynu zabronionego z jego dokonaniem. W wypadku współdziałania sprawczego dokonanie czynu zabronionego zależne jest od zrealizowania wszystkich znamion tego czynu, w tym także wystąpienia określonego w ustawie skutku. W wypadku współdziałania w postaci podżegania lub pomocnictwa czasem popełnienia czynu zabronionego jest zrealizowanie znamion postaci współdziałania określonej w art. 18 § 2 lub 3. Ten moment pokrywa się także z dokonaniem przez podżegacza lub pomocnika czynu zabronionego.

9. Specyficzne problemy powstają w wypadku utrzymywania przez sprawcę stanu bezprawnego realizującego znamiona typu czynu zabronionego (np. posiadanie broni) w ciągu dłuższego czasu. Czyn zabroniony jest popełniany w ciągu całego okresu utrzymywania stanu bezprawnego. Jeżeli np. stan ten został zapoczątkowany w okresie biegu przedawnienia recydywy, a został zaprzestany już po upływie 5 lat, to należy przyjąć, że sprawca popełnił czyn zabroniony w okresie pozwalającym na przyjęcie recydywy (art. 64 § 1). W przypadku obliczania okresu przedawnienia należy bieg tego okresu liczyć od zaprzestania utrzymywania stanu bezprawnego.

1.3. Czas popełnienia czynu zabronionego charakteryzującego się zaniechaniem

10. Czyny zabronione popełnione przez zaniechanie charakteryzują się specyficzną temporalizacją wynikającą z ich istoty. Te czyny zabronione polegające na niepodjęciu działania łączą się zawsze z naruszeniem obowiązku. Nie mogą więc być popełnione w każdym czasie, lecz tylko wtedy, kiedy zachodzi obowiązek działania w określonym kierunku i w określony sposób. Czasem popełnienia czynu zabronionego charakteryzującego się zaniechaniem jest czas, w którym sprawca, zgodnie z obowiązkiem, powinien działać w określonym kierunku i w określony sposób.

11. Ustawa różnie określa czas, w którym powinno być wykonane nakazane działanie. W niektórych przepisach mamy odesłanie do innych aktów normatywnych lub decyzji wyznaczających termin wykonania nakazanego działania (np. art. 144, 145 lub 221). W art. 240 obowiązek dotyczy "niezwłocznego" zawiadomienia organu powołanego do ścigania przestępstw po uzyskaniu wiarygodnej wiadomości o zdarzeniach, o których jest mowa w tym przepisie. Czas popełnienia tego czynu zabronionego wyznacza moment wystąpienia nieuzasadnionej zwłoki w powiadomieniu organów ścigania.

12. Obowiązek działania, a zatem też czas zaniechania realizującego znamiona czynu zabronionego, może być wyznaczony sytuacją faktyczną. W art. 162 mowa jest o obowiązku udzielenia pomocy człowiekowi znajdującemu się w położeniu grożącym bezpośrednim niebezpieczeństwem utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. Stan bezpośredniego niebezpieczeństwa wyznacza czas popełnienia czynu zabronionego.

13. Czas popełnienia czynu zabronionego charakteryzującego się zaniechaniem może być wyznaczony przez reguły pełnienia określonych funkcji lub wykonywania określonego zawodu (np. reguły dotyczące sztuki lekarskiej).

14. Za czas popełnienia czynu zabronionego charakteryzującego się zaniechaniem należy przyjąć moment początkowy sytuacji, w której zobowiązany nie może już wykonać nałożonego na niego obowiązku. Krytycznie do tego określenia odniósł się A. Wąsek (Kodeks..., s. 85) twierdząc, że "ów moment początkowy jest w istocie rzeczy tutaj momentem końcowym zaniechania (zakończenie czynu zabronionego)". Nie dostrzega się jednak nieścisłości w podanym wyżej określeniu "czasu popełnienia czynu charakteryzującego się zaniechaniem". W wypadku zaniechania ten czas będzie zbieżny z zakończeniem czynu zabronionego.

2. Miejsce popełnienia czynu zabronionego

15. Określenie miejsca popełnienia czynu zabronionego ma przede wszystkim znaczenie dla ustalenia, z punktu widzenia prawa karnego międzynarodowego, czy czyn zabroniony został popełniony na terenie Rzeczypospolitej Polskiej albo na polskim statku wodnym lub powietrznym (zasada terytorialności - zob. art. 5). Jednak znaczenie ustalenia miejsca popełnienia czynu zabronionego nie ogranicza się do zasad prawa karnego międzynarodowego. Do znamion niektórych czynów zabronionych należy miejsce określonego w ustawie zachowania się sprawcy (tzw. okoliczności modalne). Na przykład w art. 136 ustawa wymaga, do realizacji znamion określonego w tym przepisie typu czynu zabronionego, aby sprawca dopuścił się czynnej napaści na głowę obcego państwa lub akredytowanego szefa przedstawicielstwa dyplomatycznego takiego państwa albo osobę korzystającą z podobnej ochrony na mocy ustaw, umów lub powszechnie uznanych zwyczajów międzynarodowych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

16. Miejsce popełnienia czynu zabronionego decyduje także o właściwości miejscowej organów wymiaru sprawiedliwości (zob. art. 31 k.p.k.).

17. Artykuł 6 § 2 przyjął zasadę "wielomiejscowości" popełnienia czynu zabronionego. Za miejsce popełnienia czynu zabronionego uważa się bowiem zarówno miejsce, w którym sprawca działał, jak i miejsce, w którym zaniechał działania, do którego był obowiązany, a także miejsce, w którym skutek stanowiący znamię czynu zabronionego nastąpił, jak i miejsce, w którym skutek według zamiaru sprawcy miał nastąpić. Przyjęcie zasady "wielomiejscowości" rozszerza znacznie polską jurysdykcję w oparciu o zasadę terytorialności.

18. Określenie miejsca popełnienia czynu zabronionego przyjęte w art. 6 § 2 odnosi się także do wszystkich postaci współdziałania w dokonaniu czynu zabronionego. Artykuł 6 § 2 używa pojęcia "sprawca" w najszerszym tego słowa znaczeniu, obejmując nim także, obok postaci sprawczych, podżeganie i pomocnictwo. Powstaje pytanie, czy miejscem popełnienia czynu zabronionego w postaci podżegania lub pomocnictwa jest także miejsce, w którym działał sprawca czynu zabronionego, do którego podżegacz nakłaniał lub którego popełnienie pomocnik ułatwiał. Odpowiedź na nie zależy od tego, czy przyjmuje się koncepcję podżegania i pomocnictwa jako przestępstw skutkowych, czy tak, jak w tym komentarzu - zob. uwagi do art. 18 § 2 i 3, uznaje się, że podżeganie i pomocnictwo mają charakter bezskutkowy. Przy przyjęciu bezskutkowego charakteru podżegania i pomocnictwa (dokonanie przez sprawcę czynu zabronionego nie należy do znamion tych form współdziałania) miejscem popełnienia czynu zabronionego przez podżegacza jest miejsce nakłaniania do dokonania czynu zabronionego, a przez pomocnika - miejsce, w którym ułatwiał popełnienie czynu zabronionego. Przyjęta tu koncepcja nie wyklucza odpowiedzialności podżegacza lub pomocnika za następstwa kwalifikujące ich odpowiedzialność (zob. uwagi do art. 9 § 3).

Art. 7.

1. W Kodeksie karnym utrzymany zostaje podział przestępstw na dwie kategorie: zbrodnie i występki. Wykroczenia pozostają nadal kategorią czynów karalnych, wyodrębnioną z kategorii przestępstw. Odpowiedzialność za wykroczenia reguluje Kodeks wykroczeń z 20 maja 1971 r., Dz. U. Nr 12, poz. 114 ze zm. (szczególnie chodzi o zmianę z 28 sierpnia 1998 r., Dz. U. Nr 113, poz. 717) i bardzo liczne ustawy szczegółowe zawierające opisy typów poszczególnych wykroczeń. Zasady odpowiedzialności karnej za wykroczenia są zbliżone do zasad przyjętych w Kodeksie karnym. Występują tu jednak istotne różnice związane z charakterem wykroczenia jako czynu skierowanego przede wszystkim przeciwko zarządzeniom porządkowym i o znacznie mniejszym stopniu społecznej szkodliwości niż stopień, który charakteryzuje przestępstwa.

2. Powstają wątpliwości, czy pojęcie przestępstwa, w znaczeniu Kodeksu karnego, obejmuje także przestępstwa skarbowe. Kodeks karny skarbowy (z 10 września 1999 r., Dz. U. Nr 83, poz. 930 ze zm.) w art. 20 § 2 nie wymienia art. 7 k.k. Jedni autorzy reprezentują pogląd przyjmujący stosunek wykluczania pomiędzy zakresami pojęć "przestępstwo" i "przestępstwo skarbowe" i jeśli ustawa karna odnosi się jedynie do przestępstw, to nie ma zastosowania do przestępstw skarbowych (Z. Siwik, Systematyczny..., s. 27; Z. Gostyński, W prawie..., s. 77; J. Raglewski, Relacja..., s. 99 i n.). Drudzy przyjmują stosunek podrzędności zakresów tych pojęć (zob. G. Bogdan, Relacja..., s. 86). Stanowisko przyjmujące pełną autonomię tych pojęć, chociaż przemawia za nim wiele argumentów, prowadzi do wniosków trudnych do zaakceptowania. Gdyby je podzielić, to np. art. 64 nie miałby zastosowania w tych wypadkach, w których sprawca popełnia przestępstwo umyślne w warunkach określonych w tym przepisie, podobne do przestępstwa skarbowego, za które był już poprzednio skazany. Należy więc na gruncie Kodeksu karnego pod pojęciem przestępstwa rozumieć także przestępstwa skarbowe. Natomiast nie należy uznawać za przestępstwa w znaczeniu Kodeksu karnego wykroczeń skarbowych. Argumentu za traktowaniem przestępstwa skarbowego, jako przestępstwa w znaczeniu Kodeksu karnego, dostarcza ustawa z 6 czerwca 1997 r. - Przepisy wprowadzające Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 554 ze zm.). Pozostawienie w mocy przez tę ustawę w art. 4 pkt 1 ustawy karnej skarbowej, a także art. 12 § 2 tej ustawy świadczą o przekonaniu ustawodawcy, że przestępstwo skarbowe jest przestępstwem w znaczeniu Kodeksu karnego (zob. A. Wąsek, Kodeks..., s. 90).

3. Kryterium podziału przestępstw na zbrodnie i występki ma charakter formalny i jest związane wyłącznie z ustawowym zagrożeniem karą związanym z danym typem określonym w części szczególnej. Dla tego podziału nie ma znaczenia sądowy wymiar kary. Nie mają też znaczenia modyfikacje ustawowego zagrożenia związane z nadzwyczajnym wymiarem kary, nawet jeżeli mają charakter obligatoryjny. Ponieważ surowość ustawowego zagrożenia karą jest wynikiem rozpoznanego przez ustawodawcę stopnia społecznej szkodliwości związanego z daną kategorią zachowania, to merytoryczną podstawą podziału przestępstw na zbrodnie i występki jest abstrakcyjny (związany z określonym typem czynu zabronionego) stopień społecznej szkodliwości czynu.

4. Zaszeregowanie przestępstw do kategorii zbrodni lub występków łączy się z szeregiem konsekwencji.

Zgodnie z art. 8zbrodnię można popełnić tylko umyślnie, natomiast występek można popełnić także nieumyślnie, jeżeli ustawa tak stanowi. Zbrodnią nie może być też przestępstwo umyślno-nieumyślne (kwalifikowane przez nieumyślne następstwo - art. 9 § 3). Możliwy jest natomiast zbieg przepisów (art. 11 § 2): określającego zbrodnię z określającym nieumyślny występek, jak również możliwe jest kwalifikowanie typu stanowiącego zbrodnię następstwem, które nie jest objęte zamiarem (art. 166 § 3).

Sąd, zgodnie z art. 10 § 4, środki wychowawcze, lecznicze albo poprawcze przewidziane dla nieletnich stosuje wobec sprawcy, który popełnił występek po ukończeniu lat 17, lecz przed ukończeniem lat 18, jeżeli zachodzą określone w ustawie przesłanki. Sąd nie ma więc możliwości zastosowania tych środków wobec sprawcy zbrodni.

W wypadku stosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary inne są reguły wymiaru kary w wypadku zbrodni, a inne w wypadku skazania za występek (art. 60 § 6).

Możliwość wymierzenia kary powyżej górnej granicy ustawowego zagrożenia, w przypadku powrotu do przestępstwa, nie dotyczy zbrodni (art. 64 § 3).

Kodeks przewiduje inne okresy dla ustania karalności przestępstwa stanowiącego zbrodnię, a inne dla stanowiącego występek (art. 101 § 1).

Zakwalifikowanie czynu zabronionego do kategorii zbrodni albo występków może mieć znaczenie dla kwalifikacji prawnej innego czynu zabronionego. Publiczne nawoływanie do popełnienia występku realizuje znamiona przestępstwa z art. 255 § 1, natomiast nawoływanie do popełnienia zbrodni stanowi przestępstwo określone w art. 255 § 2.

Zakwalifikowanie czynu zabronionego do kategorii zbrodni lub występku ma znaczenie dla stosowania szeregu instytucji określonych w Kodeksie postępowania karnego (zob. art. 11 § 1, 25 § 1-3, 258 § 2 i 3, 309 § 1, 335 § 1, 387 § 1).

5. Zbrodnią jest czyn zagrożony karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3 albo karą surowszą. W kodeksie spotykamy zagrożenia właściwe dla zbrodni: karą pozbawienia wolności od lat 3 do lat 15, od lat 5 do lat 15 lub karą 25 lat, od lat 8 do lat 15 lub karą 25 lat albo karą dożywotniego pozbawienia wolności, od lat 10 do lat 15 lub karą 25 lat albo karą dożywotniego pozbawienia wolności, od lat 12 do lat 15 lub karą 25 lat albo karą dożywotniego pozbawienia wolności.

6. Występkiem jest czyn zabroniony zagrożony grzywną powyżej 30 stawek dziennych, karą ograniczenia wolności albo karą pozbawienia wolności przekraczającą miesiąc. Kryterium rozgraniczenia występków od wykroczeń ma również charakter formalny i opiera się na ustawowym zagrożeniu, a nie na wymiarze kary. Zagrożenie grzywną musi przekraczać 30 stawek dziennych. Jeżeli ustawa nie określa w przepisie części szczególnej ilości stawek dziennych, wtedy ma zastosowanie granica przewidziana w art. 33 § 1 (360 stawek dziennych). Kara wymierzona za występek może być, zgodnie z art. 33 § 1, niższa od 30 stawek i wynosić 10 stawek dziennych. Zagrożenie karą ograniczenia wolności powyżej jednego miesiąca (zob. ustawa z 28 sierpnia 1998 r. o zmianie ustawy - Kodeks wykroczeń..., Dz. U. Nr 113, poz. 717) przesądza o tym, że czyn jest występkiem. W art. 7 pominięto określenie wysokości zagrożenia karą ograniczenia wolności, gdyż planowano pierwotnie, że kara ta nie będzie przewidziana przez Kodeks wykroczeń (zob. Uzasadnienie..., s. 119). Za wykroczenie grozi obecnie kara ograniczenia wolności w wysokości miesiąca (art. 20 k.w.). Zagrożenie karą pozbawienia wolności w przypadku występku ma przekraczać miesiąc. Za wykroczenie grozi kara aresztu od 5 do 30 dni (art. 10 k.w.).

W wypadku występków spotykamy w kodeksie zagrożenia tylko karami nieizolacyjnymi (grzywną z określeniem górnej granicy poniżej wynikającej z art. 33 § 1 albo bez takiego określenia lub karą ograniczenia wolności), grzywną w alternatywie z karą ograniczenia wolności albo karą pozbawienia wolności do roku albo do lat 2, karą pozbawienia wolności do lat 3, od 3 miesięcy do lat 5, od 6 miesięcy do lat 8, od roku do lat 10 i od 2 lat do lat 12.

7. Określenie w art. 7 § 3 zagrożenia grzywną powyżej 30 stawek dziennych, jako charakterystyczną dla występku, nie może się odnosić do tych typów czynów zabronionych przewidzianych w ustawach karnych, z którymi związane jest zagrożenie grzywną kwotową. Przy opracowywaniu projektu Kodeksu karnego nie przewidywano pozostawienia w systemie prawnym zagrożeń grzywną kwotową. Stąd wyraźny brak synchronizacji art. 7 § 3 z takimi zagrożeniami. Powoduje to wątpliwość odnośnie do kwalifikacji tych typów jako występków. Należy zająć następujące stanowisko: jeżeli ze względu na dolną granicę zagrożenia karą pozbawienia wolności (3 lata) czyn zabroniony nie jest zbrodnią i jeżeli ze względu na górną granicę zagrożenia kwotową grzywną (5 tys. zł) czyn zabroniony nie jest wykroczeniem, to jest występkiem, chyba że ustawa wyraźnie kwalifikuje go do kategorii wykroczeń (zob. B. Kunicka-Michalska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 389; postanowienie SN z 22 stycznia 2003 r., I KZP 44/2002, Biul. SN 2003, z. 1, s. 17).

8. W innym znaczeniu, niż czyni to Kodeks karny w art. 7, używa pojęcia "zbrodnia komunistyczna"ustawa z 18 grudnia 1998 r. o Instytucie Pamięci Narodowej - Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu (Dz. U. Nr 155, poz. 1016 ze zm.). Ustawa ta w art. 2 ust. 1 podaje następującą definicję: "Zbrodniami komunistycznymi, w rozumieniu ustawy, są czyny popełnione przez funkcjonariuszy państwa komunistycznego w okresie od dnia 17 września 1939 r. do dnia 31 grudnia 1989 r. polegające na stosowaniu represji lub innych form naruszenia praw człowieka wobec jednostek lub grup ludności bądź w związku z ich stosowaniem, stanowiące przestępstwo według polskiej ustawy karnej obowiązującej w czasie ich popełnienia". O zakwalifikowaniu czynu do kategorii zbrodni komunistycznych decyduje czas popełnienia czynu, kto czyn popełnił oraz rodzaj naruszonego dobra. Nie ma natomiast znaczenia, czy w czasie popełnienia czynu ustawa kwalifikowała go jako zbrodnię czy jako występek.

Art. 8.

1. W stosunku do art. 6 k.k. z 1969 r. w stanowiącym jego odpowiednik art. 8 nastąpiła jedna istotna zmiana. Kodeks karny stanowi, że zbrodnię można popełnić tylko "umyślnie", a nie tak, jak stanowił poprzednio obowiązujący Kodeks karny "z winy umyślnej". Odpowiednio, odnośnie do występków, kodeks stanowi, że występek można popełnić także "nieumyślnie", a nie tak, jak stanowił poprzednio obowiązujący Kodeks karny "z winy nieumyślnej".

Ta zmiana jest wynikiem przyjęcia w Kodeksie karnym założenia, że umyślność i nieumyślność są znamionami podmiotowymi charakteryzującymi przede wszystkim czyn zabroniony. Stwierdzenie umyślności lub nieumyślności decyduje o ustaleniu, czy czyn realizuje znamiona określonego w ustawie typu. Na przykład nieumyślne zniszczenie cudzej rzeczy nie stanowi przestępstwa bez względu na to, czy sprawca mógł przewidzieć taki rezultat swojego nieostrożnego postępowania i czy można mu z tego powodu postawić zarzut. Nieumyślne zniszczenie cudzej rzeczy nie realizuje znamion typu czynu zabronionego, gdyż koniecznym znamieniem czynu zabronionego realizującego znamiona typu określonego w art. 288, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 8, jest umyślność co do zniszczenia cudzej rzeczy, jako cecha zachowania sprawcy. Problem badania winy powstaje dopiero po ustaleniu, że konkretne zachowanie jest czynem bezprawnym, karalnym i karygodnym. Nie należy więc, tak jak to uczynił k.k. z 1969 r., mieszać podmiotowej strony czynu zabronionego z winą (zob. bardzo interesujące uwagi na tle Kodeksu karnego skarbowego L. Wilka, Wina..., s. 46 i n.).

2. Z powyższego wynika, że na gruncie obowiązującego Kodeksu karnego nie należy winy dzielić na winę umyślną albo nieumyślną. Wina jest zarzutem związanym z popełnieniem czynu zabronionego i ten czyn może być popełniony umyślnie albo nieumyślnie (możliwe są tu także pewne kombinacje strony podmiotowej czynu zabronionego, o czym będzie mowa niżej). Uprawnione jest natomiast posługiwanie się pojęciem przestępstwa umyślnego albo nieumyślnego. Stanowiska tego nie podziela A. Wąsek (Kodeks..., s. 35), który przyjmuje, że "umyślność i nieumyślność odgrywa podwójną rolę w strukturze przestępstwa: 1) należy do strony podmiotowej czynu zabronionego, współwyznaczając wraz z innymi znamionami typ umyślnego lub nieumyślnego czynu zabronionego, 2) decyduje wraz z innymi czynnikami (np. wymagalność zgodnego z prawem zachowania się) o istnieniu winy, jej rodzaju - tzn. winy umyślnej, nieumyślnej (kombinowanej lub złożonej) - oraz stopniu". Podobne do A. Wąska stanowisko zajmują także A. Marek, Komentarz..., s. 10; tenże, Prawo..., s. 132 i L. Gardocki, Prawo..., s. 75. Niewątpliwie u podłoża tej różnicy poglądów leżą założenia teoretyczne, a w szczególności różnice pomiędzy tzw. czystą a tzw. kompleksową teorią normatywną. Można oczywiście posługiwać się pojęciami "wina umyślna" i "wina nieumyślna", ale zaciemnia to zdecydowanie obraz samej istoty winy, na którą wpływ mają także inne, a nie tylko podmiotowe elementy struktury przestępstwa. Na marginesie jedynie należy podnieść, że "przeniesienie" umyślności i nieumyślności do znamion czynu zabronionego nie wyklucza możliwości uznania, że te cechy czynu wpływają na stopień winy. O stopniu winy decyduje też np. stopień społecznej szkodliwości czynu i np. rozmiar dającej się przypisać sprawcy szkody. Nie oznacza to wcale, że społeczna szkodliwość pełni rolę "konia trojańskiego" i przywraca umyślność i nieumyślność winie (zob. zarzut postawiony mi przez P. Jakubowskiego, Wina..., s. 49). Co innego jest bowiem istota winy, a co innego okoliczności decydujące o stopniu winy. Przede wszystkim jednak oddzielenie winy od strony podmiotowej miało na celu zwrócenie uwagi praktyki na konieczność samodzielnego ustalania winy, niezależnie od ustalenia strony podmiotowej czynu zabronionego (zob. Uzasadnienie..., s. 119). Właśnie zlewanie w jedną całość umyślności lub nieumyślności utrudnia wyegzekwowanie tego ważnego postulatu.

3. Artykuł 8 wprowadza jako zasadę, od której nie przewiduje wyjątków, że zbrodnia może być popełniona tylko umyślnie (na temat umyślności zob. uwagi do art. 9). Oznacza to, że typ czynu zabronionego określony w przepisie części szczególnej Kodeksu karnego lub innej ustawy, z którym związana jest sankcja karna właściwa dla zbrodni, należy uzupełnić zawsze o znamię umyślności. Możliwe jest, że czyn zabroniony, stanowiący z uwagi na wysokość ustawowego zagrożenia zbrodnię, realizować będzie też znamiona typu kwalifikowanego przez następstwo, które może nie być objęte zamiarem (art. 166 § 3).

4. W wypadku występkuart. 8 wprowadza jako zasadę popełnienie czynu zabronionego umyślnie. Od zasady tej są przewidziane jednak wyjątki przewidujące nieumyślne popełnienie czynu zabronionego (na temat nieumyślności zob. uwagi do art. 9). Wyjątki te muszą być wyraźnie w ustawie określone. Milczenie ustawy oznacza, że znamieniem typu czynu zabronionego jest umyślność co do znamion przedmiotowych tego typu. W razie wątpliwości należy przyjąć, że czyn zabroniony może być popełniony tylko umyślnie.

5. Wprowadzenie do typu czynu zabronionego znamienia nieumyślności może nastąpić w różny sposób. Ustawa może wprowadzić typ nieumyślnego czynu zabronionego w odrębnym artykule. Czyni tak np. w art. 155 ("Kto nieumyślnie powoduje śmierć człowieka"). Częstszą formą określenia klauzuli nieumyślności jest odwołanie się w odrębnym paragrafie do opisu czynu zabronionego, określającego znamiona przedmiotowe umyślnego czynu zabronionego. W art. 156 § 2 ustawa wprowadza typ nieumyślnego czynu zabronionego charakteryzującego się spowodowaniem ciężkiego uszczerbku na zdrowiu w postaciach określonych w art. 156 § 1. W obu przedstawionych tu wypadkach nieumyślność może być spowodowana błędem co do któregokolwiek znamienia określającego stronę przedmiotową czynu zabronionego (podmiotu czynu zabronionego, relacji czyn - skutek, przedmiotu bezpośredniego działania, okoliczności modalizujących czyn). Mówi się w takich wypadkach o pełnej klauzuli nieumyślności.

6. Od tych wypadków należy odróżnić sytuacje, w których nieumyślność, jako znamię strony podmiotowej czynu zabronionego, jest odnoszona tylko do niektórych znamion charakteryzujących czyn zabroniony. W art. 292 znamię nieumyślności odnosi się wyłącznie do tego, że rzecz, którą sprawca nabywa lub w jej zbyciu sprawca udziela pomocy albo którą sprawca przyjmuje lub pomaga do jej ukrycia została uzyskana za pomocą czynu zabronionego. Do tak działającej klauzuli nieumyślności odnosi się pojęcie "ograniczonej klauzuli nieumyślności". Również w wypadku ograniczonej klauzuli nieumyślności mamy do czynienia z występkiem popełnionym nieumyślnie.

7. Powyższe stwierdzenie odnoszące się do ograniczonej klauzuli nieumyślności nie dotyczy tych sytuacji, w których klauzula nieumyślności odnosi się do następstwa czynu zabronionego, od którego zależy wyższa karalność (przestępstwa kwalifikowane przez następstwo). W takich wypadkach ma zastosowanie art. 9 § 3 uzależniający odpowiedzialność za takie następstwa czynu zabronionego od możliwości ich przewidzenia (na temat kryterium ustalania "możliwości przewidzenia" zob. uwagi do art. 9 § 2 i 3). Ponieważ art. 9 § 3 ma zastosowanie zarówno do wypadków, w których typ podstawowy popełniany jest umyślnie (przestępstwo kwalifikowane przez następstwo umyślno-nieumyślne), jak i do wypadków, w których już typ podstawowy popełniany jest nieumyślnie (przestępstwo kwalifikowane przez następstwo nieumyślno-nieumyślne), klauzula nieumyślności zawarta w tym przepisie nie przesądza o nieumyślnym charakterze całego przestępstwa.

8. Z punktu widzenia strony podmiotowej czynu zabronionego można więc wyróżnić przestępstwa umyślne, umyślno-nieumyślne, nieumyślne i nieumyślno-nieumyślne. Zgodnie z art. 8 tylko przestępstwa umyślne mogą być zbrodniami, przestępstwa umyślno-nieumyślne tylko wtedy, gdy objęte nieumyślnością następstwo czynu zabronionego, od którego zależy surowsza odpowiedzialność, nie doprowadza do przekształcenia się występku w zbrodnię. Typ charakteryzujący się umyślnością musi być już w takim wypadku zbrodnią.

9. Ustawa uzależnia niekiedy konsekwencje karnoprawne od strony podmiotowej czynu zabronionego, przyjmując już tylko dychotomiczny podział przestępstw na przestępstwa umyślne i nieumyślne. Prowadzić to może do pewnych wątpliwości.

W art. 47 § 1 ustawa wprowadza możliwość orzeczenia nawiązki na wskazany cel społeczny, związany z ochroną zdrowia, w razie skazania za umyślne przestępstwo przeciwko życiu lub zdrowiu albo za inne przestępstwo umyślne, którego skutkiem jest śmierć człowieka, ciężki uszczerbek na zdrowiu, naruszenie czynności narządu ciała lub rozstrój zdrowia. Szczególnie drugi człon alternatywy zawartej w art. 47 § 1 pozwala wnioskować, że podstawą orzeczenia nawiązki może być skazanie także za przestępstwo umyślno-nieumyślne.

Artykuł 60 § 2 pkt 3 jako podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia kary przyjmuje poniesienie, przez sprawcę przestępstwa nieumyślnego lub jego najbliższego, poważnego uszczerbku w związku z popełnionym przestępstwem. Rodzi się pytanie, czy przepis ten może mieć zastosowanie do przestępstw umyślno-nieumyślnych. Należy przyjąć stanowisko, że jeżeli poważny uszczerbek w związku z popełnionym przestępstwem był związany z elementem kwalifikującym objętym nieumyślnością, to przepis art. 60 § 2 pkt 3 ma zastosowanie. Kara nadzwyczajnie złagodzona nie może być jednak w takim wypadku niższa od minimum kary przewidzianej za przestępstwo typu zasadniczego zrealizowane przez sprawcę umyślnie.

Podstawą przyjęcia recydywy, w znaczeniu art. 64, może być poprzednie skazanie za przestępstwo umyślno-nieumyślne, jeżeli zachodzi podobieństwo nowo popełnionego przestępstwa do czynu zabronionego objętego umyślnością, składającego się na przestępstwo kwalifikowane przez następstwo. Jeżeli sprawca był skazany za przestępstwo z art. 163 § 3, to popełnione następnie przestępstwo z art. 164 § 1 uznać należy, przy spełnieniu pozostałych warunków, za popełnione w warunkach powrotu do przestępstwa. Jeżeli natomiast następnie popełnionym przestępstwem będzie przestępstwo z art. 156 § 1, to brak będzie podstaw do przyjęcia recydywy. Podobnie będzie przedstawiała się sytuacja odwrotna. Podstawą przyjęcia recydywy, w znaczeniu art. 64, może być popełnienie przestępstwa umyślno-nieumyślnego w przypadku poprzedniego skazania za przestępstwo umyślne, jeżeli czyn zabroniony objęty umyślnością, składający się na przestępstwo kwalifikowane, jest podobny do poprzednio popełnionego przestępstwa umyślnego. W warunkach powrotu do przestępstwa, przy spełnieniu pozostałych warunków określonych w art. 64 § 1 lub 2, popełnione będzie przestępstwo z art. 163 § 3, jeżeli sprawca był poprzednio skazany za przestępstwo z art. 164 § 1. Natomiast brak będzie podstaw do przyjęcia powrotu do przestępstwa, jeżeli sprawca przestępstwa z art. 163 § 3 był poprzednio skazany za przestępstwo z art. 156 § 1.

10. W przypadkach określonych w art. 66, 68, 73 § 2 i 75 podstawą zastosowania określonych w tych przepisach konsekwencji prawnych jest popełnienie zarówno przestępstwa umyślnego, jak i przestępstwa umyślno-nieumyślnego.

11. Ze względu na wyjątkowy charakter regulacji przyjętej w art. 105 § 2 należy przyjąć, że pojęcie "przestępstwo umyślne" zostało w tym przepisie użyte w znaczeniu ścisłym, tj. nie obejmuje ono przestępstw umyślno-nieumyślnych.

Art. 9.

1. Uwagi wprowadzające

1. Artykuł 9wypełnia treścią znamiona strony podmiotowej różnych czynów zabronionych, zgodnie z zasadą przyjętą w art. 8, określając, kiedy zrealizowane jest znamię umyślności, kiedy zrealizowane jest znamię nieumyślności i kiedy można przypisać sprawcy popełnienie czynu zabronionego umyślno-nieumyślnego i nieumyślno-nieumyślnego.

2. Zgodnie z przyjętym założeniem (zob. uwagi do art. 8), w odróżnieniu od regulacji w art. 7 k.k. z 1969 r., art. 9 nie określa, kiedy zachodzi przestępstwo umyślne (odpowiednio przestępstwo nieumyślne lub o mieszanej stronie podmiotowej), lecz wskazuje jedynie na znamiona podmiotowe czynu zabronionego odpowiedniej kategorii. Ustalenie umyślności lub nieumyślności nie przesądza winy sprawcy, tylko warunkuje wystąpienie winy, jako zarzutu związanego z popełnieniem czynu zabronionego. Trafnie ujęty został ten problem, jeszcze na gruncie k.k. z 1969 r., w wyroku z 7 kwietnia 1977 r., III KR 68/77 (OSNPG 1977, z. 11, poz. 94). Sąd Najwyższy stwierdził: "(...) zamiar zarówno bezpośredni, jak i ewentualny oznacza zjawisko obiektywnej rzeczywistości, realny przebieg procesów psychicznych, nie jest zaś pojęciem z dziedziny ocen czy też z dziedziny wartości". Na gruncie Kodeksu karnego można to twierdzenie odnieść także do nieumyślności i form mieszanych. Trafnie praktyka przyjmuje, że ustalenie zamiaru (lub jego braku) jest ustaleniem natury faktycznej (zob. wyrok SA w Gdańsku z 26 października 1994 r., Akr 322/94, Prok. i Pr. 1995, z. 4, poz. 11; wyrok SA w Warszawie z 28 stycznia 1997 r., II Aka 435/96, Prok. i Pr. 1998, z. 5, poz. 23).

3. W pełni zachował aktualność, odnoszący się do procesu motywacyjnego, jako klucza ustalenia strony podmiotowej czynu zabronionego, wyrok SN z 13 sierpnia 1974 r. (IV KR 177/74, OSNKW 1974, z. 12, poz. 222). "Rekonstrukcja procesu motywacyjnego zachodzącego w psychice konkretnego sprawcy określonego czynu musi z natury rzeczy opierać się przede wszystkim na analizie jego osobowości, a więc cech charakteru, usposobienia, poziomu umysłowego, reakcji emocjonalnych, stosunku do otoczenia i zachowania się w różnych sytuacjach życiowych. Dopiero suma tych danych osobopoznawczych w zestawieniu z wszystkimi okolicznościami popełnionego czynu daje podstawę do prawidłowej jego oceny od strony podmiotowej".

2. Czyn zabroniony popełniony umyślnie

4. Określenie umyślności, jako znamienia podmiotowego czynu zabronionego, nie różni się od przyjętego w art. 7 § 1 k.k. z 1969 r. i sprowadza się do zamiaru popełnienia czynu zabronionego. Umyślność na gruncie prawa karnego i także zamiar są pojęciami technicznymi, których znaczenia nie pokrywają się z używanymi w języku potocznym. W języku tym umyślność i zamiar to pojęcia równoważne z chęcią osiągnięcia czegoś. W języku prawa karnego pojęcia te mają szerszy zakres, gdyż nie obejmują tylko swoim zakresem wypadków, gdy sprawca chce popełnić czyn zabroniony (zamiar bezpośredni - dolus directus), ale także te wypadki, w których sprawca, przewidując możliwość popełnienia czynu zabronionego, na to się godzi (zamiar wynikowy - dolus eventualis). W doktrynie pojęcie zamiaru bezpośredniego rozciąga się także na wypadki, w których sprawca ma świadomość konieczności wystąpienia określonego skutku i mimo tej świadomości podejmuje działanie realizujące znamiona czynu zabronionego (zob. I. Andrejew, Ustawowe..., s. 200 i n.; G. Rejman, Teorie..., s. 187 i n.; M. Król-Bogomilska, Formy..., s. 101 i n.).

5. Zamiar popełnienia czynu zabronionego polega na ukierunkowaniu zachowania na osiągnięcie określonego celu i sterowaniu tym zachowaniem. Na zamiar składa się strona intelektualna oraz woluntatywna. Zamiar jest warunkowany wyobrażeniem celu (strona intelektualna) i dążeniem opartym na motywacji jego osiągnięcia (strona woluntatywna).

6. Strona intelektualna jest definiowana poprzez instytucję błędu wyłączającego umyślność. Zgodnie z art. 28 § 1 "nie popełnia umyślnie czynu zabronionego, kto pozostaje w błędzie co do okoliczności stanowiącej jego znamię". Umyślność wymaga więc świadomości wszystkich tych okoliczności, które składają się na charakterystykę typu czynu zabronionego (zob. wyjątek określony w art. 28 § 2). Są to okoliczności, które dają się subsumować pod znamiona stanowiące opis czynu zabronionego, są więc desygnatami tych znamion. Chodzi oczywiście tylko o okoliczności natury przedmiotowej. Okoliczności podmiotowe nie mogą być bowiem przedmiotem błędu. Na przykład sprawca albo działa "w celu przywłaszczenia rzeczy", albo w tym celu nie działa, nie sposób natomiast sensownie mówić, że działa w błędzie co do uświadomionego celu tego działania. Niezbędne jest jednak, w przypadku znamion podmiotowych, uświadomienie sobie okoliczności warunkujących ich wystąpienie. Nie można działać celem przywłaszczenia rzeczy, jeśli brak jest świadomości, że rzecz ta jest cudza.

7. Uświadomienie sobie okoliczności stanowiących desygnaty znamion charakteryzujących typ czynu zabronionego wymaga ich rozpoznania zarówno w sensie stwierdzenia wystąpienia określonego stanu faktycznego, jak i w sensie społecznym. Sprawca nie musi uświadamiać sobie, że zabiera "cudzą rzecz ruchomą". Może oczywiście nie mieć pojęcia na temat podziału rzeczy na ruchome i nieruchome. Musi objąć natomiast świadomością, że zabiera np. torebkę, a więc rzecz stanowiącą pewną materialną wartość (co do wymogów świadomości w odniesieniu do poszczególnych rodzajów znamion czynu zabronionego zob. uwagi do art. 28 § 1).

8. Nie stanowi natomiast warunku spełnienia strony intelektualnej zamiaru świadomość braku występowania okoliczności wyłączającej bezprawność czynu albo winę (urojenie wystąpienia tych okoliczności). Zgodnie z art. 29 błąd taki, jeżeli jest usprawiedliwiony, wyłącza przestępność czynu (z uwagi na brak winy); jeżeli jest nieusprawiedliwiony, to może stanowić podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia kary. Funkcja tego błędu nie polega jednak nigdy na wyłączeniu umyślności i tym samym dekompletacji znamion typu czynu zabronionego popełnianego umyślnie. Analogiczna sytuacja zachodzi w wypadku błędu w postaci nieświadomości bezprawności czynu (art. 30) - tak też A. Wąsek, Kodeks..., s. 97. Na całkowitym nieporozumieniu oparty jest zarzut sprzeczności pomiędzy art. 9 § 1 a art. 30 postawiony przez G. Rejman ((w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 420). Autorka ta stwierdza, że rozwiązanie przyjęte w art. 30 "jest sprzeczne z przepisem art. 9 § 1, który włącza do umyślnego przestępstwa zamiar popełnienia czynu zabronionego". Do przyjęcia umyślności czynu zabronionego (a nie, jak błędnie pisze G. Rejman - przestępstwa) nie jest wymagana świadomość bezprawności czynu. To jeszcze jeden z powodów, dla których jednak warto rozróżniać stronę podmiotową czynu zabronionego od winy.

9. Strona intelektualna zamiaru pozwala sprawcy rozpoznać znaczenie jego czynu i w tym sensie pozwala mu na podjęcie stosownej decyzji odnośnie do podjęcia uzewnętrznionego zachowania. Aby ta funkcja strony intelektualnej zamiaru mogła być spełniona, konieczne jest wystąpienie świadomości okoliczności należących do charakterystyki typu czynu zabronionego w momencie podejmowania decyzji dotyczącej zachowania się. Nie jest spełniony wymóg strony intelektualnej zamiaru, gdy sprawca miał wiedzę o okoliczności należącej do znamion, ale nie pamiętał o tej okoliczności w chwili podejmowania decyzji co do zachowania się. Na przykład sprawca znał wcześniej datę urodzenia swojego kolegi, ale w czasie częstowania go alkoholem nie miał świadomości, że rozpija małoletniego (art. 208). Świadomości warunkującej wystąpienie zamiaru nie wolno utożsamiać z wiedzą. Wiedza jest pewnym zgromadzonym "bankiem" informacji o otaczającym nas świecie i o własnej osobie. Bez wiedzy nie jest możliwe uświadomienie sobie określonego stanu rzeczy. W tym sensie świadomość jest zaktualizowaną wiedzą. Dla dokonania takiej aktualizacji muszą wystąpić sprzyjające warunki (czas, brak stresu, sprawność intelektualna).

Przyjęcia zamiaru nie uzasadnia również podjęcie wiadomości o okoliczności należącej do znamion czynu zabronionego już po ukończeniu czynu przez sprawcę (np. nie jest umyślnym paserstwem przyjęcie na przechowanie rzeczy, o której dopiero po fakcie przyjmujący dowiedział się, że pochodziła z kradzieży).

10. Strona woluntatywna zamiaru polega na tym, że sprawca rozpoznając możliwość realizacji określonego stanu rzeczy (strona intelektualna) decyduje się go zrealizować. Ten składający się na stronę woluntatywną proces decyzyjny może przebiegać z różną intensywnością i mieć mniej lub bardziej rozbudowaną strukturę. Przy pełnej strukturze procesu decyzyjnego występują następujące elementy: oparty na wyobrażeniu motyw osiągnięcia określonego celu, oparty na znajomości przebiegów przyczynowych wybór określonego sposobu osiągnięcia celu, podjęcie decyzji zachowania.

11. Ta struktura będzie zredukowana w przypadku zachowań afektywnych, w których impuls prowadzący do działania nie jest oparty na pełnej analizie celu i środków do niego prowadzących. Warunkiem przyjęcia umyślności jest jednak rozpoznanie możliwości zrealizowania czynu zabronionego i doprowadzenie się do stanu afektywnego (przedpole czynu zabronionego). Należy uznać, że zachowanie podjęte w bardzo silnym afekcie, przy wyraźnym zakłóceniu możliwości oceny sytuacji i braku możliwości racjonalnego wyboru zachowania, nie jest podejmowane z zamiarem (zob. R. Rutkowski, A. Wolska, Sprawność..., s. 538).

Także w wypadku dokonania czynu pod wpływem alkoholu lub środka odurzającego brak będzie z reguły pełnej struktury procesu decyzyjnego. Również wtedy do przyjęcia zamiaru konieczna jest świadomość możliwości dokonania czynu zabronionego i doprowadzenie się do stanu osłabiającego lub wyłączającego elementy kontrolne (zob. uwagi do art. 31 § 3).

12. Zachowuje aktualność teza zawarta w wyroku SA w Poznaniu z 30 maja 1995 r. (II Akr 153/95, OSA 1998, z. 9, poz. 48): "Wniosek dotyczący zamiaru zabójstwa (choćby ewentualnego) nie może opierać się na samym fakcie użycia niebezpiecznego narzędzia oraz sposobu działania polegającego zwłaszcza na godzeniu w ważne dla życia okolice ciała pokrzywdzonego, lecz powinien znaleźć potwierdzenie w całokształcie okoliczności czynu oraz cechach osobowości sprawcy". Teza ta nie jest tylko aktualna przy zabójstwie. Konieczność uwzględnienia przy rekonstrukcji strony podmiotowej czynu całokształtu okoliczności sprawy zachodzi w każdym postępowaniu. Jej konkretyzację przedstawił SA w Katowicach w wyroku z 26 marca 1998 r. (II Aka 36/98, OSA 1998, z. 11-12, poz. 64) odnośnie do ustalania zamiaru w wypadku oszustwa kredytowego (obecnie art. 297 § 1): "Jeżeli kredytobiorca nie przyzna się do tego, że kredytu nie zamierzał spłacić bądź co najmniej liczył się z tym, że ze spłatą będą istotne dla banku trudności, okoliczność tę można ustalić, wnioskując o tym ze złej kondycji przedsiębiorstwa i ustalając, że kredytobiorca nie mógł o niej nie wiedzieć".

13. Ustawa w art. 9 § 1 określa jedynie stronę woluntatywną zamiaru bezpośredniego, tzn. "chęć" popełnienia czynu zabronionego. Jedynie w związku z wypowiedzią G. Rejman ((w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 430) trzeba zwrócić uwagę, że "chcenie" jako treść przeżycia charakteryzującego zamiar bezpośredni nie ma nic wspólnego z wiekiem sprawcy i granicami odpowiedzialności przewidzianymi w art. 10 § 1 i 2. Wypowiedź G. Rejman jest konsekwencją pomieszania strony podmiotowej czynu zabronionego z winą. Natomiast niewątpliwie wiek, jak i stopień ograniczenia poczytalności lub niepoczytalność mogą rzutować na ustalenia strony intelektualnej zamiaru (zob. wyrok SN z 24 lipca 1980 r., II KR 63/80, OSNKW 1980, z. 10, poz. 80). Słusznie stwierdza M. Król-Bogomilska (glosa do wyroku SA w Katowicach z 27 listopada 1990 r., II AKr 3/90..., s. 466): "sam fakt stwierdzonej przez biegłych ograniczonej poczytalności ma jednak przecież istotny wpływ na przebieg i treść procesów myślowych, w tym (...) procesów przewidywania (...)".

14. Strona intelektualna może wystąpić w dwojakiej postaci: jako świadomość występowania stanu rzeczy mogącego prowadzić, przy podjęciu decyzji realizacji celu, do popełnienia czynu zabronionego albo jako świadomość występowania stanu rzeczy prowadzącego, przy podjęciu decyzji realizacji celu, do popełnienia czynu zabronionego. W pierwszym wypadku ma miejsce świadomość możliwości popełnienia czynu zabronionego, w wypadku drugim - świadomość konieczności popełnienia takiego czynu.

15. Świadomość możliwości popełnienia czynu zabronionego nie przesądza jeszcze rodzaju zamiaru (ta postać świadomości charakteryzuje także zamiar wynikowy) ani nawet nie przesądza samej umyślności (przy tzw. świadomej nieumyślności mamy do czynienia także z tą postacią świadomości). Natomiast świadomość konieczności popełnienia czynu zabronionego połączona z decyzją realizacji wyobrażonego celu - ten cel nie musi koniecznie stanowić realizacji znamienia czynu zabronionego - przesądza wystąpienie zamiaru bezpośredniego. Trafnie ujął tę kwestię SA we Wrocławiu w wyroku z 25 maja 1995 r. (II Akr 145/95, OSA 1995, z. 6, poz. 31) stwierdzając: "Ustalenie, że sprawca czynu ma świadomość konieczności (a nie tylko możliwości) urzeczywistnienia znamion czynu zabronionego przesądza wolę realizacji tych znamion i tym samym zamiar bezpośredni. Ale aby stwierdzić, że tak jest, nie wystarczy odwołać się tylko do samej obiektywnej konieczności skutku, lecz nieodzowne jest ocenić także samego sprawcę, jego intelekt i właściwe jemu psychofizyczne zdolności do oceny sytuacji oraz kojarzenia i przewidywania określonych skutków ludzkiego zachowania się" (zob. aprobującą glosę do tego orzeczenia T. Kaczmarka, Pal. 1997, z. 1-2, s. 259; odmienne stanowisko w tej kwestii zajmują: W Patryas, Interpretacja..., s. 75 i n.; M. Rodzynkiewicz, Próba..., s. 80 i n.; a także J. Majewski, Określenie..., s. 53 i n.). Trzeba przyznać rację wymienionym autorom, że działanie oparte na świadomości konieczności popełnienia czynu zabronionego nie musi być "chciane", ale ustawodawca jest władny, kierując się np. względami polityki kryminalnej różne sytuacje traktować tak samo. Objęcie omawianych tu sytuacji pojęciem zamiaru bezpośredniego nie zwalnia orzekającego sądu od uwzględnienia zachodzących różnic przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu (art. 115 § 2) i ocenie stopnia zawinienia (art. 53 § 1).

16. Z powyższego wynika, że chęci popełnienia czynu zabronionego nie należy utożsamiać z emocjonalnym zaangażowaniem w sensie pragnienia osiągnięcia wyobrażonego celu. Chęć jest nastawieniem woluntatywnym ukierunkowującym aktywność (lub pasywność) podmiotu na osiągnięcie wyobrażonego celu i sterującym procesem realizacji podjętej decyzji osiągnięcia celu.

17. Przedmiotem chęci musi być realizacja zachowania odpowiadającego znamionom typu czynu zabronionego ujmowana jako całość. Chęć, jako postać zamiaru, nie odnosi się więc do poszczególnych znamion, lecz do całości zachowania określonego znamionami typu czynu zabronionego. Dla przyjęcia zamiaru bezpośredniego, w przypadku realizacji znamion czynu zabronionego z art. 233 § 1 (fałszywe zeznania), konieczne jest, aby sprawca chciał zeznać nieprawdę lub zataić prawdę, składając zeznanie mające służyć za dowód w postępowaniu sądowym lub innym postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy. Chęci nie można natomiast odnosić np. tylko do charakteru postępowania.

18. Dla odpowiedzialności karnej za przestępstwo umyślne jest z reguły obojętne, czy sprawca popełnił czyn zabroniony z zamiarem bezpośrednim czy z zamiarem wynikowym. Niektóre typy czynów zabronionych mogą być jednak popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim. Ma to miejsce wtedy, gdy ustawa do opisu czynu zabronionego wprowadza znamiona podmiotowe charakteryzujące szczególne nastawienie sprawcy ("w celu", "po to, by", "zataja", "ukrywa"). Również i w takich wypadkach zamiarem bezpośrednim musi być objęta całość czynu zabronionego, a nie tylko poszczególne znamiona (nie wydaje się trafne operowanie konstrukcją tzw. zamiaru quasi-wynikowego - zob. I. Andrejew, Polskie..., s. 148; koncepcję tę odrzucał W. Wolter, Nauka... s. 130), chyba że ustawa znamiona podmiotowe łączy tylko z niektórymi znamionami przedmiotowymi czynu zabronionego. Może mieć to miejsce w szczególności w zróżnicowaniu rodzaju zamiaru w odniesieniu do realizacji czynu zabronionego typu podstawowego i do jego kwalifikacji. W wypadku kradzieży określonej w art. 278 § 1 zamiarem bezpośrednim objęta jest realizacja całości opisanego w tym przepisie czynu (zabór cudzej rzeczy ruchomej celem przywłaszczenia). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem SN na gruncie k.k. z 1969 r., celem w jakim działa sprawca nie musi być już objęta wartość rzeczy, jeżeli stanowi ona znamię kwalifikujące czyn zabroniony (zob. wyrok z 10 października 1974 r., III KR 95/74, OSNKW 1975, z. 1, poz. 7; wyrok z 19 marca 1984 r., II KR 49/84, OSNKW 1984, z. 11-12, poz. 118; wyrok z 14 października 1988 r., IV KR 186/88, OSNKW 1989, z. 1-2, poz. 7). Kradzież kwalifikowana przez znaczną wartość przywłaszczanego mienia (art. 278 § 1 w zw. z art. 294 § 1) lub przez szczególne znaczenie dobra dla kultury (art. 278 § 1 w zw. z art. 294 § 2) może być popełniona w odniesieniu do znamienia kwalifikującego z zamiarem wynikowym.

19. Ustawa w art. 9 § 1 określa zarówno stronę intelektualną (przewidywanie możliwości popełnienia czynu zabronionego), jak i woluntatywną (godzenie się na popełnienie czynu zabronionego) zamiaru wynikowego. Elementem wyróżniającym tę formę zamiaru jest strona woluntatywna, "godzenie się", które musi treściowo różnić się od chęci (zamiar bezpośredni). Ponieważ człowiek działa zawsze w jakimś celu (czegoś chce), to zamiar wynikowy nigdy nie występuje samodzielnie, lecz zawsze obok zamiaru bezpośredniego, którym może być objęte popełnienie czynu zabronionego (czyn zabroniony objęty zamiarem wynikowym będzie w takim wypadku występował jako element koniunkcyjny mogący nastąpić obok czynu zabronionego objętego zamiarem bezpośrednim albo jako element alternatywny mogący wystąpić zamiast czynu zabronionego objętego zamiarem bezpośrednim). Zachowanie objęte zamiarem bezpośrednim może też nie być karalne. Karnoprawnej ocenie podlega wtedy tylko zachowanie objęte zamiarem wynikowym. Zob. wyrok SA w Lublinie z 2 sierpnia 2000 r., II Aka 140/2000, OSA 2001, z. 3, poz. 17.

20. Istota zamiaru wynikowego sprowadza się do tego, że sprawca przewidując możliwość popełnienia czynu zabronionego nie chce go popełnić, ale na popełnienie tego czynu się godzi. Wyjaśnienie treści tego przeżycia psychicznego nie jest proste, gdyż obce jest ono psychologii, stanowiąc "odkrycie" prawników (Feuerbach) potrzebujących, z powodów natury politycznokryminalnej, zapełnić przestrzeń pozostającą pomiędzy zamiarem bezpośrednim a świadomą nieumyślnością. Prawnicy są więc też obowiązani ustalić interpretację pojęcia "godzenia się".

W literaturze treść tego pojęcia należy do najbardziej kontrowersyjnych. Żadna też z prezentowanych teorii nie uzyskała zdecydowanej przewagi nad pozostałymi. Można wskazać kilka podstawowych interpretacji strony woluntatywnej zamiaru wynikowego. W okresie międzywojennym J. Makarewicz (Kodeks..., s. 77) prezentował teorię woli warunkowej, zgodnie z którą "zgoda" polega na akceptacji niejako z góry skutków w razie ich rzeczywistego wystąpienia, których możliwość wystąpienia sprawca przewiduje w związku z realizacją swojego celu (popełnienia czynu zabronionego albo innego czynu). Według koncepcji zgody zamiar wynikowy należy przyjąć wtedy, gdy ustali się, że sprawca, gdyby nawet miał pewność, że czyn zabroniony nastąpi, nie zrezygnowałby z realizacji zamierzonego celu (karalnego lub niekaralnego) - zob. W. Wolter, Studia..., s. 12 i n. Koncepcja prawdopodobieństwa przyjmuje, że różnica pomiędzy zamiarem wynikowym a świadomą nieumyślnością przebiega w stopniu uświadomionego prawdopodobieństwa popełnienia czynu zabronionego (zob. K. Buchała, Prawo..., s. 311 i n.). Na teorii prawdopodobieństwa oparł swój wyrok z 27 listopada 1990 r. SA w Katowicach (II Akr 3/90, OSP 1991, z. 10, poz. 249): "Oskarżony jako człowiek normalny z przeciętnym doświadczeniem życiowym nawet w warunkach zamiaru nagłego przewidywał, że rzucając na podłogę małe, czteromiesięczne dziecko, ubrane tylko w śpioszki z pieluszką i kaftanik, może spowodować u dziecka ciężkie uszkodzenie ciała. Zagrożenie w takich warunkach takimi skutkami jest tak oczywiste, że niepodobna przyjąć, iż oskarżony nie zdawał sobie z tego sprawy. Jeżeli mimo to nie powstrzymał wywołanego zdenerwowaniem impulsu, to oznacza, że godził się na ewentualność wspomnianego następstwa". Zbliżona jest do niej teoria ryzyka zakładająca, jako przesłankę przyjęcia zamiaru wynikowego, podjęcie przez sprawcę decyzji zachowania się, mimo świadomości, że ryzyko związane z podjętym działaniem nie jest społecznie tolerowane. Tak zwana teoria obiektywnej manifestacji przyjmuje, że zamiar wynikowy nie zachodzi, jeżeli sprawca dążący do osiągnięcia jakiegoś celu karalnego albo niekaralnego podjął środki mające na celu zapobieżenie popełnieniu czynu zabronionego. W końcu należy wymienić tzw. koncepcję obojętności woli, według której zamiar wynikowy charakteryzuje się tym, że sprawca ani chce popełnić czyn zabroniony, ani chce, aby czyn zabroniony nie został popełniony (zob. W. Wolter, Nauka..., s. 127; przegląd stanowisk przedstawia R. Citowicz, Spory..., s. 20 i n.). Również polski ustawodawca nie zdecydował się na rozstrzygnięcie tego sporu, pozostając przy regulacji identycznej z przyjętą przez k.k. z 1969 r., pomimo propozycji w jednej z wersji projektu Kodeksu karnego oparcia zamiaru wynikowego na teorii prawdopodobieństwa (zob. A. Zoll, O reformie..., s. 96 i n.). Wydaje się, że należy przyjąć stanowisko łączące teorię prawdopodobieństwa z teorią obiektywnej manifestacji. Uświadomiony przez sprawcę wysoki stopień prawdopodobieństwa umieszcza zamiar wynikowy w bezpośrednim sąsiedztwie sytuacji, w której sprawca ma pewność popełnienia czynu zabronionego i podejmuje decyzję zachowania się, zaliczanej do zamiaru bezpośredniego. Brak ze strony sprawcy działań zmniejszających stopień prawdopodobieństwa popełnienia czynu zabronionego pozwala na odróżnienie tej formy zamiaru od świadomej nieumyślności. Podobne stanowisko przyjmuje A. Wąsek, Kodeks..., s. 101.

21. Bardziej praktyczne, jak teoretyczne, podstawy ma wyróżnienie tzw. zamiaru ogólnego. Dla przyjęcia umyślności przy pewnych typach czynów zabronionych nie wymaga się dokładnego wyobrażenia sobie skutków, do których sprawca, podejmując decyzję określonego zachowania się, zmierza. Problem ten ilustruje stanowisko przyjęte w wyroku SA w Katowicach z 8 lutego 2001 r. (II Aka 36/2001, Prok. i Pr. 2002, z. 3, poz. 15): "Przy umyślnych uszkodzeniach ciała przyjmuje się tak zwany zamiar ogólny, który obejmuje faktycznie powstałe następstwa zadanych umyślnie obrażeń, zakłada się bowiem, że sprawca nie mógł mieć świadomości dokładnego obrazu wszystkich następstw swego działania, ale działał ze świadomością możliwości powstania daleko sięgającej krzywdy, biorąc pod uwagę rodzaj użytego narzędzia, liczbę i siłę uderzeń, odporność ofiary itp." (taki sam pogląd wyraził SA w Katowicach w wyroku z 23 stycznia 1997 r., II Aka 283/96, Prok. i Pr. 1998, z. 5, poz. 19; zob. też na ten temat G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 438).

22. Brak jest natomiast podstaw prawnych i merytorycznych przesłanek, aby w ramach strony podmiotowej czynu zabronionego wyróżniać tzw. zamiar nagły i zamiar przemyślany. Okoliczności powstania zamiaru, motywacja sprawcy są oczywiście okolicznościami istotnymi przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu (zob. art. 115 § 2) i przy ocenie stopnia zawinienia. Wymienione tu postacie zamiaru odgrywać będą rolę przy wymiarze kary (art. 53 § 1) - zob. wyrok SA w Gdańsku z 11 kwietnia 1996 r., II Aka 71/96, OSA 1996, z. 11-12, poz. 45 oraz wyrok SA w Poznaniu z 10 września 1992 r., II Akr 220/92, Wok. 1993, z. 5, s. 33.

3. Czyn zabroniony popełniony nieumyślnie

23. Nieumyślność była na gruncie k.k. z 1969 r. traktowana przede wszystkim jako forma winy występująca w postaciach lekkomyślności lub niedbalstwa. W obu tych pojęciach zawarty jest zarzut wobec sposobu podjęcia przez sprawcę procesu decyzyjnego. Nieumyślność, w znaczeniu Kodeksu karnego, jest znamieniem podmiotowym charakteryzującym czyn zabroniony. Znamię nieumyślności jest elementem typu czynu zabronionego i musi być, w przypadku typów charakteryzujących się tym znamieniem, ustalone dla stwierdzenia karalności czynu, jego zgodności z typem czynu zabronionego. Stwierdzenie, że czyn jest karalny poprzedzać musi badanie winy sprawcy, tzn. ustalenie, czy sprawcy z powodu popełnienia czynu zabronionego charakteryzującego się nieumyślnością można postawić zarzut.

24. Nieumyślność, w znaczeniu prawa karnego, nie jest prostym zaprzeczeniem umyślności, chociaż sam stosunek psychiczny do popełnienia elementów przedmiotowych czynu zabronionego musi charakteryzować brak zamiaru (bezpośredniego i wynikowego) popełnienia takiego czynu. Ponieważ każda aktywność człowieka jest zachowaniem celowym, do nieumyślnego popełnienia czynu zabronionego dochodzi zawsze w związku z zachowaniem ukierunkowanym na osiągnięcie określonego celu, który najczęściej będzie karnoprawnie obojętny. Obok lub zamiast realizacji celu, do którego sprawca dąży, ma miejsce urzeczywistnienie znamion typu czynu zabronionego charakteryzującego się nieumyślnością. Ten uboczny lub zastępczy rezultat zachowania się nie był przez sprawcę objęty zamiarem, tzn. sprawca ani go chciał, ani nawet przewidując możliwość jego wystąpienia na to się godził (zob. W. Wolter, Nauka..., s. 118; K. Buchała, Przestępstwa..., s. 128). Trafnie stwierdza J. Giezek (Deformacje..., s. 133), że przyczyną rozbieżności pomiędzy celem jako wyobrażonym stanem rzeczy, na osiągnięcie którego ukierunkowane jest działanie sprawcy, a osiągniętym stanem faktycznym jest niedobór informacji niezbędnych do realizacji zamierzonego celu; "(...) człowiek wykonujący czynność nie dostrzega tego, co powinien dostrzegać, lub nie wie czegoś, co powinien wiedzieć" (zob. J. Giezek, Deformacje..., s. 134).

25. Na tym negatywnym elemencie nieumyślność się jednak nie wyczerpuje. Zawarta w art. 9 § 2 charakterystyka czynu zabronionego popełnionego nieumyślnie nie ogranicza się jedynie do wskazania znamienia podmiotowego czynu zabronionego charakteryzującego się nieumyślnością (znamię negatywne) - brak zamiaru popełnienia czynu zabronionego oraz przewidywanie możliwości popełnienia czynu zabronionego (świadoma nieumyślność) albo zdolność przewidzenia możliwości popełnienia czynu zabronionego (nieświadoma nieumyślność). Przepis ten wzbogaca w sposób zasadniczy stronę przedmiotową czynu zabronionego charakteryzującego się nieumyślnością. Charakteryzuje ją bowiem popełnienie czynu zabronionego na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach (krytycznie wobec koncepcji przyjętej w kodeksie: J. Giezek, Naruszenie..., s. 65 i n.). Jak była o tym mowa (zob. teza 23), świadomej albo nieświadomej nieumyślności nie należy mylić z lekkomyślnością albo niedbalstwem. Te ostatnie pojęcia związane były z odrzuconą przez Kodeks karny koncepcją strony podmiotowej przestępstwa, w której elementy składające się na obiekt wartościowania (czyn zabroniony) były pomieszane z samym wartościowaniem (wina).

26. Tradycyjna nauka prawa karnego, również naruszenie wymaganych reguł ostrożności zaliczała do elementów winy nieumyślnej. Współczesna doktryna prawa karnego naruszenie tych reguł zalicza do znamion charakteryzujących stronę przedmiotową typu czynu zabronionego, tzn. do znamion decydujących w ogóle o karalności danego zachowania się (zob. na temat rozwoju doktryny odnośnie do miejsca naruszenia reguł ostrożności w strukturze przestępstwa, bardzo kompetentnie R. Dębski, Pozaustawowe..., s. 132 i n.). Wykształcone przez naszą wiedzę i doświadczenie reguły postępowania z określonymi dobrami prawnymi zakreślają obszar zachowań społecznie adekwatnych (zob. A. Zoll, Odpowiedzialność..., s. 43 i n.). Znajdujące się w ramach tego obszaru zachowanie, nawet jeżeli prowadzi do narażenia dobra prawnego na niebezpieczeństwo lub nawet do zniszczenia takiego dobra, nie może być uznane za zachowanie bezprawne i tym samym za zachowanie karalne (zob. A. Spotowski, Funkcja..., s. 313 i n.; J. Giezek, Przyczynowość..., s. 85 i n.; R. Dębski, Pozaustawowe..., s. 170 i n.). O tym, czy przeprowadzony bez powodzenia zabieg lekarski stanowi popełniony przez lekarza czyn zabroniony decyduje ustalenie, czy zostały naruszone reguły sztuki lekarskiej. Bez naruszenia tych reguł zabieg, którego skutkiem była np. śmierć człowieka nie stanowi realizacji znamion typu czynu zabronionego z art. 155 i dlatego w ogóle nie dochodzi do ustalania w tym zakresie winy lekarza.

27. Stanowiące znamię typu czynu zabronionego, charakteryzującego się nieumyślnością, naruszenie reguł ostrożności odnosi się do reguł mających różnorodną naturę. Niektóre z nich są skodyfikowane w postaci określonych aktów prawnych, nawet o randze ustawowej (np. reguły ostrożności dotyczące ruchu drogowego), inne wynikają wprost z ustaleń w danej dziedzinie wiedzy (np. reguły sztuki lekarskiej) lub generalnie z zasad postępowania w sferze określonej aktywności ludzkiej (np. reguły obowiązujące przy uprawianiu określonej dyscypliny sportowej). Niezależnie od źródła pochodzenia tych reguł mają one charakter obiektywny w tym znaczeniu, że mają zastosowanie w określonej sytuacji, bez względu na indywidualne właściwości działającego podmiotu. Ujmuje się je w sposób abstrakcyjny i zgeneralizowany. Mają więc zastosowanie we wszystkich wypadkach charakteryzujących się zbliżonym układem cech istotnych z punktu widzenia bezpieczeństwa dobra, którego ochronie reguły te służą.

28. Ustawa w art. 9 § 2 mówi o niezachowaniu ostrożności wymaganej w danych okolicznościach. Oznacza to, że reguły ostrożności nie są ustalane w oderwaniu od określonej sytuacji faktycznej, lecz muszą być dostosowane do aktualnie występujących warunków. "Dane okoliczności" wyznaczane są przez układ trzech elementów: kwalifikacji działającego podmiotu, używanego przy dokonywanej czynności narzędzia oraz sposobu przeprowadzania czynności. Ustalane dla określonej czynności reguły ostrożności dotyczą właśnie tych trzech elementów, wskazując, kto może dokonywać danej czynności, za pomocą czego i w jaki sposób (zob. A. Zoll, Brak..., s. 249). W danych okolicznościach może być jednak niemożliwe spełnienie wszystkich optymalnych warunków dla bezpieczeństwa dobra. Na przykład z przyczyn materialnej sytuacji służby zdrowia niedostępna jest konieczna aparatura do przeprowadzenia zabiegu. W takiej sytuacji, w miejsce optymalnej reguły wchodzi reguła ostrożnego postępowania, przyjmująca brak tej aparatury. Nie wyklucza to odpowiedzialności sprawcy lub innych osób za niezapewnienie optymalnych warunków bezpieczeństwa dobra (zob. G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 455).

29. Zakres i poziom wymagań wynikający z obowiązku zachowania ostrożności wynika z jednej strony z konieczności zapewnienia maksymalnego bezpieczeństwa dla dóbr prawnych uczestniczących w obrocie społecznym, z drugiej strony reguły ostrożności nie mogą uniemożliwiać społecznie pożytecznego obrotu. Nie można tak określić reguł ostrożności w zakresie ruchu drogowego, że przekreślony zostanie społeczny sens korzystania ze środków transportu drogowego. Zwrócił na to uwagę SN w wyroku z 4 kwietnia 2000 r. (II KKN 559/97, Prok. i Pr. 2000, z. 9, poz. 7): "Oskarżony prowadził samochód z prędkością administracyjnie dopuszczalną na obszarze niezabudowanym, także wobec braku znaków ograniczających tę prędkość poniżej 90 km/h. Tylko to, że była to pora nocna i ograniczony zasięg świateł mijania (krótkich) nie nakazywało zmniejszenia prędkości. Tylko wystąpienie dodatkowych utrudnień w postaci np. mgły, opadów atmosferycznych (...) ograniczających widoczność prawidłowo oznaczonych (oświetlonych) innych użytkowników drogi, poruszających się w sposób zgodny z przepisami i zasadami ruchu drogowego, nakazywałyby zmniejszenie prędkości poniżej 90 km/h do prędkości bezpiecznej, a więc takiej, która umożliwiłaby kierowcy dostrzec prawidłowo zachowującego się użytkownika drogi z takiej odległości, by możliwe było, w tych trudniejszych warunkach, uniknięcie kolizji lub innego zakłócenia ruchu drogowego". Warte przytoczenia jest także stanowisko SN zawarte w wyroku z 17 czerwca 1999 r. (IV KKN 740/98, PiP 2000, z. 2, s. 110), z tamże opublikowaną aprobującą glosą R. Stefańskiego. Sąd Najwyższy stwierdził: "Dostrzeżenie spokojnie zachowującej się grupy dzieci nie nakłada na kierowcę obowiązku przewidywania możliwości wtargnięcia jakiegoś innego anonimowego w tym momencie dziecka z bliżej nieokreślonych, a znajdujących się po przeciwnej stronie drogi zabudowań. Możliwość taka ma bowiem charakter abstrakcyjny, czysto teoretyczny i wobec tego nie wolno oczekiwać od kierowcy pojazdu powinności jej uwzględnienia w trakcie poruszania się tym pojazdem po drodze publicznej. Zmuszałoby to przecież do zmniejszenia szybkości umożliwiającej uniknięcie wypadku w razie wtargnięcia innej osoby, a więc do szybkości zupełnie sprzecznej z założeniem płynności i celowości ruchu drogowego".

30. Właściwy zakres i poziom wymagań należy ustalać przy uwzględnieniu zróżnicowania powinności dotyczących poszczególnych grup zawodowych oraz grup ludności, tworząc dla tych grup określone standardy postępowania. Te standardy nie mogą być nastawione na przeciętny poziom w danej grupie. (Przeciętny obowiązek ostrożności, jako znamię czynu zabronionego charakteryzującego się nieumyślnością jest jednak nadal przyjmowany w niektórych orzeczeniach sądowych - zob. wyrok SA w Łodzi z 28 lutego 2001 r., II Aka 276/2000, Prok. i Pr. 2002, z. 9, poz. 18; wyrok SA w Lublinie z 15 lutego 2001 r., II Akz 11/2001, Prok. i Pr. 2001, z. 10, poz. 22.) Standardy ostrożności budowane być muszą w oparciu o zachowanie typowe dla rozważnego obywatela, tzn. takiej osoby, która dysponuje właściwymi do wykonania danej czynności kwalifikacjami oraz charakteryzuje się postawą należytego wykonywania swoich obowiązków (zob. M. Rodzynkiewicz, Modelowanie..., s. 105 i n.). Standardy te obowiązują niezależnie od tego, czy dany konkretny sprawca należy do określonej grupy zawodowej lub grupy ludności. Osoba prowadząca pojazd mechaniczny bez wymaganych do tego uprawnień nie może się tłumaczyć, w razie wypadku, brakiem umiejętności prowadzenia pojazdu. Zachowanie sprawcy odpowiadające hipotetycznemu zachowaniu takiego modelowego obywatela nie może być uznane za naruszające reguły ostrożności i w związku z tym nie realizuje znamion typu czynu zabronionego charakteryzującego się nieumyślnością. Zachowanie odstępujące od postępowania modelowego obywatela pozwala, przy spełnieniu pozostałych warunków, uznać popełnienie czynu zabronionego charakteryzującego się nieumyślnością. Należy jeszcze raz podkreślić, że nie przesądza to jeszcze winy, wymagającej ustalenia, czy sprawca mógł ze względu na indywidualne właściwości podołać stawianym w danej sytuacji wymaganiom.

31. Do ustalenia, że czyn zabroniony został popełniony nieumyślnie ustawa wymaga, aby popełnienie tego czynu miało miejsce na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach. Nie wystarczy więc ustalenie, że sprawca w związku ze swoim zachowaniem naruszył jakąś regułę ostrożności, ale ustalony musi być związek pomiędzy naruszeniem tej reguły a popełnieniem czynu zabronionego. Prowadzenie samochodu w stanie nietrzeźwości stanowi naruszenie reguły ostrożności, ale nie wystarczy do ustalenia popełnienia czynu zabronionego z art. 177, jeżeli opisany w tym przepisie wypadek nie miał związku ze stanem nietrzeźwości uczestnika wypadku (np. nietrzeźwy kierowca nie mógł uniknąć zderzenia z innym pojazdem, którego kierowca wymusił pierwszeństwo przejazdu). Takie stanowisko zajął także SN w wyroku z 4 listopada 1998 r. (V KKN 303/97, OSNKW 1998, z. 11-12, poz. 50) oraz w wyroku z 17 czerwca 1999 r. (IV KKN 740/98, PiP 2000, z. 2, s. 110) z aprobującą glosą R. Stefańskiego. Omawiany w tej tezie warunek popełnienia czynu zabronionego charakteryzującego się nieumyślnością zostanie spełniony, jeżeli sprawca narusza tę regułę ostrożności, która miała zapobiec realizacji czynu zabronionego na tej drodze, na której w rzeczywistości on nastąpił. Zgodnie z obowiązującymi przepisami, skład kroplówki powinien być przez lekarza zlecany na piśmie. Ta reguła ostrożności ma zapobiegać ewentualnemu nieporozumieniu przy zlecaniu tego zabiegu pomiędzy lekarzem a personelem pielęgniarskim. Jeśli lekarz zleci, wbrew tej regule ostrożności, skład kroplówki ustnie i pielęgniarka źle zrozumie polecenie lekarza, to lekarz popełnia czyn zabroniony charakteryzujący się nieumyślnością, współokreślony skutkiem tej pomyłki dla zdrowia pacjenta. Nie popełnia takiego czynu zabronionego, gdy pielęgniarka właściwie go zrozumiała, ale zmieniła skład kroplówki na własną rękę sądząc, że lekarz się pomylił. Odpowiadać za skutek podania kroplówki o niewłaściwym składzie będzie tylko w tym ostatnim wypadku pielęgniarka. Bardzo dobrze ten szczególnie istotny element kodeksowej koncepcji obiektywnego przypisania czynu zabronionego ujął SN w wyroku z 8 marca 2000 r. (III KKN 231/98, OSNKW 2000, z. 5-6, poz. 45; OSP 2001, z. 6, poz. 94). Sąd Najwyższy stwierdził: "Spowodowanie skutku może być tylko wtedy obiektywnie przypisane (co stwarza podstawę wyjściową do ustalenia realizacji ustawowych znamion czynu zabronionego, określonego w art. 145 § 2 d.k.k., gdy urzeczywistnia się w nim niebezpieczeństwo, któremu zapobiec miałoby przestrzeganie naruszonego obowiązku ostrożności". Aprobujące glosy do tego wyroku napisali: J. Giezek, PiP 2001, z. 6, s. 109; A. Górski, OSP 2001, z. 6, s. 317; J. Majewski, OSP 2001, z. 10, s. 491. W tym samym kierunku idzie rozstrzygniecie zawarte w wyroku SN z 1 grudnia 2000 r. (IV KKN 509/98, OSNKW 2001, z. 5-6, poz. 45). W orzeczeniu tym SN podkreślił, że "nie ponosi odpowiedzialności karnej za dokonanie przestępstwa skutkowego osoba, której zachowanie nie stwarzało albo w sposób znaczący nie zwiększało niebezpieczeństwa dla dobra chronionego prawem". Zob. też P. Kardas, Naruszenie..., s. 5 i n.

32. Ustawa wyróżnia świadomą nieumyślność, jeżeli sprawca przewidywał możliwość popełnienia czynu zabronionego i nieświadomą nieumyślność, jeżeli sprawca nie przewidywał popełnienia czynu zabronionego, ale popełnienie takiego czynu mógł przewidzieć. W wypadku świadomej nieumyślności występuje strona intelektualna zbieżna ze stroną intelektualną charakteryzującą obie postacie zamiaru. Świadomą nieumyślność odróżnia od umyślności strona woluntatywna - brak chęci popełnienia czynu zabronionego i brak godzenia się na popełnienie takiego czynu. Szczególnie istotne jest zakreślenie granicy pomiędzy świadomą nieumyślnością a zamiarem wynikowym. Zgodnie z tym, co powiedziano odnośnie do zamiaru wynikowego (zob. teza 20), w wypadku świadomej nieumyślności sprawca albo - przewidując wysoki stopień prawdopodobieństwa nastąpienia czynu zabronionego - przedsiębierze czynności mające zmniejszyć stopień tego prawdopodobieństwa, albo przewiduje jedynie niewysoki stopień prawdopodobieństwa nastąpienia czynu zabronionego. W obu wypadkach proces decyzyjny ukierunkowany na osiągnięcie zamierzonego celu (najczęściej społecznie akceptowanego) kończy się podjęciem decyzji zachowania się w kierunku osiągnięcia tego celu na skutek założenia, że czyn zabroniony nie nastąpi. Ocena podstaw do przyjęcia takiego założenia nie jest problemem nieumyślności, jako znamienia typu czynu zabronionego, lecz należy do problematyki winy. Ma rację A. Wąsek (Kodeks..., s. 115), że w tym zakresie w pełni może być wykorzystany dorobek orzecznictwa w zakresie ustalania bezpodstawności założenia, że czyn zabroniony nie nastąpi.

33. W wypadku nieświadomej nieumyślności sprawca nie przewiduje możliwości popełnienia czynu zabronionego. Popełnienie czynu zabronionego było jednak, obiektywnie rzecz biorąc, przewidywalne. Zgodnie z przyjętym założeniem polegającym na rozdzieleniu podmiotowych znamion czynu zabronionego od winy, możliwość przewidzenia popełnienia czynu zabronionego, o której jest mowa w art. 9 § 2, nie odnosi się do indywidualnych możliwości sprawcy wynikających z jego osobowości, wykształcenia, stanu zdrowia itp., lecz jest wyznaczana według możliwości modelowego obywatela o właściwych do wykonywania danej czynności kwalifikacjach i sumiennie traktującego swoje obowiązki oraz dysponującego nadzwyczajnymi informacjami posiadanymi ewentualnie przez sprawcę. Nie będzie popełnieniem czynu zabronionego realizacja przedmiotowych znamion tego czynu w sytuacji, gdy nie jest to normalne następstwo podjętych przez sprawcę czynności. Realizacja przedmiotowych znamion czynu zabronionego, których nie da się przewidzieć z powodu nietypowego układu sytuacyjnego albo jest do przewidzenia jedynie przez wąskie grono specjalistów, nie może być, zgodnie z art. 9 § 2, uznana za popełnienie czynu zabronionego charakteryzującego się nieumyślnością, chyba że właśnie sprawca o takim nietypowym układzie sytuacyjnym wiedział. Trzeba jednak przyznać, że sformułowanie art. 9 § 2in fine nie jest jednoznaczne (zob. A. Wąsek, Kodeks..., s. 116 i n.) i dopuszcza obcą przedstawionym założeniom interpretację przyjmującą, że wyrażenie "mógł przewidzieć" oznacza zdolność indywidualnego sprawcy przewidzenia popełnienia czynu zabronionego. Dało to powód to twierdzeń, że nie jest możliwe oddzielenie w nieumyślności strony podmiotowej czynu zabronionego od winy (zob. W. Mącior, Zasady..., s. 70). Rozdział taki nie tylko jest możliwy, ale również teoretycznie poprawny i praktycznie wskazany. Wyrażenie kończące art. 9 § 2 powinno brzmieć: "(...) mimo że możliwość popełnienia tego czynu przewidywał albo była ona przewidywalna". Jednak i krytycy kodeksu muszą uznać, że taką interpretację dopuszcza także obowiązujące sformułowanie ustawy.

34. Kodeks w art. 9 § 2 pomija, jako element współokreślający nieświadomą nieumyślność, powinność przewidywania. Powinność przewidywania była elementem definiującym niedbalstwo na gruncie k.k. z 1969 r. (art. 7 § 2). G. Rejman ((w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 461 i n.) uznała pominięcie warunku powinności przewidywania za istotny błąd. Zdaniem tej autorki "w ten sposób wina nieumyślna obciąża każdego powinnością przewidywania wywołania skutku przestępnego, nawet wtedy, gdy nie jest on obciążony takim przewidywaniem z tytułu funkcji, obowiązków, zawodu itp. Jest to rozszerzenie zakresu oddziaływania prawa karnego na zachowanie człowieka obciążające go odpowiedzialnością za nieumyślne popełnienie przestępstwa wtedy, gdy nie miał on powinności przewidywania" (s. 461). Wypowiedź ta zupełnie pomija podstawowe założenia, na których oparty jest kodeks, dotyczące struktury przestępstwa (zob. uwagi do art. 1). Podstawą karnoprawnego wartościowania czynu jest jego bezprawność. Nieumyślność (obojętnie czy świadoma czy nieświadoma) jest elementem opisu czynu karalnego, a więc czynu naruszającego normę sankcjonowaną. Powinność przewidywania należy do obszaru normy sankcjonowanej. Brak obowiązku przewidywania pozbawia sensu ustalanie karalności czynu a następnie jego karygodności i winy. Nie jest więc prawdą, jak stwierdza G. Rejman (s. 462), że na gruncie art. 9 § 2 "zakres nieumyślności jest nieograniczony". W pełni się trzeba zgodzić z surowym w odniesieniu do regulacji związanych z nieumyślnością krytykiem A. Wąskiem, który stwierdza: "przyjąć należy, że koniecznym warunkiem ustalenia możności przewidzenia przez sprawcę popełnienia czynu zabronionego (w szczególności spowodowania skutku przestępnego) jest ustalenie najpierw powinności takiego przewidzenia. Zdaniem doktryny powinność przewidzenia jest kategorią generalną i obiektywną, ustalaną według pewnego normatywu obowiązującego każdego obywatela podejmującego zachowanie, z którym wiąże się możliwość popełnienia czynu zabronionego" ((w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 117).

4. Strona podmiotowa czynów zabronionych kwalifikowanych przez następstwo

35. Rozróżnia się dwa rodzaje typów kwalifikowanych: typy kwalifikowane przez znamiona statyczne (okoliczności występujące w chwili realizowania znamion czynu zabronionego) oraz typy kwalifikowane przez znamiona dynamiczne, czyli będące następstwem popełnienia czynu zabronionego typu podstawowego. W stosunku do pierwszej grupy obowiązują ogólne reguły dotyczące strony podmiotowej wynikające z art. 8. W razie milczenia ustawy czyn zabroniony kwalifikowany przez znamię statyczne może być popełniony tylko umyślnie w znaczeniu art. 9 § 1. Jak była o tym mowa (zob. teza 18), realizacja znamion czynu zabronionego typu podstawowego może być objęta zamiarem bezpośrednim, natomiast elementy kwalifikujące mogą być objęte zamiarem wynikowym. Problem strony podmiotowej czynów zabronionych kwalifikowanych przez następstwo jest bardziej złożony. Nie jest zresztą rzeczą łatwą ustalenie, czy mamy do czynienia z typem kwalifikowanym przez następstwo czy z typem podstawowym czynu zabronionego. Typami jedynie pozornie kwalifikowanymi przez następstwo są typy różniące się z typem podstawowym rodzajem skutku. Typ określający skutek poważniejszy, z punktu widzenia dobra chronionego prawem, nie jest w stosunku do typu określającego skutek mniej poważny, z tego samego punktu widzenia, typem kwalifikowanym. Typ określony w art. 156 § 1 (ciężki uszczerbek na zdrowiu) nie jest typem kwalifikowanym w stosunku do typu określonego w art. 157 § 1 (zwykły uszczerbek na zdrowiu). Oba te przepisy określają typy podstawowe. Tak samo nie jest typem kwalifikowanym typ określony w art. 177 § 2 w stosunku do typu określonego w art. 177 § 1. Oba przepisy określają typy podstawowe. Czyn zabroniony kwalifikowany przez następstwo zachodzi wtedy, gdy po realizacji wszystkich znamion typu podstawowego powstaje określony w ustawie skutek, z którym związana jest surowsza odpowiedzialność karna. Pomiędzy popełnieniem czynu zabronionego a powstałym skutkiem stanowiącym znamię kwalifikujące musi zachodzić powiązanie pozwalające na przypisanie sprawcy skutku (zob. teza 64 do art. 1).

36. Możliwe są trzy różne odmiany strony podmiotowej czynów zabronionych kwalifikowanych przez określone w ustawie następstwo (skutek). Mogą być czyny zabronione umyślno-umyślne, nieumyślno-nieumyślne i umyślno-nieumyślne.

37. W wypadku czynów zabronionych kwalifikowanych przez następstwo umyślno-umyślnych sprawca albo chce zrealizować czyn o znamionach kwalifikowanych przez następstwo (chce osiągnąć kwalifikujący dany typ skutek), albo - chcąc zrealizować znamiona typu podstawowego lub typu o łagodniejszym dla dobra prawnego skutku - przewiduje możliwość wystąpienia kwalifikującego typ skutku lub skutku dla dobra prawnego o poważniejszych następstwach i na skutek ten się godzi (zob. wyrok SN z 2 listopada 1973 r., I KR 171/73, Biul. SN 1973, z. 1, poz. 3). Możliwa jest także sytuacja, w której sprawca zarówno zrealizowanie znamion typu podstawowego, jak i realizację znamienia kwalifikującego obejmuje zamiarem wynikowym. Skutek kwalifikujący czyn zabroniony jest najczęściej znamieniem typu podstawowego innego, związanego z wyższym ustawowym zagrożeniem, typu czynu zabronionego. Czyny zabronione omawianej grupy nie wykazują cech specyficznych w stosunku do czynów zabronionych popełnionych umyślnie (typu podstawowego) i ma do nich zastosowanie art. 9 § 1.

38. W k.k. z 1969 r. nie była znana kategoria czynów zabronionych nieumyślno-nieumyślnych. Obowiązujący Kodeks karny taką kategorię wprowadza (np. art. 163 § 4). Ma do niej, tak samo jak do czynów zabronionych kwalifikowanych przez następstwo umyślno-nieumyślnych, zastosowanie art. 9 § 3. Sprawca ponosi surowszą odpowiedzialność, którą ustawa uzależnia od następstwa czynu także wtedy, gdy tego następstwa nie chciał ani się na to następstwo nie godził. Artykuł 9 § 3 pełni funkcję generalnej klauzuli nieumyślności w stosunku do następstw kwalifikujących typy czynów zabronionych. W tym znaczeniu art. 9 § 3 stanowi uzupełnienie art. 8. Warunkiem obiektywnego przypisania następstwa kwalifikującego jest to, aby sprawca następstwo to przewidywał albo mógł przewidzieć.

39. Co do możliwości przewidzenia następstwa aktualne są, w stosunku do art. 9 § 3, uwagi przedstawione odnośnie do art. 9 § 2. Także i w tym przypadku chodzi o znamię określające typ czynu zabronionego (warunkujące karnoprawne bezprawie), a nie o problem indywidualnej wymagalności zachowania zgodnego z prawem (winy).

40. Nie jest natomiast elementem strony przedmiotowej typu czynu zabronionego kwalifikowanego przez następstwo (umyślno-nieumyślnego) naruszenie wymaganej w danych okolicznościach reguły ostrożności. Nieporozumieniem jest więc zarzut stawiany przyjętej w kodeksie koncepcji nieumyślności, iż przy przestępstwach o złożonej stronie podmiotowej wymaga się od sprawcy "ostrożnej" realizacji znamion typu podstawowego objętego umyślnością (zob. J. Giezek, Naruszenie..., s. 74).

41. Typ podstawowy czynu zabronionego, stanowiący przyczynę następstwa, o którym mowa w art. 9 § 3, musi być występkiem lub zbrodnią. Nie ma zastosowania art. 9 § 3, gdy czyn zabroniony stanowiący taką przyczynę jest wykroczeniem (np. art. 177 § 1).

42. Pojęcie "sprawca" zostało użyte w art. 9 § 3 w szerokim tego słowa znaczeniu, obejmując wszystkie formy współdziałania. Wskazuje na to art. 20, który dopuszcza możliwość odpowiedzialności podżegacza lub pomocnika za następstwa czynu zabronionego, do którego nakłaniano lub udzielono pomocy, nawet jeżeli następstwa te nie były objęte zamiarem podżegacza lub pomocnika. Spełniony musi być jednak warunek z art. 9 § 3, tzn. następstwa te muszą być możliwe do przewidzenia. Stanowisko tu przyjęte może być uznane za kontrowersyjne z punktu widzenia dogmatycznego (zob. uwagi do art. 18 § 2 i 3 oraz art. 20). Jego odrzucenie będzie prowadziło do rozszerzania pojęcia sprawstwa i pociągania do odpowiedzialności za podżeganie do czynu zabronionego typu zasadniczego i sprawstwo skutku kwalifikującego charakteryzujące się nieumyślnością działania. Problem ten aktualny jest także w wypadku, gdy podżegacz chciał, aby sprawca spowodował skutek o mniejszym ciężarze gatunkowym, a jednocześnie przewidywał możliwość spowodowania przez sprawcę skutku poważniejszego i na spowodowanie takiego skutku się godził.

Art. 10.

1. Podmiotowa zdolność do ponoszenia odpowiedzialności karnej

1. Zgodnie z zasadą winy (zob. uwagi do art. 1) nie popełnia przestępstwa sprawca czynu zabronionego, jeżeli nie można mu przypisać winy w czasie czynu. Warunkiem przypisania winy jest osiągnięcie przez sprawcę takiego stopnia dojrzałości, że jest on w stanie rozpoznać społeczne znaczenie popełnianego przez siebie czynu. Ustawodawca polski przyjął ukończenie 17 lat jako granicę pozwalającą na traktowanie sprawcy czynu zabronionego jako podmiotu zdolnego do ponoszenia odpowiedzialności karnej. Osoba, która osiągnęła wskazany w art. 10 § 1 wiek, traktowana jest jako osoba dojrzała. Do ukończenia wieku 17 lat sprawca czynu zabronionego jest osobą nieletnią.

2. Osiągnięcie dojrzałości do ponoszenia odpowiedzialności nie wyklucza, że - w związku z młodym wiekiem sprawcy - stosuje się wobec niego inne zasady wymiaru kary. W stosunku do sprawcy występku popełnionego przed ukończeniem 18 lat ma zastosowanie dyrektywa określona w art. 10 § 3. W stosunku do osoby, która w chwili popełnienia przestępstwa nie ukończyła 18 lat nie orzeka się kary dożywotniego pozbawienia wolności (art. 54 § 2). Wymierzając karę młodocianemu (zob. art. 115 § 10) sąd kieruje się przede wszystkim tym, aby sprawcę wychować (art. 54 § 1). Nie od rzeczy będzie przypomnienie w tym miejscu, że konwencja o prawach dziecka z 20 listopada 1989 r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526) w art. 3 ust. 1 nakazuje, by we wszystkich działaniach dotyczących dzieci, podejmowanych przez publiczne lub prywatne instytucje opieki społecznej, sądy, władze administracyjne lub ciała ustawodawcze, sprawą nadrzędną było najlepsze zabezpieczenie interesów dziecka. Ten wiążący polskie władze przepis odnosi się także do sądu karnego orzekającego w stosunku do osób, które nie ukończyły 18 lat. Ta granica wieku określa bowiem - zgodnie z art. 1 konwencji - istotę ludzką jako dziecko.

3. Sprawca czynu zabronionego popełnionego przed ukończeniem 17 lat nie ponosi w zasadzie odpowiedzialności karnej (co do wyjątków zob. art. 10 § 2). Postępowanie z nieletnimi reguluje ustawa z 26 października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich (t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 11, poz. 109 ze zm.).

2. Postępowanie wobec nieletnich

4. Preambuła do ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich określa cele tej ustawy. Określenie to ma znaczenie dla interpretacji jej przepisów. Celami tymi są:

- przeciwdziałanie demoralizacji i przestępczości nieletnich;

- stworzenie warunków powrotu do normalnego życia nieletnim, którzy popadli w konflikt z prawem bądź z zasadami współżycia społecznego;

- umocnienie funkcji opiekuńczo-wychowawczej i poczucia odpowiedzialności rodzin za wychowanie nieletnich.

Z przedstawionych celów wynika, że postępowanie wobec sprawców, którzy dopuścili się czynów zabronionych pod groźbą kary stanowi jeden z aspektów działań, którym prawne podstawy stwarza ustawa. Jest ona bowiem nastawiona przede wszystkim na zapobieganie demoralizacji nieletnich.

5. Można stwierdzić, że dyrektywą przewodnią ustawy (zob. M. Korcyl-Wolska, Postępowanie..., s. 35) jest dobro nieletniego rozumiane jako osiągnięcie korzystnych zmian w jego osobowości i zachowaniu umożliwiających rozwój i funkcjonowanie w życiu osobistym i społecznym zgodnie z przyjętymi normami współżycia (art. 3 § 1 u.p.n.). Dyrektywa ta jest zgodna z art. 3 ust. 1 konwencji o prawach dziecka.

6. Ustawa o postępowaniu w sprawach nieletnich wprowadza dwie różne grupy osób, wobec których można stosować środki w ustawie tej określone. Pierwszą grupę stanowią osoby, które nie ukończyły 18 lat. W stosunku do tej grupy wiekowej mogą być stosowane środki wychowawcze, służące zapobieganiu i zwalczaniu demoralizacji. Przesłanką stosowania tych środków jest zagrożenie demoralizacją. Nie jest więc konieczne popełnienie przez małoletniego czynu karalnego. Ustawa nie określa dolnej granicy wieku dla tej grupy małoletnich.

Do drugiej grupy należą osoby, które popełniły po ukończeniu lat 13, a przed ukończeniem lat 17 czyn karalny (w znaczeniu określonym w art. 1 § 2 pkt 2 lit. a i b u.p.n.). Wobec tej kategorii osób mogą być stosowane środki wychowawcze lub środek poprawczy w postaci umieszczenia nieletniego w zakładzie poprawczym. Ten ostatni jednak tylko w wypadku popełnienia przez nieletniego czynu karalnego w postaci przestępstwa lub przestępstwa skarbowego (art. 10 u.p.n.) - zob. wyrok SN z 1 lipca 1998 r., III KKN 301/98, Prok. i Pr. 1999, z. 1, poz. 19. W wyjątkowych wypadkach, określonych w art. 10 § 2, osoby nieletnie po ukończeniu 15 lat mogą być pociągnięte do odpowiedzialności karnej (art. 5 u.p.n.). W przypadku orzeczenia wyżej wymienionych środków wychowawczych lub poprawczych mogą być one wykonywane w stosunku do osoby, która nie przekroczyła 21 roku życia. Zob. na temat zaliczenia osób pomiędzy 17 i 21 rokiem życia do kategorii nieletnich - A. Strzembosz, Nowa..., s. 9 i n.

7. Zgodnie z art. 1 § 2 pkt 2 ustawy czynem karalnym jest czyn zabroniony przez ustawę jako a) przestępstwo lub przestępstwo skarbowe albo b) wykroczenie określone w art. 51, 69, 74, 76, 85, 87, 119, 122, 124, 133 lub 144 k.w.

8. Popełnienie czynu karalnego określonego w ustawie o postępowaniu w sprawach nieletnich nie pociąga więc z reguły za sobą odpowiedzialności karnej. Celem stosowanych na gruncie tej ustawy środków jest oddziaływanie wychowawcze na nieletniego, nie zaś represja. (Zob. wyrok SN z 18 września 1984 r. (III KR 237/84, OSNPG 1985, z. 2, poz. 29), w którym stwierdza się, że "środek poprawczy (...) nie jest karą, ani tez sui generis karą".) Dobór środków wychowawczych lub poprawczych ma mieć na uwadze dobro nieletniego poprzez osiągnięcie korzystnych zmian w jego osobowości i zachowaniu. Ustawa o postępowaniu w sprawach nieletnich przewiduje dwa wyjątki od zasady niepociągania do odpowiedzialności karnej nieletnich sprawców czynów karalnych (poza sytuacją przewidzianą w art. 10 § 2). Odstępuję tym samym od stanowiska zajmowanego poprzednio, że przepisy wprowadzające Kodeks karny wyłączyły możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności karnej na podstawie ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich (zob. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 107 i n.). Przeciwne stanowisko zajęli: B. Stańdo-Kawecka, Odpowiedzialność..., s. 18 i n.; A. Wąsek, Kodeks..., s. 130. Zob. także postanowienie SN z 18 lipca 2001 r., IV KKN 205/01, OSNKW 2001, z. 9-10, poz. 77 z aprobującą glosą M. Lubelskiego, PiP 2002, z. 5, s. 109 i n. Pierwszy z wyjątków przewidziany jest w art. 13 u.p.n., który to przepis stanowi: "Jeżeli wobec nieletniego, który dopuścił się czynu karalnego, o którym mowa w art. 1 § 2 pkt 2 lit. a), ale w chwili orzekania ukończył 18 lat, zachodzą podstawy do orzeczenia umieszczenia w zakładzie poprawczym - sąd rodzinny może wymierzyć karę, gdy uzna, że stosowanie środków poprawczych nie byłoby już celowe. Wydając wyrok skazujący sąd stosuje nadzwyczajne złagodzenie kary". Drugi wyjątek określa art. 94 stanowiąc: "Jeżeli nieletni, wobec którego orzeczono umieszczenie w zakładzie poprawczym, ukończył 18 lat przed rozpoczęciem wykonywania orzeczenia, sąd rodzinny decyduje, czy wykonać orzeczony środek czy od jego wykonania odstąpić i wymierzyć sprawcy karę. Wymierzając karę sąd stosuje nadzwyczajne jej złagodzenie. W szczególnie uzasadnionych wypadkach sąd może odstąpić od wymierzenia kary, zwłaszcza gdy w zachowaniu sprawcy nastąpiła poprawa. W razie wymierzenia kary pozbawienia wolności albo kary ograniczenia wolności czas jej trwania nie może przekraczać okresu, jaki pozostaje do ukończenia przez sprawcę lat 21". Powstaje pytanie, czy możliwość wymierzenia kary za czyn karalny popełniony przez nieletniego nie stanowi odstępstwa od zasady winy w znaczeniu prawa karnego. Tak uważa A. Wąsek (Kodeks..., s. 129). Należy przyjąć inne stanowisko, szczególnie jeżeli chodzi o interpretację art. 13 u.p.n. Sąd skazując nieletniego ma wymierzyć karę oceniając winę sprawcy w chwili popełnienia czynu karalnego (zob. B. Stańdo-Kawecka, Odpowiedzialność..., s. 38 i n., a także M. Lubelski, Niektóre..., s. 96). Wyłączenie winy w wypadku osób nieletnich jest określone przez ustawodawcę i tylko w granicach ustawowych. Artykuł 13 u.p.n. granice te zmienia, dopuszczając przyjęcie winy nawet w wypadku ukończenia przez sprawcę 13 lat (zob. B. Stańdo-Kawecka, Odpowiedzialność..., s. 39). Sąd musi ustalić merytoryczne przesłanki zawinienia, czyli zarzut oparty na wymagalności podporządkowania się normie prawnej. Nieco inna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do regulacji zawartej w art. 94 u.p.n. Wymierzenie kary w miejsce zakładu poprawczego jest orzeczeniem zapadającym w postępowaniu wykonawczym i chodzi raczej o zmianę sposobu wykonania zapadłego orzeczenia. W uchwale składu siedmiu sędziów SN z 24 kwietnia 1985 r. (VI KZP 1/85, OSNKW 1985, z. 7-8, poz. 52) stwierdzono, że w przypadku stosowania art. 94 u.p.n. "nie występują przesłanki do twierdzenia, że sąd skazał nieletniego, skoro w istocie nastąpiła tu - w fazie wykonawczej - jedynie zamiana orzeczonego w postępowaniu rozpoznawczym umieszczenia w zakładzie poprawczym na karę".

9. O wyborze pomiędzy środkami wychowawczymi a umieszczeniem w zakładzie poprawczym decydować ma przede wszystkim kryterium pedagogiczne. Charakter popełnionego czynu nie stanowi samodzielnej przesłanki stosowania zakładu poprawczego. Może natomiast świadczyć o stopniu demoralizacji. Zgodnie z art. 10 u.p.n., przesłankami umieszczenia nieletniego w zakładzie poprawczym jest przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, wysoki stopień demoralizacji, okoliczności i charakter czynu oraz nieskuteczność dotychczas stosowanych środków lub negatywna prognoza co do ich stosowania. Z treści art. 10 ustawy jednoznacznie wynika, że nie stanowi podstawy umieszczenia nieletniego w zakładzie poprawczym popełnienie przez niego czynu karalnego w postaci wykroczenia (zob. wyrok SN z 9 października 2002 r., III KKN 563/00, KZS 2003, z. 4, poz. 31). W wyroku z 29 września 1999 r. (III KKN 302/98, Prok i Pr. 2000, z. 2, poz. 23) SN podkreślił, że "(...) popełnienie przez nieletniego czynu karalnego, o którym mowa w art. 1 § 2 pkt 2 lit. a ustawy, jest warunkiem koniecznym, ale nie wystarczającym do orzeczenia umieszczenia nieletniego w zakładzie poprawczym".

10. Orzekanie o środkach przewidzianych w ustawie o postępowaniu w sprawach nieletnich zastrzeżone zostało zasadniczo kompetencji sądu rodzinnego, co jeszcze bardziej podkreśla ich wychowawczy cel i charakter. Ustawa przewiduje jedynie trzy wyjątki od tej reguły:

- zachodzą przesłanki pociągnięcia nieletniego do odpowiedzialności karnej na podstawie art. 10 § 2 k.k. (art. 18 § 1 pkt 1 u.p.n.);

- gdy postępowanie w sprawie nieletniego o popełnienie czynu karalnego (przestępstwa lub przestępstwa skarbowego) wszczęto po ukończeniu przez sprawcę 18 lat (art. 18 § 1 pkt 2 u.p.n.);

- gdy czyn karalny nieletniego pozostaje w ścisłym związku z przestępstwem dorosłego, a dobro nieletniego nie przemawia przeciwko łącznemu rozpoznaniu sprawy przed sądem karnym i zachodzi konieczność łącznego rozpoznania sprawy (art. 16 § 2 u.p.n.).

W związku z ostatnim z wymienionych powodów wyłączenia kompetencji sądu rodzinnego przytoczyć należy wypowiedź SN zawartą w postanowieniu z 17 lutego 1994 r., IV KR 18/84, OSPiKA 1984, z. 9, poz. 196. Sąd Najwyższy podkreślił, że "polskie prawo karne stoi na gruncie rozdzielności postępowania przeciwko nieletnim i dorosłym sprawcom czynów karalnych". Zob. także postanowienie SN z 18 lipca 2001 r. (IV KKN 205/2001, OSNKW 2001, z. 9-10, poz. 77) z aprobującą glosą M. Lubelskiego, PiP 2002, z. 5, s. 109. Należy podzielić stanowisko przyjęte w wyroku SA w Krakowie z 11 października 1995 r. (II Akr 244/95, Prok. i Pr. 1996, z. 5, poz. 15): "nie jest zwykle uzasadnione wyłączenie do odrębnych czynności przed sądem dla nieletnich postępowania przeciwko sprawcy, któremu ledwie kilka tygodni brakuje do przekroczenia granicy odpowiedzialności karnej (...), gdy pozostali sprawcy niedawno te granicę przekroczyli, więc wszyscy są rówieśnikami". Za stanowiskiem tym przemawia też konstytucyjna zasada równości.

11. Zgodnie z art. 6 u.p.n. wobec nieletnich sąd rodzinny może zastosować następujące środki:

1) udzielić upomnienia,

2) zobowiązać do określonego postępowania, a zwłaszcza do naprawienia wyrządzonej szkody, do wykonywania określonych prac lub świadczeń na rzecz pokrzywdzonego lub społeczności lokalnej, do przeproszenia pokrzywdzonego, do podjęcia nauki lub pracy, do uczestniczenia w odpowiednich zajęciach o charakterze wychowawczym, terapeutycznym lub szkoleniowym, do powstrzymania się od przebywania w określonych środowiskach lub miejscach albo do zaniechania używania alkoholu lub innego środka w celu wprowadzenia się w stan odurzenia,

3) ustanowić nadzór odpowiedzialny rodziców lub opiekuna,

4) ustanowić nadzór organizacji młodzieżowej lub innej organizacji społecznej, zakładu pracy albo osoby godnej zaufania - udzielających poręczenia za nieletniego,

5) zastosować nadzór kuratora,

6) skierować do ośrodka kuratorskiego, a także do organizacji społecznej lub instytucji zajmujących się pracą z nieletnimi o charakterze wychowawczym, terapeutycznym lub szkoleniowym, po uprzednim porozumieniu się z tą organizacją lub instytucją,

7) orzec zakaz prowadzenia pojazdów,

8) orzec przepadek rzeczy uzyskanych w związku z popełnieniem czynu karalnego,

9) orzec umieszczenie w rodzinie zastępczej, w odpowiedniej placówce opiekuńczo-wychowawczej albo ośrodku szkolno-wychowawczym,

10) orzec umieszczenie w zakładzie poprawczym,

11) zastosować inne środki zastrzeżone w niniejszej ustawie do właściwości sądu rodzinnego, jak również zastosować środki przewidziane w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym.

Zob. środki, które mogą być stosowane na podstawie art. 109 k.r.o.

12. Nadzwyczaj ważną zmianą jest wprowadzenie do ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich ustawą z 15 września 2000 r. o zmianie ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich (Dz. U. Nr 91, poz. 1010) instytucji mediacji. Zgodnie z art. 3a § 1 u.p.n. "w każdym stadium postępowania sąd rodzinny może, z inicjatywy lub za zgodą pokrzywdzonego i nieletniego, skierować sprawę do instytucji lub osoby godnej zaufania w celu przeprowadzenia postępowania mediacyjnego". Instytucja mediacji może przyczynić się do lepszego zaspokojenia uzasadnionych oczekiwań pokrzywdzonego po postępowaniu prowadzonym w wyniku popełnienia przez nieletniego na jego szkodę czynu karalnego. Mediacja może też w znacznym stopniu poprawić szansę uzyskania lepszych wyników wychowawczych.

13. W razie stwierdzenia u nieletniego, który popełnił czyn karalny, niedorozwoju umysłowego, choroby psychicznej lub innego zakłócenia czynności psychicznych bądź nałogowego używania alkoholu lub innych środków odurzających, sąd rodzinny może orzec umieszczenie nieletniego w szpitalu psychiatrycznym lub innym odpowiednim zakładzie leczniczym. Jeżeli zachodzi jedynie potrzeba zapewnienia opieki wychowawczej, sąd może orzec umieszczenie nieletniego w rodzinie zastępczej lub w odpowiedniej placówce opiekuńczo-wychowawczej. Sąd Najwyższy podjął w składzie siedmiu sędziów uchwałę z 21 listopada 1984 r. (III CZP 47/84, OSPiKA 1985, z. 7-8, poz. 128) ustalając, że "w stosunku do nieletniego wykazującego przejawy demoralizacji, u którego stwierdzono nałogowe używanie alkoholu albo innych środków w celu wprowadzenia się w stan odurzenia, sąd rodzinny może orzec umieszczenie w szpitalu psychiatrycznym lub innym odpowiednim zakładzie leczniczym".

14. Zgodnie z art. 14 u.p.n. wobec tych nieletnich, którzy dopuścili się czynu karalnego, sąd rodzinny stosuje odpowiednio przepisy części ogólnej Kodeksu karnego i Kodeksu wykroczeń, jeśli nie są sprzeczne z ustawą o postępowaniu w sprawach nieletnich. Oznacza to, że w postępowaniu w sprawach nieletnich mają zastosowanie zasady odpowiedzialności karnej (ustalenie popełnienia czynu zabronionego, czas i miejsce popełnienia czynu, zasady prawa międzyczasowego i międzynarodowego), przepisy dotyczące form popełnienia przestępstwa (usiłowanie, przygotowanie, sprawstwo, podżeganie i pomocnictwo), a także przepisy określające okoliczności wyłączające odpowiedzialność karną. Mają też zastosowanie przepisy określające zbieg przepisów ustawy oraz zbieg przestępstw.

3. Karna odpowiedzialność nieletnich

15. W art. 10 § 2 przewidziany jest wyjątek od reguły przyjmującej brak odpowiedzialności karnej nieletniego. Część przesłanek tej odpowiedzialności ma charakter ogólny, część zaś szczegółowy. Na zasadach ogólnych warunkiem pociągnięcia do odpowiedzialności karnej nieletniego jest popełnienie przez niego czynu bezprawnego, karalnego, karygodnego i zawinionego. Przesłanki szczegółowe są zaś następujące:

a) nieletni w chwili popełnienia zarzucanego mu czynu zabronionego musi mieć już ukończone 15 lat,

b) zarzucany nieletniemu czyn zabroniony musi spełniać znamiona jednego z wymienionych w art. 10 § 2 przestępstw,

c) okoliczności sprawy oraz stopień rozwoju sprawcy, jego właściwości i warunki osobiste mają przemawiać za pociągnięciem nieletniego do odpowiedzialności karnej.

Przesłanką o szczególnym znaczeniu jest bezskuteczność dotychczas stosowanych środków wychowawczych lub poprawczych. Przy decyzji o zastosowaniu art. 10 § 2 obowiązuje dyrektywa wyrażona w art. 5 zdanie drugie ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich stwierdzająca, że kara wobec nieletniego może być orzeczona tylko w wypadkach prawem przewidzianych, jeżeli inne środki nie są w stanie zapewnić resocjalizacji nieletniego. Omawianej przesłanki nie należy jednak rozumieć w ten sposób, że poprzednie stosowanie środków wychowawczych lub poprawczych stanowi warunek konieczny wymierzenia nieletniemu kary na podstawie art. 10 § 2.

16. Przesłanką ogólną odpowiedzialności karnej (warunkującą winę) jest, występująca po stronie sprawcy, możliwość rozpoznania znaczenia czynu i pokierowania swym postępowaniem. Im młodszy jest nieletni, tym niższy stopień jego dojrzałości pozwalający na rozpoznanie moralnego i prawnego sensu czynu. Na ten warunek należy zwrócić szczególną uwagę w związku z obniżeniem przez ustawodawcę granicy wyjątkowej odpowiedzialności karnej z lat 16 (w k.k. z 1969 r.) na 15. Szczególnie w sprawach tych nieletnich, których wiek jest zbliżony do obecnie ustalonej dolnej granicy i których zachowanie wykazuje znaczny stopień społecznego nieprzystosowania, manifestujący się m.in. popełnianymi czynami zabronionymi, należy badać, czy osiągnęli wystarczający stopień rozwoju, aby można było od nich wymagać dostatecznego rozpoznania znaczenia popełnionego przez nich czynu. Można przyjąć, że z reguły ten warunek nie będzie spełniony, jeżeli nieletni miał, np. z powodu opóźnień rozwojowych, w znacznym stopniu ograniczoną możliwość rozpoznania znaczenia czynu lub kierowania swym postępowaniem (art. 31 § 2). Możliwość rozpoznania znaczenia czynu należy na gruncie art. 10 § 2 rozumieć tak samo, jak w wypadku ustalania niepoczytalności (art. 31 § 1). Chodzi o możliwość rozpoznania szkodliwości czynu dla społecznie uznawanych wartości.

17. Kodeks rozszerza, w porównaniu z k.k. z 1969 r., katalog typów czynów zabronionych, za popełnienie których nieletni po ukończeniu 15 lat mogą być, przy wystąpieniu dalszych przesłanek, pociągnięci do odpowiedzialności karnej. To rozszerzenie katalogu wynika częściowo z przyjęcia innej techniki legislacyjnej. W art. 9 § 2 k.k. z 1969 r. te czyny zabronione były nazwane (co łączyło się z możliwością objęcia nazwą więcej niż jednego typu czynu zabronionego). Kodeks w art. 10 § 2 wymienia poszczególne typy czynów zabronionych, co stanowi lepsze zabezpieczenie strony gwarancyjnej. Katalog typów wymienionych w art. 10 § 2 jest zamknięty. Wspólną cechą wymienionych typów czynów zabronionych jest to, że są to umyślne czyny zabronione charakteryzujące się bądź użyciem przemocy, bądź sprowadzeniem powszechnego niebezpieczeństwa. Chodzi więc o przestępstwa najpoważniejsze, z punktu widzenia chronionych dóbr, o charakterze kryminalnym lub terrorystycznym.

18. Podstawą stosowania art. 10 § 2może być także czyn wyczerpujący ustawowe znamiona jednego z typów wskazanych w tym przepisie i innego typu czynu zabronionego (art. 11 § 2) - odmiennie SA w Lublinie w wyroku z 25 maja 1995 r. (II Akr 47/95, OSA 1995, z. 4, poz. 23). Stanowisko SA w Lublinie poparł A. Wąsek (Kodeks..., s. 137). Także SA we Wrocławiu w wyroku z 19 czerwca 2001 r. (II Aka 218/2001, OSA 2001, z. 10, poz. 63) stwierdził: "w razie rzeczywistego zbiegu przepisów ustawy, gdy czyn nieletniego, odpowiadającego na podstawie art. 10 § 2 k.k., wykracza poza znamiona przepisu wymienionego w art. 10 § 2 k.k., sięgnięcie do pozostałych zbiegających się przepisów dla pełnej charakterystyki prawnokarnej, poprzez kumulatywną kwalifikację prawną czynu, nie jest możliwe". Jako argument za tym stanowiskiem podano konieczność ścisłego przestrzegania wyjątkowego charakteru odpowiedzialności karnej nieletniego i wynikający z niego zakaz interpretacji rozszerzającej, a także, że art. 10 § 1 i 2 ograniczać ma stosowanie art. 11 § 2. Z argumentami tymi nie sposób się zgodzić. Gwarancyjny charakter art. 10 § 2 polega na tym, że do odpowiedzialności karnej nie może być pociągnięty nieletni, który nie popełniłby czynu zabronionego wymienionego w tym przepisie. Artykuł 10 § 2 nie zmusza natomiast do wypaczania kwalifikacji prawnej czynu i nie ma żadnych podstaw, aby uznać go za wprowadzający ograniczenie w stosowaniu art. 11 § 2. Zrealizowanie jednym czynem znamion kilku przepisów prowadzić będzie z reguły do natężenia ujemnej zawartości czynu w stosunku do prostej realizacji znamion tylko jednego typu czynu zabronionego.

19. Należy przyjąć, że art. 10 § 2 może mieć zastosowanie nie tylko w wypadku dokonania określonego w tym przepisie przestępstwa, ale także w wypadku usiłowania popełnienia takiego przestępstwa. Brak wprowadzenia zmiany do zasad odpowiedzialności za usiłowanie, mimo propozycji takich zmian zawartych w kolejnych wersjach projektu Kodeksu karnego, świadczy o woli ustawodawcy podkreślenia subiektywnego elementu w usiłowaniu, jako czynnika decydującego o zakresie karalności usiłowania. Należy jednak pamiętać o wyjątkowym charakterze odpowiedzialności na podstawie art. 10 § 2, który w wypadku usiłowania, szczególnie nieudolnego, doznaje jeszcze dalszego zaostrzenia.

20. Artykuł 10 § 2 może mieć zastosowanie do wszystkich postaci sprawczego współdziałania (współsprawstwo, sprawstwo kierownicze, sprawstwo polecające). Natomiast należy odrzucić możliwość stosowania art. 10 § 2 wobec podżegacza lub pomocnika do przestępstw określonych w tym przepisie. Podżegacz lub pomocnik popełniają własne przestępstwo o innej kwalifikacji prawnej i innym zespole znamion czynu zabronionego (por. Uwagi wprowadzające do rozdziału II). Inny pogląd prezentuje A. Wąsek (Kodeks..., s. 134) wychodząc z założenia, że podżeganie i pomocnictwo są ze sprawstwem równorzędnymi formami zjawiskowymi popełnienia czynu zabronionego. Stanowisko A. Wąska przechodzi do porządku dziennego nad odmiennością kwalifikacji prawnej podżegania i pomocnictwa od sprawstwa i wskazanej już zmianie określenia w art. 10 § 2 podstawy pociągnięcia do odpowiedzialności (z nazwania typu przestępstwa, jak w art. 9 § 2 k.k. z 1969 r., przez wskazanie kwalifikacji prawnej). Nie przekonuje więc argument, że odmienny - od prezentowanego w tym Komentarzu - pogląd "był powszechnie przyjmowany w doktrynie i orzecznictwie (pod rządami k.k. z 1932 r. i k.k. z 1969 r.) i nie ma potrzeby, aby go rewidować". Potrzeba taka zachodzi przede wszystkim ze względu na zmianę w określeniu podstaw odpowiedzialności karnej nieletniego oraz ze względu na konieczną rewizję poglądów na istotę podżegania i pomocnictwa.

21. Przez okoliczności sprawy, o których jest mowa w art. 10 § 2, należy rozumieć te okoliczności, które są istotne z punktu widzenia dyrektywy wynikającej z art. 5 u.p.n. Są to więc okoliczności wskazujące na stopień demoralizacji sprawcy, pobudki popełnienia czynu, sposób jego popełnienia, aktywność w grupie przestępczej, organizatorską rolę przy planowaniu i popełnianiu czynów zabronionych w grupie przestępczej (zob. wyrok SN z 21 grudnia 1981 r., I KR 287/81, OSNPG 1982, z. 7, poz. 90). Przy podejmowaniu decyzji o zastosowaniu wobec nieletniego art. 10 § 2 nie należy natomiast brać pod uwagę wskazań z zakresu prewencji ogólnej. Dyrektywa zawarta w art. 5 u.p.n. wyraźnie wskazuje, że sąd ma się w tym wypadku kierować wyłącznie racjonalizacją indywidualno-prewencyjną (zob. wyrok SN z 18 września 1984 r., III KR 237/84, OSNPG 1985, z. 2, poz. 29).

22. Co do stopnia rozwoju sprawcy zob. teza 16.

23. Właściwościami osobistymi sprawcy, istotnymi z punktu widzenia dyrektywy z art. 5 u.p.n., są: wiek sprawcy, poziom rozwoju umysłowego, stan zdrowia, cechy charakteru, postawy sprawcy wobec istotnych wartości społecznych i stopień ich utrwalenia, zainteresowania nieletniego, stopień demoralizacji. W sprawach nieletnich szczególne znaczenie ma przeprowadzenie badań osobopoznawczych (art. 24 i 25 u.p.n.). Jeżeli badania te muszą poprzedzać wydanie orzeczenia o umieszczeniu nieletniego w zakładzie wychowawczym lub w innej placówce opiekuńczo-wychowawczej, publicznym zakładzie opieki zdrowotnej lub zakładzie pomocy społecznej albo w zakładzie poprawczym (art. 24 § 1 u.p.n.), to należy przyjąć, że są one także obligatoryjne przed wydaniem orzeczenia o wymiarze kary. Słusznie SN stwierdził: "Ustalenie w toku postępowania przygotowawczego kompletnych danych o osobie nieletniego, zwłaszcza dotyczących jego zdrowia, stopnia rozwoju psychicznego i fizycznego, cech charakteru, a także zachowania się oraz przyczyn i stopnia jego demoralizacji, charakteru środowiska oraz warunków jego wychowania, należy do podstawowych obowiązków organu prowadzącego postępowanie, gdyż brak tych danych uniemożliwia wydanie prawidłowego orzeczenia co do doboru odpowiedniego środka wychowawczego lub poprawczego albo odpowiedniego ukształtowania kary w wypadku orzeczenia jej na podstawie art. 9 § 2 k.k." (postanowienie SN z 24 czerwca 1983 r., III KZ 87/83, OSNKW 1983, z. 12, poz. 97).

24. Przez warunki osobiste należy rozumieć środowisko, w którym przebywa nieletni. W szczególności istotne, z punktu widzenia dyrektywy z art. 5 u.p.n., są stosunki rodzinne nieletniego, czy ma on pełną rodzinę czy w rodzinie panuje poszanowanie dla istotnych wartości społecznych, czy któryś z członków rodziny ma demoralizujący wpływ na nieletniego. Istotną sprawą są także warunki bytowe rodziny nieletniego, sytuacja mieszkaniowa i materialna, stopień zaspokojenia uzasadnionych potrzeb nieletniego (żywieniowych, ubraniowych, pedagogicznych, rozrywkowych). Zasadnicze znaczenie będzie miało rozpoznanie środowiska kolegów nieletniego, miejsca spędzania przez niego czasu.

25. Przy podejmowaniu decyzji o karnej odpowiedzialności nieletniego, kodeks w art. 10 § 2 przypisuje szczególną rolę bezskuteczności stosowanych poprzednio środków wychowawczych lub poprawczych. Nie oznacza to, że stosowanie już poprzednio wobec nieletniego środków wychowawczych lub poprawczych jest warunkiem koniecznym odpowiedzialności karnej nieletniego (zob. wyrok SN z 8 maja 1972 r., III KR 45/72, OSNKW 1972, z. 10, poz. 156 oraz wyrok z 18 maja 1972 r., IV KR 60/72, OSNKW 1972, z. 11, poz. 172). Decyduje o tym prognoza wynikająca ze wszystkich wymienionych w art. 10 § 2 elementów, a wskazująca, zgodnie z art. 5 u.p.n., że inne środki, poza karą, nie są w stanie zapewnić resocjalizacji nieletniego. Jednak bezskuteczność poprzednio stosowanych środków ma szczególną wymowę prognostyczną. Sąd przy podejmowaniu decyzji o pociągnięciu nieletniego do odpowiedzialności karnej powinien zbadać, co było przyczyną bezskuteczności stosowanych poprzednio środków wychowawczych lub poprawczych. W szczególności musi ustalić, czy te środki były w rzeczywistości zastosowane czy tylko orzeczone, czy dostateczna była aktywność wyznaczonego kuratora, czy praca wychowawcza w zakładzie wychowawczym lub poprawczym była należyta i czy może być, przy naprawieniu błędów w przyszłości, bardziej skuteczna wobec nieletniego. Sąd powinien także rozważyć, czy czas, w jakim wobec nieletniego mogą być stosowane środki wychowawcze lub poprawcze, jest wystarczający dla jego resocjalizacji. Wybór środków odpowiedzialności karnej może być dyktowany potrzebą dłuższego oddziaływania na sprawcę przestępstwa w warunkach pozbawienia wolności.

26. Do wymiaru kary wobec nieletniego mają zastosowanie zasady wymiaru kary i środków karnych, a w szczególności art. 53 i 54. Wymierzając karę nieletniemu sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary (art. 10 § 3 - zob. art. 60). Podstawą nadzwyczajnego złagodzenia kary jest niższy stopień winy sprawcy wynikający z nieosiągnięcia jeszcze wieku świadczącego o dojrzałości społecznej sprawcy. Nadzwyczajne złagodzenie kary powinno być stosowane w szczególności wtedy, gdy nawet najniższa kara, która może być wymierzona w ramach ustawowego zagrożenia, byłaby karą zbyt surową. Przy wymiarze kary nieletniemu w oparciu o art. 13 lub 94 u.p.n. stosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary jest obligatoryjne.

27. Zgodnie z art. 10 § 3 kara orzeczona nieletniemu nie może przekroczyć dwóch trzecich górnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego za przypisane sprawcy przestępstwo. Ustawodawca tym samym uznał, że w wypadku skazania nieletniego na podstawie art. 10 § 2 limitująca funkcja winy (zob. art. 53 § 1) uniemożliwia wymiar kary w pobliżu górnej granicy ustawowego zagrożenia. Dla ustalenia górnej granicy wymiaru kary wobec nieletniego, odpowiadającego na podstawie art. 10 § 2, stosuje się zasady określone w art. 38 § 3. Zob. krytyczne uwagi, odnoszące się do tego rozwiązania, A. Wąska, Kodeks..., s. 137.

28. Nieletniemu, odpowiadającemu karnie na podstawie art. 10 § 2, nie można wymierzyć kary dożywotniego pozbawienia wolności (art. 54 § 2). Podniesiono wątpliwość (zob. K. Daszkiewicz, Odpowiedzialność..., s. 8 i n.), czy nieletni sprawca czynu zabronionego zagrożonego karą dożywotniego pozbawienia wolności, odpowiadając karnie na podstawie art. 10 § 2 może być skazany na karę 25 lat pozbawienia wolności. Inaczej mówiąc, czy art. 38 § 3 ma być stosowany po uwzględnieniu zakazu wynikającego z art. 54 § 2 (tak przyjmuje G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 482). Po pierwsze trzeba podkreślić, że art. 54 § 2 ma szersze zastosowanie i nie odnosi się tylko do nieletnich odpowiadających na podstawie art. 10 § 2, a ponadto "górna granica ustawowego zagrożenia", o której jest mowa w art. 38 § 3 odnosi się do górnej granicy związanej z określonym typem czynu zabronionego, a nie z maksymalnym wymiarem kary, który może w konkretnej sprawie otrzymać sprawca czynu realizującego znamiona danego typu. Zob. postanowienie SA w Warszawie z 23 października 1998 r., II Akz 470/98, Pal. 2000, z. 11-12, s. 232 z krytyczna glosą J. Kuleszy, a także wyrok SN z 22 września 1999 r., III KKN 195/99, OSNKW 1999, z. 11-12, poz. 73 z aprobująca glosą A. Zolla, OSP 2000, z. 5, s. 246.

29. Regulacja przewidująca możliwość pociągania do odpowiedzialności karnej nieletnich ma charakter wyjątku od generalnej zasady i nie może być w związku z tym interpretowana rozszerzająco (zob. wyrok SN z 8 listopada 1973 r., III KR 259/73, OSNKW 1974, z. 3, poz. 42). W przypadku wątpliwości natury interpretacyjnej należy uznać, iż art. 10 § 2 nie ma zastosowania. Należy także uznać za słuszną tezę wyrażoną w orzeczeniu SN na gruncie k.k. z 1969 r., iż im nieletni sprawca bliższy jest granicy wieku 15 lat, tym bardziej należy względem niego stosować środki o charakterze wychowawczym lub poprawczym, a nie środki odpowiedzialności karnej: "Im młodszy jest bowiem nieletni sprawca, tym mniejszy stopień jego dojrzałości, od którego zależy dobór właściwych środków represyjno-wychowawczych, a tym większa na nie podatność" (wyrok SN z 8 września 1981 r., IV KR 193/81, OSNKW 1981, z. 11, poz. 64).

4. Stosowanie środków wychowawczych lub poprawczych wobec młodocianego

30. Zgodnie z art. 10 § 1 sprawca czynu zabronionego popełnionego po ukończeniu 17 lat odpowiada na zasadach określonych w kodeksie. Nie oznacza to jednak konieczności stosowania wobec sprawców przestępstw w każdym wypadku kar i środków karnych przewidzianych za popełnienie czynu zabronionego danego typu. Granica 17 lat wyznaczona jest arbitralnie i nie może uwzględniać indywidualnych właściwości, a w związku z tym - potrzeb resocjalizacyjnych młodocianych sprawców. Kodeks przewiduje więc w art. 10 § 4 stosowanie wobec młodocianego środków wychowawczych, leczniczych albo poprawczych przewidzianych dla nieletnich (zob. teza 11). Spełnione być muszą jednak łącznie następujące warunki: młodociany jest sprawcą występku, występek został popełniony przed ukończeniem 18 lat, okoliczności sprawy oraz stopień rozwoju sprawcy, jego właściwości i warunki osobiste przemawiają za zastosowaniem tych środków. Przesłanki prognostyczne wymienione w art. 10 § 4 należy rozumieć identycznie jak na gruncie art. 10 § 2, z tym jednak, że ich ocena merytoryczna przemawia za zastosowaniem środków wychowawczych lub poprawczych, a więc przeciwko stosowaniu kary. Decydując o tym, czy ma być zastosowany art. 10 § 4 sąd nie powinien brać pod uwagę racjonalizacji ogólno-prewencyjnej, a kierować się jedynie potrzebami resocjalizacyjnymi młodocianego.

31. Pełną aktualność na gruncie obecnego kodeksu zachowuje pogląd wyrażony przez SN, zdaniem którego w przypadku młodocianego "o wyborze rodzaju i rozmiarze środka decyduje celowość oceniona nie tylko w oparciu o zbadane okoliczności sprawy, ale przede wszystkim na podstawie wszechstronnego i dokładnego zbadania właściwości charakteru sprawcy. (...) Potrzeba taka istnieje w każdej sprawie, w której do odpowiedzialności karnej ma być pociągnięty młodociany. Oznacza ona obowiązek zarówno organów prowadzących postępowanie przygotowawcze, jak i sądów, przywiązywania szczególnej wagi do zbierania w toku całego postępowania materiałów obiektywnie naświetlających sylwetkę oskarżonych, a więc m.in. szczegółowych wywiadów środowiskowych uzupełnionych opinią szkoły lub zakładu pracy, a jeżeli wobec młodocianych były stosowane środki wychowawcze, poprawcze lub karne - sprawozdań o przebiegu wykonania tych środków" (OSNPG 1974, z. 11, poz. 120).

Art. 11.

1. Ten sam czyn - jedno przestępstwo

1. Dla ustalenia odpowiedzialności karnej jest sprawą zasadniczą, czy sprawca odpowiadać ma za jedno przestępstwo czy za wiele przestępstw. W niektórych wypadkach stwierdzenie, czy ta sama osoba popełniła jedno czy wiele przestępstw nie jest sprawą prostą. Konieczne jest rozstrzygnięcie założenia wstępnego, czy o wielości przestępstw decyduje wielość czynów czy też wielość naruszonych norm sankcjonowanych. Polski ustawodawca, począwszy już od k.k. z 1932 r., przyjmuje założenie, że przestępstwo jest zjawiskiem świata zewnętrznego, czymś zachodzącym w rzeczywistości, a nie jedynie zjawiskiem normatywnym. Podstawą karnoprawnego wartościowania prowadzącego do ustalenia przestępstwa jest realne ludzkie zachowanie się, stanowiące zawsze pewne continuum (zob. M. Cieślak, Polskie..., s. 149). Wycinek tego zachowania się podlega wartościowaniu m.in. z punktu widzenia jego zgodności z opisem czynu zabronionego. Ten sam fragment zachowania się człowieka może być wartościowany z punktu widzenia dwóch (lub więcej) różnych typów czynów zabronionych. Zgodnie z przyjętym założeniem, także art. 11 § 1 stanowi, iż ten sam czyn może stanowić tylko jedno przestępstwo. Pamiętać jednak trzeba, że jest to tylko założenie. Jak słusznie podkreślają P. Kardas i J. Majewski chodzi o to, którą z dwóch właściwości przestępstwa chce się zaakcentować, czy to, że jest to aktywność człowieka mająca swoje miejsce i czas w obiektywnej rzeczywistości, czy że jest to godzenie w prawnie chronione dobra (Kilka..., s. 182).

2. Wielość wartościowań tego samego czynu nie powoduje, zgodnie z art. 11 § 1, wielości przestępstw. Wyjątek od tej zasady jest przewidziany w ustawie z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. Nr 83, poz. 930 ze zm.). Zgodnie z art. 8 § 1 k.k.s. "Jeżeli ten sam czyn będący przestępstwem skarbowym lub wykroczeniem skarbowym wyczerpuje zarazem znamiona przestępstwa lub wykroczenia określonego w przepisach karnych innej ustawy, stosuje się każdy z tych przepisów". Konsekwencje rzeczywistego zbiegu przepisów przyjęte w art. 8 § 1 k.k.s doktryna określa jako idealny zbieg przestępstw (zob. P. Kardas, G. Łabuda, Kumulatywny..., s. 83). Z art. 11 § 1 nie wynika natomiast, aby z różnorodności lub mnogości popełnionych przez tego samego sprawcę czynów wynikać miała wielość przestępstw. Dwa lub więcej czynów stanowić mogą jedno przestępstwo (niewłaściwy zbieg przestępstw) - zob. A. Wąsek, Kodeks..., s. 144.

3. Artykuł 10 § 1 k.k. z 1969 r. stanowił, że jeden czyn może stanowić tylko jedno przestępstwo. W obowiązującym kodeksie wyrażenie "jeden czyn" zostało zastąpione przez zwrot "ten sam czyn". Nie chodzi tu jedynie o zmianę językową. Przyczyną tej zmiany są bardzo poważne trudności z ustaleniem jedności czynu - zob. A. Spotowski, Pomijalny..., s. 42.

Nie można uznać za kryterium jedności czynu zrealizowanie przez czyn jednego typu czynu zabronionego, bez względu na wielość czynów w znaczeniu naturalnym. Jeżeli zachowanie sprawcy realizowałoby kilka typów czynów zabronionych, to należałoby przyjąć tyle czynów, ile typów czynów zabronionych zostało zrealizowanych (kryterium prawne). Przyjęcie tego kryterium wykluczałoby możliwość stosowania art. 11 § 2 (właściwy zbieg przepisów), gdyż jego przesłanką jest właśnie odrzucona przez kryterium prawne sytuacja, w której jeden czyn realizuje znamiona kilku typów czynów zabronionych.

Również kryterium naturalistyczne nie jest w stanie jednoznacznie wskazać, kiedy mamy do czynienia z jednym czynem. Czyn nie jest zjawiskiem pojawiającym się w pustej przestrzeni, którego początek i koniec można fizycznie określić. Zachowanie się człowieka, jako reakcja wobec świata zewnętrznego, jest zawsze pewnym continuum, w którym można spostrzegać określone fragmenty i równolegle biegnące wątki. Wydzielenie tych fragmentów lub wątków dokonywane jest zawsze z pewnego punktu widzenia. Człowiek jednocześnie może budować np. dom, co może być przedmiotem oceny z punktu widzenia wymagalności zgody na budowę, oraz czynić cały szereg innych czynności, które stanowić mogą realizację znamion typu czynu zabronionego (spowodować wypadek w komunikacji, zabrać w celu przywłaszczenia materiał budowlany, zaniedbać przestrzegania warunków bezpieczeństwa i higieny pracy na prowadzonej przez siebie budowie i przez to narazić pracownika na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia lub ciężkiego uszkodzenia ciała). Stosując tylko kryterium naturalistyczne nie jesteśmy w stanie wydzielić poszczególnych czynów.

Należy w ogóle wątpić, czy można mówić o jedności czynu w sensie czysto opisowym (zob. M. Rodzynkiewicz, Modelowanie..., s. 28 i n.; A. Wąsek, Kodeks..., s. 146). Można natomiast badać, czy ten sam fragment ludzkiego zachowania, w znaczeniu tego samego kompleksu uzewnętrznionych ruchów, jest przedmiotem karnoprawnego wartościowania z punktu widzenia jednego typu czynu zabronionego czy też wielu typów. Artykuł 11 § 1 stanowi, że jeżeli jakiś wycinek ludzkiego zachowania zostaje określony przez znamiona jednego typu czynu zabronionego, to ten wycinek może być tylko jednym przestępstwem, także wtedy - i na tym polega różnica w stosunku do kryterium prawnego - gdy w stosunku do tego wycinka zachowania odnoszą się jeszcze inne wartościowania karnoprawne (realizuje znamiona innych typów czynów zabronionych). Istotne pozostaje to, aby za każdym razem ocenie poddawany był ten sam kompleks uzewnętrznionych ruchów. Zob. M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Przegląd..., s. 141 i n.

4. W praktyce nie jest łatwe ustalenie tożsamości wycinka aktywności ludzkiej poddawanej karnoprawnemu wartościowaniu, konieczne jest tu bowiem uwzględnianie wielu kryteriów o niezupełnie wyraźnie określonych granicach. Zwraca na to uwagę SA w Krakowie w wyroku z 11 kwietnia 2001 r. (II Aka 63/2001, KZS 2001, z. 5, poz. 24) stwierdzając: "O jedności czynu (przestępstwa) świadczy jedność miejsca, czasu i osób uczestniczących w zajściu oraz jedność zamiaru sprawców przestępstwa, choćby rozwój zdarzeń w trakcie zajścia, nie zawsze zależny od sprawców, dzielił zdarzenie na kilka zajść, z pozoru odrębnych. Nie ma istotnego znaczenia ilość skutków czy pokrzywdzonych osób, ale ilość działań podjętych z tym samym zamiarem". Na istotność jedności zamiaru przestępnego przy określaniu jedności (tożsamości) czynu zwraca uwagę SA w Łodzi w wyroku z 26 lipca 2000 r. (II Aka 109/2000, Prok. i Pr. 2001, z. 5, poz. 19), a także SA w Białymstoku w wyroku z 10 lutego 2000 r. (II Aka 212/99, OSA 2000, z. 11-12, poz. 81).

5. Poszczególne kryteria odgrywają różną rolę w zależności od kontekstu, w jakim występują z innymi branymi pod uwagę, przy oznaczeniu tożsamości czynu, kryteriami. Sąd Apelacyjny w Lublinie zwrócił uwagę, że jedność czasu, miejsca i sytuacji motywacyjnej nie muszą zawsze przemawiać za jednością przestępstwa rabunku (art. 280 § 1 lub 2). Zdaniem tego sądu "przychylić się należy do stanowiska uznającego, iż w grę wchodzi nie jedno, ale dwa przestępstwa rabunku (...), jeżeli sprawca dającymi się wyodrębnić czynnościami wykonawczymi dopuszcza się zamachu na dwóch pokrzywdzonych (...). Pewną wskazówkę interpretacyjną może stanowić tutaj unormowanie art. 12 zd. 2 k.k. (...)" - wyrok z 25 listopada 1999 r., II Aka 210/99, Prok. i Pr. 2000, z. 10, poz. 20. Jedność czasu i miejsca wydaje się, że przechyliła natomiast rozstrzygnięcie w kierunku przyjęcia tożsamości czynu w wyroku SN z 22 czerwca 1999 r., III KKN 376/97, OSNKW 1999, z. 9-10, poz. 55. W wyroku tym SN uznał, że "działanie sprawcy polegające na jednej albo wielu następujących po sobie wypowiedziach, zawierających zniewagi i groźby bezprawne, skierowane pod adresem funkcjonariusza publicznego, wyczerpujące znamiona ustawowe przestępstw określonych w (...) art. 224 § 2 i art. 226 § 1 k.k. (...) stanowi jedno przestępstwo kwalifikowane z tych przepisów pozostające w zbiegu kumulatywnym (...)". Aprobującą glosę do tego orzeczenia opublikował J. Satko, OSP 2000, z. 4, s. 174. Zgodzić się trzeba z A. Wąskiem, że "tam gdzie jakieś zasadnicze względy nie stoją na przeszkodzie, dążyć należy do przyjęcia jedności, a nie wielości czynów. Wielość ocen jakiegoś zachowania się nie może prowadzić do upatrywania w nim wielości czynów" (Kodeks..., s. 152 i n.).

6. Nie stanowi podstawy przyjęcia wielości czynów zabronionych, jeżeli ten sam kompleks ruchów stanowi podstawę przypisania wielości skutków (jednorodnych lub różnorodnych). Zob. wyrok SA w Łodzi z 26 lipca 2000 r., II Aka 109/2000, Prok. i Pr. 2001, z. 5, poz. 19; wyrok SA w Białymstoku z 10 lutego 2000 r., II Aka 212/99, OSA 2000, z. 11-12, poz. 81.

7. Ten sam kompleks uzewnętrznionych ruchów może realizować znamiona typu czynu zabronionego charakteryzującego się działaniem (dzięki elementom, które w tym kompleksie ruchów wystąpiły) oraz znamiona typu charakteryzującego się zaniechaniem (dzięki elementom, które w tym kompleksie ruchów nie wystąpiły).

2. Zbieg przepisów ustawy

2.1. Istota zbiegu

8. Ten sam czyn może realizować znamiona kilku typów czynów zabronionych. Nie wynika to z błędu ustawodawcy, lecz z konieczności syntetycznego, a nie kazuistycznego ujęcia przepisów ustawy karnej. Im bardziej przepisy są syntetycznie ujęte, tym większa jest możliwość zbiegu przepisów. Ustawodawca nie może tworzyć typów dla wszystkich nawet przewidywalnych wariantów zachowania się człowieka naruszającego normy sankcjonowane. W literaturze polskiej problematyce zbiegu przepisów poświęcono stosunkowo dużo uwagi. Szczególne zasługi na tym polu ma W. Wolter (zob. Reguły...; Kumulatywny...). Kwestii zbiegów przepisów i przestępstw monografie poświęcili: A. Spotowski Pomijalny... oraz M. Tarnawski, Zagadnienia... W ostatnich latach problematyce tej istotniejsze opracowania poświęcili: P. Kardas i J. Majewski, Kilka...; P. Kardas i G. Łabuda, Kumulatywny...

9. Stosunki logiczne pomiędzy poszczególnymi typami czynów zabronionych są różnorodne i stosunkowo rzadko będą to stosunki wykluczania się poszczególnych typów. Najczęściej poszczególne typy czynów zabronionych pozostają względem siebie w stosunku krzyżowania, co oznacza, że mają one wspólne pole desygnatów. Są więc czyny, które realizują jednocześnie znamiona jednego i drugiego typu czynu zabronionego. Tylko w przypadku wykluczania się typów czynów zabronionych nie jest możliwy zbieg przepisów. Z istoty stosunku wykluczania wynika bowiem, że ten sam czyn nie może realizować jednocześnie znamion wykluczających się wzajemnie dwóch typów czynów zabronionych. Nie są możliwe natomiast stosunki zawierania pomiędzy ustawowymi typami czynów zabronionych. Nie może więc być tak, pomijając błąd ustawodawcy, że zawsze, gdy czyn realizuje znamiona jednego typu czynu zabronionego, to realizuje też znamiona drugiego typu. Zob. W. Mącior, Zbieg..., s. 30 i n.; K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 325 i n.

10. O charakterze zbiegu przepisów, określających typy czynów zabronionych, nie decydują tylko stosunki logiczne, ale przede wszystkim stosunki merytoryczne przesądzające potrzeby natury polityczno-kryminalnej. Kwalifikacja prawna czynu ma oddawać jego zawartość kryminalną, charakteryzować jego bezprawie uwzględniane w charakterystyce typów czynów zabronionych, których znamiona ten czyn realizuje. Słusznie twierdzi A. Wąsek (Kodeks..., s. 154), że konstrukcja zbiegu kumulatywnego "wprost nakazuje wydobycie i ujawnienie w kwalifikacji przestępstwa faktu, że czyn ten stanowi zamach na dwa lub więcej dóbr prawnych (...)". Nie do zaakceptowania jest w związku z tym stanowisko SA we Wrocławiu w wyroku z 19 czerwca 2001 r. (II Aka 218/2001, OSA 2001, z. 10, poz. 63), w którym SA stwierdził: "w razie rzeczywistego zbiegu przepisów ustawy, gdy czyn nieletniego, odpowiadającego na podstawie art. 10 § 2 k.k., wykracza poza znamiona przepisu wymienionego w art. 10 § 2 k.k., sięgnięcie do pozostałych zbiegających się przepisów dla pełnej charakterystyki prawnokarnej, poprzez kumulatywną kwalifikację prawną czynu, nie jest możliwe". Przyjęcie kumulatywnej kwalifikacji nie zagraża w żaden sposób funkcji gwarancyjnej art. 10 § 2.

11. W sytuacji zbiegu trzeba odpowiedzieć na pytanie, czy stosunek merytoryczny pomiędzy pozostającymi w zbiegu typami jest tego rodzaju, że zakwalifikowanie czynu z jednego przepisu odda całą zawartość kryminalną czy też konieczne jest do tego powołanie kilku pozostających w zbiegu przepisów. Rozróżnia się z tego względu rzeczywisty i pozorny zbieg. W ramach zbiegu rzeczywistego wyróżniamy zbieg niewłaściwy, tzn. sytuację, że pomimo zachodzącego zbiegu powołanie w kwalifikacji czynu tylko jednego przepisu określającego typ czynu zabronionego oddaje całą zawartość kryminalną tego czynu oraz zbieg właściwy, w sytuacji którego do oddania zawartości kryminalnej czynu konieczne jest powołanie w kwalifikacji prawnej więcej niż jednego przepisu. Wyróżnić należy też wypadek tzw. pozornego zbiegu, gdy jedynie na pierwszy rzut oka wydaje się, że ten sam czyn realizuje znamiona więcej niż jednego typu czynu zabronionego, ale po dokładniejszej analizie stosunku zachodzącego pomiędzy tymi typami należy dojść do wniosku, że żadnego zbiegu w tym wypadku nie ma (zob. A. Wąsek, Kodeks..., s. 157).

2.2. Zbieg pozorny i niewłaściwy zbieg przepisów

12. Wyodrębnienie tzw. pozornego zbiegu przepisów ustawy konieczne jest z uwagi na rozpowszechniony w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że jedną z dyrektyw służących wyłączeniu potrzeby kumulatywnej kwalifikacji w przypadku zbiegu jest zasada lex specialis derogat legi generali. Stosowanie tej dyrektywy zakłada, że pomiędzy dwoma określonymi w przepisach ustawy karnej typami czynów zabronionych może zachodzić stosunek ogólności i szczególności. Taki stosunek spostrzega się szczególnie pomiędzy typem czynu zabronionego o charakterze zasadniczym i korespondującymi z nim typami zmodyfikowanymi. Według tych założeń np. typ zabójstwa określony w art. 148 § 1 jest typem ogólnym (zakresowo nadrzędnym) w stosunku do typów zabójstw określonych w art. 148 § 2-4, 149, 150, które mają charakter szczegółowy (zakresowo podrzędny) w stosunku do typu z art. 148 § 1. Czyli np. każdy wypadek dzieciobójstwa kwalifikowany z art. 149 realizuje jednocześnie znamiona typu ogólnego z art. 148 § 1 (zachodzi zbieg) i jedynie w oparciu o zasadę specjalności dochodzi do kwalifikacji tylko z art. 149 jako przepisu szczegółowego. Przedstawione wyżej założenia, dotyczące stosunku pomiędzy przepisem określającym typ podstawowy i przepisem określającym typ zmodyfikowany, nie są trafne. Wszystkie normy sankcjonujące, określające typ podstawowy i związane z nim typy zmodyfikowane, są związane z tą samą normą sankcjonowaną. Przedstawione wyżej typy zabójstw naruszają jedną normę sankcjonowaną: "nie zabijaj człowieka". Wszystkie objęte normami sankcjonowanymi typy zabójstwa stanowią, dokonane ze względów polityczno-kryminalnych, uszczegółowienie przypadków naruszenia tej normy. Tak zwany typ ogólny jest niczym innym, jak dopełnieniem do pełnego zakresu w stosunku do typów wyliczonych szczegółowo. Wynika z tego, że pomiędzy poszczególnymi typami, w tym także pomiędzy tzw. typem ogólnym i typem szczegółowym, zachodzi stosunek wykluczania. Jeżeli dany czyn realizuje znamiona tzw. typu szczegółowego, to tym samym nie realizuje znamion tzw. typu ogólnego i nie zachodzi żaden zbieg. Artykuł 148 § 1 obejmuje tylko te typy zabójstw, które nie realizują innych typów, tzw. szczegółowych (zob. W. Wolter, Reguły..., s. 27 i n.). Prawidłowo, chociaż niepotrzebnie powołując się na zasadę specjalności, orzekł SA w Katowicach w wyroku z 14 lutego 2002 r. (II Aka 505/2001, Prok. i Pr. 2002, z. 12, poz. 23) stwierdzając, że "nie zachodzi właściwy zbieg przepisów między art. 310 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k., jako że ten pierwszy stanowi lex specialis". W rzeczywistości zakres normowania tych przepisów wyklucza się.

13. W wypadku niewłaściwego zbiegu przepisów mamy do czynienia ze zbiegiem, tzn. ten sam czyn realizuje jednocześnie znamiona kilku typów czynów zabronionych (pomiędzy zakresami tych typów zachodzi stosunek krzyżowania). Stosunek merytoryczny pozostających w zbiegu typów jest jednak taki, że zakwalifikowanie czynu tylko z jednego przepisu oddaje jego całą zawartość kryminalną. Powstaje problem, który ze zbiegających się przepisów wyłącza stosowanie pozostałych. Na pytanie to odpowiadają opracowane przez doktrynę reguły wyłączania wielości ocen. Operujemy dwoma takimi regułami: regułą subsydiarności i regułą konsumpcji. Obie mają charakter teleologiczny, a nie logiczny, dlatego często nie jest możliwe jednoznaczne rozgraniczenie niewłaściwego zbiegu od zbiegu właściwego.

14. Reguła subsydiarności ma zastosowanie wtedy, gdy pomiędzy zbiegającymi się przepisami zachodzi taki stosunek merytoryczny, że zastosowanie jednego z nich (przepisu pomocniczego) wchodzi w rachubę wtedy, gdy nie stosuje się przepisu drugiego (przepisu pierwotnego). Wskazanie przepisu pomocniczego może nastąpić przez samego ustawodawcę (subsydiarność ustawowa), co oznacza wyłączenie przez ustawodawcę stosowania kumulatywnej kwalifikacji lub ma charakter doktrynalny (subsydiarność milcząca). Ustawodawca wskazuje przepis pomocniczy przez wskazanie w tekście ustawy tzw. klauzuli subsydiarności. Klauzulą subsydiarności jest art. 231 § 4 stanowiący, że zaostrzonej kwalifikacji prawnej, z uwagi na dopuszczenie się przez funkcjonariusza publicznego czynu określonego w § 1 w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, przewidzianej w art. 231 § 2, nie stosuje się, jeżeli czyn wyczerpuje znamiona czynu zabronionego określonego w art. 228 (łapownictwo bierne). Należy podkreślić, że klauzula subsydiarności z art. 231 § 4 ma znacznie węższy zasięg od klauzuli subsydiarności przewidzianej w art. 246 § 4 k.k. z 1969 r. Pozwala to na prawidłowe oddanie bezprawia, w przypadku popełnienia przez funkcjonariusza publicznego, w ramach przekroczenia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków, przestępstwa pospolitego (np. kradzież zegarka w trakcie przeszukania, popełniona przez funkcjonariusza Policji, będzie kwalifikowana z art. 231 § 2 w zw. z art. 278 § 1 w zw. z art. 11 § 2).

15. Klauzula subsydiarności może mieć charakter bezwzględny, tzn. jej zastosowanie nie jest uzależnione od sankcji przewidzianych w zbiegających się przepisach. Taki charakter właśnie ma klauzula z art. 231 § 4. Charakter względny ma klauzula subsydiarności wtedy, gdy jej zastosowanie uzależnione jest od tego, czy przepis pierwotny ma surowszą od przepisu subsydiarnego sankcję karną. Taki charakter miała klauzula subsydiarności zawarta w art. 38 rozporządzenia Prezydenta RP z 22 marca 1928 r. o dozorze artykułami żywności i przedmiotami użytku (Dz. U. Nr 36, poz. 343). Przepis ten stanowił: "Jeżeli jeden z czynów, przewidzianych w niniejszym rozporządzeniu, ulega surowszej karze według innych ustaw karnych, natenczas należy według tych ustaw karę wymierzyć". Subsydiarność względna, nawet jeżeli zgodnie z klauzulą ma zastosowanie przepis pierwotny, wyłącza także stosowanie kumulatywnej kwalifikacji.

16. Charakter subsydiarny (milczący) ma przepis określający formę stadialną w stosunku do przepisu określającego formę bardziej zaawansowaną na drodze przestępczej. Przepis przewidujący karalność przygotowania (zob. art. 16 § 2) wchodzi w grę tylko wtedy, gdy czyn nie osiągnął stadium usiłowania. Odpowiedzialność za usiłowanie ma miejsce tylko wtedy, gdy czyn nie stanowi dokonania czynu zabronionego. Jeżeli wyłączona jest karalność za dokonanie, to nie odżywa karalność za usiłowanie. Wyłączenie karalności za usiłowanie (art. 15 § 1) nie uzasadnia odpowiedzialności za przygotowanie (zob. art. 17 § 2). Przy stosowaniu zasady subsydiarności w przypadku form stadialnych pamiętać należy, że reguła ta ma zastosowanie jedynie w wypadku form stadialnych tego samego typu czynu zabronionego. Nie jest oczywiście subsydiarnym przepis charakteryzujący usiłowanie zabójstwa (art. 13 § 1 w zw. z art. 148 § 1) w stosunku do przepisu charakteryzującego dokonane "po drodze" ciężkie uszkodzenie ciała (art. 156 § 1). W takim wypadku wchodzi w grę właściwy zbieg przepisów i kumulatywna kwalifikacja (art. 11 § 2).

17. Reguła subsydiarności milczącej ma zastosowanie w wypadku zbiegu przepisów określających narażenie dobra na niebezpieczeństwo i naruszenie tego samego dobra. Warunkiem stosowania tej reguły jest tożsamość dobra oraz przedmiotu bezpośredniego działania, a także tożsamość strony podmiotowej czynu zabronionego. Wypadek umyślnego narażenia na niebezpieczeństwo określonego dobra i nieumyślne jego naruszenie należy kwalifikować w oparciu o art. 11 § 2. Przy zachowaniu tych samych warunków przepis określający typ abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo jest subsydiarny w stosunku do przepisu określającego typ konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo.

18. Nie zachodzi natomiast subsydiarność w wypadku zbiegu form zjawiskowych popełnienia czynu zabronionego. Nie można bowiem jednym czynem zrealizować różnych postaci współdziałania przy dokonaniu czynu zabronionego. Zbieg postaci współdziałania musi być rozpatrywany na płaszczyźnie zbiegu przestępstw.

19. Reguła konsumpcji jest pewnego rodzaju odwrotnością reguły subsydiarności. Reguła konsumpcji ma zastosowanie wtedy, gdy stosunek pomiędzy przepisami określającymi typy czynów zabronionych pozostającymi w zbiegu jest tego rodzaju, że zakwalifikowanie zachowania z jednego ze zbiegających się przepisów czyni zbędnym, z punktu widzenia potrzeby oddania zawartości kryminalnej, kwalifikowanie z drugiego przepisu. W zasadzie nie można wskazać z całą pewnością par przepisów in abstracto, które pozostają ze sobą w stosunku konsumpcji. Stosunek ten ujmowany być może w zasadzie in concreto, gdyż o tym, czy zachodzi pomiędzy określonymi przepisami określającymi typy czynów zabronionych stosunek konsumpcji decydować będą indywidualne cechy czynu realizującego znamiona typów określonych w obu tych przepisach. W wyroku SA w Krakowie z 19 kwietnia 2001 r. (II AKa 72/2001, Prok. i Pr. 2002, z. 4, poz. 27) przyjęto, że "naruszenie miru domowego (art. 193 k.k.) w celu popełnienia przestępstwa zawierającego użycie przemocy lub gwałtu na osobie (np. art. 197 § 1-3, art. 280 § 1-2 k.k.) jest czynem współukaranym uprzednim, zatem zbędne jest opisywanie go i wyrażanie odnośną kwalifikacją prawną (art. 11 § 2 k.k.)". Nie jest jasne, czy sąd orzekający w tej sprawie uznał naruszenie miru domowego za odrębny czyn współukarany uprzedni i uznał, że zachodzi niewłaściwy (pomijalny) zbieg przestępstw, ale wtedy niezrozumiałe byłoby odwołanie się do art. 11 § 2, gdyż przepis ten w ogóle nie ma zastosowania do zbiegu przestępstw, czy też uznał, że np. artykuł 280 § 1 lub 2 konsumuje zastosowanie art. 193. Wydaje się, że ta druga interpretacja jest właściwsza pod warunkiem możliwości uznania, że naruszenie miru domowego mieściło się w ramach realizacji znamienia "użycia przemocy wobec osoby". Ten sam SA w wyroku z 16 września 1998 r. (III AKa 165/98, Prok. i Pr. 1999, z. 4, poz. 13), z wyraźniejszym wskazaniem na przyjęcie niewłaściwego zbiegu przepisów, uznał, że zakwalifikowanie czynu jako rozboju pochłonie jako współukarane czynności wdarcia się z włamaniem do pomieszczenia ofiary. Przy konsumpcji, jako regule wyłączenia wielości ocen przy zbiegu przepisów, nie chodzi o "współukaranie", lecz - należy to powtórzyć - o oddanie w jednej kwalifikacji całej zawartości kryminalnej czynu.

20. Generalnie można powiedzieć, że zakwalifikowanie czynu jako sprowadzenie powszechnego niebezpieczeństwa dla życia ludzkiego (art. 164 § 1) konsumuje kwalifikację z przepisu określającego narażenie na niebezpieczeństwo indywidualnej osoby (art. 160 § 1); zakwalifikowanie czynu jako spowodowanie katastrofy w ruchu lądowym (art. 173 § 2) czyni zbędnym kwalifikację tego samego czynu z przepisu charakteryzującego typ spowodowania wypadku drogowego (art. 177); zakwalifikowanie czynu jako umyślnego sprowadzenia pożaru (art. 163 § 1 pkt 1) czyni zbędną kwalifikację tego samego czynu z art. 288 § 1. Tak samo zakwalifikowanie czynu jako znęcania z art. 207 § 1 konsumuje kwalifikację tego czynu jako naruszenia nietykalności cielesnej (art. 217 § 1) lub jako zniewagi (art. 216 § 1). Natomiast kwalifikacja czynu jako znęcanie się (art. 207 § 1) nie konsumuje kwalifikacji tego czynu jako spowodowanie naruszenia czynności narządu ciała lub rozstroju zdrowia (art. 157 § 1) - zob. wyrok SA w Katowicach z 7 czerwca 2001 r. (II AKa 177/2001, Prok. i Pr. 2002, z. 5, poz. 8). Od stanu faktycznego zależeć będzie, czy także art. 207 § 1 będzie konsumował kwalifikację z art. 157 § 2. Z reguły kwalifikacja czynu jako kradzieży z włamaniem (art. 279 § 1) będzie konsumowała kwalifikację tego czynu jako uszkodzenia mienia (art. 288), ale konsumpcja nie będzie zachodzić, gdy uszkodzona rzecz stanowiąca zabezpieczenie kradzionego mienia sama przedstawiała znaczną wartość, a uszkodzenie spowodowało istotną szkodę.

2.3. Właściwy zbieg przepisów

21. Właściwy zbieg przepisów zachodzi wtedy, gdy ten sam czyn wyczerpuje znamiona typów czynów zabronionych określonych w przynajmniej dwóch przepisach ustawy karnej i nie da się oddać w kwalifikacji prawnej zawartości bezprawia tego czynu pomijając któryś ze zbiegających się przepisów. Taka sytuacja zachodzić będzie np., jeżeli sprawca, działając w zamiarze udzielenia pomocy sprawcy przestępstwa w uniknięciu odpowiedzialności karnej, utrudnia postępowanie karne (art. 239 § 1) przez złożenie zeznań w postępowaniu przygotowawczym zatajających prawdę (art. 233 § 1). Zakwalifikowanie czynu tylko z art. 239 § 1 nie będzie uwzględniać tego, że sprawca, zeznając jako świadek w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy, zataił prawdę. Zakwalifikowanie czynu jedynie z art. 233 § 1 nie będzie uwzględniać tego, że sprawca działał w zamiarze ułatwienia sprawcy innego przestępstwa uniknięcia odpowiedzialności karnej.

22. Kodeks karny, podobnie jak k.k. z 1969 r., przyjął koncepcję tzw. kumulatywnego zbiegu przepisów, zgodnie z którą - w wypadku właściwego zbiegu - sąd skazuje za jedno przestępstwo na podstawie wszystkich zbiegających się przepisów, tworząc, dla oddania zawartości kryminalnej czynu, kumulatywną kwalifikację prawną (zob. W. Wolter, Kumulatywny...). Kodeks odrzuca tym samym, znaną k.k. z 1932 r., koncepcję eliminacyjnego zbiegu, polegającą na kwalifikowaniu czynu, w sytuacji właściwego zbiegu, z przepisu przewidującego karę najsurowszą. Taka kwalifikacja nie oddaje właśnie całej kryminalnej zawartości czynu, rodząc także problemy ze stwierdzeniem powrotu do podobnego przestępstwa, jeżeli podobieństwo to wyrażone jest w znamionach typu czynu zabronionego, który nie został uwzględniony w kwalifikacji prawnej czynu (zob. W. Wolter, Kumulatywny..., s. 54). Koncepcja kumulatywnego zbiegu nie ma w polskiej nauce tylko zwolenników. Do jej przeciwników należy A. Spotowski (O artykule..., s. 118) oraz L. Gardocki (Łamigłówki..., s. 43).

23. Warunkiem zachodzenia zbiegu właściwego jest krzyżowanie się zakresów przepisów. Taki sam warunek występuje w wypadku zbiegu niewłaściwego. Przy zbiegu właściwym nie można zastosować zasady lex primaria derogat legi subsydiariae ani zasady lex consumens derogat legi consumptae. Wyłączenie reguły konsumpcji może zachodzić szczególnie wtedy, gdy zachodzi różnica w stronie podmiotowej czynów zabronionych. Należy przyjąć kumulatywną kwalifikację w wypadku np. umyślnego zniszczenia rzeczy przez podpalenie (art. 288 § 1) i nieumyślnego sprowadzenia pożaru (art. 163 § 2) - zob. J. Kostarczyk-Gryszka, Kumulatywny..., s. 58 i n.

24. W wyroku z 11 lutego 2003 r. (IV KKN 243/2000, Biul. SN 2003, z. 4) SN trafnie uznał: "Skoro uczestnik bójki, w której człowiek narażony był na utratę życia lub ciężki uszczerbek na zdrowiu, spowodował umyślnie naruszenie czynności narządu ciała lub rozstrój zdrowia innej osoby na czas powyżej siedmiu dni, to jego czyn - dla pełnej charakterystyki prawnokarnej - powinien być kwalifikowany jako jedno przestępstwo, określone w art. 158 § 1 k.k. i art. 157 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.".

25. Kumulatywny zbieg przepisów przyjął SA we Wrocławiu w wyroku z 12 marca 2002 r. (II AKa 48/2002, OSA 2002, z. 7, poz. 52) pomiędzy art. 148 § 2 pkt 2 i art. 280 § 2. W wypadku tym mogła powstać wątpliwość, czy art. 148 § 2 pkt 2 nie konsumuje realizacji znamion typów czynów zabronionych nazwanych w tym przepisie. Sąd Apelacyjny jednak słusznie orzekł, że nie zachodzi w tym wypadku konsumpcja, lecz kumulatywny zbieg przepisów. Kwalifikacja z art. 148 § 2 pkt 2 nie wyczerpuje się tylko w tych wypadkach, w których użycie przemocy przeciwko osobie, jako znamię rozboju, przybiera postać umyślnego zabójstwa ofiary rozboju. Pomiędzy obydwoma przepisami zachodzi stosunek krzyżowania i nie ma żadnych podstaw do przyjęcia konsumpcji. Dopiero kwalifikacja kumulatywna oddaje w pełni zawartość kryminalną czynu. Podkreślić należy, że art. 148 § 2 pkt 2 nie jest typem kwalifikowanym w stosunku do typu z art. 280.

26. Natomiast słusznie odrzucił SA w Krakowie możliwość przyjęcia zbiegu przepisów w pozornie podobnej do poprzedniej relacji pomiędzy przepisami, a mianowicie art. 286 § 1 i art. 294 § 1. Oczywiście samo zakwalifikowanie czynu z art. 294 § 1 nie wystarczy do oddania jego kryminalnej zawartości, ale łączna kwalifikacja nie będzie w tym wypadku wynikiem zbiegu przepisów ustawy (art. 11 § 2), lecz braku pełnego opisu czynu zabronionego (typu kwalifikowanego) w art. 294 § 1. Typem kwalifikowanym w stosunku do art. 286 § 1 jest typ opisany w art. 294 § 1 w zw. z art. 286 § 1.

27. Zastosowanie kwalifikacji kumulatywnej może uzasadniać wiele różnorodnych skutków spowodowanych jednym czynem (np. spowodowanie w wypadku drogowym śmierci uczestnika ruchu i obrażeń ciała drugiego uczestnika kwalifikuje się jako przestępstwo z art. 177 § 2 w zw. z art. 177 § 1). Dotyczy to także wystąpienia różnorodnych skutków, których wystąpieniu sprawca nie zapobiegł pomimo prawnego szczególnego obowiązku (art. 2) - zob. wyrok SA we Wrocławiu z 6 czerwca 2001 r., II AKa 197/2001, OSA 2001, z. 10, poz. 67. Za pomocą kumulatywnej kwalifikacji nie można jednak oddać wielości skutków jednorodnych (zob. art. 148 § 3).

28. Kumulatywna kwalifikacja może być stosowana w wypadku czynu ciągłego (zob. uwagi do art. 12). Natomiast przyjęcie ciągu przestępstw (zob. art. 92) wyklucza stosowanie kumulatywnej kwalifikacji, gdyż ciąg przestępstw zakłada, że wszystkie wchodzące w jego skład przestępstwa kwalifikowane są na podstawie tego samego przepisu. Nie wyklucza to jednak ciągu przestępstw, złożonego z czynów zabronionych, kwalifikowanych kumulatywnie w identyczny sposób.

29. Nie stosuje się kumulatywnej kwalifikacji w tych wypadkach, w których pociągnięcie do odpowiedzialności za przestępstwo określone w jednym ze zbiegających się przepisów wymaga trybu wnioskowego lub prywatnoskargowego i wniosek taki lub skarga nie miały miejsca. W takim wypadku w opisie czynu zabronionego mogą się znaleźć tylko te znamiona, które realizują typ czynu zabronionego związany ze ściganiem z oskarżenia publicznego (zob. wyroku SA we Wrocławiu z 6 czerwca 2001 r., II AKa 197/2001, OSA 2001, z. 10, poz. 67).

30. W wypadku właściwego zbiegu przepisów ustawy sąd wymierza karę na podstawie przepisu przewidującego karę najsurowszą. Mimo kumulatywnej kwalifikacji podstawą wymiaru kary ma być ten przepis, który określa typ czynu zabronionego związanego z surowszym ustawowym zagrożeniem. O wyborze przepisu będącego podstawą wymiaru kary decyduje określone w części szczególnej ustawowe zagrożenie. Nie mają znaczenia modyfikacje tego zagrożenia związane z nadzwyczajnym wymiarem kary. Przepisem przewidującym karę najsurowszą jest ten przepis, który zezwala na orzeczenie kary najsurowszej. Decyduje więc maksimum ustawowego zagrożenia. Przepisy przewidujące kary łagodniejsze nie odgrywają w zasadzie roli przy wymiarze kary. Jednakże kara wymierzona nie powinna być niższa od minimum kary przewidzianej w przepisie łagodniejszym. Dotyczy to także wypadku, gdy z zastosowaniem przepisu stanowiącego podstawę wymiaru kary (przepis przewidujący karę najsurowszą) łączy się możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary lub nawet odstąpienia od jej wymierzenia, a przepis łagodniejszy takiej podstawy nie stanowi.

31. Związane ze skazaniem środki prawne (środki karne, środki związane z poddaniem sprawcy próbie, środki zabezpieczające) mogą być stosowane na podstawie wszystkich przepisów pozostających w zbiegu. Jeżeli którykolwiek ze zbiegających się przepisów przewiduje obligatoryjne orzeczenie środka karnego, to sąd zobowiązany jest do orzeczenia takiego środka nawet wtedy, gdy przepis ten nie stanowił podstawy wymiaru kary (zob. wyrok SN z 17 lipca 2002 r., III KK 165/2002, OSNKW 2002, z. 9-10, poz. 68).

32. Kodeks nie traktuje właściwego zbiegu przepisów jako ustawowej okoliczności wpływającej na obostrzenie wymiaru kary. Z reguły jednak ocena samego czynu (jego społeczna szkodliwość), z uwagi na kumulację znamion decydujących o tej szkodliwości i z uwagi na występującą najczęściej w wypadku właściwego zbiegu wielość zaatakowanych czynem dóbr prawnych, uwzględniać musi zwiększone natężenie karnoprawnego bezprawia.

Art. 12.

1. Uwagi wprowadzające

1. Przepis art. 12 k.k. z 1997 r. oraz przepis art. 91 k.k. określają w k.k. z 1997 r. zasady odpowiedzialności za przestępstwo popełnione w warunkach ciągłości. Wskazane przepisy zastąpiły regulację dotyczącą przestępstwa ciągłego zawartą w art. 58 k.k. z 1969 r. i stanowią w pewnym sensie odpowiednik jednorodnej instytucji przestępstwa ciągłego opisanej w tym przepisie. Rozwiązanie zawarte w art. 12 i 91 k.k. nawiązuje do dwóch z trzech wypracowanych w orzecznictwie i doktrynie prawa karnego koncepcji tzw. przestępstwa ciągłego (por. P. Kardas, Przestępstwo..., s. 132 i n.). Przepis art. 12 k.k. określający instytucję czynu ciągłego stanowi zmodyfikowany odpowiednik tzw. jednoczynowej koncepcji przestępstwa ciągłego, natomiast art. 91 k.k. genetycznie wywodzi się z wieloczynowej koncepcji przestępstwa ciągłego traktowanego jako szczególny przypadek realnego zbiegu przestępstw. Istnienie podobieństw pomiędzy art. 12 k.k. a jednoczynową koncepcją przestępstwa ciągłego oraz między art. 91 k.k. a wieloczynową koncepcją przestępstwa ciągłego, traktowanego jako szczególny przypadek realnego zbiegu przestępstw, nie upoważnia jednak to twierdzenia, że przepisy te stanowią "pełne" ustawowe odzwierciedlenie tych koncepcji (modeli). Przyjęte w obu powołanych powyżej przepisach rozwiązanie ustawowe opiera się bowiem na wykorzystaniu tylko części elementów (znamion) charakteryzujących przestępstwo ciągłe w ujęciu jednoczynowym oraz w ujęciu wieloczynowym stanowiącym odmianę realnego zbiegu przestępstw, przy jednoczesnym pominięciu niektórych konstytutywnych dla obu koncepcji przesłanek przestępstwa ciągłego z jednej strony oraz uzupełnieniu regulacji zawartej w art. 12 i 91 k.k. przesłankami niewystępującymi na gruncie obu stanowiących podstawę tych rozwiązań koncepcji, z drugiej (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 175 i n.). Ponadto rozwiązania zawarte w art. 12 i 91 k.k. obejmują zakresem zastosowania jedynie część stanów faktycznych, uznawanych niegdyś za faktyczną podstawę przestępstwa ciągłego. Artykuł 12 k.k. statuujący instytucję czynu ciągłego odnosi się do zintegrowanych zachowań, stanowiących elementy realizowanego partiami (niejako "na raty", etapami) jednego przestępstwa, a więc do wypadków, gdy znamiona jednego typu czynu zabronionego realizowane są w kilku odsłonach poprzez dwa lub więcej zachowań tego samego sprawcy, powiązanych ze sobą elementami strony podmiotowej oraz krótkimi odstępami czasu (por. wyrok SN z 26 marca 1999, IV KKN 28/99, Prok. i Pr. 1999 r., z. 10, poz. 2; wyrok SA w Warszawie z 9 września 1998 r., II Aka 262/98, Apel. Warszawska 1999, z. 2, poz. 6). Artykuł 91 k.k. obejmuje natomiast sytuacje popełnienia przez tego samego sprawcę dwóch lub więcej przestępstw charakteryzujących się jednorodną kwalifikacją prawną, podobnym sposobem popełnienia, krótkimi odstępami czasu oraz brakiem wyroku skazującego w stosunku do któregokolwiek z nich. Zakresy zastosowania czynu ciągłego oraz ciągu przestępstw wyraźnie wskazują, że poza obszarem regulacji art. 12 i 91 pozostaje część stanów faktycznych uznawanych niegdyś za podstawę przestępstwa ciągłego (zob. szerzej P. Kardas, Przestępstwo..., s. 324; W. Zalewski Przestępstwo..., s. 82-83). Te sytuacje na gruncie k.k. z 1997 r. kwalifikowane być mogą na podstawie przepisów regulujących kwestie związane z realnym zbiegiem przestępstw. Do tych sytuacji znajdują również zastosowanie reguły wyłączania wielości ocen w prawie karnym, w szczególności konstrukcje współukaranych czynów uprzednich i następczych (por. A. Wąsek, Kodeks..., t. I, s. 184). W konsekwencji należy stwierdzić, że jednorodna niegdyś instytucja tzw. przestępstwa ciągłego określonego w k.k. z 1969 r. w art. 58 rozbita została w k.k. z 1997 r. na trzy różne konstrukcje, określające odmienne zasady odpowiedzialności karnej za trzy kategorie stanów faktycznych (por. P. Kardas, Przestępstwo..., s. 318; W. Zalewski, Przestępstwo..., s. 82-83; L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., t. II, s. 252). Na szczególne podkreślenie zasługuje to, że stany faktyczne stanowiące na gruncie art. 58 k.k. z 1969 r. podstawę przestępstwa ciągłego w k.k. z 1997 r. prowadzić mogą w zależności od okoliczności faktycznych do przyjęcia czynu ciągłego, ciągu przestępstw lub wreszcie w razie niespełnienia przesłanek przewidzianych w art. 12 lub 91 k.k. do przyjęcia realnego zbiegu przestępstw, przyjęcia wielości wykroczeń albo wreszcie odstąpienia od pociągania do odpowiedzialności karnej za te zachowania, w stosunku do których nie jest możliwe indywidualne ustalenie okoliczności decydujących o realizacji znamion przestępstwa lub wykroczenia (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 184).

2. Rozbicie jednorodnej niegdyś instytucji przestępstwa ciągłego na różne instytucje regulujące w odmienny sposób przesłanki ich zastosowania oraz przewidujące różne konsekwencje prawne wskazuje, że w polskim systemie prawa karnego nie funkcjonuje jedna instytucja przestępstwa ciągłego. Przemawia to za przyjęciem odmiennego od wykorzystywanego w okresie obowiązywania k.k. z 1932 r. i k.k. z 1969 r. nazewnictwa i przyjęcie konwencji terminologicznej wyraźnie charakteryzującej każdą z instytucji zastępujących jednorodne niegdyś przestępstwo ciągłe (potrzebę zmiany terminologii w odniesieniu do instytucji określonych w art. 12 i 91 kontestują A. Marek, Prawo..., s. 216 i n.; tenże, Komentarz..., s. 41; A. Wąsek, Kodeks...). Z tego też powodu, w dalszej części niniejszego Komentarza do określenia instytucji określonej w art. 12 wykorzystywane będzie określenie "czyn ciągły", zaś dla instytucji przewidzianej w art. 91 nazwa "ciąg przestępstw" (zob. szerzej M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Czyn..., s. 127-128).

2. Faktyczna podstawa czynu ciągłego

3. Zgodnie z treścią art. 12 k.k. podstawę faktyczną czynu ciągłego stanowią co najmniej dwa zachowania tego samego sprawcy. Takie ujęcie wskazuje, że przepis art. 12 służy do powiązania ze sobą w trakcie prawnokarnej oceny dwóch lub więcej odrębnych zachowań i uczynienie z nich jednej podstawy kwalifikacji prawnej traktowanej identycznie jako pojedyncze zachowanie sprawcy. Zastosowanie przepisu art. 12 prowadzi zatem do przyjęcia tożsamości czynu w rozumieniu art. 11 § 1 k.k. jako podstawy kwalifikacji prawnej w sytuacji ewidentnej wielości zachowań (por. wyrok SN z 26 marca 1999 r., IV KKN 28/99, Prok. i Pr. 1999, z. 10, poz. 2; wyrok SA w Lublinie z 12 września 2001 r., II Ako 161/01, OSA 2001, z. 12, poz. 90). W powyższym kontekście na szczególne podkreślenie zasługują trzy kwestie. Po pierwsze to, iż tak ujęta konstrukcja czynu ciągłego wykazuje daleko idące podobieństwo do przestępstw trwałych, wieloodmianowych lub zbiorowych oraz przestępstw popełnianych z reguły powtarzającymi się zachowaniami, dopuszczającymi jednak możliwość ich popełnienia jednym zachowaniem rozciągniętym w czasie (por. A. Marek, Komentarz..., s. 43; A. Wąsek, Kodeks..., t. I, s. 180; wyrok SA w Lublinie z 12 września 2001 r., II Ako 161/01, OSA 2001, z. 12, poz. 90; wyrok SN z 26 marca 1999 r., IV KKN 28/99, Prok. i Pr. 1999, z. 10, poz. 2). Zarówno w przypadku czynu ciągłego, jak i we wszystkich wymienionych wyżej wypadkach wielość zachowań tego samego sprawcy traktowana jest jako jedna i ta sama podstawa kwalifikacji prawnej, prowadząca do przyjęcia jednorazowej realizacji znamion typu czynu zabronionego. Różnica między czynem ciągłym a wymienionymi powyżej odmianami przestępstw sprowadza się do tego, że w przypadku tych ostatnich uznanie, iż wielość zachowań stanowi jednokrotne wypełnienie znamion wynika z kształtu znamion typu określonych w przepisie części szczególnej (por. wyrok SA w Lublinie z 12 września 2001 r., II AKO 161/01, OSA 2001, z. 12, poz. 90), w przypadku zaś czynu ciągłego podstawą uznania wielości zachowań za jednorodną podstawę kwalifikacji prawnej jest treść art. 12 k.k. (por. wyrok SN z 26 marca 1999 r., IV KKN 28/99, Prok. i Pr. 1999, z. 10, poz. 2; wyrok SN z 7 lutego 1975 r., IV KR 340/74, OSNKW 1975, z. 6, poz. 73). Po drugie, że instytucja czynu ciągłego znajduje zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych typów czynu zabronionego, w których znamię czynnościowe ujęte zostało w ten sposób, że jego wypełnienie możliwe jest jednym zachowaniem, nie znajduje natomiast zastosowania do przestępstw trwałych, wieloodmianowych, zbiorowych oraz przestępstw z reguły popełnianych powtarzającymi się zachowaniami (por. A. Marek, Komentarz..., s. 43; A. Wąsek, Kodeks..., t. I, s. 180). Dla połączenia dwu lub więcej zachowań w przypadku czynu ciągłego konieczne jest zatem przeprowadzenie szczególnej operacji interpretacyjnej modyfikującej znamiona jednoczynowego przestępstwa przy zastosowaniu art. 12 k.k. Po trzecie wreszcie, że użyte w art. 12 k.k. sformułowanie "zachowanie" traktować należy jako synonim pojęcia "czyn" w rozumieniu art. 11 § 1 k.k., a więc jako określenie odnoszące się do faktycznej podstawy prawnokarnej oceny (por. A. Marek, Komentarz..., s. 41; tenże, Prawo..., s. 218 i n.).

4. Składające się na czyn ciągły zachowania pozostawać mogą w trojakiej relacji do systemu prawa karnego: 1) poszczególne zachowania mogą nie wypełniać samodzielnie znamion przestępstwa ani wykroczenia, 2) poszczególne zachowania mogą realizować samodzielnie znamiona wykroczenia lub 3) poszczególne zachowania mogą realizować samodzielnie znamiona przestępstwa. W każdym z wymienionych wypadków spełnienie przesłanek określonych w art. 12 k.k. prowadzić będzie do identycznej konsekwencji prawnej w postaci przyjęcia, że wielość zachowań stanowi jedną i tę samą podstawę kwalifikacji prawnej i w konsekwencji "jeden czyn zabroniony" (por. szerzej M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Czyn..., s. 28-30; wyrok SA w Łodzi z 12 października 2000 r., II Aka 155/00, Prok. i Pr. 2001, z. 5, poz. 21).

3. Dyrektywalny charakter przepisu art. 12

5. Przepis art. 12 k.k. stwarza podstawę do uznania wielości zachowań za jednorazową realizację znamion czynu zabronionego i w konsekwencji przyjęcie, że sprawca wieloma zachowaniami popełnił jeden czyn zabroniony (por. wyrok SN z 26 marca 1999 r., IV KKN 28/99, Prok. i Pr. 1999, z. 10, poz. 2). Mając na względzie charakter typów, do których odnosi się art. 12 k.k. - w których wielokrotność zachowań nie została objęta ustawowym określeniem czynności wykonawczej - należy stwierdzić, iż przepis ten służy do przekształcenia w trakcie procesu interpretacji znamion typu czynu zabronionego w taki sposób, iż w miejsce znamienia czynnościowego ujętego w przepisie części szczególnej "jednoczynowo" pojawia się znamię czynnościowe charakteryzujące się elementem "ciągłości", "powtarzalności" lub "wielokrotności", pozwalające uznać, że wielość zachowań - identycznie jak w przypadku przestępstw wieloodmianowych, wieloczynowych lub złożonych - stanowi jednorazową realizację znamion tego typu czynu zabronionego (por. wyrok SA w Warszawie z 9 września 1999 r., II AKa 262/98, OSA 1999, z. 2, poz. 6). Innymi słowy zastosowanie art. 12 k.k. w procesie wykładni znamion prowadzi do przekształcenia typu określonego pierwotnie przez ustawodawcę jako "jednoczynowy" w przestępstwo "wieloczynowe" (por. J. Giezek, Kodeks..., s. 81). Zastosowanie przepisu art. 12 k.k. w procesie wykładni znamion typu czynu zabronionego sprawia, że do stanowiącego podstawę kwalifikacji stanu faktycznego nie znajduje zastosowania norma sankcjonującą wyrażona w przepisie części szczególnej określającym przestępstwo jednoczynowe, lecz nowa norma sankcjonująca utworzona specjalnie na potrzeby ocenianego stanu faktycznego z elementów wyrażonych w przepisie części szczególnej oraz art. 12 k.k. W tym też sensie można stwierdzić, że przepis art. 12 k.k. ma charakter zbliżony do art. 11 § 2 k.k., stanowi więc ustawową dyrektywę interpretacyjną służącą do rozstrzygania przypadków wielości zachowań charakteryzujących się elementem ciągłości. W dyrektywie wyrażonej w art. 12 mieszczą się także elementy reguły kolizyjnej, która wyłącza możliwość stosowania do wielości zachowań charakteryzujących się przesłankami określonymi w art. 12 k.k. normy wyrażonej w przepisie części szczególnej i nakazuje stosować jako podstawę kwalifikacji normę sankcjonującą odczytaną z przepisu części szczególnej art. 12 k.k. Ponadto art. 12 k.k. wysławia także część znamion typu czynu zabronionego, które uzupełniają zestaw znamion wyrażony pierwotnie w przepisie części szczególnej. Te dodatkowe elementy znamion typu czynu zabronionego określane są w piśmiennictwie mianem "przesłanek" czynu ciągłego (por. A. Wąsek, Kodeks..., t. I, s. 176; M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Czyn..., s. 36 i n.).

4. Przesłanki czynu ciągłego

6. Artykuł 12 k.k. określa trzy przesłanki przyjęcia czynu ciągłego o różnorodnym charakterze. Z jednej strony przyjęcie tej konstrukcji prawnej uzależnione jest od przesłanki subiektywnej (podmiotowej) w postaci z góry powziętego zamiaru, z drugiej od przesłanek przedmiotowych (obiektywnych) w postaci krótkich odstępów czasu pomiędzy poszczególnymi zachowaniami oraz tożsamości pokrzywdzonego - w przypadku zamachu na dobro osobiste (por. wyrok SN z 26 marca 1999 r., IV KKN 28/99, Prok. i Pr. 1999, z. 10, poz. 2).

4.1. Przesłanka podmiotowa - z góry powzięty zamiar

7. Warunek podmiotowy w postaci z góry powziętego zamiaru rozumieć należy zgodnie ze znaczeniem pojęcia "zamiar" nadanym mu przez art. 9 § 1 k.k. Przesądza to, że konstrukcja czynu ciągłego znajduje zastosowanie wyłącznie do zachowań objętych umyślnością. Treść art. 12 k.k. wyklucza możliwość konstruowania nieumyślnego czynu ciągłego (por. wyrok SN z 26 marca 1999, IV KKN 28/99, Prok. i Pr. 1999, z. 10, poz. 2; A. Wąsek, Problemy..., s. 83).

8. Działanie "w wykonaniu z góry powziętego zamiaru" oznacza sytuację, w której sprawca chce popełnić dwa lub więcej zachowań lub też przewidując możliwość ich popełnienia na to się godzi. Czyn ciągły popełniony być może zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i z zamiarem wynikowym.

9. Wszelkie kwestie związane z elementem subiektywnym rozstrzygać należy identycznie, jak w przypadku każdego przestępstwa umyślnego, które może być popełnione w obu postaciach umyślności.

10. Zgodnie z treścią art. 12 k.k. sprawca czynu ciągłego musi realizować składające się na czyn ciągły zachowania "ze z góry powziętym zamiarem". Sformułowanie "z góry" łączące się z dopełniaczem, wskazuje na punkt wyjścia określonego zdarzenia. Oznacza to, że strona podmiotowa czynu ciągłego zrelacjonowana została do wszystkich zachowań składających się na tę konstrukcję. Tym samym warunkiem przyjęcia czynu ciągłego jest wykazanie, że sprawca w chwili podejmowania pierwszego zachowania musi mieć zamiar popełnienia wszystkich pozostałych zachowań składających się na czyn ciągły. "Z góry powzięty zamiar" oznacza zamiar, który już w chwili jego powzięcia odnosi się do wszystkich zindywidualizowanych, co najmniej w ogólnym zarysie, zachowań, składających się na czyn ciągły (por. wyrok SA w Łodzi z 12 października 2000 r., II Aka 155/00, Prok. i Pr. 2001, z. 5, poz. 21; wyrok SN z 26 marca 1999 r., IV KKN 28/99, OSNPK 1999, z. 10, poz. 2).

11. Nie spełnia kryteriów czynu ciągłego wypadek, gdy poszczególne zachowania sprawcy nie zostały objęte jednym, z góry powziętym zamiarem, lecz zostały zrealizowane z identycznym zamiarem, takim samym w odniesieniu do każdego z nich, lecz nieistniejącym z góry, a pojawiającym się sukcesywnie przy podejmowaniu każdego kolejnego zachowania (por. M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Czyn..., s. 42; wyrok SN z 26 marca 1999 r., IV KKN 28/99, Prok. i Pr. 1999, z. 10, poz. 2). Podobnie nie stanowi wypełnienia przesłanek czynu ciągłego sytuacja, w której sprawca dopuszcza się kilku zachowań z odnawiającym się w odniesieniu do każdego z nich zamiarem (por. wyrok SA w Łodzi z 12 października 2000 r., II Aka 155/00, Prok. i Pr. 2001, z. 5, poz. 21).

4.2. Przesłanka przedmiotowa - krótkie odstępy czasu

12. Warunkiem przyjęcia czynu ciągłego jest podjęcie dwóch lub więcej zachowań w krótkich odstępach czasu. Znamię to ma niewątpliwie nieostry charakter, ustawodawca nie podał bowiem żadnych kryteriów wskazujących sposób jego interpretacji (por. A. Zoll, Problemy..., s. 58; wyrok SN z 4 kwietnia 2000 r., V KKN 41/00, Prok. i Pr. 2001, z. 2, poz. 3).

13. Pewne wskazania interpretacyjne dotyczące rozumienia pojęcia "w krótkich odstępach czasu" można wywieść z kontekstu, w jakim umieszczony został ten element w art. 12 oraz z charakterystyki instytucji czynu ciągłego. Znamię krótkich odstępów czasu umieszczone zostało w kontekście przesłanki podmiotowej w postaci "z góry powziętego zamiaru". Oba te elementy muszą łącznie charakteryzować zachowania składające się na czyn ciągły. Czynnik podmiotowy w sposób istotny ogranicza więc możliwość wykładni znamienia "w krótkich odstępach czasu".

14. Drugim elementem, który należy uwzględniać przy wykładni tej przesłanki, jest fakt nawiązywania przez art. 12 do tzw. jednoczynowej koncepcji przestępstwa ciągłego. Przyjęcie czynu ciągłego prowadzi dla uznania wielu zachowań za jeden czyn zabroniony i w konsekwencji stosowanie do niego wprost zasad odpowiedzialności karnej określonych dla jednego przestępstwa, co wymaga rzeczywistej zbieżności czasowej poszczególnych jego elementów.

15. Przy ustaleniu znaczenia omawianej przesłanki punktem wyjścia uczynić należy ustalenie językowego znaczenia zwrotu "w krótkich odstępach czasu". Przymiotnik "krótki" określa coś co ma małą długość w stosunku do typowej zwykłej długości, jest niedługie, trwające stosunkowo niedługi okres, zwięzłe (por. Słownik..., s. 432).

16. Należy podkreślić, że przymiotnik "krótki" ma charakter relatywny, względny. Określa on bowiem czas trwania jakiegoś zdarzenia w relacji do typowej, zwykłej długości trwania takich zdarzeń. W przypadku czynu ciągłego, będącego instytucją zbliżoną do przestępstw wieloczynowych, punktem odniesienia winien być typowy, standardowy, dopuszczalny czas trwania takiego przestępstwa oraz przyjmowane warunki uznania wielu zachowań za jednorazową realizację znamion przestępstwa wieloczynowego.

17. Uwzględniając charakter czynu ciągłego, prowadzącego do przyjęcia jednego czynu zabronionego, kontekst w jakim najczęściej występuje zwrot "w krótkich odstępach czasu", znamię podmiotowe czynu ciągłego w postaci "z góry powziętego zamiaru" oraz prawnokarne konsekwencje wynikające z przyjęcia tej konstrukcji prawnej można przyjąć, że krótkie odstępy czasu to okres trwający od kilku minut do maksimum kilku lub kilkunastu dni (tak też A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Komentarz..., s. 130; uchwała SN z 30 listopada 1972 r., VI KZP 44/72, OSNKW 1973, z. 2-3, poz. 20; wyrok SN z 4 kwietnia 2000 r., V KKN 41/00, Prok. i Pr. 2001, z. 2, poz. 3; wyrok SA w Krakowie z 10 maja 2000, II Aka 69/00, KZS 2000, z. 7-8, poz. 36).

18. Warunkiem przyjęcia czynu ciągłego jest podjęcie dwóch lub więcej zachowań w krótkich odstępach czasu. Oznacza to, iż znaczenie dla rozumienia tego zwrotu ma również rzeczownik "odstęp". "Odstęp" to w ujęciu słownikowym odległość między dwoma zjawiskami, zdarzeniami, stała przerwa między kolejnymi etapami jakiegoś procesu lub między zdarzeniami, które się powtarzają (por. Słownik..., s. 666).

19. Odstęp czasu to zatem okres, jaki upływa między jednym a drugim zdarzeniem. Przy czym w przypadku zjawisk składających się z większej ilości zdarzeń, istotny jest czas przedzielający kolejno po sobie następujące zdarzenia, nie zaś przedział czasowy dzielący pierwsze i ostatnie zdarzenie. Z punktu widzenia czynu ciągłego sformułowanie w "krótkich odstępach czasu" odnosi się do okresu, jaki upływa między kolejno następującymi po sobie zachowaniami. Innymi słowy "krótkie odstępy czasu" to odstępy między pierwszym a drugim zachowaniem, drugim a trzecim, trzecim a czwartym itd. Artykuł 12 wymaga więc istnienia więzi czasowej między poszczególnymi, następującymi kolejno po sobie zachowaniami składającymi się na czyn ciągły, nie zaś więzi zachodzącej między pierwszym a ostatnim zachowaniem wchodzącym w skład ciągu. Przepis art. 12 w żaden sposób nie określa natomiast granic trwania całego czynu ciągłego.

20. Przyjęcie że zwrot "w krótkich odstępach czasu" rozumieć należy jako przedział czasowy wynoszący nie więcej niż kilkanaście dni, bynajmniej nie oznacza, że cały czyn ciągły rozciągać się może jedynie na przeciąg kilkunastu dni. Odległość nie większa niż kilkanaście dni musi być bowiem zachowana między poszczególnymi zachowaniami składającymi się na ciąg. Jeśli warunek ten jest spełniony, tzn. między kolejno następującymi po sobie zachowaniami przy wielkiej liczbie zachowań (np. wynoszeniu przez rok każdego dnia z zakładu pracy pewnej liczby produkowanych tam przedmiotów), to odległość między pierwszym a ostatnim zachowaniem składającym się na czyn ciągły wynosić będzie rok. W żaden sposób nie naruszy to przesłanki podjęcia zachowań w krótkich odstępach czasu, bowiem między poszczególnymi zachowaniami realizowanymi kolejno przesłanka ta będzie zachowana, a tylko ten przedział czasowy ma znaczenie z punktu widzenia znamion instytucji określonej w art. 12. Sprawcy będzie więc można przypisać czyn ciągły.

21. Przyjęty wyżej sposób rozumienia przesłanki "krótkich odstępów czasu" oznacza, że w przypadku przekroczenia odstępu kilkunastu dni między jednym a drugim zachowaniem, nawet wówczas, gdy sprawca miał z góry powzięty zamiar popełnienia większej całości, wykluczone jest przyjęcie czynu ciągłego (por. wyrok SN z 4 kwietnia 2000 r., V KKN 41/00, Prok. i Pr. 2001, z. 2, poz. 3; wyrok SA w Krakowie z 10 maja 2000 r., II Aka 69/00, KZS 2000, z. 7-8, poz. 36).

4.3. Tożsamość pokrzywdzonego - jako warunek przyjęcia czynu ciągłego w przypadku zamachu na dobra osobiste

22. Artykuł 12 zawiera element ograniczający możliwość przyjęcia czynu ciągłego w przypadku zaatakowania dóbr osobistych przez poszczególne zachowania połączone z góry powziętym przez sprawcę zamiarem i dokonane w krótkich odstępach czasu. W takim wypadku obok dwóch podstawowych przesłanek czynu ciągłego konieczne jest wykazanie, że wszystkie zachowania godziły w tę samą osobę pokrzywdzoną.

23. Nie wchodząc głębiej w rozważania dotyczące pojęcia "dobro osobiste" należy przyjąć, że wymienione w art. 23 dobra uznane być winny za desygnaty pojęcia "dobro osobiste" zawartego w art. 12 k.k. Oznacza to, iż w przypadku ataku skierowanego na jedno z wymienionych w art. 23 k.c. dóbr, warunkiem przyjęcia czynu ciągłego jest tożsamość pokrzywdzonego. W pełni aktualne jest więc w odniesieniu do art. 12 stanowisko SN, w którym stwierdzono, że "przesłanką przestępstwa ciągłego w sprawach, w których poszczególne czyny skierowane są przeciwko dobrom ściśle osobistym, jak życie, zdrowie, wolność, cześć, nietykalność cielesna, jest tożsamość osoby pokrzywdzonej" (zob. wyrok SN z 26 marca 1999 r., IV KKN 28/99, Prok. i Pr. 1999, z. 10, poz. 2; wyrok SN z 20 września 1977 r., IV KR 175/77, OSNKW 1978, z. 1, poz. 8; odmiennie, tzn. bez warunku tożsamości pokrzywdzonego, wyrok SN z 27 czerwca 1972 r., V KRN 231/72, OSNPG 1972, z. 11, poz. 170).

24. Tożsamość pokrzywdzonego stanowi warunek przyjęcia czynu ciągłego jedynie w sytuacji, gdy dobro osobiste jest przedmiotem zamachu. Takie ujęcie przesłanek czynu ciągłego krytykowane jest w doktrynie, z uwagi na niejednorodność dóbr osobistych z jednej strony, oraz ze względu na komplikacje natury procesowej wynikające z zastosowania tego kryterium z drugiej strony (por. A. Wąsek, glosa do uchwały SN z 30 maja 1972 r., IV KZP 76/71..., s. 1379-1386; tenże, Problemy..., s. 83; tenże, Kodeks..., t. I, s. 178).

25. Zwrot "jeżeli przedmiotem zamachu jest dobro osobiste" rozumieć należy jako wskazujący chronioną prawem wartość, przeciwko której skierowana jest aktywność sprawcy. Oznacza to, że zwrot ten odnosi się zarówno do sytuacji, gdy zachowanie skierowane jest przeciwko jednemu dobru prawnemu, jak i tych, gdy zachowanie wymierzone jest w dwa lub więcej dóbr. Wówczas bowiem sprawca czyni przedmiotem swego zachowania jednocześnie kilka dóbr. Warunek tożsamości pokrzywdzonego odnosi się do wszystkich wypadków, gdy zachowanie sprawcy skierowane jest przeciwko dobru osobistemu, a więc zarówno tych, gdy dobro to stanowi jedyny przedmiot zamachu, jak i tych, gdy dobro to stanowi jeden z przedmiotów, przeciwko którym skierowane jest zachowanie sprawcy, nawet jeśli jest to tzw. poboczny przedmiot ochrony (tak m.in. wyrok SA w Warszawie z 21 listopada 1996 r., II Aka 359/96, OSNPK 1997, z. 6, poz. 20 oraz KZS 1997, z. 7, poz. 36; uchwała SN z 30 marca 1972 r., IV KZP 76/71, OSNKW 1972, z. 5, poz. 89).

26. Należy przyjąć, że zachowania skierowane przeciwko dwóm lub więcej dobrom, z których jedno co najmniej ma charakter osobisty, jeśli zostały dokonane w stosunku do różnych osób, nie mogą stanowić podstawy czynu ciągłego (zob. wyrok SN z 24 czerwca 1986 r., IV KR 161/86, OSNPG 1987, z. 4, poz. 45; wyrok SN z 18 kwietnia 1980 r., Rw 123/80, OSNPG 1980, z. 12, poz. 148; wyrok SN z 8 stycznia 1986 r., V KRN 1072/85, OSNPG 1986, z. 10, poz. 124; wyrok SN z 20 września 1977 r., IV KR 175/77, OSNKW 1978, z. 1, poz. 8; uchwała SN z 29 grudnia 1977 r., VII KZP 50/77, OSNKW 1978, z. 1, poz. 3).

4.4. Przesłanki czynu ciągłego a kryteria ciągłości przestępstwa przyjmowane w doktrynie i orzecznictwie w czasie obowiązywania k.k. z 1932 r. i k.k. z 1969 r.

27. Poza omówionymi wyżej przesłankami w postaci z góry powziętego zamiaru, krótkich odstępów czasu między poszczególnymi zachowaniami składającymi się na czyn ciągły oraz warunkiem tożsamości pokrzywdzonego w przypadku zamachu na dobro osobiste, art. 12 nie zawiera żadnych innych kryteriów, od których uzależnione byłoby stosowanie instytucji czynu ciągłego. Przyjęcie czynu ciągłego nie jest uzależnione od wykazania dodatkowych przesłanek, takich jak: zwartość miejscowa podejmowanych zachowań, jednorodzajowość lub tożsamość sposobu dokonania wszystkich zachowań, naruszanie przez poszczególne zachowania tego samego przepisu itp. (wyrok SA w Łodzi z 12 października 2000, II Aka 155/2000, Prok. i Pr. 2001, z. 5, poz. 21).

28. Na czyn ciągły składać się mogą zachowania, które samodzielnie oceniane stanowią realizację znamion tego samego typu czynu zabronionego, różnych typów czynów zabronionych, wykroczeń lub takie, które samodzielnie są prawnokarnie irrelewantne, tzn. nie realizują znamion żadnego typu czynu zabronionego określonego w k.k. ani wykroczenia. Artykuł 12 nie stwarza także żadnych przeszkód ku temu, aby jednym czynem ciągłym mogły być objęte zachowania, które samodzielnie wypełniają znamiona różnych form stadialnych (usiłowanie, dokonanie) lub różnych postaci zjawiskowych (podżeganie, pomocnictwo, sprawstwo) przestępstwa (tak m.in. uchwała SN z 11 marca 1988 r., VI KZP 49/87, OSNKW 1988, z. 5-6, poz. 32 z glosą A. Spotowskiego, PiP 1989, z. 1, s. 150 i n.; wyrok SN z 9 czerwca 1971 r., IV KR 46/71, OSNKW 1971, z. 12, poz. 192; uchwała SN z 30 listopada 1972 r., VI KZP 44/72, OSNKW 1973, z. 2, poz. 20; wyrok SN z 4 sierpnia 1975 r., Rw 351/75, OSNKW 1975, z. 10, poz. 148; wyrok SN z 7 sierpnia 1986 r., I KR 268/86, OSNPG 1987, z. 7, poz. 77; wyrok SN z 27 lutego 1971 r., I KR 231/70, OSNPG 1971, nr 7, poz. 117; A. Wąsek, Kodeks..., t. I, s. 179).

29. Ciągłości nie wyłącza także sam z siebie fakt popełnienia części zachowań samodzielnie przez sprawcę, części zaś wspólnie z inną osobą lub nawet w różnych układach osobowych (wyrok SN z 7 sierpnia 1986 r., I KR 268/86, OSNPG 1987, z. 7, poz. 77; wyrok SA w Katowicach z 22 listopada 2001, II Aka 400/01, Biul.Orz. SA w Katowicach 2001, z. 4, s. 1).

5. Konsekwencje prawne wynikające z zastosowania w praktyce dyrektywy interpretacyjnej konstruującej tzw. "czyn ciągły"

5.1. Obligatoryjność stosowania art. 12

30. Czyn ciągły opisany w art. 12, podobnie jak jego poprzednik art. 58 k.k. z 1969 r., określa instytucję prawa karnego materialnego, nie zaś procesowego (por. postanowienie SA w Katowicach z 20 czerwca 2001, II Ako 92/01, Biul.Orz. SA w Katowicach 2001, z. 3, s. 11). Oznacza to, że stosowanie tej instytucji uzależnione jest tylko i wyłączenie od spełnienia przez dwa lub więcej zachowań przesłanek określonych w art. 12. Przyjęcie lub pominięcie instytucji czynu ciągłego w żadnej mierze nie może być zależne od względów procesowych, ani tym bardziej od pozaprocesowego uznania organów procesowych (por. wyrok SN z 21 czerwca 1989 r., V KRN 127/89, OSNPG 1990, z. 2, poz. 22).

31. W przypadku spełnienia przesłanek określonych w art. 12 "pominięcie niektórych zachowań z przyczyn procesowych lub z powodu trudności technicznych i w konsekwencji pozostawienie ich do odrębnego postępowania nie jest dopuszczalne" (postanowienie SA w Gdańsku z 1 kwietnia 1992 r., II Akz 108/92, OSA 1992, z. 9, poz. 49).

32. Stosowanie konstrukcji czynu ciągłego nie jest jedynie prawem, lecz obowiązkiem sądu orzekającego. Wynika to jednoznacznie z materialnoprawnego charakteru tej instytucji prawnej, której celem jest m.in. stworzenie podstaw do uzyskania w trakcie procesu karnego pełnego obrazu społecznej szkodliwości podjętych przez sprawcę zachowań oraz dokonania łącznej ich oceny, co w sposób istotny wpływa na dokonanie prawidłowej kwalifikacji prawnej, a w konsekwencji odpowiedniego wymiaru kary (por. wyrok SN z 18 stycznia 1983 r., IV KR 341/82, OSNPG 1983, z. 8, poz. 91).

5.2. Wszystkie zachowania składające się na czyn ciągły jako podstawa karnoprawnej oceny

33. Przyjęcie w odniesieniu do kilku zachowań konstrukcji czynu ciągłego prowadzi w zasadzie do identycznych prawnokarnych konsekwencji jak zastosowanie tzw. jednoczynowej koncepcji przestępstwa ciągłego (por. A. Wąsek, Kodeks..., t. I, s. 180 i n.).

34. Artykuł 12 przesądza, że dwa lub więcej zachowań "uważa się za jeden czyn zabroniony". Wszelkie konsekwencje w zakresie zasad odpowiedzialności karnej są w przypadku przyjęcia czynu ciągłego identyczne, jak w razie stwierdzenia, że znamiona danego typu czynu zabronionego zostały jednorazowo zrealizowane przez jedno zachowanie (por. wyrok SN z 26 marca 1999, IV KKN 28/99, Prok. i Pr. 1999, z. 10, poz. 2; postanowienie SA w Lublinie z 12 września 2001 r., II Ako 161/01, OSA 2001, z. 12, poz. 90; wyrok SA w Warszawie z 9 wrzesnia 1998 r., II Aka 262/98, Apel. Warszawska 1999, z. 2, poz. 6).

35. Podstawę prawnokarnego wartościowania w razie zastosowania art. 12 stanowi kompleks dwóch lub więcej zachowań, traktowany jako jedna, integralna i nierozerwalna całość. Z punktu widzenia ocen prawnokarnych znaczenie ma suma zachowań, objęta w jedną całość granicami "jednego czynu zabronionego". Oznacza to, że w przypadkach, gdy kwalifikacja prawna uzależniona jest od wartości mienia będącego przedmiotem zamachu, wielkości wyrządzonej szkody, wielkości te podlegają zsumowaniu (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 179).

36. Przyjęcie konstrukcji czynu ciągłego sprawia, że o kwalifikacji prawnej decyduje łączna ocena wszystkich składających się na czyn ciągły zachowań. Z punktu widzenia samodzielnego znaczenia prawnego zachowań składających się na czyn ciągły wyróżnić można następujące sytuacje:

- poszczególne zachowania konstytuujące czyn ciągły wypełniają samodzielnie znamiona tego samego typu czynu zabronionego opisanego w Kodeksie karnym;

- poszczególne zachowania wypełniają samodzielnie znamiona różnych typów czynu zabronionego opisanych w Kodeksie karnym;

- poszczególne zachowania wypełniają samodzielnie znamiona wykroczenia;

- poszczególne zachowania wypełniają samodzielnie znamiona wykroczenia lub znamiona przestępstwa;

- poszczególne zachowania są samodzielnie prawnokarnie irrelewantne (nie wypełniają znamion przestępstwa ani wykroczenia).

37. Przyjęcie czynu ciągłego prowadzi do łącznej oceny wszystkich zachowań składających się na ciąg i dokonania łącznej kwalifikacji prawnej. Konstrukcja ta stwarza więc podstawy do modyfikacji zakresu odpowiedzialności karnej. Jeśli poszczególne zachowania składające się na czyn ciągły oceniane łącznie wypełniają znamiona typu kwalifikowanego, oceniane zaś oddzielnie jedynie znamiona typu podstawowego, to przyjęcie czynu ciągłego skutkuje przyjęciem kwalifikacji na podstawie typu kwalifikowanego (tak m.in. uchwała SN z 11 marca 1988 r., VI KZP 49/87, OSNKW 1988, z. 5-6, poz. 32; wyrok SN z 5 maja 1976 r., V KR 233/75, OSNPG 1976, z. 7, poz. 62; wyrok SA w Lublinie z 26 kwietnia 2000 r., II Aka 173/99, Prok. i Pr. 2000, z. 10, poz. 24). Podobnie, jeśli wszystkie zachowania spełniają znamiona przestępstwa, oceniane zaś samodzielnie realizują jedynie znamiona wykroczenia, czyn ciągły stwarza podstawę do przyjęcia kwalifikacji na podstawie typu opisującego przestępstwo (tak m.in. wyrok SN z 19 października 1976 r., I KR 185/76, OSNPG 1977, z. 3, poz. 20 oraz postanowienie SN z 18 czerwca 1996 r., I KZP 5/96, OSNKW 1996, z. 7-8, poz. 39). Identycznie przyjąć należy jedno przestępstwo, jeżeli składające się na czyn ciągły zachowania wypełniają samodzielnie znamiona wykroczenia i przestępstwa (tak m.in. uchwała SN z 29 grudnia 1977 r., VII KZP 50/77, OSNKW 1978, z. 1, poz. 3). Analogicznie przyjąć należy jedno przestępstwo popełnione w warunkach ciągłości, jeśli poszczególne zachowania samodzielnie nie wypełniają znamion przestępstwa ani wykroczenia, oceniane zaś łącznie prowadzą do realizacji znamion określonego w Kodeksie karnym typu czynu zabronionego (por. postanowienie SN z 18 czerwca 1996 r., I KZP 5/96, OSNKW 1996, z. 7-8, poz. 39 oraz krytyczną glosę do tego orzeczenia P. Kardasa, Pal. 1997, z. 5-6, s. 271-281; A. Wąsek, Kodeks..., t. I, s. 179).

5.3. Stopień społecznej szkodliwości

38. Przyjęcie czynu ciągłego stwarza podstawę do dokonywania łącznej oceny stopnia społecznej szkodliwości zachowań składających się na ciąg w świetle zasady wyrażonej w art. 1 § 2 k.k. Instytucja czynu ciągłego jest instytucją prawa karnego materialnego, której jednym z celów jest uwypuklenie wagi działalności przestępczej sprawcy i jej społecznej szkodliwości poprzez zapobieżenie rozdrabnianiu działania sprawcy na poszczególne fragmenty, co mogłoby zniekształcić obraz rozmiarów szkodliwości społecznej całego kompleksu zachowań objętych znamieniem ciągłości (tak m.in. wyrok SN z 25 lutego 1986 r., III KR 523/85, OSNPG 1986, z. 11, poz. 151; uchwała SN z 21 października 2001 r., I KZP 29/01, Biul. SN 2001, z. 11, poz. 22).

39. Ustalenie stopnia społecznej szkodliwości jako jednego z elementów decydujących o przestępności zachowania dokonywane jest w odniesieniu do całej, ujmowanej kompleksowo aktywności lub pasywności sprawcy. Oznacza to, że organ stosujący prawo nie może opierać się na ocenie poszczególnych zachowań, lecz jest zobowiązany do dokonania oceny całościowej. Innymi słowy, nawet jeśli poszczególne zachowania składające się na czyn ciągły mają znikomy stopień społecznej szkodliwości przyjąć należy, że spełniony jest warunek przekroczenia progu znikomości społecznej szkodliwości, jeśli ujęte łącznie wszystkie zachowania składające się na ciąg przekraczają ten próg (por. A. Wąsek, Czyn..., s. 52 i 56; tenże, Kodeks..., t. I, s. 179; J. Giezek, Kodeks..., s. 79; T. Dukiet-Nagórska, W sprawie..., s. 87-88).

5.4. Kumulatywna kwalifikacja

40. Konstrukcja art. 12 dopuszcza stosowanie kumulatywnej kwalifikacji odniesionej do całego czynu ciągłego. Konieczność zastosowania w procesie dokonywania kwalifikacji prawnej art. 11 k.k. wystąpi wówczas, gdy każde z zachowań składających się na czyn ciągły samodzielnie wypełnia znamiona innego typu czynu zabronionego i jednocześnie przy dokonywaniu łącznej oceny nie znajdują zastosowania tzw. reguły wyłączania wielości ocen w prawie karnym (por. szerzej M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Czyn..., s. 29-30; A. Wąsek, Kodeks..., t. I, s. 180). Zob. też wyrok SN z 31 października 1980 r., Rw 369/80, OSPiKA 1981, z. 12, poz. 227 z glosami W. Sierackiego, OSPiKA 1981, z. 12, poz. 227 i S. Łagodzińskiego, OSPiKA 1982, z. 3-4, poz. 36; wyrok SN z 21 grudnia 1971 r., Rw 1367/71, OSNKW 1972, z. 4, poz. 72; wyrok SN z 1 kwietnia 1982 r., II KR 46/82, OSNKW 1982, z. 7, poz. 47 z glosą M. Tarnawskiego, OSPiKA 1983, z. 7-8, poz. 160; wyrok SA w Łodzi z 12 października 2000 r., II Aka 155/00, Prok. i Pr. 2001, z. 5, poz. 21).

41. Nie zachodzi natomiast kumulatywny zbieg przepisów ustawy w przypadku przyjęcia czynu ciągłego obejmującego zachowania, z których część stanowi realizację znamion typu podstawowego (np. przestępstwa kradzieży określonego w art. 278 § 1), a część typu kwalifikowanego (np. przestępstwa kradzieży z włamaniem przewidzianego w art. 279 § 1). Przyjęcie, że podstawę prawnokarnej kwalifikacji stanowią łącznie wszystkie zachowania sprawia, iż sprawcy przypisane powinno zostać jedno przestępstwo typu kwalifikowanego (w podanym przykładzie przewidziane w art. 279 § 1) z pominięciem w kwalifikacji prawnej typu podstawowego (w podanym przykładzie art. 278 § 1) - (por. W. Wolter, glosa do wyroku SN z 8 października 1977 r., Rw 281/77...; A. Wąsek, Czyn..., s. 51 i n.; odmienne stanowisko zajmuje J. Giezek nie wykluczając w takim wypadku możliwości przyjęcia zbiegu właściwego - Kodeks..., s. 80).

5.5. Czas popełnienia czynu ciągłego

42. Przyjęcie konstrukcji czynu ciągłego w sposób istotny wpływa na określenie czasu popełnienia przestępstwa. Oparcie odpowiedzialności karnej na całym kompleksie zachowań konstytuujących czyn ciągły sprawia, że czas popełnienia przestępstwa dokonanego w warunkach ciągłości wyznacza okres od chwili pierwszego zachowania do chwili zakończenia ostatniego zachowania składającego się na czyn ciągły (por. A. Wąsek, Kodeks..., t. I, s. 180-181; L. Gardocki, Prawo..., s. 147; uchwała SN z 21 listopada 2001 r., I KZP 29/01, Prok. i Pr. 2001, Nr 11, poz. 22; postanowienie SA w Katowicach z 22 listopada 2001 r., II Ako 400/01, Biul. Orz. SA w Katowicach 2001, z. 4, s. 1). W przypadku czynu ciągłego składającego się z kilku działań, czasem popełnienia przestępstwa będzie czas zakończenia ostatniego działania. W przypadku czynu ciągłego, na który składa się kilka zaniechań, czasem popełnienia przestępstwa będzie pierwszy moment, w którym sprawca nie miał już możliwości wypełnienia ciążącego na nim obowiązku określonego działania.

43. W przypadku czynu ciągłego, który jest konstrukcyjnie zbliżony do tzw. przestępstw wieloczynowych, mogą zachodzić różnice w czasie pomiędzy formalną realizacją zespołu znamion, a faktycznym zakończeniem przestępnego zachowania. W razie występowania takiej różnicy, o czasie popełnienia przestępstwa decyduje nie moment formalnego dokonania, lecz moment faktycznego zakończenia przestępstwa (por. postanowienie SA w Katowicach z 22 listopada 1994 r., II Akz 145/94, OSA 1995, z. 3, poz. 15 oraz KZS 1995, z. 9-10, poz. 49).

44. Określenie czasu popełnienia czynu ciągłego ma istotne znaczenie dla:

- ustalenia, jaka ustawa znajduje zastosowanie do czynu ciągłego w przypadku zmiany ustawy po popełnieniu czynu zabronionego;

- ustalenia, czy czyn ciągły został popełniony w warunkach określonych w art. 10 § 1;

- ustalenia, czy czyn ciągły został popełniony w warunkach określonych w art. 10 § 2;

- ustalenia, czy spełnione są warunki określone w art. 10 § 4;

- ustalenia, czy możliwe jest wymierzenie sprawcy czynu ciągłego kary dożywotniego pozbawienia wolności - art. 54 § 2;

- ustalenia, czy sprawca w czasie popełnienia czynu ciągłego miał ukończone 21 lat - art. 54 § 1 w zw. z art. 115 § 10;

- ustalenia winy sprawcy w związku z zasadą koincydencji;

- rozstrzygnięcia kwestii związanych z możliwością stosowania ustaw amnestyjnych;

- określenia momentu, od którego rozpoczynają biec terminy przedawnienia;

- ustalenia kwestii związanych z okresem próby przy warunkowym umorzeniu postępowania karnego, warunkowym zawieszeniu wykonania kary oraz warunkowym przedterminowym zwolnieniu;

- rozstrzygnięcia kwestii związanych z możliwością przyjęcia recydywy;

- rozstrzygnięcia kwestii związanych z ewentualnym zbiegiem przestępstw lub możliwością przyjęcia ciągu przestępstw;

- rozstrzygnięcia kwestii związanych z odpowiedzialnością osób współdziałających ze sprawcą przy popełnieniu czynu ciągłego.

5.6. Prawo międzyczasowe

45. Zagadnienia prawa międzyczasowego rozstrzygać należy w odniesieniu do czynu ciągłego identycznie jak w przypadku przestępstwa popełnionego jednym zachowaniem.

46. W razie zmiany ustawy w trakcie realizacji czynu ciągłego w sytuacji, gdy pierwsze zachowanie objęte czynem ciągłym popełnione zostało w trakcie obowiązywania ustawy starej, a ostanie zachowanie składające się na czyn ciągły popełnione zostało po zmianie ustawy, należy uznać, że cały czyn ciągły popełniony został pod rządami nowej ustawy (por. A. Wąsek, Kodeks..., t. I, s. 181).

47. W przypadku wprowadzenia kryminalizacji zachowań składających się na czyn ciągły w trakcie jego realizacji, a więc w sytuacji, gdy pierwsze zachowanie składające się na czyn ciągły popełnione zostało w czasie, kiedy zachowania takie nie były zagrożone pod groźbą kary, natomiast ostatnie w chwili kiedy obowiązywała już ustawa wprowadzająca karalność takich zachowań, kwestie odpowiedzialności za czyn ciągły rozstrzygać należy zgodnie z zasadą nullum crimen sine lege (art. 1 k.k. i art. 42 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej). Przyjęcie konstrukcji czynu ciągłego nie może prowadzić do przełamania zasady lex retro non agit. Oznacza to, iż podstawę odpowiedzialności stanowić mogą tylko te zachowania, które zostały przez sprawcę podjęte już po wejściu w życie ustawy wprowadzającej ich kryminalizację (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Komentarz..., s. 132; A. Wąsek, Czyn..., s. 52 i n.; tenże, Kodeks..., t. I, s. 818; T. Bojarski, Przestępstwo..., s. 36; A. Zoll, Problemy..., s. 53).

5.7. Wiek sprawcy jako warunek odpowiedzialności za czyn ciągły

48. W przypadku popełnienia czynu ciągłego przez sprawcę, który część zachowań składających się na czyn ciągły zrealizował przed ukończeniem 17 lat, pozostałe zaś już po ukończeniu lat 17, odpowiedzialność karna odnosić się może wyłącznie do tych zachowań, które zostały popełnione po ukończeniu przez sprawcę 17 lat (por. wyrok SN z 3 grudnia 1984 r., V KRN 350/84, OSNPG 1985, z. 8, poz. 107; uchwała SN z 16 stycznia 1976 r., VI KZP 35/76, OSNKW 1976, z. 3, poz. 39; wyrok SN z 30 października 1980 r., IV KR 191/80, OSPiKA 1983, z. 5, s. 300-306 z częściowo aprobującą glosą A. Kaftala, OSPiKA 1983, z. 5, s. 300-306; A. Wąsek, Czyn..., s. 54; tenże, Kodeks..., s. 182; T. Bojarski, Przestępstwo..., s. 36 i n.; M. Cieślak, Polskie..., s. 417).

49. Podobnie rozstrzygać należy zagadnienie odpowiedzialności za czyn ciągły sprawcy, który pierwsze zachowanie popełnił, gdy nie były spełnione wiekowe warunki z art. 10 § 2, ostatnie natomiast z zachowań objętych znamieniem ciągłości zostało dokonane po ukończeniu przez sprawcę 15 roku życia.

50. Analogicznie przedstawia się kwestia możliwości stosowania środków leczniczych, wychowawczych lub poprawczych przewidzianych dla nieletnich w stosunku do sprawcy, który popełnił występek po ukończeniu lat 17, lecz przed ukończeniem lat 18. Wykluczone jest skorzystanie przez sąd z dyspozycji art. 10 § 4 w przypadku, gdy sprawca chociażby jedno zachowanie składające się na czyn ciągły popełnił po ukończeniu 18 roku życia.

51. W przypadku popełnienia chociażby jednego zachowania składającego się na czyn ciągły w chwili, gdy sprawca miał już ukończone 18 lat, nie znajduje zastosowania reguła wyrażona w art. 54 § 2. Oznacza to, iż za taki czyn ciągły możliwe jest wymierzenie kary dożywotniego pozbawienia wolności.

52. Do sprawcy czynu ciągłego, który popełnił jedno chociażby zachowanie objęte znamieniem ciągłości w chwili, gdy miał już ukończone 21 lat, nie znajduje zastosowania dyrektywa określona w art. 54 § 1.

5.8. Okoliczności wyłączające i umniejszające winę

53. Czas popełnienia czynu ciągłego wyznacza więc moment, w odniesieniu do którego oceniane być powinny wszelkie kwestie związane z okolicznościami wyłączającymi winę. Zatem moment popełnienia całego czynu ciągłego przesądzać będzie o możliwości stosowania przepisów wyłączających odpowiedzialność karną ze względu na niepoczytalność sprawcy (art. 31 § 1), usprawiedliwioną nieświadomość bezprawności (art. 30), stan wyższej konieczności wyłączający winę (art. 26 § 2), usprawiedliwiony błąd co do znamion typu czynu zabronionego (art. 28 § 1), usprawiedliwiony błąd co do określoności kontratypu (art. 29) lub inne okoliczności wyłączające winę niestypizowane w ustawie (art. 1 § 3 dopuszcza możliwość wykorzystywania tzw. pozaustawowych okoliczności wyłączających winę - zob. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Komentarz..., s. 43). Jeśli zatem w tym momencie nie zachodziła żadna z okoliczności wyłączających winę sprawcy subiektywnie, przypisany powinien mu zostać cały czyn ciągły.

54. Kwestia możliwości stosowania do sprawcy czynu ciągłego okoliczności wyłączających winę występujących w trakcie realizacji czynu ciągłego rodzić może pewne problemy związane z faktem, iż sprawca czynu ciągłego (podobnie jak sprawca przestępstwa trwałego lub przestępstwa o zbiorowo oznaczonym czynie) może znajdować się w stanie wyłączającym winę (np. w stanie niepoczytalności) jedynie w trakcie popełniania niektórych zachowań składających się na czyn ciągły, przy jednoczesnym popełnieniu ostatniego zachowania objętego znamieniem ciągłości w stanie pełnej zdolności do zawinienia (np. w stanie pełnej poczytalności). Zgodnie z zasadą popełnienia czynu ciągłego przyjąć należy, że sprawca zawinił cały zarzucany mu czyn ciągły. Konstrukcją tą zostaną więc objęte także te zachowania, które popełnione zostały przez sprawcę w okolicznościach wykluczających przypisanie mu winy. Konstrukcja czynu ciągłego jako jednego i niepodzielnego czynu zabronionego wyklucza możliwość wydania orzeczenia uniewinniającego w odniesieniu do pewnych tylko zachowań objętych znamieniem ciągłości. Okoliczności wyłączające winę odnosić się bowiem mogą jedynie do całego ciągłego czynu zabronionego, nie zaś tylko do jego fragmentów (por. M. Tarnawski, A. Wierciński, glosa do wyroku SN z 10 kwietnia 1974 r., s. 366-367; postanowienie SA w Katowicach z 20 czerwca 2001 r., II Ako 92/01, Biul. Orz. SA w Katowicach 2001, z. 3, s. 11). Uniewinnienie możliwe byłoby jedynie wówczas, gdyby okoliczności wyłączające winę odnosiły się do całego czynu ciągłego lub gdyby sąd nie przyjął w odniesieniu do poddawanych prawnokarnej ocenie zachowań konstrukcji czynu ciągłego (por. T. Dukiet-Nagórska, Wieloczynowe..., s. 104 i n.). Konsekwencją przyjęcia czynu ciągłego jest więc konieczność przypisania sprawcy całego objętego ciągłością czynu zabronionego, obejmującego także i te zachowania, które gdyby poddawane były samodzielnej ocenie stwarzałyby podstawę do wydania orzeczenia uniewinniającego (por. M. Cieślak, Polskie..., s. 418; A. Wąsek, Czyn..., s. 54). Artykuł 12, nawiązujący jednoznacznie do tzw. jednoczynowej koncepcji przestępstwa ciągłego, nie wyklucza w takich przypadkach możliwości eliminacji przez sąd z opisu czynu tych fragmentów, które zostały popełnione przez sprawcę w stanie wyłączającym winę powiązanej z odpowiednim uzasadnieniem takiego rozwiązania w uzasadnieniu orzeczenia (tak m.in. wyrok SN z 2 marca 1984 r., III KR 28/84, OSNKW 1984, z. 9-10, poz. 99; wyrok SN z 7 marca 1984 r., II KR 33/84, OSNKW 1984, z. 9-10, poz. 100; postanowienie SN z 11 sierpnia 1992 r., Wz 106/92, OSNKW 1993, z. 1-2, poz. 11; uchwała składu siedmiu sędziów SN z 17 czerwca 1993 r., WZP 1/92, OSNKW 1994, z. 1-2, poz. 3).

55. Analogicznie jak kwestię możliwości stosowania do czynu ciągłego okoliczności wyłączających winę rozstrzygać należy problem wykorzystywania w powiązaniu z tą instytucją okoliczności umniejszających winę. Także tutaj decydujące znaczenie ma moment popełnienia całego czynu ciągłego. Stwierdzenie, że zachodziła wówczas jakaś okoliczność umniejszająca winę powoduje, że do sprawcy takiego czynu ciągłego znajdą zastosowanie wszelkie regulacje związane z tą szczególną okolicznością. Występowanie okoliczności umniejszających winę w chwili popełniania jakiegoś zachowania składającego się na czyn ciągły, który nie decyduje o czasie popełnienia całego czynu ciągłego, wyłącza możliwość stosowania konsekwencji prawnych wynikających z tego faktu w stosunku do sprawcy. Takich fragmentów czynu ciągłego nie można oczywiście pominąć w opisie czynu ciągłego, ponieważ stanowią one podstawę odpowiedzialności karnej. Wydaje się, iż problemy związane z zakresem odpowiedzialności sprawcy za taki niejednorodny z punktu widzenia winy czyn ciągły można rozstrzygać na etapie stosowania kar i środków karnych (por. A. Wąsek, Czyn..., s. 54). Należy jednak podkreślić, iż owo uwzględnienie w procesie wymiaru kary i środków karnych nie może przybierać postaci formalnego powołania się na odpowiednie przepisy określające konsekwencje wynikające z zaistnienia okoliczności umniejszające winę, lecz jedynie formę odpowiednio złagodzonego doboru kar i środków karnych w ramach normalnego wymiaru.

5.9. Możliwość stosowania ustaw amnestyjnych i abolicyjnych

56. Popełnienie chociażby jednego z zachowań składających się na czyn ciągły po dacie określonej w akcie amnestyjnym wyłącza możliwość stosowania takiej ustawy do sprawcy całego czynu ciągłego. Należy podkreślić, iż w przypadku czynu ciągłego przepisów ustaw amnestyjnych nie stosuje się do poszczególnych zachowań konstytuujących czyn ciągły, lecz do całego, ocenianego kompleksowo czynu ciągłego (por. wyrok składu siedmiu sędziów SN z dnia 25 lipca 1979 r., V KRN 147/79, OSNKW 1980, z. 3, poz. 26 oraz postanowienie SA w Katowicach z 22 października 1994 r., II Akz 145/94, OSA 1995, z. 3, poz. 15 oraz KZS 1995, z. 9-10, poz. 49).

57. Ustawa amnestyjna sama z siebie nie stwarza podstaw do "dzielenia" czynu ciągłego na poszczególne zachowania wchodzące w jego skład tylko po to, aby można było zastosować przepisy o amnestii do poszczególnych zachowań (wyrok SN z 29 lipca 1978 r., III KR 94/78, OSNPG 1979, z. 8, poz. 125).

5.10. Przedawnienie

58. Z istoty czynu ciągłego wynika pozostawanie poszczególnych zachowań objętych znamieniem ciągłości w ścisłym związku podmiotowo-przedmiotowym. Czyn ciągły oparty jest na założeniu materialnej niepodzielności przestępstwa, która przejawia się m.in. w tym, że bieg terminów przedawnienia karalności rozpoczyna się od chwili ukończenia ostatniego przestępnego zachowania się sprawcy (por. wyrok SN z 29 stycznia 1992 r., II KRN 423/91, OSNKW 1992, z. 5-6, poz. 39; wyrok SN z 15 listopada 1976 r., III KR 162/76, OSNKW 1977, z. 3, poz. 19 oraz A. Wąsek, Czyn..., s. 56).

5.11. Okres próby związany z warunkowym umorzeniem postępowania karnego, warunkowym zawieszeniem wykonywania kary oraz warunkowym przedterminowym zwolniniem, wyznaczony w związku z popełnieniem innego przestępstwa

59. Kwestie związane z ustaleniem, czy czyn ciągły został popełniony w okresie próby, wyznaczonym w związku z popełnieniem innego przestępstwa, w stosunku do którego zastosowano instytucję warunkowego umorzenia postępowania karnego, warunkowego zawieszenia wykonania kary lub warunkowego przedterminowego zwolnienia rozstrzygać należy identycznie, jak w przypadku przestępstwa popełnionego jednym zachowaniem. Jeśli zatem sprawca podjął pierwsze zachowanie składające się na czyn ciągły w okresie trwania próby związanej z zastosowaniem jednej z wymienionych wyżej instytucji, natomiast ostatnie zachowanie objęte ciągłością zostało zakończone już po upływie tego okresu, to przyjąć należy, iż sprawca popełnił cały czyn ciągły po zakończeniu próby. Wyklucza to możliwość stosowania w stosunku do sprawcy czynu ciągłego negatywnych konsekwencji związanych z popełnieniem przestępstwa w okresie próby.

5.12. Recydywa

60. Warunek czasowy uzasadniający stosowanie w stosunku do sprawcy czynu ciągłego recydywy związany jest z ostatnim działaniem lub zaniechaniem sprawcy. Jeśli sprawca podjął zachowanie składające się na czyn ciągły przed upływem określonego w art. 64 § 1 i 2 terminu, natomiast ostatnie zachowanie objęte znamieniem ciągłości zakończył już po upływie tego terminu, to wykluczone jest przyjęcie recydywy. Fakt, że niektóre z zachowań stanowiących elementy składowe czynu ciągłego popełnione zostały w warunkach recydywy, pozostałe zaś już po upływie terminu uzasadniającego jej przyjęcie, nie daje podstaw do wydzielenia ich jako odrębnego przestępstwa, jeśli w stosunku do wszystkich zachowań spełnione są przesłanki czynu ciągłego określone w art. 12 (por. postanowienie SN z 26 stycznia 1978 r., VII KZP 52/77, OSNPG 1978, z. 4, poz. 47).

5.13. Współdziałanie w popełnieniu czynu ciągłego

61. Okoliczność, że poszczególne zachowania składające się na czyn ciągły popełnione były przy współdziałaniu z różnymi osobami, nie wyłącza możliwości przyjęcia konstrukcji czynu ciągłego w stosunku do sprawcy wszystkich tych zachowań, jeżeli w odniesieniu do wszystkich zachowań spełnione są przesłanki określone w art. 12 (por. podobnie SN w wyroku z 15 czerwca 1978 r., II KR 119/78, OSNKW 1979, z. 1, poz. 10).

62. Konstrukcja czynu ciągłego w istotny sposób wpływa natomiast na zasady odpowiedzialności osób współdziałających przy popełnieniu tego czynu zabronionego. Wyrażona w art. 12 k.k. zasada, zgodnie z którą sprawca czynu ciągłego popełnia jeden czyn zabroniony, składający się z dwóch lub więcej zachowań, przesądza, że osoby współdziałające przy jego popełnieniu ponoszą odpowiedzialność za odpowiednią postać zjawiskową zrelacjonowaną do całego objętego ciągłością czynu zabronionego. Odpowiedzialność za współsprawstwo, podżeganie lub pomocnictwo do całego czynu ciągłego przyjąć należy zarówno wówczas, gdy współsprawca, podżegacz lub pomocnik "uczestniczył" we wszystkich zachowaniach składających się na czyn ciągły, jak i wtedy, gdy współsprawca, podżegacz lub pomocnik "uczestniczyli" tylko w popełnieniu jednego lub części zachowań składających się na czyn ciągły. Warunkiem odpowiedzialności za współsprawstwo, podżeganie lub pomocnictwo do całego czynu ciągłego jest spełnienie przesłanek określonych w art. 18. W tym zakresie zasady odpowiedzialności osób współdziałających w popełnieniu czynu ciągłego mają identyczny kształt jak zakres odpowiedzialności osób współdziałających przy przestępstwie popełnionym jednym zachowaniem (czynem).

63. W przypadku podżegania i pomocnictwa do czynu ciągłego odpowiedzialność osób współdziałających uzależniona będzie od tego, do czego zrelacjonowane były te formy zjawiskowe. Zasada indywidualizacji odpowiedzialności za podżeganie i pomocnictwo (art. 20 w zw. z art. 18 § 2 i 3) przesądza o tym, że podżegacz i pomocnik odpowiadają w granicach swojego zamiaru za to, do jakiego czynu zabronionego nakłaniali lub udzielali pomocy (zob. szerzej A. Wąsek, Kodeks..., t. I, s. 136-142). Jeśli zatem podżegacz lub pomocnik zrelacjonowali swoje zachowanie do całego czynu ciągłego, to odpowiadają za odpowiednią formę stadialną odniesioną do wszystkich zachowań objętych znamieniem ciągłości. Zakresu odpowiedzialności podżegacza lub pomocnika, który wyznaczają granice zamiaru podżegacza lub pomocnika, nie zmieni fakt uczynienia przez sprawcę więcej niż objęte było zamiarem podżegacza lub pomocnika (podżegacz lub pomocnik nie odpowiada za eksces sprawcy bezpośredniego), ani też sytuacja, w której sprawca nie wykona wszystkiego do czego nakłaniał go podżegacz lub do czego pomagano, bowiem "niewypełnienie mandatu przez sprawcę bezpośredniego działa jedynie na jego korzyść, a nie rzutuje na odpowiedzialność podżegacza lub pomocnika" (A. Wąsek, Kodeks..., t. I, 136; zob. też K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 311).

64. Szczególnego rodzaju trudności pojawiać się mogą w związku ze stosowaniem do czynu ciągłego instytucji współsprawstwa. Konstrukcja art. 12 przesądza bowiem, że nawet wówczas, gdy współsprawca przyłączył się do już zaawansowanej działalności "sprawcy głównego" lub też gdy współuczestniczył w popełnieniu tylko pewnych zachowań składających się na czyn ciągły, przypisać mu należy współsprawstwo do całego czynu ciągłego (takie stanowisko na gruncie tzw. jednoczynowej koncepcji przestępstwa ciągłego prezentowali A. Wąsek, Odpowiedzialność..., s. 101 i n. i K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Komentarz..., s. 231 i n.).

65. W pewnych sytuacjach zakres odpowiedzialności współsprawcy do czynu ciągłego może jednak ulec modyfikacjom, prowadzącym do ograniczenia odpowiedzialności współsprawcy jedynie do tych zachowań, w których popełnieniu efektywnie współdziałał. Jeśli bowiem przyjmuje się, że czyn ciągły stanowi jedno przestępstwo, składające się co prawda z wielu zachowań, lecz poddawanych łącznie prawnokarnej ocenie, to okazuje się, że przyłączenie się współsprawcy do zaawansowanej już działalności sprawcy głównego stanowić może odmianę tzw. współsprawstwa sukcesywnego. W takim przypadku zgodnie z zasadą indywidualizacji odpowiedzialności współsprawca ponosić może odpowiedzialność jedynie za te fragmenty, w których popełnieniu rzeczywiście uczestniczył działając wspólnie i w porozumieniu ze sprawcą głównym, nie odpowiada natomiast za to w czym nie brał udziału (por. wyrok SA w Katowicach z 22 listopada 2001 r., II Aka 400/01, Biul. Orz. SA w Katowicach 2001, z. 4, s. 1; wyrok SN z 23 lutego 1972 r., II KR 161/71, OSNKW 1972, z. 7-8, poz. 119; wyrok SN z 14 października 1988 r., IV KR 186/88, OSNKW 1989, z. 1-2, poz. 7; A. Wąsek, Kodeks..., t. I, s. 101-102; T. Kaczmarek, Z problematyki..., s. 32).

66. W przypadku sprawstwa kierowniczego do czynu ciągłego, odpowiedzialność sprawcy kierowniczego uzależniona jest od tego, do czego zrelacjonowany był zamiar sprawcy kierowniczego. Jeśli obejmował on cały czyn ciągły, wówczas sprawca kierowniczy ponosi odpowiedzialność za sprawstwo kierownicze całego czynu ciągłego. Sprawca kierowniczy nie poniesie jednak odpowiedzialności za eksces sprawcy bezpośredniego, a więc za to, co sprawca bezpośredni uczynił ponad zachowania objęte zamiarem sprawcy kierowniczego (por. A. Wąsek, Kodeks..., t. I, s. 124; K. Buchała (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 31; odmiennie A. Spotowski, Sprawstwo..., s. 197 i n.).

67. Sprawstwo polecające do czynu ciągłego prowadzi do odpowiedzialności w granicach zamiaru polecającego. W tym zakresie sprawca polecający do czynu ciągłego ponosi odpowiedzialność identyczną jak sprawca kierowniczy. Podobnie jak przy sprawstwie kierowniczym wykluczona jest odpowiedzialność sprawcy polecającego za ewentualny eksces sprawcy bezpośredniego.

5.14. Czyn ciągły a przestępstwa zbiorowe, wieloodmianowe i wieloczynowe

68. Konstrukcja czynu ciągłego nie znajduje zastosowania do tzw. przestępstw zbiorowych, albowiem w ustawowym opisie znamion tych przestępstw został już zawarty element wielokrotności, powtarzalności lub wieloodmianowości, wyłączający potrzebę modyfikacji znamion tych przestępstw przy wykorzystaniu art. 12 (por. J. Giezek, Kodeks..., s. 79; W. Wolter, glosa do wyroku SN z 22 grudnia 1975 r., I KR 251/75, s. 181-183; tenże, glosa do wyroku SN z 29 maja 1976 r., V KR 39/76, s. 941-943; T. Dukiet-Nagórska, Tzw. przestępstwa..., s. 111; A. Zębik, Czyn..., s. 94; W. Kubala, glosa do wyroku SN z 7 lutego 1975 r., IV KR 340/74..., s. 83 i n.).

5.15. Zasada ne bis in idem procedatur

69. Przyjęcie konstrukcji czynu ciągłego jako jednego czynu zabronionego przesądza o konieczności stosowania do tej konstrukcji procesowej zasady ne bis in idem procedatur. Zasada ta wiąże także i w tych wypadkach, gdy po osądzeniu czynu ciągłego ujawnione zostaną dalsze zachowania, które zostały popełnione przez sprawcę w ramach czasowych wyznaczonych przez przypisany mu czyn ciągły. Czyn ciągły, będący jednym czynem zabronionym, stanowi z punktu widzenia procesu karnego jednolitą całość i ma do niego odniesienie zasada niepodzielności przedmiotu procesu karnego i podstawy odpowiedzialności karnej. W przypadku czynu ciągłego podstawę odpowiedzialności stanowią wszystkie objęte znamieniem ciągłości zachowania. Jej granice wyznaczają więc początek pierwszego i zakończenie ostatniego z zachowań składających się na czyn ciągły. Prawomocne zakończenie postępowania karnego, którego przedmiotem był czyn ciągły, oznacza więc, że nie jest możliwe prowadzenie innego postępowania co do zachowań popełnionych przez sprawcę w okresie wyznaczonym przez początek pierwszego i zakończenie ostatniego zachowania składającego się na czyn ciągły, byłoby to bowiem postępowanie karne "co do tego samego czynu tej samej osoby" (por. Z. Gostyński (w:) J. Bratoszewski, L. Gardocki, Z. Gostyński, S.R. Przyjemski, R.A. Stefański, S. Zabłocki, Komentarz..., s. 210-213; A. Kaftal, Przestępstwo..., s. 174; tenże, Obowiązywanie..., s. 72 i n.; tenże, glosa do wyroku SN z 8 kwietnia 1966 r., VI KO 42/62..., s. 812 i n.; A. Murzynowski, glosa do uchwały SN z 26 listopada 1979 r., VI KZP 4/79..., s. 259 i n.; postanowienie SA w Katowicach z 20 czerwca 2001 r., II Ako 92/01, Biul. Orz. SA w Katowicach 2001, z. 3, s. 11; uchwała SN z 21 listopada 2001 r., I KZP 29/01, Biul. SN 2001, z. 11, poz. 22).

70. Czyn ciągły stanowi jedno przestępstwo co przesądza, że nie jest możliwe wydanie orzeczenia uniewinniającego z niektórych tylko zachowań objętych znamieniem ciągłości. Przyjęcie jako podstawa kwalifikacji kilku zachowań czynu ciągłego sprawia, że "w sytuacji gdy wyniki przewodu sądowego nie stwarzają podstawy do uznania, że oskarżony dopuścił się przestępstwa ciągłego (czynu ciągłego - w rozumieniu art. 12) w zakresie zarzucanym mu w akcie oskarżenia, sąd nie uniewinnia go z poszczególnych fragmentów przestępstwa ciągłego (czynu ciągłego), lecz eliminując te fragmenty z opisu czynu w uzasadnieniu wyjaśnia, dlaczego przypisany oskarżonemu czyn ciągły nie obejmuje wszystkich pojedynczych zachowań składających się na przestępstwo ciągłe (czyn ciągły)" (wyrok SN z 2 marca 1984 r., III KR 28/84, OSNKW 1984, z. 9, poz. 89 z glosami T. Dukiet-Nagórskiej, NP 1985, z. 3, s. 94 i n. i A. Kaftala, OSPiKA 1985, z. 11, poz. 205; tak samo wyrok SN z 16 grudnia 1971 r., IV KR 279/71, OSNPG 1972, z. 4, poz. 79; wyrok SN z 13 stycznia 1984 r., III KR 356/82, niepublikowany; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, teza 55 do art. 58 k.k. z 1969 r., s. 305; wyrok SN z 19 października 1989 r., II KR 162/89, OSP 1991, z. 2, poz. 48 z glosą P. Konieczniaka, OSP 1991, z. 2, poz. 48).

6. Wymiar kary

71. Konstrukcja czynu ciągłego nie stwarza żadnych podstaw do nadzwyczajnego wymiaru kary za czyn ciągły.

72. Czyn ciągły jest popełniany od chwili rozpoczęcia przez sprawcę pierwszego zachowania do momentu zakończenia ostatniego zachowania objętego znamieniem ciągłości. Jeżeli w tym okresie zapadł wyrok skazujący za inne przestępstwo, nie jest dopuszczalne wydanie wyroku łącznego, który by wymierzał karę łączną za wszystkie te zachowania (postanowienie SA w Krakowie z 14 sierpnia 1997 r., II Akz 178/97, KZS 1997, z. 6, poz. 43; tak samo wyrok SN z 10 sierpnia 1988 r., V KRN 160/88, OSNPG 1989, z. 2, poz. 20).

7. Podstawa przypisania (kwalifikacja prawna)

73. Wyrażona w art. 12 k.k. konstrukcja czynu ciągłego stanowi instytucję prawa karnego materialnego o daleko idących implikacjach procesowych (por. A. Marek, Prawo..., s. 216; W. Zalewski, Przestępstwo..., s. 76 i n.). Przesądza to, że w przypadku spełnienia przesłanek przewidzianych w art. 12 k.k. sąd jest zobowiązany do powołania art. 12 k.k. jako jednego z elementów wyznaczających podstawę kwalifikacji prawnej (por. J. Giezek, Kodeks..., s. 81). Dla zastosowania konstrukcji czynu ciągłego nie ma znaczenia to, czy jej wykorzystanie w konkretnym układzie okoliczności faktycznych pociągnie za sobą korzystne czy też niekorzystne konsekwencje dla sprawcy wielu zachowań (por. W. Zalewski, Przestępstwo..., s. 76 i n.; A. Marek, Prawo..., s. 216). W pełni aktualny na gruncie art. 12 jest pogląd SN, wedle którego "ciągłość czynu stanowi szczególne znamię przestępstwa i dlatego zawsze musi znaleźć odzwierciedlenie w kwalifikacji prawnej" (wyrok SN z 17 października 1972 r., Rw 1001/72, niepublikowany; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, t. 29 do art. 58 k.k. z 1969 r., s. 299; zob. też A. Wąsek, Kodeks..., t. I, s. 184; R.A. Stefański, glosa do wyroku SA w Krakowie z 11 stycznia 1996 r., II Akr 58/95..., s. 132).

8. Podstawa wymiaru kary

74. Artykuł 12 nigdy natomiast nie wystąpi w części wyroku określającej podstawę wymiaru kary. Przepis ten w żaden sposób nie modyfikuje bowiem ustawowego zagrożenia, w związku z czym wymiar kary za czyn ciągły dokonuje się na podstawie przepisu części szczególnej, w którym zawarte są ustawowe granice kary. Powoływanie art. 12 w tej sytuacji uznać należy za zbędne (por. wyrok SN z 10 marca 1997 r., III KKN 254/96, Prok. i Pr. 1997, z. 7-8, poz. 13; wyrok SN z 17 października 1972 r., Rw 1001/72, niepublikowany; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, teza 29 do art. 58 k.k. z 1969 r., s. 299; wyrok SA w Krakowie z 4 listopada 1993 r., II Akr 127/93, KZS 1992, z. 12, poz. 21; wyrok SA w Krakowie z 11 stycznia 1996 r., II Akr 358/95, KZS 1996, z. 1, poz. 37).

Rozdział II

Literatura

Andrejew I., Sporne kwestie w kodeksie karnym, PiP 1970, z. 7; Andrejew I., Świda W., Wolter W., Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973; Berger A., Współsprawstwo. Uwagi do nieistniejącego w k.k. z 1932 r. przepisu, Lublin 1949; Bieńkowska E., Kunicka-Michalska B., Rejman G., Wojciechowska J., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Warszawa 1999; Bryła M., Sprawstwo a formy stadialne popełnienia przestępstwa, Prok. i Pr. 2002, z. 2; Bryła M., Sprawstwo kierownicze i sprawstwo polecające, Prok. i Pr. 2000, z. 1; Buchała K., Ćwiąkalski Z., Szewczyk M., Zoll A., Komentarz do kodeksu karnego. Część ogólna, Warszawa 1994; Buchała K., glosa do wyroku SN z 6 lutego 1976 r., Rw 45/76, NP 1976, z. 10; Buchała K., Kubicki L., Sprawstwo pośrednie w polskiej nauce prawa karnego i orzecznictwie sądowym, SP 1988, z. 1-2; Buchała K., Przestępstwa i wykroczenia przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji drogowej, Bydgoszcz 1997; Buchała K., W sprawie tzw. sprawstwa pośredniego i pokrewnych form sprawstwa, Prz.Sąd. 1994, z. 3; Buchała K., Zoll A., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Zakamycze 1998; Cieślak M., Waszczyński J., Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego, Pal. 1977, z. 7; Cieślak W., Kierowanie wykonaniem czynu zabronionego jako istota sprawstwa kierowniczego, PiP 1992, z. 7; Ćwiąkalski Z., Zoll A., Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego z zakresu prawa karnego materialnego za II półrocze 1985 r., NP 1987, z. 2; Ćwiąkalski Z., Zoll A., Przegląd orzecznictwa z zakresu części ogólnej prawa karnego materialnego (II półrocze 1998-I półrocze 1991), Prz.Sąd. 1992, z. 5-6; Daszkiewicz K., glosa do wyroku SN z 14 czerwca 1973 r., I KR 91/73, PiP 1974, z. 4; Dębski R., O teoretycznych podstawach regulacji współ-działania przestępnego w kodeksie karnym z 1997 r., SP-E 1999, t. LVII; Dębski R., Współdziałanie przy przestępstwie indywidualnym w ujęciu nowego k.k., PiP 2002, z. 6; Filar M., Postacie zjawiskowe przestępstwa w projektach nowego polskiego kodeksu karnego lat 1980-1990, PPK 1992, z. 6; Frankowski S., glosa do wyroku SN z 28 września 1970 r., IV KR 191/70, OSPiKA 1971, z. 1; Gajdus D., Czynny żal w polskim prawie karnym, Toruń 1984; Gardocka T., glosa do uchwały SN z 10 lipca 1987 r., VI KZP 10/87, PiP 1989, z. 2; Gardocki L., Prawo karne, wyd. 9, Warszawa 2003; Giezek J., Kardas P., Przepisy karne Kodeksu spółek handlowych. Komentarz, Zakamycze 2003; Giezek J., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Wrocław 2000; Glaser S., Mogilnicki A., Kodeks karny. Komentarz, Kraków 1934; Górniok O., Sporne problemy przestępstwa gwałtu zbiorowego, NP 1972, z. 10; Herzberg R.D., Sprawstwo i udział w przestępstwie, SP 1988, z. 1-2; Jędrzejewski Z., Bezprawie usiłowania nieudolnego, Warszawa 2000; Kaczmarek T., O subiektywnym przypisaniu nieświadomego przestępstwa nieumyślnego (w:) Teoretyczne problemy odpowiedzialności karnej w polskim i niemieckim prawie karnym, red. T. Kaczmarek, Wrocław 1990; Kaczmarek T., Recenzja książki Piotra Kardasa: Teoretyczne podstawy odpowiedzialności karnej za przestępne współdziałanie, Kraków 2001, Prok. i Pr. 2002, z. 5; Kaczmarek T., Z problematyki współsprawstwa sukcesywnego, PiP 1988, z. 9; Kardas P., Juliusza Makarewicza filozofia prawa karnego a podstawowe zasady odpowiedzialności karnej we współczesnym prawie karnym (w:) Dziedzictwo prawne XX wieku. Księga pamiątkowa z okazji 150-lecia Towarzystwa Biblioteki Słuchaczów Prawa Uniwersytetu Jagiellońskiego, Zakamycze 2001; Kardas P., Regulacja współdziałania przestępnego jako podstawa zwalczania przestępczości zorganizowanej, Prok. i Pr. 2002, z. 10; Kardas P., Rodzynkiewicz M., Projekt kodeksu karnego w świetle opinii sądów i prokuratur (Część pierwsza, Zasady odpowiedzialności karnej, formy popełnienia przestępstwa), WPP 1995, z. 2; Kardas P., Teoretyczne podstawy odpowiedzialności karnej za przestępne współdziałanie, Kraków 2001; Klempner M., Sprawstwo polecające, Prok. i Pr. 2002, z. 1; Klepner M., Klauzule bezkarności w polskim prawie karnym, Pal. 2001, z. 9-10; Konieczniak P., Czyn jako podstawa odpowiedzialności karnej, Zakamycze 2002; Kulesza W., Wykonywanie funkcji kierowniczych jako okoliczność kwalifikująca, PiP 1976, z. 7; Korus A., glosa do wyroku z 17 marca 1975 r., V KR 411/74, OSPiKA 1977, z. 3, poz. 58, s. 140; Liszewska A., Podżeganie i pomocnictwo a usiłowanie, PiP 2000, z. 6; Marek A., Komentarz do kodeksu karnego. Część ogólna, Warszawa 1999; Marek A., Prawo karne, wyd. IV, Warszawa 2003; Mącior W., Formy popełnienia przestępstwa w projekcie kodeksu karnego z 1995 r., PiP 1996, z. 7; Mącior W., Odpowiedzialność karna za podżeganie i pomocnictwo, PiP 1983, z. 7; Mącior W., Odpowiedzialność karna za przestępne współdziałanie, PiP 1977, z. 4; Mącior W., Postacie zjawiskowe przestępstwa w ujęciu kodeksu karnego PRL z 1969 r., PiP 1971, z. 11; Mącior W., Współdziałanie w popełnieniu przestępstwa, PiP 1988; Palka P., glosa do wyroku SA w Krakowie z 23 listopada 2000 r., II Aka 169/00, Pal. 2003, z. 1-2; Papierkowski Z., glosa do uchwały SN z 4 listopada 1966 r., VI KZP 33/66, OSPiKA 1967, z. 6, poz. 143; Pohl Ł., Pomocnictwo a inne formy zjawiskowe czynu zabronionego (kryteria różnicujące), Prok. i Pr. 2001, z. 6; Pohl Ł., Formy stadialne czynu zabronionego w odniesieniu do podżeganie i pomocnictwa według kodeksu karnego z 1997 r., RPEiS 2001, z. 1-2; Pohl Ł., Istota pomocnictwa w kodeksie karnym, RPEiS 2000, z. 2; Pohl Ł., Pomocnictwo a inne formy zjawiskowe czynu zabronionego (kryteria różnicujące), Prok. i Pr. 2001, z. 6; Popławski H., Podżeganie i pomocnictwo do przestępstw nieumyślnych, NP 1989, z. 2-3; Półtorak B., glosa do wyroku SA w Łodzi z 28 marca 1995 r., II Akr 28/95, OSP 1996, z. 7-8; Półtorak B., glosa do wyroku SA w Łodzi z dnia 28 marca 1995 r., II Akr 28/95, OSP 1996, z. 7-8; Preibisz A.N., Odgraniczenie sprawstwa kierowniczego od współdziałania przestępnego, Prok. i Pr. 2003, z. 1; Puławska E., Pojęcie winy w kodeksie karnym skarbowym a odpowiedzialność doradców podatkowych, Mon.Pod. 2002, z. 3; Radecki W., Urbanek K., Sprawstwo kierownicze w rozboju kwalifikowanym, Pal. 1975, z. 11; Raglewski J., Usiłowanie nieudolne dokonania czynu zabronionego - analiza krytyczna, Prok. i Pr. 2003, z. 12; Rejman G., Granica między przygotowaniem a usiłowaniem podżegania i pomocnictwa do przestępstwa, Pal. 1962, z. 12; Rejman G., Odpowiedzialność karna za niewłaściwe wykonanie nadzoru w zespołowym działaniu, Warszawa 1972; Rejman G., Przegląd orzecznictwa SN, NP 1976, z. 6; Sarkowicz R., Wyrażenie przyczynowości w tekście prawnym (na przykładzie kodeksu karnego z 1969 r.), Kraków 1989; Satko J., glosa do wyroku SA w Krakowie z 4 czerwca 1996 r., II Aka 152/96, Pal. 1997, z. 11-12; Satko J., glosa do wyroku SA w Krakowie z 8 maja 1992 r., II Akr 34/92, PiP 1995, z. 1; Sieradzki W., Istota sprawstwa kierowniczego (art. 16 k.k.) w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego i wypowiedzi doktrynalnych, WPP 1993, z. 3-4; Sieradzki W., Sprawstwo kierownicze na tle orzecznictwa Sądu Najwyższego, WPP 1977, z. 4; Skorupka J., glosa do wyroku SA we Wrocławiu z 22 kwietnia 2001 r., II Aka 10/01, OSP 2003, z. 4; Słownik Języka Polskiego, red. M. Szymczak, t. II, Warszawa 1996; Spotowski A., glosa do wyroku SN z 24 sierpnia 1977 r., V KR III/77, PiP 1979, z. 2; Spotowski A., Karalność w razie braku zagrożenia dobra prawnego, PiP 1988, z. 7; Spotowski A., Problemy współdziałania przestępnego de lege ferenda, Pal. 1990, z. 1; Spotowski A., Próba rozgraniczenia form zjawiskowych przestępstwa w nowym k.k., Pal. 1972, z. 2; Spotowski A., Sprawstwo kierownicze, SP 1988, z. 1-2; Spotowski A., Zbieg form zjawiskowych przestępstwa, NP 1989, z. 1; Stefański R.A., glosa do wyroku SN z 4 lutego 1992 r., II KRN 451/91, OSP 1993, z. 11; Stefański R.A., Wypadek w komunikacji jako przestępstwo w nowym kodeksie karnym, Prok. i Pr. 1998, z. 10; Stomma S., Współdziałanie przed dokonaniem przestępstwa, Warszawa 1975; Surkont M., Odpowiedzialność za podżeganie i pomocnictwo do płatnej protekcji, Prz.Sąd. 2000, z. 6; Surkont M., Z zagadnień odpowiedzialności karnej za łapownictwo w kodeksie karnym z 1997 r., Prz.Sąd. 1998, z. 5; Sygit B., "Sprawstwo kierownicze" w poglądach doktryny i orzecznictwie Sądu Najwyższego, Prob.Praw. 1978, z. 7; Szwacha J., Z problematyki współdziałania przestępnego, NP 1970, z. 12; Szymczyk J., Współdziałanie przy przestępstwach indywidualnych, Prok. i Pr. 2003, z. 7-8; Śliwiński S., Polskie prawo karne materialne, Warszawa 1946; Tyszkiewicz L., glosa do wyroku SN z 16 czerwca 1972 r., II KR 14/72, NP 1973, z. 9; Tyszkiewicz L., glosa do wyroku SN z 22 listopada 1971 r., Rw 1202/71, PiP 1972, z. 8-9; Tyszkiewicz L., Istota współsprawstwa na tle kodeksu karnego, PPK 1977, t. 3; Tyszkiewicz L., Problemy współdziałania przestępnego de lege ferenda, Pal. 1990, z. 1; Tyszkiewicz L., Współdziałanie przestępne i główne pojęcia z nim związane w polskim prawie karnym, Poznań 1964; Tyszkiewicz L., Zasada indywidualizacji winy w prawie karnym i jej konsekwencje, PiP 1967, z. 4-5; Wąsek A., glosa do uchwały SN z 10 lipca 1987 r., VI KZP 10/87, OSPiKA 1988, z. 10; Wąsek A., glosa do wyroku SA w Lublinie z 28 listopada 1995 r., II Akr 451/95, OSP 1996, z. 11, poz. 216; Wąsek A., Kodeks karny. Komentarz, t. I., Gdańsk 1999; Wąsek A., Odpowiedzialność karna za nieprzeszkodzenie przestępstwu, Warszawa 1973; Wąsek A., Pomocnictwo przez zaniechanie w kodeksie karnym, PiP 1971, z. 7; Wąsek A., Przypisanie przestępstwa i współdziałanie przestępne w polskim prawie karnym (w:) Teoretyczne problemy odpowiedzialności karnej w polskim oraz niemieckim prawie karnym, Wrocław 1990; Wąsek A., Współsprawstwo w polskim prawie karnym, Warszawa 1977; Wolter W., Impas interpretacyjny, PiP 1978, z. 6; Wolter W., Nauka o przestępstwie, Warszawa 1973; Wolter W., Podżeganie i pomocnictwo do przestępstw indywidualnych, WPP 1965, z. 2; Wolter W., Problem usiłowanego podżegania lub pomocnictwa, PiP 1974, z. 1; Wolter W., W odpowiedzi mojemu oponentowi, NP 1971, z. 5; Zabłocki S., Wypych P., Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych w sprawach karnych, Warszawa 2002; Załucki D., Współsprawstwo, podżeganie i pomocnictwo a przestępstwa nieumyślne, Prob.Praw. 1985, z. 6; Zoll A., Alleinhandeln und Zusammenwirken aus polnischer Sicht (w:) Einzelverantwortung und Mitverantwortung im Straf-recht, Freiburg im Breisgau 1998; Zoll A., Odpowiedzialność kierującego wykonaniem przez inną osobę czynu zabronionego, PiP 1970, z. 7; Zoll A., Odpowiedzialność za przygotowanie lub usiłowanie przestępstwa w przypadku współdziałania wielu osób (w:) Problemy odpowiedzialności karnej. Księga ku czci Prof. K. Buchały, Kraków 1994; Zoll A., Ogólne zasady odpowiedzialności karnej w projekcie kodeksu karnego, PiP 1990, z. 10; Zoll A., Podstawy teoretyczne regulacji współdziałania przestępnego w projekcie kodeksu karnego, PiP 1995, z. 6; Zoll A., Podżeganie i pomocnictwo do przestępstw indywidualnych w projekcie zmian przepisów kodeksu karnego, PiP 1982, z. 3-4; Zoll A., Strafbare Beteiligung an Sonderdelikten im polnischen Strafrecht (w:) Festschrift für Otto Triffterer zum 65. Geburtstag, Wien-New York 1996; Zoll A., Zasady prawa karnego w projekcie Konstytucji, PiP 1997, z. 3

Rozdział II

1. Uwaga wprowadzająca

1. Rozdział II zawiera regulacje dotyczące dwóch podstawowych form popełnienia przestępstwa: form stadialnych (art. 13-17) i form zjawiskowych (art. 18-23). W rozdziale tym zamieszczono także tzw. prowokację (art. 24), która stanowi odmianę przestępstwa sui generis, niepozwalającą się zakwalifikować do form zjawiskowych, wykazuje jednak z nimi pewne podobieństwo.

2. Formy stadialne

2. Formy stadialne stanowią rozszerzenie przedmiotowe karalności w stosunku do czynu opisanego w części szczególnej ustawy karnej. Realizacja przez czyn wszystkich znamion tego opisu przesądza o dokonaniu czynu zabronionego. Formy stadialne (usiłowanie, przygotowanie) jako takie czerpią swój sens z opisu dokonania czynu zabronionego. Nie ma samego usiłowania popełnienia czynu zabronionego jako samodzielnej podstawy odpowiedzialności karnej. Forma stadialna usiłowania (odpowiednio przygotowania) polega zawsze na usiłowaniu (przygotowaniu) popełnienia czynu zabronionego określonego typu (zob. A. Wąsek, Kodeks..., s. 193). Dlatego też w przypadku formy stadialnej usiłowania konieczne jest podanie złożonej kwalifikacji prawnej czynu odnoszącej się do usiłowania (jego postaci - usiłowanie udolne albo nieudolne) i odnoszącej się do konkretnego typu czynu zabronionego (zob. niewątpliwie błędne stanowisko SA w Rzeszowie z 17 września 1993 r. (II Akr 80/93, OSAiSN 1994, z. 3, poz. 17), w którym sąd ten stwierdził, że nie należy w wypadku skazania za usiłowanie przestępstwa podawać, jako kwalifikacji prawnej, art. 11 § 1 k.k. z 1969 r., obecnie art. 13 § 1 - i odpowiedniego artykułu części szczególnej, tylko art. 12 § 1 k.k. - obecnie art. 14 § 1; krytyczną glosę do tego orzeczenia opublikował S. Zimoch, Prz.Sąd. 1994, z. 10, s. 93). Co do zasady tak samo należy kwalifikować czyn popełniony w formie stadialnej przygotowania, z tym jednak, że ustawa podaje w niektórych wypadkach w części szczególnej kompletny opis czynności przygotowawczej odnoszącej się do konkretnego typu czynu zabronionego. Czyni tak wtedy, gdy opis ten różni się (jest zawężeniem) od znamion przygotowania określonych w części ogólnej Kodeksu karnego (zob. art. 130 § 3). Wystarczy wtedy podanie takiej samodzielnej kwalifikacji. Nie zmienia to jednak stanu rzeczy, że mamy do czynienia z czynnością przygotowawczą.

3. Dokonanie przestępstwa rozgrywa się w pewnym czasie, tzn. od chwili powstania decyzji podjęcia zachowania, które realizuje znamiona typu czynu zabronionego do chwili zrealizowania przez sprawcę jego wszystkich znamion. W tym czasie realizacja czynu zabronionego przechodzi przez stadia, które dają się wyróżnić za pomocą kryterium stopnia zagrożenia dobra prawnego, przeciwko któremu skierowany jest czyn zabroniony. (Kryterium to nie dotyczy instytucji usiłowania nieudolnego - zob. teza 30 do art. 13). Strona podmiotowa (zamiar dokonania czynu zabronionego) nie może stanowić takiego kryterium, gdyż nie ulega zmianie w miarę przechodzenia do kolejnego stadium. Wyróżnia się cztery stadia realizacji czynu zabronionego: zamiar, przygotowanie, usiłowanie i dokonanie.

4. Nie wszystkie czyny zabronione przechodzą przez wszystkie stadia. Nie będą charakteryzowały się wszystkimi stadiami przestępstwa nieumyślne i umyślno-nieumyślne. Brak jest bowiem w wypadku tych przestępstw zamiaru dokonania czynu zabronionego o określonych w ustawie znamionach. Niektóre przestępstwa umyślne nie będą przechodziły przez stadia przygotowania i usiłowania (tzw. przestępstwa jednochwilowe). W wypadku tych przestępstw uzewnętrznienie zamiaru dokonania czynu zabronionego oznacza pełną realizację znamion takiego czynu, a więc już jego dokonanie. Niektóre przestępstwa przechodzą przez stadium przygotowania, natomiast wykluczone jest w ich wypadku stadium usiłowania.

5. Określenie tych przestępstw wymaga ustalenia pewnych założeń wstępnych. Jak już była o tym mowa (zob. teza 3), kryterium dla wyróżnienia poszczególnych stadiów stanowi stopień zagrożenia dla dobra prawnego. Im bliżej dokonania czynu zabronionego, tym stopień zagrożenia dla dobra prawnego jest większy. Usiłowanie (udolne) charakteryzuje się już niebezpieczeństwem dla dobra prawnego. To stanowisko jest wyrażane w doktrynie w szczególności dla podkreślenia różnicy pomiędzy usiłowaniem udolnym i nieudolnym (zob. W. Wolter, Nauka..., s. 279; K. Daszkiewicz, glosa do wyroku SN z 14 czerwca 1973 r., I KR 91/73..., s. 174). Przesunięcie karalności na stadia poprzedzające naruszenie dobra prawnego ma miejsce nie tylko w wypadku form stadialnych, ale także przestępstw abstrakcyjnego i konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo (zob. A. Spotowski, Karalność..., s. 79 i n.). Przestępstwo konkretnego narażenia określonego dobra prawnego na niebezpieczeństwo różni się od usiłowania zniszczenia tego dobra treścią strony podmiotowej czynu zabronionego. W poprzednim wydaniu prezentowałem stanowisko, że strona przedmiotowa różnic nie wykazuje (zob. K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 135). Jest ono zbyt radykalne (zob. A. Wąsek, Kodeks..., s. 197). W wypadku przestępstwa konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo sytuacja bezpośrednio zagrażająca dobru prawnemu stanowi znamię czynu zabronionego i musi, jak w przypadku każdego innego znamienia, być w postępowaniu udowodniona. Niebezpieczeństwo w przypadku usiłowania musi być też realne, ale nie musi jeszcze wykazywać cechy bezpośredniości. Obejmuje więc także etap poprzedzający zrealizowanie znamion czynu zabronionego o charakterze konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo. Dlatego należy skorygować poprzednio zajęte stanowisko i przyjąć, że przestępstwa konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo mogą być usiłowane. Niewykluczone jest także przygotowanie przestępstwa konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo i ustawa może taką karalność wprowadzić. Natomiast w wypadku przestępstw abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo brak jest podstaw do przyjmowania karalności zarówno usiłowania, jak i przygotowania. Przestępstwa te są w istocie formą przygotowania ataku na dobro prawne.

6. Z punktu widzenia prawa karnego pierwsze stadium (zamiar dokonania czynu zabronionego) pozostaje zawsze bezkarne (cogitationis poenam nemo patitur) - zob. wyrok SN z 8 sierpnia 1988 r., II KR 157/88, GP 1988, z. 22, s. 6. Stadium przygotowania jest, zgodnie z art. 16 § 2, karalne tylko wtedy, gdy ustawa tak stanowi. Dla karalności przygotowania konieczna jest więc wyraźna wypowiedź ustawodawcy w części szczególnej ustawy karnej.

7. Usiłowanie czynu zabronionego podlega na podstawie Kodeksu karnego zawsze karze, jeżeli tylko ta forma stadialna jest w odniesieniu do określonego typu czynu zabronionego możliwa (zob. teza 3). Nie powiodła się próba podjęta w Komisji do spraw Reformy Prawa Karnego ograniczenia karalności usiłowania poprzez wyłączenie takiej karalności w przypadku przestępstw zagrożonych niskimi karami (pierwotnie do lat 2, później do roku). Oznacza to, że istotnym uzasadnieniem karalności usiłowania (obok zagrożenia dobra) jest zademonstrowanie przez sprawcę zamiaru dokonania czynu zabronionego. Prowadzi to do przesunięcia akcentu w określeniu istoty karnoprawnego bezprawia z zagrożenia dla chronionych prawem dóbr w kierunku braku posłuchu poleceniu zawartemu w normie prawnej i jednocześnie przesunięcia akcentu w kierunku subiektywnego traktowania bezprawia (zob. Z. Jędrzejewski, Bezprawie..., s. 150).

Art. 13.

1. Uwagi wprowadzające

1. Karalność usiłowania uzasadniona jest dwoma elementami. Z jednej strony zaawansowanie czynu zabronionego jest na tyle dalece posunięte, że zachodzi ze strony zachowania podjętego przez sprawcę realne zagrożenie dla dobra prawnego, przeciwko któremu skierowany jest czyn zabroniony. Z drugiej strony zamiarem sprawcy objęte jest dokonanie czynu zabronionego, a więc w swej treści strona podmiotowa usiłowania dokonania czynu zabronionego nie różni się niczym od strony podmiotowej dokonanego czynu zabronionego. Zrównanie, w wypadku usiłowania udolnego, ustawowego zagrożenia karą za usiłowanie i dokonanie świadczy o tym, że ustawodawca przywiązuje do elementu podmiotowego zasadniczą wagę. Jest bowiem oczywiste, że z punktu widzenia przedmiotowego (brak zniszczenia dobra prawnego) usiłowanie wykazuje niższy od dokonania stopień społecznej szkodliwości czynu.

2. Karalność usiłowania nieudolnego jest uzasadniona właściwie tylko ze względu na stronę podmiotową czynu, identyczną ze stroną podmiotową w wypadku usiłowania udolnego i dokonania. Usiłowanie nieudolne charakteryzuje się brakiem zagrożenia dobra prawnego, na które nakierowany był czyn zabroniony (zob. A. Spotowski, Karalność..., s. 76; K. Daszkiewicz, Usiłowanie..., s. 14, a także wyrok SA w Katowicach z 28 lutego 2002 r., II AKa 549/2001, Prok. i Pr. 2002, z. 12, poz. 27). O uwzględnieniu tego "deficytu" przy podstawach wymiaru kary świadczy przewidziana w art. 14 § 2 możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia.

3. Usiłowanie, jako ogólna forma stadialna, odnosi się do wszystkich form sprawczych (sprawstwa, współsprawstwa, sprawstwa kierowniczego, sprawstwa polecającego). Sporne jest natomiast, czy jest karalne usiłowanie podżegania i pomocnictwa, jako postaci zjawiskowych przestępstwa. Nie chodzi tu oczywiście o wypadki, gdy osoba nakłoniona lub osoba, której udzielono pomocy, jedynie usiłowała dokonać czynu zabronionego. Sporne są natomiast przypadki, gdy znamiona podżegania lub pomocnictwa nie zostały w pełni zrealizowane, a były jedynie usiłowane. Za karalnością usiłowania, podżegania i pomocnictwa opowiedział się P. Kardas, Teoretyczne..., s. 845, a także SN w uchwale siedmiu sędziów z 21 października 2003 r., I KZP 11/03, OSNKW 2003, z. 11-12, poz. 89. Należy przyjąć, w zgodzie z polską koncepcją postaci zjawiskowych, iż karalność podżegania i pomocnictwa powstaje dopiero z chwilą realizacji wszystkich znamion tych postaci zjawiskowych. Podżeganie i pomocnictwo w przypadku każdego przestępstwa należy kwalifikować jako narażenie dobra prawnego na niebezpieczeństwo i to bez wymagania cechy zagrożenia konkretnego. Nie ma karalności usiłowania przestępstw abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo. Ostatecznie więc samo usiłowanie podżegania lub pomocnictwa nie podlega jeszcze karze (zob. też W. Wolter, Problem..., s. 39).

2. Usiłowanie udolne - znamiona usiłowania

4. Pomijając zmiany o charakterze czysto redakcyjnym, art. 13 § 1 jest powtórzeniem art. 11 § 1 k.k. z 1969 r. Dlatego też orzecznictwo sądowe, wykształcone na gruncie poprzednio obowiązującego Kodeksu karnego, zachowuje zasadniczo swoją aktualność w stosunku do obecnego stanu prawnego.

5. Można wyróżnić następujące znamiona usiłowania jako formy stadialnej popełnienia przestępstwa: zamiar popełnienia czynu zabronionego, zachowanie będące bezpośrednim zmierzaniem ku dokonaniu czynu zabronionego, brak dokonania zamierzonego przez sprawcę czynu.

2.1. Zamiar popełnienia czynu zabronionego

6. Warunkiem ustalenia usiłowania, jako formy stadialnej popełnienia przestępstwa, jest stwierdzenie zamiaru popełnienia czynu zabronionego. Zamiar musi się odnosić do czynu określonego w przepisie części szczególnej ustawy karnej. Nie wystarczy więc dla przyjęcia usiłowania stwierdzenie zamiaru popełnienia jakiegokolwiek, bliżej nieokreślonego czynu zabronionego, lecz konieczne jest stwierdzenie zamiaru popełnienia konkretnego czynu zabronionego.

7. Ponieważ kodeks w art. 13 § 1 używa wyrażenia w zamiarze popełnienia czynu zabronionego, konieczne jest odwołanie się do definicji ustawowej pojęcia "zamiaru". Pojęcie to zostało zdefiniowane w art. 9 § 1. Zgodnie z tym ostatnim przepisem zamiar popełnienia czynu zabronionego obejmuje swoim zakresem zarówno sytuację, gdy sprawca chce popełnić taki czyn, jak i sytuację, gdy sprawca przewidując możliwość popełnienia czynu zabronionego godzi się na to. Wynika z tego, że dla ustalenia usiłowania jako formy stadialnej należy stwierdzić, że sprawca działał z zamiarem bezpośrednim albo że działał z zamiarem wynikowym. Bezpodstawne byłoby ograniczenie treści pojęcia zamiaru na gruncie art. 13 § 1 do chęci popełnienia czynu zabronionego (zamiaru bezpośredniego). Zob. wyrok SN z 25 października 1984 r., IV KR 245/84, OSNKW 1985, z. 5-6, poz. 38. Zrównanie zamiaru wynikowego z zamiarem bezpośrednim przy usiłowaniu kwestionuje Z. Jędrzejewski, wskazując na zasadniczą różnice podmiotowych elementów bezprawia zamiaru bezpośredniego i wynikowego (zob. Usiłowanie..., s. 46 i n.).

8. Możliwość usiłowania z zamiarem wynikowym odnosi się do tych typów czynów zabronionych, które mogą być dokonane także z zamiarem wynikowym. W tych przypadkach, w których ustawa wymaga specjalnego nastawienia sprawcy lub kierunku działania charakteryzującego się określonym celem (przestępstwa kierunkowe), wystąpienie takiego znamienia podmiotowego wymagane jest również do przyjęcia karalnego usiłowania. Eliminuje to możliwość usiłowania cum dolo eventuali (zob. wyrok SN z 25 października 1984 r., IV KR 245/84, OSNKW 1985, z. 5-6, poz. 38). Usiłowanie bowiem nie jest samodzielną formą popełnienia przestępstwa, a swój sens czerpie z bezpośredniej bliskości dokonania konkretnego czynu o znamionach określonego typu czynu zabronionego. Nie jest przestępstwem usiłowanie jako takie, lecz usiłowanie czynu zabronionego, scharakteryzowanego przez znamiona określające jego stronę przedmiotową i podmiotową.

9. Zamiar sprawcy, jako warunek ustalenia usiłowania, musi być wykazany na podstawie całokształtu materiału dowodowego. Słusznie stwierdził SN w wyrok z 6 czerwca 1974 r. (II KR 339/73, OSNKW 1974, z. 10, poz. 184): "Przyjęcie, że sprawca usiłował dokonać zabójstwa człowieka, wymaga - oprócz ustalenia przesłanek przedmiotowych (jak np. użycie niebezpiecznego narzędzia, godzenie w ważne dla życia ludzkiego organy ciała itp.) - wszechstronnego rozważenia także przesłanek natury podmiotowej, takich jak przyczyny oraz tło zajścia, osobowość sprawcy, jego zachowanie się przed popełnieniem czynu i po jego popełnieniu, stosunek do pokrzywdzonego oraz wiele innych okoliczności, które mogłyby prowadzić do wniosku, iż sprawca skutek śmiertelny co najmniej przewidywał i nań się godził". Podkreślić należy, że te ustalenia mają służyć w pierwszym rzędzie stwierdzeniu, czy zachowanie się sprawcy charakteryzowało się zamiarem zabicia człowieka jako znamieniem usiłowania popełnienia czynu zabronionego określonego w art. 148 § 1 (zob. także wyrok SA w Łodzi z 25 stycznia 1996 r., Akr 341/95, Prok. i Pr. 1996, z. 11, poz. 15). Te same okoliczności mogą być następnie przydatne do ustalenia i oceny winy sprawcy. Na uwagę zasługuje stwierdzenie zawarte w wyrok SA w Lublinie z 23 grudnia 1997 r. (II AKa 174/97, OSA 1998, z. 7-8, poz. 38): "Daje się zauważyć zjawisko niedostrzegania, względnie niedoceniania przez organy ścigania konstrukcji usiłowania w odniesieniu do przestępstwa zabójstwa albo przestępstwa »ciężkiego« lub »średniego« uszkodzenia ciała w przypadkach, gdy zamach na integralność cielesną pokrzywdzonego nie spowodował jego śmierci lub nie spowodował u niego uszkodzenia ciała albo rozstroju zdrowia".

10. Skoro zamiar popełnienia określonego czynu zabronionego jest znamieniem usiłowania, to nie jest możliwe usiłowanie czynu zabronionego, charakteryzującego się brakiem zamiaru popełnienia takiego czynu. Dotyczy to zarówno czynów zabronionych charakteryzujących się nieumyślnością (art. 9 § 2), jak i czynów zabronionych kwalifikujących się do kategorii umyślno-nieumyślnych i nieumyślno-nieumyślnych (art. 9 § 3).

2.2. Zachowanie będące bezpośrednim zmierzaniem do popełnienia czynu zabronionego

11. Omawiane tu znamię wiąże się z dwoma zagadnieniami:

a) możliwości usiłowania czynu zabronionego charakteryzującego się zaniechaniem wykonania działania, do którego dana osoba była zobowiązana (usiłowanie przestępstwa z zaniechania),

b) rozgraniczenia przygotowania od usiłowania.

12. Wychodząc z czysto językowej interpretacji pojęcia "usiłowanie" należałoby przyjąć, że usiłowanie wiąże się zawsze z pewną aktywnością, z zaangażowaniem siły w określonym kierunku. Dlatego można zrozumieć wątpliwości wysuwane w starszej literaturze, czy w ogóle pojęciowo możliwe jest usiłowanie przestępstw z zaniechania (zob. J. Makarewicz, Kodeks..., s. 121; Z. Papierkowski, Zasady..., s. 73 i n.). W nowszej literaturze wątpliwości wysuwa G. Rejman ((w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 569). Autorka ta stwierdza: "Przyjęcie usiłowania przez zaniechanie rodzi wiele problemów ze względu na to, że od strony przedmiotowej ujawnia się ono jako nieczynienie w sposób jednakowy we wszystkich fazach czynu przestępnego. Rozgraniczenie przeto fazy ujawniającej tylko zamiar, przygotowującej się do przestępstwa, a następnie w postaci karalnego już usiłowania jest bardzo trudne, a czasem niemożliwe". Wątpliwości te byłyby uzasadnione w przypadku traktowania zaniechania jako jednej, obok działania, formy czynu polegającej na pasywności. Zaniechanie, tak jak i działanie, jest jednak charakterystyką czynu wskazującą, że w zachowaniu człowieka (zawsze charakteryzującym się pewną aktywnością) brak jest wymaganej w danej chwili aktywności w określonym kierunku. Brak aktywności w tym właśnie kierunku może przesądzać o realizacji znamion typu czynu zabronionego. Nie ma więc żadnych przeszkód, ani językowych, ani faktycznych, dla przyjęcia możliwości usiłowania przestępstw z zaniechania. Trzeba się oczywiście zgodzić z G. Rejman, że w niektórych sytuacjach rozróżnienie karalnego usiłowania od innych postaci stadialnych może być bardzo trudne. Powstaje pytanie, czy w wypadku przestępstw z zaniechania do pomyślenia są czynności przygotowawcze? Twierdząco na to pytanie odpowiada A. Wąsek, Kodeks..., s. 222.

13. W przypadku usiłowania popełnienia czynu zabronionego charakteryzującego się zaniechaniem wykonania obowiązku, mogą wchodzić w grę dwie odmienne sytuacje charakteryzujące zachowanie się sprawcy. W pierwszym przypadku sprawca podejmować będzie czynności uniemożliwiające mu wykonanie ciążącego na nim obowiązku działania (w przypadku przestępstw formalnych z zaniechania) lub szczególnego, prawnego obowiązku zapobieżenia skutkowi (w przypadku przestępstw materialnych z zaniechania). W drugim wypadku usiłowanie popełnienia czynu zabronionego charakteryzującego się zaniechaniem może polegać na powstrzymaniu się od stworzenia sobie warunków koniecznych do wykonania ciążącego na sprawcy obowiązku (zarówno w przypadku przestępstw formalnych, jak i materialnych z zaniechania).

14. Na gruncie Kodeksu karnego, granicę pomiędzy zawsze karalnym usiłowaniem a wyjątkowo karalnym przygotowaniem wyznacza cecha bezpośredniości zachowania, zrealizowanego przez sprawcę pomiędzy chwilą podjęcia zamiaru a dokonaniem. Tylko takie zachowanie może być uznane za usiłowanie, które już bezpośrednio zmierza do dokonania.

15. Interpretacja pojęcia "bezpośrednio" zależy od tego, czy usiłowanie ujmuje się bardziej obiektywnie (uzasadnieniem karalności usiłowania jest zagrożenie dla dobra prawnego) czy też subiektywnie (uzasadnienia karalności usiłowania należy szukać w uzewnętrznionym przez sprawcę zamiarze popełnienia czynu zabronionego). Na gruncie Kodeksu karnego należy uznać za trafne stanowisko odrzucające zarówno jednostronny obiektywizm, jak i taki sam subiektywizm. Nie można więc interpretować bezpośredniości zmierzania do dokonania, jako znamienia usiłowania, ani w sensie rozpoczęcia dokonywania czynu zabronionego (rozpoczęcia realizacji znamion typu), ani też w sensie podjęcia jakichkolwiek czynności zmierzających do realizacji zamiaru (zob. E. Kunze, Przygotowanie..., s. 83). Kodeks zajmuje stanowisko kompromisowe. Zachowanie bezpośrednio zmierza do dokonania, gdy zagrożenie dla dobra prawnego, będącego znamieniem czynu zabronionego objętego zamiarem sprawcy, przekształca się z zagrożenia abstrakcyjnego w zagrożenie realne. Ocena ta zależy od charakteru typu czynu zabronionego, którego popełnienie ma być usiłowane. Inaczej musi się oceniać znamię bezpośredniego zmierzania do dokonania w przypadku przestępstw formalnych, a inaczej w przypadku przestępstw materialnych (zob. G. Rejman, Usiłowanie..., s. 21; tejże (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 562). Zmianę charakteru zagrożenia dla dobra prawnego w wypadku przejścia od stadium przygotowania do stadium usiłowania bardzo dobrze określił SN w wyroku z 9 września 1999 r. (III KKN 704/98, Prok. i Pr. 2000, z. 2, poz. 2). "Wyjaśnienie różnicy pomiędzy przygotowaniem a usiłowaniem sprowadza się do ustalenia, czy zachowanie sprawcy było abstrakcyjnym czy też konkretnym zagrożeniem dla chronionego prawem dobra. Przygotowanie to stworzenie warunków do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania, które może przybierać różne formy, takie jak np. przysposobienie środków, zbieranie informacji, wejście w porozumienie z inną osobą czy sporządzanie planu działania. Usiłowanie zaś, to coś więcej, bowiem sprawca w zamiarze popełnienia czynu zabronionego swoim zachowaniem bezpośrednio zmierza do jego dokonania. Usiłowanie jest zatem bardziej konkretne niż przygotowanie, a zagrożenie dobra chronionego staje się realne".

16. Dla oceny bezpośredniości zmierzania do dokonania, jako znamienia usiłowania, przydatne jest zawarte w art. 16 § 1 określenie przygotowania. Zgodnie z tym przepisem przygotowanie polega m.in. na podjęciu czynności mających "stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania". W wyroku z 18 lutego 1997 r. (III KKN 132/96, Prok. i Pr. 1997, z. 9, poz. 1) SN, na podstawie jeszcze poprzednio obowiązujących przepisów, stwierdził: "Pojęcie usiłowania (...) musi być analizowane łącznie z pojęciem przygotowania (...). Są to bowiem pojęcia graniczące ze sobą. Granicę tę wyznacza po pierwsze określenie w art. 11 § 1 k.k. (z 1969 r. - dop. A.Z.), że usiłowanie musi polegać na bezpośrednim zmierzaniu do dokonania, z drugiej strony usiłowaniem nie są jeszcze czynności opisane w art. 14 § 1 k.k. (jw.), mające stworzyć dopiero warunki dla podjęcia usiłowania (...)". Usiłowanie musi być zatem czymś bliższym dokonania niż tylko stworzeniem warunków do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania. Pamiętać przy tym trzeba, że w art. 16 § 1 określone zostały minimalne warunki dla przyjęcia przygotowania. Trafnie na rozróżnienie stadiów przeddokonania i na treść znamienia bezpośredniości zwrócił uwagę SN w wyroku z 8 sierpnia 1988 r. (II KR 157/88, GP 1988, z. 22, s. 6). Zdaniem SN "nie jest usiłowaniem sam zamiar popełnienia przestępstwa, chociażby niedwuznacznie wyrażony na zewnątrz. Kryterium bezpośredniości jest bardzo istotne dla usiłowania. Na jego podstawie można jedynie czynić adekwatne rozróżnienie miedzy usiłowaniem a przygotowaniem, które jest działalnością dążącą, ale nie bezpośrednio, do dokonania przestępstwa. »Bezpośredniość« - jako kryterium usiłowania oceniać należy na podstawie takich czynności, które rzeczywiście są zbliżone do dokonania i są ostatnią fazą działalności, którą sprawca ma wykonać, aby urzeczywistnić swój zamiar". Treść tej wypowiedzi SN można odnosić jedynie do tych przestępstw, których przeddokonanie charakteryzują wszystkie etapy iter delicti (zob. teza 3 do Uwag wprowadzających w rozdziale II).

17. Oparte na charakterze zagrożenia dla dobra prawnego rozróżnienie pomiędzy przygotowaniem a usiłowaniem ma charakter obiektywny. Ze względu na to, że badany charakter zagrożenia (abstrakcyjne czy realne) ma odnosić się do konkretnego dobra prawnego stanowiącego znamię typu czynu zabronionego, bezpośrednie zmierzanie do dokonania, jako znamię usiłowania, można ustalić tylko w związku z realizacją określonego czynu zabronionego. To samo zachowanie może się jawić jako bezpośrednie zmierzanie do dokonania danego czynu zabronionego i jako przygotowanie popełnienia czynu zabronionego innego typu (zob. E. Kunze, Przygotowanie..., s. 83), a także, jako już dokonanie czynu zabronionego jeszcze innego typu (usiłowanie kwalifikowane).

18. Bezpośrednie zmierzanie do dokonania, jako znamię usiłowania, wiązać należy ze znamieniem czasownikowym danego typu czynu zabronionego. Znamię bezpośredniości jest spełnione, jeżeli w miejsce znamienia czasownikowego, występującego w danym typie, daje się wprowadzić - adekwatnie do rzeczywistości - "bezpośrednie zmierzanie do dokonania", a więc bezpośrednie zmierzanie do kradzieży, zabicia, uszkodzenia ciała (I. Andrejew, Ustawowe..., s. 183). Dlatego budzi wątpliwości stanowisko SN (wyrok z 22 stycznia 1985 r., IV KR 336/84, OSNKW 1985, z. 9-10, poz. 71, potwierdzone w wyroku z 13 marca 1990 r., IV KR 229/89, OSNKW 1991, z. 1-3, poz. 4) przyjmujące, że przyjście pod dom z zamiarem dokonania napadu rabunkowego na określoną osobę mieszkającą samotnie w tym domu, wzięcie ze sobą narzędzi mających służyć do popełnienia tego przestępstwa, a następnie odstąpienie od realizacji tego zamiaru z przyczyn od sprawcy niezależnych, przekracza ramy przygotowania i jest działaniem zmierzającym bezpośrednio do urzeczywistnienia tego zamiaru. Do pierwszego ze wskazanych wyroków glosę aprobująca opublikował A. Wąsek, PiP 1986, z. 6, s. 144. Natomiast glosy krytyczne ogłosili: T. Huk, Pal. 1986, z. 12, s. 112 oraz S. Pikulski, NP 1987, z. 5, s. 131. Drugi z wyroków glosowali P. Gosieniecki i E. Kunze, OSP 1992, z. 4, s. 161 (aprobująco) oraz P. Konieczniak, OSP 1992, z. 4, s. 160 (krytycznie). Brak jest w tym przypadku przynajmniej jeszcze jednego ogniwa potrzebnego do tego, by można mówić, że jest to już ostatnia faza działalności, konieczna do urzeczywistnienia zamiaru. Takim ogniwem byłaby np. próba dostania się do mieszkania (zob. Z. Ćwiąkalski, A. Zoll, Przegląd...). Bez tego ogniwa nie można jeszcze też ustalić konkretnego zagrożenia dla dobra. Stanowisko przyjęte przez SN jest wyrazem zbyt subiektywistycznego podejścia do interpretacji znamion usiłowania, do czego - jak była mowa poprzednio (zob. teza 15) - brak jest w Kodeksie karnym podstaw. Stanowisko takie może prowadzić np. do przyjmowania usiłowania udolnego w tych przypadkach, w których przy dalszym zaawansowaniu działania sprawcy okazałoby się, że zachodzi usiłowanie nieudolne (zob. G. Rejman, Usiłowanie..., s. 46).

Podobne zastrzeżenia można odnieść wobec stanowiska zajętego w wyroku SA we Wrocławiu z 30 września 1999 r. (II AKa 290/99, OSA 1999, z. 11-12, poz. 81). Sąd Apelacyjny w wyroku tym orzekł: "Przyjście osoby chcącej sprzedać posiadane narkotyki, celem zrealizowania tego zamiaru, z «towarem» przygotowanym do sprzedaży (podzielonym na porcje - «działki») w miejsce, o którym się wie, że jest miejscem częstych sprzedaży narkotyków, przekracza ramy czynności przygotowawczych i jest działaniem już zmierzającym bezpośrednio do dokonania czynu z art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii". Słusznie w glosie do tego orzeczenia stwierdził T. Kozioł (Pal. 2001, z. 11-12, s. 248), że w wypadku tym mamy do czynienia z niekaralnym przygotowaniem do przestępstwa z art. 46 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i z realizacją znamion występku z art. 48 tej ustawy prowadzącym do odpowiedzialności karnej na podstawie tego przepisu. Za trafnością tego stanowiska przemawia także ten argument, że na podstawie ustalonego stanu faktycznego nie można byłoby ustalić, czy mamy do czynienia z usiłowaniem występku z art. 46 ust. 1 czy z usiłowaniem zbrodni określonej w art. 46 ust. 2.

19. Podjęcie przez sprawcę ostatniej czynności zmierzającej już wprost do realizacji czynu zabronionego, jako warunek spełnienia znamienia usiłowania, odnosi się także do tych wypadków, w których sprawca popełnia czyn zabroniony, aby stworzyć sobie dogodne warunki do realizacji zamierzonego przez niego czynu zabronionego innego typu (najczęściej o znacznie poważniejszym ciężarze gatunkowym). Jeżeli sprawca planuje napad na bank i w tym celu kradnie samochód potrzebny mu do realizacji głównego planu, to sama kradzież samochodu nie może być już uznana za usiłowanie czynu zabronionego, jakim jest napad na bank. Dokonane przestępstwo kradzieży samochodu stanowi w takim wypadku jedynie czynność przygotowawczą w stosunku do planowanego dalszego przestępstwa. Dla przyjęcia usiłowania objętego zamiarem sprawcy konieczne jest podjęcie dalszych czynności pozwalających przykładowo stwierdzić, że sprawca bezpośrednio zmierza do kradzieży w banku z użyciem przemocy wobec osób, z posłużeniem się bronią palną (art. 13 § 1 w zw. z art. 280 § 2).

20. W przypadku czynów zabronionych, które charakteryzują się dwoma lub więcej znamionami czasownikowymi, przy czym ich realizacja musi nastąpić w pewnej ustalonej z góry sekwencji (np. rozbój - art. 280, tworzenie fałszywych dowodów oskarżających - art. 235), należy przyjąć następującą regułę: jeżeli poszczególne znamiona czasownikowe mogą być zrealizowane w różnym czasie i miejscu, to bezpośredniość zmierzania do dokonania, jako znamię usiłowania, musi być odnoszona do czasowo późniejszego znamienia czasownikowego (np. w przypadku tworzenia fałszywych dowodów oskarżających bezpośredniość musi być odnoszona do znamienia "kierowania przeciwko określonej osobie ścigania..."). Samo utworzenie fałszywego dowodu (np. podrobienie dokumentu) nie wystarczy do ustalenia usiłowania czynu zabronionego z art. 235 - stanowić może naturalnie dokonanie czynu zabronionego z art. 270 § 1 (zob. I. Andrejew, Ustawowe..., s. 187). Trafnie ustalił SN (wyrok z 25 maja 1987 r., I KR 135/87, OSNPG 1988, z. 10, poz. 103), że w odniesieniu do czynu zabronionego rozboju (obecnie art. 280), o usiłowaniu jego popełnienia można mówić jedynie w tym przypadku, jeżeli czynności sprawcy były skierowane bezpośrednio zarówno przeciwko mieniu, jak i przeciwko osobie. Próba doprowadzenia np. do stanu nieprzytomności drugiej osoby w celu odebrania jej kluczy od mieszkania i jego obrabowania nie będzie jeszcze usiłowaniem rozboju, gdyż sprawca jedynie realizuje czynności zmierzające do doprowadzenia pokrzywdzonego do stanu nieprzytomności (próba upicia ofiary). Dopiero odebranie kluczy i próba wejścia do mieszkania będzie stanowić usiłowanie rozboju (Z. Ćwiąkalski, A. Zoll, Przegląd..., s. 95).

Natomiast jeżeli znamiona czasownikowe muszą być zrealizowane w tym samym miejscu i w pewnej zwartości czasowej, to warunek bezpośredniości zmierzania do dokonania, jako znamię usiłowania, musi być odnoszony do czasowo pierwszego znamienia czasownikowego (G. Rejman, Usiłowanie..., s. 65).

21. Bezpośrednie zmierzanie do dokonania, jako znamię usiłowania popełnienia czynu zabronionego, odnosi się do działania samego sprawcy i jego zachowania również wówczas, gdy uzyskanie zamierzonego skutku uzależnione jest od postępowania jeszcze innych osób (zob. wyrok SN z 4 lipca 1974 r., III KR 52/74, OSNKW 1974, z. 12, poz. 223). Przedłożenie inwestorowi zawyżonych rachunków przez wykonawcę robót należy uznać za usiłowanie popełnienia czynu zabronionego z art. 286 § 1, pomimo że wypłacenie sumy, na którą opiewają rachunki, zależne jest od dokładności kontroli rachunków przez inwestora i jego służb.

22. W przypadku wieloosobowej konfiguracji form sprawczych zamierzonego czynu zabronionego, znamię bezpośredniego zmierzania do dokonania należy odnosić do zachowania poszczególnych współsprawców, co może powodować, że niektórzy spośród nich przekroczyli próg formy stadialnej usiłowania, a inni pozostali jeszcze w formie stadialnej przygotowania. Jednakże jeżeli z porozumienia wynika sukcesywność przystępowania do realizacji czynu zabronionego, to za usiłowanie odpowiadać będą wszyscy współsprawcy uczestniczący w tym porozumieniu, jeżeli zachowanie przynajmniej jednego z nich spełniło warunek bezpośredniego zmierzania do dokonania, jako znamienia usiłowania.

23. Bezpośrednie zmierzanie do dokonania, będąc znamieniem usiłowania czynu zabronionego, nie jest znamieniem typu czynu zabronionego w znaczeniu art. 28 § 1. Błędne wyobrażenie sprawcy co do osiągnięcia fazy bezpośredniości zmierzania do dokonania (nieświadomość tego stanu rzeczy) nie wyłącza odpowiedzialności za usiłowanie, jeśli obiektywnie zachowanie taką cechę wykazało (zob. G. Rejman, Usiłowanie..., s. 26). Także w wypadku urojenia sobie osiągnięcia stadium bezpośredniości zmierzania do dokonania, brak jest podstaw do przyjmowania odpowiedzialności za usiłowanie nieudolne.

2.3. Brak dokonania czynu zabronionego

24. Znamieniem negatywnym usiłowania jest brak dokonania czynu zabronionego objętego zamiarem sprawcy. Trafnie SN stwierdził (wyrok z 5 sierpnia 1982 r., I KR 158/82, OSNKW 1983, z. 3, poz. 20), że "granica pomiędzy usiłowaniem a dokonaniem przebiega w zakresie wypełnienia (przestępstwo dokonane) lub niewypełnienia (przestępstwo usiłowane) wszystkich znamion przestępstwa określonych w ustawie karnej". Dokonanie czynu zabronionego następuje z chwilą realizacji wszystkich znamion czynu zabronionego. W przypadku przestępstw formalnych dokonanie następuje wtedy, kiedy znamię czasownikowe użyte w ustawie dla określenia typu czynu zabronionego może być dla opisu zachowania sprawcy użyte w czasie przeszłym dokonanym (zabiera - zabrał, zeznaje - zeznał) - zob. wyrok SA w Łodzi z 4 kwietnia 1996 r., II AKa 55/96, Prok. i Pr. 1996, z. 11, poz. 16. Natomiast w przypadku przestępstw materialnych, przestępstwo jest dokonane z chwilą nastąpienia opisanego w ustawie skutku (zob. wyrok SN z 16 września 1980 r., III KR 291/80, OSNKW 1981, z. 3, poz. 10).

25. W razie braku dokonania czynu zabronionego przez sprawcę wykonującego czyn zabroniony żadna z osób realizująca znamiona formy sprawczego współdziałania (art. 18 § 1) nie może odpowiadać za dokonanie przestępstwa, chociażby zakończyła realizację czynności urzeczywistniających znamiona tej postaci sprawczej (wykonała czynności objęte porozumieniem w ramach współsprawstwa, ukończyła czynności związane z kierowaniem wykonania czynu zabronionego, wydała polecenie wykonania czynu zabronionego). Osoby takie odpowiadać będą za usiłowanie. Inaczej ten problem przedstawia się w odniesieniu do podżegania i pomocnictwa. Czyn zabroniony popełniony w formie podżegania lub pomocnictwa jest dokonany w chwili zakończenia realizacji znamion danej postaci zjawiskowej. Stąd art. 22 § 1 wyraźnie stanowi, iż osoby takie odpowiadać będą jak za usiłowanie. Brak dokonania czynu zabronionego przez sprawcę może mieć jedynie wpływ na wymiar kary w stosunku do podżegacza lub pomocnika (art. 22 § 2), którzy odpowiadać będą za dokonanie czynu zabronionego w formie odpowiedniej postaci zjawiskowej. Słusznie zwraca jednak uwagę A. Liszewska (Podżeganie..., s. 56), że należy odróżnić podżeganie lub pomocnictwo do usiłowania (precyzyjniej należało powiedzieć - do niedokonania, gdyż sytuacja ta obejmuje także wypadki, w których osoba, którą nakłaniano lub której ułatwiano popełnienie przestępstwa zrezygnowała z jego popełnienia na etapie wcześniejszym niż usiłowanie) od usiłowania podżegania lub pomocnictwa, zachodzącego, zdaniem tej autorki, w wypadku nieudanego nakłaniania lub ułatwiania popełnienia czynu. W tym ostatnim wypadku A. Liszewska przyjmuje możliwość karalności za usiłowanie podżegania lub pomocnictwa jako w istocie odrębnych postaci realizacji znamion czynu zabronionego (s. 62). Zob. także w tej kwestii S. Stomma, Współdziałanie..., passim; W. Wolter, Problem..., s. 33 i n.; A. Zoll, Odpowiedzialność..., s. 322 i n. Na temat możliwości usiłowania podżegania wypowiedział się skład siedmiu sędziów SN w uchwale z 21 października 2003 r. (I KZP 11/03 OSNKW 2003, z. 1112, poz. 89) stwierdzając: "Podżeganie może być popełnione w formie usiłowania i to zarówno wtedy, gdy usiłujący bezskutecznie nakłania do czynu zabronionego o znamionach określonych w przepisach części szczególnej Kodeksu karnego, jak i wtedy, gdy bezskutecznie nakłania do czynu zabronionego o znamionach podżegania". Wydaje się, że postać, którą SN w powołanej uchwale określa jako podżeganie w formie usiłowania, a które trafniej A. Liszewska określa jako usiłowanie podżegania jest w istocie rzeczy już dokonaniem tej postaci. Należy podzielić pogląd wyrażony w wyroku SN z 2 października 2002 r. (IV KKN 109/00, KZS 2003, z. 4, poz. 14), iż "przestępstwo podżegania nie miało - zarówno na tle obowiązywania przepisów Kodeksu karnego z 1969 r. (...), jak i nie ma w świetle uregulowania tej formy zjawiskowej przestępstwa w nowym Kodeksie karnym z 1997 r. - charakteru skutkowego. Odpowiedzialność podżegacza (pomocnika) (...) nie zależy od dokonania przestępstwa przez sprawcę. Podżeganie jako postać przestępstwa jest zrealizowania w momencie zakończenia nakłaniania". Nie oznacza to, że dokonanie przestępstwa przez podżegacza zależne jest od rezultatu nakłaniania.

26. Brak dokonania czynu zabronionego może być spowodowany tym, że sprawca nie ukończył ostatniej czynności bezpośrednio zmierzającej do dokonania czynu zabronionego (usiłowanie nieukończone, niezupełne) albo mimo ukończenia przez niego ostatniej czynności nie doszło do powstania zamierzonego skutku (usiłowanie ukończone, zupełne). Usiłowanie nieukończone jest możliwe zarówno w wypadku usiłowania popełnienia przestępstwa formalnego, jak i materialnego. Natomiast usiłowanie ukończone wystąpić może tylko przy przestępstwach materialnych. W wyroku z 4 kwietnia 1996 r. (II AKa 55/96, Prok. i Pr. 1996, z. 11, poz. 16) SA w Łodzi słusznie stwierdził, że "nie ma usiłowania ukończonego przestępstwa formalnego, gdyż z chwilą ukończenia akcji przez sprawcę, przestępstwo jako bezskutkowe jest już dokonane". Podział usiłowania na ukończone i nieukończone ma decydujące znaczenie dla ustalenia bezkarności usiłowania w przypadku czynnego żalu (art. 15).

3. Usiłowanie nieudolne

27. Regulacja usiłowania nieudolnego w art. 13 § 2 wykazuje tylko nieznaczne zmiany w stosunku do treści art. 11 § 2 k.k. z 1969 r. Zmiany te mają na celu ujednolicenie terminologii w związku z założoną strukturą przestępstwa, a ponadto na gruncie art. 11 § 2 k.k. z 1969 r. można było wyciągnąć wniosek, że usiłowanie nieudolne w postaci użycia niewłaściwego środka do popełnienia zamierzonego czynu zabronionego dotyczy tylko przestępstw materialnych. Ustawa mówiła bowiem o środku nienadającym się "do wywołania zamierzonego skutku". Aby uniknąć wątpliwości, że i w tej postaci usiłowanie nieudolne możliwe jest w przypadku przestępstw formalnych, mowa jest w art. 13 § 2 o użyciu "środka nienadającego się do popełnienia czynu zabronionego".

28. Usiłowanie nieudolne jest odmianą usiłowania i w związku z tym musi wyczerpywać wszystkie znamiona usiłowania z modyfikacją jedynie wynikającą z istoty nieudolnego charakteru zachowania się sprawcy. W szczególności sprawca musi działać w zamiarze popełnienia czynu zabronionego i zachowanie jego musi przyjąć postać bezpośredniego zmierzania do dokonania tego czynu. Sprawca musi przystąpić do realizacji ostatniej czynności mającej doprowadzić do realizacji zamierzonego czynu. "Bezpośredniość zmierzania" należy rozumieć na gruncie usiłowania nieudolnego w ten sposób, że gdyby sprawca nie działał pod wpływem błędu, to stopień zaawansowania realizacji zamiaru popełnienia czynu zabronionego stwarzałby dla dobra prawnego realne niebezpieczeństwo. Brak dokonania czynu zabronionego jest, w przypadku usiłowania nieudolnego, wynikiem niemożności popełnienia w zaistniałych warunkach tego czynu ze względu na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim zamierzonego czynu zabronionego albo ze względu na użycie przez sprawcę środka nienadającego się do realizacji przyjętego zamiaru (zob. także A. Marek (Istota..., s. 98 i n.), który traktuje usiłowanie nieudolne jako niezależną od usiłowania udolnego samodzielną formę stadialną popełnienia przestępstwa).

29. W wypadku usiłowania nieudolnego zachowanie się sprawcy wynika z błędu co do stanu faktycznego, mającego prowadzić do realizacji czynu odpowiadającego określonemu typowi czynu zabronionego. Sprawca błędnie przyjmuje, że działa wobec obiektu będącego nośnikiem dobra prawnego stanowiącego znamię określonego typu czynu zabronionego (błędnie przyjmuje, że np. strzela do człowieka, podczas gdy jest to manekin) lub błędnie przyjmuje, że posługuje się właściwym środkiem do dokonania określonego czynu zabronionego (chcąc zabić człowieka przez podanie trucizny, podaje w rzeczywistości nieszkodliwy środek).

30. Na gruncie konstytucyjnym może budzić wątpliwości karalność usiłowania nieudolnego. Zabronione pod groźbą kary, zgodnie z zasadą adekwatności reakcji państwa (art. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji) mogą być jedynie te kategorie czynów, które są społecznie szkodliwe. W wypadku usiłowania nieudolnego ma miejsce odpowiedzialność karna pomimo założonego braku zagrożenia dla dobra prawnego. Zagrożenie dobra prawnego (przynajmniej o charakterze abstrakcyjnym) jest warunkiem naruszenia normy sankcjonowanej i możliwości uznania zachowania za społecznie szkodliwe. Różne są próby uzasadnienia karalności usiłowania nieudolnego (zob. Z. Jędrzejewski, Bezprawie..., passim). Trzeba się zgodzić z tym, że usiłowanie nieudolne jest instytucją o charakterze wyjątkowym, niedającą się w pełni pogodzić z zasadami odpowiedzialności karnej leżącymi u podstaw pozostałych instytucji prawa karnego, opartymi na założeniu, że podstawą odpowiedzialności karnej jest szkodliwy czyn, a nie niebezpieczeństwo sprawcy. Jednak także i bezprawie usiłowania nieudolnego nie jest oparte jedynie na czynniku subiektywnym - zamiarze dokonania czynu zabronionego. Bezkarne pozostaje przecież tzw. usiłowanie bezwzględnie nieudolne, tzn. takie, w którym przeświadczenie sprawcy o realizacji znamion objętego zamiarem czynu zabronionego oparte jest jedynie na całkowitej nieświadomości praw przyrody lub wynika z zabobonu. Nie jest więc karalnym usiłowaniem nieudolnym zabicia człowieka podanie drugiej osobie nieszkodliwego środka w przekonaniu, ze właśnie ten środek spowoduje jej śmierć albo wbijanie gwoździ w podobiznę osoby, której śmierć objęta jest zamiarem sprawcy. W wypadku karalnego usiłowania nieudolnego gdyby nie błąd sprawcy, to jego zachowanie stwarzałoby zagrożenie dla dobra prawnego. W sytuacji stworzonej przez sprawcę tkwi więc potencjalne niebezpieczeństwo dla dobra pozwalające traktować usiłowanie nieudolne, z punktu widzenia zagrożenia dobra, na równi z przestępstwami abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo.

31. Usiłowanie nieudolne jest konsekwencją błędu co do znamion typu czynu zabronionego o odwrotnym kierunku działania w stosunku do błędu określonego w art. 28 § 1. Postać błędu (nieświadomość lub urojenie) zależy od charakteru znamienia będącego przedmiotem błędu. W wypadku znamion pozytywnych (określających cechę, która musi wystąpić w rzeczywistości, aby zrealizowane zostały znamiona typu czynu zabronionego) skutki określone w art. 28 § 1 (wyłączenie umyślności) powodować będzie nieświadomość znamienia, natomiast skutki określone w art. 13 § 2 (usiłowanie nieudolne) - urojenie takiego znamienia. W wypadku znamion negatywnych (określających cechę, która nie może wystąpić w rzeczywistości, aby zrealizowane zostały znamiona typu czynu zabronionego) skutki określone w art. 28 § 1 powodować będzie urojenie znamienia, natomiast skutki określone w art. 13 § 2 - nieświadomość takiego znamienia. W wypadku usiłowania nieudolnego błąd uzasadnia dopiero odpowiedzialność karną, która - z uwagi na zasadę nullum crimen sine lege - nie miałaby miejsca, gdyby sprawca miał świadomość rzeczywistego stanu rzeczy (sam zamiar popełnienia czynu zabronionego - zgodnie z zasadą cogitationis poenam nemo patitur - do przyjęcia odpowiedzialności karnej jeszcze nie wystarcza).

32. Ustawa ogranicza karalność usiłowania nieudolnego tylko do przypadków błędu co do przedmiotu, na którym ma być popełniony czyn zabroniony (przedmiot czynności wykonawczej) lub błędu co do użytego środka. Ten ostatni błąd należy traktować jako błąd co do znamienia określającego czynność (zob. W. Wolter, Nauka..., s. 281). Bezkarne pozostają więc te przypadki usiłowania nieudolnego, w których sprawca nie może popełnić czynu zabronionego, gdyż nie jest on zdolnym do tego podmiotem (przy przestępstwach indywidualnych) lub brak jest w rzeczywistości wymaganych przez ustawę w opisie typu czynu zabronionego okoliczności modalnych. Nie jest karalne więc np. usiłowanie nieudolne popełnienia bigamii (art. 206), jeżeli sprawca zawierający ponownie związek małżeński w przeświadczeniu, że pozostaje już w ważnym związku, nie wiedział o tym, że jego małżonka zginęła parę dni wcześniej w wypadku drogowym. Na podkreślenie zasługuje, że niektórzy autorzy, zgodnie z regułą równej wagi poszczególnych znamion typu czynu zabronionego, a przede wszystkim ze względu na subiektywistyczne podejście do instytucji usiłowania, proponowali wprowadzenie karalności usiłowania nieudolnego także w wypadku urojenia sobie pozostałych rodzajów znamion określających czyn zabroniony, a więc znamion określających podmiot czynu oraz okoliczności modalne (czas, miejsce, sytuację) popełnienia czynu zabronionego (zob. W. Wolter, Funkcja..., s. 103 i n.; S. Śliwiński, Polskie..., s. 318; A. Wąsek, Z problematyki..., s. 78 oraz A. Marek, Istota..., z. 1 s. 95 i n.; J. Raglewski, Usiłowanie..., s. 34 i n.). Rację ma Z. Jędrzejewski twierdząc: "Jak błąd w postaci nieświadomości raz jest karygodny, innym razem nie, tak i urojenie w pewnych przypadkach może chyba prowadzić do odpowiedzialności za usiłowanie, w innych pozostawać bezkarnym" (Bezprawie..., s. 161). Tak jak kierując się argumentami kryminalno-politycznymi ustawodawca decyduje o wprowadzeniu karalności tylko niektórych czynów charakteryzujących się nieumyślnością, tak takie same względy przesądzają o karalności tylko niektórych wypadków usiłowania nieudolnego.

33. Trudności mogą powstać przy odróżnianiu usiłowania udolnego od usiłowania nieudolnego. Powstaje pytanie, jak należy zakwalifikować wypadek, gdy sprawca z zamiarem kradzieży samochodu przystąpił do realizacji tego zamiaru, wdarł się do wnętrza pojazdu, ale nie był w stanie uruchomić silnika z uwagi na zastosowane urządzenie blokujące. Wydaje się, iż w takim wypadku należy przyjąć usiłowanie udolne. Takie stanowisko zajął SA w Warszawie w wyroku z 16 czerwca 1998 r. (II AKa 107/98, Apel. Warszawska 1998, z. 4, poz. K-20) stwierdzając: "Samochodowi wyposażonemu w klucz kodowy i immobilizer, jako przedmiotowi czynności wykonawczej, w który godzi sprawca, nie przestaje grozić realne zagrożenie i w konsekwencji usiłowanie kradzieży z włamaniem takiego samochodu nie może być oceniane jako nieudolne" (tak samo SN w wyroku z 10 czerwca 1974 r., I KR 501/73, OSNKW 1974, z. 12, poz. 224). Niemożliwość dokonania czynu zabronionego nie jest bowiem wynikiem błędu sprawcy co do okoliczności stanowiących znamię typu czynu zabronionego. Nie można za taki błąd traktować braku możliwości dokonania czynu zabronionego przez konkretnego sprawcę ze względu na brak koniecznych do tego umiejętności. Nikt nie uzna przecież za usiłowanie nieudolne zabójstwa zachowania polegającego na oddaniu strzału i ciężkie, ale niezagrażające życiu, zranienie ofiary. "Usiłowania nieudolnego", w sensie art. 13 § 2, nie można utożsamiać z "nieudolnością usiłowania" (zob. wyrok SN z 29 listopada 1976 r., I KR 196/76, OSNKW 1977, z. 6, poz. 61, a także glosę K. Daszkiewicz do wyroku SN z 14 czerwca 1973 r., I KR 91/73, OSNKW 1973, z. 12, poz. 157..., s. 174). Za stanowiskiem takim przemawia także pozostawienie w art. 13 § 2 wąskiego zakresu usiłowania nieudolnego. Nie przyjęto propozycji przedstawionej we wcześniejszych wersjach projektu (zob. wersję z 1990 r.), aby za usiłowanie nieudolne potraktować także sytuację, gdy brak możliwości dokonania czynu zabronionego wynika z niezdatnego sposobu zachowania się sprawcy.

34. Inne stanowisko zajął SN w wyroku z 11 września 2002 r. (V KKN 9/2001, OSNKW 2002, z. 11-12, poz. 102): "Określenie »środek nie nadający się do popełnienia czynu zabronionego«, użyte w art. 13 § 2 k.k., odnosi się do całokształtu warunków charakteryzujących sposób działania sprawcy, ukierunkowanego na dokonanie takiego czynu". Powstaje zasadnicze pytanie, czy - zgodnie ze stanowiskiem ustawodawcy - niezdatny sposób mieści się w ramach zakreślonych w art. 13 § 1 czy - tak jak stwierdził SN - wchodzi w zakres "użytego środka" w znaczeniu art. 13 § 2, czy też jest cechą bezkarnego usiłowania nieudolnego. Kluczem do odpowiedzi jest stopień "niezdatności" sposobu. Jeżeli realizacja zamiaru, ze względu na sposób działania sprawcy, nie stwarza realnego niebezpieczeństwa dla dobra prawnego, to nie można przyjąć usiłowania udolnego, jeśli takie realne niebezpieczeństwo stwarza, to należy zachowanie traktować jako usiłowanie udolne. Wydaje się, że interpretacja art. 13 § 2 przyjęta w powołanym wyroku SN jest, jako jednoznacznie rozszerzająca wyjątkową karalność usiłowania nieudolnego, niedopuszczalna. Bezwzględnie "niezdatny" sposób użyty przy realizacji zamierzonego czynu zabronionego prowadzić powinien, zgodnie z wolą ustawodawcy, do przyjęcia bezkarnego usiłowania nieudolnego.

35. W powołanym wyżej wyroku z 11 września 2002 r. SN uznał za karalne usiłowanie nieudolne (art. 13 § 2) kradzieży z włamaniem (art. 279 § 1) próbę pobrania pieniędzy z automatu za pomocą skradzionej karty bez znajomości kodu. Sąd Najwyższy orzekł: "Jeśli rzecz ruchoma chroniona jest zabezpieczeniem elektronicznym, które umożliwia dostęp do niej wyłącznie przez wprowadzenie prawidłowego kodu, to usiłowanie zaboru tej rzeczy przez zastosowanie innego kodu dostępu jest użyciem środka nienadającego się do popełnienia kradzieży z włamaniem i przesądza o uznaniu takiego czynu za usiłowanie nieudolne w znaczeniu art. 13 § 2 k.k.". W wyroku tym pomylono "środek nienadający się" z niezdatnym użyciem właściwego środka. Karta do bankomatu użyta przez sprawcę była właściwym środkiem do pobrania pieniędzy. Jedynie sprawca nie umiał się nią posługiwać. Usiłowanie nieudolne zachodziłoby wtedy, gdyby karta, której używał sprawca została wcześniej anulowana albo na koncie nie byłoby pieniędzy (brak przedmiotu nadającego się do popełnienia czynu zabronionego). Nie ma usiłowania nieudolnego, gdy sprawca nie potrafi użyć środka nadającego się do popełnienia czynu zabronionego. Czy zachodzi wtedy usiłowanie udolne zależy od tego, czy wadliwe użycie środka miało charakter bezwzględnie czy względnie niezdatny. W rozpatrywanym przez SN przypadku przyjąć należało względną niezdatność prowadząca do kwalifikacji czynu jako usiłowania udolnego.

36. Należy zgodzić się ze stanowiskiem wyrażonym przez SA w Katowicach w wyroku z 28 lutego 2002 r. (II AKa 549/2001, Prok. i Pr. 2002, z. 12, poz. 27): "Nie budzi wątpliwości, że usiłowanie nieudolne charakteryzuje się brakiem zagrożenia dobra prawnego, na które skierowany jest czyn sprawcy, m.in. z uwagi na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim owego czynu zabronionego, co wiązać trzeba z działaniem w błędnym o powyższej okoliczności przekonaniu, która obiektywnie powoduje niemożliwość popełnienia czynu zabronionego. O powyższej niemożliwości realizacji znamion zbrodni rozboju nie stanowi natomiast sytuacja, w której oskarżony posługując się w celu dokonania kradzieży metodami wynikającymi z przepisu art. 280 § 2 k.k. nie zabiera pokrzywdzonemu posiadanych rzeczy ruchomych, w tym pieniędzy - mimo realnych ku temu możliwości - tylko dlatego, że ich wartość odbiega od oczekiwanych przez niego".

37. Usiłowanie musi być nieudolne już w momencie przystępowania do realizacji zamiaru (ocena ex ante). Słusznie ustalił SN (wyroku z 29 listopada 1976 r., I KR 196/76, OSNKW 1977, z. 6, poz. 61 z glosą aprobującą W. Woltera, NP 1977, z. 12, s. 1706), że "nie można mówić o usiłowaniu nieudolnym wówczas, gdy w momencie wszczęcia działania sprawcy dokonanie przestępstwa było obiektywnie możliwe (choćby nawet szansa realizacji zamiaru sprawcy była niewielka), a dopiero później - w wyniku włączenia się niesprzyjających okoliczności - realizacja zamiaru sprawcy okazała się niemożliwa ze względu na brak przedmiotu nadającego się do dokonania przestępstwa lub ze względu na to, że okazało się, że sprawca użył środka nienadającego się do wywołania zamierzonego skutku" (tezę tę powtórzył SA w Lublinie w wyroku z 29 listopada 2001 r., II AKa 241/2001, Prok. i Pr. 2002, z. 12, poz. 26). Należy jednak dodać do tezy SN, że dokonanie musiało być możliwe jeszcze wtedy, gdy sprawca wkroczył swoim zachowaniem w stadium usiłowania. W przeciwnym wypadku możliwe byłoby tylko potraktowanie takiego zachowania za usiłowanie nieudolne. Za usiłowanie nieudolne zabójstwa, a nie za udolne, powinien więc odpowiadać sprawca, gdy w chwili podjęcia przez niego czynności przygotowawczych przyszła ofiara jeszcze żyła, lecz zmarła z przyczyn od sprawcy niezależnych przed przystąpieniem przez sprawcę do realizacji czynności bezpośrednio zmierzających do dokonania zamierzonego czynu, o czym sprawca nie wiedział i kontynuował realizację swojego planu.

38. Nie budzi zastrzeżeń sama teza wyrażona w uchwale SN z 20 listopada 2000 r. (I KZP 36/2000, OSNKW 2001, z. 1-2, poz. 1), w której SN stwierdza: "Przyjęciu usiłowania nieudolnego nie stoi na przeszkodzie złożony charakter typu przestępstwa, konstrukcja przewidziana w art. 13 § 2 k.k. odnosi się bowiem do zachowania sprawcy ujmowanego jako całość w granicach znamion określonych w treści normy karnej". Zob. także aprobującą co do tezy glosę J. Biedermana, Pal. 2001, z. 7-8, s. 212 i n.

39. Od usiłowania nieudolnego należy odróżnić tzw. przestępstwo urojone, kiedy to osoba realizująca czyn niezabroniony pod groźbą kary błędnie sobie wyobraża, że popełnia przestępstwo. W wypadku usiłowania nieudolnego sprawca błądzi co do znamion czynu zabronionego (nie wie co w rzeczywistości robi), w wypadku przestępstwa urojonego osoba działa w błędzie co do oceny prawnej swojego zachowania (wie co robi, ale sądzi, że to co robi jest zabronione pod groźbą kary). Nie ma żadnego uzasadnienia dla karalności przestępstwa urojonego.

Art. 14.

1. Treść art. 14 § 1 i 2 jest dokładnym powtórzeniem art. 12 § 1 i 2 k.k. z 1969 r. Oznacza to zachowanie aktualności przez oparte na tekście ustawy wypowiedzi literatury i orzecznictwa sądowego dotyczące karalności usiłowania. Należy podkreślić, że w pracach Komisji do spraw Reformy Prawa Karnego przeważał pogląd przemawiający za zróżnicowaniem karalności dokonania i usiłowania. Pogląd ten był konsekwencją przywiązywania przez Komisję większego znaczenia do elementu obiektywnego w usiłowaniu. W pierwszych wersjach projektu przewidywano, że w przypadku usiłowania orzeczona kara nie mogłaby przekraczać 2/3 górnej granicy ustawowego zagrożenia, a w razie zagrożenia karą 25 lat lub dożywotniego pozbawienia wolności - 15 lat pozbawienia wolności. Propozycje te spotkały się w większości wypowiedzi doktryny z oceną negatywną (zob. L. Gardocki, Uszanować..., s. 35 i n.; A. Wąsek, Kodeks..., s. 207; W. Mącior, O usiłowaniu..., s. 93; zob. także P. Kardas, M. Rodzynkiewicz, Projekt..., s. 51 i n.). Pozytywną ocenę tych propozycji wyraził Z. Jędrzejewski (Bezprawie..., s. 150, przypis 614). To obniżenie górnej granicy ustawowego zagrożenia miało oddawać deficyt w stronie przedmiotowej bezprawia karnego - brak naruszenia dobra prawnego zachowaniem sprawcy.

2. Ten deficyt powinien być uwzględniony, także na gruncie art. 14 § 1, przy wymiarze konkretnej kary, w ramach uwzględnienia dyrektyw sędziowskiego wymiaru kary (zob. uwagi do art. 53). Dlatego kara wymierzona za usiłowanie popełnienia przestępstwa powinna być w zasadzie niższa niż za dokonanie przestępstwa (zob. wyrok SN z 6 lutego 1976 r., Rw 45/76, OSNKW 1976, z. 4-5, poz. 64 z aprobującą glosą K. Buchały, NP 1976, z. 10, s. 1487 i n.). W wyroku z 4 lipca 2001 r. SA w Łodzi (II AKa 106/2001, Prok. i Pr. 2002, z. 4, poz. 15) orzekł: "Wprawdzie Kodeks karny nie różnicuje sankcji za usiłowanie i dokonanie, to jednak, działając przez pryzmat uprawnień przyznanych mu w normie art. 53 k.k. powinien sąd rozważyć w każdym przypadku usiłowania, czy aby jego sprawcy nie potraktować łagodniej".

3. Zgodnie z art. 14 § 1usiłowanie udolne zagrożone jest taką samą karą, jaka grozi za dokonanie. Dotyczy to nie tylko kar, ale także pozostałych środków karnych, jak też i innych konsekwencji skazania za przestępstwo określonego typu (możliwość przyjęcia recydywy, przedawnienie, objęcie ustawą amnestyjną albo wyłączenie jej stosowania) - zob. wyrok SN z 29 kwietnia 1975 r. (VI KRN 46/74, OSNKW 1975, z. 8, poz. 104) z glosą aprobującą L. Gardockiego (PiP 1976, z. 1-2, s. 271), a także wyrok SN z 1 lipca 1997 r. (II KKN 139/97, Prok. i Pr. 1997, z. 12, poz. 1); co do kwestii stosowania amnestii zob. wyrok SN z 14 stycznia 1970 r. (III KR 182/69, OSNKW 1970, z. 4-5, poz. 40). Słusznie zwraca jednak uwagę A. Wąsek (Kodeks..., s. 207), że niektóre środki karne mogą być stosowane tylko w wypadku dokonania czynu zabronionego (np. art. 46 i 47).

4. W wypadku skazania za usiłowanie nieudolne (art. 13 § 2) sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary (zob. uwagi do art. 60), a nawet odstąpić od jej wymierzenia (zob. uwagi do art. 61). Ustawa daje sądowi bardzo dużą swobodę w ukształtowaniu konkretnej kary, poczynając od możliwości orzeczenia kary w granicach ustawowego zagrożenia przewidzianego za usiłowane przestępstwo, poprzez nadzwyczajne złagodzenie kary, po odstąpienie od wymiaru kary. Podstawową dyrektywę wymiaru kary, wiążącą sąd także w wypadku skazywania za usiłowanie nieudolne, określa ustawa w art. 53. Brak jest jednak dyrektywy szczegółowej co do stosowania nadzwyczajnego złagodzenia lub odstąpienia od wymiaru kary. Na poparcie zasługuje stanowisko zajęte przez Z. Jędrzejewskiego (Bezprawie..., s. 151 i n.). Autor ten uważa, że przy wymiarze kary za usiłowanie nieudolne, a w szczególności odnośnie do skorzystania z art. 14 § 2, decydować powinien stopień nieudolności usiłowania (zob. wyrok SN z 1 października 2002 r., V KKN 238/01, KZS 2003, z. 4, poz. 13). Nadzwyczajne złagodzenie kary nie powinno być stosowane w wypadku, gdy sprawca np. omyłkowo podał innej osobie celem pozbawienia jej życia niegroźny środek zamiast przygotowanej skutecznej trucizny. Inaczej natomiast należy podejść do wymiaru kary, a w szczególności stosowania nadzwyczajnego jej złagodzenia lub nawet odstąpienia od wymiaru kary, gdy np. sprawca celem zabicia człowieka oddaje strzał do już martwej osoby. W wyroku z 23 lutego 2000 r. (IV KKN 172/99, Prok. i Pr. 2000, z. 9, poz. 2) SN orzekł: "Przyjęcie, że zachowanie oskarżonego stanowi usiłowanie nieudolne, powoduje konieczność rozważenia, czy w sprawie byłoby uzasadnione złagodzenie kary lub nawet odstąpienie od jej wymierzenia (...)". Natomiast trudno się zgodzić ze stanowiskiem przyjętym w wyroku z 14 czerwca 1973 r. (I KR 91/73, OSNKW 1973, z. 12, poz. 157), że podana w ustawie kolejność możliwej reakcji w wypadku usiłowania nieudolnego: odpowiedzialność zwykła, nadzwyczajne złagodzenie kary, odstąpienie od wymierzenia kary wskazuje na przewidzianą przez ustawodawcę gradację tych konsekwencji i w rezultacie korzystanie z ostatniej ewentualności - odstąpienia od wymierzenia kary - może mieć miejsce tylko w wyjątkowych wypadkach. Stanowisko to poparła K. Daszkiewicz w glosie do tego orzeczenia (PiP 1974, z. 4, s. 175), a także A. Wąsek (Kodeks..., s. 208). Sposób przedstawienia w art. 14 § 2 możliwych reakcji w wypadku skazania za usiłowanie nieudolne nie daje żadnych podstaw do przyjęcia, że ustawodawca wskazuje tym samym na przyjęte przez siebie in abstracto preferencje.

5. Skazanie za usiłowanie nieudolne określonego przestępstwa pociąga za sobą takie same skutki skazania, w zakresie środków karnych, recydywy, przedawnienia, stosowania amnestii itp., jak skazanie za dokonanie danego przestępstwa i skazanie za usiłowanie udolne popełnienia tego przestępstwa (zob. teza 3).

Art. 15.

1. Uwagi wprowadzające

1. Treść art. 15 § 1 i 2 stanowi powtórzenie regulacji zawartej w art. 13 § 1 i 2, jedynie z tą różnicą, że w art. 15, zgodnie z przyjętymi założeniami dotyczącymi struktury przestępstwa, mowa jest o skutku stanowiącym znamię czynu zabronionego (art. 13 mówił o skutku przestępnym). Oparte na treści ustawy wypowiedzi literatury oraz orzecznictwo SN zachowują więc aktualność.

2. Podstawowym celem normy karnoprawnej jest ochrona dobra prawnego przed zagrażającymi mu zamachami. Dopóki nie nastąpiło naruszenie dobra jest jeszcze możliwa jego ochrona przez skłonienie podejmującego zamach do odstąpienia od swojego zamiaru. Względy kryminalno-polityczne przemawiają więc za przyjęciem bezkarności usiłowania, jeśli sprawca usiłowania rezygnuje z doprowadzenia do naruszenia dobra prawnego, rezygnuje z popełnienia czynu zabronionego.

3. W zależności od tego, czy usiłowanie jest nieukończone czy też zostało ukończone, inne będą przesłanki bezkarności usiłowania. W przypadku usiłowania nieukończonego wystarczy zaniechanie dalszej akcji, aby nie doszło do dokonania. W przypadku usiłowania ukończonego konieczna jest ze strony sprawcy usiłowania przeciwakcja zapobiegająca naruszeniu dobra prawnego.

2. Dobrowolne odstąpienie od dokonania czynu zabronionego

4. Odstąpienie od dokonania czynu zabronionego w fazie usiłowania nieukończonego tylko wtedy prowadzi do bezkarności, gdy nastąpiło dobrowolnie, tzn. kiedy sprawca zrezygnował z zamiaru popełnienia czynu zabronionego w wyniku dominującego działania przyczyn natury wewnętrznej. Dobrowolność odstąpienia od dokonania czynu zabronionego można przyjąć wtedy, gdy sprawca uświadamia sobie możliwość kontynuowania zachowania bezpośrednio zmierzającego do dokonania, ale nie ma już zamiaru popełnienia czynu zabronionego (quia potuit, quia non voluit) - zob. D. Gajdus, Czynny..., s. 83. Trafnie ujął to SN w wyroku z 3 stycznia 1980 r. (I KR 329/79, OSNKW 1980, z. 9, poz. 73): "Nie można uznać dobrowolności odstąpienia od usiłowania, jeżeli sprawca odstąpił od czynu na skutek okoliczności zewnętrznych, które wpłynęły na jego wolę i wywarły przekonanie o niemożności realizacji jego zamiaru". Nie będzie zachodziło dobrowolne odstąpienie, gdy sprawca uświadamia sobie wystąpienie przeszkód uniemożliwiających mu osiągnięcie ostatecznego celu (zob. A. Spotowski, O odstąpieniu..., s. 92). Autor ten słusznie zauważa, że "w sytuacji, w której sprawca uważa, że realizacja zamiaru przestępnego jest niemożliwa, nie można w ogóle mówić o odstąpieniu od czynu". Podobnie orzekł SN w wyroku z 11 czerwca 1987 r. (II KR 135/87, OSNKW 1987, z. 11-12, poz. 108) stwierdzając: "Dobrowolność odstąpienia od czynu (...) zachodzi wówczas, gdy sprawca ma wszystkie możliwości jego realizacji, ale nie chce go zrealizować, nie zaś wtedy, gdy chciałby to uczynić, ale tych pełnych możliwości nie ma". Zob. także wyrok SA w Katowicach z 17 maja 2001 r., II AKa 139/2001, Prok. i Pr. 2002, z. 3, poz. 16.

5. W wyroku z dnia 28 lutego 2002 r. (II AKa 549/2001, Prok. i Pr. 2002, z. 12, poz. 27) SA w Katowicach nie uznał za dobrowolne odstąpienie zrezygnowanie przez sprawcę usiłującego dokonać rozboju z zaboru rzeczy ofiary nieodpowiadających wartością oczekiwaniom sprawcy. Sąd Apelacyjny stwierdził: "Odstąpienie w takim wypadku od kradzieży, które nie jest dobrowolne w rozumieniu art. 15 § 1, jako że jest wynikiem sytuacji zewnętrznej, związanej z brakiem możliwości materialnego zaspokojenia sprawcy w sposób przez niego pożądany, a nie wewnętrznych przemyśleń o celowości popełnienia w ogóle przestępstwa, uznane być musi za zachowanie zmierzające bezpośrednio do dokonania, które nie następuje z powyższej przyczyny, na które powołuje się przepis art. 13 § 1 k.k.". Inne stanowisko, powołując się na brak znaczenia dla przyjęcia dobrowolności odstąpienia od czynu rodzaju motywu, którym kierował się sprawca, zajął SN w wyroku z 20 lutego 1987 r. (III KR 15/87, OSNPG 1987, z. 8-9, poz. 97). Wydaje się, że stanowisko SN bardziej odpowiada treści art. 15 § 1.

6. Trafnie SN stwierdził, że "nie traci cechy dobrowolności odstąpienie od niezakończonego usiłowania pod wpływem dezaprobaty czynu wyrażonej przez osobę trzecią, jeżeli sprawca nie musiał poddać się wspomnianemu wpływowi, który w świetle doświadczenia życiowego nie stanowił przyczyny decydującej o odstąpieniu, lecz tylko stwarza jeden z bodźców do rezygnacji z przestępnego zamierzenia" (zob. wyrok z 5 stycznia 1973 r., III KR 258/72, OSNKW 1973, z. 7-8, poz. 92 z glosą A. Gubińskiego, PiP 1974, z. 1, s. 174). Za zbyt rygorystyczne należy uznać stanowisko zajęte w wyroku SA w Białymstoku z 23 kwietnia 1998 r. (II AKa 38/98, OSA 1999, z. 7-8, poz. 51). Sąd Apelacyjny uważa, że "o dobrowolnym odstąpieniu od czynu wyłączającym karalność usiłowania można mówić tylko wtedy, gdy sprawca (...) z własnej woli i inicjatywy (pod. A.Z.), zaniecha dalszych czynności wykonawczych niezbędnych do wypełnienia wszystkich (...) znamion zamierzonego przestępstwa". Krytyczną glosę do tego orzeczenia opublikował J. Warylewski (OSP 2000, z. 4, s. 176) słusznie podnosząc, że wprowadzenie warunku działania z własnej inicjatywy nie ma podstaw ustawowych.

7. W jednym z wyroków SN wyraził pogląd, że warunek dobrowolności odstąpienia od dokonania czynu zabronionego wymaga, aby rezygnacja z zamiaru jego popełnienia była ostateczna (zob. wyrok z 24 listopada 1975 r., I KR 209/75, GP 1976, z. 15). Zgodnie z tym stanowiskiem nie będzie skutkowało bezkarności usiłowania przeniesienie realizacji czynu zabronionego na termin bardziej dogodny dla sprawcy. Ostateczność odstąpienia, jako warunek dobrowolności, należy rozumieć w ten sposób, że brak kontynuowania zachowania bezpośrednio zmierzającego do dokonania jest wynikiem decyzji sprawcy o rezygnacji z popełnienia danego przestępstwa zarówno aktualnie, jak i w przyszłości. Oczywiście tego typu rezygnacja ma znaczenie dla cechy ostateczności wyłącznie w momencie odstępowania od realizacji znamion typu czynu zabronionego. Nie może więc być podstawą zakwestionowania ostateczności odstąpienia fakt, że w późniejszym czasie sprawca ponownie podjął zamiar popełnienia poprzednio usiłowanego czynu zabronionego.

8. Ustawodawca nie wymaga też, aby odstąpienie od dokonania czynu zabronionego motywowane było etycznie dodatnimi przesłankami. W wyroku z 20 lutego 1987 r. (III KR 15/87, OSNPG 1987, z. 8-9, poz. 97) SN orzekł, że "motywy dobrowolnego odstąpienia od usiłowania" nie stanowią przesłanki zaistnienia czynnego żalu. Stanowisko to jest dominujące w literaturze i orzecznictwie (zob. J. Raglewski, Dobrowolne..., s. 37 i n.). Stanowisko przeciwne wyrażał M. Szerer, "Dobrowolne"..., s. 628 i n.

9. "Nie może być mowy o czynnym żalu w postaci odstąpienia od dokonania czynu zabronionego, a w konsekwencji o uzyskaniu przez sprawcę bezkarności, gdy jedynie zaniechał on określonego sposobu działania, stanowiącego przesłankę typu kwalifikowanego" (wyrok SA w Gdańsku z 23 marca 2000 r., II AKa 47/2000, OSA 2002, z. 2, poz. 13). W sprawie, w której orzekał SA oskarżony zaniechał stosowania przy rozboju niebezpiecznego przedmiotu w znaczeniu art. 280 § 2 nadal stosując środki służące dokonaniu kradzieży określone w art. 280 § 1. Powstaje oczywiście pytanie, czy sprawca powinien w takiej sytuacji odpowiadać za usiłowanie typu kwalifikowanego czy za usiłowanie typu podstawowego. Jeżeli w stadium usiłowania sprawca dobrowolnie zaniechał używania niebezpiecznego przedmiotu, to nie powinien odpowiadać za przestępstwo typu kwalifikowanego niezależnie od tego, czy rozbój został dokonany czy jedynie był usiłowany.

10. W wyroku SA w Krakowie z 12 października 1995 r. (AKr 255/95, Prok. i Pr. 1996, z. 5, poz. 13) sąd orzekł: "Skoro oskarżony w zamiarze obrabowania ofiary uderzył ją kołkiem w głowę, lecz widząc krew, przestraszył się i zrezygnował z przeszukania odzieży, to odpowiada tylko za spowodowanie uszkodzenia ciała, lecz nie za rozbój, bowiem od owego zamiaru dobrowolnie odstąpił". Stanowisko to zasługuje w pełni na aprobatę.

11. Błędne przekonanie sprawcy, że usiłowanie jest jeszcze nieukończone i że samo zaniechanie dalszej akcji uniemożliwi naruszenie dobra, nie może skutkować bezkarnością w ramach art. 15 § 1. Nie jest to bowiem błąd dotyczący znamion typu czynu zabronionego. Błąd taki może mieć jednak istotne znaczenie dla odpowiedzialności sprawcy za dokonanie czynu zabronionego. Jeżeli sprawca, działając z zamiarem zabicia drugiej osoby, odda w jej kierunku strzał, o którym błędnie sądzi, że chybił celu i następnie dobrowolnie odstępuje od zamiaru popełnienia czynu zabronionego, to odpowiedzialność za skutek w postaci śmierci ofiary zależeć będzie od tego, czy śmierć nastąpiła bezpośrednio w wyniku postrzelenia (dokonane zabójstwo - art. 148 § 2 pkt 4) czy też w wyniku nieudzielenia pomocy rannemu. W tym drugim przypadku należy wykluczyć odpowiedzialność za dokonane umyślne zabójstwo. Sprawca będzie odpowiadał za usiłowanie czynu zabronionego z art. 148 § 2 pkt 4, ewentualnie w zbiegu kumulatywnym za nieumyślne spowodowanie śmierci (art. 155).

12. Zgodnie z art. 131, w wypadku usiłowania czynu zabronionego określonego w art. 127 § 1, 128 § 1, 130 § 1 lub 2, samo dobrowolne odstąpienie od dokonania czynu zabronionego, określonego w którymś z tych przepisów nie wystarczy do wyłączenia karalności za usiłowanie. Konieczne jest dodatkowo ujawnienie wobec organu powołanego do ścigania przestępstw wszystkich istotnych okoliczności popełnionego czynu.

13. Artykuł 15 § 1 powinien być stosowany wobec osoby, która w trakcie realizacji zamiaru popełnienia czynu zabronionego w warunkach określonych w art. 13 § 2(usiłowanie nieudolne) dobrowolnie odstąpiła od zamiaru popełnienia czynu zabronionego. Warunkiem uznania dobrowolności odstąpienia będzie przekonanie sprawcy, że popełnienie czynu zabronionego ze względu na przedmiot oddziaływania i użyty środek jest możliwe. Jeżeli sprawca usiłowania nieudolnego zaniecha dalszych działań, gdyż rozpoznał swój błąd i zdaje sobie sprawę, że nie może popełnić czynu zabronionego, to takie zaniechanie nie może być kwalifikowane jako dobrowolne odstąpienie w znaczeniu art. 15 § 1.

3. Dobrowolne zapobiegnięcie skutkowi

14. Jeżeli zachowanie bezpośrednio zmierzające do dokonania osiągnie fazę usiłowania ukończonego, tzn. sprawca wykonał wszystkie czynności prowadzące do realizacji znamion czynu zabronionego, to do bezkarności za usiłowanie przestępstwa konieczne jest zapobiegnięcie przez sprawcę skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego objętego pierwotnym zamiarem sprawcy. To zapobiegnięcie skutkowi ma być dobrowolne. Dobrowolność zapobieżenia skutkowi (czynny żal) będzie miała miejsce wtedy, kiedy sprawca zdaje sobie sprawę z możliwości dopuszczenia do powstania skutku, lecz obecnie chce, aby skutek nie nastąpił. Należy w zasadzie podzielić stanowisko SN (zob. wyrok z 17 marca 1975 r., V KR 411/74, OSPiKA 1977, z. 3, poz. 58 z glosą aprobującą A. Korus, s. 139 i n.): "O czynnym żalu decyduje wewnętrzne nastawienie sprawcy, które można odczytać z jego zachowania się. Jeżeli czynności podjęte dla zapobieżenia skutkowi przestępnemu nie są tylko demonstracją sprawcy, ale wynikają z jego przekonania, że skutek przestępny rzeczywiście zagraża oraz z pragnienia odwrócenia tego skutku, a ponadto są z tego punktu widzenia celowe i właściwe - to istnieje pełna podstawa do uznania ich za przejaw czynnego żalu, niezależnie od tego, czy do skutku przestępnego nie doszło dzięki tym czynnościom czy z innej przyczyny. Rozstrzygające znaczenie ma tu bowiem strona subiektywna - porzucenie zamiaru dokonania przestępstwa". Wypowiedź SN wymaga zastrzeżenia w tym kierunku, że do skutku może nie dojść nie tylko w wyniku podjętych działań przez sprawcę, ale także przez inne osoby.

15. W sprawie, w której orzekał SN w powołanym w poprzedniej tezie wyroku zachodził jeszcze inny problem. Sprawca usiłowania zabójstwa zadał ofierze cios nożem w plecy i następnie wezwał pomoc lekarską. Okazało się, że choć rana była groźna, to nie zagrażała życiu ofiary. Czy więc można zapobiec skutkowi, w znaczeniu art. 15 § 1, który w rzeczywistości nie zagraża. Sąd Najwyższy słusznie przyjął, że decydujący jest moment subiektywny. Sprawca nie wiedział i nie mógł wiedzieć, jaki jest rzeczywisty stan pokrzywdzonego i wezwanie pomocy lekarskiej było właściwym sposobem działania osoby, która już nie chce, aby poprzednio zamierzony skutek nastąpił. A. Wąsek przyjmuje, że w tym wypadku zastosowanie art. 15 § 1 jest możliwe na podstawie analogii legis (Kodeks..., s. 217).

16. Powstają wątpliwości, czy art. 15 § 1 może mieć zastosowanie do wypadku, gdy sprawca ukończył usiłowanie, ale skutek nie może nastąpić z przyczyn obiektywnych, co uniemożliwia sprawcy zapobieżenie jego wystąpieniu (tzw. przestępstwo chybione). Sprawca np. w zamiarze zabicia drugiej osoby strzelił do niej i chybił. Należy w takim przypadku zbadać zamiar sprawcy po ukończeniu usiłowania. Jeżeli z jego zachowania (np. braku powtórzenia zamachu, mimo oczywistej możliwości uczynienia tego i dogodnej sytuacji) wynika, że sprawca odstąpił od zamiaru popełnienia przestępstwa, to należy w drodze analogii stosować art. 15 § 1. Rozwiązanie odrzucające taką możliwość i przyjmujące w takich wypadkach karalność za usiłowanie prowadzi do tego, że w lepszej sytuacji jest ten, kto ranił i uratował życie, od tego, który chybił i odstąpił dobrowolnie od zamiaru zabicia. Jest to rezultat absurdalny.

17. Analogicznie należy postąpić, jeśli sprawca usiłowania nieudolnego podjął starania celem niedopuszczenia do nastąpienia skutku, działając nadal w przekonaniu, że jego dotychczasowe zachowanie, bez podjęcia przeciwakcji, doprowadzi do powstania skutku (zob. W. Wolter, Nauka..., s. 284 i n.; A. Wąsek, Kodeks..., s. 219; A. Korus, glosa do wyroku z 17 marca 1975 r., V KR 411/74..., s. 140).

18. Kodeks w art. 15 § 1 nie wymaga, aby zapobieżenie skutkowi było wyłącznie wynikiem zachowania się sprawcy. Może on posłużyć się innymi osobami w celu odwrócenia niebezpieczeństwa grożącego dobru prawnemu, w szczególności wtedy, kiedy do zapobieżenia skutkowi potrzebne są umiejętności lub wiedza, których sprawca nie posiada (zob. wyrok SN z 19 sierpnia 1974 r., I KR 35/74, OSNKW 1974, z. 12, poz. 225). Wymagania określone w tym przepisie spełnia wezwanie innych osób w celu niedopuszczenia do powstania skutku. Warunkiem bezkarności będzie jednak zawsze nienastąpienie skutku stanowiącego znamię czynu zabronionego objętego pierwotnym zamiarem sprawcy (zob. wyrok SN z 26 lutego 1985 r., IV KR 32/85, OSNKW 1985, z. 9-10, poz. 70 z aprobującą glosą D. Gajdus, PiP 1986, z. 5, s. 143). Właściwie ten problem został ujęty w wyroku SA w Białymstoku z 23 października 2001 r. (II AKa 243/2001, OSA 2002, z. 7, poz. 55). Sąd ten orzekł: "Każde zachowanie się sprawcy usiłowania przestępstwa znamiennego skutkiem, które uruchomiło proces odwracania tego skutku i doprowadziło do tego, że skutek ten nie nastąpił, jest zapobieżeniem skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego (art. 15 § 1 k.k.), niezależnie od tego, czy w tym procesie brał udział tylko sprawca czy także - z jego inicjatywy - inne osoby".

19. Nie wynika także z art. 15 § 1 warunek podjęcia natychmiastowej akcji zmierzającej do zapobiegnięcia powstania skutku. Sprawca może działać nawet z dużym odstępem czasowym od ukończenia usiłowania. Dla wyłączenia karalności ważne jest tylko, aby to działanie sprawcy było dobrowolne, podjęte z wolą zapobieżenia skutkowi i żeby okazało się skuteczne (zob. wyrok z 8 października 1975 r., V KR 180/75, OSPiKA 1976, z. 11, poz. 210 z aprobującą glosą R. Rogala, s. 501).

20. W stosunku do sprawcy, który mimo podjętych dobrowolnie działań nie zapobiegł nastąpieniu skutku stanowiącego znamię czynu zabronionego, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary (art. 15 § 2). Podstawą nadzwyczajnego złagodzenia kary mogą być tylko takie czynności sprawcy, które wskazują na jego chęć zapobiegnięcia skutkowi i z punktu widzenia realizacji tego celu są właściwe. Na decyzję dotyczącą nadzwyczajnego złagodzenia kary powinien mieć wpływ stopień zaangażowania się sprawcy w zapobiegnięcie skutkowi, wykorzystania wszystkich stojących mu w danej sytuacji możliwości niedopuszczenia do zniszczenia dobra prawnego.

4. Usiłowanie kwalifikowane

21. Przewidziana w art. 15 § 1 bezkarność usiłowania popełnienia czynu zabronionego, uzasadniona dobrowolnym odstąpieniem od dokonania albo zapobieżeniem skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego, oznacza bezkarność za usiłowanie popełnienia czynu zabronionego, który był pierwotnie objęty zamiarem sprawcy. Nie oznacza natomiast zawsze całkowitej bezkarności. Sprawca będzie odpowiadał za przestępstwo, które dokonał "po drodze"(zob. wyrok SN z 19 sierpnia 1974 r., I KR 35/74, OSNKW 1974, z. 12, poz. 225; wyrok z 8 września 1988 r., II KR 205/88, OSNKW 1989, z. 1-2, poz. 6; wyrok SA w Katowicach z 25 kwietnia 1996 r., II AKa 76/96, OSA 1998, z. 2, poz. 11). Zapobieżenie nastąpieniu śmierci poprzez dobrowolne uruchomienie przez sprawcę akcji ratunkowej w stosunku do osoby rannej w wyniku usiłowania zabójstwa zwalnia sprawcę wprawdzie z odpowiedzialności za usiłowanie zabójstwa (art. 13 § 1 w zw. z art. 148 § 1), ale czyni aktualną odpowiedzialność za dokonanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (art. 156 § 1).

22. Trafnie uznał SA we Wrocławiu w wyroku z 26 lipca 2001 r. (II AKa 264/2001, OSA 2001, z. 10, poz. 62), że "w odniesieniu do jednego czynu, stanowiącego jedno przestępstwo, może zapaść tylko jedno rozstrzygniecie. W wypadku więc zarzucenia oskarżonemu przestępstwa kumulatywnie kwalifikowanego, a polegającego na usiłowaniu zabójstwa i spowodowaniu ciężkiego uszczerbku na zdrowiu oraz w razie ustalenia, że sprawca za usiłowanie zabójstwa nie podlega karze na podstawie art. 15 § 1 k.k., należy przypisać mu jedynie czyn polegający na spowodowaniu uszczerbku na zdrowiu, zaś ewentualnie tylko w uzasadnieniu wyroku wyjaśnić, dlaczego nie przypisano mu usiłowania zabójstwa".

23. Pamiętać należy, że dyktowane dobrowolnym odstąpieniem od dokonania albo czynnym żalem wyłączenie karalności usiłowania oznacza wyłączenie karalności za to, co jest integralnym składnikiem usiłowania. W wypadku zastosowania art. 15 § 1 sprawca nie może odpowiadać za narażenie na niebezpieczeństwo tego dobra prawnego, które poprzednio usiłował zniszczyć, chociażby sprowadzenie takiego niebezpieczeństwa stanowiło odrębny typ czynu zabronionego, ujęty w części szczególnej kodeksu (Z. Ćwiąkalski, A. Zoll, Przegląd..., s. 95 i n.).

24. Tak samo wywołana przesłankami określonymi w art. 15 § 1 bezkarność usiłowania nie czyni aktualną odpowiedzialności za przygotowanie - w wypadku gdy jest ono w ogóle karalne - art. 16 § 2.

Art. 16.

1. Uwagi wprowadzające

1. Kodeks w art. 16 § 1 i 2 nie wprowadza przy określeniu przygotowania, jako formy stadialnej przestępstwa, zasadniczych zmian o charakterze merytorycznym w stosunku do regulacji zawartej w art. 14 § 1 i 2 k.k. z 1969 r., z jednym istotnym wyjątkiem. W art. 16 § 1 nie występuje przy określeniu przygotowania wewnętrzna analogia ("inne podobne czynności"), słusznie narażająca redakcję art. 14 § 1 k.k. z 1969 r. na zarzut naruszenia, wynikającego dla ustawodawcy z zasady nullum crimen sine lege, nakazu dostatecznej określoności czynu zabronionego. Nie bez racji podnosi jednak A. Wąsek, że obecna redakcja paradoksalnie osłabiła funkcję gwarancyjną art. 16 § 1, pozwalając na objęcie stadium czynności przygotowawczych zachowań, które nie mieściły się, ze względu na brak podobieństwa, z wymienionymi w art. 14 § 1 k.k. z 1969 r. (zob. A. Wąsek, Kodeks..., s. 221). Inaczej określony został też przedmiot porozumienia w przypadku tzw. konfiguracji wieloosobowej (zob. teza 6).

2. Jako postać stadialna przestępstwa przygotowanie musi być zawsze przygotowaniem określonego czynu zabronionego, a nie w ogóle przygotowaniem "jakiegoś" czynu zabronionego. Swój sens czerpie ta postać stadialna ze społecznej szkodliwości czynu zabronionego, którego stanowi przygotowanie (zob. E. Kunze, Przygotowanie..., s. 27). Dlatego nie można traktować jako wprowadzającego karalność przygotowania art. 258 § 1-3. Określone w tych przepisach czyny zabronione wykazują wiele wspólnego z przygotowaniem. Charakterystyczne dla przygotowania jest też określone w art. 259 wyłączenie karalności. Jednak są to opisy typów czynów zabronionych sui generis, czerpiących swoje bezprawie z realizacji podanych w ustawie znamion, a nie z określonego czynu zabronionego, którego przygotowanie mają stanowić. Nie są to więc formy stadialne popełnienia przestępstwa.

3. Trafnie charakteryzuje przygotowanie E. Kunze jako przestrzeń "między postanowieniem realizacyjnym a usiłowaniem i obejmuje czynności będące więcej niż wskaźnikiem powzięcia tego postanowienia, a mniej niż usiłowaniem przestępstwa" (Przygotowanie..., s. 24).

2. Znamiona przygotowania

4. Kodeks wymienia jako znamiona przygotowania: podjęcie czynności mających stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania oraz podjęcie tych czynności w celu popełnienia czynu zabronionego. Te dwa podstawowe znamiona przygotowania pozwalają na wyróżnienie jego strony podmiotowej i przedmiotowej. W art. 16 § 1 wymienione są postacie przygotowania realizujące znamiona jego strony przedmiotowej. Są to: wejście w porozumienie z inną osobą (tzw. konfiguracja wieloosobowa przygotowania), uzyskanie lub przysposabianie środków, zbieranie informacji lub sporządzanie planu działania (tzw. konfiguracja jednoosobowa). Wyliczenie to nie ma charakteru taksatywnego, ale nakierowuje na właściwe wyłożenie klauzuli ogólnej zawartej w pierwszym zdaniu art. 16 § 1.

5. Strona podmiotowa przygotowania charakteryzuje się celem popełnienia czynu zabronionego. To określenie w art. 16 § 1 strony podmiotowej przygotowania, jako formy stadialnej przestępstwa, różni ją zasadniczo od strony podmiotowej usiłowania. Zachowanie stanowiące przygotowanie, jako forma stadialna przestępstwa, musi być podjęte celem popełnienia czynu zabronionego, co oznacza bezkarność czynności przygotowawczych podejmowanych jedynie z zamiarem wynikowym popełnienia czynu zabronionego. Dotyczy to także podejmowania czynności przygotowujących te czyny zabronione, które mogą być dokonane nie tylko z zamiarem bezpośrednim, ale także z zamiarem wynikowym. Cel, stanowiący realizację strony podmiotowej przygotowania, musi być relacjonowany do znamion typu czynu zabronionego, a nie w stosunku do realizacji znamion przedmiotowych przygotowania. Na przykład w wypadku karalnej czynności przygotowawczej określonej w art. 310 § 4 celem działania sprawcy ma być podrobienie polskiego pieniądza (czyn zabroniony określony w art. 310 § 1). Podobnie E. Kunze (Przygotowanie..., s. 63); inaczej A. Wąsek (Kodeks..., s. 221), który twierdzi, że "sprawca ma (...) działać po to, aby dopuścić się czynności przygotowawczych do czynu zabronionego".

6. W przypadku konfiguracji jednoosobowej zachowanie się sprawcy ma polegać na uzyskaniu lub przysposabianiu środków, zbieraniu informacji lub sporządzaniu planu działania. Te czynności mają stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania. Kodeks nie wymaga jednak, aby te czynności miały być warunkami koniecznymi do przystąpienia do realizacji czynu zabronionego. Do przyjęcia spełnienia strony przedmiotowej przygotowania wystarczy, jeżeli podjęta czynność obiektywnie może ułatwić dokonanie czynu zabronionego. Nie zachodzi przygotowanie, jako forma stadialna przestępstwa, jeżeli przedsięwzięte czynności tylko w błędnym mniemaniu sprawcy mogą ułatwić dokonanie czynu zabronionego. Zakresem art. 16 § 1 nie jest objęte przygotowanie nieudolne jako postać odpowiednia do karalnego usiłowania nieudolnego.

7. W przypadku konfiguracji wieloosobowej strona przedmiotowa polega na wejściu w porozumienie z inną osobą. To wejście w porozumienie ma być także, obiektywnie rzecz biorąc, ułatwieniem dokonania czynu zabronionego poprzez tworzenie warunków do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania. Porozumienie ma być zawarte między przynajmniej dwiema osobami i jego treścią ma być stworzenie warunków do realizacji czynu zabronionego.

8. Porozumienie ma dotyczyć stworzenia warunków do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do dokonania konkretnego czynu zabronionego, a nie "jakiegoś" czynu zabronionego. Wejście w porozumienie z inną osobą oznaczać będzie wspólne podjęcie decyzji popełnienia czynu zabronionego i omówienie podziału ról przy jego realizacji. Nie wystarczy do przyjęcia przygotowania w konfiguracji wieloosobowej jedynie uzgodnienie zamiaru popełnienia czynu zabronionego (zob. W. Wolter, Nauka..., s. 288). W wyroku z 6 października 2000 r. (II Aka 138/99, Prok. i Pr. 2001, z. 5, poz. 23) SA w Łodzi stwierdził, że art. 16 § 1 "wymaga, aby wejście w porozumienie stanowiło obiektywnie ułatwienie w realizacji czynu zabronionego, przez stworzenie warunków do przedsięwzięcia czynności zmierzających bezpośrednio do dokonania tegoż czynu. Tym samym porozumienie z inną osobą (osobami) musi obejmować nie tylko podjęcie decyzji popełnienia czynu zabronionego, ale i omówienie podziału ról wykonawczych".

9. Zwrócić należy uwagę na zachowującą nadal aktualność tezę wyrażoną w wyroku SA w Katowicach z 5 czerwca 1997 r. (II AKa 50/97, OSP 1998, z. 1, poz. 12): "Wszystkie osoby uczestniczące w stanowiącym karalne przygotowanie porozumieniu muszą uzgodnić zamiar oraz podjąć decyzje wspólnego popełnienia przestępstwa, natomiast czymś różnym od porozumienia jest porozumiewanie się, czyli rozmowy (narady) na temat przyszłego przestępstwa. To ostatnie nie jest jeszcze karalnym wejściem w porozumienie (...)". Aprobującą glosę do tego wyroku opublikował K. Buchała, OSP 1998, z. 1, s. 27. Zob. także E. Kunze, Przygotowanie..., s. 57.

10. Wejście w porozumienie, o którym jest mowa w art. 16, nie może stanowić jednak realizacji znamion postaci zjawiskowej czynu zabronionego (podżegania lub pomocnictwa), a także formy współdziałania w postaci współsprawstwa, sprawstwa kierowniczego lub sprawstwa polecającego.

3. Karalność przygotowania

11. Kodeks ujmuje przygotowanie w części ogólnej jako formę stadialną przestępstwa, karalną - w przeciwieństwie do usiłowania - tylko w przypadkach wyraźnie przez ustawę wskazanych (art. 16 § 2). Regułą jest więc bezkarność czynności przygotowawczych (zob. M. Szewczyk, Karalne..., s. 160 i n.). W kodeksie spełniająca wymóg art. 16 § 2 klauzula karalności przygotowania, ujęta jest najczęściej w formie "kto czyni przygotowania do popełnienia przestępstwa określonego w art. (...)". Tak sformułowana klauzula występuje w Kodeksie karnym w siedmiu wypadkach (art. 117 § 2, 127 § 2, 128 § 2, 140 § 3, 175, 252 § 3, 270 § 3), nadto w czterech dalszych przepisach tak ujęta formuła klauzuli karalności przygotowania odnosi się do większej ilości typów czynów zabronionych (art. 118 § 3, 168, 310 § 4 i 339 § 4). W tych wszystkich wypadkach wprowadzenia karalności przygotowania nie występuje w klauzuli karalności żadne ograniczenie co do formy przygotowania, co oznacza, że wchodzą w grę wszystkie postacie przygotowania określone w art. 16 § 1. W kodeksie spotykamy się jeszcze z dalszymi wypadkami karalności przygotowania, jednakże już ograniczającymi karalność do przygotowania określonego rodzaju. W art. 130 § 3 karalne przygotowanie polega na gromadzeniu lub przechowywaniu wiadomości, których przekazanie obcemu wywiadowi może wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej lub na włączeniu się do sieci komputerowej w celu uzyskania tych wiadomości albo na zgłoszeniu gotowości działania na rzecz obcego wywiadu przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej. Także karalnym przygotowaniem, ograniczonym tylko do wejścia w porozumienie z innymi osobami, jest czyn zabroniony określony w art. 343 § 3. W takim wypadku nie zachodzi możliwość usiłowania tych przestępstw. Wniosek taki jednoznacznie wynika z art. 131 § 1, który pomija art. 130 § 3.

12. W wypadku wieloosobowej konfiguracji przygotowania, klauzula przewidująca karalność przygotowania wyłącznie na podstawie szczególnego przepisu ustawy byłaby w dużym stopniu iluzoryczna, gdyby konfiguracja wieloosobowa obejmowała swoim zasięgiem także postacie zjawiskowe (podżeganie i pomocnictwo), a także sprawstwo kierownicze lub sprawstwo polecające. Te postacie zjawiskowe i formy sprawstwa są bowiem zawsze karalne, bez względu na formę stadialną popełnienia przestępstwa, którą osiągnął sprawca. Zob. na ten temat: A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 166 i n.; tenże, Kodeks..., s. 225 i n.; A. Zoll, Odpowiedzialność..., s. 327 i n.

Art. 17.

1. Uwagi wprowadzające

1. Kodeks w art. 17 § 1, w porównaniu do art. 15 k.k. z 1969 r., sprecyzował warunki niepodlegania karze w przypadku konfiguracji wieloosobowej przygotowania, a ponadto, przez wprowadzenie nowego § 2, wyjaśniony został stosunek zachodzący pomiędzy usiłowaniem i przygotowaniem, jako postaciami stadialnymi przestępstwa, w przypadku bezkarności usiłowania.

2. Artykuł 17 ma zastosowanie tylko do tych wypadków, w których przygotowanie na podstawie szczególnego postanowienia ustawy jest w ogóle karalne (art. 16 § 2).

2. Dobrowolne odstąpienie od przygotowania

3. Kryteria dobrowolności odstąpienia od przygotowania są w zasadzie identyczne jak przy odstąpieniu od dokonania w przypadku usiłowania (zob. uwagi do art. 15, a także E. Kunze, Przygotowanie..., s. 102 i n.). Ustawa nie wymaga wprawdzie wprost odstąpienia od zamiaru popełnienia czynu zabronionego, tylko odstąpienia od przygotowania, co oznaczałoby brak wymogu ostateczności odstąpienia, wprowadza jednak dodatkowe warunki, które potwierdzają i w przypadku przygotowania wolę ustawodawcy, aby odstąpienie od przygotowania równało się rezygnacji z zamiaru popełnienia czynu zabronionego. Ustawa wymaga bowiem zniszczenia przygotowanych środków lub zapobiegnięcia skorzystania z nich w przyszłości (np. przez przekazanie ich odpowiednim władzom lub instytucjom). Także na gruncie art. 17 § 1 aktualne jest więc stanowisko SN (zob. wyrok z 28 września 1970 r., IV KR 191/70, OSNKW 1971, z. 1, poz. 3): "Warunkiem przyjęcia bezkarności przygotowania jest realne i dostrzegalne z zewnątrz zachowanie się sprawcy, wskazujące jednoznacznie na odstąpienie od zamiaru dokonania przestępstwa (...)".

4. Zupełnie wyraźnie widać stanowisko ustawodawcy co do rezygnacji z zamiaru popełnienia czynu zabronionego, jako przesłanki bezkarności przygotowania, w przypadku określenia przesłanek szczegółowych odnoszących się do konfiguracji wieloosobowej przygotowania. Brak bezkarności jest warunkowany, poza przesłankami dotyczącymi też konfiguracji jednoosobowej (zniszczenie przygotowanych środków lub zapobiegnięcie skorzystania z nich w przyszłości), podjęciem istotnych starań zmierzających do zapobieżenia dokonaniu. Ze względu na znaczną odległość dzielącą przygotowanie od dokonania ustawa nie postawiła warunku zapobieżenia dokonaniu.

5. W przypadku przygotowania zbrodni określonych w art. 128 § 1, 129 § 1 lub dokonania czynu zabronionego z art. 130 § 3 (karalne przygotowanie o zawężonym zakresie znamion), koniecznym warunkiem bezkarności jest dobrowolne poniechanie dalszej działalności i podjęcie istotnych starań zmierzających do zapobieżenia popełnieniu zamierzonego czynu zabronionego, a nadto ujawnienie wobec organu powołanego do ścigania przestępstw wszystkich istotnych okoliczności popełnionego czynu.

6. Karalność przygotowania ustaje z chwilą osiągnięcia przez zachowanie formy stadialnej usiłowania. Nie ma wątpliwości, gdy sprawca odpowiada za usiłowanie (lub naturalnie za dokonanie). Pomiędzy formami stadialnymi zachodzi subsydiarność. Powstaje problem, gdy ustawa przewiduje bezkarność wyższej formy stadialnej. Słusznie ustawodawca przesądził te wątpliwości stanowiąc w art. 17 § 2, że brak karalności za usiłowanie, uzasadnionej czynnym żalem, nie odradza karalności za przygotowanie.

Art. 18.

1. Uwagi wprowadzające

1. Artykuł 18 k.k. z 1997 r. zajmuje centralną pozycję w zakresie regulacji zasad odpowiedzialności karnej określając wszystkie znane polskiemu prawu karnemu tzw. zjawiskowe formy popełnienia przestępstwa, poczynając od najbardziej oczywistej, wręcz naturalnej postaci sprawstwa pojedynczego, przechodząc przez formy sprawstwa rozszerzonego obejmujące współsprawstwo, sprawstwo kierownicze oraz sprawstwo polecające i kończąc na niesprawczych formach opisanych jako podżeganie i pomocnictwo. Mimo tak szerokiego zakresu regulacji, zasadnicze znaczenie przypisuje się w piśmiennictwie i orzecznictwie tej części art. 18 k.k., która odnosi się do podstaw odpowiedzialności za przestępne współdziałanie, ona bowiem stanowi podstawę do poszerzenia zakresu odpowiedzialności karnej poza sytuacje wypełnienia wszystkich znamion typu czynu zabronionego przez zachowanie jednej osoby. Znamiona określonych w przepisach części szczególnej typów czynu zabronionego nastawione są bowiem (poza nielicznymi wyjątkami, np. art. 158, art. 197 § 3 k.k., 223 k.k. czy art. 258 k.k. - wymagającymi dla realizacji znamion współdziałania dwóch lub więcej osób, nazywanymi w doktrynie typami zawierającymi formułę współsprawstwa koniecznego przewidzianą w znamionach typu czynu zabronionego) na jednostkowe zachowanie jednej osoby, a więc obejmują wyłącznie formę sprawstwa pojedynczego (por. L. Gardocki, Prawo..., s. 97; A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 56 i n.). Stąd też w wypadku współdziałania wielu osób w popełnieniu przestępstwa, gdy nie każdy ze współdziałających wypełnia swoim zachowaniem wszystkie opisane w przepisie części szczególnej znamiona typu, pojawia się konieczność stworzenia ustawowej podstawy rozszerzenia zakresu odpowiedzialności karnej. W przeciwnym bowiem wypadku odpowiedzialność karna ograniczałaby się wyłącznie do odpowiedzialności sprawcy pojedynczego, co z oczywistych powodów byłoby niezadowalające z uwagi na kryminalnopolityczne potrzeby karania (zob. szerzej P. Kardas, Teoretyczne..., s. 17 i n.). Taką rozszerzającą zakres odpowiedzialności karnej funkcję pełni w polskim systemie prawa karnego art. 18 k.k., określając podstawy odpowiedzialności za sprawcze oraz niesprawcze formy współdziałania w popełnieniu czynu zabronionego. Należy jednak już w tym miejscu podkreślić, że także w odniesieniu do sprawstwa pojedynczego omawiany przepis zawiera elementy wskazujące na preferowaną przez ustawodawcę koncepcję sprawstwa oraz zasadę wąskiego rozumienia sprawstwa (zob. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 429 i n.; R. Dębski, O teoretycznych..., s. 123; A. Wąsek, Kodeks..., s. 248 i n.; K. Buchała, W sprawie..., s. 21 i n.). Pełni zatem także w tym zakresie istotną rolę w procesie wykładni znamion typu czynu zabronionego.

2. Przepis art. 18 k.k. określa podstawy odpowiedzialności karnej zarówno za sprawstwo, jak i niesprawcze postaci popełnienia przestępstwa (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 406 i n.; R. Dębski, O teoretycznych..., s. 105). Taki sposób ujęcia jest rzadko spotykany w ustawodawstwie innych krajów, gdzie co do zasady w odrębnym przepisie określa się podstawy odpowiedzialności za sprawstwo, odrębnie zaś za niesprawcze formy popełnienia przestępstwa. Podkreślić należy, że ten zabieg legislacyjny służy ujednoliceniu podstaw odpowiedzialności za wszystkie postaci przestępnego współdziałania i znajduje rozwinięcie w pozostałych przepisach rozdziału II (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 169). Określenie wszystkich postaci współdziałania w jednym przepisie akcentuje zasadę numerus clausus form współdziałania przestępczego oraz wskazuje na odmienność sprawczych postaci współdziałania od podżegania i pomocnictwa (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 553; wyrok SA w Katowicach z 28 czerwca 2001 r., II Aka 180/01; Biul. Orz. SA w Katowicach 2001, z. 3, s. 4; zob. też S. Zabłocki, P. Wypych, Orzecznictwo..., s. 50). Należy podkreślić, że z uwagi na zdefiniowany w ustawie karnej zamknięty katalog form współdziałania przestępnego nie istnieją możliwości uzupełniania tego katalogu prowadzące do przyjmowania karalności takich "ewentualnych przypadków karygodnego przyczynienia się do szkodliwego skutku, które nie odpowiadałyby żadnej z opisanych w ustawie form współdziałania" (por. R. Dębski, O teoretycznych..., s. 105).

3. Regulacja zawarta w art. 18 k.k. oparta jest na wypracowanej przez J. Makarewicza koncepcji teoretycznej (zwanej polską konstrukcją podżegania i pomocnictwa), która stanowiła podstawę uregulowań zawartych w k.k. z 1932 r. i k.k. z 1969 r. Podkreślić jednak należy już w tym miejscu, że regulacja zawarta w przepisach art. 18-23 k.k. w pewnym zakresie dość istotnie odbiega od makarewiczowskiego pierwowzoru wpisanego do k.k. z 1932 r. (por. m.in. A. Wąsek, Kodeks..., s. 233 i n; A. Marek, Prawo..., s. 202 i n.; T. Kaczmarek, Recenzja..., s. 95 i n.; R. Dębski, Współdziałanie..., s. 29 i n.; J. Szymczyk, Współdziałanie..., s. 159 i n.).

4. Przyjęta przez polskiego ustawodawcę formuła legislacyjna różni się od dwóch teoretycznych koncepcji leżących u podłoża wykorzystywanych w ustawodawstwie karnym państw obcych rozwiązań służących do poszerzenia zakresu odpowiedzialności karnej w przypadku przestępnego współdziałania, tj. koncepcji udziału w cudzym przestępstwie oraz koncepcji jednolitego sprawstwa.

5. Koncepcja udziału w cudzym przestępstwie (Teilnahme) opiera się na wąskim rozumieniu sprawstwa (restriktiver Teaterbegriff), którego granice w sposób precyzyjny wyznacza ustawowa regulacja tej postaci popełnienia przestępstwa. Jednocześnie obok postaci sprawczych przewiduje dwie niesprawcze formy popełnienia przestępstwa, tj. podżeganie i pomocnictwo, które ujęte są jako odmiany współdziałania w popełnieniu przestępstwa sprowadzające się do udziału w akcie przestępnym realizowanym przez sprawcę bezpośredniego. W konsekwencji rozwiązania oparte na tym modelu wyraźnie różnicują ustawowe regulacje dotyczące sprawstwa we wszystkich jego odmianach oraz postaci udziału (podżeganie i pomocnictwo), wprowadzając odmienne ustawowe kryteria dla każdej z tych postaci. Prowadzi to do stosunkowo wąsko zakreślonego zakresu odpowiedzialności za niesprawcze odmiany współdziałania, które z jednej strony są zawsze powiązane (uzależnione) z określonym stadium aktywności lub pasywności sprawcy bezpośredniego (akcesoryjność), w którego przestępstwie biorą udział podżegacz i pomocnik, z drugiej ograniczają niesprawcze postaci współdziałania jedynie do przypadków umyślnego zachowania sprawcy oraz umyślnego zachowania się współdziałających. W ujęciu udziału w cudzym przestępstwie nie istnieje możliwość odpowiedzialności za podżeganie i pomocnictwo bez popełnienia czynu zabronionego przez sprawcę bezpośredniego co najmniej w formie usiłowania, nie jest także możliwa odpowiedzialność za podżeganie i pomocnictwo do przestępstwa nieumyślnego oraz nieumyślne podżeganie i pomocnictwo. Na gruncie tej koncepcji wszyscy współdziałający popełniają jedno przestępstwo, które wykonuje sprawca bezpośredni, zaś uczestniczą w jego popełnieniu podżegacz i pomocnik. Z uwagi na uzależnienie odpowiedzialności podżegacza i pomocnika od dokonania lub co najmniej usiłowania czynu zabronionego przez sprawcę bezpośredniego (akcesoryjność), odmiennie kształtują się zarówno materialne podstawy odpowiedzialności sprawcy oraz osób z nim współdziałających (podżegacza i pomocnika), różny jest stopień bezprawia poszczególnych form popełnienia przestępstwa, a także zakres prawnokarnych konsekwencji w sferze wymiaru kary (w szczególności w odniesieniu do pomocnictwa). Na gruncie tego modelu podżeganie i pomocnictwo nie są uznawane za odmianę typu czynu zabronionego, lecz za swoistą figurę karalności za udział w zachowaniu spełniającym znamiona typu popełnionego przez sprawcę bezpośredniego. W konsekwencji wyklucza się możliwość odpowiedzialności za usiłowanie podżegania i pomocnictwa opartej na zasadach ogólnych i wprowadza ustawową regulację określającą szczególne przesłanki karalności usiłowania podżegania.

6. Koncepcja jednolitego sprawstwa stanowi przeciwieństwo modelu Teilnahme i sprowadza się do uznania wszystkich form współuczestniczenia w popełnieniu przestępstwa za sprawstwo. Z oczywistych powodów model ten opiera się na szerokim rozumieniu sprawstwa (Extensivertaeterbegriff), jednak z wyraźnym ustawowym określeniem jego kryteriów. W ustawodawstwach wykorzystujących tę koncepcję nie określa się kryteriów odpowiedzialności za niesprawcze postaci popełnienia przestępstwa, rezygnując z wyodrębniania podżegania i pomocnictwa jako form popełnienia przestępstwa. Model ten prowadzi do uniezależnienia odpowiedzialności współdziałających w popełnieniu przestępstwa od odpowiedzialności sprawcy bezpośredniego, czyniąc odpowiedzialność każdego ze współdziałających całkowicie niezależną od odpowiedzialności pozostałych. Odpowiedzialność za poszczególne postaci sprawstwa możliwa jest także wówczas, gdy sprawcy bezpośredniemu nie da się przypisać dokonania lub usiłowania popełnienia czynu zabronionego. Koncepcja jednolitego sprawstwa nie prowadzi do ograniczenia zakresu odpowiedzialności za współdziałanie wyłącznie do przypadków umyślnego współdziałania w popełnieniu umyślnego czynu zabronionego przez sprawcę bezpośredniego (jak dzieje się w modelu Teilnahme), lecz stwarza podstawy do wszelkich możliwych konfiguracji obejmujących zarówno umyślne, jak i nieumyślne sprawcze współdziałanie w popełnieniu umyślnego lub nieumyślnego czynu zabronionego. W przypadku współdziałania w popełnieniu przestępstwa każdy ze współdziałających popełnia własne przestępstwo. Z uwagi na uznanie wszystkich postaci współdziałania za sprawstwo, możliwe jest usiłowanie poszczególnych odmian sprawstwa na zasadach ogólnych, zaś w przypadku wprowadzenia regulacji szczególnej w tym zakresie, jej znaczenie sprowadza się do ustawowego ograniczenia szerokiego, wynikającego z zasad ogólnych, zakresu odpowiedzialności za usiłowanie (zob. szerzej P. Kardas, Teoretyczne..., s. 845 i n.; A. Marek, Prawo..., s. 202 i n.).

7. Odnosząc regulację zawartą w art. 18 k.k. do przedstawionych powyżej teoretycznych modeli łatwo zauważyć, że polskie rozwiązanie wykazuje pewne podobieństwa do każdego z nich, charakteryzując się zarazem elementami oryginalnymi, niewystępującymi na gruncie żadnego z alternatywnych rozwiązań. Z jednej strony formuła przyjęta w art. 18 k.k. prowadzi do uniezależnienia odpowiedzialności poszczególnych współdziałających, w tym w szczególności do zerwania uzależnienia odpowiedzialności współdziałających od popełnienia przez sprawcę bezpośredniego czynu zabronionego co najmniej w formie usiłowania, a więc do zerwania z właściwą dla Teilnahme akcesoryjnością i tym samym wykazuje podobieństwo do koncepcji jednolitego sprawstwa (por. wyrok SN z 2 października 2002 r., IV KKN 109/00, Prok. i Pr. 2003, z. 3, poz. 1), z drugiej nie prowadzi do uznania wszystkich postaci współdziałania w popełnieniu przestępstwa za sprawstwo, lecz wyodrębnia sprawstwo w czterech ustawowych odmianach (art. 18 § 1) oraz dwie niesprawcze formy popełnienia przestępstwa, tj. podżeganie (art. 18 § 2) i pomocnictwo (art. 18 § 3 k.k.), w czym nawiązuje do modelu Teilnahme. Do koncepcji udziału w cudzym przestępstwie polskie rozwiązanie nawiązuje także i przez to, że na gruncie art. 18 k.k. sprawstwo rozumiane jest wąsko, obejmując wyłącznie sprawstwo pojedyncze oraz trzy odmiany sprawstwa poszerzonego (postaci sprawczego współdziałania), natomiast pozostałe przypadki współdziałania kwalifikowane być mogą wyłącznie w oparciu o figury podżegania i pomocnictwa (postaci niesprawczego współdziałania). Polskie rozwiązanie nie zawiera natomiast charakterystycznego dla Teilnahme ograniczenia niesprawczych postaci współdziałania wyłącznie do przypadków umyślnego współdziałania w popełnieniu umyślnego czynu zabronionego (tzw. warunek podwójnej umyślności), nie zawiera także szczególnej regulacji dotyczącej usiłowania poszczególnych odmian współdziałania (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 845 i n.; odmiennie G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 665-666). Podkreślić należy, że regulacja zawarta w art. 18 § 2 i 3 określa zasadniczą część znamion podżegania i pomocnictwa, które są uzupełniane przez przepis części szczególnej, określający typ, do którego zrelacjonowana jest czynność nakłaniania lub ułatwiania. Przesądza to, że podżeganie i pomocnictwo zostały w polskim Kodeksie karnym opisane w sposób złożony, tak iż część znamion określona została w art. 18 § 2 i 3, pozostałe zaś znamiona w odpowiednim przepisie części szczególnej. Przepis art. 18 § 2 i 3 stanowi zatem przepis zrębowy, który jest uzupełniany przez przepisy części szczególnej. W konsekwencji podżeganie i pomocnictwo stanowią na gruncie polskiego Kodeksu karnego odrębne typy czynu zabronionego, charakteryzujące się samodzielnymi znamionami różniącymi się od znamion odmian sprawczych (podobnie kwestię tę zdaje się ujmować SN, stwierdzając w wyroku z dnia 2 października 2002 r., IV KKN 109/00, że "przestępstwo podżegania nie miało na tle obowiązywania przepisów Kodeksu karnego z 1969 r. (art. 18 § 1 w zw. z art. 20 § 2 d.k.k.), jak i nie ma w świetle uregulowania tej formy zjawiskowej przestępstwa w nowym Kodeksie karnym z 1997 r. - charakteru skutkowego", Prok. i Pr. 2003, z. 3, poz. 1; zob. też wyrok SA w Lublinie z 29 kwietnia 1997 r., II Aka 30/97, Prok. i Pr. 1998, z. 6, poz. 22; wyrok SA w Krakowie z 24 kwietnia 1996 r., II Aka 104/96, KZS 1996, z. 5-6, poz. 55). Kwestię tę jednoznacznie przesądził SN w uchwale z 21 października 2003 r. stwierdzając, że "Definicja czynu zabronionego (...) zamieszczona w art. 115 § 1 k.k., w żadnym swym fragmencie nie wskazuje na wąską interpretację. W szczególności sformułowanie, że chodzi o zachowanie »o znamionach określonych w ustawie karnej« obejmuje swoim zakresem również część ogólną Kodeksu karnego, w której właśnie określa się znamiona podżegania i pomocnictwa. Jest zresztą w Kodeksie karnym szereg takich przepisów, w których używa się pojęcia »czyn zabroniony«, przy czym nie budzi wątpliwości, że dotyczą one także takich czynów zabronionych jak podżeganie i pomocnictwo" (uzasadnienie uchwały składu siedmiu sędziów SN z 21 listopada 2003 r., I KZP 11/03, OSNKW 2003, z. 11-12, poz. 89, s. 7-8). W przypadku współdziałania przestępnego polskie rozwiązanie prowadzi - identycznie jak model jednolitego sprawstwa - do przypisania każdemu ze współdziałających odrębnego przestępstwa (quot delinquentes, tot delicta), którego znamiona określone są w art. 18 § 1, 2 i 3 k.k. oraz odpowiednim przepisie części szczególnej (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 560 i n.; L. Gardocki, Prawo..., s. 93-94). Przydanie podżeganiu i pomocnictwu statusu odrębnych typów czynu zabronionego przesądza, że do wszystkich określonych w art. 18 k.k. form współdziałania znajdują zastosowanie regulacje określające podstawy odpowiedzialności za usiłowanie oraz pozostałe przepisy dotyczące podstaw odpowiedzialności karnej zawarte w części ogólnej. Odnosząc się do tej kwestii SN stwierdził w uchwale z 21 października 2003 r., że "podżeganie może być popełnione w formie usiłowania, i to zarówno wtedy, gdy usiłujący bezskutecznie nakłania do czynu zabronionego o znamionach określonych w przepisach części szczególnej Kodeksu karnego, jak i wtedy, gdy bezskutecznie nakłania do czynu zabronionego o znamionach podżegania" (uchwała siedmiu sędziów SN z 21 października 2003 r., I KZP 11/03, OSNKW 2003, z. 11-12, poz. 89; por. też wyrok SN z 2 października 2002 r., IV KKN 109/00, LEX nr 56086).

8. W kontekście przedstawionych powyżej uwag stwierdzić można, że polskie rozwiązanie wykazuje podobieństwa do obu alternatywnych modeli, zawierając zarazem elementy niewystępujące w żadnym z nich.Artykuł 18 k.k. stanowi wyraz oryginalnej koncepcji teoretycznej, której cechą charakterystyczną jest uniezależnienie odpowiedzialności współdziałających oraz wyodrębnienie sprawczych i niesprawczych postaci popełnienia przestępstwa. Mając na uwadze przedstawioną charakterystykę tzw. polskiej konstrukcji podżegania i pomocnictwa brak jest podstaw do twierdzenia, że regulacja ta wykorzystuje w całości lub w części, np. w sferze regulacji dotyczącej sprawstwa, któryś z alternatywnych modeli teoretycznych. Ani w odniesieniu do zasad odpowiedzialności za podżeganie i pomocnictwo, ani też w odniesieniu do zasad odpowiedzialności za sprawstwo nie sposób twierdzić, że art. 18 k.k. oparty został na koncepcji udziału w cudzym przestępstwie lub koncepcji jednolitego sprawstwa. Podkreślić należy, że o odmienności od koncepcji udziału w cudzym przestępstwie przesądza już samodzielnie zerwanie z akcesoryjnością odpowiedzialności za podżeganie i pomocnictwo, zaś o odrębności od koncepcji jednolitego sprawstwa wąskie rozumienie sprawstwa oraz wyodrębnienie niesprawczych postaci popełnienia przestępstwa, a także przyjęta w art. 18 § 1 swoista akcesoryjność kwantytatywna odpowiedzialności za sprawcze postaci współdziałania, wymagająca dokonania czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę (por. uwagi dotyczące konstrukcji znamion w przypadku współsprawstwa, sprawstwa kierowniczego oraz sprawstwa polecającego; zob. też odmienne stanowisko A. Zolla (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 138).

9. Przepis art. 18 k.k. odnosi się do wszystkich postaci popełnienia przestępstwa, wskazując cechy konstytutywne każdej z nich. Ustawodawca zdefiniował w omawianym przepisie zarówno sprawstwo pojedyncze, jak i pozostałe postaci sprawstwa oraz określił kryteria odpowiedzialności za podżeganie i pomocnictwo. Tym samym analizowany przepis odgrywa istotną rolę w odniesieniu do każdej z postaci popełnienia przestępstwa, wyrażając elementy, które podmiot stosujący prawo zobowiązany jest uwzględnić przy wykładni znamion typu dotyczącego poszczególnych postaci. Przepis art. 18 k.k. ma zatem zasadnicze znaczenie dla kwalifikacji prawnej zachowania współdziałających, trafnie wskazuje się w tym kontekście w orzecznictwie, że "nie może budzić wątpliwości, że mówiąc o współdziałaniu należy mieć w polu widzenia jedynie jego ujęcie, wynikające z treści art. 18 k.k., a nie jego faktyczne formy" (por. wyrok SA w Katowicach z 28 czerwca 2001 r., II Aka 180/01, Biul. Orz. SA w Katowicach 2001, z. 3, s. 4; zob. też S. Zabłocki, P. Wypych, Orzecznictwo..., s. 50).

10. Podkreślić należy, że k.k. z 1997 r. wprowadził nieznane poprzednio obowiązującym polskim kodeksom karnym pojęcie "współdziałający" oraz termin "współdziałanie w popełnieniu czynu zabronionego". Pojęcie to bez bliższego dopełnienia obejmuje wszystkie postaci przestępnego współdziałania, a więc zarówno trzy odmiany sprawczego współdziałania, jak i podżeganie oraz pomocnictwo (nazywane w piśmiennictwie postaciami niesprawczego współdziałania). Ograniczenie zakresu znaczeniowego terminu "współdziałający" wyłącznie do sprawstwa oraz sprawczych postaci współdziałania wymaga wyraźnego wskazania ustawodawcy (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 170).

11. Z uwagi na fakt, iż zarówno sprawstwo we wszystkich odmianach, jak i podżeganie i pomocnictwo charakteryzują się odmiennymi znamionami (stanowią odrębne typy czynu zabronionego), których realizacja stanowi podstawę odpowiedzialności karnej, w odniesieniu do każdej z tych postaci współdziałania znajduje zastosowanie termin "sprawca" (sprawstwo sensu largo). Podżegacz i pomocnik realizując znamiona typu podżegania lub pomocnictwa są bowiem sprawcami przestępstwa popełnionego w tej formie (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 234-235; L. Tyszkiewicz, Współdziałanie..., s. 100; wyrok SN z 2 października 2002 r., IV KKN 109/00, Prok. i Pr. 2003, z. 3, poz. 1; wyrok SA w Lublinie z 29 kwietnia 1997 r., II Aka 30/97, Prok. i Pr. 1998, z. 6, poz. 22). Z tego też powodu, we wszystkich wypadkach, gdy ustawa karna poza rozdziałem II posługuje się pojęciem "sprawca", termin ten odnosi się do sprawcy pojedynczego, współsprawcy, sprawcy kierowniczego, sprawcy polecającego oraz podżegacza i pomocnika. Inne rozumienie terminu sprawca, w tym w szczególności ograniczenie go jedynie do sprawstwa pojedynczego lub sprawczych postaci współdziałania, wymaga wyraźnego wskazania ustawodawcy przesądzającego o takim zawężeniu zakresu znaczeniowego tego terminu na gruncie konkretnej instytucji (sprawstwo sensu stricto). Pojęciem sprawstwa sensu largo posługiwać się należy m.in. na gruncie art. 1 § 3, art. 4 § 1, art. 5, art. 6 k.k., bowiem w przypadku powołanych przepisów pojęcie sprawstwa odnosi się zarówno do form określonych w art. 18 § 1 k.k., jak i postaci opisanych w art. 18 § 2 i 3 k.k. (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 234).

2. Sprawstwo pojedyncze

12. Przepis art. 18 § 1in principio określa konstytutywne elementy najprostszej i zarazem najbardziej podstawowej formy popełnienia przestępstwa, tj. sprawstwa pojedynczego (nazywanego także w piśmiennictwie jednosprawstwem, zaś w piśmiennictwie opartym na modelu Teilnahme sprawstwem bezpośrednim) wskazując, że sprawcą pojedynczym jest ten, kto "wykonuje czyn zabroniony sam". Użyte w art. 18 § 1in principio sformułowanie "wykonuje" czyn zabroniony rozumieć należy jako określenie odnoszące się do wypełnienia przez zachowanie konkretnej osoby wszystkich znamion czynu zabronionego (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 235 i n.; P. Kardas, Teoretyczne..., s. 427 i n.; A. Marek, Prawo..., s. 210; L. Gardocki, Prawo..., s. 89).

13. Z punktu widzenia sprawstwa pojedynczego podstawowe znaczenie ma treść przepisu części szczególnej charakteryzującego znamiona typu czynu zabronionego. Sprawstwo pojedyncze ujęte zostało bowiem w k.k. z 1997 r. nie tylko w przepisie art. 18 § 1 zdanie pierwsze, lecz przede wszystkim w przepisach części szczególnej oraz tzw. przepisach pozakodeksowych, które charakteryzując czynność sprawczą opisują tym samym zachowanie stanowiące wypełnienie znamion danego typu czynu zabronionego, a więc konkretyzują zawarty w art. 18 § 1 k.k. zwrot "wykonuje czyn zabroniony" (por. K. Buchała, W sprawie..., s. 22 i n.; Ł. Pohl, Pomocnictwo..., s. 27).

14. Przyjęta przez polskiego ustawodawcę formuła opisu sprawstwa pojedynczego wskazuje na preferowaną przez ustawodawcę koncepcję sprawstwa wyraźnie nawiązując do elementów właściwych dla teorii formalno-obiektywnej (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 432 i n.; R. Dębski, O teoretycznych..., s. 123; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 171). W rzeczywistości bowiem o sprawstwie przesądza zgodnie z brzmieniem art. 18 § 1 k.k. in principio zgodność zachowania z ustawowym opisem czynu zabronionego, nie zaś subiektywne elementy związane z wolą działania sprawczego (animus auctoris). Łącząc sprawstwo pojedyncze z wypełnieniem znamion czynu zabronionego ustawodawca wyraźnie wskazuje na wąskie ujęcie tej formy popełnienia przestępstwa (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 424 i n.; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 171).

15. Sprawstwo pojedyncze określone zostało jako samodzielne "wykonanie czynu zabronionego". Ten element definicyjny sprawstwa pojedynczego został także wykorzystany przez ustawodawcę dla charakterystyki wszystkich pozostałych odmian sprawstwa. Każda z wymienionych w art. 18 § 1 k.k. postaci sprawstwa została opisana przy wykorzystaniu tego samego zwrotu "wykonuje", zarówno współsprawstwo, sprawstwo kierownicze, jak i sprawstwo polecające ujęte zostały jako "wykonanie czynu zabronionego" (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 432 i n; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 171). Sprawstwo zawsze sprowadza się zatem na gruncie polskiej ustawy do wykonania czynu zabronionego. Różnica pomiędzy poszczególnymi odmianami sprawstwa sprowadza się wyłącznie do określonego w ustawie karnej sposobu "wykonania czynu zabronionego". W przypadku sprawstwa pojedynczego "wykonanie" czynu zabronionego następuje niejako "własnoręcznie" przez sprawcę (por. A. Marek, Prawo..., s. 209), o wykonaniu czynu zabronionego decyduje realizacja czynności sprawczej (por. P. Konieczniak, Czyn..., s. 117 i n.). W wypadku współsprawstwa, sprawstwa kierowniczego oraz sprawstwa polecającego sposób "wykonania" czynu zabronionego określony został w art. 18 § 1 k.k. zdanie drugie, trzecie i czwarte i co do zasady obejmuje albo złożone zachowania dwóch lub więcej osób realizujących łącznie znamię czynnościowe, albo zachowania dwóch lub więcej różnych osób, z których tylko jedna lub kilka z nich realizuje znamię czynnościowe pozostając zarazem w specyficznej zależności od osoby kierującej jej zachowaniem lub wydającej polecenie wykonania określonego zachowania. We wszystkich odmianach sprawstwa pojęcie "wykonania" odnosi się do znamion typu czynu zabronionego określonego w przepisie części szczególnej lub przepisach pozakodeksowych. To wypełnienie znamion określonych w tych przepisach decyduje o sprawstwie, konkretyzując w każdym przypadku zakres zwrotu "wykonanie" czynu zabronionego (por. K. Buchała, W sprawie..., s. 3 i n.). W konsekwencji należy stwierdzić, że przewidziane w art. 18 § 1 k.k. odmiany sprawstwa określają zamknięty katalog możliwych form "wykonania" (realizacji) znamion typu czynu zabronionego w sposób sprawczy, określających zarazem konstytutywne elementy czterech znanych k.k. z 1997 r. form sprawstwa (por. A. Marek, Prawo..., s. 209). Po połączeniu odpowiedniego przepisu części szczególnej lub przepisu pozakodeksowego z art. 18 § 1 k.k. odczytujemy cztery relewantne z punktu widzenia prawa karnego sprawcze sposoby realizacji znamion typu czynu zabronionego: samodzielne wypełnienie znamion przez osobę sprawcy (sprawstwo pojedyncze); wypełnienie znamion wspólnie i w porozumieniu z inną osobą (współsprawstwo); wypełnienie znamion poprzez kierowanie zachowaniem innej osoby (sprawstwo kierownicze) oraz wypełnienie znamion poprzez wydanie osobie uzależnionej polecenia (sprawstwo polecające). W każdym z wymienionych wyżej przypadków, niezależnie od tego, iż tylko w jedynym z nich dochodzi do własnoręcznego wypełnienia znamion przez osobę ponoszącą odpowiedzialność za sprawstwo, osoba spełniająca określone w art. 18 § 1 k.k. przesłanki zostanie uznana za wykonawcę czynu zabronionego, a więc jego sprawcę. Taka konstrukcja sprawstwa we wszystkich przewidzianych w Kodeksie karnym postaciach prowadzi do kilku istotnych konsekwencji. Po pierwsze sprawstwo w każdej odmianie czerpie swój sens i uzasadnienie karania z wykonania czynu zabronionego (tj. wypełnienia znamion typu czynu zabronionego określonego zrębowo w przepisie części szczególnej lub przepisach pozakodeksowych). Brak wypełnienia znamion określonych w części szczególnej wyklucza odpowiedzialność za dokonane sprawstwo niezależnie od tego, czy spełnione zostały przesłanki odnoszące się do sprawstwa wymienione w art. 18 § 1 k.k. zdanie drugie, trzecie lub czwarte (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 175 i n.). Po drugie z uwagi na techniczne sposoby wykonania czynu zabronionego określone w art. 18 § 1, w każdym przypadku spełnienia przesłanek przewidzianych w tym przepisie wykonujący czyn zabroniony w sposób przewidziany w art. 18 § 1, a więc w znacznej części wypadków pośrednio poprzez zachowanie innej osoby, poniesie odpowiedzialność za całość zdarzenia przestępnego, a więc także i za te elementy, które nie zostały przez niego własnoręcznie wykonane. Uzasadnienie takiego zakresu odpowiedzialności za sprawstwo tkwi w założeniu leżącym u podłoża regulacji art. 18 § 1 k.k., wedle którego każda z określonych w tym przepisie technicznych postaci wykonania czynu zabronionego jest w istocie "wykonaniem" czynu zabronionego równoważnym (równorzędnym) z wykonaniem własnoręcznym, właściwym dla sprawstwa pojedynczego. Po trzecie art. 18 § 1wyraża zasadę równorzędności wszystkich wymienionych w nim odmian (form, postaci) sprawstwa, które w żadnym zakresie, a więc ani formalnie, ani też materialnie, tj. z punktu widzenia zawartości bezprawia, nie różnią się od pierwotnej i stanowiącej podstawowy punkt odniesienia figury sprawstwa pojedynczego. Po czwarte jednoznacznie wskazuje, że każda z określonych w art. 18 § 1 postaci popełnienia przestępstwa jest sprawstwem. Pojęcie sprawstwa ma zatem charakter nadrzędny w stosunku do wszystkich pozostałych terminów, tj. współsprawstwa, sprawstwa kierowniczego oraz sprawstwa polecającego, albowiem każda z tych figur jest sprawstwem (por. szerzej A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 6; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 171). Po piąte ze względu na równorzędność wszystkich postaci sprawstwa wymienionych w art. 18 § 1 oraz identyczność podstaw materialnych sprawstwa w odniesieniu do każdej jego odmiany przyjąć należy, że u podłoża wszystkich wymienionych w art. 18 § 1 k.k. odmian sprawstwa leży ta sama koncepcja teoretyczna. Po szóste art. 18 § 1 k.k. określając "techniczne" sposoby "wykonania czynu zabronionego" zakreśla tym samym precyzyjne i nieprzekraczalne ramy sprawstwa. Oparcie wszystkich wymienionych w art. 18 § 1 k.k. postaci sprawstwa na "wykonaniu czynu zabronionego" wyraźnie wskazuje na wąskie rozumienie sprawstwa przez polskiego ustawodawcę, obejmującego wyłącznie przypadki "własnoręcznego" wykonania czynu zabronionego oraz trzy przypadki wykonania czynu zabronionego wspólnie lub poprzez inną osobę. Przepis art. 18 § 1 k.k. prowadzi do rozszerzenia zakresu znaczeniowego pojęcia sprawstwa poza wypadki samodzielnego (własnoręcznego) wypełnienia znamion typu czynu zabronionego, uznając za sprawcę także tego, kto samodzielnie nie wypełnia w całości znamion typu, jednak spełnia swoim zachowaniem jedną z trzech alternatywnie określonych w art. 18 § 1 k.k. przesłanek. Wychodząc z bardzo wąskiego rozumienia sprawstwa, polegającego na własnoręcznym wypełnieniu znamion typu, art. 18 § 1 poszerza jego zakres wiążąc jednak sprawstwo w każdym przypadku z wypełnieniem znamion typu. Tym samym omawiany przepis określa prawnokarnie relewantne sposoby wypełniania znamion typu czynu zabronionego (wykonania czynu zabronionego), poza granicami których żadne inne zachowanie nie może prowadzić do odpowiedzialności za sprawstwo (por. P. Palka, glosa do wyroku SA w Krakowie z 23 listopada 2000 r., II Aka 169/00..., z. 1-2, s. 222). Artykuł 18 § 1 k.k. pełniąc funkcję rozszerzającą zakres sprawstwa opiera się i zasadza na wąskim rozumieniu tej figury, ograniczając ją do wyraźnie scharakteryzowanych w omawianym przepisie odmian (por. szerzej P. Kardas, Teoretyczne..., s. 432 i n.).

16. "Wykonanie" czynu zabronionego wiąże sprawstwo pojedyncze ze znamionami charakteryzującymi czynność wykonawczą zawartymi w przepisie części szczególnej (por. L. Gardocki, Prawo..., s. 89). Warunek samodzielności wykonania czynu zabronionego oznacza w przypadku sprawstwa pojedynczego samodzielność zarówno w sferze podejmowania decyzji o wypełnieniu określonego zachowania, jak i samodzielność w zakresie realizacji tej decyzji. Innymi słowy sprawstwo pojedyncze charakteryzuje jednopodmiotowość (por. L. Gardocki, Prawo..., s. 89). Sprawstwo pojedyncze obejmuje zatem zarówno przypadki pojedynczego (samodzielnego) zachowania danej osoby, jak i wypadki zachowań dwóch lub więcej osób realizowanych w tym samym miejscu i czasie, których nie łączy nić porozumienia oraz świadomość wspólnego wykonywania określonych czynności. Sprawstwem pojedynczym będzie zatem także wykonanie czynu zabronionego w warunkach tzw. sprawstwa równoległego lub wielosprawstwa koincydentalnego (por. Ł. Pohl, Pomocnictwo..., s. 27).

17. "Wykonanie" czynu zabronionego w znaczeniu nadanym przez treść art. 18 § 1 k.k. stanowi element charakteryzujący wszystkie wymienione w tym przepisie postaci sprawstwa. Podkreślić należy, że niezależnie od wymienionych w art. 18 § 1 sposobów wykonania czynu zabronionego, zawsze wykonanie oznacza wypełnienie wszystkich znamion określonych w przepisie części szczególnej. Z tym tylko, że w przypadku sprawstwa pojedynczego samodzielne wypełnienie znamion jest wystarczające do przyjęcia odpowiedzialności karnej, w przypadku pozostałych odmian sprawstwa konieczne jest wypełnienie dodatkowych elementów przewidzianych w art. 18 § 1 k.k. Artykuł 18 § 1 jednoznacznie wskazuje, że ustawodawca powiązał sprawstwo z wykonaniem czynu zabronionego, chociaż nie ograniczył sposobów wykonania wyłącznie do przypadków własnoręcznego wypełnienia znamion. Z drugiej strony wypełnienie znamion stanowi konieczny warunek sprawstwa, chociaż w odniesieniu do postaci sprawczego współdziałania nie jest to warunek wystarczający. Pozwala to stwierdzić, że sprawstwo w świetle regulacji polskiego Kodeksu karnego charakteryzuje się w każdym przypadku elementem formalno-obiektywnym w postaci wypełnienia znamion czynu zabronionego określonego w części szczególnej (por. J. Skorupka, glosa do wyroku SA we Wrocławiu z 22 kwietnia 2001 r., II Aka 10/01...). Twierdzenie to ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia w pierwszej kolejności teoretycznego, lecz posiadającego poważne konsekwencje praktyczne, zagadnienia, dotyczącego kwestii teorii sprawstwa, na której oparte zostało lub którą wyraża rozwiązanie zawarte w art. 18 § 1 k.k.

18. W piśmiennictwie wskazuje się na cztery grupy teorii sprawstwa: formalno-obiektywne, subiektywne, mieszane oraz materialno-obiektywne. Wedle ujęcia formalno-obiektywnego sprawstwo związane jest nierozerwalnie ze znamionami typu czynu zabronionego w tym sensie, że do przyjęcia tej figury konieczne jest wypełnienie całości lub w przypadku sprawczego współdziałania co najmniej części znamion typu czynu zabronionego. Brak realizacji chociażby fragmentu znamion określonych w przepisie części szczególnej wyklucza możliwość przyjęcia sprawstwa z uwagi na fakt, iż w takim wypadku nie sposób przyjąć "wykonania" czynu zabronionego (por. W. Wolter, Impas..., s. 18 i n.; P. Kardas, Teoretyczne..., s. 434 i n.; W. Mącior, Postacie..., s. 752 i n.; A. Spotowski, Próba..., s. 48 i n.; A. Wąsek, Kodeks..., s. 248; A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 28 i n.). W ujęciu teorii subiektywnych sprawstwo związane jest ze stosunkiem psychicznym (nastawieniem) do czynu. Sprawcą jest ten, kto działa z wolą sprawczą - cum animo auctori, pozbawiony atrybutów sprawcy pozostaje natomiast ten, kto działa z wolą współuczestniczenia w czynie przestępnym innej osoby (cum animo socii). Wśród wielu mutacji tej teorii o sprawstwie przesądzały m.in. takie elementy, jak działanie we własnym lub cudzym interesie, wola sprawcza itp. (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 248; A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 29 i n.; J. Szwacha, Z problematyki..., s. 1726; A. Marek, Prawo..., s. 211). Koncepcje mieszane charakteryzują sprawstwo poprzez jednoczesne odwołanie się do kryteriów definicyjnych właściwych dla teorii formalno-obiektywnych oraz teorii subiektywnych. Oparte są na założeniu braku możliwości przekonującego objaśnienia normatywnej istoty sprawstwa, w tym w szczególności odmian sprawczego współdziałania poprzez wskazanie na jeden tylko element lub grupę elementów charakteryzujących sprawstwo. Stąd też w tym ujęciu sprawstwo charakteryzowane jest jako jedność elementów subiektywnych i obiektywnych, przy czym wedle części zwolenników tej koncepcji przyjęcie sprawstwa wymaga jednoczesnego przesądzenia obu cech konstytutywnych, tj. zarówno subiektywnych, jak i formalno-obiektywnych, wedle innych natomiast o sprawstwie decydują albo elementy formalno-obiektywne, albo przy ich braku elementy subiektywne, w tym zwłaszcza wola działania dla siebie (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 249; A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 29 i n.; L. Gardocki, Prawo..., s. 95 i n.; A. Marek, Prawo..., s. 211). Wreszcie ostatnią grupę prominentnych koncepcji stanowią teorie materialno-obiektywne, w świetle których o sprawstwie decyduje przede wszystkim istotność wkładu wynikającego z zachowania konkretnej osoby dla popełnienia przestępstwa. Sprawstwo jest w tym ujęciu uzależnione od wykazania, że dane zachowanie stanowiło istotny element, pełniło ważną funkcję lub rolę w procesie realizacji ustawowych znamion, w tym zwłaszcza znaczeniu, że bez niego do realizacji znamion w ogóle by nie doszło lub też doszłoby, ale w inny sposób (por. A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 116 i n.; tenże, Kodeks..., s. 251 i n.; L. Gardocki, Prawo..., s. 95 i n.; A. Marek, Prawo..., s. 211).

19. W polskim piśmiennictwie karnistycznym zdaje się dominować pogląd, wedle którego sprawstwo pojedyncze określone zostało przy wykorzystaniu metody charakterystycznej dla teorii formalno-obiektywnej (tak np. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 171; A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 29 i n.; A. Wąsek, Kodeks..., s. 251 i n.), pozostałe zaś postaci (odmiany sprawstwa) uregulowane zostały w oparciu o koncepcję materialno-obiektywną (takie stanowisko zajmował A. Wąsek, Kodeks..., s. 251 i n.; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 172-173; A. Marek, Prawo..., s. 211; L. Gardocki, Prawo..., s. 95 i n.). Orzecznictwo sądowe, w tym w szczególności orzecznictwo SN, jest w tym względzie wyjątkowo niejednolite i odwołuje się do kryteriów zaczerpniętych z różnych teorii sprawstwa (por. L. Gardocki, Prawo..., s. 96). Nie podejmując w tym miejscu próby rozwikłania wysoce skomplikowanego zagadnienia teoretycznego podkreślić jedynie wypada, że treść art. 18 § 1 k.k., o ile traktowana będzie jako ustawowa podstawa poszerzenia zakresu odpowiedzialności karnej za sprawstwo, nie stwarza podstaw do przyjmowania, że poszczególne odmiany sprawstwa uregulowane w tym przepisie zostały oparte na odmiennych koncepcjach teoretycznych. Przepis art. 18 § 1 k.k., jak starano się to powyżej wykazać, oparty został na jednej teoretycznej koncepcji, która sprawstwo wiąże z "wykonaniem" czynu zabronionego. Stąd też za nieuzasadnione uznać należy te poglądy, które w odniesieniu do sprawstwa pojedynczego przyjmują wąskie rozumienie tej figury zgodnie z koncepcją formalno-obiektywną, w przypadku zaś np. współsprawstwa odwołują się do elementów charakterystycznych dla koncepcji materialno-obiektywnych. Uzasadnieniem takiego zabiegu interpretacyjnego nie może być również wskazywana czasami przez adherentów tej "mieszanej" metody potrzeba kryminalno-polityczna, albowiem uznanie pewnej kategorii zachowań za niesprawcze postaci współdziałania w żadnym zakresie nie ogranicza możliwości stosowania prawnokarnej reakcji na poziomie przewidzianym dla figur sprawczych, wszak ustawowe zagrożenie za podżeganie i pomocnictwo przewidziane jest w granicach określonych dla sprawstwa, zaś zakres prawnokarnej represji stosowanej w konkretnym przypadku uzależniony od decyzji sądu uwzględniającego przede wszystkim stopień natężenia bezprawia i społecznej szkodliwości zachowania współdziałającego, który w pewnych sytuacjach prowadzić może do surowszej odpowiedzialności podżegacza lub pomocnika niż współsprawcy (por. szerzej P. Kardas, Teoretyczne..., s. 478 i n.).

3. Sprawcze postacie współdziałania

3.1. Współsprawstwo

20. Drugą z wymienionych w art. 18 § 1 postaci sprawstwa, a pierwszą odmianą sprawczego współdziałania, jest współsprawstwo. Kodeks karny z 1997 r. nieco rozbudował formułę definicyjną tej figury, której ustawowe uregulowanie pojawiło się w polskim Kodeksie karnym dopiero w 1969 r., dodając do ustawowej charakterystyki zawartej w art. 16 k.k. z 1969 r. sformułowanie odnoszące się do elementu porozumienia.

21. Należy przypomnieć, że konstrukcja współsprawstwa była powszechnie przyjmowana w orzecznictwie oraz aprobowana w doktrynie w okresie obowiązywania k.k. z 1932 r., mimo iż kodeks ten nie zawierał żadnych regulacji odnoszących się do tej konstrukcji prawnej (zob. szerzej J. Makarewicz, Kodeks..., s. 129 i n.; A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 12 i n.; A. Berger, Współsprawstwo..., s. 6 i n.; L. Tyszkiewicz, Współdziałanie..., s. 113 i n.; P. Kardas, Teoretyczne..., s. 446 i n.).

22. Wedle aktualnego brzmienia art. 18 § 1 k.k. zdanie drugie współsprawstwo sprowadza się do "wykonania czynu zabronionego wspólnie i w porozumieniu z inną osobą". W najogólniejszym ujęciu współsprawstwem jest "oparte na porozumieniu wspólne wykonanie czynu zabronionego przez dwie co najmniej osoby, z których każda odgrywa istotną rolę w procesie realizacji ustawowych znamion czynu zabronionego" (por. A. Wąsek, Współsprawstwo..., passim; tenże, Kodeks..., s. 235 i n.).

23. Wedle powszechnie przyjmowanego w piśmiennictwie i orzecznictwie poglądu jurydyczna istota współsprawstwa zasadza się na stworzeniu podstaw do przypisania każdemu ze współsprawców całości popełnionego wspólnie przez kilka osób przestępstwa, a więc także tego, co zostało realizowane przez innych współdziałających, przy czym każdy ze współsprawców ponosi odpowiedzialność tak, jak gdyby sam "wykonał" czyn zabroniony (a więc zrealizował jego znamiona w całości własnoręcznie), niezależnie od odpowiedzialności pozostałych współdziałających (por. wyrok SA w Krakowie z 15 stycznia 2003 r., II Aka 353/02, Prok. i Pr. 2003, z. 9, poz. 18; wyrok SA w Lublinie z 15 czerwca 2000 r., II Aka 70/00, Prok. i Pr. 2001, z. 5, poz. 24).

24. Nie ma wątpliwości co do tego, że konstrukcja współsprawstwa służy do poszerzenia zakresu odpowiedzialności karnej (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 235; L. Gardocki, Prawo..., s. 89-90). Konstrukcja ta stanowi podstawę do przypisania każdemu ze współsprawców także tego, co uczynili pozostali (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 453 i n.; A. Wąsek, Kodeks..., s. 237 i n.; tenże, Współsprawstwo..., s. 28 i n.). Należy jednak podkreślić, że mimo tak określonego zakresu odpowiedzialności każdego ze współsprawców, współsprawstwo nie stanowi podstawy do odpowiedzialności zbiorowej, nie ma także charakteru obiektywnego. Do współsprawstwa odnoszą się bowiem podstawowe zasady odpowiedzialności karnej, w tym w szczególności zasada indywidualizacji i niezależności odpowiedzialności (art. 20 k.k.), zasada subiektywizmu (art. 1 § 3 i art. 9 k.k.).

25. Ustawowe ujęcie współsprawstwa pełni podwójną rolę normatywną. Po pierwsze stanowi podstawę do poszerzenia zakresu odpowiedzialności karnej za sprawstwo poza sytuacje własnoręcznego wypełnienia znamion czynu zabronionego przez sprawcę (wykonania tego czynu samodzielnie) na wypadek, w którym realizacja znamion (wykonanie) czynu zabronionego dokonywana jest przez zachowania dwóch co najmniej osób działających wspólnie i w porozumieniu. Po drugie art. 18 § 1 k.k. zdanie drugie określa ustawowe kryteria (znamiona) współsprawstwa, które uzupełniają znamiona typu wyrażone w przepisie części szczególnej lub przepisie pozakodeksowym stanowiąc elementy podlegające dowodzeniu w trakcie procesu karnego (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 235 i n.). Przepis art. 18 § 1 zdanie drugie określa część znamion czynu zabronionego, w którego popełnieniu współuczestniczy kilka osób, uzupełniając znamiona czynu zabronionego określonego w przepisie części szczególnej lub przepisie pozakodeksowym o elementy wyrażone w art. 18 § 1 k.k. Połączenie w trakcie procesu wykładni przepisu części szczególnej lub przepisu pozakodeksowego z art. 18 § 1 zdanie drugie pozwala na odczytanie znamion typu nastawionego na współsprawstwo, które składają się ze wszystkich elementów, które wyrażone są wprost w przepisie opisującym typ przestępstwa rodzajowego oraz ze znamion zaczerpniętych z art. 18 § 1, tj. warunku strony podmiotowej w postaci porozumienia łączącego wszystkich współdziałających oraz elementu charakteryzującego stronę przedmiotową modyfikującego znamię czynnościowe w ten sposób, że w miejsce opisu czynności sprawczej nastawionego na jednostkowe zachowanie jednej osoby pojawia się znamię określające czynność sprawczą jako zachowanie dwóch co najmniej osób wspólnie wykonujących czyn zabroniony.

26. Konstytutywnymi elementami współsprawstwa są zatem, poza znamionami wyrażonymi w przepisie części szczególnej lub przepisie pozakodeksowym: element strony przedmiotowej - wspólne wykonanie czynu zabronionego oraz element strony podmiotowej - porozumienie dotyczące wspólnego wykonania tego czynu (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 237; A. Marek, Prawo..., s. 210; wyrok SN z 15 maja 2001 r., V KKN 730/98, OSNPK 2001, z. 10, poz. 1; Jur. 2001, z. 12, s. 32).

27. Charakteryzujące stronę podmiotową współsprawstwa porozumienie stanowi konstytutywny element współsprawstwa, wyznaczający subiektywne granice odpowiedzialności karnej (por. A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 52 i n.; A. Marek, Prawo..., s. 210 i n.; K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 298; wyrok SN z 15 maja 2001 r., V KKN 730/98, OSNPK 2001, z. 10, poz. 1). Decydujący dla odpowiedzialności za współsprawstwo jest zakres porozumienia, które obejmując całość akcji przestępnej spaja zachowania poszczególnych współdziałających w jedność (por. J. Satko, glosa do wyroku SA w Krakowie z 8 maja 1992 r., II Akr 34/92..., s. 112 i n.; J. Satko, glosa do wyroku SA w Krakowie z 4 czerwca 1996 r., II Aka 152/96..., s. 205 i n.). Ustawa nie wymaga żadnej szczególnej formy, w jakiej zawarte miałoby być porozumienie, co przesądza, że może mieć ono albo wyraźny albo konkludentny charakter. Trafnie podkreśla SN, że "ustawa (art. 18 § 1 k.k.) nie wprowadza żadnych dodatkowych warunków dotyczących formy porozumienia. Może do niego dojść nawet w sposób dorozumiany" (wyrok SN z 12 grudnia 2002 r., III KKN 371/00, Prok. i Pr. 2003, z. 7-8, poz. 2; wyrok SN z 15 maja 2001 r., V KKN 730/98, OSNPK 2001, z. 10, poz. 1). O porozumieniu można mówić zarówno wówczas, gdy "sprawcy wspólnie realizują wcześniej ustalone przestępne przedsięwzięcie, jak i wtedy, gdy wcześniej ustaleń takich nie podejmowali, a i tak wspólnie realizują znamiona czynu przestępnego", mając świadomość wspólnego działania (por. wyrok SA w Łodzi z 12 lipca 2000 r., II Aka 122/00, Prok. i Pr. 2001, z. 5, poz. 25).

28. Przepis art. 18 § 1 k.k. nie określa też wprost czasu, w jakim porozumienie powinno być zawarte, możliwe jest zatem zawarcie porozumienia przed przystąpieniem do realizacji wspólnego wykonania czynu zabronionego, jak i w trakcie wykonywania tego czynu (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 237; P. Kardas, Teoretyczne..., s. 472 i n.; wyrok SA w Katowicach z 22 marca 2001 r., II Aka 66/01, Prok. i Pr. 2002, z. 3, poz. 17; wyrok SA w Lublinie z 15 czerwca 2000 r., II Aka 70/00, Prok. i Pr. 2001, z. 5, poz. 24). Trafnie podnosi się w orzecznictwie, że z uwagi na normatywne znaczenie porozumienia, wyznaczającego granice odpowiedzialności karnej porozumienie "może nastąpić (...) najpóźniej w momencie realizacji działań sprawczych" (wyrok SA w Krakowie z 15 maja 2001 r., II Aka 353/02, Prok. i Pr. 2003, z. 9, poz. 18). W pewnych sytuacjach treść porozumienia może być kształtowana w trakcie realizacji znamion. Trafnie wskazuje się w orzecznictwie, że np. "działanie wspólnie i w porozumieniu w rozumieniu art. 281 k.k. nie ogranicza się (...) do takich sytuacji, gdy wszystkie elementy i przebieg podjętego działania wynikają z uprzedniego uzgodnienia między współdziałającymi, lecz mieści w sobie również takie działania, których podjęcie dyktuje czy wymusza dynamiczny rozwój wydarzeń, o ile postawa współdziałającego nie dostarczy podstaw do przyjęcia, iż nie akceptuje on działań nieuzgodnionych, wykraczających poza zakres wstępnego porozumienia. Jedynie wówczas możliwe jest uznanie, iż sprawca ten ponosi odpowiedzialność w granicach swego pierwotnego zamiaru, z wyłączeniem czynności stanowiących nieakceptowany eksces współdziałającego" (wyrok SA w Białymstoku z 29 sierpnia 2000 r., II Aka 121/00, OSA 2001, z. 5, poz. 30; zob. też S. Zabłocki, P. Wypych, Orzecznictwo..., s. 49). Przytoczone powyżej orzeczenie odnosi się w istocie do trzech zagadnień związanych z konstrukcją współsprawstwa, tj. problematyki czasu zawarcia porozumienia, formy porozumienia oraz ekscesu współdziałającego. Z punktu widzenia czasu zawarcia porozumienia wskazuje, że może być ono zawarte zarówno przed przystąpieniem do realizacji przestępnego przedsięwzięcia, jak i trakcie jego realizacji, akcentując przy tym, iż w trakcie wykonywania czynu zabronionego może dojść także do poszerzenia zakresu porozumienia obejmującego wspólne wykonanie czynu zabronionego, a innymi słowy uzupełnienia porozumienia zawartego przed przystąpieniem do realizacji znamion. Często bowiem bywa tak, że przy wspólnym wykonaniu czynu zabronionego czynności wykonawcze odbiegają od pierwotnych planów czy też założeń, ale jeśli służą wspólnym zamierzeniom i są wzajemnie aprobowane przez sprawców, brak jest podstaw do kwestionowania współsprawstwa (por. wyrok SA w Katowicach z 30 stycznia 2003 r., II Aka 348/02, Prok. i Pr. 2004, z. 2, poz. 10; zob. też A. Wąsek, Kodeks..., s. 237). W odniesieniu do formy porozumienia wyraźnie wskazuje się, iż może mieć ono konkludentny charakter. Wreszcie w zakresie podstaw odpowiedzialności za eksces wskazuje na treść porozumienia jako element wyznaczający granice odpowiedzialności za współsprawstwo (zob. też uwagi dotyczące zasady indywidualizacji i niezależności odpowiedzialności współdziałających wyrażonej w art. 20 k.k. i ich znaczenia w sferze odpowiedzialności za eksces współdziałającego). Podobnie SA w Katowicach stwierdzając, że "dla bytu przestępstwa z art. 280 § 2 k.k. nie jest konieczne, aby sprawcy działający wspólnie uzgodnili uprzednio, że przestępstwa dokonają z użyciem niebezpiecznego narzędzia. Użycie niebezpiecznego narzędzia - dotyczy to również noża - może bowiem nastąpić w trakcie dokonywanego już rabunku, nawet przez jednego ze sprawców. Jeśli pozostali sprawcy na takie działanie wyrażają, nawet w sposób dorozumiany, zgodę i współdziałają ze sprawcą używającym noża, odpowiadają za popełnienie przestępstwa kwalifikowanego" (wyrok SA w Katowicach z 22 marca 2001 r., II Aka 66/01, Biul. Orz. SA w Katowicach 2001, z. 2, s. 6; zob. też S. Zabłocki, P. Wypych, Orzecznictwo..., s. 49-50). Uprzednia zmowa nie stanowi warunku koniecznego współsprawstwa, dla przyjęcia którego wystarczające jest porozumienie osiągnięte w czasie wykonywania czynu wspólnymi siłami i świadome współdziałanie sprawców w realizacji znamion czynu zabronionego (por. wyrok SA w Łodzi z 4 marca 1998 r., II Aka 15/98, Prok. i Pr. 1999, z. 3, poz. 23).

29. W piśmiennictwie wskazuje się, że porozumienie jako konstytutywny element współsprawstwa obejmuje trzy części: 1) proces zawierania porozumienia; 2) treść porozumienia; 3) świadomość i wolę uczestników porozumienia realizacji jego treści, podkreślając jednocześnie, że podstawą rozszerzenia zakresu odpowiedzialności karnej w przypadku współsprawstwa jest właśnie świadomość i wola realizacji porozumienia (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 237).

30. Przedmiotem porozumienia są elementy strony przedmiotowej czynu zabronionego, w tym w szczególności jego "warstwa techniczno-wykonawcza" (por. M. Filar, Postacie..., s. 37). Istotę porozumienia (treść) wyczerpuje uzgodnienie popełnienia wspólnie przestępstwa, co do zasady powiązane z podziałem ról poszczególnych współdziałających (por. wyrok SA w Lublinie z 15 czerwca 2000 r., II Aka 70/00, Prok. i Pr. 2001, z. 5, poz. 24; wyrok SN z 19 czerwca 1978 r., OSNKW 1978, z. 4, poz. 110).

31. Należy podkreślić, że zgodnie z ustawowym ujęciem porozumienie obejmuje wspólne wykonanie czynu zabronionego. Ustawowe ujęcie współsprawstwa nie zawiera jednak warunku, aby współdziałający zawierając porozumienie podjęli wspólny zamiar popełnienia czynu zabronionego. Wprowadzenie do ustawowej regulacji współsprawstwa elementu porozumienia odniesionego do wspólnego wykonania czynu zabronionego wskazuje, iż przedmiotem porozumienia niekoniecznie musi być podjęcie wspólnego zamiaru popełnienia czynu zabronionego przez współdziałających (tak m.in. na gruncie k.k. z 1969 r. K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 298 oraz SN w wyroku z 22 listopada 1971 r., Rw 1202/71, OSNKW 1971, z. 3, poz. 54), lecz objęcie świadomością i wolą uczestników porozumienia wspólnego zachowania, stanowiącego realizację znamion czynu zabronionego. Podkreślić należy, że termin "porozumienie" różni się od pojęcia "zamiar" zarówno semantycznie, jak i normatywnie. Porozumienie nie zostało bowiem w Kodeksie karnym zdefiniowane, zamiar natomiast ma wyraźną normatywną konotację wyrażoną w art. 9 § 1 k.k. Zamiar popełnienia czynu zabronionego zawiera warunek świadomości wszystkich znamion czynu zabronionego, porozumienie z oczywistych powodów takiego wymogu nie zakłada. Porozumienie odnosi się do wspólnego wykonania czynu zabronionego, co oznacza uzgodnienie przyszłych zachowań sprawców związanych z planowanym przedsięwzięciem. Porozumienie może odnosić się do jednoznacznie scharakteryzowanego normatywnie przyszłego zdarzenia, które jest obejmowane świadomością uczestników porozumienia i objęte chęcią lub stosunkiem wolitywnym w postaci "godzenia się", może jednak obejmować tylko mniej lub bardziej dokładnie sprecyzowane zachowania umawiających się osób, którym nie towarzyszy świadomość ich normatywnego znaczenia, przy czym obiektywnie z realizacją porozumienia może łączyć się prawdopodobieństwo popełnienia przez jego uczestników czynu zabronionego. W konsekwencji należy stwierdzić, że w zależności od konkretnego układu okoliczności faktycznych porozumienie może być tożsame z zamiarem wspólnego popełnienia czynu zabronionego, może jednak być pozbawione elementów konstytuujących zamiar. Przedstawione powyżej uwagi pozwalają rozstrzygnąć wywołujący pewne wątpliwości w doktrynie problem współsprawstwa do przestępstw nieumyślnych (por. A. Marek, Komentarz..., s. 54; A. Wąsek, Kodeks..., s. 281). Z uwagi na określenie subiektywnego elementu współsprawstwa w sposób różniący się od ustawowego ujęcia umyślności w art. 9 § 1 k.k. porozumienie może przejawiać się zarówno podjęciem przez współdziałających zamiaru bezpośredniego lub wynikowego nakierowanego na konkretny typ czynu zabronionego, jak i uzgodnieniem wspólnego wykonania zachowania prowadzącego do naruszenia wymaganych w danych okolicznościach reguł ostrożności. Pozwala to stwierdzić, że z uwagi na przedmiot porozumienia współsprawstwo możliwe jest zarówno w odniesieniu do przestępstw umyślnych, jak i przestępstw nieumyślnych (por. szerzej P. Kardas, Teoretyczne..., s. 472 i n.; A. Wąsek, Kodeks..., s. 238; A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 126 i n.; L. Gardocki, Prawo..., s. 90; A. Marek, Komentarz..., s. 54; A. Marek, Prawo..., s. 212; W. Wolter, Nauka..., s. 299-300).

32. W przypadku przestępstw umyślnych przedmiotem porozumienia jest zamiar wspólnego popełnienia czynu zabronionego.

33. W przypadku przestępstw nieumyślnych przedmiotem porozumienia jest wspólne popełnienie zachowania stanowiącego naruszenie reguł postępowania z dobrem prawnym (naruszenie reguł ostrożności w rozumieniu art. 9 § 2 k.k.). Przyjęciu współsprawstwa nie stoi zatem na przeszkodzie strona podmiotowa czynu zabronionego, w szczególności zaś fakt, iż działający wspólnie i w porozumieniu realizują znamiona przestępstwa nieumyślnego (por. R.A. Stefański, glosa do wyroku SN z 4 lutego 1992 r., II KRN 451/91...; R.A. Stefański, Wypadek..., s. 47). Argumenty przemawiające za możliwością przyjmowania konstrukcji współsprawstwa przy przestępstwach nieumyślnych odczytać można także z wyrażonej w art. 20 k.k. zasady niezależności odpowiedzialności karnej współdziałających na płaszczyźnie strony podmiotowej (por. uwagi do art. 20).

34. Brak będzie podstaw odpowiedzialności za współsprawstwo przestępstwa nieumyślnego w sytuacji, gdy tyko jeden ze współdziałających naruszy reguły postępowania z dobrem, zaś naruszenie tych reguł nie stanowiło elementu porozumienia. W takim wypadku możliwa jest odpowiedzialność za sprawstwo pojedyncze współdziałającego, który swoim zachowaniem naruszył zasady postępowania z dobrem (reguły ostrożności), przy braku odpowiedzialności karnej pozostałych współdziałających (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 175).

35. Konstrukcja współsprawstwa nie wyklucza odpowiedzialności poszczególnych lub wszystkich współdziałających z przestępstwa o mieszanej stronie podmiotowej. Odpowiedzialność za współsprawstwo przestępstwa umyślno-nieumyślnego odnosi się do tych sytuacji, w których przedmiotem porozumienia jest wspólne umyślne dokonanie czynu zabronionego typu podstawowego i po stronie współdziałających zachodzą podstawy do przypisania kwalifikującego następstwa czynu, które niezależnie od tego, przez którego ze współdziałających zostało zrealizowane pozostali współdziałający przewidywali lub mogli przewidzieć. Podstawą odpowiedzialności jest w tych wypadkach konstrukcja art. 20 k.k. w zw. z art. 9 § 3 k.k. (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 175 i 191 oraz uwagi do art. 9 § 3 i art. 20).

36. Poza sytuacjami opisanymi powyżej (tj. odpowiedzialności współsprawcy za następstwo wywołane przez innego współdziałającego na zasadach określonych w art. 9 § 3 k.k. i art. 20 k.k.) współsprawca nie ponosi odpowiedzialności za eksces pozostałych współdziałających (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 241; tenże, Współsprawstwo..., s. 61 i n.; L. Gardocki, Prawo..., s. 93 i n.; wyrok SN z 11 kwietnia 1985 r., II KR 60/85, OSNKW 1985, z. 11-12, poz. 91).

37. Warunkiem odpowiedzialności za współsprawstwo jest wykazanie, że współdziałających łączyło porozumienie obejmujące wspólne wykonanie czynu zabronionego w oparciu o przyjęty podział ról, oraz że każdy z uczestników porozumienia obejmował świadomością realizację całości znamion określonego czynu zabronionego (por. wyrok SN z 5 marca 2002 r., II KKN 77/00, LEX nr 51808).

38. Z istoty porozumienia wynika konieczność istnienia subiektywnej więzi pomiędzy jego uczestnikami, sprowadzającej się do tego, że każdy z uczestników porozumienia musi mieć świadomość, że umawia się z inną osobą co do wspólnego przedsięwzięcia określonych działań lub zaniechań oraz ma wolę ich wspólnego wykonania. W orzecznictwie podkreśla się, że współdziałający "(...) muszą mieć świadomość wspólnego wykonania czynu zabronionego, a zatem przynajmniej wiedzieć o sobie i zdawać sobie sprawę, że podejmowana czynność składa się na realizację wspólnie wykonywanej całości przedsięwzięcia" (wyrok SN z 12 grudnia 2002 r., III KKN 371/00, Prok. i Pr. 2003, z. 7-8, poz. 2; wyrok SA w Łodzi z 11 października 2000 r., II Aka 120/00, Prok. i Pr. 2001, z. 5, poz. 26). Poza zakresem współsprawstwa pozostają zatem przypadki, gdy obiektywnie dochodzi do wzajemnego uzupełnienia się zachowań dwóch co najmniej osób, jednak nie towarzyszy im zawarte uprzednio lub co najmniej w trakcie realizowania czynności porozumienie oraz sytuacje, gdy tylko jeden ze współdziałających ma świadomość i wolę wspólnego wykonania czynu zabronionego (por. A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. s. 59; P. Kardas, Teoretyczne..., s. 478 i n.). Takie sytuacje traktować należy ewentualnie w przypadku wypełnienia przez zachowania poszczególnych osób znamion czynu zabronionego jako wielosprawstwo koincydentalne (sprawstwo równoległe), co przesądza, że każdy ze sprawców ponosić będzie odpowiedzialność wyłącznie za własne działanie lub zaniechanie, a więc za sprawstwo pojedyncze. Wielosprawstwo koincydentalne przyjmować może trzy postaci: umyślnego wielosprawstwa koincydentalnego; nieumyślnego wielosprawstwa koincydentalnego; umyślno-nieumyślnego wielosprawstwa koincydentalnego (por. szerzej A. Wąsek, Kodeks..., s. 237; tenże, Współsprawstwo..., s. 79 i n.; A. Marek, Komentarz..., s. 53-54; L. Gardocki, Prawo..., s. 89-90).

39. Poza granicami odpowiedzialności za współsprawstwo pozostają także te sytuacje, w których jeden ze współdziałających dopuszcza się zachowania wykraczającego poza ramy zawartego porozumienia, a w trakcie realizacji tych nieobjętych pierwotnym porozumieniem czynności pozostali współdziałający nawet konkludentnie nie obejmują swoją świadomością i wolą ekscesu współdziałającego (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 241; tenże, Współsprawstwo..., s. 61 i n.; K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 299-300).

40. Ustawowe ujęcie współsprawstwa nie zawiera warunku, wedle którego uczestnicy porozumienia powinni być względem siebie równorzędnymi partnerami (tak również A. Wąsek, Kodeks..., s. 237; odmiennie G. Rejman, Odpowiedzialność..., s. 170).

41. Drugim z konstytutywnych elementów współsprawstwa jest wspólne wykonanie czynu zabronionego. Ten element charakteryzuje współsprawstwo w sposób zgodny z koncepcją formalno-obiektywną wymagając, aby każdy ze współsprawców uczestniczył w realizacji znamion czynu zabronionego. "Dla przyjęcia współsprawstwa nie jest konieczne własnoręczne realizowanie znamion czynu zabronionego (np. bicia, zabierania), gdyż decyduje wspólne popełnienie przestępstwa według uzgodnionego podziału ról. Współsprawcą zatem jest ten, którego zachowanie dopełniło zachowanie innych uczestników postępowania w stopniu, który zgodnie z porozumieniem i podziałem ról współdecydował o popełnieniu przestępstwa" (por. wyrok SA w Lublinie z 15 czerwca 2000 r., II Aka 70/00, Prok. i Pr. 2001, z. 5, poz. 24).

42. Z punktu widzenia tego elementu strony przedmiotowej współsprawstwa, w piśmiennictwie i orzecznictwie wyróżnia się trzy odmiany współsprawstwa: 1) tzw. współsprawstwo równoległe (nazywane też wielosprawstwem) - polegające na wypełnieniu samoistnie przez zachowanie każdego ze współdziałających wszystkich znamion typu czynu zabronionego przy jednoczesnym istnieniu między współdziałającymi porozumienia co do wspólnego wykonania tego czynu i świadomości jego wspólnego wykonania; 2) tzw. współsprawstwo dopełniające (nazywane też współsprawstwem właściwym) - polegające na wypełnieniu przez jednego ze współdziałających wszystkich znamion oraz realizacji części znamion przez drugiego ze współdziałających lub na wypełnieniu przez każdego ze współdziałających na podstawie porozumienia jedynie części znamion czynu zabronionego, przy czym po złożeniu ich zachowań i uczynieniu z nich jednej podstawy wartościowania łącznie doprowadzą one do wypełnienia wszystkich znamion czynu zabronionego; 3) współsprawstwo - polegające na wypełnieniu przez część współdziałających znamion czynu zabronionego oraz takim zachowaniu co najmniej jednego z nich, które nie stanowiąc realizacji żadnego z elementów znamion czynu zabronionego stanowi jednak istotny wkład w realizację wspólnego przedsięwzięcia wyrażający się tym, że bez jego udziału w ogóle nie doszłoby do popełnienia czynu zabronionego lub też doszłoby do jego popełnienia w inny sposób (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 251).

43. W przypadku współsprawstwa równoległego (wielosprawstwa) zachowanie każdego ze współdziałających stanowi samoistne wypełnienie znamion czynu zabronionego i może prowadzić do odpowiedzialności karnej za sprawstwo pojedyncze. Okolicznością charakteryzującą tę postać popełnienia przestępstwa jest porozumienie współdziałających, którego treścią jest wspólne wykonanie czynu zabronionego. Ten element podmiotowy sprawia, iż sytuacja ta różni się od tzw. wielosprawstwa koincydentalnego zaś prawidłowa kwalifikacja takich przypadków powinna być oparta na konstrukcji współsprawstwa, której znaczenie postrzegać należy nie tylko na płaszczyźnie poprawności prawnej kwalifikacji, wymagającej uwzględnienia w opisie czynu wszystkich elementów normatywnych charakteryzujących oceniane zachowanie, lecz także na płaszczyźnie materialnej zawartości bezprawia, stanowiącej w pewnych przypadkach podstawę do przyjęcia zwiększonej jego zawartości z uwagi na działanie lub zaniechanie w konfiguracji wieloosobowej, podwyższające stopień społecznej szkodliwości zachowania poszczególnych współdziałających. Ta odmiana współsprawstwa spełnia wszystkie przesłanki wynikające z formalno-obiektywnego ujęcia sprawstwa.

44. Sytuacje odpowiadające warunkom wskazanym powyżej jako przypadki tzw. współsprawstwa dopełniającego (współsprawstwa właściwego) obejmują takie zachowania współsprawców, które oceniane samodzielnie nie stanowiłyby podstawy do odpowiedzialności za typ czynu zabronionego, którego znamiona zostają wypełnione łącznie przez zachowania wszystkich współdziałających. Istota współsprawczego współdziałania sprowadza się w tym przypadku do podjęcia przez każdego ze współdziałających takiego zachowania, które dopełnia zachowanie innych uczestników postępowania w stopniu, który zgodnie z porozumieniem i podziałem ról współdecyduje o popełnieniu przestępstwa (por. wyrok SA w Lublinie z 15 czerwca 2000 r., II Aka 70/00, Prok. i Pr. 2001, z. 5, poz. 24). Na podkreślenie zasługuje fakt, iż współsprawstwo oparte jest w tym przypadku zarówno na elemencie podmiotowym (porozumieniu), jak i elemencie strony przedmiotowej (wspólnym wykonaniu), który w odniesieniu do każdego ze współdziałających sprowadza się do wypełnienia co najmniej części znamion czynu zabronionego (por. wyrok SA w Krakowie z 29 grudnia 1999 r., II Aka 221/99, KZS 2000, z. 1, poz. 24). Przesądza to, iż każdy ze współdziałających wykonuje czyn zabroniony poprzez rzeczywiste współuczestniczenie w realizacji znamion. Także w tym przypadku nie zachodzą przeszkody w przyjęciu współsprawstwa zgodnie z koncepcją formalno-obiektywną.

45. Przypadki mieszczące się w kategorii ujętej jako wniesienie istotnego wkładu w popełnienie czynu zabronionego nieprzejawiającego się jednak w wypełnieniu chociażby części znamion rodzić mogą natomiast wątpliwości z punktu widzenia kryteriów sprawstwa wynikających z teorii formalno-obiektywnej. Wedle dominującego w piśmiennictwie i orzecznictwie poglądu zaliczać je należy do współsprawstwa pod warunkiem ustalenia, że rola współdziałającego niewypełniającego swoim zachowaniem nawet części znamion czynu zabronionego była istotna, w tym zwłaszcza sensie odgrywał on poważną rolę w objętym porozumieniem przedsięwzięciu (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 250 i n.; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 173 i n.). Odnosząc się do tej odmiany współsprawstwa SA w Katowicach stwierdził, że "stanie na tzw. lipku, generalnie stanowi pomocnictwo do przestępstwa, chyba że jest to czynność wynikająca z podziału ról na tyle istotna, że bez niej nie doszłoby do wypełnienia znamion tego czynu zabronionego przez osoby realizujące bezpośrednio czynności czasownikowe" (wyrok SA w Katowicach z 26 marca 1998 r., II Aka 41/98, KZS 1999, z. 3, poz. 32). Podobne stanowisko zajął SA w Łodzi stwierdzając, że "o działaniu wspólnym mówimy nie tylko wtedy, gdy każda ze współdziałających osób realizuje część znamion składających się na opis czynu zabronionego, a suma ich zachowań stanowi realizację znamion określonego typu czynu zabronionego, ale także wtedy, gdy współdziałający nie realizuje żadnego znamienia czasownikowego popełnianego wspólnie czynu zabronionego, ale wykonywana przez niego czynność ma istotne znaczenie dla popełnienia tego czynu" (wyrok SA w Łodzi z 23 listopada 2000 r., II Aka 169/00, Prok. i Pr. 2001, z. 6, poz. 13; podobnie SA w Łodzi w wyroku z 14 października 1998 r., II Aka 129/98, Prok. i Pr. 2000, z. 5, poz. 18). Mając świadomość dominującego w piśmiennictwie i orzecznictwie stanowiska obejmującego zakresem współsprawstwa sytuacje, w których zachowanie jednego ze współdziałających nie wypełnia nawet najmniejszego fragmentu znamion czynu zabronionego podnieść należy, że koncepcja ta oparta jest na materialno-obiektywnej koncepcji sprawstwa, której przyjęcie rodzić może wątpliwości z dwóch powodów: po pierwsze z uwagi na przełamanie zasady jednolitości koncepcji sprawstwa, na której oparte zostały poszczególne jego odmiany wymienione w art. 18 § 1 k.k., po drugie z uwagi na niespełnienie obiektywnej przesłanki współsprawstwa, tj. brak wspólnego wykonania czynu zabronionego. Podkreślić należy, że także zwolennicy tego ujęcia przejawiają pewną niekonsekwencję, wskazując np. że nie istnieją podstawy do przyjęcia współsprawstwa przy zaniechaniu współdziałającego i popełnieniu przestępstwa z działania, z uwagi na niespełnienie warunku zachowania się współdziałającego w sposób zgodny z opisem ustawowym (takie stanowisko zajmuje A. Wąsek, Kodeks..., s. 242; odmiennie dopuszczając w takich wypadkach współsprawstwo A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 173). Podkreślić należy, że formuła interpretacyjna przyjmująca współsprawstwo w sytuacjach, gdy współdziałający nie wypełnia nawet części znamion typu czynu zabronionego, lecz "istotnie" przyczynia się do wypełnienia tych znamion przez pozostałych współdziałających prowadzić może do sytuacji, w której znamiona współsprawstwa charakteryzują się daleko idącą nieokreślonością. Wszak odpowiedzialność za współsprawstwo zasadza się w tych wypadkach na ocenie wkładu współdziałającego w realizację znamion czynu zabronionego przez pozostałych, która ze swej istoty zakłada wieloznaczność, zwłaszcza w zakresie wartościowania istotności wkładu współdziałającego. Mając na uwadze fakt, iż koncepcja ta prowadzi do poszerzenia zakresu odpowiedzialności za sprawstwo, wskazać wypadnie, iż rozciąganie odpowiedzialności w oparciu o niejasne i umożliwiające różnorodną wykładnię kryteria budzić może wątpliwości z punktu widzenia konstytucyjnej zasady dostatecznej określoności czynu zabronionego (por. A. Zoll, Zasady..., PiP 1997, z. 3, s. 17 i n.). Wydaje się, że oparcie konstrukcji sprawstwa w k.k. z 1997 r. na koncepcji formalno-obiektywnej wyklucza możliwość przyjmowania tej konstrukcji w przypadku takiego zachowania jednego z uczestników porozumienia, które nie stanowi realizacji nawet części znamion czynu zabronionego. Wspólne wykonanie czynu zabronionego, będące przedmiotowym znamieniem współsprawstwa oznacza, iż każdy ze współdziałających musi "współwykonywać" czyn zabroniony, a więc brać udział w wykonaniu co najmniej jednego elementu charakteryzującego czynność wykonawczą (tak również SN stwierdzając, że "osoba, która nie wykonuje przestępstwa, to znaczy ani nie podejmuje fizycznie sama albo wspólnie z inną osobą bezpośrednich czynności wykonawczych, urzeczywistniających znamiona przestępstwa, ani też nie kieruje wykonaniem takich czynności przez inną osobę, nie może być sprawcą sensu stricto (art. 16 k.k. z 1969 r., art. 18 § 1 k.k. z 1997 r.), natomiast może być sprawcą sensu largo, to znaczy sprawcą podżegania lub pomocnictwa do przestępstwa rodzajowego" - wyrok z 25 listopada 1974 r., II KR 221/74, OSNKW 1975, z. 2, poz. 23; zob. też W. Wolter, Nauka..., s. 298; G. Rejman, Przegląd..., s. 917 i n.; M. Cieślak, J. Waszczyński, Przegląd..., s. 39). Z racji - ściśle związanej z brzmieniem ustawy - zawężającej wykładni poszczególnych postaci sprawstwa, które same w sobie stanowią już rozszerzenie zakresu odpowiedzialności za sprawstwo, należy przyjąć, iż formalno-obiektywny element współsprawstwa, nie wyczerpując istoty tej figury prawnej, jest dla niej konstytutywny (por. P. Palka, glosa do wyroku SA w Łodzi z 23 listopada 2000 r., II Aka 169/00..., s. 222; J. Skorupka, glosa do wyroku SA we Wrocławiu z 22 lutego 2001 r., II Aka 10/01). Podobne stanowisko prezentuje A. Marek stwierdzając, że przyjmowany w orzecznictwie SN sposób interpretacji współsprawstwa oparty na założeniu, że dla przyjęcia współsprawstwa nie jest konieczne "własnoręczne" zrealizowanie znamion czynu zabronionego, gdyż o współsprawstwie decyduje popełnienie przestępstwa według uzgodnionego podziału ról budzi wątpliwości. Zdaniem A. Marka "nie wydaje się, aby ten sposób rozumowania mógł posunąć się tak daleko, aby uzasadniać uznanie za współsprawcę osoby stojącej na czatach, choćby to była rola znacząca" (A. Marek, Komentarz..., s. 54; odmiennie A. Marek, Prawo..., s. 210, gdzie autor ten przyjmuje kryterium istotności roli w realizacji przestępstwa jako podstawę odpowiedzialności za współsprawstwo). Podając w wątpliwość zasadność kwalifikowania opisanych powyżej przypadków w oparciu o konstrukcję współprawstwa podkreślić należy, że co do zasady w tych wypadkach istnieją podstawy do odpowiedzialności karnej za pomocnictwo do popełnienia tego czynu, która zakresowo nie różni się od odpowiedzialności opartej na konstrukcji współsprawstwa (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 456 i n.; A. Marek, Komentarz..., s. 54). Podobnie zdaje się wypowiadać L. Gardocki stwierdzając, że "ustalenie czy mamy do czynienia ze współsprawstwem, czy pomocnictwem powinno się przede wszystkim opierać na kryterium wypełnienia znamion przestępstwa", łagodząc jednak zasadę rozgraniczania współsprawstwa od pomocnictwa w oparciu o kryteria wynikające z koncepcji formalno-obiektywnej twierdzeniem, że w wypadku, gdy nie ma wypełnienia znamion "należy zastosować kryterium subiektywne, czy dana osoba działała z zamiarem właściwym dla współsprawcy czy dla pomocnika" (L. Gardocki, Prawo..., s. 96).

46. Współsprawstwo nie wymaga wykazywania, że każdy ze współdziałających wniósł równorzędny wkład w wykonanie czynu zabronionego.

47. Współsprawstwo stanowi podstawę poszerzenia zakresu odpowiedzialności w każdym przypadku wspólnego wykonania czynu zabronionego przez dwie lub więcej osób działających w porozumieniu. Szczególnego znaczenia nabiera jednak w odniesieniu do przestępstw przewidujących odmiany kwalifikowane ze względu np. na wartość przedmiotu czynności wykonawczej. W tych wypadkach każdy ze współdziałających odpowiada za typ kwalifikowany, niezależnie od tego, w jakim zakresie samodzielnie zrealizował znamiona tego typu, np. jakiej wartości przedmioty zabrał w celu przywłaszczenia. Podkreślić należy, że "sprawca przystępujący w trakcie realizacji przestępstwa, bez udziału którego nie zaistniałaby jego forma kwalifikowana, musi zostać uznany za współsprawcę w popełnieniu przestępstwa typu kwalifikowanego", pod warunkiem że jego aktywność stanowi konsekwencję zawartego wcześniej między współdziałającymi porozumienia (wyrok SA w Gdańsku z 21 października 1999 r., II Aka 253/99, Prok. i Pr. 2000, z. 10, poz. 25).

48. Współsprawstwo możliwe jest zarówno w przypadku popełnienia przestępstwa materialnego, jak i przestępstwa formalnego. Możliwe jest łączenie ze sobą różnych zachowań współdziałających pozostających w porozumieniu, w tym także zachowań przejawiających się działaniem, jak i zaniechaniem. W odniesieniu do przestępstwa z działania współsprawcą może być tylko osoba, która zachowa się w sposób opisany w ustawie. "Nie można natomiast uznać za współsprawcę kogoś, kto nie przeciwstawia się działaniu sprawcy, realizującego znamiona ustawowe przestępstwa z działania, gdyż oznaczałoby to niedopuszczalne w takiej sytuacji egzekwowanie odpowiedzialności za zaniechanie" (por. wyrok SA w Warszawie z 11 kwietnia 1996 r., II Aka 46/96, Apel. OSA 1997, z. 1, poz. 1; A. Wąsek, Kodeks..., s. 242; tenże, Odpowiedzialność..., s. 81-82; odmiennie A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 173-174). Podkreślić należy, że stanowisko powyższe wyraźnie odwołuje się do koncepcji formalno-obiektywnej, ograniczając zakres współsprawstwa do sytuacji, w których każdy ze współdziałających wykonuje co najmniej część znamion czynu zabronionego.

49. Szczególne trudności związane są ze znaną piśmiennictwu i orzecznictwu konstrukcją współsprawstwa sukcesywnego obejmującą wypadki, gdy w trakcie wykonywania czynu zabronionego przez jedną osobę przyłącza się do niej inna osoba i od tego momentu wspólnie i w porozumieniu wykonują czyn zabroniony (por. A. Wąsek, glosa do wyroku SA w Lublinie z 28 listopada 1995 r., II Akr 451/95...). Współsprawstwo sukcesywne może przejawiać się zarówno w postaci współsprawstwa równoległego, jak i współsprawstwa dopełniającego. Należy przyjąć, iż z uwagi na konstytutywne elementy współsprawstwa, tj. porozumienie oraz wspólne wykonanie czynu zabronionego w przypadku współsprawstwa sukcesywnego, rozszerzenie zakresu odpowiedzialności karnej możliwe jest jedynie w odniesieniu do tej części zachowania, która nastąpiła po przystąpieniu osoby przyłączającej się do działającego już sprawcy. Konstrukcja współsprawstwa nie stwarza podstaw do pociągania do odpowiedzialności spóźnionego współdziałającego za tę cześć zachowania, która nastąpiła przed jego przystąpieniem, albowiem naruszałoby to zasadę indywidualizacji odpowiedzialności karnej przy niespełnieniu konstytutywnej przesłanki współsprawstwa w postaci porozumienia, które obejmować może tylko te elementy zachowania, jakie następują po jego zawarciu. W takim bowiem przypadku porozumienie nie obejmuje tej części zachowań, które miały miejsce przed przystąpieniem do działalności przestępczej spóźnionego współsprawcy, zaś braku tego nie może sanować domniemywanie lub wykazywanie, że spóźniony współsprawca akceptował działania wykonane przed jego przystąpieniem. Oznaczałoby to bowiem oparcie odpowiedzialności karnej na konstrukcji zamiaru następczego (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 244; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 176; T. Kaczmarek, Z problematyki..., s. 25 i n.; A. Marek, Komentarz..., s. 53).

50. Odmiennie oceniać należy sytuację, w której późniejsze przystąpienie do wykonywania czynu zabronionego stanowi konsekwencję zawartego wcześniej między wszystkimi współdziałającymi porozumienia. W tej sytuacji późniejsza aktywność jednego ze współdziałających stanowi konsekwencję określonego w porozumieniu podziału ról. Tego typu wypadki traktować należy jako odmianę współsprawstwa dopełniającego, prowadzącą do odpowiedzialności każdego ze współdziałających za całość zachowania, obejmującego także te części, które zostały zrealizowane przed przystąpieniem poszczególnych osób do wykonywania czynu zabronionego (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 176; wyrok SA w Lublinie z 3 lipca 1997 r., II Aka 94/97, OSNPK 1998, z. 2, poz. 21).

51. Poważne wątpliwości związane są z konstrukcją współsprawstwa sukcesywnego przy przestępstwach dwuaktowych i złożonych. Wedle części autorów spóźniony współsprawca odpowiada za całość zdarzenia przestępnego z uwzględnieniem tych elementów, które zostały zrealizowane przed przystąpieniem spóźnionego współdziałającego (por. W. Wolter, Nauka..., s. 299, podobnie SN w wyroku z 18 kwietnia 1978 r., Rw 97/98, OSNKW 1978, z. 6, poz. 66). W ujęciu większościowym, które uznać należy za przekonujące, w takim przypadku znajdują zastosowanie ogólne reguły odpowiedzialności za współsprawstwo skucesywne, co przesądza, że spóźniony współsprawca poniesie odpowiedzialność wyłącznie za tę część zachowania, która nastąpiła po jego przyłączeniu się do akcji przestępnej (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 176; T. Kaczmarek, Z problematyki..., s. 32; odmiennie A. Wąsek, postulujący w tych wypadkach odpowiedzialność za pomocnictwo do całego czynu zabronionego obejmującego także fragmenty zrealizowane przed przystąpieniem spóźnionego współdziałającego - Współsprawstwo..., s. 78; tenże, Kodeks..., s. 244).

52. Do współsprawstwa znajdują zastosowanie regulacje określające podstawy odpowiedzialności karnej za postaci stadialne, tj. określona w art. 13 k.k. konstrukcja usiłowania oraz przewidziana w art. 16 k.k. konstrukcja przygotowania (por. uchwała SN z 21 października 2003 r., I KZP 11/03, OSNKW 2003, z. 11-12, poz. 89; A. Wąsek, Kodeks..., s. 245).

53. Z punktu widzenia odpowiedzialności za usiłowanie popełnione w formie współsprawstwa wyróżnić należy trzy sytuacje: pierwszą, polegającą na zawarciu przez dwie co najmniej osoby porozumienia nastawionego na wspólne wykonanie czynu zabronionego, któremu towarzyszy podjęcie przez każdego z uczestników porozumienia czynności zmierzających bezpośrednio do dokonania; drugą, polegającą na zawarciu przez dwie co najmniej osoby porozumienia nastawionego na wspólne wykonanie czynu zabronionego, któremu nie towarzyszy jednak podjęcie przez któregokolwiek z uczestników porozumienia czynności zmierzających bezpośrednio ku dokonaniu; trzecią, sprowadzającą się do zawarcia porozumienia oraz podjęcia przez część jego uczestników czynności zmierzających bezpośrednio do dokonania, przy jednoczesnym braku takiego zachowania po stronie pozostałych uczestników porozumienia.

54. Pierwszą z wymienionych sytuacji rozstrzygać należy jako przypadek usiłowanego współsprawstwa po stronie wszystkich uczestników porozumienia.

55. Drugi z wymienionych przypadków traktować należy jako sytuację pozostającą poza granicami odpowiedzialności za usiłowanie. Samo zawarcie porozumienia nie może być bowiem interpretowane jako zachowanie zmierzające bezpośrednio do dokonania czynu zabronionego objętego porozumieniem. Zawarcie porozumienia może być ewentualnie traktowane jako przygotowanie odniesione do konstrukcji współsprawstwa, karalne jedynie wówczas, gdy ustawa przewiduje stosowną klauzulę. Co do zasady samo zawarcie porozumienia pozostaje zatem na gruncie k.k. z 1997 r. bezkarne na płaszczyźnie stadiów poprzedzających dokonanie przestępstwa w formie współsprawstwa (por. A. Zoll, Odpowiedzialność..., s. 326 i n.; A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 97-98; tenże, Przypisanie..., s. 141 i n.; tenże, Kodeks..., s. 245). Dodać jednak należy, że w przypadku wejścia w porozumienie z inną osobą w celu popełnienia czynu zabronionego i braku klauzuli karalności przygotowania zachodzi antynomia między regulacją zawartą w art. 16 § 2 k.k. a zasadami odpowiedzialności za tzw. bezskuteczne podżeganie i pomocnictwo. W analizowanym przypadku bezkarne co do zasady czynności przygotowawcze podejmowane przez współsprawców mogą stanowić podstawę odpowiedzialności za dokonane podżeganie i pomocnictwo, zwłaszcza jeśli uwzględni się fakt, że przy przygotowaniu w konfiguracji współsprawczej dochodzi do obustronnej pomocy oraz wzajemnego nakłaniania. Oznacza to, że wejście w porozumienie wbrew pierwotnej sugestii bezkarności na płaszczyźnie współsprawstwa stanowić może podstawę odpowiedzialności za podżeganie lub pomocnictwo (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 245; A. Zoll, Odpowiedzialność..., s. 325 i n.; P. Kardas, Teoretyczne..., s. 819).

56. Trzecia z przedstawionych wyżej sytuacji stanowić może podstawę odpowiedzialności za usiłowanie współsprawstwa. W piśmiennictwie sporny jest jednak podmiotowy zakres tej odpowiedzialności, bowiem wedle części autorów w takim przypadku odpowiedzialności za usiłowanie współsprawstwa podlegają wszyscy uczestnicy porozumienia, nie wyłączając tych, których zachowanie nie wkroczyło w stadium bezpośredniego zmierzania do dokonania (takie stanowisko zajmuje A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 175), wedle innych, w takim wypadku odpowiedzialności za usiłowanie podlegają tylko ci z uczestników porozumienia, których zachowania pozwalają się kwalifikować jako bezpośrednie zmierzanie do dokonania (tak m.in. A. Wąsek, Kodeks..., s. 246; P. Kardas, Teoretyczne..., s. 819 i n.). Odnosząc się do powyższej kwestii przyjąć należy, że ze względu na zasadę indywidualizacji odpowiedzialności karnej oraz konstrukcję współsprawstwa odpowiedzialności za usiłowanie podlegać będą tylko ci współdziałający, których zachowania zgodnie z porozumieniem i przyjętym w nim podziałem ról wkroczyły w stadium zmierzania bezpośrednio ku dokonaniu tego fragmentu ze znamion, które w myśl porozumienia miało być przez niego zrealizowane. Oznacza to, że osiągnięcie przez jednego ze współdziałających etapu usiłowania nie oznacza automatycznie uznania zachowań pozostałych współdziałających za usiłowanie. Bezpośredniość zachowania zmierzającego do dokonania ustalana być musi odrębnie dla każdego współdziałającego (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 822 i n.; A. Wąsek, Kodeks..., s. 246; G. Rejman, Usiłowanie..., s. 167; Z. Ćwiąkalski, A. Zoll, Przegląd..., s. 55).

57. Do współsprawstwa nie ma zastosowania przepis art. 22 § 2 k.k. (zob. szerzej uwagi dotyczące art. 22 § 2 k.k. zamieszczone w niniejszym komentarzu).

58. Współsprawstwo odróżniać należy od odpowiedzialności za przestępstwa popełniane w ramach zorganizowanej grupy przestępczej (art. 258 § 1 k.k.). Poszukując kryteriów odróżniających współsprawstwo od odpowiedzialności za udział w zorganizowanej grupie przestępczej wskazać należy na następujące elementy charakteryzujące odpowiedzialność przy wykorzystaniu konstrukcji określonej w art. 258 § 1 k.k.: strukturalny - dotyczący poziomu zorganizowania grupy, który już przez samo kierowanie grupą zapewnia warunki do dokonywania takich przestępstw, których dokonanie przekraczałoby możliwości jednego sprawcy; dynamiczny - uwzględniający możliwe formy sprawowania przywództwa w grupie (kolegialne, jednoosobowe), sposoby kierowania (całą grupą bądź jedynie konkretnymi, poszczególnymi działaniami grupy), charakter kierownictwa (przejściowy lub stały) oraz różnorodność i zmienność mogących występować czynności sprawczych określonych jako "branie udziału" (czyli przynależność, wykonywanie określonych poleceń i zadań, udział w planowaniu przestępstw, obmyślanie sposobu działania, bezpośredni udział w ich popełnianiu, zabezpieczenie działalności grupy, kamuflaż, finansowanie jej działalności (por. wyrok SA w Lublinie z 23 lipca 2002 r., II Aka 148/01, Prok. i Pr. 2003, z. 4, poz. 20).

59. W kwestii odpowiedzialności ekstraneusa za współsprawstwo przestępstwa indywidualnego zob. uwagi do art. 21 § 2 k.k.

60. W kwestii czynnego żalu przy współsprawstwie zob. uwagi do art. 23 k.k.

3.2. Sprawstwo kierownicze

61. Trzecią odmianą sprawstwa uregulowaną w art. 18 § 1 k.k. jest sprawstwo kierownicze. Ujęcie tej konstrukcji prawnej odpowiada regulacji zwartej w art. 16 k.k. z 1969 r. i określa sprawstwo kierownicze jako kierowanie wykonaniem czynu zabronionego przez inną osobę. Identycznie jak konstrukcja współsprawstwa sprawstwo kierownicze stanowi podstawę do poszerzenia zakresu odpowiedzialności za sprawstwo obejmując sytuacje, w których kierujący nie realizuje własnoręcznie żadnego z elementów znamion czynu zabronionego, wykonuje go jednak poprzez zachowanie innej osoby pozostającej pod jego kierownictwem (por. W. Wolter, Nauka..., s. 300; W. Mącior, Postacie..., s. 756 i n.; A. Zoll, Odpowiedzialność..., s. 57 i n.; W. Cieślak, Kierowanie..., s. 66 i n.; A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 90 i n.; A. Wąsek, Kodeks..., s. 252 i n.; R. Dębski, O teoretycznych..., s. 123 i n.). Ustawowe ujęcie sprawstwa kierowniczego pełni konstytutywną rolę w zakresie podstaw odpowiedzialności karnej, albowiem bez niego brak byłoby podstaw do pociągania do odpowiedzialności karnej za sprawstwo osoby jedynie kierującej wykonaniem czynu zabronionego przez kogoś innego.

62. Ustawowe ujęcie tej postaci sprawstwa dość istotnie różni się od sprawstwa pojedynczego oraz współsprawstwa z uwagi na fakt, iż w tym przypadku kierujący ogranicza swoje zachowanie jedynie do sterowania zachowaniem innej osoby. Przesądza to, że sprawstwo kierownicze wykazuje pewne podobieństwo do tzw. postaci zjawiskowych, bowiem zachowanie kierującego nie polega na wypełnieniu chociażby części znamion czynu zabronionego, którego wykonaniem przez inną osobę sprawca kierowniczy steruje (por. J. Giezek, Kodeks..., s.; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 177). W piśmiennictwie wskazuje się wręcz, że sprawstwo kierownicze zaliczyć należy do tzw. sprawstwa niewykonawczego (por. R. Dębski, O teoretycznych..., s. 105).

63. W piśmiennictwie i orzecznictwie zarówno na gruncie k.k. z 1969 r., jak i k.k. z 1997 r., prezentowane są dwa sposoby interpretacji ustawowego sformułowania: "kieruje wykonaniem czynu zabronionego". Wedle stanowiska większościowego sprawstwo kierownicze zasadza się na władztwie kierującego nad zachowaniem bezpośredniego wykonawcy, przejawiającym się w panowaniu nad czynem wykonującego własnoręcznie znamiona czynu zabronionego (por. A. Zoll, Odpowiedzialność..., s. 61; W. Mącior, Postacie..., s. 757; G. Rejman, Odpowiedzialność..., s. 166; A. Spotowski, Próba..., s. 51; tenże, Sprawstwo..., s. 193-194; W. Sieradzki, Istota..., s. 40; W. Kulesza, Wykonywanie..., s. 112-113; K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 304; A. Wąsek, Kodeks..., s. 253 i n.; A. Marek, Komentarz..., s. 54). Wedle ujęcia mniejszościowego kierowanie wykonaniem czynu zabronionego obejmuje dwie kategorie sytuacji: pierwszą sprowadzającą się do panowania kierującego nad zachowaniem bezpośredniego wykonawcy, drugą sprowadzającą się do czynności organizowania wykonania czynu zabronionego przez inną osobę (por. A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 96-98; W. Radecki, K. Urbanek, Sprawstwo..., s. 43; W. Cieślak, Kierowanie..., s. 72-73).

64. Konstrukcja sprawstwa kierowniczego wywołuje także poważne kontrowersje dotyczące normatywnej istoty tej postaci współdziałania. Wedle części autorów stanowi ona przejaw subiektywnego ujęcia sprawstwa pozwalający uznać, że wszystkie postaci sprawstwa ujęte zostały w Kodeksie karnym w oparciu o teorię subiektywną (por. J. Szwacha, Z problematyki..., s. 1726), wedle innych stanowi odstępstwo od zasady uregulowania sprawstwa w oparciu o koncepcję formalno-obiektywną (por. W. Wolter, W odpowiedzi..., s. 762-763; tenże, Nauka..., s. 300; tenże, Impas..., s. 18 i n.; A. Zoll, Odpowiedzialność..., s. 57 i n.; W. Mącior, Postacie..., s. 757-758; A. Spotowski, Próba..., s. 46-48).

65. Treść art. 18 § 1 k.k. zdanie trzecie wyraża część znamion czynu zabronionego nastawionego na sprawstwo kierownicze. Powiązanie tego przepisu z odpowiednim przepisem części szczególnej lub przepisem pozakodeksowym pozwala na odczytanie znamion typu o zmienionej formule czynnościowej, określających w istocie dwa zachowania dwóch różnych osób, których łączne wypełnienie prowadzi do odpowiedzialności za sprawstwo przejawiające się kierowaniem zachowaniem innej osoby. Sprawstwo kierownicze charakteryzuje się innym niż przewidziane dla sprawstwa pojedynczego znamieniem czynnościowym. Czynność sprawcza w tym przypadku nie polega bowiem na własnoręcznej realizacji znamion określonych w przepisie części szczególnej, lecz na kierowaniu wypełnieniem tych znamion przez inną osobę (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 177).

66. Konstrukcja sprawstwa kierowniczego zakłada jako konieczne współdziałanie dwóch osób, precyzyjnie określając ich role w wypełnieniu znamion. Przedmiotem czynności kierującego jest zachowanie bezpośredniego wykonawcy, które stanowi wypełnienie znamion konkretnego typu czynu zabronionego. Wypełnienie znamion czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę stanowi konieczny warunek dokonania sprawstwa kierowniczego. Znamiona typu czynu zabronionego nastawionego na sprawstwo kierownicze określają zatem dwie czynności wykonawcze, realizowane przez dwie różne osoby, które muszą zostać wypełnione łącznie (zob. szerzej P. Kardas, Teoretyczne..., s. 506 i n.; R. Dębski, O teoretycznych..., s. 124-125). W powyższym kontekście trudno uznać za przekonujące zaliczenie sprawstwa kierowniczego do kategorii tzw. sprawstwa niewykonawczego, albowiem w istocie sprawstwo kierownicze sprowadza się do specyficznego - dokonującego się za pośrednictwem osoby kierowanej - wykonania czynu zabronionego przez kierującego (por. R. Dębski, O Teoretycznych..., s. 105).

67. Właściwe znamię czynnościowe sprawstwa kierowniczego ujęte zostało jako "kierowanie wykonaniem czynu zabronionego przez inną osobę". W odniesieniu do czynności kierowania wyróżnia się dwie płaszczyzny: subiektywną oraz obiektywną.

68. Na płaszczyźnie subiektywnej kierowanie charakteryzuje się dwoma elementami: wolą wykonania czynu zabronionego poprzez zachowanie innej osoby (animus auctoris) oraz świadomością kierującego, że panuje nad przebiegiem akcji przestępnej realizowanej przez osobę kierowaną. Istota kierowania cudzym zachowaniem polega przede wszystkim na tym, że sterujący określa cel i sposób działania bezpośredniego wykonawcy oraz steruje jego zachowaniem. Stanowiące przedmiot kierowania zachowanie bezpośredniego wykonawcy traktowane być musi przez kierującego jako jego własne w tym sensie, że poprzez sterowanie zachowaniem innej osoby, realizującej czyn zabroniony, kierujący realizuje swoją własną wolę działania przestępnego. Subiektywny element sprawstwa kierowniczego określany jest w polskim piśmiennictwie jako panowanie kierującego nad zachowaniem bezpośredniego wykonawcy, którego cechą konstytutywną jest władztwo nad przebiegiem zdarzenia przestępnego. Panowanie nad przebiegiem zdarzenia przestępnego w kontekście świadomości i woli kierującego przejawia się przede wszystkim w tym, że kierujący posiadać musi rzeczywistą i uświadomioną przez siebie możliwość kształtowania i kontrolowania przebiegu akcji przestępnej.

69. Na płaszczyźnie obiektywnej sprawstwo kierownicze charakteryzuje się wypełnieniem przez kierującego znamienia czynnościowego, określonego jako "kierowanie wykonaniem czynu zabronionego przez inną osobę", co przesądza, że kierowanie związane jest immanentnie z obiektywnym panowaniem nad zachowaniem osoby kierowanej, w tym nad realizacją przez tę osobę znamion czynu zabronionego. Podkreślić należy, iż ujęcie sprawstwa kierowniczego jako "kierowania wykonaniem czynu zabronionego przez inną osobę" wyznacza ramy czasowe czynności kierowania łącząc je z chwilą wypełniania znamion czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę. O kierowaniu zachowaniem osoby wykonującej czyn zabroniony nie można mówić w przypadku podejmowania określonych czynności przed lub po zakończeniu wypełniania znamion przez bezpośredniego wykonawcę. Przedmiotem kierowania jest bowiem wykonanie czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę, nie zaś czynności polegające na organizowaniu lub przygotowywaniu wykonania tego czynu albo czynności mające na celu zabezpieczenie rezultatów działania lub zaniechania bezpośredniego wykonawcy. Czynności kierowania muszą charakteryzować się odpowiednią treścią (muszą stanowić przejaw rzeczywistego sterowania zachowaniem innej osoby) oraz odpowiednim natężeniem (mają być kierowaniem zachowaniem innej osoby, nie zaś jedynie wpływaniem na jej zachowanie). Tę właściwość czynności kierowania dobrze oddaje dominujące w polskim piśmiennictwie ujęcie sprawstwa kierowniczego jako władztwa lub panowania przez kierującego nad zachowaniem bezpośredniego wykonawcy. Obiektywnym odzwierciedleniem subiektywnego panowania nad zachowaniem bezpośredniego wykonawcy jest podejmowanie przez kierującego takich czynności, które stanowią przejaw rzeczywistego panowania przez kierującego nad realizacją zdarzenia przestępnego. Istotnym elementem panowania przez kierującego nad zachowaniem bezpośredniego wykonawcy jest możliwość podejmowania przez kierującego decyzji co do rozpoczęcia akcji przestępnej, oraz dysponowanie możliwością zmiany sposobu jej realizacji lub nawet przerwania przedsiębranej przez bezpośredniego wykonawcę akcji przestępnej (por. wyrok SN z 3 maja 1975 r., Rw 204/75, OSNKW 1975, z. 8, poz. 115; wyrok SN z 5 października 1984 r., IV KR 207/84, OSNPG 1985, z. 3, poz. 32; W. Sieradzki, Sprawstwo..., s. 481; W. Sieradzki, Istota..., s. 38 i n.; A. Spotowski, Próba..., s. 51 i n.; A. Spotowski, Sprawstwo..., s. 193-194; W. Kulesza, Wykonywanie..., s. 112-113; B. Sygit, Sprawstwo..., s. 23; W. Mącior, Postacie..., s. 757 i n.; A. Zoll, Odpowiedzialność..., s. 61).

70. W kontekście ustawowej regulacji znamion sprawstwa kierowniczego trudno uznać za przekonujący pogląd, wedle którego konstrukcję tę można wykorzystywać także w sytuacji, gdy dana osoba opracowała plan działania, wyznaczyła role dla poszczególnych wykonawców, określiła miejsce i czas działania oraz sposób realizacji przedsięwzięcia, zaopatrzyła uczestników w odpowiednie akcesoria, a następnie zatroszczyła się o ich bezpieczeństwo po wykonaniu przestępstwa, jednak nie kierowała samym przebiegiem akcji przestępnej, na przykład z obawy przed zdemaskowaniem lub też w celu zapewnienia sobie alibi (takie stanowisko prezentuje A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 96-98; tenże, Kodeks..., s. 253-254; K. Urbanek, Sprawstwo..., s. 43; W. Cieślak, Kierowanie..., s. 72-73). W takim bowiem przypadku, pomimo aktywności zarówno przed, jak i po realizacji akcji przestępnej przez bezpośredniego wykonawcę, brak jest konstytutywnego dla figury sprawstwa kierowniczego kierowania realizacją znamion przez bezpośredniego wykonawcę. Brak jest również wymaganej przez art. 18 § 1 k.k. zdanie trzecie koincydencji czasowej czynności kierowania oraz wykonywania znamion czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 508 i n.). Tzw. czynności organizacyjne, przejawiające się zorganizowaniem grupy przestępczej lub związku mającego na celu popełnianie przestępstw mogą stanowić podstawę odpowiedzialności karnej za przestępstwo określone w art. 258 § 3 k.k., w pozostałych wypadkach organizowania akcji przestępnej taki "sprawca organizacyjny" ponosić może odpowiedzialność w oparciu o przepisy części szczególnej powiązane z konstrukcją przygotowania (por. M. Bryła, Sprawstwo..., s. 39 i n.).

71. Dokonanie czynu zabronionego w formie sprawstwa kierowniczego wymaga wypełnienia wszystkich przesłanek charakteryzujących znamiona tej postaci, a więc zarówno charakteryzującego zachowanie kierującego elementu "kierowania" zachowaniem bezpośredniego wykonawcy, jak i elementu związanego z charakterystyką zachowania bezpośredniego wykonawcy, tj. wykonania przez niego czynu zabronionego. W istocie sprawstwo kierownicze polega na wypełnieniu znamion tej postaci sprawczej, z tym jednak uzupełnieniem, iż znamiona te nie ograniczają się wyłącznie do określenia czynności kierowania, lecz obejmują także wykonanie czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę. Sprawstwo kierownicze czerpie swój sens z dokonania czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 179; A. Wąsek, Kodeks..., s. 256). Warunek dokonania sprawstwa kierowniczego, ujęty jako "wykonanie czynu zabronionego" przez bezpośredniego wykonawcę, rozumieć należy obiektywnie, jako wypełnienie przez zachowanie bezpośredniego wykonawcy przedmiotowych elementów typu czynu zabronionego. Brak rzeczywistego wykonania czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę oznacza, iż nie zostało zrealizowane jedno z przedmiotowych znamion charakteryzujących sprawstwo kierownicze (por. M. Bryła, Sprawstwo..., s. 39; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 179). W takim przypadku możliwa jest odpowiedzialność za usiłowanie sprawstwa kierowniczego. Z uwagi na ujęcie w znamionach sprawstwa kierowniczego dwóch czynności sprawczych, tj. zachowania kierującego oraz zachowania bezpośredniego wykonawcy, usiłowanie sprawstwa kierowniczego obejmuje trzy kategorie przypadków: pierwszą, w której kierujący podjął swoje czynności i jednocześnie nie doszło do wypełnienia znamion czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę, który zrealizował jednak przesłanki określone w art. 13 k.k.; drugą, w której kierujący podjął swoje czynności, a bezpośredni wykonawca osiągnął jedynie stadium przygotowania; trzecią, w której brak było jakiegokolwiek zachowania bezpośredniego wykonawcy i jednocześnie kierujący podjął czynności zmierzające bezpośrednio do wykonania czynności kierowania zachowaniem bezpośredniego wykonawcy (P. Kardas, Teoretyczne..., s. 827 i n.; A. Wąsek, Kodeks..., s. 256; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 179; W. Radecki, K. Urbanek, Sprawstwo..., s. 46). Wskazane wyżej trzy kategorie przypadków usiłowanego sprawstwa kierowniczego różnią się istotnie stopniem bezprawia, który może znaleźć odzwierciedlenie na płaszczyźnie wymiaru kary (zob. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 930 i n.).

72. Do sprawstwa kierowniczego polecającego nie ma zastosowania przepis art. 22 § 2 k.k. (zob. szerzej uwagi do art. 22 § 2 k.k.).

73. Przedstawione powyżej elementy znamion sprawstwa kierowniczego pozwalają uznać, że ta odmiana sprawstwa - podobnie jak sprawstwo pojedyncze oraz współsprawstwo - charakteryzowana jest w polskim Kodeksie karnym poprzez elementy formalno-obiektywne (ujęte jako czynność kierowania wykonaniem czynu zabronionego realizowana przez kierującego oraz czynność wykonania czynu zabronionego realizowana przez bezpośredniego wykonawcę) uzupełnione o elementy subiektywne w postaci działania kierującego cum animo auctoris, a więc z wolą wykonania czynu zabronionego przez zachowanie innej osoby oraz świadomością kierującego odniesioną do panowania przez niego nad przebiegiem akcji przestępnej realizowanej przez osobę kierowaną (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 509). Sprawstwo kierownicze ująć można zatem jako wykonanie czynu zabronionego poprzez sterowane przez kierującego zachowaniem innej osoby, nad której zachowaniem kierujący faktycznie panuje.

74. Sprawstwo kierownicze umożliwia przypisanie kierującemu odpowiedzialności zarówno za umyślne, jak i nieumyślne popełnienie czynu zabronionego. Umyślne sprawstwo kierownicze przyjąć należy w sytuacji, gdy kierujący wykonaniem czynu zabronionego ma świadomość tego, że kieruje zachowaniem innej osoby, które stanowi realizację znamion czynu zabronionego oraz tego chce lub na to się godzi. Dla umyślności sprawcy kierowniczego nie ma znaczenia świadomość i wola osoby bezpośredniego wykonawcy. Bezpośredni wykonawca może zatem realizować znamiona typu czynu zabronionego zarówno umyślnie, jak i nieumyślnie (por. uwagi do art. 20 k.k.)

75. Nieumyślne sprawstwo kierownicze przyjąć należy natomiast w sytuacji, gdy kierujący zachowaniem innej osoby nie ma zamiaru wykonania w ten sposób czynu zabronionego, jednak przewiduje możliwość popełnienia czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę lub takiej możliwości nie przewiduje, w sytuacji gdy miał możliwość przewidywania. Także w tym przypadku nie ma znaczenia, czy bezpośredni wykonawca realizuje znamiona czynu zabronionego umyślnie czy też nieumyślnie (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 178).

76. Przyjęcie umyślnego lub nieumyślnego popełnienia czynu zabronionego przez sprawcę kierowniczego jest całkowicie niezależne od umyślności lub nieumyślności zachowania bezpośredniego wykonawcy (por. uwagi do art. 20 k.k.). Z punktu widzenia strony podmiotowej możliwe są cztery typy sytuacji: umyślne sprawstwo kierownicze oraz umyślne sprawstwo pojedyncze bezpośredniego wykonawcy; umyślne sprawstwo kierownicze oraz nieumyślne sprawstwo pojedyncze bezpośredniego wykonawcy; nieumyślne sprawstwo kierownicze oraz umyślne sprawstwo pojedyncze bezpośredniego wykonawcy; nieumyślne sprawstwo kierownicze oraz nieumyślne sprawstwo pojedyncze bezpośredniego wykonawcy (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 178-179; A. Wąsek, Kodeks..., s. 254-255; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 178).

77. Możliwa jest odpowiedzialność ekstraneusa za sprawstwo kierownicze przestępstwa indywidualnego w razie spełnienia przesłanek określonych w art. 21 § 2 k.k. Przepis art. 21 § 2 k.k. stwarza podstawy do odpowiedzialności ekstraneusa kierującego zachowaniem innej osoby zarówno za przestępstwo indywidualne właściwe, jak i za przestępstwo indywidualne niewłaściwe. Warunkiem odpowiedzialności jest jednak posiadanie przez bezpośredniego wykonawcę cechy wymaganej przez ustawę dla sprawcy (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 255; zob. też uwagi do art. 21 § 2 k.k.).

78. Nie istnieją przeszkody do odpowiedzialności karnej za sprawstwo kierownicze przestępstwa indywidualnego w sytuacji, gdy kierujący posiada cechy wymagane przez ustawę dla sprawcy tego przestępstwa, bezpośredni wykonawca takimi cechami się nie charakteryzuje (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 255; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 195 i n.).

79. Możliwy jest zbieg sprawstwa kierowniczego ze współsprawstwem w sytuacji, gdy kierujący wykonaniem czynu zabronionego samodzielnie realizuje część znamion typu czynu zabronionego i jednocześnie między kierującym a kierowanym istnieje porozumienie co do wspólnego wykonania czynu zabronionego. Taki zbieg nie ma zasadniczego znaczenia dla kwalifikacji prawnej czynu, która powinna być oparta na konstrukcji współsprawstwa.

80. Możliwy jest także zbieg sprawstwa kierowniczego z podżeganiem, wówczas gdy najpierw dochodzi do nakłonienia innej osoby do popełnienia czynu zabronionego, następnie zaś do kierowania zachowaniem osoby nakłonionej w trakcie wykonywania przez nią czynu zabronionego. Mimo iż w takim wypadku mamy do czynienia z dwoma odrębnymi czynami (pierwszy polega na nakłonieniu, drugi na kierowaniu wykonaniem), zbieg ten traktować należy jako zbieg niewłaściwy (pomijalny) i rozstrzygać w oparciu o zasadę konsumpcji, przyjmując kwalifikację na podstawie sprawstwa kierowniczego. Okoliczność uprzedniego nakłaniania do popełnienia czynu zabronionego stanowić będzie w tych wypadkach element rzutujący na wymiar kary (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 178).

81. Sprawca kierowniczy ponosi odpowiedzialność zgodnie z zasadą indywidualizacji wyrażoną w art. 20 k.k., a więc jedynie w granicach swojej umyślności lub nieumyślności. Przesądza to, co do zasady, o braku podstaw do odpowiedzialności kierującego za eksces bezpośredniego wykonawcy (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 258). W wypadku gdy sprawca kierowniczy "chciał mniej niż uczynił bezpośredni wykonawca" sprawca kierowniczy odpowiada za dokonane sprawstwo kierownicze w granicach wyznaczonych przez przypisywalną mu umyślność lub nieumyślność, sprawca bezpośredni za dokonany przez siebie czyn zabroniony popełniony umyślnie, nieumyślnie lub czyn o mieszanej stronie podmiotowej (np. kwalifikowany przez nieumyślne następstwo). Dodać jednak należy, iż w pewnych sytuacjach sprawca kierowniczy może ponieść odpowiedzialność za eksces, jeżeli bezpośredni wykonawca zrealizuje swoim zachowaniem skutek stanowiący znamię typu kwalifikowanego przez następstwo (art. 9 § 3 k.k.), zaś kierujący wykonaniem czynu zabronionego kwalifikujące następstwo zrealizowane przez bezpośredniego wykonawcę przewidywał lub mógł przewidzieć (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 103 i 178; por. też uwagi do art. 20 k.k.).

82. W przypadku gdy bezpośredni wykonawca dopuścił się innego czynu zabronionego niż ten, który objęty był umyślnością lub nieumyślnością sprawcy kierującego przyjąć należy, iż kierujący w rzeczywistości nie panował nad przebiegiem akcji przestępnej. Przypadki takie można rozwiązywać albo przyjmując usiłowanie sprawstwa kierowniczego, albo odpowiedzialność za podżeganie lub pomocnictwo (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 258).

83. Sprawstwo kierownicze nie stanowi odpowiednika (odmiany) sprawstwa pośredniego w polskim Kodeksie karnym, w tym zwłaszcza sensie, że konstrukcja ta nie służy "zapełnianiu luki w karalności za podżeganie i pomocnictwo", w sytuacjach gdy czyn bezpośredniego wykonawcy nie stanowi podstawy odpowiedzialności karnej np. z uwagi na brak winy po stronie bezpośredniego wykonawcy lub z uwagi na brak umyślności jego zachowania (por. szerzej P. Kardas, Teoretyczne..., s. 491 i n.; A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 98 i n.; A. Wąsek, Kodeks..., s. 257-258). Zarazem jednak sprawstwo kierownicze stanowi podstawę do odpowiedzialności karnej kierującego w wypadkach, w których na gruncie systemów opartych na konstrukcji udziału podstawą odpowiedzialności będzie figura sprawstwa pośredniego. Dotyczy to w szczególności sytuacji, w których dochodzi do wykonania czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę i zarazem brak jest podstaw do pociągnięcia bezpośredniego wykonawcy do odpowiedzialności za przestępstwo. Kierujący wykonaniem czynu zabronionego nie wypełnia bowiem własnoręcznie znamion czynu zabronionego, czyniąc to "pośrednio" przez zachowanie bezpośredniego wykonawcy (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 257-258; K. Buchała, L. Kubicki, Sprawstwo..., s. 169; A. Spotowski, Sprawstwo..., s. 194-195). W tym też sensie uzasadnione jest twierdzenie, że zakres odpowiedzialności za sprawstwo kierownicze w pewnej części pokrywa się z zakresem odpowiedzialności za sprawstwo pośrednie, obejmuje jednak szereg sytuacji, które na gruncie sprawstwa pośredniego nie mogłyby stanowić podstawy odpowiedzialności karnej wykonującego czyn zabroniony przez inną osobę (zob. szerzej P. Kardas, Teoretyczne..., s. 494 i n.).

84. W kwestii czynnego żalu po stronie sprawcy kierowniczego zob. uwagi do art. 23 k.k.

3.3. Sprawstwo polecające

85. Czwartą odmianą sprawstwa, a trzecią postacią sprawczego współdziałania wprowadzoną do polskiego systemu przez k.k. z 1997 r. jest sprawstwo polecające. Konstrukcja sprawstwa polecającego stanowi uogólnienie funkcjonującej na gruncie k.k. z 1969 r. reguły umożliwiającej odpowiedzialność za sprawstwo w przypadku wydania żołnierzowi rozkazu popełnienia przestępstwa (por. art. 290 k.k. z 1969 r. oraz A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 179; A. Marek, Komentarz..., s. 55; A. Wąsek, Kodeks..., s. 258 i n.). Konstrukcja sprawstwa polecającego obejmuje jednak znacznie szerszy krąg sytuacji, niż tzw. rozkazosprawstwo (por. M. Klepner, Sprawstwo..., s. 65).

86. Ta postać sprawstwa, podobnie jak omówione powyżej współsprawstwo oraz sprawstwo kierownicze, stanowi podstawę do rozciągnięcia odpowiedzialności za sprawstwo poza sytuacje wypełnienia przez zachowanie konkretnej osoby znamion czynu zabronionego (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 257 i n.; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 179 i n.). Wedle części komentatorów konstrukcja ta zapełnia lukę w zakresie kryminalizacji za sprawstwo związaną z brakiem w poprzednio obowiązującym stanie prawnym podstaw do uznawania za sprawców szefów różnego rodzaju organizacji (w tym także grup przestępczych), których aktywność ograniczała się do wydawania wiążących poleceń (por. A. Marek, Komentarz..., s. 55; L. Tyszkiewicz, Problemy..., s. 56 i n.; A. Wąsek, Kodeks..., s. 259; M. Filar, Postacie..., s. 38). Wedle innych wprowadzenie figury sprawstwa polecającego nie było konieczne, albowiem przypadki, w których dochodzi do wydania polecenia wykonania czynu zabronionego w sytuacji uzależnienia adresata polecenia od wydającego można było kwalifikować w oparciu o konstrukcję sprawstwa kierowniczego (zob. szerzej A. Wąsek, Kodeks..., s. 259-260; L. Gardocki uznaje sprawstwo polecające za odmianę sprawstwa kierowniczego - Prawo..., s. 91). Należy już w tym miejscu podkreślić, że sprawstwo polecające nie mieści się w formule sprawstwa kierowniczego (por. A.N. Preibisz, Odgraniczenie..., s. 59; odmiennie M. Klepner stwierdzając, że "wydający polecenie musi zatem być ze swej istoty zawsze kierownikiem przestępnej akcji" - Sprawstwo..., s. 65).

87. Sprawstwo polecające z uwagi na ustawową konstrukcję trudno poddaje się jednoznacznej jurydycznej charakterystyce. Z uwagi na podstawę odpowiedzialności za sprawstwo, którą jest w tym przypadku wykonanie czynu zabronionego poprzez wydanie polecenia wykonania takiego czynu innej osobie, figura ta wykazuje podobieństwo zarówno do poszerzonych odmian sprawstwa, w tym w szczególności do sprawstwa kierowniczego, jak i niesprawczych postaci współdziałania, zwłaszcza podżegania (por. J. Giezek, Kodeks..., s. 115; M. Bryła, Sprawstwo..., s. 69). W piśmiennictwie wskazuje się, że ta postać sprawstwa zalicza się do kategorii tzw. sprawstwa niewykonawczego (por. R. Dębski, O teoretycznych..., s. 105). W tym aspekcie na szczególne podkreślenie zasługuje to, że sprawstwo polecające nie wymaga chociażby pośredniego uczestniczenia wydającego polecenie w realizacji znamion czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę, ograniczając jego czynność wyłącznie do etapu poprzedzającego wykonanie czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę. Sprawca polecający nie ma zatem władztwa nad realizacją znamion czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę (por. J. Giezek, Kodeks..., s. 114; A. Wąsek, Kodeks..., s. 260; M. Filar, Podstawy..., s. 7 i n.; odmiennie M. Klepner, Sprawstwo..., s. 65). Jednocześnie konstrukcja sprawstwa polecającego zawiera niewystępujący w przypadku podżegania warunek w postaci uzależnienia bezpośredniego wykonawcy od wydającego polecenie oraz wymóg stanowczej formy oddziaływania polecającego na bezpośredniego wykonawcę (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 520 i n.; M. Bryła, Sprawstwo..., s. 69). Podkreślić należy, że w przypadku sprawstwa polecającego związek wydającego polecenie z formalno-obiektywnym wykonaniem czynu zabronionego jest znacznie słabszy niż w przypadku sprawstwa kierowniczego. Sprawca polecający nie tylko samodzielnie nie wykonuje żadnego z elementów znamion czynu zabronionego, lecz także nie panuje nad wykonaniem tego czynu przez bezpośredniego wykonawcę.

88. Sprawstwo polecające jest równorzędną z pozostałymi odmianami postacią sprawstwa. W razie przyjęcia tej postaci sprawstwa wydający polecenie ponosi odpowiedzialność za sprawstwo przestępstwa, mimo iż w rzeczywistości swoim zachowaniem nie wypełnił własnoręcznie jego znamion. Wątpliwości co do charakteru sprawstwa polecającego przedstawił J. Giezek wskazując, że z uwagi na brak panowania wydającego polecenie nad wykonaniem czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę nie jest jasne, czy konstrukcję tę należy traktować jako odmianę sprawstwa sensu stricto czy też raczej jako kwalifikowaną postać podżegania (zob. szerzej J. Giezek, Kodeks..., s. 115). Stanowisko to ze względu na jednoznaczność wypowiedzi ustawodawcy trudno jednak uznać za uzasadnione.

89. Ujęcie konstytutywnych elementów sprawstwa polecającego w art. 18 § 1 k.k. zdanie czwarte rozumieć należy jako określenie przez ustawodawcę dodatkowych, niewystępujących w przepisie części szczególnej lub przepisie pozakodeksowym, znamion czynu zabronionego, których wypełnienie umożliwia odpowiedzialność wydającego polecenie za sprawstwo obiektywnie wykonanego przez inną osobę czynu zabronionego. Oznacza to, że przepis art. 18 § 1 k.k. w części określającej podstawy odpowiedzialności za sprawstwo polecające opisuje część znamion typu czynu zabronionego nastawionego na sprawstwo polecające.

90. Znamiona czynu zabronionego w przypadku tej postaci sprawstwa, identycznie jak w przypadku współsprawstwa oraz sprawstwa kierowniczego, wyrażone są zawsze w dwóch przepisach, tj. art. 18 § 1 zdanie czwarte oraz odpowiednim przepisie części szczególnej lub przepisie pozakodeksowym. Mają zatem charakter złożony. Podkreślić należy, że wymienione w art. 18 § 1 zdanie czwarte konstytutywne elementy sprawstwa polecającego stanowią znamię czynu zabronionego nastawionego na tę postać sprawstwa i podlegają dowodzeniu w trakcie procesu karnego identycznie jak pozostałe znamiona tej postaci sprawstwa zaczerpnięte z przepisu części szczególnej lub przepisu pozakodeksowego (por. Ł. Pohl, Istota..., s. 79).

91. Konstytutywnymi znamionami sprawstwa polecającego, określonymi w art. 18 § 1, są dwa znamiona obiektywne (przedmiotowe), tj. znamię określające właściwą czynność polecającego, ujętą jako "wydanie polecenia wykonania czynu zabronionego", oraz znamię w postaci warunku istnienia zależności pomiędzy wydającym polecenie a bezpośrednim wykonawcą. Sprawstwo polecające charakteryzowane jest także poprzez wyrażony pośrednio w art. 18 § 1 zdanie czwarte element subiektywny, tj. działanie wydającego polecenie z wolą sprawczą, cum animo auctori (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 536-537; J. Majewski (w:) G. Bogdan, K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, A. Zoll, Kodeks..., t. 3, s. 589; A. Wąsek, Kodeks..., s. 261).

92. Ponadto znamiona czynu zabronionego nastawionego na sprawstwo polecające charakteryzują elementy zaczerpnięte z przepisu części szczególnej lub przepisu pozakodeksowego określające zachowanie bezpośredniego wykonawcy. W konsekwencji należy stwierdzić, że figura sprawstwa polecającego obejmuje znamionami dwie czynności realizowane przez dwa różne podmioty: właściwą czynność sprawcy polecającego, polegającą na wydaniu osobie uzależnionej polecenia wykonania czynu zabronionego oraz czynność bezpośredniego wykonawcy, do którego skierowane jest polecenie, przejawiającą się w realizacji znamion czynu zabronionego. Zachowanie bezpośredniego wykonawcy dookreśla, identycznie jak w przypadku sprawstwa kierowniczego, warunki odpowiedzialności za sprawstwo polecające, stanowiąc jeden z elementów znamion czynu zabronionego nastawionego na tę odmianę sprawstwa.

93. Sprawstwo polecające ująć zatem należy jako wykonanie czynu zabronionego poprzez wydanie osobie uzależnionej polecenia jego wykonania. Takie ujęcie sprawstwa polecającego pozwala uzasadnić odpowiedzialność wydającego polecenie za sprawstwo czynu zabronionego zrealizowanego przez zachowanie innej osoby (poleceniobiorcy). Podstawą odpowiedzialności za sprawstwo jest bowiem w tym przypadku określony w ustawie sposób wykonania czynu zabronionego, powiązany ze współdziałaniem dwóch osób, które zrealizować można jedynie poprzez wypełnienie ściśle scharakteryzowanych ustawowo czynności przez każdego ze współdziałających. W istocie sprawstwo polecające określa najszerzej ujęty w przypadku form sprawczych techniczny sposób wypełnienia znamion czynu zabronionego określonych w przepisie części szczególnej lub przepisie pozakodeksowym.

94. Właściwym znamieniem czynnościowym w przypadku sprawstwa polecającego jest "wydanie innej osobie polecenia wykonania czynu zabronionego". Tak określona czynność wymaga w każdym przypadku uzupełnienia treściowego o znamiona zawarte w przepisie części szczególnej, bowiem dopiero te znamiona pozwalają zindywidualizować treść polecenia. Treścią polecenia jest wykonanie przez adresata zindywidualizowanego czynu o znamionach określonych w przepisach części szczególnej lub przepisach pozakodeksowych.

95. Polecenie zawiera w sobie elementy nakłaniania do popełnienia czynu zabronionego oraz dodatkowe elementy wzmacniające stanowczość oświadczenia woli polecającego. "Polecać" to w ujęciu słownikowym włożyć na kogoś obowiązek zrobienia czegoś, kazać, zlecać, polecać (Słownik..., s. 745). "Polecenie" to zatem stanowcza forma nakazania innej osobie dokonania określonych czynności lub powstrzymania się od wypełnienia czynności nakazanych, połączona ze zobowiązaniem poleceniobiorcy do wykonania polecenia. Należy odróżniać właściwe dla podżegania "nakłanianie" od charakteryzującego sprawstwo polecające "polecenia". Polecenie to formuła kategoryczna, stanowiąca coś więcej niż nakłanianie oraz coś mniej niż rozkaz. Polecenie oznacza wywieranie wpływu na psychikę sprawcy wykonawczego o stanowczym charakterze mieszczącym się pomiędzy dwoma punktami granicznymi: namową a rozkazem. Sprawstwo polecające jest wykluczone w przypadku oddziaływania przez wydającego polecenie na bezpośredniego wykonawcę w sposób niestanowczy, np. poprzez namowę lub nakłanianie, zarazem jednak za sprawstwo polecające może zostać uznane zarówno kategoryczne nakazanie innej osobie wykonania czynu zabronionego, jak i wydanie rozkazu wykonania takiego czynu (por. M. Bryła, Sprawstwo..., s. 69). Do istoty sprawstwa polecającego należy wywołanie u bezpośredniego wykonawcy zamiaru popełnienia czynu zabronionego lub wywołanie decyzji popełnienia zachowania stanowiącego naruszenie reguł ostrożności (por. M. Klepner, Sprawstwo..., s. 65).

96. Ustawa nie przewiduje żadnej szczególnej formy wydania polecenia, co przesądza, iż może zostać ono wydane w dowolnej formie. Możliwe jest zatem wydanie polecenia ustnie lub pisemnie. Warunkiem polecenia jest jednoznacznie zamanifestowanie przez polecającego woli wykonania czynu zabronionego przez adresata polecenia (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 261). Polecenie powinno zostać odebrane przez adresata jako nakaz wykonania czynu zabronionego (por. M. Bryła, Sprawstwo..., s. 69). Z uwagi na związek wykonania czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę z wydaniem polecenia przyjąć należy, że polecenie powinno być wydane przed podjęciem czynności zmierzających do wykonania czynu zabronionego lub najpóźniej w momencie rozpoczęcia wykonywania czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 260; M. Bryła, Sprawstwo..., s. 39).

97. Warunkiem koniecznym odpowiedzialności za sprawstwo polecające jest to, aby adresat zrozumiał treść polecenia jako wyrażoną przez wydającego polecenie wolę wykonania czynu zabronionego (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 180).

98. Z uwagi na treść oraz stanowczość polecenia wydający polecenie objawia tym samym wolę działania cum animo auctoris, obejmującą wykonanie czynu zabronionego stanowiącego treść polecenia. Wydający polecenie dąży do osiągnięcia zamierzonego celu objawiając wolę sprawczą właśnie poprzez wydanie polecenia. W przypadku sprawstwa polecającego mamy zatem do czynienia ze szczególnym nastawieniem podmiotowym wydającego polecenie objawiającym się w treści polecenia, wyrażanego w szczególny stanowczy sposób. Polecenie stanowi zatem także subiektywny element sprawstwa polecającego, przesądza bowiem o woli wydającego polecenie wykonania konkretnego czynu zabronionego przez adresata polecenia (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 536-537).

99. Obiektywnym znamieniem sprawstwa polecającego jest istnienie zależności między wydającym polecenie a adresatem. Ustawodawca nie wprowadza żadnego ograniczenia odnoszącego się do charakteru uzależnienia adresata od wydającego polecenie. Przesądza to, że charakteryzujące sprawstwo polecające uzależnienie może mieć charakter formalny, wynikający z funkcjonowania wydającego polecenie oraz adresata w zorganizowanej strukturze, jak i nieformalny, wynikający z konkretnego układu okoliczności faktycznych stanowiących podstawę do istnienia stosunku zależności między dwiema osobami (por. M. Filar, Podstawy..., s. 7). Uzależnienie rozumieć należy jako sytuację swoistego podporządkowania adresata polecenia wydającemu polecenie, stosunek podległości organizacyjnej lub psychicznej (por. M. Klepner, Sprawstwo..., s. 65). Ustawodawca wskazując na uzależnienie jako konstytutywny element sprawstwa polecającego zdaje się przesądzać, że ta postać sprawstwa związana jest z takimi sytuacjami, w których więzi między wydającym polecenie a jego adresatem są na tyle silne, że adresat czuje się zobligowany do wykonania polecenia, innymi słowy znajduje się w położeniu, w którym niewykonanie polecenia naraziłoby go na przykre konsekwencje, np. w postaci utraty pracy, utraty środków utrzymania, szantażu, groźby itp. (por. M. Bryła, Sprawstwo..., s. 69; M. Klepner, Sprawstwo..., s. 39). Wydanie polecenia wykonania czynu zabronionego w sytuacji, gdy nie istnieje uzależnienie adresata od wydającego polecenie nie może prowadzić do odpowiedzialności za sprawstwo polecające. W takim przypadku możliwa jest ewentualna odpowiedzialność wydającego polecenie za podżeganie, jeżeli adresat polecenia nie miał przed jego wydaniem zamiaru popełnienia czynu zabronionego, bądź odpowiedzialność za tzw. pomocnictwo psychiczne, jeżeli adresat polecenia miał już przed jego wydaniem zamiar popełnienia czynu zabronionego (por. Ł. Pohl, Pomocnictwo..., s. 27).

100. Wydający polecenie musi być świadomy tego, że adresat polecenia pozostaje w stosunku zależności oraz że czuje się zobowiązany do wykonania polecenia. Wynika to z faktu, iż wedle art. 18 § 1 zdanie czwarte wydanie polecenia stanowić musi wykorzystanie istniejącego między wydającym polecenie a adresatem stosunku zależności (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 180; E. Puławska, Pojęcie..., s. 20). Wykorzystanie uzależnienia innej osoby od wydającego polecenie rozumieć należy jako faktyczne skorzystanie przez polecającego z istniejącego uzależnienia adresata polecenia od niego (por. M. Klepner, Sprawstwo..., s. 65).

101. Trzecim znamieniem obiektywnym sprawstwa polecającego, zaczerpniętym z przepisu części szczególnej lub przepisu pozakodeksowego, jest wypełnienie przez adresata polecenia (bezpośredniego wykonawcę) znamion czynu zabronionego. Z uwagi na ujęcie znamion tej postaci sprawstwa w sposób obejmujący dwa zachowania realizowane przez dwie różne osoby, warunkiem dokonania przestępstwa w tej formie jest wypełnienie znamion czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę. Nie jest więc ścisłe stwierdzenie, że sprawstwo polecające charakteryzuje się realizacją znamion tej postaci sprawczego współdziałania oraz brakiem realizacji znamion czynu zabronionego. W istocie sprawstwo polecające związane jest z wykonaniem czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę, jego zachowanie bowiem dopełnia formułę sprawczą ujętą w tym przypadku jako "wykonanie czynu zabronionego poprzez wydanie innej osobie polecenia wykonania takiego czynu" i właśnie wykonanie tego czynu przez bezpośredniego wykonawcę umożliwia przypisanie odpowiedzialności za sprawstwo wydającemu polecenie (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 181).

102. Do sprawstwa polecającego stosują się na ogólnych zasadach unormowania dotyczące postaci stadialnych. Z uwagi na fakt, iż z dokonaniem sprawstwa polecającego mamy do czynienia dopiero wówczas, gdy bezpośredni wykonawca zrealizuje stanowiący przedmiot polecenia czyn zabroniony, w przypadku gdy bezpośredni wykonawca jedynie usiłował popełnić czyn zabroniony stanowiący przedmiot polecenia wydający polecenie poniesie odpowiedzialność za usiłowanie (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 261-262). Identycznie za usiłowanie odpowiadać będzie wydający polecenie w sytuacji, gdy bezpośredni wykonawca znalazł się w stadium przygotowania oraz w wypadku, gdy bezpośredni wykonawca nie podjął żadnych czynność zmierzających do wykonania polecenia, jednak polecenie zostało przez niego odebrane oraz miał on świadomość istnienia stosunku zależności oraz wiedział, że jest zobowiązany do wykonania polecenia (por. M. Bryła, Sprawstwo..., s. 39; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 181). Różnice w zawartości bezprawia pomiędzy wskazanymi powyżej przypadkami usiłowanego sprawstwa polecającego mogą znaleźć odzwierciedlenie na płaszczyźnie wymiaru kary za usiłowanie tej postaci sprawstwa (zob. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 930 i n.).

103. Do sprawstwa polecającego nie znajduje zastosowania przepis art. 22 § 2 k.k. (zob. uwagi do tgo przepisu).

104. Sprawstwo polecające może stanowić podstawę odpowiedzialności karnej zarówno za przestępstwo umyślne, jak i przestępstwo nieumyślne po stronie wydającego polecenie. Przedmiotem polecenia może być bowiem objęte świadomością i wolą polecającego wykonanie czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę, jak i podjęcie przez bezpośredniego wykonawcę zachowania stanowiącego naruszenie reguł ostrożności, które wydający polecenie przewidywał lub mógł przewidzieć (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 180).

105. Umyślne sprawstwo polecające należy przyjąć w sytuacji, gdy wydający polecenie ma świadomość tego, że poleca wykonanie innej osobie czynu zabronionego i tego chce albo na to się godzi. Dla umyślności sprawcy polecającego nie ma znaczenia świadomość oraz wola bezpośredniego wykonawcy (adresata polecenia). Bezpośredni wykonawca może realizować znamiona czynu zabronionego zarówno umyślnie, jak i nieumyślnie.

106. Nieumyślne sprawstwo polecające należy przyjąć w sytuacji, gdy wydający polecenie wykonania czynu zabronionego nie ma zamiaru realizacji tego czynu przez adresata polecenia, jednak przewiduje możliwość popełnienia czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę lub nie przewiduje takiej możliwości w sytuacji, w której miał możliwość przewidywania. W takim przypadku przedmiotem polecenia jest wykonanie przez bezpośredniego wykonawcę zachowania stanowiącego naruszenie wymaganych w danych okolicznościach reguł ostrożności, które wydający polecenie przewidywał lub mógł przewidzieć (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 180).

107. Przyjęcie umyślnego lub nieumyślnego sprawstwa polecającego jest całkowicie niezależne od umyślności lub nieumyślności bezpośredniego wykonawcy.

108. W związku z zastosowaniem do sprawstwa polecającego zasady indywidualizacji odpowiedzialności karnej przewidzianej w art. 20 k.k. w przypadku sprawstwa polecającego możliwe są następujące układy odpowiedzialności: wydający polecenie oraz bezpośredni wykonawca odpowiadają za przestępstwo umyślne; wydający polecenie odpowiada za przestępstwo umyślne, zaś bezpośredni wykonawca za przestępstwo nieumyślne, wydający polecenie odpowiada za przestępstwo nieumyślne, zaś bezpośredni wykonawca za przestępstwo umyślne, wydający polecenie odpowiada za przestępstwo nieumyślne oraz bezpośredni wykonawca odpowiada za przestępstwo nieumyślne, wydający polecenie odpowiada za przestępstwo umyślne, zaś bezpośredni wykonawca nie ponosi odpowiedzialności karnej, wydający polecenie odpowiada za przestępstwo nieumyślne zaś bezpośredni wykonawca nie ponosi odpowiedzialności karnej.

109. Możliwa jest odpowiedzialność ekstraneusa za sprawstwo polecające przestępstwa indywidualnego w razie spełnienia przesłanek określonych w art. 21 § 2 k.k. Przepis art. 21 § 2 k.k. stwarza podstawy do odpowiedzialności ekstraneusa wydającego polecenie wykonania czynu zabronionego zarówno za przestępstwo indywidualne właściwe, jak i niewłaściwe. Warunkiem odpowiedzialności jest w takim wypadku posiadanie cechy wymaganej dla sprawcy przez bezpośredniego wykonawcę (por. A. Wąsek, Kodeks karny..., s. 256).

110. Nie istnieją przeszkody do odpowiedzialności za sprawstwo polecające przestępstwa indywidualnego w sytuacji, gdy bezpośredni wykonawca nie posiada cechy wymaganej dla sprawcy, cechy takie posiada jednak wydający polecenie wykonania czynu zabronionego (art. 21 § 2 k.k.).

111. Sprawca polecający nie ponosi odpowiedzialności za eksces bezpośredniego wykonawcy. W wypadku gdy bezpośredni wykonawca uczyni więcej niż wynika z treści wydanego mu polecenia, sprawca polecający odpowiada za dokonane sprawstwo polecające w granicach wyznaczonych przez treść polecenia (zamiaru), zaś bezpośredni wykonawca za zrealizowany przez siebie czyn zabroniony. W pewnych sytuacjach istnieją jednak podstawy do odpowiedzialności wydającego polecenie za eksces bezpośredniego wykonawcy, jeżeli eksces ten przybiera postać kwalifikującego następstwa, zaś wydający polecenie następstwo to przewidywał lub mógł przewidzieć. W tych przypadkach sprawca polecający poniesie odpowiedzialność za przestępstwo o mieszanej stronie podmiotowej umyślno-nieumyślne na zasadach określonych w art. 20 i 9 § 3 k.k. (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 180 i 191).

112. W wypadku gdy bezpośredni wykonawca uczynił mniej niż wynikało z treści polecenia, sprawca polecający odpowiada za dokonane sprawstwo polecające, w części odnoszącej się do wykonanego w wyniku wydanego polecenia przez bezpośredniego wykonawcę czynu zabronionego oraz za usiłowanie pozostałej części objętej treścią polecenia. Podobnie usiłowanie sprawstwa polecającego przyjąć należy w sytuacji, gdy bezpośredni wykonawca zrealizuje inny czyn zabroniony niż ten, który stanowił przedmiot polecenia. W tych wypadkach sposób wykonania czynu zabronionego ewidentnie odbiega od treści polecenia, co sprawia, iż bezpośredni wykonawca popełnia samodzielnie czyn zabroniony jako sprawca pojedynczy, zaś wydający polecenie za usiłowanie wykonania czynu zabronionego (por. M. Klepner, Sprawstwo..., s. 65).

113. W wypadku gdy bezpośredni wykonawca dopuści się innego niż stanowiący treść polecenia czynu zabronionego przyjąć należy, że sprawca polecający nie wywołał u adresata polecenia zamiaru popełnienia czynu zabronionego lub decyzji popełnienia określonego zachowania i nie wykorzystał dla skłonienia go do realizacji znamion czynu zabronionego istniejącego stosunku zależności. W tych wypadkach możliwe jest przyjęcie odpowiedzialności za usiłowanie sprawstwa polecającego albo odpowiedzialności za podżeganie lub wyjątkowo za pomocnictwo.

114. Warunkiem odpowiedzialności za sprawstwo polecające nie jest przypisanie odpowiedzialności bezpośredniemu wykonawcy. Bezpośredni wykonawca może zatem ponosić pełną odpowiedzialność za zrealizowany w wyniku wydania polecenia czyn zabroniony, może jednak nie ponosić odpowiedzialności ze względu na niewypełnienie znamion strony podmiotowej czynu zabronionego, wystąpienie po jego stronie okoliczności wyłączającej karalność lub brak możliwości przypisania mu winy w chwili czynu (por. M. Klepner, Sprawstwo..., s. 65).

115. Możliwy jest zbieg sprawstwa polecającego i sprawstwa kierowniczego występujący w sytuacji, gdy wydający polecenie wykonania czynu zabronionego osobie pozostającej z poleceniodawcą w stosunku zależności następnie sprawuje kontrolę nad realizacją znamion czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 260).

116. W zakresie regulacji czynnego żalu sprawcy polecającego - zob. uwagi do art. 23 k.k.

4. Niesprawcze postacie współdziałania

4.1. Podżeganie

117. Pierwszą postacią niesprawczego współdziałania uregulowaną w art. 18 § 2 k.k. jest podżeganie. Ustawowe ujęcie przesłanek odpowiedzialności za podżeganie jest w k.k. z 1997 r. identycznie, jak w art. 18 § 1 k.k. z 1969 r. Mimo identyczności ustawowego ujęcia zakres zastosowania konstrukcji podżegania jest w k.k. z 1997 r. węższy niż w poprzednio obowiązującym stanie prawnym z uwagi na wprowadzenie czwartej postaci sprawstwa, tj. sprawstwa polecającego, które obejmuje część sytuacji rozstrzyganych w k.k. z 1969 r. w oparciu o figurę podżegania (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 262). Ponadto oba kodeksy różnią się miejscem regulacji podżegania w strukturze przepisów rozdziału II k.k., albowiem obecnie podżeganie zamieszczone zostało w tym samym przepisie co regulacja dotycząca sprawstwa, co rzutuje również na sposób wykładni przepisu odnoszącego się do podżegania.

118. Konstrukcja podżegania od chwili wejścia w życie pierwszego polskiego Kodeksu karnego w XX w. wywołuje zasadnicze wątpliwości w doktrynie prawa karnego, stanowi też przedmiot istotnych rozbieżności w orzecznictwie sądowym. Nie podejmując w tym miejscu próby przedstawienia szerokiego spektrum poglądów prezentowanych w piśmiennictwie w tej kwestii (zob. szerzej P. Kardas, Teoretyczne..., s. 548 i n.; A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 196 i n.; A. Wąsek, Kodeks..., s. 263 i n.; A. Liszewska, Podżeganie..., s. 51 i n.) wskazać wypadnie na dwie grupy zagadnień, z którymi związane są zasadnicze kontrowersje dotyczące tej konstrukcji prawnej, tj.: 1) kwestię rozstrzygnięcia, czy podżeganie stanowi w polskim Kodeksie karnym czyn zabroniony, posiadający znamiona różniące się od znamion charakteryzujących sprawcze postaci popełnienia przestępstwa; 2) zagadnienie konstrukcji znamion podżegania, tj. rozstrzygnięcia, czy podżeganie ma na gruncie k.k. z 1997 r. charakter skutkowy czy też formalny oraz rozstrzygnięcia, czy w razie przyjęcia, że podżeganie ma charakter skutkowy, skutkiem podżegania jest określone zjawisko psychiczne w postaci zamiaru lub decyzji wywołanej w wyniku nakłaniania u bezpośredniego wykonawcy czy też skutkiem jest dokonanie lub co najmniej usiłowanie popełnienia czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę.

119. Odnosząc się do pierwszego ze wskazanych zagadnień spornych - odwołując się do uwag zamieszczonych w tezie 7-11 - stwierdzić należy, że podżeganie stanowi w polskim Kodeksie karnym czyn zabroniony, ma więc samodzielnie określone znamiona, których wypełnienie przez nakłaniającego stanowi podstawę odpowiedzialności karnej (tak również A. Spotowski, Funkcja..., s. 184; A. Zoll, Podstawy..., s. 36; A. Liszewska, Podżeganie..., s. 53 i n.; R. Dębski, O teoretycznych..., s. 112 i n.; M. Surkont, Odpowiedzialność..., s. 55; L. Gardocki, Prawo..., s. 93-94; uchwała SN z 21 października 2003 r., I KZP 11/03, OSNKW 2003, z. 11-12, poz. 89; wyrok SA w Białymstoku z 25 kwietnia 2002 r., II Aka 112/02, OSA 2003, z. 4, poz. 32). Dokonując interpretacji pojęcia "czyn zabroniony" w kontekście konstrukcji podżegania na gruncie k.k. z 1997 r. SN wskazując na dwa prezentowane w piśmiennictwie ujęcia: wąskie, uznające za czyn zabroniony jedynie czyn o znamionach określonych w konkretnym przepisie części szczególnej, oraz szerokie, uznające za czyn zabroniony także te sytuacje, w których część znamion określonych zastała w przepisach części ogólnej stwierdził, że "definicja czynu zabronionego zamieszczona w art. 115 § 1 k.k. w żadnym swym fragmencie nie wskazuje na wąską interpretację tego pojęcia. W szczególności sformułowanie, że chodzi o zachowanie »o znamionach określonych w ustawie karnej« obejmuje swoim zakresem również część ogólną Kodeksu karnego, w której właśnie określa się znamiona podżegania i pomocnictwa. Jest zresztą w Kodeksie karnym szereg takich przepisów, w których używa się pojęcia »czyn zabroniony«, przy czym nie budzi wątpliwości, że dotyczą one także takich czynów zabronionych, jak podżeganie i pomocnictwo" (uchwała SN z 21 października 2003 r., I KZP 11/03, OSNKW 2003, z. 11-12, poz. 89). Identycznie stanowisko zajął SA w Białymstoku podkreślając, że "podżegacz popełnia «własne» przestępstwo i jako postać zjawiskowa przestępstwa jest ono zrealizowane, w odróżnieniu od postaci sprawczych w momencie realizacji znamion tej postaci zjawiskowej (...)" (wyrok SA w Białymstoku z 25 kwietnia 2002 r., II Aka 112/02, OSA 2003, z. 4, poz. 32). Podzielając w pełni przedstawione wyżej stanowisko wskazać należy na określone w art. 42 ust. 1 Konstytucji oraz art. 1 § 1 k.k. zasady odpowiedzialności karnej. Zgodnie z treścią obu powołanych przepisów odpowiedzialność karna możliwa jest jedynie wówczas, gdy konkretna osoba popełni czyn zabroniony pod groźbą karny. Oznacza to, że odpowiedzialność karna w każdym przypadku zasadza się na "czynie zabronionym", który zgodnie z treścią art. 115 § 1 k.k. rozumie się jako "zachowanie o znamionach określonych w ustawie karnej". Z uwagi na fakt, iż przepis art. 115 § 1 k.k. nie zawiera żadnego wskazania, iż pojęcie czynu zabronionego rozumieć należy wąsko, jako odnoszące się wyłącznie do przepisów części szczególnej, stwierdzić należy, że określone w kodeksie karnym przesłanki stanowiące podstawę odpowiedzialności traktować należy jako znamiona czynu zabronionego określające podstawy odpowiedzialności za podżeganie. Stanowisko takie zajmuje również SN stwierdzając, że "przestępstwo podżegania nie miało zarówno na tle obowiązywania przepisów k.k. z 1969 r. (art. 18 § 1 w zw. z art. 20 § 2 d.k.k.), jak i nie ma w świetle uregulowania tej formy zjawiskowej przestępstwa w Kodeksie karnym z 1997 r. charakteru skutkowego" (wyrok SN z 2 października 2002 r., IV KKN 109/00, Prok. i Pr. 2003, z. 3, poz. 1). W przeciwnym bowiem razie pociąganie do odpowiedzialności karnej na gruncie polskiej konstrukcji podżegania i pomocnictwa za nakłonienie innej osoby do popełnienia czynu zabronionego prowadziłoby do wymierzania kary za zachowanie, które nie stanowi czynu zabronionego (por. W. Wolter, Problem..., s. 37). Taka formuła odpowiedzialności naruszałaby konstytucyjne zasady odpowiedzialności karnej, pozostawałaby także w sprzeczności z regulacją zawartą w art. 1 § 1 k.k., w tym w szczególności z zasadą nullum crimen sine lege (zob. szerzej A. Liszewska, Podżeganie..., s. 52-54; R. Dębski, O teoretycznych..., s. 124; tenże, Pozaustawowe..., s. 12 i n.; A. Zoll, Okoliczności..., s. 58 i n.; P. Kardas, Teoretyczne..., s. 556 i n.).

120. W odniesieniu do drugiego z zasygnalizowanych zagadnień spornych w opracowaniach opublikowanych już po wejściu w życie k.k. z 1997 r. zaprezentowane zostały trzy modele wykładni podżegania, które z punktu widzenia zakresu odpowiedzialności za dokonane podżeganie określić można jako: szeroki (liberalny - najszerzej określający zakres odpowiedzialności za dokonanie), umiarkowany oraz wąski (restryktywny). Pierwszy model wykładni podżegania opiera się na założeniu, że podżeganie to odrębny typ czynu zabronionego mający formalny charakter. Odpowiedzialność za podżeganie zakorzeniona jest wyłącznie w zachowaniu nakłaniającego i wyczerpuje się w realizacji znamienia czasownikowego "nakłania", przy czym znamię to rozumie się jako zwrot niebędący zwrotem równoważnym do czasownika "powodować" (por. R. Sarkowicz, Wyrażenie..., s. 68-69). Tym samym z dokonanym podżeganiem mamy do czynienia już wówczas, gdy nakłaniający ukończył czynność nakłaniania niezależnie od tego, czy osoba nakłaniana powzięła w wyniku czynności podżegacza zamiar popełnienia czynu zabronionego czy też nie (por. A. Zoll, Podstawy..., s. 51 i n.; A. Zoll (w:) K. Buchała, A.; Zoll, Kodeks..., s. 182-183). W świetle drugiego modelu interpretacyjnego podżeganie stanowi odrębny czyn zabroniony określający przestępstwo ujęte jako odmiana przestępstwa konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo. Z punktu widzenia podstaw odpowiedzialności za podżeganie konieczne jest zatem ukończenie czynności nakłaniania oraz wywołanie w ten sposób swoiście ujętego skutku w postaci zamiaru lub decyzji podjęcia określonego zachowania przez osobę nakłanianą. Zwrot "nakłanianie" rozumiany jest w tym modelu jako zwrot synonimiczny wobec czasownika "powodować" (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 556 i n.; A. Liszewska, Podżeganie..., s. 51 i n.; L. Gardocki, Prawo..., s. 94). Wreszcie w ujęciu najbardziej restryktywnym podżeganie ma charakter skutkowy, przy czym skutek stanowi zachowanie bezpośredniego wykonawcy. Oznacza to, że z dokonanym podżeganiem mamy do czynienia dopiero wówczas, gdy podżegacz ukończył czynność nakłania oraz bezpośredni wykonawca, u którego wzbudzono zamiar popełnienia czynu zabronionego, dokonał czynu zabronionego stanowiącego przedmiot nakłaniania (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 263-264; G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 625 i n.).

121. Rozstrzygnięcie, który z przedstawionych modeli interpretacyjnych najlepiej oddaje istotę regulacji zawartej w art. 18 § 2 k.k. uzależnione jest od rozstrzygnięcia kilku zagadnień szczegółowych związanych z kształtem znamion podżegania, stąd też zostanie przedstawione po analizie tych zagadnień.

122. Ustawowa podstawa odpowiedzialności za podżeganie określona została w art. 18 § 2 k.k., zgodnie z którym "odpowiada za podżeganie, kto chcąc, aby inna osoba dokonała czynu zabronionego, nakłania ją do tego". W piśmiennictwie powszechnie prezentowany jest pogląd, wedle którego przepis art. 18 § 2 nie ma samodzielnego charakteru, wymaga bowiem w każdym przypadku uzupełnienia zawartego w nim opisu przez treść odpowiedniego przepisu części szczególnej lub przepisu pozakodeksowego, określającego zestaw znamion czynu zabronionego, do popełnienia którego podżegacz nakłania inną osobę (por. I. Andrejew, Ustawowe..., s. 231; K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 295; A. Spotowski, Funkcja..., s. 184; P. Kardas, Teoretyczne..., s. 558 i n.). Przesądza to, że podżeganie zostało opisane w sposób złożony, co sprawia, iż dla odczytania znamion charakteryzujących tę postać (odmianę) czynu zabronionego konieczne jest w każdym przypadku wykorzystanie dwóch jednostek tekstu prawnego.

123. Z uwagi na wykorzystaną przez ustawodawcę przy opisie przesłanek odpowiedzialności za podżeganie technikę legislacyjną (określaną czasami w piśmiennictwie karnistycznym jako technika wyciągnięcia przed nawias elementów odnoszących się do każdego typu czynu zabronionego - zob. I. Andrejew, Ustawowe..., s. 230 i n.) konstrukcja ta odnosi się do typów czynu zabronionego przewidzianych w części szczególnej oraz typów określonych w przepisach pozakodeksowych. Przepisy części szczególnej oraz przepisy pozakodeksowe pełnią funkcję uzupełniającą treściowo ustawową charakterystykę podżegania wyrażoną w art. 18 § 2, określają bowiem przedmiot nakłaniania. Połączenie art. 18 § 2 z odpowiednim przepisem części szczególnej prowadzi do zastąpienia ogólnie ujętego w art. 18 § 2 k.k. zwrotu "czyn zabroniony" charakterystyką zaczerpniętą z przepisu części szczególnej. Podżeganie charakteryzuje konstrukcyjne powiązanie z tym, do czego podżegacz nakłania (por. Ł. Pohl, Istota..., s. 79). Z punktu widzenia elementów konstrukcyjnych znamiona podżegania składają się z elementów stałych - wymienionych w art. 18 § 2 k.k., oraz elementów zmiennych - zaczerpniętych z przepisu części szczególnej (por. R. Dębski, O teoretycznych..., s. 121 i n.). Konstrukcyjnie (techniczno-legislacyjnie) znamiona podżegania nie różnią się od znamion współsprawstwa, sprawstwa kierowniczego oraz sprawstwa polecającego, bowiem we wszystkich tych przypadkach znamiona określone są w przepisie części ogólnej oraz przepisie części szczególnej.

124. W opisie znamion podżegania wyróżnić można, identycznie jak w przypadku każdego innego czynu zabronionego, elementy określające podmiot, przedmiot, stronę przedmiotową oraz stronę podmiotową (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 55; R. Dębski, O teoretycznych..., s. 124; A. Wąsek, Kodeks..., s. 262).

125. Podmiot podżegania został określony w art. 18 § 2 k.k. za pomocą sformułowania "kto" bez jakiegokolwiek dopełnienia. Niezależnie od tego, z jakim przepisem części szczególnej połączony zostanie art. 18 § 2 k.k., zawsze znamię podmiotu określane jest za pomocą tego samego zwrotu "kto", właściwego dla charakterystyki podmiotu przestępstwa powszechnego. Podkreślić należy, że także w przypadku podżegania do popełnienia przestępstwa indywidualnego, np. określonego w art. 231 k.k., znamiona podżegania nie zawierają żadnego dookreślenia lub zawężenia charakterystyki podmiotu, opis podżegania przybiera bowiem w tym przypadku następującą postać: "Kto, chcąc aby funkcjonariusz publiczny, przekraczając swoje uprawnienia lub niedopełniając obowiązków, działał na szkodę interesu publicznego lub prywatnego, nakłania go do tego". Przesądza to, że odpowiedzialność za podżeganie nie jest uzależniona od posiadania przez podżegacza cechy wymaganej dla sprawy określonej w typie czynu zabronionego, który ma popełnić bezpośredni wykonawca. Indywidualny charakter przestępstwa, do którego popełnienia podżegacz nakłania inną osobę nie stoi na przeszkodzie odpowiedzialności za podżeganie osoby nieposiadającej wymaganej przez ustawę cechy. Podżegacz jest bowiem podmiotem innego przestępstwa niż bezpośredni wykonawca, od którego ustawa wymaga cech szczególnych (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 195; A. Zoll, Podstawy..., s. 37; A. Liszewska, Podżeganie..., s. 54-55). Podobnie zagadnienie to rozstrzyga SN stwierdzając na gruncie art. 266 k.k. z 1969 r. (obecnie art. 271 k.k. z 1997 r.), że "osobą upoważnioną do wystawienia dokumentu, o której mowa w art. 266 § 1 k.k., jest także osoba dysponująca takim upoważnieniem z mocy prawa obcego, a więc również - w granicach kompetencji - funkcjonariusz państwa obcego. Podmiotem nakłaniania, o którym mowa powyżej, może być (...) każda osoba (...)" (uchwała SN z 21 sierpnia 1992 r., I KZP 30/92, OSNKW 1992, z. 9-10, poz. 64).

126. Właściwe znamię czynnościowe podżegania ujęte zostało jako "nakłanianie" innej osoby do popełnienia czynu zabronionego. W piśmiennictwie podkreśla się, że normatywna istota podżegania sprowadza się do oddziaływania nakłaniającego na psychikę bezpośredniego wykonawcy w celu skłonienia go do określonego działania lub zaniechania (por. W. Wolter, Problem..., s. 34; A. Wąsek, Odpowiedzialność..., s. 84 i n.; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 181). Czynność nakłaniania stanowi więc oddziaływanie na świadomość i wolę osoby nakłanianej. Trafnie wskazuje SA w Krakowie, że "nakłanianiem jest oddziaływanie na wolę innej osoby (osób) w celu skłonienia jej do określonego działania lub zaniechania" (wyrok SA w Krakowie z 8 lipca 1999 r., II Aka 121/99, KZS 1999, z. 8-9, poz. 37).

127. Znamię czynnościowe "nakłania", z uwagi na zgeneralizowany, ogólny charakter, wymaga w każdym przypadku doprecyzowania poprzez powiązanie go z charakterystyką czynu zabronionego stanowiącego przedmiot nakłaniania. Powiązanie nakłaniania z czynem zabronionym określonym w przepisie części szczególnej ma charakter pojęciowy. Określony w przepisie części szczególnej czyn zabroniony konkretyzuje czynność sprawczą wskazując zachowanie, którego dokonanie przez inną osobę jest celem nakłaniającego. W konstrukcji znamion podżegania opis czynu zabronionego zawarty w przepisie części szczególnej pełni inną rolę niż w przypadku poszerzonych form sprawstwa. Przy sprawczych postaciach współdziałania przepis części szczególnej określa drugi element znamion strony przedmiotowej, czynność wykonawczą współdziałającego, której wypełnienie stanowi warunek odpowiedzialności za sprawstwo. W przypadku podżegania znamiona typu czynu zabronionego określają jedno tylko zachowanie sprowadzające się do nakłaniania innej osoby do popełnienia czynu zabronionego, przepis części szczególnej jedynie dookreśla właściwą czynność podżegacza. Znamiona podżegania w żadnym zakresie nie obejmują zachowania bezpośredniego wykonawcy i nie ujmują tego zachowania jako elementu znamion czynnościowych. Podżeganie nie określa bowiem technicznej formy wykonania określonego w części szczególnej czynu zabronionego poprzez nakłonienie innej osoby do jego popełnienia, lecz stanowi podstawę odpowiedzialności za odrywające się od wykonania przez bezpośredniego wykonawcę czynu zabronionego nakłonienie do popełnienia tego czynu (trafnie wskazuje SN, że sprawstwo kierownicze jest czymś różnym od podżegania i pomocnictwa, nie wystarcza zatem do przyjęcia sprawstwa nakłanianie czy ułatwianie czynu przestępnego - wyrok SN z 22 grudnia 1987 r., IV KR 412/87, OSNPG 1988, z. 12, poz. 123; por. też wyrok SA w Białymstoku z 25 kwietnia 2002 r., II Aka 112/02, OSA 2003, z. 4, poz. 32). W piśmiennictwie podkreśla się, że określony w przepisie części szczególnej czyn zabroniony musi być uświadomiony przez podżegacza, nie musi być jednak w żadnym zakresie urzeczywistniony, bowiem urzeczywistnienie (dokonanie) tego czynu przez bezpośredniego wykonawcę pozostaje poza strukturą znamion podżegania (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 182; P. Kardas, Teoretyczne..., s. 570; R. Dębski, O teoretycznych..., s. 105). Relacja czynności nakłaniania i określonego w przepisie części szczególnej czynu zabronionego ma charakter intencjonalny w tym sensie, że nakłaniający przedmiotem czynności nakłaniania czyni odzwierciedlenie w swoje świadomości konkretnej normatywnej charakterystyki zachowania, do popełnienia którego nakłania inną osobę (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 571; A. Zoll, Podstawy..., s. 35; A. Wąsek, Odpowiedzialność..., s. 84).

128. Nakłanianie ma charakter kauzalny w tym sensie, że wymaga oprócz realizacji samej czynności nakłaniania wywołania określonego rezultatu w postaci nakłonienia innej osoby do popełnienia czynu zabronionego. Wynika to z charakteru znamienia czynnościowego podżegania opisanego przez czasownik użyty w formie czasu teraźniejszego w aspekcie niedokonanym, który zgodnie z tradycją legislacyjną oraz powszechnie przyjmowanymi w prawoznawstwie regułami interpretacyjnymi wykłada się w aspekcie dokonanym. Oznacza to, że czasownik "nakłania" wykorzystany dla opisu podżegania użyty został do oznaczenia wywołania określonego skutku (por. uzasadnienie uchwały SN z 21 października 2003 r., I KZP 11/03, OSNKW 2003, z. 11-12, poz. 89, s. 6). Dla dokonania podżegania konieczne jest ukończenie czynności nakłaniania oraz wywołanie u osoby nakłanianej zamiaru podjęcia określonego zachowania (działania lub zaniechania). Dla dokonania podżegania nie jest natomiast konieczne urzeczywistnienie czynu zabronionego przez osobę nakłanianą (por. wyrok SN z 2 października 2002 r., IV KKN 109/00; wyrok SA w Białymstoku z 25 kwietnia 2002 r., II Aka 112/02, OSA 2003, z. 4, poz. 32).

129. Konstrukcja podżegania wymaga, aby nakłaniający miał świadomość normatywnej charakterystyki zachowania, do popełnienia którego nakłania, nie zawiera natomiast takiego warunku w odniesieniu do bezpośredniego wykonawcy. Ujmując swoisty skutek nakłaniania, stanowiący w istocie zjawisko ze sfery psychiki osoby nakłanianej, jako wywołanie u osoby nakłanianej zamiaru podjęcia określonego zachowania, znamiona podżegania nie przesądzają, jaki musi być stosunek psychiczny bezpośredniego wykonawcy do stanowiącego przedmiot nakłaniania czynu zabronionego. Z tej perspektywy możliwe są dwie sytuacje: czynność nakłaniania prowadzi do wywołania u osoby nakłanianej zamiaru popełnienia czynu zabronionego w rozumieniu art. 9 § 1 k.k.; czynność nakłaniania skutkuje wywołaniem u osoby nakłanianej decyzji wykonania określonego zachowania (por. wyrok SN z 10 maja 1982 r., Rw 317/82, OSNKW 1982, z. 10-11, poz. 72; uchwała SN z 21 października 2003 r., I KZP 11/03, OSNKW 2003, z. 11-12, poz. 89). Przesądza to, że skutkiem podżegania (rezultatem czynności nakłaniania) jest wywołanie u innej osoby zjawiska psychicznego w postaci decyzji popełnienia czynu zabronionego (tak również SN w wyroku z 10 maja 1982 r., Rw 317/82 stwierdzając, że "podżegaczem - w myśl art. 18 § 1 k.k. - jest ten, kto umyślnie, i to wyłącznie z zamiarem bezpośrednim, działa w celu wywołania u innej osoby decyzji dokonania czynu zabronionego", OSNKW 1982, z. 10-11, poz. 72). Podkreślić należy, że pojęcie czyn zabroniony w żadnym zakresie nie charakteryzuje w sposób jednoznaczny strony podmiotowej, w tym w szczególności nie przesądza umyślności. Zgodnie z ujęciem zawartym w art. 115 § 1 k.k. w zw. z art. 9 § 1 i 2 k.k. czyn zabroniony może mieć zarówno umyślny, jak i nieumyślny charakter. Tym samym wywołanie u sprawcy zjawiska psychicznego w postaci decyzji popełnienia czynu zabronionego, do którego został nakłoniony, obejmować może zarówno te wypadki, w których decyzja nakłanianego (bezpośredniego wykonawcy) tożsama jest z zamiarem popełnienia czynu zabronionego w rozumieniu nadanym pojęciu "zamiar" przez art. 9 § 1 k.k., jak i te wypadki, gdy decyzja obejmuje popełnienie zachowania, którego normatywną charakterystykę nakłaniany jedynie przewiduje lub nawet jej nie przewiduje, lecz mógł ją przewidzieć (art. 9 § 2 k.k.). Pozwala to stwierdzić, że podżeganie możliwe jest zarówno w odniesieniu do przestępstw umyślnych, jak i przestępstw nieumyślnych (odmiennie SN w uchwale z 21 października 2003 r., I KZP 11/03, OSNKW 2003, z. 11-12, poz. 89, s. 6 stwierdzając, że "skutkiem przy dokonanym podżeganiu jest określone zjawisko psychiczne, mianowicie zamiar podżeganego, by popełnić przestępstwo, do którego został nakłoniony").

130. Z uwagi na skutkowy charakter podżegania, którego skutkiem jest wzbudzenie u osoby nakłanianej decyzji popełnienia czynu zabronionego nie stanowi podżegania wypadek, gdy bezpośredni wykonawca miał już wcześniej zamiar popełnienia czynu zabronionego lub powziął wcześniej decyzję wykonania określonego zachowania (por. wyrok SN z 10 maja 1982 r., Rw 317/82, OSNKW 1982, z. 10-11, poz. 72). W takim przypadku mamy do czynienia z psychicznym umacnianiem bezpośredniego wykonawcy, które stanowić może podstawę odpowiedzialności za pomocnictwo psychiczne (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 181-812; Ł. Pohl, Pomocnictwo..., s. 27 i n.; odmiennie SA w Krakowie stwierdzając, że "podżeganie polega zarówno na wzbudzaniu u innej osoby zamiaru popełnienia czynu zabronionego, jak i na umacnianiu jej w powziętym już wcześniej zamiarze czy zagrzewaniu do popełnienia tego czynu osoby, która taki zamiar wcześniej powzięła" - wyrok SA w Krakowie z 20 września 2001 r., II Aka 204/01, KZS 2001, z. 11, poz. 28).

131. Z perspektywy osoby nakłanianej znamiona podżegania wymagają indywidualizacji osoby nakłanianej. Oznacza to, że nakłanianie skierowane być musi albo do konkretnej osoby, albo do zindywidualizowanego kręgu osób. Nie jest możliwe podżeganie w przypadku skierowania czynności nakłaniania do bliżej niezindywidualizowanego kręgu osób ad incertam personam. W takim przypadku podstawą odpowiedzialności może być typ czynu zabronionego kryminalizujący publiczne nawoływanie do popełnienia występku lub zbrodni - art. 255 § 1 lub 2 k.k. (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 182).

132. Znamiona podżegania nie określają w żaden sposób formy nakłaniania, co przesądza, że może być ono realizowane w dowolny sposób, byle by tylko z zachowania nakłaniającego można było odczytać, iż jest ono nakierowane na wywołanie u osoby nakłanianej decyzji popełnienia określonego zachowania (tak również SN w wyroku z 10 maja 1982 r., Rw 317/82, stwierdzając, że "podżegaczem - w myśl art. 18 § 1 k.k. - jest ten, kto umyślnie, i to wyłącznie z zamiarem bezpośrednim działa w celu wywołania u innej osoby decyzji dokonania czynu zabronionego", OSNKW 1982, z. 10-11, poz. 72). W piśmiennictwie wskazuje się, że nakłanianie możliwe jest słowem, pismem, gestem, mimiką itp. Nakłanianie może przybierać postać prośby, groźby, polecenia, zlecenia, rady, propozycji, sugestii itp. Podkreślić należy, iż w wypadku nakłaniania przez polecenie, rozkaz, groźbę możliwe jest wykorzystanie jako podstawy odpowiedzialności sprawstwa polecającego zamiast podżegania, o ile osoba nakłaniana pozostaje w stosunku uzależnienia od nakłaniającego (por. wyrok SA w Krakowie z 8 lipca 1999 r., II Aka 121/99, KZS 1999, z. 8-9, poz. 37; A. Wąsek, Kodeks..., s. 262).

133. Z uwagi na sposób określenia właściwego znamienia czynnościowego podżegania jest ono możliwe tylko w formie działania (por. A. Marek, Komentarz..., s. 55). W piśmiennictwie wskazuje się, że zaniechanie polegające np. na zachęcającej bezczynności może stanowić podstawę odpowiedzialności za pomocnictwo psychiczne (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 263).

134. Strona podmiotowa podżegania określona została stosunkowo restryktywnie, ustawa wymaga bowiem, aby nakłaniający działał z zamiarem bezpośrednim (por. wyrok SN z 10 maja 1982 r., Rw 317/82, OSNKW 1982, z. 10-11, poz. 72; A. Liszewska, Podżeganie..., s. 55 i n.; L. Gardocki, Prawo..., s. 94). Charakteryzujące płaszczyznę intelektualną i wolitywną zamiaru elementy przedmiotowe to: czynność nakłaniania oraz kwalifikacja prawna czynu, do dokonania którego podżegacz nakłania, wyobrażonego przez nakłaniającego. Podżegacz musi mieć zatem świadomość, że podejmowane przez niego zachowanie stanowi nakłanianie innej osoby do popełnienia czynu zabronionego. Ponadto podżegacz musi mieć świadomość wszystkich elementów znamion czynu zabronionego stanowiącego przedmiot nakłaniania. Oznacza to, że świadomością objęta jest całość znamion czynu zabronionego, do którego popełnienia podżegacz nakłania, a więc zarówno przewidziane w przepisie części szczególnej znamię czynności wykonawczej oraz ewentualne znamię skutku, jak i ewentualne okoliczności modalne oraz znamię podmiotu. Świadomością nakłaniającego objęte być muszą także znamiona składające się na stronę podmiotową czynu zabronionego, do popełnienia którego podżegacz nakłania inną osobę. Podżeganie z zamiarem wynikowym oraz tzw. nieumyślne podżeganie pozostają de lege lata poza sferą kryminalizacji (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 262; W. Mącior, Współdziałanie..., s. 15).

135. Strona podmiotowa podżegania odniesiona jest wyłącznie do przedmiotowych elementów znamion czynu zabronionego. Innymi słowy umyślnością objęte muszą być wszystkie elementy składające się na znamiona podżegania, w żadnym natomiast zakresie umyślność nie dotyczy świadomości i woli osoby nakłanianej (bezpośredniego wykonawcy). Twierdzenie to pozwala odnieść się do wyjątkowo spornego w doktrynie zagadnienia tzw. podżegania do przestępstw nieumyślnych. Pojęciem tym obejmuje się w piśmiennictwie dwie kategorie stanów faktycznych: tzw. właściwe podżeganie do przestępstwa nieumyślnego oraz tzw. niewłaściwe podżeganie do przestępstwa nieumyślnego (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 268 i n.; K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 312).

136. Tak zwane właściwe podżeganie do przestępstwa nieumyślnego obejmuje wypadki, gdy podżegacz działając z zamiarem bezpośrednim nakłania inną osobę do popełnienia czynu zabronionego w ten sposób, że wywołuje u niej decyzję podjęcia zachowania (działania lub zaniechania) stanowiącego naruszenie wymaganych w danych okolicznościach reguł ostrożności, nie wywołując zarazem u osoby nakłanianej zamiaru popełnienia czynu zabronionego w rozumieniu art. 9 § 1 k.k. (często wywołanie zamiaru nie jest celem nakłaniającego, albowiem zmierza on do nakłonienia innej osoby do popełnienia zachowania, które w jej świadomości nie jawi się jako czyn zabroniony - nakłaniany działać będzie w takich sytuacjach pod wpływem błędu). Z uwagi na fakt, iż znamiona podżegania nie obejmują rzeczywistego zachowania bezpośredniego wykonawcy, a jedynie wyobrażony przez nakłaniającego czyn zabroniony, tym samym kwestia umyślności lub nieumyślności zachowania bezpośredniego wykonawcy pozostaje poza sferą prawnokarnej relewancji. Oznacza to, że umyślność lub nieumyślność bezpośredniego wykonawcy pozostaje poza zakresem znamion podżegania. W konsekwencji w razie stwierdzenia, że nakłaniający obejmował zamiarem bezpośrednim wszystkie elementy składające się na znamiona strony przedmiotowej podżegania, tj. właściwą czynność w postaci nakłaniania oraz wszystkie znamiona czynu zabronionego, do którego popełnienia nakłania inną osobę (znamiona te wraz ze stroną podmiotową stanowią elementy znamion strony przedmiotowej podżegania), przyjąć należy, że nakłaniający wypełnił przesłanki umyślności. Przesądza to, że umyślność lub nieumyślność po stronie bezpośredniego wykonawcy (osoby nakłanianej) nie ma żadnego znaczenia dla przesądzenia umyślności po stronie nakłaniającego. Oznacza to, że umyślne podżeganie wystąpi zarówno wówczas, gdy bezpośredni wykonawca zrealizuje umyślnie czyn zabroniony, do którego nakłaniano, jak i wówczas, gdy usiłuje go wykonać albo gdy zrealizuje ten czyn nieumyślnie lub też podejmie decyzję wypełnienia określonego zachowania i w ogóle nie przystąpi do jej realizacji (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 654 i n.). W każdym z wymienionych wyżej przypadków podżegacz odpowiadał będzie za umyślnie zrealizowane znamiona podżegania, zaś bezpośredni wykonawca ponosić może odpowiedzialność za realizowany przez siebie umyślnie lub nieumyślnie czyn zabroniony. Podkreślić należy, że w wypadku powiązania umyślnej czynności nakłaniania z nieumyślnym popełnieniem czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę lub wywołaniem u niego w wyniku nakłaniania decyzji popełnienia określonego zachowania (czyli w wypadkach tzw. właściwego podżegania do przestępstwa nieumyślnego), w rzeczywistości nie występuje podżeganie do popełnienia przestępstwa nieumyślnego, lecz podżeganie do przestępstwa umyślnego. Podżegacz obejmuje bowiem zamiarem (umyślnością) zarówno czynność nakłaniania, jak i wyobrażony czyn zabroniony bezpośredniego wykonawcy, z tą tylko specyfiką, że realizację tego czynu stanowić ma zgodnie z zamiarem nakłaniającego nieumyślne zachowanie bezpośredniego wykonawcy. W rzeczywistości bowiem czynność nakłaniania w przypadku tzw. właściwego podżegania do przestępstwa nieumyślnego sprowadza się do wywołania błędu u bezpośredniego wykonawcy, w wyniku którego bezpośredni wykonawca zrealizować ma zachowanie stanowiące naruszenie reguł ostrożności, które objęte jest zamiarem przez nakłaniającego. W konsekwencji przyjąć należy, że podżegacz poniesie odpowiedzialność za umyślne podżeganie, którego znamiona doprecyzowane są przez przepis określający umyślny czyn zabroniony objęty świadomością podżegacza, bezpośredni wykonawca poniesie natomiast odpowiedzialność za zrealizowany przez siebie czyn zabroniony, tzn. w zależności od strony podmiotowej umyślny lub nieumyślny czyn zabroniony (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 268-269; P. Kardas, Teoretyczne..., s. 654 i n.; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 190-191). Taka podstawa kwalifikacji zachowania podżegacza i bezpośredniego wykonawcy znajduje dodatkowe oparcie w treści art. 20 k.k. (zob. również uwagi do tego przepisu).

137. Tak zwane niewłaściwe podżeganie do przestępstwa nieumyślnego obejmuje sytuacje, w których nakłaniający nie mając zamiaru nakłonienia innej osoby do popełnienia czynu zabronionego nakłania ją jednak do podjęcia zachowania stanowiącego naruszenie reguł ostrożności. W piśmiennictwie wskazuje się następujące kategorie stanów faktycznych jak egzemplifikacje analizowanego zagadnienia: nakłanianie kierowcy przez pasażera do szybkiej jazdy lub nieostrożnego wyprzedzania, przekazanie pojazdu osobie nietrzeźwej lub osobie nieposiadającej umiejętności prowadzenia pojazdu. Innymi słowy chodzi tutaj o przypadki umyślnego nakłaniania innej osoby do podjęcia określonego zachowania, któremu nie towarzyszy po stronie nakłaniającego świadomość normatywnego znaczenia czynu, na popełnienie którego nakierowane są czynności nakłaniania oraz wola nakłonienia innej osoby do jego popełnienia. Sytuacje te są różnorodnie rozstrzygane w piśmiennictwie: przyjmuje się albo odpowiedzialność za nieumyślnie popełnione przestępstwo w formie zjawiskowej podżegania (W. Wolter, Nauka..., s. 317; I. Andrejew, Polskie..., s. 239); bezkarność takich przypadków (W. Mącior, Postacie..., s. 759; W. Mącior, Odpowiedzialność..., s. 66; wyrok SN z 4 lutego 1992 r., II KRN 451/91, OSP 1993, z. 11, poz. 221); umyślne podżeganie do przestępstwa umyślnego narażenia na niebezpieczeństwo (M. Cieślak, Polskie..., s. 387); sprawstwo pośrednie przestępstwa nieumyślnego (J. Szwacha, Podżeganie..., s. 129; L. Gardocki, Prawo..., s. 112); konstrukcję rozszerzonego sprawstwa (A. Gubiński, Zasady..., s. 91; L. Tyszkiewicz, Współdziałanie..., s. 343-344; K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 313-314); współsprawstwo przestępstwa nieumyślnego (A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 136; R.A. Stefański, glosa do wyroku SN z 9 lutego 1992 r., II KRN 451/91..., s. 530). Z uwagi na konstrukcję znamion podżegania, która wymaga umyślności działania nakłaniającego, obejmującej wszystkie elementy składające się na stronę przedmiotową typu podżegania, do której zalicza się także wyobrażony (objęty świadomością) nakłaniającego czyn zabroniony, do popełnienia którego nakłania on inną osobę, wykluczyć należy możliwość odpowiedzialności karnej za podżeganie w przypadku nieumyślnego nakłaniania do popełnienia zachowania stanowiącego naruszenie reguł ostrożności (por. wyrok SN z 26 października 1973 r., V KRN 409/73, w którym stwierdzono trafnie, że kodeks nie przewiduje nieumyślnego podżegania; podobnie T. Kaczmarek wskazując, że art. 18 § 2 k.k. zawęża zakres konsekwencji prawnych związanych z podżeganiem do działania sprawcy z zamiarem bezpośrednim - Recenzja książki P. Kardasa: Teoretyczne..., s. 93). W tych bowiem wypadkach nakłaniający (podżegacz) nie spełnia przesłanki strony podmiotowej ujętej w formie zamiaru bezpośredniego obejmującego także czyn zabroniony stanowiący przedmiot nakłaniania. Podobnie stanowisko prezentuje SN stwierdzając, że "podżeganie i pomocnictwo do nieumyślnych przestępstw drogowych nie jest możliwe" (postanowienie SN z 30 września 1977 r., VII KZP 35/77, OSNKW 1977, z. 12, poz. 121). Podstawę odpowiedzialności w takich wypadkach może stanowić konstrukcja sprawstwa (lub współsprawstwa) przestępstwa nieumyślnego, pod warunkiem spełnienia przez zachowanie "nakłaniającego nieumyślnie" określonych w ustawie przesłanek odpowiedzialności za sprawstwo. Podkreślić należy, że co do zasady zachowanie osoby nakłaniającej inną osobę do naruszenia reguł ostrożności samo stanowić będzie naruszenie reguły ostrożności. Odpowiedzialność za sprawstwo (lub współsprawstwo) uzależniona będzie zatem w tych sytuacjach przede wszystkim od możliwości obiektywnego przypisania skutku nakłaniającemu (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 270; K. Buchała, W sprawie..., s. 3; K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 314; A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 134 i n.; T. Kaczmarek, Recenzja książki P. Kardasa: Teoretyczne..., s. 93). Podobnie SN wskazując, że w przypadku podżegania do nieumyślnego przestępstwa drogowego "nie jest wykluczona odpowiedzialność danej osoby za sprawstwo przestępstwa nieumyślnego, jeśli zostanie wykazane, że jej zawinione działanie łączył związek przyczynowy ze skutkiem przestępnym sprowadzonym przez bezpośredniego sprawcę przestępstwa drogowego" (postanowienie SN z 30 września 1977 r., VII KZP 35/77, OSNKW 1977, z. 12, poz. 121).

138. Rozbieżności wywołuje w piśmiennictwie zagadnienie podżegania do przestępstw o mieszanej stronie podmiotowej (umyślno-nieumyślnych). Wedle części autorów w takich przypadkach przyjąć należy kumulatywną kwalifikację opartą na podżeganiu do przestępstwa określającego tzw. czyn wyjściowy oraz sprawstwa pośredniego w zakresie następstwa czynu. Uzasadnienie tego stanowiska opiera się na kodeksowym ujęciu podżegania zawierającego wymóg umyślności działania podżegacza, co wyklucza możliwość wykorzystywania konstrukcji podżegania do wypadków, gdy bezpośredni wykonawca zrealizuje część znamion nieumyślnie, a znamiona te nie zostały objęte zamiarem bezpośrednim nakłaniającego (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 270-271). Wedle alternatywnego ujęcia nie jest wykluczona odpowiedzialność podżegacza za przestępstwo umyślno-nieumyślne, w ramach art. 9 § 2. Taka odpowiedzialność zachodzić może w ramach ekscesu sprawcy, który podżegacz przewidywał lub mógł przewidzieć (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 183; podobnie SN w wyroku z 21 lutego 1972 r., IV KR 324/71, LEX nr 21457). Zagadnienie odpowiedzialności podżegacza za przestępstwo o mieszanej stronie podmiotowej (umyślno-nieumyślne) łączone jest zatem z dwoma kategoriami przypadków: albo z klasycznym wypadkiem nakłaniania do popełnienia umyślnego czynu zabronionego kwalifikowanego przez nieumyślne następstwo (tak A. Wąsek), albo z sytuacją nakłaniania do popełnienia konkretnego czynu zabronionego (umyślnego lub nieumyślnego po stronie bezpośredniego wykonawcy) oraz ekscesu bezpośredniego wykonawcy, który nakłaniający przewidywał lub mógł przewidzieć (A. Zoll). W odniesieniu do pierwszej ze wskazanych kategorii rozstrzygnięcie podstaw odpowiedzialności za podżeganie związane jest z ustaleniem, co było przedmiotem zamiaru podżegacza. Jeśli nakłaniając podżegacz obejmował zamiarem bezpośrednim zarówno umyślny czyn wyjściowy, jak i nieumyślne następstwo, przyjąć należy umyślne podżeganie do całości, kwalifikując, je na podstawie przepisu określającego umyślny czyn zabroniony obejmujący zarówno czyn wyjściowy, jak i jego następstwo. W wypadku gdy podżegacz obejmuje zamiarem wyłącznie czyn wyjściowy, kwalifikacja prawna ma charakter złożony i sprowadza się do przypisania podżegania do czynu wyjściowego oraz sprawstwa przestępstwa nieumyślnego, które stosować należy łącznie przy wykorzystaniu kumulatywnej kwalifikacji (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 270-271; P. Kardas, Teoretyczne..., s. 670-671). W odniesieniu do drugiej z wyróżnionych kategorii przyjąć należy ogólne zasady odpowiedzialności za podżeganie w przypadku ekscesu bezpośredniego wykonawcy, co przesądza, że podżegacz odpowiadać może wyłącznie w granicach swojego zamiaru bezpośredniego, zaś eksces nie wpływa w żadnym zakresie na odpowiedzialność podżegacza z uwagi na niespełnienie po jego stronie przesłanki umyślności (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 266).

139. Zagadnienie odpowiedzialności nakłaniającego za eksces rozstrzygać należy w oparciu o zasadę indywidualizacji odpowiedzialności wyrażoną w art. 20 k.k. (por. uwagi do art. 20). Podżegacz ponosi bowiem odpowiedzialność karną w granicach swojego zamiaru, co przesądza, że elementy subiektywne wyznaczają granice odpowiedzialności za podżeganie. Podstawą odpowiedzialności za podżeganie jest zatem ten czyn zabroniony, do popełnienia którego podżegacz nakłonił inną osobę (por. L. Gardocki, Prawo..., s. 93; A. Marek, Prawo..., s. 207 i n.). Popełnienie przez bezpośredniego wykonawcę czegoś więcej, a więc dopuszczenie się zachowania wykraczającego poza zakres objęty zamiarem nakłaniającego nie ma znaczenia dla odpowiedzialności podżegacza i stanowić może jedynie podstawę odpowiedzialności bezpośredniego wykonawcy. Podobnie niewypełnienie w całości przez bezpośredniego wykonawcę czynu stanowiącego przedmiot nakłaniania (objętego zamiarem nakłaniającego) nie ma znaczenia dla przyjęcia, że podżeganie zostało dokonane, stanowić może jednak podstawę łagodniejszej odpowiedzialności podżegacza na zasadach określonych w art. 22 k.k. (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 266; K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 311; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 191).

140. Wyjątkowo sporny jest w piśmiennictwie problem tzw. łańcuszkowego podżegania. Zagadnienie to obejmuje wypadki, w których nakłaniający nie ma możliwości oddziaływania na bezpośredniego wykonawcę i czynności nakłaniania kieruje na inną osobę, która następnie ma nakłonić bezpośredniego wykonawcę do popełnienia czynu zabronionego. Mając na uwadze fakt, iż podżeganie stanowi na gruncie polskiego Kodeksu karnego odrębny czyn zabroniony nie ma przeszkód w przyjęciu odpowiedzialności za podżeganie do podżegania (tzw. łańcuszkowe podżeganie). Zagadnienie to stosunkowo jednorodnie rozstrzygane jest w orzecznictwie Sądu Najwyższego. W wyroku SN z 3 grudnia 1964 r. stwierdzono, że podżegacz niemający bezpośredniego dostępu do osoby, którą chce nakłonić do pożądanego dla siebie działania, może posłużyć się osobą trzecią. Posłużenie się osobą trzecią w roli pośrednika nie odbiera działaniu cech podżegania (wyrok SN z 3 grudnia 1964 r., VI KO 36/62, OSPiKA 1966, z. 10, poz. 12; zob. też wyrok SN z 4 listopada 1966 r., VI KZP 33/66, OSNKW 1966, z. 12, poz. 127). Odnosząc się do omawianego zagadnienia w uchwale z 21 października 2003 r. SN stwierdził, że "podżeganie może być popełnione w formie usiłowania, i to zarówno wtedy, gdy usiłujący bezskutecznie nakłania do czynu zabronionego o znamionach określonych w przepisach części szczególnej Kodeksu karnego, jak i wtedy, gdy bezskutecznie nakłania do czynu zabronionego o znamionach podżegania" (uchwała SN z 21 października 2003 r., I KZP 11/03, OSNKW 2003, z. 11-12, poz. 89). Stanowisko aprobujące możliwość ponoszenia odpowiedzialności za tzw. łańcuszkowe podżeganie prezentują w polskim piśmiennictwie A. Wąsek (Kodeks..., s. 262-263); L. Gardocki (Prawo..., s. 95); G. Rejman (E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 627-629).

141. Możliwe jest podżeganie zarówno do sprawstwa pojedynczego, jak i współsprawstwa, sprawstwa kierowniczego oraz sprawstwa polecającego.

142. Podżeganie ma w stosunku do sprawstwa charakter pochodny w tym znaczeniu, że stanowi podstawę rozszerzającą zakres odpowiedzialności karnej poza sytuacje, w których dochodzi do wypełnienia znamion charakteryzujących sprawstwo w jednej z postaci opisanych w art. 18 § 1 k.k. Przesądza to, że zachowanie polegające na nakłanianiu innej osoby do popełnienia czynu zabronionego prowadzi do odpowiedzialności za podżeganie jedynie wówczas, gdy podżegacz nie będzie następnie współsprawczo lub jako sprawca kierowniczy uczestniczył w popełnieniu czynu zabronionego. Jeżeli nakłanianie przerodzi się następnie w sprawczy współudział w wykonaniu czynu zabronionego, wówczas zgodnie z regułą wyłączania wielości ocen w prawie karnym (konstrukcja współukaranych czynów uprzednich) nakłaniający, który następnie współwykonuje lub kieruje wykonaniem czynu zabronionego przez osobę nakłanianą poniesie odpowiedzialność za współsprawstwo lub sprawstwo kierownicze (por. wyrok SA w Białymstoku z 11 czerwca 2002 r., II Aka 109/02, OSA 2003, z. 3, poz. 34; wyrok SN z 9 listopada 1974 r., Rw 513/74, OSNKW 1975, z. 1, poz. 15; wyrok SN z 25 listopada 1974 r., II KR 221/74, OSNKW 1975, z. 2, poz. 23).

143. Konstrukcję współukaranego czynu następnego przyjąć należy w sytuacji, gdy sprawca nakłonienia innej osoby do dokonania przestępstwa następnie przyjmuje - w celu osiągnięcia korzyści majątkowej - rzecz lub pieniądze pochodzące z tego przestępstwa. Drugi z czynów popełnionych przez sprawcę traktować należy jako współukarany czyn następny (por. wyrok SA w Łodzi z 11 czerwca 1993 r., II Akr 145/93, OSA 1993, z. 11, poz. 64). Podkreślić należy, że sprawca przestępstwa poprzedniego popełnionego w formie podżegania może ponosić odpowiedzialność karną za czyn popełniony później pod warunkiem jednak, że zachowanie późniejsze realizuje znamiona innego przestępstwa. W tych wypadkach jednak kwestia odpowiedzialności za czyn późniejszy uzależniona jest od rozstrzygnięcia, czy reguły wyłączania wielości ocen nie prowadzą do uznania, że jest to czyn współukarany następczy (por. wyrok SN z 4 marca 2002 r., IV KKN 65/01, LEX nr 54414). Na przykład osoba nakłaniająca do zabójstwa, która następnie pomaga ukryć zwłoki i zatrzeć ślady zbrodni poniesie odpowiedzialność zarówno za podżeganie, jak i czyn następczy (profanację zwłok) z uwagi na odmienność chronionych dóbr prawnych (por. wyrok SA w Krakowie z 7 września 2000 r., II Aka 126/00, KZS 2000, z. 9, poz. 34).

144. Podżeganie rodzić może pewne trudności kwalifikacyjne w przypadku stanowczego nakłaniania innej osoby do popełnienia czynu zabronionego, zwłaszcza zaś wtedy, gdy nakłanianie objawia się w formie wydania polecenia wykonania tego czynu. Podkreślić należy, że elementem różnicującym podżeganie od sprawstwa polecającego obok wymaganej dla sprawstwa polecającego stanowczej formy ujętej jako "wydanie polecenia" jest także istnienie między wydającym polecenie a adresatem stosunku uzależnienia. Tym samym wydanie polecenia wykonania czynu zabronionego innej osobie bez istnienia stosunku uzależnienia adresata od wydającego polecenie traktować należy jako podżeganie, jeżeli adresat polecenia nie miał w chwili wydawania polecenia woli popełnienia czynu zabronionego (por. Ł. Pohl, Pomocnictwo..., s. 27). Podobnie przyjąć należy podżeganie w sytuacji, gdy dochodzi do organizowania przestępstwa, któremu nie towarzyszy istnienie uzależnienia bezpośrednich wykonawców od organizatora oraz organizujący nie kieruje następnie wykonaniem czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę (por. M. Bryła, Sprawstwo..., s. 39). Podobnie SN stwierdzając, że w sytuacji, gdy oskarżony poddał projekt przestępstwa, zorganizował je i nakłonił inne osoby do realizacji planu, lecz w żadnym zakresie nie uczestniczył w realizacji znamion zwłaszcza w postaci kierowania wykonaniem czynu zabronionego, przyjąć należy, że jego zachowanie nie wykroczyło poza ramy podżegania lub pomocnictwa (wyrok SN z 19 września 1989 r., III KR 166/89, OSNPG 1990, z. 4, poz. 37).

145. Kryterium rozgraniczającym podżeganie od pomocnictwa jest to, czy osoba nakłaniana miała w chwili podjęcia czynności zamiar (decyzję) popełnienia czynu zabronionego. Oznacza to, że nakłanianie do popełnienia czynu zabronionego stanowi podżeganie wówczas, gdy osoba nakłaniana nie miała przed podjęciem czynności nakłaniania woli popełnienia czynu zabronionego. W sytuacji zaś, gdy adresat nakłaniania powziął już wcześniej, a więc przed czynnością nakłaniania, decyzję lub zamiar popełnienia czynu zabronionego, wówczas nakłanianie traktować należy jako pomocnictwo psychiczne do popełnienia tego czynu (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 265-266; Ł. Pohl, Pomocnictwo..., s. 27). Stanowisko takie prezentowane jest także w orzecznictwie (tak np. SA w Lublinie stwierdził, że "pomocnictwo psychiczne może polegać na takim zachowaniu, które w sposób szczególnie sugestywny manifestuje całkowite solidaryzowanie się z zamiarem bezpośredniego sprawcy, co może w pewnych wypadkach stworzyć atmosferę, w jakiej zamiar bezpośredniego wykonawcy kształtuje się, dojrzewa i utwierdza lub umacnia sprawcę w powziętym postanowieniu popełnienia przestępstwa" - wyrok SA w Lublinie z 28 grudnia 2000 r., II Aka 250/00, OSA 2001, z. 6, poz. 33).

146. Podżeganie wywoływać może wątpliwości w związku z regulacją zawartą w art. 10 § 2 k.k., zawierającym katalog przestępstw, za które odpowiedzialność karną ponosić mogą sprawcy, którzy w chwili czynu ukończyli 15 lat. Z uwagi na konstrukcję przepisu art. 10 § 2 k.k., który zawiera taksatywne wyliczenie typów określonych w przepisach części szczególnej oraz mając na uwadze konstrukcyjne właściwości podżegania, które jest typem czynu zabronionego określonym w przepisach części ogólnej i szczególnej, przy czym przepis części ogólnej - art. 18 § 2 k.k. - określa zrębowo znamiona podżegania, stwierdzić należy, że przepis art. 10 § 2 k.k. odnosi się wyłącznie do sprawczych postaci popełnienia przestępstwa i nie obejmuje podżegania (por. Ł. Pohl, Istota..., s. 79).

147. W piśmiennictwie wyjątkowo sporne jest zagadnienie możliwości krzyżowania się tzw. form zjawiskowych (podżegania) oraz postaci stadialnych (usiłowania). Wedle części autorów z uwagi na funkcję podżegania, sprowadzającą się do poszerzenia zakresu odpowiedzialności karnej poza wypadki sprawczego popełnienia czynu zabronionego, nie jest możliwe tzw. krzyżowanie się postaci stadialnych i form zjawiskowych, co przesądza o bezkarności usiłowania podżegania (por. W. Wolter, Problem..., s. 38 i n.; W. Mącior, Odpowiedzialność..., s. 87 i n.; I. Andrejew, Polskie..., s. 234; K. Buchała, Prawo..., s. 136; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 140; G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 665-666; tak również SN w uchwale z 4 listopada 1966 r., VI KZP 33/66, OSNKW 19766, z. 12, poz. 127 oraz G. Rejman w aprobującej glosie, PiP 1967, z. 10, s. 653 i n.). W ujęciu alternatywnym polski Kodeks karny nie stwarza przeszkód w przyjmowaniu odpowiedzialności za usiłowane podżeganie (tak m.in. A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 84-85; tenże, Kodeks..., s. 265; A. Liszewska, Podżeganie..., s. 60; L. Gardocki, Prawo..., s. 95; P. Kardas, Teoretyczne..., s. 848 i n.; Z. Papierkowski, glosa do uchwały SN z 4 listopada 1966 r., VI KZP 33/66...). Zagadnienie karalności usiłowania podżegania łączone jest w piśmiennictwie z trzema grupami problemów: właściwościami konstrukcyjnymi podżegania, a konkretnie ustaleniem, czy podżeganie jest na gruncie polskiego Kodeksu karnego czynem zabronionym, ustawową konstrukcją usiłowania - postrzeganą w kontekście pytania, czy usiłowanie nastawione jest wyłącznie na formy sprawcze czy też obejmuje inne postaci czynu zabronionego, łączoną z treścią art. 22 k.k. uznawanego za przepis szczególny regulujący kwestie odpowiedzialności za usiłowanie podżegania, wreszcie kwestią kryminalnopolityczną, dotyczącą uzasadnienia "podwójnego" poszerzenia zakresu odpowiedzialności karnej (zob. szerzej P. Kardas, Teoretyczne..., s. 850 i n.). Nie podejmując w tym miejscu próby przedstawienia szerszego uzasadnienia prezentowanych w piśmiennictwie poglądów ograniczyć się można do wskazania trzech okoliczności, przesądzających o karalności usiłowania podżegania na gruncie k.k. z 1997 r. Po pierwsze zaznaczonego już powyżej twierdzenia, że podżeganie stanowi na gruncie polskiego Kodeksu karnego czyn zabroniony, określający znamiona podżegania. Po drugie tego, że wyrażona w art. 13 konstrukcja usiłowania w żadnym zakresie nie została ograniczona wyłącznie do postaci sprawczych oraz to, że art. 22 k.k. nie określa jako przepis szczególny podstaw odpowiedzialności za usiłowanie podżegania, lecz przewiduje jedynie konsekwencje w zakresie wymiaru kary za dokonane podżeganie uzależnione od stadium zaawansowania zachowania bezpośredniego wykonawcy (osoby nakłanianej). Po trzecie, że trudno znaleźć bezsporne i absolutnie przekonujące racje kryminalnopolityczne uzasadniające wyłączenie karalności usiłowania podżegania (zob. szerzej P. Kardas, Teoretyczne..., s. 552 i n.; A. Liszewska, Podżeganie..., s. 51 i n.; Ł. Pohl, Formy..., s. 67). W konsekwencji należy stwierdzić, że do podżegania, stanowiącego odrębny od form sprawczych czyn zabroniony, znajdują zastosowanie regulacje odnoszące się do tzw. stadialnych postaci popełnienia przestępstwa. Oznacza to, że podżeganie może być popełnione w formie usiłowania (art. 13 k.k.). Stanowisko takie zajmuje również SN stwierdzając, że "skoro zgodnie z treścią art. 13 § 1 k.k. usiłowanie polega na bezpośrednim zmierzaniu do dokonania czynu zabronionego; pojęcie czyn zabroniony obejmuje również podżeganie; podżeganie może polegać również na nakłanianiu do podżegania, to należy przyjąć, że podżeganie może być popełnione w formie usiłowania (...)" (uchwała z 21 października 2003 r., I KZP 11/03, OSNKW 2003, z. 11-12, poz. 89).

148. Przyjmując, że podżeganie ma charakter przestępstwa skutkowego, w którym skutkiem jest wywołanie zjawiska psychicznego w postaci decyzji popełnienia czynu zabronionego przez nakłanianego stwierdzić należy, że dokonane podżeganie obejmuje cztery kategorie sytuacji, wyróżnianych ze względu na stopień zaawansowania aktywności bezpośredniego wykonawcy: wywołanie u bezpośredniego wykonawcy decyzji popełnienia czynu zabronionego oraz popełnienie przez bezpośredniego wykonawcę czynu zabronionego; wywołanie u bezpośredniego wykonawcy decyzji popełnienia czynu zabronionego oraz usiłowanie popełnienia przez bezpośredniego wykonawcę czynu zabronionego; wywołanie u bezpośredniego wykonawcy decyzji popełnienia czynu zabronionego oraz podjęcie przez niego czynności ograniczających się do stadium przygotowania; wywołanie u bezpośredniego wykonawcy decyzji popełnienia czynu zabronionego i niepodjęcie przez niego żadnej czynności zmierzającej do dokonania. Usiłowanie podżegania obejmować będzie natomiast dwie grupy przypadków: podjęcie przez nakłaniającego czynności nakłaniania oraz jej ukończenie, nieprowadzące jednak do wywołania u bezpośredniego wykonawcy decyzji popełnienia czynu zabronionego; bezpośrednie zmierzanie nakłaniającego do wywołania u bezpośredniego wykonawcy decyzji popełniania czynu zabronionego oraz nieukończenie tych czynności przez nakłaniającego (zob. szerzej P. Kardas, Teoretyczne..., s. 930 i n.).

149. Podkreślić należy, że dokonanie podżegania nie jest uzależnione od dokonania czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę lub usiłowania popełnienia takiego czynu (por. L. Gardocki, który w odniesieniu do art. 22 k.k. stwierdza, że według tego przepisu (...) podżegacz lub pomocnik odpowiada jak za usiłowanie (mimo że jego zachowanie się odpowiada pojęciu dokonanego podżegania lub pomocnictwa) - Prawo..., s. 98). Zarazem jednak stadium zaawansowania działania bezpośredniego wykonawcy stanowi okoliczność rzutującą na wymiar kary za dokonane podżeganie (zob. szerzej uwagi do art. 22 k.k. oraz P. Kardas, Teoretyczne..., s. 930 i n.).

150. W zakresie regulacji czynnego żalu w przypadku usiłowania podżegania zob. szerzej uwagi do art. 23.

151. W zakresie szczególnej regulacji dotyczącej odpowiedzialności prowokatora zob. uwagi do art. 24 k.k.

4.2. Pomocnictwo

152. Drugą postacią niesprawczego współdziałania uregulowaną w art. 18 § 3 jest pomocnictwo. Ujęcie przepisu art. 18 § 3 istotnie różni się od poprzednika, tj. art. 18 § 2 k.k. z 1969 r. W piśmiennictwie wskazuje się, że różnice w redakcji przepisu stanowiącego podstawę odpowiedzialności za pomocnictwo w k.k. z 1969 r. i k.k. z 1997 r. mają charakter stylistyczny i treściowy. Artykuł 18 § 3 eksponuje ogólne ujęcie pomocnictwa jako ułatwienia innej osobie popełnienia czynu zabronionego, uzupełniając je przykładowym wyliczeniem relewantnych form udzielania pomocy, pomijając jednocześnie wyraźnie zaznaczony w art. 18 § 2 k.k. z 1969 r. wymóg wewnętrznej analogii sposobów ułatwiania innej osobie popełnienia przestępstwa (por. wyrok SA w Lublinie z 28 grudnia 2000 r., II Aka 250/00, Prok. i Pr. 2001, z. 9, poz. 14). Ponadto przepis art. 18 § 3 reguluje podstawy odpowiedzialności za pomocnictwo przez zaniechanie, co do którego w poprzednio obowiązującym stanie prawnym prezentowane były różnorodne poglądy w doktrynie oraz niejednolite stanowisko w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Konsekwencją zmian w określeniu pomocnictwa jest rozszerzenie zakresu odpowiedzialności za tę postać popełnienia czynu zabronionego w stosunku do regulacji k.k. z 1969 r. (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 271; R. Dębski, O teoretycznych..., s. 121-122; L. Gardocki, Prawo..., s. 93; P. Kardas, Teoretyczne..., s. 608-609; odmiennie M. Filar, Formy..., s. 79 i n.). W zakresie regulacji podstaw odpowiedzialności za pomocnictwo przez zaniechanie wskazać należy, że jej normatywne znaczenie sprowadza się do tego, iż k.k. z 1997 r. wyraźnie i jednoznacznie przesądza o możliwości odpowiedzialności za bierne pomocnictwo oraz formułuje ustawowe przesłanki tej odpowiedzialności (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 273; J. Giezek, Kodeks..., s. 186; P. Kardas, Teoretyczne..., s. 620-621).

153. Z punktu widzenia modelu odpowiedzialności za niesprawcze współdziałanie w popełnieniu przestępstwa oraz techniczno-legislacyjnego sposobu opisu w ustawie karnej przesłanek odpowiedzialności pomocnictwo nie różni się od podżegania. Także w odniesieniu do tej postaci niesprawczego współdziałania podstawy odpowiedzialności określone zostały w sposób zrębowy w przepisie części ogólnej, który zostaje uzupełniony o treść przepisu części szczególnej lub przepisu pozakodeksowego określającego czyn zabroniony, do popełnienia którego pomocnik udziela pomocy. W konsekwencji należy stwierdzić, że pomocnictwo stanowi na gruncie Kodeksu karnego odrębny typ czynu zabronionego, którego znamiona określone zostały w dwóch przepisach: art. 18 § 3 oraz odpowiednim przepisie części szczególnej lub przepisie pozakodeksowym, przewidującym czyn zabroniony, którego popełnienie przez inną osobę ułatwia zachowanie pomocnika. Z uwagi na niekompletność treściową art. 18 § 3 k.k. w trakcie procesu odczytywania znamion pomocnictwa zawarty w art. 18 § 3 zwrot "czyn zabroniony" zastąpiony zostaje jednostkową charakterystyką normatywną zaczerpniętą w odpowiedniego przepisu części szczególnej lub przepisu pozakodeksowego. Przepis części szczególnej pełni w przypadku pomocnictwa identyczną funkcję jak przy podżeganiu, sprowadzającą się do konkretyzacji znamion pomocnictwa. Znamiona pomocnictwa, podobnie jak znamiona podżegania, składają się z elementów stałych - wyrażonych w art. 18 § 3 k.k., oraz elementów zmiennych, określanych przez przepis części szczególnej lub przepis pozakodeksowy (por. R. Dębski, O teoretycznych..., s. 121 i n.).

154. Określający zrębowo znamiona pomocnictwa art. 18 § 3 odnosi się do dwóch odmian, odrębnie określając zasady odpowiedzialności za pomocnictwo z działania, odrębnie zaś za pomocnictwo przez zaniechanie. Rozróżnienie to ma istotne znaczenie z punktu widzenia przesłanek odpowiedzialności za pomocnictwo, stąd też zamieszczone poniżej uwagi odnosić się będą odrębnie do pomocnictwa z działania oraz do pomocnictwa przez zaniechanie.

155. W opisie znamion pomocnictwa wyróżnić można, identycznie jak w przypadku każdego innego czynu zabronionego, elementy określające podmiot, przedmiot, stronę przedmiotową oraz stronę podmiotową (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 565; A. Liszewska, Podżeganie..., s. 55; R. Dębski, O teoretycznych..., s. 124; A. Wąsek, Kodeks..., s. 262).

156. Podmiot pomocnictwa został określony w art. 18 § 3 k.k. za pomocą zwrotu "kto" bez jakiegokolwiek dopełnienia. W odniesieniu do pomocnictwa przez działanie taka formuła opisu podmiotu prowadzi do konstatacji, że niezależnie od tego, z jakim przepisem części szczególnej połączony zostanie art. 18 § 3 k.k., zawsze znamię podmiotu określane jest za pomocą tego samego zwrotu "kto", właściwego dla charakterystyki podmiotu przestępstwa powszechnego. Podkreślić należy, że także w przypadku np. pomocnictwa do popełnienia przestępstwa indywidualnego, określonego np. w art. 231 k.k., znamiona pomocnictwa nie zawierają żadnego dookreślenia lub zawężenia charakterystyki podmiotu, opis pomocnictwa przybiera bowiem w tym przypadku następującą postać: "Kto, w zamiarze, aby funkcjonariusz publiczny, przekraczając swoje uprawnienia lub niedopełniając obowiązków, działał na szkodę interesu publicznego lub prywatnego, swoim zachowaniem ułatwia takie działanie, w szczególności dostarczając narzędzie, środek przewozu, udzielając rady lub informacji". Przesądza to, że odpowiedzialność za pomocnictwo przez działanie nie jest uzależniona od posiadania przez pomocnika cechy związanej z typem czynu zabronionego, który ma popełnić bezpośredni wykonawca. Indywidualny charakter przestępstwa, którego popełnienie pomocnik ułatwia, nie stoi na przeszkodzie odpowiedzialności za pomocnictwo osoby nieposiadającej wymaganej przez ustawę cechy. Pomocnik jest bowiem podmiotem innego przestępstwa niż bezpośredni wykonawca, od którego ustawa wymaga cech szczególnych (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 195; A. Zoll, Podstawy..., s. 37; A. Liszewska, Podżeganie..., s. 54-55; uchwała SN z 21 sierpnia 1992 r., I KZP 30/92, OSNKW 1992, z. 9-10, poz. 64).

157. Odmiennie rozstrzygać należy zagadnienie podmiotu pomocnictwa przez zaniechanie. Z uwagi na konstrukcję art. 18 § 3 k.k. w części odnoszącej się do zaniechania, w której istota zachowania karalnego ujęta została jako ułatwienie popełnienia czynu zabronionego przez zaniechanie polegające na niewypełnieniu szczególnego obowiązku niedopuszczenia do popełnienia czynu zabronionego, charakterystyka podmiotu przedstawia się identycznie jak w przypadku przestępstw materialnych niewłaściwych popełnianych przez zaniechanie. Oznacza to, że podmiot pomocnictwa przez zaniechanie ma zawsze indywidualny charakter i obejmuje wyłącznie osoby, na których ciążył szczególny obowiązek niedopuszczenia do popełnienia czynu zabronionego (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 633-634; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 186; Ł. Pohl, Istota..., s. 79). Indywidualny charakter pomocnictwa przez zaniechanie wynika z treści znamion tej odmiany pomocnictwa i jest całkowicie niezależny od tego, czy niewykonanie szczególnego obowiązku niedopuszczenia do popełnienia czynu zabronionego odnosi się do przestępstwa powszechnego czy też indywidualnego.

158. Właściwe znamię czynnościowe pomocnictwa ujęte zostało jako "ułatwienie" innej osobie popełnienia czynu zabronionego uzupełnione przykładowym wyliczeniem czynności pomocniczych. Znamię to charakteryzuje pomocnictwo z działania, jak i pomocnictwo przez zaniechanie. W piśmiennictwie podkreśla się, że normatywna istota pomocnictwa nie została ograniczona formułą taksatywnego wyliczenia sposobów udzielania pomocy, co stanowi podstawę do uznania za realizację znamion pomocnictwa także takich działań, które nie zostały wymienione w art. 18 § 3 k.k., stanowią jednak ułatwienie innej osobie popełnienia czynu zabronionego (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 271; odmiennie A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 184, przyjmujący, że wyliczenie czynności pomocniczych ma charakter taskatywny). Stanowisko takie prezentowane jest także w orzecznictwie. Odnosząc się do tej kwestii SA w Lublinie stwierdził, że "ustawodawca w k.k. (...) odrzucił tzw. wewnętrzną analogię (...) natomiast czynności sprawcze określił przykładowo, o czym świadczy zwrot w »szczególności«. Zwrot ten wskazuje, że w grę wchodzić mogą inne formy pomocnictwa fizycznego i psychicznego" (wyrok SA w Lublinie z 28 grudnia 2000 r., II Aka 250/00, Prok. i Pr. 2001, z. 9, poz. 14; zob. też A. Marek, Komentarz..., s. 55).

159. Charakter wymienionych przykładowo czynności ułatwiania w przypadku pomocnictwa czynnego (przez działanie) pozwala wyróżnić dwie odmiany pomocnictwa: pomocnictwo fizyczne oraz pomocnictwo psychiczne (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 272).

160. Pomocnictwo fizyczne scharakteryzowane zostało przykładowo jako dostarczenie narzędzi lub dostarczenie środka. Użyty w art. 18 § 3 k.k. zwrot "narzędzia" rozumieć należy szeroko, jako pojęcie obejmujące wszelkie środki mające służyć do popełnienia czynu zabronionego (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 272). Narzędziem będzie zatem każdy przedmiot ułatwiający dokonanie czynu zabronionego, także ciecz, benzyna, energia, program komputerowy (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 185). Szeroko interpretować należy także znamię ujęte jako "środek przewozu", za który uznaje się wszelkie urządzenia służące do transportu rzeczy lub osób. Podkreślić należy, że w przypadku pomocnictwa fizycznego nie jest konieczny bezpośredni kontakt ułatwiającego z bezpośrednim wykonawcą, nie wymaga się także porozumienia między ułatwiającym a bezpośrednim wykonawcą. Możliwe jest ułatwienie poprzez dostarczenie narzędzi lub środka przewozu bez świadomości bezpośredniego wykonawcy, że przedmioty te zostały dostarczone przez pomocnika, możliwe jest także ułatwienie popełnienia czynu zabronionego przez pozostawienie narzędzi lub środka przewozu w miejscu, w którym ma nastąpić realizacja czynu zabronionego (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 185).

161. Dostarczenie oznacza wszelką formę przekazania, udostępnienia narzędzi lub środka przewozu. Z punktu widzenia przesłanek odpowiedzialności za pomocnictwo nie jest istotna forma prawna dostarczenia, może ono zatem przejawiać się np. poprzez sprzedaż, darowiznę, użyczenie itp. (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks...., s. 185).

162. Pomocnictwo psychiczne określono jako udzielanie informacji lub rady. Na gruncie art. 18 § 3 k.k. zachowały aktualność wypracowane w piśmiennictwie i orzecznictwie kryteria wyznaczające granice pomocnictwa psychicznego. Podkreślić należy, że pomocnictwo psychiczne wymaga spełnienia dwóch warunków. Po pierwsze musi znajdować odzwierciedlenie w świadomości osoby, której udzielane jest wsparcie psychiczne, po drugie musi stanowić istotny wpływ na psychikę tej osoby, analogiczny do tego, jaki realizują czynności polegające na udzielaniu rady lub informacji, pozwalające stwierdzić, iż udzielone wsparcie jest ułatwieniem popełnienia czynu zabronionego (por. wyrok SA w Lublinie z 28 grudnia 2000 r., II Aka 250/00, Prok. i Pr. 2001, z. 9, poz. 14).

163. W przeciwieństwie do pomocnictwa fizycznego pomoc psychiczna nie jest możliwa przy braku świadomości bezpośredniego wykonawcy. Podkreślić należy, że ujęcie pomocnictwa jako "ułatwienia" innej osobie popełnienia czynu zabronionego, mimo iż przepis art. 18 § 3 k.k. nie zawiera wymogu podobieństwa niestypizowanych w ustawie form ułatwiania do czynności pomocniczych wyraźnie scharakteryzowanych przez ustawodawcę, stwarza jednak podstawy do wskazania kryteriów odróżniających pomocnictwo psychiczne od sytuacji, w których występuje tego rodzaju wsparcie psychiczne, którego nie można uznać za ułatwienie popełnienia czynu zabronionego. Pomocnictwo psychiczne odnosi się do tych wypadków, w których bezpośredni wykonawca podjął już wcześniej decyzję popełnienia czynu zabronionego, a następnie otrzymał od pomocnika wsparcie psychiczne, które ma obiektywny charakter (por. wyrok SN z 10 maja 1982 r., Rw 317/82, OSNKW 1982, z. 10-11, poz. 72). Ta postać pomocnictwa przejawiająca się umacnianiem bezpośredniego wykonawcy w zamiarze lub decyzji popełnienia czynu zabronionego nie musi sprowadzać się do udzielania rady lub informacji, musi jednak mieć obiektywny i istotny charakter (tak również SN podkreślając, że "tak zwana pomoc psychiczna polega nie tylko na udzielaniu rad i wskazówek mających ułatwić popełnienie przestępstwa, lecz także na takim zachowaniu, które w sposób szczególnie sugestywny manifestuje całkowite solidaryzowanie się z zamiarem sprawcy" - wyrok z 28 września 1970 r., IV KR 191/70, OSNKW 1971, z. 1, poz. 3; zob. też wyrok SN z 9 sierpnia 1973 r., I KR 178/73, OSNKW 1974, z. 3, poz. 43). Wyklucza to możliwość przyjęcia pomocnictwa psychicznego w wypadkach, gdy wspierający jedynie znajduje się w miejscu przestępnego zachowania i nie podejmuje żadnego realnego, obiektywnie postrzegalnego oddziaływania na psychikę bezpośredniego wykonawcy. W tym kontekście przytoczyć należy pogląd wyrażony przez SA w Lublinie, charakteryzujący pomocnictwo psychiczne, które może polegać "na takim zachowaniu, które w sposób szczególnie sugestywny manifestuje całkowite solidaryzowanie się z zamiarem bezpośredniego sprawcy, co może w pewnych wypadkach stworzyć atmosferę, w jakiej zamiar bezpośredniego sprawcy kształtuje się, dojrzewa i utwierdza lub umacnia sprawcę w powziętym postanowieniu popełnienia przestępstwa" (wyrok SA w Lublinie z 28 grudnia 2000 r., II Aka 250/00, OSA 2001, z. 6, poz. 33). Co do zasady wyklucza się możliwość przyjęcia pomocnictwa psychicznego w sytuacji, gdy dana osoba jedynie znajduje się w miejscu popełnienia czynu zabronionego. Ograniczenie to, wprowadzane w orzecznictwie i piśmiennictwie jeszcze w czasie obowiązywania k.k. z 1969 r. obecnie dodatkowo uzasadnione jest wprowadzeniem szczególnych zasad odpowiedzialności za pomocnictwo przez zaniechanie (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 273). Podobnie SN w wyroku z 28 czerwca 2002 r. stwierdzając, że "sama obecność w miejscu zdarzenia w czasie akcji przestępczej i nieprzeciwdziałanie jej może być rozpatrywane w kategorii pomocnictwa jedynie w sytuacji, gdy na osobie obecnej tam ciążył prawny szczególny obowiązek niedopuszczenia do popełnienia czynu zabronionego (wyrok SN z 28 czerwca 2002 r., III KKN 473/99, LEX nr 55184).

164. Pomocnictwo przez zaniechanie w zakresie ustawowych przesłanek odpowiedzialności istotnie różni się od konstrukcji pomocnictwa z działania. Podstawą odpowiedzialności w przypadku zaniechania jest nieprzeszkodzenie popełnieniu przez inną osobę czynu zabronionego pomimo ciążącego na niepodejmującym określonych działań szczególnego obowiązku niedopuszczenia do popełnienia czynu zabronionego. Przesłanki odpowiedzialności za pomocnictwo przez zaniechanie ujęte zostały w sposób podobny do regulacji odnoszącej się do odpowiedzialności za przestępstwa skutkowe popełniane przez zaniechanie. Podkreślić jednak należy, że regulacja dotycząca pomocnictwa przez zaniechanie ma charakter autonomiczny i nie wymaga odwoływania się do treści art. 2 k.k. (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 50; A. Wąsek, Kodeks..., s. 273). W przypadku pomocnictwa przez zaniechanie podstawą odpowiedzialności jest niedopełnienie obowiązku nakierowanego na zapobieżenie (niedopuszczenie) popełnieniu czynu zabronionego. Istota regulacji zawartej w art. 18 § 3 k.k. sprowadza się nie tyle do powiązania odpowiedzialności za pomocnictwo przez zaniechanie z pozycją gwaranta nienastąpienia skutku stanowiącego znamię czynu zabronionego, lecz do związania odpowiedzialności z obowiązkiem niedopuszczenia do popełnienia czynu zabronionego (por. wyrok SN z 5 października 1977 r., V KR 95/77, OSNPG 1978, z. 3, poz. 33). Podkreślić należy, że czyn zabroniony, którego popełnieniu przeciwdziałać ma zobowiązany (pomocnik), może mieć zarówno materialny, jak i formalny charakter. Znamię czynnościowe tej postaci pomocnictwa ogranicza się do niepodjęcia (zaniechania) czynności zmierzających do niedopuszczenia do popełnienia czynu zabronionego. Przesądza to, że dla ustalenia podstaw odpowiedzialności za pomocnictwo przez zaniechanie konieczne jest wykazanie, że niedopełniający obowiązku miał możliwość podjęcia w konkretnych warunkach akcji przeszkadzającej popełnieniu czynu zabronionego (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 274).

165. Między zaniechaniem osoby, na której ciążył szczególny obowiązek niedopuszczenia do popełnienia czynu zabronionego a zachowaniem bezpośredniego wykonawcy istnieć musi szczególna więź przesądzająca, że zaniechanie stanowiło obiektywne ułatwienie popełnienia czynu zabronionego. Pomocnictwo przez zaniechanie nie polega na szczególnym "spowodowaniu" skutku przez nieczynienie, lecz na stworzeniu okoliczności ułatwiających przestępne działanie innej osoby. Warunkiem odpowiedzialności za pomocnictwo przez zaniechanie jest sąd, wedle którego można przyjąć, że zgodnie z wiedzą i doświadczeniem życiowym z wysokim prawdopodobieństwem wykonanie ciążącego na pomocniku obowiązku spowodowałoby taką sytuację, w której popełnienie czynu zabronionego przez inną osobę byłoby trudniejsze, niż gdyby zobowiązany nie dopełnił nakazanych mu czynności (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 274; A. Wąsek, Pomocnictwo..., s. 103).

166. Odpowiedzialność za dokonane pomocnictwo przez zaniechanie możliwa jest zarówno wtedy, gdy osoba, w stosunku do której zobowiązany nie podjął nakazanych mu czynności i w ten sposób ułatwił jej popełnienie czynu zabronionego dokonała tego czynu, jak i wówczas, gdy do dokonania czynu zabronionego nie doszło. Odmiennie zatem niż w przypadku przestępstw skutkowych z zaniechania, ocena niepodjęcia nakazanych działań nie odnosi się do wypełnienia znamion czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę, lecz oparta jest na potencjalnym znaczeniu zaniechania pomocnika ocenianym z perspektywy okoliczności wpływających na prawdopodobieństwo popełnienia czynu zabronionego przez inną osobę (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 626). Podstawą odpowiedzialności jest bowiem obiektywne ułatwienie przez zaniechanie popełnienia czynu zabronionego (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 186). Obowiązek niedopuszczenia do popełnienia przez inną osobę czynu zabronionego obejmuje zarówno te sytuacje, w których działanie stanowiące realizację tego obowiązku uniemożliwia popełnienie czynu zabronionego, jak i te wypadki, gdy wypełnienie tego obowiązku prowadzić może jedynie do utrudnienia innej osobie popełnienia czynu zabronionego (por. Ł. Pohl, Istota..., s. 79).

167. Pomocnictwo nie musi charakteryzować się kauzalną relacją do czynu zabronionego bezpośredniego wykonawcy. Ułatwienie innej osobie popełnienia czynu zabronionego nie może być bowiem rozumiane jako umożliwienie jego popełnienia, a więc jako warunek konieczny (sine qua non) dokonania czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę (W. Wolter, Prawo..., s. 379; W. Mącior, Formy..., s. 79; A. Wąsek, Kodeks..., s. 272; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 187-188; J. Giezek, Kodeks..., s. 119).

168. Zachowanie bezpośredniego wykonawcy nie stanowi elementu znamion pomocnictwa. Pomocnictwo, identycznie jak podżeganie, opisuje jedynie czynność lub zaniechanie obejmujące zachowanie polegające na ułatwieniu innej osobie popełnienia czynu zabronionego. Dla realizacji znamion pomocnictwa nie jest konieczne popełnienie czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę. O realizacji, a więc o dokonaniu pomocnictwa decyduje wypełnienie przez ułatwiającego właściwych dla tej postaci znamion czynnościowych, innymi słowy ułatwienie przez działanie lub zaniechanie popełnienia innej osobie czynu zabronionego. Z perspektywy zachowania bezpośredniego wykonawcy pomocnictwo ma zatem charakter bezskutkowy (tak również SA w Krakowie podkreślając, że "pomocnictwo do przestępstwa jest dokonane z chwilą zrealizowania znamion tej postaci zjawiskowej przestępstwa, a nie w chwili działania sprawcy. Pomocnictwo jest zawsze bezskutkową postacią przestępstwa, przestępstwem formalnym" - wyrok SA w Krakowie z 21 czerwca 2000 r., II Aka 51/00, KZS 2000, z. 7-8, poz. 37; por. też wyrok SN z 2 października 2002 r., IV KKN 109/00, LEX nr 56086). Zarazem dla odpowiedzialności za pomocnictwo konieczne jest wywołanie przez zachowanie pomocnika rezultatu w postaci zmiany sytuacyjnej, przejawiającej się stworzeniem warunków, w których popełnienie czynu zabronionego przez inną osobę będzie łatwiejsze, niż w sytuacji, gdyby pomocnik nie zrealizował swojego zachowania. Innymi słowy podstawą odpowiedzialności za pomocnictwo mogą być tylko takie zachowania, które "obiektywnie rzecz biorąc ułatwiają popełnienie czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę" (wyrok SA w Lublinie z 28 grudnia 2000 r., II Aka 250/00, Prok. i Pr. 2001, z. 9, poz. 14; A. Marek, Komentarz..., s. 55). Oznacza to, że skutkiem pomocnictwa, od wystąpienia którego uzależniona jest odpowiedzialność karna, jest wywołanie stanu ułatwiającego popełnienie czynu przez bezpośredniego wykonawcę (odmiennie SN stwierdzając, że "dla odpowiedzialności pomocnika nie ma znaczenia okoliczność, czy jego zachowanie rzeczywiście ułatwiło innej osobie popełnienie przestępstwa, a ważne jest, że według jego zamiaru miało to ułatwić - wyrok z 8 września 1972 r., Rw 811/72, LEX nr 21514). Na gruncie k.k. z 1997 r. SN przyjął, że rzeczywiste ułatwienie stanowi warunek odpowiedzialności za pomocnictwo wskazując, że "pomocnictwo zawęża rolę w przestępstwie, przyjmując że działanie polega na ułatwianiu popełnienia czynu zabronionego (wyrok SN z 5 marca 2002 r., II KKN 77/00, LEX nr 51808; por. też A. Marek, Komentarz..., s. 55).

169. O dokonaniu pomocnictwa decyduje zatem wyłącznie realizacja znamion tej postaci (por. wyrok SN z 2 października 2002 r., IV KKN 109/00, LEX nr 56086). Z dokonanym pomocnictwem będziemy mieli do czynienia w czterech sytuacjach: ułatwienia przez pomocnika popełnienia czynu zabronionego oraz dokonania tego czynu przez bezpośredniego wykonawcę; ułatwienia przez pomocnika popełnienia czynu zabronionego oraz usiłowania dokonania tego czynu przez bezpośredniego wykonawcę; ułatwienia przez pomocnika popełnienia czynu zabronionego i podjęcia przez bezpośredniego wykonawcę czynności przygotowawczych; ułatwienia przez pomocnika popełnienia czynu zabronionego i niepodjęcia przez bezpośredniego wykonawcę żadnych czynności zmierzających do jego dokonania (por. wyrok SA w Krakowie z 21 czerwca 2000 r., II Aka 51/00, KZS 2000, z. 7-8, poz. 37). Stadium realizacji czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę może mieć znaczenie dla wymiaru kary za pomocnictwo w związku z regulacją zawartą w art. 22 k.k. (zob. szerzej uwagi dotyczące tego przepisu).

170. Pomocnictwo może zostać udzielone w czasie poprzedzającym podjęcie czynności związanych z popełnieniem czynu zabronionego, w trakcie przygotowania, usiłowania lub dokonywania czynu zabronionego przez inną osobę. Granicą odpowiedzialności za pomocnictwo jest moment zakończenia czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę, który przy niektórych typach czynu zabronionego może być późniejszy niż moment dokonania (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 275; wyrok SN z 10 listopada 1981 r., II KR 272/81, OSNKW 1981, z. 12, poz. 75).

171. Strona podmiotowa pomocnictwa charakteryzuje się zamiarem, aby inna osoba popełniła czyn zabroniony. Pojęcie "zamiar" użyte w art. 18 § 3 k.k. interpretować należy zgodnie ze znaczeniem nadanym mu przez art. 9 § 1 k.k., a więc jako zamiar bezpośredni lub zamiar wynikowy (por. A. Marek, Komentarz..., s. 55; Ł. Pohl, Istota..., s. 79). Zamiar odniesiony jest do wszystkich znamion strony przedmiotowej pomocnictwa. Udzielający pomocy obejmować musi świadomością to, że podejmując określone czynności lub niewykonując ciążącego na nim obowiązku niedopuszczenia do popełnienia czynu zabronionego w ten sposób ułatwia innej osobie popełnienie czynu zabronionego oraz obejmować świadomością, że czyni to w odniesieniu do konkretnego, scharakteryzowanego w odpowiednim przepisie części szczególnej lub przepisie pozakodeksowym czynu zabronionego (por. wyrok SN z 10 maja 1982 r., Rw 317/82, OSNKW 1982, z. 10-11, poz. 72; Ł. Pohl, Istota..., s. 79). Udzielający pomocy musi zatem obejmować świadomością zarówno prawną charakterystykę czynu zabronionego, którego popełnienie ma zamiar ułatwić, oraz mieć świadomość znaczenia swojego zachowania (działania lub zaniechania), w tym w szczególności tego, że stanowi ono ułatwienie popełnienia czynu zabronionego przez inną osobę (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 632-633; wyrok SN z 28 października 1976 r., III KR 257/76, OSNPG 1977, z. 11, poz. 95). De lege lata bezkarne jest nieumyślne pomocnictwo (por. wyrok SN z 8 kwietnia 1982 r., II KR 53/82, LEX nr 21936).

172. Strona podmiotowa pomocnictwa odniesiona jest wyłącznie do przedmiotowych elementów znamion czynu zabronionego. Innymi słowy umyślnością objęte muszą być wszystkie elementy składające się na znamiona pomocnictwa, w żadnym natomiast zakresie umyślność nie dotyczy świadomości i woli osoby, której pomocnik ułatwia popełnienie czynu zabronionego (bezpośredniego wykonawcy). Twierdzenie to pozwala odnieść się do wyjątkowo spornego w doktrynie zagadnienia tzw. pomocnictwa do przestępstw nieumyślnych. Pojęciem tym obejmuje się w piśmiennictwie dwie kategorie stanów faktycznych: tzw. właściwe pomocnictwo do przestępstwa nieumyślnego oraz tzw. niewłaściwe pomocnictwo do przestępstwa nieumyślnego (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 268 i n.; K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 312).

173. Tak zwane właściwe pomocnictwo do przestępstwa nieumyślnego obejmuje wypadki, gdy pomocnik działając z zamiarem ułatwia innej osobie popełnienie nieumyślnego czynu zabronionego. Z uwagi na fakt, iż znamiona pomocnictwa nie obejmują rzeczywistego zachowania bezpośredniego wykonawcy, a jedynie wyobrażony przez ułatwiającego czyn zabroniony, tym samym kwestia umyślności lub nieumyślności zachowania bezpośredniego wykonawcy pozostaje poza sferą prawnokarnej relewancji. Oznacza to, że umyślność lub nieumyślność bezpośredniego wykonawcy pozostaje poza zakresem znamion pomocnictwa. W konsekwencji w razie stwierdzenia, że ułatwiający obejmował zamiarem wszystkie elementy składające się na znamiona strony przedmiotowej pomocnictwa, tj. właściwą czynność w postaci ułatwiania oraz wszystkie znamiona czynu zabronionego, którego popełnienie innej osobie ułatwiał (znamiona te wraz ze stroną podmiotową stanowią elementy znamion strony przedmiotowej pomocnictwa), przyjąć należy, że wypełnione zostały po stronie ułatwiającego przesłanki umyślności. Umyślne pomocnictwo wystąpi zarówno wówczas, gdy bezpośredni wykonawca zrealizuje umyślnie czyn zabroniony, jak i wówczas, gdy usiłuje go wykonać albo gdy zrealizuje ten czyn nieumyślnie lub też w ogóle nie przystąpi do jego realizacji (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 654 i n.). W każdym z wymienionych wyżej przypadków pomocnik odpowiadał będzie za umyślnie zrealizowane znamiona pomocnictwa, zaś bezpośredni wykonawca poniesie odpowiedzialność za realizowany przez siebie umyślnie lub nieumyślnie czyn zabroniony (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 268-269; P. Kardas, Teoretyczne..., s. 654 i n.; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 190-191). Taka podstawa kwalifikacji zachowania podżegacza i bezpośredniego wykonawcy znajduje dodatkowe oparcie w treści art. 20 k.k. (zob. również uwagi do tego przepisu). Odmiennie Ł. Pohl stwierdzając, że niemożliwe jest pomocnictwo do nieumyślnych czynów zabronionych (Istota..., s. 79).

174. Tak zwane niewłaściwe pomocnictwo do przestępstwa nieumyślnego obejmuje sytuacje, w których pomocnik nie mając zamiaru ułatwienia innej osobie popełnienia czynu zabronionego, swoim działaniem lub zaniechaniem ułatwia jednak jego popełnienie naruszając reguły ostrożności, np. pozostawiając niezabezpieczoną broń w warunkach umożliwiających uzyskanie do niej dostępu, np. przez dzieci, osoby nieletnie itp. Sytuacje te są różnorodnie rozstrzygane w piśmiennictwie (zob. szerzej teza 20-21). Z uwagi na konstrukcję znamion pomocnictwa, która wymaga umyślności działania ułatwiającego obejmującej wszystkie elementy składające się na stronę przedmiotową typu pomocnictwa, do której zalicza się także wyobrażony - objęty świadomością ułatwiającego czyn zabroniony, popełnienie którego swoim zachowaniem ułatwia, wykluczyć należy w tym przypadku możliwość odpowiedzialności karnej za pomocnictwo (por. wyrok SN z 26 października 1973 r., V KRN 409/73, w którym stwierdzono trafnie, że kodeks nie przewiduje nieumyślnego podżegania i pomocnictwa; podobnie T. Kaczmarek, Recenzja książki P. Kardasa: Teoretyczne..., s. 93). W tych bowiem wypadkach pomocnik nie spełnia przesłanki strony podmiotowej. Podobnie stanowisko prezentuje SN stwierdzając, że "podżeganie i pomocnictwo do nieumyślnych przestępstw drogowych nie jest możliwe" (postanowienie SN z 30 września 1977 r., VII KZP 35/77, OSNKW 1977, z. 12, poz. 121). Podstawę odpowiedzialności w takich wypadkach może stanowić konstrukcja sprawstwa (lub współsprawstwa) przestępstwa nieumyślnego, pod warunkiem spełnienia przez zachowanie "ułatwiającego nieumyślnie" określonych w ustawie warunków odpowiedzialności za sprawstwo. Podkreślić należy, że co do zasady zachowanie osoby ułatwiającej samo stanowić będzie naruszenie reguły ostrożności. Odpowiedzialność za sprawstwo (lub współsprawstwo) uzależniona będzie zatem w tych sytuacjach przede wszystkim od możliwości obiektywnego przypisania skutku ułatwiającemu (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 270; K. Buchała, W sprawie..., s. 3; K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 314; A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 134 i n.; T. Kaczmarek, Recenzja książki P. Kardasa: Teoretyczne..., s. 93; postanowienie SN z 30 września 1977 r., VII KZP 35/77, OSNKW 1977, z. 12, poz. 121).

175. Rozbieżności wywołuje w piśmiennictwie zagadnienie pomocnictwa do przestępstw o mieszanej stronie podmiotowej (umyślno-nieumyślnych). Wedle części autorów w takich przypadkach przyjąć należy kumulatywną kwalifikację opartą na pomocnictwie do przestępstwa określającego tzw. czyn wyjściowy oraz sprawstwa pośredniego w zakresie następstwa czynu. Uzasadnienie tego stanowiska opiera się na kodeksowym ujęciu pomocnictwa zawierającego wymóg umyślności, co wyklucza możliwość wykorzystywania tej konstrukcji do wypadków, gdy bezpośredni wykonawca zrealizuje część znamion nieumyślnie, a znamiona te nie zostały objęte zamiarem ułatwiającego (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 270-271). Wedle alternatywnego ujęcia "nie jest wykluczona odpowiedzialność pomocnika za przestępstwo umyślno-nieumyślne, w ramach art. 9 § 2. Taka odpowiedzialność zachodzić może w ramach ekscesu sprawcy, który pomocnik przewidywał lub mógł przewidzieć (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 183; podobnie SN w wyroku z 21 lutego 1972 r., IV KR 324/71, LEX nr 21457). Zagadnienie odpowiedzialności pomocnika za przestępstwo o mieszanej stronie podmiotowej (umyślno-nieumyślne) łączone jest zatem z dwoma kategoriami przypadków: albo z klasycznym wypadkiem ułatwienia popełnienia umyślnego czynu zabronionego kwalifikowanego przez nieumyślne następstwo (tak A. Wąsek), albo z sytuacją ułatwienia popełnienia konkretnego czynu zabronionego (umyślnego lub nieumyślnego po stronie bezpośredniego wykonawcy) oraz ekscesu bezpośredniego wykonawcy, który ułatwiający przewidywał lub mógł przewidzieć (A. Zoll). W odniesieniu do pierwszej ze wskazanych kategorii rozstrzygnięcie podstaw odpowiedzialności za pomocnictwo związane jest z ustaleniem, co było przedmiotem zamiaru ułatwiającego. Jeśli pomocnik obejmował zamiarem zarówno umyślny czyn wyjściowy, jak i nieumyślne następstwo, przyjąć należy umyślne pomocnictwo do całości, kwalifikując je na podstawie przepisu określającego umyślny czyn zabroniony obejmujący zarówno czyn wyjściowy, jak i jego następstwo. W wypadku gdy pomocnik obejmuje zamiarem wyłącznie czyn wyjściowy kwalifikacja prawna ma charakter złożony i sprowadza się do przypisania pomocnictwa do czynu wyjściowego oraz sprawstwa przestępstwa nieumyślnego, które stosować należy łącznie przy wykorzystaniu kumulatywnej kwalifikacji (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 270-271; P. Kardas, Teoretyczne..., s. 670-671). W odniesieniu do drugiej z wyróżnionych kategorii przyjąć należy ogólne zasady odpowiedzialności za pomocnictwo w przypadku ekscesu bezpośredniego wykonawcy, co przesądza, że pomocnik odpowiadać może wyłącznie w granicach swojego zamiaru, zaś eksces bezpośredniego wykonawcy nie wpływa w żadnym zakresie na zakres jego odpowiedzialności z uwagi na niespełnienie przesłanki umyślności (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 266).

176. Zagadnienie odpowiedzialności pomocnika za eksces rozstrzygać należy w oparciu o zasadę indywidualizacji odpowiedzialności wyrażoną w art. 20 k.k. Pomocnik ponosi bowiem odpowiedzialność karną w granicach swojego zamiaru, co przesądza, że elementy subiektywne wyznaczają granice odpowiedzialności. Podstawą odpowiedzialności za pomocnictwo jest zatem ten czyn zabroniony, którego popełnienie pomocnik ułatwił innej osobie. Popełnienie przez bezpośredniego wykonawcę czegoś więcej, a więc dopuszczenie się zachowania wykraczającego poza zakres objęty zamiarem pomocnika nie ma znaczenia dla odpowiedzialności pomocnika i stanowić może jedynie podstawę odpowiedzialności bezpośredniego wykonawcy. Podobnie niewypełnienie w całości przez bezpośredniego wykonawcę czynu stanowiącego przedmiot ułatwiania (objętego zamiarem) stanowić może podstawę łagodniejszej odpowiedzialności pomocnika na zasadach określonych w art. 22 k.k. (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 266; K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 311; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 191).

177. Wyjątkowo sporny jest w piśmiennictwie problem tzw. łańcuszkowego pomocnictwa. Mając na uwadze fakt, iż pomocnictwo stanowi na gruncie polskiego Kodeksu karnego odrębny czyn zabroniony nie ma przeszkód w przyjęciu odpowiedzialności za pomocnictwo do pomocnictwa (tzw. łańcuszkowe pomocnictwo). Pomocnictwo odnosić się może także do wszystkich postaci sprawstwa, a więc współsprawstwa, sprawstwa kierowniczego i sprawstwa polecającego oraz podżegania. Stanowisko aprobujące możliwość ponoszenia odpowiedzialności za tzw. łańcuszkowe pomocnictwo prezentują w polskim piśmiennictwie A. Wąsek (Kodeks..., s. 275); L. Gardocki (Prawo..., s. 95), G. Rejman ((w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 627-629; zob. też uchwała SN z 21 października 2003 r., I KZP 11/03, OSNKW 2003, z. 11-12, poz. 89).

178. Pomocnictwo ma w stosunku do sprawstwa charakter pochodny w tym znaczeniu, że stanowi podstawę rozszerzającą zakres odpowiedzialności karnej poza sytuacje, w których dochodzi do wypełnienia znamion charakteryzujących sprawstwo w jednej z postaci opisanych w art. 18 § 1 k.k. Przesądza to, że zachowanie polegające na ułatwieniu innej osobie popełnienia czynu zabronionego prowadzi do odpowiedzialności za pomocnictwo jedynie wówczas, gdy pomocnik nie będzie następnie współsprawczo lub jako sprawca kierowniczy uczestniczył w popełnieniu czynu zabronionego. Jeżeli ułatwienie przerodzi się następnie w sprawczy współudział w wykonaniu czynu zabronionego, wówczas zgodnie z regułą wyłączania wielości ocen w prawie karnym (konstrukcja współukaranych czynów uprzednich) pomocnik, który następnie współwykonuje lub kieruje wykonaniem czynu zabronionego poniesie odpowiedzialność za współsprawstwo lub sprawstwo kierownicze (por. wyrok SA w Białymstoku z 11 czerwca 2002 r., II Aka 109/02, OSA 2003, z. 3, poz. 34; wyrok SN z 9 listopada 1974 r., Rw 513/74, OSNKW 1975, z. 1, poz. 15; wyrok SN z 25 listopada 1974 r., II KR 221/74, OSNKW 1975, z. 2, poz. 23). Podkreślić należy, że wypełnienie przez sprawcę swoim działaniem znamienia zawierającego się w określeniu "pomaga" lub "pomagając" nie zawsze przesądza o wypełnieniu znamion pomocnictwa. Wszędzie bowiem tam, gdzie dyspozycja przepisu karnego zawiera pojęcie "pomaga", mamy do czynienia ze sprawstwem czynu zabronionego określonego w tym przepisie, a nie pomocnictwem do tego czynu (por. wyrok SA w Lublinie z 20 stycznia 1997 r., II Aka 2/97, Prok. i Pr. 1997, z. 10, poz. 26; A. Marek, Komentarz..., s. 55).

179. Konstrukcję współukaranego czynu następnego przyjąć należy w sytuacji, gdy ułatwiający innej osobie popełnienie czynu zabronionego następnie przyjmuje - w celu osiągnięcia korzyści majątkowej - rzecz lub pieniądze pochodzące z tego przestępstwa. Drugi z czynów popełnionych przez sprawcę traktować należy jako współukarany czyn następny (por. wyrok SA w Łodzi z 11 czerwca 1993 r., II Akr 145/93, OSA 1993, z. 11, poz. 64). Podkreślić należy, że sprawca przestępstwa poprzedniego popełnionego w formie pomocnictwa może ponosić odpowiedzialność karną za czyn popełniony później, pod warunkiem jednak, że zachowanie późniejsze realizuje znamiona innego przestępstwa. W tych wypadkach jednak kwestia odpowiedzialności za czyn późniejszy uzależniona jest od rozstrzygnięcia, czy reguły wyłączania wielości ocen nie prowadzą do uznania, że jest to czyn współukarany następczy (por. wyrok SN z 4 marca 2002 r., IV KKN 65/01, LEX nr 54414).

180. Kryterium rozgraniczającym podżeganie od pomocnictwa jest to, czy osoba nakłaniana miała w chwili podjęcia czynności zamiar (decyzję) popełnienia czynu zabronionego. Oznacza to, że nakłanianie do popełnienia czynu zabronionego stanowi podżeganie wówczas, gdy osoba nakłaniana nie miała przed podjęciem czynności nakłaniania woli popełnienia czynu zabronionego. W sytuacji zaś, gdy adresat nakłaniania powziął już wcześniej, a więc przed czynnością nakłaniania, decyzję lub zamiar popełnienia czynu zabronionego, wówczas nakłanianie traktować należy jako pomocnictwo psychiczne do popełnienia tego czynu (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 265-266; Ł. Pohl, Pomocnictwo..., s. 27; wyrok SA w Lublinie z 28 grudnia 2000 r., II Aka 250/00, OSA 2001, z. 6, poz. 33).

181. Pomocnictwo wywoływać może wątpliwości w związku z regulacją zawartą w art. 10 § 2 k.k., zawierającym katalog przestępstw, za które odpowiedzialność karną ponosić mogą sprawcy, którzy w chwili czynu ukończyli 15 lat. Z uwagi na konstrukcję przepisu art. 10 § 2 k.k., który zawiera taksatywne wyliczenie typów określonych w przepisach części szczególnej oraz mając na uwadze konstrukcyjne właściwości pomocnictwa, które jest typem czynu zabronionego określonym w przepisach części ogólnej i szczególnej, przy czym przepis części ogólnej - art. 18 § 2 k.k. - określa zrębowo znamiona pomocnictwa, stwierdzić należy, że przepis art. 10 § 2 k.k. odnosi się wyłącznie do sprawczych postaci popełnienia przestępstwa i nie obejmuje pomocnictwa (por. Ł. Pohl, Istota..., s. 79).

182. W piśmiennictwie wyjątkowo sporne jest zagadnienie możliwości krzyżowania się tzw. form zjawiskowych (pomocnictwa) oraz postaci stadialnych (usiłowania). Wedle części autorów z uwagi na funkcję pomocnictwa, sprowadzającą się do poszerzenia zakresu odpowiedzialności karnej poza wypadki sprawczego popełnienia czynu zabronionego, wykluczone jest krzyżowanie się postaci stadialnych i form zjawiskowych, co przesądza o bezkarności usiłowania pomocnictwa (por. W. Wolter, Problem..., s. 38 i n.; W. Mącior, Odpowiedzialność..., s. 87 i n.; I. Andrejew, Polskie..., s. 234; K. Buchała, Prawo..., s. 136; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 140; G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 665-666; tak również SN w uchwale z 4 listopada 1966 r., VI KZP 33/66, OSNKW 19766, z. 12, poz. 127 oraz G. Rejman w aprobującej glosie, PiP 1967, z. 10, s. 653 i n.). W ujęciu alternatywnym polski Kodeks karny nie stwarza przeszkód w przyjmowaniu odpowiedzialności za usiłowane pomocnictwo (tak m.in. A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 84-85; A. Wąsek, Kodeks..., s. 265; A. Liszewska, Podżeganie..., s. 60; L. Gardocki, Prawo..., s. 95; P. Kardas, Teoretyczne..., s. 848 i n.; Z. Papierkowski, glosa do uchwały SN z dnia 4 listopada 1966 r., VI KZP 33/66...). Zagadnienie karalności usiłowania pomocnictwa łączone jest w piśmiennictwie z trzema grupami problemów: właściwościami konstrukcyjnymi pomocnictwa, a konkretnie ustaleniem, czy pomocnictwo jest na gruncie polskiego Kodeksu karnego czynem zabronionym, ustawową konstrukcją usiłowania - postrzeganą w kontekście pytania, czy usiłowanie nastawione jest wyłącznie na formy sprawcze czy też obejmuje inne postaci czynu zabronionego, łączoną z treścią art. 22 k.k. uznawanego za przepis szczególny regulujący kwestie odpowiedzialności za usiłowanie pomocnictwa, wreszcie kwestią kryminalnopolityczną, dotyczącą uzasadnienia "podwójnego" poszerzenia zakresu odpowiedzialności karnej (zob. szerzej P. Kardas, Teoretyczne..., s. 850 i n.). Nie podejmując w tym miejscu próby przedstawienia szerszego uzasadnienia prezentowanych w piśmiennictwie poglądów ograniczyć się można do wskazania trzech okoliczności, przesądzających o karalności usiłowania pomocnictwa na gruncie k.k. z 1997 r. Po pierwsze zaznaczonego już powyżej twierdzenia, że pomocnictwo stanowi na gruncie polskiego Kodeksu karnego czyn zabroniony. Po drugie tego, że wyrażona w art. 13 konstrukcja usiłowania w żadnym zakresie nie została ograniczona wyłącznie do postaci sprawczych oraz tego, że art. 22 k.k. nie określa jako przepis szczególny podstaw odpowiedzialności za usiłowanie pomocnictwa, lecz przewiduje jedynie konsekwencje w zakresie wymiaru kary. Po trzecie, że trudno znaleźć bezsporne i absolutnie przekonujące racje kryminalnopolityczne uzasadniające wyłączenie karalności usiłowania pomocnictwa (zob. szerzej P. Kardas, Teoretyczne..., s. 552 i n.; A. Liszewska, Podżeganie...; Ł. Pohl, Formy..., s. 67). W konsekwencji należy stwierdzić, że do pomocnictwa, stanowiącego odrębny od form sprawczych czyn zabroniony, znajdują zastosowanie regulacje odnoszące się do tzw. stadialnych postaci popełnienia przestępstwa. Oznacza to, że pomocnictwo może być popełnione w formie usiłowania (art. 13 k.k.) - por. uchwała SN z 21 października 2003 r., I KZP 11/03, OSNKW 2003, z. 11-12, poz. 89.

183. Podkreślić należy, że dokonanie pomocnictwa nie jest uzależnione od dokonania czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę lub usiłowania popełnienia takiego czynu. Zarazem jednak stadium zaawansowania działania bezpośredniego wykonawcy stanowi okoliczność rzutującą na wymiar kary za dokonane pomocnictwo (zob. szerzej uwagi do art. 22 oraz P. Kardas, Teoretyczne..., s. 930 i n.).

184. W zakresie regulacji czynnego żalu w przypadku usiłowania pomocnictwa zob. szerzej uwagi do art. 23.

Art. 19.

1. Przepis art. 19 stanowi nieco inaczej zredagowany odpowiednik przepisu art. 20 k.k. z 1969 r. Podkreślić należy, że k.k. z 1932 r. nie zawierał przepisu odnoszącego się do zagadnienia ustawowego zagrożenia za podżeganie i pomocnictwo, jednak w czasie obowiązywania tej ustawy karnej w piśmiennictwie i orzecznictwie nie wywoływało żadnych wątpliwości, że za podżeganie i pomocnictwo przewidziane są identyczne sankcje (ustawowe zagrożenie) jak za sprawstwo (zob. szerzej J. Makarewicz, Kodeks..., s. 105 i n.; L. Peiper, Komentarz..., s. 140 i n.; W. Wolter, Zarys..., s. 235 i n.; S. Śliwiński, Polskie..., s. 412 i n.; A. Wąsek, Kodeks..., s. 278).

2. Reguła wyrażona w art. 19 k.k., zgodnie z którą za podżeganie i pomocnictwo przewidziane są identyczne ustawowe zagrożenia jak za sprawstwo, stanowi wyraz równorzędności wszystkich form współdziałania w popełnieniu przestępstwa (A. Wąsek, Kodeks..., s. 278; G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 641).

3. Z uwagi na technikę legislacyjną wykorzystaną do opisu znamion podżegania i pomocnictwa, polegającą na charakterystyce tych znamion w sposób złożony poprzez określenie zrębowo tych znamion w przepisie części szczególnej (art. 18 § 2 lub § 3 k.k.) oraz uzupełnienie ich poprzez treść odpowiedniego przepisu części szczególnej lub przepisu pozakodeksowego, konieczne jest zamieszczenie w Kodeksie karnym specjalnego przepisu określającego wysokość ustawowego zagrożenia przewidzianego za podżeganie i pomocnictwo. Przydając podżeganiu i pomocnictwo status odrębnych typów czynu zabronionego konieczne stało się wyraźne ustawowe uregulowanie zagadnienia ustawowego zagrożenia, wymagane chociażby ze względu na konstytucyjną zasadę określoności czynu zabronionego, obejmującą także wskazanie przez ustawodawcę rodzajów i wysokości ustawowych zagrożeń przewidzianych za typ (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 189; P. Kardas, Teoretyczne..., s. 938 i n.). Zamieszczenie szczególnej regulacji odnoszącej się do ustawowego zagrożenia za podżeganie i pomocnictwo wskazuje także na niezależność tych postaci od czynu głównego, którą oddają z jednej strony własne znamiona podżegania i pomocnictwa, z drugiej odrębnie określone ustawowe zagrożenie (por. G. Rejman (w:) E. Bieńkowksa, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 641). Podkreślić należy, że wykorzystana w art. 19 technika legislacyjna pozwala stwierdzić, iż przepis ten samodzielnie nie określa rodzaju i wysokości ustawowego zagrożenia, odsyłając w tym zakresie do przepisu przewidującego czyn zabroniony, do którego zrelacjonowane są czynności nakłaniania lub udzielania pomocy. Artykuł 19 nie określa samoistnie rodzaju i wysokości ustawowego zagrożenia przewidzianego za podżeganie i pomocnictwo wskazując jedynie, że zagrożenie to należy zaczerpnąć z przepisu części szczególnej lub przepisu pozakodeksowego (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 941 i n.).

4. Na rodzaj oraz wysokość ustawowego zagrożenia przewidzianego za podżeganie i pomocnictwo nie mają wpływu przewidziane w ustawie szczególne regulacje umożliwiające obostrzenie lub złagodzenie kary za sprawstwo czynu zabronionego określonego w przepisie części szczególnej lub przepisie pozakodeksowym, z którego zaczerpnięte jest ustawowe zagrożenie przewidziane za podżeganie i pomocnictwo. Kwestię tę jednoznacznie rozstrzyga przepis art. 21 § 1 k.k. (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 189).

5. Z punktu widzenia ustawowej regulacji zasad wymiaru kary określonych w rozdziale VI "Zasady wymiaru kary i środków karnych" k.k. z 1997 r. nie przewiduje żadnych szczególnych rozwiązań znajdujących zastosowanie wyłącznie do podżegania i pomocnictwa. Dokonując wymiaru kary za podżeganie i pomocnictwo sąd zobowiązany jest kierować się ogólnymi zasadami sformułowanymi w rozdziale VI (por. wyrok SN z 28 lutego 1978 r., I KR 6/78, OSNKW 1978, z. 7-8, poz. 80; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 189; G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 641). Podkreślić należy, iż z uwagi na specyfikę niesprawczych form współdziałania wymiar kary za podżeganie i pomocnictwo powinien opierać się na daleko idącej indywidualizacji, której podstawą są w znacznej mierze przepisy zawarte w rozdziale II. Szczególne znaczenie mają w tym obszarze reguły dotyczące wymiaru kary za pomocnictwo.

6. Szczególną regułę związaną z wymiarem kary za pomocnictwo przewiduje przepis art. 19 § 2 k.k., stanowiący samoistną podstawę do zastosowania wobec pomocnika nadzwyczajnego złagodzenia kary. Przesłanką nadzwyczajnego złagodzenia kary jest w świetle tego przepisu już samo przypisanie odpowiedzialności za pomocnictwo. Polskie rozwiązanie nie jest bynajmniej czymś wyjątkowym, także bowiem inne ustawy karne, i to zarówno te oparte na koncepcji jednolitego sprawstwa, jak i określające zasady odpowiedzialności za pomocnictwo zgodnie z teorią udziału w cudzym przestępstwie, przewidują analogiczne do wyrażonego w art. 19 § 2 k.k. rozwiązania (por. § 27 n.k.k.; § 32, 33 i 34 austriackiego k.k., zob. też P. Kardas, Teoretyczne..., s. 940 i n.; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 189; A. Wąsek, Kodeks..., s. 278 i n. W piśmiennictwie wskazuje się nawet, że rozwiązanie zawarte w art. 19 § 2 k.k. przeniesione zostało do polskiego Kodeksu karnego z niemieckiego prawa karnego - tak G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 641). Mimo iż nadzwyczajne złagodzenie kary za pomocnictwo ma fakultatywny charakter (sąd może), znaczenie przepisu art. 19 § 2 zdaje się wykraczać poza problematykę związaną z wymiarem kary za tę odmianę typu czynu zabronionego. W piśmiennictwie podkreśla się, że wprowadzenie regulacji umożliwiającej nadzwyczajne złagodzenie kary wynikającej wyłącznie z faktu odpowiedzialności za pomocnictwo zdaje się stanowić wyraz relatywizacji zasady równorzędności karygodności wszystkich form zjawiskowych popełnienia przestępstwa (tak A. Wąsek, Kodeks..., s. 279; J. Giezek, Kodeks..., s. 125). W uzasadnieniu projektu kodeksu karnego nie wskazano powodów przyjęcia przez ustawodawcę rozwiązania zawartego w art. 19 § 2 k.k., co uzasadnione jest m.in. tym, że przepis ten zawdzięcza swój byt Sejmowej Komisji Nadzwyczajnej do spraw Kodyfikacji Karnych (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 279; podkreślić należy jednak, że analogiczny przepis przewidywał projekt k.k. z 1963 r. - zob. szerzej A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 184). Podkreślić należy, że omawiane "przełamanie" zasady równorzędności wszystkich form popełnienia przestępstwa nie ma bezwzględnego charakteru (tak np. jak regulacja zawarta w § 27 n.k.k. - zob. szerzej P. Kardas, Teoretyczne..., s. 938 i n.), wskazuje jednak, że "typowo" pomocnictwo traktowane jest przez ustawodawcę jako odmiana przestępstwa o mniejszym natężeniu bezprawia (por. G. Rejman stwierdzającą wręcz, że rozwiązanie to zostało przeniesione z niemieckiego k.k. traktującego pomocnictwo łagodniej - E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 641). Można postawić tezę, że wprowadzając regulację umożliwiającą nadzwyczajne złagodzenie kary za pomocnictwo ustawodawca daje wyraz przeświadczeniu, że pomocnictwo odgrywa mniej istotną, niż sprawstwo we wszystkich postaciach oraz podżeganie, rolę w popełnieniu czynu zabronionego. Trafnie podkreśla A. Wąsek, że przepis art. 19 § 2 k.k. sygnalizuje organom stosującym prawo, że pomocnictwo traktować należy "z reguły łagodniej w porównaniu do sprawstwa kierowniczego, sprawstwa polecającego, współsprawstwa oraz podżegania" (A. Wąsek, Kodeks..., s. 279-280; podobnie A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 189; J. Giezek, Kodeks..., s. 125; odmiennie W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 108 oraz SN w wyroku z 8 lutego 1978 r., I KR 6/78, OSNKW 1978, z. 7-8, poz. 80). Zarazem jednak fakultatywny charakter nadzwyczajnego złagodzenia kary za pomocnictwo pozostawia organom stosującym prawo znaczną swobodę w ocenie stopnia bezprawia pomocnictwa. Możliwe jest zatem zarówno nadzwyczajne złagodzenie kary za pomocnictwo oparte na przypisaniu tej postaci czynu zabronionego, zwłaszcza wówczas, gdy sąd uzna, iż z uwagi na znaczenie działania lub zaniechania będącego ułatwieniem innej osobie popełnienia czynu zabronionego wymierzenie kary w dolnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego za sprawstwo byłoby niewspółmiernie surowe (por. A. Marek, Komentarz..., s. 56; W. Mącior, Formy..., s. 99; wyrok SN z 8 lutego 1978 r., I KR 6/78, OSNKW 1978, z. 7-8, poz. 80 oraz glosę do tego orzeczenia M. Cieślaka, J. Waszczyńskiego, Pal. 1980, z. 4-5, s. 80 i n.). Zarazem jednak, jeżeli w konkretnym przypadku sąd uzna, że istnieją okoliczności wskazujące na istotną rolę pomocnika lub przesądzające o szczególnym stopniu bezprawia jego zachowania, wówczas nie ma przeszkód w wymierzeniu kary w granicach przewidzianych za sprawstwo, także wyższej niż kara wymierzana pozostałym współdziałającym, w tym również sprawcy bezpośredniemu (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 943; A. Wąsek, Kodeks..., s. 281).

7. Kodeks karny przewiduje także inne podstawy łagodzenia kary odnoszące się zarówno do podżegania, jak i pomocnictwa. Jedną z nich jest uregulowana w art. 22 § 2 k.k. podstawa nadzwyczajnego złagodzenia związana ze stadium zaawansowania zachowania bezpośredniego wykonawcy. Istnienie tego przepisu wskazuje na szczególne znaczenie zagadnienia wymiaru kary za dokonane podżeganie i pomocnictwo. W tym kontekście należy podkreślić, że niezależnie od sporów toczonych wokół zagadnienia skutkowości lub bezskutkowości podżegania i pomocnictwa (zob. szerzej uwagi do art. 18), wedle dominującego w polskim piśmiennictwie i orzecznictwie stanowiska dokonane podżeganie i pomocnictwo obejmują istotnie różniące się między sobą kategorie stanów faktycznych. Z dokonanym podżeganiem i pomocnictwem mamy bowiem do czynienia zarówno wtedy, gdy podżegacz lub pomocnik ukończyli swoje czynności (nakłonili lub ułatwili popełnienie czynu zabronionego innej osobie), a bezpośredni wykonawca popełnił czyn zabroniony, do którego nakłaniano lub udzielano pomocy, wtedy gdy ukończonym czynnościom podżegacza lub pomocnika towarzyszy usiłowanie popełnienia czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę, wreszcie gdy ukończonym czynnościom podżegacza lub pomocnika towarzyszy jedynie przygotowanie lub całkowita bezczynność bezpośredniego wykonawcy (por. wyrok SA we Wrocławiu z 17 października 1995 r., II Akr 335/95, OSA 1996, z. 1, poz. 1; wyrok SA w Poznaniu z 12 kwietnia 1995 r., II Akr 109/95, Prok. i Pr. 1995, z. 11-12, poz. 26). We wszystkich wymienionych wyżej przypadkach sąd wymierza co do zasady karę za podżeganie i pomocnictwo w granicach przewidzianych dla sprawstwa (por. A. Liszewska, Podżeganie..., s. 58 i n.; Ł. Pohl, Formy..., s. 67). Zarazem jednak poszczególne wypadki dokonanego podżegania lub pomocnictwa różnić się mogą istotnie stopniem społecznej szkodliwości (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 944; W. Mącior, Formy..., s. 99). W tej perspektywie twierdzenie, że ustawowe zagrożenie za podżeganie i pomocnictwo jest identyczne jak ustawowe zagrożenie przewidziane za sprawstwo oraz że zasady wymiaru kary za podżeganie i pomocnictwo oparte są na identycznych zasadach, jak zasady wymiaru kary za sprawstwo, bynajmniej nie oznacza, że elementy konstrukcyjne podżegania i pomocnictwa nie odgrywają w tym zakresie poważniejszej roli. Wręcz przeciwnie, sąd uwzględniając konstrukcyjne elementy tych postaci czynu zabronionego ma możliwość - poruszając się w granicach wyznaczanych przez treść art. 53 i n. k.k. - różnicować odpowiedzialność karną właśnie w zakresie wymiaru kary, i to zarówno w sferze wyboru rodzaju kary wymierzanej za podżeganie i pomocnictwo, która może różnić się od kary wymierzanej za sprawstwo, jak i w sferze wysokości wymierzanej kary danego rodzaju (na potrzebę różnicowania zakresu odpowiedzialności na płaszczyźnie wymiaru kary zwraca uwagę J. Giezek, Kodeks..., s. 125). Podstawą owego zróżnicowania mogą być także okoliczności rzutujące na rolę odegraną przez podżegacza i pomocnika w popełnieniu czynu zabronionego. Okoliczność ta jest wszakże wyraźnie wskazywana jako jeden z elementów określających szczegółowe dyrektywy sądowego wymiaru kary w art. 53 § 2 k.k. (por. wyrok SN z 8 lutego 1978 r., I KR 6/78, OSNKW 1978, z. 7-8, poz. 80; A. Wąsek, Kodeks..., s. 279; tenże, Współsprawstwo..., s. 183). Odnosząc się do tego zagadnienia SN jeszcze w okresie obowiązywania k.k. z 1969 r. stwierdził, że mimo, iż ustawowy wymiar kary dla pomocników i podżegaczy nie różni się od wymiaru kary dla sprawców (...) "Nie oznacza to jednak, że sąd nie powinien różnicować wymiaru kary w zależności od stopnia przyczynienia się do dokonania przestępstwa. Indywidualizacja kary w wypadkach przestępstw popełnionych przez większą liczbę osób ma istotne znaczenie z punktu widzenia tzw. wewnętrznej sprawiedliwości orzeczenia i powinna być oparta na zasadach określonych nie tylko w art. 50 k.k. (art. 53 k.k. z 1997 r.), ale również między innymi w art. 53 k.k. (art. 55 k.k. z 1997 r.)" - wyrok SN z 28 lutego 1978 r., I KR 6/78, OSNKW 1978, z. 7-8, poz. 80. Trafnie wskazuje się w piśmiennictwie, że dokonane podżeganie i pomocnictwo oraz usiłowanie podżegania i pomocnictwa są traktowane w zakresie wymiaru kary identycznie. Zarazem z uwagi na ocenę stopnia przyczynienia się podżegacza lub pomocnika do popełnienia czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę ustawodawca w zakresie wymiaru kary przewiduje swoiste uprzywilejowanie tych postaci, stwarzając podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet możliwość odstąpienia od jej wymiaru (por. Ł. Pohl, Formy..., s. 67; A. Liszewska, Podżeganie..., s. 60).

8. W przypadku zbiegu podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia kary, które w odniesieniu do pomocnictwa wynikać mogą zarówno z art. 19 § 2, jak i art. 22 § 2 oraz art. 23 § 2 k.k., zastosowanie znajduje regulacja wyrażona w art. 57, zgodnie z którą sąd może tylko jeden raz karę nadzwyczajnie złagodzić, uwzględniając łącznie zbiegające się podstawy do nadzwyczajnego złagodzenia. Identycznie rozstrzygać należy zbieg podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia przy podżeganiu, w tym wypadku mogą one wynikać z art. 22 § 2 i 23 § 2 k.k. (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 189-190).

Art. 20.

1. Przepis art. 20 k.k. określa zasadę niezależności kwalifikacji prawnej oraz indywidualizacji odpowiedzialności karnej współdziałających w popełnieniu czynu zabronionego (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 280; L. Tyszkiewicz, Zasada..., s. 648; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 190; J. Giezek, Kodeks..., s. 126; A. Marek, Komentarz..., s. 57; L. Gardocki, Prawo..., s. 92). Przepis art. 20 wyrażą podwójną normatywną treść: po pierwsze zasadę niezależności odpowiedzialności karnej poszczególnych współdziałających, stanowiącą uzupełnienie wyrażonej w art. 18 § 1, 2 i 3 k.k. zasady kwalitatywnej nieakcesoryjności odpowiedzialności za przestępne współdziałanie; po drugie zasadę niezależności kwalifikacji prawnej zachowań poszczególnych współdziałających z punktu widzenia strony podmiotowej (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 190; A. Wąsek, Kodeks..., s. 280; J. Giezek, Kodeks..., s. 126).

2. Regulacja zawarta w art. 20 k.k. przesądza, że odpowiedzialność ustalana jest odrębnie w stosunku do każdego ze współdziałających, zaś brak możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności jednego ze współdziałających (niezależnie od jego roli w popełnieniu czynu zabronionego) nie wyklucza możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności karnej pozostałych współdziałających. Podobnie pociągnięcie do odpowiedzialności karnej jednego ze współdziałających nie uzasadnia samoistnie odpowiedzialności pozostałych. Ponadto w odniesieniu do każdego ze współdziałających, wobec których istnieje możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności karnej, odpowiedzialność ta wyznaczana jest odrębnie w odniesieniu do okoliczności decydujących o stronie podmiotowej, co przesądza, że przypisywane poszczególnym współdziałającym czyny zabronione mogą różnić się stroną podmiotową (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 190; A. Wąsek, Kodeks..., s. 280; J. Giezek, Kodeks..., s. 126; L. Gardocki, Prawo..., s. 93).

3. Przepis stanowi odpowiednik przepisów art. 28 k.k. z 1932 r. oraz art. 19 § 1 k.k. z 1969 r. Należy podkreślić, iż treść art. 20 k.k. różni się istotnie od wymienionych wyżej poprzedników zarówno w sferze zakresu przedmiotowego regulacji, jak i elementów strony podmiotowej, z uwagi na które ustawodawca przewiduje możliwość zróżnicowania odpowiedzialności karnej poszczególnych współdziałających. W odniesieniu do zakresu przedmiotowego regulacji zawartej w art. 20 k.k. podkreślić należy, iż przepis ten odnosi się do "współdziałających" w popełnieniu czynu zabronionego, nie ograniczając zakresu zastosowania wyłącznie do podżegacza i pomocnika, jak wynikało to z treści art. 28 k.k. z 1932 r. oraz art. 19 § 1 k.k. z 1969 r. Pojęcie "współdziałający" odnosi się do wszystkich postaci współdziałania przestępnego uregulowanych w Kodeksie karnym i obejmuje współsprawców, sprawców kierowniczych, sprawców polecających oraz podżegaczy i pomocników (por. P. Kardas, M. Rodzynkiewicz, Projekt..., s. 53-54; A. Wąsek, Kodeks..., s. 280; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 190). Jak podkreśla A. Wąsek w treści art. 20 k.k. posłużono się syntetycznym określeniem "współdziałający", aby uniknąć kazuistyki i wiążącego się z takim sposobem regulacji niebezpieczeństwa pominięć (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 280). W odniesieniu do elementów strony podmiotowej przepis art. 20 k.k. istotnie poszerza zakres zastosowania zasady indywidualizacji stanowiąc, że współdziałający odpowiada w granicach swej umyślności lub nieumyślności. Rozwiązanie zawarte w przepisie art. 20 k.k. stwarza podstawy do rozwiązania zagadnienia podstaw odpowiedzialności współdziałającego za eksces innego współdziałającego, w sytuacji gdy ma on charakter kwalifikującego następstwa. Umożliwia ponadto rozstrzygnięcie spornej kwestii podżegania i pomocnictwa do przestępstw nieumyślnych oraz wzmacnia stanowisko dopuszczające możliwość odpowiedzialności za współsprawstwo przestępstwa nieumyślnego, a także sprawstwa kierowniczego i sprawstwa polecającego przestępstwa nieumyślnego.

4. Rozciągnięcie zakresu zastosowania przepisu art. 20 k.k. na sprawcze postaci współdziałania stanowi podstawę do rozwiązania zagadnienia odpowiedzialności poszczególnych współsprawców, umożliwiając przypisanie każdemu ze współsprawców odpowiedzialności za inną z punktu widzenia strony podmiotowej postać czynu zabronionego. Na gruncie analizowanego przepisu brak jest podstaw do twierdzenia, że istnieją przeszkody w pociąganiu jednego ze współsprawców do odpowiedzialności za przestępstwo umyślne, pozostałych zaś za przestępstwo nieumyślne lub przestępstwo o mieszanej stronie podmiotowej (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 239; Z. Ćwiąkalski, A. Zoll, Przegląd..., s. 56; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 191). Identycznie przepis art. 20 k.k. umożliwia różnicowanie zakresu odpowiedzialności na płaszczyźnie strony podmiotowej w przypadku sprawstwa kierowniczego oraz sprawstwa polecającego.

5. Zasada indywidualizacji odpowiedzialności karnej na płaszczyźnie strony podmiotowej jest ściśle powiązana ze znamionami typu czynu zabronionego, w którego realizacji uczestniczyło kilka osób. Zakres odpowiedzialności każdego ze współdziałających limitowany jest w powyższej perspektywie na dwóch płaszczyznach: po pierwsze przez znamiona typu czynu zabronionego, które w sposób jednoznaczny przesądzają konstytutywne dla strony podmiotowej elementy; po wtóre przez elementy stanu faktycznego rzutujące na stronę podmiotową zachowań poszczególnych współdziałających (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 281-282). Z punktu widzenia znamion typu czynu zabronionego popełnionego we współdziałaniu możliwość zróżnicowania odpowiedzialności karnej poszczególnych współdziałających uzależniona jest od sposobu opisu tego elementu znamion w ustawie, a konkretnie od istnienia odpowiednich typów czynu zabronionego, tj. umyślnych i nieumyślnych odmian danego deliktu oraz ewentualnie typów o mieszanej stronie podmiotowej. Wyrażona w art. 20 k.k. zasada indywidualizacji odpowiedzialności na płaszczyźnie strony podmiotowej nie prowadzi do modyfikacji podstaw odpowiedzialności karnej określonej przez znamiona poszczególnych typów czynu zabronionego. Oznacza to, iż rozciągnięcie zakresu zastosowania przepisu art. 20 k.k. na przestępstwa nieumyślne ma zastosowanie jedynie do sprawczych postaci współdziałania, albowiem z uwagi na konstrukcję znamion podżegania i pomocnictwa - wymagającą umyślności działania podżegacza lub pomocnika - w odniesieniu do niesprawczych form współdziałania odpowiedzialność karna w każdym przypadku opiera się na przesądzeniu umyślności po stronie podżegacza i pomocnika (zob. odmiennie A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 191). Przesądza to, że w przypadku niesprawczych postaci współdziałania odpowiedzialność na podstawie typu nieumyślnego dotyczyć może wyłącznie bezpośredniego wykonawcy, nigdy zaś podżegacza lub pomocnika. Z punktu widzenia elementów stanu faktycznego stanowiących podstawę rozstrzygnięcia sąd zobligowany jest do ustalenia okoliczności decydujących o stronie podmiotowej odrębnie w stosunku do każdego współdziałającego (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 282 oraz wyrok SN z 7 listopada 1972 r., V KRN 408/72, OSNKW 1973, z. 4, poz. 44; wyrok SN z 10 lipca 1987 r., VI KZP 10/87, OSNKW 1987, z. 11-12, poz. 102; wyrok SN z 10 sierpnia 1987 r., VI KZP 10/87, OSPiKA 1988, z. 10, s. 481 i n.; wyrok SN z 11 lutego 1991 r., V KRN 386/90, OSNKW 1991, z. 7-9, poz. 42).

6. Wyrażona w art. 20 k.k. zasada indywidualizacji stanowi uzupełnienie zasady subiektywizacji odpowiedzialności karnej. O ile bowiem zasada subiektywizacji określa granice odpowiedzialności karnej z punktu widzenia strony podmiotowej i winy, o tyle zasada indywidualizacji przesądza o odrębnej i niezależnej ocenie podstaw odpowiedzialności w stosunku do każdego ze współdziałających (por. G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 642). W piśmiennictwie wskazuje się, że przepis art. 20 k.k. jest wręcz wyrazem obowiązywania zasady subiektywizacji odpowiedzialności karnej, albowiem zgodnie z jego treścią każdy, kto popełnia czyn zabroniony w jakiejkolwiek postaci zjawiskowej, może zostać pociągnięty do odpowiedzialności karnej jedynie w granicach przypisanej mu umyślności lub nieumyślności (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 280-281).

7. Przepis art. 20 k.k. stanowi podstawę rozwiązywania zagadnienia odpowiedzialności współdziałających w przypadku ekscesu jednego z nich. Mimo iż zasada niezależności odpowiedzialności wyrażona w art. 20 k.k. odnosi się do wszystkich postaci współdziałania, jej znaczenie w sferze regulacji podstaw odpowiedzialności w przypadku ekscesu współdziałającego postrzegać należy odmiennie w przypadkach sprawczego, odmiennie zaś w przypadkach niesprawczego współdziałania.

8. W przypadku współsprawstwa, sprawstwa kierowniczego oraz sprawstwa polecającego w razie ekscesu współdziałającego prowadzącego do wypełnienia znamion typu kwalifikowanego przez następstwo współdziałający sprawczo poniesie odpowiedzialność za zachowanie stanowiące eksces innego współdziałającego w wypadku, gdy możliwość nastąpienia skutku, od wystąpienia którego ustawa uzależnia wyższą karalność, przewidywał lub mógł przewidzieć na zasadach określonych w art. 9 § 3 k.k. (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 191; A. Wąsek, Kodeks..., s. 238 i s. 281; odmiennie L. Gardocki, stwierdzając, że "określona w art. 20 k.k. zasada nie pozwala też karać za eksces współdziałającego (...), ponieważ wykracza to poza granice jego zamiaru" - Prawo..., s. 93). Odpowiedzialność za eksces drugiej osoby wykluczona jest jednak w razie niespełnienia przesłanek przewidzianych w art. 9 § 3 k.k.

9. W wypadkach gdy eksces współdziałającego nie odnosi się do kwalifikującego następstwa, zasada indywidualizacji i niezależności odpowiedzialności wyrażona w art. 20 k.k. wyklucza możliwość odpowiedzialności sprawczo współdziałającego, który nie dopuścił się ekscesu (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 241; A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 61 i n.; L. Gardocki, Prawo..., s. 93).

10. Odmiennie niż w przypadku sprawczego współdziałania rozstrzygać należy zagadnienie ekscesu bezpośredniego wykonawcy w odniesieniu do niesprawczych postaci współdziałania, tj. podżegania i pomocnictwa. W wypadku podżegania i pomocnictwa kwestię zakresu odpowiedzialności za eksces drugiej osoby rozwiązywać należy na ogólnych zasadach. Konstrukcja podżegania i pomocnictwa, w tym w szczególności charakteryzujące te postaci typu czynu zabronionego elementy strony podmiotowej przesądzają, że podżegacz odpowiadać może wyłącznie w granicach swojego zamiaru bezpośredniego, pomocnik natomiast w graniach zamiaru bezpośredniego lub wynikowego. Z uwagi na fakt, iż podżegacz i pomocnik popełniają własne przestępstwo i nie partycypują w żadnym zakresie w przestępstwie sprawcy, co przejawia się m.in. i tym, że odpowiedzialność za podżeganie i pomocnictwo nie wymaga rzeczywistego sprawstwa (tj. nie jest konieczne, aby bezpośredni wykonawca urzeczywistnił czyn zabroniony), eksces bezpośredniego wykonawcy nie wpływa w żadnym zakresie na odpowiedzialność za podżeganie i pomocnictwo z uwagi na niespełnienie po stronie podżegacza i pomocnika przesłanki umyślności w odniesieniu do tej części zachowania bezpośredniego wykonawcy (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 266; L. Gardocki, Prawo..., s. 93; wyrok SA w Białymstoku z 25 kwietnia 2002 r., OSA 2003, z. 4, poz. 32; wyrok SN z 26 października 1973 r., V KRN 409/73, LEX nr 21581).

11. Podkreślić należy, że zasada indywidualizacji i niezależności odpowiedzialności wyrażona w art. 20 k.k. nie prowadzi do modyfikacji znamion strony podmiotowej typu czynu zabronionego stanowiącego podstawę odpowiedzialności poszczególnych współdziałających. Z uwagi na fakt, iż podżegacz i pomocnik ponoszą odpowiedzialność karną w granicach swojego zamiaru, określającego na podstawie art. 18 § 2 i 3 k.k. stronę podmiotową tych postaci czynu zabronionego, stwierdzić należy, że elementy subiektywne wyznaczają granice odpowiedzialności za podżeganie i pomocnictwo. Podstawą odpowiedzialności za podżeganie i pomocnictwo są bowiem własne znamiona typu podżegania i pomocnictwa, obejmujące na płaszczyźnie strony przedmiotowej ten czyn zabroniony, do popełnienia którego podżegacz nakłaniał inną osobę lub którego popełnienie pomocnik ułatwiał. Przy czym dla odpowiedzialności za podżeganie i pomocnictwo nie ma znaczenia, czy czyn ten zostanie zrealizowany przez bezpośredniego wykonawcę umyślnie czy też nieumyślnie, np. wskutek błędu wywołanego przez podżegacza lub pomocnika. Trafnie kwestie tę rozstrzygnął SN wskazując, że "skoro kodeks karny stanowi, że »odpowiada za podżeganie, kto chcąc, aby inna osoba dokonała czynu zabronionego, nakłania ją do tego« (...) to oczywistym jest, że odpowiedzialność podżegacza i pomocnika nie zależy od zachowania się sprawcy i podżeganie oraz pomocnictwo, jako forma przestępstwa, może być tylko umyślne" (wyrok SN z 26 października 1973 r., V KRN 409/73, LEX nr 21581). Znamiona tego typu stanowią bowiem przedmiot świadomości i woli podżegacza i pomocnika (zob. szerzej uwagi do art. 18 § 2 i 3). Popełnienie przez bezpośredniego wykonawcę czegoś więcej, a więc dopuszczenie się zachowania wykraczającego poza zakres objęty zamiarem nakłaniającego lub udzielającego pomocy w chwili realizacji właściwych dla tych postaci znamion czynnościowych (tj. nakłaniania lub ułatwiania) nie ma znaczenia dla odpowiedzialności za podżeganie i pomocnictwo i stanowić może jedynie podstawę odpowiedzialności bezpośredniego wykonawcy. Odpowiedzialności za eksces bezpośredniego wykonawcy nieobjęty zamiarem podżegacza lub pomocnika przeciwstawia się strona podmiotowa tych odmian typu czynu zabronionego (por. L. Gardocki, Prawo..., s. 93). Trafnie podkreśla A. Wąsek, że "kodeksowy wymóg umyślności (przy podżeganiu - co więcej - tylko zamiaru bezpośredniego) podżegania i pomocnictwa do popełnienia czynu zabronionego stoi na przeszkodzie zastosowaniu przepisów art. 18 § 2 i 3 k.k. do częściowego nawet dopuszczenia się przez sprawcę sensu largo przestępstwa nieumyślnego" (A. Wąsek, Kodeks..., s. 270-271). Podobnie SA w Poznaniu stwierdzając, że "pomocnik odpowiada jedynie w graniach swojego zamiaru nie ponosząc odpowiedzialności za eksces sprawcy czy sprawców głównych, nie objęty zamiarem pomocnika" (wyrok SA w Poznaniu z 12 kwietnia 1995 r., II Akr 109/95, Prok. i Pr. 1995, z. 11-12, poz. 26). Odmienne stanowisko prezentuje A. Zoll wskazując, że pojęcie "sprawca" użyte w art. 9 § 3 obejmuje wszystkie formy współdziałania, zaś art. 20 k.k. dopuszcza możliwość odpowiedzialności podżegacza lub pomocnika za następstwa czynu zabronionego, do którego nakłaniano lub udzielano pomocy, nawet jeżeli następstwa te nie były objęte zamiarem podżegacza lub pomocnika. Warunkiem odpowiedzialności podżegacza lub pomocnika za eksces bezpośredniego wykonawcy jest jednak to, aby następstwa te były możliwe do przewidzenia (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 104). Stanowisko to wywoływać może jednak wątpliwości, albowiem przyjęcie możliwości odpowiedzialności podżegacza lub pomocnika za eksces bezpośredniego wykonawcy przyjmujący postać kwalifikującego następstwa prowadziłoby bowiem do zasadniczej modyfikacji znamion strony podmiotowej typu podżegania lub pomocnictwa, przekształcając umyślne ze swej istoty odmiany typów podżegania i pomocnictwa w typy o mieszanej stronie podmiotowej (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 270-271; tenże, Odpowiedzialność..., s. 98). Konstrukcja ta prowadziłaby do odpowiedzialności za nieumyślne podżeganie i pomocnictwo (chodzi tutaj o nieumyślność po stronie nakłaniającego lub udzielającego pomocy) w części, w której podstawę odpowiedzialności stanowiłoby następstwo czynu bezpośredniego wykonawcy nieobjęte zamiarem podżegacza lub pomocnika. W tym zakresie podżegacz lub pomocnik odpowiadaliby za nakłonienie lub ułatwienie popełnienia przez bezpośredniego wykonawcę zachowania, które w chwili nakłaniania lub udzielania pomocy pozostawało poza zakresem zamiaru podżegacza lub pomocnika i objęte było świadomą lub nieświadomą nieumyślnością. Taka konstrukcja pozostawałaby w sprzeczności z podstawową zasadą odpowiedzialności za podżeganie i pomocnictwo, zgodnie z którą czyn zabroniony, którego podmiotem jest podżegacz lub pomocnik, ma zawsze charakter umyślny (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 183 i s. 187; zob. też wyrok SA w Poznaniu z 12 kwietnia 1995 r., II Akr 109/95, Prok. i Pr. 1995, z. 11-12, poz. 26; wyrok SN z 30 listopada 1979 r., I KR 302/79, OSNKW 1980, z. 5-6, poz. 44; wyrok SN z 11 stycznia 1977 r., III KR 344/76, LEX nr 21732).

12. Brak możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności podżegacza i pomocnika za eksces bezpośredniego wykonawcy na zasadach określonych w art. 9 § 3 k.k. nie wyklucza jednak możliwości przypisania sprawcy umyślnego podżegania lub pomocnictwa odpowiedzialności za nieumyślne sprawstwo czynu zabronionego obejmującego skutek stanowiący znamię kwalifikujące, w wypadku spełnienia przez zachowanie podżegacza lub pomocnika przesłanek odpowiedzialności za sprawstwo przestępstwa nieumyślnego. W takim wypadku podstawą odpowiedzialności za tzw. podżeganie i pomocnictwo do przestępstw o mieszanej stronie podmiotowej (tzw. podżeganie i pomocnictwo do przestępstw umyślno-nieumyślnych) kwalifikować należy kumulatywnie na podstawie przepisów określających podstawę odpowiedzialności za umyślne podżeganie i pomocnictwo do czynu wyjściowego (tj. bez kwalifikującego następstwa) oraz przepisu określającego podstawę odpowiedzialności za sprawstwo rozszerzone nieumyślnego przestępstwa obejmującego następstwo czynu bezpośredniego wykonawcy (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 270; A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 134-135; K. Buchała, W sprawie..., s. 3 i n.; P. Kardas, Teoretyczne..., s. 661-662; zob. również uwagi do art. 9 § 3 k.k.).

13. Niewypełnienie w całości przez bezpośredniego wykonawcę czynu stanowiącego przedmiot nakłaniania (objętego zamiarem nakłaniającego) stanowić może podstawę łagodniejszego wymiaru kary za dokonane podżeganie lub pomocnictwo na zasadach określonych w art. 22 k.k. (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 266; K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 311; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 191).

14. Przepis art. 20 k.k. stanowi podstawę do przyjęcia możliwości odpowiedzialności za współsprawstwo do przestępstwa nieumyślnego (por. A. Marek, Komentarz..., s. 57), chociaż w piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, wedle którego przepis art. 20 k.k. stwarzać może podstawę argumentacyjną dla tych, którzy opowiadają się za niemożliwością popełnienia we współsprawstwie przestępstw nieumyślnych i przestępstw o mieszanej stronie podmiotowej (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 281). Wskazując, że w przypadku współdziałania każdy ze współdziałających odpowiada w granicach swej umyślności lub nieumyślności przepis art. 20 k.k. przesądza, że w przypadku współsprawstwa stanowiące konstytutywny element strony podmiotowej porozumienie obejmować może albo wspólny zamiar popełnienia czynu zabronionego, albo naruszenie przez współdziałających reguł postępowania (reguł ostrożności). W takim przypadku każdy ze współdziałających poniesie odpowiedzialność za współsprawstwo w popełnieniu przestępstwa nieumyślnego w granicach swojej nieumyślności. Przesądza to, że dla odpowiedzialności współsprawców za przestępstwo nieumyślne konieczne jest wykazanie, że porozumienie obejmowało naruszenie tych reguł ostrożności, których niezachowanie umożliwia przypisanie przestępstwa nieumyślnego. Z uwagi na wyrażoną w art. 20 k.k. zasadę indywidualizacji brak jest podstaw do odpowiedzialności za współsprawstwo przestępstwa nieumyślnego, jeżeli tylko jeden ze współdziałających naruszył reguły ostrożności, a naruszenie to nie było objęte porozumieniem (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 175 i 191).

15. Przepis art. 20 k.k. nie wyklucza również odpowiedzialności za współsprawstwo w sytuacjach, gdy jeden ze współsprawców dopuszcza się naruszenia reguł ostrożności stanowiącego przedmiot porozumienia, drugi zaś realizuje umyślnie znamiona czynu zabronionego (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 281, który generalnie dopuszcza jednak współsprawstwo przy przestępstwach nieumyślnych - s. 238). W takim wypadku z uwagi na treść porozumienia działający nieumyślnie współsprawca realizujący treść zawartego porozumienia poniesie odpowiedzialność za przestępstwo nieumyślne, drugi ze współsprawców dopuszczający się poza świadomością i wolą pozostałych współdziałających umyślnej realizacji znamion poniesie odpowiedzialność za przestępstwo umyślne. Identycznie L. Gardocki stwierdzając, że "jeżeli dwaj współsprawcy np. wywołali wspólnie śmierć człowieka, przy czym jeden z nich działał nieumyślnie, drugi zaś godził się na śmierć ofiary - zgodnie z art. 20 k.k. - odpowiadać będą odpowiednio za nieumyślne spowodowanie śmierci i za umyślne zabójstwo (L. Gardocki, Prawo..., s. 93).

16. Przepis art. 20 k.k. stanowi podstawę rozwiązania zagadnienia odpowiedzialności za tzw. podżeganie i pomocnictwo do przestępstw nieumyślnych, przy czym zasada indywidualizacji i niezależności odpowiedzialności współdziałających na płaszczyźnie strony podmiotowej pozwala rozstrzygać tylko jedną z kategorii zagadnień spornych związanych z podżeganiem i pomocnictwem do czynów nieumyślnych, tj. przypadki tzw. właściwego podżegania i pomocnictwa do przestępstw nieumyślnych (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 190-191).

17. Z uwagi na konstrukcję znamion strona podmiotowa podżegania wymaga, aby nakłaniający działał z zamiarem bezpośrednim, zaś pomocnik z zamiarem bezpośrednim lub zamiarem wynikowym (por. wyrok SN z 10 maja 1982 r., Rw 317/82, OSNKW 1982, z. 10-11, poz. 72; A. Liszewska, Podżeganie..., s. 55 i n.; A. Wąsek, Kodeks..., s. 170 i n.). Elementy przedmiotowe charakteryzujące płaszczyznę intelektualną i wolitywną zamiaru podżegacza to: czynność nakłaniania oraz kwalifikacja prawna czynu, do dokonania którego podżegacz nakłania, wyobrażonego przez nakłaniającego. Podżegacz musi mieć zatem świadomość, że podejmowane przez niego zachowanie stanowi nakłanianie innej osoby do popełnienia czynu zabronionego. Ponadto podżegacz musi mieć świadomość wszystkich elementów czynu zabronionego stanowiącego przedmiot nakłaniania. Oznacza to, że świadomością objęta jest całość znamion czynu zabronionego, do którego popełnienia podżegacz nakłania, a więc zarówno przewidziane w przepisie części szczególnej znamię czynności wykonawczej oraz ewentualne znamię skutku, jak i ewentualne okoliczności modalne oraz znamię podmiotu. Świadomością nakłaniającego objęte być muszą także znamiona składające się na stronę podmiotową czynu zabronionego, do popełnienia którego podżegacz nakłania inną osobę. Konstrukcja strony podmiotowej pomocnictwa dopuszcza możliwość realizacji znamion tej postaci zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i zamiarem wynikowym. Zamiar w przypadku pomocnictwa odniesiony jest identycznie jak przy podżeganiu do wszystkich znamion strony przedmiotowej pomocnictwa. Udzielający pomocy obejmować musi świadomością to, że podejmuje czynności lub zaniechał wykonania ciążącego na nim obowiązku i w ten sposób ułatwia popełnienie innej osobie czynu zabronionego oraz mieć świadomość, że czyni to w odniesieniu do konkretnego, scharakteryzowanego w odpowiednim przepisie części szczególnej lub przepisie pozakodeksowym czynu zabronionego (por. wyrok SN z 10 maja 1982 r., Rw 317/82, OSNKW 1982, z. 10-11, poz. 72; Ł. Pohl, Istota..., s. 79). Udzielający pomocy musi zatem obejmować świadomością zarówno prawną charakterystykę czynu zabronionego, którego popełnienie ma zamiar ułatwić, oraz mieć świadomość znaczenia swojego zachowania (działania lub zaniechania), w tym w szczególności tego, że stanowi ono ułatwienie popełnienia czynu zabronionego przez inną osobę (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 632-633; wyrok SN z 28 października 1976 r., III KR 257/76, OSNPG 1977, z. 11, poz. 95).

18. Strona podmiotowa podżegania i pomocnictwa odniesiona jest wyłącznie do przedmiotowych elementów znamion typu podżegania i pomocnictwa, w żadnym natomiast zakresie umyślność nie dotyczy świadomości i woli osoby nakłanianej (bezpośredniego wykonawcy). Konstatacja ta w powiązaniu z zasadą indywidualizacji i niezależności odpowiedzialności współdziałających na płaszczyźnie strony podmiotowej stwarza podstawy do rozstrzygnięcia zagadnienia tzw. właściwego podżegania do przestępstwa nieumyślnego obejmującego wypadki, gdy podżegacz lub pomocnik działając z zamiarem realizują znamiona typu podżegania lub pomocnictwa, zaś bezpośredni wykonawca realizuje nieumyślnie znamiona czynu zabronionego, do popełnienia którego podżegacza umyślnie nakłaniał, zaś pomocnik umyślnie ułatwił jego popełnienie. Z uwagi na fakt, iż znamiona podżegania i pomocnictwa nie obejmują rzeczywistego zachowania bezpośredniego wykonawcy, a jedynie wyobrażony przez nakłaniającego czyn zabroniony, kwestia umyślności lub nieumyślności zachowania bezpośredniego wykonawcy pozostaje poza sferą prawnokarnej relewancji. Oznacza to, że umyślność lub nieumyślność bezpośredniego wykonawcy pozostaje poza zakresem znamion podżegania i pomocnictwa (por. wyrok SA w Białymstoku z 25 kwietnia 2002 r., II Aka 112/02, OSA 2003, z. 4, poz. 32; wyrok SN z 26 października 1973 r., V KRN 409/73, LEX nr 21581). W konsekwencji w razie stwierdzenia, że podżegacz lub pomocnik wypełnili umyślnie znamiona typu czynu zabronionego stanowiącego podstawę ich odpowiedzialności spełnione są przesłanki do odpowiedzialności za umyślne przestępstwo podżegania lub pomocnictwa. Przesądzenie tej kwestii nie rzutuje w żaden sposób na zakres odpowiedzialności bezpośredniego wykonawcy, podobnie jak umyślność lub nieumyślność zachowania bezpośredniego wykonawcy nie ma wpływu na zakres odpowiedzialności podżegacza i pomocnika (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 190; A. Wąsek, Kodeks..., s. 268). Tym samym można stwierdzić, że umyślne podżeganie wystąpi zarówno wówczas, gdy bezpośredni wykonawca zrealizuje umyślnie czyn zabroniony, do którego nakłaniano lub popełnienie którego ułatwiono, jak i wówczas gdy zrealizuje ten czyn nieumyślnie (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 654 i n.); w tym też sensie nie w pełni precyzyjne jest stwierdzenie SN, zdaniem którego "skutkiem podżegania jest określone zjawisko psychiczne, mianowicie zamiar podżeganego, by popełnić przestępstwo, do którego został nakłoniony" - uchwała SN z 21 października 2003 r., I KZP 11/03, gdyż w rzeczywistości skutkiem podżegania jest albo zamiar podżeganego, by popełnić czyn zabroniony stanowiący przedmiot podżegania (w przypadku umyślności bezpośredniego wykonawcy) albo decyzja podżeganego, by zrealizować określone zachowanie stanowiące naruszenie reguł ostrożności, do którego został nakłoniony (w wypadku nieumyślności bezpośredniego wykonawcy). Zob. szerzej P. Kardas, Teoretyczne..., s. 656 i n. W każdym z wymienionych wyżej przypadków podżegacz i pomocnik odpowiadał będzie za umyślnie zrealizowane znamion podżegania lub pomocnictwa, zaś bezpośredni wykonawca poniesie odpowiedzialność za realizowany przez siebie nieumyślnie czyn zabroniony. Podstawę do zróżnicowania zakresu odpowiedzialności poszczególnych współdziałających (podżegacza i pomocnika z jednej strony oraz bezpośredniego wykonawcy z drugiej) na płaszczyźnie strony podmiotowej stanowi art. 20 k.k. W opisanym powyżej wypadku każdy ze współdziałających poniesie odpowiedzialność w granicach swej umyślności (podżegacz i pomocnik) lub nieumyślności (bezpośredni wykonawca). Podkreślić należy, że w wypadku powiązania umyślnego podżegania lub pomocnictwa z nieumyślnym popełnieniem czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę w rzeczywistości nie występuje podżeganie lub pomocnictwo do popełnienia przestępstwa nieumyślnego, lecz podżeganie i pomocnictwo do przestępstwa umyślnego. Podżegacz i pomocnik obejmuje bowiem zamiarem (umyślnością) zarówno wszystkie znamiona podżegania i pomocnictwa (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 268-269; P. Kardas, Teoretyczne..., s. 654 i n.; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 190-191; podobnie SN posługując się jednak nie w pełni adekwatnym sformułowaniem, że "(...) zaistnieć może przypadek podżegania do przestępstwa nieumyślnego" - wyrok SN z 26 października 1973 r., V KRN 409/73, LEX nr 21581).

19. Przepis art. 20 k.k. nie ma natomiast znaczenia dla oceny prawnej tzw. niewłaściwego podżegania i pomocnictwa do przestępstwa nieumyślnego, obejmuje sytuacje, w których podżegacz lub pomocnik nie działają z zamiarem, aby inna osoba dokonała czynu zabronionego, a jedynie nieumyślnie przyczyniają się do popełnienia czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę, np. nakłaniając go do podjęcia zachowania stanowiącego naruszenie reguł ostrożności lub nieumyślnie ułatwiając popełnienie takiego zachowania. Z uwagi na konstrukcję znamion podżegania i pomocnictwa, która wymaga umyślności działania podżegacza i pomocnika obejmującej wszystkie elementy składające się na stronę przedmiotową tych typów, do której zalicza się także wyobrażony (objęty świadomością) nakłaniającego lub ułatwiającego czyn zabroniony bezpośredniego wykonawcy, wykluczyć należy w tych przypadkach możliwość odpowiedzialności karnej za podżeganie i pomocnictwo (por. wyrok SN z 26 października 1973 r., V KRN 409/73, - w którym stwierdzono trafnie, że kodeks nie przewiduje nieumyślnego podżegania; podobnie T. Kaczmarek wskazując, że art. 18 § 2 k.k. zawęża zakres konsekwencji prawnych związanych z podżeganiem do działania sprawcy z zamiarem bezpośrednim - Recenzja książki P. Kardasa: Teoretyczne..., s. 93). W tych bowiem wypadkach nakłaniający lub udzielający pomocy nie spełnia przesłanki strony podmiotowej. Podobnie stanowisko prezentuje SN stwierdzając, że "podżeganie i pomocnictwo do nieumyślnych przestępstw drogowych nie jest możliwe" (postanowienie SN z 30 września 1977 r., VII KZP 35/77, OSNKW 1977, z. 12, poz. 121). Podstawę odpowiedzialności w takich wypadkach może stanowić konstrukcja sprawstwa (lub współsprawstwa) przestępstwa nieumyślnego, pod warunkiem spełnienia przez zachowanie "nakłaniającego nieumyślnie" określonych w ustawie odpowiedzialności za sprawstwo. Podkreślić należy, że co do zasady zachowanie osoby nakłaniającej inną osobę do naruszenia reguł ostrożności lub ułatwiającej innej osobie naruszenie tych reguł samo stanowić będzie naruszenie reguły ostrożności. Odpowiedzialność za sprawstwo (lub współsprawstwo) uzależniona będzie zatem w tych sytuacjach przede wszystkim od możliwości obiektywnego przypisania skutku nakłaniającemu (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 270; K. Buchała, W sprawie..., s. 3; K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 314; A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 134 i n.; T. Kaczmarek, Recenzja książki P. Kardasa: Teoretyczne..., s. 93). Podobnie SN wskazując, że w przypadku podżegania do nieumyślnego przestępstwa drogowego "nie jest wykluczona odpowiedzialność danej osoby za sprawstwo przestępstwa nieumyślnego, jeśli zostanie wykazane, że jej zawinione działanie łączył związek przyczynowy ze skutkiem przestępnym sprowadzonym przez bezpośredniego sprawcę przestępstwa drogowego" (postanowienie SN z 30 września 1977 r., VII KZP 35/77, OSNKW 1977, z. 12, poz. 121).

20. De lege lata bezkarne jest zatem podżeganie z zamiarem wynikowym oraz tzw. nieumyślne podżeganie i pomocnictwo (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 262; W. Mącior, Współdziałanie..., s. 15).

Art. 21.

1. Uwagi wprowadzające

1. Przepis art. 21 k.k. z 1997 r. odnosi się do dwóch zagadnień związanych z podstawami odpowiedzialności karnej w przypadku przestępnego współdziałania. W części (art. 21 § 1 k.k.) dookreśla i uzupełnia zasadę indywidualizacji odpowiedzialności karnej w przypadku współdziałania w popełnieniu czynu zabronionego (w tym zakresie przepis art. 21 § 1 k.k. uszczegółowia zasadę indywidualizacji wyrażoną w art. 20 k.k. - zob. uwagi do tego przepisu; por. też J. Giezek, Kodeks..., s. 128; A. Marek, Komentarz..., s. 58; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 192), w części (art. 21 § 2 i 3 k.k.) odnosi się do problematyki odpowiedzialności ekstraneusa współdziałającego w popełnieniu przestępstwa indywidualnego z osobami posiadającymi cechę będącą znamieniem czynu zabronionego, stanowiącym podstawę (warunek) odpowiedzialności karnej lub znamieniem wpływającym na wyższą karalność (stanowiącym znamię kwalifikujące) - por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 192; A. Wąsek, Kodeks..., s. 284.

2. Przepis art. 21 § 1 stanowi odpowiednik przepisu art. 17 k.k. z 1969 r. oraz przepisu art. 16 k.k. z 1932 r. Podkreślić należy, że treść omawianego przepisu istotnie różni się od wskazanych wyżej poprzedników. Artykuł 16 k.k. z 1932 r. zawierał bowiem syntetyczną i pojemną formułę, wedle której wszelkie okoliczności wpływające na karalność czynu uwzględniać należało tylko co do osoby, której dotyczą (por. J. Makarewicz, Kodeks..., s. 74; W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 96-97). Natomiast przepis art. 17 k.k. z 1969 r. skonstruowany był bardziej precyzyjnie i odnosił się wyłącznie do "okoliczności ściśle osobistych, wyłączających, łagodzących albo zaostrzających odpowiedzialność karną" (obejmując tym samym wyłącznie okoliczności niestanowiące znamion czynu zabronionego, zob. W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 96). Przepis art. 21 § 1 k.k. z 1997 r. odnosi się także do okoliczności osobistych wyłączających, łagodzących lub zaostrzających odpowiedzialność karną, z tym tylko uzupełnieniem, że pomija występującą na gruncie art. 17 k.k. z 1969 r. kwantyfikację tych okoliczności jako "ściśle osobistych" (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 284; W. Wolter, Nauka..., s. 307; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 192). W uzasadnieniu projektu kodeksu karnego podkreślono, że w projekcie zrezygnowano ze zwrotu "okoliczności ściśle osobiste" ze względu na wątpliwości co do kryterium podziału okoliczności na osobiste i osobisto-rzeczowe, zmierzając w ten sposób do objęcia zakresem przepisu art. 21 § 1 k.k. wyłącznie znamion charakteryzujących osobę sprawcy od strony jej cech rzeczowych, jak i od strony jej psychiki i przeżyć wewnętrznych (por. Uzasadnienie projektu kodeksu karnego..., s. 128 i n.) Odpowiednikiem przepisu art. 21 § 1 k.k. na płaszczyźnie wymiaru kary jest przepis art. 55 k.k. wyrażający zasadę indywidualizacji w zakresie okoliczności wpływających na sędziowski wymiar kary (por. K. Buchała (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 133; A. Marek, Komentarz..., s. 58).

3. Przepis art. 21 § 2 k.k. stanowi zmodyfikowany odpowiednik przepisu art. 19 § 2 k.k. z 1969 r. Rozwiązanie zawarte w art. 19 § 2 k.k. z 1969 r. miało znacznie węższy zakres zastosowania, odnosiło się bowiem wyłącznie do ekstraneusa dopuszczającego się podżegania lub pomocnictwa do przestępstwa indywidualnego. Geneza tego przepisu związana jest z autorską wykładnią przepisów k.k. z 1932 r. określających zasady odpowiedzialności za podżeganie i pomocnictwo dokonaną przez J. Makarewicza, wedle którego wykluczona była odpowiedzialność ekstraneusa za podżeganie lub pomocnictwo do przestępstwa indywidualnego w każdym przypadku niezależnie od tego, czy podżegający lub udzielający pomocy wiedział, iż współdziała ze sprawcą posiadającym cechę wymaganą przez ustawę (por. J. Makarewicz, Kodeks..., s. 109; P. Kardas, Teoretyczne..., s. 584 i n.; J. Szymczyk, Współdziałanie..., s. 163 i n.; T. Kaczmarek, Recenzja książki P. Kardasa: Teoretyczne..., s. 95 i n.). Mimo występowania w systemie przepisów szczególnych stwarzających podstawę do odpowiedzialności ekstraneusa za podżeganie i pomocnictwo do przestępstwa indywidualnego (por. art. 293 i 278 k.k. z 1932 r., art. 300 § 2 i 482 § 2 k.h. z 1934 r.; zob. też szerzej J. Giezek, P. Kardas, Przepisy..., s. 156 i n.; J. Szymczyk, Współdziałanie..., s. 163 i n.; A. Zoll, Podżeganie..., s. 120 i n.; W. Wolter, Podżeganie..., s. 123 i n.) oraz rozstrzygnięcia tego zagadnienia w orzecznictwie Sądu Najwyższego poprzez wyrażenie w uchwale z 1937 r. poglądu dopuszczającego odpowiedzialność ekstraneusa za podżeganie lub pomocnictwo do przestępstwa indywidualnego w sytuacji, gdy nakłaniający lub udzielający pomocy wiedział, iż współdziała z osobą posiadającą cechę wymaganą dla sprawcy (por. uchwała SN z 15 maja 1936 r., 1 K 736/36, OSP 1937, poz. 446) twórcy k.k. z 1969 r. uznali za uzasadnione wprowadzenie do kodeksu specjalnego przepisu w sposób jednoznaczny rozwiązującego sporną kwestię (por. W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 109). Zarazem jednak przepis art. 19 § 2 k.k. z 1969 r. odnosząc się wyłącznie do podżegacza i pomocnika stanowił podstawę poważnych komplikacji w praktyce stosowania prawa w sytuacjach sprawczego współdziałania ekstraneusa w popełnieniu przestępstwa indywidualnego, których konsekwencją było przyjmowanie nie w pełni uzasadnionych kryminalnopolitycznie i nieintuicyjnych rozwiązań prowadzących albo do przypisywania ekstraneusowi sprawczo współdziałającemu w popełnieniu przestępstwa indywidualnego niewłaściwego odpowiedzialności za typ podstawowy w wypadkach, gdy okoliczność osobista stanowiła znamię typu kwalifikowanego, albo do przyjmowania odpowiedzialności za podżeganie lub pomocnictwo pomimo wypełnienia przez współdziałającego ekstraneusa przesłanek odpowiedzialności za współsprawstwo lub sprawstwo kierownicze w razie współdziałania w popełnieniu przestępstwa indywidualnego właściwego (por. A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 145 i n.; W. Mącior, Odpowiedzialność..., s. 84 i n.; L. Tyszkiewicz, Problemy..., s. 58-59; K. Buchała, Prawo..., s. 386-387; J. Szwacha, Z problematyki..., s. 1736 i n.; J. Szymczyk, Współdziałanie..., s. 168 i n.).

4. Rozwiązanie przyjęte w art. 21 § 2 k.k. z 1997 r. odnosząc się generalnie do wszystkich znanych Kodeksowi karnemu postaci współdziałania (zarówno niesprawczego, jak i sprawczego) poszerza krąg podmiotów, które będąc ekstraneusami mogą ponosić odpowiedzialność za przestępstwo indywidualne, stwarzając jednolite zasady odpowiedzialności ekstraneusa współdziałającego w popełnieniu przestępstwa indywidualnego, opierając je na znanej od 1937 r. (uchwała SN) zasadzie związanej z wiedzą ekstraneusa dotyczącą posiadania tej okoliczności przez jednego ze sprawców (por. J. Szymczyk, Współdziałanie..., s. 161 i n.; T. Kaczmarek, Recenzja książki P. Kardasa: Teoretyczne..., s. 95 i n.). Regulacja zawarta w art. 21 § 2 k.k. zrównuje zatem na płaszczyźnie odpowiedzialności karnej za przestępstwo indywidualne sprawcze oraz niesprawcze postaci współdziałania rozciągając na sprawcze odmiany współdziałania zasadę obowiązującą od 1937 r. w odniesieniu do podżegania i pomocnictwa (por. G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 656 i n.; rozwiązanie to jest jednak krytycznie oceniane przez część dogmatyków prawa karnego - por. T. Kaczmarek, Recenzja pracy P. Kardasa: Teoretyczne..., s. 95 i n.; J. Szymczyk, Współdziałanie..., s. 164 i n.). Konstrukcja wyrażona w art. 21 § 2 k.k. stanowi podstawę synchronizacji reżimu odpowiedzialności ekstraneusa za współdziałanie w popełnieniu przestępstwa indywidualnego. W części odnoszącej się do sprawczych postaci współdziałania (współsprawstwa, sprawstwa kierowniczego oraz sprawstwa polecającego) przepis art. 21 § 2 k.k. stanowi novum w polskim ustawodawstwie karnym (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 285-286).

5. Między regulacją wyrażoną w art. 21 § 1 k.k. i w art. 21 § 2 k.k. zachodzi istotna różnica w zakresie zastosowania. Zasada indywidualizacji odpowiedzialności karnej wyrażona w przepisie art. 21 § 1 k.k. odnosi się bowiem do wszystkich osób będących podmiotami odpowiedzialności karnej, a więc zarówno do sprawcy pojedynczego, jak i współsprawców, sprawców kierowniczych, sprawców polecających, podżegaczy i pomocników. Szczególna regulacja dotycząca odpowiedzialności ekstraneusa współdziałającego w popełnieniu przestępstwa indywidualnego obejmuje natomiast wyłącznie współdziałających w popełnieniu przestępstwa, nie odnosi się natomiast do sprawcy pojedynczego (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 170 i 196; odmiennie J. Szymczyk wskazując, że "wyrażenie «współdziałający» nie jest jednokierunkowe w tym sensie, że nie odnosi się tylko do relacji sprawca - podżegacz (pomocnik), ale także zależności podżegacz (pomocnik) - sprawca, co stwarza podstawy do pociągania do odpowiedzialności sprawcę ekstarneusa podżeganego przez podmiot zdatny do popełnienia przestępstwa indywidualnego - Współdziałanie..., s. 166).

6. Regulacja przewidziana w art. 21 § 3 k.k. nie występowała w k.k. z 1932 r. ani w k.k. z 1969 r. Rozwiązanie zawarte w tym przepisie, odnoszące się do wymiaru kary za przestępstwo indywidualne popełnione przez ekstraneusa opiera się na założeniu, iż zawartość bezprawia jest w takich przypadkach mniejsza niż w sytuacji, gdy przestępstwo indywidualne popełnione jest przez intraneusa (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 287). Stanowi to podstawę do wprowadzenia możliwości zastosowania wobec współdziałającego nieposiadającego cechy wymaganej dla sprawcy nadzwyczajnego złagodzenia kary. Regulacja zawarta w art. 21 § 3 k.k. poddawana jest krytyce w piśmiennictwie karnistycznym, w którym wskazuje się, że stosowanie tego przepisu w odniesieniu do współsprawstwa prowadzić może do konsekwencji sprzecznych z założeniami kodeksu, bowiem zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary skutkować może łagodniejszą odpowiedzialnością ekstraneusa, niż w sytuacji gdyby odpowiadał jako sprawca typu podstawowego (por. T. Kaczmarek, Recenzja książki P. Kardasa: Teoretyczne..., s. 103; J. Szymczyk, Współdziałanie..., s. 173).

2. Zasada indywidualizacji odpowiedzialności

7. W uwagach ogólnych podniesiono już, że przepis art. 21 § 1 k.k. uszczegółowia zasadę indywidualizacji odpowiedzialności karnej w przypadku przestępnego współdziałania, wyrażoną w art. 20 k.k. (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 193; A. Marek, Komentarz..., s. 58). Zasada indywidualizacji nakazuje opierać odpowiedzialność karną wyłącznie na okolicznościach dotyczących danej osoby, wyłączając możliwość rzutowania okoliczności dotyczących innych współdziałających na zakres odpowiedzialności pozostałych. Trafnie wskazuje SN, że "ustawowe przyznanie dobrodziejstw jednym sprawcom nie może samo przez się rzutować na nabycie takich uprawnień przez inne osoby, które nie zostały ustawowo nimi objęte, a ewentualna próba takiego stosowania prawa przez sądy oznaczałaby w istocie przenoszenie na inne osoby tych dobrodziejstw, które im nie przysługują" (wyrok SN z 11 kwietnia 1985 r., II KR 66/85, OSNKW 1986, z. 1-2, poz. 6). Podobny pogląd wyraził SN już w 1973 r. podnosząc, że "inny jest stopień zawinienia człowieka poczytalnego, a inny człowieka o zmniejszonej poczytalności i w konsekwencji inny powinien być rozmiar ich odpowiedzialności za wspólne przestępne działanie, chyba że jakieś dodatkowe okoliczności, obciążające pierwszego lub łagodzące winę drugiego, niwelują konieczność zróżnicowania kar" (wyrok SN z 17 października 1973 r., III KR 219/73, OSNKW 1974, z. 3, poz. 44).

8. Przepis art. 21 § 1 k.k. odnosi się do wszelkich okoliczności osobistych mających znaczenie dla odpowiedzialności karnej, a więc zarówno tych, które odpowiedzialność tę wyłączają lub łagodzą, jak i takich, których wystąpienie w odniesieniu do konkretnego współdziałającego prowadzi do zaostrzenia odpowiedzialności karnej.

9. Z uwagi na odrzucenie znanego k.k. z 1969 r. podziału okoliczności na tzw. okoliczności ściśle osobiste oraz tzw. okoliczności osobisto-rzeczowe w piśmiennictwie wskazuje się na swoiste trudności związane z wyznaczeniem kręgu okoliczności, do których odnosi się treść art. 21 § 1 k.k. (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 192). W okresie obowiązywania k.k. z 1969 r. wskazywano, że okoliczności ściśle osobiste dotyczyły przede wszystkim sprawcy, natomiast okoliczności osobowo-rzeczowe odnosiły się do popełnionego przez sprawcę czynu (por. W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 96). Rozróżnienie powyższe nie było jednak precyzyjne (por. J. Giezek, Kodeks..., s. 128). W uzasadnieniu projektu kodeksu karnego wskazano, że przepis art. 21 § 1 k.k. odnosi się do "okoliczności rzutujących na winę osoby współdziałającej". Twierdzenie to zostało krytycznie przyjęte w piśmiennictwie karnistycznym, w którym wskazuje się, że takie ujęcie zakresu art. 21 § 1 k.k. istotnie zawężą zakres okoliczności. Odnosząc się do tego zagadnienia A. Wąsek stwierdza, że "skoro pojęcie «okoliczności osobiste» ma obejmować okoliczności czysto osobiste, jak i osobisto-rzeczowe, to zrozumiałe jest, że art. 21 § 1 k.k. dotyczy szerszego kręgu okoliczności niż tylko tych, które rzutują na winę osoby współdziałającej" (A. Wąsek, Kodeks..., s. 284). Podobne stanowisko prezentowano w piśmiennictwie na gruncie art. 17 k.k. z 1969 r. wskazując, że wyrażona w tym przepisie zasada jest niesłusznie określana zasadą indywidualizacji winy, jej zakres jest bowiem szerszy, jej odpowiednikiem jest przepis art. 55 k.k. określający zasadę indywidualizacji kary (por. K. Buchała (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 133). Twierdzenie to uznać należy za przekonujące także na gruncie k.k. z 1997 r.

10. Z uwagi na kontekst w jakim występuje w Kodeksie karnym przepis art. 21 § 1, w tym w szczególności treść art. 21 § 2 k.k. w piśmiennictwie wskazuje się, że okoliczności osobiste, o których mowa w art. 21 § 1 k.k., to okoliczności charakteryzujące podmiot czynu zabronionego niestanowiące znamion czynu zabronionego dotyczących sprawcy (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 193). Twierdzenie to należy doprecyzować poprzez wskazanie, że art. 21 § 2 k.k. odnosi się do dwóch kategorii okoliczności osobistych stanowiących znamię czynu zabronionego: okoliczności warunkujących (decydujących) odpowiedzialność karną, a więc takich, od których wystąpienia po stronie sprawcy uzależniona jest możliwość pociągnięcia danej osoby do odpowiedzialności karnej; okoliczności modyfikujących odpowiedzialność karną, lecz tylko tych, od których wystąpienia uzależnione jest pociągnięcie sprawcy do surowszej odpowiedzialności karnej (określonych w typie kwalifikowanym). Treść art. 21 § 2 k.k. nie odnosi się natomiast do takich okoliczności osobistych stanowiących znamię czynu zabronionego, których wystąpienie prowadzi do złagodzenia odpowiedzialności karnej określonej w typie uprzywilejowanym. W konsekwencji należy stwierdzić, że okoliczności osobiste, o których mowa w art. 21 § 1 k.k., obejmują okoliczności wyłączające, łagodzące lub zaostrzające odpowiedzialność karną, nienależące do znamion typu czynu zabronionego o charakterze podstawowym lub kwalifikowanym oraz okoliczności łagodzące odpowiedzialność karną stanowiące znamiona typu uprzywilejowanego (por. J. Giezek, Kodeks..., s. 128-129; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 194; J. Szymczyk, Współdziałanie..., s. 159). Należy podkreślić, iż zarówno treść art. 21 § 2 k.k., jak i przesłanki polityczno-kryminalne leżące u podłoża przyjętego w art. 21 k.k. rozwiązania wykluczają możliwość stosowania art. 21 § 2 k.k. do wypadków, w których okoliczność osobista stanowi znamię czynu zabronionego wpływające na łagodniejszą odpowiedzialność (na podstawie typu uprzywilejowanego). Przesądza to, że w odniesieniu do tych okoliczności stosuje się zasadę indywidualizacji odpowiedzialności przewidzianą w art. 21 § 1 k.k., prowadzącą do uwzględnienia tych okoliczności wyłącznie w stosunku do osoby, której dotyczą. Stąd też w przypadku typu uprzywilejowanego zabójstwa afektywnego (art. 148 § 4 k.k.), zabójstwa eutanatycznego (art. 150), dzieciobójstwa (art. 149), przyjęcie kwalifikacji na podstawie typu uprzywilejowanego uzależnione jest od stwierdzenia, że osoba pociągana do odpowiedzialności karnej charakteryzowała się okolicznościami stanowiącymi znamiona uprzywilejowane (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 194; J. Szymczyk, Współdziałanie..., s. 159). Podkreślić należy, że okoliczności stanowiące znamię uprzywilejowane odnosić się mogą do każdej osoby ponoszącej odpowiedzialność karną, a więc zarówno do sprawcy, jak i współdziałającego. Pojęcie współdziałający obejmuje zarówno sprawcze, jak i niesprawcze postaci współdziałania (zob. szerzej teza 11-12 do art. 18 k.k.). Odnosząc się do tego zagadnienia SA w Lublinie wskazał, że "działającym w afekcie może być zarówno podżegany, jak i podżegacz" (wyrok SA w Lublinie z 29 kwietnia 1997 r., II Aka 30/97, Prok. i Pr. 1998, z. 6, poz. 22; por. też J. Szymczyk, Współdziałanie..., s. 159).

11. Przez okoliczności osobiste, o których mowa w art. 21 § 1 k.k., rozumieć należy cechy charakteryzujące każdą osobę będącą podmiotem odpowiedzialności karnej (a więc zarówno sprawcę, jak i współsprawcę, sprawcę kierowniczego, sprawcę polecającego, podżegacza lub pomocnika), odnoszące się zarówno do sfery przeżyć psychicznych (np. działania pod wpływem silnego wzburzenia), stanu psychicznego (wyłączona lub ograniczona poczytalność), dojrzałości (nieletniość, wiek młodociany), jak i pełnionych przez podmiot odpowiedzialny funkcji o znaczeniu dla zakresu odpowiedzialności karnej (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 192-193; wyrok SA w Lublinie z 29 kwietnia 1997 r., II Aka 30/97, Prok. i Pr. 1998, z. 6, poz. 22).

12. Wśród okoliczności osobistych, o których mowa w art. 21 § 1 k.k., przykładowo można wskazać:

a) okoliczności osobiste wyłączające odpowiedzialność karną:

- wyłączające winę: nieletniość (art. 10 § 1 i 2 k.k.), niepoczytalność (art. 31 § 1 k.k.), usprawiedliwiony błąd co do znamion typu czynu zabronionego (art. 28 § 1 k.k.), usprawiedliwiony błąd co do kontratypu (art. 29 k.k.), usprawiedliwiony błąd co do bezprawności (art. 30 § 1 k.k.), stan wyższej konieczności wyłączający winę (art. 26 § 2);

- okoliczności wyłączające karalność: czynny żal (np. art. 15 § 1, 17 § 1, 23 § 1 k.k.), stosunek bliskości do sprawcy (art. 239 § 2 k.k.), obawa (art. 249 § 3 k.k.), przedawnienie karalność (art. 101 k.k.); znikomy stopień społecznej szkodliwości czynu (art. 1 § 2 k.k.);

b) okoliczności osobiste łagodzące odpowiedzialność karną:

- ograniczoną poczytalność (art. 31 § 2 k.k.), nieusprawiedliwiony błąd co do kontratypu (art. 29 k.k.) oraz nieusprawiedliwiony błąd co do bezprawności (art. 30 § 2 k.k.),

- bezskuteczny czynny żal (art. 15 § 2, art. 23 § 2 k.k.);

c) okoliczności osobiste zaostrzające odpowiedzialność karną, np. szczególny wypadek recydywy przewidziany w art. 148 § 3 zdanie trzecie k.k. (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 284-285; M. Klepner, Klauzule..., s. 34 i n.). Do okoliczności osobistych w znaczeniu art. 21 § 1 k.k. zaliczyć należy także popełnienie czynu zabronionego w warunkach powrotności do przestępstwa (recydywa) oraz uczynienie sobie z popełnienia przestępstwa stałego źródła dochodu (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 194; J. Giezek, Kodeks..., s. 129).

13. Okolicznością osobistą w rozumieniu art. 21 § 1 k.k. jest także zachowanie się sprawcy albo współdziałającego po popełnieniu czynu zabronionego (art. 60 § 2 k.k.).

14. Do kręgu okoliczności, o których mowa w art. 21 § 1 k.k. nie zalicza się tych, które mają wpływ wyłącznie na sędziowski wymiar kary. Zagadnienie to uregulowane zostało bowiem przez przepis art. 55 k.k. (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 193; A. Marek, Komentarz..., s. 58).

3. Odpowiedzialność współdziałającego ekstraneusa za przestępstwa indywidualne

15. Określona w art. 21 § 2 k.k. regulacja podstaw odpowiedzialności ekstraneusa współdziałającego w popełnieniu przestępstwa indywidualnego (delicta propria) została istotnie zmodyfikowana w porównaniu z rozwiązaniem zawartych w art. 19 § 2 k.k. z 1969 r. Użyte w treści art. 21 § 2 k.k. pojęcie "współdziałający" odnosi się bowiem do wszystkich znanych k.k. z 1997 r. postaci współdziałania w popełnieniu czynu zabronionego, obejmując zarówno sprawcze, jak i niesprawcze postaci współdziałania, tj. współsprawstwo, sprawstwo kierownicze, sprawstwo polecające, podżeganie i pomocnictwo (zob. tezy 10-11 do art. 18 k.k.). Podkreślić należy, iż pojęcie "współdziałający" nie odnosi się do sprawcy pojedynczego (jednosprawcy), albowiem w żadnym wypadku, a więc zarówno wówczas, gdy popełnia on przestępstwo sam, jak i wtedy, gdy w popełnieniu czynu zabronionego współdziała ze sprawcą pojedynczym inna osoba lub inne osoby, sprawca pojedynczy (realizujący "własnoręcznie" znamiona czynu zabronionego) nie może być uznany za współdziałającego w popełnieniu czynu zabronionego (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 170). Trudno uznać za uzasadniony pogląd, wedle którego pojęcie "współdziałający" ma charakter dwukierunkowy w tym sensie, że odnosi się zarówno do relacji sprawca pojedynczy - współdziałający, jak i relacji współdziałający - sprawca pojedynczy (takie stanowisko prezentuje J. Szymczak, Współdziałanie..., s. 166). Termin współdziałający obejmuje bowiem wyłącznie osoby współuczestniczące w popełnieniu czynu zabronionego, z wyłączeniem sprawcy pojedynczego (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 170). W konsekwencji kodeks przewiduje możliwość ponoszenia odpowiedzialności karnej za przestępstwo indywidualne właściwe lub indywidualne niewłaściwe typu kwalifikowanego przez każdego współdziałającego ekstraneusa, który wiedział o szczególnej cesze sprawcy.

16. Przepis art. 21 § 2 k.k. odnosi się do wszystkich przestępstw indywidualnych właściwych (w których posiadanie wymaganej przez ustawę cechy warunkuje odpowiedzialność karną) oraz do przestępstw indywidualnych niewłaściwych typu kwalifikowanego (w których posiadanie cechy szczególnej prowadzi do obostrzenia odpowiedzialności karnej). Poza zakresem regulacji art. 21 § 2 k.k. pozostają natomiast przestępstwa indywidualne niewłaściwe typu uprzywilejowanego, do których znajduje zastosowanie zasada wyrażona w art. 21 § 1 k.k. (por. J. Giezek, Kodeks..., s. 121-123). Wskazane wyżej ograniczenie zakresu zastosowania regulacji zawartej w art. 21 § 2 k.k. wynika jednoznacznie z treści analizowanego przepisu, w którym zamieszczono sformułowanie: "okoliczność osobista dotycząca sprawcy wpływająca chociażby tylko na wyższą karalność". Sformułowanie to przesądza, że przepis art. 21 § 2 k.k. odnosi się wyłącznie do wypadków, w których szczególna cecha sprawcy stanowiąca znamię czynu zabronionego decyduje o bycie przestępstwa (jest warunkiem odpowiedzialności karnej) lub w których szczególna cecha sprawcy prowadzi do obostrzenia odpowiedzialności karnej (wpływa na wyższą karalność). Przepis art. 21 § 2 k.k. nie odnosi się zatem do tych wypadków, gdy szczególna okoliczność osobista dotycząca sprawcy prowadzi do złagodzenia odpowiedzialności karnej. W takich wypadkach brak po stronie współdziałającego cechy wymaganej dla sprawcy prowadzi do przesunięcia podstawy odpowiedzialności karnej na płaszczyznę typu podstawowego. Tym samym współdziałający w popełnieniu przestępstwa indywidualnego niewłaściwego typu uprzywilejowanego, niebędący intraneusem, poniesie odpowiedzialność na podstawie typu podstawowego, a więc odpowiedzialność surowszą niż sprawca posiadający cechę wymaganą przez ustawę (por. J. Szymczyk, Współdziałanie..., s. 159; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 170 i n. oraz 195 i n.).

17. Warunkiem odpowiedzialności współdziałającego ekstraneusa w popełnieniu przestępstwa indywidualnego jest wiedza o szczególnej cesze sprawcy. Brak tej cechy po stronie współdziałającego nie wyłącza odpowiedzialności za przestępstwo indywidualne, jeżeli współdziałający wiedział, że sprawca posiadał wymaganą przez ustawę cechę. Okoliczność, że współdziałający wiedział, iż sprawca ma właściwości szczególne, od których wystąpienia uzależniona jest odpowiedzialność karna lub zależy surowsza karalność, nie może być oparta na domniemaniu, lecz należy ją ustalić w sposób niebudzący wątpliwości, gdyż ma ona istotne znaczenie dla oceny prawnej czynu tej osoby (por. wyrok SN z dnia 2 lutego 1989 r., II KR 285/88, OSNKW 1989, z. 5-6, poz. 41). Z uwagi na fakt, iż ta przesłanka odpowiedzialności współdziałającego ekstraneusa należy do strony podmiotowej (płaszczyzna intelektualna - świadomość) znajdują do niej zastosowanie reguły dowodowe obowiązujące w zakresie ustalenia okoliczności relewantnych dla strony podmiotowej czynu zabronionego (por. K. Buchała (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 149).

18. Kluczowe znaczenie dla wyznaczenia zakresu zastosowania omawianego przepisu ma zatem sposób rozumienia pojęcia "sprawca" występującego w treści art. 21 § 2 k.k. Z uwagi na dyrektywalny charakter przepisu art. 18 § 1 k.k., zawierającego ustawową definicję sprawstwa mogącego przybierać cztery równorzędne postaci, przyjąć należy, że sformułowanie "okoliczność osobista dotycząca sprawcy" rozumieć należy jako zwrot odnoszący się do każdej z wymieniony w art. 18 § 1 k.k. postaci sprawstwa (zob. szerzej uwagi do art. 18 § 1 k.k.). Oznacza to, że pojęcie "sprawca" obejmuje zarówno sprawcę pojedynczego, jak i współsprawcę, sprawcę kierowniczego oraz sprawcę polecającego. Innymi słowy, obiektywnym warunkiem odpowiedzialności współdziałającego ekstraneusa w popełnieniu przestępstwa indywidualnego jest posiadanie przez co najmniej jedną z osób zaliczanych do kręgu sprawców sensu stricto cechy wymaganej przez ustawę od podmiotu czynu zabronionego (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 196).

19. Należy wykluczyć możliwość takiej wykładni przepisu art. 21 § 2 k.k., wedle której użyty w tym przepisie zwrot "sprawca" rozumieć należy jako sprawstwo sensu largo, a więc w szerokim znaczeniu tego terminu obejmującym zarówno określone w art. 18 § 1 k.k. postaci sprawstwa, jak i podżeganie i pomocnictwo (stanowisko takie prezentuje J. Szymczak, Współdziałanie..., s. 166). Ograniczenie zastosowania przepisu art. 21 § 2 k.k. w części dotyczącej okoliczności osobistych stanowiących znamię czynu zabronionego wyłącznie do sprawstwa sensu stricto wynika zarówno z normatywnej istoty zawartej w nim regulacji, jak i konstrukcyjnych właściwości podżegania i pomocnictwa. Podkreślić należy, że podżeganie i pomocnictwo stanowią na gruncie k.k. z 1997 r. odrębne typy czynu zabronionego, w których podmiot opisany został w sposób powszechny. Stąd też w przypadku tych odmian typu czynu zabronionego w żadnym wypadku ustawa nie wymaga posiadania przez sprawcę sensu largo, tj. podżegacza lub pomocnika szczególnych cech warunkujących lub modyfikujących odpowiedzialność karną (por. szerzej P. Kardas, Teoretyczne..., s. 586 i n.). Oznacza to, że odpowiedzialność za podżeganie i pomocnictwo do przestępstwa indywidualnego oparta jest w każdym przypadku na konstrukcji typu określającego znamiona dotyczące podmiotu w sposób właściwy dla przestępstwa powszechnego, co sprawia, iż w tych sytuacjach nie występują nigdy w zestawie znamion "okoliczności osobiste dotyczące sprawcy, wpływające chociażby na wyższą karalność", które odnosiłyby się do sprawcy sensu largo (tj. sprawcy typu podżegania lub pomocnictwa). W istocie w znamionach podżegania i pomocnictwa do przestępstwa indywidualnego występują elementy charakteryzujące sprawcę poprzez wskazanie wymaganych przez ustawę szczególnych okoliczności osobistych, jednak odnoszą się one do podmiotu bezpośredniego oddziaływania nakłaniającego lub udzielającego pomocy, stanowiącego część znamion strony przedmiotowej typu podżegania lub pomocnictwa (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 586 i n.). Przesądza to, że okoliczności osobiste, którymi charakteryzować się musi osoba nakłaniana lub osoba, której udzielana jest pomoc, nie stanowią okoliczności osobistych dotyczących sprawcy sensu largo. Dodatkowo należy wskazać, że za wąskim rozumieniem pojęcia "sprawca" na gruncie art. 21 § 2 k.k. przemawia wykorzystanie w treści tego przepisu terminu współdziałający, przesądzające, że oba te pojęcia interpretowane być muszą w sposób odmienny: sprawstwo w odniesieniu do postaci określonych w art. 18 § 1 k.k., współdziałający jako termin obejmujący wszystkie, a więc zarówno sprawcze, jak i niesprawcze postaci współdziałania.

20. Z uwagi na konstrukcyjne właściwości podżegania i pomocnictwa, będące w każdym przypadku typami powszechnymi, rozstrzygnąć należy kwestię, czy przepis art. 21 § 2 k.k. znajduje zastosowanie do tych postaci. W rzeczywistości bowiem art. 21 § 2 k.k. warunkując odpowiedzialność ekstraneusa podżegającego lub udzielającego pomocy intraneusowi w popełnieniu przestępstwa indywidualnego od wiedzy o dysponowaniu szczególną właściwością wymaganą przez ustawę, wyraża elementy określone już w znamionach podżegania (ich stronie podmiotowej - por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 195; J. Szymczyk, Współdziałanie..., s. 165). Uzupełniając to twierdzenie tezą o powszechnym charakterze podżegania i pomocnictwa pojawić się musi pytanie, czy przepis art. 21 § 2 k.k. nie stanowi superfluum. Należy przyjąć, że mimo, iż art. 21 § 2 k.k. wyraża zasadę wynikającą z treści znamion podżegania i pomocnictwa, pełni istotną rolę w zakresie podstaw odpowiedzialności ekstraneusa podżegającego lub udzielającego pomocy w popełnieniu przestępstwa indywidualnego, stanowi bowiem podstawę do ograniczenia zakresu odpowiedzialności ekstraneusa wyłącznie do sytuacji podżegania lub pomocnictwa do przestępstwa indywidualnego właściwego lub indywidualnego niewłaściwego typu kwalifikowanego. Przepis art. 21 § 2 k.k. wyłącza możliwość dopuszczenia się przez ekstraneusa podżegania lub pomocnictwa do przestępstwa indywidualnego niewłaściwego typu uprzywilejowanego, stanowiąc podstawę do odpowiedzialności za podżeganie lub pomocnictwo do typu podstawowego (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 593-594; A. Wąsek, Kodeks..., s. 267 i s. 243; J. Giezek, Kodeks..., s. 122).

21. W odniesieniu do sprawczych postaci współdziałania przepis art. 21 § 2 k.k. pełni konstytutywną rolę, określa bowiem podstawy odpowiedzialności ekstraneusa za sprawcze współdziałanie popełnieniu przestępstwa indywidualnego. Warunkiem odpowiedzialności jest w tym przypadku, identycznie jak w odniesieniu do postaci niesprawczego współdziałania, wiedza o posiadaniu przez sprawcę cechy wymaganej przez ustawę.

22. Z punktu widzenia podstaw odpowiedzialności ekstarneusa za sprawcze współdziałanie w popełnieniu przestępstwa indywidualnego, nieco inaczej przedstawia się kwestia przesłanek odpowiedzialności w przypadku współsprawstwa, odmiennie zaś w przypadku sprawstwa kierowniczego oraz sprawstwa polecającego. W przypadku współsprawstwa z uwagi na warunek posiadania wymaganej przez ustawę cechy, od której zależy odpowiedzialność karna, albo która stanowi podstawę obostrzenia odpowiedzialności karnej, co najmniej drugi ze współsprawców musi być intraneusem. W przypadku sprawstwa kierowniczego oraz sprawstwa polecającego co najmniej jedna z osób z kręgu wymienionego w art. 18 § 1 k.k. posiadać musi cechę wymaganą dla sprawcy. Innymi słowy odpowiedzialność ekstraneusa możliwa jest zarówno wówczas, gdy ekstarneusem jest kierujący wykonaniem czynu zabronionego lub wydający polecenie jego wykonania osobie posiadającej cechy wymagane dla sprawcy (intraneusowi), jak i wtedy, gdy ekstarneusem jest osoba bezpośredniego wykonawcy (kierowana lub poleceniobiorca), zaś cechy szczególne posiada kierujący lub wydający polecenie (intraneus). W pierwszym z wymienionych wypadków, tj. gdy ekstraneusem jest kierujący lub wydający polecenie wykonania czynu zabronionego, intraneusem zaś bezpośredni wykonawca, sprawca kierowniczy lub polecający poniesienie odpowiedzialność za przestępstwo indywidualne, jeżeli wiedział o właściwości, jaką dysponuje bezpośredni wykonawca. Z oczywistych powodów także bezpośredni wykonawca może ponosić odpowiedzialność za przestępstwo indywidualne. W drugim z wymienionych przypadków, gdy ekstarneusem jest bezpośredni wykonawca kierujący lub wydający polecenie intraneus poniesie odpowiedzialność za przestępstwo indywidualne na ogólnych zasadach (por. J. Szwacha, Z problematyki..., s. 1736), zaś bezpośredni wykonawca poniesie odpowiedzialność za typ podstawowy w przypadku przestępstwa indywidualnego niewłaściwego typu kwalifikowanego lub w wypadku przestępstwa indywidualnego właściwego nie poniesie odpowiedzialności karnej ze względu na brak statusu współdziałającego wyłączający możliwość zastosowania do bezpośredniego wykonawcy przepisu art. 21 § 2 k.k. (por. A. Marek, Komentarz..., s. 58).

4. Nadzwyczajne złagodzenie kary w przypadku współdziałania ekstraneusa w popełnieniu przestępstwa indywidualnego

23. Stanowiący novum w polskim Kodeksie karnym przepis art. 21 § 3 k.k. opiera się na założeniu, że w przypadku współdziałania ekstraneusa w popełnieniu przestępstwa indywidualnego z uwagi na brak po jego stronie cechy podmiotowej, stanowiącej znamię warunkujące lub zaostrzające odpowiedzialność karną, stopień bezprawia oraz społecznej szkodliwości czynu ekstranuesa może być na tyle niższy w porównaniu do czynu intraneusa, iż uzasadnia zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary.

24. Możliwość zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary odnosi się do wszystkich współdziałających, nie obejmuje jednak sprawcy pojedynczego.

25. Podstawa nadzwyczajnego złagodzenia kary ma charakter fakultatywny. Zastosowanie tej instytucji jest zatem uzależnione od oceny konkretnych okoliczności zdarzenia, które w odniesieniu do współdziałającego ekstraneusa muszą wskazywać na niższy niż w przypadku intraneusa stopień społecznej szkodliwości czynu.

Art. 22.

1. Przepis art. 22 reguluje zagadnienie zakresu odpowiedzialności za współdziałanie w popełnieniu czynu zabronionego w dwóch szczególnych sytuacjach, określanych w piśmiennictwie karnistycznym mianem tzw. bezskutecznego podżegania i pomocnictwa (pojęciem tym posługuje się np. A. Wąsek, Kodeks..., s. 289, należy jednak już w tym miejscu podkreślić, że sformułowanie "bezskuteczne podżeganie i pomocnictwo" nie jest w pełni adekwatne w odniesieniu do podżegania i pomocnictwa do usiłowania, albowiem w takim wypadku czynności podżegacza lub pomocnika okazały się z całą pewnością skuteczne - por. J. Makarewicz, Kodeks..., s. 107 i n.). Przepis art. 22 k.k. obejmuje dwie sytuacje faktyczne związane ze stadium zaawansowania zachowania bezpośredniego wykonawcy: pierwszą, w której bezpośredni wykonawca jedynie usiłował dokonać czynu zabronionego oraz drugą, gdy bezpośredni wykonawca nawet nie usiłował dokonać czynu zabronionego.

2. Przepis art. 22 § 1 k.k. odnosi się wyłącznie do niesprawczych postaci współdziałania, nie ma natomiast zastosowania do sprawstwa pojedynczego oraz sprawczych postaci współdziałania (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 289).

3. Nieco bardziej skomplikowane jest zagadnienie zakresu zastosowania przepisu art. 22 § 2, jego treść nie wskazuje bowiem samodzielnie, że odnosi się on wyłącznie do niesprawczych postaci współdziałania. Tym samym konieczne jest rozstrzygnięcie, czy obejmuje on wyłącznie przypadki bezskutecznego podżegania i pomocnictwa czy też odnosi się do wszystkich postaci współdziałania. Przepis art. 22 § 2 pozostaje w funkcjonalnym związku z przepisem art. 22 § 1, który stanowi jeden z istotnych elementów współwyznaczających zakres regulacji art. 22 § 2 (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 198-199). Wykładnia systemowa prowadzi do wniosku, że zakres zastosowania art. 22 § 2 jest taki sam jak zakres zastosowania art. 22 § 1 Twierdzenie to znajduje dodatkowe uzasadnienie w konstrukcyjnych właściwościach sprawczych postaci współdziałania. W przypadku sprawstwa kierowniczego oraz sprawstwa polecającego połączonych z brakiem usiłowania czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę, kierujący lub wydający polecenie odpowiada za usiłowanie, albowiem ich zachowania polegające na kierowaniu zachowaniem innej osoby lub wydaniu polecenia wykonania czynu zabronionego spełniają samoistnie przesłanki usiłowania określone w art. 13 k.k. Przesądza to, że w tych wypadkach zasady wymiaru kary dla kierującego lub wydającego polecenie wykonania czynu zabronionego są identyczne jak zasady wymiaru kary za usiłowanie. Odmiennie oceniać należy przypadek współsprawstwa, w których brak usiłowania czynu zabronionego chociażby przez jednego ze współdziałających prowadzi co do zasady do bezkarności, chyba że spełnione są przesłanki odpowiedzialności za przygotowanie - art. 16 § 2 k.k. (zob. szerzej uwagi do art. 18 § 1 zdanie drugie).

4. Przepis art. 22 stanowi zmodyfikowany odpowiednik przepisu art. 20 § 2 k.k. z 1969 r. (odnoszącego się wyłącznie do sytuacji, w której bezpośredni wykonawca nie usiłował dokonać czynu zabronionego) oraz przepisu art. 29 k.k. z 1932 r. Konstrukcyjnie przepis art. 22 k.k. z 1997 r. wyraźnie nawiązuje do brzmienia art. 29 k.k. z 1932 r., identycznie rozbijając regulację odpowiedzialności w razie bezskutecznego podżegania i pomocnictwa na dwa przypadki i odrębnie określając zakres odpowiedzialności w sytuacji, gdy bezpośredni wykonawca osiągnął stadium usiłowania oraz odrębnie regulując zakres odpowiedzialności w wypadkach, gdy bezpośredni wykonawca nie osiągnął nawet stadium usiłowania. W pierwszym z wymienionych wypadków treść normatywna art. 22 § 1 k.k. jest identyczna jak treść art. 29 § 1 k.k. z 1932 r., w drugim art. 22 § 2 k.k. pomija występujące na gruncie art. 29 § 2 k.k. z 1932 r. sformułowanie "odpowiada jak za usiłowanie". W piśmiennictwie wskazuje się wręcz, że rozwiązanie wprowadzone w art. 22 k.k. jest powrotem do art. 29 k.k. z 1932 r. (G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 663).

5. Przepis art. 22 k.k. stanowi od chwili wejścia w życie k.k. z 1997 r. podstawę do różnorodnych interpretacji prezentowanych w piśmiennictwie karnistycznym, których rezultatem są skrajnie przeciwstawne koncepcje określające normatywne (dyrektywalne) znaczenie omawianego przepisu zarówno na płaszczyźnie konstrukcji podżegania i pomocnictwa, w tym w szczególności znamion decydujących o dokonaniu, jak i na płaszczyźnie podstaw odpowiedzialności za usiłowanie tych form popełnienia przestępstwa. Wedle części autorów art. 22 k.k. stanowi wzmocnienie tezy o skutkowym charakterze podżegania i pomocnictwa, przesądzając że dokonanie podżegania i pomocnictwa wymaga dokonania czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 264 i 290). W piśmiennictwie wskazuje się ponadto, że przepis art. 22 k.k. wprowadza elementy akcesoryjności odpowiedzialności za podżeganie i pomocnictwo, która jest uzależniona od stadium zaawansowania działalności przestępczej bezpośredniego wykonawcy, bowiem o dokonaniu podżegania lub pomocnictwa decydują czynności sprawcze (bezpośredniego wykonawcy), które powinny zostać dokonane. Przesądza to - zdaniem niektórych autorów - o ścisłym związku między podżeganiem i pomocnictwem a sprawstwem (por. G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 662-663), co pozwala twierdzić, że przepis art. 22 k.k. stanowi "pewien wyłom - kryminalnopolitycznie, jak się zdaje, uzasadniony - w polskiej koncepcji podżegania i pomocnictwa (por. J. Giezek, Kodeks..., s. 131). Koncepcje te wskazują na znaczenie art. 22 k.k. dla konstrukcji znamion podżegania i pomocnictwa, które wyrażane są nie tylko przez treść art. 18 § 2 i 3 k.k. oraz odpowiedni przepis części szczególnej, lecz także przez art. 22 k.k. W ujęciu alternatywnym przepis art. 22 nie ma żadnego znaczenia na płaszczyźnie znamion podżegania i pomocnictwa, które określane są samoistnie przez przepisy art. 18 § 2 i 3 k.k. oraz odpowiednie przepisy części szczególnej, i w konsekwencji nie przesądza o skutkowym charakterze niesprawczych form współdziałania. W tym ujęciu przepis art. 22 k.k. pełni natomiast istotną rolę na płaszczyźnie wymiaru kary, wprowadzając możliwość różnicowania zakresu odpowiedzialności za poszczególne kategorie dokonanego podżegania i pomocnictwa (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 574 i n.; A. Zoll, Podstawy..., s. 35; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 183; A. Liszewska, Podżeganie..., s. 54; A. Spotowski, Funkcja..., s. 187; J. Giezek, Kodeks..., s. 119; por. też w odniesieniu do art. 29 k.k. z 1932 r. J. Makarewicz, Kodeks..., s. 106 i n.; L. Peiper, Komentarz..., s. 142).

6. Niezależnie od wskazanych powyżej sposobów odczytywania znaczenia przepisu art. 22 k.k. na płaszczyźnie znamion podżegania i pomocnictwa jest on uznawany w części piśmiennictwa za przepis regulujący samoistnie zagadnienie podstaw odpowiedzialności za usiłowanie podżegania i pomocnictwa, stanowiący lex specialis w stosunku do art. 13 k.k. i wyłączający możliwość stosowania do podżegania i pomocnictwa przepisu ogólnego dotyczącego usiłowania (por. G. Rejman, Granica..., s. 48; G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 665; podkreślić należy, że stanowisko takie prezentuje także A. Wąsek stwierdzając, że "przepis art. 22 k.k. odnosi się tylko do podżegania i pomocnictwa, tak więc nie tylko do jednosprawstwa, lecz także do współsprawstwa, sprawstwa kierowniczego i sprawstwa polecającego odnosić się mają ogólne zasady dotyczące form stadialnych", który dopuszcza jednak możliwość karalności za usiłowanie podżegania i pomocnictwa na zasadach ogólnych - Kodeks..., s. 289-290). Argument o braku możliwości usiłowania podżegania i pomocnictwa na zasadach ogólnych uzupełniany jest wywodzoną z treści art. 22 k.k. częściową co najmniej akcesoryjnością podżegania i pomocnictwa, zgodnie z którą odpowiedzialność za podżeganie i pomocnictwo możliwa jest także w wypadku niedokonania czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę, co przesądza, że zagadnienie usiłowania podżegania i pomocnictwa rozstrzygane jest w polskim Kodeksie karnym w oparciu o przepis szczególny dotyczący tych wypadków, tj. art. 22 k.k. (por. K. Buchała (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 136; G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 665). W wypadkach określonych w art. 22 k.k. wedle tego ujęcia "podżegacz i pomocnik mogą odpowiadać za swoiste usiłowanie, do którego odnoszą się zasady kodeksowego usiłowania czynu zabronionego" (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 264).

7. W świetle przedstawionych powyżej koncepcji dyrektywalny status przepisu art. 22 k.k. jawi się jako wyjątkowo sporny (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 290). Mając na względzie fakt, iż zasadnicza część kontrowersji związanych z omawianym przepisem odnosi się do zagadnienia konstrukcji znamion podżegania i pomocnictwa, kwestię tę rozstrzygnąć wypada w pierwszej kolejności. W ścisłej zależności od ustaleń w tym zakresie pozostaje bowiem zagadnienie zasad odpowiedzialności za usiłowanie podżegania i pomocnictwa, w tym zwłaszcza przesądzenie, czy regulacja k.k. z 1997 r. wyraża zasadę bezkarności usiłowania niesprawczych form współdziałania (por. W. Wolter, Problem..., s. 33 i n.; W. Mącior, Odpowiedzialność..., s. 87 i n.; I. Andrejew, Polskie..., s. 234; uchwała SN z 4 listopada 1966 r., VI KZP 33/66, OSNKW 1966, z. 12, poz. 127), czy też nie wyklucza możliwości odpowiedzialności za usiłowanie podżegania i pomocnictwa na zasadach ogólnych (por. L. Gardocki, Prawo..., s. 95 i n.; A. Wąsek, Kodeks..., s. 265; P. Kardas, Teoretyczne..., s. 547 i n.; A. Liszewska, Podżeganie..., s. 57 i n.).

8. W powyższym kontekście należy przypomnieć, że podżeganie i pomocnictwo charakteryzują się na gruncie polskiego Kodeksu karnego własnymi znamionami określonymi w art. 18 § 2 i 3 k.k. oraz w odpowiednim przepisie części szczególnej określającym przestępstwo, do którego nakłaniano lub udzielano pomocy (zob. szerzej uwagi do art. 18 § 2 i 3 k.k.). Przesądza to, że podstawę odpowiedzialności za podżeganie i pomocnictwo, a tym samym przesłanki, od wypełnienia których uzależnione jest dokonanie czynu zabronionego w tej postaci, określają samoistnie znamiona przestępstwa podżegania i pomocnictwa. Czynność sprawcza jest w obu przypadkach charakteryzowana przez treść art. 18 § 2 i 3 k.k. i polega na nakłanianiu innej osoby do popełnienia czynu zabronionego lub ułatwieniu innej osobie popełnienia takiego czynu. Znamiona podżegania i pomocnictwa nie zawierają elementów odnoszących się do zachowania bezpośredniego wykonawcy, które uzależniałyby dokonanie od odpowiedniego zachowania osoby nakłanianej lub osoby, której udzielana jest pomoc (zob. szerzej uwagi do art. 18 § 2 i 3 k.k.). Takie stanowisko zajmuje również SN podkreślając, że "przestępstwo podżegania nie miało na tle obowiązywania przepisów Kodeksu karnego z 1969 r. (art. 18 § 1 w zw. z art. 20 § 2 d.k.k.), jak i nie ma w świetle uregulowania tej formy zjawiskowej przestępstwa w nowym Kodeksie karnym z 1997 r. charakteru skutkowego. Odpowiedzialność podżegacza (pomocnika) nie zależy od dokonania przestępstwa przez sprawcę" (wyrok SN z 2 października 2002 r., IV KKN 109/00, LEX nr 56086). Oznacza to, że zachowanie bezpośredniego wykonawcy pozostaje poza znamionami podżegania i pomocnictwa i w żaden sposób nie rzutuje na przesłanki dokonania. W powyższym kontekście należy stwierdzić, że podżeganie i pomocnictwo są dokonane w chwili wypełnienia przez zachowanie nakłaniającego lub udzielającego pomocy znamion tych odmian typu czynu zabronionego, a więc już w momencie, gdy podżegacz nakłonił, zaś pomocnik ułatwił popełnienie czynu zabronionego innej osobie. Tak również SN stwierdzając, że "podżeganie jako postać przestępstwa jest zrealizowana w momencie zakończenia nakłaniania" (wyrok SN z 2 października 2002 r., IV KKN 109/00, LEX nr 56086; identycznie SA w Krakowie w wyroku z 21 czerwca 2000 r., II Aka 51/00, KZS 2000, z. 7-8, poz. 37).

9. Znamiona podżegania i pomocnictwa przesądzają, że dla dokonania nie jest wystarczające samo zrealizowanie przez podżegacza lub pomocnika określonego zachowania, lecz konieczne jest wywołanie przez te zachowania określonego rezultatu, odrywającego się od samych czynności nakłaniania lub ułatwiania. Tym rezultatem jest w przypadku podżegania zjawisko ze sfery psychiki w postaci zamiaru lub decyzji podjęcia i wykonania określonego zachowania (czynu zabronionego), zaś w przypadku pomocnictwa zmiana sytuacyjna, konsekwencją której jest powstanie lub utrzymywanie się okoliczności, w których wykonanie czynu zabronionego przez inną osobę jest łatwiejsze, niż gdyby pomocnik nie zrealizował swojego zamiaru (por. uchwała SN z 21 października 2003 r., I KZP 11/03, OSNKW 2003, z. 11-12, poz. 89). Przesądza to, że dokonanie podżegania i pomocnictwa nie jest uzależnione od stadium zaawansowania zachowania bezpośredniego wykonawcy. Tym samym brak jest uzasadnienia dla twierdzenia, jakoby przepis art. 22 k.k. uzupełniał znamiona podżegania i pomocnictwa o elementy charakteryzujące zachowanie bezpośredniego wykonawcy, wymagające dla dokonania podżegania lub pomocnictwa dokonania czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 854 i n.; A. Liszewska, Podżeganie..., s. 54 i n.; A. Zoll, Teoretyczne..., s. 35 i n.; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 182; A. Spotowski, Funkcja..., s. 179 i n.). Identyczne stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie, w którym w odniesieniu do odpowiednika art. 22 § 2 k.k. (tj. art. 20 § 2 k.k. z 1969 r.) wskazuje się, że przepis ten pozwala "na pociągniecie do odpowiedzialności podżegacza, mimo nieusiłowania przez sprawcę czynu zabronionego, ale nie zmieniając formuły podżegania (i pomocnictwa), odpowiedzialność ta będzie możliwa tylko wówczas, gdy zostanie ustalone, że podżegacz nakłonił niedoszłego sprawcę czynu zabronionego w tym sensie, że przekazał mu pełną informację w ramach akcji «nakłaniania» i że wymagane zachowanie (popełnienie przestępstwa) zostało zaakceptowane, natomiast do usiłowania nie doszło tylko dlatego, że osoba nakłoniona do przestępstwa z takich czy innych powodów odstąpiła od decyzji popełnienia przestępstwa" (wyrok SA we Wrocławiu z 17 października 1995 r., II Akr 335/95, OSA 1996, z. 1, poz. 1). Podobnie SA w Krakowie na gruncie k.k. z 1997 r. stwierdzając, że "pomocnictwo do przestępstwa jest dokonane z chwilą zrealizowania znamion tej postaci zjawiskowej przestępstwa, a nie w chwili działania sprawcy" (wyrok SA w Krakowie z 21 czerwca 2000 r., II Aka 51/00, KZS 2000, z. 7-8, poz. 37). Należy zatem stwierdzić, że przepis art. 22 k.k. nie wprowadza do polskiego systemu prawnego elementów akcesoryjności odpowiedzialności za podżeganie i pomocnictwo, którą wyklucza konstrukcja podżegania i pomocnictwa określona w art. 18 § 2 i 3 k.k. (por. szerzej P. Kardas, Teoretyczne..., s. 859 i n.; A. Liszewska, Podżeganie..., s. 57 i n.; A. Zoll, Podstawy..., s. 96 i n.).

10. Konstrukcja znamion podżegania i pomocnictwa przesądza, że o dokonaniu tych czynów zabronionych decyduje wypełnienie znamion tych typów, nie zaś wypełnienie znamion charakteryzujących czyn bezpośredniego wykonawcy, którego nakłaniano lub któremu udzielano pomocy. Tym samym przepis art. 22 k.k., odnoszący się do zachowania bezpośredniego wykonawcy, pozostającego poza zakresem znamion podżegania i pomocnictwa, nie może być traktowany jako przejaw regulacji odnoszącej się do usiłowania podżegania i pomocnictwa.

11. Usiłowanie, jako postać stadialna poprzedzająca dokonanie czynu zabronionego, w przypadku podżegania i pomocnictwa obejmować może tylko te wypadki, w których podżegacz lub pomocnik zmierzał bezpośrednio do dokonania, które jednak nie nastąpiło. Brak dokonania przy niesprawczych postaciach współdziałania charakteryzować się może albo brakiem wystąpienia specyficznego skutku podżegania lub pomocnictwa mimo zakończenia czynności nakłaniania lub ułatwiania (tj. niewystąpieniem zjawiska psychicznego w postaci decyzji (zamiaru) podżeganego lub powstania okoliczności (układu sytuacyjnego), w których popełnienie przez inną osobę czynu zabronionego byłoby łatwiejsze niż w razie braku aktywności lub pasywności pomocnika - odmiennie A. Zoll uznając tę sytuację za przypadek dokonania podżegania i pomocnictwa - A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 183), albo nieukończeniem czynności nakłaniania lub udzielania pomocy (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 959 i n.). Obie wskazane powyżej sytuacje pozostają poza zakresem regulacji przepisu art. 22 k.k. (por. wyrok SA we Wrocławiu z 17 października 1995 r., II Akr 335/95, OSA 1996, z. 1, poz. 1).

12. W konsekwencji należy stwierdzić, iż uznając podżeganie i pomocnictwo za czyny zabronione w rozumieniu art. 115 § 1 k.k. oraz z uwagi na brak przepisu wyraźnie wykluczającego możliwość odpowiedzialności za usiłowanie podżegania i pomocnictwa, brak jest przeszkód w łączeniu (krzyżowaniu się) tych "form zjawiskowych" z określonymi w Kodeksie karnym postaciami stadialnymi. Podżeganie i pomocnictwo mają zatem własne formy stadialne, tj. przygotowanie podżegania i pomocnictwa oraz usiłowanie podżegania i pomocnictwa, przy czym postaci przeddokonania określone są dla podżegania i pomocnictwa w przepisach ogólnych, tj. art. 13 i 16 k.k. (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 859 i n.; Ł. Pohl, Formy..., s. 67; A. Liszewska, Podżeganie..., s. 56 i n.; A. Wąsek, Kodeks..., s. 289; L. Gardocki, Prawo..., s. 93 i n.). Identyczne stanowisko zajmuje SN stwierdzając, że "podżeganie może być popełnione w formie usiłowania i to zarówno wtedy, gdy usiłujący bezskutecznie nakłania do czynu zabronionego o znamionach określonych w przepisach części szczególnej Kodeksu karnego, jak i wtedy gdy bezskutecznie nakłania do czynu zabronionego o znamionach podżegania" (uchwała SN z 21 października 2003 r., I KZP 11/03, OSNKW 2003, z. 11-12, poz. 89).

13. Konstrukcja znamion podżegania i pomocnictwa, w których elementem decydującym o dokonaniu jest skuteczne wypełnienie czynności nakłaniania lub ułatwiania innej osobie popełnienia czynu zabronionego oderwane od zachowania bezpośredniego wykonawcy sprawia, iż obejmują one jako formę dokonania bardzo szeroki zakres przypadków. Z dokonanym podżeganiem i pomocnictwem mamy bowiem do czynienia już w chwili wywołania u osoby nakłanianej decyzji (zamiaru) wykonania czynu zabronionego lub w chwili stworzenia sytuacji, którą można uznać za ułatwienie popełnienia czynu zabronionego przez inną osobę, przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek dalszego zachowania po stronie nakłanianego lub osoby, której ułatwiono popełnienie czynu zabronionego, w tym w szczególności podjęcia przez bezpośredniego wykonawcę zachowania zmierzającego bezpośrednio do dokonania czynu zabronionego (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 859). Dokonanym podżeganiem i pomocnictwem będzie też sytuacja wywołania decyzji (zamiaru) wykonania czynu zabronionego lub ułatwienia jego wykonania powiązana z podjęciem przez bezpośredniego wykonawcę zachowania zmierzającego bezpośrednio do dokonania czynu zabronionego (usiłowanie po stronie bezpośredniego wykonawcy), jak i wypadek wywołania decyzji (zamiaru) dokonania czynu zabronionego lub ułatwienie jego wykonania połączone z dokonaniem czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę.

14. Przedstawione powyżej sytuacje dokonanego podżegania i pomocnictwa różnią się między sobą zasadniczo (wagą) natężeniem bezprawia, stopniem zagrożenia dla dobra prawnego chronionego przez typ czynu zabronionego, do popełnienia którego podżegacz nakłania inną osobę, zaś pomocnik ułatwia jego popełnienie. Już intuicyjnie można stwierdzić, że bardziej naganne, charakteryzujące się wyższym stopniem bezprawia i społecznej szkodliwości, jest nakłonienie innej osoby do popełnienia czynu zabronionego lub ułatwienie jego popełnienia, powiązane z dokonaniem tego czynu przez bezpośredniego wykonawcę, mniej naganne zachowanie podżegacza lub pomocnika powiązane ze stadium usiłowania czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę, wreszcie najmniejszym natężeniem bezprawia i społecznej ujemności charakteryzuje się przypadek, w którym wystąpiło samo nakłonienie lub ułatwienie, które nie zostało wykorzystane przez bezpośredniego wykonawcę chociażby na potrzebny usiłowania. W konsekwencji w świetle regulacji zawartej w art. 18 § 2 i 3 k.k. wyróżnić można trzy postaci dokonanego podżegania i pomocnictwa charakteryzujące się odmiennym stopniem bezprawia. Z uwagi na konstrukcję znamion podżegania i pomocnictwa powyższe różnice nie znajdują odzwierciedlenia na płaszczyźnie znamion podżegania i pomocnictwa. Tym samym zakres odpowiedzialności za podżeganie i pomocnictwo, z uwagi na ich konstrukcyjne właściwości w przypadku usiłowania czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę lub nawet nieusiłowania tego czynu, różni się od zakresu odpowiedzialności przewidzianego dla przypadków sprawczego współdziałania powiązanego z usiłowaniem lub przygotowaniem czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę. Względy krymnalnopolityczne wymagają zatem wprowadzenia do Kodeksu karnego regulacji pozwalającej na uwzględnienie odmienności między poszczególnymi odmianami dokonanego podżegania i pomocnictwa na innej niż konstrukcja znamion czynu zabronionego płaszczyźnie. Ich uwzględnienie możliwe jest jedynie na płaszczyźnie wymiaru kary, czemu służy regulacja przewidziana w art. 22 k.k.

15. Rozwiązanie zawarte w art. 22 k.k. stwarza podstawy różnicowania poszczególnych odmian dokonanego podżegania i pomocnictwa na płaszczyźnie wymiaru kary, w zależności od tego, jaki stopień naruszenia lub zagrożenia dla dobra prawnego wywołało zachowanie podżegacza lub pomocnika (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 657 i n.; A. Liszewska, Podżeganie..., s. 60; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 198). Przepis ten stanowi ustawowy wyraz występującej obecnie we wszystkich ustawodawstwach regulacji określanej mianem podwójnej natury regulacji współdziałania przestępnego, odgrywającej rolę zarówno w zakresie konstrukcyjno-dogmatycznego opisu tych postaci współdziałania, jak i na płaszczyźnie wymiaru kary za poszczególne odmiany współdziałania. Przepis art. 22 k.k. uzupełnia zatem regulację ogólną odnoszącą się do zasad wymiaru kary poprzez wprowadzenie szczególnych rozwiązań dotyczących wymiaru kary za podżeganie i pomocnictwo (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 931 i n.; A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 181 i n.).

16. Istota rozwiązania przewidzianego w art. 22 k.k. pozostaje niezmienna od chwili wejścia w życie k.k. 1932 r. Odnosząc się do normatywnej istoty rozwiązania zawartego w art. 29 k.k. z 1932 r. J. Makarewicz stwierdzał, że "kodeks czyni pewne odstępstwa od ścisłej konsekwencji na rzecz tradycyjnego powiązania odpowiedzialności podżegacza i pomocnika z działaniem głównym (...). Nie ma to praktycznego znaczenia innego, jak tylko zwrócenie uwagi sędziego na okoliczność, że w granicach ustawowego wymiaru kary może uwzględniać tę sytuację jako okoliczność łagodzącą lub uzasadniającą wyjątkowe traktowanie" i dalej "konstrukcja karygodności podżegania i pomocnictwa opiera się na stwierdzeniu związku przyczynowego między temi swoistemi postaciami spełnienia przestępstwa a dokonaniem przez sprawcę. Skoro przypuszczalny sprawca nawet nie usiłował dokonać, związek przyczynowy między podżeganiem (pomocnictwem) a przestępstwem sprawcy nie ma cech realnego niebezpieczeństwa, zachodzi podobieństwo do usiłowania nieudolnego. Stąd analogia w traktowaniu. Ta analogia ma być dla każdego sędziego wskazówką, kiedy stosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a kiedy uwolnienie od kary" (J. Makarewicz, Kodeks..., s. 107). Identycznie kwestię normatywnego znaczenia przepisu art. 29 k.k. z 1932 r. postrzegał L. Peiper, stwierdzając, że "artykuł ten zawiera przepisy o karze za podżeganie i pomocnictwo" (L. Peiper, Komentarz..., s. 142) oraz SN np. w wyroku z 11 stycznia 1935 r. wskazując, że "okoliczność, że osoba, którą nakłaniano do fałszywego zeznania, nie była przesłuchana nie wyłącza odpowiedzialności za podżeganie w myśl art. 29 k.k. (Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego. Orzeczenia Izby Karnej 1935, 337/335).

17. Sytuacje dokonania podżegania i pomocnictwa powiązanego z dokonaniem czynu przez bezpośredniego wykonawcę pozostają poza zakresem regulacji art. 22 k.k. i rozstrzygane są wyłącznie w oparciu o przepisy art. 18 § 2 i 3 k.k. oraz przepisy art. 53 i n. k.k. określające dyrektywy sądowego wymiaru kary.

18. Przypadek polegający na dokonaniu podżegania i pomocnictwa połączonego z usiłowaniem czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę uregulowany jest przez przepisy art. 18 § 2 i 3 k.k. oraz przez art. 22 § 1 k.k. Sytuacja dokonanego podżegania i pomocnictwa powiązanego z brakiem chociażby usiłowania czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę uregulowana jest przez przepisy art. 18 § 2 i 3 k.k. oraz przepis art. 22 § 2 k.k.

19. Przewidziane w art. 22 § 1 i 2 k.k. konsekwencje związane ze stadium zachowania bezpośredniego wykonawcy, sprowadzające się do możliwości zastosowania do podżegacza lub pomocnika przepisów odnoszących się do usiłowania (w razie dokonanego podżegania i pomocnictwa powiązanego z usiłowaniem czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę) lub możliwości zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary albo odstąpienia od jej wymierzenia w razie dokonanego podżegania i pomocnictwa przy jednoczesnym braku co najmniej usiłowania czynu zabronionego po stronie bezpośredniego wykonawcy wskazują, że powiązanie podżegania i pomocnictwa z czynem bezpośredniego wykonawcy związane jest z płaszczyzną wymiaru kary. Przepis art. 22 k.k. stwarza możliwość wymierzenia łagodniejszej kary lub odstąpienia od jej wymierzenia, jeżeli do naruszenia dobra prawnego faktycznie nie doszło (por. A. Liszewska, Podżeganie..., s. 60).

20. Poprzez regulację art. 22 k.k. ustawodawca wprowadza korektę konsekwencji polskiej konstrukcji podżegania i pomocnictwa na płaszczyźnie wymiaru kary. Nie zmieniając charakteru podżegania i pomocnictwa poprzez treść art. 22 k.k. ustawodawca różnicuje zakres karalności za dokonane podżeganie i pomocnictwo w zależności od stadium zaawansowania zachowania bezpośredniego wykonawcy. Podkreślić należy, że konsekwencje w zakresie wymiaru kary za tzw. bezskuteczne podżeganie i pomocnictwo zostały określone w sposób odmienny dla podżegania i pomocnictwa do usiłowania oraz odmiennie dla bezskutecznego podżegania i pomocnictwa. W pierwszym przypadku wykorzystano konstrukcję odesłania do zasad przewidzianych dla usiłowania wyrażonego za pomocą sformułowania "odpowiada jak za usiłowanie". W drugim przepis art. 22 § 2 k.k. bezpośrednio określa konsekwencje w sferze wymiaru kary, przewidując samoistną podstawę nadzwyczajnego złagodzenia kary oraz możliwość odstąpienia od jej wymiaru. Ta techniczno-legislacyjna różnica ma daleko idące konsekwencje w sferze praktycznego zastosowania.

21. Zawarte w art. 22 § 1 k.k. sformułowanie "odpowiada jak za usiłowanie" rozumieć należy jako wskazówkę stosowania do tego szczególnego przypadku dokonanego podżegania i pomocnictwa regulacji związanych z zasadami wymiaru kary przewidzianymi dla usiłowania (por. J. Makarewicz, Kodeks..., s. 107 i n.; A. Liszewska, Podżeganie..., s. 60; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 198). Ponieważ ustawodawca zrezygnował z przewidzianych w projekcie kodeksu karnego szczególnych rozwiązań służących uprzywilejowaniu odpowiedzialności karnej za usiłowanie (chodzi o zamieszczoną w projekcie kodeksu karnego z 1995 r. zasadę odpowiedzialności za usiłowanie jedynie w przypadku przestępstwa zagrożonego karą pozbawienia wolności przekraczającą dwa lata oraz ograniczenie wymiaru kary za usiłowanie do dwóch trzecich górnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego za dokonanie - zob. szerzej A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 198; A. Wąsek, Kodeks..., s. 289-290), praktyczne znaczenie regulacji zawartej w art. 22 § 1 k.k. sprowadza się do stosowania w tym przypadku zasad wymiaru kary za usiłowanie. W powyższym kontekście podkreślić należy, że usiłowanie charakteryzuje się mniejszą karygodnością (bezprawiem) niż dokonanie, co sprawia, iż dolegliwość w postaci kary wymierzanej za usiłowanie jest co do zasady mniejsza niż w przypadku dokonania (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 208). Spoglądając na dyrektywę wyrażoną w art. 22 § 1 k.k. z perspektywy elementów decydujących o wymiarze kary za usiłowanie wskazać należy na mniejszy co do zasady stopień społecznej szkodliwości czynu, co pozwala odpowiednio kształtować karę w oparciu o dyrektywę stopnia zawinienia wyrażoną w art. 53 § 1 k.k. (zob. szerzej uwagi do art. 53 k.k.). W konsekwencji należy stwierdzić, że znaczenie zwrotu "odpowiada jak za usiłowanie" sprowadza się w istocie do reguły celowościowej wskazującej sądowi, że odpowiedzialność takiego podżegacza lub pomocnika powinna być łagodniejsza z uwagi na fakt, iż ich zachowania, chociaż konstrukcyjnie spełniają przesłanki dokonania, materialnie (z punktu widzenia zawartości bezprawia i karygodności) zbliżone są do usiłowania, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w wymiarze kary (por. J. Giezek, Kodeks..., s. 132; A. Wąsek, Kodeks..., s. 208 i n.; K. Buchała, glosa do wyroku SN z 6 lutego 1976 r., Rw 45/76..., s. 1487 i n.; P. Kardas, Teoretyczne..., s. 947 i n.).

22. Przepis art. 22 § 2 k.k. odnosi się do sytuacji podżegania i pomocnictwa połączonego z nieprzekroczeniem przez bezpośredniego wykonawcę stadium usiłowania. Przypadek ten obejmuje dwie kategorie sytuacji, pierwszą, w której zachowanie bezpośredniego wykonawcy osiągnęło stadium przygotowania, drugą, w której bezpośredni wykonawca nie podjął żadnych czynności zmierzających do dokonania czynu zabronionego. Wymienione kategorie różnią się stopniem bezprawia oraz stanem zagrożenia dla podlegającego prawnokarnej ochronie dobra prawnego związanego z zachowaniem bezpośredniego wykonawcy.

23. Przepis art. 22 § 2 k.k. stanowi samoistną podstawę nadzwyczajnego złagodzenia kary albo odstąpienia od jej wymierzenia. Konsekwencje w zakresie wymiaru kary są zatem w tym przypadku identyczne, jak w razie usiłowania nieudolnego. Wynika to z podobieństwa podżegania i pomocnictwa, które nie doprowadziło nawet do usiłowania czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę, do usiłowania nieudolnego zwłaszcza z punktu widzenia bezprawia, w obu przypadkach bowiem kryminalizacji podlegają zachowania zdążające do naruszenia dobra prawnego, które jednak nie powodują istotnego zwiększenia zagrożenia dla tego dobra. Zachodzi między nimi także istotna różnica, albowiem w przypadku usiłowania nieudolnego dokonanie czynu zabronionego nie jest w ogóle obiektywnie możliwe, natomiast w przypadku bezskutecznego podżegania i pomocnictwa brak usiłowania lub dokonania czynu zabronionego po stronie bezpośredniego wykonawcy wynikać może zarówno z braku obiektywnych możliwości jego dokonania, jak i z innych powodów, niewyłączających możliwości dokonania (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 953 i n.).

24. Podkreślić należy, że przepis art. 22 § 2 k.k. obejmując sytuacje, w których zakończone zostały czynności nakłaniania lub udzielania pomocy nie odnosi się do wypadków, gdy nakłonienie innej osoby do popełnienia czynu zabronionego lub ułatwienie innej osobie popełnienia takiego czynu nie zostało zrealizowane. Sytuacje te obejmowane są przez konstrukcję art. 13 k.k. stanowiącą podstawę do odpowiedzialności za usiłowanie podżegania lub pomocnictwa. Przy czym zastosowanie art. 13 § 1 k.k. odnosi się do wypadków, gdy do wywołania rezultatu stanowiącego znamię podżegania lub pomocnictwa nie doszło, mimo iż jego wywołanie było obiektywnie możliwe, zaś art. 13 § 2 k.k. obejmuje wypadki, gdy wywołanie tego rezultatu było obiektywnie niemożliwe np. z uwagi na fakt, iż bezpośredni wykonawca miał już zamiar popełnienia czynu zabronionego.

25. Przepis art. 22 § 2 k.k. przewiduje alternatywnie możliwość zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary albo odstąpienia od jej wymierzenia. Z uwagi na podobieństwo tego wypadku do usiłowania nieudolnego rozstrzygniecie, którą z przewidzianych w art. 22 § 2 k.k. możliwości zastosować do podżegacza lub pomocnika, oparte powinno być na analogicznych kryteria jak te, które stosowane są w wypadku usiłowania nieudolnego (por. J. Makarewicz, Kodeks..., s. 107). Mając na uwadze fakt, iż przepis art. 22 § 2 k.k. przewiduje samoistnie możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary albo odstąpienia od jej wymierzenia stwierdzić należy, iż nie ma zasadniczego znaczenia fakt pominięcia w treści tego przepisu występującego w art. 22 § 1 k.k. sformułowania "odpowiada jak za usiłowanie", tym bardziej, że odwołanie się do zasad odpowiedzialności za usiłowanie ma w omawianym przypadku znaczenie na płaszczyźnie wymiaru kary, a te kwestie reguluje samoistnie przepis art. 22 § 2 k.k.

Art. 23.

1. Uwagi wprowadzające

1. Przepis art. 23 k.k. reguluje zagadnienie czynnego żalu w przypadkach współdziałania w popełnieniu czynu zabronionego, określając podstawę bezkarności współdziałającego w przypadku dobrowolnego zapobieżenia przez niego dokonaniu czynu zabronionego. Kryminalnopolityczne uzasadnienie regulacji przewidzianej w art. 23 k.k. opiera się na tych samych przesłankach co uzasadnienie rozwiązania określonego w art. 15 k.k., a więc w wypadku instytucji czynnego żalu przy usiłowaniu (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 200). Niepodleganie karze lub zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary albo odstąpienie od jej wymierzenia wynika z motywacyjnej funkcji omawianego przepisu, którego celem jest skłonienie współdziałającego do podjęcia zabiegów mających na celu zapobieżenie naruszeniu dobra prawnego (por. J. Giezek, Kodeks..., s. 133; D. Gajdus, Czynny..., s. 111 i n.). Rozwiązanie zawarte w art. 23 k.k. stanowi element regulacji odnoszących się do instytucji racjonalnej polityki kryminalnej (por. K. Buchała (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 153).

2. Przepis art. 23 k.k. stanowi zmodyfikowany odpowiednik przepisów art. 30 § 1 i 2 k.k. z 1932 r. oraz przepisu art. 21 § 1 k.k. z 1969 r., zawierając w porównaniu z poprzednikami jedną istotną różnicę polegającą na rozciągnięciu zakresu zastosowania na wszystkie postaci przestępnego współdziałania, podczas gdy zarówno art. 30 k.k. z 1932 r., jak i art. 21 k.k. z 1969 r. odnosiły się wyłącznie do podżegacza i pomocnika (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 291 i n.; L. Tyszkiewicz, Problemy..., s. 60 i n.; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 200; G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 667 i n.).

3. Problematyka czynnego żalu w przypadku przestępnego współdziałania została w art. 23 k.k. uregulowana jednolicie na dwóch płaszczyznach. Po pierwsze zawiera jednolitą regulację czynnego żalu obejmującą wszystkie postaci przestępnego współdziałania, a zatem znajdującą zastosowanie zarówno do podżegacza i pomocnika, jak również do współsprawcy, sprawcy kierowniczego oraz sprawcy polecającego. Wynika to z posłużenia się w treści art. 23 k.k. zwrotem współdziałający, obejmującym w razie braku wyraźnego ustawowego ograniczenia wszystkie wymienione w art. 18 k.k. postaci współdziałania w popełnieniu czynu zabronionego (por. szerzej uwagi dotyczące pojęcia "współdziałający" w tezach do art. 18 k.k.). Po drugie rozwiązuje zagadnienie obu postaci czynnego żalu, a więc zarówno tzw. skutecznego, jak i tzw. bezskuteczego czynnego żalu. Przepis ten obejmuje zakresem regulacji wszystkie znane Kodeksowi karnemu sposoby ujawnienia zmiany nastawienia współdziałającego, odnosząc się zarówno do wypadków dobrowolnego zapobieżenia dokonaniu czynu zabronionego, jak i odstąpienia od współdziałania (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 291). Podkreślić jednak należy, iż z uwagi na przesłanki bezkarności, nie w każdym przypadku odstąpienia od współdziałania spełnione zostaną warunki uzasadniające zastosowanie przepisu art. 23 § 1 k.k.

4. Przepis art. 23 nie znajduje zastosowania do sprawcy pojedynczego, w stosunku do którego problematyka czynnego żalu uregulowana została w art. 15 k.k. (por. G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 667 i n.; Uzasadnienie projektu kodeksu karnego..., s. 129). Wynika to z faktu, iż sprawca pojedynczy pozostaje poza zakresem znaczeniowym pojęcia "współdziałający".

5. Przepis art. 23 k.k. ma charakter lex specialis w stosunku do ogólnej regulacji zawartej w art. 15 k.k., która odnosi się wyłącznie do przypadków usiłowania przestępstwa w postaci sprawstwa pojedynczego (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 841 i n.; A. Wąsek, Kodeks..., s. 210; G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 667-668).

6. Konstrukcja art. 23 k.k. odnoszącego się do wszystkich przypadków przestępnego współdziałania w popełnieniu czynu zabronionego obejmuje dwie kategorie przypadków, istotnie różniące się z punktu widzenia stadiów popełnienia czynu zabronionego. W odniesieniu do postaci sprawczego współdziałania przepis art. 23 k.k. odnosi się do stadium usiłowania popełnienia czynu zabronionego. W odniesieniu do niesprawczych postaci współdziałania przepis art. 23 k.k. reguluje zagadnienie czynnego żalu w odniesieniu do usiłowania podżegania i pomocnictwa (zob. szerzej uwagi do art. 18 § 2 i 3 k.k. oraz art. 22 k.k.) oraz zagadnienie czynnego żalu w przypadkach dokonanego podżegania i pomocnictwa, w których nie doszło jednak do dokonania czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 841 i n.; L. Gardocki, który stwierdza, że według art. 22 k.k. (...) podżegacz i pomocnik odpowiada jak za usiłowanie (mimo że jego zachowanie odpowiada pojęciu dokonanego podżegania i pomocnictwa - Prawo..., s. 98). W odniesieniu do drugiego z wymienionych wyżej przypadków A. Zoll trafnie wskazuje, że przepis art. 23 k.k. "odnosi się także do podżegacza i pomocnika, którzy wprawdzie już dokonali przestępstwa w realizowanej przez nich postaci, ale dopóki sprawca nie dokonał czynu zabronionego można zapobiec naruszeniu dobra prawnego" (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 200).

7. Klauzula bezkarności współdziałającego w popełnieniu czynu zabronionego wyrażona w art. 23 k.k. obejmuje zatem dwie różniące się z punktu widzenia stadium zaawansowania zachowania przestępnego sytuacje: z jednej strony odnosi się do wypadków usiłowanego sprawczego i niesprawczego współdziałania w popełnieniu czynu zabronionego, a więc takich sytuacji, w których zachowania wszystkich współdziałających oraz bezpośredniego wykonawcy w całości znajdują się jeszcze w stadium usiłowania lub na etapie poprzedzającym usiłowanie, z drugiej strony obejmuje wypadki dokonanego podżegania i pomocnictwa (sytuacje ukończonych czynności nakłaniania lub udzielania pomocy oraz wywołania skutku określonego w znamionach podżegania i pomocnictwa), w których brak jest jeszcze dokonania czynu zabronionego po stronie bezpośredniego wykonawcy, umożliwiającego podjęcie starań zapobiegających naruszeniu dobra prawnego przez bezpośredniego wykonawcę (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 200).

8. W części dotyczącej sprawczego współdziałania oraz usiłowanego podżegania i pomocnictwa przepis art. 23 k.k. stanowi, jak podkreślono powyżej, lex specialis w stosunku do regulacji czynnego żalu zawartej w art. 15 k.k.. W części odnoszącej się do podżegania i pomocnictwa niepołączonego z dokonaniem czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę przepis art. 23 k.k. wyrażą szczególną podstawę bezkarności lub podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia kary albo odstąpienia od jej wymierzenia znajdującą zastosowanie do dokonanego podżegania i pomocnictwa. Kryminalnopolityczną podstawą uzasadniającą możliwość stosowania do podżegacza i pomocnika, którzy ukończyli realizację znamion czynu zabronionego, instytucji czynnego żalu jest stadium zaawansowania zachowania bezpośredniego wykonawcy, który nie przekroczył jeszcze granic usiłowania. Przypadek ten obejmuje szczególną sytuację, w której czynny żal uzasadniony jest nie tyle zachowaniem współdziałającego zapobiegającego lub zmierzającego do zapobieżenia dokonaniu czynu zabronionego, co zachowaniem bezpośredniego wykonawcy, a więc innej niż korzystający z dobrodziejstwa czynnego żalu osoby, które z uwagi na brak dokonania umożliwia podjęcie przez podżegacza lub pomocnika starań zmierzających do zapobieżenia dokonaniu. W tym zakresie konstrukcja wyrażona w art. 23 k.k. zawiera pewne elementy akcesoryjności odpowiedzialności za te postaci współdziałania przestępnego podyktowane względami kryminalnopolitycznymi (por. J. Giezek, Kodeks..., s. 133; P. Kardas, Teoretyczne..., s. 842 i n.).

9. Przypadek czynnego żalu określonego w art. 23 k.k. powiązanego z dokonanym podżeganiem i pomocnictwem stanowi wyłom od zasady związania instytucji czynnego żalu jedynie ze stadium usiłowania czynu zabronionego. Przepis art. 23 k.k. pozwala bowiem wyłączyć karalność dokonanego podżegania i pomocnictwa w sytuacji dobrowolnego odwrócenia przez podżegającego lub udzielającego pomocy konsekwencji ich czynów, a więc zapobieżenia popełnieniu czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę. Wydaje się, iż rozciągając konstrukcję czynnego żalu na przypadki tzw. bezskutecznego podżegania i pomocnictwa ustawodawca jednoznacznie wskazuje na naruszenie dobra prawnego jako podstawę odpowiedzialności karnej, którego brak powiązany z jednoznacznie pozytywnymi intencjami (dobrowolne zapobieżenie dokonaniu) wyłącza potrzebę wymierzenia kary za podżeganie i pomocnictwo. Rozwiązanie zawarte w art. 23 k.k. w odniesieniu do dokonanego podżegania i pomocnictwa pozostaje w swoistej koherencji z treścią przepisu art. 22 § 1 k.k., nakazującego stosować do podżegacza lub pomocnika zasady odpowiedzialności przewidziane dla usiłowania w sytuacji, gdy bezpośredni wykonawca jedynie usiłował dokonać czynu zabronionego (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 845).

2. Czynny żal skuteczny

10. W odniesieniu do tzw. czynnego żalu skutecznego przesłanką warunkującą niepodleganie karze jest dobrowolne zapobieżenie przez współdziałającego dokonaniu czynu zabronionego. W kontekście sprawczych postaci współdziałania oraz usiłowanego podżegania i pomocnictwa przepis art. 23 § 1 k.k. różni się od regulacji zawartej w art. 15 § 1 k.k. jedynie przesłankami uzasadniającymi niepodleganie karze. Oba przepisy odnoszą się bowiem do usiłowania, a innymi słowy dotyczą sytuacji, gdy czyn zabroniony w jakiejkolwiek postaci (zarówno określonej dla sprawcy, jak i podżegacza i pomocnika) nie został jeszcze dokonany. Ze względu na istotę współdziałania w popełnieniu czynu zabronionego oraz nadrzędny cel instytucji czynnego żalu - jakim jest zapobiegnięcie naruszenia dobra prawnego poprzez dokonanie czynu zabronionego - przesłanki bezkarności zostały nieco rygorystyczniej ujęte, ustawa wymaga bowiem skutecznego podjęcia przez współdziałającego czynności, których rezultatem jest zapobieżenie dokonaniu czynu zabronionego. Co do zasady zatem dla wypełnienia przesłanek określonych w art. 23 § 1 k.k. nie jest wystarczające samo odstąpienie od dokonania, lecz konieczne jest doprowadzenie dobrowolnym działaniem współdziałającego do zapobieżenia dokonaniu czynu zabronionego.

11. Przepis art. 23 § 1 k.k. nie określa sposobu, w jaki ma nastąpić zapobieżenie dokonaniu czynu zabronionego. W piśmiennictwie przyjmuje się, że podstawą bezkarności może być każde skuteczne działanie współdziałającego, którego konsekwencją jest przeszkodzenie w dokonaniu czynu zabronionego lub skłonienie bezpośredniego wykonawcy albo pozostałych współdziałających do odstąpienia od dokonania (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 200). Zapobieżenie dokonaniu czynu zabronionego polegać może albo na skłonieniu przez współdziałającego innych do odstąpienia od realizacji czynu zabronionego, albo na przeszkodzeniu dokonaniu czynu zabronionego (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 292; G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 668). Trafnie wskazuje się w piśmiennictwie, że "współdziałający z innymi osobami w przygotowaniu do przestępstwa lub realizujący znamiona usiłowania może uzyskać bezkarność poprzez skłonienie bezpośredniego realizatora znamion czynu do odstąpienia stosując dla przykładu presję psychiczną, przymus fizyczny czy też uniemożliwiając jego dokonanie poprzez odebranie dostarczonych wcześniej narzędzi lub środków, zawiadomienie władzy powołanej do ścigania przestępstw lub ostrzeżenie pokrzywdzonego" (por. M. Klepner, Klauzule..., s. 34; A. Wąsek, Kodeks..., s. 292). Przesłanka bezkarności określona w art. 23 § 1 k.k. będzie zatem spełniona we wszystkich tych wypadkach, w których współdziałający podejmie dobrowolnie czynności, których rezultatem będzie "przeszkodzenie" w popełnieniu czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę lub innego współdziałającego (zwłaszcza w przypadku współsprawstwa) albo skłonienie bezpośredniego wykonawcy lub innego współdziałającego do odstąpienia od dokonania. Zarazem jednak, z uwagi na istotę zależności pomiędzy współdziałającymi w popełnieniu czynu zabronionego w pewnych przypadkach wystarczające dla spełnienia przesłanki określonej w art. 23 § 1 k.k. może okazać się samo odstąpienie przez współdziałającego od współdziałania, jeżeli bez dalszego uczestnictwa tego współdziałającego dokonanie czynu zabronionego nie będzie możliwe. Wówczas bowiem samo odstąpienie od współdziałania będzie równoznaczne z zapobieżeniem dokonaniu czynu zabronionego przez inną osobę (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 291). Należy podkreślić, że w tych przypadkach bezkarność współdziałającego związana jest z konsekwencją odstąpienia od współdziałania, tj. z rzeczywistym zapobieżeniem dokonaniu czynu zabronionego poprzez uniemożliwienie wypełnienia znamion czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę lub pozostałych współdziałających z uwagi na brak dalszej aktywności współdziałającego dobrowolnie odstępującego od dalszego współdziałania, bez którego dokonanie czynu zabronionego nie jest w ogóle możliwe lub nie jest możliwe w tym układzie sytuacyjnym i osobowym (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 843 i n.). Specyfika tych sytuacji w kontekście regulacji zawartej w art. 23 § 1 k.k. sprowadza się jedynie do tego, że zapobieżenie dokonaniu czynu zabronionego przez inną osobę dokonuje się przez samo odstąpienie od współdziałania i nie wymaga podjęcia specjalnych zabiegów czynnie przeciwstawiających się dokonaniu.

12. Wszystkie pozostałe przypadki współdziałania w usiłowaniu, a więc takie, w których dla zapobieżenia dokonaniu nie wystarcza samo odstąpienie jednego ze współdziałających od dalszego współdziałania, wymagają podjęcia przez osobę zamierzającą skorzystać z dobrodziejstwa czynnego żalu obok samego odstąpienia od współdziałania dodatkowych zabiegów uniemożliwiających dokonanie czynu zabronionego przez pozostałych współdziałających lub skłonienia ich do odstąpienia od dokonania (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 844; A. Wąsek, Kodeks..., s. 292).

13. We wszystkich wypadkach czynnego żalu podstawą niepodlegania karze jest przeszkodzenie (zapobieżenie) dokonaniu czynu zabronionego, wynikające z kauzalnej więzi zachodzącej pomiędzy zachowaniem współdziałającego podejmującego czynności zmierzające do zapobieżenia dokonaniu a brakiem dokonania. Należy podkreślić, że z punktu widzenia treści art. 23 § 1 k.k. nie stanowi warunku bezkarności zapobieżenie popełnienia czynu zabronionego przez pozostałych współdziałających, np. poprzez zapobieżenie pomocnictwu lub usiłowaniu sprawczego współdziałania (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 200).

14. Współdziałający może zapobiec dokonaniu czynu zabronionego samodzielnie lub wspólnie i w porozumieniu z innym lub innymi współdziałającymi. Nie jest wykluczone dobrowolne zapobieżenie dokonaniu czynu zabronionego wspólnie i w porozumieniu z bezpośrednim wykonawcą (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 292).

15. Kryteria dobrowolności zapobieżenia dokonaniu czynu zabronionego interpretować należy identycznie jak znamię dobrowolności na gruncie art. 15 k.k. (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 201).

16. Dobrowolne zapobieżenie dokonaniu czynu zabronionego stanowi okoliczność osobistą w rozumieniu art. 21 § 1 k.k. Może być ona uwzględniona jedynie w stosunku do osoby, której dotyczy. Zasada indywidualizacji odpowiedzialności karnej określona w art. 21 § 1 k.k. stwarza zatem podstawy do różnicowania zakresu odpowiedzialności karnej w ten sposób, że wyłączona zostanie karalność współdziałającego, który dobrowolnie zapobiegł dokonaniu czynu zabronionego (np. podżegacza, pomocnika, sprawcy kierowniczego, sprawcy polecającego lub współsprawcy), pozostali współdziałający, w tym także bezpośredni wykonawca ponosić będą natomiast odpowiedzialność za zrealizowaną przez swoje zachowanie postać stadialną (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 200-201; G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 668 i n.).

3. Czynny żal bezskuteczny

17. Przepis art. 23 § 2 k.k. reguluje zagadnienie wymiaru kary w przypadkach tzw. bezskutecznego żalu po stronie współdziałającego. Także w odniesieniu do tej postaci czynnego żalu przepis art. 23 k.k. wymaga podjęcia przez współdziałającego dobrowolnie starań zmierzających do zapobiegnięcia dokonaniu. Ustawodawca identycznie jak w przypadku czynnego żalu skutecznego (art. 23 § 1 k.k.) nie określa sposobów, przy pomocy których współdziałający podejmować ma starania mające na celu zapobieżenie dokonaniu. W piśmiennictwie wskazuje się, że na gruncie art. 23 § 2 k.k. warunkiem nadzwyczajnego złagodzenia kary jest podjęcie przez współdziałającego dobrowolnie takich czynności, które obiektywnie mogły prowadzić do zapobieżenia dokonaniu (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 202; A. Wąsek, Kodeks..., s. 292).

18. W piśmiennictwie wskazuje się, że w przypadku bezskutecznego czynnego żalu dobrodziejstwem nadzwyczajnego złagodzenia kary wobec współdziałającego jest wykazanie, że podjął on dobrowolnie rzeczywiste (a nie pozorowane), energiczne i stanowcze zabiegi mające na celu zapobieżenie dokonaniu. Innymi słowy warunkiem skorzystania z dobrodziejstwa określonego w art. 23 § 2 k.k. jest stwierdzenie, iż mimo braku przeszkodzenia w popełnieniu czynu zabronionego współdziałający uczynił wszystko, co znajdowało się w sferze jego możliwości, aby zapobiec dokonaniu (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 292; L. Tyszkiewicz, Współdziałanie..., s. 232 i 330).

19. W wypadku gdy współdziałający dobrowolnie podjął zabiegi zmierzające do zapobieżenia dokonaniu, lecz skutek w postaci przeszkodzenia w popełnieniu czynu zabronionego został wywołany przez innego współdziałającego, przyjąć należy, iż z uwagi na obiektywny brak możliwości zrealizowania przesłanki przewidzianej w art. 23 § 1 k.k. (tj. zapobieżenie dokonaniu), która została wypełniona przez zachowanie innej osoby, wobec takiego współdziałającego stosować należy per analogiam regulację przewidzianą w art. 23 § 1 k.k. (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 201-202).

20. Przepis art. 23 § 2 k.k. przewiduje fakultatywne nadzwyczajne złagodzenie kary. O zastosowaniu tej instytucji decydować powinny zarówno obiektywne, jak i subiektywne okoliczności związane z podjętymi przez współdziałającego zabiegami mającymi na celu zapobieżenie dokonaniu. Istotną rolę w procesie rozstrzygania o możliwości nadzwyczajnego złagodzenia kary odgrywać powinny: stopień zaangażowania współdziałającego w czynności mające na celu zapobieżenie dokonaniu, zakres tych czynności oceniany z uwzględnieniem możliwości pozostających w dyspozycji współdziałającego, wreszcie strona podmiotowa, a więc nie tylko brak zamiaru dokonania czynu zabronionego, lecz przede wszystkim istnienie zamiaru zapobieżenia dokonaniu (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 202).

Art. 24.

1. Przepis art. 24 k.k. reguluje zagadnienie odpowiedzialności w przypadku działania polegającego na nakłanianiu innej osoby do popełnienia czynu zabronionego, którego celem było skierowanie przeciwko tej osobie postępowania karnego.

2. Artykuł 24 k.k. stanowi istotnie zmodyfikowany odpowiednik przepisu art. 21 § 3 k.k. z 1969 r. oraz przepisu art. 30 § 3 k.k. z 1932 r., realizujący postulaty de lege ferenda przedstawiane w piśmiennictwie w okresie obowiązywania k.k. z 1932 r. i k.k. z 1969 r. (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 293; L. Tyszkiewicz, Współdziałanie..., s. 263; tenże, Problemy..., s. 60-61). Rozwiązania dotyczące prowokacji zawarte w obu poprzednio obowiązujących polskich kodeksach karnych zamieszczone były jako odrębne paragrafy w przepisie regulującym problematykę czynnego żalu w przypadku podżegania i pomocnictwa i zawierały wyłączenie możliwości stosowania do prowokatora dobrodziejstwa w postaci bezkarności (w wypadku czynnego żalu skutecznego ze strony prowokatora) lub nadzwyczajnego złagodzenia kary albo odstąpienia w przypadku bezskutecznego czynnego żalu. Wadą obu poprzednio obowiązujących w odniesieniu do prowokacji przepisów była luka w zakresie określenia podstaw odpowiedzialności tego swoistego podżegania. W rzeczywistości w wypadku nakłaniania innej osoby do popełnienia czynu zabronionego w celu skierowania przeciwko niej postępowania karnego nie zostają spełnione podmiotowe przesłanki odpowiedzialności za podżeganie, bowiem prowokator nie działa w celu doprowadzenia do popełnienia przestępstwa przez inną osobę, lecz przede wszystkim w celu stworzenia podstaw skierowania przeciwko niej postępowania karnego (por. wyrok SA w Krakowie z 21 września 2000 r., II Aka 152/00, KZS 2000, z. 10, poz. 30). Celem prowokatora nie jest zatem rzeczywiste dokonanie czynu zabronionego przez osobę nakłanianą, lecz osiągnięcie rezultatu stanowiącego konsekwencję podjęcia przez nią przestępnego zachowania w postaci wszczęcia i prowadzenia przeciwko niej postępowania karnego. Brak takiego celu działania wyklucza możliwość traktowania go jako prowokacji (por. wyrok SA w Krakowie z 21 września 2000 r., II Aka 152/00, KZS 2000, z. 10, poz. 30). Trafnie wskazuje M. Surkont, że w przypadku prowokacji do łapownictwa zachowanie sprawcy polega na "umyślnym stworzeniu sytuacji i warunków wywołujących żądanie łapówki lub na udzieleniu jej w celu późniejszego ujawnienia osoby przyjmującej łapówkę" (M. Surkont, Z zagadnień..., s. 34). Z uwagi na normatywną charakterystykę prowokacji popełnienie czynu zabronionego przez osobę, przeciwko której prowokator chce skierować postępowanie karne, może być objęte zamiarem bezpośrednim lub zamiarem wynikowym (por. J. Giezek, Kodeks..., s. 135). W tym też upatrywać należy podstawowej różnicy między podżeganiem a prowokacją. W przypadku podżegania zamiarem nakłaniającego jest bowiem objęte dokonanie przestępstwa przez bezpośredniego wykonawcę. W wypadku prowokacji natomiast przedmiotem zamiaru jest popełnienie przez osobę, przeciwko której prowokator skierować chce postępowanie karne przestępstwa w jakiejkolwiek postaci stadialnej. W rzeczywistości prowokacja ma na celu doprowadzenie jedynie do usiłowania popełnienia czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę, które umożliwić ma prowokatorowi zapobieżenie dokonaniu (por. J. Makarewicz, Kodeks..., s. 109; wyrok SA w Krakowie z 21 września 2000 r., II Aka 152/00, KZS 2000, z. 10, poz. 30). Stąd też regulacja odnosząca się do prowokacji nie może ograniczać się, jak w poprzednio obowiązującym stanie prawnym, jedynie do wyłączenia możliwości stosowania wobec prowokatora instytucji czynnego żalu. Jak podkreśla się w uzasadnieniu projektu kodeksu karnego "k.k. z 1997 r. poprawia błędną kodeksową regulację odpowiedzialności prowokatora. Prowokator nie jest podżegaczem, gdyż nie chce, aby inna osoba dokonała czynu zabronionego. Kodeks wyraźnie stwierdza, że prowokator odpowiada jak za podżeganie" (Uzasadnienie..., s. 129). Przyjęta w k.k. z 1997 r. konstrukcja podstaw odpowiedzialności za prowokację zasadniczo zmienia formułę prawną, czyniąc z prowokacji odrębną instytucję prawnokarną. Jak podkreśla M. Filar "praktyczne znaczenie tej zmiany polega na tym, iż obecnie prowokatorem może być nie tylko podżegacz, ale i sprawca kierowniczy oraz sprawca polecający, jeśli ich działania wyczerpują również znamię "nakłaniania" (por. M. Filar, Podstawy..., s. 7).

3. Przepis art. 24 k.k. określa podstawę odpowiedzialności prowokatora poprzez zwrot "odpowiada jak za podżeganie". Formuła ta odpowiada konstrukcji art. 22 § 1 k.k. odnoszącego się do wypadków dokonanego podżegania i pomocnictwa powiązanego z usiłowaniem czynu zabronionego przez bezpośredniego wykonawcę. Sformułowanie to trudno uznać za precyzyjne, nie określa bowiem w sposób jednoznaczny podstawy odpowiedzialności, lecz odnosi się raczej do konsekwencji prawnokarnych zrównując je z tymi, które dotyczą podżegania i podkreślając normatywne elementy charakterystyczne dla prowokacji (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 203).

4. W piśmiennictwie wskazuje się, że sformułowanie "odpowiada jak za podżeganie" rozumieć należy jako charakterystykę przestępstwa sui generis, którego znamiona określone zostały w art. 24 k.k. oraz odpowiednim przepisie określającym znamiona czynu zabronionego objętego zamiarem prowokatora (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 202-203; M. Filar, Podstawy..., s. 7 i n.; M. Surkont, Z zagadnień..., s. 34 i n.). Z techniczno-legislacyjnego punktu widzenia konstrukcja odpowiedzialności za prowokację nie różni się od konstrukcji podżegania, w przypadku którego także część znamion (trzon) określona jest w przepisie art. 18 § 2 k.k. oraz odpowiednim przepisie części szczególnej lub przepisie pozakodeksowym przewidującym czyn zabroniony, stanowiący przedmiot nakłaniania. W obu przypadkach znamiona określone są w dwóch przepisach Kodeksu karnego, przy czym przepis części ogólnej ma charakter przepisu zrębowego, uzupełnianego treściowo przez odpowiedni przepis części szczególnej. Naturalną konsekwencją tej techniki legislacyjnej jest tzw. złożona kwalifikacja prawa (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 203).

5. Należy przyjąć, że sformułowanie "odpowiada jak za podżeganie" określa także podstawę ustawowego zagrożenia przewidzianego za prowokację, odsyłając bowiem do podstaw odpowiedzialności za podżeganie umożliwia stosowanie do prowokacji przepisu art. 19 § 1 k.k., nakazującego wymierzyć za podżeganie, a w konsekwencji za prowokację, karę w granicach ustawowego zagrożenia przewidzianego za sprawstwo tego czynu zabronionego, do popełnienia którego prowokator nakłaniał (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 203).

6. Obok określenia podstaw odpowiedzialności za prowokację przepis art. 24 k.k. wyłącza możliwość zastosowania wobec prowokatora konstrukcji czynnego żalu z art. 23 k.k. Prowokacja, której celem jest doprowadzenie do odpowiedzialności karnej osoby nakłanianej, stanowi przejaw zachowania niemoralnego, i z kryminalnopolitycznego punktu widzenia nie uzasadnia możliwości korzystania z dobrodziejstwa czynnego żalu (por. L. Gardocki, Prawo..., s. 99; A. Wąsek, Kodeks..., s. 293-294; J. Makarewicz, Kodeks..., s. 109).

7. Do prowokacji nie znajduje zastosowania przepis art. 22 k.k. Wynika to z odmiennego niż w przypadku podżegania ujęcia przesłanek odpowiedzialności za prowokację, w przypadku której, odmiennie niż w razie podżegania, nakłanianie nie musi być nakierowane na dokonanie przez bezpośredniego wykonawcę czynu zabronionego, lecz może obejmować, a wręcz co do zasady odnosi się do stadiów poprzedzających dokonanie, w tym zwłaszcza usiłowania (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 203; J. Makarewicz, Komentarz..., s. 109). Istota zachowania prowokatora sprowadza się bowiem nie tyle do skutecznego nakłonienia innej osoby do popełnienia (dokonania) czynu zabronionego, lecz do sprowokowania jej do pojęcia akcji przestępnej, która może zostać przerwana przez prowokatora, prowokator zachowuje wszak możliwość zapobieżenia popełnieniu czynu zabronionego przez osobę sprowokowaną oraz skierowania przeciwko niej postępowania karnego (por. M. Surkont, Z zagadnień..., s. 34; J. Makarewicz, Komentarz..., s. 109). Tym samym osiągniecie przez bezpośredniego wykonawcę jedynie stadium usiłowania lub nawet nieusiłowanie przez niego popełnienia czynu zabronionego nie uzasadnia zastosowania przepisu art. 22 § 1 i 2 k.k. (por. A. Marek, Komentarz..., s. 60). Możliwość zastosowania do prowokatora konstrukcji stanowiącej podstawę do łagodniejszej odpowiedzialności związanej ze szczególnymi przypadkami dokonanego podżegania i pomocnictwa godziłaby bowiem w podstawy i kryminalnopolityczne uzasadnienie szczególnej regulacji odpowiedzialności karnej za prowokację (por. W. Makowski, Kodeks..., s. 118; G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 670).

8. Odpowiedzialność za prowokację na zasadach określonych w art. 24 k.k. wyłączona jest przez regulacje zawarte w ustawach szczególnych, określających zasady funkcjonowania organów powołanych do wykrywania przestępstw i ścigania ich sprawców. Możliwość stosowania prowokacji bez konsekwencji wynikających z art. 24 k.k. przewiduje art. 19a ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji (t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 7, poz. 58 ze zm.), ustawa z 24 maja 2002 r., o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. Nr 74, poz. 676 ze zm.) - por. L. Gardocki, Prawo..., s. 99. Szczególne regulacje dotyczące prowokacji zawarte w ustawach szczególnych mają na celu stworzenie procesowych podstaw wykrywania sprawców najpoważniejszych przestępstw, w tym w szczególności przestępstw popełnianych przez osoby funkcjonujące w ramach zorganizowanych struktur przestępczych, co uzasadnia działania przybierające z punktu widzenia elementów przedmiotowych postać prowokacji. Podkreślić należy, że w wypadku działania na podstawie regulacji zawartych w ustawach szczególnych warunkiem ich legalności jest brak działania funkcjonariusza stosującego tę metodę w celu skierowania postępowania karnego przeciwko osobie prowokowanej (por. A. Marek, Komentarz..., s. 60).

9. Rozwiązanie zawarte w art. 24 k.k. wywoływać może pewne trudności w przypadku rzeczywistej zmiany nastawienia prowokatora dokonującej się już po nakłonieniu innej osoby do popełnienia czynu zabronionego, w celu skierowania przeciwko niej postępowania karnego, a więc w wypadkach, gdy prowokator działając z motywów zasługujących na aprobatę z punktu widzenia instytucji czynnego żalu (a więc dobrowolnie w celu zapobieżenia popełnieniu czynu zabronionego do którego nakłaniał), rzeczywiście swoim działaniem zapobiegnie dokonaniu takiego czynu. Z uwagi na jednoznaczność treści art. 24 k.k. w tych sytuacjach brak jest podstaw do zastosowania dobrodziejstwa bezkarności (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 294; K. Buchała (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 154).

10. Przepis art. 24 k.k. nie odnosi się do tzw. prowokacyjnej pomocy, a więc takiego ułatwiania innej osobie popełnienia czynu zabronionego, którego celem jest skierowanie przeciwko tej osobie postępowania karnego (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 294). W piśmiennictwie i starszym orzecznictwie SN trafnie wskazuje się, że prowokator może występować w dwojakiej roli: albo jako nakłaniający do popełnienia czynu zabronionego osobę, która przed działaniami prowokatora nie miała zamiaru popełnienia czynu zabronionego, albo jako pomocnik - w wypadkach gdy sprowokowany sam powziął wcześniej zamiar popełnienia czynu zabronionego o czym prowokator wiedział i w tym stanie rzeczy zaofiarował jej pomocy w wykonaniu powziętego zamiaru lub umocnił ją w tym zamiarze (por. G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 670-671; S. Glaser, A. Mogilnicki, Kodeks..., s. 176; S. Śliwiński, Polskie..., s. 359 i n.). W przypadku tzw. pomocy prowokacyjnej, w tym także w razie udzielania pomocy psychicznej przez prowokatora, brak jest w k.k. z 1997 r. przesądzenia podstaw odpowiedzialności oraz wyłączenia konsekwencji wynikających z czynnego żalu. W tych sytuacjach podstawę odpowiedzialności karnej stanowić może przepis art. 18 § 3 k.k. W przypadku pomocy prowokacyjnej nie istnieją także przeszkody, aby w stosunku do tego, kto w celu skierowania przeciwko inne osobie postępowania karnego ułatwił jej popełnienie czynu zabronionego, a następnie zapobiegł jego dokonaniu lub dobrowolnie starał się zapobiec zastosować dobrodziejstwo przewidziane w art. 23 § 1 i 2 k.k. (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 294; G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michlaska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 672).

Rozdział III

Literatura

Andrejew I., Liczebniki w typizacji, SI 1982, z. X; Andrejew I., Unormowanie błędu we współczesnym prawie karnym, PiP 1979, z. 5; Bieńkowska E., Kunicka-Michalska B., Rejman G., Wojciechowska J., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Warszawa 1999; Bojarski M., Wyłączenie odpowiedzialności karnej za wypadki w sporcie, NP 1970, z. 10; Bojarski T., Polskie prawo karne. Zarys części ogólnej, Warszawa 2002; Buchała K., Bezprawność przestępstw nieumyślnych oraz wyłączające ją dozwolone ryzyko, Warszawa 1971; Buchała K., Granice obrony koniecznej, Pal. 1974, z. 5; Buchała K., Zoll A., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Zakamycze 1998; Buchała K., Zoll A., Polskie prawo karne, Warszawa 1995; Cieślak M., Polskie prawo karne, Warszawa 1994; Cieślak M., Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia, Warszawa 1995; Cieślak M., Problem nieświadomości bezprawności i jego znaczenie przy przestępstwach nieumyślnych, PiP 1970, z. 12; Cieślak M., Spett K., Szymusik A., Wolter W., Psychiatria w procesie karnym, Warszawa 1991; Ćwiąkalski Z., Błąd co do bezprawności czynu w polskim prawie karnym, Kraków 1991; Filar M. (w:) Prawo karne, red. A. Marek, Warszawa 1986; Filar M., Wyłączenie odpowiedzialności karnej. Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie Komentarze, Warszawa 1998, z. 18; Gałuszka A., Ryzyko nowatorstwa w nowym kodeksie karnym, Prok. i Pr. 1998, z. 2, s. 125 i n.; Gardocki L., Granice obrony koniecznej, Pal. 1993, z. 7-8; Gardocki L., Sprowokowana obrona konieczna zawiniony stan wyższej konieczności w polskim prawie karnym, SP 1988, z. 1-2; Gierowski J., Szymusik A., Reforma prawa karnego z perspektywy psychiatrii i psychologii sądowej, Pal. 1996, z. 3-4; Giezek J., glosa do postanowienia SN z 3 stycznia 2002 r., IV KKN 635/97, PiP 2002, z. 11; Grzeszczyk W., Odparcie zamachu w ramach obrony koniecznej, Prok. i Pr. 2000, z. 6; Gubiński A., Wyłączenie bezprawności czynu, Warszawa 1961; Hofmański P., Standardy prawa Rady Europy, t. III, Warszawa 1997; Iwańska B., Warunki prawne dopuszczalności przeprowadzania eksperymentów medycznych, PiP 2000, z. 2; Kaczmarek T., Spory wokół charakteru odpowiedzialności karnej sprawców przestępstw popełnionych w warunkach zawinionej niepoczytalności, PiP 2004, z. 1; Kardas P., Majewski J., O dwóch znaczeniach winy w prawie karnym, PiP 1993, z. 10; Kardas P., Regulacja błędu w projekcie kodeksu karnego, Prz.Sąd. 1992, z. 1; Kardas P., Rodzynkiewicz M., Projekt kodeksu karnego w świetle opinii sędziów i prokuratorów. Część druga. Wyłączenie odpowiedzialności karnej, kary, WPP 1995, z. 3; Krukowski A., Obrona konieczna na tle polskiego prawa karnego, Warszawa 1965; Krukowski A., Społeczna treść przestępstwa, Warszawa 1973; Kubiak R., Pojęcie usprawiedliwionego błędu w nowym kodeksie karnym, Pal. 1998, z. 7-8; Kubiak R., Zbieg kontratypu dozwolonego eksperymentu z innymi okolicznościami wyłączającymi bezprawność, PiP 2002, z. 11; Majewski J., Tak zwana kolizja obowiązków w prawie karnym, Warszawa 2002; Marek A. (w:) A. Marek, J. Satko, Okoliczności wyłączające bezprawność czynu. Komentarze. Piśmiennictwo. Orzecznictwo, Warszawa 2000; Marek A., Obrona konieczna w prawie karnym, Warszawa 1979; Marek A., Prawo karne, Warszawa 2003; Mącior W., W kwestii nieświadomości bezprawności czynu, PiP 1983, z. 12; Nesterowicz M., Nowe ustawodawstwo medyczne (osiągnięcia i błędy), PiP 1997, z. 9; Rozental K., W sprawie karnoprawnego charakteru tzw. ryzyka zwykłego, PiP 1991, z. 4; Rutkowski R., Kontrowersje w sprawie odpowiedzialności karnej osób z zaburzeniami psychicznymi, NP 1989, z. 4; Sobolewski Z., Kontrowersyjne kwestie zakazów dowodowych w nowym Kodeksie postępowania karnego (w:) Nowy kodeks postępowania karnego. Zagadnienia węzłowe, Zakamycze 1998; Spotowski A., Funkcja niebezpieczeństwa w prawie karnym, Warszawa 1990; Spotowski A., Stan wyższej konieczności a kontratyp dozwolonego ryzyka, PiP 1990, z. 1; Staniszczak Z., Problematyka błędu co do prawa w prawie karnym materialnym, WPP 1992, z. 1-2; Szwarc A., Karnoprawne funkcje reguł sportowych, Poznań 1977; Śliwiński S., Prawo karne, Warszawa 1946; Tarnawski M., Zmniejszona poczytalność sprawcy przestępstwa, Warszawa 1976; Wąsek A., Kodeks karny. Komentarz, t. I, Gdańska 1999; Wąsek A., Problematyka kontratypów przy przestępstwach nieumyślnych, Pal. 1988, z. 10; Wąsek A., Sporne kwestie stanu wyższej konieczności w prawie karnym, PPK 1992, z. 7; Wąsek A., Zaniechanie i obrona konieczna w prawie karnym, Annales UMCS XIX, 1972; Wilk L., Stan wyższej konieczności a przestępstwa podatkowe, Pal. 1998, z. 5-6; Wolter W., Funkcja błędu w prawie karnym, Warszawa 1965; Wolter W., Nauka o przestępstwie, Warszawa 1973; Wolter W., O kontratypach i braku społecznej szkodliwości, PiP 1963, z. 10; Wolter W., Wokół problemu błędu w prawie karnym, PiP 1983, z. 3; Zoll A., Czy nowy kontratyp, Pal. 1970, z. 11; Zoll A., Czynnik psychiczny w obronie koniecznej, NP 1965, z. 12; Zoll A., Odpowiedzialność karna lekarza za niepowodzenie w leczeniu, Warszawa 1988; Zoll A., Okoliczności wyłączające bezprawność czynu, Warszawa 1982; Zoll A., Regulacja błędu w projekcie kodeksu karnego (w:) Problemy nauk penalnych. Księga pamiątkowa ku czci Profesor Oktawii Górniok, Katowice 1996; Zoll A., Uwagi o charakterze prawnym stanu wyższej konieczności, SI 1994, z. XXI

Rozdział III

Uwagi wprowadzające

1. Rozdział III grupuje przepisy określające sytuacje, przy zaistnieniu których, pomimo realizacji znamion typu czynu zabronionego (inaczej w wypadku art. 28 § 1), nie dochodzi do spełnienia wszystkich warunków koniecznych do przyjęcia przestępności czynu i tym samym do przyjęcia odpowiedzialności karnej. Tytuł rozdziału nie jest całkowicie adekwatny do swojej treści i nawiązuje raczej do zakorzenionej tradycji w doktrynie prawa karnego. Nie jest bowiem tak, jak to wynikałoby z wyrażenia "wyłączenie odpowiedzialności karnej", że przesłanki tej odpowiedzialności są spełnione, a jedynie ze względu na określone okoliczności ta odpowiedzialność zostaje zdezaktualizowana. W sytuacjach opisanych w rozdziale III nie wystąpiły wszystkie elementy struktury przestępstwa, czyli odpowiedzialność karna nigdy nie była aktualna.

2. W omawianym rozdziale zostały ujęte najbardziej typowe okoliczności wyłączające odpowiedzialność karną. Mogą być one określone w innych rozdziałach Kodeksu karnego, a także w ustawach dodatkowych. Z uwagi na subsydiarny charakter prawa karnego w stosunku do innych dyscyplin porządku prawnego, wystąpienie w ustawie należącej do innej, niż prawo karne, dziedziny prawa generalnego zezwolenia na zachowanie realizujące znamiona typu czynu zabronionego określonego w prawie karnym stanowi wyłączenie odpowiedzialności karnej, przy zachowaniu warunków określonych w normie wprowadzającej zezwolenie. Ustanowienie w ustawie zezwolenia na zachowanie realizujące znamiona typu czynu zabronionego nie może jednak powodować, że wszystkie czyny realizujące dany typ zachowania pozostaną bezkarne. Okoliczności wyłączające odpowiedzialność karną stanowią wyjątek od określonej w ustawie karalności zachowań danego typu.

3. Jest kwestią wątpliwą, czy okoliczność wyłączająca odpowiedzialność karną musi być określona w ustawie czy też możliwe są pozaustawowe okoliczności taką odpowiedzialność wyłączające. Zdecydowanie przeważa stanowisko przyjmujące występowanie pozaustawowych okoliczności wyłączających odpowiedzialność karną (zob. W. Wolter, Nauka..., s. 164; M. Cieślak, Polskie..., s. 216 i 218). Argumentem przemawiającym za tym stanowiskiem jest niebudzące wątpliwości stwierdzenie, że ze względów gwarancyjnych muszą być określone w ustawie przesłanki uzasadniające odpowiedzialność karną. Natomiast funkcja gwarancyjna prawa karnego nie wymaga ustawowego określenia katalogu okoliczności wyłączających odpowiedzialność karną. Wydaje się jednak, że ten argument nie jest wystarczający. Uznawanie pozaustawowych okoliczności wyłączających odpowiedzialność karną oznacza przyznanie organom wymiaru sprawiedliwości prawa do stwierdzania braku przesłanek takiej odpowiedzialności, mimo że wystąpiły ustawowo określone jej przesłanki i brak jest ustawowych okoliczności wyłączających odpowiedzialność. Mamy więc w takim wypadku do czynienia z wkroczeniem władzy sądowniczej w obszar rezerwowany dla ustawodawcy, a nawet więcej - z uprawnieniem władzy sądowniczej do dokonywania korektur w tym, co postanowił ustawodawca. Takie upoważnienie władzy sądowniczej powinno mieć konstytucyjne umocowanie. W obowiązującej Konstytucji umocowania takiego brak. Nie oznacza to całkowitego przekreślenia możliwości wystąpienia pozaustawowych okoliczności wyłączających odpowiedzialność. Ich dopuszczenie może być usprawiedliwione np. konfliktem wartości chronionych nawet w Konstytucji, których rozwiązania w postaci ustawowego kontratypu ustawodawca nie przewidział. Wskazanie takich możliwości musi odnosić się już do okoliczności poszczególnych typów (wyłączających bezprawność czynu, wyłączających winę). Słusznie zwraca uwagę T. Bojarski (Polskie..., s. 141), że "nie należy uznawać za kontratyp pojedynczego przypadku wyłączenia lub umniejszenia społecznej szkodliwości czynu". Nie należy także zapominać, że uznanie pozaustawowej okoliczności wyłączającej odpowiedzialność może naruszać chronione prawnie interesy pokrzywdzonego.

4. Charakter prawny okoliczności wyłączających odpowiedzialność karną jest różnorodny, tak jak różnorodny charakter mają poszczególne elementy struktury przestępstwa, których brak jest spowodowany opisaną w ustawie okolicznością.

5. W rozdziale III zostały ujęte m.in. okoliczności wyłączające bezprawność czynu naruszającego w sposób typowy, dla uzasadnienia odpowiedzialności karnej, normę sankcjonowaną (kontratypy). Kontratyp jest typem zachowania. Tak jak typ czynu zabronionego stanowi wzorzec dla czynów karalnych z uwagi na naruszenie normy sankcjonowanej, tak kontratyp jest wzorcem dla zachowań, które - pomimo realizacji znamion typu czynu zabronionego - z uwagi na okoliczności stanowiące istotę kontratypu, nie są bezprawne (zob. M. Cieślak, Polskie..., s. 215; W. Wolter, O kontratypach..., s. 506; A. Zoll, Okoliczności..., s. 128).

6. W doktrynie jest sporne, czy kontratyp wyłącza bezprawność w ogóle czy tylko bezprawność kryminalną, nie rozstrzygając o tym, czy czyn pozostaje sprzeczny z egzystującą w porządku prawnym normą sankcjonowaną. Rozstrzygniecie tego sporu, mającego zresztą dla odpowiedzialności karnej znaczenie czysto teoretyczne, zależy od zajęcia stanowiska w sporze, czy uznaje się bezprawność za sprzeczność z całym porządkiem prawnym (tak K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 122) czy też wyróżnia się bezprawność cywilnoprawną, administracyjną, kryminalną itd. (tak np. M. Cieślak, Polskie..., s. 215; A. Wąsek, Kodeks..., s. 297). W tym Komentarzu reprezentowane jest stanowisko przyjmujące jednolity charakter bezprawności i co za tym idzie uznanie, że kontratypy wyłączają bezprawność jako taką. Należy je w związku z tym odróżniać od okoliczności wyłączających tylko karalność czynu (np. czynny żal - art. 15 § 1), a także od sytuacji, gdy czyn nie stanowi przestępstwa w wyniku znikomego stopnia społecznej szkodliwości (art. 1 § 2) - zob. M. Cieślak, Polskie..., s. 216; A. Marek, Prawo..., s. 171.

7. Do kontratypów należy zaliczyć: obronę konieczną (art. 25 § 1), stan wyższej konieczności (art. 26 § 1), kolizję obowiązków (art. 25 § 5 w zw. z § 1), dopuszczalne ryzyko (art. 27 § 1).

8. Bezprawność czynu zostaje naturalnie "wyłączona" wtedy, gdy czyn w ogóle nie naruszył normy sankcjonowanej, gdyż nie przedstawiał ataku na chronione przez nią dobro (np. zniszczenie cudzej własności za zgodą właściciela nie jest atakiem na własność) albo nie naruszył reguły postępowania z danym dobrem (zabieg lekarski przeprowadzony lege artis nie jest bezprawny nawet, gdy nie doprowadził do uratowania życia lub zdrowia pacjenta) - zob. A. Zoll, Odpowiedzialność..., s. 3 i n. Nie zostały więc wtedy zrealizowane wszystkie elementy składające się na typ czynu zabronionego. Do elementów tych należy bowiem zarówno zaatakowanie dobra chronionego normą sankcjonowaną, jak i naruszenie reguł postępowania z tym dobrem. W takich przypadkach mamy do czynienia z tzw. pierwotnym brakiem bezprawności (zob. K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 196).

9. Kontratypy charakteryzują się natomiast naruszeniem normy sankcjonowanej, w szczególności przez naruszenie lub zagrożenie dobra chronionego przez tę normę oraz przez naruszenie reguł postępowania z danym dobrem. Warunkiem wystąpienia kontratypu jest zrealizowanie znamion typu czynu zabronionego (zob. W. Wolter, O kontratypach..., s. 506; A. Zoll, Okoliczności..., s. 128; odmiennie M. Cieślak, który kwestionuje tezę o braku samodzielności kontratypu - Polskie..., s. 216 i n.). W wypadku kontratypów mamy do czynienia z wyłączeniem "wtórnym" bezprawności. Nie można więc akceptować w odniesieniu do kontratypów tzw. teorii negatywnych znamion czynu zabronionego przyjmującej, że znamiona kontratypu są negatywnymi znamionami typu czynu zabronionego. Teoria ta powstała w nauce niemieckiej w drugiej połowie XIX w. (A. Merkel) dla uzasadnienia wyłączenia odpowiedzialności za przestępstwo umyślne w wypadku urojenia znamion kontratypu. W nauce polskiej jej zwolennikiem był W. Wolter (Funkcja..., s. 56). Teoria ta nie zauważa, że o kontratypach jest sens mówić wtedy, kiedy czyn potrzebuje usprawiedliwienia, a więc kiedy jest z punktu widzenia porządku prawnego istotny poprzez realizację znamion czynu zabronionego (zob. A. Marek, Obrona..., s. 23; tenże (w:) A. Marek, J. Satko, Okoliczności..., s. 14; A. Wąsek, Kodeks..., s. 297; A. Zoll, Okoliczności..., s. 66 i n.).

10. Nazwa "kontratypy", określająca okoliczności wyłączające "wtórnie" bezprawność czynu, wskazuje na to, że są to okoliczności typowe. Pojęcie kontratypu wprowadził do naszej nauki W. Wolter (zob. O kontratypach..., s. 506; tegoż Funkcja..., s. 142; tegoż Nauka..., s. 163). Ustawowe określenie kontratypu stanowi wzorzec dla oceny konkretnego, indywidualnego stanu faktycznego. Kontratypy, podobnie jak typy czynów zabronionych, charakteryzuje typizacja. Ta typizacja w przypadku kontratypów ma jednak przeciwną funkcję do typizacji czynów zabronionych. Typizacja czynów zabronionych ma wskazać wzorzec uzasadniający traktowanie zachowania za czyn karalny. Natomiast kontratypizacja ma wskazać wzorzec uzasadniający wyłączenie bezprawności i tym samym karalności czynu naruszającego normę sankcjonowaną. Określoność kontratypu składa się więc zawsze z dwóch elementów: zespołu znamion typu czynu zabronionego i z zespołu znamion okoliczności wyłączającej bezprawność. Z uwagi na zasadę podziału władzy kontratypy powinny być w zasadzie określone ustawowo. Pozaustawowo sformułowany kontratyp nie może w żadnym wypadku wyłączyć w ogóle stosowania określonej w prawie karnym normy sankcjonującej. Może ewentualnie prowadzić do wyłączenia z zakresu jej stosowania pewnych stanów faktycznych realizujących materialne przesłanki kontratypu (zob. teza 8).

11. Nie można konstruować pozaustawowego kontratypu usprawiedliwiającego naruszenie dobra jednostki na rzecz pozostającego z nim w kolizji dobra kolektywnego (państwa, grupy). Takie kontratypy muszą mieć charakter ustawowy, inaczej przekreślone byłyby gwarancje dla dóbr jednostki.

12. Określoność kontratypu zawiera w sobie opis typowego zachowania naruszającego normę sankcjonowaną i opis sytuacji usprawiedliwiającej to naruszenie. Nie ma np. obrony koniecznej jako takiej. Jest zabicie człowieka w obronie koniecznej, uszkodzenie ciała, zniszczenie mienia w obronie koniecznej. Dlatego kwalifikacja prawna stanu faktycznego stanowiącego kontratyp składać się musi zawsze z dwóch przepisów. Na przykład ciężkie uszkodzenie ciała w obronie koniecznej należy kwalifikować jako czyn opisany w art. 25 § 1 w zw. z art. 156 § 1.

13. Zachowanie podjęte w sytuacji kontratypowej, z punktu widzenia zaatakowanego przez to zachowanie dobra i obowiązujących reguł postępowania wobec tego dobra, nie różni się niczym od zachowania bezprawnego i karalnego. Istoty kontratypu należy szukać w przesłankach usprawiedliwiających zaatakowanie dobra. Atak na dobro prawne może być usprawiedliwiony tylko wtedy, gdy służy ochronie innego dobra prawnego. Istotą kontratypu jest więc kolizja dóbr prawnych (zob. A. Zoll, Okoliczności..., s. 101 i n.). Oznacza to, że dobro prawne, którego zniszczenie jest usprawiedliwione, nie przestaje dalej być takim dobrem. Wystąpienie kontratypu nie prowadzi do zmiany wartościowania danego dobra prawnego. Jego zniszczenie jest usprawiedliwione na zasadzie bilansu zysków i strat. (Niesłuszny jest zarzut A. Marka, że przy takim ujęciu pomija się racje etyczne i celowościowe - zob. Prawo..., s. 170. Bilans zysków i strat musi także te racje brać pod uwagę.) Prowadzi to do wyróżnienia dalszych dwóch cech sytuacji kontratypowej. Kolizja dóbr prawnych wtedy usprawiedliwia poświęcenie jednego z kolidujących dóbr, gdy nie było innej możliwości ratowania drugiego dobra, a więc gdy poświęcenie dobra prawnego było konieczne. O tym, które z kolidujących ze sobą dóbr ma być poświęcone dla ratowania dobra drugiego, powinno rozstrzygać oparte na akceptowanej w naszym społeczeństwie aksjologii porównanie wartości kolidujących dóbr (zob. A. Zoll, Okoliczności..., s. 110 i n.). Pamiętać przy tym należy, że w sytuacjach kontratypowych najczęściej po jednej stronie kolizji nie występują dobra samodzielnie, ale pewien zestaw dóbr prawnych, których łączna wartość powinna być brana pod uwagę.

14. Tak jak na charakterystykę każdego czynu zabronionego składają się zarówno elementy przedmiotowe, jak i podmiotowe, tak również charakterystyka każdego kontratypu nie ogranicza się do elementów przedmiotowych. Kontratyp zachodzi tylko wtedy, kiedy działanie nakierowane obiektywnie na poświęcenie jednego z kolidujących ze sobą dóbr motywowane było rozpoznaniem kolizji dóbr i chęcią ratowania jednego z pozostających w tej kolizji dóbr (subiektywny element kontratypu). Zob. A. Zoll, Czynnik..., s. 1411.

15. Jako okoliczność wyłączającą odpowiedzialność karną kodeks, zgodnie z tradycją legislacyjną, a wbrew dogmatycznemu charakterowi tej instytucji, ujmuje błąd co do okoliczności stanowiących znamię czynu zabronionego (art. 28 § 1). Świadomość wszystkich znamion czynu zabronionego stanowi warunek wystąpienia zamiaru realizacji czynu charakteryzującego się takimi znamionami i tym samym wystąpienia znamienia podmiotowego każdego przestępstwa umyślnego. Brak świadomości okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego oznacza brak realizacji znamion typu czynu zabronionego charakteryzującego się umyślnością. Mamy więc wtedy do czynienia z "pierwotnym" brakiem przesłanek odpowiedzialności karnej. Popełniony czyn nie jest czynem karalnym, chyba że wchodzi w grę odpowiedzialność za przestępstwo nieumyślne.

16. Liczną grupę okoliczności wyłączających odpowiedzialność karną, ujętych w rozdziale III, stanowią okoliczności wyłączające winę. (Kodeks też w tym rozdziale określa okoliczności zmniejszające winę.) Ich wspólną cechą jest niemożność przypisania sprawcy winy, jako elementu struktury przestępstwa (zob. art. 1 § 3), bez względu na to, czy rzeczywiście w chwili czynu można było od sprawcy wymagać zachowania zgodnego z normą prawną. Ustawowe określenie tych okoliczności (nie tylko w rozdziale III) przesądza - przy ich wystąpieniu - brak odpowiedzialności karnej.

17. Podobnie, jak ma to miejsce w wypadku kontratypów, powstają wątpliwości, czy okoliczności wyłączające winę muszą być określone w ustawie, czy ich katalog ma charakter zamknięty. Uwagi podniesione w tezie 3 odnoszą się bezpośrednio do okoliczności wyłączających winę. Istotą winy jest możliwość postawienia sprawcy zarzutu, że mógł postąpić zgodnie z wymaganiami normy sankcjonowanej. W przypadku okoliczności określonych w ustawie nie ustala się tej możliwości wprost, natomiast w przypadku braku ustawowej podstawy brak winy i tym samym brak odpowiedzialności karnej powinien być oparty na konkretnym ustaleniu braku możliwości dania posłuchu normie prawnej. Zob. teza 37 do art. 1.

18. Okoliczności wyłączające winę ujęte w rozdziale III mają zróżnicowany charakter. Wyróżnić można okoliczności wyłączające winę ze względu na anormalną sytuację motywacyjną (stan wyższej konieczności - art. 26 § 2, kolizja obowiązków - art. 26 § 5 w zw. z § 2), ze względu na błąd co do okoliczności stanowiących znamię kontratypu lub okoliczności wyłączających winę (art. 29) albo ze względu na błąd w postaci nieświadomości bezprawności czynu (art. 30). Okolicznością wyłączającą odpowiedzialność karną z uwagi na niezdolność podmiotu do przypisania mu winy jest określona w art. 31 niepoczytalność.

Art. 25.

1. Uwagi wprowadzające

1.1. Zmiany w stosunku do k.k. z 1969 r.

1. Kodeks karny z 1997 r. nie wprowadza zmian w zakresie charakteru prawnego (zob. teza 4-7) i znamion (zob. teza 8) obrony koniecznej. W art. 25 § 1 rezygnuje się jedynie z wyróżnienia rodzajów dóbr prawnych, na których dokonywany zamach upoważnia do działania w obronie koniecznej. Artykuł 22 § 1 k.k. z 1969 r. odróżniał dobro społeczne od dobra jednostki. Odróżnienie takie było rezultatem założeń ideologicznych leżących u podstaw tego kodeksu. Artykuł 25 § 1 stanowi, że obrona konieczna może być stosowana w obronie jakiegokolwiek dobra chronionego prawnie.

2. Regulacja obrony koniecznej w art. 25 pomija treść zawartą w art. 22 § 2 k.k. z 1969 r. W literaturze (zob. A. Zoll, Czy nowy..., s. 59) podnoszono, że przepis ten nie wprowadzał żadnej nowej treści normatywnej, służąc ewentualnie jedynie interpretacji znamion obrony koniecznej. Treść tego przepisu wprowadzała także trudności z rozgraniczeniem kontratypu obrony koniecznej z innymi okolicznościami wyłączającymi odpowiedzialność karną, jak stan wyższej konieczności (w przypadku likwidacji bójki) lub szczegółowymi uprawnieniami wynikającymi z pełnienia służby. Trafnie stwierdził SN w postanowieniu z 27 października 1994 r. (III KRN 144/94, OSNKW 1995, z. 1-2, poz. 3): "Jeżeli określona osoba podejmuje - wykonując obowiązki służbowe - działania w celu ochrony czy przywrócenia porządku lub spokoju publicznego, to wcale nie działa ona w obronie koniecznej, albowiem podstawę prawną jej działania stanowią obowiązki (i sprzężone z nimi uprawnienia) służbowe, w związku z czym legalność danego działania podlega ocenie pod kątem zgodności z przepisami określającymi podstawy oraz sposób wykonywania obowiązków i uprawnień służbowych tej osoby". Słusznie w uzasadnieniu tego orzeczenia podkreśla jednak SN, że "(...) w szczególnym układzie sytuacyjnym także osoba wykonująca obowiązki służbowe będzie uprawniona do zastosowania obrony koniecznej. Tak będzie wszelako tylko i wyłącznie wtedy, kiedy bezpośredni i bezprawny zamach zostanie skierowany przeciwko tej osobie". Aprobującą glosę do tego orzeczenia opublikowali M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas (Pal. 1996, z. 7-8, s. 275 i n.).

3. Kodeks karny z 1997 r. wprowadza obligatoryjne odstąpienie od wymierzenia kary, jeżeli przekroczenie granic obrony koniecznej było wynikiem strachu lub wzburzenia usprawiedliwionych okolicznościami zamachu (art. 25 § 3). Przepis ten został dodany przez Komisję sejmową. Nie jest łatwo odróżnić stany faktyczne, do których ma mieć zastosowanie art. 25 § 2, od tych, co do których ma się stosować § 3.

1.2. Charakter prawny obrony koniecznej

4. Określona w art. 25 § 1obrona konieczna jest okolicznością wyłączającą odpowiedzialność karną za czyn realizujący znamiona czynu zabronionego pod groźbą kary z powodu braku bezprawności popełnionego czynu. Czyn popełniony w obronie koniecznej jest legalny (zob. art. 423 k.c.). Także na gruncie obecnego Kodeksu karnego zachowuje swoją aktualność stanowisko składu siedmiu sędziów SN z 30 września 1975 r. (VI KRN 39/75, OSNKW 1976, z. 2, poz. 23) uznające, że działanie podjęte w obronie koniecznej jest prawne i cechy tej nie pozbawia go ani brak wezwania napastnika do zaprzestania dalszego zamachu, ani też brak ostrzeżenia przez napadniętego, że użyje środka niezbędnego do odparcia zamachu w razie jego kontynuowania. Aprobującą glosę do tego orzeczenia opublikował W. Wolter (NP 1976, z. 6, s. 984).

5. Legalność zachowania w obronie koniecznej wynika z zachodzenia kolizji dóbr chronionych prawem (posiadających wartość społeczną), której nie da się uniknąć bez poświęcenia jednego z kolidujących dóbr (dobra napastnika). Poświęcenie tego właśnie dobra uzasadnione jest potrzebą ochrony dobra zagrożonego zamachem, a ponadto potrzebą ochrony zaatakowanego bezprawnym zamachem porządku prawnego. Sąd Najwyższy orzekł w wyroku z 27 lipca 1973 r. (IV KR 153/73, OSNKW 1974, z. 1, poz. 5), że "instytucja obrony koniecznej ma na celu nie tylko ochronę dobra bezprawnie i bezpośrednio zaatakowanego, ale również kształtowanie zasady, ze prawo nie powinno ustępować przed bezprawiem". W przypadku obrony koniecznej w kolizji pozostają więc zawsze z jednej strony dobro napastnika, a z drugiej strony dobro zagrożone zamachem i zaatakowany zamachem porządek prawny. Ten obraz kolizji dóbr przesądza o tym, że w przypadku obrony koniecznej (w odróżnieniu od stanu wyższej konieczności - art. 26) samo dobro zagrożone zamachem może być wartości niższej od dobra napastnika (zob. wyrok SN z 4 lutego 1972 r., IV KR 337/71, OSNKW 1972, z. 5, poz. 83; wyrok SN z 14 maja 1984 r., II KR 93/84, OSNPG 1985, z. 5. poz. 63). Potrzeba ochrony porządku prawnego różni obronę konieczną od stanu wyższej konieczności.

6. Celem obrony koniecznej, jako instytucji prawa karnego, jest ochrona zaatakowanych dóbr przed grożącym im ze strony napastnika naruszeniem. Uzasadnienia szukano zarówno w naturalnym prawie jednostki do obrony własnej osoby przed zagrożeniem dla jej egzystencji (zob. A. Marek (w:) A. Marek, J. Satko, Okoliczności..., s. 17, który traktuje prawo do obrony koniecznej jako jedno z podstawowych praw podmiotowych człowieka; tak też M. Filar, Wyłączenie..., s. 11), jak i w konieczności obrony porządku prawnego przed jego naruszeniami, szczególnie wtedy, gdy powołana do tego władza nie jest w stanie wypełnić swoich zadań (zob. bliżej na temat tego stanowiska A. Marek, Obrona..., s. 16). W zależności od tego, któremu z tych uzasadnień przypisze się większą rolę, inaczej kształtować się będzie instytucja obrony koniecznej. Podejście naturalnoprawne uznaje prawo jednostki do obrony swych indywidualnych dóbr. Natomiast nie uznaje takiego prawa odnośnie do dóbr zbiorowych (obrona np. porządku konstytucyjnego przed bezprawnymi działaniami władz). Przy takim indywidualistycznym podejściu nie przywiązuje się większej wagi do proporcji dóbr, tzn. dobro bronione może być wartości znacznie niższej od dobra napastnika. Podejście socjologicznoprawne pozwala na większe uwzględnienie w ramach obrony koniecznej interesu ogólnego. Oznacza to nie tylko rozszerzenie zakresu dóbr nadających się do obrony koniecznej przed bezprawnym zamachem na dobra zbiorowe, ale także w większym stopniu branie pod uwagę proporcji pomiędzy dobrem bronionym i dobrem napastnika, naruszanym działaniami obronnymi. Wydaje się, że przy interpretacji znamion obrony koniecznej należy uwzględniać oba te punkty widzenia. Słusznie jednak podnosi A. Wąsek (Kodeks..., s. 298), że chybione jest upatrywanie w obronie koniecznej sposobu wyręczania państwa w zwalczaniu naruszeń prawa. Niedopuszczalne jest też - zdaniem tego autora - traktowanie obrony koniecznej jako natychmiastowego karania sprawcy bezprawnego zamachu.

7. Obrona konieczna nie jest obowiązkiem, a jedynie stanowi podstawę usprawiedliwienia naruszenia dobra napastnika. Zagrożony zamachem może się od niego uchylić w inny sposób, niż przez zniszczenie dobra napastnika, np. przez ucieczkę. Obowiązek działania w obronie koniecznej (pomocy koniecznej) może wynikać z innych źródeł, np. z funkcji gwaranta w stosunku do zagrożonego bezprawnym zamachem dobra.

2. Znamiona obrony koniecznej

8. Wymienione w art. 25 § 1 znamiona charakteryzują zachowanie stanowiące działanie prawne w ramach obrony koniecznej. Wyróżnić należy dwie grupy znamion: znamiona określające warunki dopuszczalności podjęcia działań obronnych oraz znamiona dotyczące samych działań obronnych. Do pierwszej grupy zalicza się zamach, bezpośredniość zamachu, bezprawność zamachu, skierowanie zamachu na jakiekolwiek dobro chronione prawem. Do drugiej grupy należą: odpieranie zamachu, działanie motywowane odparciem zamachu, konieczność obrony.

2.1. Znamiona określające warunki podjęcia działań obronnych

2.1.1. Zamach

9. Zamachem jest zachowanie się człowieka godzące w prawem chronione dobro. Jest to więc zachowanie stanowiące dla dobra prawnego niebezpieczeństwo jego zniszczenia lub umniejszenia jego przydatności w obrocie społecznym (zob. W. Wolter, Nauka..., s. 165). "O niebezpieczeństwie zamachu decyduje cały szereg czynników, w tym dobro zaatakowane, siła i środki zamachu oraz sposób ich użycia, właściwości napastnika, czas i miejsce zamachu, wreszcie dynamicznie rozwijający się przebieg, który może potęgować lub zmniejszyć to niebezpieczeństwo" (wyrok SN z 6 września 1989 r., II KR 39/89, OSNPG 1990, z. 2-3, poz. 16).

10. Zamachem może być tylko rzeczywiste godzenie w dobro chronione prawnie. "Odpieranie" urojonego zamachu nie będzie działaniem w ramach obrony koniecznej (zob. wyrok SN z 22 czerwca 1979 r., IV KR 112/79, OSNKW 1979, z. 11-12, poz. 113 z aprobującymi glosami W. Woltera, NP 1980, z. 9, s. 152; S. Frankowskiego, PiP 1981, z. 8, s. 148; K. Rosentala, NP 1981, z. 2, s. 138).

11. A. Marek i J. Satko (Okoliczności..., s. 65) powołują aktualną nadal tezę wyroku SN z 9 grudnia 1937 r. (I K 1251/37, RPEiS 1939, z. 1, s. 145): "Samo tylko zaprzeczenie czyichś praw, choćby słusznych, nie uzasadnia stanu obrony koniecznej, dopóki nie uzewnętrzniło się w czynach stanowiących bezprawny zamach na dobro prawem chronione".

12. Zamach upoważniający do obrony koniecznej musi być zachowaniem się człowieka. Działania chroniące dobra prawne przed niebezpieczeństwem grożącym im ze strony sił przyrody lub zwierzęcia nie mogą być oceniane w ramach obrony koniecznej. Może w takim przypadku wchodzić w grę inny kontratyp, np. stan wyższej konieczności (art. 26 § 1).

13. W nauce było sporne, czy zamach może być tylko działaniem czy też za zamach upoważniający do obrony koniecznej może być uznane niewypełnienie obowiązku (zaniechanie) - zob. A. Wąsek, Zaniechanie..., s. 197 i n. A. Marek (zob. A. Marek, J. Satko, Okoliczności..., s. 19) stwierdza, że wątpliwości te uległy dezaktualizacji i że jest niewątpliwe, że "zaniechanie naruszające dobro prawne lub stwarzające bezpośrednie zagrożenie takiego dobra uzasadnia prawo do podjęcia działań obronnych". Należy przyjąć, że zamach może być zaniechaniem tylko w ograniczonych przypadkach, tzn. wtedy, kiedy z powstałej sytuacji wynika, że wykonać obowiązek może tylko osoba dopuszczająca się zaniechania (zob. W. Wolter, Nauka..., s. 165). Można np. w ramach obrony koniecznej usunąć, przy zastosowaniu koniecznej przemocy, osobę odmawiającą opuszczenia mieszkania, pomimo wezwania osoby uprawnionej. Należy uznać także za odpieranie zamachu zmuszenie jedynej z obecnych umiejącej pływać osoby do ratowania tonącego. Za zamach uznał SN nieusunięcie się z drogi osoby obciążonej służebnością przejazdu i w ten sposób blokowanie przejazdu osobie uprawnionej. Zob. wyrok SN z 22 sierpnia 1996 r. (IV KKN 48/96, OSP 1997, z. 10, poz. 187 z aprobującą glosą J. Satko, OSP 1997, z. 10, s. 496 i n.). Zdaniem A. Wąska (Kodeks..., s. 299) zaniechanie, aby mogło być traktowane jako zamach upoważniający do obrony koniecznej, musi być czynem karalnym (bezprawnym kryminalnie według określenia tego autora). Brak jest podstaw prawnych, aby w tym wypadku ograniczać warunki, w których może być podjęta obrona konieczna.

14. Ustalenie, czy zachodzi zamach, nie jest uzależnione od stosunku psychicznego sprawcy ataku na dobro do jego zachowania. Zamachem będzie zarówno umyślne, jak i nieumyślne godzenie w dobro chronione prawem. Do przyjęcia zamachu nie jest również potrzebne ustalenie winy. Zamachem może być zachowanie nieodpowiedzialnego karnie nieletniego lub osoby niepoczytalnej. Atakujący dobro prawnie chronione dopuszcza się zamachu uprawniającego do stosowania działań obronnych także wtedy, gdy działa pod wpływem błędu, np. w urojonej obronie koniecznej. Ze względu na to, że zamach jest przedmiotem oceny prawnej (zob. bezprawność zamachu), to zachowanie stanowiące zamach musi spełniać warunki wymagane dla czynu (musi być podjęte w warunkach możliwości wyboru zachowania).

2.1.2. Bezpośredniość zamachu

15. Warunkiem legalności działań obronnych jest to, aby działania te podjęte zostały w czasie, w którym zachowanie napastnika (zamach) zagraża dobru prawnie chronionemu. Dla przyjęcia wystąpienia znamienia bezpośredniości nie jest konieczne, aby atak na dobro już się rozpoczął albo żeby nastąpiło uszkodzenie dobra. Zamach wtedy jest już bezpośredni, kiedy z zachowania napastnika w konkretnej sytuacji jednoznacznie można wywnioskować, że przystępuje on do ataku na określone dobro zindywidualizowane oraz że istnieje wysoki stopień prawdopodobieństwa natychmiastowego ataku na dobro (zob. wyrok SN z 11 grudnia 1978 r., II KR 266/78, OSNKW 1979, z. 6, poz. 65). Dla oceny, czy zamach posiadał cechę bezpośredniości może być przydatny test usiłowania. Zamach wtedy był bezpośredni, jeśli można przyjąć, że miało miejsce usiłowanie naruszenia dobra chronionego prawem.

16. Sporną jest kwestia, czy będzie spełniony warunek bezpośredniości zamachu w tych przypadkach, w których akcja mająca na celu obronę dobra podejmowana jest "na wypadek nastąpienia zamachu", np. umieszczenie samostrzałów, podłączanie prądu do zabezpieczeń itp. Samo zachowanie skierowane na ochronę dobra ma miejsce w takich przypadkach przed konkretnym bezpośrednim zagrożeniem dobra zamachem. Zabezpieczenia są wprowadzane ze względu na zagrożenie potencjalne. Za przyjęciem w takich wypadkach spełnienia bezpośredniości zamachu przemawia ta okoliczność, że urządzenie zabezpieczające spełnia swoją funkcję wtedy, gdy zamach jest już bezpośredni. Ze względu na społeczno-prawny aspekt tkwiący u podstaw obrony koniecznej (zob. teza 5) należy wprowadzić w takich wypadkach wymóg ostrzeżenia, że tego typu urządzenia zabezpieczające są zainstalowane (zob. A. Krukowski, Obrona..., s. 39 i n.). Odmienne stanowisko zajął SN w wyroku z 23 kwietnia 1974 r. (IV KR 38/74, OSNKW 1974, z. 9, poz. 165), stwierdzając: "Domniemany zamiar dokonania bezpośredniego bezprawnego zamachu, który nie wszedł jeszcze nawet w początkowe stadium realizacji (...) nie stwarza sytuacji obrony koniecznej dla osoby spodziewającej się takiego zamachu (...)". Na orzeczenie to powołuje się aprobująco A. Marek (w:) A. Marek, J. Satko, Okoliczności..., s. 20.

17. Zamach jest bezpośredni tak długo, jak długo trwa stan niebezpieczeństwa dla dobra prawnego, utrzymywany przez zachowanie napastnika. Znamię bezpośredniości zamachu jest spełnione także wtedy, gdy po pierwszym ataku i krótkiej przerwie napastnik zmierza do powtórzenia ataku, a istnieje wysoki stopień prawdopodobieństwa, że zamiar swój zrealizuje natychmiast lub w najbliższej chwili (zob. wyrok SN z 8 lutego 1985 r., IV KR 18/85, OSNKW 1985, z. 11-12, poz. 92 z aprobującymi glosami J. Gurgula, NP 1986, z. 11-12, s. 143; A. Marka i E. Pływaczewskiego, PiP 1987, z. 4, s. 144; A. Wąska, NP 1988, z. 1, s. 119). Tak samo należy uznać, że spełniony został warunek bezpośredniości zamachu, gdy działanie obronne zmierza do odebrania skradzionej rzeczy uciekającemu sprawcy kradzieży. Zamach bezpośredni trwa również przez cały czas utrzymywania stanu bezprawnego przy przestępstwach trwałych (zob. W. Wolter, Nauka..., s. 166). Dlatego osoba pozbawiona bezprawnie wolności (np. uprowadzona) ma prawo do obrony koniecznej nie tylko w chwili jej zatrzymania, lecz przez cały czas pozbawienia wolności (zob. A. Wąsek, Kodeks..., s. 301).

18. Bezpośredniość zamachu jest znamieniem obiektywnym w tym sensie, że dla stwierdzenia wystąpienia tego znamienia miarodajna jest ocena niebezpieczeństwa dla dobra, dokonana przez wzorcową osobę, a więc taką, która miała prawidłowe rozeznanie sytuacji i okoliczności działania dokonującego zamachu i która, przy ocenie sytuacji, wolna była od emocji wynikających ze strachu przed grożącym zamachem lub wzburzenia wywołanego zamachem. Oceny bezpośredniości zamachu nie należy dokonywać z punktu widzenia subiektywnego wrażenia osoby zaatakowanej, może mieć ono znaczenie np. dla oceny przekroczenia granic obrony koniecznej albo dla oceny błędu co do znamion kontratypu (art. 29).

2.1.3. Bezprawność zamachu

19. Czyn napastnika stanowiący zamach na dobro chronione prawem ma być bezprawny, tzn. sprzeczny z porządkiem prawnym. Zamach nie musi być czynem zabronionym pod groźbą kary (zob. A. Wąsek, Kodeks..., s. 303). Wystarczy, że jest sprzeczny z jakąś normą chroniącą określoną wartość w sytuacji, gdy nie występuje żadna okoliczność wyłączająca bezprawność naruszenia normy sankcjonowanej. Bezprawnym zamachem w rozumieniu art. 25 § 1 jest np. naruszenie posiadania. Należy przyjąć, choć jest to kwestia sporna (zob. A. Marek, Obrona..., s. 47), że wykonywanie własnego prawa wbrew zasadom współżycia społecznego może być w oparciu o art. 5 k.c. potraktowane jako bezprawny zamach. Bezprawnym zamachem będzie naruszenie konstytucyjnego prawa do prywatności (art. 47 Konstytucji), np. przez podglądanie intymnego współżycia małżonków.

20. Nie są bezprawnymi zamachami czyny zagrażające dobrom chronionym prawem, dokonane w ramach okoliczności wyłączających bezprawność czynu (kontratypów). Nie jest bezprawnym zamachem na dobro napastnika działanie w obronie koniecznej lub w stanie wyższej konieczności określonym w art. 26 § 1. Dlatego napastnikowi nie przysługuje obrona konieczna przeciwko czynowi skierowanemu na jego dobro, chyba że zostały przekroczone granice obrony koniecznej. Nie stanowi także bezprawnego zamachu np. zajęcie bydła w ramach dozwolonej samopomocy (art. 432 k.c.). Stanowi natomiast zamach bezprawny czyn realizujący znamiona typu czynu zabronionego, którego społeczna szkodliwość jest znikoma (zob. A. Wąsek, Kodeks..., s. 303).

21. Ustalenie bezprawności zamachu nie jest zależne od ponoszenia odpowiedzialności prawnej przez napastnika. Bezprawny zamach może być dziełem nieletniego, niepoczytalnego lub osoby działającej w usprawiedliwionym błędzie. Cechę bezprawności posiadać będzie także zamach sprowokowany przez osobę trzecią np. następnie zaatakowaną. W kwestii obrony sprowokowanej zob. jednak stanowisko w wyroku z 31 sierpnia 1979 r. (III KR 257/79, OSNPG 1980, poz. 12), w którym SN orzekł: "Nie może (...) powoływać się na prawo do obrony koniecznej ten, kto przewidując możliwość zamachu i mogąc tego uniknąć, doprowadza do sytuacji umożliwiającej jego dokonanie, wychodząc mu »naprzeciw«, prowokując niejako napastnika do zamachu".

22. Nie mają cechy bezprawności działania funkcjonariuszy publicznych, które podjęte są w ramach wykonywania przez nich szczególnych uprawnień lub obowiązków. Nie jest więc bezprawnym zamachem naruszenie przez funkcjonariusza publicznego dóbr chronionych prawem, gdy działa on w ramach swoich kompetencji służbowych i w przewidzianym przez prawo trybie postępowania. Dla oceny legalności zachowania funkcjonariusza publicznego nie jest istotna merytoryczna słuszność podjętych przez niego decyzji. Nie jest zamachem bezprawnym na wolność obywatela upoważniającym go do stosowania obrony koniecznej zatrzymanie przez policjanta na skutek podejrzenia, że ma do czynienia z poszukiwaną osobą, nawet gdy okaże się, że podejrzenie to w stosunku do tego obywatela nie było uzasadnione. Bezzasadnie zatrzymany obywatel dysponuje środkami prawnymi służącymi obronie jego interesów. Sytuacja się komplikuje, gdy działanie funkcjonariusza publicznego w ramach jego kompetencji, lecz merytorycznie błędne, grozi bezpośrednim niebezpieczeństwem nieodwracalnej szkody dla drugiej osoby. Należy podzielić punkt widzenia L. Gardockiego (Prawo..., s. 111), że osoba taka może zapobiec temu niebezpieczeństwu działając w ramach stanu wyższej konieczności (art. 26 § 1 lub 2). Tak samo M. Filar (Wyłączenie..., s. 15), natomiast A. Marek ((w:) A. Marek, J. Satko, Okoliczności..., s. 22) oraz A. Wąsek (Kodeks..., s. 304) przyjmują w takim wypadku obronę konieczną. Trudno się zgodzić ze stanowiskiem przyjmującym, że cecha bezprawności działań funkcjonariusza publicznego ma zależeć od tego, czy w wyniku jego działań grozi innej osobie odwracalna czy nieodwracalna szkoda.

23. Legalność działania funkcjonariuszy publicznych, polegającego na naruszeniu dóbr prawnie chronionych jednostki, oparta jest na zasadzie kontratypu (takim kontratypem są określone w szczegółowych przepisach szczególne uprawnienia i obowiązki). Oznacza to, że interweniujący funkcjonariusz musi działać, obiektywnie rzecz biorąc, w kierunku ochrony kolidującego z dobrem jednostki innego dobra (najczęściej dobra zbiorowego) i subiektywnie rzecz biorąc, z zamiarem ochrony tego dobra. Dlatego należy uznać za zamach bezprawny upoważniający do stosowania obrony koniecznej wykorzystanie przez funkcjonariusza swoich kompetencji do załatwienia prywatnych porachunków. Zamachami bezprawnymi są także takie zachowania funkcjonariuszy publicznych, które nie mieszczą się w ogóle w ramach ich kompetencji (próba przywłaszczenia sobie jakiegoś przedmiotu przez policjanta dokonującego przeszukania mieszkania) lub stanowią naruszenie tych kompetencji (np. używanie broni lub pałki służbowej w sposób wyraźnie odbiegający od obowiązujących przepisów - zob. postanowienie SN z 27 października 1994 r. (III KRN 144/94, OSNKW 1995, z. 1-2, poz. 3). Bezprawnym zamachem upoważniającym do obrony koniecznej jest np. bicie w komisariacie Policji przesłuchiwanej osoby. Przyjęte tu stanowisko podziela też A. Marek, Obrona..., s. 148 i n.; tenże (w:) A. Marek, J. Satko, Okoliczności..., s. 21.

24. Szczególnym problemem dotyczącym znamienia bezprawności zamachu jest prawo do obrony koniecznej osoby biorącej udział w bójce. Bezprawnym zamachem jest działanie wszystkich uczestników bójki. Wobec tego dopóki trwa udział w bójce dopóty żadnemu z uczestników bójki nie przysługuje prawo do obrony koniecznej. Każdy jest bowiem napastnikiem dokonującym zamachu bezprawnego. Inaczej natomiast przedstawia się sytuacja w przypadku pobicia. Strona zaatakowana ma prawo do stosowania obrony koniecznej, gdyż bezprawnego zamachu dopuszczają się tylko napastnicy (przynajmniej dwóch). Nie jest łatwe rozróżnienie bójki od pobicia. Aktywna obrona napadniętych łatwo może być potraktowana jako udział w bójce. W przypadku pobicia daje się ustalić osoby będące napastnikami oraz osobę lub osoby, które się bronią.

25. Pomimo pominięcia w Kodeksie karnym treści art. 22 § 2 k.k. z 1969 r. należy przyjąć, że działa w obronie koniecznej ten, kto występuje przeciwko bójce w celu jej zakończenia (likwidator bójki). Osoba taka występuje bowiem w obronie życia lub zdrowia uczestników bójki i w obronie zakłóconego spokoju publicznego oraz naruszonego porządku prawnego. Warunkiem przyjęcia obrony koniecznej jest działanie przeciwko bójce jako całości, a nie przeciwko poszczególnym jej uczestnikom w celu niesienia pomocy pozostałym. Zachowuje w pełni swoją aktualność stanowisko SN wyrażone w wyroku SN z 26 lipca 1971 r. (IV KR 119/71, OSNKW 1971, z. 12, poz. 190). SN orzekł: "(...) osoba postronna, która nie angażując się po stronie któregokolwiek z biorących udział w bójce, a więc nie będąc jej uczestnikiem, stara się jej zapobiec w jakikolwiek sposób (np. przez rozdzielenie bijących się, odebranie im niebezpiecznych narzędzi, rozpędzenie ich itd.), działa w obronie koniecznej. Natomiast nie działa w obronie koniecznej ten, kto włącza się do bójki w celu przyjścia z pomocą jednemu z jej uczestników, bo w ten sposób powiększa krąg bijących się osób, potęgując tym samym niebezpieczeństwo dla życia i zdrowia uczestników zajścia lub znajdujących się w pobliżu osób".

26. Prawo do obrony koniecznej będzie przysługiwało dopiero po odstąpieniu od aktywnego uczestniczenia w bójce i przejścia na pozycje wyłącznie obronne. Osoba znajdująca się w takiej sytuacji przestaje już być uczestnikiem bójki. W takim przypadku również osoby pomagające byłemu uczestnikowi bójki w obronie przed dalszymi zamachami innych uczestników będą działały w obronie (pomocy) koniecznej, jeśli ich celem jest likwidacja bójki lub obrona jej byłego uczestnika. W wyroku z 20 grudnia 1984 r. (II KR 289/84, OSNKW 1985, z. 7-8, poz. 58) SN orzekł: "W sytuacji gdy uczestnik bójki wycofuje się z niej i jest potem atakowany, wówczas uzyskuje prawo do obrony koniecznej, gdyż osoba, która nie bierze już udziału w bójce, przestaje być jej uczestnikiem, a w takiej sytuacji atak na nią należy ocenić jako bezprawny zamach, do którego odparcia uprawniony jest każdy atakowany. Wymaga to jednak dokładnej oceny, czy wspomniane wycofanie się jest faktyczne, a nie pozorowane względami taktycznymi dla uzyskania lepszej pozycji do ponowienia ataku. To ostatnie wycofanie się bowiem nie uprawnia do obrony koniecznej".

27. Brak jest podstaw do przyjęcia prawa do obrony koniecznej, jeśli doszło do starcia pomiędzy dwoma osobami wzajemnie się prowokującymi w sposób świadczący o zgodzie obu na podjęcie walki. Obie osoby dokonują względem siebie zamachów bezprawnych. Podobnie, jak to ma miejsce w wypadku bójki, także w wypadku takiego pojedynku dopiero wyraźne zaniechanie akcji agresywnych i chęć przerwania walki stwarza prawo do obrony koniecznej wobec osoby kontynuującej atak. Takie stanowisko przyjął SN w wyroku z 9 czerwca 1988 r. (I KR 168/88, OSP 1990, z. 8, poz. 304) stwierdzając: "W wypadku gdy w starciu uczestniczą tylko dwie osoby, które dobrowolnie podejmują wzajemną walkę wręcz, brak jest podstaw do przyjęcia, że jedna z tych osób dokonuje bezpośredniego zamachu na życie lub zdrowie drugiego uczestnika walki, a druga działa w obronie koniecznej. Niezależnie bowiem od występujących z reguły trudności w ustaleniu szczegółowego stanu faktycznego w tego rodzaju zajściach, sam fakt występowania uczestnika w podwójnej roli (napastnika i napadniętego) nie pozwala na przyjęcie, że zaistniała sytuacja uprawnia jednego z walczących do bezkarnego działania (...)" - zob. także wyrok SA w Katowicach z 23 sierpnia 2001 r., II AKa 282/2001, Prok. i Pr. 2002, z. 7-8, poz. 14.

2.1.4. Skierowanie zamachu na jakiekolwiek dobro chronione prawem

28. Kodeks w art. 25 § 1 nie wprowadza żadnych ograniczeń co do charakteru dobra, którego zaatakowanie uprawnia do obrony koniecznej. Zamach może być skierowany na jakiekolwiek dobro. Regulacja przyjęta przez kodeks jest rzadko stosowana w państwach europejskich. Kodeksy tych państw najczęściej wprowadzają pewne ograniczenia. Kodeks karny Austrii ogranicza obronę konieczną do wypadków, gdy zamach skierowany jest przeciwko życiu, zdrowiu, nietykalności cielesnej, wolności i mieniu. Jedynym warunkiem stawianym przez Kodeks karny jest ochrona tego dobra przez porządek prawny. Wobec powyższego nadające się do obrony przed bezprawnym zamachem mogą być zarówno dobra indywidualne, jak i zbiorowe (np. życie, zdrowie, wolność, mienie, cześć, prywatność życia rodzinnego, tajemnica korespondencji, a także tajemnica państwowa lub służbowa, dobre imię instytucji państwowej lub firmy) - zob. wyrok z 22 sierpnia 1996 r., IV KKN 48/96, OSP 1997, z. 10, poz. 187.

29. Nie ma żadnego wpływu na prawo do stosowania obrony koniecznej to, czy zamach skierowany jest na dobro broniącego się czy też na dobro drugiej osoby. Pomoc konieczna nie wymaga w zasadzie uzyskania zgody osoby, której dobro zostało zaatakowane. Jest ona bowiem również obroną porządku prawnego. Zgoda taka będzie jednak wymagana w tych przypadkach, w których zamach jest skierowany na dobra, którymi zaatakowany ma prawo swobodnie dysponować (dobra o względnej wartości społecznej).

30. Powstaje zasadniczy problem, czy prawo do obrony koniecznej przysługuje jednostce wobec bezprawnego zamachu na dobro państwa. Przy czym jest oczywiste, że jednostka może występować w obronie np. takich dóbr, jak majątek państwowy. Problem dotyczy obrony np. konstytucyjnego porządku państwa przed bezprawnym zamachem na ten porządek. Ponieważ do istoty obrony należy to, że zachowanie obronne skierowane jest przeciwko dobru napastnika, którym ma być człowiek indywidualnie określony, prawo do obrony koniecznej oznaczałoby np. prawo do aktów terrorystycznych przeciwko sprawcy zamachu stanu. Przyznanie jednostce takiego uprawnienia prowadzić może do trudnych do zaakceptowania konsekwencji. Państwo i jego organy powinny mieć dostateczną moc do obrony porządku konstytucyjnego i innych życiowo ważnych dla państwa dóbr zbiorowych.

2.2. Znamiona dotyczące działań obronnych

2.2.1. Odpieranie zamachu

31. Zgodnie z art. 25 § 1działanie w obronie koniecznej ma polegać na odpieraniu zamachu. Wyrażenie to należy interpretować w kontekście charakteru obrony koniecznej jako kontratypu, tzn. okoliczności wyłączającej bezprawność czynu realizującego znamiona typu czynu zabronionego. Odpieranie zamachu musi więc być realizacją znamion typu czynu zabronionego. Słusznie podkreśla A. Wąsek (Problematyka..., s. 61), że czyn popełniony w ramach obrony koniecznej może realizować znamiona różnych typów czynów zabronionych charakteryzujących się zarówno umyślnością, jak i nieumyślnością, a także kombinacją tych znamion podmiotowych. Ponieważ warunkiem koniecznym realizacji znamion typu czynu zabronionego jest zaatakowanie dobra prawnie chronionego, odpieranie zamachu jest atakiem na dobro prawnie chronione, a więc na życie, zdrowie, cześć, mienie, nietykalność cielesną napastnika. Takie założenie wyklucza możliwość odpierania zamachu przez zaniechanie (odmiennie A. Wąsek, Zaniechanie..., s. 212 i n.). Nie jest też odpieraniem zamachu uchylenie się przed zamachem np. w postaci ucieczki przed napastnikiem lub zasłanianie się przed zadawanymi ciosami.

32. Odpieranie zamachu ma być działaniem skierowanym wyłącznie przeciwko dobru napastnika. Odpieranie zamachu kosztem dobra osoby trzeciej (np. zniszczenie mienia osoby trzeciej w celu odparcia ciosu napastnika) nie będzie działaniem w obronie koniecznej w stosunku do tego zniszczonego dobra, lecz może zachodzić w tym przypadku stan wyższej konieczności (art. 26 § 1 lub 2) - zob. W. Wolter, Nauka..., s. 169; A. Marek, Obrona..., s. 62; A. Wąsek, Kodeks..., s. 306. Słusznie zwraca uwagę A. Wąsek, że ocena ta może się zmienić w wypadku, gdy osoba trzecia jest narzędziem w ręku napastnika (np. w wyniku szantażu). W takim wypadku działanie skierowane przeciwko dobru tej osoby ocenione zostanie w zależności od tego, czy zachowanie osoby używanej przez napastnika jako narzędzie uznać będzie można za bezprawne (obrona konieczna) czy nie (stan wyższej konieczności) - zob. A. Wąsek, Kodeks..., s. 306.

2.2.2. Działanie motywowane odparciem zamachu

33. W ramach ogólnej charakterystyki kontratypów stwierdzono, że każdy kontratyp charakteryzuje się elementami subiektywnymi określającymi stosunek psychiczny osoby działającej w kontratypie do jej czynu (zob. Uwagi wprowadzające do tego rozdziału). Podobnie jak ujemna społeczna wartość zachowania (bezprawie) zależy od elementów przedmiotowych i podmiotowych czynu, tak wyłączenie ujemnej wartości nie może być uzależnione tylko od elementów strony przedmiotowej. Przyjęte tu stanowisko w odniesieniu do obrony koniecznej oznacza, że znamieniem tego kontratypu jest oparty na świadomości znamion określających warunki podjęcia działań obronnych zamiar odparcia zamachu, a więc zamiar poświęcenia w tym celu dobra napastnika (zob. A. Zoll, Czynnik..., s. 112; A. Wąsek, Problematyka..., s. 61 i n.). Stanowisko wymagające do przyjęcia obrony koniecznej działania motywowanego odparciem zamachu zajął także SN w wyroku z 30 grudnia 1972 r. (Rw 1312/72, OSNKW 1973, z. 5, poz. 69) przyjmując: "Niezbędnym elementem podmiotowym obrony koniecznej jest, aby akcja broniącego się wynikła ze świadomości, że odpiera on zamach i podyktowana była wolą obrony". Teza ta została powtórzona w wyroku z 19 lutego 1997 r. (IV KKN 292/96, OSNPK 1997, z. 7-8, poz. 1). Zob. także wyrok z 19 marca 1982 r., III KR 31/82, OSNPG 1982, z. 11, poz. 142; wyrok z 14 czerwca 1984 r., I KR 123/84, OSNPG 1985, z. 4, poz. 51.

34. Uznanie, że znamieniem obrony koniecznej jest zamiar odparcia zamachu kosztem dobra napastnika nie wyklucza, że kontratypem obrony koniecznej objęte zostaną także takie wypadki, w których broniący się spowodował skutek, którego nie zamierzał osiągnąć, np. broniący się zamierza zranić napastnika, a powoduje jego śmierć. O tym, czy w takim wypadku zachodzić będzie obrona konieczna, decydować będzie, na zasadach ogólnych, wystąpienie pozostałych znamion obrony koniecznej, a w szczególności znamienia konieczności obrony (zob. wyrok SN z 12 lutego 1973 r., I KR 346/72, OSNKW 1973, z. 7-8, poz. 94; wyrok składu siedmiu sędziów SN z 11 lipca 1974 r., VI KRN 34/74, OSNKW 1974, z. 11, poz. 198 z aprobującą glosą A. Marka, PiP 1975, z. 8-9, s. 217; wyrok SN z 21 listopada 1977 r., IV KR 220/77, OSNKW 1978, z. 2-3, poz. 20; wyrok SN z 11 lutego 1982 r., II KR 8/82, OSNKW 1982, z. 4-5, poz. 18. Zob. także J. Giezek, glosa do postanowienia SN z 3 stycznia 2002 r., IV KKN 635/97..., s. 107.

35. Znamię działania z zamiarem odparcia zamachu nie pozwala na potraktowanie jako obrony koniecznej przypadkowego odparcia nieuświadomionego zamachu (tzw. nieświadoma obrona konieczna jest pojęciem wewnętrznie sprzecznym) - zob. wyrok z 19 marca 1982 r., III KR 31/82, OSNPG 1982, z. 11, poz. 142. W postanowieniu z 3 stycznia 2002 r. (IV KKN 635/97, OSNKW 2002, z. 5-6, poz. 39) SN stwierdził: "Sedno oceny popełnionego w obronie koniecznej czynu nie sprowadza się do prostej subsumcji podjętego w obronie działania pod konkretne przepisy ustawy karnej, lecz tkwi w rozważeniu rodzaju, rozmiaru, wartości dóbr, jakie za pomocą obranego środka i sposobu obrony zostały tym działaniem świadomie naruszone (...)" - zob. także w odniesieniu do tego aspektu aprobującą glosę J. Giezka, PiP 2002, z. 11, s. 106 i n. Nie jest działaniem w obronie koniecznej np. wymuszenie pierwszeństwa przejazdu na skrzyżowaniu i doprowadzenie przez to do kolizji z pojazdem, którym uciekali sprawcy napadu z łupem i doprowadzenie przez to do odzyskania łupu i zatrzymania sprawców napadu. Sprawca takiego wypadku komunikacyjnego, jeśli oczywiście nie wiedział o zamachu, będzie odpowiadał, w zależności od powstałych skutków, za przestępstwo z art. 177 § 1 lub 2.

36. Znamię subiektywne obrony koniecznej pozwala także na pozostawienie poza sytuacjami objętymi obroną konieczną przypadków tzw. sprowokowanej obrony koniecznej, a więc działań mających na celu np. likwidację przeciwnika przez sprowokowanie go do zamachu i wykorzystanie do realizacji swojego celu instytucji obrony koniecznej.

2.2.3. Konieczność obrony

37. Interpretacja znamienia konieczności obrony wymaga ustosunkowania się do dylematu, czy obrona konieczna ma charakter samoistny czy subsydiarny.

38. Przyjęcie zasady samoistności obrony koniecznej oznacza, że odpieranie zamachu kosztem dobra napastnika jest usprawiedliwione samym bezprawnym i bezpośrednim zamachem na jakiekolwiek dobro chronione prawem (zob. wyrok SN z 31 października 1973 r., II KR 139/73, OSNKW 1974, z. 4, poz. 61). Warunkiem dopuszczalności odpierania zamachu kosztem dobra napastnika nie jest, według tego stanowiska, brak możliwości uniknięcia zagrożenia dla zaatakowanego zamachem dobra w inny sposób niż poprzez poświęcenie dobra napastnika. Zaatakowany ma prawo odpierać zamach kosztem dobra napastnika nawet wtedy, gdy była realna możliwość uniknięcia zagrożenia dla zaatakowanego dobra w inny sposób (możliwość ucieczki, usunięcia się, wezwania pomocy organów władzy). Stanowisko to interpretuje znamię konieczności obrony inaczej niż w sensie, że zagrożenia dla zaatakowanego dobra nie dało się inaczej uniknąć. Znamię konieczności obrony jest odnoszone wyłącznie do zagadnienia umiarkowanego sposobu obrony i ewentualnego wymogu współmierności dóbr. Stanowisko przyjmujące samoistny charakter obrony koniecznej dominuje w polskiej literaturze (zob. K. Buchała, Granice..., s. 45 i n.; A. Krukowski, Obrona..., s. 70; A. Marek, Obrona..., s. 77) i orzecznictwie (zob. wyrok z 4 lutego 1972, IV KR 337/71, OSNKW 1972, z. 5, poz. 83, w którym SN orzekł: "Osoba napadnięta nie ma obowiązku ani ratowania się ucieczką, ani ukrywania się przed napastnikiem w zamkniętym pomieszczeniu, ani też znoszenia napaści ograniczającej jego swobodę, lecz ma prawo odpierać zamach wszelkimi dostępnymi środkami, które są konieczne dla zmuszenia napastnika do odstąpienia od kontynuowania zamachu"). Zob. też wyrok SN z 14 maja 1984 r. (II KR 93/84, OSNPG 1985, z. 5, poz. 63). W wyroku tym SN stwierdził, że przy obronie koniecznej zasada subsydiarności nie obowiązuje. Na stanowisku przyjmującym samoistny charakter obrony koniecznej stanął także SA w Krakowie w wyroku z 20 marca 1996 r. (II AKa 34/96, Prok. i Pr. 1997, z. 1, poz. 15) orzekając: "Uprawniony do obrony przed bezprawnym, bezpośrednim atakiem na jakiekolwiek jego dobro nie ma żadnej powinności ustępowania przed atakiem, w tym i uciekania przed napastnikiem. Od napadniętego zależy więc, czy zechce się bronić, używając środków niezbędnych do odparcia ataku. Odnosi się to i do obrony przed atakiem ze strony małżonka". Zob. także aprobującą glosę do tego wyroku J. Gurgula, Prok. i Pr. 1997, z. 7-8, s. 75 i n.

39. Zasada subsydiarnego charakteru obrony koniecznej oznacza natomiast, że odparcie zamachu kosztem dobra napastnika usprawiedliwione jest wtedy, kiedy nie było innego racjonalnego sposobu uniknięcia zamachu. Konieczność obrony odnosi się tu nie tylko do sposobu obrony, ale przede wszystkim do samej decyzji odparcia zamachu. Na stanowisku przyjmującym subsydiarność obrony koniecznej stanął SN w wyroku z 14 maja 1968 r. (II KR 44/68, OSNKW 1968, z. 12, poz. 140), a także w wyroku z 12 grudnia 1974 r. (II KR 167/74, OSNPG 1975, z. 6, poz. 61). W wyroku z 14 września 2000 r. (II AKa 126/2000, Prok. i Pr. 2001, z. 6, poz. 15) SA w Łodzi stwierdził: "Obrona może mieć tylko konieczny charakter, a więc musi być podjęta w taki sposób i takimi środkami, jakie są w konkretnej sytuacji niezbędne do odparcia zamachu".

40. Jeżeli akceptuje się założenie, że prawo do obrony koniecznej wynika z kolizji wartości i ze społecznej opłacalności poświęcenia dobra napastnika w celu ratowania zaatakowanego przez niego dobra i dla ochrony porządku prawnego, to stanowisko przyjmujące samoistność obrony nie wydaje się w pełni uzasadnione. Niszczenie dobra napastnika, kiedy można było uniknąć w ogóle społecznych strat, oznacza, że nie zachodziła kolizja interesów zakładająca zawsze konieczność poświęcenia jednego dobra dla utrzymania dobra drugiego. Brak jest podstaw do ograniczenia znamienia konieczności obrony jedynie do zagadnienia sposobu obrony i ewentualnie proporcjonalności kolidujących ze sobą dóbr.

41. Za słuszny należy uznać pogląd przyjmujący względną subsydiarność (lub względną samoistność), tzn. ograniczający prawo do odpierania zamachu kosztem dobra napastnika tylko do tych sytuacji, w których nie było innego racjonalnego sposobu uniknięcia zamachu i ochrony porządku prawnego. Przyjęte tu stanowisko nie oznacza, że np. zaatakowany ma zawsze obowiązek ucieczki, jeśli jest ona możliwa. Zamach na jego dobro, np. w postaci zdrowia, nietykalności cielesnej, łączyć się będzie przeważnie z zamachem na wolność niezakłócanego przebywania w danym miejscu, której to wolności zaatakowany ma także prawo bronić (S. Śliwiński, Prawo..., s. 160 oraz wyrok SN z 4 lutego 1972 r., IV KR 337/71, OSNKW 1972, z. 5, poz. 83). Stanowisko przyjmujące względną subsydiarność zdaje się popierać też A. Wąsek, Kodeks..., s. 307; zob. też M. Cieślak (Polskie..., s. 224), który to autor uważa, że "konieczność" należy rozumieć w sensie humanistycznym, "a więc praktycznym i racjonalnym z punktu widzenia tego, czego w świetle przekonań i odczuć danego społeczeństwa można albo nie można rozsądnie wymagać od człowieka (...)". Zob. także W. Grzeszczyk, Odparcie..., s. 133.

42. W art. 25 § 1 brak jest wyraźnie sformułowanego wymogu współmierności między dobrem zagrożonym zamachem a dobrem napastnika zagrożonym przez działania obronne. Większość krajów europejskich uzależnia legalność odparcia zamachu od pewnej proporcjonalności tych dóbr. Austriacki kodeks karny wyklucza obronę konieczną, gdy interes broniącego jest znikomy w stosunku do ciężaru naruszenia dobra napastnika. Zgodnie z kodeksem karnym Szwajcarii zamach powinien być odparty w sposób adekwatny. Tak samo francuski kodeks karny usprawiedliwia odparcie zamachu pod warunkiem zachowania zasady proporcjonalności. Zasada proporcjonalności (współmierności) dóbr pozostających w kolizji nie jest też obca polskiemu Kodeksowi karnemu. Wymóg współmierności sposobu obrony do niebezpieczeństwa zamachu wynika wprost z art. 25 § 2. Współmierność ta wyznaczana będzie m.in. wartością zagrożonego zamachem dobra. Niebezpieczeństwo zamachu wynika bowiem nie tylko z intensywności i sposobu działania napastnika, ale także, i to w decydującym stopniu, niebezpieczeństwo zamachu jest wyznaczane wartością zaatakowanego zamachem dobra. W wyroku z 26 kwietnia 1979 r. (II KR 85/79, OSNPG 1979, z. 11, poz. 147) SN stwierdził: "Dla udaremnienia bezprawnego i bezpośredniego zamachu na jakiekolwiek dobro znajdujące się pod ochroną prawa, stosować można tylko takie środki obrony, które pozostają w odpowiedniej proporcji do stopnia grożącego niebezpieczeństwa oraz rozmiarów i wartości zagrożonego atakiem dobra". Należy powołać się też na stanowisko zajęte przez SN w wyroku z 19 kwietnia 1982 r. (II KR 67/82, GP 1983, z. 4, s. 8): "Podjęta obrona musi być (...) współmierna do niebezpieczeństwa zamachu. Proporcjonalność tę ocenić należy na płaszczyźnie zagrożenia dobra atakowanego, istniejącego w momencie jego atakowania przez osobę wykonującą zamach oraz skutków wynikłych z odpierania zamachu".

43. W wypadku obrony koniecznej nie jest wymagana taka proporcjonalność dóbr pozostających w kolizji, jak ma to miejsce w ramach stanu wyższej konieczności (art. 26). Można w ramach obrony koniecznej poświęcić dobro napastnika o wyższej wartości niż dobro bronione przed zamachem. W bezprawnym zamachu tkwi bowiem zawsze dodatkowa ujemna wartość związana z naruszeniem przez napastnika porządku prawnego. Działający w obronie koniecznej występuje zawsze w obronie tego porządku. Słusznie stwierdził SN w wyroku z 27 lipca 1973 r. (IV KR 153/73, OSNKW 1974, z. 1, poz. 5), że "instytucja obrony koniecznej ma na celu nie tylko ochronę dobra bezprawnie i bezpośrednio zaatakowanego, ale również ukształtowanie zasady, że prawo nie powinno ustępować przed bezprawiem". Warunkiem przyjęcia obrony koniecznej jest brak rażącej dysproporcji między wartością dobra zaatakowanego zamachem a wartością dobra napastnika, przeciwko któremu skierowane było działanie obronne.

44. W związku z zagadnieniem zachowania proporcjonalności dóbr, jako jednego z warunków legalności działania obronnego, wymaga wyjaśnienia znaczenie art. 2 ust. 2 lit. a EKPCiPW. Przypomnieć tu należy, że zgodnie z art. 91 ust. 2 Konstytucji RP Kodeks karny, jako ustawa zwykła, musi być zgodny z ratyfikowaną za zgodą parlamentu wyrażoną w ustawie umową międzynarodową. Według wymienionego wyżej przepisu Konwencji przepis ustawy może zezwalać na umyślne zabicie napastnika w obronie osoby przed bezprawnie użytą przemocą, jeżeli było to bezwzględnie konieczne. Z normy konwencyjnej wynika, że art. 25 § 1 musi być interpretowany w ten sposób, że gdy odpieranie zamachu polega na umyślnym (dolus directus lub dolus eventualis) godzeniu w życie napastnika, to należy przyjąć subsydiarny charakter obrony koniecznej. Konieczność obrony należy w takim wypadku rozumieć jako brak innej racjonalnej możliwości uniknięcia zamachu. Sprzeczna także z konwencją byłaby taka interpretacja art. 25 § 1, która dopuszczałaby umyślne godzenie w życie napastnika w celu obrony mienia, gdy napastnik nie stosuje przemocy wobec osoby (zob. P. Hofmański, Standardy..., s. 80). Na takim samym stanowisku stoi A. Wąsek (Kodeks..., s. 313), który słusznie akcentuje, że nie musi wykluczać przyjęcia kontratypu obrony koniecznej nieumyślne spowodowanie śmierci napastnika w obronie mienia przed zamachem bez użycia przemocy wobec osoby (tamże). Na stanowisku kwestionującym subsydiarność obrony koniecznej w warunkach określonych w art. 2 ust. 2 lit. a EKPCiPW stoi L. Gardocki (zob. Granice..., s. 59). W wyroku z 28 września 1999 r. (II AKa 101/99, OSA 2000, z. 7-8, poz. 60) SA w Lublinie stwierdził: "Oddanie strzału z małokalibrowej broni palnej w nogi sprawcy kradzieży z włamaniem, nawet od tyłu, po to aby uniemożliwić mu ostateczne zawładnięcie zabranego mienia, nie traci cech współmierności obrony koniecznej i nie świadczy o przekroczeniu jej granic."

45. Znamię konieczności obrony należy rozumieć także jako wymóg podjęcia sposobu obrony wyrządzającego napastnikowi szkodę najmniejszą z możliwych - zob. wyroku SN z 14 czerwca 1984 r. (I KR 123/84, OSNPG 1985, z. 4, poz. 51). O dopuszczalnym sposobie obrony decydować będzie wiele różnorodnych czynników, takich jak proporcja sił napastnika i broniącego się, używane przez napastnika narzędzia, upór napastnika, a także to, jakimi możliwościami obrony dysponował w danej chwili napadnięty. Dla zbadania, czy sposób obrony był dopuszczalny, należy się posłużyć kryterium obiektywnym, tzn. porównać zachowanie broniącego się z tym, jakie cechowałoby w takich samych warunkach zachowanie zrównoważonego obywatela, akceptującego uznawany przez ustawodawcę system wartości.

46. Ze znamienia konieczności obrony wynika to, że musi być dopuszczalna taka obrona, która gwarantuje broniącemu się odparcie zamachu, tzn. dopuszczalny jest taki sposób obrony, który daje broniącemu dobra przewagę nad napastnikiem. Sposób obrony ma być konieczny do odparcia zamachu. Ze znamienia konieczności obrony wynika jednak także wymóg umiarkowanego sposobu obrony, tzn. takiego, w którym broniący się uzyskuje przewagę niezbędną do odparcia zamachu. Aktualne jest w pełni stanowisko SN stwierdzające: "Działającemu w obronie koniecznej wolno użyć takich środków, które są niezbędne do odparcia zamachu. Użycie, zwłaszcza z umiarem, niebezpiecznego narzędzia nie może być uznane za przekroczenie granic obrony koniecznej, jeżeli odpierający zamach nie rozporządzał wówczas innym, mniej niebezpiecznym, ale równie skutecznym środkiem obrony (...)"- zob. wyrok składu siedmiu sędziów SN z 11 lipca 1974 r., VI KRN 34/74, OSNKW 1974, z. 11, poz. 198.

3. Przekroczenie granic obrony koniecznej

3.1. Pojęcie przekroczenia granic obrony koniecznej

47. Odparcie zamachu kosztem dobra napastnika jest zachowaniem legalnym tylko pod warunkiem spełnienia wszystkich znamion obrony koniecznej. Jeżeli wyznaczone tymi znamionami granice zostaną przekroczone, to mamy do czynienia z zachowaniem bezprawnym, przeciwko któremu przysługiwać będzie obrona konieczna pierwotnemu napastnikowi. Przekroczenie granic obrony koniecznej wymaga wystąpienia w ogóle okoliczności taką obronę uzasadniających. Dla ustalenia odpowiedzialności karnej i jej konsekwencji nie jest obojętne, czy zachowanie jest bezprawne z powodu przekroczenia granic obrony koniecznej, czy jest bezprawne, gdyż w ogóle stan obrony koniecznej nie wystąpił. Nie wszystkie znamiona obrony koniecznej wyznaczają jej granice, które mogą być przekroczone przez działania obronne.

48. Nie będzie miała w ogóle miejsca obrona konieczna, jeśli nie wystąpił bezprawny zamach - zob. wyrok SA w Łodzi z 14 września 2000 r. (II AKa 126/2000, Prok. i Pr. 2001, z. 6, poz. 15). To znamię musi występować także dla przyjęcia stanu przekroczenia granic obrony koniecznej. Dlatego nie jest słuszne przyjmowanie przekroczenia granic obrony koniecznej w formie ekscesu ekstensywnego w tych przypadkach, w których działanie przeciwko dobru napastnika skierowane zostało w celu zapobiegnięcia możliwemu w przyszłości zamachowi. Aktualny jest pogląd SN, że domniemany zamiar dokonania bezpośredniego bezprawnego zamachu, który nie wszedł jeszcze w początkowe stadium realizacji, ani nie stwarza sytuacji upoważniającej do podjęcia działań skierowanych przeciwko dobru napastnika, ani nie stwarza sytuacji przekroczenia granic obrony koniecznej (zob. wyrok z 23 kwietnia 1974 r., IV KR 38/74, OSNKW 1974, z. 9, poz. 165). Nie dotyczy to działań zapobiegających, które naruszają dobro napastnika dopiero, gdy ma miejsce bezpośredni zamach i gdy potencjalny napastnik jest ostrzeżony, że tego typu zabezpieczenia występują - zob. teza 16.

49. Znamieniem obrony koniecznej niezbędnym także dla ustalenia, że granice tej obrony zostały przekroczone jest działanie obronne motywowane zamiarem odparcia zamachu. Tak jak niemożliwa jest nieświadoma obrona konieczna (zob. wyrok SN z 30 grudnia 1972 r., Rw 1372/72, OSNKW 1973, z. 5, poz. 69), tak nie można przyjąć przekroczenia granic obrony koniecznej w przypadku niewystąpienia znamienia podmiotowego obrony koniecznej (zob. postanowienie SN z 3 stycznia 2002 r., IV KKN 635/97, OSNKW 2002, z. 5-6, poz. 39).

50. Przekroczenie granic obrony koniecznej występuje w dwóch zasadniczych wypadkach: 1) naruszenia korelacji czasowej pomiędzy zamachem i obroną, tzn. gdy działanie obronne zostało przedłużone na czas, w którym napastnik zrezygnował już z kontynuowania zamachu (eksces ekstensywny) - zob. wyrok SA w Łodzi z 14 września 2000 r., II AKa 126/2000, Prok. i Pr. 2001, z. 6, poz. 15; 2) naruszenia wymogów wynikających ze znamienia konieczności obrony (eksces intensywny). W tym drugim przypadku eksces może być wynikiem podjęcia decyzji odparcia zamachu kosztem dobra napastnika, w sytuacji gdy były inne racjonalne sposoby uniknięcia zamachu (zagrożenia dla dobra zaatakowanego zamachem), może być wynikiem rażącej dysproporcji pomiędzy wartością dobra zagrożonego zamachem i wartością dobra napastnika, przeciwko któremu zostało skierowane działanie obronne, a także wynikiem przyjęcia sposobu obrony prowadzącego do zbytecznego, z punktu widzenia potrzeb odparcia zamachu, rozmiaru naruszenia dobra napastnika. Sąd Najwyższy w wyroku z 6 września 1989 r. (II KR 38/89, OSNPG 1990, z. 2, poz. 16) stwierdził: "Obrona jest niewspółmierna wtedy, gdy sprawca narusza dobro napastnika w większym stopniu niż to było konieczne albo dobro, którego naruszyć nie było konieczności".

51. Komentarza wymaga stanowisko zajęte w postanowieniu SN z 3 stycznia 2002 r. (IV KKN 635/97, OSNKW 2002, z. 5-6, poz. 39). W orzeczeniu tym SN stwierdził: "Dla przyjęcia przekroczenia granic obrony koniecznej przez jej nadmierną intensywność konieczne jest dokonanie opartego na ocenie całokształtu występujących w sprawie okoliczności ustalenia, że osoba odpierająca zamach obejmowała zarówno swą świadomością, jak i wolą naruszenie (przez zastosowanie niewspółmiernego środka lub sposobu obrony) dóbr napastnika w zakresie dalej idącym, niż niebezpieczeństwo zamachu na te dobra, które stały się jego przedmiotem". Przyjęcie stanowiska SN oznaczałoby ograniczenie odpowiedzialności za eksces intensywny tylko do przestępstw umyślnych. Należy zaaprobować stanowisko J. Giezka wyrażone w glosie do tego postanowienia (PiP 2002, z. 11, s. 108) przyjmujące, że przekroczenie obrony koniecznej może być wynikiem naruszenia reguły ostrożności i prowadzić do odpowiedzialności za przestępstwo nieumyślne.

3.2. Konsekwencje prawne przekroczenia granic obrony koniecznej

52. Czyn przedstawiający się jako przekroczenie granic obrony koniecznej jest bezprawny i karalny (w sensie realizacji znamion typu czynu zabronionego). Fakt, że miał miejsce stan obrony koniecznej rzutuje na ocenę stopnia społecznej szkodliwości czynu (bezprawia) i na ocenę winy.

53. Ocena stopnia społecznej szkodliwości czynu musi uwzględniać rachunek zysków i strat wynikający z uzasadniającej obronę konieczną kolizji dóbr. Dlatego stopień społecznej szkodliwości czynu dokonanego z przekroczeniem granic obrony koniecznej będzie z reguły istotnie niższy od identycznego czynu zabronionego popełnionego bez przekroczenia granic kontratypu. Przypisywany sprawcy stopień społecznej szkodliwości czynu rzutuje na określenie stopnia winy (zob. P. Kardas, J. Majewski, O dwóch..., s. 69 i n.). Zachowała, w swoim zasadniczym kierunku, aktualność teza wyrażona w wyroku składu siedmiu sędziów SN z 30 kwietnia 1974 r. (VI KRN 26/74, OSNKW 1974, z. 9, poz. 162). Sąd Najwyższy stwierdził: "Stopień społecznego niebezpieczeństwa przestępstwa popełnionego w razie przekroczenia obrony koniecznej jest znacznie mniejszy niż przestępstwa dokonanego nie w obronie koniecznej. Wynika z tego, że ustawodawca liczy się ze szczególną sytuacją, w jakiej znalazł się przekraczający granice obrony koniecznej na skutek bezprawnego zamachu, bierze pod uwagę sytuację emocjonalną, w której zwykle znajduje się ten, kto działa w obronie koniecznej, i uwzględnia, że człowiekowi, który staje wobec bezpośredniego, bezprawnego zamachu, często trudno jest zachować taką rozwagę w działaniu, by broniąc się nie wyrządził niepotrzebnie nadmiernej szkody. Okoliczności, w których broni się napadnięty, w zasadzie mają wpływ, w sensie korzystnym, na ocenę stopnia winy sprawcy oraz stopnia społecznego niebezpieczeństwa czynu". Do orzeczenia tego aprobujące glosy opublikowali K. Buchała, NP 1975, z. 2, s. 326 oraz A. Krukowski, PiP 1976, z. 1-2, s. 261.

54. Na stopień zawinienia rzutować będzie także anormalna sytuacja, którą sprawca musiał właściwie rozpoznać i która rzutowała na podjęcie samej decyzji odparcia zamachu i sposobu jego odparcia. Ta sytuacja, w której działał sprawca, rzutować będzie w sposób istotny na ustalenie wymagalności zgodnego z prawem zachowania. W postanowieniu z 3 stycznia 2002 r. (IV KKN 635/97, OSNKW 2002, z. 5-6, poz. 39) SN stwierdził: "Dla przyjęcia przekroczenia granic obrony koniecznej przez jej nadmierną intensywność konieczne jest dokonanie opartego na ocenie całokształtu występujących w sprawie okoliczności ustalenia, że osoba odpierająca zamach obejmowała zarówno swą świadomością, jak i wolą naruszenie (przez zastosowanie niewspółmiernego środka lub sposobu obrony) dóbr napastnika w zakresie dalej idącym, niż niebezpieczeństwo zamachu na te dobra, które stały się jego przedmiotem".

55. Kodeks wyróżnia dwie sytuacje z punktu widzenia konsekwencji przekroczenia obrony koniecznej. Określone w art. 25 § 2 przekroczenie granic obrony koniecznej jest okolicznością umniejszającą winę. Wchodzić mogą tu w grę wszystkie wypadki przekroczenia granic obrony koniecznej (zob. wyrok SN z 11 sierpnia 1972 r., II KR 109/72, OSNKW 1973, z. 2-3, poz. 29; wyrok SN z 23 lipca 1980 r., V KRN 168/80, OSNPG 1981, z. 6, poz. 60). Ustawodawca wskazuje jednak na szczególne znaczenie dla oceny stopnia zawinienia naruszenia warunku współmierności obrony do niebezpieczeństwa zamachu. Dla oceny zawinienia i zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary albo nawet odstąpienia od jej wymierzenia istotne będzie ustalenie stopnia przekroczenia granic obrony koniecznej, który ze swej istoty może być różny. O stopniu tym decydować będzie w szczególności stopień dysproporcji wartości dobra zaatakowanego zamachem i wartości dobra napastnika zaatakowanego przez odpieranie zamachu, na ile zastosowany sposób obrony przekraczał swoją intensywnością tę siłę, która była niezbędna do odparcia zamachu.

56. Na ocenę stopnia zawinienia i zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary albo odstąpienia od jej wymierzenia rzutować będzie stan psychiczny sprawcy, a więc np. w jakim stopniu działanie jego motywowane było strachem lub wzburzeniem wywołanym zamachem. Dla zastosowania następstw przekroczenia granic obrony koniecznej, przewidzianych w art. 25 § 2, chodzić będzie jednak tylko o takie poczucie strachu lub wzburzenia, które nie jest usprawiedliwione okolicznościami zamachu. Brak takiego usprawiedliwienia może wynikać np. stąd, że poczucie strachu lub wzburzenia spotęgowane zostało działaniem sprawcy pod wpływem alkoholu lub środka odurzającego.

57. W art. 25 § 3 ustawodawca przewidział obligatoryjne odstąpienie od wymierzenia kary, jeżeli przekroczenie granic obrony koniecznej było wynikiem strachu lub wzburzenia usprawiedliwionych okolicznościami zamachu. Nie jest łatwe określenie charakteru prawnego sytuacji opisanej w tym przepisie. W szczególności jest wątpliwe, czy czyn, o którym jest tu mowa, stanowi przestępstwo, a jedynie sąd zobowiązany jest do odstąpienia od wymiaru kary, czy też obowiązek odstąpienia od wymiaru kary wynika z braku cech przestępstwa. Stanowisko pierwsze, odpowiadające w większym stopniu wykładni językowej ("odstępuje od wymierzenia kary"), ma jednak tę słabą stronę, że nie da się rozwiązania ustawowego wytłumaczyć celami polityki karnej. Zachodzi tu bowiem zasadnicza różnica np. z brakiem karalności przestępstwa popełnionego w stadium usiłowania w przypadku czynnego żalu. Podane w ustawie przesłanki odstąpienia od wymierzenia kary dotyczą wymagalności zgodnego z prawem zachowania, a więc dotyczą winy. Strach lub wzburzenie usprawiedliwione okolicznościami zamachu powodujące przekroczenie granic obrony koniecznej należy rozumieć jako przeszkodę do przypisania sprawcy winy. Przeszkoda taka, zgodnie z art. 1 § 3, prowadzi jednak do braku cechy przestępstwa. Należało więc w art. 25 § 3 wyraźnie stwierdzić, że w przypadku wystąpienia podanych w nim przyczyn przekroczenia obrony koniecznej sprawca nie popełnia przestępstwa. Skoro ustawodawca posłużył się w art. 25 § 3 zwrotem "odstępuje od wymiaru kary", to należy stwierdzić, że przekroczenie granic obrony koniecznej dokonane w warunkach opisanych w tym przepisie uznane być musi za przestępne. Można przyjąć, że owe szczególne warunki powodują w ocenie ustawodawcy bardzo poważne obniżenie stopnia winy. W tym kierunku interpretowany art. 25 § 3 oznacza, że czyn popełniony w opisanych w tym przepisie okolicznościach jest bezprawny i zawiniony, lecz stopień winy jest zbliżony do znikomego. Uznając dyrektywę stopnia winy za priorytetową dyrektywę wymiaru kary, ustawodawca w odniesieniu do tych przypadków wprowadził obligatoryjne odstąpienie od wymierzenia kary.

58. W wyroku SA w Katowicach z 1 grudnia 2000 r. (II AKa 295/2000, KZS 2001, z. 5, poz. 42) rozstrzygnięto stosunek art. 25 § 3 do art. 148 § 4. Sąd Apelacyjny orzekł: "Skoro przekroczenie granic obrony koniecznej rodzące czyn karalny jest zachowaniem wyczerpującym dyspozycję przepisu art. 148 § 4 k.k., a więc zabójstwem popełnionym pod wpływem silnego wzburzenia usprawiedliwionego okolicznościami, to tym samym ten stan przeżyć psychicznych sprawcy musi rodzić na gruncie przepisu art. 25 § 3 k.k. decyzję o odstąpieniu od wymierzenia kary".

59. Ustalenie tego, czy strach lub wzburzenie było usprawiedliwione okolicznościami zamachu, powinno być oparte na przesłankach obiektywnych. Konieczne jest tu posłużenie się wzorcowym obywatelem i sprawdzenie, jak reagowałby taki obywatel w sytuacji, w której znalazł się sprawca. W postanowieniu z 14 lutego 2002 r. (II KKN 337/2001, OSNKW 2002, z. 7-8, poz. 66) SN orzekł: "Sytuacja opisana w art. 25 § 3 k.k. ograniczona być musi do takich tylko wypadków, w których przyjęto, że okoliczności zamachu, oceniane obiektywnie, racjonalnie tłumaczą wywołanie stanu strachu lub wzburzenia, a stan ten przesądził o sposobie odparcia zamachu. Artykuł 25 § 3 k.k. nie może być wykorzystywany do likwidacji kolizji między prawnymi i społecznymi ocenami przez rezygnację z trafnego orzekania, lecz ma stanowić podstawę rozstrzygnięcia w wypadkach ustalenia określonej w nim przyczyny przekroczenia granic obrony koniecznej".

Art. 26.

1. Uwagi wprowadzające

1.1. Zmiany w stosunku do k.k. z 1969 r.

1. Stan wyższej konieczności w k.k. z 1969 r. uregulowany został w oparciu o koncepcję traktującą ten stan jednolicie, z punktu widzenia jego charakteru prawnego. Według art. 23 § 1 k.k. z 1969 r. czyn realizujący znamiona typu czynu zabronionego popełniony w stanie wyższej konieczności nie stanowił przestępstwa. Doktryna w znacznej większości dostrzegała jednak w stanie wyższej konieczności dwie różne, co do charakteru prawnego, instytucje (zob. A. Gubiński, Wyłączenie..., s. 36; W. Wolter, Nauka..., s. 181; L. Gardocki, Sprowokowana..., s. 270 i n.; A. Zoll, Okoliczności..., s. 116). W zależności od proporcji kolidujących ze sobą dóbr wyróżniano stan wyższej konieczności, jako okoliczność wyłączającą bezprawność czynu i stan wyższej konieczności, jako okoliczność wyłączającą winę. Na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego wyrażano jednak też stanowisko odmienne, przyjmujące że stan wyższej konieczności jest kontratypem (zob. A. Krukowski, Społeczna..., s. 188 i n.; A. Marek, Obrona..., s. 27). To stanowisko doktryny znalazło wyraz w tekście i konstrukcji art. 26. W art. 26 § 1 określony został stan wyższej konieczności, jako okoliczność wyłączająca bezprawność, natomiast art. 26 § 2 określa stan wyższej konieczności, jako okoliczność wyłączającą winę (zob. A. Wąsek, Sporne..., s. 26 i n. Autor ten kwestionuje tezę, aby we wszystkich wypadkach określonych art. 26 § 2 wyłączona została wina). Czyn popełniony w okolicznościach opisanych w tym ostatnim przepisie jest czynem bezprawnym.

2. Podobnie, jak ma to miejsce w art. 25 § 1, także w ramach stanu wyższej konieczności ustawa rezygnuje z rozróżnienia zagrożonych dóbr na dobra społeczne i dobra jednostki. Zagrożenie uprawniające do działania w stanie wyższej konieczności może być skierowane przeciwko jakiemukolwiek dobru chronionemu prawem.

3. W związku z ustawowym wyodrębnieniem stanu wyższej konieczności, jako okoliczności wyłączającej bezprawność, od stanu wyższej konieczności, jako okoliczności wyłączającej winę, skorygowano w art. 26 § 4 podmiotowe ograniczenie powoływania się na stan wyższej konieczności. To ograniczenie nie ma żadnego uzasadnienia w sytuacji stanu wyższej konieczności jako kontratypu.

4. W dawnym Kodeksie karnym nie uregulowano wprost tzw. kolizji obowiązków, tzn. gdy spośród kolidujących ze sobą przynajmniej dwóch obowiązków tylko jeden może być wykonany, a niewykonanie drugiego obowiązku stanowi realizację znamion typu czynu zabronionego charakteryzującego się zaniechaniem. Tę lukę ustawową wypełnia art. 26 § 5 nakazując w stosunku do kolizji obowiązków stosować odpowiednio przepisy regulujące stan wyższej konieczności. Krytycznie odniósł się do umieszczenia w Kodeksie karnym instytucji kolizji obowiązków J. Majewski (Tak zwana..., s. 227 i n.). Autor ten neguje w ogóle występowanie kolizji obowiązków w tym sensie, że na gruncie jednego systemu normatywnego, przy założeniu racjonalności ustawodawcy, dany podmiot byłby zobowiązany jednocześnie do wykonania dwóch wykluczających się wzajemnie obowiązków (tamże, s. 107 i n.).

1.2. Charakter prawny stanu wyższej konieczności

5. Jak już była mowa (zob. teza 1) stan wyższej konieczności, z punktu widzenia jego charakteru prawnego, nie jest instytucją jednolitą. Wyróżnić należy stan wyższej konieczności, jako kontratyp (art. 26 § 1) i stan wyższej konieczności, jako okoliczność wyłączającą winę (art. 26 § 2).

6. Jedyną cechą rozróżniającą dwa stany wyższej konieczności jest proporcja pomiędzy wartością dobra, któremu grozi niebezpieczeństwo i dobra, którego poświęcenie służy odwróceniu tego niebezpieczeństwa. Ratowanie dobra wyższej wartości kosztem dobra niższej wartości, w sytuacji kolizji tych dóbr, jest z punktu widzenia ocen społecznych zachowaniem przynoszącym korzyść w bilansie zysków i strat. Dlatego takie działanie musi być uznane za prawnie dozwolone. Przy takim stosunku wartości kolidujących dóbr stan wyższej konieczności jest zachowaniem legalnym i nie służy np. właścicielowi poświęcanego dobra obrona konieczna. Pewne wątpliwości powstają w wyniku braku koherencji regulacji stanu wyższej konieczności na gruncie Kodeksu karnego i Kodeksu cywilnego. Artykuł 424 k.c. zakreśla granice stanu wyższej konieczności zwalniającego od obowiązku odszkodowawczego znacznie węziej, niż to czyni Kodeks karny przy określeniu stanu wyższej konieczności, jako okoliczności wyłączającej bezprawność czynu. Trzeba przyjąć, że art. 424 k.c. wyznacza jedynie sytuację, w której odpada odpowiedzialność za wyrządzenie szkody. Natomiast nie wyznacza granicy pomiędzy zachowaniami legalnymi i bezprawnymi. Obowiązek odszkodowawczy nie jest warunkowany bezprawnością czynu (A. Zoll, Uwagi..., s. 179 i n.). Z przedstawionym tu stanowiskiem nie zgadza się A. Wąsek, Kodeks..., s. 349.

7. W wypadku gdy wartość dobra ratowanego jest równa wartości dobra poświęcanego lub nawet dobro poświęcone jest wyższej, lecz nieoczywiście, wartości, stan wyższej konieczności jest okolicznością wyłączającą winę. W sytuacji zaistniałej kolizji nie można wymagać od człowieka zaniechania próby ratowania dobra chronionego prawem. Zakaz dotyczący naruszenia dobra pozostającego w kolizji nie jest w stanie motywować sprawcy. Brak możliwości przypisania winy uzasadnić należy w tym wypadku anormalną sytuacją motywacyjną - zob. W. Wolter, Nauka..., s. 181; inaczej A. Wąsek, Sporne..., s. 29.

8. Czyn popełniony w stanie wyższej konieczności, określonym w art. 26 § 2, jest czynem bezprawnym i przeciwko takiemu czynowi, jako zamachowi na dobro poświęcane, przysługuje obrona konieczna. Również i w tym wypadku zachodzi niespójność pomiędzy art. 142 k.c. a wynikającym z karnoprawnego charakteru stanu wyższej konieczności prawem do obrony koniecznej. Na gruncie prawa cywilnego (art. 142 § 2 k.c.) właściciel rzeczy nie może wystąpić w obronie koniecznej przeciwko osobie zmierzającej do użycia, uszkodzenia lub nawet zniszczenia jego rzeczy w celu odwrócenia niebezpieczeństwa grożącego innemu dobru majątkowemu o takiej samej lub nieoczywiście mniejszej wartości. Na gruncie art. 26 § 2 sytuacja taka nie jest traktowana za wyłączającą bezprawność i właścicielowi rzeczy przysługiwałoby prawo do obrony koniecznej (zob. A. Zoll, Uwagi..., s. 181; por. też A. Wąsek, Kodeks..., s. 349).

9. Wystąpienie stanu wyższej konieczności, w rozumieniu art. 26 § 1 i 2, nie musi oznaczać uwolnienia sprawcy od wszelkiej odpowiedzialności karnej. Osoba, która swoim zachowaniem sprowadziła bezpośrednie niebezpieczeństwo dla dobra chronionego prawem, może wprawdzie w ramach stanu wyższej konieczności ratować to dobro przez poświęcenie innego dobra, ale będzie odpowiadać za sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa i za nieumyślne zniszczenie poświęconego dobra, jeśli zachowaniem swoim wypełni przedmiotowe i podmiotowe znamiona czynu zabronionego (zob. L. Gardocki, Sprowokowana..., s. 270 i n.). Lekarz położnik, który naruszając reguły ostrożności odstąpi od przeprowadzenia cesarskiego cięcia dającego wysokie prawdopodobieństwo uratowania życia dziecku i następnie ratując życie matki spowoduje śmierć rodzącego się dziecka, nie może odpowiadać za zabójstwo (art. 148 § 1), gdyż jego działanie objęte było stanem wyższej konieczności wyłączającym winę (art. 26 § 2), natomiast będzie odpowiadał za nieumyślne spowodowanie śmierci dziecka (art. 155). Słusznie jednak podnosi L. Gardocki (tamże), że na stan wyższej konieczności nie będzie mogła powołać się osoba, która sprowadziła stan niebezpieczeństwa w tym celu, aby wykorzystać jego uchylenie do zaatakowania innego dobra. Nie może się powołać na stan wyższej konieczności ten, kto chcąc zabić psa sąsiada drażni go, a następnie zabija atakującego go psa.

10. Występujące w życiu kolizje dóbr chronionych prawnie mogą mieć bardzo różnorodny charakter. Niektóre z typowych kolizji są regulowane prawnie i ustawodawca sam przesądza, które z kolidujących dóbr może być albo nawet ma być poświęcone. W takich wypadkach nie można powoływać się na stan wyższej konieczności dla usprawiedliwienia poświęcenia innego dobra, niż wskazane przez ustawodawcę. Jeżeli ustawodawca uzależnia legalność zabiegu lekarskiego od zgody pacjenta, to nie można, z powołaniem się na stan wyższej konieczności, podejmować zabiegów w celu ratowania np. jego życia, na które pacjent nie wyraził zgody (zob. A. Zoll, Odpowiedzialność..., s. 19). W przeciwnym wypadku prawo pacjenta do samostanowienia byłoby, wbrew woli ustawodawcy, a nawet wbrew woli ustrojodawcy wyrażonej w Konstytucji, przekreślone. Nie można z powołaniem się na stan wyższej konieczności doprowadzić do faktycznego uczynienia normy chroniącej określone dobro normą pustą. Przy przyjęciu tej reguły bezpodstawne są zarzuty A. Wąska (Sporne..., s. 25) i L. Wilka (Stan..., s. 45 i n.) odnoszące się do zakresu wyłączenia bezprawności albo winy z powołaniem się na stan wyższej konieczności.

11. Trafnie zwraca uwagę A. Wąsek (Kodeks..., s. 338), że zachowanie podjęte w ramach stanu wyższej konieczności może polegać nie tylko na działaniu, ale także na niewykonaniu obowiązku (zaniechanie). Na stan wyższej konieczności może powołać się osoba, która nie zawiadomiła o przestępstwie (art. 240 § 1) z obawy przed bezpośrednim niebezpieczeństwem grożącym jej ze strony sprawcy przestępstwa.

1.3. Stan wyższej konieczności a dozwolone ryzyko

12. W pewnych wypadkach może zachodzić trudność w rozgraniczeniu stanu wyższej konieczności od dozwolonego ryzyka jako okoliczności wyłączającej bezprawność czynu. Stan wyższej konieczności zachodzi tylko wtedy, gdy stan niebezpieczeństwa zagrażający dobru prawnemu wyprzedził działanie usprawiedliwione stanem wyższej konieczności i był zarazem motywem działania w tym stanie. Natomiast działanie w ramach dozwolonego ryzyka (zob. uwagi do art. 27) dopiero wywołuje niebezpieczeństwo dla dobra prawnego, stwarzając szansę uzyskania społecznie akceptowanej korzyści. Zachowanie działającego w stanie wyższej konieczności jest reakcją na niebezpieczeństwo. Działanie w ramach dozwolonego ryzyka jest źródłem niebezpieczeństwa (A. Spotowski, Stan..., s. 67 i n.; K. Buchała, Bezprawność..., s. 232, R. Kubiak, Zbieg..., s. 44 i n.).

13. Działanie w stanie wyższej konieczności może łączyć się z podjęciem działań ryzykownych, tzn. prowadzących wprawdzie do ratowania zagrożonego bezpośrednio dobra, lecz łączących się z niebezpieczeństwem odrębnych ujemnych skutków. Do pomyślenia są sytuacje, gdy działania takie nie byłyby usprawiedliwione ze względu na zachodzącą proporcję aktualnie kolidujących dóbr, lecz byłyby usprawiedliwione ze względu na spodziewaną korzyść.

2. Znamiona stanu wyższej konieczności

14. Znamiona stanu wyższej konieczności określone zostały w art. 26 § 1-2 i 4. Można wyróżnić trzy grupy znamion: dotyczące sytuacji usprawiedliwiającej poświęcenie dobra chronionego prawem, dotyczące działania zmierzającego do uchylenia niebezpieczeństwa, ograniczające krąg osób mogących się powołać na działanie w stanie wyższej konieczności.

2.1. Znamiona dotyczące sytuacji usprawiedliwiającej poświęcenie dobra chronionego prawem

2.1.1. Niebezpieczeństwo

15. Znamieniem konstytutywnym dla sytuacji usprawiedliwiającej poświęcenie dobra chronionego prawem jest niebezpieczeństwo zagrażające innemu dobru też chronionemu prawem. Niebezpieczeństwo jest pewnym stanem obiektywnym, z którego rozwojem łączy się prawdopodobieństwo zniszczenia lub uszczuplenia dobra chronionego prawem (A. Spotowski, Funkcja..., s. 270).

16. W porównaniu do zamachu, jako znamienia obrony koniecznej (zob. teza 9-12 do art. 25), niebezpieczeństwo jest pojęciem szerszym zakresowo. Źródłem niebezpieczeństwa może być zarówno bezprawne zachowanie się człowieka, tzn. zamach na dobro chronione prawem (np. groźba, przymus w postaci vis compulsiva), jak i niebezpieczeństwo wywołane działaniem sił przyrody (powódź) lub atakiem zwierzęcia. Nie można uznać za niebezpieczeństwo, które uprawniałoby do działań w ramach stanu wyższej konieczności, zachowań innych osób podjętych zgodnie z prawnym upoważnieniem lub nakazem prawnym (zob. M. Filar, Wyłączenie..., s. 24). Dlatego uznać należy np. za niemieszczące się w ramach stanu wyższej konieczności działania tych osób, które sprzeciwiały się, w obronie własnego majątku, wysadzeniu wałów przeciwpowodziowych zarządzonemu przez odpowiednie władze w celu ratowania w czasie powodzi 1997 r. od zalania Wrocławia.

17. Niebezpieczeństwo musi zachodzić obiektywnie. Urojenie sobie sytuacji niebezpiecznej i w wyniku tego poświęcenie dobra chronionego prawem w celu uniknięcia takiego urojonego niebezpieczeństwa oceniane być musi w kategorii błędu co do okoliczności wyłączającej bezprawność albo wyłączającej winę (zob. uwagi do art. 29).

18. Niebezpieczeństwo stanowiące znamię stanu wyższej konieczności wywołane będzie z reguły sytuacją nagłą i niespodziewaną (katastrofa komunikacyjna, pożar, zawalenie się budowli), ale nie może być do takich przypadków ograniczone. Niebezpieczeństwo, o którym mowa w art. 26, może wynikać z pewnego długotrwałego rozwoju sytuacji, który to rozwój osiąga w pewnym momencie stan, z którego dalszym rozwojem występuje prawdopodobieństwo ujemnego skutku dla dobra chronionego prawem (tak też A. Wąsek, Kodeks..., s. 334).

19. Do istoty niebezpieczeństwa należy prawdopodobieństwo ujemnego skutku dla dobra chronionego prawem. O stopniu niebezpieczeństwa i wymaganym dla zaistnienia niebezpieczeństwa stopniu prawdopodobieństwa decyduje charakter i wartość zagrożonego dobra chronionego prawem.

2.1.2. Bezpośredniość niebezpieczeństwa

20. Znamię bezpośredniości niebezpieczeństwa ma w ramach stanu wyższej konieczności podobną treść do niebezpieczeństwa zamachu jako znamienia obrony koniecznej i oznacza, że niebezpieczeństwo dla dobra chronionego prawem jest już realne, tzn. że zwłoka w podjęciu działań ratowniczych mogłaby uczynić takie działania bezprzedmiotowymi. Bezpośredniość niebezpieczeństwa upoważniającego do działania w stanie wyższej konieczności może oznaczać także (inaczej niż w wypadku obrony koniecznej) nieuchronność uszczerbku dla dobra w przyszłości, w wypadku zaniechania czynności ratowniczych (zob. wyrok SN z 30 maja 1973 r., II KR 6/73, BISN 1973, z. 10-11, poz. 163).

21. Należy zgodzić się ze stanowiskiem (A. Spotowski, Funkcja..., s. 271 i n.) uznającym, że granice bezpośredniości niebezpieczeństwa muszą być zakreślone w sposób stwarzający osobie występującej w celu uchylenia niebezpieczeństwa szanse jego odwrócenia.

2.2. Znamiona dotyczące działań zmierzających do uchylenia niebezpieczeństwa

2.2.1. Subsydiarność stanu wyższej konieczności

22. Na gruncie art. 26 nie ma wątpliwości (w przeciwieństwie do obrony koniecznej - zob. tezy 37-41 do art. 25), że stan wyższej konieczności ma charakter subsydiarny. Stan ten zachodzi bowiem tylko wtedy, gdy "niebezpieczeństwa nie można inaczej uniknąć" przez co należy rozumieć, że ujemnych następstw niebezpieczeństwa nie da się inaczej uniknąć, jak tylko przez poświęcenie dobra chronionego prawem (A. Spotowski, Funkcja..., s. 273). Dopóki istnieje możliwość uniknięcia ujemnych następstw niebezpieczeństwa w postaci zniszczenia lub uszczuplenia dobra bez poświęcenia innego dobra chronionego prawem, dopóty poświęcenie takiego dobra nie jest realizacją stanu wyższej konieczności.

23. Z zasady subsydiarności stanu wyższej konieczności należy wyprowadzić także wymóg wyboru takiego sposobu ratowania dobra bezpośrednio zagrożonego, który spowoduje najmniejsze z możliwych szkód. Jeżeli można zapobiec fali powodziowej albo przez skierowanie wody na pastwiska albo na zabudowania gospodarskie, to należy wybrać to pierwsze rozwiązanie. Wybór drugiego rozwiązania nie będzie w takich warunkach realizacją znamion stanu wyższej konieczności.

2.2.2. Poświęcenie dobra chronionego prawem

24. W stanie wyższej konieczności jest bardzo wyraźnie widoczna kolizyjność dóbr jako podstawa wyłączenia odpowiedzialności karnej i to zarówno wtedy, gdy stan ten jest okolicznością wyłączającą bezprawność (kontratypem), jak i wtedy, gdy stan ten jest okolicznością wyłączającą winę. W kolizji pozostają przynajmniej dwa dobra chronione prawem. Działanie w stanie wyższej konieczności polega na poświęceniu jednego z kolidujących dóbr w sposób, który realizuje znamiona typu czynu zabronionego.

25. Zagrożone niebezpieczeństwem dobro ma pozostawać pod ochroną prawa. Nie będzie np. działaniem w stanie wyższej konieczności ucieczka kierowcy z miejsca wypadku bez udzielenia pomocy ofierze, jeżeli w ten sposób sprawca wypadku zamierza chronić swoją osobę przed grożącą mu odpowiedzialnością karną. Natomiast może zachodzić stan wyższej konieczności, jeżeli kierowca ucieka z miejsca wypadku, chroniąc się w ten sposób przed samosądem.

26. Kodeks nie wprowadza żadnych ograniczeń co do charakteru poświęconego dobra. Mogą to więc być zarówno dobra indywidualne (np. życie, zdrowie, wolność, mienie), jak i dobra zbiorowe (np. bezpieczeństwo powszechne). Z uwagi na to, że poświęcenie dobra musi stanowić realizację znamion typu czynu zabronionego (w przeciwnym wypadku zbędne byłoby powoływanie się na stan wyższej konieczności jako okoliczności wyłączającej odpowiedzialność karną), należy przyjąć, że nie jest objęte stanem wyższej konieczności poświęcenie własnego dobra chronionego prawem, którym ma się prawo dysponować. A. Wąsek (Kodeks..., s. 333) zwraca słusznie uwagę na możliwość w ramach stanu wyższej konieczności, jako kontratypu, uniemożliwienia innej osobie zniszczenia jej dóbr prawnych przez poświęcenie jej dobra prawnego niższej wartości. Taka sytuacja będzie zachodziła w wypadku uniemożliwienia drugiej osobie zamachu samobójczego przez zniszczenie należących do tej osoby środków służących do dokonania zamachu na siebie.

27. Jeżeli źródłem niebezpieczeństwa jest bezprawny zamach, to dobro poświęcone dla uniknięcia ujemnych skutków zamachu musi być dobrem innej osoby niż zamachowca. Poświęcenie bowiem dobra zamachowca realizuje w takiej sytuacji i przy spełnieniu innych warunków znamiona obrony koniecznej (zob. A. Wąsek, Kodeks..., s. 333).

2.2.3. Proporcjonalność dóbr

28. Stosunek wartości zachodzący między kolidującymi dobrami przesądza w ogóle o wystąpieniu stanu wyższej konieczności, a w jego ramach o tym, czy zachowanie poświęcające jedno z dóbr dla ratowania dobra drugiego będzie zachowaniem legalnym, dokonanym w ramach kontratypu, czy też będzie zachowaniem bezprawnym, którego zawinienie zostaje wyłączone jedynie ze względu na anormalną sytuację motywacyjną.

29. W ramach stanu wyższej konieczności dobra będące w kolizji mogą pozostawać do siebie w następujących relacjach z punktu widzenia ich wartości: a) dobro ratowane ma wartość większą od dobra poświęconego, b) dobro ratowane ma wartość równą dobru poświęconemu, c) dobro ratowane ma wartość mniejszą, lecz w stopniu nieoczywistym od dobra poświęconego. Gdy dobro ratowane będzie oczywiście mniejszej wartości od dobra poświęconego, brak będzie stanu wyższej konieczności i jedynie, w zależności od stopnia dysproporcji wartości kolidujących dóbr, może wchodzić w grę przekroczenie granic tego stanu.

W sytuacji określonej w pkt a) poświęcenie dobra mniejszej wartości dla ratowania dobra o wartości większej jest zachowaniem społecznie opłacalnym i przy spełnieniu pozostałych warunków jest zachowaniem legalnym. Tylko w tym przypadku, określonym w art. 26 § 1, stan wyższej konieczności jest kontratypem wyłączającym bezprawność czynu (zob. wyrok SN z 3 października 2001 r., II KKN 73/2001, Prok. i Pr. 2002, z. 3, poz. 1). Nie są zrozumiałe zarzuty A. Wąska pod adresem takiego rozwiązania. Autor ten stwierdza: "Razić musi schematyzm i uproszczony utylitaryzm tego rozwiązania. Schematyzm polega na operowaniu (bez potrzeby dalszego różnicowania) pojęciami »dobra ratowanego« i »dobra poświęconego« (...). Uproszczony utylitaryzm społeczny tego rozwiązania polega na tym, że przyjmuje on istnienie kontratypu stanu wyższej konieczności w oparciu o prostą kalkulację społecznej pożyteczności czynu sprawcy" (zob. Kodeks..., s. 341). Niezrozumiałość tego zarzutu wynika przede wszystkim z tego, że oparta na stosunku wartości kolidujących dóbr proporcjonalność nie jest jedynym znamieniem stanu wyższej konieczności jako kontratypu. Nie może też być wymóg proporcjonalności sprowadzony do potrzeby porównania dwóch konkurujących dóbr. Przeważnie bowiem jest tak, że o wyniku tego porównania będą decydowały też pozostające w kolizji dobra drugorzędne, a także stopień zagrożenia dobra, na co składa się wysokość grożących szkód (zob. M. Filar, Wyłączenie..., s. 340). W pozostałych przypadkach (pkt b i c) stan wyższej konieczności jest okolicznością wyłączającą winę sprawcy z powodu nacisku, jaki na decyzję sprawcy wywołało zagrożenie dla dobra przedstawiającego dla niego subiektywnie wyższą wartość (anormalna sytuacja motywacyjna).

30. Wartość poszczególnych dóbr i proporcje zachodzące pomiędzy poszczególnymi wartościami zależy od założeń aksjologicznych, na których zbudowany jest system prawny. Te założenia można odczytać przede wszystkim z tekstu Konstytucji i jej preambuły. Należy odwołać się do uzasadnienia wyroku TK z 23 marca 1999 r. (K 2/98, OTK ZU 1999, z. 3, poz. 38), w którym Trybunał stwierdził: "(...) Konstytucja w całokształcie swych postanowień daje wyraz pewnemu obiektywnemu systemowi wartości, którego urzeczywistnieniu służyć powinien proces interpretacji i stosowania poszczególnych przepisów konstytucyjnych. Dla określenia tego systemu wartości centralną rolę odgrywają postanowienia o prawach i wolnościach jednostki, usytuowane przede wszystkim w rozdziale II Konstytucji. Wśród tych postanowień centralne z kolei miejsce zajmuje zasada przyrodzonej i niezbywalnej godności człowieka. Poszanowanie i ochrona prawa do życia stanowi jedną z podstawowych przesłanek realizacji tej zasady".

31. W demokratycznym państwie prawa nie można przyjmować, że dobro zbiorowe ma zawsze przewagę nad dobrem jednostki. Należy przyjąć jako zasadę, że dobra jednostki chronione prawem mogą być poświęcane dla dobra ogółu jedynie na podstawie wyraźnego zezwolenia ustawodawcy i tylko w ramach tego zezwolenia - por. art. 7 Konstytucji. Zezwolenie ustawodawcy musi być przy tym zgodne z Konstytucją i ratyfikowanymi za zgodą ustawodawcy umowami międzynarodowymi. Zgodnie z wyraźnym stanowiskiem Konstytucji w tej kwestii nie można od wskazanej zasady dopuścić żadnych wyjątków. Słusznie stwierdza A. Wąsek (Kodeks..., s. 344) w związku z tezą Z. Sobolewskiego (Kontrowersyjne..., s. 255) uznającego za możliwe, w ramach stanu wyższej konieczności, stosowanie przymusowej narkoanalizy celem uzyskania informacji o miejscu pobytu osoby uprowadzonej, że "jeśli (...) w ten sposób dopuścimy do stosowania przez policję takich drastycznych środków przymusu w myśl zasady »cel uświęca środki«, to trudno będzie postawić temu tamę przed stosowaniem jeszcze bardziej drastycznych środków, np. tortur".

32. Z art. 142 § 1 k.c. wynika, że ustawodawca wyżej stawia dobra osobiste od dobra majątkowego. Najważniejszym dobrem osobistym jest życie człowieka. Każde życie człowieka od poczęcia do naturalnej śmierci ma tę samą wartość (zob. orzeczenie TK z 28 maja 1997 r., K 26/96, OTK ZU 1997, z. 2, poz. 19; zob. także, z ograniczeniem jednak do osób narodzonych, wyrok SN z 17 lutego 1989 r., IV KR 15/89, OSNKW 1989, z. 5-6, poz. 42). Poświęcenie życia człowieka jest możliwe dla ratowania innego życia w ramach stanu wyższej konieczności jako okoliczności wyłączającej winę (art. 26 § 2). Ustawodawca uznał w art. 4a ust. 1 pkt 1-3 ustawy z 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży (Dz. U. Nr 17, poz. 78 ze zm.), że pozbawienie życia płodu ludzkiego jest dopuszczalne także w wypadkach określonych w wymienionym przepisie. Powstaje problem, jak ocenić poświęcenie np. życia jednego człowieka dla ratowania życia większej liczby osób. Nie można osoby, której życie ma być poświęcone, pozbawić prawa do obrony koniecznej. Należy więc przyjąć, że również i w takim przypadku zachowanie w ramach stanu wyższej konieczności należy ocenić w oparciu o art. 26 § 2 jako czyn bezprawny, lecz niezawiniony (zob. podobnie A. Wąsek, Kodeks..., s. 343).

33. Nie ma wątpliwości co do trafności tezy zawartej w wyroku SA we Wrocławiu z 20 maja 1995 r. (II AKr 82/95, Prok. i Pr. 1995, z. 9, poz. 18) brzmiącej następująco: "Wyjątkowy charakter stanu wyższej konieczności nie oznacza, że może być on rozumiany jako sposób niwelowania dysproporcji majątkowych między poszczególnymi osobami, zwłaszcza zaś nie może oznaczać przyzwolenia do dokonywania kradzieży w celu wspierania nieefektywnych podmiotów gospodarczych.

2.2.4. Działanie w celu uchylenia niebezpieczeństwa

34. Ustawa wyraźnie uzależnia wystąpienie stanu wyższej konieczności od podmiotowego nastawienia sprawcy. Osoba niszcząca lub uszczuplająca dobro chronione prawem w sposób realizujący znamiona czynu zabronionego działa w stanie wyższej konieczności tylko wtedy, jeżeli jej celem jest uchylenie bezpośredniego niebezpieczeństwa grożącego innemu dobru. Właściwie należałoby czynnik podmiotowy stanu wyższej konieczności określić jako działanie celem uniknięcia ujemnych skutków grożących dobru chronionemu prawnie w wyniku niebezpieczeństwa. Działanie w celu uniknięcia ujemnych skutków grożących w wyniku niebezpieczeństwa jest warunkowane świadomością niebezpieczeństwa. Nieświadome uchylenie niebezpieczeństwa (w podanym tu znaczeniu) nie jest działaniem w stanie wyższej konieczności. Nie działa zatem w stanie wyższej konieczności włamywacz, który dzięki wybiciu okna ratuje mieszkańców przed zaczadzeniem.

35. Urojenie niebezpieczeństwa może rodzić motyw działania w celu uniknięcia skutków niebezpieczeństwa. Jednakże, ze względu na brak obiektywnego niebezpieczeństwa, w sytuacji takiej nie występuje stan wyższej konieczności, a wypadek taki należy rozpatrzyć na płaszczyźnie błędu bądź co do okoliczności wyłączającej bezprawność, bądź co do okoliczności wyłączającej winę (art. 29), w zależności od proporcji wartości dobra, które miało być zagrożone urojonym niebezpieczeństwem w stosunku do wartości dobra poświęconego dla uniknięcia skutków urojonego niebezpieczeństwa.

2.3. Znamiona ograniczające krąg osób mogących powołać się na działanie w stanie wyższej konieczności

36. W odróżnieniu od k.k. z 1969 r. (art. 23 § 3) obowiązujący Kodeks karny w art. 26 § 4 zawęża podmiotowe ograniczenie powoływania się na działanie w stanie wyższej konieczności tylko do sytuacji, gdy stan ten jest okolicznością wyłączającą winę (art. 26 § 2). Rozwiązanie takie jest w pełni uzasadnione. W sytuacji kontratypowej brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, aby osoba, która nawet ma szczególny obowiązek chronienia dobra z narażeniem się na niebezpieczeństwo osobiste, poświęcała swoje dobro wyższej wartości dla ratowania dobra niższej wartości. Kasjer w banku, któremu bandyta grozi użyciem broni w wypadku niewydania pieniędzy, może, spełniając żądanie, powołać się na stan wyższej konieczności.

37. Ustawa ogranicza wystąpienie stanu wyższej konieczności, jako okoliczności wyłączającej winę (art. 26 § 2), w stosunku do osoby poświęcającej dobro, które ma ona szczególny obowiązek chronić, nawet z narażeniem się na niebezpieczeństwo osobiste. Obowiązek taki (kwalifikowanego gwaranta) może wynikać z ustawy lub z umowy. Musi więc mieć swoje źródło w normie prawnej. Nie jest jednak taką normą prawną art. 30 ustawy z 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza (t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 21, poz. 204 ze zm.) nakładający na wszystkich lekarzy ogólny, a nie szczególny obowiązek świadczenia niezbędnej pomocy lekarskiej. Jeżeli dobro, które dana osoba ma szczególny obowiązek chronić, pozostaje w kolizji z dobrem osobistym zobowiązanego i nie przedstawia w stosunku do tego dobra wartości niższej, to bez względu na zagrożenie dobra osobistego zobowiązany ma chronić dobro powierzone jego pieczy. Lekarz nie będzie więc mógł odmówić zbadania swojego pacjenta, powołując się na niebezpieczeństwo zarażenia, ratownik górniczy nie będzie mógł odmówić zjechania do szybu kopalni w celu ratowania zasypanych, tłumacząc się niebezpieczeństwem ponownych zawałów.

38. Nikt nie jest jednak zobowiązany do poddania się zabiegowi lekarskiemu - także w postaci transfuzji krwi - jeśli nawet miałoby to służyć ratowaniu życia drugiej osoby. Od takiego obowiązku prawnego zwalnia wyraźnie art. 162 § 2. Zwolnienie to dotyczy także osoby szczególnie zobowiązanej do ochrony życia i zdrowia, np. lekarzy w stosunku do własnych pacjentów. Można wyrazić wątpliwość, czy zwolnienie to nie ujęte zostało za szeroko. Wydaje się, że w pełni byłby uzasadniony - także prawny - obowiązek oddania krwi osobie najbliższej.

3. Przekroczenie granic stanu wyższej konieczności

39. Stan wyższej konieczności, jako okoliczność wyłączająca bezprawność albo wyłączająca winę, zachodzi tylko w przypadku zrealizowania wszystkich znamion. Niespełnienie któregokolwiek ze znamion powoduje, że czyn jest bezprawny i nie zachodzi okoliczność wyłączająca winę, a więc czyn stanowi przestępstwo. W tym znaczeniu znamiona stanu wyższej konieczności mają równą wartość negatywną. Podobnie, jak ma to miejsce w wypadku obrony koniecznej, nie jest jednak obojętne dla odpowiedzialności sprawcy, czy zaistniał stan wyższej konieczności i tylko jego granice zostały przekroczone, czy też w ogóle nie było tego stanu. Dlatego można stwierdzić, że niektóre znamiona stanu wyższej konieczności mają charakter konstytutywny, natomiast pozostałe wyznaczają granice stanu wyższej konieczności.

40. Do znamion konstytutywnych stanu wyższej konieczności należy zaliczyć stan niebezpieczeństwa grożący jakiemukolwiek dobru prawnie chronionemu, poświęcenie dobra cudzego w sposób realizujący znamiona typu czynu zabronionego, działanie w celu uchylenia niebezpieczeństwa, brak szczególnego obowiązku poświęcenia własnego dobra osobistego (to znamię nie występuje w wypadku stanu wyższej konieczności jako okoliczności wyłączającej bezprawność - art. 26 § 1).

41. Granice stanu wyższej konieczności wyznaczone są znamionami bezpośredniości niebezpieczeństwa, konieczności poświęcenia dobra chronionego prawem, proporcją wartości dobra ratowanego i poświęconego.

42. Z przekroczeniem granic stanu wyższej konieczności mamy do czynienia wtedy, kiedy działania zmierzające do ratowania dobra zostały podjęte, gdy niebezpieczeństwo nie było jeszcze bezpośrednie. Ten rodzaj przekroczenia granic stanu wyższej konieczności będzie się najczęściej wiązał z niedotrzymaniem warunku konieczności poświęcenia dobra chronionego prawem dla uniknięcia ujemnych skutków dla dobra ratowanego (zob. wyrok SN z 25 sierpnia 1987 r., V KRN 191/87, OSNPG 1988, z. 6, poz. 52).

43. Warunek konieczności poświęcenia dobra chronionego prawem niedotrzymany jest w szczególności wtedy, kiedy istniała, obiektywnie rzecz biorąc, a więc w ocenie miarodajnego obserwatora, inna możliwość uniknięcia ujemnych skutków dla ratowanego dobra albo można było wybrać inny sposób ratowania dobra, prowadzący do poświęcenia dobra o niższej wartości. W razie oczywistej możliwości uniknięcia ujemnych skutków w inny sposób, bez poświęcenia dobra chronionego prawem, brak jest podstaw do przyjęcia przekroczenia granic stanu wyższej konieczności.

44. Warunek proporcjonalności wartości dóbr nie jest dotrzymany wtedy, gdy poświęcone zostaje dobro przedstawiające oczywiście wyższą wartość od dobra ratowanego. W razie rażącej dysproporcji tych wartości odpada podstawa do przyjęcia przekroczenia granic stanu wyższej konieczności.

45. Zgodnie z art. 26 § 3 w razie przekroczenia granic stanu wyższej konieczności sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia. Podstawą do nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia jest znacznie niższy, niż przy niewystąpieniu w ogóle stanu wyższej konieczności, ładunek społecznej szkodliwości (bezprawia), oparty na bilansie zysków i strat. Podstawą taką jest także (niezależnie od tego, czy przekroczono granice stanu wyższej konieczności jako kontratypu czy jako okoliczności wyłączającej winę) niższy stopień winy, wynikający z anormalnej sytuacji motywacyjnej, w jakiej sprawca podejmował decyzję działania.

4. Kolizja obowiązków

46. Artykuł 26 § 5 nakazuje odpowiednie stosowanie przepisów o stanie wyższej konieczności (z wyjątkiem ograniczenia podmiotowego) do kolizji obowiązków. Cechą tej okoliczności wyłączającej odpowiedzialność karną jest to, że na sprawcy ciążą przynajmniej dwa obowiązki pozostające ze sobą w kolizji, tzn. że nie mogą być one jednocześnie wykonane. (Zob. J. Majewski, Tak zwana..., s. 107 i n. Autor ten kwestionuje, z punktu widzenia założenia o racjonalnym ustawodawcy, możliwość występowania takiej sytuacji.) Ponadto, ponieważ mamy tu do czynienia z okolicznością wyłączającą odpowiedzialność karną, niewypełnienie każdego z tych obowiązków stanowi realizację znamion typu czynu zabronionego charakteryzującego się zaniechaniem.

47. Ustawa nakazuje odpowiednie stosowanie przepisów o stanie wyższej konieczności (art. 26 § 1-3). Oznacza to, że kolizja obowiązków jest w pewnych wypadkach okolicznością wyłączającą bezprawność czynu, a w innych wypadkach okolicznością wyłączającą winę. Rozróżnienie tych dwóch różnych odmian kolizji obowiązków opiera się także na proporcji wartości dóbr, dla zachowania których spełnione mają być pozostające w kolizji obowiązki. Analogicznie bowiem do stanu wyższej konieczności, kolizja zachodzi tu właściwie nie pomiędzy obowiązkami, a pomiędzy dobrami, które nie mogą jednocześnie być chronione (tak też A. Wąsek, Kodeks..., s. 353). Tego rozróżnienia zdaje się nie dostrzegać J. Majewski.

48. Wypełnienie obowiązku w stosunku do dobra o większej wartości, kosztem niewypełnienia obowiązku w stosunku do dobra o wartości niższej, należy traktować jako zachowanie legalne, objęte okolicznością wyłączającą bezprawność czynu. Należy pod wpływem krytyki (zob. A. Wąsek, Kodeks..., s. 354) zrewidować stanowisko odnoszące się do kwalifikacji wypadku, gdy kolizja obowiązków dotyczy dóbr tej samej wartości (zob. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 245). Przyjąłem wtedy, że wypełnienie natomiast obowiązku w stosunku do dobra o tej samej wartości lub wartości nieoczywiście niższej, kosztem niewypełnienia obowiązku w stosunku do innego dobra, stanowi okoliczność wyłączającą winę. Słusznie krytyk zarzucił, że to co jest niemożliwe (jednoczesne wykonanie obu obowiązków), nie może być podstawą uznania czynu za bezprawny. Trzeba dodać jednak do tego, że o braku bezprawności w tym wypadku przesądza brak jakichkolwiek wskazań natury prawnej, które z dwóch kolidujących ze sobą dóbr ma być ratowane. Jeżeli kolizja obowiązków dotyczy natomiast dwóch dóbr o różnej, lecz nieoczywiście, wartości, wykonanie obowiązku wobec dobra mniej wartościowego, na zasadzie odpowiedniego zastosowania art. 26 § 2, wyłączy winę za niewykonanie obowiązku w stosunku do dobra o wyższej (nieoczywiście) wartości.

49. Ponieważ art. 26 § 5 mówi o odpowiednim stosowaniu przepisów o stanie wyższej konieczności, a nie o stosowaniu tych przepisów wprost, uprawnione jest stanowisko przyjmujące, że podział na legalne niewykonanie obowiązku i niewykonanie obowiązku niezawinione nie jest oparty jedynie na porównaniu wartości dóbr, w stosunku do których obowiązki miały być wykonane. W razie równej wartości pozostających w kolizji dóbr należy wykonać obowiązek w stosunku do tego dobra, którego szanse uratowania są większe. Jeżeli lekarz ma jednocześnie ratować dwóch ciężko rannych i nie ma możliwości zorganizowania ratunku dla obu, to ma najpierw ratować tego rannego, który daje większe szanse przeżycia. Należy pamiętać, że także w sytuacji kolizji obowiązków życie każdego człowieka ma tę samą wartość. Różne mogą być natomiast szanse zachowania tej wartości i one mogą decydować o wyborze pomiędzy dwoma kolidującymi obowiązkami.

50. W przypadku kolizji obowiązków może dojść także do przekroczenia granic tej okoliczności wyłączającej odpowiedzialność karną. Przekroczenie takie może nastąpić w szczególności wtedy, gdy były możliwości wypełnienia obu obowiązków. Jeżeli taka możliwość była oczywista, brak jest podstaw do przyjęcia przekroczenia kolizji obowiązków. Przekroczenie może być spowodowane również przez wypełnienie obowiązku w stosunku do dobra niższej wartości. Także w tym wypadku, jeżeli dysproporcja będzie znaczna, brak będzie podstaw do przyjęcia przekroczenia kolizji obowiązków.

Art. 27.

1. Uwagi wprowadzające

1.1. Zmiany w stosunku do k.k. z 1969 r.

1. Pomijając zmiany redakcyjne w określeniu znamion dozwolonego ryzyka, istotne jest pominięcie w art. 27 § 1 wymogu, aby prawdopodobieństwo korzyści poważnie przekraczało prawdopodobieństwo mogącej wyniknąć szkody. Warunek ten był na gruncie k.k. z 1969 r. ujęty nieprawidłowo. Dopuszczalność eksperymentu nie powinna zależeć tylko od proporcji pomiędzy prawdopodobieństwem korzyści i prawdopodobieństwem szkody, lecz ten czynnik, niewątpliwie istotny, musi być skorelowany z proporcją wartości korzyści i wartości grożącej szkody. Jeżeli spodziewana korzyść jest bardzo znaczna, a możliwa szkoda niewielka, to eksperyment jest dopuszczalny nawet, jeżeli prawdopodobieństwo korzyści jest mniejsze od prawdopodobieństwa szkody. Obecnie obowiązujący kodeks wprowadza bardziej elastycznie sformułowany warunek wymagając, aby oczekiwanie osiągnięcia istotnej korzyści, celowość oraz sposób przeprowadzenia eksperymentu było zasadne w świetle aktualnego stanu wiedzy (zob. A. Gałuszka, Ryzyko..., s. 125 i n.).

2. Istotną zmianą wprowadzoną przez Komisję Nadzwyczajną Sejmu jest wyłączenie z zakresu regulacji kodeksowej, pomimo wymienienia w art. 27 § 1, eksperymentu medycznego (art. 27 § 3) i odesłanie w tym zakresie do ustawy szczególnej (zob. ustawa z 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza, t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 21, poz. 204 ze zm.). Komisja do spraw Reformy Prawa Karnego regulacją kodeksową obejmowała eksperyment medyczny. Eksperyment medyczny był objęty także zakresem art. 23a k.k. z 1969 r. (zob. teza 38, a także A. Wąsek, Kodeks..., s. 356 i n.).

3. Artykuł 27 § 2 wyraźnie wskazuje, jaki musi być zakres informacji udzielonych uczestnikowi eksperymentu jako przesłanki ważności wyrażonej przez niego zgody. Poprzedni Kodeks karny nie określał tego warunku.

1.2. Charakter prawny dozwolonego ryzyka

4. W art. 27, w przeciwieństwie do art. 23a k.k. z 1969 r., nie zostało użyte pojęcie ryzyka. Nie zmienia to jednak w niczym charakteru określonej w tym przepisie okoliczności wyłączającej odpowiedzialność karną. Skoro jest to okoliczność wyłączająca odpowiedzialność karną, to zachowanie podjęte w celu przeprowadzenia eksperymentu, o którym jest mowa w art. 27, musi realizować znamiona typu czynu zabronionego. Musi więc polegać przynajmniej na realizacji znamion typu czynu zabronionego charakteryzującego się narażeniem dobra prawnego na niebezpieczeństwo. Chodzi więc o zachowania charakteryzujące się ryzykiem, z punktu widzenia dóbr chronionych prawem. To ryzyko, w warunkach określonych w art. 27, jest dozwolone. Przepis ten określa więc okoliczność wyłączającą bezprawność czynu (kontratyp).

5. Mówiąc o dozwolonym ryzyku, jako okoliczności wyłączającej bezprawność, należy odróżnić tę instytucję od tzw. ryzyka dnia codziennego. Wiele podejmowanych codziennie przez nas zachowań wiąże się z większym lub mniejszym stopniem ryzyka, łączy się z możliwością nastąpienia rezultatów naszego działania niezamierzonych i szkodliwych dla dóbr chronionych prawem. Najlepszym przykładem jest prowadzenie samochodu. Dobra prawne uczestniczą w obrocie i dlatego muszą być - jeśli mają pozostawać nadal dobrami - narażone na pewien stopień niebezpieczeństwa. Jeżeli ten stopień nie przekracza określonej wielkości łączącej się z normalnym, zgodnym z regułami postępowania zachowaniem wobec danego dobra, to czyn, którego wynikiem jest ryzyko dla dobra, nie realizuje w ogóle znamion typu czynu zabronionego (jest pierwotnie legalny). Z ujęciem takim zgadzają się też G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 759; A. Wąsek, Kodeks..., s. 358. Zob. także, K. Rozental, W sprawie..., s. 56 i n. Lekarz dokonujący operacji lege artis, mimo że połączonej z ryzykiem, nie realizuje znamion czynu zabronionego nawet wtedy, gdy ryzyko to przekształciło się w ujemny skutek dla dobra chronionego prawem, a więc np. śmierć pacjenta. Dozwolone ryzyko, jako kontratyp określony w art. 27, nie jest ryzykiem dnia codziennego, lecz ryzykiem związanym z eksperymentem, a więc ryzykiem nowatorstwa.

6. Kontratyp dozwolonego ryzyka różni się w swojej konstrukcji od pozostałych okoliczności wyłączających bezprawność czynu specyficznym rozumieniem kolizji dóbr jako podstawy legalizacji zachowania (zob. teza 5 do art. 25 i teza 6 do art. 26). W wypadku pozostałych kontratypów wystąpienie aktualnej kolizji jest warunkiem legalności działania zmierzającego do ratowania jednego z kolidujących ze sobą dóbr. W wypadku dozwolonego ryzyka, w momencie podejmowania decyzji o działaniu, dobru prawnemu nie zagraża żadne niebezpieczeństwo. Kolizja zachodzi pomiędzy dobrem prawnie chronionym, któremu zagraża działanie eksperymentatorskie, a potrzebą uzyskania korzyści spodziewanych w wyniku powodzenia eksperymentu. Bez eksperymentu osiągnięcie tych korzyści nie jest możliwe. Rezygnacja z postępu nie jest dzisiaj możliwa i to jest materialny element stanowiący usprawiedliwienie realizacji znamion typu czynu zabronionego.

7. Określony w art. 27 kontratyp dozwolonego ryzyka nie obejmuje tzw. ryzyka w sporcie (zob. M. Bojarski, Wyłączenie..., s. 1143 i n.; A. Szwarc, Karnoprawne..., s. 3). Legalność uprawiania określonej dyscypliny sportowej, łączącej się z narażeniem na niebezpieczeństwo utraty zdrowia, a nawet i życia, wynika z dopuszczenia danej dyscypliny sportu i przestrzegania reguł postępowania opracowanych dla tej dyscypliny. Te reguły postępowania wyznaczają obszar społecznej tolerancji dla ryzyka, które jest w tym wypadku, z punktu widzenia charakteru prawnego, identyczne z ryzykiem dnia codziennego, z jego regułami postępowania wobec określonych dóbr prawnych. Jeżeli w wyniku walki bokserskiej jeden z jej uczestników poniósł śmierć, a drugi przestrzegał wszystkich reguł walki, to sprawca śmierci nie popełnił czynu zabronionego, nie zrealizował znamion żadnego typu czynu zabronionego. Problem sprowadza się do ewentualnej zmiany reguł, jeśli nie zabezpieczają w wystarczającym stopniu życia uczestników walki, albo w ogóle do zakazania danej dyscypliny.

2. Znamiona dozwolonego ryzyka

8. Znamiona kontratypu dozwolonego ryzyka można podzielić na dwie grupy. Do pierwszej grupy należy zaliczyć te znamiona, które charakteryzują działanie ryzykowne. Do znamion tych należy zaliczyć: określenie samego ryzyka, nowatorski charakter eksperymentu, zakres przedmiotowy eksperymentu. Drugą grupę tworzą znamiona określające warunki dozwolenia ryzyka. Na grupę tę składają się: zasadne w świetle aktualnego stanu wiedzy spodziewanie się osiągnięcia istotnej korzyści, zasadna w świetle aktualnego stanu wiedzy celowość eksperymentu, a także sposób jego przeprowadzenia, działanie w celu przeprowadzenia eksperymentu oraz zgoda uczestnika eksperymentu.

2.1. Znamiona charakteryzujące działanie ryzykowne

2.1.1. Pojęcie ryzyka

9. W literaturze spotkać można wiele określeń ryzyka. Niektórzy autorzy utożsamiają ryzyko z niebezpieczeństwem. Należy przyjąć, że ryzyko jest pewną sytuacją obiektywną, będącą rezultatem działania człowieka, charakteryzującą się niepewnością co do dalszego rozwoju w tym sensie, że przekształcić się może w skutek zamierzony przez działającego i dla niego korzystny albo w skutek niezamierzony przez działającego i dla niego niekorzystny, szkodliwy. Nie można więc utożsamiać ryzyka z niebezpieczeństwem. Ryzyko jest zawsze strukturą złożoną, której niebezpieczeństwo jest jednym z elementów. Drugim elementem jest spodziewana korzyść (A. Spotowski, Funkcja..., s. 301).

10. Ryzyko, jako znamię kontratypu dozwolonego ryzyka, charakteryzuje się tym, że zawarte w nim niebezpieczeństwo albo samo już realizuje znamiona typu czynu zabronionego (typ przestępnego narażenia na niebezpieczeństwo), albo skutek powstały w wyniku tego niebezpieczeństwa jest znamieniem czynu zabronionego (typ przestępstwa skutkowego). Nie każde więc działanie eksperymentatorskie zawiera cechy ryzyka istotnego z punktu widzenia prawa karnego. Nie są w tym znaczeniu ryzykiem np. działania polegające na podawaniu grupie pacjentów placebo dla kontroli wyników stosowania leków w stosunku do innej grupy pacjentów. Jeżeli podawany środek jest zupełnie obojętny i nie łączy się z bezpośrednim niebezpieczeństwem dla zdrowia pacjenta, to działania takie nie stanowią realizacji znamion typu czynu zabronionego i ich usprawiedliwianie, w sensie wyłączenia odpowiedzialności karnej, jest bezprzedmiotowe.

2.1.2. Nowatorski charakter eksperymentu

11. Była już mowa o tym (zob. teza 5), że kontratyp dozwolonego ryzyka nie obejmuje ryzyka dnia codziennego. Innymi słowy mówiąc, nie realizuje znamion kontratypu dozwolonego ryzyka zachowanie, które jest zgodne z przyjętymi dotychczas regułami postępowania z danym dobrem w określonej sytuacji, nawet jeśli z zachowaniem takim wiąże się określony stopień niebezpieczeństwa. Jeśli górnik pracuje w warunkach, w których występuje duża zawartość metanu, to jego działanie wiąże się z niebezpieczeństwem dla niego i pracujących z nim osób. Jeśli jednak przestrzega reguł postępowania opracowanych dla takich rodzajów kopalń, to jego zachowanie nie jest oceniane w oparciu o art. 27 § 1 - tylko jest zachowaniem pierwotnie legalnym, nierealizującym znamion typu czynu zabronionego. Kontratyp dozwolonego ryzyka występuje tylko wtedy, gdy sprawca nie postępuje zgodnie z dotychczas przyjętymi regułami postępowania, lecz oddziałuje na dobro w sytuacji, w której bądź takich reguł opracowanych jeszcze nie ma i dopiero eksperyment ma m.in. przyczynić się do ich opracowania, bądź dotychczasowe reguły uważa sprawca za niedostateczne dla osiągnięcia zamierzonych wyników.

12. Eksperyment jest formą ludzkiego działania polegającą na dążeniu do osiągnięcia rezultatu do tej pory niezrealizowanego lub zastosowaniu metody dochodzenia do rezultatu do tej pory niestosowanej (zob. G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 760). Nie znaczy to, aby cechy eksperymentu miały tylko pierwsze takie próby w skali światowej. Zależeć to będzie od charakteru eksperymentu. Można powiedzieć, że z eksperymentem mamy do czynienia tak długo, jak długo metoda w nim zastosowana nie stała się przyjętą, chociaż alternatywnie, regułą postępowania wobec określonego dobra chronionego prawem.

13. W oparciu o dotychczasowe doświadczenie da się wymierzyć stopień zagrożenia w wypadkach ryzyka dnia codziennego. Można określić stopień niebezpieczeństwa niepowodzenia określonego rodzaju zabiegu chirurgicznego. Eksperyment cechuje, dający się też najczęściej oszacować, stopień niepewności co do rezultatu zachowania tak w znaczeniu uzyskania zamierzonych korzyści, jak w znaczeniu wystąpienia niezamierzonych ujemnych skutków. Ta niepewność wynika z braku dostatecznej wiedzy o warunkach, w których następuje zachowanie ryzykowne, wynika właśnie z braku koniecznego doświadczenia.

2.1.3. Przedmiotowy zakres eksperymentu

14. W art. 27 § 1 mowa jest o eksperymencie poznawczym, medycznym, technicznym lub ekonomicznym. Poszczególne człony tego wyliczenia nie pozostają do siebie w stosunku wykluczania. Nie należy więc traktować tego wyliczenia jako podziału logicznego. W szczególności każdy rodzaj eksperymentu ma charakter poznawczy. Także eksperyment techniczny może być jednocześnie eksperymentem medycznym, gdy chodzić będzie o zastosowanie np. nowej sztucznej zastawki serca. Z kolei pojęcie eksperymentu medycznego jest wieloznaczne i obejmuje swoim zakresem eksperyment poznawczy w zakresie medycyny i eksperyment leczniczy, w którym, obok elementu poznawczego, występuje bardzo istotny czynnik sprowadzający się do pomocy lekarskiej uczestnikowi eksperymentu. Zawarte w art. 27 § 1 wyliczenie odmian eksperymentów pozwala stwierdzić, że kontratyp dozwolonego ryzyka może mieć zastosowanie do wszystkich dziedzin życia, w których pracuje się nad postępem, szukając nowych osiągnięć i metod postępowania.

15. Zgodnie z art. 27 § 3 zasady i warunki dopuszczalności eksperymentu medycznego określa ustawa. Chodzi tu o art. 21-29 ustawy z 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza (t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 21, poz. 204 ze zm.).

2.2. Warunki, w których ryzyko jest dozwolone

2.2.1. Spodziewana korzyść

16. Dozwolone ryzyko, jako kontratyp, musi być oparte na kolizji dóbr (zob. teza 6). Bez stworzenia zagrożenia dla dobra chronionego prawem nie da się uzyskać korzyści w zakresie poznawczym, nie da się wprowadzić nowego lekarstwa lub nowej metody leczenia, nie da się opracować tańszej i jednocześnie bardziej wydajnej linii technologicznej w przemyśle, nie da się zwiększyć przychodów określonych branż, grup społecznych czy całego społeczeństwa. Nie da się w końcu bez zagrożenia dobra chronionego prawem utrzymać wzrostu gospodarczego, który pozwala na integrację z innymi państwami europejskimi. Osiągnięcie spodziewanej korzyści jest motywem działania sprawcy i jednocześnie usprawiedliwieniem dla narażenia dobra chronionego prawem na niebezpieczeństwo w sposób odpowiadający znamionom czynu zabronionego lub nawet dla zniszczenia tego dobra.

17. Spodziewana korzyść może mieć różny charakter. Może mieć charakter czysto poznawczy, tzn. w wyniku przeprowadzonego eksperymentu człowiek uzyskał informacje o otaczającej go rzeczywistości. Wysłanie załogi ludzkiej na Księżyc wiązało się z niebezpieczeństwem dla życia astronautów. Uzyskane materiały, zdjęcia wzbogaciły wiedzę człowieka o wszechświecie. Korzyść może polegać na uzyskaniu leku w lepszym stopniu zwalczającego chorobę lub w mniejszym stopniu obciążającego organizm pacjenta. Korzyść może mieć charakter materialny, przysparzając gospodarce znacznych korzyści. Wprowadzana w 1989 r. tzw. reforma Balcerowicza była typowym eksperymentem ekonomicznym. Nie było wiadomo, jak zareaguje na określone decyzje gospodarka w okresie transformacji z ustroju komunistycznego w ustrój wolnorynkowy. Reforma łączyła się z koniecznością doprowadzenia do upadku nierentownych przedsiębiorstw. Artykuł 27 § 1 wymaga dla legalności eksperymentu, aby spodziewana korzyść miała istotne znaczenie poznawcze, medyczne lub gospodarcze. Istotność znaczenia korzyści ocenić muszą specjaliści z danej dziedziny wiedzy.

18. Oczekiwanie osiągnięcia spodziewanej korzyści musi być zasadne w świetle aktualnego stanu wiedzy. Przez aktualny stan wiedzy należy rozumieć obiektywnie dostępne dla specjalistów w danej dziedzinie informacje dotyczące uznawanych praw teoretycznych, dotychczas prowadzonych badań i ich rezultatów, w szczególności chodzić będzie o informacje dotyczące podobnych eksperymentów i ich wyników, także negatywnych. Oczekiwanie osiągnięcia spodziewanej korzyści w świetle aktualnego stanu wiedzy wtedy jest zasadne, gdy w oparciu o teoretyczne podstawy i praktyczne doświadczenia można dojść do wniosku, że zamierzony przez eksperymentatora rezultat jest prawdopodobny.

2.2.2. Celowość eksperymentu

19. Zgodnie z art. 27 § 1celowość przeprowadzenia eksperymentu w świetle aktualnego stanu wiedzy musi być zasadna. Celowość eksperymentu zależy od wzajemnego porównania z jednej strony stopnia prawdopodobieństwa osiągnięcia oczekiwanej korzyści i prawdopodobieństwa wystąpienia szkody, z drugiej zaś strony od stosunku wartości spodziewanej korzyści i możliwej szkody. Wadliwe było zawarte w art. 23a k.k. z 1969 r. wymaganie dla legalności dozwolonego ryzyka, sformułowane w ten sposób, że prawdopodobieństwo korzyści ma poważnie przekraczać prawdopodobieństwo mogącej wyniknąć szkody. Celowości eksperymentu nie można sprowadzić do porównania tych wielkości. Ważne jest właśnie także i to, jaka jest wartość spodziewanej korzyści (zawsze ma mieć istotne znaczenie poznawcze, medyczne lub gospodarcze) i wartość możliwej szkody. Także wartości możliwej szkody nie należy ograniczać do wartości materialnych. Tę wartość należy mierzyć w oparciu o założenia aksjologiczne porządku prawnego, wyrażone przede wszystkim w Konstytucji i preambule do niej. Im większa jest rozpiętość wielkości znaczenia spodziewanej korzyści w stosunku do spodziewanej szkody, tym mniejsze może być prawdopodobieństwo osiągnięcia korzyści i większe prawdopodobieństwo powstania szkody. Jeżeli jest szansa na korzyść o bardzo dużym znaczeniu poznawczym, medycznym lub gospodarczym i jednocześnie możliwa szkoda nie ma dużego znaczenia, to stopień prawdopodobieństwa osiągnięcia korzyści nie musi przekraczać stopnia prawdopodobieństwa powstania szkody (inaczej A. Wąsek, Kodeks..., s. 359). Przy możliwości szkody o bardzo poważnym znaczeniu prawdopodobieństwo jej wystąpienia musi być minimalne, a nawet możliwy jest zakaz wszelkich eksperymentów (zob. teza 20).

20. Dokonywane odkrycia i wynalazki służą postępowi, ale mogą być też wykorzystane przeciwko ludzkości. Ten odwieczny dylemat uczonych jest dzisiaj szczególnie aktualny. Dlatego konieczne może okazać się ograniczenie czy wręcz zakaz eksperymentowania w określonej dziedzinie, gdyż możliwa szkoda osiągnąć może rozmiary katastrofy dla ludzkości. W czasach współczesnych problem ten dotyczy przede wszystkim eksperymentów związanych z inżynierią genetyczną i eksperymentów dotyczących klonowania organizmów. Niektóre państwa wprowadziły zakazy klonowania organizmów ludzkich.

2.2.3. Sposób przeprowadzenia eksperymentu

21. Kodeks w art. 27 § 1 wymaga, aby sposób przeprowadzenia eksperymentu był zasadny w świetle aktualnego stanu wiedzy. Zostało już stwierdzone, że kontratyp dozwolonego ryzyka nie występuje wtedy, gdy dana osoba w kontakcie z dobrem prawnie chronionym przestrzega obowiązujących reguł postępowania z tym dobrem. Jeżeli dojdzie wtedy do zagrożenia dobra lub nawet jego zniszczenia, czyn nie realizuje znamion typu czynu zabronionego i nie jest bezprawny (pierwotnie). Wynika z tego, że wymóg co do sposobu przeprowadzenia eksperymentu nie może dotyczyć przestrzegania wszystkich reguł postępowania z dobrem, któremu z uwagi na eksperyment grozi niebezpieczeństwo lub które nawet ulega zniszczeniu. Na tym polega eksperyment, że próbuje się tworzyć nowe reguły postępowania w miejsce w ogóle brakujących lub w miejsce reguł zastanych, lecz utrudniających postęp. Te tworzone na potrzeby eksperymentu reguły postępowania muszą się liczyć z aktualnym stanem wiedzy. Należy je traktować jako szczególne, opracowane na potrzeby eksperymentu reguły ostrożności, mające służyć zmniejszeniu prawdopodobieństwa powstania szkody. Dokonujący eksperymentu jest zobowiązany ich przestrzegać, tak jak reguł ostrożności obowiązujących w życiu codziennym.

22. Opracowane na potrzeby eksperymentu szczególne reguły postępowania dotyczyć mogą kwalifikacji osób przeprowadzających eksperyment, narzędzi oraz osób względnie materiałów, na których eksperyment ma być przeprowadzony oraz samej techniki przeprowadzenia eksperymentu.

Osoba przeprowadzająca eksperyment musi posiadać odpowiednie do tego kwalifikacje, a więc w szczególności wiedzę teoretyczną i doświadczenie praktyczne, pozwalające na oparcie na aktualnym stanie wiedzy w danej dziedzinie właściwej prognozy co do spodziewanych korzyści i ich stopnia istotności, możliwości powstania szkody i jej rozmiaru, a także umożliwiające jej opracowanie szczególnych reguł ostrożności dla eksperymentu i jego przeprowadzenie. Odpowiednio wysokich kwalifikacji wymaga od lekarza kierującego eksperymentem medycznym art. 23 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza (t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 21, poz. 204 ze zm.).

2.2.4. Działanie w celu przeprowadzenia eksperymentu

23. Podobnie, jak ma to miejsce w przypadku innych kontratypów, także dozwolone ryzyko charakteryzuje znamię podmiotowe. Sprawca narażenia na niebezpieczeństwo chronionego dobra lub jego zniszczenia musi działać w celu przeprowadzenia eksperymentu. Realizujące znamiona typu czynu zabronionego niebezpieczeństwo albo zniszczenie dobra prawnego nie może być objęte zamiarem sprawcy. Kontratyp dozwolonego ryzyka wyłącza bezprawność czynów realizujących znamiona typów czynów zabronionych charakteryzujących się nieumyślnością.

24. Nie wynika to co prawda z samej wykładni językowej art. 27 § 1 - jako że ustawa odnosi cel, w jakim ma działać sprawca, do samego przeprowadzenia eksperymentu - ale należy przyjąć w oparciu o znaczenie elementu subiektywnego w każdej okoliczności wyłączającej bezprawność czynu, że celem sprawcy ma być objęte osiągnięcie korzyści spodziewanej w wyniku przeprowadzenia eksperymentu. Nie jest objęte kontratypem dozwolonego ryzyka nieświadome przeprowadzenie eksperymentu lub nieświadome (niespodziewane) osiągnięcie korzyści. Narażenie dobra na niebezpieczeństwo lub jego zniszczenie realizujące znamiona typu czynu zabronionego powstałe w wyniku takiego eksperymentu stanowić będzie podstawę odpowiedzialności karnej.

25. Znamię działania, celem przeprowadzenia eksperymentu, może wystąpić ze względu na urojenie przez sprawcę znamion przedmiotowych kontratypu dozwolonego ryzyka. W wypadku takim kontratyp dozwolonego ryzyka nie wystąpił i czyn będzie bezprawny. Błąd sprawcy należy uwzględnić w granicach przewidzianych w art. 29.

2.2.5. Zgoda uczestnika eksperymentu

26. Zgoda osoby, na której przeprowadzany jest eksperyment, stanowi warunek legalności eksperymentu wynikający z Konstytucji. Artykuł 39 Konstytucji stanowi: "Nikt nie może być poddany eksperymentom naukowym, w tym medycznym, bez dobrowolnie wyrażonej zgody". Artykuł 27 § 2 stanowi wypełnienie wymogu konstytucyjnego w stosunku do kontratypu dozwolonego ryzyka. To znamię w k.k. z 1969 r. ujęte było inaczej. Artykuł 23a § 2 stanowił: "Zgoda uczestnika jest niezbędna, gdy skutki mogą go dotknąć". Różnica zachodzi w zakresie osób, od których wymagana jest zgoda na przeprowadzenie eksperymentu. Według k.k. z 1969 r. zgoda wymagana była od tego uczestnika, którego mogły dotknąć skutki, a więc, którego dobro w wyniku przeprowadzonego eksperymentu mogło doznać uszczerbku. Artykuł 23a k.k. z 1969 r. nie uzależniał natomiast konieczności wyrażenia zgody od tego, czy eksperyment był na danej osobie przeprowadzany. Zgoda była więc wymagana także od uczestnika współdziałającego w przeprowadzaniu eksperymentu, jeżeli mógł odnieść uszczerbek na własnym dobrze prawnym. Obecnie Kodeks karny wymaga zgody jedynie od tego uczestnika, na którym jest on przeprowadzany. Ponieważ zgoda jest znamieniem kontratypu, mimo że ustawa pomija ten element, chodzi w tym wypadku o zgodę takiego uczestnika, na którym jest przeprowadzany eksperyment, którego dobru w wyniku eksperymentu zagraża niebezpieczeństwo.

27. Zgoda uczestnika, na którym jest przeprowadzany eksperyment (art. 27 § 2 z uwagi na treść § 3 nie dotyczy eksperymentów medycznych, do których stosuje się szczegółowe przepisy - zob. teza 30 i n.), musi być wyrażona przez osobę zdolną do składania takich oświadczeń, a więc osobę pełnoletnią i poczytalną. W tym przypadku zgoda osoby niepełnoletniej lub niepoczytalnej nie może być zastąpiona przez zgodę jej przedstawiciela ustawowego. Osoba wyrażająca zgodę musi mieć pełną swobodę do wyrażenia swojej zgody lub jej odmówienia. Dlatego nie wolno przeprowadzać eksperymentów, wymagających dla ich usprawiedliwienia kontratypu dozwolonego ryzyka, na osobach pozbawionych wolności. Z wyjątkową ostrożnością należy badać spełnienie warunków do swobodnego wyrażenia zgody przez żołnierzy.

28. Zgoda uczestnika, na którym jest przeprowadzany eksperyment, musi być oparta na należytej informacji o spodziewanych korzyściach i grożących tej osobie ujemnych skutkach oraz o prawdopodobieństwie ich powstania, a także o możliwości odstąpienia od udziału w eksperymencie na każdym jego etapie. Dla ważności zgody, jako znamienia kontratypu dozwolonego ryzyka, istotna jest przede wszystkim informacja o grożących ujemnych skutkach i prawdopodobieństwie ich powstania. Informacja o korzyściach jest istotna dla mającego podjąć decyzję odnośnie do poddania się eksperymentowi. Na ważność zgody, jako znamienia kontratypu, informacja ta wpływa o tyle, że wprowadzenie w błąd co do istotności spodziewanej korzyści oraz co do prawdopodobieństwa jej osiągnięcia może być powodem wyrażenia zgody. W takim wypadku brak jest wyłączenia bezprawności narażenia na niebezpieczeństwo lub zniszczenia dobra uczestnika poddanego eksperymentowi.

29. Informacji o możliwości odstąpienia od udziału w eksperymencie na każdym jego etapie nie należy rozumieć w ten sposób, że warunkiem dopuszczalności eksperymentu jest możliwość odstąpienia przez uczestnika poddanego eksperymentowi od udziału w eksperymencie na każdym jego etapie. Ustawa wymaga jedynie poinformowania potencjalnego uczestnika o możliwościach odstąpienia. Z charakteru eksperymentu może wynikać, że brak będzie możliwości odstąpienia od niego po rozpoczęciu eksperymentu. Uczestnik musi być o tym jednak dokładnie poinformowany przed wyrażeniem zgody.

3. Eksperyment medyczny

30. Jak już była o tym mowa (zob. teza 2) art. 27 § 2 przekazał do odrębnej regulacji ustawowej zasady i warunki dopuszczalności eksperymentu medycznego. O takim rozwiązaniu zdecydowano w Komisji Nadzwyczajnej Sejmu. Ustawą, która reguluje "zasady i warunki dopuszczalności eksperymentu medycznego" jest ustawa z 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza (t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 21, poz. 204 ze zm.), która problemom eksperymentu medycznego poświęca rozdział 4. (Krytycznie na temat regulacji eksperymentu medycznego w ustawie o zawodzie lekarza wypowiedział się M. Nesterowicz, Nowe..., s. 8.) Ustawa w art. 21 ust. 1 rozróżnia eksperyment leczniczy i badawczy.

3.1. Eksperyment leczniczy

31. Zgodnie z art. 21 ust. 2 powołanej ustawy "eksperymentem leczniczym jest wprowadzenie przez lekarza nowych lub tylko częściowo wypróbowanych metod diagnostycznych, leczniczych lub profilaktycznych w celu osiągnięcia bezpośredniej korzyści dla zdrowia osoby leczonej. Może on być przeprowadzony, jeżeli dotychczas stosowane metody medyczne nie są skuteczne lub jeżeli ich skuteczność nie jest wystarczająca". Także do eksperymentu leczniczego odnosi się art. 22 stanowiący, że "eksperyment medyczny może być przeprowadzony, jeżeli spodziewana korzyść lecznicza lub poznawcza ma istotne znaczenie, a przewidywane osiągnięcie tej korzyści oraz celowość i sposób przeprowadzenia eksperymentu są zasadne w świetle aktualnego stanu wiedzy i zgodne z zasadami etyki lekarskiej" (zob. B. Iwańska, Warunki..., s. 72 i n.). W przedstawionym zakresie znamiona eksperymentu leczniczego, jako kontratypu dozwolonego ryzyka, w pełni odpowiadają regulacji kodeksowej tego kontratypu.

32. Zgodnie z art. 24 ustawy osoba, która ma być poddana eksperymentowi jest uprzednio informowana o celach, sposobach i warunkach przeprowadzenia eksperymentu, spodziewanych korzyściach leczniczych lub poznawczych, ryzyku oraz o możliwości odstąpienia od udziału w eksperymencie w każdym stadium. W przypadku gdy przerwanie eksperymentu byłoby niebezpieczne dla życia lub zdrowia uczestnika, lekarz jest zobowiązany go o tym poinformować. Te warunki odpowiadają także warunkom udzielenia zgody, jako znamienia kontratypu określonego w art. 27. Jednak ustawa wprowadza dodatkowe warunki zaostrzające albo łagodzące kryteria udzielenia zgody w porównaniu z Kodeksem karnym.

33. Udzielenie zgody na przeprowadzenie eksperymentu medycznego wymaga formy pisemnej lub wyrażenia zgody ustnie w obecności dwóch świadków z odnotowaniem tak wyrażonej zgody w dokumentacji lekarskiej (art. 25 ust. 1 ustawy).

34. Udział małoletniego w eksperymencie jest dopuszczalny za pisemną zgodą jego przedstawiciela ustawowego. Jeżeli małoletni ukończył 16 lat albo jest w stanie z rozeznaniem wypowiedzieć opinię w sprawie swego uczestnictwa w eksperymencie, konieczna jest także jego pisemna zgoda (art. 25 ust. 2 ustawy). To samo odnosi się do osoby całkowicie ubezwłasnowolnionej (art. 25 ust. 4 ustawy). W przypadku osoby posiadającej pełną zdolność do czynności prawnych, lecz niebędącej w stanie z rozeznaniem wypowiedzieć opinii w sprawie swego uczestnictwa w eksperymencie, zgodę na udział tej osoby w eksperymencie leczniczym wyraża sąd opiekuńczy, właściwy ze względu na siedzibę podmiotu przeprowadzającego eksperyment (art. 25 ust. 5 ustawy). Również sąd opiekuńczy jest właściwy do wyrażenia zgody w sytuacji, gdy zgody tej odmawia przedstawiciel ustawowy chorego (art. 25 ust. 6 ustawy).

35. Ustawa dopuszcza również przeprowadzenie eksperymentu leczniczego bez uzyskania zgody uczestnika, na którym eksperyment jest przeprowadzany, a także bez zgody jego przedstawiciela ustawowego i bez zgody sądu opiekuńczego, w przypadkach niecierpiących zwłoki i ze względu na bezpośrednie zagrożenie życia (art. 25 ust. 8 ustawy). Sytuacja określona w art. 25 ust. 8 ustawy nie jest eksperymentem leczniczym w znaczeniu dozwolonego ryzyka, lecz pewną sytuacją mieszaną, zawierającą zarówno elementy dozwolonego ryzyka, jak i elementy stanu wyższej konieczności.

36. Artykuł 27 ustawy upoważnia osobę lub inny podmiot uprawniony do udzielenia zgody na eksperyment leczniczy (uczestnika eksperymentu, jego przedstawiciela ustawowego, sąd opiekuńczy) do cofnięcia zgody w każdym stadium eksperymentu, co zobowiązuje lekarza do jego przerwania.

37. Zgodnie z art. 26 ustawy "udział w eksperymencie leczniczym kobiet ciężarnych wymaga szczególnie wnikliwej oceny związanego z tym ryzyka dla matki i płodu". Ryzyko w tym kontekście należy rozumieć jako niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia matki oraz płodu.

38. Eksperyment może być przeprowadzony wyłącznie po wyrażeniu pozytywnej opinii o projekcie przez niezależną komisję bioetyczną.

3.2. Eksperyment badawczy

39. Zgodnie z art. 21 ust. 3 ustawy "eksperyment badawczy ma na celu przede wszystkim rozszerzenie wiedzy medycznej. Może być on przeprowadzony zarówno na osobach chorych, jak i zdrowych. Przeprowadzenie eksperymentu badawczego jest dopuszczalne wówczas, gdy uczestnictwo w nim nie jest związane z ryzykiem albo też ryzyko jest niewielkie i nie pozostaje w dysproporcji do możliwych pozytywnych rezultatów takiego eksperymentu". To ustawowe określenie medycznego eksperymentu badawczego odbiega znacznie od regulacji kodeksowej. W wypadku określonym w art. 21 ust. 3 ustawy brak niebezpieczeństwa dla dobra osoby poddanej eksperymentowi albo tylko niewielkie niebezpieczeństwo, jako warunki dopuszczalności medycznego eksperymentu badawczego powoduje, że ten rodzaj eksperymentu w zasadzie nie kwalifikuje się w ogóle jako dozwolone ryzyko w znaczeniu okoliczności wyłączającej bezprawność czynu. Brak zagrożenia dla dobra chronionego prawem lub niewielkie zagrożenie nie stanowi realizacji znamion typu czynu zabronionego. Brak jest więc z tego względu podstaw do odpowiedzialności karnej.

40. Również nie tworzy sytuacji kontratypowej, gdy w czasie trwania eksperymentu badawczego nastąpi nieprzewidziane zagrożenie zdrowia lub życia osoby w nim uczestniczącej. Ustawa nakazuje wówczas lekarzowi prowadzącemu eksperyment natychmiast go przerwać. Sprowadzenie takiego zagrożenia jest wynikiem błędu w ocenie występowania warunków dla ekperymentu badawczego lub błędu w sposobie przeprowadzenia eksperymentu. Błąd taki powinien być oceniony na podstawie art. 28 i art. 9 § 2.

41. Powstaje w tej sytuacji zasadnicze pytanie, jak w świetle ustawy o zawodzie lekarza, do której odwołuje się Kodeks karny, rozumieć zakres eksperymentu medycznego w znaczeniu art. 27 § 1. Zwrot ten można rozumieć dwojako: jako obejmujący zarówno eksperyment leczniczy, jak i eksperyment badawczy, z tym że rozumiany inaczej niż na gruncie ustawy o zawodzie lekarza, tj. jako okoliczność wyłączająca bezprawność czynu realizującego znamiona typu czynu zabronionego albo jako synonim eksperymentu leczniczego określonego bliżej w ustawie o zawodzie lekarza. Przychylam się do tego drugiego znaczenia, w szczególności ze względu na art. 27 § 3 oddający regulację w sprawie eksperymentu medycznego ustawie. Gdy podczas prac sejmowych zdecydowano się na usunięcie z Kodeksu karnego propozycji dotyczących ograniczenia eksperymentu medycznego, przedstawionych przez Komisję do Spraw Reformy Prawa Karnego, to należało już konsekwentnie usunąć z treści art. 27 § 1 eksperyment medyczny.

Art. 28.

1. Uwagi wprowadzające

1.1. Zmiany w stosunku do k.k. z 1969 r.

1. W art. 28 uregulowane zostały konsekwencje błędu co do okoliczności stanowiących znamię czynu zabronionego. Przepis ten jest więc odpowiednikiem art. 24 § 1 k.k. z 1969 r. Konsekwencja błędu na podstawie obu uregulowań jest taka sama. W wypadku błędu co do okoliczności stanowiących znamię czynu zabronionego brak jest odpowiedzialności za przestępstwo umyślne. W dawnym kodeksie art. 24 § 1 określał warunki odpowiedzialności za przestępstwo nieumyślne. Obecny kodeks ten problem w tym miejscu pomija, gdyż nie jest to kwestia błędu co do znamion, tylko z jednej strony - kryminalizacji nieumyślnego popełnienia czynu sprzecznego z normą sankcjonowaną (zob. uwagi do art. 8), z drugiej strony - spełnienia warunków nieumyślnego popełnienia czynu zabronionego (art. 9 § 2) i w końcu przypisania sprawcy winy (art. 1 § 3).

2. Kodeks karny z 1969 r. nie regulował konsekwencji błędu co do znamienia czynu zabronionego powodującego łagodniejszą odpowiedzialność (typ uprzywilejowany). Teoretyczne możliwości rozwiązania tego problemu są różne, ale w wysokim stopniu nie są praktyczne. Artykuł 28 § 2 przesądza wątpliwości, wprowadzając rozwiązanie nadające się do zaakceptowania przez praktykę. Rozwiązanie to jest wzorowane na niemieckim kodeksie karnym (§ 16 ust. 2).

1.2. Charakter prawny błędu co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego

3. Zawarta w rozdziale III regulacja błędu co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego odbiega swoim charakterem od pozostałych, umieszczonych w tym rozdziale, okoliczności wyłączających bezprawność czynu. Błąd, o którym mowa w art. 28 § 1, dekompletuje stronę podmiotową czynu zabronionego charakteryzującego się umyślnością. Oznacza to, że czyn taki popełniony pod wpływem błędu, chociaż realizuje znamiona strony przedmiotowej, to nie wypełnia znamion strony podmiotowej i dlatego nie jest czynem karalnym w tych wszystkich wypadkach, gdy karalność ogranicza się do umyślnego popełnienia czynu zabronionego. W wypadku karalności nieumyślnego popełnienia czynu zabronionego, błąd, o którym jest mowa w art. 28 § 1, jest elementem warunkującym realizację przez sprawcę znamion typu czynu zabronionego charakteryzującego się nieumyślnością.

4. Nie jest proste wyjaśnienie charakteru prawnego błędu co do znamienia łagodzącego odpowiedzialność karną (art. 28 § 2). Należy przyjąć, że art. 28 § 2 stanowi wyjątek od reguły przyjętej w art. 28 § 1. Dopuszcza bowiem odpowiedzialność za przestępstwo umyślne typu zasadniczego, mimo że sprawca przyjmował (w sposób nieusprawiedliwiony), że popełnia przestępstwo typu uprzywilejowanego.

2. Rodzaje błędu co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego

2.1. Pojęcie błędu

5. Błąd polega na niezgodności między rzeczywistością a jej odbiciem w świadomości człowieka. Błąd co do znamion stanowiących znamię czynu zabronionego będzie polegał na niezgodności między wycinkiem rzeczywistości, charakteryzowanym znamionami danego typu czynu zabronionego, a odbiciem tego wycinka rzeczywistości w świadomości sprawcy (W. Wolter, Funkcja..., s. 8; I. Andrejew, Unormowanie..., s. 39).

2.2. Nieświadomość i urojenie

6. Różnica pomiędzy obiektywną rzeczywistością, określoną znamionami czynu zabronionego, a jej odbiciem w świadomości sprawcy może przejawiać się w dwóch formach: w rzeczywistości mogą wystąpić elementy, które nie znalazły odbicia w świadomości (nieświadomość) lub w świadomości może powstać obraz wystąpienia takich elementów, które w rzeczywistości faktycznie nie wystąpiły (urojenie). Najczęściej błąd będzie polegał zarówno na nieświadomości, jak i na urojeniu, gdyż w miejsce elementów rzeczywistości, które nie zostały odebrane, tworzą się w świadomości obrazy nieodpowiadające temu wycinkowi rzeczywistości (Z. Ćwiąkalski, Błąd..., s. 64). Jeżeli myśliwy na polowaniu nie wie, że poruszający się w krzewach obiekt jest człowiekiem, to w miejsce tego elementu rzeczywistości może powstać wyobrażenie, że w krzewach jest dzik i to wyobrażenie wpłynie na decyzję oddania strzału w kierunku poruszającego się obiektu. Nieświadomości elementu rzeczywistości (w krzewach jest człowiek) towarzyszy urojenie (w krzewach jest dzik).

7. Z punktu widzenia odpowiedzialności karnej istotna jest zawsze tylko jedna strona błędu (nieświadomość albo urojenie). Która forma błędu jest istotna zależy od tego, która z nich odnosi się wprost do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego. W podanym wyżej (zob. teza 6) przykładzie istotne jest to, że sprawca nie miał świadomości, że strzela do człowieka (nie miał świadomości znamion jednego z typów czynów zabronionych, skierowanych przeciwko życiu). Nie jest natomiast istotne w tym wypadku, co sprawca wyobraził sobie w miejsce nieuświadomionego elementu rzeczywistości, stanowiącego okoliczność będącą realizacją znamienia czynu zabronionego. Nie jest istotne, czy sprawca uroił sobie, że jest to dzik czy też inny obiekt (poza człowiekiem).

8. Istotność błędu w formie nieświadomości albo urojenia, z punktu widzenia odpowiedzialności karnej, zależna jest od tego, czy wycinek rzeczywistości określony znamionami typu czynu zabronionego charakteryzowany jest za pomocą cech pozytywnych, tzn. tych, które muszą w rzeczywistości wystąpić, aby rzeczywisty stan rzeczy odpowiadał znamionom typu czynu zabronionego (znamiona pozytywne), czy też charakterystyka ta następuje przez wskazanie cech, które w rzeczywistości wystąpić nie mogą, aby powstała zgodność rzeczywistego stanu rzeczy z typem czynu zabronionego (znamiona negatywne). Odnośnie do istotności błędu działa zasada odwrotności błędu: nieświadomość znamion pozytywnych pociąga za sobą te same konsekwencje w sferze odpowiedzialności karnej, co urojenie znamion negatywnych; urojenie znamion pozytywnych pociąga za sobą te same konsekwencje w sferze odpowiedzialności karnej, co nieświadomość znamion negatywnych.

2.3. Błąd a odmiany typów czynów zabronionych

2.3.1. Błąd co do okoliczności stanowiących znamię typu podstawowego

9. Artykuł 28 § 1 odnosi się przede wszystkim do skutków w sferze odpowiedzialności karnej błędu co do okoliczności stanowiącej znamię typu podstawowego. Zgodnie z tym przepisem osoba pozostająca w błędzie nie odpowiada za przestępstwo umyślne. Artykuł 28 § 1 należy więc odczytywać w kontekście art. 9 § 1 stanowiącego, kiedy czyn zabroniony popełniony jest umyślnie. Warunkiem przestępstwa umyślnego jest zamiar dokonania czynu zabronionego. Wystąpienie zamiaru jest warunkowane świadomością wszystkich okoliczności stanowiących znamiona czynu zabronionego w sensie zgodności wycinka rzeczywistości, zakreślonego znamionami typu, z jego odbiciem w świadomości sprawcy. Nieświadomość okoliczności stanowiącej znamię pozytywne lub urojenie sobie okoliczności stanowiącej znamię negatywne (zob. teza 8) wyłączają możliwość, zgodnie z art. 28 § 1 (ale także z art. 9 § 1), odpowiedzialności za przestępstwo umyślne (o wyjątku dotyczącym art. 28 § 2 zob. teza 18). Nie stanowią natomiast błędu, o którym jest mowa w art. 28 § 1, nieświadomość okoliczności stanowiącej znamię negatywne lub urojenie sobie okoliczności stanowiącej znamię pozytywne. Ten rodzaj błędu może uzasadnić odpowiedzialność karną za usiłowanie nieudolne (art. 13 § 2).

10. Z punktu widzenia zastosowania art. 28 § 1obojętny jest rodzaj okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego będącej przedmiotem błędu. Mogą to być okoliczności dotyczące: samego dobra stanowiącego przedmiot ochrony, reguł postępowania z tym dobrem, podmiotu czynu zabronionego, wystąpienia skutku (przy przestępstwach materialnych) lub określonego sposobu zaatakowania dobra (przy przestępstwach formalnych), przedmiotu czynności wykonawczej oraz okoliczności modalnej czynu. W wyroku z 28 czerwca 1989 r. (WRN 13/89, OSNKW 1989, z. 7-12, poz. 61) SN stwierdził: "Osoba (...) nie może ponosić odpowiedzialności karnej za umyślne przestępstwo (indywidualne)..., jeżeli w chwili czynu nie miała świadomości posiadania właściwości, czyniącej ją podmiotem przestępstw wojskowych (...), czyli pozostawała w błędzie co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego (...)".

11. Szczególne problemy łączą się z błędem co do przedmiotu czynności wykonawczej. Znamiona czynu zabronionego określone w ustawie są daleko posuniętą generalizacją i nie uwzględniają cech indywidualizujących, jeżeli nie mają one konstytutywnego znaczenia dla oddania zawartości kryminalnego bezprawia (społecznej szkodliwości) czynu. Jeżeli przedmiotem czynności wykonawczej, według tekstu przepisu określającego dany typ czynu zabronionego, jest człowiek bez bliższej jego charakterystyki, to błąd co do osoby (error in personam), polegający na skierowaniu omyłkowo działania przeciwko osobie B zamiast osobie A, nie odgrywa żadnej roli z punktu widzenia odpowiedzialności sprawcy. Odpowiada za przestępstwo z art. 148 § 1 (przestępstwo umyślne) ten, kto w zamiarze zabicia B myli osoby i nieświadomie zabija A. Błąd taki będzie miał jednak znaczenie wtedy, gdy bliższa charakterystyka osoby stanowiącej przedmiot czynności wykonawczej stanowi znamię czynu zabronionego. Nie odpowiada za przestępstwo umyślne z art. 136 § 1 sprawca czynnej napaści na ambasadora obcego państwa akredytowanego w Polsce, jeżeli pomylił osoby i chciał uderzyć osobę niepełniącą tej funkcji. Sprawca czynnej napaści odpowiadać będzie za przestępstwo z art. 217 § 1.

12. Od błędu polegającego na mylnym zidentyfikowaniu przedmiotu czynności wykonawczej (error in obiecto lub error in personam) należy odróżnić błąd polegający na wadliwym, z punktu widzenia sprawcy, wykonaniu czynu i w efekcie dokonaniu czynu na innym przedmiocie czynności wykonawczej niż zamierzał to sprawca (aberratio ictus). W wyroku z 13 maja 2002 r. (V KKN 141/01, Pal. 2003, z. 3-4, s. 230) SN orzekł w sprawie, w której sprawca z zamiarem zabicia J.Ł. zastrzelił przypadkowo swoją córkę K.S. Sąd Najwyższy uznał, że błąd sprawcy nie był istotny w znaczeniu art. 28 § 1, gdyż sprawca chciał zabić człowieka i zabił człowieka, co w pełni odpowiada umyślnej realizacji znamion przestępstwa zabójstwa z art. 148 § 2 pkt 4. Aprobującą glosę do tego wyroku opublikowali M. Wierzbowski i P. Wypych (Pal. 2003, z. 3-4, s. 230 i n.). Nie jest wykluczone na gruncie kodeksu inne rozwiązanie lepiej oddające stronę podmiotową czynu, a mianowicie przyjęcie w tym wypadku zbiegu kumulatywnego (art. 11 § 2) usiłowania zabójstwa J.Ł. i nieumyślnego spowodowania śmierci K.S. Stanowisko takie zajął SA we Wrocławiu w wyroku z 22 listopada 2002 r. (II Aka 331/2002, OSA 20003, z. 5, poz. 43).

13. W wypadku przestępstw materialnych do przyjęcia odpowiedzialności za przestępstwo umyślne konieczna jest świadomość tego, że sprawca swoim zachowaniem doprowadza do powstania skutku określonego w typie czynu zabronionego. Jednym z warunków przypisania skutku w wypadku przestępstw materialnych z działania jest powiązanie przyczynowe pomiędzy zachowaniem się sprawcy a skutkiem. Do odpowiedzialności za przestępstwo umyślne nie wymaga się jednak świadomości dokładnego przebiegu związku przyczynowego. Błąd istotny, wyłączający odpowiedzialność za dokonane przestępstwo umyślne, będzie zachodził tylko wtedy, gdy przebieg związku przyczynowego, odbiegający od planowanego przez sprawcę, był na tyle nietypowy, że sprawca w chwili czynu nie mógł go sobie uświadomić i nastąpienie skutku na tej drodze nie może być sprawcy przypisane. W takim wypadku wchodzi możliwość odpowiedzialności za usiłowanie przestępstwa materialnego (pomimo nastąpienia skutku zamierzonego przez sprawcę). Jeżeli sprawca w zamiarze zabicia drugiej osoby oddaje do niej strzał z broni palnej i rani ją, lecz śmierć nastąpiła w wyniku błędnego podania w trakcie operacji krwi niewłaściwej grupy, to czyn należy zakwalifikować jako usiłowanie zabójstwa z użyciem broni palnej (art. 148 § 2 w zw. z art. 13 § 1).

14. Szczególne problemy powstają wtedy, gdy sprawca zamierza osiągnąć skutek A, a w rzeczywistości, z uwagi na błędne wyobrażenie przebiegu związku przyczynowego, osiąga skutek B stanowiący znamię tego samego albo innego typu czynu zabronionego, np. sprawca strzela do osoby A, ale w sposób niezamierzony trafia osobę B albo sprawca chce zniszczyć cudzą rzecz, a powoduje ciężki uszczerbek na zdrowiu drugiej osoby. Błąd ten należy odróżniać od błędu co do osoby (zob. teza 11), gdyż dotyczy on jedynie przebiegu związku przyczynowego, a nie charakterystyki przedmiotu czynności wykonawczej. Jeżeli zachodzą podstawy do przypisania skutku (zob. teza poprzednia), to należy zakwalifikować zachowanie jako pozostające w kumulatywnej kwalifikacji usiłowanie popełnienia czynu zabronionego charakteryzującego się znamieniem określającym zamierzony, lecz nieosiągnięty przez sprawcę skutek, i nieumyślnym zrealizowaniem czynu zabronionego charakteryzującym się osiągnięciem skutku niezamierzonego (oczywiście, jeżeli ustawa przewiduje odpowiedzialność za typ charakteryzujący się nieumyślnością).

15. Zgodnie z funkcją błędu co do okoliczności stanowiącej znamię typu podstawowego, błąd taki wyłącza jedynie odpowiedzialność za przestępstwo umyślne. "Obojętne jest, czy błąd sprawcy dotyczy jednego znamienia czy też wszystkich znamion, którymi ustawa określa czyn zabroniony; w konsekwencji oznacza to, że prawne skutki wywołuje już błąd co do jednego znamienia" (wyrok SN z 9 marca 1983 r., Rw 82/83, OSNKW 1983, z. 9, poz. 70). Odpowiedzialność za przestępstwo nieumyślne uzależniona jest od występowania w ustawie karnej klauzuli nieumyślności (art. 8), spełnienia warunków popełnienia nieumyślnie czynu zabronionego (art. 9 § 2) i przypisania winy (art. 1 § 3).

2.3.2. Błąd co do okoliczności stanowiącej znamię kwalifikujące czynu zabronionego

16. W przypadku błędu co do znamienia kwalifikującego typ czynu zabronionego istotne znaczenie ma charakter tego znamienia, a w szczególności, czy przedmiotem błędu jest okoliczność o charakterze statycznym (występująca już w chwili czynu) czy też jest to okoliczność o charakterze dynamicznym (następstwo podjętego przez sprawcę działania).

17. Jeśli błąd dotyczy okoliczności kwalifikującej o charakterze statycznym, występującej już w chwili przystąpienia do realizacji znamion czynu zabronionego, to brak świadomości takiej okoliczności (w przypadku gdy chodzi o znamię pozytywne) lub jej urojenia (w przypadku gdy chodzi o znamię negatywne) wyklucza możliwość przypisania sprawcy popełnienia czynu zabronionego typu kwalifikowanego, z uwagi na brak realizacji znamienia podmiotowego. Przestępstwa tego typu są bowiem, z uwagi na brak odrębnej regulacji, przestępstwami umyślno-umyślnymi.

18. Jeśli znamieniem kwalifikującym jest następstwo czynu, to brak świadomości możliwości wystąpienia takiego następstwa rodzi odpowiedzialność za przestępstwo umyślno-nieumyślne w oparciu o zasadę wyrażoną w art. 9 § 3. Przepis ten zakreśla granice przypisania sprawcy następstwa popełnionego czynu, od którego ustawa uzależnia surowszą odpowiedzialność karną. Granicą tą jest możliwość przewidywania następstwa. Możliwość przewidywania jest kategorią obiektywną, którą ustala się w oparciu o znane prawa przyrody i stopień prawdopodobieństwa wystąpienia określonego następstwa. Należy przyjąć, że sprawcy można przypisać normalne następstwo czynu. W wypadku gdy następstwo jest nietypowe, brak jest realizacji znamion typu kwalifikowanego czynu zabronionego.

19. Błąd w postaci urojenia okoliczności stanowiącej znamię pozytywne kwalifikujące typ czynu zabronionego albo w postaci nieświadomości okoliczności stanowiącej znamię negatywne takiego typu prowadzić może (po spełnieniu warunków określonych w art. 13 § 2) do odpowiedzialności za usiłowanie nieudolne. W tym wypadku odpowiedzialność karna nie jest zależna od tego, czy przedmiotem błędu było znamię statyczne czy dynamiczne.

2.3.3. Błąd co do okoliczności stanowiącej znamię uprzywilejowujące typ czynu zabronionego

20. Pomiędzy typem zasadniczym a typem uprzywilejowanym zachodzi stosunek wykluczania. Jeżeli sprawca sądzi (błędnie), że realizuje typ uprzywilejowany, to nie ma świadomości realizacji znamion typu zasadniczego. Rodzi to możliwość odpowiedzialności za usiłowanie nieudolne popełnienia przestępstwa typu uprzywilejowanego (art. 13 § 2) i za przestępstwo nieumyślne typu zasadniczego (inaczej A. Wąsek, Kodeks..., s. 367). Te dwie kwalifikacje prawne pozostawałyby w zbiegu właściwym. Jak wspomniano (zob. teza 1-2) rozwiązanie to nie odpowiada intuicji prawniczej i nie jest praktyczne (inaczej P. Kardas, Regulacja..., s. 77). Dlatego art. 28 § 2 (odbiegając od tych teoretycznych założeń) przyjął, że jeśli sprawca znajdował się w błędnym przekonaniu, że zachodzi okoliczność powodująca wystąpienie typu uprzywilejowanego i błąd ten był usprawiedliwiony, to odpowiada za przestępstwo typu uprzywilejowanego (umyślne i dokonane). Natomiast, jeżeli błąd był nieusprawiedliwiony, to sprawca odpowiada za umyślne przestępstwo typu zasadniczego. To rozwiązanie należy uznać za wyjątek od regulacji przyjętej w art. 28 § 1. Błędne przyjęcie wystąpienia okoliczności łagodzącej prowadzi do błędu co do znamion typu zasadniczego. Błąd ten jednak nie będzie wyjątkowo wyłączał odpowiedzialności za przestępstwo umyślne. Wprowadzenia tego wyjątku nie da się wytłumaczyć dogmatycznie, a jedynie z punktu widzenia polityki kryminalnej (zob. A. Zoll, Regulacja..., s. 246).

21. "Usprawiedliwione błędne przekonanie" w znaczeniu art. 28 § 2 (tak samo w znaczeniu art. 29 i 30) należy rozumieć w ten sposób, że sprawcy nie można zarzucić, że gdyby dołożył należytej staranności, to rozpoznałby właściwie zachodzącą sytuację (zob. P. Kardas, M. Rodzynkiewicz, Projekt..., s. 40).

2.4. Błąd a charakter znamion określających typ czynu zabronionego

22. Oceniając wpływ błędu co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego na odpowiedzialność karną należy pamiętać, że przedmiotem błędu mogą być wszystkie znamiona przedmiotowe. Natomiast nie mogą być przedmiotem błędu znamiona podmiotowe, charakteryzujące nastawienie i przeżycie psychiczne sprawcy. Znamiona podmiotowe występują tylko w sferze psychicznej i dlatego nie mogą być przedmiotem konfrontacji stanu świadomości z rzeczywistością. Trafnie zwrócił na to uwagę SN w wyroku z 20 lutego 1997 r. (V KKN 188/96, Prok. i Pr. 1998, z. 5, poz. 1): "Błąd (...) nie może dotyczyć wszakże takich elementów lub znamion czynu, które same są aktami świadomości bądź procesami psychicznymi sprawcy. Inaczej mówiąc, błąd co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego może dotyczyć tylko znamion przedmiotowych, a nie znamion podmiotowych. Przedmiotem błędu mogą być wszelkie znamiona charakteryzujące przedmiotową stronę czynu, niezależnie od tego, czy mają charakter opisowy czy ocenny, czy dotyczą faktów czy też pojęć prawnych. Nieświadomość jednej choćby tylko okoliczności, należącej do zespołu przedmiotowych znamion stypizowanego czynu zabronionego, wyłącza odpowiedzialność za przestępstwo umyślne".

23. Swoiste problemy powstają w związku ze znamionami normatywnymi (wartościującymi). Stwierdzenie w rzeczywistości okoliczności stanowiącej takie znamię wymaga ocen. Stwierdzenia, czy w rzeczywistości miało miejsce publiczne prezentowanie treści pornograficznych, nie da się zweryfikować bez odwołania się do ocen. Błąd dotyczący tych okoliczności może sprowadzać się do różnicy w wartościowaniu danej okoliczności. Punktem wyjścia muszą być ogólnie przyjęte kryteria wartościowania. Nie będzie zachodził błąd, w znaczeniu art. 28 § 1, jeśli ocena sprawcy różni się od oceny ogólnie akceptowanej i sprawca ma świadomość tej różnicy.

24. Specyficznymi znamionami o charakterze wartościującym są znamiona odnoszące się do ocen ilościowych (np. art. 294 § 1 - "mienie znacznej wartości"). Znamię to zostało w ustawie zdefiniowane w art. 115 § 5. W myśl tego ostatniego przepisu "mieniem znacznej wartości jest mienie, którego wartość w chwili popełnienia czynu zabronionego przekracza dwustukrotną wysokość najniższego wynagrodzenia". Można więc także i w wypadku art. 294 § 1 stwierdzić, że mamy do czynienia ze znamieniem liczebnikowym, podobnie jak ma to miejsce np. w art. 157 § 2, art. 189 § 2 lub w art. 200 § 1. Znamionami liczebnikowymi posługują się też stosunkowo często opisy czynów zabronionych w ustawach dodatkowych i w Kodeksie karnym skarbowym. Dla przyjęcia umyślności nie jest konieczne odbicie w świadomości sprawcy dokładnej wielkości określonej przez liczbę, a więc np., że pokrzywdzona w wypadku przestępstwa z art. 200 § 1 nie ukończyła 15 lat (inaczej (w:) K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 160). Wystarczy, że sprawca ma świadomość społecznej oceny wyrażanej za pomocą znamienia liczebnikowego, a więc, że mienie ma znaczną wartość, że osoba będąca przedmiotem czynności wykonawczej nie jest w ocenie społecznej dojrzała do współżycia (zob. I. Andrejew, Liczebniki..., s. 134, a także A. Wąsek, Kodeks..., s. 364).

25. Specjalne problemy w ocenie konsekwencji błędu powstają, gdy przedmiotem błędu jest treść klauzuli normatywnej. W szczególności nie jest jasne, czy klauzule normatywne wchodzą w skład znamion czynu zabronionego czy też jedynie ich treść wskazuje granice bezprawności działania określonego znamionami niewchodzącymi w zakres tych klauzul. Chodzi tu o takie wyrażenia ustawowe, jak "wbrew obowiązkowi", "bez zezwolenia". W literaturze (W. Wolter, Nauka..., s. 245) przyjmowano, że klauzule w rodzaju "wbrew obowiązkowi", "nie będąc do tego uprawnionym" określają podmiot czynu zabronionego i tym samym muszą być zaliczone do znamion czynu zabronionego. Błąd co do treści takich klauzul jest, zgodnie z tym stanowiskiem, błędem co do znamion typu czynu zabronionego (art. 28). To samo musi dotyczyć błędu co do spełniania funkcji gwaranta w przypadku przestępstw materialnych z zaniechania. Natomiast klauzule w rodzaju "bez zezwolenia", "wbrew prawu" są - zdaniem W. Woltera - integralnie związane z wyznaczeniem zakresu bezprawności i błąd co do treści tych klauzul należy rozstrzygać na podstawie art. 30. Słusznie jednak zwrócono uwagę (Z. Ćwiąkalski, Błąd..., s. 78), że w przypadku klauzul typu "bez zezwolenia" należy badać, czy błąd dotyczył w ogóle potrzeby posiadania zezwolenia na dokonanie danej czynności (błąd co do oceny prawnej - art. 30) czy też błąd dotyczył tego, czy ma się wymagane zezwolenie (błąd co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego - art. 28).

26. W kwestii konsekwencji błędu co do okoliczności stanowiących znamię pozytywne albo znamię negatywne zob. teza 8.

Art. 29.

1. Uwagi wprowadzające

1.1. Zmiany w stosunku do k.k. z 1969 r.

1. Błąd co do okoliczności wyłączającej bezprawność czynu nie był w dawnym Kodeksie karnym regulowany wprost. Brak było także regulacji dotyczącej błędu co do okoliczności wyłączającej winę. Okoliczności składające się na obraz rzeczywistości, mającej istotne znaczenie dla odpowiedzialności karnej, nie ograniczają się jednak do okoliczności stanowiących znamiona czynu zabronionego, lecz dotyczą wszystkich elementów struktury przestępstwa, a więc - poza karalnością czynu - także bezprawności, karygodności i winy. Wszystkie te okoliczności mogą się nieprawidłowo odbić w świadomości sprawcy, wszystkie więc mogą być przedmiotem błędu.

2. W art. 29 regulowane są tylko dwa rodzaje błędu: co do okoliczności wyłączających bezprawność czynu i okoliczności wyłączających winę. Natomiast ustawodawca nie uregulował błędu co do okoliczności decydujących o stopniu społecznej szkodliwości czynu (karygodności). W pracach Komisji do spraw Reformy Prawa Karnego rozważane było wprowadzenie do Kodeksu karnego przepisu dotyczącego usprawiedliwionego błędnego przekonania, że czyn jest w znikomym stopniu społecznie szkodliwy. Stanowisko to nie uzyskało jednak poparcia większości Komisji. Jego zwolennikiem był w Komisji przede wszystkim M. Cieślak (zob. M. Cieślak, Polskie..., s. 331; Z. Ćwiąkalski, Błąd..., s. 119).

2. Błąd co do okoliczności wyłączających bezprawność czynu

3. Charakter prawny błędu co do okoliczności wyłączającej bezprawność czynu był przedmiotem bardzo ostrych kontrowersji.

Odróżnić od siebie należy błąd co do okoliczności stanowiących znamiona uznanego przez dany porządek prawny kontratypu oraz błąd co do oceny ustalającej, czy jakaś sytuacja jest przez obowiązujący porządek prawny traktowana jako kontratyp. W pierwszym wypadku sprawca w sposób nieprawidłowy odbiera okoliczność składającą się na przedmiot karnoprawnego wartościowania. Takiego błędu dotyczy art. 29. Natomiast w drugim wypadku sprawca prawidłowo odbiera rzeczywistość. Błądzi natomiast co do oceny prawnej tej prawidłowo odebranej rzeczywistości. Jest to więc błąd co do oceny prawnej i ma tu zastosowanie art. 30 (zob. A. Zoll, Regulacja..., s. 248).

4. Podstawowa kontrowersja związana z charakterem prawnym błędu co do okoliczności wyłączających bezprawność czynu dotyczy stosunku kontratypu do typu czynu zabronionego. Tzw. teoria negatywnych znamion czynu zabronionego (W. Wolter, Funkcja..., s. 61) traktowała zespół okoliczności stanowiących znamiona kontratypu jako znamiona negatywne typu czynu zabronionego. Według tej koncepcji znamionami np. typu z art. 148 § 1 nie są tylko znamiona wyrażone wprost w tym przepisie i znamiona charakteryzujące stronę podmiotową (umyślność), ale także brak wystąpienia okoliczności wyłączających bezprawność czynu (np. brak obrony koniecznej). Jest więc zrozumiałe, że koncepcja ta nie wymaga odrębnej regulacji błędu co do okoliczności stanowiących znamiona kontratypu, gdyż błąd taki traktowany jest jako błąd co do znamion negatywnych typu, a więc w razie urojenia tych znamion (zob. uwagi do art. 28) ma miejsce wyłączenie odpowiedzialności za przestępstwo umyślne (zob. W. Wolter, Funkcja..., s. 132; tenże, Wokół..., s. 92). Na stanowisku tym stanął także SN w wyroku z 22 czerwca 1979 r. (IV KR 112/79, OSNKW 1979, z. 11-12, poz. 113). Zob. także aprobujące glosy do tego orzeczenia W. Woltera, NP 1980, z. 9, s. 152; K. Rozentala, NP 1981, z. 2, s. 138; S. Frankowskiego, PiP 1981, z. 8, s. 148.

Inne stanowisko (zob. wyrok SN z 13 marca 1974 r., I KR 362/73, OSPiKA 1975, z. 4, poz. 79) przyjmuje, że błąd co do okoliczności stanowiących znamię kontratypu, tak samo jak błąd co do oceny przyjmującej, że dana sytuacja jest uznawana przez porządek prawny za kontratyp, należy rozpatrywać jako błąd co do oceny prawnej czynu.

Artykuł 29 traktuje błąd co do okoliczności stanowiącej znamię kontratypu jako odrębny rodzaj błędu, niebędący ani błędem co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego, ani błędem co do oceny prawnej czynu (A. Zoll, Okoliczności..., s. 153).

5. Błąd co do okoliczności stanowiącej znamię kontratypu, inaczej niż w wypadku błędu co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego, nie prowadzi do wyłączenia zamiaru. Działanie w zamiarze zniszczenia czy uszczuplenia dobra jest pewnym faktem, którego błąd co do okoliczności wyłączającej bezprawność nie może "wyłączyć". Błąd taki może jedynie usprawiedliwić zrealizowanie znamion czynu zabronionego. Jest to więc rodzaj błędu, który nie powoduje zdekompletowania znamion czynu zabronionego, a jedynie stanowi przesłankę związaną z przypisaniem sprawcy winy (zob. A. Zoll, Regulacja..., s. 249). Czyn dokonany pod wpływem błędu co do okoliczności stanowiących znamiona kontratypu pozostaje czynem bezprawnym.

6. Artykuł 29 dotyczy jedynie błędu co do okoliczności stanowiących znamiona kontratypu polegającego na błędnym przekonaniu, że okoliczność taka zachodzi, a więc dotyczy jedynie urojenia. Nieświadomość kontratypu jest niemożliwa, gdyż stanowi sprzeczność samą w sobie (odmiennie W. Wolter, Funkcja..., s. 136). Kontratypy charakteryzują się kierunkowym nastawieniem zmierzającym do ochrony dobra. Nieświadomość znamion przedmiotowych kontratypu wyłącza możliwość powstania zamiaru ratowania zagrożonego dobra, dekompletuje więc w ogóle znamiona kontratypu. Na przykład nieświadomość zamachu na dobro chronione prawem wyłącza możliwość działania motywowanego jego odparciem, co prowadzi oczywiście do zdekompletowania znamion obrony koniecznej i w rezultacie powoduje, że zachowanie jest bezprawne.

3. Błąd co do okoliczności wyłączającej winę

7. Również i w przypadku błędu co do okoliczności wyłączającej winę błąd taki może polegać na różnicy pomiędzy wycinkiem rzeczywistości a jego odbiciem w świadomości sprawcy (błąd ten jest przedmiotem regulacji w art. 29). Błąd co do okoliczności wyłączającej winę może polegać także na błędnym przekonaniu, że dana okoliczność, z punktu widzenia polskiego porządku prawnego, wyłącza winę. Szczególnie tzw. relacyjna koncepcja winy daje pewne teoretyczne podstawy do uwzględnienia wpływu tego błędu na odpowiedzialność karną. Jednak na gruncie Kodeksu karnego błąd taki, wobec braku odpowiedniej regulacji, jest karnoprawnie nieistotny.

8. Praktyczny zakres błędu co do okoliczności wyłączającej winę, istotnego z punktu widzenia odpowiedzialności karnej, nie jest duży. Błąd ten nie będzie istotny, gdy sprawca sobie uroił, że ze względu na wiek lub brak poczytalności nie jest zdolny do odpowiedzialności karnej. Te okoliczności wyłączające winę, które dotyczą zdolności podmiotu do bycia winnym, nie mogą być przedmiotem istotnego błędu w znaczeniu art. 29. Także ze względu na samą istotę błędu nie mogą być przedmiotem błędu te okoliczności wyłączające winę, które mają charakter podmiotowy. Nie może być więc przedmiotem błędu, w znaczeniu art. 29, strach lub wzburzenie. Natomiast przedmiotem błędu mogą być okoliczności przedmiotowe stanowiące znamiona stanu wyższej konieczności jako okoliczności wyłączającej winę (art. 26 § 2) lub znamiona kolizji obowiązków jako okoliczności wyłączającej winę (art. 26 § 5 w zw. z § 2).

4. Konsekwencje błędu co do okoliczności wyłączającej bezprawność albo winę

9. Błąd, o którym jest mowa w art. 29 - zarówno w odniesieniu do okoliczności wyłączających bezprawność, jak i okoliczności wyłączających winę - nie dotyczy strony podmiotowej czynu zabronionego popełnionego w warunkach urojonej okoliczności wyłączającej bezprawność albo winę. Wchodzą tu w grę zarówno czyny zabronione charakteryzujące się umyślnością (sprawca, działając w urojonej obronie przed zamachem na życie, chciał zabić i zabił rzekomego napastnika), jak i nieumyślnością (sprawca, działając w urojonej obronie przed zamachem na życie, chciał jedynie uderzyć rzekomego napastnika, a nieumyślnie spowodował jego śmierć). Błąd ten rzutuje na przypisanie winy w wypadku umyślnego lub nieumyślnego popełnienia czynu zabronionego.

10. Przypisanie winy zależy od uznania, czy błędne przekonanie sprawcy o zachodzeniu okoliczności wyłączających bezprawność albo winę jest usprawiedliwione. W wypadku stwierdzenia, że błędne przekonanie było usprawiedliwione, wina nie zostaje sprawcy przypisana i czyn bezprawny nie stanowi przestępstwa. Kryteria usprawiedliwienia błędu mają charakter obiektywno-subiektywny. Należy posłużyć się wzorcowym obywatelem, charakteryzującym się dobrym przygotowaniem do zawodu sprawcy, akceptującym system wartości, na którym oparty jest obowiązujący porządek prawny i działającym w sposób zrównoważony. Błąd będzie usprawiedliwiony, kiedy wzorcowy obywatel, który znalazłby się na miejscu sprawcy, oceniłby sytuację tak samo, tzn. byłby też przekonany, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność czynu albo winę. Nie bez znaczenia będą jednak cechy osobowościowe sprawcy, w szczególności poziom umysłowy, zdolność oceny sytuacji i przewidywania itp. Zob. R. Kubiak, Pojęcie..., s. 33 i n., a także wyrok SN z 13 marca 1974 r., I KR 362/73, OSPiKA 1975, z. 4, poz. 79.

11. W wypadku uznania, że błędne przekonanie jest nieusprawiedliwione, wina zostaje przypisana i czyn stanowi przestępstwo. Działanie jednak w wyniku błędnego przekonania o zachodzeniu okoliczności wyłączających bezprawność albo winę należy uznać za anormalną sytuację motywacyjną skutkującą zmniejszeniem winy. Konsekwencją tego jest możliwość zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary.

Art. 30.

1. Zmiany w stosunku do k.k. z 1969 r.

1. Regulacja błędu co do oceny prawnej, przyjęta w art. 30, oparta jest na tym samym założeniu teoretycznym (tzw. teorii winy) co regulacja w art. 24 § 2 k.k. z 1969 r. W zasadzie różnice należy sprowadzić do kwestii językowych, przy założeniu, że postawi się znak równości pomiędzy błędem usprawiedliwionym (art. 30) a błędem, którego sprawca nie mógł uniknąć (art. 24 § 2 k.k. z 1969 r.). Tak rozumiany usprawiedliwiony błąd stanowi podstawę braku przestępstwa z uwagi na brak winy. Błąd nieusprawiedliwiony daje podstawy do nadzwyczajnego złagodzenia kary.

2. W doktrynie było zawsze kwestią nadzwyczaj sporną, czy błąd w postaci nieświadomości bezprawności czynu jest aktualny tylko przy czynach zabronionych, charakteryzujących się umyślnością (W. Wolter, Funkcja..., s. 202; W. Mącior, W kwestii..., s. 105), czy też może wystąpić obok błędu co do znamion typu czynu zabronionego uzasadniającego nieumyślność (M. Cieślak, Problem..., s. 889; M. Filar (w:) Prawo..., s. 113). Rozwiązanie na gruncie k.k. z 1969 r. nie było, z punktu widzenia wykładni językowej, jednoznaczne. Artykuł 24 § 3 k.k. z 1969 r. stanowił, że w wypadku nieusprawiedliwionej nieświadomości bezprawności "do sprawcy przestępstwa umyślnego sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary". Przepis ten nie odpowiadał na pytanie, czy błąd co do oceny prawnej jest aktualny także w przypadku czynu zabronionego charakteryzującego się nieumyślnością, pozwalając jedynie w wypadku przestępstwa umyślnego na nadzwyczajne złagodzenie kary. Uważano jednak, że przepis ten daje wyraz stanowisku ustawodawcy, że tylko w wypadku popełnienia umyślnie czynu zabronionego aktualny, z punktu widzenia odpowiedzialności karnej, jest błąd co do oceny prawnej czynu. Artykuł 30 nie rozstrzyga też tego sporu w sposób zdecydowany, likwiduje jednak dwuznaczność wypowiedzi k.k. z 1969 r.

2. Błąd co do oceny prawnej czynu

3. Błąd co do prawnej oceny czynu może wystąpić zarówno w postaci nieświadomości bezprawności czynu, jak i w postaci urojenia bezprawności. Urojenie bezprawności czynu jest, z punktu widzenia odpowiedzialności karnej, nieistotne. Sprawca nie dokonuje w takim przypadku czynu zabronionego, jak również w swoim nastawieniu psychicznym nie atakuje chronionego przez prawo dobra (inaczej w przypadku usiłowania nieudolnego, które polega na urojeniu znamienia pozytywnego albo nieświadomości znamienia negatywnego czynu zabronionego). Czyn popełniony w warunkach urojenia jego bezprawności nie może tylko z powodu błędu co do oceny prawnej stanowić podstawy odpowiedzialności karnej.

4. Artykuł 30 odnosi się jedynie do przypadków nieświadomości bezprawności czynu. Rozwiązanie kodeksu zakłada tzw. teorię winy przyjmującą, że świadomość bezprawności czynu nie jest warunkiem koniecznym przypisania zamiaru dokonania czynu zabronionego, lecz należy do kompleksu winy. Warunkiem przypisania winy jest rozpoznawalność bezprawności czynu.

5. Świadomość bezprawności czynu (i odpowiednio nieświadomość bezprawności) nie oznacza świadomości karalności czynu, lecz jedynie świadomość, że czyn jest sprzeczny z jakąś normą prawną składającą się na porządek prawny. Może być to więc norma prawa administracyjnego albo cywilnego wprowadzająca zakaz albo nakaz określonego zachowania się (norma sankcjonowana). Inaczej przedstawia się ta kwestia w prawie o wykroczeniach oraz w prawie karnym skarbowym, gdzie warunkiem odpowiedzialności jest możliwość uświadomienia sobie karalności czynu (art. 7 k.w. i art. 10 § 4 k.k.s.).

6. Błąd co do oceny prawnej czynu może polegać na przyjęciu wadliwej interpretacji przepisu i braku świadomości, że sądy stosują inną wykładnię. Przyjęcie wadliwej interpretacji może prowadzić do wniosku, że zakaz wynikający z normy sankcjonowanej nie odnosi się do określonego stanu faktycznego. Dotyczyć to może także błędnego przyjęcia, że dany stan faktyczny wypełnia znamiona okoliczności wyłączającej bezprawność czynu (kontratypu) - zob. Z. Staniszczak, Problematyka..., s. 54 i n.

7. Mogą powstać wątpliwości odnośnie do kwalifikacji błędu, czy jako błędu co do znamion typu czynu zabronionego (art. 28) czy jako błędu co do oceny prawnej czynu (art. 30). W tej sprawie zob. teza 24 do art. 28. W wyroku z 9 marca 1983 r. (Rw 82/83, OSNKW 1983, z. 9, poz. 70) SN trafnie ustalił, że mamy do czynienia z błędem co do znamion (dzisiejszy art. 28), a nie błędu co do oceny prawnej czynu (dzisiejszy art. 30), w sytuacji gdy sprawca-kolekcjoner przewiercił w znalezionych w lesie dwóch starych egzemplarzach karabinów "Mauzer" komory nabojowe, sądząc, że w ten sposób pozbawia ich cech broni palnej. Nieświadomość bezprawności była w tym wypadku wtórna, gdyż sprawca nie miał świadomości, że przechowuje broń palną, a więc nie miał świadomości realizacji znamion typu czynu zabronionego określonego w art. 286 k.k. z 1969 r. (art. 263 § 2).

3. Konsekwencje błędu co do oceny prawnej czynu

8. Warunkiem przypisania sprawcy winy jest rozpoznawalność bezprawności czynu. Oznacza to, że gdy dla sprawcy czynu bezprawność jest nierozpoznawalna, należy uznać jego nieświadomość bezprawności za usprawiedliwioną. Usprawiedliwiona nieświadomość wyłącza winę sprawcy czynu bezprawnego i tym samym wyłącza przestępność takiego czynu. Kryteria usprawiedliwienia, tak samo jak w wypadku art. 29, mają charakter obiektywno-subiektywny. Należy w miejsce sprawcy wstawić wzorcowego obywatela i zadać sobie pytanie, czy on rozpoznałby bezprawność czynu. Jeżeli także dla wzorcowego obywatela bezprawność czynu pozostawałaby nierozpoznawalna, nieświadomość bezprawności należy uznać za usprawiedliwioną. Muszą być jednak także uwzględnione indywidualne właściwości sprawcy (zob. Z. Ćwiąkalski, Błąd..., s. 138; A. Wąsek, Kodeks..., s. 374 i n.). W wyroku z 13 marca 1974 r. (I KR 362/73, OSPiKA, z. 4, poz. 79) SN stwierdził: "(...) ustalenie, czy sprawca mógł błędu uniknąć, oparte być musi nie tylko na całokształcie okoliczności danego zdarzenia, ale również na dogłębnej analizie osobowości sprawcy, jego możliwości rzeczywistej oceny sytuacji i przewidywania". Zob. R. Kubiak, Pojęcie..., s. 36 i n.

9. W związku z problemem usprawiedliwienia nieświadomości bezprawności powstaje pytanie, jak należy rozstrzygnąć sytuację, w której, w momencie czynu sprawca nie mógł sobie bezprawności uświadomić, ale mógł konieczne do tego informacje zaczerpnąć wcześniej, przed przystąpieniem do czynu objętego nieświadomością bezprawności (zawinienie na przedpolu czynu zabronionego). Jeżeli na sprawcy, w związku z jego działalnością zawodową, społeczną itp., ciążył obowiązek zaznajomienia się z odpowiednimi przepisami i sprawca tego obowiązku nie wypełnił, chociaż miał taką możliwość, to nieświadomość bezprawności będzie nieusprawiedliwiona. W wyroku z 3 lutego 1997 r. (II KKN 124/96, OSNKW 1997, z. 5-6, poz. 46) SN stwierdził: "Nie można skutecznie powoływać się na niezawinioną nieznajomość prawa, jeżeli z ustalonych faktów wynika, że sprawca nie tylko nie starał się w sposób należyty zapoznać z obowiązującym uregulowaniem, choć miał możność to uczynić u przedstawicieli właściwych organów, ale wręcz w sposób wyraźny z takiej możliwości zrezygnował".

10. Należy przyjąć usprawiedliwiony błąd co do oceny prawnej czynu, jeżeli sprawca otrzymał informacje od kompetentnego organu władzy publicznej o legalności zamierzonego czynu.

11. Należy przyjąć brak możliwości rozpoznania bezprawności czynu i usprawiedliwioną jej nieświadomość, jeżeli czyn został popełniony przed opublikowaniem aktu prawnego albo gdy jego publikacja była jeszcze dla sprawcy, z przyczyn od niego niezależnych niedostępna. W wyroku składu siedmiu sędziów SN z 20 września 1991 r. (II KRN 154/91, OSNKW 1992, z. 1-2, poz. 3) stwierdzono: "Przestępność czynów popełnianych przed promulgacją aktu prawnego uznającego te czyny za karalne jest wyłączona, i to zarówno z uwagi na brak powinności zapoznania się z treścią tego aktu prawnego, który nie wszedł jeszcze w życie, jak i ze względu na brak możliwości zapoznania się z niedostępną ustawą (...)".

12. W razie nieusprawiedliwionej nieświadomości bezprawności czyn stanowi przestępstwo. Jednakże ze względu na to, że zakaz prawny nie motywuje sprawcy w kierunku powstrzymania się od naruszenia normy, należy przyjąć, że ma miejsce okoliczność zmniejszająca winę. Konsekwencją tego jest przewidziana w art. 30 możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary.

Art. 31.

1. Uwagi wprowadzające

1.1. Zmiany w stosunku do k.k. z 1969 r.

1. Artykuł 31 w zasadzie jest powtórzeniem art. 25 k.k. z 1969 r. W pracach Komisji do spraw Reformy Prawa Karnego proponowane były istotne zmiany, w szczególności dotyczące skutków prawnych ograniczonej poczytalności i skutków prawnych popełnienia przestępstwa w stanie nietrzeźwości lub odurzenia. Komisja zakładała, że w wypadkach, w których albo bezprawie jest atypowe w stosunku do dokonanego przestępstwa (usiłowanie), albo zachodzi zmniejszenie winy z uwagi na ograniczoną zdolność podmiotu do ponoszenia odpowiedzialności karnej, nastąpi obniżenie górnej granicy ustawowego zagrożenia o jedną trzecią. Dotyczyć to miało także popełnienia przestępstwa w stanie wyłączonej poczytalności spowodowanej nietrzeźwością lub odurzeniem. W pracach sejmowych to założenie utrzymało się tylko w stosunku do nieletnich odpowiadających karnie na zasadzie art. 10 § 2 (10 § 3). Natomiast zarówno w wypadku usiłowania, jak i niepoczytalności parlament te założenia Komisji odrzucił.

2. Do istotnych jednak zmian należy zaliczyć zastąpienie określenia w art. 25 § 1 k.k. z 1969 r. jednej z racji niepoczytalności - niedorozwoju umysłowego pojęciem upośledzenia umysłowego. Zmiany tej domagali się lekarze słusznie podnosząc, że pojęcie niedorozwój umysłowy nie obejmuje takich stanów, które prowadzą do głębokiego upośledzenia umysłowego wyłączającego możność rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania swoim postępowaniem, a które powstały w późniejszym okresie życia i trudno jest mówić wtedy o "niedorozwoju". Mogą tu wchodzić w grę rozmaite stany powypadkowe, stany po ingerencji chirurgicznej lub np. stany wywołane nowotworami mózgu.

3. Artykuł 31 posługuje się prawidłowo, w miejsce używanego przez art. 25 k.k. z 1969 r. pojęcia "chwila czynu" (§ 1) albo "chwila popełnienia przestępstwa" (§ 2), pojęciem "czasu czynu" i "czasu popełnienia przestępstwa". Nie jest to tylko zmiana czysto językowa. Chodzi bowiem o to, że "czas czynu" jest pojęciem szerszym w sensie czasowym od pojęcia "chwila czynu", ograniczającym się do samego momentu działania lub zaniechania, odpowiednio dotyczy to czasu popełnienia przestępstwa, które właśnie może być bardzo rozpięte pod względem czasowym - zob. uwagi do art. 6 § 1.

1.2. Poczytalność jako warunek przypisania winy

4. Warunkiem przypisania winy sprawcy czynu bezprawnego, karalnego i karygodnego jest w ogóle zdolność sprawcy do takiego przypisania. Ta zdolność wynika ze stopnia rozwoju psycho-fizycznego (dojrzałość) i z braku zakłócenia uniemożliwiającego rozpoznanie znaczenia czynu lub pokierowania swoim postępowaniem. Człowiek dojrzały ma z reguły możliwość rozpoznania znaczenia tego, co robi i ma możliwość pokierowania swoim postępowaniem. Ta możliwość jest fundamentem uczynienia człowiekowi zarzutu, że mógł zachować się zgodnie z wymaganiami normy prawnej. Jest więc regułą, że człowiek dojrzały jest zdolny do przypisania mu winy. Dlatego Kodeks karny nie określa warunków tej zdolności, nie definiuje poczytalności, tylko określa przesłanki wystąpienia wyjątku od reguły, czyli niepoczytalności i tym samym braku zdolności do przypisania winy. Taki sposób określenia warunku przypisania winy ma to znaczenie, że w postępowaniu karnym nie musi się za każdym razem wykazywać wystąpienia zdolności do przypisania (poczytalności), a jedynie w razie wystąpienia wątpliwości ustala się brak zdolności do przypisania (niepoczytalność), ewentualnie ustala się ograniczenie poczytalności.

5. W razie niepoczytalności wyłączona jest wina i tym samym sprawca nie popełnia przestępstwa i nie podlega karze. Funkcja ochronna prawa karnego wymaga jednak reakcji w stosunku do sprawcy, który również w przyszłości może okazać się niebezpieczny dla dóbr chronionych przez porządek prawny. Dlatego w Kodeksie karnym przewidziany jest system środków zabezpieczających (rozdział X). Środki te nie są reakcją na czyn zawiniony, nie są więc karami, a jedynie mają na celu uniemożliwienie sprawcy niebezpiecznemu zaatakowanie dóbr chronionych prawem. W stosunku do sprawcy z ograniczoną poczytalnością lub sprawcy popełniającego przestępstwa w związku z uzależnieniem od alkoholu lub innych środków odurzających można stosować środki zabezpieczające obok kar orzeczonych w związku z zawinionym popełnieniem czynu zabronionego.

6. Niepoczytalność, jako okoliczność wyłączająca winę, musi mieć miejsce w czasie czynu (w czasie popełnienia przestępstwa w przypadku niepoczytalności ograniczonej). Należy przez to rozumieć, że chodzi o czas, w którym był realizowany czyn zabroniony (było realizowane przestępstwo) - zob. wyrok SA w Katowicach z 30 grudnia 1998 r. (II Aka 201/98, OSA 1999, z. 9, poz. 61). Nie jest natomiast istotne, czy stan niepoczytalności występował w czasie skutku realizującego znamiona czynu zabronionego. Odpowiada w związku z tym kierowca, który zataił przed władzami wydającymi prawo jazdy, że cierpi na epilepsję i w czasie prowadzenia pojazdu, doznając ataku choroby, spowodował śmierć dwóch osób czekających na przystanku tramwajowym. Popełniony przez niego czyn zabroniony (art. 177 § 2) miał miejsce w czasie, w którym sprawca naruszył zasady bezpieczeństwa, tzn. wiedząc, że nie jest zdolny do prowadzenia pojazdu wsiadł za kierownicę i rozpoczął prowadzenie samochodu. To, że do opisanego w art. 177 § 2 skutku doszło w czasie, w którym sprawca był niepoczytalny, nie wyłącza jego odpowiedzialności.

7. W przypadku ciągu przestępstw (art. 91) należy ocenę poczytalności sprawcy odnosić do poszczególnych czynów składających się na ciąg przestępstw. Inaczej ten problem będzie się przedstawiał w wypadku przestępstwa wieloczynowego lub czynu ciągłego (art. 12). W tym wypadku ocenie, z punktu widzenia poczytalności sprawcy, podlega przestępstwo wieloczynowe lub czyn ciągły jako całość. Szczególny problem powstaje wtedy (dotyczy to także innych przestępstw rozciągniętych w czasie, np. trwałych), gdy stan poczytalności sprawcy uległ zmianie w trakcie realizacji znamion czynu zabronionego. Propozycja A. Wąska (Kodeks..., s. 384 i n.), aby odwołać się w takim wypadku do konstrukcji kumulatywnego zbiegu podstaw prawnych, wydaje się trudna do przyjęcia, gdyż kumulatywny zbieg odnieść można jedynie do zbiegu charakterystyk (typów) czynów zabronionych, a nie podstaw oceny odpowiedzialności sprawcy w odpowiedni sposób zakwalifikowanego czynu zabronionego. W wypadku gdy fragment zachowania objęty jest niepoczytalnością, to ten fragment nie może być przypisany sprawcy. Ocenie prawnej podlegać będzie tylko ten wycinek działalności sprawcy, w czasie którego sprawca miał przynajmniej ograniczoną poczytalność. Jeżeli natomiast jeden fragment zachowania, składającego się na typ czynu zabronionego, zrealizowany został w poczytalności ograniczonej, a drugi fragment w pełnej poczytalności, sąd powinien stan psychiczny sprawcy uwzględnić jako przesłankę wymiaru kary, uzasadniającą nawet nadzwyczajne jej złagodzenie (art. 60 § 2) - zob. M. Tarnawski, Zmniejszona..., s. 92.

8. Niepoczytalność (odpowiednio niepoczytalność ograniczona) polega na wynikającym z określonych w art. 31 § 1 przyczyn braku możliwości rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania przez sprawcę swoim postępowaniem. Chodzi zawsze o brak możliwości rozpoznania znaczenia tego czynu, który realizuje znamiona czynu zabronionego i brak możliwości pokierowania swoim postępowaniem w czasie popełniania tego właśnie czynu zabronionego. Niepoczytalność musi być odnoszona do konkretnego czynu zabronionego, a nie ustalana w sposób abstrakcyjny (z wyjątkiem wypadków rozwiniętych chorób psychicznych lub głębokiego upośledzenia umysłowego). Jest bowiem możliwe, że sprawca popełniający, w znaczeniu potocznym, w tym samym czasie dwa czyny zabronione zostanie uznany w stosunku do jednego czynu za niepoczytalnego, a w stosunku do drugiego czynu za poczytalnego albo posiadającego ograniczoną poczytalność (zob. wyrok SN z 13 stycznia 1978 r., V KR 183/77, OSNPG 1978, z. 7, poz. 76).

9. Możliwy jest zbieg niepoczytalności (poczytalności ograniczonej) i nieletniości. Dla prawa karnego zbieg ten jest nieistotny, gdy nieletni nie ukończył 15 lat lub nie zachodzą przesłanki określone w art. 10 § 2. W takim wypadku, gdy niezdolność nieletniego do odpowiedzialności wypływa nie tylko z braku dostatecznego rozwoju, wynikającego z osiągnięcia odpowiedniego wieku, ale także z powodu choroby psychicznej, upośledzenia umysłowego lub innych zakłóceń czynności psychicznych, uzasadnione jest stosowanie wobec takich osób - sprawców czynów zabronionych - środków leczniczych. Wykluczone jest natomiast stosowanie środków poprawczych. Natomiast art. 31 znajduje pełne zastosowanie wobec nieletnich odpowiadających karnie w oparciu o art. 10 § 2. Odpowiedzialność karna nieletniego oparta jest na zasadzie winy (art. 1 § 3), czyli sprawca musi mieć możliwość rozpoznania znaczenia czynu i pokierowania swoim postępowaniem.

10. Co do zbiegu dwóch podstaw nadzwyczajnego złagodzenia kary: przewidzianej w art. 10 § 3 i przewidzianej w art. 31 § 2 - zob. art. 57 § 1. Zob. także wyrok SN z 11 marca 1988 r. (IV KR 46/88, OSNPG 1988, z. 12, poz. 125), w którym SN podkreśla, że zbieg podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia kary (np. przekroczenie granic obrony koniecznej - art. 25 § 2 i podstawy przewidzianej w art. 31 § 2) powinno wpływać na większy stopień złagodzenia.

2. Niepoczytalność

2.1. Określenie niepoczytalności

2.1.1. Metoda określenia niepoczytalności

11. Podobnie, jak miało to miejsce w k.k. z 1969 r., art. 31 § 1 posługuje się przy określeniu niepoczytalności metodą mieszaną. Metoda ta polega na wyliczeniu zarówno źródeł niepoczytalności, jak i następstw niepoczytalności. Metoda psychiatryczna (nazwa nie jest całkowicie adekwatna, gdyż źródłem niepoczytalności nie są tylko zjawiska interesujące psychiatrię) ogranicza się jedynie do ustalenia stanów psychicznych sprawcy, z którymi to stanami wiąże się przyjęcie niepoczytalności. Według tej metody ustalenie choroby psychicznej w zasadzie przesądza niepoczytalność, gdyż nie jest konieczne ustalenie in concreto skutków tej choroby w zakresie możliwości rozpoznania znaczenia czynu lub kierowania swoim postępowaniem. Metoda ta przerzuca w znacznym stopniu ustalenie niepoczytalności, jako okoliczności wyłączającej winę, z obowiązku sądu na biegłych psychiatrów. Metoda psychologiczna pomija natomiast źródła niepoczytalności, ograniczając się do określenia jej następstw, tzn. braku możliwości rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania swoim postępowaniem. Jej słabą stroną jest daleko posunięta arbitralność ocen. W przyjętej w art. 31 § 1 metodzie mieszanej następstwa są powiązane ze źródłami stosunkiem wynikania. Choroba psychiczna, upośledzenie umysłowe lub inne zakłócenie czynności psychicznych mają być powodem braku możliwości rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania swoim postępowaniem. Metoda ta zapewnia w większym stopniu trafność przyjętych ocen. Zob. J. Gierowski, A. Szymusik, Reforma..., s. 33 i n. Trzeba sobie jednak zdawać w pełni sprawę z tego, że także psychiatria i psychologia nie wypracowały jednoznacznych kryteriów pozwalających na ścisłe odróżnienie poczytalności od niepoczytalności (zob. R. Rutkowski, Kontrowersje..., s. 64 i n.).

12. W wyroku z 14 marca 1974 r. (II KR 239/73, OSNKW 1974, z. 7-8, poz. 144) SN słusznie stwierdził: "Problem poczytalności oskarżonego wymaga zawsze rozważenia, gdy przedmiotem rozpoznania sądowego są przestępstwa, których popełnienie bądź nie znajduje racjonalnego uzasadnienia (wytłumaczenia), bądź poparte jest motywacją całkowicie nieadekwatną do konkretnego działania".

13. Trafnie zwrócił uwagę SN w wyroku z 5 marca 2002 r. (III KKN 329/99, OSNKW 2002, z. 7-8, s. 53), że "w procesie karnym stan psychiczny oskarżonego ma znaczenie dopiero przy ustaleniu, że dopuścił się on czynu zabronionego. Żaden przepis prawa nie zwalnia sądu z obowiązku ustalenia, czy oskarżony, który według opinii biegłych psychiatrów jest niepoczytalny w rozumieniu art. 31 § 1, popełnił zarzucany mu czyn. Zarówno art. 31 § 1 k.k., jak i art. 414 § 1 zdanie drugie k.p.k. używają określeń (w chwili czynu, w czasie czynu), z których jednoznacznie wynika, że musi zachodzić zbieżność w czasie dwóch zaszłości: czynu oskarżonego oraz jego niepoczytalności" - zob. aprobującą glosę do tego wyroku R. Kmiecika (OSP 2003, z. 1, s. 29).

2.1.2. Źródła niepoczytalności

14. Wymienionym w art. 31 źródłem niepoczytalności jest choroba psychiczna. W literaturze sporne jest odgraniczenie chorób psychicznych od innych zakłóceń czynności psychicznych. Nie jest do końca znana także etiologia tych chorób i ich ostateczny wpływ na wyłączenie możliwości chorego rozpoznania znaczenia czynu lub kierowania swoim postępowaniem. Tak jak każda choroba, tak i choroba psychiczna jest zjawiskiem dynamicznym o różnym natężeniu choroby w różnym okresie jej przebiegu, zależności tego natężenia np. od przyjmowanych leków itp. Możliwe są okresy, w których choroba nie zakłóca ani strony intelektualnej, ani woluntatywnej chorego (lucida intervalla). Nie da się więc in abstracto ustalić, czy określona choroba prowadzi do pełnej niepoczytalności czy poczytalność ogranicza w znacznym stopniu, czy tylko w stopniu nieznacznym. Należy ustalić, jaki wpływ miała choroba w czasie dokonania konkretnego czynu zarzucanego sprawcy na możliwość rozpoznania przez niego znaczenia czynu lub pokierowania jego postępowaniem. Chorobami psychicznymi są przede wszystkim psychozy endogenne. Zalicza się do nich przede wszystkim schizofrenię, paranoję i cyklofrenię (psychozę maniakalno-depresyjną). Chorobą psychiczną jest także epilepsja. Do chorób psychicznych zaliczają niektórzy także nerwice i psychozy reaktywne. Nie są natomiast chorobami psychicznymi psychopatie. Zob. M. Cieślak, K. Spett, A. Szymusik, W. Wolter, Psychiatria..., s. 232 i n.

15. Upośledzenie umysłowe, jako źródło niepoczytalności, obejmuje zarówno wrodzony niedorozwój umysłowy, jak i nabyte upośledzenie umysłowe wywołane urazami mózgu, chorobą naczyń krwionośnych (otępienie starcze). Głównym objawem upośledzenia umysłowego jest niski stopień inteligencji. Dawniej wyróżniano trzy stopnie upośledzenia umysłowego: idiotyzm, głuptactwo i debilizm. Obecnie przyjmuje się inną skalę (zob. M. Cieślak, K. Spett, A. Szymusik, W. Wolter, Psychiatria..., s. 204) mierzoną ilorazem inteligencji: głębokie upośledzenie (poniżej 20), upośledzenie znaczne (20-34), upośledzenie umiarkowane (35-49), upośledzenie lekkie (50-69), pogranicze upośledzenia (70-84).

16. Jako źródło niepoczytalności art. 31 § 1 przyjmuje "inne zakłócenie czynności psychicznych". Brak jest podstaw do tego, aby jako desygnaty tego określenia rozumieć tylko patologiczne zakłócenia czynności psychicznych. Obok takich, źródłem niepoczytalności mogą być zakłócenia, które nie mają charakteru patologicznego. Wchodzić tu mogą w grę, niezaliczane do chorób psychicznych, różnego rodzaju anomalia osobowości (psychopatie) dotyczące sfery emocjonalnej, woluntatywnej i popędów. Nie da się postawić ostrej granicy pomiędzy psychopatami a ludźmi normalnymi. Pojęcie normy jest tu wyjątkowo nieostre. Psychopaci mają zachowaną możliwość rozpoznania znaczenia czynu, ale stopień zakłócenia sfery emocjonalnej, woluntatywnej lub popędów może być tak znaczny, że możliwość pokierowania swoim postępowaniem może być ograniczona w stopniu znacznym, a nawet w ogóle wyłączona (M. Cieślak, K. Spett, A. Szymusiak, W. Wolter, Psychiatria..., s. 219). Zakłócenia czynności psychicznych mogą być np. wynikiem chorób wieku starczego (Alzheimer), a także wynikiem chorób mózgu (nowotwory), jak również innych chorób, np. cukrzycy. Zakłócenia czynności psychicznych mogą być też wynikiem zatruć organizmu (np. alkoholem lub innymi środkami odurzającymi), a także przełomów biologicznych (pokwitania, przekwitania, menstruacji, ciąży). Do tego typu zakłóceń należy zaliczyć działanie pod wpływem hipnozy. Zob. W. Wolter, Nauka..., s. 212.

2.1.3. Następstwa źródeł niepoczytalności

17. Artykuł 31 § 1 określa następstwo jednego ze źródeł niepoczytalności jako brak możliwości w czasie czynu rozpoznania jego znaczenia lub brak możliwości w czasie czynu pokierowania swoim postępowaniem. Następstwo zostało więc ujęte w formie alternatywy zwykłej (do jej spełnienia wystarczy wystąpienie tylko jednego członu). Jest to jednak alternatywa o tyle atypowa, że brak możliwości rozpoznania znaczenia czynu pociągać za sobą będzie brak możliwości pokierowania swoim postępowaniem (ale nie odwrotnie).

18. Niemożność rozpoznania znaczenia czynu dotyczyć może warstwy ontologicznej czynu lub warstwy aksjologicznej (zob. M. Filar, Wyłączenie..., s. 53). W wyniku choroby psychicznej, upośledzenia umysłowego lub innego zakłócenia czynności psychicznych sprawca może nie zdawać sobie sprawy z tego co robi, a w szczególności z powiązań tego co robi z określonymi następstwami. Stan taki może być wynikiem zarówno urojeń lub omamów czy upojenia alkoholowego lub odurzenia narkotycznego, jak i stopnia upośledzenia. Z punktu widzenia stosunku psychicznego sprawcy do jego czynu stan ten jest zbliżony do błędu co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego. Ma to o tyle istotne znaczenie, że niepoczytalny sprawca nie popełnia w takim wypadku czynu zabronionego umyślnie, co może rzutować na stosowanie środków zabezpieczających, a także na kwalifikację prawną czynu zabronionego i odpowiedzialność karną w razie wystąpienia okoliczności określonych w art. 31 § 3. Zob. A. Wąsek, Kodeks..., s. 389.

19. Choroba psychiczna, upośledzenie umysłowe lub inne zakłócenie czynności psychicznych mogą powodować niemożność rozpoznania znaczenia czynu w sensie jego ujemnej wartości dla porządku prawnego i porządku moralnego. Sprawca może nie zdawać sobie sprawy ze znaczenia własności, wolności seksualnej, życia. Tego rodzaju następstwo zakłóceń psychicznych przypomina błąd co do oceny prawnej czynu.

20. Brak możliwości pokierowania swoim postępowaniem, jako przesądzające o niepoczytalności następstwo określone w art. 31 § 1, występuje wtedy, gdy sprawca ma możliwość rozpoznania znaczenia czynu i to zarówno w jego warstwie ontologicznej, jak i aksjologicznej. Chodzi w tym wypadku o niemożliwość takiego pokierowania swoim postępowaniem, które byłoby adekwatne do rozpoznanego znaczenia czynu (np. możliwość powstrzymania się od zachowań rozpoznanych jako naganne).

2.2. Konsekwencje niepoczytalności

21. W wypadku niepoczytalności sprawca czynu zabronionego nie popełnia przestępstwa z powodu braku winy. Niepoczytalność czyni ze sprawcy osobę niezdolną do przypisania jej winy. Czyn niepoczytalnego, sprzeczny z normą sankcjonowaną, będzie czynem bezprawnym, uprawniającym do stosowania obrony koniecznej. W wypadkach bardzo głębokiego upośledzenia można mieć wątpliwości, czy dana osoba jest w ogóle zdolna do przypisania jej czynu, czy uzasadnione jest mówienie o stosunku sprawstwa. W tych jednak wypadkach niepoczytalny nie będzie najczęściej zdolny do zaatakowania dobra chronionego prawem.

22. Wobec sprawcy czynu zabronionego popełnionego w stanie niepoczytalności mogą być stosowane środki zabezpieczające. Przesłanką stosowania tych środków nie jest przypisanie winy, tylko stwierdzenie niebezpieczeństwa sprawcy dla porządku prawnego. Środek zabezpieczający ma na celu niedopuszczenie do powtórzenia ataku na dobra prawnie chronione. Zgodnie z art. 94, jeżeli niepoczytalny był sprawcą czynu zabronionego o znacznej społecznej szkodliwości i zachodzi wysokie prawdopodobieństwo ponownego popełnienia takiego czynu, to sąd orzeka umieszczenie takiego sprawcy w odpowiednim zakładzie psychiatrycznym. Umieszczenie niepoczytalnego w zakładzie psychiatrycznym orzeka się bezterminowo. Zarządza się zwolnienie, jeżeli minie stan niebezpieczeństwa.

3. Poczytalność ograniczona

3.1. Pojęcie poczytalności ograniczonej

23. Zgodnie z art. 31 § 2poczytalność ograniczona zachodzi wtedy, gdy w czasie popełnienia przestępstwa zdolność rozpoznania znaczenia czynu lub kierowania postępowaniem była w znacznym stopniu ograniczona. Treść art. 31 § 2 nie oznacza, że w odniesieniu do poczytalności ograniczonej ustawodawca odstąpił od metody mieszanej i oparł określenie tej instytucji prawa karnego na metodzie psychologicznej. Należy oprzeć się na wykładni systematycznej, która pozwala przyjąć, że art. 31 § 2 jest organicznie związany z § 1 i że w odniesieniu do ograniczonej poczytalności chodzi o te same źródła zakłóceń psychicznych, o których jest mowa w art. 31 § 1.

24. Bardzo trudno jest ustalić stopień ograniczenia poczytalności. Może być on graniczny z jej całkowitą utratą i może graniczyć z pełną poczytalnością. Każde ograniczenie poczytalności rzutuje na ocenę winy sprawcy. Musi być bowiem brane pod uwagę przy formułowaniu zarzutu i przy ocenie stopnia zarzucalności popełnionego czynu zabronionego. Artykuł 31 § 2 wyznacza próg ograniczenia poczytalności, który daje podstawy sądowi do nadzwyczajnego złagodzenia kary. Próg ten ustawa określa jako ograniczenie w stopniu znacznym zdolności rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania swym postępowaniem. Określenie progu ma charakter ocenny, poddający się bardzo trudno jakiemukolwiek zobiektywizowaniu. Na temat znaczności albo nieznaczności stopnia ograniczenia zdolności rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania swoim postępowaniem mogą się wypowiedzieć biegli i to nie tylko psychiatrzy, ale czasami byłoby wskazane zaczerpnięcie opinii np. psychologów lub seksuologów.

25. Słusznie stwierdził SA w Gdańsku w wyroku z 1 września 1994 r. (II Akr 225/94, Prok. i Pr. 1995, z. 4, poz. 15), że "przepis art. 25 § 2 k.k. nie uzasadnia różnego wartościowania przyczyn znacznego ograniczenia poczytalności sprawcy przy ocenie stopnia winy i odpowiadającego mu wymiaru kary" (zob. także wyrok SN z 25 maja 1979 r., I KR 113/79, OSNKW 1979, z. 11-12, poz. 114 z aprobującą glosą K. Daszkiewicz, NP 1981, z. 1, s. 127). Stanowisko to jest aktualne na gruncie art. 31 § 2.

3.2. Konsekwencje poczytalności ograniczonej

26. Czyn bezprawny i zabroniony pod groźbą kary, popełniony w stanie ograniczonej w znacznym stopniu poczytalności, jest czynem zawinionym i stanowi przestępstwo. Każdy stopień ograniczenia poczytalności jest okolicznością rzutującą istotnie na ustalenie stopnia zawinienia (zob. wyrok SA w Gdańsku z 29 grudnia 1995 r., II Akr 420/95, Prok. i Pr. 1996, z. 9, poz. 12).

27. Stwierdzenie ograniczenia poczytalności w stopniu, o którym jest mowa w art. 31 § 2, daje możliwość sądowi zastosowania wobec sprawcy nadzwyczajnego złagodzenia kary (art. 60 § 1). Wymienienie w ustawie danej okoliczności jako podstawy nadzwyczajnego złagodzenia kary jest mocnym sygnałem ze strony ustawodawcy, że w tych przypadkach wymierzona kara nawet w dolnej granicy ustawowego zagrożenia może być, z uwagi na stopień winy (zob. art. 53 § 1), karą niewspółmiernie surową. Stosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary jest fakultatywne, jednak z uwagi na to "mocne" domniemanie potrzeby nadzwyczajnego złagodzenia kary, odstąpienie od jego stosowania wymagać będzie z reguły uzasadnienia.

28. Zbytnio kategoryczne wydaje się stanowisko wyrażone przez SN w wyroku z 4 czerwca 1998 r., V KKN 201/97 (Prok. i Pr. 1999, z. 1, poz. 1), że przy wystąpieniu ograniczonej poczytalności w stopniu znacznym kodeks "stwarza jedynie możliwość zastosowania wobec sprawcy nadzwyczajnego złagodzenia kary. Nieskorzystanie z takiej możliwości nie ma nic wspólnego z naruszeniem prawa materialnego, które ma miejsce jedynie wtedy, gdy sąd orzekający orzeka wbrew nakazowi lub nie stosuje się do wyraźnego zakazu ustawowego". Nieskorzystanie z możliwości nadzwyczajnego złagodzenia kary może prowadzić do naruszenia zasad wymiaru kary określonych w art. 53 § 1, w szczególności przez wymierzenie kary przekraczającej dolegliwością stopień zawinienia.

29. W przypadku gdy sąd nie korzysta z możliwości nadzwyczajnego złagodzenia kary, to ograniczenie poczytalności w stopniu znacznym jest zobowiązany uwzględnić przy wymiarze kary. Ustawodawca nie przyjął wprawdzie propozycji Komisji do spraw Reformy Prawa Karnego i nie wprowadził w tym przypadku obniżonego pułapu maksymalnego zagrożenia (zob. art. 10 § 3), to jednak trudno sobie wyobrazić, aby wymierzona kara mogła być zbliżona do górnej granicy ustawowego zagrożenia za dane przestępstwo.

30. Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z 29 marca 2001 r., II Aka 82/2001 (Prok. i Pr. 2001, z. 12, poz. 26) stwierdził: "Nieuzasadnione jest oczekiwanie, by sprawcom działającym w warunkach art. 31 § 2 k.k. zawsze (a choćby tylko w zasadzie) wymierzać kary w najniższym ustawowym wymiarze bądź nawet kary nadzwyczajnie złagodzone. Przy wymiarze kary różnica między sprawcą ułomnym a pełnowartościowym psychicznie polega na tym, że owa ułomność uzasadnia jedynie wydatne złagodzenie kary na tle całokształtu uwzględnionych okoliczności, a więc wymierzenie kary łagodniejszej niżby ją orzeczono gdyby okoliczność ta nie zachodziła". W kontekście tym należy przytoczyć jeszcze dwa orzeczenia idące w podobnym kierunku i w pewnym sensie uzupełniające się nawzajem, lecz także nieco inaczej rozkładające akcenty. W wyroku z 16 listopada 2000 r. (II Aka 306/2000, Prok. i Pr. 2001, z. 7-8, poz. 13) SA w Katowicach orzekł: "Działanie w stanie ograniczonej w znacznym stopniu poczytalności jest istotnym elementem umniejszającym stopień winy, a co za tym idzie w świetle przepisu art. 53 § 1 k.k. ma to zasadniczy wpływ na wysokość wymierzonej kary. Podkreślić natomiast należy, że jest to tylko jedna z przesłanek mających wpływ na wymiar kary i nie może dyskredytować innych okoliczności poprawnie karę taką kształtujących". Natomiast w wyroku z 19 grudnia 2000 r. (II Aka 242/2000, OSA 2001, z. 5, poz. 31) SA w Lublinie stwierdził: "Surowe karanie osób o ograniczonej w znacznym stopniu poczytalności determinowanej zakłóceniami czynności psychicznych o podłożu organicznym, rozumianymi jako zespół charakteropatyczno-dementyczny, ponad zasięg ich winy tylko dla odstraszenia ewentualnie innych, całkowicie poczytalnych i w pełni za swe czyny odpowiedzialnych sprawców, po to by w ten sposób ukształtować ich »świadomość prawną«, byłoby oczywistym sprzeniewierzeniem wymaganiom kary sprawiedliwej". Można jedynie dodać, że byłoby, poprzez instrumentalne potraktowanie skazanego, naruszeniem jego ludzkiej godności.

31. Nie można się zgodzić ze stanowiskiem wyrażonym przez SN w wyroku z 16 maja 2000 r. (III KKN 51/98, niepubl.), iż "stan ograniczonej poczytalności w stopniu określonym w art. 25 § 2 k.k. z 1969 r. stanowi istotny element podmiotowej strony czynu i powinien znaleźć odzwierciedlenie zarówno w opisie czynu skazanego, jak i w kwalifikacji prawnej nawet wówczas, gdy sąd nie stosuje nadzwyczajnego złagodzenia kary". Stan ograniczonej poczytalności nie stanowi elementu podmiotowej strony czynu zabronionego i nie rzutuje z tego względu na kwalifikację prawną czynu. Stan ten rzutuje wyłącznie na stopień zawinienia i tym samym wyznacza, zgodnie z art. 53 § 1, granicę maksymalną wymiaru kary. Potrzeba powołania się na art. 31 § 2 zachodzi wtedy, gdy przepis ten uzasadnia wymierzenie kary poniżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia albo kary łagodniejszego rodzaju, niż przewidziana jest w zagrożeniu związanym z typem zrealizowanym przez popełniony czyn zabroniony. W pozostałych wypadkach stan ograniczonej poczytalności w stopniu znacznym powinien być uwidoczniony w uzasadnieniu stopnia winy i surowości wymierzonej kary.

32. Stwierdzenie przez sąd ograniczenia poczytalności w stopniu, który nie może być określony jako znaczny, stanowi podstawę do uwzględnienia zmniejszonego stopnia zawinienia w ramach sędziowskiego wymiaru kary (art. 53 § 1). W szczególnie uzasadnionych wypadkach sąd mógłby i w takim wypadku zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary w oparciu o art. 60 § 2, kiedy nawet najniższa kara przewidziana za przestępstwo byłaby niewspółmiernie surowa.

33. Powstaje problem zbiegu ograniczonej poczytalności w stopniu znacznym, jako okoliczności zmniejszającej stopień winy, z okolicznościami podobnej natury, jak np. z przekroczeniem granic obrony koniecznej (art. 25 § 2) lub stanu wyższej konieczności (art. 26 § 3). Zgodnie z art. 57 § 1 sąd może tylko jeden raz karę nadzwyczajnie złagodzić, ale zbieg podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia może przemawiać przede wszystkim za stosowaniem tej instytucji, a ponadto, z uwagi na stopień obniżenia winy, rzutować na wymiar kary nadzwyczajnie złagodzonej (zob. wyrok SN z 11 marca 1988 r., IV KR 46/88, OSNPG 1988, z. 12, poz. 125).

34. Zbliżony problem powstaje w tych przypadkach, w których ustawa przy określaniu typu czynu zabronionego posługuje się znamionami powodującymi łagodniejszą odpowiedzialność (typy uprzywilejowane), których cechą jest zakłócenie czynności psychicznych. Powstaje problem, czy w takich wypadkach można jednocześnie kwalifikować czyn jako realizujący znamiona typu uprzywilejowanego, z uwagi na opisane w ustawie zakłócenie czynności psychicznych i stosować nadzwyczajny wymiar kary ze względu na wywołane tym zakłóceniem ograniczenie poczytalności w znacznym stopniu. Typowym przykładem tej sytuacji jest dokonanie zabójstwa pod wpływem silnego wzburzenia usprawiedliwionego okolicznościami (art. 148 § 4). Należy zająć następujące stanowisko. Jeżeli powodem kwalifikacji czynu jako realizującego znamiona typu uprzywilejowanego jest to samo zakłócenie czynności psychicznej, które byłoby podstawą do przyjęcia ograniczonej poczytalności, to należy zakwalifikować czyn jako przestępstwo typu uprzywilejowanego i nie ma podstawy do nadzwyczajnego złagodzenia kary. W przeciwnym wypadku sprawca byłby dwukrotnie uprzywilejowany z tego samego powodu. Czyli w podanym przykładzie, jeżeli silne wzburzenie będące podstawą do przyjęcia kwalifikacji z art. 148 § 4 stanowi jedyną przesłankę przyjęcia zakłócenia czynności psychicznych, w znaczeniu art. 31 § 2, to brak jest podstaw do zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary z powodu ograniczenia poczytalności. Jeżeli natomiast podstawa przyjęcia ograniczonej poczytalności jest inna niż silne wzburzenie przesądzające o kwalifikacji prawnej czynu, to nie ma przeszkód do zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary w stosunku do grożącej za przestępstwo typu uprzywilejowanego. Takie stanowisko zajął SA w Łodzi w wyroku z 17 stycznia 2001 r. (II Aka 251/2000, Prok. i Pr. 2002, z. 7-8, poz. 25) stwierdzając: "Kwalifikacja z art. 148 § 4 k.k. w zw. z art. 31 § 2 k.k. jest wprawdzie możliwa, ale tylko w sytuacji, gdy u podstaw znacznego ograniczenia poczytalności leży stan patologiczny, a niezależnie od tego sprawca działa w stanie silnego wzburzenia wynikłego z usprawiedliwiających go okoliczności zdarzenia". Zob. też wyrok SA w Lublinie z 9 marca 1999 r., II Aka 5/99, OSA 2000, z. 4, poz. 29.

35. Przyjęcie ograniczonej poczytalności, w sensie art. 31 § 2, zależy tylko od stopnia zakłócenia czynności psychicznych, a nie od wartościowania powstania tego zakłócenia. Natomiast kwalifikacja prawna czynu z art. 148 § 4 wymaga, aby silne wzburzenie usprawiedliwione było okolicznościami. Jest więc możliwe zabicie człowieka pod wpływem silnego wzburzenia i przyjęcie, pomimo tego zakłócenia czynności psychicznej, kwalifikacji z art. 148 § 1. Silne wzburzenie może być wtedy samodzielną podstawą przyjęcia ograniczonej poczytalności i nadzwyczajnego złagodzenia kary w stosunku do przewidzianej w typie zasadniczym.

36. W wypadku skazania sprawcy posiadającego ograniczoną poczytalność w stopniu, o którym mowa w art. 31 § 2 na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania, sąd może orzec umieszczenie sprawcy w zakładzie karnym, w którym stosuje się szczególne środki lecznicze lub rehabilitacyjne (art. 95). W Kodeksie karnym nie przewiduje się więc stosowania wobec sprawców z ograniczoną poczytalnością środków zabezpieczających o charakterze leczniczym wykonywanych niezależnie od orzeczonej kary pozbawienia wolności (art. 100 k.k. z 1969 r.).

4. Niepoczytalność (poczytalność ograniczona) spowodowana stanem nietrzeźwości lub odurzeniem

4.1. Charakter prawny okoliczności określonej w art. 31 § 3

37. Uzasadnienie odpowiedzialności karnej osób, które wprawiły się w stan niepoczytalności lub ograniczonej poczytalności w wyniku spożycia alkoholu lub użycia środka odurzającego należy do jednych z najtrudniejszych. Niepoczytalność w czasie czynu wyłącza winę. Jeżeli jest ona jednak wywołana stanem nietrzeźwości lub odurzenia, to braku reakcji karnoprawnej sprzeciwia się zasada ochrony społecznej. Mamy więc tu do czynienia z konfliktem dwóch podstawowych zasad prawa karnego: zasady winy i zasady ochrony dóbr prawnych (zob. T. Kaczmarek, Spory..., s. 35 i n.). Nie da się podać przykładu ustawodawstwa, w którym by zrezygnowano z ochrony dóbr. Problem polega na takiej konstrukcji odejścia od zasady winy na rzecz zasady ochronnej, aby nadal nie była zagrożona funkcja gwarancyjna prawa karnego.

38. Stosunkowo rozpowszechnioną konstrukcją jest tzw. actio libera in causa. Rozwiązanie to było przyjęte przez k.k. z 1932 r. Polega ono na tym, że podstawy zawinienia szuka się w zachowaniu sprawcy podjętym jeszcze w stanie poczytalności (zawinienie na przedpolu czynu zabronionego). Sprawca niepoczytalny z powodu nietrzeźwości lub odurzenia jest traktowany jako poczytalny, jeśli wprawił się w ten stan po to, by popełnić czyn zabroniony. Taka konstrukcja actionis liberae in causa zawiera błąd w samym założeniu. Zakłada bowiem, że sprawca w stanie nietrzeźwości będzie mógł realizować to, co zamierzył jeszcze w okresie poczytalności. Próbą zneutralizowania tej wady omawianej tu konstrukcji była propozycja zgłoszona przez Komisję do spraw Reformy Prawa Karnego, polegająca na uwarunkowaniu odpowiedzialności osoby wprawiającej się w stan nietrzeźwości lub odurzenia powodującego wyłączenie poczytalności od tego, czy osoba ta przewidywała albo mogła przewidzieć, że w tym stanie popełni czyn zabroniony. Ta propozycja nie znalazła uznania w oczach ustawodawcy.

39. Innym występującym rozwiązaniem w niektórych ustawach karnych (np. RFN) jest konstrukcja tzw. Rauschdelikt. Według tej konstrukcji sprawca popełniający czyn zabroniony w stanie niepoczytalności spowodowanej nadużyciem alkoholu lub środka odurzającego odpowiada nie za ten czyn, ale za to, że wprawił się w sposób zawiniony w stan niepoczytalności. Obiektywnym warunkiem karalności za wprawienie się w taki stan jest popełnienie w nim jakiegokolwiek czynu zabronionego. W przypadku konstrukcji Rauschdelikt mamy do czynienia z fikcją, gdyż kara i tak zostanie wymierzona w zależności od tego, jaki czyn zabroniony popełnił sprawca w stanie niepoczytalności, a nie w zależności od tego, czy w większym lub mniejszym stopniu zawinił wprawienie się w stan niepoczytalności.

40. Szczególnie w ustawach karnych byłego ZSRR rozpowszechniona była konstrukcja ochrony społecznej, tzn. rezygnacji z prób nawiązania do zasady winy i przyjmowania w omawianych wypadkach pełnej odpowiedzialności karnej, a nawet traktowania stanu nietrzeźwości lub odurzenia jako okoliczności zaostrzającej wymiar kary. Tą drogą poszedł także k.k. z 1969 r., z tym tylko zastrzeżeniem, że do przyjęcia odpowiedzialności karnej za popełniony w stanie niepoczytalności czyn zabroniony wymagano przynajmniej możliwości przewidywania wprawienia się w ten stan. Była to więc konstrukcja ochrony społecznej z elementami konstrukcji Rauschdelikt.

41. Obecny Kodeks karny powtarza rozwiązanie przyjęte w k.k. z 1969 r. Jeszcze raz trzeba to podkreślić, że charakteryzuje się ono odstąpieniem od zasady winy, opierając się na zasadzie ochrony społecznej uzupełnionej elementami konstrukcji Rauschdelikt. W przypadku art. 31 § 3, w odniesieniu do sprawcy niepoczytalnego, mamy do czynienia z obiektywną odpowiedzialnością (tak też T. Kaczmarek, Spory..., s. 37). Rodzi to zasadniczy problem zgodności tego rozwiązania z Konstytucją (zob. teza 88 do art. 1). Trzeba przyjąć, że ustawodawca konflikt pomiędzy konstytucyjnie chronionymi wartościami rozwiązał na korzyść ochrony społecznej. Byłoby lepiej, gdyby podstawę takiego rozwiązania przewidziała Konstytucja. W odniesieniu do sprawcy o ograniczonej poczytalności odpowiedzialność karna oparta jest na winie, jako czynniku legitymującym odpowiedzialność, wyłączona jest natomiast funkcja limitująca winy.

4.2. Warunki stosowania art. 31 § 3

42. Przesłanką stosowania art. 31 § 3 jest wprawienie się przez sprawcę w stan nietrzeźwości lub odurzenia. Ustawa wymaga, aby sprawca sam się wprawił w taki stan. Nie oznacza to, aby nie mógł korzystać przy tym z pomocy osób trzecich (np. dostarczających alkohol lub środek odurzający albo nawet wstrzykujący sprawcy za jego zgodą taki środek). Wprawienie się w stan nietrzeźwości lub odurzenia wymaga umyślnego działania, tzn. zamiaru spożywania alkoholu lub przyjęcia środka odurzającego. Nie jest spełniona ta przesłanka stosowania art. 31 § 3, jeżeli sprawca podstępem został skłoniony np. do zażycia środka odurzającego albo w drodze przymusu, w znaczeniu vis absoluta, spożył alkohol. Może powstać problem, czy wyłączone jest stosowanie art. 31 § 3, jeżeli sprawca spożył alkohol pod wpływem przymusu psychicznego. Samo spożywanie alkoholu nie jest czynem zabronionym pod groźbą kary, wobec tego trudno mówić o winie, w znaczeniu karnoprawnym, w stosunku do osoby spożywającej alkohol i o braku zawinienia z uwagi na przymus psychiczny, któremu sprawca nie był w stanie się oprzeć. Należy jednak przyjąć, że jeżeli nacisk na proces motywacyjny sprawcy był na tyle silny, że nie można mu uczynić zarzutu z tego powodu, iż wprawił się w stan nietrzeźwości, to art. 31 § 3 nie ma zastosowania.

43. Warunkiem zastosowania art. 31 § 3 jest to, aby sprawca wprawiając się w stan nietrzeźwości lub odurzenia przewidywał wyłączenie lub ograniczenie jego poczytalności albo mógł je przewidzieć. Chodzi tu o potoczne znaczenie przewidywania wyłączenia poczytalności lub jej ograniczenia albo możliwość przewidywania tego. W zasadzie każdy, spożywając alkohol lub środki odurzające w określonej ilości, przewiduje ograniczenie poczytalności, a w każdym razie może przewidzieć. Przesłanka ta może nie być spełniona, gdy wyłączenie poczytalności albo jej ograniczenie jest wynikiem nie tylko wprawienia się w stan nietrzeźwości lub odurzenia, ale także jeszcze innych czynników. Sprawca np. przed spożywaniem alkoholu zażywał lekarstwo, o którym nie wiedział, że wpływa istotnie na działanie alkoholu. Aktualną, na gruncie art. 31 § 3, pozostaje teza SN głosząca, że wyłączenie przepisów o niepoczytalności albo ograniczonej poczytalności ma zastosowanie tylko wtedy, "gdy wyłączną albo przeważającą przyczyną zniesionej albo ograniczonej w znacznym stopniu poczytalności sprawcy jest alkohol" (V KR 327/74, niepubl.).

44. Przesłanka zastosowania art. 31 § 3 nie będzie także spełniona w wypadku tzw. upojenia patologicznego, tzn. chorobliwej nietolerancji na alkohol. W zasadzie sprawca może powołać się skutecznie na taką okoliczność tylko raz. Przy ponownym upojeniu patologicznym nie da się skutecznie uzasadnić braku możliwości przewidywania wprawienia się w stan niepoczytalności (poczytalności ograniczonej).

45. Artykuł 31 § 3 nie ma zastosowania w przypadkach chorób psychicznych, związanych z używaniem alkoholu i odpowiednio chorób psychicznych, związanych z narkomanią. Wchodzą tu w grę takie stany chorobowe, jak dypsomania, delirium tremens, omamica alkoholowa, paranoja alkoholiczna, choroba Korsakowa.

4.3. Konsekwencje stosowania art. 31 § 3

46. Wystąpienie okoliczności określonych w art. 31 § 3 powoduje, że sprawca, pomimo niepoczytalności, ponosi pełną odpowiedzialność karną, a sprawca z ograniczoną poczytalnością w stopniu znacznym nie korzysta, z tego tytułu, z możliwości nadzwyczajnego złagodzenia kary. W wypadku sprawcy niepoczytalnego, przyjęcie przestępstwa ma miejsce bez przypisania sprawcy winy (wyjątek od legitymującej funkcji winy) i wymierza się karę także bez ustalenia stopnia zawinienia (wyjątek od limitującej funkcji winy). W wypadku sprawcy z ograniczoną odpowiedzialnością wyjątek dotyczy tylko limitującej funkcji winy - zob. teza 41.

47. Rozwiązanie przyjęte w art. 31 § 3 musi rzutować na stosowanie art. 53. Wymierzając karę osobie, o której jest mowa w art. 31 § 3, sąd nie może przy wymiarze kary brać pod uwagę stopnia winy. Przy wymiarze kary sąd będzie się więc kierował pozostałymi dyrektywami jej wymiaru, a więc stopniem społecznej szkodliwości czynu, celami zapobiegawczymi i wychowawczymi, które ma kara osiągnąć w stosunku do skazanego, a także potrzebami w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Zasadniczą i szczególną rolę w tym wypadku będzie odgrywać zasada wyrażona w art. 3. Sąd wymierzając karę uwzględnić musi zasady humanitaryzmu, w szczególności biorąc pod uwagę konieczność poszanowania godności człowieka.

48. Powstaje wątpliwość, czy stosowanie art. 31 § 3 wyłącza możliwość stosowania środków zabezpieczających przewidzianych w stosunku do osób niepoczytalnych. Nie wchodzi w grę stosowanie środka przewidzianego w art. 94, gdyż środek ten stosuje się bez orzeczenia winy i kary, a nie obok kary. Natomiast pełne uzasadnienie będzie miało stosowanie środków przewidzianych w art. 96.

Rozdział IV

Literatura

Andrejew A., Świda W., Wolter W., Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973; Bafia J., Mioduski K., Siewierski M., Kodeks karny. Komentarz, wyd. I, Warszawa 1971; Bieńkowska E., Kunicka-Michalska B., Rejman G., Wojciechowska J., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Warszawa 1999; Bojarski M., Radecki W., Przewodnik po pozakodeksowym prawie karnym, Wrocław 1999; Buchała K., Ćwiąkalski Z., Szewczyk M., Zoll A., Komentarz do kodeksu karnego. Cześć ogólna, wyd. II, Warszawa 1994; Buchała K., Niektóre problemy wymiaru kar najsurowszych, PiP 1976, z. 11; Buchała K., Prawo karne materialne, wyd. II, Warszawa 1989; Buchała K., System kar, środków karnych i zabezpieczających w projekcie kodeksu karnego z 1990 r., PiP 1991, z. 6; Buchała K., System sądowego wymiaru kary w projekcie kodeksu karnego (w:) Problemy kodyfikacji prawa karnego, red. S. Waltoś, Kraków 1993; Buchała K., Ucieczka kierowcy z miejsca wypadku. Prace ofiarowane Pani Profesor O. Górniok, Katowice 1996; Buchała K., Zoll A., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Zakamycze 1998; Cieślak M., Problem kary śmierci, PiP 1966, z. 12; Ćwiąkalski Z., glosa do uchwały SN, VI KZP 55/85, OSPiKA 1988, z. 1; Daszkiewicz K., Dożywotnie pozbawienie wolności, Prok. i Pr. 2000, z. 6; Daszkiewicz K., Nadzwyczajne złagodzenie kary, Warszawa 1976; Dermont A., Terminologia i styl nowych ustaw karnych (wybrane zagadnienia), WPP 1998, z. 1-2; Długozima J., glosa do postanowienia z 6 września 2000 r., III KKN 337/2000, PiP 2001, z. 5; Flemming M., Kodeks karny - część wojskowa. Komentarz, Warszawa 2000; Gardocki L., Prawo karne, Warszawa 1998; Goettel M., Kontrowersyjny przepis w Kodeksie karnym, Prok. i Pr. 2001, z. 6; Gostyński Z., Obowiązek naprawienia szkody w nowym ustawodawstwie karnym, Zakamycze 1999; Góral R., Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 2000; Górniok O., Hoc S., Przyjemski S.M., Kodeks karny. Komentarz, t. III, Gdańsk 1999; Grebing G., Spotowski A., Kara grzywny według systemu stawek dziennych w prawie karnym RFN, NP 1982, z. 3-4; Grzeszczyk W., Główne kierunki zmian k.p.k., cz. I, Prok. i Pr. 2003, z. 5; Grześkowiak A., Kara śmierci w polskim prawie karnym, Toruń 1982; Grześkowiak A., Znieść karę śmierci, Pal. 1982, z. 9-10; Grzybowski S. (w:) System prawa cywilnego, t. I, Część ogólna, red. S. Grzybowski, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1985; Grzybowski S. (w:) System prawa cywilnego, t. III, cz. 1. Prawo zobowiązań - część ogólna, red. Z. Radwański, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1981; Gubiński A., glosa do wyroku SN z 14 czerwca 1982 r., II KR 132/82, PIP 1983, z. 9; Hołda Z., Kara dożywotniego pozbawienia wolności (w:) Standardy praw człowieka a polskie prawo karne, red. J. Skupiński, J. Jakubowska-Hara, Warszawa 1995; Janiszewska-Talago E., Wykonywanie kar długoterminowego pozbawienia wolności, Warszawa 1980; Janiszewska-Talago E., Zagadnienie postępowania ze skazanymi na kary długoterminowego pozbawienia wolności - na forum międzynarodowym, PiP 1979, z. 3; Jasiński J., Głos przeciw karze śmierci, Pal. 1987, z. 9; Jasiński J., O nowy kształt systemu środków karnych, PPK 1990, z. 1; Kalitowski M., Sienkiewicz Z., Szumski J., Tyszkiewicz L., Wąsek A., Kodeks karny. Komentarz, t. II, Gdańsk 1999; Kodeks karny, ed. 3, C.H. Beck, Warszawa 2003; Kodeks karny, Prawo o wykroczeniach i Przepisy wprowadzające z orzecznictwem, oprac. K. Borzyczko, F. Kuc, Kraków, bdw; Kolasińska B., Szkoda w rozumieniu art. 46 k.k., Prok. i Pr. 2000, z. 4; Kolasiński B., Kara grzywny w kodeksie karnym, Prok. i Pr. 1999, z. 3; Konarska-Wrzosek V., Dyrektywy wyboru kary w polskim ustawodawstwie karnym, Toruń 2002; Konarska-Wrzosek V., Projektowane zmiany w prawie karnym w zakresie kary grzywny i dyrektyw jej wymiaru, PiP 2001, z. 5; Kulesza J., Bieg kar wymienionych w art. 38 pkt 3-4 k.k., NP 1981, z. 5; Kulesza J., glosa do uchwały z 18 września 2001 r., I KZP 18/01, PiP 2002, z. 8, s. 11; Kulesza J., glosa do wyroku z 27 kwietnia 1999 r., II AKa 12/99, Pal. 2000, z. 4, s. 295-299; Kulesza J., Zakaz zajmowania stanowisk, wykonywania zawodu i prowadzenia określonej działalności, Pal. 1978, z. 5-6; Łukaszewicz M., Ostapa A., Nawiązka i karnoprawny obowiązek naprawienia szkody a roszczenia cywilnoprawne, Prok. i Pr. 2002, z. 2; Łukaszewicz M., Ostapa A., Nawiązka w kodeksie karnym. Niektóre zagadnienia, Prok. i Pr. 2001, z. 7-8; Łukaszewicz M., Ostapa A., Obowiązek naprawienia szkody - wybrane zagadnienia. Prok. i Pr. 2001, z. 9; Majewski J., glosa do postanowienia SN z 17 maja 2000 r., I KZP 12/2000, OSP 2001, z. 2, poz. 30; Majewski J., Grzywna w projekcie kodeksu nowego karnego, Prz.Sąd. 1994, z. 11-12; Majewski J., O niektórych wątpliwościach związanych z wykładnią przepisów dotyczących orzekania grzywny w nowym kodeksie karnym, Pal. 1998, z. 3-4; Makowski W., Kodeks karny 1932. Komentarz, t. I, Część ogólna, Warszawa 1932; Marek A., Komentarz do kodeksu karnego. Część ogólna, Warszawa 1999; Marek A., Naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem (w:) Problemy kodyfikacji prawa karnego. Księga ku czci Prof. M. Cieślaka, Kraków 1993; Marek A., Prawo karne, wyd. IV, Warszawa 2003; Marek A., Rola kary pozbawienia wolności na tle tendencji w polityce kryminalnej (w:) Księga jubileuszowa więziennictwa, Warszawa 1990; Mącior W., Kara śmierci jako ultima ratio, PiP 1981, z. 9-12; Melezini M., Koncepcja kary ograniczenia wolności w projekcie k.k. z 1994 (w:) Z problematyki reformy prawa karnego, Białystok 1995; Melezini M., System wymiaru grzywien w nowym kodeksie karnym, Mon.Praw. 1998, z. 3; Melezini M., W sprawie reformy kary grzywny, PPK 1993, z. 9; Mielczarek K., Wybrane zagadnienia związane z karą dożywotniego pozbawienia wolności (w:) Nowa kodyfikacja prawa karnego, t. IV, red. L. Bogunia, Wrocław 1999; Pawela S., Kara grzywny w projektach kodeksów karnego i wykonawczego z 1990 r., PiP 1991, z. 3; Poklewski-Koziełł K., W związku z propozycją zniesienia kary śmierci, PiP 1988, z. 2; Przyjemski S.M., glosa do wyroku Izby Wojskowej SN z 25 maja 2001 r., WKN 10/01, WPP 2002, z. 2; Sienkiewicz Z., Kilka uwag o funkcjach obowiązku naprawienia szkody, Prz.Sąd. 1994, z. 1; Skupiński J., Kara ograniczenia wolności w polskim prawie karnym powszechnym - jej istota, geneza i prawnomiędzynarodowe uwarunkowania, SP 1982, z. 4; Słownik języka polskiego PWN, red. M. Szymczak, Warszawa 1998; Słownik wyrazów obcych PWN, red. E. Sobol, Warszawa 2002; Spotowski A. (w:) Prawo karne niektórych państw Europy Zachodniej, red. S. Frankowski, Warszawa 1982; Spotowski A., Grzywna dzienna, GP 1981, z. 15-16; Stańdo-Kawecka B., Prawne podstawy resocjalizacji, Zakamycze 2000; Stefański R., glosa do wyroku SN z 25 sierpnia 1984 r., V KRN 195/89, Prob.Praw. 1990, z. 10-12; Stefański R., Podmiot zakazu prowadzenia pojazdów mechanicznych, Prok. i Pr. 1999, z. 7-8; Stefański R., Podmioty uprawnione do złożenia wniosku o orzeczenie środka karnego w postaci obowiązku naprawienia szkody, Prok. i Pr. 2003, z. 9; Stefański R., Prawna ocena stanów związanych z używaniem środków odurzających w ruchu drogowym, Prok. i Pr. 1999, z. 4; Stefański R., Prawnokarna ocena stanów nietrzeźwości w ruchu drogowym, Prok. i Pr. 1999, z. 3; Stefański R., Przegląd uchwał Sądu Najwyższego, WPP 2003, z. 1; Stefański R., Zakaz prowadzenia pojazdów mechanicznych na zawsze, Prok. i Pr. 2000, z. 7-8; Szelhaus S., Kwestia skuteczności długoterminowych kar pozbawienia wolności, PiP 1968, z. 11; Szewczyk M., Kara pracy na cele społeczne na tle rozważań o przestępstwie i karze. Studium prawnoporównawcze, Kraków 1996; Szewczyk M., Kilka uwag dotyczących odszkodowania jako środka karnego w projekcie kodeksu karnego, Pal. 1995, z. 1-2; Szewczyk M., System środków karnych w projekcie nowego kodeksu karnego (w:) Problemy kodyfikacji prawa karnego. Księga ku czci Prof. M. Cieślaka, Kraków 1993; Szewczyk M., Wymiar kary łącznej w projekcie kodeksu karnego, Prz.Sąd. 1995, z. 9; Szumski J., Kara ograniczenia wolności w nowym kodeksie karnym, Prok. i Pr. 1997, z. 10; Szumski J., O celowości recepcji systemu grzywien stawek dziennych, PiP 1991, z. 2; Szumski J., Problemy dożywotniego pozbawienia wolności, PiP 1996, z. 1; Szumski J., Uwagi o samoistnej karze grzywny, Prok. i Pr. 1999, z. 1; Śliwowski J., Kara pozbawienia wolności we współczesnym świecie, Warszawa 1981; Wąsik J., Projekt "reanimacji" kary dożywotniego pozbawienia wolności (w:) Problemy prawa karnego, Lublin 1993; Wilk L., Kara dożywotniego pozbawienia wolności i problemy jej łagodzenia, PiP 1998, z. 6; Wojciechowska J., W sprawie zniesienia kary śmierci w Polsce (w:) Standardy praw człowieka a polskie prawo karne, Warszawa 1995; Wojciechowski J., Czy nieletniego można skazać na 25 lat pozbawienia wolności, Rzeczpospolita z 15 stycznia 1998 r.; Wojciechowski J., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2002; Wojciechowski J., Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, wyd. II, Warszawa 2000; Wolter W., Nadzwyczajne złagodzenie kary przestępcom powrotnym, PiP 1970, z. 12; Wróbel W., Grzywna w nowym kodeksie karnym (w:) Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie komentarze, z. 15, Warszawa 1998; Wróbel W., Krytycznie o zaostrzeniu odpowiedzialności karnej za przestępstwa komunikacyjne, PiP 2001, z. 7; Wróbel W., Środki karne w projekcie kodeksu karnego, Prz.Sąd. 1994, z. 7-8; Wróblewski B., Zarys polityki karnej, Wilno 1928; Zawłocki R., Przeciw karze dożywotniego pozbawienia wolności w polskim prawie karnym, RPEiS 1996, z. 2; Zawłocki R., Przestępstwa przeciwko obrotowi finansowemu. Przepisy karne ustaw finansowych. Komentarz, Warszawa 2002; Zieliński M., Wykładnia prawa. Zasady. Reguły. Wskazówki, Warszawa 2002.

Rozdział IV

Uwagi wprowadzające

1. Komentowany rozdział zawiera przepisy określające: katalog kar (art. 32), typowe granice grzywny oraz rodzajowe granice kar ograniczenia wolności i pozbawienia wolności (odpowiednio art. 33 § 1 po średniku, art. 34 § 1 do średnika, art. 37 do średnika) oraz "techniczną" formę ich wymiaru (odpowiednio art. 33 § 1 do średnika i § 3, art. 34 § 1 po średniku, art. 37 po średniku), normatywną charakterystykę treści kary ograniczenia wolności (art. 34 § 2 i 3, art. 35, 36), jak również "uniwersalną" podstawę orzekania grzywny obok kary pozbawienia wolności (art. 33 § 2) i pewne zasady związane z instytucjami "obniżenia" oraz "nadzwyczajnego obostrzenia" górnej granicy ustawowego zagrożenia (art. 38).

2. Współczesne ustawodawstwa przewidują na ogół zróżnicowane środki prawnokarnej reakcji na popełnienie czynu zabronionego. I jakkolwiek zasadnie mówi się o coraz towyraźniejszym rysowaniu się w wielu państwach tendencji do szerszego niż dotąd korzystania ze środków innego typu, nadal bez wątpienia centralną kategorią w tym zakresie pozostają kary.

3. Z socjologicznego punktu widzenia kara kryminalna jest formą ujemnej reakcji społecznej na fakt popełnienia przestępstwa (łac. crimen - stąd właśnie przymiot "kryminalna"), co oznacza, że jest z nią nierozłącznie związana określona dolegliwość (która spada na sprawcę przestępstwa). Do najważniejszych rysów kary kryminalnej, które odróżniają ją odinnych form wyrażania społecznej dezaprobaty dla postępków uważanych za naganne, w szczególności od innych kar (dyscyplinarnych, administracyjnych, umownych itd.), należy zaliczyć następujące cechy:

1) jest nakładana w imieniu państwa przez specjalnie do tego powołane organy - niezależne i niezawisłe sądy (nulla poena sine iudicio) w procesie wymiaru sprawiedliwości;

2) stanowi najostrzejszą, najbardziej dolegliwą sankcję przewidzianą przez prawo za naruszenie dóbr prawnych; uderza w najistotniejsze i najcenniejsze dobra sprawcy przestępstwa, takie jak własność (grzywna i inne kary majątkowe), wolność (kara pozbawienia wolności, kara ograniczenia wolności), cześć (kary defamacyjne), zdrowie (kary mutylacyjne), a nawet życie (kara śmierci);

3) wyłączną podstawą jej stosowania jest wina sprawcy (nulla poena sine culpa);

4) dolegliwość, którą w sobie nosi, jest dolegliwością ściśle osobistą (odbywanie kary za skazanego jest na ogół karalne, tak jest również w Polsce - por. art. 239 § 1; por. też art. 57 § 1 k.w., w którym ujęto w osobny typ wykroczenia organizowanie lub przeprowadzanie publicznej zbiórki na uiszczenie grzywny, uiszczanie grzywny za sprawcę, jak również ofiarowywanie sprawcy lub osobie dla niego najbliższej pieniędzy na ten cel).

4. Pytanie o sens posługiwania się karą (karą kryminalną), o uzasadnienie karania od wieków dzieli filozofów, etyków, teologów, a także przedstawicieli innych dziedzin nauki, w tym również reprezentantów doktryny prawa karnego. Różnorodnośćpoglądów, jeżeli się uwzględni nie tylko główne nurty, ale także rozmaite "odcienie" w ramach tych nurtów, jest w tej mierze doprawdy imponująca. Nie zapominając o tym wolno jednak stwierdzić, że obecnie najdonioślejsząrolę odgrywają dwa typy racjonalizacji kary, a mianowicie racjonalizacja sprawiedliwościowa oraz racjonalizacja celowościowa, zwana też utylitarną.

Najogólniej i w wielkim uproszczeniu (uzasadnionym miejscem tych uwag) można powiedzieć, że w myśl racjonalizacji sprawiedliwościowej karze się sprawcę dlatego, żeby sprawiedliwie odpłacić mu za popełnione przezeń przestępstwo, zaś wedle racjonalizacji celowościowej, po to, by osiągnąć w ten sposób jakiś cel w przyszłości (zresocjalizować sprawcę; odizolować sprawcę, by chronić przed nim społeczeństwo; odstraszyć innych członków społeczeństwa od popełniania przestępstw; umocnić w społeczeństwie przekonanie, że normy prawne obowiązują, a popełnianie przestępstw nie popłaca itd.). Obrazowo rzecz ujmując, w pierwszym przypadku uzasadnienie kary jest niejako "zwrócone" ku przeszłości, natomiast w drugim - ku przyszłości.

5. Kodeks, wzorem swych poprzedników, nie wprowadza sankcji bezwzględnie oznaczonych. Wszystkie sankcje są tak ukształtowane, że pozostawiają sądowi określoną swobodęw decydowaniu o rodzaju kary lub stopniu jej dolegliwości. Podobnie przedstawia się sprawa w wypadku przepisów karnych pozakodeksowych. Jednym wyjątkiem jest art. 1 pkt 1 dekretu z 31 sierpnia 1944 r. o wymiarze kary dla faszystowsko-hitlerowskich zbrodniarzywinnych zabójstw i znęcania się nad ludnością cywilną i jeńcami oraz dla zdrajców Narodu Polskiego (t.j. Dz. U. z 1946 r. Nr 69, poz. 377 ze zm.), przewidujący za przestępstwo w nim opisane karę śmierci jako karę jedyną. Wprawdzie z mocy art. 13 pkt 1 p.w.k.k. de lege lata zamiast tej kary orzeka się karę dożywotniego pozbawienia wolności, ale nawet po uwzględnieniu tej modyfikacji nadal mamy do czynienia z sankcją bezwzględnie oznaczoną.

6. Kodeksy karne z 1932 r. oraz 1969 r. wyróżniały kary zasadnicze oraz kary dodatkowe. Obowiązująca ustawa karna utrzymuje analogiczny podział, ale zrywa z zastaną konwencją terminologiczną. Nie ma już "kar zasadniczych" i "kar dodatkowych",są w to miejsce "kary" oraz "środki karne". W rządowym uzasadnieniu do projektu Kodeksu karnego wskazano trzy następujące powody, mające uzasadniać zastąpienie nazwy "kara dodatkowa" nazwą "środek karny" (i w konsekwencji nazwy "kara zasadnicza" nazwą "kara"):

1) termin "kara dodatkowa" nie byłby adekwatnym określeniem dla środków reakcji prawnokarnej wymienionych w art. 39 i 324 § 1, skoro w stosunkowo licznych wypadkach możliwe jest poprzestanie na orzeczeniu wobec sprawcy wyłącznie takiego środka;

2) funkcją większości środków reakcji prawnokarnej wymienionych w art. 39 i 324 § 1 - odmiennie aniżeli w przypadku kar (środków reakcji prawnokarnej wymienionych w art. 32 i 322 § 1, zwanych dawniej karami zasadniczymi) - jest nie represja, lecz prewencja i ochrona porządku prawnego przed ponownym popełnieniem przestępstwa przez danego sprawcę, a niektóre z nich, jak np. obowiązek naprawienia szkody, z całą pewnością nie mają charakteru kary;

3) zmiana powyższa ma też podkreślać, że środki reakcji prawnokarnej wymienione w art. 39 i 324 § 1 powinny być traktowane jako instrumenty racjonalnej polityki kryminalnej, obliczone na naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem, odebranie sprawcy korzyści, którą osiągnął z przestępstwa i zapobieganie przestępstwom, nie zaś zwiększanie dolegliwości represji karnej.

Jest osobną sprawą, czy rezygnacja z posługiwania się terminem "kara dodatkowa" istotnie była konieczna, a jeżeli tak, czy nowy termin ("środki karne") jest najfortunniejszy z możliwych (por. np. bardzo krytyczną wypowiedź w tej sprawie A. Dermonta, Terminologia..., s. 100-102).

7. Wskazuje się co najmniej kilka kryteriów merytorycznych, mających oddawać różnicę między środkami reakcji prawnokarnej zaliczanymi przez obowiązującą ustawę karną do kategorii kar a środkami reakcji prawnokarnej zaliczanymi do kategoriiśrodków karnych. Podnosi się - przykładowo - że podczas gdy kary stanowią "zasadnicze" środki reakcji na czyn przestępny, w których wyraża się potępienie czynu i jego sprawcy, to w środkach karnych niekoniecznie tkwić musi element moralnej nagany (por. np. A.Marek, Prawo..., s. 243-244). Pamiętać jednak trzeba, że żadne z tych kryteriów nie jest niezawodne i jego zastosowanie nie daje całkowicie pewnego wyniku. Ostatecznie, zaliczenie określonego środka reakcji prawnokarnej do katalogu kar (kar zasadniczych) albo katalogu środków karnych (kar dodatkowych) jest wszak wynikiem arbitralnego rozstrzygnięcia ustawodawcy. Nietrudno byłoby przecież wyobrazić sobie w roli kary(kary zasadniczej) np. pozbawienie praw publicznych.

Należy dodać, że w sankcjach związanych z poszczególnymi typami czynu zabronionego występują wyłącznie kary, nigdy środki karne.

Art. 32.

1. Uwagi wprowadzające

1. Komentowany artykuł określa trzon "katalogu" kar obowiązującej ustawy karnej. Składa się nań pięć pozycji: grzywna, ograniczenie wolności, pozbawienie wolności, 25 lat pozbawienia wolności oraz dożywotnie pozbawienie wolności. Wymienione kary mają charakter uniwersalny w tym sensie, że mogą być one stosowane do wszystkich sprawców. Inaczej jest z szóstym (i ostatnim) rodzajem kary przewidzianym w kodeksie - aresztem wojskowym (art. 322 § 1 k.k.), karą, która może być orzekana wyłącznie w stosunku do żołnierzy (uzasadnienie twierdzenia o odrębności rodzajowej kar aresztu wojskowego oraz tzw. terminowego pozbawienia wolności - zob. uwagi do art. 322; jako osobny rodzaj kary kwalifikują areszt wojskowy również: R. Góral, Kodeks..., s. 420, teza 1 do art. 322; J. Wojciechowski, Kodeks..., s. 603, teza 1 do art. 322; jak się zdaje, przeciwnego zdania są: S.M. Przyjemski (w:) O. Górniok, S. Hoc, S.M. Przyjemski, Kodeks..., s. 463, teza 4 do art. 322; M. Flemming, Kodeks..., s. 70, teza 4 do art. 322). Wśród przewidzianych w kodeksie kar dwie mają charakter nieizolacyjny (grzywna, ograniczenie wolności), a cztery izolacyjny (areszt wojskowy, pozbawienie wolności, 25 lat pozbawienia wolności, dożywotnie pozbawienie wolności).

2. Warto wskazać, że liczbą pozycji (ale nie zawartością) "katalog" kar obecnego kodeksu odpowiada "katalogowi" kar zasadniczych Kodeksu karnego z 1969 r. w pierwotnym układzie (sprzed wprowadzenia kary dożywotniego pozbawienia wolności - por. art. 1 pkt 1 ustawy z 17 lipca 1995 r. o zmianie Kodeksu karnego, Kodeksu karnego wykonawczego oraz o podwyższeniu dolnych i górnych granic grzywien i nawiązek w prawie karnym, Dz. U. Nr 95, poz. 475), zaś zawartością - zestawowi kar, które formalnie mogły być wykonywane w ostatnim okresie obowiązywania tego kodeksu (po uzupełnieniu "katalogu" kar o dożywotnie pozbawienie wolności oraz wprowadzeniu ustawowego moratorium na wykonywanie kary śmierci - por. art. 5 powołanej wyżej noweli).

3. "Wielką nieobecną" w przepisach obowiązującej ustawy karnej jest kara śmierci, którą przewidywał nie tylko Kodeks karny z 1932 r. (por. art. 37 lit. a k.k. z 1932 r.), ale również bezpośredni jej poprzednik, Kodeks karny z 1969 r. (por. art. 30 § 2 k.k. z 1969 r.).

"Rugowanie" kary śmierci z polskiego ustawodawstwa karnego stanowiło rozłożony w czasie proces, zakończony ostatecznie wraz z wejściem w życie obecnego kodeksu. Już Kodeks karny z 1969 r. kwalifikował karę śmierci jako karę zasadniczą "o charakterze wyjątkowym" (art. 30 § 2 k.k. z 1969 r.), jak również wprowadzał bezwzględny zakaz jej stosowania wobec osób, które w chwili popełnienia przestępstwa miały mniej niż 18 lat, oraz kobiet ciężarnych (art. 31 k.k. z 1969 r.); prawo procesowe gwarantowało nadto skazanemu na taką karę obligatoryjne postępowanie w przedmiocie ułaskawienia (art. 500 k.p.k. z 1969 r.) - zob. szerzej A. Grześkowiak, Kara.... Wskazane unormowania czyniły zasadniczo zadość wymaganiom art. 6 MPPOiP (biorąc pod uwagę rodzaje przestępstw, za które groziła kara śmierci, można było mieć jedynie wątpliwości, czy wypełniony został nakaz określony w art. 6 ust. 2 zdanie pierwsze Paktu, aby ograniczyć wydawanie wyroków śmierci wyłącznie do "najcięższych przestępstw"). Aczkolwiek kara śmierci do końca figurowała w "katalogu" kar k.k. z 1969 r. i była orzekana aż do kresu jego obowiązywania, od końca lat 80. ubiegłego wieku wyroków skazujących na tę karę faktycznie nie wykonywano (ostatnia egzekucja odbyła się w 1988 r.). Owo faktyczne moratorium na wykonywanie kary śmierci ustawa z 17 lipca 1995 r. o zmianie Kodeksu karnego, Kodeksu karnego wykonawczego oraz o podwyższeniu dolnych i górnych granic grzywien i nawiązek w prawie karnym (Dz. U. Nr 95, poz. 475) zamieniła na moratorium formalne, ustawowe, zawieszając wykonywanie kary śmierci na 5 lat (por. art. 5 wymienionej ustawy). W toku tego okresu k.k. z 1969 r. został uchylony. W ten sposób z dniem 1 września 1998 r. Polska dołączyła do wciąż rosnącej liczby państw, które nie przewidują stosowania kary śmierci. Formalnie wprawdzie obowiązuje wciąż w niezmienionej postaci art. 1 pkt 1 dekretu z 31 sierpnia 1944 r. o wymiarze kary dla faszystowsko-hitlerowskich zbrodniarzy winnych zabójstw i znęcania się nad ludnością cywilną i jeńcami oraz dla zdrajców Narodu Polskiego (t.j. Dz. U. z 1946 r. Nr 69, poz. 377 ze zm.), przewidujący za przestępstwo w nim opisane karę śmierci, ale ze względu na dyrektywę zawartą w art. 13 pkt 1 p.w.k.k. de lege lata orzeczenie takiej kary na podstawie owego przepisu byłoby niedopuszczalne.

Nie ma tu potrzeby przedstawiania, chociażby skrótowo, argumentów podawanych przez zwolenników oraz przeciwników kary śmierci (w ujęciu podręcznikowym zob. np. K. Buchała, Prawo..., s. 472-473). Wystarczy poprzestać na stwierdzeniu, że ustawodawstwo karne przewidziane na czas pokoju bez kary śmierci odpowiada standardom wyznaczonym przez postanowienia protokołu szóstego (z 1983 r.) do EKPCiPW z 1950 r., ratyfikowanego również przez Polskę (w 2000 r.); odpowiada także poglądom przeważającej części reprezentantów polskiej nauki prawa karnego (por. zwłaszcza M. Cieślak, Problem...; A. Grześkowiak, Kara...; tejże, Znieść...; J. Jasiński, Głos...; K. Poklewski-Koziełł, W związku...; J. Wojciechowska, W sprawie... (w:) Standardy...); zwolennicy utrzymania kary śmierci, i to w bardzo ograniczonym zakresie - tylko w przypadku zabójstwa, są w wyraźnej mniejszości (por. W. Mącior, Kara...; J. Wąsik, Projekt... (w:) Problemy...).

4. Dolegliwość pięciu, na sześć ogółem, kar przewidzianych w kodeksie (ograniczenie wolności, pozbawienie wolności, areszt wojskowy, 25 lat pozbawienia wolności, dożywotnie pozbawienie wolności) jest "skierowana" na jedno i to samo dobro prawne skazanego - wolność. Co więcej, istota aż czterech spośród tych kar (pozbawienie wolności, areszt wojskowy, 25 lat pozbawienia wolności, dożywotnie pozbawienie wolności) polega na pozbawieniu skazanego wolności, przy czym dodatkowo trzy (pozbawienie wolności, 25 lat pozbawienia wolności, dożywotnie pozbawienie wolności) różnią się między sobą wyłącznie czasem trwania izolacji więziennej. Należy w związku z tym zwrócić uwagę na to, że o wyodrębnieniu poszczególnych rodzajów kar decyduje wyłącznie ustawodawca - rozstrzygające jest w tym zakresie kryterium formalne, tj. kwalifikacja danej kary jako kary odrębnego rodzaju przez przepisy. Przykładowo: podczas gdy de lege lata dożywotnie pozbawienie wolności (art. 32 pkt 5) oraz pozbawienie wolności (art. 32 pkt 3) to kary odrębne rodzajowo, jeszcze nie tak dawno, pod rządami k.k. z 1932 r., odpowiedniki obu tych kar tworzyły jednorodną rodzajowo karę więzienia (art. 37 lit. b k.k. z 1932 r.), która mogła trwać od 6 miesięcy do 15 lat albo dożywotnio (art. 39 § 1 k.k. z 1932 r.). W świetle powyższego za całkowicie chybioną uznać należy stawianą niekiedy tezę, jakoby de lege lata kara pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo zawieszono, była odrębna rodzajowo od kary pozbawienia wolności, względem której instytucji warunkowego zawieszenia nie zastosowano (tzw. bezwzględne pozbawienie wolności).

5. W art. 32kary zestawiono według abstrakcyjnie ujmowanego stopnia ich dolegliwości, począwszy od najłagodniejszej (grzywna), a na najsurowszej (dożywotnie pozbawienie wolności) skończywszy. Podobną prawidłowość zaobserwować można również w alternatywnie ujętych sankcjach złożonych, związanych z poszczególnymi typami czynów zabronionych: na początku zawsze kara rodzajowo najłagodniejsza (spośród tych, co w danym wypadku stoją do wyboru), na końcu - najsurowsza. Mamy tu do czynienia z odwróceniem dotychczasowego, tradycyjnego układu kar, czyli układu najsurowsza - najłagodniejsza (por. art. 37 k.k. z 1932 r., art. 30 k.k. z 1969 r.), przy czym nie jest to ani dzieło przypadku, ani jedynie mało znaczący zabieg legislacyjny. Nowy układ kar wyraża ustawowe priorytety w wyborze rodzaju kary, będące wyrazem odmiennej od dotychczasowej filozofii karania (por. J. Majewski, Grzywna..., s. 76; por. też W. Wróbel, Grzywna... (w:) Nowa..., s. 8-9). Jądro owej nowej filozofii karania w największym skrócie ująć można następująco: traktuj karę jako środek ostateczny (ultima ratio) i bacz, aby jej dolegliwość nie przekraczała stopnia winy, a po surowszy środek represji karnej sięgaj tylko wtedy, gdy za pomocą łagodniejszego nie da się osiągnąć w stosunku do sprawcy przestępstwa zapobiegawczych i wychowawczych celów kary bądź zadośćuczynić należycie potrzebom w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa (por. zwłaszcza art. 3, 53 § 1, 56, 58 § 1 i 3, art. 59).

6. Abstrakcyjnego stopnia dolegliwości poszczególnych rodzajów kar nie należy utożsamiać z dolegliwością konkretnych kar wymierzonych. Jakkolwiek kara pozbawienia wolności słusznie uchodzi za in abstracto bardziej dolegliwą od grzywny, in concreto dolegliwość grzywny, zwłaszcza wysokiej, może być wyższa niż dolegliwość krótkoterminowej kary pozbawienia wolności.

7. Ze względu na budowę sankcje karne można podzielić na proste (przewidują karę jednego rodzaju) oraz złożone (przewidują dwa lub więcej rodzajów kary), a te ostatnie z kolei na alternatywne (dają podstawę do wymierzenia jednej tylko, wybranej kary), kumulatywne (obligują do wymierzenia wszystkich przewidzianych w nich kar) oraz alternatywno-kumulatywne (można na ich podstawie orzec albo jedną, wybraną karę, albo wszystkie przewidziane w nich kary zarazem). W ustawowych zagrożeniach związanych z poszczególnymi typami czynów zabronionych kary, o których mowa w art. 32 oraz 322 § 1, występują w różnych układach. Pomimo że w przepisach części szczególnej oraz części wojskowej występują wyłącznie sankcje proste oraz sankcje złożone alternatywne, kodeksowy system sankcji jest bardzo zróżnicowany.

8. Wszystkie kodeksowe sankcje proste opiewają na karę pozbawienia wolności. Chodzi o następujące typy ustawowego zagrożenia karą pozbawienia wolności:

1) od lat 3 (do 15),

2) od lat 2 do 12,

3) od roku do lat 10,

4) od 6 miesięcy do lat 8,

5) od 3 miesięcy do lat 5,

6) (od miesiąca) do lat 3.

9. Z kolei wśród kodeksowych sankcji złożonych wyróżnić można sankcje składające się z:

1) kary pozbawienia wolności, kary 25 lat pozbawienia wolności oraz kary dożywotniego pozbawienia wolności, przy czym ten rodzaj ustawowego zagrożenia występuje w trzech odmianach:

a) jako zagrożenie przewidujące wybór między pozbawieniem wolności od lat 12 (do 15) oraz obiema karami surowszymi,

b) jako zagrożenie przewidujące wybór między pozbawieniem wolności od lat 10 (do 15) oraz obiema karami surowszymi,

c) jako zagrożenie przewidujące wybór między pozbawieniem wolności od lat 8 (do 15) oraz obiema karami surowszymi;

2) kary pozbawienia wolności od lat 5 (do 15) oraz kary 25 lat pozbawienia wolności;

3) kary aresztu wojskowego oraz kary pozbawienia wolności, przy czym ten rodzaj ustawowego zagrożenia występuje w dwóch odmianach:

a) jako alternatywa aresztu wojskowego (od miesiąca do 2 lat) oraz pozbawienia wolności (od miesiąca) do lat 2,

b) jako alternatywa aresztu wojskowego (od miesiąca do 2 lat) oraz pozbawienia wolności (od miesiąca) do lat 3;

4) kary ograniczenia wolności, kary aresztu wojskowego oraz kary pozbawienia wolności, przy czym również ten rodzaj ustawowego zagrożenia występuje w dwóch odmianach:

a) jako zagrożenie przewidujące wybór między ograniczeniem wolności (od miesiąca do 12 miesięcy), aresztem wojskowym (od miesiąca do 2 lat) oraz pozbawieniem wolności (od miesiąca) do lat 2,

b) jako zagrożenie przewidujące wybór między ograniczeniem wolności (od miesiąca do 12 miesięcy), aresztem wojskowym (od miesiąca do 2 lat) oraz pozbawieniem wolności (od miesiąca) do lat 3;

5) kary grzywny (od 10 do 360 stawek dziennych), kary ograniczenia wolności (od miesiąca do 12 miesięcy), kary aresztu wojskowego (od miesiąca do 2 lat) oraz kary pozbawienia wolności (od miesiąca) do lat 2;

6) kary grzywny, kary ograniczenia wolności oraz kary pozbawienia wolności, przy czym ten rodzaj ustawowego zagrożenia występuje w pięciu odmianach:

a) jako zagrożenie przewidujące wybór między grzywną (od 10 do 180 stawek dziennych), ograniczeniem wolności (od miesiąca do 12 miesięcy) oraz pozbawieniem wolności (od miesiąca) do roku,

b) jako zagrożenie przewidujące wybór między grzywną (od 10 do 360 stawek dziennych), ograniczeniem wolności (od miesiąca do 12 miesięcy) oraz pozbawieniem wolności (od miesiąca) do roku,

c) jako zagrożenie przewidujące wybór między grzywną (od 10 do 360 stawek dziennych), ograniczeniem wolności (od miesiąca do 12 miesięcy) oraz pozbawieniem wolności (od miesiąca) do lat 2,

d) jako zagrożenie przewidujące wybór między grzywną (od 10 do 360 stawek dziennych), ograniczeniem wolności (od miesiąca do 12 miesięcy) oraz pozbawieniem wolności (od miesiąca) do lat 3,

e) jako zagrożenie przewidujące wybór między grzywną (od 10 do 360 stawek dziennych), ograniczeniem wolności (od miesiąca do 12 miesięcy) oraz pozbawieniem wolności od 3 miesięcy do lat 5;

7) kary grzywny oraz kary ograniczenia wolności, przy czym ten rodzaj ustawowego zagrożenia występuje w dwóch odmianach:

a) jako alternatywa grzywny (od 10 do 180 stawek dziennych) oraz ograniczenia wolności (od miesiąca do 12 miesięcy),

b) jako alternatywa grzywny (od 10 do 360 stawek dziennych) oraz ograniczenia wolności (od miesiąca do 12 miesięcy).

2. Grzywna

10. W kodeksowym "katalogu" kar grzywna jest jedyną karą majątkową i jedną z dwóch, obok ograniczenia wolności, kar nieizolacyjnych. "Ułożenie" kar w art. 32 wskazuje, że gdy chodzi o abstrakcyjnie ujmowany ("rodzajowy") stopień dolegliwości, grzywna wśród kodeksowych kar powinna być traktowana jako kara najłagodniejsza.

11. Jeżeli idzie o polskie ustawodawstwo (to samo zresztą można by powiedzieć o ustawodawstwie karnym wielu innych państw), grzywna jest wprawdzie karą tradycyjną: do kar zasadniczych zaliczał ją i k.k. z 1969 r. (art. 30 § 1 pkt 1), i k.k. z 1932 r. (art. 37 lit. d), ale z porównania odpowiednich unormowań obecnego kodeksu oraz jego obu poprzedników jednoznacznie wynika, że rola represji majątkowej, jej kształt i charakter wraz z wejściem obowiązującej ustawy karnej uległy, a w każdym razie wedle zamysłu ustawodawcy miały ulec zasadniczym zmianom. Przede wszystkim obowiązująca ustawa karna zakreśla podstawy orzekania grzywny samoistnej znacznie szerzej, aniżeli czynił to k.k. z 1969 r. (por. teza 17).

12. Kara grzywny powinna stanowić główny środek reakcji karnej w stosunku do "drobnej" i "średniej" przestępczości (por. K. Buchała, System..., s. 23; J. Majewski, Grzywna..., s. 76), stać się "podstawową formą dolegliwości spadającej na sprawców przestępstw najprzeróżniejszych rodzajów, sprawców niewykazujących znamion zaawansowanego procesu społecznego wykolejenia, wiodących względnie unormowany tryb życia, niewymagających interwencji resocjalizacyjnej, lecz co najwyżej oddziaływania dyscyplinującego (...)" (J. Jasiński, O nowy..., s. 14).

Jak wskazują statystyki, od jakiegoś już czasu grzywna pełni taką właśnie rolę w znacznej liczbie krajów Europy Zachodniej. Tak znaczącą pozycję w ramach polityki karnej grzywna zawdzięcza w dużej mierze wadom powszechnie krytykowanej w ostatnich latach (przede wszystkim, acz nie tylko, w związku z aż nadto zauważalnym fiaskiem idei resocjalizacji) kary pozbawienia wolności, dla której ma być alternatywą. Na ich tle jeszcze jaśniej błyszczą własne zalety grzywny (jakkolwiek nie wolno zapominać o tym, że kara ta ma również i ujemne strony). W przeciwieństwie bowiem do kar izolacyjnych, wykonanie grzywny jako kary majątkowej jest stosunkowo proste, a także tanie, gdyż nie wymaga utrzymywania kosztochłonnego aparatu więziennego, nie niesie ze sobą ryzyka demoralizacji (pogłębienia demoralizacji) skazanego, ani nie grozi zerwaniem więzi, które łączą go z rodziną i środowiskiem.

13. W części szczególnej oraz części wojskowej kodeksu grzywna występuje wyłącznie w sankcjach złożonych alternatywnych, a mianowicie obok kary ograniczenia wolności (np. art. 261, 362 § 2), jak również obok kar ograniczenia wolności oraz pozbawienia wolności do roku (tylko w części szczególnej, np. art. 212 § 1), ograniczenia wolności oraz pozbawienia wolności do lat 2 (np. art. 182 § 2, art. 363 § 1), ograniczenia wolności, aresztu wojskowego oraz pozbawienia wolności do roku (tylko w części wojskowej, np. art. 342 § 2), ograniczenia wolności, aresztu wojskowego oraz pozbawienia wolności do lat 2 (tylko w części wojskowej, np. art. 357 § 1). W przepisach karnych innych ustaw grzywnę spotkać można ponadto w sankcjach prostych (por. np. art. 166-173 ustawy z 21 sierpnia 1997 r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 49, poz. 447 ze zm.), jak również sankcjach złożonych kumulatywnych (por. np. art. 38 ustawy z 29 czerwca 1995 r. o obligacjach, t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 120, poz. 1300) oraz alternatywno-kumulatywnych (por. np. art. 148 ust. 2 ustawy z 28 sierpnia 1997 r. o funduszach inwestycyjnych, t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 49, poz. 448 ze zm.) - w obu ostatnio wymienionych typach sankcji obok kary pozbawienia wolności.

14. Celem grzywny jest w każdym przypadku wyrządzenie sprawcy dolegliwości o charakterze ekonomicznym, uszczuplenie jego dóbr majątkowych. Analiza podstaw orzekania grzywny przewidzianych w kodeksie wskazuje wszakże, że kara ta występuje w trzech różnych "kontekstach", w każdym z nich mając do spełnienia do pewnego stopnia odmienną funkcję.

I tak, można wyróżnić grzywnę orzekaną jako jedyna kara za przestępstwo, zwaną na ogół grzywną samoistną, grzywnę orzekaną obok kary pozbawienia wolności, zwaną też kumulatywną, oraz grzywnę związaną z instytucją warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności oraz ograniczenia wolności; nadto przepisy Kodeksu karnego wykonawczego dają podstawę do wyodrębnienia grzywny w funkcji kary zastępczej (w stosunku do kary ograniczenia wolności - art. 65 § 1 k.k.w.).

15. Ani termin "grzywna samoistna", ani terminy mu równoważne, choć powszechnie używane przez prawników, nie były do niedawna częścią języka prawnego. Po wejściu w życie obowiązującej ustawy karnej stan ten uległ zmianie, a to w związku z wprowadzeniem instytucji warunkowego zawieszenia wykonania kary grzywny, która wszelako może być stosowana wyłącznie do "grzywien orzeczonych jako kara samoistna" (art. 69 § 1). W piśmiennictwie zgłoszono propozycję, aby wyrażenie to rozumieć szeroko, tak aby obok grzywien orzekanych jako kara jedyna za dane przestępstwo objąć nim także grzywny orzekane obok kary pozbawienia wolności (M. Szewczyk, Wymiar..., s. 120 i n.). Nie wydaje się jednak, by była to propozycja zasługująca na aprobatę. Nie ma powodu, aby terminowi "grzywna orzeczona jako kara samoistna" przypisywać znaczenie odmienne od tego, które nadawano mu dotąd w języku prawniczym, gdzie najczęściej służył on oznaczaniu grzywien orzekanych za dane przestępstwo jako jedyna kara (kara zasadnicza według terminologii k.k. z 1969 r. - por. np. wypowiedzi Z. Ćwiąkalskiego (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 249). Pod pojęciem grzywny samoistnej rozumieć będziemy przeto grzywnę, która w konkretnym wypadku pełni funkcję zasadniczego środka reakcji karnej.

16. Grzywnę samoistną można wymierzyć sprawcy przestępstwa w następujących przypadkach:

1) gdy występuje ona w sankcji prostej albo sankcji złożonej alternatywnej lub alternatywno-kumulatywnej, związanej z typem czynu zabronionego, którego znamiona sprawca zrealizował,

2) przy wymierzaniu kary nadzwyczajnie złagodzonej za występek (art. 60 § 6 pkt 2 i 3),

3) w związku ze stosowaniem instytucji określonej w art. 58 § 3, zwanej zamianą rodzaju kary na łagodniejszy.

17. Z porównania podstaw orzekania grzywny samoistnej przewidzianych w obowiązującej ustawie karnej (zob. tezę poprzedzającą) oraz w k.k. z 1969 r. wynika, że obecnie są one znacznie szersze, przy czym uwaga ta dotyczy każdej z trzech wyróżnionych wyżej podstaw wymiaru grzywny samoistnej. Grzywna występuje w blisko jednej trzeciej sankcji kodeksowych (w k.k. z 1969 r. analogiczny współczynnik nie sięgał nawet jednej piątej). Może być ona orzeczona jako kara nadzwyczajnie złagodzona za każdy występek (pod rządami k.k. z 1969 r. analogiczna możliwość dotyczyła tylko lżejszych występków, zagrożonych w dolnej granicy ustawowego zagrożenia karą pozbawienia wolności niższą od roku). Wreszcie, przesłanki orzeczenia grzywny zamiast kary pozbawienia wolności są ujęte liberalniej niż w k.k. z 1969 r. Przede wszystkim zakres zastosowania instytucji zamiany rodzaju kary na łagodniejszy nie jest już ograniczony do przestępstw zagrożonych "tylko karą pozbawienia wolności" (o kłopotach interpretacyjnych, jakich przysparzało owo "tylko" - zob. szerzej J. Majewski, Grzywna..., s. 78-80 oraz podane tam piśmiennictwo i orzecznictwo), dzięki czemu art. 58 § 3 może być podstawą wymierzenia grzywny samoistnej w każdym przypadku, w którym na podstawie przepisu określającego dany typ czynu zabronionego orzeczenie takiej kary nie byłoby możliwe. Zatem nie tylko wówczas, gdy kara pozbawienia wolności jest jedyną karą przewidzianą za dane przestępstwo, ale także w wypadku sankcji kumulatywnych, złożonych z kary pozbawienia wolności i grzywny, sankcji ujętych alternatywnie, przewidujących wybór między karą ograniczenia wolności oraz pozbawienia wolności, karą aresztu wojskowego oraz pozbawienia wolności, albo wszystkimi trzema wymienionymi rodzajami kar na raz, jak również w każdym przypadku kumulatywnego zbiegu przepisów, w którym orzeczenie grzywny samoistnej na podstawie przepisu przewidującego karę najsurowszą nie jest możliwe, bez względu na to, na co opiewają sankcje zawarte w innych zbiegających się przepisach (por. J. Majewski, Grzywna..., s. 80-81).

18. Funkcją grzywny kumulatywnej jest uzupełnienie, zwiększenie dolegliwości kary, wyznaczanej zasadniczo przez karę pozbawienia wolności, a także ugruntowanie w społeczeństwie przekonania, że popełnianie przestępstw nie opłaca się także w wymiarze czysto majątkowym. Pod rządami k.k. z 1969 r., na co trafnie zwracano uwagę w orzecznictwie (por. np. uchwała połączonych Izb Karnej i Wojskowej SN z 28 kwietnia 1978 r., VII KZP 15/76 - Wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej co do orzekania kary grzywny, OSNKW 1978, z. 4-5, poz. 41, teza 5), grzywna kumulatywna służyła również pozbawieniu sprawcy owoców przestępstwa. Wobec unormowania zawartego w art. 45 należy jednak uznać, że de lege lata funkcji tej grzywna kumulatywna już nie pełni, gdyż przejął ją środek karny, o którym mowa w art. 39 pkt 4 (przepadek). Odmienny pogląd SA w Lublinie, który w wyroku z 21 maja 2002 r. (II AKa 114/2002, Prok. i Pr. 2003, z. 2, poz. 14 - dodatek,) również de lege lata przypisuje grzywnie obie wymienione wyżej funkcje, podkreślając że "orzeczona kara grzywny ma zarówno pozbawić uzyskanych w ten sposób (tj. za pomocą przestępstwa przeciwko mieniu - dop. autora) profitów, jak i stanowić element dolegliwości" - nie zasługuje na aprobatę.

19. Analiza obowiązującego ustawodawstwa karnego daje podstawę do wyróżnienia następujących typów podstaw wymiaru grzywny kumulatywnej. Typ pierwszy: grzywna występuje w sankcji złożonej kumulatywnej lub alternatywno-kumulatywnej, związanej z typem czynu zabronionego, którego znamiona sprawca zrealizował. Ani w części szczególnej, ani w części wojskowej nie ma takich sankcji, można je natomiast napotkać w niektórych pozakodeksowych przepisach karnych, rozsianych po różnych ustawach (por. np. art. 224 ustawy z 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej, Dz. U. Nr 124, poz. 1151). Typ drugi: grzywna formalnie nie występuje w sankcji związanej z typem czynu zabronionego, którego znamiona sprawca zrealizował, ale inne przepisy uprawniają do wymierzenia za dane przestępstwo grzywny obok kary pozbawienia wolności albo do tego obligują. W kodeksie ten typ podstawy wymiaru grzywny kumulatywnej występuje w dwóch przepisach: raz w części ogólnej (art. 33 § 2) i raz w części szczególnej (art. 289 § 4).

20. Obie przewidziane w kodeksie podstawy wymiaru grzywny kumulatywnej (art. 33 § 2, 289 § 4) uprawniają do orzeczenia grzywny obok kary pozbawienia wolności, ale do tego nie obligują (tzw. grzywna fakultatywna).

21. W kodeksie nie ma wprawdzie przepisów, które by nakazywały sądowi wymierzenie grzywny kumulatywnej (tzw. grzywna obligatoryjna), ale zawierają je niektóre inne ustawy (grzywna jako składowa sankcji złożonej kumulatywnej - por. np. art. 38 ust. 1, 39 ust. 1 ustawy z 29 czerwca 1995 r. o obligacjach, t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 120, poz. 1300 ze zm.). Należy w związku z tym zauważyć, że w przypadku każdego z takich przepisów obowiązek wymierzenia grzywny jest ograniczony zakazem wynikającym z art. 116 w zw. z art. 58 § 2. Ściśle biorąc chodzi tu więc o względnie obligatoryjne podstawy wymiaru grzywny kumulatywnej (por. J. Majewski, O niektórych..., s. 13).

22. Grzywna związana ze stosowaniem instytucji warunkowego zawieszenia kary pozbawienia (ograniczenia) wolności stanowi integralny element decyzji o zastosowaniu tej formy reakcji na przestępstwo, a równocześnie wpływa istotnie na stopień dolegliwości z nią związanej; nadto ma zapobiegać powstawaniu w świadomości społecznej przekonania, że sprawca właściwie uniknął kary (por. uchwałę połączonych Izb Karnej i Wojskowej SN z 28 kwietnia 1978 r., VII KZP 15/76 - Wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej co do orzekania kary grzywny, OSNKW 1978, z. 4-5, poz. 41, teza 9). Podstawę do wymierzenia grzywny w związku z orzeczeniem o warunkowym zawieszeniu wykonania kary pozbawienia wolności lub ograniczenia wolności daje art. 71 § 1, a w związku z orzeczeniem o warunkowym zawieszeniu kary łącznej pozbawienia wolności lub ograniczenia wolności - art. 89 § 2 (zob. uwagi do tych przepisów).

23. Grzywnę określoną w art. 71 § 1 charakteryzuje pełna akcesoryjność wobec orzeczenia o warunkowym zawieszeniu wykonania kary pozbawienia wolności (ograniczenia wolności) - w razie zarządzenia wykonania tej kary, grzywna, o której mowa, nie podlega wykonaniu, a jeżeli już została wykonana, to kara pozbawienia wolności (ograniczenia wolności) ulega skróceniu o okres odpowiadający liczbie uiszczonych stawek dziennych z zaokrągleniem do pełnego dnia (zob. uwagi do art. 71 § 2).

24. Co do zastępczej kary grzywny zob. art. 65 k.k.w.

25. Wykonanie orzeczonej grzywny przebiega w następujący sposób. Skazanego na grzywnę sąd wzywa do jej uiszczenia w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu grzywnę ściąga się w drodze egzekucji (art. 44 k.k.w.).

26. Co do zakazu orzekania grzywny zob. uwagi do art. 58 § 2.

27. Co do łącznej kary grzywny zob. uwagi do art. 85 i n., zwłaszcza art. 86 § 1 i 2.

28. Co do warunkowego zawieszenia wykonania grzywny samoistnej zob. uwagi do art. 69 i n.

29. Co do przedawnienia wykonania grzywny zob. uwagi do art. 103 § 1 pkt 3.

30. Co do odroczenia ściągnięcia oraz rozłożenia grzywny na raty zob. art. 49-50 k.k.w.

31. Co do umorzenia grzywny zob. art. 51 k.k.w.

3. Kara ograniczenia wolności

32. Kara ograniczenia wolności jest drugą, obok grzywny, karą nieizolacyjną przewidzianą w kodeksie. W "katalogu" kar wymienia się ją na drugim miejscu, bezpośrednio właśnie za grzywną.

33. Kara ograniczenia wolności jest jedyną karą wśród kar kodeksowych, której normatywną istotę bliżej objaśniono w przepisach (art. 34 § 2 i 35 § 1 i 2). Z tego względu jej charakterystyka oraz podstawy orzekania zostaną omówione w innym, odpowiedniejszym ku temu miejscu (zob. uwagi do art. 34).

4. Kara pozbawienia wolności

34. Jako trzecią art. 32 wymienia karę pozbawienia wolności, w piśmiennictwie - dla lepszego odróżnienia od innych kar polegających na pozbawieniu wolności (kary 25 lat pozbawienia wolności oraz kary dożywotniego pozbawienia wolności) - nazywaną często karą terminowego (czasowego) pozbawienia wolności. Istotę dolegliwości omawianej kary celnie oddaje jej nazwa.

35. Uważa się, że pozbawienie wolności, wcześniej stosowane raczej w charakterze środka zapobiegawczego, mającego zagwarantować wykonanie właściwych kar (np. kary śmierci), ugruntowało ostatecznie swój status jako kara samoistna na przełomie XVIII i XIX w. Udział nie do przecenienia miała w tym idea resocjalizacji sprawcy przestępstwa, wedle której celem wykonania kary pozbawienia wolności powinno być takie nań oddziaływanie, które korzystnie wpłynie na jego osobowość i powstrzyma go przed powrotem na drogę przestępstwa (szerzej na ten temat zob. B. Stańdo-Kawecka, Prawne...).

Kierując się ideą resocjalizacji sprawcy przestępstwa wdrażano rozmaite programy oddziaływania na skazanych, których prowadzenie nierzadko wymagało bardzo wysokich nakładów finansowych. Jak jednak pokazała praktyka, wszelkie przedsięwzięcia tego typu były mało efektywne, czego najlepszym wyrazem był wysoki wskaźnik powrotności do przestępstwa wśród osób objętych owymi programami. Spowodowało to załamanie się wiary w ideę resocjalizacji; narasta przeświadczenie, że kara pozbawienia wolności przeżywa od pewnego czasu głęboki kryzys (szerzej zob. J. Śliwowski, Kara...; A. Marek, Rola... (w:) Księga...). Warto zaznaczyć, że co bardziej przenikliwi uczeni już dawno obnażali całkowitą płonność nazbyt rozbudzonych nadziei, pokładanych w karze pozbawienia wolności. "Najlepiej pomyślane systemy penitencjarne - konstatował np. J. Makarewicz - nie wykazują rezultatów, pozostających w jakimkolwiek stosunku do nakładu czasu, trudu i kosztów. Kara pozbawienia wolności rzadko kogo poprawia, wielu już zepsuła do gruntu" (Kodeks..., s. 39). Obserwacja ta, pochodząca sprzed z górą 70 lat, zachowuje i dziś zadziwiającą aktualność. Bezowocność wysiłków resocjalizacyjnych widoczna jest najbardziej w przypadku długoterminowych kar pozbawienia wolności (współcześnie za taką karę uważa się na ogół karę pozbawienia wolności przekraczającą 5 lat - szerzej E. Janiszewska-Talago, Wykonywanie...), co zresztą nie powinno szczególnie dziwić, gdyż już nawet w dawniejszym piśmiennictwie podnoszono, że wszelkie oddziaływanie resocjalizacyjne na skazanego ma swój kres, po którym dalsze odosobnienie staje się bezskuteczne albo wręcz szkodliwe jako niweczące dotychczasowe efekty resocjalizacyjne (por. B. Wróblewski, Zarys..., s. 35).

36. Obowiązująca ustawa karna ujmuje rolę kary pozbawienia wolności zasadniczo odmiennie aniżeli czynił to k.k. z 1969 r., który wyraźnie preferował kary izolacyjne. Jej unormowania są wyrazem urzeczywistnienia zasady prymatu kar wolnościowych w odniesieniu do "drobnej" i "średniej" przestępczości. Realizacji tej zasady na płaszczyźnie stosowania prawa służy w szczególności nowy układ kar w katalogu kar i sankcjach alternatywnych, wskazujący ustawowe priorytety w wyborze rodzaju kary (zob. teza 5), wprowadzenie dyrektywy głoszącej, że w razie gdy ustawa przewiduje możliwość wyboru rodzaju kary, sądowi wolno orzec karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania tylko wtedy, gdy inna kara lub środek karny nie może spełnić celów kary (krótkoterminowa kara pozbawienia wolności jako ultima ratio - art. 58 § 1), jak również liberalne ukształtowanie przesłanek zastosowania instytucji zamiany rodzaju kary na łagodniejszy (art. 58 § 3 i 4).

37. Kara pozbawienia wolności, wespół z siostrzanymi karami izolacyjnymi, pozostaje natomiast nadal, tak jak pod rządami k.k. z 1969 r., podstawowym środkiem reakcji na przejawy poważnej przestępczości.

38. Kodeks karny wykonawczy z 1969 r. ujmował cel kary pozbawienia wolności jako "kształtowanie społecznie pożądanej postawy skazanego, a zwłaszcza wdrożenie go do społecznie użytecznej pracy oraz przestrzegania porządku prawnego i tym samym przeciwdziałanie powrotowi do przestępstwa". Cel ten miało się osiągać za pomocą "działalności resocjalizacyjnej, polegającej na poddaniu skazanego dyscyplinie i porządkowi w odpowiednim zakładzie oraz na oddziaływaniu zwłaszcza przez pracę, naukę i zajęcia kulturalno-oświatowe", która "powinna zmierzać w szczególności do uświadomienia sobie przez skazanego społecznej szkodliwości dokonanego czynu, do kształtowania i utrwalenia w skazanym poczucia odpowiedzialności, dyscypliny społecznej, postawy obywatelskiej, szacunku dla innych i kultury życia codziennego (art. 37 k.k.w. z 1969 r.).

Obecnie ustawowo deklarowanym (w Kodeksie karnym wykonawczym) celem wykonywania kary pozbawienia wolności jest "wzbudzanie w skazanym woli współdziałania w kształtowaniu jego społecznie pożądanych postaw, w szczególności poczucia odpowiedzialności oraz potrzeby przestrzegania porządku prawnego i tym samym powstrzymania się od powrotu do przestępstwa". Dla osiągnięcia rzeczonego celu prowadzi się zindywidualizowane oddziaływanie na skazanych w ramach określonych w ustawie systemów wykonywania kary, w różnych rodzajach i typach zakładów karnych, przy czym w oddziaływaniu tym, przy poszanowaniu ich praw i wymaganiu wypełniania przez nich obowiązków, uwzględnia się przede wszystkim pracę, zwłaszcza sprzyjającą zdobywaniu odpowiednich kwalifikacji zawodowych, nauczanie, zajęcia kulturalno-oświatowe i sportowe, podtrzymywanie kontaktów z rodziną i światem zewnętrznym oraz środki terapeutyczne (art. 67 k.k.w.).

Już chociażby nawet pobieżne porównanie pozwala stwierdzić, że nowe normatywne ujęcie celu kary pozbawienia wolności, a zwłaszcza środków mających służyć jego urzeczywistnianiu, zasadza się na zgoła odmiennym podejściu do skazanego i jego praw aniżeli podejście, którego wyrazem były unormowania k.k.w. z 1969 r. Jest wyrazem afirmacji podmiotowości skazanego. Stąd m.in. odrzucenie przymusu resocjalizacji. Jak trafnie wskazano w motywach do obowiązującego Kodeksu karnego wykonawczego, przymus w tym zakresie naruszałby prawo osoby skazanej do decydowania o sobie. Oddziaływanie resocjalizacyjne powinno być prawem skazanego, ofertą kierowaną do niego ze strony organu wykonującego karę, z której może on skorzystać albo nie. Trzeba tu zresztą dodać, że za porzuceniem rozwiązań, wyrastających z dość, powiedzmy to wprost, naiwnej wiary w to, że resocjalizacja nadaje się do roli uniwersalnego środka oddziaływania na skazanych na karę izolacyjną (a więc środka stosowanego niezależnie od woli samego skazanego na karę pozbawienia wolności), przemawiały nie tylko względy aksjologiczne, ale i całkiem praktyczne. Wśród tych ostatnich zaś zwłaszcza pokora dla faktów, nieubłaganie a jednoznacznie pokazujących, że owoce rozmaitych stosowanych programów resocjalizacyjnych - z wyjątkiem może tych, które opracowywano przy współudziale samych skazanych, a następnie realizowano za ich przyzwoleniem - są raczej mizerne.

39. W kodeksie kara pozbawienia wolności, o której mowa w art. 32 pkt 3, występuje w sankcjach prostych (zob. teza 8) oraz sankcjach złożonych alternatywnych (zob. teza 9). W pozakodeksowych przepisach karnych napotkać ją można jeszcze, wespół z grzywną, w sankcjach złożonych kumulatywnych oraz alternatywno-kumulatywnych (por. przykłady takich sankcji podane w tezie 19).

40. Co do zastępczej kary pozbawienia wolności: za grzywnę zob. art. 46-48 k.k.w.; za karę ograniczenia wolności zob. art. 65 k.k.w.

41. Co do warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności zob. uwagi do art. 69 i n.

42. Co do warunkowego przedterminowego zwolnienia z odbycia reszty kary pozbawienia wolności zob. uwagi do art. 77 i n., a także art. 159 i n. k.k.w.

43. Co do przedawnienia wykonania kary pozbawienia wolności zob. uwagi do art. 103 § 1 pkt 1 i 2.

44. Co do zatarcia skazania w razie skazania na karę pozbawienia wolności zob. uwagi do art. 107 § 1 i 76.

45. Co do wykonywania kary pozbawienia wolności, jej indywidualizacji, praw i obowiązków skazanego, zatrudnienia, nauczania, działalności kulturalno-oświatowej, społecznej oraz wychowania fizycznego i zajęć sportowych, nagród i ulg, kar dyscyplinarnych odroczenia i przerwy w odbywaniu kary pozbawienia wolności oraz zwalniania skazanego z zakładu karnego i warunków udzielania mu pomocy zob. art. 79 i n. k.k.w.

5. Kara 25 lat pozbawienia wolności

46. Kara 25 lat pozbawienia wolności to, po dożywotnim pozbawieniu wolności, druga pod względem surowości kara przewidziana w naszym systemie prawnym. W kodeksie występuje wyłącznie w sankcjach złożonych alternatywnych, już to wespół z karą pozbawienia wolności (od lat 8, 10 albo 12) oraz karą dożywotniego pozbawienia wolności, już to w alternatywie z samą tylko karą pozbawienia wolności (od lat 5). Omawiana kara grozi za następujące zbrodnie: wszczynanie i prowadzenie wojny napastniczej (art. 117 § 1), ludobójstwo w obu odmianach (art. 118 § 1 i 2), stosowanie środków masowej zagłady (art. 120), stosowanie w czasie działań zbrojnych sposobu walki zakazanego przez prawo międzynarodowe (art. 122 § 1), stosowanie w czasie działań zbrojnych środka walki zakazanego przez prawo międzynarodowe (art. 122 § 2), zamach na niepodległość lub integralność terytorialną RP (art. 127 § 1), organizowanie lub kierowanie działalnością obcego wywiadu (art. 130 § 4), zamach na życie Prezydenta RP (art. 134), zabójstwo w odmianie podstawowej (art. 148 § 1) oraz odmianach kwalifikowanych (art. 148 § 2, art. 148 § 3), przejęcie kontroli nad statkiem powietrznym lub wodnym w najsurowiej karanej odmianie kwalifikowanej (art. 166 § 3), fałszerstwo środka płatniczego (art. 310 § 1), jak również zbrodnie wojenne określone w art. 123 § 1 i 2.

47. Kara 25 lat pozbawienia wolności pojawiła się w polskim ustawodawstwie karnym stosunkowo niedawno, wraz z wejściem w życie k.k. z 1969 r. W hierarchii kar najsurowsza - najłagodniejsza zajęła podówczas drugie miejsce, za karą śmierci, zwolnione przez dożywotnie więzienie. Pod rządami obowiązującej ustawy karnej pozycję tę zachowała, z tym że w katalogu kar ustępuje miejsca już nie karze śmierci, lecz karze dożywotniego pozbawienia wolności, a więc karze, którą ongiś z systemu stosowanych sankcji wyparła.

48. Jakkolwiek po latach obowiązywania k.k. z 1969 r. rzecz to już dla wszystkich oczywista, dla porządku trzeba przypomnieć, że kara 25 lat pozbawienia wolności oraz kara pozbawienia wolności (art. 32 pkt 3) to kary odrębne rodzajowo. W szczególności kary tej nie należy traktować jako górnej (rodzajowej) granicy pozbawienia wolności, o którym mowa w art. 32 pkt 3. Niedopuszczalne jest przeto, przykładowo, skazanie kogoś na karę 20 lat pozbawienia wolności.

49. Obowiązująca ustawa karna nie wprowadza żadnych szczególnych dyrektyw sądowego wymiaru kary odnoszących się do kary 25 pozbawienia wolności. Niemniej biorąc pod uwagę dolegliwość tej kary oraz jej miejsce w katalogu kar można formułować pewne wskazówki co do tego, kiedy powinna być orzekana, co w praktyce wymiaru sprawiedliwości czyniono zresztą jeszcze pod rządami k.k. z 1969 r. (por. np. wyroki SN: z 9 marca 1979 r., III KR 238/78, OSNPG 1979, z. 8, poz. 102; z 20 grudnia 1973 r., III KR 319/73, OSNKW 1974, z. 4, poz. 62).

50. 25 lat pozbawienia wolności to kara o charakterze przede wszystkim eliminacyjnym (zabezpieczającym). Ze względu na bardzo długi czas izolacji skazanego, który zakłada, trudno byłoby przypisywać jej pełnienie jakiejkolwiek funkcji resocjalizacyjnej (podobnie, pod rządami k.k. z 1969 r., np. Z. Ćwiąkalski (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 235, 236). Odmiennie na tę sprawę patrzył swego czasu Sąd Najwyższy, który w wyroku z 9 marca 1979 r. (III KR 238/78, OSNPG 1979, z. 8, poz. 102), wyraził pogląd, że karę, o której mowa, należy stosować w stosunku do sprawców, którzy ze względu na znaczny stopień zdemoralizowania wymagają "szczególnie długotrwałego procesu resocjalizacji" (por. też powtórzenie tego twierdzenia w wyroku SA w Poznaniu z 10 stycznia 1991 r., II Akr 13/90, OSA 1991, z. 4, poz. 31). Szczęśliwie w jednym z późniejszych swych orzeczeń, a mianowicie w wyroku z 16 listopada 1995 r. (III KRN 41/99, Prok. i Pr. 1996, z. 2-3, poz. 4 - dodatek), SN od tego chybionego poglądu odstąpił. "Za trafny - czytamy w powołanym wyroku - należy uznać pogląd, że kara 25 lat pozbawienia wolności ma w istocie charakter eliminacyjny i jej podstawowym celem nie jest resocjalizacja sprawcy. Trudno przekonująco wykazać, że osoba niepodatna na resocjalizacyjny wpływ odbywania kary przez okres 15 lat ulegnie pozytywnym zmianom dopiero po okresie 25 lat. Przeciwnie, w okresie długotrwałego pozbawienia wolności powstają na ogół nieodwracalne zmiany w psychice skazanego (syndrom trwałej izolacji) powodujące z reguły poważne trudności adaptacyjne po opuszczeniu zakładu karnego". Przytoczony wywód zasługuje na pełną aprobatę.

51. Karę 25 lat pozbawienia należy stosować w wypadkach najcięższych, gdy okoliczności obciążające zdecydowanie przeważają nad okolicznościami łagodzącymi (tak trafnie pod rządami k.k. z 1969 r. SN w wyroku z 20 grudnia 1973 r., III KR 319/73, OSNKW 1974, z. 4, poz. 62, a także SA w Krakowie w wyroku z 17 września 1992 r., II Akr 140/92, KZS 1992, z. 10, poz. 8 oraz SA w Lublinie w wyroku z 16 grudnia 1997 r., II AKa 166/97, Apel. SA w Lublinie 1998, z. 2, poz. 11; podobnie - już pod rządami obecnego Kodeksu karnego - SA w Rzeszowie w wyroku z 21 stycznia 1999 r., II AKa 78/98, Prok. i Pr. 1999, z. 7-8, poz. 31 - dodatek). Karę tę wolno orzec tylko wówczas, gdy stopień winy w rozumieniu art. 53 § 1 jest na tyle wysoki, że uzasadnia jej zastosowanie, a in concreto kara pozbawienia wolności określona w art. 32 pkt 3, nawet w najwyższym wymiarze 15 lat, nie spełniłaby indywidualno- lub generalnoprewencyjnych celów kary określonych w art. 53 § 1.

52. Skazanego na karę 25 lat pozbawienia wolności można warunkowo przedterminowo zwolnić po odbyciu przezeń 15 lat kary (art. 78 § 3). Zob. też art. 77 i n. oraz uwagi do tych przepisów, a także art. 159 i n. k.k.w.

53. Wykonanie kary 25 lat pozbawienia wolności przedawnia się, jeżeli od uprawomocnienia się wyroku skazującego upłynęło 30 lat - zob. art. 103 § 1 pkt 1 oraz uwagi do tego przepisu.

54. W razie skazania na karę 25 lat pozbawienia wolności zatarcie skazania następuje z mocy prawa z upływem 10 lat od wykonania lub darowania kary albo od przedawnienia jej wykonania - zob. art. 107 § 1 oraz uwagi do tego przepisu.

55. Problematyka wykonywania kary 25 lat pozbawienia wolności i jej indywidualizacji, praw i obowiązków skazanego, zatrudnienia, nauczania, działalności kulturalno-oświatowej, społecznej oraz wychowania fizycznego i zajęć sportowych, nagród i ulg, kar dyscyplinarnych, odroczenia i przerwy w odbywaniu kary oraz zwalniania skazanego z zakładu karnego i warunków udzielania mu pomocy została zasadniczo unormowana tak samo jak w przypadku "zwykłej" ("czasowej") kary pozbawienia wolności (zob. art. 79 i n. k.k.w.). Jedyna różnica polega na tym, że skazanemu odbywającemu karę 25 lat pozbawienia wolności dwie nagrody, a mianowicie zezwolenie na widzenie bez dozoru, poza obrębem zakładu karnego, z osobą najbliższą lub osobą godną zaufania, na okres nieprzekraczający jednorazowo 30 godzin, oraz zezwolenie na opuszczenie zakładu karnego bez dozoru, na okres nieprzekraczający jednorazowo 14 dni, mogą być przyznane dopiero po odbyciu co najmniej 5 lat kary, przy czym, jeżeli skazany odbywa karę w zakładzie typu zamkniętego, wymaga to dodatkowo zgody sędziego penitencjarnego (art. 139 § 5 i 6 k.k.w.).

6. Kara dożywotniego pozbawienia wolności

56. Kara dożywotniego pozbawienia wolności to najsurowsza z kar przewidzianych w naszym ustawodawstwie karnym. Jeżeli chodzi o przepisy obowiązującej ustawy karnej, kara, o której mowa, występuje wyłącznie w sankcjach złożonych alternatywnych, przewidujących wybór między nią a karą pozbawienia wolności (od lat 8, 10 albo 12) oraz karą 25 lat pozbawienia wolności. Konkretnie, posłużono się nią w dziewięciu przypadkach, oznaczając ustawowe zagrożenie za następujące zbrodnie: wszczynanie i prowadzenie wojny napastniczej (art. 117 § 1), ludobójstwo w formie stypizowanej w art. 118 § 1, stosowanie środków masowej zagłady (art. 120), zamach na niepodległość lub integralność terytorialną RP (art. 127 § 1), zamach na życie Prezydenta RP (art. 134), zabójstwo w odmianie podstawowej (art. 148 § 1) oraz odmianach kwalifikowanych (art. 148 § 2, 148 § 3), jak również zbrodnię wojenną stypizowaną w art. 123 § 1.

57. Katalog kar zasadniczych k.k. z 1969 r. w pierwotnym układzie nie przewidywał dożywotniego pozbawienia wolności, co - jak wyjaśniali jego twórcy - było wynikiem krytyki tej kary z humanitarnego i praktycznego punktu widzenia. Dopiero u schyłku obowiązywania tego kodeksu wprowadzono ją ponownie do naszego ustawodawstwa karnego (por. art. 1 pkt 1 ustawy z 17 lipca 1995 r. o zmianie Kodeksu karnego, Kodeksu karnego wykonawczego oraz o podwyższeniu dolnych i górnych granic grzywien i nawiązek w prawie karnym, Dz. U. Nr 95, poz. 475). Ponownie, gdyż dożywotnie pozbawienie wolności było znane k.k. z 1932 r. Wprawdzie nie było ono wówczas, jak dziś, odrębną rodzajowo karą zasadniczą, lecz szczególną (bezterminową) odmianą kary więzienia, ale jest to różnica w istocie czysto formalna. Kodeks karny z 1932 r. posługiwał się tą karą bardzo powściągliwie - w jego sankcjach występowała ona niezmiernie rzadko. Główny twórca rzeczonego kodeksu uzasadniał to tym, że "więzienie dożywotnie nie ma spełniać ubocznego celu (obok wymiaru dolegliwości z tytułu odpłaty), polegającego na duchowym przeobrażeniu skazańca, natomiast odgrywa rolę zabezpieczenia społeczeństwa przez trwałe odciągnięcie go od życia społecznego" (J. Makarewicz, Kodeks..., s. 101).

58. Już same okoliczności, w jakich w połowie lat 90. XX w. - po upływie blisko ćwierćwiecza od dnia, w którym k.k. z 1932 r., przewidujący dożywotnie więzienie, został zastąpiony przez k.k. z 1969 r. - przywrócono naszemu systemowi prawnemu karę dożywotniego pozbawienia wolności, były na tyle wyraziste (równoczesne wprowadzenie pięcioletniego ustawowego moratorium na wykonywanie kary śmierci), że bez trudu można było rozpoznać główny motyw ponownego wprowadzenia tej kary do naszego ustawodawstwa. De lege lata, po definitywnym usunięciu kary śmierci z katalogu kar, rola dożywotniego pozbawienia wolności stała się jeszcze bardziej czytelna. Mianowicie, kara ta ma być niejako surogatem kary śmierci. Wskazuje na to nie tylko miejsce kary dożywotniego pozbawienia wolności w kodeksowym katalogu kar - miejsce przeznaczone dla kary najsurowszej, które zajmowała dotąd kara śmierci. Wyraźnie podkreślono to również w uzasadnieniu rządowego projektu obecnego Kodeksu karnego, gdzie wyrażono przekonanie, że kara dożywotniego pozbawienia wolności "może skutecznie przejąć funkcję zabezpieczenia społeczeństwa przed najgroźniejszymi przestępcami", jak również "czynić zadość społecznemu poczuciu sprawiedliwości w razie popełniania najcięższych przestępstw".

59. Dożywotnie pozbawienie wolności to kara wywołująca poważne kontrowersje w piśmiennictwie. Ma zarówno swych zwolenników, jak i przeciwników (jakkolwiek zapewne podział nie jest tu tak ostry jak w przypadku sporu o karę śmierci).

Naturalnych sojuszników omawiana kara ma przede wszystkim w obozie przeciwników kary śmierci, chociaż i w tym gronie są też autorzy, którzy podkreślają, że zarówno sama niehumanitarna natura dożywotniego pozbawienia wolności, jak i decyzja o wprowadzeniu do katalogu kar dwóch długoterminowych kar izolacyjnych, tj. dożywotniego pozbawienia wolności oraz 25 lat pozbawienia wolności, nasuwają poważne zastrzeżenia (por. np. Z. Hołda, Kara... (w:) Standardy..., s. 170), a nawet autorzy, którzy otwarcie karę tę kontestują.

Przeciwnicy dożywotniego pozbawienia wolności zarzucają, że w praktyce - ze względu na stosowanie instytucji warunkowego przedterminowego zwolnienia, a także amnestii oraz ułaskawień - kara ta traci charakter, na który wskazuje jej nazwa, co istotnie zmniejsza wartość jej społecznego oddziaływania (zob. zwłaszcza J. Szumski, Problemy...; J. Wąsik, Projekt...; L. Wilk, Kara...; R. Zawłocki, Przeciw...).

60. W myśl art. 54 § 2kary dożywotniego pozbawienia wolności nie orzeka się wobec sprawcy, który "w czasie popełnienia przestępstwa nie ukończył 18 lat". Stosowanie szczególnej dyrektywy sądowego wymiaru kary, o której tu mowa, może rodzić wątpliwości interpretacyjne w tych wszystkich sytuacjach, w których sprawca ukończył 18 rok życia nie przed, ani po, lecz akurat w trakcie realizacji znamienia czynnościowego (czasownikowego) odpowiedniego przestępstwa zagrożonego karą dożywotniego pozbawienia wolności, a więc - odwołując się do stylistyki art. 6 § 1 - "w czasie, w którym działał lub zaniechał działania, do którego był obowiązany". Wątpliwości te nabierają większej doniosłości praktycznej zwłaszcza wówczas, gdy znamię czynnościowe jest tak ukształtowane, że typowo urzeczywistnia je nie zachowanie się czasowo zwarte (np. jedno- lub kilkuchwilowe), lecz rozłożone w czasie, jak jest np. w przypadku "prowadzenia wojny napastniczej" (art. 117 § 1). Czy wspomniane sytuacje mieszczą się w zakresie zastosowania art. 54 § 2? Na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej. Nie ma przeto formalnych przeszkód, ażeby wymierzyć karę dożywotniego pozbawienia wolności sprawcy, który rozpoczął realizację znamienia czynnościowego przed ukończeniem, a zakończył po ukończeniu 18 lat.

61. Nie licząc zakazu, o którym mowa w art. 54 § 2 (por. uwaga poprzedzająca), kodeks nie zawiera szczególnych dyrektyw sądowego wymiaru kary odnoszących się do kary dożywotniego pozbawienia wolności. W szczególności nie nadaje jej charakteru wyjątkowego na podobieństwo statusu, jaki dla kary śmierci przewidywał k.k. z 1969 r.

62. Karę dożywotniego pozbawienia wolności jako najsurowszą z kar przewidzianych w kodeksie wolno orzec tylko wówczas, gdy dozwala na to (odpowiednio wysoki) stopień winy, a in concreto żadna inna kara przewidziana w sankcji nie spełniłaby indywidualno- lub generalnoprewencyjnych celów kary określonych w art. 53 § 1.

63. Jak już wspomniano, kara dożywotniego pozbawienia wolności zajęła w katalogu kar obowiązującego kodeksu miejsce kary śmierci. Wolno stąd wnosić, że również do tej kary mogą się stosować, naturalnie mutatis mutandis, niektóre wskazówki wymiaru kary najsurowszej (podówczas kary śmierci), wypracowane w orzecznictwie pod rządami k.k. z 1969 r. (podobnie J. Szumski (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., t. II, s. 11).

64. Kara dożywotniego pozbawienia wolności może być karą adekwatną tylko w stosunku do sprawców takich przestępstw zagrożonych tą karą oraz karami łagodniejszymi, które charakteryzują się określoną wyjątkowością na tle innych przestępstw tego samego typu. Jednym z warunków dopuszczalności wymierzenia tej kary jest w szczególności bardzo wysoki stopień winy w rozumieniu art. 53 § 1 - bardzo wysoki, co nie oznacza maksymalny (odmiennie w odniesieniu do kary śmierci SN w wyroku z 1 czerwca 1977 r., I KR 91/77, OSNPG 1977, z. 10, poz. 74, gdzie stawia się wymóg "maksymalnego stopnia winy sprawcy"; nawiązując do powołanego orzeczenia, taki sam wymóg, ale już wprost w odniesieniu do kary dożywotniego pozbawienia wolności akcentuje J. Szumski (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 11).

65. Orzeczenia kary dożywotniego pozbawienia wolności nie legitymuje dostatecznie samo tylko ustalenie, że rozpatrywane przestępstwo jest zbrodnią wyjątkowo oburzającą. Konieczne jest ponadto skrupulatne rozważenie całokształtu okoliczności mających znaczenie dla wymiaru kary (por. art. 53 § 2), w tym zbadanie, czy w sprawie zachodzą jedynie okoliczności obciążające czy również łagodzące, a także dokonanie wszechstronnej oceny osobowości sprawcy. Kierowanie się wyłącznie obrazem strony przedmiotowej zbrodni prowadziłoby do tego, że wszelka kara - a kara dożywotniego pozbawienia wolności w szczególności - byłaby jedynie prymitywnie pojmowanym odwetem, co w sposób oczywisty naruszałoby najbardziej elementarne standardy prawa karnego w państwie demokratycznym (uwaga powyższa nawiązuje do tezy wyroku składu siedmiu sędziów SN z 27 lutego 1973 r., V KRN 542/72, OSNKW 1973, z. 7-8, poz. 89, odnoszącego się do kary śmierci).

66. Ustalenie, że stopień społecznej szkodliwości oraz stopień winy są w przypadku danej zbrodni bardzo wysokie, jest wprawdzie przesłanką konieczną, ale nie jest przesłanką wystarczającą wymierzenia kary dożywotniego pozbawienia wolności. Nawet najwyższy stopień społecznej szkodliwości oraz winy nie uprawnia do orzeczenia tej kary, jeżeli wzgląd na wszystkie okoliczności wpływające na wymiar kary wskazuje, że kara łagodniejszego rodzaju, tj. kara "terminowego" pozbawienia wolności albo kara 25 lat pozbawienia wolności zaspokoi potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa, a także osiągnie cele wychowawcze oraz zapobiegawcze w stosunku do sprawcy (por. K. Buchała, Niektóre..., s. 45).

67. Sięgając po karę dożywotniego pozbawienia wolności sąd powinien wyczerpująco rozważyć, a następnie szczegółowo uzasadnić, dlaczego konieczna jest trwała izolacja sprawcy w zakładzie karnym (co jest praktycznie równoznaczne z trwałą eliminacją, gdy chodzi o udział w znakomitej większości przejawów życia społecznego), a więc wykazać, że łagodniejsze kary izolacyjne przewidziane w sankcji nie mogłyby spełnić celów kary określonych w art. 53 § 1. Jako karę najsurowszą, dożywotnie pozbawienie wolności wolno orzekać tylko wówczas, gdy brak w sprawie jakichkolwiek okoliczności łagodzących, a wzgląd na charakter sprawcy i jego szczególne aspołeczne właściwości każe wnosić, że żadna inna kara nie uchroni przed nim społeczeństwa (podobnie w odniesieniu do kary śmierci wyrok SN z 13 lutego 1973 r., V KRN 530/72, OSNKW 1973, z. 6, poz. 74).

68. Przepisy kodeksu co do zasady formalnie nie zabraniają wymierzania kary dożywotniego pozbawienia wolności sprawcom młodocianym; jedynym wyjątkiem są młodociani, którzy popełnili przestępstwo przed ukończeniem 18 lat - tych bowiem obejmuje zakaz wynikający z art. 54 § 2 (zob. teza 60). Jednocześnie trzeba jednak podnieść, że status młodocianego stanowi merytoryczne przeciwskazanie do orzekania kary, o której mowa (niektórzy przedstawiciele doktryny postulują wręcz objęcie zakazem orzekania kary dożywotniego pozbawienia wolności całej populacji sprawców młodocianych - por. np. V. Konarska-Wrzosek, Dyrektywy..., s. 161-162). Jest tak, po pierwsze, dlatego, że z uwagi na młody wiek sprawcy o wiele trudniej tu niż w przypadku osób starszych o jednoznaczną prognozę, że in concreto żadna inna kara izolacyjna przewidziana w sankcji nie spełniłaby indywidualno- oraz generalnoprewencyjnych celów kary określonych w art. 53 § 1 (a jest warunek sine qua non sięgnięcia po karę najsurowszą - zob. tezę poprzedzającą). Po wtóre zaś dlatego, że zgodnie z dyrektywą zawartą w art. 54 § 1 wymierzając karę młodocianemu należy kierować się przede wszystkim tym, aby sprawcę wychować; a w karze dożywotniego pozbawienia wolności, która ewidentnie ma charakter eleminacyjny (zabezpieczający), niepodobna doszukać się jakichkolwiek walorów wychowawczych (od lat zgodnie podkreśla się to w piśmiennictwie - zob. np. E. Janiszewska-Talago, Zagadnienie..., s. 104; K. Mielczarek, Wybrane... (w:) Nowa..., s. 100, 102-103; K. Poklewski-Koziełł, Wokół..., s. 7, 13; S. Szelhaus, Kwestia..., s. 760, 762 i n.; R. Zawłocki, Przeciw..., s. 107-108, 115). Powyższe uprawnia do stwierdzenia, że w stosunku do sprawców, którzy w czasie popełnienia przestępstwa nie ukończyli 21 lat, a w czasie orzekania przez sąd pierwszej instancji - 24 lat, po karę tę wolno sięgać jedynie w szczególnie wyjątkowych wypadkach (podobnie gdy chodzi o konkluzję J. Szumski (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 12). Nawiązując do stanowiska orzecznictwa oraz doktryny w sprawie granic dopuszczalności orzekania wobec sprawców młodocianych kary śmierci pod rządami k.k. z 1969 r. (por. np. wyrok SN z 22 marca 1973 r., III KR 29/73, OSNKW 1973, z. 9, poz. 105; Z. Ćwiąkalski (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 234) można by powiedzieć, że jeżeli w ogóle kara dożywotniego pozbawienia może być adekwatnym środkiem reakcji karnej tylko w przypadku takich przestępstw, które charakteryzują się określoną wyjątkowością wśród przestępstw danego typu, zagrożonych tą karą (por. teza 64), to w przypadku przestępstw popełnionych przez sprawców młodocianych ów poziom wyjątkowości musi być znacznie wyższy (wymóg wyjątkowości ulega tu jak gdyby spotęgowaniu).

69. Nie ma formalnego zakazu wymierzania kary dożywotniego pozbawienia wolności osobom, które dopuszczając się zbrodni miały ograniczoną w stopniu znacznym zdolność rozpoznania znaczenia czynu lub kierowania swym postępowaniem (art. 31 § 2). Jednakowoż w praktyce trudno by było wyobrazić sobie sytuacje, kiedy istniałyby wystarczające podstawy ku temu, aby przypisać sprawcy, u którego stwierdzono znaczne ograniczenie poczytalności, na tyle wysoki stopień winy w rozumieniu art. 53 § 1, iżby dolegliwość owej kary go nie przekraczała. To samo odnieść można zapewne także do przypadków, gdy ograniczenie poczytalności nie było znaczne, ale zbliżało się do tej granicy (podobnie w odniesieniu do kary śmierci pod rządami k.k. z 1969 r. Z. Ćwiąkalski (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 235).

70. Wyłania się pytanie o możliwość orzeczenia kary najsurowszej w razie ustalenia, że sprawca nie działał z zamiarem bezpośrednim, lecz ewentualnym. Pod rządami k.k. z 1969 r. w orzecznictwie wyraźnie to dopuszczano (por. np. wyrok SN z 27 lipca 1972 r., I KR 163/72, OSNPG 1972, z. 11, poz. 68). Stanowisko to, które mogło budzić uzasadnione wątpliwości, gdy karą najsurowszą była kara śmierci (por. np. dystansującą się od tego kierunku w orzecznictwie wypowiedź Z. Ćwiąkalskiego (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 235), w odniesieniu do kary dożywotniego pozbawienia wolności zasługuje na ostrożną aprobatę. Ostrożną, gdyż nie należy zapominać o tym, że zamiar ewentualny zawsze wskazuje na niższy stopień winy (w rozumieniu art. 53 § 1) od stopnia, którego przypisanie w takim samym układzie okoliczności uzasadniałoby udowodnienie sprawcy działania z zamiarem bezpośrednim.

71. Skazanego na karę dożywotniego pozbawienia wolności można warunkowo przedterminowo zwolnić po odbyciu przezeń 25 lat kary (art. 78 § 3). Okres próby wynosi w takim przypadku 10 lat (art. 80 § 3), a oddanie pod dozór kuratora sądowego jest obowiązkowe (art. 159 k.k.w.). W razie odwołania warunkowego zwolnienia ponowne warunkowe zwolnienie nie może nastąpić przed upływem 5 lat od osadzenia skazanego w zakładzie karnym (art. 81). Zob. też art. 77 i n. oraz uwagi do tych przepisów, a także art. 159 i n. k.k.w.

72. Wykonanie kary dożywotniego pozbawienia wolności przedawnia się, jeżeli od uprawomocnienia się wyroku skazującego upłynęło 30 lat - zob. art. 103 § 1 pkt 1 oraz uwagi do tego przepisu.

73. W razie skazania na karę dożywotniego pozbawienia wolności zatarcie skazania następuje z mocy prawa z upływem 10 lat od uznania jej za wykonaną, od darowania kary albo od przedawnienia jej wykonania - zob. art. 107 § 3 oraz uwagi do tego przepisu.

74. Problematyka wykonywania kary dożywotniego pozbawienia wolności i jej indywidualizacji, praw i obowiązków skazanego, zatrudnienia, nauczania, działalności kulturalno-oświatowej, społecznej oraz wychowania fizycznego i zajęć sportowych, nagród i ulg, kar dyscyplinarnych, odroczenia i przerwy w odbywaniu kary oraz zwalnianie skazanego z zakładu karnego i warunków udzielania mu pomocy została zasadniczo unormowana tak samo, jak w przypadku "zwykłej" ("czasowej") kary pozbawienia wolności (zob. art. 79 i n. k.k.w.). Różnice są następujące:

1) skazanego na karę dożywotniego pozbawienia wolności osadza się w zakładzie karnym typu zamkniętego (art. 88 § 4 k.k.w.);

2) skazanego na karę dożywotniego pozbawienia wolności można przenieść do zakładu karnego typu półotwartego po odbyciu przez niego co najmniej 15 lat, a do zakładu typu otwartego - po odbyciu przez niego co najmniej 20 lat kary (art. 89 § 3 k.k.w.);

3) skazany na karę dożywotniego pozbawienia wolności może wykonywać pracę wyłącznie na terenie zakładu karnego (art. 121 § 6 k.k.w.);

4) do skazanych na karę dożywotniego pozbawienia wolności nie stosuje się przepisu uprawniającego dyrektora zakładu karnego do zezwolenia skazanemu na udział w konsultacjach i zdawanie egzaminów poza zakładem karnym (art. 131 § 3 k.k.w.);

5) skazanemu odbywającemu karę dożywotniego pozbawienia wolności dwie nagrody, a mianowicie zezwolenie na widzenie bez dozoru, poza obrębem zakładu karnego, z osobą najbliższą lub osobą godną zaufania, na okres nieprzekraczający jednorazowo 30 godzin, oraz zezwolenie na opuszczenie zakładu karnego bez dozoru, na okres nieprzekraczający jednorazowo 14 dni, mogą być przyznane dopiero po odbyciu co najmniej 15 lat kary, przy czym, jeżeli skazany odbywa karę w zakładzie typu zamkniętego wymaga to dodatkowo zgody sędziego penitencjarnego (art. 139 § 5 i 6 k.k.w.).

Art. 33.

1. Uwagi wprowadzające

1. Co do charakterystyki grzywny, jej funkcji oraz podstaw orzekania zob. uwagi do art. 32.

2. W obu poprzednikach obowiązującej ustawy karnej, tj. zarówno w k.k. z 1932 r., jak i k.k. z 1969 r., posłużono się tradycyjnym modelem orzekania grzywny. Wedle założeń tego modelu granice ustawowego zagrożenia grzywną oznacza się poprzez wskazanie określonej liczby jednostek danej waluty, czyli jakiejś kwoty (np. "podlega grzywnie od 1000 do 200 000 zł"); i podobnie wymiar grzywny w konkretnym wypadku polega na wskazaniu określonej kwoty (stąd nazwa: system kwotowy albo model kwotowy). Wraz z wejściem w życie Kodeksu karnego z 1997 r. nastąpiła w tym zakresie zasadnicza zmiana - wprowadzono nowy model orzekania grzywny, nieznany dotąd naszemu ustawodawstwu karnemu, zwany "systemem stawek dziennych" ("modelem stawkowym"). Stosownie do założeń tego modelu, który w praktyce wykorzystano po raz pierwszy w Finlandii (jej śladem poszły rychło niektóre inne kraje skandynawskie, stąd też niekiedy spotkać się można z określeniem "model skandynawski"), granice ustawowego zagrożenia grzywną wyznacza się poprzez wskazanie pewnej liczby stawek dziennych, zaś wymiar tej kary przebiega niejako w dwóch etapach i polega na określeniu najpierw liczby stawek, a następnie wysokości jednej stawki.

3. Nie ma tu potrzeby bliżej przedstawiać dyskusji środowiskowej, jaka - to żywiej, to znów leniwiej - toczyła się w polskim piśmiennictwie karnistycznym wokół problematyki optymalnego ukształtowania systemu orzekania grzywny co najmniej od początku lat 80. XX w. (w tej kwestii zob. szerzej J. Szumski, 0 celowości..., s. 72 i n.). Nie ma też miejsca na szczegółowe omówienie zalet i słabości obu konkurencyjnych modeli orzekania grzywny. Wystarczy powiedzieć, że system stawek dziennych, jakkolwiek zapewne nie jest rozwiązaniem idealnym, wyraźnie góruje nad systemem kwotowym, zwłaszcza w kontekście konstytucyjnej zasady równości (por. J. Jasiński, O nowy..., s. 13; J. Majewski, Grzywna...., s. 87). Jak trafnie się podkreśla, model orzekania grzywny nie ma chyba takich słabości, których nie dzieliłby z nim model kwotowy, a zarazem jest wolny od niektórych istotnych wad, właściwych temu ostatniemu (por. zwłaszcza A. Spotowski, Grzywna...; M. Malezini, W sprawie..., s. 16 i n.; J. Majewski, Grzywna...., s. 87; J. Szumski, Uwagi..., s. 8). Z całą wyrazistością przewaga modelu stawkowego nad kwotowym jawi się już w płaszczyźnie ustawowego zagrożenia. Załóżmy np., że za przestępstwo określonego typu P grozi grzywna, której granice: dolną i górną wyznaczają odpowiednio kwoty x oraz y, a także że osoba A jest dwukrotnie majętniejsza niż osoba B. Nietrudno zauważyć, że ustawowe zagrożenie związane z przestępstwem P tylko formalnie jawi się jako takie samo dla wszystkich potencjalnych sprawców. Faktycznie ze względu na możliwe zróżnicowanie ich sytuacji majątkowej takie samo nie jest. I tak, w stosunku do osoby B ustawowe zagrożenie grzywną, związane z przestępstwem P, przedstawia się jako znacznie surowsze aniżeli w stosunku do osoby A, gdyż grzywna w kwocie x będzie dla tego pierwszego dwukrotnie bardziej dolegliwa, aniżeli dla tego drugiego; podobnie grzywna w kwocie y (to skutek różnicy w statusie majątkowym obu osób). System stawkowy tę nierówność eliminuje. Jeżeli za przestępstwo P grozi grzywna, przy czym jej dolną granicę wyznacza liczba x stawek dziennych, zaś górną - liczba y stawek dziennych, to nie tylko formalnie, ale także realnie ustawowe zagrożenie jest jednakowe dla wszystkich potencjalnych sprawców; a to dzięki temu, że poprzez odpowiednie zróżnicowanie wysokości jednej stawki można zniwelować dysproporcje wynikające z odmienności ich sytuacji majątkowej. Grzywna w wysokości x stawek dziennych, podobnie jak grzywna w wysokości y stawek dziennych, będzie równie dolegliwa tak dla osoby A, jak i dla osoby B (naturalnie pod warunkiem, że właściwie określona zostanie wysokość jednej stawki, tj. że stawka dzienna w wypadku tego pierwszego będzie dwukrotnie wyższa niż w wypadku tego drugiego).

2. Grzywna orzekana w stawkach dziennych

4. Podstawowym założeniem modelu stawkowego, będącego podstawą kodeksowych unormowań dotyczących grzywny - założeniem, które znalazło normatywny wyraz w treści art. 33 § 1 - jest staranne i ścisłe rozdzielenie procesu orzekania grzywny na dwie fazy: etap określania liczby stawek dziennych oraz etap określania wysokości jednej stawki. Cele, którym mają służyć procedury obu etapów są zgoła odmienne. W pierwszym chodzi o rozstrzygnięcie co do surowości kary, o wymiar kary sensu stricto, zaś w drugim o czysto techniczną w istocie operację, mającą zapewnić, aby grzywna w wysokości tylu a tylu stawek dziennych była faktycznie równie dolegliwa dla wszystkich sprawców, którym ją wymierzono, niezależnie od różnic w ich statusach majątkowych. Owa zasadnicza odmienność celów zdeterminowała w określony sposób systematykę obowiązującej ustawy karnej. Nie bez powodu przecież przepis art. 33 § 1 k.k., zawierający dyrektywę "drugiego etapu", a więc określający, czym należy się kierować przy ustalaniu wysokości stawki dziennej, zamieszczono w rozdziale IV "Kary", a więc w zupełnie innym miejscu aniżeli dyrektywy "pierwszego etapu", których należy szukać w rozdziale VI "Zasady wymiaru kary i środków karnych".

5. Może się zrodzić pokusa - a nasze wieloletnie przyzwyczajenie do kwotowego systemu grzywny stwarza dla niej szczególnie podatny grunt - ażeby orzekając grzywnę postępować w następujący sposób: najpierw ustalić "globalną" kwotę grzywny w złotówkach, a potem odpowiednio dopasować do niej liczbę stawek oraz wysokość jednej stawki. Naturalnie podejście takie jest całkowicie sprzeczne z założeniami modelu stawkowego, krańcowo wypacza jego sens (por. G. Grebing, A. Spotowski, Kara..., s. 174-175). Podobnie jak dowolne "żonglowanie" czynnikami iloczynu liczby stawek i wartości stawki w myśl rozumowania: "wszystko jedno, czy w danym wypadku wymierzę np. 200 stawek grzywny, określając równocześnie wysokość jednej stawki na 10 zł czy też 100 stawek, przyjmując, że wartość stawki jest równa 20 zł".

6. Niedopuszczalne byłoby również kształtowanie wysokości stawki dziennej przez pryzmat liczby stawek, ustalonej w pierwszym etapie, według schematu: "skoro ustalona już liczba stawek jest wysoka, to wartość jednej stawki powinna zostać określona na stosunkowo niskim poziomie; gdyby jednak w tym samym przypadku liczba stawek była niższa, to wartość jednej stawki musiałaby być odpowiednio wyższa". Takie postępowanie stanowiłoby zarówno obrazę art. 33 § 1, jak i obrazę art. 33 § 3 k.k., który taksatywnie wylicza okoliczności, jakie należy brać pod uwagę, określając wysokość stawki dziennej.

7. Wskazuje się również, że nieuprawnione jest odwracanie kolejności faz w orzekaniu grzywny, a więc naprzód określanie wysokości jednej stawki, a dopiero później liczby stawek, gdyż prowadzi to do zatracenia zalet systemu stawkowego (G. Grebing, A. Spotowski, Kara..., s. 174). Nie wydaje się jednak, by tak kategoryczne zastrzeżenie było słuszne. Rzeczywiście, z punktu widzenia czystości konstrukcji takie podejście może razić; samo przez się jednak w praktyce nie grozi deformacją rozstrzygnięcia o grzywnie. Niebezpieczeństwo takiej deformacji pojawi się dopiero wówczas, gdy odwróciwszy kolejność obu faz, rozstrzygnięcie co do liczby stawek ukształtujemy, biorąc pod uwagę ustaloną wcześniej wysokość jednej stawki. Taki zabieg jest, rzecz oczywista, absolutnie niedopuszczalny.

8. Próżno by szukać w obowiązującej ustawie karnej odpowiednika art. 50 § 3 k.k. z 1969 r., tj. przepisu nakazującego uwzględniać przy wymiarze grzywny "nadto" stosunki majątkowe i dochody sprawcy oraz korzyść, jaką sprawca osiągnął lub zamierzał osiągnąć z przestępstwa, który statuował faktycznie odrębną, szczególną dyrektywę sądowego wymiaru kary odnoszącą się do grzywny. De lege lata określając liczbę stawek dziennych grzywny należy się kierować tymi samymi dyrektywami wymiaru kary, co w przypadku kar niemajątkowych. Liczba stawek powinna być przeto pochodną zastosowania ogólnych dyrektyw sądowego wymiaru kary, wskazanych w art. 53 § 1 (dyrektywa winy, dyrektywa stopnia społecznej szkodliwości, dyrektywa prewencji indywidualnej oraz dyrektywa zaspakajania potrzeb w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa) oraz ewentualnie dyrektyw szczególnych odnoszących się do sprawców określonego rodzaju (np. art. 54 § 1), jeżeli są podstawy, aby te ostatnie uwzględniać.

9. W pierwszej fazie orzekania grzywny, określając liczbę stawek dziennych, należy uwzględnić w szczególności okoliczności wskazane w art. 53 § 2.

10. Przy określaniu liczby stawek dziennych należy uwzględnić również korzyść, którą sprawca osiągnął lub zamierzał osiągnąć z przestępstwa (por. B. Kolasiński, Kara..., s. 18). Jest to bowiem okoliczność współwyznaczająca ładunek społecznej szkodliwości danego zachowania się, a przez to i rozmiar winy w konkretnym przypadku, który z kolei wyznacza nieprzekraczalną dolegliwość kary. Trzeba jednak przy tym pamiętać, że pomiędzy wartością (wysokością) korzyści, jaką sprawca osiągnął lub zamierzał osiągnąć z przestępstwa a dolegliwością (wysokością) grzywny - czy to samoistnej czy to kumulatywnej - nie zachodzi żadna prosta relacja. W szczególności nazbyt schematyczne i nieuprawnione byłoby twierdzenie, że im wyższa korzyść osiągnięta przez sprawcę, tym wyższa powinna być grzywna (tak jednak SA w Lublinie w wyroku z 21 maja 2002 r., II AKa 114/2002, Prok. i Pr. 2003, z. 2, poz. 14 - dodatek), a to tym bardziej, że de lege lata grzywnie nie należy już przypisywać roli środka, mającego służyć pozbawieniu sprawcy profitów uzyskanych z przestępstwa (uzasadnienie tego twierdzenia - zob. tezę 18 do art. 32).

11. Funkcja art. 33 § 1in fine polega na tym, że przepis ten wyznacza progi ustawowego zagrożenia grzywną w tych wszystkich przypadkach, w których przepisy kodeksowe albo pozakodeksowe stwarzają podstawę do wymierzenia tej kary, ale nie określają dolnej lub górnej granicy sankcji. Innymi słowy, ilekroć pewien przepis karny przewiduje stosowanie grzywny (w systemie stawkowym) bez oznaczenia jej dolnej granicy, tylekroć ową granicą jest 10 stawek dziennych; i analogicznie, ilekroć w pewnym przepisie karnym uprawniającym do wymierzenia grzywny (w systemie stawkowym) brak oznaczenia górnej granicy tej kary, tylekroć granicę tę stanowi 360 stawek dziennych.

12. Bardzo trudno byłoby przypisywać art. 33 § 1in fine funkcję wyznaczania obu tzw. rodzajowych granic grzywny (na podobieństwo np. art. 37, który pełni taką funkcję w odniesieniu do kary pozbawienia wolności). Jeżeli komentowany przepis w ogóle realizuje funkcję tego typu, to wyłącznie w stosunku do granicy dolnej, choć i co do tego można mieć uzasadnione wątpliwości. W zakresie górnej granicy ustawowego zagrożenia grzywną kodeks przewiduje bowiem liczne odstępstwa od "standardu" określonego w art. 33 § 1in fine i to zarówno w części ogólnej, jak i szczególnej (na oczywistej omyłce zasadza się supozycja B. Kolasińskiego, Kara..., s. 18, jakoby obowiązujące przepisy wprowadzały również odstępstwa "w zakresie dolnej granicy liczby stawek"). I tak w przypadku grzywny kumulatywnej związanej z przestępstwami określonymi w art. 296 § 3, 297 § 1 oraz 299 górny próg zagrożenia wyznacza liczba (aż!) 2000 stawek (art. 309); w przypadku grzywny nadzwyczajnie obostrzonej oraz łącznej kary grzywny - 540 stawek (art. 38 § 2, 86 § 1); w przypadku grzywny związanej z instytucją warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności oraz kary łącznej z takich grzywien - 180 stawek (art. 71 § 1, 86 § 1); wreszcie w przypadku grzywny związanej z instytucją warunkowego zawieszenia wykonania kary ograniczenia wolności oraz kary łącznej z takich grzywien - 90 stawek (art. 71 § 1, 86 § 1).

13. Przepisy określające poszczególne typy czynu zabronionego same na ogół nie oznaczają progów ustawowego zagrożenia grzywną (mowa oczywiście o grzywnie w systemie stawkowym). Jeżeli chodzi o próg dolny, jest to prawidłowość bezwyjątkowa. Z kolei, jeżeli chodzi o próg górny, wyjątki są, ale sporadyczne - w kodeksie spotykamy jedynie dwa takie przypadki, a mianowicie art. 221 oraz 255 § 3; w obu tych przepisach górny próg ustawowego zagrożenia ustalono na poziomie 180 stawek dziennych.

14. Wyznaczywszy liczbę stawek, w drugim etapie sąd określa wysokość jednej stawki, kierując się wskazaniami zawartymi w art. 33 § 3, które można by nazwać zbiorczo "dyrektywą statusu majątkowego sprawcy". Realizacja owej dyrektywy zakłada wszechstronne rozważenie szeroko rozumianego położenia materialnego sprawcy przestępstwa. Sąd, rozstrzygając kwestię wysokości jednej stawki dziennej grzywny, powinien mianowicie uwzględnić następujące okoliczności wyznaczające to położenie: jego dochody, warunki osobiste, warunki rodzinne, stosunki majątkowe oraz możliwości zarobkowe.

15. Katalog okoliczności mających in concreto wyznaczać wysokość stawki dziennej grzywny, zawarty w art. 33 § 3, jest katalogiem zamkniętym (wyliczenie taksatywne). Inne okoliczności nie mogą być przeto w tym zakresie - bez obrazy wymienionego przepisu - brane pod uwagę.

16. Użyty w art. 33 § 3 termin "dochody" obejmuje wszelkie dochody sprawcy, zarówno stałe, jak okresowe i doraźne, tak powtarzalne, jak jednorazowe, niezależnie od tego, jakie jest ich źródło. W zakresie rzeczonego terminu mieszczą się w szczególności: wynagrodzenie za najszerzej pojmowaną pracę (ze stosunku pracy, z kontraktu menedżerskiego, umowy o dzieło, umowy zlecenia oraz umów o świadczenie usług podobnych do zlecenia), przychody z prowadzonej działalności gospodarczej, świadczenia emerytalne oraz rentowe, wpływy z tytułu wykonywania praw autorskich, praw pokrewnych oraz praw własności przemysłowej, dochody z najmu, podnajmu, dzierżawy, poddzierżawy oraz podobnych źródeł, wynagrodzenie za udostępnienie kapitału (odsetki przysługujące z mocy umowy rachunku bankowego, umowy pożyczki, uchwały zgromadzenia wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w sprawie wniesienia przez wspólników zwrotnych, oprocentowanych dopłat), pożytki z praw udziałowych w spółkach kapitałowych, a także przychody z tytułu odpłatnego zbycia rzeczy lub praw majątkowych.

17. Szacując dochody sprawcy na potrzeby kalkulacji wysokości jednej stawki dziennej grzywny, należy, co oczywiste, uwzględniać wpływy netto, co oznacza konieczność pomniejszania przychodów w szczególności o koszty ich uzyskania oraz rozmaite daniny publicznoprawne, którymi są obciążone (składka na ubezpieczenie społeczne, podatek dochodowy itp.).

18. Przez warunki rodzinne sprawcy należy rozumieć jego sytuację rodzinną, określoną zwłaszcza przez liczbę członków rodziny będących faktycznie na jego wyłącznym lub częściowym utrzymaniu. Nie ma przy tym decydującego znaczenia, czy chodzi tu o osoby, względem których ciążą na sprawcy obowiązki alimentacyjne (nieco inaczej chyba K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 315 oraz W. Wróbel, Grzywna..., s. 12, którzy warunki rodzinne sprawcy zdają się utożsamiać właśnie z ciążącymi na nim obowiązkami alimentacyjnymi). Te ostatnie zostaną bowiem uwzględnione - podobnie jak wszystkie inne obowiązki majątkowe - przy rozpatrywaniu "stosunków majątkowych" sprawcy (por. teza 23).

19. Nakaz uwzględnienia warunków rodzinnych sprawcy w procesie ustalania wysokości jednej stawki dziennej grzywny oznacza w szczególności obowiązek kalkulowania owej stawki na takim poziomie, ażeby wykonanie grzywny nie pogorszyło, w każdym razie w sposób znaczący, warunków życia członków rodziny sprawcy będących na jego utrzymaniu.

20. Trafnie podkreśla się, że uzależnienie wysokości jednej stawki dziennej grzywny m.in. od warunków rodzinnych sprawcy nie uprawnia w żadnej mierze do faktycznego przerzucania ciężaru grzywny na rodzinę sprawcy (por. K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 315; por. też W. Wróbel, Grzywna..., s. 12).

21. Termin "warunki osobiste sprawcy" występuje wprawdzie nie tylko w art. 33 § 3, lecz również w innych przepisach części ogólnej Kodeksu karnego (zob. art. 10 § 2 i 4, art. 53 § 2, art. 66 § 1, art. 69 § 2, art. 77 § 1 oraz uwagi do wymienionych przepisów), ale tylko tu wespół z wyrażeniem "warunki rodzinne sprawcy", co stwarza określone trudności, kiedy chce się precyzyjnie wyznaczyć zakres tego terminu. Wiadomo wprawdzie, że warunków osobistych sprawcy nie należy utożsamiać z jego właściwościami osobistymi (tak jednak, jak się zdaje, W. Wróbel, Grzywna..., s. 11, który wśród warunków osobistych sprawcy wymienia jego kwalifikacje, wiek, wykształcenie oraz predyspozycje psychiczne i zdrowotne), skoro w kodeksie oba te terminy występują wyraźnie jako różnoznaczne (por. wyrażenie złożone "właściwości i warunki osobiste sprawcy", którym posłużono się w 10 § 2 i 4, art. 53 § 2, art. 66 § 1, art. 69 § 2 oraz art. 77 § 1). Wiadomo dalej, że w ogólności chodzi tu o położenie sprawcy, zdeterminowane przez cechy najszerzej pojmowanego środowiska, w którym przychodzi mu żyć, a więc warunki bytowe, warunki wykonywania pracy lub pobierania nauki, atmosferę w domu, relacje międzyludzkie z sąsiadami, kolegami z pracy, szkoły, osiedla itp. Nie jest już jednak jasna relacja między warunkami osobistymi sprawcy a jego warunkami rodzinnymi. W związku z wykładnią innych przepisów kodeksu, w których użyto terminu "warunki osobiste sprawcy", w doktrynie podkreśla się, że jego zakres obejmuje m.in. właśnie warunki rodzinne sprawcy (tak np. komentując art. 10 oraz art. 66 - A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 112, 487; omawiając art. 53 - J. Wojciechowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 924), co zresztą nawiązuje wprost do sposobu rozumienia tego terminu wypracowanego pod rządami k.k. z 1969 r. (por. np. w związku z analizą art. 50 k.k. z 1969 r. K. Buchała (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 308). Jednakże w odniesieniu do art. 33 § 3 pogląd, że zakres nazwy "warunki rodzinne sprawcy" jest podrzędny względem zakresu nazwy "warunki osobiste sprawcy" mógłby się utrzymać tylko kosztem uchylenia założenia o racjonalności językowej prawodawcy, gdyż w takim przypadku wymienianie obok warunków osobistych sprawcy również jego warunków rodzinnych byłoby po prostu zbędne.

22. Zgodzić się należy z poglądem, że w ramach kategorii "warunki osobiste sprawcy" należy też brać pod uwagę również wysokość wydatków niezbędnych do zaspokojenia elementarnych potrzeb życiowych sprawcy (por. W. Wróbel, Grzywna..., s. 11). Ta zaś może być różna u różnych osób, np. ze względu na różnice w stanie zdrowia.

23. Stosunki majątkowe sprawcy, o których mowa w art. 33 § 3, to położenie sprawcy ukształtowane przez ogół przysługujących mu praw majątkowych (tj. praw służących typowo realizacji interesu ekonomicznego uprawnionego) oraz ciążących na nim obowiązków majątkowych. "Majątkowy" w tym wypadku odnosi się bowiem do "majątku" w szerszym znaczeniu, który obejmuje nie tylko aktywa, ale i pasywa (szerzej na ten temat zob. S. Grzybowski (w:) System..., t. III, cz. 1, s. 462 i n.). Na te pierwsze składają się w szczególności prawa rzeczowe (własność i ograniczone prawa rzeczowe), wierzytelności wszelkiego rodzaju, prawa spadkowe (do otrzymania zachowku oraz przedmiotu zapisu), a także prawa na dobrach niematerialnych (prawa autorskie, prawa własności przemysłowej), jeżeli mają charakter praw majątkowych (szerzej S. Grzybowski (w:) System..., t. I, s. 223 i n.). Z kolei pasywa obejmują wszelkiego rodzaju zobowiązania ciążące na sprawcy zarówno prywatno-, jak i publicznoprawne.

24. Jeszcze pod rządami k.k. z 1969 r. w orzecznictwie ugruntował się pogląd, że przy wymiarze grzywny należy uwzględniać nie tylko rzeczywiste dochody sprawcy, ale - w pewnym zakresie - również dochody, które mógłby on osiągnąć (por. np. wyrok SN z 14 czerwca 1982 r., II KR 132/82, OSNKW 1982, z. 12 poz. 88; por. też glosę do tego orzeczenia A. Gubińskiego, PIP 1983, z. 9), aczkolwiek art. 50 § 3 k.k. z 1969 r. o tej ostatniej okoliczności nie wspominał. Obowiązująca ustawa karna ów stan rzeczy dekretuje, expresis verbis uzależniając wysokość jednej stawki dziennej grzywny m.in. od "możliwości zarobkowych sprawcy". Chodzi tu o uwzględnienie wynagrodzenia, które sprawca byłby uzyskiwał, gdyby wykonywał sumiennie (najszerzej pojmowaną) pracę w możliwie największym stopniu odpowiadającą jego właściwościom osobistym, a zwłaszcza umiejętnościom, predyspozycjom, wykształceniu oraz przygotowaniu zawodowemu. Należy jednak pamiętać, że analiza w tym zakresie musi być prowadzona bardzo ostrożnie, gdyż granice możliwości zarobkowych sprawcy wyznaczają nie tylko okoliczności związane z nim samym, ale również okoliczności czysto zewnętrzne, zwłaszcza faktyczna sytuacja na rynku pracy, w tym popyt na pracę określonego rodzaju (podobnie W. Wróbel, Grzywna..., s. 10; J. Szumski, Uwagi..., s. 14). W związku z tym, kiedy dla oszacowania możliwości zarobkowych sprawcy badamy, która praca najlepiej odpowiadałaby jego umiejętnościom, predyspozycjom, wykształceniu oraz przygotowaniu zawodowemu, powinniśmy ograniczyć się wyłącznie do pracy tego rodzaju, którą - oceniając rzecz rozsądnie - sprawca mógłby otrzymać, gdyby tylko zechciał się o nią starać i ją podjąć.

25. Z oczywistych względów możliwości zarobkowe sprawcy odegrają samodzielną rolę w kształtowaniu wysokości jednej stawki dziennej tylko w tych przypadkach, w których z obiektywnego punktu widzenia sprawca - z przyczyn zależnych od siebie - owych możliwości w ogóle nie wykorzystuje albo też wykorzystuje je nie w pełni. Albowiem tylko wówczas dochody odpowiadające tym możliwościom albo przynajmniej ich określona część zachowują status dochodów li tylko potencjalnych, których nie obejmuje użyty w art. 33 § 3 termin "dochody sprawcy".

26. Kategoria "możliwości zarobkowych sprawcy" powinna być uwzględniana przy kalkulacji wysokości stawki dziennej grzywny w każdym przypadku, w którym, obiektywnie biorąc, sprawca z przyczyn leżących po jego stronie tych możliwości nie wykorzystuje. Trudno zgodzić się z poglądem, że dochody potencjalne, odpowiadające możliwościom zarobkowym sprawcy należy uwzględniać "wyłącznie w sytuacji, gdy sprawca celowo uchyla się od pracy czy też podejmuje gorzej płatne zatrudnienie gwoli obniżenia wymiaru grzywny" (tak jednak J. Szumski, Uwagi... s. 14; podobnie B. Kolasiński, Kara..., s. 21). Po pierwsze pogląd ów nie ma żadnego oparcia w literze art. 33 § 3, w którym to przepisie nakazu uwzględniania możliwości zarobkowych sprawcy nie obwarowano przecież zastrzeżeniem, że wiąże on tylko wtedy, kiedy sprawca celowo z owych możliwości nie korzysta po to, by uniemożliwić wymierzenie grzywny albo obniżyć jej wymiar. Po wtóre akceptacja rzeczonego poglądu prowadziłaby do niczym nieuzasadnionej marginalizacji roli możliwości zarobkowych sprawcy w kształtowaniu wysokości jednej stawki dziennej grzywny.

27. Skoro w art. 33 § 3 mowa o "możliwościach zarobkowych", nie zaś np. "możliwościach uzyskania dochodu", należy i wolno uwzględniać - odmiennie aniżeli w przypadku dochodów rzeczywistych - nie wszelkie dochody potencjalne, lecz wyłącznie potencjalny "zarobek", tj. wynagrodzenie za pracę lub usługi świadczone osobiście (odmiennie W. Wróbel, Grzywna..., s. 10; zdaniem tego autora kategoria "możliwości zarobkowych" jest szersza i obejmuje również np. "ewentualny zasiłek dla bezrobotnych").

28. Należy naturalnie pamiętać o tym, że nakaz uwzględniania zarobku potencjalnego nie może być pojmowany w sposób prowadzący do traktowania grzywny jako środka nacisku na sprawcę, aby ten poszukiwał lepiej płatnej pracy, ani tym bardziej jako sui generis pracy przymusowej (por. G. Grebing, A. Spotowski, Kara..., s. 171; J. Szumski, Uwagi..., s. 9).

29. Ustalając naprzód, czy w ogóle dopuszczalne jest orzeczenie grzywny (art. 58 § 2), a następnie, jaka powinna być wysokość jednej stawki dziennej grzywny, trzeba uwzględniać również przepisy normujące wykonywanie tej kary, a to ze względu na bezwzględny zakaz orzekania grzywien niewykonalnych. Analiza tych przepisów nasuwa zaś następujące wnioski.

Po pierwsze w zakresie "stosunków majątkowych" oraz "dochodów" sprawcy należy brać pod uwagę nie tylko majątek odrębny sprawcy, ale jeżeli sprawca pozostaje we wspólności majątkowej małżeńskiej, także majątek wspólny, skoro zasadniczo egzekucja orzeczonej grzywny może być prowadzona również z majątku wspólnego (art. 28 § 1 k.k.w. - odmiennie W. Wróbel, Grzywna..., s. 11; zdaniem tego autora w żadnym przypadku majątek wspólny, powstały w ramach małżeńskiej wspólności majątkowej, nie powinien być uwzględniany przy ustalaniu stosunków majątkowych sprawcy). Wyjątkiem są przypadki, gdy dochodzi do skazania za przestępstwo, którym pokrzywdzony jest małżonek skazanego albo osoby, w stosunku do których małżonek ten obciążony jest obowiązkiem alimentacyjnym. Wtedy majątku wspólnego nie uwzględnia się, gdyż egzekucja z majątku wspólnego byłaby niedopuszczalna (art. 28 § 2 k.k.w.). Podobnie należy postąpić w przypadkach (zapewne rzadkich), gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że w razie skierowania egzekucji do majątku wspólnego, małżonek skazanego mógłby zasadnie żądać wyłączenia w całości zaspokojenia grzywny z tego majątku (art. 28 § 3 k.k.w.); jeżeli przedmiotem żądania, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym, byłby nie cały majątek wspólny, lecz jedynie określone jego składniki, należy pominąć tylko te składniki.

Po wtóre, skoro grzywnę, której skazany dobrowolnie nie uiścił, ściąga się w drodze egzekucji, prowadzonej, nie licząc pewnych modyfikacji, według przepisów Kodeksu postępowania cywilnego (art. 44 § 2, 25 § 1 k.k.w.), oceniając "stosunki majątkowe" oraz "dochody" sprawcy należy pomijać składniki majątkowe niepodlegające egzekucji, a więc m.in. przedmioty i środki niezbędne do zaspokajania elementarnych potrzeb życiowych sprawcy oraz będących na jego utrzymaniu członków jego rodziny (szerzej w sprawie ograniczeń egzekucji prowadzonej na podstawie przepisów Kodeksu postępowania cywilnego - zob. zwłaszcza art. 829 i n. k.p.c.).

30. Miarodajny dla oceny dochodów sprawcy, jego warunków osobistych i rodzinnych, stosunków majątkowych oraz możliwości zarobkowych sprawcy jest zasadniczo czas orzekania (podobnie J. Szumski, Uwagi..., s. 13; autor ten wytyka ustawodawcy, że zasada ta powinna wynikać wprost z ustawy).

31. Stawka dzienna nie może być niższa niż 10 zł ani też przekraczać 2000 zł (art. 33 § 3).

Pewna swoistość związana jest z określaniem wartości jednej stawki w przypadku łącznej kary grzywny. Wymierzając taką karę sąd winien mianowicie na nowo określić wartość stawki dziennej zgodnie ze wskazaniami art. 33 § 3, z tym wszakże ograniczeniem, że tak ustalona wysokość stawki nie może przekraczać wysokości najwyższej ze stawek ustalonych dla grzywien podlegających łączeniu (zob. uwagi do art. 86 § 2).

32. Istota stawkowego systemu orzekania grzywny wymaga, aby rozstrzygnięcie co do liczby stawek było całkowicie niezależne od statusu majątkowego sprawcy, natomiast rozstrzygnięcie co do wysokości jednej stawki odwrotnie - zależne wyłącznie od tego statusu. Z tego wniosek, że kręgi okoliczności wpływających na jedną i drugą decyzję powinny być rozłączne.

Podnosi się wprawdzie niekiedy, że w pewnych sytuacjach już w pierwszej fazie orzekania grzywny zajdzie konieczność - rzec by można: mimo wszystko - uwzględnienia niektórych elementów określających status materialny sprawcy, np. w razie kradzieży z biedy (tak m.in. A. Spotowski (w:) Prawo..., s. 153; S. Pawela, Kara..., s. 78). Nie wydaje się jednak, aby była to konstatacja trafna. Przypatrzmy się podanemu przykładowi. Jakkolwiek motywacja kradzieży zrodziła się tu na podłożu określonego (złego czy bardzo złego) położenia majątkowego sprawcy, to jednak tylko ta motywacja (nie zaś owo położenie) wpływa na ładunek społecznej szkodliwości rozpatrywanej kradzieży oraz rozmiar winy. W jednym chyba tylko wypadku sam status materialny sprawcy mógłby odgrywać pewną rolę już na pierwszym etapie orzekania grzywny, a mianowicie wówczas, gdyby wzgląd na ogólnoprewencyjne oddziaływanie kary nakazywał różnicować dolegliwość kary w zależności od stopnia zamożności sprawcy (np. potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa w rozumieniu art. 53 § 1 wymagały, aby bogatych karać surowiej niż biednych). Tak jednak nie jest.

33. Naturalnie, niektóre okoliczności faktyczne trzeba będzie uwzględniać zarówno w pierwszej, jak i w drugiej fazie orzekania. Ale za każdym razem pod innym kątem. Na przykład choroba psychiczna może wpływać na ograniczenie poczytalności sprawcy, a przez to na stopień winy - ten jej aspekt zaważy na rozstrzygnięciu co do liczby stawek dziennych, ale może również wpływać na możliwości zarobkowe sprawcy - ta znowu jej właściwość uwzględniona zostanie w drugiej fazie orzekania grzywny, przy ustalaniu wysokości stawki dziennej.

34. Dochowanie w praktyce wymogu pełnej rozdzielności podstaw dwóch rozstrzygnięć w procesie orzekania grzywny, tj. decyzji co do liczby stawek dziennych oraz decyzji co do wartości jednej stawki (zob. teza 32) nie jest zadaniem łatwym. Niestety jego wykonanie oprócz innych przeszkód rozmaitej natury utrudniają w pewnym stopniu również nie do końca konsekwentne unormowania kodeksowe. Oto zestawienie przepisów art. 53 § 2 oraz art. 33 § 3 wskazuje, że przewidziano taki czynnik, który ma być uwzględniany w obu fazach orzekania grzywny, czyli wpływać zarówno na liczbę wymierzanych stawek, jak i na ich wysokość - chodzi o "warunki osobiste sprawcy". W ten sposób znaczenie jednej z okoliczności mających współkształtować orzeczenie o grzywnie zostało, nie wiedzieć czemu, niejako zdwojone, co może grozić zniekształceniem procesu wymiaru grzywny i w konsekwencji prowadzić nawet do orzeczenia kary niesprawiedliwej. Wszelkie próby obrony czystości konstrukcyjnej rozwiązania kodeksowego są, jak się zdaje, z góry skazane na niepowodzenie. Nie można w szczególności utrzymywać, że wskazana wyżej niespójność między postanowieniami art. 33 § 3 i 53 § 2 jest w istocie jedynie pozorna, skoro jest przecież czymś najzupełniej oczywistym, że w tym pierwszym przepisie chodzi tylko o takie warunki osobiste sprawcy, które mają wpływ na jego szeroko rozumiany status majątkowy, zaś w tym drugim o wszystkie inne, względnie o te spośród innych, które mogą mieć znaczenie w kontekście indywidualnoprewencyjnych celów kary. Taki argument kryje w sobie bowiem ukryte założenie, że istnieje jakieś - niezależne od treści art. 53 § 2 i 33 § 3 - kryterium normatywne pozwalające rozstrzygnąć, które z okoliczności mają wpływać na określenie liczby stawek dziennych grzywny, a które na określenie wysokości jednej stawki. Tymczasem rzeczone kryterium wyznaczają właśnie te przepisy!

Ostatecznie więc stoimy przed następującym wyborem. Albo w zgodzie z językowymi dyrektywami wykładni (lege non distinguente...) - z całą świadomością ryzyka, jakie może to ze sobą nieść dla prawidłowości wymiaru kary - przyjąć, że pewne okoliczności, a mianowicie te, które obejmuje termin "warunki osobiste sprawcy", powinny być uwzględniane tak przy określaniu liczby stawek, jak i wysokości jednej stawki. Albo też wbrew tym dyrektywom uznać, że zwrot "warunki osobiste sprawcy" na tle art. 33 § 3 oznacza co innego, aniżeli na tle art. 53 § 2. W takiej sytuacji należy, rzecz jasna, wybrać to drugie, aczkolwiek bez wątpienia najlepszym rozwiązaniem byłoby usunięcie omawianej tu niespójności poprzez odpowiednią interwencję ustawodawczą (por. postulat zgłoszony przez J. Majewskiego, O niektórych..., s. 8).

35. W wyroku orzeczenie dotyczące grzywny orzekanej w systemie stawkowym może przybrać np. następującą formę: "(...) wymierza mu 60 stawek dziennych grzywny, określając wysokość (jednej) stawki na 30 zł (...)".

36. W jednym ze swych orzeczeń Sąd Apelacyjny w Krakowie wskazał, że "oznacza wymiar grzywny nie tylko przez wskazanie ilości stawek dziennych i wartości każdej z nich, ale i przez oznaczenie kwoty grzywny jako iloczynu tych zmiennych. Choć niewymagane expressis verbis, jest to uzasadnione potrzebą zachowania komunikatywności wyroków, które powinny być zrozumiałe dla każdego, nadto jest potrzebne do oznaczenia opłaty, a w końcu jest potrzebne do wykonania tej kary bez dodatkowych zarzutów, sporów i orzeczeń" (wyrok SA w Krakowie z 12 października 2000 r., II AKa 168/00, KZS 2000, z. 11, poz. 38). Podejścia tego, jakkolwiek ma pewne wsparcie w poglądach części doktryny (tak J. Szumski, Uwagi..., s. 15), nie sposób aprobować (podobnie krytycznie W. Wróbel, Grzywna..., s. 13). Przede wszystkim stanowi ono obrazę art. 33 § 1, który wprowadzając nakaz wymierzania grzywny w stawkach dziennych poprzez (wyłącznie!) określenie liczby stawek oraz wysokości jednej stawki, zakazuje zarazem wymierzania tej kary w inny sposób. I już to wystarczająco je dyskwalifikuje. Można jednak wytoczyć przeciwko niemu i inne zarzuty. Po pierwsze rzeczone podejście wypacza zasadniczą ideę stawkowego modelu orzekania grzywny głoszącą, że miarą dolegliwości wymierzanych grzywien - ze względu na możliwe różnice w statusach majątkowych poszczególnych sprawców - powinna być orzeczona liczba stawek dziennych, nie zaś kwota, jaką ostatecznie skazany będzie musiał uiścić. Po drugie eksponowanie w wyroku kwoty, jaką skazany będzie musiał uiścić tytułem orzeczonej wobec niego grzywny, w sprawach, w których wymierza się grzywnę większej liczbie sprawców, znajdujących się w różnej sytuacji majątkowej, może wprowadzać osoby postronne, a nawet samych skazanych w błąd co do gradacji surowości orzeczonych kar. Po trzecie wreszcie nie sposób zgodzić się z tym, że oznaczenie w wyroku grzywny również kwotą jest niezbędne dla oznaczenia opłaty oraz wykonania tej kary "bez dodatkowych zarzutów, sporów i orzeczeń", skoro owa kwota to wynik prostej operacji matematycznej (przemnożenia liczby stawek przez wysokość jednej stawki), do której wykonania wystarczy elementarna wiedza z zakresu arytmetyki. Co się zaś tyczy komunikatywności orzeczenia o grzywnie, to w razie, gdy istnieją podstawy, aby sądzić, że skazanemu owej elementarnej wiedzy brakuje, a nie korzysta on z pomocy obrońcy, można ją z powodzeniem zagwarantować w inny sposób - poprzez stosowne objaśnienie udzielone skazanemu bezpośrednio po ogłoszeniu wyroku.

37. W myśl art. 63 § 1 sąd ma obowiązek zaliczyć na poczet orzeczonej grzywny - podobnie zresztą jak w przypadku wymierzenia jakiejkolwiek innej kary - okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie (zob. uwagi do art. 63 § 1). Artykuł 417 k.p.k. rozszerza ów obowiązek na okres tymczasowego aresztowania odbytego przez oskarżonego w innej sprawie, w której postępowanie toczyło się równocześnie, a zapadł w niej prawomocny wyrok uniewinniający, umorzono postępowanie albo odstąpiono od wymierzenia kary.

Do celów zaliczenia:

1) okres pozbawienia wolności, o którym mowa w art. 63 § 1 (a także w art. 417 k.p.k.), zaokrągla się do pełnego dnia - naturalnie zaokrągla się w górę (aczkolwiek to ostatnie nie wynika już wprost z art. 63 § 1),

2) przyjmuje się przelicznik, zgodnie z którym jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności odpowiada dwóm stawkom dziennym grzywny.

3. Grzywna określona kwotowo

38. Wprowadzenie do obowiązującego Kodeksu karnego stawkowego systemu orzekania grzywny, jakkolwiek było w pewnym sensie pociągnięciem rewolucyjnym, nie oznaczało całkowitego końca stosowanego u nas dotąd systemu kwotowego. Również dziś w polskim ustawodawstwie karnym napotkać można nie tylko sankcje z grzywną określoną w stawkach dziennych, ale również sankcje z grzywną określoną kwotowo. Te ostatnie znajdujemy nie tylko w przepisach "starych", pozostawionych w mocy przez ustawę - Przepisy wprowadzające Kodeks karny (por. np. art. 5 § 2 pkt 43 p.w.k.k. utrzymujący w mocy - z pewnymi zmianami - m.in. obowiązujące do dziś przepisy art. 38 ust. 1, 39 ust. 1 i 41 ustawy o obligacjach, t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 120, poz. 1300 ze zm.), ale również w przepisach zawartych w ustawach uchwalonych już po uchwaleniu nowego Kodeksu karnego i wchodzących w życie 1 stycznia 1998 r. (pierwotnie ustalona data wejścia w życie Kodeksu karnego) lub później (por. np. art. 171 ust. 1, 2 i 5 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe, t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), co skłania do przypuszczenia, że współistnienie obu systemów orzekania grzywny: stawkowego oraz kwotowego nie będzie w naszym prawie karnym czymś tylko chwilowym. Wszelako w postanowieniach nowego Kodeksu karnego ów systemowy dualizm nie znalazł żadnego odzwierciedlenia: są one nastawione wyłącznie na grzywnę określoną w stawkach dziennych. Przysparza to wielu kłopotów związanych z orzekaniem grzywien określonych kwotowo; kłopotów, co trzeba podkreślić, zupełnie niepotrzebnych. Nie wiedzieć czemu na pewnym etapie prac nad obowiązującym kodeksem odstąpiono od trafnego założenia, że w związku z wprowadzeniem modelu stawkowego grzywny kwotowe należy z systemu sankcji całkowicie wyeliminować (por. krytyczne uwagi wobec tej decyzji J. Majewskiego, O niektórych..., s. 9 oraz J. Szumskiego, Uwagi..., s. 10).

39. Pierwsza zasadnicza trudność związana z grzywnami określonymi kwotowo dotyczy zasad, według których owe grzywny powinny być orzekane. Oto art. 11 p.w.k.k. wprowadza dyrektywę nakazującą grzywny przewidziane w ustawach szczególnych wymierzać według zasad przewidzianych w Kodeksie karnym, ale zarazem wyłącza spod jej stosowania ustawę karną skarbową (ten wyjątek ma już obecnie znaczenie przede wszystkim historyczne) oraz wypadki, w których ustawa szczególna "określa grzywnę kwotowo". Z zestawienia obu paragrafów powyższego artykułu wynika, że grzywien z ustaw szczególnych, które są określone kwotowo, nie "wymierza się według zasad przewidzianych w Kodeksie karnym". Ale jeżeli nie wedle tych, to według jakich? Odpowiedź na to pytanie zależy w dużej mierze od tego, jaką przyjmie się interpretację terminu "zasady przewidziane w Kodeksie karnym, według których wymierza się grzywnę", zawartego w art. 11 § 1 p.w.k.k. Czy zwrot ten oznacza zarówno zasady (dyrektywy) wymiaru kary, określone w rozdziale VI k.k., jak i zasady określające model orzekania grzywny (system stawek dziennych) czy też tylko te ostatnie? Wprawdzie językowe dyrektywy wykładni wskazywałyby raczej na pierwszą z interpretacji (lege non distinguente...), silnie skłaniałby do niej również wzgląd na tytuł wspomnianego rozdziału, jednakże trzeba ją odrzucić - jest nie do utrzymania ze względów funkcjonalnych. Przyjąwszy ją bowiem sprawilibyśmy, że nie byłoby żadnych ustawowych zasad, które by rządziły procesem wymiaru grzywny w systemie kwotowym. Wszak zasad takich nie zawiera żadna z obowiązujących ustaw szczególnych. Należy więc opowiedzieć się za drugą z przedstawionych wyżej, konkurencyjnych interpretacji, tj. przyjąć, że art. 11 p.w.k.k. nie wyłącza stosowania do grzywien określonych kwotowo zasad wymiaru kary określonych w rozdziale VI kodeksu, w związku z czym należy owe zasady, w tym zwłaszcza dyrektywy zawarte w art. 53 § 1, stosować również do tych grzywien (por. J. Majewski, O niektórych..., s. 9). Nawet to jednak nie uwalnia od wszystkich kłopotów. Skoro bowiem do grzywien określonych kwotowo nie stosuje się zasad określających kodeksowy model orzekania grzywny, to czy wymierzając te grzywny brać pod uwagę wskazania art. 33 § 3? Przecież jest to przepis określający, jak ustalać wysokość jednej stawki, a więc przepis jak najściślej związany z systemem stawek dziennych, co wskazywałoby na to, że przy wymiarze grzywny w systemie kwotowym stosować go nie należy. To z kolei prowadziłoby jednak do sytuacji, w której orzeczenie o grzywnie w systemie kwotowym nie uwzględniałoby w ogóle statusu materialnego sprawców i możliwych różnic w tym zakresie, a więc czynnika jakże istotnego dla oceny dolegliwości tej kary. Ze zrozumiałych względów trudno się na to zgodzić. Nolens volens - w oczekiwaniu na niezbędną tu interwencję ustawodawcy i wprowadzenie szczególnej dyrektywy wymiaru grzywien określonych kwotowo - pozostaje więc przyjąć, że mimo wszystko unormowanie art. 11 p.w.k.k. nie zakazuje jednak uwzględniania przy wymiarze grzywien kwotowych okoliczności wskazanych w art. 33 § 3 k.k. (por. J. Majewski, O niektórych..., s. 9-10).

40. Jak wskazano wyżej, grzywny określone kwotowo, do których stosuje się wyłączenie określone w art. 11 § 2 p.w.k.k., napotkać można m.in. w utrzymanych w mocy przedkodeksowych przepisach karnych. Jest tak istotnie, ale sprawa ta aż do wejścia w życie noweli do ustawy - Przepisy wprowadzające Kodeks karny z 24 lipca 1998 r. (Dz. U. Nr 113, poz. 715), zmieniającej m.in. art. 13 pkt 2 tej ustawy, bynajmniej nie była oczywista (zob. np. przeciwstawne poglądy w tej mierze prezentowane przez J. Majewskiego, O niektórych..., s. 10-11 oraz W. Wróbla, Grzywna..., s. 67 i n.). Albowiem z treści art. 13 pkt 2 p.w.k.k. w pierwotnym brzmieniu zdawało się wynikać jednoznacznie coś zgoła przeciwnego, że mianowicie w utrzymanych w mocy przepisach karnych grzywien oznaczonych kwotowo już nie ma ("przy stosowaniu utrzymanych w mocy przepisów karnych wszystkie kary orzeka się w granicach i na zasadach przewidzianych w Kodeksie karnym..."). Inna sprawa, że literalna wykładnia art. 13 pkt 2 p.w.k.k. nie mogła się utrzymać i to z dwóch co najmniej względów. Po pierwsze - był to argument najistotniejszy - w takim przypadku należałoby odrzucić oczywiste, zdawałoby się, założenie, że postanowienia art. 11 p.w.k.k. odnoszą się również do przepisów karnych utrzymanych w mocy. W przeciwnym razie zachodziłaby bowiem oczywista i nieunikniona sprzeczność pomiędzy tymi przepisami: jeden nakazywałby wymierzać grzywny zawarte w utrzymanych w mocy przepisach karnych w każdym bez wyjątku przypadku według zasad przewidzianych w nowym Kodeksie karnym, drugi zaś - w pewnych przypadkach akurat to właśnie by wyłączał. Poza tym nie dałoby się racjonalnie wytłumaczyć zawartego w art. 13 pkt 2in fine p.w.k.k. w pierwotnym brzmieniu odesłania do art. 11 § 1 p.w.k.k. - wszak byłoby to zbędne powtórzenie tego, co i tak już równie jasno wynikało z pierwszej części tego przepisu. Jednakże odrzucenia założenia głoszącego, że postanowienia art. 11 p.w.k.k. nie dotyczą utrzymanych w mocy przedkodeksowych przepisów karnych trudno było wymagać, skoro wprost zawierają one odniesienie m.in. do ustawy karnej skarbowej, a więc ponad wszelką wątpliwość ustawy przedkodeksowej (por. art. 4 pkt 1 p.w.k.k.). Ponadto również w wypadku takiej interpretacji niewytłumaczalne byłoby zawarte w art. 13 pkt 2in fine p.w.k.k. w pierwotnym brzmieniu odesłanie do art. 11 § 1 p.w.k.k. - tym razem byłby to bowiem przepis normujący po prostu co innego. Po drugie w razie zaakceptowania literalnej wykładni art. 13 pkt 2in fine p.w.k.k. w pierwotnym brzmieniu nie można by wyjaśnić, dlaczego przynajmniej w tych przepisach karnych, które pozostawiono w mocy, ale ze zmianami, nie zastąpiono oznaczeń kwotowych grzywien oznaczeniami w stawkach dziennych (por. np. przepisy wymienione w art. 5 § 2 pkt 15 i 22 p.w.k.k.). Skoro i tak dokonywano zmian, to dlaczego nie zmieniono i tego?

Z przedstawionych wyżej względów literalną wykładnię art. 13 pkt 2 p.w.k.k. w pierwotnym brzmieniu część doktryny odrzucała, postulując zarazem nadanie końcowemu fragmentowi art. 13 pkt 2 p.w.k.k. brzmienia: "z uwzględnieniem zasady, o której w art. 11", tj. zastąpienie odesłania do § 1 art. 11 p.w.k.k. odesłaniem do całego tego artykułu (tak J. Majewski, O niektórych.., s. 11). Ten w pełni uzasadniony postulat zrealizowała powołana wyżej nowela do ustawy - Przepisy wprowadzające Kodeks karny. Szczęśliwie błąd redakcyjny, jakim był obarczony art. 13 pkt 2 p.w.k.k. w pierwotnym brzmieniu, usunięto na czas, a więc jeszcze przed wejściem w życie obowiązującej ustawy karnej.

41. W związku z doniosłymi konsekwencjami praktycznymi zastosowania art. 11 § 2 p.w.k.k. rzeczą istotną jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, które grzywny przewidziane w ustawach szczególnych są w rozumieniu tego przepisu grzywnami "określonymi kwotowo". Sprawa ta jest w doktrynie sporna. Nie jest co prawda kwestionowane twierdzenie, że mamy do czynienia z grzywną, którą "ustawa szczególna określa kwotowo" zawsze wówczas, gdy pozakodeksowy przepis karny wyznacza zarówno dolny, jak i górny próg ustawowego zagrożenia grzywną - oba poprzez wskazanie oznaczonej kwoty w złotych. Wątpliwości budzą już jednak przypadki - a tych jest przecież, statystycznie biorąc, znakomita większość - w których pozakodeksowy przepis karny określa kwotą jedynie maksimum ustawowego zagrożenia grzywną, zaś o minimum tego zagrożenia milczy. Jedni, w zgodzie ze wskazaniami językowych dyrektyw interpretacyjnych, uważają, że i te grzywny są grzywnami, które "ustawa szczególna określa kwotowo" (tak np. J. Majewski, O niektórych..., s. 12). Inni są przeciwnego zdania; podkreślają oni, że art. 11 § 2 p.w.k.k., jako przepis wyjątkowy, "musi być interpretowany zawężająco", a zarazem dodają, że za postulowaną przez nich wykładnią przemawia również dyrektywa zawarta w art. 12 § 2 p.w.k.k. nakazująca w razie wątpliwości, czy stosować zasady kodeksowe czy prawo dotychczasowe, stosować te pierwsze (tak np. W. Wróbel, Grzywna..., s. 65-66). Trafne jest to pierwsze zapatrywanie. Nie ma podstaw ku temu, ażeby w analizowanym przypadku odstępować od jednoznacznego wyniku, jaki daje zastosowanie językowych dyrektyw wykładni. W szczególności nie przekonuje żaden z dwóch przywołanych wyżej argumentów zwolenników stanowiska konkurencyjnego. Co do pierwszego argumentu - zgoda, że przepis § 2 art. 11 p.w.k.k. wprowadza wyjątek od zasady wyrażonej w § 1 tego artykułu, ale też wśród uznanych w prawoznawstwie dyrektyw interpretacyjnych nie ma dyrektywy nakazującej wykładać takie przepisy zawężająco. Przyjmuje się wprawdzie dyrektywę głoszącą, że przepisów wprowadzających wyjątki nie należy wykładać rozszerzająco (exceptiones non sunt extendendae), ale to przecież dalece nie to samo. Z kolei drugi argument jest chybiony z tego powodu, że w analizowanym przypadku wcale nie powstają tego rodzaju wątpliwości, o których mowa w art. 12 § 2 p.w.k.k., gdyż tu albo w ogóle nie pojawia się kwestia stosowania prawa dotychczasowego (przepisy karne zawarte w pokodeksowych ustawach szczególnych), albo wprawdzie się pojawia (przepisy karne zawarte w przedkodeksowych, utrzymanych w mocy ustawach szczególnych), ale w zupełnie innym kontekście. Wreszcie trzeba zdać sobie sprawę i z tego, że akceptacja krytykowanego tu podejścia oznaczałaby wykreowanie jakichś wielce osobliwych, nazwijmy to, hybrydalnych (obojnaczych) sankcji grzywny, stanowiących jak gdyby połączenie cech dwóch konkurencyjnych modeli orzekania grzywny, gdzie jedna granica ustawowego zagrożenia byłaby określona w stawkach dziennych, a druga kwotowo. Należy podkreślić: wykreowanie, gdyż - co jest zresztą wielce znamienne - w żadnym obowiązującym przepisie karnym nie posłużono się wprost taką techniką oznaczania progów zagrożenia grzywną.

Godzi się dodać, że ostatnio prezentowane tu zapatrywanie na kwestię wykładni terminu "grzywna określona kwotowo" podzielił SN (por. uchwałę z 21 maja 2004 r., I KZP 4/04, niepubl.).

42. Wcale nierzadko zdarza się tak, że zawarte w ustawach szczególnych przepisy wprowadzające sankcje z grzywną oznaczoną kwotowo nie określają dolnego progu ustawowego zagrożenia tą karą (por. np. art. 38 ust. 1, 39 ust. 1, 41, 42 ust. 2, 43 ustawy z 29 czerwca 1995 r. o obligacjach, t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 120, poz. 1300 ze zm.; art. 166-173 ustawy z 21 sierpnia 1997 r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 49, poz. 447 ze zm.). W ich przypadku ustalenie tego progu przysparza niemałych trudności (uwaga ta dotyczy w równej mierze zarówno grzywien kwotowych zawartych w przepisach karnych ustaw przed-, jak i pokodeksowych), co jest konsekwencją tego, że w obowiązującej ustawie karnej nie ma odpowiednika przepisów art. 36 § 1 i 2 k.k. z 1969 r. Jest mianowicie sporne, czy ów próg wyznacza liczba 10 stawek dziennych (tezę tę wysunął W. Wróbel, Grzywna..., s. 65-66) czy też kwoty 100 zł (tak np. M. Bojarski, W. Radecki, Przewodnik..., s. 540; V. Konarska-Wrzosek, Dyrektywy..., s. 152-153) albo 1 zł (tezę tę wysunął J. Majewski w rozprawie O niektórych..., s. 12; podtrzymał ją następnie w późniejszych swych pracach - zob. np. J. Majewski (w:) Prawo..., s. 281-282 oraz passim; aprobująco m.in. B. Kolasiński, Kara..., s. 33; R. Zawłocki, Przestępstwa..., s. 41 oraz passim).

Fundamentem pierwszej z wymienionych wyżej propozycji interpretacyjnych jest założenie głoszące, że grzywny zawarte w przepisach, które oznaczają górną granicę wymiaru grzywny poprzez podanie pewnej kwoty, ale nie wyznaczają granicy dolnej, nie są grzywnami "określonymi kwotowo", w związku z czym nie obejmuje ich wyłączenie, o którym mowa w art. 11 § 2 p.w.k.k. To zaś - w świetle rzeczonego założenia konsekwencja to oczywista - oznacza, że dolny próg ustawowego zagrożenia w takich przypadkach wyznacza art. 33 § 1in fine, stosowany tu z mocy art. 116. Skoro jednak rzeczone założenie okazuje się nietrafne (por. teza poprzedzająca) upaść musi i interpretacja, która się na nim opiera. Jeżeli bowiem grzywny, o których mowa, są grzywnami, które ustawa szczególna "określa kwotowo", to art. 33 § 1in fine nie może mieć zastosowania do przepisów, które je przewidują, a to ze względu na wyłączenie zawarte w art. 11 § 2 p.w.k.k. Ponad wszelką wątpliwość bowiem pojęcie zasad wymiaru grzywny, jakim posłużono się w art. 11 § 1 p.w.k.k., obejmuje również granice, w jakich tę karę się orzeka.

Nie przekonuje też druga z przedstawionych opcji interpretacyjnych, albowiem leżące u jej podstaw założenie, że w wypadku przepisów, o których mowa, dolną granicę ustawowego zagrożenia grzywną należy ustalać mnożąc najniższą liczbę stawek dziennych przez najniższą wysokość jednej stawki (10 x 10 zł, stąd kwota 100 zł), jest całkowicie dowolne. Analogia do przepisów o grzywnie stawkowej, a konkretnie przepisów określających najmniejszą liczbę stawek oraz najniższą wysokość jednej stawki, tak pojmowana, jak pojmują ją zwolennicy omawianego stanowiska, nie dość, że jest z merytorycznego punktu widzenia całkowicie nieuprawniona, to jeszcze narusza fundamentalny dla prawa karnego materialnego zakaz analogii na niekorzyść sprawcy.

Trafne jest ostatnie z wymienionych wyżej stanowisk interpretacyjnych; ostatnio opowiedział się za nim również SN (por. uchwałę z 21 maja 2004 r., I KZP 4/04, niepubl.). Skoro żaden przepis nie oznacza dolnej rodzajowej granicy grzywien kwotowych, a granice poszczególnych takich grzywien są bez wyjątku wyrażone w złotych, to wolno przyjąć, że tam, gdzie przepis nie określa minimum ustawowego zagrożenia grzywną kwotową, granicę tę wyznacza 1 zł, tj. najmniejsza kwota, jaką można wyrazić w złotych.

43. Stosując pozakodeksowe przepisy karne, które zawierają sankcje z grzywną określoną kwotowo, ale nie wyznaczają jej dolnego progu, należy pamiętać, że jakkolwiek stwarzają one formalną podstawę do wymierzania grzywien w kwotach bardzo niskich, nawet równych złotówce, to jednak orzekanie grzywien w takiej wysokości, w istocie symbolicznych, na ogół urągałoby społecznemu poczuciu sprawiedliwości, a tym samym naruszało zasadę zawartą w art. 53 § 1in fine k.k., nakazującą uwzględnianie przy wymiarze kary potrzeb w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa (por. J. Majewski, O niektórych..., s. 12). Powinno być przeto czymś wyjątkowym.

44. Grzywny określone kwotowo - jeżeli występują w tzw. sankcjach prostych (grzywna jako jedyna kara przewidziana w sankcji) - rodzą jeszcze jeden dość istotny problem interpretacyjny. Oto art. 7 § 3 stanowi, że występkiem jest czyn zabroniony zagrożony grzywną powyżej 30 stawek dziennych, karą ograniczenia wolności albo karą pozbawienia wolności przekraczającą miesiąc, zaś art. 1 k.w., że wykroczeniem jest czyn zagrożony karą aresztu (do 30 dni), ograniczenia wolności (trwającą miesiąc), grzywny do 5000 zł lub nagany. Zestawiając te dwa przepisy powinniśmy otrzymać uniwersalne i jednoznaczne kryterium rozgraniczające występki (przestępstwa) od wykroczeń (takie kryterium dawało zestawienie art. 1 k.w. oraz art. 5 § 3 k.k. z 1969 r.). Powinniśmy, ale nie otrzymujemy, albowiem poza zasięgiem kryterium wyłaniającego się z przytoczonych przepisów leżą czyny zabronione pod groźbą grzywien przekraczających 5000 zł zawartych w sankcjach prostych; nie są one przecież zagrożone grzywną powyżej 30 stawek dziennych ani tym bardziej grzywną do 5000 zł (szerzej w tej sprawie zob. J. Majewski, O niektórych..., s. 11-12; W. Wróbel, Grzywna..., s. 94 i n.).

45. Kłopoty związane z grzywnami określonymi kwotowo ujawniają się również w związku z realizacją obowiązku zaliczenia na poczet orzeczonej kary okresu rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie (art. 63 § 1) albo okresu tymczasowego aresztowania odbytego w innej sprawie, która toczyła się równocześnie (art. 417 k.p.k.). Ani art. 63 § 1, ani żaden inny przepis nie określa bowiem stosownego przelicznika. Oczywiście, całkowicie nieuprawnione byłoby wywodzenie z tego faktu, że nakaz określony w art. 63 § 1 oraz art. 417 k.p.k. nie obejmuje przypadków, w których orzeczono grzywnę określoną kwotowo. Jak jednak ów nakaz w takiej sytuacji wypełnić? Wydaje się, że jedynym sposobem postępowania, który eliminuje element dowolności czy przypadkowości rozstrzygnięcia w tym zakresie, jest sposób następujący:

Najpierw przerachowujemy podlegający zaliczeniu okres pozbawienia wolności na liczbę stawek dziennych grzywny, stosując przelicznik określony w art. 63 § 1 (jeden dzień pozbawienia wolności - dwie stawki dzienne). Równolegle z tym ustalamy - pomocniczo i wyłącznie na potrzeby zaliczenia - wysokość jednej stawki dziennej grzywny, czyniąc to analogicznie jak w procesie wymiaru grzywny w systemie stawkowym, tj. uwzględniając wszystkie te i tylko te okoliczności, które wskazano w art. 33 § 3. Następnie mnożymy otrzymaną z przeliczenia liczbę stawek przez ustaloną wartość jednej stawki. Ów iloczyn wskaże właśnie kwotę grzywny, której in concreto odpowiada podlegający zaliczeniu okres rzeczywistego pozbawienia wolności (jeżeli chodzi o rezultat, podobnie jak tu W. Wróbel, Grzywna..., s. 91-92; powołany autor zaleca jednak w analizowanym przypadku nie tylko, by ustalić wartość jednej stawki, ale również przeliczyć orzeczoną grzywnę kwotową na "określoną liczbę stawek dziennych", co, jak widać, nie jest konieczne).

46. Przychylić się należy do poglądu, że w części dyspozytywnej wyroku należy wskazać wyłącznie kwotę grzywny, jaka odpowiada okresowi pozbawienia wolności, który podlega zaliczeniu. Podstawy przeliczenia powinny natomiast zostać szczegółowo przedstawione w uzasadnieniu (por. W. Wróbel, Grzywna..., s. 93).

47. Orzeczenie o zaliczeniu rzeczywistego pozbawienia wolności na poczet orzeczonej grzywny kwotowej może przybrać np. następującą formułę: "... na podstawie art. 63 § 1 zalicza na poczet orzeczonej grzywny okres tymczasowego aresztowania w sprawie od 29 grudnia 2002 r. do 7 lutego 2003 r. przyjmując, że odpowiada to grzywnie w wysokości 1500 zł".

48. Poważne wątpliwości wykładniowe technika określania grzywien kwotowo rodzi również w ramach problematyki łączenia kar (szerzej w tej sprawie zob. J. Majewski, O niektórych..., s. 15 i n.; W. Wróbel, Grzywna..., s. 74 i n.).

4. Grzywna a inne dolegliwości o charakterze ekonomicznym

49. Pod rządami k.k. z 1969 r. w orzecznictwie ugruntował się pogląd, że przy podejmowaniu decyzji o wysokości wymierzanej grzywny należy uwzględniać również ogół orzekanych wobec sprawcy w danej sprawie dolegliwości o charakterze ekonomicznym (por. zwłaszcza uchwałę połączonych Izb Karnej i Wojskowej SN z 28 kwietnia 1978 r., VII KZP 15/76 - Wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej co do orzekania kary grzywny, OSNKW 1978, z. 4-5, poz. 41, teza 2). Stanowisko to, bez wątpienia trafne w ówczesnym stanie prawnym, zasługuje na aprobatę również pod rządami obowiązującej ustawy karnej. To ostatnie twierdzenie jest zresztą bez mała trywialne, skoro przecież "kara" w rozumieniu art. 53 § 1 to nie poszczególna kara czy środek karny, brane z osobna, lecz ogół negatywnych konsekwencji skazania. Zatem w procesie wymiaru grzywny należy uwzględnić w szczególności dolegliwość:

1) stosowanego tytułem środka karnego przepadku przedmiotów, o których mowa w art. 44 lub korzyści majątkowej osiągniętej z przestępstwa albo jej równowartości, gdyż z chwilą uprawomocnienia się wyroku przechodzą one na własność Skarbu Państwa (art. 44 § 8, 45 § 6);

2) orzekanego obowiązku naprawienia szkody (środek karny) albo zobowiązania do naprawienia szkody (obowiązek probacyjny w związku ze stosowaniem instytucji warunkowego zawieszenia wykonania kary albo dodatkowy obowiązek współokreślający dolegliwość kary ograniczenia wolności), skoro roszczenia o naprawienie szkody w toku egzekucji podlegają zaspokojeniu przed grzywną (art. 25 § 3 k.k.w.);

3) wymierzanej nawiązki oraz świadczenia pieniężnego, albowiem po uprawomocnieniu się wyroku i one wpłyną na położenie majątkowe sprawcy, zwiększając pasywa jego majątku.

50. W związku z obowiązkiem uwzględniania w toku wymiaru grzywny ogółu orzekanych wobec sprawcy w danej sprawie dolegliwości o charakterze ekonomicznym, należy rozstrzygnąć pewną istotną kwestię "techniczną", wyłaniającą się przy grzywnach w systemie stawkowym. Mianowicie, czy realizacja tego obowiązku winna być związana z fazą decydowania o liczbie stawek dziennych grzywny (tak, w każdym razie w odniesieniu do obowiązku naprawienia szkody, nawiązki oraz świadczenia pieniężnego, np. M. Melezini, System..., s. 91) czy też z fazą ustalania wysokości jednej stawki (tak, gdyby i dziś trzymać się wiernie wskazań zawartych w uchwale połączonych Izb Karnej i Wojskowej SN z 28 kwietnia 1978 r., VII KZP 15/76 - Wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej co do orzekania kary grzywny, OSNKW 1978, z. 4-5, poz. 41, teza 2, gdzie wyraźnie mówi się konieczności uwzględniania dolegliwości o charakterze ekonomicznym przy ustalaniu "stosunków majątkowych sprawcy"). Jak się zdaje, uzasadnione jest to pierwsze podejście. Skoro o dolegliwości grzywny przesądza zasadniczo liczba stawek dziennych, orzekane środki karne i środki probacyjne, których istota zasadza się na dolegliwości typu majątkowego - tak zresztą jak wszelkie orzekane obok grzywny kary oraz środki karne i probacyjne - należy uwzględniać w fazie podejmowania decyzji co do liczby stawek.

5. Zakaz orzekania

51. Obowiązująca ustawa karna wprowadza nieznaną dotąd polskiemu ustawodawstwu zasadę, że grzywny nie orzeka się, jeżeli dochody sprawcy, jego stosunki majątkowe lub możliwości zarobkowe uzasadniają przekonanie, że sprawca grzywny nie uiści i nie będzie jej można ściągnąć w drodze egzekucji (art. 58 § 2 k.k.). Trzeba z pełnym przekonaniem podkreślić, że rozwiązanie to, choć przez niektórych kontestowane, jest merytorycznie trafne. Orzekanie grzywny w takiej sytuacji, co było nierzadkie pod rządem k.k. z 1969 r. (zwłaszcza do czasu wejścia w życie noweli z sierpnia 1995 r., znoszącej obligatoryjność grzywny kumulatywnej określonej w art. 36 § 3 tego kodeksu), świadczyłoby o groźnej niekonsekwencji w polityce karania. Wymierzając bowiem sprawcy grzywnę w takiej sytuacji, z góry godzilibyśmy się na jedno z dwojga: albo na to, że wykonana zostanie kara zastępcza, co kolidowałoby z zasadami racjonalnej polityki karnej, albo na to, że grzywnę uiści za skazanego kto inny (np. członek rodziny) i to przeciw niemu obróci się związana z nią dolegliwość, co znów kłóciłoby się z osobistym charakterem kary kryminalnej (por. K. Buchała, System..., s. 139-140; J. Majewski, Grzywna..., s. 90).

52. Rozumie się samo przez się, że o tym, czy wzgląd na szeroko pojmowane położenie materialne sprawcy nie sprzeciwia się orzeczeniu grzywny (art. 58 § 2) powinny decydować te same czynniki, które później - jeżeli odpowiedź na to pytanie będzie przecząca - wskażą wysokość stawki dziennej (art. 33 § 3). W związku z tym dziwić musi to, że kręgi okoliczności wskazane w art. 58 § 2 oraz art. 33 § 3 nie pokrywają się (wyliczenie zawarte w tym pierwszym przepisie jest uboższe o "warunki osobiste i rodzinne sprawcy" - por. J. Majewski, O niektórych..., s. 13).

53. Jeżeli analiza statusu majątkowego sprawcy, dokonywana przez pryzmat wskazań określonych w art. 58 § 2 k.k., doprowadzi do wniosku, że nie uiści on grzywny i nie będzie jej można ściągnąć w drodze egzekucji, sąd jest obowiązany z orzeczenia grzywny zrezygnować i sięgnąć po inne środki represji karnej; najczęściej będzie to zapewne kara ograniczenia wolności. Pewien strukturalny problem ze stosowaniem zasady zawartej w omawianym przepisie pojawia się w przypadku tzw. sankcji prostych przewidujących grzywnę jako karę jedyną. Sankcje takie występują w niektórych ustawach szczególnych (por. np. art. 166-173 ustawy z 21 sierpnia 1997 r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 49, poz. 447 ze zm.). Wyłania się mianowicie pytanie, jak postępować w sytuacji, w której dyrektywa określona w art. 58 § 2 k.k. wskazuje, że grzywny nie wolno orzec. Wszak wymierzenie kary innego rodzaju nie jest możliwe. Oczywiście w praktyce - ze zrozumiałych względów - kłopoty tego typu mogą się pojawić przede wszystkim tam, gdzie dolny próg ustawowego zagrożenia grzywną jest dość wysoki (np. wynosi 10 000 zł w przypadku grzywien kwotowych - taki właśnie dolny próg ustawowego zagrożenia grzywną przewidują przepisy art. 45² ust. 1 oraz art. 45³ ust. 1 ustawy z 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 147, poz. 1231 ze zm.).

Założywszy, że do przestępstw zagrożonych sankcją prostą grzywny może mieć zastosowanie instytucja określona w art. 59 - a chyba wolno to przyjąć, chociażby w oparciu o argumentum a maiori ad minus - mamy rozwiązanie w tych wszystkich przypadkach, w których są spełnione przesłanki zastosowania powołanego przepisu. Można wtedy mianowicie odstąpić od wymierzenia kary, orzekając równocześnie środek karny. (Gwoli uzupełnienia warto dodać, że jeżeli nie ma w danym wypadku podstaw do orzeczenia innego środka karnego, zawsze możliwe jest - pomijając przypadki, gdy sprawcą jest żołnierz służby zasadniczej - sięgnięcie po świadczenie pieniężne. Nie powinno być obaw, że sprawca nie będzie w stanie odpowiedniej kwoty uiścić, ponieważ wysokość środka karnego, o którym mowa, nie jest limitowana "od dołu", i jeśli zachodzi taka potrzeba, może być po prostu symboliczna.) Gorzej jest w sytuacjach, w których przesłanki zastosowania art. 59 nie są spełnione, tj. gdy społeczna szkodliwość czynu jest znaczna lub brak przekonania, że cele kary zostaną spełnione przez środek karny. Jeszcze pół biedy, jeżeli istnieją podstawy do orzeczenia środka karnego. Wówczas sąd przez wzgląd na zasadę wyrażoną w art. 58 § 2 jest wprawdzie obowiązany zaniechać wymierzenia grzywny, ale może orzec środek karny. Ale jeżeli nie będzie również podstaw do orzeczenia środka karnego? W takim wypadku nie orzec wobec sprawcy grzywny oznacza po prostu nie orzec wobec niego żadnego środka reakcji karnej. Owszem, gdyby wolno było przyjąć - do czego zachęcają niektórzy reprezentanci doktryny (por. W. Wróbel, Grzywna.... s. 36-37) - że nieorzeczenie grzywny w związku z art. 58 § 2 jest szczególną odmianą instytucji odstąpienia od wymierzenia kary, wtedy zawsze można by orzec wobec sprawcy świadczenie pieniężne (art. 49). Założenia tego trudno jednak bronić. Wystarczy wskazać, że rationes legis instytucji zawartej w art. 58 § 2 oraz instytucji odstąpienia od wymierzenia kary są zupełnie różne. To tylko konsekwencje stosowania tych instytucji w przypadku przestępstw zagrożonych grzywną jako karą jedyną będą podobne - i tu, i tu nie dojdzie do wymierzenia kary. Nic ponadto. Zatem zakres zastosowania art. 59 omawianej sytuacji nie obejmuje. Nie można też sięgać do tego przepisu powołując się na analogię, bo byłaby to analogia na niekorzyść sprawcy (por. J. Majewski, O niektórych..., s. 14; podobnie J. Szumski, Uwagi..., s. 16).

Skoro, jak zostało to wyżej ukazane, sankcje proste grzywny mogą przysparzać kłopotów w związku z zasadą wyrażoną w art. 58 § 2, przeto zasadnie się postuluje bądź to, aby je w ogóle wyeliminować z katalogu stosowanych sankcji (por. J. Majewski, O niektórych...., s. 14), bądź to, aby wprowadzić do Kodeksu karnego odpowiednie unormowanie, które by kłopoty te usuwało w inny sposób (V. Konarska-Wrzosek, Projektowane..., s. 47).

6. Grzywna kumulatywna

54. Artykuł 33 § 2 wprowadza ogólną podstawę orzekania grzywny obok kary pozbawienia wolności (grzywny kumulatywnej). Analogiczną regulację zawierał art. 36 § 3 k.k. z 1969 r. w brzmieniu nadanym mu przez nowelę z 12 lipca 1995 r. (Dz. U. Nr 95, poz. 475).

55. Grzywnę kumulatywną na podstawie art. 33 § 2 wymierzyć można wyłącznie obok "zwykłej" kary pozbawienia wolności, tj. kary, której rodzajowe granice wyznaczają (jeden) miesiąc oraz 15 lat (art. 32 pkt 3). Nie wolno natomiast orzec jej na tej podstawie ani obok kary 25 lat pozbawienia wolności, ani obok kary dożywotniego pozbawienia wolności.

56. W myśl komentowanego przepisu do wymierzenia grzywny obok kary pozbawienia wolności uprawnia każda z dwóch następujących okoliczności:

1) dopuszczenie się przez sprawcę czynu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej (niezależnie od tego, czy korzyść taka rzeczywiście została przezeń osiągnięta);

2) faktyczne osiągnięcie przez sprawcę korzyści majątkowej z popełnienia przestępstwa (niezależnie od tego, czy było to jego celem).

57. Kluczowe dla analizowanej podstawy orzekania grzywny kumulatywnej pojęcie korzyści majątkowej zostało omówione bliżej w komentarzu do art. 115 § 4 (zob. uwagi do tego przepisu).

58. Trafnie wskazywano w orzecznictwie jeszcze pod rządami k.k. z 1969 r., iż ustawowy zwrot "działa (dopuszcza się czynu) w celu osiągnięcia korzyści majątkowej", występujący w różnych przepisach karnych, "oznacza, że sprawca podejmuje określone działanie dlatego i po to, aby tym sposobem osiągnąć korzyść majątkową. Innymi słowy - oczekiwana korzyść musi się łączyć właśnie z podjętym działaniem, być od niego uzależniona" (tak SN w wyroku z 10 lutego 1973 r., I KR 271/72, OSNPG 1974, z. 1, poz. 7).

59. Grzywnę kumulatywną na podstawie art. 33 § 3 wolno wymierzyć bez względu na to, czy cel osiągnięcia korzyści majątkowej należy do zespołu ustawowych znamion czynu zabronionego (por. np. art. 204 § 1, 231 § 2, 253 § 2, 271 § 3, 278 § 2, 282, 286 § 1, 287 § 1, 296 § 2, 305 § 1, 362 § 1) czy też nie. Jednakże również w tym ostatnim wypadku okoliczność, że sprawca dopuścił się czynu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej powinna znaleźć odzwierciedlenie w zawartym w wyroku opisie czynu przypisanego sprawcy.

60. Nawiązując do trafnej linii orzeczniczej Sądu Najwyższego, wypracowanej pod rządami art. 36 § 3 k.k. z 1969 r., wypada podkreślić, że art. 33 § 2 uprawnia do wymierzenia grzywny kumulatywnej tylko wówczas, gdy sprawca zmierza do osiągnięcia korzyści nienależnej, niegodziwej, bezprawnej (por. wyrok SN z 17 maja 1972 r., III KR 67/72, OSNKW 1972, z. 10, poz. 157; por. też uchwałę składu siedmiu sędziów SN z 15 lutego 1977 r., VII KZP 16/76, OSNKW 1977, z. 4-5, poz. 34; uchwałę pełnego składu Izby Karnej Sądu Najwyższego z 30 stycznia 1980 r., VII KZP 41/78, OSNKW 1980, z. 3, poz. 24). Szerzej zob. uwagi do art. 115 § 4.

61. Tego, że sprawca dopuścił się czynu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej nie wolno domniemywać. Każdorazowo okoliczność ta powinna wynikać ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

62. Zasługuje na aprobatę następujący pogląd Sądu Najwyższego, wyrażony w wyroku z 6 lipca 1993 r. (II KRN 105/93, OSNKW 1993, z. 9-10, poz. 57): "Sama uporczywość uchylania się od wykonania obowiązku alimentacyjnego nie jest tożsama z zachowaniem się świadczącym o chęci osiągnięcia korzyści majątkowej, gdyż motywacja niewykonywania tego obowiązku może być różnorodna i zazwyczaj jest inna niż chęć osiągnięcia korzyści majątkowej".

63. Godzi się podkreślić, że kardynalnym błędem byłoby traktowanie decyzji o wymierzeniu grzywny kumulatywnej jako autonomicznej decyzji ze sfery sądowego wymiaru kary. Decyzja ta jest bowiem integralną częścią orzeczenia o karze pojmowanej jako ogół konsekwencji skazania i jako taka podlega ocenie pod kątem dyrektyw i zasad wymiaru kary nie odrębnie, lecz w ramach tego orzeczenia jako nierozłącznej całości (por. utrzymaną w podobnym duchu wypowiedź SN zawartą w tezie wyroku z 17 kwietnia 1973 r., V KKN 595/72, OSNKW 1973, z. 12, poz. 154).

64. W związku z treścią art. 33 § 2 wyłania się kwestia zakresu użytego w tym przepisie terminu "sprawca". Czy należy terminowi temu przypisywać znaczenie węższe przyjmując, że obejmuje tylko tego, kto wykonuje przestępstwo sam albo wspólnie i w porozumieniu z inną osobą, względnie kieruje wykonaniem czynu zabronionego przez inną osobę lub wykorzystując uzależnienie innej osoby od siebie poleca jej wykonanie takiego czynu (art. 18 § 1), czy też znaczenie szersze, obejmujące nadto podżegacza (18 § 2) oraz pomocnika (18 § 3), jak również osobę odpowiadającą za usiłowanie (art. 13) bądź przygotowanie (art. 16)? Trafne jest to drugie podejście - w art. 33 § 2 chodzi o sprawcę sensu largo (por. J. Majewski, Grzywna..., s. 83; B. Kolasiński, Kara..., s. 25; analogicznie na tle art. 36 § 3 k.k. z 1969 r. interpretował ten termin SN - por. uchwałę połączonych Izb Karnej i Wojskowej SN z 28 kwietnia 1978 r., VII KZP 15/76 - Wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej co do orzekania kary grzywny, OSNKW 1978, z. 4-5, poz. 41, teza 6).

65. W sprawach, w których sprawca działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub korzyść taką osiągnął, tj. wówczas kiedy istnieją podstawy do wymierzenia grzywny kumulatywnej na podstawie art. 33 § 2, niedopuszczalne byłoby de lege lata orzeczenie grzywny na podstawie art. 71 § 1, a to ze względu na zastrzeżenie zawarte w końcowej części tego ostatniego przepisu (por. postanowienie SN z 17 maja 2000 r., I KZP 12/2000 z aprobującą glosą J. Majewskiego, OSP 2001, z. 2, poz. 30; wyrok SA w Katowicach z 17 lutego 2000 r., II AKa 30/2000, OSA 2000, z. 10, poz. 69 oraz Prok. i Pr. 2000, z. 7-8, poz. 23 - dodatek). Inna sprawa, czy takie ograniczenie podstawy orzekania grzywny związanej z instytucją warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia lub ograniczenia wolności jest merytorycznie trafne (zob. szerzej w tej sprawie J. Majewski, glosa do postanowienia SN z 17 maja 2000 r., I KZP 12/2000...).

Art. 34.

1. Kara ograniczenia wolności występuje obecnie w większości europejskich ustawodawstw karnych oraz w amerykańskim prawie karnym (odpowiednio pod nazwami: community service, gemeinnüzige Arbeit, travail d'interet general) i powszechnie uznawana jest jako kara alternatywna dla krótkoterminowej kary pozbawienia wolności lub trudnej do spłacenia grzywny. Sankcja ta zawiera w sobie wszystkie elementy kary, a więc spełnia cel retrybutywny (nieodpłatna praca, zakaz zmiany miejsca stałego pobytu bez zgody sądu) oraz cele prewencyjne (efekt edukacyjny pracy, praca na cele charytatywne, integracja przestępcy ze społeczeństwem i społeczeństwa z przestępcą) - a pozbawiona jest wad kary pozbawienia wolności (kontakt sprawcy ze środowiskiem więziennym, jego podkultura, brak stygmatyzacji bycia więźniem i często związany z tym efekt odrzucenia tak w środowisku zawodowym, jak i rodzinnym). Kara ta stanowi odpowiedź na rezolucję Komitetu Ministrów Europy z 1976 r. zalecającą państwom członkowskim wprowadzenie środka karnego opartego na pracy, alternatywnego wobec kary pozbawienia wolności. Również w raporcie przedstawionym na konferencji państw członków Rady Europy w 1986 r. stwierdza się: "Kara na cele społeczne jest prawdopodobnie najbardziej postępowym alternatywnym środkiem wprowadzonym do europejskiego prawa karnego (...) i jedynym, który wydaje się zawierać wiele możliwości i rodzić wiele nadziei" (M. Szewczyk, Kara...; M. Malezini, Koncepcja...).

2. Będąc alternatywą dla krótkoterminowej kary pozbawienia wolności, kara ograniczenia wolności może być orzekana jednak tylko wobec sprawców niewymagających izolacji. Nie może być więc orzekana wobec sprawców niebezpiecznych, agresywnych, albowiem nawet w przypadku oddania skazanego pod dozór kuratora zgodnie z postanowieniem art. 36 § 1 k.k., efekt ochronny, zabezpieczający kary nie jest w przypadku kary ograniczenia wolności w pełni satysfakcjonujący.

3. Kara ograniczenia wolności winna być również postrzegana jako kara alternatywna dla grzywny, która to kara bardzo często w stosunku do osób niezamożnych oznacza albo dalsze zubożenie rodziny lub innych osób pozostających na utrzymaniu skazanego, albo krótkoterminową karę pozbawienia wolności (zamienna), której to właśnie kary sąd - decydując się na wymierzenie kary grzywny - chciał uniknąć. W uzasadnieniu do Kodeksu karnego z 1997 r. stwierdza się, że: "Aby realizować racjonalną politykę karną niezbędna jest kara nieizolacyjna, alternatywna wobec grzywny, którą można przecież orzekać tylko wobec tych, którzy mogą ją uiścić. Będzie nią nieodpłatna dozorowana praca na cele społeczne..." (Uzasadnienie rządowego projektu Kodeksu karnego, s. 139-140).

4. Świadczenie pracy w ramach kary ograniczenia wolności jest jej najistotniejszym elementem. Uznając wszelkie walory reedukacyjne pracy podnosi się jednak często, że praca orzeczona przez sąd w ramach tej kary ma wyraźnie charakter pracy przymusowej, a tym samym może być postrzegana jako kara sprzeczna z postanowieniami art. 4 § 2 EKPCiPW oraz art. 8 § 3 MPPOiP. Aby uniknąć tego zarzutu wszystkie kodyfikacje europejskie, które karę tę przewidują, warunkują jej orzekanie od uzyskania od sądzonego zgody na jej orzeczenie (M. Szewczyk, Kara..., s. 91). Prawo polskie takiego zastrzeżenia nie przewiduje, albowiem postanowienia art. 35 § 3 k.k. w żadnym wypadku takiej funkcji zgody sądzonego na orzeczenie kary pracy nie stanowią (odmiennie R. Góral, Kodeks..., s. 65, jednakże ani wykładnia językowa ani funkcjonalna do interpretacji postanowień art. 35 § 3 w duchu proponowanym przez autora nie upoważniają). Zastrzeżenia co do zgodności z postanowieniami aktów międzynarodowych orzekania przez sąd - w ramach kary ograniczenia wolności - obowiązku pracy podnoszono w literaturze od dawna i należy się do tych zastrzeżeń przychylić (J. Skupiński, Kara..., s. 62; J. Szumski (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 24; M. Szewczyk, Kara..., s. 219-220).

5. Kara ograniczenia wolności wymierzana jest w miesiącach. Jej dolna granica wynosi miesiąc a górna rok. Kodeks przewiduje również możliwość jej nadzwyczajnego obostrzenia i wtedy górna granica tej kary nie może przekroczyć 18 miesięcy (art. 38 § 2). Granica 18 miesięcy dotyczy także kary łącznej ograniczenia wolności (art. 86 § 1 k.k.). Nadzwyczajne obostrzenie nie obejmuje natomiast granic wymiaru godzinowego pracy w ramach tej kary. Nawet w ramach nadzwyczajnego obostrzenia wynosi on od 20 do 40 godzin w stosunku miesięcznym.

6. Kara ograniczenia wolności w ustawowej sankcji karnej występuje zawsze alternatywnie z karą grzywny oraz/lub z karą pozbawienia wolności do lat 2. Decydując o wyborze kary ograniczenia wolności jako kary właściwej dla konkretnego sprawcy, sąd musi rozważyć dyrektywy wymiaru kary z art. 53 k.k., a szczególnie wzgląd na prewencyjne jej oddziaływanie i to tak z punktu widzenia prewencji indywidualnej, jak i pozytywnej prewencji generalnej (zob. teza 2).

7. Kara ograniczenia wolności może być również orzeczona w oparciu o postanowienia art. 58 § 3 k.k. jako kara alternatywna za przestępstwa zagrożone karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 5 lat (zob. uwagi do art. 58 § 3 i 4 k.k.) oraz w wyniku nadzwyczajnego złagodzenia kary w oparciu o postanowienia przepisu art. 60 § 6 pkt 2 i 3 k.k.

8. Wobec wyraźnego postanowienia art. 33 § 2 k.k. kara grzywny jako kara kumulatywna, wymierzana w przypadku, gdy sprawca dopuścił się przestępstwa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub gdy taką korzyść majątkową osiągnął, nigdy nie może być orzekana obok kary ograniczenia wolności.

9. Kara grzywny może być natomiast wymierzona w przypadku, gdy orzekając karę ograniczenia wolności sąd karę tę warunkowo zawiesi. Grzywna orzeczona w ramach warunkowego zawieszenia kary ograniczenia wolności wymierzana może być w wysokości od 10 do 90 stawek dziennych (art. 71 § 1 k.k.).

10. Kara ograniczenia wolności wiąże się zawsze z:

a) zakazem zmiany miejsca stałego pobytu bez zgody sądu,

b) obowiązkiem wykonywania pracy wskazanej przez sąd lub alternatywnie z tym obowiązkiem - z potrąceniami z wynagrodzenia skazanego,

c) obowiązkiem udzielania wyjaśnień z przebiegu odbywania kary.

11. Miejsce stałego pobytu nie musi być interpretowane jako miejsce zameldowania, gdyż dla skuteczności tej kary istotne jest ustalenie miejsca faktycznego przebywania skazanego (Z. Ćwiąkalski (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 243; J. Szumski (w:) Kodeks..., s. 25-26). Kierując się również wykładnią celowościową uznać należy, że w rozumieniu zakazu, o którym mowa, "zmiana miejsca stałego pobytu" musi być w zamierzeniu sprawcy zmianą długoterminową. "Stały pobyt" oznacza bowiem zamiar dłuższego, trwałego pozostawania w określonym miejscu.

12. Wprowadzając obowiązek udzielania wyjaśnień dotyczących przebiegu odbywania kary, ustawa nie określa ani zakresu tego obowiązku, ani jego treści, ani jego adresata. Przyjmując że wypełnianie tego obowiązku następuje na etapie wykonania kary, należy przyjąć, że adresatem tego obowiązku jest sąd penitencjarny nadzorujący wykonanie kary i również od niego zależeć będzie zakres i częstotliwość składania przez skazanego wyjaśnień. Powinny to być jednak zawsze wyjaśnienia dotyczące przebiegu pracy oraz informacje dotyczące skazanego (np. warunki życia skazanego, jego zachowanie po popełnieniu przestępstwa). Generalnie winny to być wszystkie informacje, które będą mogły posłużyć sądowi do podjęcia decyzji co do ewentualnego warunkowego przedterminowego zwolnienia, (art. 80 k.k.w.) oraz modyfikacji obowiązków, o których mowa w art. 61 oraz art. 62-64 k.k.w.

13. Kara ograniczenia wolności może być warunkowo zawieszona na okres od 1 roku do lat 3, jeżeli zachodzą przesłanki z art. 69 (zob. tezy do art. 69)

14. Ustawa wprowadza obowiązek zaliczania na poczet orzeczonej kary ograniczenia wolności okresu rzeczywistego pozbawienia wolności (zatrzymania lub tymczasowego aresztowania), przyjmując jako przelicznik, że 1 dzień pozbawienia wolności odpowiada 2 dniom kary ograniczenia wolności (art. 63 § 1 k.k.).

Art. 35.

1. Kodeks przewiduje dwa warianty kary ograniczenia wolności. Pierwszy z nich polega na wykonywaniu nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne wskazanej przez sąd, a drugi na potrąceniach z wynagrodzenia za pracę. Każdemu z nich towarzyszyć muszą zawsze obowiązki, o których mowa w art. 34 § 2 pkt 1 i 3 k.k. (zob. uwagi do tych przepisów). Ponieważ kara ograniczenia wolności w sankcji karnej grożącej za dany typ przestępstwa pozostaje zawsze w alternatywie z karą grzywny, to sąd decydując w każdym konkretnym wypadku o orzeczeniu tej właśnie kary, a nie kary grzywny, musi być przekonany o niecelowości wymierzenia kary pieniężnej. Wariant kary ograniczenia wolności w postaci potrąceń ma w sobie wiele cech grzywny rozłożonej na raty, a więc tego, czego sąd chciał uniknąć decydując się na ukaranie sprawcy karą ograniczenia wolności. Karze ograniczenia wolności, której "wartość" - w odróżnieniu właśnie od kary pieniężnej - polega na pracy, w żadnym systemie prawa karnego w Europie nie towarzyszy wersja alternatywna. Wynika to wprost z tego, że inną funkcję pełni kara pracy, a inną kara pieniężna. Praca ma bowiem nie tylko stanowić dolegliwość dla sprawcy, ale ma ogromny walor wychowawczy i edukacyjny. Decyzja o wyborze reakcji karnej za popełnione przestępstwo w postaci orzeczenia kary ograniczenia wolności wynika właśnie z potrzeby oddziaływania wychowawczego na sprawcę, a nie prostego pozbawiania go dochodu. Tam gdzie "wystarczy" sama dolegliwość finansowa, tam sąd orzeknie grzywnę, tam zaś gdzie potrzebne jest bardziej wychowawcze oddziaływanie - orzeknie karę ograniczenia wolności. Praca ma bowiem nie tylko stanowić dolegliwość dla sprawcy, ale ma wdrażać skazanego do pracy już po odbyciu kary, uczyć go sensu i wartości pracy oraz również swego rodzaju "pokory" poprzez często publiczne wykonywanie pracy. Dlatego też sąd winien z wielką uwagą podejmować decyzje co do wariantu kary ograniczenia wolności, mając zawsze na uwadze szczególną funkcję tej kary i jej wpływ na kształtowanie społecznie pożądanych postaw skazanych. Względy na efektywność wykonania kary w postaci mechanicznych potrąceń nie powinny przeważać nad główną zaletą tej kary, jaką jest oddziaływanie na skazanego poprzez społecznie użyteczną pracę (M. Szewczyk, Kara..., s. 201-202).

2. Powodzenie kary ograniczenia wolności polegającej na społecznie użytecznej pracy w procesie resocjalizacji skazanego uzależnione jest w dużym stopniu od stopnia zorganizowania pracy. Praca wskazana przez sąd musi być i w odczuciu skazanego pracą użyteczną, pracą która tak przez jej charakter, jak i przez otoczenie w którym i dla którego skazany ją będzie świadczył, może wpłynąć na pozytywną zmianę sposobu życia skazanego oraz akceptowanych przez sprawcę wartości.

3. Stosując omawianą karę, sąd winien dysponować informacjami o miejscach pracy i potrzebach istniejących w poszczególnych zakładach pracy i instytucjach charytatywnych oraz o kwalifikacji skazanego, jego zainteresowaniach oraz jego sytuacji rodzinnej i osobistej. W odróżnieniu od unormowań k.k. z 1969 r. praca może być wykonywana również w zakładach nieuspołecznionych, zawsze jednak musi mieć charakter pracy na cele społeczne lub charytatywne. W tym właśnie elemencie tkwi cały ciężar oddziaływania resocjalizacyjnego na skazanych związany z karą ograniczenia wolności. Przez osoby zatrudnione praca wykonywana być może w dni wolne od pracy. Pozbawienie skazanego czasu wolnego jest właśnie jedną z dolegliwości związanych z tą karą.

4. Ilość godzin pracy, którą skazany ma odbyć wynosi od 20 do 40 w stosunku miesięcznym. Tak więc "sąd orzekający karę ograniczenia wolności, z którą związany jest obowiązek wykonywania nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne, określając wymiar godzin tej pracy w stosunku miesięcznym nie ma możliwości ustanowienia go poniżej minimum przewidzianego w art. 35 § 1. Zmniejszenia ustalonej liczby godzin pracy może wszakże dokonać na podstawie art. 61 § 2 k.k.w. sąd uprawniony do orzekania w sprawach dotyczących wykonywania tej kary (wyrok SN z dnia 20 września 2002 r., K 31/02, Jur. 2003, z. 3/4).

5. "Wysłuchanie skazanego", o czym mowa w § 3, nie jest równoznaczne z uzyskaniem jego zgody na świadczenie pracy, co sprawia, że unormowanie obowiązku pracy takie jak jest w obowiązującym prawie może być postrzegane jako sprzeczne ze standardami międzynarodowymi (M. Szewczyk, Kara..., s. 215; L. Gardocki, Prawo..., s. 155; J. Szumski, Kara...; odmiennie, J. Góral, Kodeks..., s. 65). Obowiązek wysłuchania oskarżonego ma dla sądu charakter czysto informacyjny, a wykładnia językowa tego przepisu wskazuje, że treść tego co sąd od skazanego "wysłuchał" nie jest dla sądu wiążąca. Należy jednak uznać, że aby praca skazanego mogła odnieść pożądany efekt, sąd winien każdorazowo przywiązywać wielką wagę do stanowiska skazanego i w miarę możliwości uwzględnić w swej decyzji jego postulaty. W toku wykonywania kary należy zawsze pamiętać, że możliwa jest zmiana jej rodzaju, charakteru, sposobu wykonania w oparciu o przepisy art. 56 § 2 k.k.w. Postanowienia tego przepisu, czyniącego ten wariant kary ograniczenia wolności bardzo elastycznym, należy ocenić pozytywnie, albowiem daje on możliwość w pełni skutecznego oddziaływania drogą efektywnej pracy na proces resocjalizacji skazanego.

6. Wariant kary ograniczenia wolności polegający na nakazie potrąceń z wynagrodzenia skazanego, w znacznie mniejszym stopniu odpowiada charakterowi i funkcji, jaką na gruncie polskiego systemu kar winna pełnić kara ograniczenia wolności. Dlatego sądy winny ten wariant kary orzekać tylko wtedy, gdy zachodzą istotne przeciwwskazania do nałożenia na skazanego obowiązku pracy, czyniący wariant kary polegający na obowiązku wykonywania pracy karą niecelową.

7. Co do sposobu wykonywania kary ograniczenia wolności zob. przepisy art. 53-59 k.k.w.

Art. 36.

1. Przepis art. 36 nadaje karze ograniczenia wolności charakter w pewnym sensie probacyjny, wiążąc z jej orzekaniem możliwości nałożenia na skazanego obowiązków właściwych środkom probacyjnym. Oddanie skazanego, w myśl § 1, pod dozór kuratora jest fakultatywne. Natomiast z postanowień przepisów art. 55 § 2 oraz 58 § 1 i 2 k.k.w. wynika jednoznacznie, że cały przebieg wykonania kary ograniczenia wolności w wariancie wykonywania nakazanej przez sąd pracy musi przebiegać pod nadzorem kuratora zawodowego. Tak więc de facto dozór kuratora przy tej formie kary ograniczenia wolności jest obligatoryjny, a nie fakultatywny (A. Marek, Komentarz..., s. 109; M. Szewczyk, Kara..., s. 209). Ten obligatoryjny udział kuratora w wykonywaniu tego wariantu kary ograniczenia wolności jest zresztą ze wszech miar pożądany.

2. Oddanie skazanego pod dozór kuratora ma więc charakter fakultatywny jedynie przy wariancie drugim kary ograniczenia wolności - nakazie potrąceń. Tak więc, jeżeli sąd zdecyduje już o orzeczeniu kary ograniczenia wolności w tej formie, celowe by było jak najczęstsze korzystanie z możliwości ustanowienia kuratora, aby móc kontrolować przebieg resocjalizacji sprawcy i decydować o ewentualnej modyfikacji dalszego wykonywania orzeczonej kary.

3. Zawsze fakultatywny charakter ma natomiast możliwość oddania skazanego pod dozór osoby godnej zaufania, stowarzyszenia, instytucji lub organizacji społecznej, do której działalności należy troska o wychowanie, zapobieganie demoralizacji lub pomoc skazanym. Ustanawiając dozór przez wymienione wyżej instytucje należy bardzo wnikliwie rozważyć, czy rzeczywiście są one przygotowane należycie do wypełnienia funkcji dozoru. Idea bowiem pozostawienia skazanego pod nadzorem instytucji niekojarzonej jednoznacznie z organami sądowymi, a tak postrzegany jest kurator, jest ze wszech miar słuszna, pod warunkiem jednak, że osoby te lub instytucje są w stanie w sposób odpowiedzialny wywiązać się z powierzonego im obowiązku.

4. Możliwość nałożenia na skazanego obowiązków określonych w art. 72 § 1 pkt 2, 3 lub 5 oraz w § 2 ma charakter quasi-probacyjny, albowiem obowiązki te umieszczone są w katalogu obowiązków związanych ze stricte probacyjną instytucją, jaką jest warunkowe zawieszenie wykonania kary, mimo że nie orzeka się go na okres próby, natomiast niewywiązywanie się z nich, podobnie jak niewywiązywanie się z obowiązku pracy i innych obowiązków określonych w art. 34 § 2 k.k., pociąga za sobą orzeczenie kary zastępczej w postaci kary grzywny lub gdy orzeczenie tej kary byłoby niecelowe ze względu na brak możliwości uiszczenia jej lub ściągnięcia w drodze egzekucji - kary pozbawienia wolności (art. 65 § 1 i 2 k.k.w.).

5. W myśl art. 69 § 1 k.k. sąd może warunkowo zawiesić wykonanie orzeczonej kary ograniczenia wolności. W takiej sytuacji zgodnie z przepisami art. 21 § 1 może orzec w stosunku do skazanego obowiązki z art. 72. Katalog tych obowiązków pokrywa się w znacznym stopniu z tymi, które sąd może na skazanego nałożyć bez warunkowego zawieszenia. Decydując więc o nałożeniu obowiązków w oparciu o przepis art. 36 § 2 sąd winien wcześniej rozważyć kwestie warunkowego zawieszenia wykonania kary ograniczenia wolności i w zależności od tego rozważyć, czy i które obowiązki określone w art. 72 nałoży na skazanego w ramach "zwykłego" wymiaru kary, a które w ramach warunkowego zawieszenia. Po pierwsze winien to uczynić, by nie dublować orzekanych środków, a po drugie, by zdecydować co do konsekwencji niewywiązywania się przez skazanego z nałożonych obowiązków. Należy bowiem każdorazowo mieć na uwadze, że niewywiązywanie się z obowiązków nałożonych w ramach art. 36 § 2 k.k. (a więc obowiązków towarzyszących wymiarowi kary) - skutkować będzie konieczność orzeczenia kary zamiennej. Natomiast niewywiązywanie się z obowiązków nałożonych w ramach warunkowego zawieszenia kary skutkować będzie odwołanie tego zawieszenia. Tak więc decyzja sądu dotycząca charakteru orzeczonych środków będzie niezwykle istotna z punktu widzenia roli, jaką będą one miały do odegrania w konkretnym wymiarze kary (M. Szewczyk, Kara..., s. 194 i n.).

6. Odpowiednie stosowanie art. 74 w przypadku orzekania kary ograniczenia wolności oznacza, że: a) przed nałożeniem wymienionych obowiązków należy wysłuchać skazanego, b) sąd może w toku wykonywania kary oddać skazanego pod dozór lub od dozoru takiego zwolnić oraz c) sąd może w toku wykonywania kary ustanawiać, rozszerzać i zmieniać obowiązek wykonywania przez skazanego ciążącego na nim obowiązku łożenia na utrzymanie innej osoby oraz obowiązek powstrzymywania się od alkoholu lub używania innych środków odurzających; obowiązek naprawienia szkody może być natomiast nałożony na skazanego tylko wtedy, gdy nie został on już nałożony jako środek karny w oparciu o postanowienia art. 46 k.k. (K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 326; A. Marek, Komentarz..., s. 108).

Art. 37.

1. Co do charakterystyki kary pozbawienia wolności, jej funkcji oraz podstaw orzekania zob. uwagi do art. 32.

2. Komentowany artykuł w kompleksie przepisów normujących problematykę kary ("terminowego") pozbawienia wolności, o której mowa w art. 32 pkt 3, spełnia trzy bardzo istotne funkcje, a mianowicie:

1) określa tzw. rodzajowe granice tej kary;

2) w wielu wypadkach wyznacza progi ustawowego zagrożenia tą karą;

3) przesądza sposób jej wymiaru.

3. Artykuł 37 określa tzw. rodzajowe granice kary pozbawienia wolności: granica dolna to (jeden) miesiąc, górna - 15 lat. W stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego dolna granica uległa obniżeniu, gdyż art. 32 § 1 k.k. z 1969 r. ustalał ją na poziomie 3 miesięcy. Zresztą zmiany w tym zakresie nie są w naszym ustawodawstwie karnym czymś wyjątkowym. Podobnie było, gdy bezpośredni poprzednik obowiązującej ustawy karnej zastępował k.k. z 1932 r., pod którego rządami kara izolacyjna (wtedy areszt) mogła trwać najmniej tydzień (por. art. 40 § 1 k.k. z 1932 r.). Stabilne pozostaje natomiast rodzajowe maksimum kary "terminowego" pozbawienia wolności - począwszy od Kodeksu karnego Makarewicza wynosi ono niezmiennie 15 lat.

4. Przypisana komentowanemu przepisowi funkcja oznaczania granic pozbawienia wolności jako rodzaju kary realizuje się w ten sposób, że w ramach wymiaru kary w konkretnym przypadku nie jest dopuszczalne orzeczenie kary pozbawienia wolności trwającej mniej niż miesiąc albo więcej niż 15 lat. Naturalnie przepis szczególny mógłby wprowadzać odstępstwo od tej zasady (choć wówczas trudno by mówić o tym, że art. 37 wyznacza rodzajowe granice kary pozbawienia wolności), ale w obowiązującym obecnie ustawodawstwie karnym takiego przepisu nie ma. De lege lata jest to przeto zasada bezwyjątkowa.

5. W praktyce omawiana funkcja art. 37 może się uaktywnić w związku ze stosowaniem tych instytucji, które stwarzają podstawę do wymierzenia kary pozbawienia wolności poniżej dolnego albo powyżej górnego progu ustawowego zagrożenia przewidzianego za dane przestępstwo. Jeżeli chodzi o unormowania części ogólnej, można podać dwa przykłady. Pierwszego dostarcza instytucja nadzwyczajnego złagodzenia kary, drugiego instytucja ciągu przestępstw jednorodnych. To właśnie ze względu na ograniczenie wynikające z art. 37 nadzwyczajnie złagodzona kara pozbawienia wolności za występek, o którym mowa w art. 60 § 6 pkt 2, nie może być niższa niż miesiąc (w wymienionym przepisie nie określa się minimum kary pozbawienia wolności nadzwyczajnie złagodzonej); z tego samego powodu jedna (jedyna) kara pozbawienia wolności wymierzona za ciąg przestępstw, o którym mowa w art. 91 § 1, nie może być wyższa niż 15 lat (gdyby nie to ograniczenie, ze względu na podstawę do wymierzenia kary nawet o połowę wyższej od górnej granicy ustawowego zagrożenia, orzeczona kara w przypadku przestępstw zagrożonych karą pozbawienia wolności do lat 12 mogłaby osiągnąć pułap 18 lat, zaś w przypadku przestępstw zagrożonych karą pozbawienia wolności do lat 15 - aż 22 lat i 6 miesięcy).

Powyższą uwagę należy uzupełnić informacją, że - aczkolwiek prima facie mogłoby się zdawać, iż jest inaczej - art. 37 w funkcji wyznacznika rodzajowych granic kary pozbawienia wolności nie znajdzie zastosowania ani w przypadku instytucji nadzwyczajnego obostrzenia kary, ani instytucji kary łącznej. Co prawda ani kara pozbawienia wolności nadzwyczajnie obostrzona, ani kara łączna pozbawienia wolności nie mogą przekraczać 15 lat, ale zakaz orzekania kar pozbawienia wolności mających trwać dłużej wiąże tu nie z mocy art. 37, lecz odpowiednio przepisów art. 38 § 2 oraz 86 § 1.

6. Okoliczność, że orzeczenie kary pozbawienia wolności, o której mowa w art. 32 pkt 3, w wymiarze wyższym niż 15 lat stanowiłoby obrazę art. 37, nie oznacza naturalnie tego, że ktoś kto nie został skazany na żadną z surowszych kar izolacyjnych nie może - w majestacie prawa - przebywać w zakładzie karnym nieprzerwanie dłużej niż 15 lat. Jest to możliwe w razie odbywania przez daną osobę kilku kolejnych kar pozbawienia wolności, które nie podlegają łączeniu.

7. Ustawowe zagrożenia karą pozbawienia wolności związane z poszczególnymi typami przestępstw, choć oczywiście wszystkie mieszczą się w granicach wyznaczonych przez art. 37, są bardzo zróżnicowane tak pod względem progów, jak i rozpiętości (zob. ich wyliczenie - tezy 8 i 9 i do art. 32). Dodać jednak trzeba, że nie ma w obowiązującym ustawodawstwie karnym przepisu przewidującego sankcję, której rozpiętość wyznaczałyby granice rodzajowe kary pozbawienia wolności wskazane w art. 37. De lege lata najbardziej "rozwartą" sankcję w zakresie kary pozbawienia wolności jest w przypadku zbrodni sankcja od lat 3 do lat 15, zaś w przypadku występków sankcja od lat 2 do lat 12.

8. W obowiązującym ustawodawstwie karnym nie ma przepisów, które by dawały podstawę do wymierzenia kary pozbawienia wolności, nie określając zarazem ani minimum, ani maksimum ustawowego zagrożenia tą karą. Występują natomiast przepisy, i to liczne, w których nie została oznaczona bądź to dolna, bądź to górna granica zagrożenia karą pozbawienia wolności. I właśnie wówczas aktualizuje się druga z podstawowych funkcji art. 37 (zresztą ściśle sprzęgnięta z omówioną już pierwszą), polegająca na tym, że przepis ten wyznacza progi ustawowego zagrożenia karą pozbawienia wolności w tych wszystkich przypadkach, w których przepisy kodeksowe albo pozakodeksowe stwarzają podstawę do wymierzenia tej kary, ale nie określają dolnego lub górnego progu ustawowego zagrożenia. Innymi słowy, ilekroć pewien przepis karny przewiduje stosowanie kary pozbawienia wolności bez oznaczenia jej dolnej granicy, tylekroć ową granicą jest (jeden) miesiąc; i analogicznie, ilekroć w pewnym przepisie karnym uprawniającym do wymierzenia kary pozbawienia wolności brak oznaczenia górnej granicy tej kary, tylekroć granicę tę stanowi 15 lat.

9. Komentowany przepis rozstrzyga o tym - i w tym przejawia się trzecia z jego funkcji - że karę pozbawienia wolności wymierza się "w miesiącach i latach". Wynika stąd, że kodeks przewiduje tylko dwie jednostki miary czasu, w jakich wolno wymierzyć karę pozbawienia wolności: miesiąc oraz rok. Z zasady przeto niedopuszczalne jest jej orzekanie w dniach albo tygodniach, chyba że jakiś przepis wyraźnie to przewiduje. Co się tyczy tego ostatniego zastrzeżenia, to de lege lata wskazać można trzy przypadki, w których nie wiąże zakaz wymierzania kary pozbawienia wolności w dniach, a mianowicie przy orzekaniu kary łącznej pozbawienia wolności, jeżeli łączeniu podlegają kara pozbawienia wolności z karą ograniczenia wolności (art. 87), jak również przy orzekaniu wykonania zastępczej kary pozbawienia wolności za nieuiszczoną grzywnę (art. 46 § 1 i 2 k.k.w.) oraz określaniu zastępczej kary pozbawienia wolności w związku z uchylaniem się od odbywania kary ograniczenia wolności (art. 65 § 2 i 3 k.k.w.). Naturalnie wyjątek od nakazu wymierzania kary pozbawienia wolności wyłącznie w miesiącach i latach mogą wprowadzać również przepisy pozakodeksowe, np. przepisy ustawy amnestyjnej (por. wydane jeszcze pod rządami art. 41 k.k. z 1932 r. postanowienie SN z 20 października 1953 r., II KRN 781/53, ZO 1954, poz. 3, a także PiP 1954, z. 2, s. 385; NP 1954, z. 1, s. 77).

10. Należy przyjąć, że miesiąc jest nie tylko jedną z dwóch jednostek miary czasu, w jakich wymierza się karę pozbawienia wolności, ale również najmniejszą dopuszczalną normą stopniowania dolegliwości tej kary w procesie jej wymiaru. Oznacza to, że niedopuszczalne jest orzekanie tej kary w ułamkach miesięcy (np. w wymiarze 6 i pół miesiąca). Tego ostatniego komentowany przepis już wprawdzie expressis verbis nie przesądza, nie stanowi np. że karę pozbawienia wolności wymierza się w pełnych miesiącach, ale też trudno oprzeć się przeświadczeniu, że gdyby miało być inaczej, ustawodawca po prostu dopuściłby wymierzanie kary pozbawienia wolności w jednostkach miary czasu mniejszych od miesiąca (np. w dniach albo tygodniach, albo i w dniach, i w tygodniach). Owo przeświadczenie znajduje silne podstawy w wynikach analizy art. 87, który to przepis określa stosowny przelicznik dolegliwości kar ograniczenia oraz pozbawienia wolności na potrzeby łączenia tych przecież różnorodzajowych kar. Jest mianowicie znamienne, że oznaczając tam okres pozbawienia wolności krótszy od miesiąca, podano go w dniach, nie zaś ułamku miesiąca, choć przecież zastosowanie tej ostatniej techniki było w tym akurat przypadku (okres piętnastu dni, czyli połowy miesiąca) jak najbardziej możliwe.

11. Odpowiednik komentowanego przepisu w poprzednio obowiązującym stanie prawnym, art. 32 k.k. z 1969 r., zawierał bardziej precyzyjną regulację sposobu oznaczania czasu trwania wymierzanej kary pozbawienia wolności. Paragraf 2 owego artykułu stanowił, że karę tę "poniżej roku wymierza się w miesiącach, a powyżej roku - w latach i miesiącach". Taka redakcja jednoznacznie rozstrzygała, że niedopuszczalne było oznaczanie wysokości wymierzanej kary pozbawienia wolności:

1) poniżej roku - w ułamku roku (np. "... skazuje go na karę pół roku pozbawienia wolności...");

2) powyżej roku - w samych tylko miesiącach (np. "... skazuje go na karę 14 miesięcy pozbawienia wolności...") albo też - naturalnie poza sytuacjami, gdy wymierzana kara zamykała się w pełnych latach - w samych tylko latach (np. "... skazuje go na karę 2 i pół roku pozbawienia wolności...").

Wyłania się pytanie, jak się przedstawia powyższe zagadnienie w obecnym stanie prawnym, gdy w art. 37 (po średniku) stwierdza się lakonicznie jedynie, że karę pobawienia wolności wymierza się "w miesiącach i latach". Przyzwyczajenia związane z blisko trzydziestoletnią praktyką stosowania k.k. z 1969 r., co naturalne, silnie skłaniają wprawdzie ku temu, aby różnicę w brzmieniu art. 37in fine oraz art. 32 § 2 k.k. z 1969 r. zbagatelizować i zbyć krótkim "zmiana czysto redakcyjna", ale takie stanowisko interpretacyjne nie wydaje się trafne. Przyzwyczajenia nie mogą przesłaniać litery ustawy. Skoro art. 37 nie nakazuje wymierzać kary pozbawienia wolności poniżej roku (wyłącznie) w miesiącach, a powyżej roku - (wyłącznie) w latach i miesiącach, jak to czynił art. 32 § 2 k.k. z 1969 r., przeto dopuszczalne jest również oznaczanie wysokości tej kary poniżej roku - w ułamku jednego roku, a od roku wzwyż - w wielokrotności miesiąca albo też wielokrotności roku nieodpowiadającej liczbie całkowitej. Naturalnie stosowanie tej techniki jest dozwolone o tyle, o ile nie wpływa negatywnie na komunikatywność orzeczenia o karze pozbawienia wolności. W praktyce wymóg ten ogranicza oznaczanie wysokości kary pozbawienia wolności w miesiącach do kar kilkunasto-, najwyżej dwudziestokilkumiesięcznych (wyrażenie "...skazuje go na karę 14 miesięcy pozbawienia wolności..." w niczym nie ustępuje na komunikatywności wyrażeniu "...skazuje go na karę roku i 2 miesięcy pozbawienia wolności...", ale już wyrażenie "...skazuje go na karę 102 miesięcy pozbawienia wolności..." wyraźnie ustępuje pod tym względem wyrażeniu "...skazuje go na karę 8 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności..."), a w przypadku posługiwania się ułamkami roku - do połówek roku ("...skazuje go na karę pół roku (półtora roku, 2 i pół roku itd.) pozbawienia wolności..."), gdyż utartych, powszechnie używanych zwrotów z mniejszymi ułamkami roku w powszechnym (ogólnym) języku polskim się nie używa.

Zaprezentowaną wyżej wykładnię wspierają również wyniki analizy historycznej. Godzi się w tym kontekście przypomnieć zwłaszcza orzeczenie SN z 21 listopada 1933 r., 3 K. 1018/33, wydane pod rządami art. 41 § 1 k.k. z 1932 r., który to przepis zawierał bardzo podobne unormowanie jak art. 37 po średniku, stanowiąc, że "karę więzienia wymierza się w miesiącach i latach, karę aresztu - w tygodniach, miesiącach i latach. Sąd Najwyższy wyraził tam następujący pogląd: "Czas trwania wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności i oznaczony przy użyciu terminów powszechnie znanych i rozumianych w ułamku jednego roku (np. 3 i pół roku) w sposób niebudzący żadnej wątpliwości co do okresu czasu kalendarzowego, przez który ma trwać kara pozbawienia wolności nie uchybia § 1 art. 41 k.k." (cytat za: Kodeks karny, Prawo o wykroczeniach i Przepisy wprowadzające z orzecznictwem, oprac. K. Borzyczko, F. Kuc, Kraków, bdw, s. 33). W podobnym duchu wypowiadali się również niektórzy przedstawiciele ówczesnej doktryny prawa karnego (np. W. Makowski wyraźnie wskazywał, że "można (...) obliczać areszt w tygodniach nawet wówczas, kiedy przekracza on jeden miesiąc, a więc można skazać na 6 tygodni aresztu" - Kodeks..., s. 138).

12. Podobnie jak to było w poprzednio obowiązującym stanie prawnym ani przepisy Kodeksu karnego, ani przepisy Kodeksu karnego wykonawczego nie rozstrzygają, w jaki sposób obliczać czas odbytej kary pozbawienia wolności. Szczęśliwie sprawa ta nie wzbudziła kontrowersji w doktrynie, która tak jak pod rządami k.k. z 1969 r., tak i obecnie zgodnie przyjmuje, że miesiące i lata odbywanej (odbytej) kary pozbawienia wolności liczy się według czasu kalendarzowego. Stanowisko to jest zresztą prostym nawiązaniem do unormowania art. 41 § 2 k.k. z 1932 r., który regułę tę wyrażał wprost, jak się to podkreśla "celem uniknięcia dowolności i przypadkowości" (W. Makowski, Kodeks..., s. 137). Podobnym konsensem doktryny, i o równie długiej historii, objęta jest druga ważna zasada, mianowicie że czas odbytej kary liczy się a momento ad momentum (por. np. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks..., s. 122; W. Świda (w:) A. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 181; Z. Ćwiąkalski (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 241; K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 329; J. Szumski (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 34; J. Wojciechowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks... s. 870-871; R. Góral, Kodeks..., s. 66). Nie ma żadnego powodu, aby oba wspomniane ustalenia doktryny kwestionować, choć z pewnością lepiej by było, gdyby rozstrzygnięcia kwestii, o których tu mowa, zostały jednak "zadekretowane" w ustawie. Wszak ostatecznie chodzi tu o wolność człowieka, a więc dobro szczególnie cenne.

13. Zasada, że miesiące i lata wykonywanej kary pozbawienia wolności liczy się według czasu kalendarzowego oznacza, że wykonywanie kary pozbawienia wolności, które rozpoczęło się w określonym dniu miesiąca, powinno - po upływie oznaczonej w wyroku skazującym liczby miesięcy (lat i miesięcy) - zakończyć się w takim samym dniu miesiąca. Na przykład skazany na karę roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, który rozpoczął jej wykonywanie 3 stycznia 2003 r., powinien - zakładając, że odcierpi orzeczoną karę w całości - opuścić zakład karny 3 lipca 2004 r. Wyjątek od powyższej zasady wprowadza art. 168 k.k.w. stanowiący, że jeżeli termin zwolnienia skazanego odbywającego karę przypada na dzień ustawowo wolny od pracy, zwolnienie to następuje w dniu poprzedzającym ten termin.

Jeżeli w miesiącu, w którym wypada zakończenie odbywania kary pozbawienia wolności nie ma dnia, który by odpowiadał dniowi, w którym rozpoczęto wykonywanie tej kary, zwolnienie powinno nastąpić ostatniego dnia owego miesiąca (tak trafnie W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 181; Z. Ćwiąkalski (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 241). Na przykład kara 6 miesięcy pozbawienia wolności, której wykonywanie rozpoczęto 31 maja 2003 r., powinna się zakończyć 30 listopada 2003 r.

14. Stosowanie zasady liczenia czasu trwania kary pozbawienia wolności według lat i miesięcy kalendarzowych prowadzi do tego, że faktyczna dolegliwość kary pozbawienia wolności w określonej wysokości może się różnić w zależności od tego, w jakim okresie kara ta będzie odbywana. Jest to, co łatwo zauważyć, prosta konsekwencja nierównej liczby dni w poszczególnych miesiącach (od 28 do 31), jak również latach (365 albo 366, jeżeli rok jest przestępny). Różnice mogą być znaczące i sięgać nawet czterech dni (np. skazany na karę roku i 2 miesięcy pozbawienia wolności, zakładając, że odbędzie ją w całości, spędzi w zakładzie karnym 424 dni w razie, gdy wykonywanie kary rozpocznie się np. 15 lutego w roku nieprzestępnym, albo 428 dni, jeżeli rozpocznie się to 15 lipca w roku przestępnym). Nawet w przypadku kary pozbawienia wolności w najmniejszym wymiarze z możliwych, a więc w wymiarze (jednego) miesiąca, różnica może dochodzić aż do 3 dni. Skazany na taką karę, któremu dopisuje szczęście i rozpocznie jej wykonywanie między 31 stycznia a 28 lutego w roku nieprzestępnym, spędzi faktycznie w zakładzie karnym tylko 28 dni, podczas gdy inni mogą odbywać ową karę nawet przez 31 dni, a więc przez okres aż o ponad 10% dłuższy.

Powyższe budzić musi uzasadnione wątpliwości z punktu widzenia konstytucyjnej zasady równości. Wypada żałować, że polski ustawodawca nie skorzystał z dobrych wzorów niektórych innych ustawodawstw karnych i nie unormował w żaden sposób zagadnienia obliczania czasu odbywania kary pozbawienia wolności, przyjmując tym samym implicite za miarodajne miesiące i lata kalendarzowe. W konsekwencji odbywanie kary pozbawienia wolności w określonej wysokości może faktycznie trwać dłużej lub krócej. Tymczasem należało określić jednolitą, ustawową normę roku i miesiąca w dniach albo tygodniach (np. ustanowić, że przy obliczaniu czasu odbywania kar izolacyjnych rok równa się 365, a miesiąc 30 dniom). Godzi się tu przypomnieć, że taką właśnie normę miesiąca ustanawiał np. art. 22 rosyjskiego k.k. z 1903 r., który swego czasu obowiązywał w II Rzeczpospolitej na ziemiach byłego zaboru rosyjskiego.

15. Z kolei reguła głosząca, że czas trwania odbywanej (odbytej) kary pozbawienia wolności liczy się a momento ad momentum, nakazuje przy ustalaniu czasu zakończenia odbywania kary pozbawienia wolności uwzględniać nie tylko dzień (datę) wdrożenia tej kary do wykonania, ale i konkretną godzinę (chwilę) w jego obrębie. Na przykład, jeżeli rozpoczęto wykonywać karę pozbawienia wolności określonego dnia o godzinie 11.45, jej wykonywanie powinno ustać odpowiedniego dnia również o godzinie 11.45.

16. W myśl art. 63 § 1sąd ma obowiązek zaliczyć na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności - podobnie zresztą jak w przypadku wymierzenia jakiejkolwiek innej kary - okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie (zob. uwagi do art. 63 § 1). Artykuł 417 k.p.k. rozszerza ów obowiązek na okres tymczasowego aresztowania odbytego przez oskarżonego w innej sprawie, w której postępowanie toczyło się równocześnie, a zapadł w niej prawomocny wyrok uniewinniający, umorzono postępowanie albo odstąpiono od wymierzenia kary.

Dla celów zaliczenia:

1) okres pozbawienia wolności, o którym mowa w art. 63 § 1 (a także art. 417 k.p.k.), zaokrągla się do pełnego dnia - naturalnie w górę (aczkolwiek to ostatnie nie wynika już wprost z art. 63 § 1),

2) przyjmuje się przelicznik, zgodnie z którym jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności odpowiada jednemu dniowi kary pozbawienia wolności.

Art. 38.

1. Przepisy komentowanego artykułu nie miały swych odpowiedników ani w poprzednio obowiązującej ustawie karnej, ani też w k.k. z 1932 r. Sam zamysł unormowania kwestii, które zostały w nich uregulowane, jest w zasadzie trafiony. Wiele do życzenia pozostawia natomiast jego wykonanie i to zarówno pod względem merytorycznym, jak i techniczno-legislacyjnym (redakcyjnym) - zob. zwłaszcza tezy 3, 10, 11, 13 oraz 24.

2. Nadzwyczajne obostrzenie kary, polegające na wymierzeniu sprawcy kary surowszej, aniżeli wskazywałoby na to ustawowe zagrożenie związane z przypisanym mu przestępstwem, może się przejawiać w dwóch "technicznych" formach - już to jako wymierzenie sprawcy kary surowszego rodzaju aniżeli najsurowsza rodzajowo kara przewidziana w sankcji, już to jako wymierzenie kary wyższej od górnej granicy ustawowego zagrożenia. Jeżeli sprawca odpowiada za przestępstwo zagrożone sankcją złożoną z dwóch lub więcej kar różnego rodzaju, a zachodzą podstawy do nadzwyczajnego obostrzenia kary w drugiej z wymienionych wyżej form, mogłyby się wyłonić wątpliwości co do tego, czy obostrzenie to dotyczy wszystkich kar przewidzianych w sankcji czy też jedynie kary spośród nich (rodzajowo) najsurowszej. Podobne wątpliwości mogłyby się nasunąć również wówczas, gdyby chodziło nie o nadzwyczajne obostrzenie kary, lecz o obowiązek jej wymierzenia poniżej górnej granicy ustawowego zagrożenia. Funkcja art. 38 § 1 jest łatwa do uchwycenia - wprowadzenie unormowania zawartego w tym przepisie miało źródła owych ewentualnych wątpliwości całkowicie zneutralizować. Inna sprawa, czy się to w pełni powiodło.

3. Wypada zauważyć, że decyzja o użyciu w § 1 komentowanego artykułu zwrotów "obniżenie górnej granicy ustawowego zagrożenia" oraz "nadzwyczajne obostrzenie górnej granicy ustawowego zagrożenia" (tym pierwszym określeniem posłużono się również w § 3) była mało fortunna. Albowiem przedmiotem normowania art. 38 § 1 są przecież przypadki, w których obowiązujące przepisy karne, czy to kodeksowe czy to pozakodeksowe, stwarzają podstawę do wymierzenia kary powyżej górnej granicy ustawowego zagrożenia (np. art. 64 § 1) albo też wyznaczają obowiązek orzeczenia kary poniżej owej granicy (art. 10 § 3). W ich przypadku, ściśle biorąc, tym co ulega "obniżeniu" bądź "nadzwyczajnemu obostrzeniu" jest nie górna granica ustawowego zagrożenia, lecz wymierzana sprawcy kara. Górna granica ustawowego zagrożenia nie podlega tu modyfikacji i pozostaje niezmieniona (można co najwyżej porównywać tę granicę z górną granicą kary nadzwyczajnie obostrzonej, ale to zupełnie różne "granice"). Podobnie jak tu, i od lat konsekwentnie, pojęciem ustawowego zagrożenia oraz jego granic posługuje się Sąd Najwyższy (por. liczne orzeczenia SN wydane pod rządami k.k. z 1969 r., a także obecnie, w szczególności uchwały: składu siedmiu sędziów z 19 marca 1970 r., VI KZP 27/70, OSNKW 1970, z. 4-5, poz. 33; składu siedmiu sędziów z 29 lipca 1970 r., VI KZP 26/70, OSNKW 1970, z. 10, poz. 116; składu siedmiu sędziów z 29 lipca 1970 r., VI KZP 32/70, OSNKW 1970, z. 10, poz. 117; z 18 lutego 1971 r., VI KZP 77/70, OSNKW 1971, z. 5, poz. 64; z 29 września 1973 r., VI KZP 28/73, OSNKW 1973, z. 12, poz. 152; z 29 marca 1976 r., VI KZP 46/75, OSNKW 1976, z. 4-5, poz. 53; z 20 maja 1992 r., I KZP 16/92, OSNKW 1992, z. 9-10, poz. 65; z 24 lutego 1999 r., I KZP 27/98, OSNKW 1999 z. 3-4, poz. 11; wyroki: z 13 marca 1970 r., Rw 180/70, OSNKW 1970, z. 6, poz. 60; składu siedmiu sędziów z 19 sierpnia 1971 r., RNw 96/71, OSNKW 1971, z. 11, poz. 178; z 4 maja 1971 r., V KRN 128/71, OSNPG 1971, z. 7-8, poz. 116; z 22 września 1999 r., III KKN 195/99, OSNKW 1999, poz. 73; a także postanowienie z 6 września 2000 r., III KKN 337/2000, OSNKW 2000, z. 9-10, poz. 81) wespół z częścią doktryny (por. np. W. Wolter, Nadzwyczajne..., s. 983; K. Daszkiewicz, Nadzwyczajne..., s. 10 i n.; Dożywotnie..., s. 8-9; Z. Ćwiąkalski, glosa do uchwały SN, VI KZP 55/85...; K. Buchała (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 380; J. Długozima, glosa do postanowienia z 6 września 2000 r., III KKN 337/2000..., s. 113 i n.). Stylizacja językowa początkowego fragmentu art. 38 § 1 jest więc niezbyt adekwatna do przedmiotu normowania. Prawidłowo rzeczony fragment powinien brzmieć np. następująco: "Jeżeli ustawa przewiduje wymierzenie kary powyżej albo obowiązek wymierzenia kary poniżej górnej granicy ustawowego zagrożenia...".

4. De lege lata jedynym przepisem, który ustanawia obowiązek wymierzenia kary poniżej górnej granicy ustawowego zagrożenia jest art. 10 § 3. Do przypadków unormowanych w tym przepisie art. 38 § 1 nie znajduje jednak zastosowania (por. teza 10).

5. Obowiązujący Kodeks karny zawiera pięć przepisów określających podstawy nadzwyczajnego obostrzenia, o jakie chodzi w art. 38 § 1, tj. polegającego na wymierzeniu kary powyżej górnej granicy ustawowego zagrożenia: trzy w części ogólnej (art. 64 § 1 i 2, art. 65 w zw. z art. 64 § 2) oraz po jednej w części szczególnej (art. 178 § 1) i wojskowej (art. 355 § 3 w zw. z art. 178 § 1). Jednakowoż w praktyce zasada wyrażona w art. 38 § 1 może znaleźć zastosowanie tylko do przypadków unormowanych w jednym z nich, konkretnie w art. 64 § 1, albowiem pozostałe przepisy wskazują, która kara ulega obostrzeniu (we wszystkich z nich chodzi o karę pozbawienia wolności).

6. Nie byłoby trafne zaliczanie do kategorii przepisów przewidujących nadzwyczajne obostrzenie kary - w każdym razie w rozumieniu art. 38 - unormowania zawartego w art. 91 § 1 (tak jednak m.in. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 573; L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 272, a także SN w uchwale z 19 września 1999 r., I KZP 24/99, OSP 2000, z. 2, poz. 25). Wprawdzie przepis ten, na podobieństwo chociażby przepisów art. 64 § 1 i 2 oraz art. 178 § 1, przewiduje możliwość wymierzenia kary "w wysokości do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę", ale owo podobieństwo jest jedynie powierzchowne. Ratio legis art. 91 § 1 jest m.in. wyznaczenie granic wymiaru jednej (jedynej) kary za ciąg dwóch lub więcej przestępstw, która to kara spełnia w istocie analogiczną funkcję jak kara łączna, w czym upewnia również treść art. 91 § 3. Chodzi tu więc nie o unormowanie ze sfery tzw. nadzwyczajnego wymiaru kary, lecz przeciwnie - o problematykę "zwykłego" wymiaru kary. Traktowanie art. 91 § 1 jako przepisu określającego podstawę do nadzwyczajnego obostrzenia kary byłoby uprawnione, gdyby kara wymierzana na jego podstawie była karą za jedno z przestępstw składających się na ciąg, a popełnienie pozostałych przestępstw w ciągu - przesłanką nadzwyczajnego obostrzenia tej kary. Ale tak przecież nie jest.

7. "Górna granica ustawowego zagrożenia", o której mowa w art. 38 § 1, to, rzecz jasna, górna granica ustawowego zagrożenia przewidzianego za przestępstwo określonego typu. W pewnym uproszczeniu można powiedzieć, że granicę tę w konkretnym wypadku wyznacza każdorazowo przepis karny, zawarty w części szczególnej lub wojskowej Kodeksu karnego albo ustawie szczególnej, określający dany typ czynu zabronionego (co do zasady podobnie, konsekwentnie, zarówno obecnie, jak i pod rządami k.k. z 1969 r., Sąd Najwyższy (por. orzecznictwo podane w tezie 3).

8. W art. 38 § 1 mówi się o "alternatywnym" zagrożeniu karami wymienionymi w art. 32 pkt 1-3. Wyłania się w związku z tym następujące zagadnienie interpretacyjne. Otóż w powszechnym (ogólnym) języku polskim wyraz "alternatywny" znaczy tyle, co "dopuszczający jedną z dwu możliwości, dający możliwość wyboru między dwiema możliwościami" (por. np. Słownik wyrazów obcych PWN, red. E. Sobol, Warszawa 2002, s. 37; Słownik języka polskiego PWN, red. M. Szymczak, Warszawa 1998, t. 1, s. 36). Jeżeliby takie właśnie znaczenie przypisać owemu wyrazowi w ramach wyrażenia złożonego "alternatywne zagrożenie karami wymienionymi w art. 32 pkt 1-3", niechybnie należałoby wysnuć stąd dość paradoksalny wniosek, że zakres zastosowania art. 38 § 1 nie obejmuje przestępstw zagrożonych sankcjami, które przewidują naraz wybór między wszystkimi trzema rodzajami kar, wskazanymi w tym przepisie. Takie podejście nie byłoby wszakże uprawnione, albowiem jak wszystko na to wskazuje, wyrażenie "alternatywne zagrożenie (karami)" zostało użyte w art. 38 § 1 nie jako termin języka powszechnego (ogólnego), lecz języka prawniczego (specjalistycznego języka, jakim posługują się prawnicy). W języku prawniczym zaś, w szczególności języku karnistów, zakres owego terminu, podobnie jak terminów mu bliskoznacznych, takich jak np. "sankcja alternatywna" ustalił się w taki sposób, że obejmuje nie tylko zagrożenia złożone przewidujące wybór między dwiema karami, ale również zagrożenia złożone przewidujące wybór między większą liczbą kar (por. np. K. Buchała, Prawo..., s. 516; A. Marek, Prawo..., s. 331). A jak się trafnie wskazuje w najnowszym piśmiennictwie teoretycznoprawnym, w ramach wykładni prawa ustalone znaczenie danego zwrotu w języku prawniczym ma pierwszeństwo przed znaczeniem takiego zwrotu na gruncie języka ogólnego (powszechnego) - por. M. Zieliński, Wykładnia..., s. 314-315. Niezasadnie przeto część doktryny (por. np. S.M. Przyjemski, glosa..., s. 114-115), analizując art. 60 § 7, w którym użyto wyrażenia "czyn zagrożony jest alternatywnie karami wymienionymi w art. 32 pkt 1-3", zarzuca ustawodawcy, że posługując się wyrazem "alternatywnie" popełnił błąd językowo-logiczny. Krytyka ta opiera się na fałszywym założeniu, że chodzi tu o termin "zagrożony alternatywnie" w znaczeniu, jakie należałoby mu przypisać na gruncie języka powszechnego.

Konkludując: zakres zastosowania art. 38 § 1 obejmuje wszystkie przypadki, w których ustawowe zagrożenie przewiduje bądź to wybór między dowolnymi dwiema spośród kar wymienionych w art. 32 pkt 1-3, bądź to wybór między nimi wszystkimi. Warto dodać, że analogiczne jak to stanowisko, gdy chodzi o rezultat wykładni, zajął SN w wyroku z 25 maja 2001 r. (WKN 10/01, OSNKW 2001, z. 9-10, poz. 78; por. też w zasadzie aprobującą glosę do tego orzeczenia S.M. Przyjemskiego, WPP 2002, z. 2), dotyczącym art. 60 § 7, w którym użyto podobnego wyrażenia "czyn zagrożony jest alternatywnie karami wymienionymi w art. 32 pkt 1-3". Nietrafnie jednak w uzasadnieniu tego wyroku Sąd Najwyższy powołał się na ustalone znaczenie terminu "alternatywnie" w języku powszechnym, czyli akurat na to, co przemawiałoby za odrzuceniem przyjętej przezeń wykładni.

9. Przepis art. 38 § 1 przesądza o tym, że ilekroć w przepisach określających podstawy do nadzwyczajnego obostrzenia kary (verba legis: nadzwyczajnego obostrzenia górnej granicy ustawowego zagrożenia) oraz przepisach wyznaczających obowiązek wymierzenia kary poniżej górnej granicy ustawowego zagrożenia (verba legis: obniżenia górnej granicy ustawowego zagrożenia) występuje termin "górna granica ustawowego zagrożenia" bez bliższego dookreślenia, o jaką karę chodzi, tylekroć w przypadku przestępstw zagrożonych alternatywnie trzema albo dwiema spośród kar określonych w art. 38 pkt 1-3 (por. tezę poprzedzającą) zakres tego terminu obejmuje górne granice wszystkich tych kar, nie zaś jedynie kary rodzajowo najsurowszej.

10. W takim zakresie, w jakim art. 38 § 1 reguluje kwestię sposobu realizacji obowiązku wymierzenia kary poniżej górnej granicy ustawowego zagrożenia, unormowanie w nim zawarte jest de lege lata unormowaniem pustym. Zakres bowiem zastosowania jedynego w obowiązującym ustawodawstwie przepisu, który taki obowiązek wprowadza (art. 10 § 3), nie obejmuje żadnego z przestępstw zagrożonych alternatywnie karami określonymi w art. 32 pkt 1-3 (por. K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 330; J. Wojciechowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks... s. 877).

11. Zakres zastosowania art. 38 § 1 obejmuje jedynie - verba legis - "wypadki alternatywnego zagrożenia karami wymienionymi w art. 32 pkt 1-3", a więc rozmaite przypadki, w których sankcja za dane przestępstwa zbudowana jest z określonej kombinacji kar: grzywny, ograniczenia wolności oraz pozbawienia wolności (por. teza 8). Unormowanie komentowanego przepisu nie jest więc pełne, gdyż nie zawiera, niestety, odpowiedniej dyrektywy postępowania w przypadku przestępstw zagrożonych:

1) alternatywnie kombinacją kar, wśród których jest i areszt wojskowy, i pozbawienie wolności (por. wiele przepisów części wojskowej, np. art. 343 § 1, 356 § 1, 360 § 1);

2) kumulatywnie karami grzywny oraz pozbawienia wolności (por. wiele pozakodeksowych przepisów karnych, np. art. 38 ustawy z 29 czerwca 1995 r. o obligacjach, t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 120, poz. 1300 ze zm.).

Wyłania się w związku z tym pytanie, czy i w wymienionych wyżej przypadkach "obniżenie" oraz "nadzwyczajne obostrzenie", o których mowa w art. 38 § 1, odnosi się do każdej z kar przewidzianych w sankcji. Wydawać by się mogło, że w przypadku przestępstw zagrożonych alternatywnie karami aresztu wojskowego oraz pozbawienia wolności przyjdzie nam w sukurs i ułatwi rozwiązanie analizowanej kwestii art. 322 § 1in fine, nakazujący odpowiednie stosowanie do kary aresztu wojskowego przepisów o karze pozbawienia wolności. Jest to jednak nadzieja złudna. Otóż powołany przepis części wojskowej istotnie załatwiałby problem, gdyby chodziło o przestępstwa zagrożone alternatywnie karami grzywny, ograniczenia wolności i aresztu wojskowego (sankcji tego rodzaju w obowiązującym ustawodawstwie karnym wszelako nie ma). Wówczas bowiem stosując odpowiednio art. 38 § 1, co w tym przypadku znaczy po prostu: podstawiając w rzeczonym przepisie karę aresztu wojskowego w miejsce kary pozbawienia wolności, otrzymywalibyśmy gotową odpowiedź. Mianowicie, stosowany odpowiednio do kary aresztu wojskowego, a więc stosownie zmodyfikowany, art. 38 § 1 stanowiłby - dla czytelności należy zachować nienajfortunniejszą redakcję oryginału - jak następuje: "Jeżeli ustawa przewiduje obniżenie albo nadzwyczajne obostrzenie górnej granicy ustawowego zagrożenia, w wypadku alternatywnego zagrożenia karami wymienionymi w art. 32 pkt 1-2 oraz karą aresztu wojskowego obniżenie albo obostrzenie odnosi się do każdej z tych kar". Rzecz jednak w tym, że w przypadku sankcji złożonych, w których obok kary aresztu wojskowego występuje również kara pozbawienia wolności (a de lege lata karę aresztu wojskowego spotykamy wyłącznie w takich właśnie sankcjach), analogicznej operacji nie da się przeprowadzić. Tu musiałoby przecież chodzić nie o modyfikację unormowania zawartego w art. 38 § 1, sprowadzającą się do zastąpienia w nim kary pozbawienia wolności karą aresztu wojskowego - a na tym (i tylko na tym), jak to już wskazano, polegałoby w tym przypadku "odpowiednie" stosowanie wspomnianego przepisu do kary aresztu wojskowego - ale o modyfikację zupełnie innego rodzaju; nie o podstawienie kary aresztu wojskowego w miejsce kary pozbawienia wolności, lecz o uzupełnienie zestawu kar wskazanych w art. 38 § 1 o karę aresztu wojskowego. Wszelako takiej modyfikacji unormowania zawartego w art. 38 § 1 przepis art. 322 § 1in fine w żadnej mierze nie legitymuje, bo legitymować nie może. (Nie dostrzegł tego, jak się zdaje, SN w wyroku z 25 maja 2001 r., WKN 10/01, OSNKW 2001, z. 9-10, poz. 78, skoro uzasadniając tezę, że zakres zastosowania art. 60 § 7, w którym użyto wyrażenia "czyn zagrożony jest alternatywnie karami wymienionymi w art. 32 pkt 1-3", a więc określenia podobnego jak w art. 38 § 1, obejmuje również sankcje złożone zarówno z kary pozbawienia wolności, jak i kary aresztu wojskowego, powołuje się m.in. na treść art. 322 § 1in fine.)

Pomimo to na wyjściowe pytanie należy odpowiedzieć twierdząco. Nie ma bowiem dostatecznych podstaw, aby twierdzić, że gdyby w obowiązującej ustawie karnej zabrakło art. 38 § 1, kwestię w nim unormowaną trzeba by było rozstrzygać odmiennie. Innymi słowy, również pod rządami ustawy karnej niezawierającej odpowiednika art. 38 § 1, jaką był np. k.k. z 1969 r., należałoby, w braku odmiennego rozstrzygnięcia ustawowego, przyjmować, że w przypadku tzw. sankcji złożonych, zbudowanych z jakiejkolwiek kombinacji kar grzywny, ograniczenia wolności, pozbawienia wolności i aresztu wojskowego, zarówno ewentualny obowiązek wymierzenia kary poniżej górnej granicy ustawowego zagrożenia, jak i ewentualne uprawnienie do wymierzenia kary powyżej tej granicy odnosi się do każdej z tych kar. Dodatkowego potwierdzenia trafności prezentowanej tu tezy dostarcza analiza wypowiedzi doktryny pod rządami art. 58 k.k. z 1969 r., który - trzeba to przypomnieć - stanowił, że "w razie skazania za przestępstwo ciągłe, sąd może orzec karę w granicach do najwyższego ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę, nie przekraczając jednak danego rodzaju kary". Jest znamienne, że komentatorzy owego przepisu, w którym występowało przecież określenie "najwyższe ustawowe zagrożenie", a więc wyrażenie synonimiczne względem wyrażenia "górna granica ustawowego zagrożenia", podkreślali, że "jeżeli w sankcji jest alternatywa co do rodzaju kary, podwyższenie może dotyczyć każdego rodzaju kary" (I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 243). Krótko mówiąc, unormowanie art. 38 § 1 należy uważać za konkretyzację pewnej ogólniejszej zasady. Ze względu na ową zasadę należy przyjąć, że również w wypadku przestępstw zagrożonych kumulatywnie grzywną i karą pozbawienia wolności oraz przestępstw zagrożonych alternatywnie kombinacją kar, wśród których jest i areszt wojskowy, i pozbawienie wolności, "obniżenie" oraz "nadzwyczajne obostrzenie", o którym mowa w art. 38 § 1, odnosi się do każdej z wymienionych kar.

12. Funkcja art. 38 § 2 polega na określeniu nieprzekraczalnych granic kary nadzwyczajnie obostrzonej. W przypadku grzywny granice te, z mocy komentowanego przepisu, wyznacza 540 stawek dziennych, w przypadku ograniczenia wolności - 18 miesięcy, zaś w przypadku ("terminowego") pozbawienia wolności - 15 lat. Jak widać, proporcje między maksimum kary nadzwyczajnie obostrzonej a górną granicą rodzajową poszczególnych kar nie są jednakowe. Podczas gdy w przypadku kary pozbawienia wolności wielkości te mają się jak jeden do jednego (15 lat), to w przypadku kary ograniczenia wolności jak półtora do jednego (18 miesięcy - 12 miesięcy); podobnie jest w przypadku grzywny (540 stawek dziennych - 360 stawek dziennych), z tym że tu chodzi nie o stosunek do górnej granicy rodzajowej grzywny, bo takowej przepisy nie wyznaczają (uzasadnienie - zob. teza 12 do art. 33), lecz do standardowego górnego progu ustawowego zagrożenia tą karą wskazanego w art. 33 § 1in fine.

13. Jak wiadomo, jeden z przepisów części szczególnej Kodeksu karnego, art. 309, przewiduje możliwość wymierzenia grzywny do 2000 stawek dziennych, a więc w wysokości znacznie przekraczającej maksimum nadzwyczajnie obostrzonej kary grzywny, wskazane w art. 38 § 2. Wyłania się w związku z tym pytanie o relację, jaka zachodzi między tymi dwoma przepisami. Problem jest zresztą ogólniejszy, bo w istocie wątpliwości, które rodzi zestawienie art. 38 § 2 oraz art. 309, mogłoby zrodzić porównanie owego przepisu z każdym innym przepisem przewidującym ustawowe zagrożenie grzywną z górną granicą wyższą od 540 stawek dziennych. De lege lata poza art. 309 takich przepisów wprawdzie nie ma, ale nie znaczy to, że w przyszłości nie mogą się one pojawić.

Należy zgodzić się z poglądem, że art. 38 § 2 - jakkolwiek wprost nie zastrzega się w nim takiego ograniczenia - nie ma zastosowania do wymiaru (nadzwyczajnie obostrzonej) grzywny na podstawie przepisów, które wyznaczają górną granicę ustawowego zagrożenia tą karą na poziomie wyższym aniżeli 540 stawek dziennych, a w szczególności na podstawie art. 309 (tak w ogólności W. Wróbel, Grzywna..., s. 15-16; a w odniesieniu do art. 309 - np. K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 331; J. Szumski (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 36). Ceną za ślepe trzymanie się litery art. 38 § 2 musiałoby być bowiem w tym przypadku uchylenie założenia o racjonalności aksjologicznej prawodawcy. Trzeba by się było mianowicie zgodzić na to, że w sytuacjach, w których zachodzą podstawy do nadzwyczajnego obostrzenia grzywny poprzez jej wymierzenie powyżej górnej granicy ustawowego zagrożenia, wymierzona grzywna musi być niższa od tej granicy. Krótko mówiąc, w takich przypadkach ziszczenie się przesłanek nadzwyczajnego obostrzenia kary premiowałoby sprawcę. Rzecz jasna, na taką konsekwencję, jako zgoła absurdalną, niepodobna przystać.

Na marginesie trudno powstrzymać się od następującej uwagi krytycznej. Wyznaczanie nieprzekraczalnej granicy kary nadzwyczajnie obostrzonej w odniesieniu do danego rodzaju kary może mieć sens tylko wówczas, gdy dla owego rodzaju kary określi się wcześniej górną granicę rodzajową. W przypadku grzywny warunek ten nie jest spełniony (zob. tezę 12 do art. 33), stąd właśnie omówione wyżej kłopoty interpretacyjne.

14. Ustalenie, że ograniczenie wynikające z art. 38 § 2 nie ma zastosowania do wymiaru (nadzwyczajnie obostrzonej) grzywny na podstawie przepisów takich jak art. 309, a więc wyznaczających górną granicę ustawowego zagrożenia tą karą na poziomie wyższym aniżeli 540 stawek dziennych (zob. tezę poprzedzającą), nie usuwa wszystkich wątpliwości, jakie powstają "na styku" między tymi przepisami a przepisami określającymi podstawy do nadzwyczajnego obostrzenia kary poprzez jej wymierzenie powyżej górnej granicy ustawowego zagrożenia. W szczególności można by twierdzić, że "w przypadku grzywien przekraczających w górnej granicy ustawowego zagrożenia 540 stawek dziennych, nie ma możliwości ich nadzwyczajnego obostrzenia" (tak np. W. Wróbel, Grzywna..., s. 16). Wniosek taki nie byłby jednak trafny. De lege lata żaden z przepisów takiego ograniczenia nie wprowadza, a nie ma też dostatecznych podstaw ku temu, aby twierdzić, że jego wprowadzenie drogą zawężającej wykładni przepisów określających podstawy nadzwyczajnego obostrzenia kary jest konieczne dla utrzymania założenia o racjonalności aksjologicznej prawodawcy.

15. Jeżeli uwzględnić to, że wszystkie obowiązujące przepisy określające podstawy do nadzwyczajnego obostrzenia kary uprawniają do przekroczenia przy wymiarze kary górnej granicy ustawowego zagrożenia o nie więcej niż połowę oraz że żadna z owych podstaw nie obejmuje zbrodni, limitująca funkcja art. 38 § 2 może się aktualizować tylko wówczas, gdy górna granica ustawowego zagrożenia w przypadku kary:

1) grzywny - jest wyższa niż 360 stawek dziennych, a jednocześnie nie przekracza 540 stawek dziennych (co do tego ostatniego zastrzeżenia zob. teza 13);

2) ograniczenia wolności - jest wyższa niż 12 miesięcy;

3) pozbawienia wolności grożącej za występek - jest wyższa niż 10 lat.

Jednakowoż w obowiązującym ustawodawstwie karnym nie spotykamy sankcji, które by spełniały pierwszy lub drugi z wymienionych warunków. Toteż de lege lata unormowanie zawarte w art. 38 § 2 może w praktyce wpłynąć limitująco na dolegliwość wymierzanej kary jedynie w przypadku występków zagrożonych karą pozbawienia wolności do lat 12.

16. Jakkolwiek w art. 38 § 2 nie wspomina się o areszcie wojskowym, to jednak nie powinno ulegać wątpliwości, że z mocy art. 322 § 1in fine również ten przepis stosuje się odpowiednio do rzeczonej kary. Cóż jednak in concreto oznacza owo "odpowiednio"? Jak wolno sądzić, chodzi o zachowanie takiej samej relacji (proporcji) między maksimum nadzwyczajnie obostrzonej kary aresztu wojskowego a górną granicą rodzajową tej kary, jak w przypadku kary pozbawienia wolności, gdzie owe wielkości się pokrywają (15 lat). Wynika stąd, że nadzwyczajnie obostrzona kara aresztu wojskowego nie może przekroczyć 2 lat, tyle bowiem wynosi górna rodzajowa granica tej kary (art. 322 § 2).

17. Zakres zastosowania art. 38 § 2 nie obejmuje grzywien określonych kwotowo. W przypadku takich grzywien brakuje więc jakiegoś ogólnego (jednolitego) maksimum kary nadzwyczajnie obostrzonej.

Konstatację powyższą należy uzupełnić uwagą, że gdyby w przyszłości, czego przecież z góry nie można wyłączyć, wprowadzono przepis uprawniający do przekroczenia przy wymiarze kary nadzwyczajnie obostrzonej górnej granicy ustawowego zagrożenia o więcej niż połowę, wówczas byłyby podstawy, aby w przypadku grzywien kwotowych zastosować art. 38 § 2per analogiam. Prowadziłoby to do ustalenia, że nadzwyczajnie obostrzona grzywna kwotowa nie może przekraczać górnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego za przypisane sprawcy przestępstwo o więcej niż połowę.

18. Unormowanie art. 38 § 2 nie ma zastosowania do wymiaru kary za ciąg przestępstw (uzasadnienie - zob. teza 6; odmiennie W. Wróbel, Grzywna..., s. 14; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 573; L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 272; R. Góral, Kodeks..., s. 142).

19. Artykuł 38 § 3 normuje sytuacje, w których ustawa przewiduje obowiązek wymierzenia kary poniżej górnej granicy ustawowego zagrożenia (verba legis: "obniżenie górnej granicy ustawowego zagrożenia"), a zarazem idzie o odpowiedzialność za przestępstwo zagrożone karą izolacyjną surowszą aniżeli kara pozbawienia wolności, o której mowa w art. 32 pkt 3. Ratio legis tego przepisu jest bardzo łatwe do uchwycenia - uciąć podstawy ewentualnych wątpliwości i sporów, w jaki sposób ów obowiązek realizować w odniesieniu do przestępstw zagrożonych karami, których dolegliwość ustawa wyznacza w taki sposób, że wyłączone jest ich stopniowanie w procesie wymiaru kary. Do takiej właśnie kategorii kar zalicza się i kara dożywotniego pozbawienia wolności, i kara 25 lat pozbawienia wolności.

20. Komentowany przepis ustanawia regułę, w myśl której realizacja obowiązku wymierzenia kary poniżej górnej granicy ustawowego zagrożenia w przypadku przestępstw zagrożonych karą izolacyjną surowszą aniżeli kara pozbawienia wolności, o której mowa w art. 32 pkt 3, polega na nieorzekaniu najsurowszej rodzajowo kary przewidzianej w sankcji (w przypadku przestępstw zagrożonych karą dożywotniego pozbawienia wolności - kary dożywotniego pozbawienia wolności, w przypadku przestępstw zagrożonych karą 25 lat pozbawienia wolności jako karą najsurowszą - kary 25 lat pozbawienia wolności). Rzec by można, że z praktycznego punktu widzenia ów obowiązek sprowadza się w istocie właśnie do zakazu wymierzenia najsurowszej rodzajowo kary przewidzianej w sankcji.

21. Wyrażenie "kara wymierzona za przestępstwo zagrożone karą dożywotniego pozbawienia wolności nie może przekroczyć 25 lat pozbawienia wolności" oznacza tyle tylko, że najsurowszą orzeczoną karą może być kara 25 lat pozbawienia wolności. Nie należy go natomiast rozumieć w ten sposób, że art. 38 § 3 uprawnia w takim przypadku do wymierzenia kary pozbawienia w każdej wysokości, byleby tylko nie przekraczała ona 25 lat (np. kary 23 lat pozbawienia wolności).

22. Zakres zastosowania art. 38 § 3 obejmuje wszelkie sankcje, w których występuje kara dożywotniego pozbawienia wolności lub kara 25 lat pozbawienia wolności. W kodeksie kary te występują wyłącznie w sankcjach alternatywnie złożonych: kara dożywotniego pozbawienia wolności zawsze wespół z karą 25 lat pozbawienia wolności oraz "zwykłą" karą pozbawienia wolności, zaś kara 25 lat pozbawienia wolności nadto także obok samej tylko kary "terminowego" pozbawienia wolności. Należy w związku z tym zwrócić uwagę na to, że jakkolwiek zarówno zakres zastosowania art. 38 § 1, jak i zakres zastosowania art. 38 § 3 obejmuje określone zagrożenia alternatywne - odpowiednio sankcje złożone z kar wymienionych w art. 32 pkt 1-3 albo sankcje złożone z kar wymienionych w art. 32 pkt 3-5 - to reguły, jakie przepisy te wprowadzają na wypadek, gdy zachodzi podstawa do "obniżenia górnej granicy ustawowego zagrożenia", są zgoła odmienne. Podczas gdy w pierwszym przypadku obowiązek wymierzenia kary poniżej górnej granicy ustawowego zagrożenia odnosi się do każdej z kar, to w drugim wyłącznie do kary najsurowszej (i jest nadto swoiście realizowany).

23. Jak już wspomniano, de lege lata jedynym przepisem, który ustanawia obowiązek wymierzenia kary poniżej górnej granicy ustawowego zagrożenia jest art. 10 § 3. Przepis ten stanowi, że kara orzeczona za przestępstwo popełnione przed ukończeniem 17 roku życia "nie może przekroczyć dwóch trzecich górnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego za przypisane sprawcy przestępstwo". Należy dodać, że w katalogu przestępstw, za które może odpowiadać karnie nieletni są zarówno przestępstwa zagrożone samą tylko karą ("zwykłego") pozbawienia wolności, jak i przestępstwa, z którymi związano ustawowe zagrożenie przewidujące wybór miedzy tą karą oraz obiema surowszymi karami izolacyjnymi. Nie ma natomiast przestępstw zagrożonych samą tylko karą 25 lat pozbawienia wolności ani też przestępstw zagrożonych alternatywnie tą karą oraz karą ("zwykłego") pozbawienia wolności. De lege lata przeto art. 38 § 3 w takim zakresie, w jakim odnosi się do przestępstw zagrożonych karą 25 lat pozbawienia wolności jako karą najsurowszą, pozostaje unormowaniem pustym.

Rozdział V

Literatura

Andrejew I., Świda W., Wolter W., Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, s. 220; Arzt G., Ułatwienia dowodowe przy przepadku (w:) Proceder prania brudnych pieniędzy. Studia i materiały, red. E. Pływaczewski, Toruń 1993; Bafia J., Mioduski K., Siewierski M., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987; Bednarzak J., Kryteria orzekania konfiskaty mienia, NP 1975, z. 4; Bieńkowska E., Kunicka-Michalska B., Rejman G., Wojciechowska J., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Warszawa 1999; Buchała K., Ćwiąkalski Z., Szewczyk M., Zoll A., Komentarz do Kodeksu karnego. Część ogólna, Warszawa 1994; Chlebus W., Środki karne jako nowy system sankcji w prawie karnym (w:) Nowa kodyfikacja prawa karnego, t. IV, red. L. Bogunia, Wrocław 1999; Dannecker G., Przestępczość związana z narkotykami i jej zwalczanie w Niemczech (w:) Prawo karne i proces karny wobec nowych form i technik przestępczości, Białystok 1997; Daszkiewicz K., O przepisach projektu kodeksu karnego dotyczących przestępczości zorganizowanej (w:) Kryminologiczne i prawne aspekty przestępczości zorganizowanej, red. A. Marek i E. Pływaczewski, Szczytno 1992; Filar M., W związku z glosą Marii Szewczyk, PiP 1988, z. 1; Gardocki L., Prawo karne, Warszawa 2000; Górniok O., O pojęciu "korzyści majątkowej" w kodeksie karnym (Problemy wybrane), PiP 1978, z. 4; Górniok O., Hoc S., Kalitowski M., Przyjemski S., Sienkiewicz Z., Szumski J., Tyszkiewicz L., Wąsek A., Kodeks karny. Komentarz, Gdańsk 2002/2003; Grajewski J., Paprzycki L.K., Płachta M., Kodeks postępowania karnego. Komentarz do art. 1-424 k.p.k., t. I, Zakamycze 2003; Grzegorczyk T., Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2000; Grzeszczyk W., Działania służące pozbawieniu sprawców korzyści z przestępstwa w praktyce prokuratorskiej, Apelacja Gdańska 2003, z. 1; Hofmański P., Sadzik E., Zgryzek K., Kodeks postępowania karnego. Komentarz do artykułów 468-682, t. III, Warszawa 2004; Janczukowicz K., Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996; Jasiński W., Konfiskata mienia i normy prudencyjne dla instytucji finansowych w zakresie zapobiegania praniu pieniędzy, PUG 1999, z. 1; Karsznicki K., Międzynarodowe seminarium dotyczące konfiskaty i przepadku korzyści majątkowych pochodzących z przestępstw (Celle, Niemcy, 7-10 lutego 2000 r.), Prok. i Pr. 2000, z. 5; Konarska-Wrzosek V., Prawnokarne środki walki z przestępczością, Prok. i Pr. 2000, z. 3; Krauß D., Prawnokarne środki zwalczania przestępczości zorganizowanej w Niemczech (w:) Prawo karne a problem zmiany ustroju politycznego, Kraków 1998; L. Tyszkiewicz, O przepadku przedmiotów pochodzących z przestępstwa, zwrocie ich pokrzywdzonemu i odszkodowaniu, Prok. i Pr. 2003, z. 12; Laskowska K., Kara konfiskaty mienia w kodeksie karnym z 1969 r. i w projekcie nowego kodeksu, Prok. i Pr. 1996, z. 11; Leonieni M., Kary dodatkowe w kodyfikacji karnej z 1969 r., NP 1969, z. 11-12; Łukaszewicz M., Ostapa M., Nawiązka w kodeksie karnym - niektóre zagadnienia, Prok. i Pr. 2001, z. 7-8; Makarewicz J., Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1938; Marek A., Komentarz do Konwencji w sprawie prania dochodów pochodzących z przestępstwa, ich ujawniania, zajmowania i konfiskaty (w:) Standardy Prawne Rady Europy. Teksty i komentarze. Prawo karne, t. III, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 1997; Marek A., Problematyka przepadku korzyści pochodzących z przestępstwa - aktualny stan prawny i projekty zmian nowelizacyjnych, Apelacja Gdańska 2003, z. 1; Marek A., Problemy penalizacji przestępczości zorganizowanej (w:) Problemy Nauk Penalnych. Prace ofiarowane Pani Profesor Oktawii Górniok, Katowice 1996; Marek A., Reforma prawa karnego - uwagi i postulaty, NP 1981, z. 7; Marek A., Prawo karne, Warszawa 2004; Mik B., Nowela antykorupcyjna z dnia 13 czerwca 2003 r. Rys historyczny i podstawowe problemy interpretacyjne, Zakamycze 2003; Naumowicz Z., Represja ekonomiczna w sprawach karnych, NP 1963, z. 3; Nowacki J., Domniemania prawne, Katowice 1976; Nowe kodeksy karne z 1997 r. z uzasadnieniami, Warszawa 1997; Pływaczewski E., Materialnoprawne aspekty niemieckiej ustawy o zwalczaniu nielegalnego handlu narkotykami i innych form przestępczości zorganizowanej z 15.VII.1992 r. (w:) Z problematyki prawa karnego, Białystok 1994; Postulski K., Siwek M., Przepadek w polskim prawie karnym, Zakamycze 2004; Prengel M., Nowa strategia Unii Europejskiej w walce z przestępczością - rozszerzone możliwości konfiskaty mienia, Prawo Unii Europejskiej 2003, z. 3; Prengel M., Odwrócenie ciężaru dowodowego w przedmiocie przepadku mienia, Jur. 2003, z. 2; Prengel M., Odwrócenie ciężaru dowodu z art. 45 k.k., GS 2003, z. 7-8; Prengel M., Zwalczanie przestępczości - odebranie jej mienia?, GS 2003, z. 2; Radecki W., Problemy prawa rybackiego. Orzekanie przepadku rzeczy, Komunikaty Rybackie 1998, z. 1; Radecki W., glosa do postanowienia SN z 21 lutego 2002 r., III KKN 291/99, OSP 2002, z. 9; Raglewski J., glosa do postanowienia SN z 21 lutego 2002 r., III KKN 291/99, Jur. 2002, z. 10; Raglewski J., Konfiskata mienia, czyli relikt, który odżywa, Rzeczpospolita z 31 stycznia 1997 r.; Raglewski J., Nowelizacja przepisów o przepadku osiągniętych z popełnienia przestępstwa korzyści majątkowych, Pal. 2001, z. 5-6; Raglewski J., Podstawy orzekania środków zabezpieczających o charakterze administracyjnym w Kodeksie karnym z 1997 roku, Prok. i Pr. 2002, z. 4; Raglewski J., Przepadek osiągniętych korzyści majątkowych jako nowy środek karny, Pal. 1999, z. 3-4; Raglewski J., Przepadek przedmiotów w nowym Kodeksie karnym, CPKiNP 1997, z. 2; Rau Z., Przestępczość zorganizowana w Polsce i jej zwalczanie, Zakamycze 2002; Rudnicki S., Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga druga. Własność i inne prawa rzeczowe, Warszawa 1996; Rzeplińska I., Konfiskata mienia - powrót kary?, PiP 1996, z. 2; Sienkiewicz Z., O funkcjach przepadku przedmiotów w projekcie kodeksu karnego, PiP 1997, z. 4; Sienkiewicz Z., Uwagi o regulacji przepadku przedmiotu przestępstwa i konfiskacie mienia w projekcie kodeksu karnego (w:) Wybrane zagadnienia reformy prawa karnego, red. Z. Sienkiewicz, Wrocław 1997; Sienkiewicz Z., Uwagi o zmianie przepisu art. 45 k.k. (w:) Nowa kodyfikacja prawa karnego, t. VIII, red. L. Bogunia, Wrocław 2001; Sienkiewicz Z., Zamiast konfiskaty mienia (w:) Nowa kodyfikacja prawa karnego, t. IV, red. L. Bogunia, Wrocław 1999; Siwek M., glosa do wyroku SA w Lublinie z 10 lipca 2001, II AKa 130/01, Prz.Sąd. 2002, z. 9; Siwik Z., System środków penalnych w prawie karnym skarbowym, Wrocław 1986; Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, Warszawa 1999; Spotowski A., Konfiskata mienia i przepadek rzeczy (Uwagi de lege ferenda), PiP 1989, z. 3; Stefański R.A., Kodeks karny z orzecznictwem i piśmiennictwem (za lata 1998-2003), Toruń 2004; Stefański R.A., Przepadek korzyści majątkowej uzyskanej przez sprawcę z przestępstwa, Prok. i Pr. 2001, z. 3; Szewczyk M., glosa do wyroku SN z 11 kwietnia 1984 r., RNw 4/84, PiP 1987, z. 7; Szewczyk M., glosa do uchwały SN z 21 kwietnia 1989 r., V KZP 3/89, PiP 1990, z. 4; Szewczyk M., Uwagi dotyczące niektórych kar dodatkowych w kodeksie karnym, PiP 1988, z. 5; Szwarczyk M., Przepadek korzyści majątkowych po zmianach kodeksu karnego (w:) Nowe prawo karne po zmianach, red. T. Bojarski, E. Skrętowicz, Lublin 2002; Śliwiński S., Polskie prawo karne materialne, Warszawa 1946; Warylewski J., Orzekanie przepadku rzeczy tytułem środka zabezpieczającego wobec sprawcy czynu zabronionego, Prok. i Pr. 2000, z. 6; Waszczyński J., Kary dodatkowe w nowym kodeksie karnym, PiP 1969, z. 10; Waszczyński J., O "korzyści majątkowej w prawie karnym (Próba klasyfikacji), PiP 1981, z. 1; Wąsek A., Narzędzia przestępstwa, AUMCS 1968, vol. XV; Wolter W., glosa do uchwały SN z 15 lutego 1977 r., VII KZP 16/76, PiP 1978, z. 3; Wróbel W., Środki karne w projekcie kodeksu karnego. Część II. Przepadek, Prz.Sąd. 1995, z. 11-12; Zientek J., Współpraca międzynarodowa w zakresie pozbawiania sprawców przestępstw korzyści pochodzących z ich popełnienia, Kwartalnik Apelacji Gdańskiej 2003, z. 1; Zygmont B., Konfiskata mienia a przepadek korzyści majątkowych, Prok. i Pr. 2001, z. 11

Art. 39.

1. Traktując karę pozbawienia wolności jako reakcję ultima ratio (art. 58 § 1 i 3 oraz art. 59), ustawodawca punkt ciężkości reakcji karnej na popełnione przestępstwo przesunął z kary krótkoterminowego pozbawienia wolności na kary wolnościowe (kara ograniczenia wolności i grzywnę) i środki karne oraz środki probacyjne. Środki karne, wymienione w art. 39, zastąpiły znane k.k. z 1969 r. kary dodatkowe.

2. W uzasadnieniu do projektów (op. cit., s. 136) stwierdza się: Kodeks karny z 1997 r. wprowadza katalog kar oraz odrębnie katalog środków karnych. Kar nie nazywa jednak "zasadniczymi" oraz "dodatkowymi". Te nazwy wiązały się bowiem z takim systemem sankcji, w którym tzw. kary dodatkowe mogły być wymierzane tylko obok kary zasadniczej, co rodziło praktyczną konieczność wprowadzenia odpowiednich nazw. Potrzeba posługiwania się różnymi nazwami pozostała, zmieniły się jednak jej racje. Istnieje dość szeroko zakrojona możliwość poprzestania na orzeczeniu środka karnego bez kary (zasadniczej); nazwa "kara dodatkowa" traci więc w tym kontekście sens, gdyż staje się niejako karą zasadniczą. Przesłanki stosowania większości środków karnych wskazują na to, że chodzi nie o represję, lecz o prewencję i ochronę porządku prawnego przed ponownym popełnieniem przestępstwa przez sprawcę. Rezygnacja z nazwy "kara dodatkowa" na rzecz nazwy "środek karny" ma także wskazać sędziemu, że środek ten powinien traktować jako środek racjonalnej polityki kryminalnej, którego celem jest naprawienie szkody, odebranie korzyści i zapobieganie przestępstwom, a nie zwiększanie represji karnej.

3. Analizując przesłanki orzekania i treść poszczególnych środków karnych można dojść do wniosku, że różnica między karami a środkami karnymi ma charakter bardziej formalny niż merytoryczny, albowiem orzekane są za popełnione przestępstwo, wymierzane są przez sądy oraz zawierają w sobie zawsze większy lub mniejszy element dolegliwości. O ich - w założeniu - charakterze retrybutywnym, świadczy sama nazwa, "środki karne". Fakt, że obowiązek naprawienia szkody czy nawiązka mają głównie charakter kompensacyjny, nie usuwa z nich automatycznie elementu dolegliwości. Projektodawcy podkreślają, że środki karne pełnią głównie funkcję zabezpieczającą, a represja nie jest ich celem. Otóż kara pobawienia wolności, zwłaszcza długoterminowa, oraz kara 25 lat oraz dożywotniego pozbawienia wolności też taką właśnie funkcję pełnią. Jeśli chodzi o element dolegliwości, to środek karny w postaci zakazu wykonywania zawodu należy do najbardziej dolegliwej reakcji karnej, być może najdalszy od kar w swym charakterze jest środek w postaci przepadku przedmiotów pochodzących z przestępstwa, albowiem chodzi w nim głównie o pozbawienie sprawcy korzyści, które drogą przestępstwa osiągnął. Ale czy grzywna często takiej funkcji praktycznie nie pełni? Wszak grzywna orzeczona obok kary pozbawienia wolności uzależniona jest właśnie od tego, czy sprawca działał w celu osiągnięcia korzyści materialnej lub czy taką korzyść osiągnął (art. 33 § 2). Nawet jeżeli przyjąć - co wcale nie jest takie oczywiste - że punkt ciężkości tego, co określa się jako kary leży w represji, zaś ich funkcja zabezpieczająca i kompensacyjna jest wtórna, natomiast przy tej reakcji, która nazywa się "środkami karnymi" jest odwrotnie, to i tak różnica między karami a środkami karnymi leży w rozłożeniu stopnia ciężkości poszczególnych elementów, a nie w fakcie, czy one istnieją czy nie (M. Szewczyk, System..., s. 154; J. Szumski (w:) Kodeks..., s. 39).

4. Stanowisko prezentowane powyżej znajduje swe uzasadnienie w treści przepisu art. 56, który nakazuje zasady i dyrektywy wymiaru kar stosować również do wymiaru środków karnych (zob. uwagi do art. 56).

5. Uwzględniając duży stopień dolegliwości niektórych środków karnych trzeba mieć świadomość, że wymierzenie ich obok kary wydatnie podnosi represyjność całego orzeczenia. Dlatego też, w przypadku gdy mają one charakter fakultatywny, należy dużo uwagi poświęcić celowości ich orzeczenia (M. Szewczyk (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 259).

6. Oprócz wzmocnienia represji karnej środki karne pełnią również ważną funkcję prewencyjną i to tak z punktu widzenia społecznego oddziaływania kary, jak i z punktu widzenia ich funkcji wychowawczej i zapobiegawczej jaką winny one pełnić w stosunku do skazanego. Biorąc pod uwagę tak szeroki zasięg ich oddziaływania, słuszne wydaje się, aby do orzekania środków karnych sięgać zawsze wtedy, gdy mogą one zastąpić krótkoterminową karę pozbawienia wolności, a cele kary zostaną tą drogą w satysfakcjonujący sposób osiągnięte. Orzekać je samoistnie należy zawsze wtedy, gdy sprawca wymaga nie tyle "ukarania" w tradycyjnym tego słowa znaczeniu, a raczej wyczulenia go na pewne nieostrożne zachowania (przestępstwa nieumyślne), a więc tam, gdzie dyrektywy prewencyjne winny odgrywać dominującą rolę (M. Szewczyk (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 260).

7. Z istoty swojej nie wszystkie środki mogą być orzekane samoistnie. Nie może samoistnie orzekane być np. pozbawienie praw publicznych, natomiast rolę samoistnej reakcji karnej może w dużej mierze pełnić zakaz zajmowania określonego stanowiska, wykonywania zawodu czy prowadzenia określonej działalności gospodarczej (art. 39 § 2) oraz obowiązek naprawienia szkody. Ten ostatni środek odpowiada jednemu z głównych założeń obecnego kodeksu, którym jest uwzględnienie praw ofiary przestępstwa w procesie karnym (art. 39 § 5) - A. Marek, Komentarz..., s. 116.

8. Do katalogu środków karnych wprowadzono trzy nowe środki. Dwa z nich, tj. obowiązek naprawienia szkody i nawiązka, były już znane k.k. z 1969 r., ale były inaczej unormowane, natomiast środek trzeci - świadczenie pieniężne, pojawił się po raz pierwszy w obowiązującym kodeksie. Ustawodawca zrezygnował natomiast z kary dodatkowej pozbawienia prawa rodzicielskich i opiekuńczych, a decyzję co do orzeczenia takiego środka pozostawił sądowi rodzinnemu. Regulację taką należy uznać za słuszną (zob. uwagi do art. 51).

9. Obecnie obowiązujący kodeks rozszerzył podstawy fakultatywnego orzekania środków karnych w porównaniu z dawnymi karami dodatkowymi. Fakultatywnie mogą być orzekane: pozbawienie praw publicznych, zakaz zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu oraz prowadzenia określonej działalności gospodarczej, zakaz prowadzenia pojazdów określony w art. 42 § 1 lub 3, przepadek przedmiotów określony w art. 44 § 2, przepadek korzyści określony w art. 45 § 1, nawiązka określona w art. 47 § 1, świadczenie pieniężne opublikowanie wyroku. Charakter obligatoryjny mają natomiast: zakaz prowadzenia pojazdów, o jakim mowa w art. 42 § 2 i 4, przepadek przedmiotów, o którym mowa w art. 44 § 1, obowiązek naprawienia szkody w warunkach określonych w art. 46 oraz nawiązka określona w art. 47a.

10. Kodeks karny przewiduje w części wojskowej (art. 324 § 1) środki karne w postaci:

a) obniżenia stopnia wojskowego,

b) wydalenia z zawodowej służby wojskowej,

c) degradacji.

Co do środków karnych orzekanych w stosunku do żołnierzy zob. uwagi do art. 324 i n. k.k.

Art. 40.

1. Kara pobawienia praw publicznych ma wyraźnie represyjny charakter i winna być reakcją na takie zachowanie sprawcy, które powoduje utratę zaufania publicznego, utratę prestiżu i autorytetu, którymi winien charakteryzować się człowiek prawa takie posiadający. Kara ta dotyczy zarówno praw politycznych skazanego (czynne i bierne prawo wyborcze), jak i praw obywatelskich (prawo do pełnienia funkcji w organach i instytucjach państwowych) oraz praw honorowych (utrata orderów, odznaczeń i tytułów honorowych).

2. Utrata prawa sprawowania funkcji w organach i instytucjach państwowych i samorządu terytorialnego lub zawodowego, utrata stopnia wojskowego, tytułów honorowych orderów i odznaczeń jest ostateczna, co oznacza, że po upływie okresu, na który orzeczono tę utratę, skazany nie odzyskuje utraconej funkcji, stopnia, tytułu lub odznaczenia, ale odzyskuje jedynie zdolność do ich ponownego nabycia.

3. Pozbawienie praw publicznych obejmuje utratę czynnego i biernego prawa wyborczego do organów władzy publicznej, organów samorządu terytorialnego, zawodowego lub gospodarczego, Dotyczy to tak czynnego, jak i biernego prawa wyboru do Sejmu, Senatu, rady gminy, ich komisji stałych lub doraźnych. Uniemożliwia także wybór na stanowiska Prezydenta RP, członka Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, Krajowej Rady Sądownictwa, sędziego Trybunału Stanu i Trybunału Konstytucyjnego. To samo odnosi się do organów samorządu terytorialnego. Pozbawienie praw publicznych nie odnosi się natomiast do podmiotów niemających charakteru władzy publicznej, takich jak: stowarzyszenia, partie polityczne, związki zawodowe, spółdzielnie czy fundacje (K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 336).

4. Pozbawienie praw publicznych obejmuje również czynne i bierne prawo wyborcze do organów samorządu zawodowego, np. izb lekarskich, rad adwokackich, radców prawnych. Natomiast nie obejmuje samego członkowstwa w izbach samorządowych, korporacyjnych.

5. Utrata prawa do udziału w sprawowaniu wymiaru sprawiedliwości oznacza utratę prawa zajmowania stanowiska sędziego, prokuratora, ławnika, arbitra sądów polubownych, notariusza, obrońcy, komornika, jak również zasiadania w organach orzekających o odpowiedzialności dyscyplinarnej i zawodowej.

6. Na mocy art. 95 pkt 4 ustawy z dnia 12 września 1990 r. o szkolnictwie wyższym (Dz. U. Nr 65, poz. 385 ze zm.), stosunek pracy z mianowanym nauczycielem akademickim wygasa z mocy samego prawa, w razie prawomocnego orzeczenia utraty praw publicznych.

7. Na mocy art. 72 pkt 7 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1058 ze zm.) prawomocne orzeczenie o pozbawieniu praw publicznych powoduje skreślenie skazanego z listy adwokatów.

8. Pozbawienie praw publicznych nie powoduje utraty tytułów i stopni naukowych.

9. Na mocy art. 148 k.r.o. osoba, wobec której orzeczono pozbawienie praw publicznych, nie może pełnić funkcji opiekuna.

10. W myśl art. 138 Konstytucji RP z 1997 r. ordery i odznaczenia nadaje Prezydent RP. Utrata orderów, odznaczeń i tytułów honorowych, o których mowa w art. 40, oznacza utratę orderów, odznaczeń i tytułów honorowych nadanych przez Prezydenta RP. Utrata odznaczeń i tytułów honorowych ustanowionych przez inne niż Prezydent RP organy, może nastąpić jedynie na podstawie przepisów zawartych w aktach prawnych wydanych przez te organy, instytucje lub organizacje, które dany tytuł lub odznaczenie ustanowiły. Za taką wykładnią art. 40 k.k. (odmiennie na gruncie k.k. z 1969 r. I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 200-201) przemawia treść art. 179 k.k.w., który stanowi, że w razie orzeczenia pozbawienia praw publicznych sąd zawiadamia Kancelarię Prezydenta RP jeżeli skazany ma order, odznaczenie lub tytuł honorowy. Z tego przepisu nie wynika, aby Kancelaria Prezydenta miała obowiązek dalszego informowania organów, instytucji lub organizacji o skazaniu określonej osoby na pozbawienie praw celem wykonania tej kary w odniesieniu do odznaczeń lub tytułów ustanowionych przez inne niż Prezydent RP instytucje (M. Szewczyk (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 265).

11. Posiadane ordery, odznaczenia lub tytuły honorowe nadane przez państwa obce nie podlegają pozbawieniu w myśl postanowień art. 40. Natomiast cudzoziemcy posiadający polskie ordery, odznaczenia lub tytuły honorowe nadane im przez Prezydenta RP, - jeżeli odpowiadają oni według ustawy polskiej i zostanie orzeczony w stosunku do nich środek karny w postaci pozbawienia praw publicznych - nadane im polskie ordery, odznaczenia oraz tytuły honorowe tracą.

12. Pozbawienie praw publicznych dotyczy wyłącznie praw politycznych i obywatelskich praw honorowych i nigdy nie prowadzi do pozbawienia praw cywilnych. (J. Szumski (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 41).

13. Na gruncie obowiązującego kodeksu nadal pozostaje otwarta kwestia, czy można pozbawić skazanego przyszłych praw, którą to możliwość dopuścił Sąd Najwyższy w uchwale z 1982 r. (OSNKW 1982, poz. 58). Stanowiska tego nie należy podzielać i trzeba przyjąć, że omawiany środek karny może polegać tylko na pozbawieniu skazanego tych praw, które posiada w chwili wyrokowania, albowiem nie można pozbawić kogoś tego, czego nie ma (J. Waszczyński, glosa do cytowanej ustawy, PiP 1983, z. 8, s. 146; M. Szewczyk (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk A. Zoll, Komentarz..., s. 261; W. Wróbel, Środki..., s. 101; J. Szumski (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 42).

14. Pozbawienie praw publicznych ma zawsze charakter fakultatywny. Sąd może go orzec, gdy spełnione są jednocześnie dwie przesłanki: a) sprawca skazany został na karę pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3; b) przestępstwo, za które został skazany popełnione było w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie.

15. O możliwości orzeczenia pozbawienia skazanego praw publicznych nie decyduje kara zagrożona, ale kara wymierzona. Aby móc rozważać celowość orzeczenia środka karnego pozbawienia praw publicznych, sprawca musi być skazany na karę minimum 3 lat pozbawienia wolności. Może to więc być skazanie tak za zbrodnię, jak i występek.

16. Orzekając pozbawienie skazanego praw publicznych sąd jest równocześnie zobowiązany ustalić, że przestępstwo, za które następuje orzeczenie pozbawienia praw, zostało popełnione w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie. Pojęcie "okoliczność zasługująca na szczególne potępienie" można interpretować podobnie jak utrwalone już w literaturze i orzecznictwie pojęcie "niska pobudka" (J. Kulesza, glosa do wyroku z 27 kwietnia 1999 r., II AKa 12/99..., s. 295-299). Zatem niskie pobudki czy okoliczności zasługujące na szczególne potępienie, to pobudki godne pogardy, odrażające, powszechnie nie akceptowalne. Najczęściej więc będzie tu chodzić o czystą chęć zemsty, wzbogacenia się za wszelką cenę, poniżenie kogoś, naruszenie jego godności osobistej itp. (M. Szewczyk (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk A. Zoll, Komentarz..., s. 266). Działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej nie oznacza samo przez się, że sprawca działał z niskich pobudek.

17. Motywacja zasługująca na szczególne potępienie, to motywacja, która w rozumieniu powszechnym jest jaskrawo naganna, wywołuje silne reakcje repulsywne w społeczeństwie, takie jak oburzenie, gniew. Oznacza ona działanie z motywów zasługujących na szczególne napiętnowanie, a więc ocenianych wyjątkowo negatywnie (wyrok SA w Lublinie, OSA 1999, z. 3, poz. K-24).

18. Orzeczenie o środku karnym pozbawienia praw publicznych wobec sprawcy skazanego za zbrodnie zabójstwa jest dopuszczalne jedynie wtedy, gdy czyn przypisany sprawcy zakwalifikowany zostanie jako zbrodnia z art. 148 § 2 pkt 3, po uprzednim ustaleniu okoliczności uzasadniających przyjęcie, iż przypisanego sprawcy czynu dopuścił się on "w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie" (wyrok SN z 3 kwietnia 2002 r., II KK 36/02, LEX nr 53074).

19. Z uwagi na znaczną represyjność środka karnego w postaci pozbawienia praw publicznych oraz wysoki wymiar kary pozbawienia wolności, której orzeczenie tego środka zawsze towarzyszy, niedopuszczalne jest orzekanie go w sposób mechaniczny w każdym przypadku stwierdzenia, że przestępstwo popełnione przez sprawcę było popełnione w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie. Niezbędne jest każdorazowe wskazanie motywów, jakimi kierował się sąd uznając, że wymierzenie tego środka karnego jest celowe i uzasadnione z punktu widzenia dyrektyw określonych w art. 53 k.k. (M. Szewczyk (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk A. Zoll, Komentarz..., s. 266; J. Szumski (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Komentarz..., s. 44). Należy zawsze mieć na uwadze, że orzeczenie środka karnego w postaci pozbawienia skazanego praw publicznych, nawet przy zaistnieniu przesłanek wymienionych w § 2, ma charakter fakultatywny.

Art. 41.

1. Środek karny w postaci zakazu zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu (§ 1) lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej (§ 2), ma głównie funkcję ochronną, zabezpieczającą oraz funkcję prewencyjną. Chroni on bowiem społeczeństwo przed osobami, które zajmując określone stanowisko, wykonując określony zawód lub prowadząc określoną działalność gospodarczą poprzez popełnienie zarzucanego im przestępstwa nadużyły zaufania związanego z ich pozycją zawodową i przez to zachodzi obawa, że przy wykorzystywaniu tej samej sposobności mogłyby w dalszym ciągu zagrażać istotnym dobrom chronionym prawem. Nie należy jednak bagatelizować funkcji represyjnej tej kary, albowiem konsekwencje z nią związane mogą być w konkretnej sytuacji bardziej dotkliwe niż orzeczone kary. Bardzo często bowiem środek ten pozbawia sprawcę, na jakiś czas po odbyciu kary (gdy był orzeczony obok kary) lub po upływie okresu na jaki był samoistnie orzeczony, możliwości zarobkowania. Podnosi się również w literaturze słuszne zastrzeżenia co do wychowawczej funkcji tej kary, albowiem zakaz wykonywania np. zawodu uniemożliwia skazanemu praktyczne podnoszenie kwalifikacji zawodowych. Ponieważ skazany po upływie określonego wyrokiem terminu nabywa automatycznie utracone prawa, zdarzyć się może, że po odbyciu tego środka karnego będzie miał kwalifikacje niższe niż przed jego orzeczeniem (J. Kulesza, Zakaz..., s. 62).

2. Środek karny, o którym mowa w § 1 i 2 może być orzekany, gdy zachodzą przesłanki w ustawie przewidziane. Tak też ustawodawca - odmiennie niż w poprzedniej kodyfikacji - słusznie zrezygnował z obligatoryjnego charakteru omawianych zakazów. Należy zawsze brać pod uwagę - decydując o orzeczeniu środka zakazu z art. 41 - że może być on orzekany jedynie wówczas, gdy zachowanie sprawcy zagraża istotnym dobrom chronionym prawem, rzadko więc będzie można go orzekać przy występkach. Wskazanie na "istotny" charakter zagrożonych dóbr niewątpliwie ogranicza w znaczący sposób krąg przestępstw, za których popełnienie może być orzekany.

3. Środek karny zakazu określony w § 1 może być orzekany, gdy sprawca przy popełnieniu przestępstwa: a) nadużył stanowiska lub zawodu lub b) okazał, że dalsze zajmowanie stanowiska lub wykonywanie zawodu zagraża istotnym dobrom chronionym prawem.

4. "Stanowisko" to według Słownika języka polskiego pozycja w hierarchii zawodowej, służbowej, godność, funkcja, urząd, posada. Tak więc przez "stanowisko" w rozumieniu art. 41 § 1 należy rozumieć pozycję zajmowaną przez obywatela w systemie i hierarchii instytucji państwowych i społecznych. Ta pozycja może być określona ze względu na rodzaj pełnionych funkcji (np. funkcja kasjera, magazyniera) lub ze względu na stanowisko hierarchicznie określone (np. funkcja kierownicza, kontrolna, nadzorcza). Pełnienie tych funkcji nie musi być związane z dającym się dokładnie precyzować zakresem umiejętności o charakterze zawodowym.

5. "Zawód" to według Słownika języka polskiego umiejętność wykonywania pracy w danej dziedzinie; fachowe stałe wykonywanie jakiejś pracy w celach zarobkowych. Tak więc przez "zawód" w rozumieniu art. 41 § 1 k.k. należy rozumieć zajęcie wymagające uprawnienia do jego wykonywania lub urzędowego potwierdzenia wymaganych wiadomości, będzie to przeważnie zajęcie zarobkowe, chociaż możliwe jest wykonywanie go nieodpłatnie (OSN 1955, poz. 12). Czynności pełnione przez osobę nieodpowiadającą tym formalnym uwarunkowaniom powinny być w rozumieniu art. 41 § 1 traktowane jako praca na stanowisku, a nie wykonywanie zawodu.

6. Nadużycie stanowiska lub zawodu oznacza wykonywanie go w niewłaściwy sposób. Oznacza ono zamierzone przez sprawcę przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków, można o nim mówić tylko w wypadku umyślnego popełnienia przestępstwa i stwierdzenia powiązania przyczynowego między nadużyciem a skutkiem przestępnym (OSP 1991, poz. 203). Nadużycie łączyć się również może z naruszeniem etyki danego zawodu lub stanowiska i oznacza świadome, o wyraźnie pejoratywnym znaczeniu, zachowanie się sprawcy (M. Szewczyk (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk A. Zoll, Komentarz..., s. 271).

7. Okazanie, iż dalsze zajmowanie stanowiska lub wykonywanie zawodu zagraża istotnym dobrom chronionym prawem oznacza naruszenie, w związku z zajmowanym stanowiskiem lub wykonywanym zawodem, tych powszechnie przyjętych zasad ich wykonywania, które mają głównie na celu kompetentność i bezpieczeństwo ich wykonywania (np. zasady sztuki lekarskiej, sztuki budowlanej). Wiążą się więc one ściśle tak z kwalifikacjami zawodowymi, tj. z wiedzą i doświadczeniem, jak i psychicznymi i fizycznymi predyspozycjami niezbędnymi do wykonywania określonych zawodów czy zajmowania określonego stanowiska. Z istoty przesłanki "okazanie" wynika, że orzeczenie środka zakazu oparte właśnie na niej może mieć miejsce również w przypadku popełnienia przestępstwa nieumyślnego.

8. Wykonywaniem zawodu jest urzeczywistnienie stanu odpowiadającego treści przysługujących danej osobie uprawnień, a więc jest faktycznym wykonywaniem określonych, w zakresie uprawnień, czynności zawodowych. Nadużycie zawodu zachodzi wtedy, gdy sprawca popełniając określony czyn przestępny działa formalnie w ramach uprawnień sprzężonych z wykonywaniem danego zawodu, ale umyślnie czyni niewłaściwy (sprzeczny z zasadami wykonywania tego zawodu lub obowiązującym prawem) użytek z owych uprawnień, gdy zatem wykorzystuje uprawnienia zawodowe do popełnienia przestępstwa (wyrok SN z 9 maja 1996 r., III KKN 15/96, cytat za Kodeks karny, C.H. Beck..., s. 31).

9. W wyroku V KRN 24/81 Sąd Najwyższy stwierdza: "Zachowanie oskarżonego polegające na ucieczce z miejsca wypadku bez zainteresowania się stanem zdrowia pokrzywdzonego zasługuje ze wszech miar na negatywną ocenę moralną, ale ocena ta nie jest i nie może być równoznaczna ze stwierdzeniem u oskarżonego braku odpowiednich zasad etycznych wymaganych do wykonywania zawodu" (OSNKW 1981, z. 6, poz. 116). Z tezą cytowanego orzeczenia Sądu Najwyższego można się zgodzić pod warunkiem dokonania zastrzeżenia, że ta negatywna ocena moralna nie może być automatycznie zawsze równoznaczna ze stwierdzeniem u oskarżonego podstaw do orzeczenia zakazu wykonywania zawodu ze względu na nieetyczny charakter jego postępku.

10. "Zakaz wykonywania określonego zawodu - art. 39 pkt 2, art. 41 § 1 k.k. - dotyczy wszystkich czynności zawodowych, a więc nie może on być w jakikolwiek sposób ograniczony" - głosi uchwała SN, I KZP 18/82, OSNKW 2001, z. 11-12, poz. 89. Przedstawiając aprobującą glosę do cytowanej uchwały J. Kulesza stwierdza, iż trafnie podniesiono w uzasadnieniu głosowanej uchwały, iż sprawca spełniając jeden chociażby z wymienionych warunków orzekania zakazu wykonywania zawodu ujawnia w ten sposób brak predyspozycji do wykonywania wszelkich czynności zawodowych, a więc zawodu jako całości. Przekonanie takie znajduje oparcie nie tylko w literalnym brzmieniu art. 41 § 1, lecz także wynika z funkcji, jaką spełnia zakaz wykonywania zawodu w systemie środków penalnych. Funkcja ta, przede wszystkim zapobiegawcza, ma na celu ochronę społeczeństwa przed czynami przestępnymi grożącymi ze strony osób, które nie mają ani predyspozycji etycznych, ani psychofizycznych, ani profesjonalnych do wykonywania danego zawodu (J. Kulesza, glosa do uchwały I KZP 18/01..., s. 113).

11. W myśl przepisu art. 41 § 2 sąd uprawniony jest do orzeczenia zakazu prowadzenia określonej działalności gospodarczej, której prowadzenie zagraża istotnym dobrom prawnym. Przesłankami orzeczenia zakazu z § 2 są więc: a) skazanie za przestępstwo popełnione w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej oraz stwierdzenie, że b) dalsze prowadzenie takiej działalności zagraża istotnym dobrom chronionym prawem. Tak więc chodzi głównie o powodowanie konkretnych zniszczeń lub zagrożeń w środowisku (art. 181-183) bądź prowadzenie działalności zagrażającej środowisku (art. 188), wyrabianie lub wprowadzanie do obrotu szkodliwych dla zdrowia substancji, środków spożywczych lub farmaceutycznych (art. 165), sprowadzanie powszechnego zagrożenia dla życia lub zdrowia albo poważnych szkód w mieniu (art. 163-164). Należy przychylić się do opinii A. Marka, że o orzeczeniu środka zakazu prowadzenia działalności gospodarczej nie powinno decydować samo jednorazowe sprowadzenie zagrożeń lub szkód, ale musi zaistnieć prawdopodobieństwo, że dalsze prowadzenie działalności gospodarczej przez sprawcę zagrażać będzie życiu lub zdrowiu ludzi albo może spowodować szkody w środowisku lub mieniu czy też zagrażać innym dobrom (A. Marek, Komentarz..., s. 123).

12. Prowadzenie działalności gospodarczej tym różni się od wykonywania zawodu, że nie wymaga się dla jej prowadzenia specjalnych kwalifikacji urzędowo potwierdzonych czy też przygotowania zawodowego. Natomiast może być potrzebne zezwolenie odpowiednich władz administracyjnych oraz wymagana jest rejestracja w odpowiednim rejestrze urzędowym.

13. Co do wykonania orzeczonego środka karnego, o którym mowa w omawianym art. 41 § 1 i 2 k.k., zob. przepisy art. 180-185 k.k.w.

14. Niezastosowanie się do orzeczonego przez sąd zakazu zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności prowadzi do odpowiedzialności karnej za przestępstwo z art. 244 k.k.

Art. 42.

1. Środek karny w postaci zakazu prowadzenia pojazdów ma za zadanie ochronę bezpieczeństwa w komunikacji. Funkcja ochronna tego środka przejawia się w tym, że zakazem może być objęte nie tylko prowadzenie pojazdów mechanicznych, ale także prowadzenie pojazdów wszelkiego innego - niż mechaniczny - rodzaju, jeżeli są one w stanie uczestniczyć w ruchu drogowym (lądowym), wodnym lub powietrznym.

2. W oparciu o przepisy Prawa o ruchu drogowym (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 58, poz. 515 ze zm.) za pojazdy mechaniczne należy uznać pojazdy zaopatrzone w poruszający je silnik (pojazdy samochodowe, maszyny rolnicze, motocykle, lokomotywy kolejowe, samoloty, helikoptery, statki wodne i inne), jak również pojazdy szynowe zasilane z trakcji elektrycznej (tramwaje, trolejbusy). Jeżeli chodzi o inne - niemechaniczne - pojazdy, to będą nimi w szczególności zaprzęgi konne, rowery, a także statki żaglowe, szybowce.

3. Odpowiadając na pytanie prawne wymagające zasadniczej wykładni ustawy, czy użyte w przepisie art. 42 § 1 k.k. pojęcie "zakaz prowadzenia pojazdów określonego rodzaju" dotyczy tylko tych pojazdów, do których prowadzenia konieczne jest posiadanie uprawnień stwierdzonych dokumentem przez uprawniony organ, czy też dotyczy także pojazdów, do prowadzenia których nie jest wymagane uprawnienie stwierdzone dokumentem, np. roweru lub pojazdu zaprzęgowego, Sąd Najwyższy w formie uchwały stwierdził: "Dopuszczalne jest orzeczenie na podstawie art. 42 § 1 zakazu prowadzenia pojazdów określonego rodzaju, kierowanie którymi nie wymaga posiadania uprawnień stwierdzonych dokumentem wydanym przez upoważniony organ" (uchwała SN z 20 września 2002 r., N I KZP 20/02, OSNKW 2002, poz. 92 - podkreślenie M.Sz.). W uzasadnieniu Sąd Najwyższy wyjaśnił, że w art. 42 § 1 mowa jest jedynie o zakazie prowadzenia pojazdów określonego rodzaju, nie wspomina się nic o tym, by miały to być pojazdy, do których prowadzenia konieczne są formalne uprawnienia. O ile zakaz prowadzenia pojazdów mechanicznych z istoty łączy się z koniecznością posiadania określonych uprawnień formalnych, o tyle prowadzenie innych pojazdów takiego zezwolenia nie musi wymagać. Nie ma więc podstaw do normatywnego ograniczenia zakazu prowadzenia "pojazdów określonego rodzaju". Zauważyć też należy, podkreślił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu cytowanej uchwały, że w Krajowym Rejestrze Karnym gromadzone są także dane o osobach, wobec których orzeczone zostały środki karne (art. 12 ust. 1 pkt 6 u.KRS). Tak więc możliwe jest uzyskanie informacji o orzeczonym zakazie prowadzenia pojazdów innych niż mechaniczne. Zgodnie zaś z art. 244 k.k. niestosowanie się do orzeczonego zakazu prowadzenia pojazdów jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności do lat 3 (odmiennie R. Stefański, Przegląd..., s. 67).

4. Uznając głównie zabezpieczającą, ochronną funkcję środka zakazu prowadzenia pojazdów, należy orzekając go - szczególnie wówczas, gdy orzeczenie takie ma charakter fakultatywny - mieć również na uwadze jego znacząco represyjny charakter, zwłaszcza tam, gdzie orzekany jest on w stosunku do osób zawodowo kierujących określonymi pojazdami, np. kierowców zawodowych, pilotów (tak też A. Marek, Komentarz..., s. 124).

5. Orzeczenie zakazu prowadzenia pojazdów nie jest uzależnione od tego, czy sprawca przestępstwa, za które sąd zakaz ten orzec może lub musi - posiada aktualnie uprawnienie do prowadzenia pojazdów. Należy uznać, że zachowała swą aktualność uchwała SN wydana na gruncie k.k. z 1969 r., w której stwierdza się: "Kara dodatkowa zakazu prowadzenia pojazdów mechanicznych obejmuje zarówno utratę prawa prowadzenia tych pojazdów, jak i zakaz nadania takiego uprawnienia. Osoby te pozbawione będą możliwości uzyskania takiego pozwolenia przez określony w orzeczeniu sądowym czas" (podkreślenie M.Sz.) - uchwała SN z 28 lutego 1975 r., V KZP 2/74, OSNKW 1975, z. 3-4, poz. 33; R. Stefański, Podmiot..., s. 117.

6. Podmiotem, w stosunku do którego sąd może orzec zakaz prowadzenia pojazdów, o którym mowa w przepisie art. 42 § 1, jest "osoba uczestnicząca w ruchu drogowym". W związku z tym znamieniem powstaje pytanie o wykładnię, kto to jest "osoba uczestnicząca w ruchu drogowym". Czy jest nim tylko osoba prowadząca pojazd (tak A. Marek, Komentarz..., s. 125) czy może nim być również pasażer lub podżegacz do nieprawidłowego prowadzenia pojazdu albo pieszy, który wypadek drogowy czy katastrofę spowodował.

7. W uzasadnieniu do postanowienia z 11 października 2001 r., N I KZP 24/01 (OSP 2002, z. 7-8, poz. 110) SN wyjaśnia: "...powyższe wskazuje jednoznacznie, iż aktualny stan prawny nie wymaga już, aby sprawcą, wobec którego ma być orzeczony ten środek karny (zakaz prowadzenia pojazdów - M.Sz.) była osoba prowadząca pojazd mechaniczny lub inny pojazd (podkreślenie M.Sz.) Wymaga natomiast, by sprawcą była osoba »uczestnicząca w ruchu« co - nie mając w tym zakresie żadnych wątpliwości - trafnie podkreślił zadając pytanie prawne Sąd Okręgowy. Pojęcie osoby uczestniczącej w ruchu wyjaśnia jednoznacznie Prawo o ruchu drogowym, choć używa ono terminu »uczestnik ruchu«, co dla prowadzonych tu rozważań jest w istocie bez znaczenia". Osobami uczestniczącymi w ruchu, w myśl cytowanego przepisu, są: piesi, kierujący pojazdami oraz osoby przebywające w pojeździe lub na pojeździe znajdującym się na drodze. W związku z powyższym - stwierdza Sąd Najwyższy w cytowanym postanowieniu - słusznie przyjmuje się w doktrynie, że podmiotem zakazu prowadzenia pojazdów może być nie tylko osoba prowadząca pojazd, ale także inny uczestnik ruchu, np. pasażer czy pieszy. Do tego poglądu należy się przyłączyć. Przemawia za nim tak wykładnia językowa art. 42, jak i racje teleologiczne zakazu (tak też J. Wojciechowski, Kodeks..., s. 102; Z. Sienkiewicz (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 52-53; M. Gajewski, glosa aprobująca cytowane orzeczenie, s. 110; R. Stefański, Podmiot..., s. 113; odmiennie A. Marek, Kodeks..., s. 125; J. Lachowski, glosa, Pal. 2002, z. 9-10). Ratio legis zakazu prowadzenia pojazdów mechanicznych polega bowiem na tym, by osoby nieprzestrzegające zasad bezpieczeństwa, zagrażające bezpieczeństwu ruchu, czy to z braku wyobraźni czy z braku poczucia odpowiedzialności - z ruchu tego wyłączyć. Jest to najskuteczniejszy sposób wzmożenia bezpieczeństwa na drogach (wyrok SN z 24 kwietnia 1982 r., V KRN 106/82, OSNPG 1982, z. 8-9, poz. 108).

8. Artykuł 42 § 2 używa określenia "sprawca" jako adresata zakazu w przepisie tym omawianego. Powstaje pytanie, czy określenie "sprawca" należy rozumieć dosłownie czy kierując się względami, o których była mowa w cytowanym powyżej postanowieniu Sądu Najwyższego, należy pojęcie to rozumieć szerzej, uznając że sprawcą może być także podżegacz i on również może być adresatem zakazu. W wyroku N 38/72 (OSNKW 1971, poz. 202) SN jednoznacznie stwierdził, że "Zakazu prowadzenia pojazdów mechanicznych nie można orzec w stosunku do podżegaczy i pomocników". Stanowisko takie było aprobowane w literaturze już na gruncie obecnie obowiązującej kodyfikacji (por. m.in. K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 346; A. Marek, Komentarz..., s. 126). Stanowisko odmienne prezentuje R. Stefański twierdząc, że "...ograniczenie podmiotu zakazu do osoby uczestniczącej w ruchu drogowym nie wyłącza możliwości dopuszczenia się przez taką osobę przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu w ruchu w formie podżegania" (R. Stefański, Podmiot..., s. 117). Również M. Gajewski w glosie do postanowienia SN z 11 października 2001 r. (I KZP 24/01, OSN 2002, poz. 110) aprobuje takie stanowisko argumentując, że nazwa "sprawca" w art. 42 § 2 i 3 użyta jest w sensie largo, jak np. w art. 1 § 3, 4 § 1, 5 i 6 k.k. Skoro na gruncie tych przepisów nikt nie ma wątpliwości, że pojęcie "sprawca" odnosi się również do podżegaczy i pomocników, to również i w przypadku art. 42 k.k. taka interpretacja tego pojęcia winna być uprawniona. Otóż wydaje się, że jeżeli podżegaczem jest pasażer (tak w przykładzie podanym na uzasadnienie swego stanowiska R. Stefański, Podmiot..., s. 115), to wykładnia pojęcia "osoba uczestnicząca w ruchu drogowym" z art. 42 § 1 - nie stoi na przeszkodzie, aby adresatem zakazu był również podżegacz. Natomiast trudno zaakceptować stanowiska, że zawsze może nim być podżegacz. Wszak elementem dominującym jest, by ewentualny ukarany uczestniczył w ruchu drogowym, a przecież podżegacz do przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji wcale nie musi być zawsze tym uczestnikiem.

9. Prowadzącym pojazd jest osoba lub zespół osób wykonujących czynności związane bezpośrednio z ruchem pojazdu. Nie ma znaczenia też, czy decyzje przedsięwzięcia danej czynności wchodzącej w skład funkcji prowadzenia pojazdu podejmuje osoba kierująca zespołem czy też w instrukcji przewidziana jest decentralizacja podejmowania decyzji lub jej wykonania (wyrok SN V KRN 462/86, OSNPG 1988, poz. 44). Kierującym jest zarówno ten, kto własnymi ruchami bezpośrednio wprawia w ruch pojazd i nadaje mu kierunek, jak i ten, kto jest uprawniony do wydawania poleceń obsłudze pojazdu w zakresie jego kierunku i szybkości. Z zakresu tego pojęcia - ze względu na treść przepisu art. 179 k.k. - wyłączone są osoby wykonujące czynności związane z zapewnieniem bezpieczeństwa ruchu pojazdu (R. Stefański, Podmiot..., s. 116).

10. Warunkiem orzeczenia zakazu prowadzenia pojazdów określonego rodzaju jest skazanie sprawcy za przestępstwo przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji, tj. spowodowanie katastrofy (art. 173), sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa katastrofy (art. 174), spowodowanie wypadku (art. 177) lub prowadzenie pojazdu mechanicznego, lub innego pojazdu w stanie nietrzeźwości (art. 178a). Równocześnie z okoliczności popełnionego przestępstwa musi wynikać, że prowadzenie pojazdu przez tę osobę zagrażać będzie w przyszłości bezpieczeństwu w komunikacji, a więc z zachowania sprawcy sąd musi wysnuć wniosek, że sprawca lekceważy zasady ostrożności i zagraża bezpieczeństwu innych uczestników ruchu (R. Stefański, glosa do wyroku SN z 25 sierpnia 1984 r., V KRN 195/89..., s. 159; A. Marek, Komentarz..., s. 127).

11. Dokonując zasadniczej wykładni ustawy dotyczącej zagadnienia pranego "Czy przewidziany w art. 42 § 2 nakaz orzekania środka karnego - zakazu prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych albo pojazdów określonego rodzaju dotyczy sprawcy występku z art. 178a w brzmieniu nadanym mu ustawą z 14 kwietnia 2000 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny" - Sąd Najwyższy w formie postanowienia wyjaśnił, że: "Art. 43 § 2 nakłada obowiązek orzeczenia zakazu prowadzenia pojazdów mechanicznych, co prowadzi do wniosku, że w razie skazania za przestępstwo z art. 178a § 2 sąd jest zobowiązany - na podstawie art. 42 § 2 - orzec wobec sprawcy zakaz prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych lub pojazdów mechanicznych określonego rodzaju" (postanowienie z 24 kwietnia 2001 r., V KRN 112/2001, OSNK 2002, poz. 110 z glosą aprobującą M. Gajewskiego).

12. Z treści art. 42 § 1 wynika obowiązek określenia w orzeczonym zakazie rodzaju pojazdów, którego ten zakaz dotyczy. Musi to być określenie pozytywne, wskazujące wyraźnie na rodzaj pojazdów objętych zakazem (A. Marek, Komentarz..., s. 127).

13. Orzeczenie zakazu prowadzenia pojazdów innych niż mechaniczne jest zawsze fakultatywne. Zakaz prowadzenia wszystkich pojazdów mechanicznych lub pojazdów mechanicznych określonego rodzaju może mieć charakter fakultatywny (§ 1) lub obligatoryjny (§ 2). Sąd musi orzec zakaz prowadzenia pojazdów mechanicznych (wszystkich lub określonego rodzaju), gdy sprawca: a) w czasie popełnienia przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji był w stanie nietrzeźwości lub b) pod wpływem środka odurzającego, lub c) zbiegł z miejsca zdarzenia określonego w art. 173, 174, lub 177 k.k.

14. Artykuł 115 § 16 podaje definicję stanu nietrzeźwości. Stan ten zachodzi gdy zawartość alkoholu we krwi przekracza 0,5 promila albo prowadzi do stężenia przekraczającego tę wartość lub gdy zawartość alkoholu w 1 dcm³ wydychanego powietrza przekracza 0,25 mg albo prowadzi do stężenia przekraczającego tę wartość.

15. Ustawa nie wymienia nieudzielenia przez sprawcę pomocy ofierze wypadku w warunkach, o jakich mowa w art. 162 k.k., jako przesłanki obligatoryjnego orzeczenia zakazu prowadzenia pojazdów mechanicznych. Ucieczka, o jakiej mowa w art. 42 § 2, nie jest zachowaniem identycznym z nieudzieleniem pomocy. Sprawca może nie udzielić pomocy i zbiec z miejsca wypadku - wówczas będziemy mieli do czynienia ze zbiegiem przestępstw spowodowania karalnego zdarzenia w komunikacji oraz z nieudzieleniem pomocy osobom jej potrzebującym z uwagi na niebezpieczeństwo utraty życia lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. Natomiast udzielenie pomocy ofiarom wypadku przed zbiegnięciem z miejsca zdarzenia nie wyłączy nakazu orzeczenia środka karnego w postaci zakazu prowadzenia pojazdów mechanicznych, może jedynie wpłynąć na wymiar kary (K. Buchała (w:) Kodeks..., s. 374).

16. Ustawą z 14 kwietnia 2000 r. nowelizującą Kodeks karny (Dz. U. Nr 48, poz. 548) wprowadzono przepisy § 3 i 4 do art. 42 stanowiące o fakultatywnym (§ 3) lub obligatoryjnym (§ 4) orzeczeniu zakazu prowadzenia pojazdów mechanicznych na zawsze, a więc swego rodzaju dożywotni środek karny w postaci dożywotniego zakazu prowadzenia pojazdów mechanicznych. Interpretacja przesłanek dopuszczalności orzeczenia zakazu, o którym mowa, budzi wątpliwości. Zdania są podzielone co do tego, czy przesłanka, by sprawca znajdował się stanie nietrzeźwości, pod wpływem środka odurzającego lub zbiegł z miejsca zdarzenia odnosi się tylko do sytuacji, gdy sprawca spowodował kwalifikowany wypadek drogowy, o którym mowa w art. 177 § 2 lub 355 § 2 k.k. czy przesłanka ta odnosi się również do sytuacji, gdy sprawca popełnił przestępstwo z art. 173 lub 174 k.k., którego następstwem jest śmierć innej osoby lub ciężki uszczerbek na jej zdrowiu.

17. Możliwość orzeczenia zakazu w stosunku do sprawcy sprowadzenia katastrofy lub jej niebezpieczeństwa kwalifikowanej przez śmierć lub ciężkie uszkodzenie ciała innej osoby bez konieczności ustalenia, że sprawca w czasie popełnienia tych przestępstw był w stanie nietrzeźwości, pod wpływem środka odurzającego lub zbiegł z miejsca wypadku, jednoznacznie aprobuje J. Wojciechowski (Kodeks..., s. 112). Zdanie przeciwne, tj. wiążące stan nietrzeźwości sprawcy, znajdowanie się pod wpływem środka odurzającego lub zbiegniecie z miejsca zdarzenia również i z części pierwszej § 3, tj. kwalifikowanym sprowadzeniem katastrofy lub jej niebezpieczeństwa - prezentuje R. Stefański. Analizując treść art. 42 § 3 k.k. przyznaje, że czysta wykładnia językowa tego przepisu może istotnie prowadzić do wniosku, że w przypadku orzeczenia zakazu prowadzenia pojazdów mechanicznych w stosunku do sprawcy spowodowania kwalifikowanej katastrofy lub sprowadzenia niebezpieczeństwa takiej katastrofy, wymóg określony w § 3in fine nie musi być spełniony, a musi zawsze w przypadku orzeczenia tego zakazu do sprawcy kwalifikowanego wypadku drogowego. Dokonując wykładni art. 42 § 3 nie można jednak, według autora, nie brać pod uwagę intencji ustawodawcy. Z uzasadnienia projektu ustawy o zmianie ustawy - Kodeks karny wynika jednoznacznie, że celem zmian było zaostrzenie represji karnej wobec sprawców przestępstw komunikacyjnych popełnionych w stanie nietrzeźwości. "Mając na uwadze, że ratio legis est anima legis trzeba przyjąć dopuszczalność orzeczenia zakazu prowadzenia pojazdów na zawsze tylko wówczas, gdy sprawca znajdował się w stanie nietrzeźwości, pod wpływem środka odurzającego lub zbiegł z miejsca zdarzenia zarówno w razie popełnienia przestępstwa z art. 177 § 2 lub 355 § 2, jak i przestępstwa z art. 173 lub 174, którego następstwem jest śmierć lub ciężki uszczerbek na zdrowiu innej osoby" (R. Stefański, Zakaz..., s. 135). Do poglądu tego należy się przyłączyć i przyjąć wykładnię w nim zaproponowaną.

18. Sąd może orzec zakaz prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych na zawsze w stosunku do sprawcy przestępstwa z art. 173 lub 174, którego następstwem była śmierć lub ciężkie uszkodzenie ciała innej osoby, albo w stosunku do sprawcy wypadku drogowego, którego następstwem była śmierć lub ciężki uszczerbek na zdrowiu innej osoby (art. 177 § 2 lub 355 § 2) tylko wówczas, gdy sprawca w czasie popełnienia którekolwiek z tych przestępstw znajdował się w stanie nietrzeźwości, pod wpływem środka odurzającego lub zbiegł z miejsca zdarzenia (tak też Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 54).

19. Nakaz orzeczenia zakazu prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych na zawsze (§ 4) dotyczy swoistej "recydywy" popełnienia przestępstw w sytuacji, o której mowa w § 3 i dotyczy tylko "osoby prowadzącej pojazd mechaniczny". Treść przepisu art. 42 § 4 nie wskazuje jednak jednoznacznie, czy również uprzednie skazanie winno dotyczyć osoby prowadzącej pojazd mechaniczny czy może to być każdy sprawca o którym mowa w § 3. Otóż kierując się tak wykładnią językową, jak i teleologiczną należy uznać, że obligatoryjne orzeczenie zakazu prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych na zawsze może być orzeczone tylko w stosunku do sprawców, którzy tak uprzednie, jak i następne przestępstwo popełnili prowadząc pojazd mechaniczny (R. Stefański, Zakaz..., s. 132; W. Wróbel, Krytycznie..., s. 59; Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 55).

20. Wadą nowelizacji z 2000 r. jest brak uregulowania dotyczącego synchronizacji przepisu art. 42 § 3 lub 4, z przepisami dotyczącymi zatarcia skazania. Otóż zgodnie z przepisem art. 107 § 6 zatarcie skazania nie może nastąpić przed wykonaniem, darowaniem lub przedawnieniem wykonania środka karnego. Ponieważ środek zakazu orzeczony na zawsze nigdy - za życia sprawcy - nie będzie wykonany, tak też i zatarcie skazania w stosunku do sprawcy, któremu środek ten orzeczono, nigdy nie będzie mogło nastąpić w normalnym trybie. Stać się tak może tylko w sytuacjach wyjątkowych, a więc jedynie w wypadku darowania lub przedawnienia jego wykonania (W. Wróbel, Krytycznie..., s. 58; Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 56).

21. W postanowieniu z 29 stycznia 2001 r. (N I KZP 33/01, OSNKW 2002, z. 3-4) SN stwierdził, że "Zakaz prowadzenia pojazdów mechanicznych w sytuacji, w której postępowanie karne zostaje warunkowo umorzone, pozostaje fakultatywny. Przepis art. 76 § 3 k.k. in fine jest bowiem w zakresie orzekania tego środka karnego przepisem szczególnym w stosunku do art. 42 § 2 k.k. i wyłącza stosowanie tego ostatniego w zakresie przez siebie objętym, a więc przy warunkowym umorzeniu postępowania". Pogląd ten w pełni zasługuje na uznanie.

Art. 43.

1. Z wyjątkiem "dożywotniego" zakazu prowadzenia pojazdów mechanicznych, określonego w art. 42 § 3 i 4, wszystkie środki karne, które są rozciągnięte w czasie (art. 39 § 1, 2 i 3) orzeka się na okres nie krótszy niż rok, a nie dłuższy niż lat 10. Użyty w § 1 zwrot "jeżeli ustawa nie stanowi inaczej" oznacza jednak, iż od reguły z § 1 mogą istnieć wyjątki. Wyjątek taki przewidziany jest np. w art. 67 § 3 k.k., zgodnie z którym zakaz prowadzenia pojazdów traktowany jest jako środek probacyjny przy warunkowym umorzeniu, i w takiej postaci może być orzeczony jedynie do lat 2 (zob. uwagi do art. 67 k.k.).

2. Zgodnie z postanowieniem § 2 termin zakazu nie biegnie nigdy, gdy skazany odbywa karę pozbawienia wolności orzeczoną za jakiekolwiek przestępstwo. Odbywanie kary pozbawienia wolności oznacza pobyt w zakładzie karnym. Jeżeli więc skazany uzyskał przerwę w odbywaniu kary pozbawienia wolności bądź uciekł z zakładu, okres ten nie będzie uznany jako "odbywanie kary", stanowi jedynie przeszkodę do biegu orzeczonych środków karnych (postanowienie SN z 17 maja 1990 r., V KZP, OSP 1991, z. 9, poz. 16). Odbywanie kary pozbawienia wolności, chociażby za inne przestępstwo, przedłuża zawsze okres trwania orzeczonego środka karnego (Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 55).

3. W przypadku warunkowego zwolnienia sprawcy z odbywania kary, bieg okresu orzeczonego środka karnego rozpoczyna się z chwilą wyjścia na wolność, a nie ukończenia okresu próby.

4. W razie orzeczenia za zbiegające się przestępstwa pozbawienia praw publicznych lub zakazów tego samego rodzaju, sąd stosuje odpowiednio przepisy o karze łącznej (art. 90 § 2 k.k.).

5. Tak jak i na gruncie k.k. z 1969 r. nadal nie jest jasne, czy okres, na który orzeczono środki karne w sytuacji, gdy oskarżony odpowiada z wolnej stopy, biegnie w czasie między uprawomocnieniem się wyroku a osadzeniem skazanego w zakładzie karnym. Z treści art. 43 nie wynika, by okres ten miał być wstrzymany w tym okresie (M. Szewczyk (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 277; J. Kulesza, Bieg...).

6. W razie orzeczenia zakazu prowadzenia pojazdów, sąd przesyła odpis wyroku odpowiedniemu organowi administracji rządowej lub samorządu terytorialnego właściwemu dla miejsca zamieszkania skazanego. Jeżeli skazany prowadził pojazd wykonując pracę zarobkową, o orzeczeniu sąd zawiadamia ponadto pracodawcę, u którego skazany jest zatrudniony (art. 182 k.k.w.).

7. W momencie upływu okresu, na który sprawca był skazany, odzyskuje on automatycznie te prawa, których posiadanie związane jest z jego pozycją jako obywatela, a więc odzyskuje prawa wyborcze, prawo do udziału w wymiarze sprawiedliwości, prawo do wykonywania zawodu, zajmowania odpowiednich stanowisk, sprawowania funkcji czy prowadzenia działalności gospodarczej. Należy również zwrócić mu zatrzymany na okres orzeczonego zakazu dokument uprawniający do prowadzenia pojazdów. Nie odzyskuje natomiast tych uprawnień, które przyznane mu były indywidualnie; nabywa jedynie zdolność do ich ponownego uzyskania. Nie odzyskuje więc automatycznie utraconych funkcji, stopni wojskowych, orderów, odznaczeń, tytułów (M. Szewczyk (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Kodeks..., s. 277).

Art. 44.

1. Komentowany artykuł oraz następujący po nim art. 45 zawierają materialnoprawną regulację środka penalnego o charakterze majątkowym, określanego w obowiązującej kodyfikacji karnej z 1997 r. mianem przepadku (art. 39 pkt 4). Termin ten stanowi zbiorczą nazwę dla dwóch instytucji prawnokarnych, zwanych tradycyjnie przepadkiem przedmiotów (art. 44) oraz przepadkiem korzyści majątkowych pochodzących z przestępstwa (art. 45) - zob. m.in. J. Wojciechowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 899-900; Z. Sienkiewicz (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 458-461; A. Marek, Prawo..., s. 278.

2. Kodeksowa nazwa wymienionego w art. 39 pkt 4 jednego spośród czterech przewidzianych w Kodeksie karnym środków karnych o charakterze majątkowym nie precyzuje, co może być objęte przepadkiem. Ze szczegółowych unormowań zawartych w art. 44 i 45 wynika, iż może on dotyczyć: 1) przedmiotów (art. 44 § 1, 2 i 6), 2) równowartości przedmiotów (art. 44 § 4), 3) korzyści majątkowej (art. 45 § 1), 4) równowartości korzyści majątkowej (art. 45 § 1), 5) udziału we własności przedmiotów (art. 44 § 7in fine), 6) równowartości udziału we własności przedmiotów (art. 44 § 7in fine), 7) udziału we własności korzyści majątkowej (art. 45 § 5in principio) oraz 8) równowartości udziału we własności korzyści majątkowej (art. 45 § 5in fine) - B. Mik, Nowela..., s. 59.

3. Przepadek w charakterze środka karnego może być stosowany kumulatywnie bądź samoistnie. Kodeks karny przewiduje jego samoistne orzekanie w dwóch sytuacjach. Po pierwsze odstępując od wymierzenia kary, jeżeli jej cele zostaną przez ten środek karny spełnione (art. 59). Druga możliwość istnieje na gruncie przepisu art. 60 § 7, regulującego sposób nadzwyczajnego złagodzenia kary, w przypadku gdy występek zagrożony jest alternatywnie karami grzywny, ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności. Zob. uwagi do art. 59 i 60.

4. Przepadek oprócz tego, że stanowi jeden ze środków karnych, może być również orzekany tytułem środka zabezpieczającego o charakterze administracyjnym (art. 99 § 1 i 100) - zob. m.in. J. Warylewski, Orzekanie...; J. Raglewski, Podstawy...; K. Postulski, M. Siwek, Przepadek..., s. 208-232.

5. Artykuł 44 w historii swego obowiązywania był tylko jeden raz nowelizowany. Uczyniono to ustawą z 13 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 111, poz. 1061), obowiązującą od 1 lipca 2003 r. Wprowadzone zmiany istotnie modyfikują dotychczasową regulację (zob. teza 32, 38, 46, 55, 61).

6. Instytucja przepadku przedmiotów znana jest na gruncie polskiego ustawodawstwa karnego już od czasów kodeksu Makarewicza (art. 50 k.k. z 1932 r.; art. 48 k.k. z 1969 r.), przy czym w poszczególnych kodyfikacjach zmianie ulegała nie tylko konstrukcja prawna, lecz także terminologia. I tak w k.k. z 1932 r. funkcjonował termin "przepadek przedmiotów majątkowych i narzędzi" (art. 44 lit. e), zmieniony następnie w roku 1969 na "przepadek rzeczy" (art. 38 pkt 6).

7. Oprócz Kodeksu karnego, przepisy dotyczące przepadku przedmiotów znajdują się również w kilkudziesięciu ustawach zawierających przepisy karne, np. art. 121 ustawy z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 80, poz. 904 ze zm.), art. 54 ust. 1 ustawy z 13 października 1995 r. - Prawo łowieckie (t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 42, poz. 372 ze zm.). Do tych regulacji pozakodeksowych stosuje się na podstawie art. 116 konstrukcje prawne z art. 44. Kwestia ta stanowiła przedmiot rozważań Sądu Najwyższego m.in. w postanowieniu z 21 lutego 2002 r. (III KKN 291/99, OSNKW 2002, z. 5-6, poz. 40), w którym stwierdził, iż: "Dopuszczalne jest stosowanie art. 44 § 3 k.k. przy rozstrzyganiu na podstawie art. 55 § 1 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 75, poz. 468 ze zm.) kwestii przepadku przedmiotów i narzędzi, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstwa" (J. Raglewski, glosa do postanowienia SN z 21 lutego 2002 r., III KKN 291/99..., s. 32-34; W. Radecki, glosa do postanowienia SN z 21 lutego 2002 r., III KKN 291/99..., s. 425-427).

8. Orzekanie przepadku przedmiotów służy przede wszystkim realizacji funkcji prewencyjnej (Nowe..., s. 136-137). Chodzi o uświadomienie, zarówno w aspekcie prewencji ogólnej, jak i indywidualnej, nieopłacalności wkraczania na drogę przestępstwa poprzez odebranie uzyskanych z niej "owoców" (przepadek producta sceleris). Mocniejsze zaakcentowanie tego czynnika wyraża się m.in. obligatoryjnością orzekania przepadku przedmiotów pochodzących bezpośrednio z przestępstwa. Z kolei obejmując tą majątkową sankcją karną przedmioty, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstwa (art. 44 § 2), chodzi o utrudnienie czy wręcz uniemożliwienie kontynuowania działalności przestępczej poprzez pozbawienie sprawcy koniecznych do tego "narzędzi". Podobnie orzekanie przepadku przedmiotów na podstawie art. 44 § 6 cechuje się względami prewencyjnymi z uwagi na zapobieganie w ten sposób popełnianiu w przyszłości wymienionych w powołanym przepisie typów przestępstw. Przepadek przedmiotów znamionuje również funkcja represyjna. Stosowanie tego środka penalnego wiąże się bowiem z wymierną dolegliwością o charakterze ekonomicznym dla sprawcy przestępstwa bądź innych osób (gdy przepadek obejmuje przedmioty niebędące własnością sprawcy - zob. tezy 62-72). Z powyższego wynika, iż dla wszystkich postaci przepadku przedmiotów właściwy jest zarówno element prewencyjny, jak i represyjny. W piśmiennictwie, obok wymienionych wyżej dwóch "tradycyjnych funkcji" przepadku przedmiotów, wskazuje się również na funkcję kompensacyjną (rozumianą jako naprawienie szkody podmiotowi pokrzywdzonemu w następstwie popełnionego przestępstwa - Z. Sienkiewicz, O funkcjach..., s. 79-80) oraz funkcję wychowawczą, odnoszoną do konstrukcji prawnej z art. 44 § 3, w której zamiast orzeczenia przepadku przedmiotów, z uwagi na jego niewspółmierność do wagi popełnionego czynu zabronionego, sąd może orzec nawiązkę na rzecz Skarbu Państwa (K. Postulski, M. Siwek, Przepadek..., s. 73). Pierwszy z wymienionych poglądów nie zasługuje na akceptację. Jak się wydaje przyczyna nieporozumień tkwi w braku odróżniania dwóch sytuacji: 1) orzeczenia przepadku przedmiotów oraz 2) zwrotu przedmiotu zagrożonego przepadkiem uprawnionemu podmiotowi (art. 44 § 5). O kompensacyjnej funkcji regulacji prawnokarnej możemy bez wątpienia mówić tylko w drugim wypadku, stanowiącym jednak negatywną przesłankę orzeczenia przepadku. Z kolei przy stosowaniu przepadku przedmiotów beneficjentem jest wyłącznie Skarb Państwa (art. 44 § 8), nie zaś pokrzywdzony popełnionym przestępstwem. Trudno zatem bronić stanowiska, iż stosowanie majątkowej sankcji karnej z art. 44 służy idei kompensaty (J. Raglewski Przepadek..., s. 79). Wątpliwości budzi również zasadność ograniczania funkcji wychowawczej przepadku przedmiotów wyłącznie do regulacji z art. 44 § 3.

9. Zgodnie z przyjętą w komentowanym artykule terminologią, przepadkowi podlega przedmiot. Na gruncie kodyfikacji karnej z 1997 r. próżno by szukać definicji normatywnej tego pojęcia. Przepis art. 115 § 9, który bez wątpienia stanowi w tym zakresie istotną wskazówkę interpretacyjną, zawiera jednak tylko przykładowe wyliczenie niektórych z jego desygnatów. Już pod rządami k.k. z 1969 r. w piśmiennictwie ukształtował się pogląd, zgodnie z którym przepadek dotyczyć może wyłącznie rzeczy, nie mogą nim zaś być objęte wierzytelności oraz inne prawa majątkowe (W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 220; K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks..., s. 185; M. Szewczyk (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Kodeks..., s. 279). Mocnym argumentem na rzecz takiego stanowiska była bez wątpienia ówcześnie istniejąca kodeksowa terminologia na oznaczenie omawianej majątkowej sankcji karnej w postaci "przepadku rzeczy". De lege lata pogląd ten wymaga jednak weryfikacji. Brak jest bowiem dostatecznych racji normatywnych, które pozwoliłyby ograniczyć dopuszczalność orzekania przepadku wyłącznie do rzeczy (odmiennie B. Mik Nowela..., s. 72-73; K. Postulski, M. Siwek, Przepadek..., s. 97). Stosownie do art. 45 k.c. rzeczami są bowiem jedynie przedmioty materialne. Analiza przepisów prawnokarnych wskazuje jednak, że przewidują one również orzekanie przepadku przedmiotów niemających "substratu materialnego". Przykładowo, przepadkowi może podlegać program komputerowy (art. 269b § 2, 293 § 2). Z przepisów pozakodeksowych można natomiast wskazać na przepadek technologii (art. 58 ust. 2 ustawy z 22 czerwca 2001 r. o organizmach genetycznie zmodyfikowanych, Dz. U. Nr 76, poz. 811 ze zm.) Uwzględniając powyższe wydaje się uprawnione stanowisko, zgodnie z którym termin "przedmiot" na gruncie art. 44 obejmuje zasadniczo rzeczy, choć nie ogranicza się wyłącznie do nich. Podlegające przepadkowi przedmioty nie muszą przedstawiać wartości majątkowej. Jakkolwiek zatem "formularze poleceń służbowych (tzw. delegacji) nie mają wartości materialnej, nie należą więc do rzeczy uwzględnianych w zaborze, toteż należy je pominąć w opisie czynu" (wyrok SA w Krakowie z 26 stycznia 1995 r., II Akr 247/94, KZS 1995, z. 1, poz. 27), to jednak dopuszczalne wydaje się orzeczenie ich przepadku, jako np. przedmiotów służących do popełnienia przestępstwa. Podobnie przyjmuje się możliwość orzeczenia przepadku podrobionego dokumentu pochodzącego z przestępstwa określonego w art. 270 § 1 (B. Mik, Nowela..., s. 73). W orzecznictwie (wyrok SA w Lublinie z 6 marca 2003 r., II AKa 381/02, podaję za: K. Postulski, M. Siwek, Przepadek..., s. 107) wskazuje się na niedopuszczalność objęcia przepadkiem na podstawie art. 44 śladów zabezpieczonych na miejscu przestępstwa (np. w postaci śladów krwi czy też śladów zapachowych).

10. Sąd orzekając przepadek winien precyzyjnie określić przedmioty nim objęte. Chodzi bowiem o przepadek konkretnych przedmiotów, a nie przedmiotów tego samego rodzaju. Zwrócił na to uwagę SN w uzasadnieniu wyroku z 9 lipca 1985 r. (V KRN 471/85, OSNPG 1986, z. 1, poz. 14) wskazując, iż: "Nie można (...) uznać za wystarczające do orzeczenia przepadku towarów pochodzących z przestępstwa przykładowego podania w wyroku części towarów zakwestionowanych u oskarżonego wykazanych w wykazach dowodów rzeczowych oraz ogólnikowego stwierdzenia w tym wyroku, przyjętego za aktem oskarżenia, zamykającego się w formule «i innych towarów na łączną wartość 128 580 zł»". Zagadnienia tego dotyczy również wyrok SA w Krakowie (II Akr 1/90, KZS 1991, z. 1, poz. 7), w którym podkreślił, iż: "orzeczenie o przepadku pieniędzy nie może operować wartościami przepadających sum, ale oznaczeniem specyficznym przepadających banknotów, które są znakami (nośnikami) wartości pieniężnych". Istota tego środka penalnego nie polega bowiem na zapłacie określonej kwoty pieniężnej. W innym z kolei judykacie (wyrok z 24 września 1979 r., III KR 134/79, niepubl., cyt. za: K. Janczukowicz, Kodeks..., s. 232) Sąd Najwyższy błędnie przyjął, iż: "Art. 48 § 1 k.k. (z 1969 r. - J.R.) nie wymaga ustalenia, który konkretnie banknot został uzyskany za sprzedane mienie, a wystarczy stwierdzenie, że wśród pieniędzy znalezionych u sprawcy zaboru mienia znajdują się również te, które pochodzą ze sprzedaży tego mienia. Kwota przepadku nie może przekraczać kwoty zaboru, bo tylko taka, zgodnie z brzmieniem tego przepisu, może ulec przepadkowi".

W orzecznictwie akcentuje się również konieczność precyzyjnego określania przy orzekaniu przepadku osoby, wobec której stosuje się ten majątkowy środek penalny oraz za jakie przestępstwo - "Środek karny, podobnie zresztą jak kara lub środek probacyjny, może być jednak orzeczony tylko wobec określonego oskarżonego w razie skazania za określone przestępstwo. Nie jest zatem właściwe orzeczenie środka karnego określonego w art. 44 § 1 lub 2 k.k. bez wskazania w wyroku, wobec którego oskarżonego został on zastosowany i za jakie jego przestępstwo został wymierzony" (wyrok SA w Lublinie z 11 czerwca 2001 r., II Aka 219/00, Prok. i Pr. 2002, z. 2, poz. 30 - dodatek Orzecznictwo). Należy bowiem pamiętać, że "Orzeczenie o przepadku rzeczy nie jest czynnością o charakterze porządkowym, regulującą postępowanie z dowodami rzeczowymi, ale wymierzeniem kary par excellence, wymagającym stwierdzenia, kogo i za co się karze" (wyrok SA w Krakowie, II Akr 7/90, KZS 1991, z. 1, poz. 6).

11. W literaturze ukształtował się pogląd, zgodnie z którym podlegające przepadkowi rzeczy winny być oznaczone co do tożsamości (W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 220; K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks..., s. 185). Zastrzeżenie takie należy ocenić jako niezasadne. Akcentowanie bowiem konieczności precyzyjnego wskazania w orzeczeniu przedmiotów objętych tą majątkową sankcją karną nie wymaga odwoływania się do funkcjonującego w prawie cywilnym podziału rzeczy na oznaczone co do gatunku oraz co do tożsamości. Nie bez znaczenia jest również kwestia niewielkiej praktycznej przydatności takiego wymogu, albowiem, jak wskazuje się w piśmiennictwie, kryteria przyjętego w cywilistyce podziału należą do spornych i bliżej niewyjaśnionych (S. Rudnicki, Komentarz..., s. 90).

12. W części dyspozytywnej orzeczenia, zawierającego rozstrzygnięcie w przedmiocie przepadku, zasadniczo nie należy wskazywać sposobu jego wykonania. Mielibyśmy bowiem wówczas do czynienia z antycypacją postępowania wykonawczego w stadium rozpoznawczym (wyrok SA w Lublinie z 10 lipca 2001 r., II AKa 130/01, OSA 2001, z. 12, poz. 86). Wyjątek od powyższej zasady stanowić będzie sytuacja, w której przepis wyraźnie dopuszcza podjęcie takiej decyzji przez sąd rozpoznający sprawę w postępowaniu jurysdykcyjnym. Przykładowo, stosownie do art. 55 ust. 2 zdanie drugie ustawy z 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 24, poz. 198 ze zm.), "sąd, orzekając przepadek przedmiotów może zarządzić ich zniszczenie" (M. Siwek, glosa do wyroku SA w Lublinie z 10 lipca 2001 r., II AKa 130/01..., s. 151-157).

13. Tradycyjnie kodeksowe określenie przedmiotów podlegających przepadkowi następuje zasadniczo poprzez ustawowe wyodrębnienie postaci przepadku przedmiotów. Na gruncie art. 44 wyróżniamy trzy grupy takich przedmiotów: 1) pochodzące bezpośrednio z przestępstwa (tzw. producta sceleris - art. 44 § 1), 2) służące do popełnienia przestępstwa lub do tego przeznaczone (tzw. instrumenta sceleris - art. 44 § 2) oraz 3) których wytwarzanie, posiadanie, obrót, przesyłanie, przenoszenie lub przewóz stanowi przestępstwo (art. 44 § 6). Wystarczającą podstawą orzeczenia przepadku przedmiotu należącego do którejś z wymienionych wyżej kategorii jest przepis art. 44. Dopuszczalność stosowania omawianej majątkowej sankcji karnej nie jest zatem zasadniczo uwarunkowana wymogiem, jaki funkcjonuje na gruncie prawa karnego skarbowego (art. 30 § 1 k.k.s.), istnienia odrębnej regulacji przewidującej orzekanie przepadku przedmiotów wobec sprawców określonych przestępstw. Należy jednak pamiętać, że oprócz wymienionych trzech kategorii przedmiotów ustawodawca przewiduje niekiedy przepadek jeszcze innych przedmiotów. Przykładowo chodzi o przedmioty pochodzące pośrednio z popełnienia przestępstwa "prania brudnych pieniędzy" określonego w art. 299 § 1 lub 2 (art. 299 § 7). Spośród regulacji pozakodeksowych wskazać można natomiast na art. 35 ust. 3 ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 106, poz. 1002) przewidujący przepadek zwierzęcia, będącego przedmiotem czynności wykonawczej przestępstwa znęcania się (K. Postulski, M. Siwek, Przepadek..., s. 54).

14. Artykuł 44 § 1 dotyczy przepadku przedmiotów pochodzących bezpośrednio z przestępstwa (producta sceleris). Chodzi o kategorię przedmiotów, wobec których wystarczającym warunkiem dla ich uzyskania jest realizacja znamion przestępstwa. Orzeczenie tej postaci przepadku poprzedzone być musi ustaleniem związku o charakterze bezpośrednim pomiędzy określonym przedmiotem, który ma nim być objęty, a popełnionym przestępstwem rozpoznawanym w danej sprawie (wyrok SN z 21 października 1974 r., II KR 186/74, OSNPG 1975, z. 3, poz. 34). W przeciwieństwie do przepadku korzyści majątkowych pochodzących z przestępstwa (zob. tezy 20-22 do art. 45), w ramach regulacji przepadku przedmiotów nie są przewidziane tzw. ułatwienia dowodowe.

15. Na gruncie poprzednich polskich kodyfikacji karnych (art. 50 § 1 k.k. z 1932 r.; art. 48 § 1 k.k. z 1969 r.) przepadek obejmował również przedmioty pochodzące jedynie pośrednio z popełnienia przestępstwa. Wprowadzając istniejące de lege lata ograniczenie, chciano uniknąć istotnych trudności jakie wiązały się z jednoznacznym określeniem pojęcia i zakresu tej kategorii przedmiotów (Nowe..., s. 145). Mogłyby one uzasadnić zarzut sprzeczności takiej regulacji z konstytucyjną zasadą dostatecznej ustawowej określoności sankcji karnej (W. Wróbel, Środki..., s. 107). Obowiązującej kodyfikacji karnej oraz przepisom karnym pozakodeksowym nie są jednak obce konstrukcje prawne dopuszczające orzekanie przepadku przedmiotów pochodzących jedynie pośrednio z przestępstwa (np. art. 299 § 7; art. 37 ust. 1 ustawy z 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów, Dz. U. Nr 229, poz. 2275). Nadto, orzeczenie przepadku takiej kategorii przedmiotów, o ile mają wartość majątkową, możliwe jest na podstawie art. 45 § 1. Uwzględniając powyższe należy wyrazić wątpliwość co do zasadności dalszego utrzymywania powyższego ograniczenia.

16. Na podstawie art. 44 § 1 nie jest możliwe orzeczenie przepadku przedmiotów, które wprawdzie znalazły się we władztwie sprawcy w związku z popełnieniem przez niego przestępstwa, tym niemniej nie nastąpiło to w ramach realizacji znamion tego czynu karalnego, lecz niejako "przy okazji". Chodzi przykładowo o sytuację, w której sprawca uzyskuje od swego zleceniodawcy zapłatę za dokonane przez siebie przestępstwo. Takie przedmioty kwalifikuje się w piśmiennictwie jako pochodzące pośrednio z przestępstwa (B. Mik, Nowela..., s. 74-75).

17. Przepadkiem z art. 44 § 1 objęte mogą być zarówno ruchomości, jak i nieruchomości. Nie ma bowiem żadnych racji normatywnych, które pozwoliłyby ograniczyć zakres przepadku producta sceleris tylko do jednej z wymienionych kategorii rzeczy (odmiennie B. Mik, Nowela..., s. 72). Nie można interpretować regulacji z art. 115 § 9, jako wyczerpującego katalogu przedmiotów na gruncie prawa karnego. Jest tam bowiem podana jedynie ich egzemplifikacja. Zauważmy również, że przepisy Kodeksu karnego wykonawczego przewidują wykonanie orzeczonego przepadku nieruchomości (art. 188 § 4, 190 § 1 k.k.w.).

18. Nie traci charakteru producta sceleris przedmiot, który po popełnieniu przestępstwa został uszkodzony, przerobiony bądź też w inny sposób zmieniono jego właściwości. Dopuszczalne jest zatem objęciem przepadkiem uszkodzonych lub przerobionych banknotów (wyrok SN z 14 kwietnia 1977 r., I KR 39/77, OSNKW 1977, z. 6, poz. 62).

19. W literaturze ukształtował się pogląd, zgodnie z którym przepadek z art. 44 § 1 obejmuje również przedmioty wytworzone w drodze przestępstwa (np. sfałszowany znak pieniężny) - K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks..., s. 187; A. Marek, Kodeks..., s. 211; J. Wojciechowski, Kodeks..., s. 115; J. Wojciechowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 897). Jest on również prezentowany w orzecznictwie (m.in. uchwała SN z 13 czerwca 1984 r., VI KZP 4/84, OSNKW 1984, z. 9-10, poz. 87). Stanowisko to wymaga doprecyzowania. Przedmiot wytworzony w sposób przestępczy może bez wątpienia być kwalifikowany jako przedmiot pochodzący bezpośrednio z czynu karalnego w sytuacji, gdy sprawca uzyskuje go w następstwie jego popełnienia. Zwróćmy jednak uwagę, że szczegółową podstawę prawną do orzeczenia przepadku przedmiotów pochodzących z przestępstwa polegającego na naruszeniu zakazu wytwarzania określonych przedmiotów przewiduje art. 44 § 6. Z powyższego wynika, że zakresy regulacji zawartych w przepisach art. 44 § 1 i 6 częściowo pokrywają się. Należy przyjąć, że ostatni z nich ma charakter lex specialis (W. Wróbel, Środki..., s. 106).

20. Nie istnieją żadne ograniczenia dopuszczalności orzekania przepadku producta sceleris z punktu widzenia strony podmiotowej czynu zabronionego. Stosowanie tej postaci majątkowego środka penalnego z art. 44 możliwe jest zatem wobec sprawców przestępstw umyślnych, nieumyślnych, umyślno-nieumyślnych oraz nieumyślno-nieumyślnych.

21. Orzekanie przepadku przedmiotów pochodzących bezpośrednio z przestępstwa jest obligatoryjne. Poprzez taką regulację podkreślona zostaje konieczność pozbawienia sprawców "owoców" ich działalności przestępczej, co bez wątpienia ma istotne znaczenie w płaszczyźnie prewencyjnej (zob. teza 8). Obligatoryjność ta ma jednak charakter warunkowy, albowiem orzekanie przepadku uwarunkowane jest brakiem konieczności zwrotu przedmiotu pokrzywdzonemu lub innemu uprawnionemu podmiotowi (art. 44 § 5 - zob. tezy 48-55).

22. Artykuł 44 § 2 określa drugą, znaną także na gruncie kodyfikacji karnych z lat 1932 (art. 50) i 1969 (art. 48 § 1), postać przepadku przedmiotów, którą tradycyjnie określa się w doktrynie i orzecznictwie mianem przepadku tzw. narzędzi przestępstwa (instrumenta sceleris). Jest to przykład terminu pozaustawowego, obejmującego dwie wskazane w powołanym przepisie kategorie przedmiotów: 1) służące do popełnienia przestępstwa oraz 2) przeznaczone do popełnienia przestępstwa.

23. Podlegające przepadkowi jako instrumenta sceleris przedmioty nie muszą być wytworzone przez człowieka (np. kamień, gałąź). Mogą być nimi również zwierzęta - art. 54 ust. 1 ustawy z 13 października 1995 r. - Prawo łowieckie (t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 42, poz. 372 ze zm.) przewiduje możliwość orzeczenia przepadku m.in. psów, które służyły do nielegalnego polowania. Jako tzw. narzędzie przestępstwa nie można kwalifikować przedmiotów wymienionych w znamionach typów czynów karalnych, albowiem stanowić muszą odrębny przedmiot, którym sprawca posługuje się w realizacji swego zamiaru w stosunku do osoby lub rzeczy będącej przedmiotem czynności wykonawczej (uchwała SN z 19 października 1961 r., VI KO 29/61, OSPiKA 1963, z. 1, poz. 14). W wypadkach gdy przepisy określają znamiona czynu zabronionego polegającego np. na posiadaniu przedmiotów służących do popełniania innych przestępstw (m.in. art. 52 pkt 1 i 4 ustawy z 13 października 1995 r. - Prawo łowieckie), to takie przedmioty nie należą do kategorii określonej w art. 44 § 2, lecz podlegają przepadkowi z art. 44 § 1 lub 6 (K. Postulski, M. Siwek, Przepadek..., s. 130).

24. Na podstawie art. 44 § 2 przepadkowi może podlegać bardzo szeroki zakres przedmiotów. Chodzi zarówno o przedmioty specjalnie wytworzone bądź przystosowane do popełnienia przestępstwa (np. przyrządy do nielegalnej produkcji alkoholu, narkotyków, podrobione pieczątki służące do fałszowania dokumentów), jak i przedmioty służące zazwyczaj celom zgodnym z prawem, które jednak zostały wykorzystane w działalności przestępczej (np. urządzenie kserograficzne, za pomocą którego sfałszowano dokument; nóż, siekiera, śrubokręt, które to przedmioty służyły sprawcy do spowodowania uszczerbku na zdrowiu innej osoby) - A. Marek, Kodeks..., s. 211-212; Z. Sienkiewicz (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 454; J. Wojciechowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 897; W. Wróbel, Środki..., s. 108; wyrok SA w Lublinie z 5 czerwca 2003 r., II AKa 62/03). W piśmiennictwie nie bez racji podnosi się istotne zastrzeżenia co do zasadności orzekania przepadku drugiej z wymienionych kategorii przedmiotów, akcentując przede wszystkim niewielki tego efekt zabezpieczający przed popełnieniem kolejnych czynów karalnych (A. Spotowski, Konfiskata..., s. 104). Przepadkowi podlegać mogą zarówno ruchomości, jak i nieruchomości. Uwzględniając wartość tych ostatnich, istotne znaczenie w praktyce odgrywał będzie przepis art. 44 § 3.

25. Pierwszą z dwóch kategorii przedmiotów opisanych w art. 44 § 2 są przedmioty, które służyły do popełnienia przestępstwa. Zgodnie z definicją słownikową "służyć" oznacza być "używanym, przydatnym do czegoś" (Słownik języka polskiego PWN, red. M. Szymczak, t. 3, Warszawa 1999, s. 244). Sąd Najwyższy kilkakrotnie w swym orzecznictwie podejmował próby dookreślenia tego ogólnego sformułowania kodeksowego. Podstawowe znaczenie w tej kwestii ma wyrok z 11 czerwca 1984 r. (RNw 4/84, OSNKW 1984, z. 11-12, poz. 113) w którym SN stanął na stanowisku, iż: "Przedmiotem służącym do popełnienia przestępstwa (...) jest każda rzecz, niekoniecznie wytworzona w celu przestępczym, której użycie umożliwia lub co najmniej ułatwia sprawcy realizację zamierzonego czynu przestępnego albo jego poszczególnych stadiów". Wyrażony przez najwyższą instancję sądową pogląd, stanowiący bez wątpienia przykład zastosowania niezwykle ekstensywnego modelu interpretacyjnego, spotkał się w piśmiennictwie z wypowiedziami krytycznymi. Wskazywano przede wszystkim na okoliczność, że przy takim ujęciu pomija się funkcję prewencyjną przepadku, akcentując element represyjny (M. Szewczyk, glosa do uchwały SN z 21 kwietnia 1989 r., V KZP 3/89..., s. 139). Przyjmując zaprezentowaną figurę interpretacyjną można by orzec np. przepadek butów, które ułatwiły złodziejowi dokonanie kradzieży (M. Filar, W związku..., s. 106). Z uwagi na bardzo szerokie kodeksowe ujęcie przepadku instrumenta sceleris, jeżeli stosowanie tej majątkowej sankcji karnej nie ma doprowadzać w praktyce orzeczniczej do powstania konsekwencji trudnych do zaakceptowania, należy postulować stosowanie zawężającej wykładni kodeksowego sformułowania "przedmiotów, które służyły" do popełnienia przestępstwa. W tym kierunku zmierza proponowana w literaturze interpretacja, zgodnie z którą określony przedmiot służy do realizacji znamion przestępstwa "(...) jeżeli z jego fizykalno-motorycznych funkcji wynika, że bez jego zastosowania zrealizowanie w określonych warunkach znamion przestępstwa, przy uwzględnieniu praw przeciętnej przyczynowości przyrodniczej oraz praktyki społecznej, byłoby bądź niemożliwe, bądź też w tak zasadniczy sposób utrudnione, że praktyczna możliwość ich realizacji byłaby mało prawdopodobna" (M. Filar, W związku..., s. 106).

26. Do kategorii przedmiotów, które służyły do popełnienia przestępstwa nie można natomiast zaliczać przedmiotów, które odegrały istotną rolę w fazach poprzedzających popełnienie przestępstwa lub następujących bezpośrednio po nim, nawet gdy ułatwiły ich wykonanie. Przykładowo chodzi o środek przewozowy w sytuacji, gdy posłużył jedynie do przemieszczania się sprawców na miejsce popełnienia przestępstwa lub ucieczki z niego. W takich przypadkach nie został bowiem wykorzystany do popełnienia samego czynu karalnego. Oceny tej nie zmiana fakt, że np. towar, którego kradzieży dokonano został następnie ukryty w samochodzie, który posłużył sprawcy do ucieczki z miejsca przestępstwa (inaczej A. Marek, Kodeks..., s. 212).

27. Ilustracją pojawiających się na tle regulacji z art. 44 § 2 wątpliwości interpretacyjnych może być problem, jaki rozważano przy stosowaniu art. 27a ustawy z 18 czerwca 1985 r. o rybactwie śródlądowym (t.j. Dz. U. z 1999 r. Nr 66, poz. 750 ze zm.). Kłusownik przywozi nad jezioro (na przyczepie ciągnionej przez samochód osobowy) agregat prądotwórczy z oprzyrządowaniem, dokonując przy jego pomocy bezprawnego połowu ryb. Pojawia się wątpliwość, który z wymienionych przedmiotów (agregat, przyczepa, samochód) można uznać za przedmiot służący do popełnienia przestępstwa kłusownictwa rybackiego i w konsekwencji orzec jego przepadek na podstawie art. 27a powołanej ustawy. Wyrażono pogląd, że wszystkie (W. Radecki, Problemy..., s. 26-27). Powyższego stanowiska nie można podzielić. Do bezprawnego połowu ryb służył bowiem tylko agregat prądotwórczy, natomiast pozostałe dwa przedmioty wykorzystano jedynie w fazie wcześniejszej oraz następującej po połowie.

28. Druga grupa przedmiotów, które obejmuje przepadek na podstawie art. 44 § 2, stanowią przedmioty przeznaczone do popełnienia przestępstwa. "Przeznaczyć" oznacza m.in. "określić z góry cel, któremu ma służyć dana rzecz" (Słownik języka polskiego, t. 2, s. 977). Chodzi o przedmioty, których sprawca nie wykorzystał do popełnienia przestępstwa, choć zostały do tego przez niego uprzednio przeznaczone, trzymane były zatem niejako "w rezerwie" (A. Wąsek, Narzędzia..., s. 276). Należy podkreślić, że chodzi o przedmioty przeznaczone do popełnienia określonego, rozpoznawanego w danym postępowaniu karnym przestępstwa, a nie w ogóle jakiegokolwiek czynu karalnego. Dokonanie takiego ustalenia warunkuje dopuszczalność stosowania majątkowego środka penalnego z art. 44 § 2. Przykładowo, nie można orzec przepadku przedmiotów znalezionych podczas przeszukania mieszkania osoby podejrzanej o popełnienie przestępstwa, jako w ogóle zdatnych do popełnienia jakiegokolwiek czynu zabronionego, lecz co do których nie zostało ustalone, iż były przeznaczone do popełnienia konkretnego przestępstwa (K. Postulski, M. Siwek, Przepadek..., s. 130-131). Przepadek z art. 44 § 2 obejmuje również przedmioty, które dopiero mają być wykorzystane do działalności przestępczej w sytuacji, gdyby nie udało się popełnić zamierzonego przestępstwa przy pomocy innych "narzędzi". Sprawca zakłada zatem ich wykorzystanie przy alternatywnym sposobie działania, który może w ogóle nie być zrealizowany. Przykładowo, w zamiarze zabójstwa nabywa siekierę oraz nóż. Który z tych przedmiotów użyje do popełnienia przestępstwa, będzie uzależnione od okoliczności. Jeżeli posłuży się tylko jednym z nich, wówczas drugi zakwalifikować można jako przedmiot przeznaczony do popełnienia zabójstwa. W takiej sytuacji należy przyjąć dopuszczalność orzeczenia przepadku obydwóch przedmiotów. Na gruncie art. 44 § 2 brak jest bowiem jakiegokolwiek zastrzeżenia ustawowego, które wykluczałoby taką możliwość. Nadto, komentowany przepis zawiera alternatywę zwykłą wyrażoną spójnikiem "lub", oznaczającą dopuszczalność orzeczenia w tym samym postępowaniu karnym przepadku obu wymienionych w nim kategorii przedmiotów.

29. Nie wydaje się zasadne stanowisko, zgodnie z którym termin "służyły" znajduje zastosowanie w sytuacji dokonana czynu zabronionego, zaś "były przeznaczone" odnosi się do przedmiotów, które odegrały istotną rolę w stadiach poprzedzających dokonanie czynu karalnego, tj. formach stadialnych przygotowania oraz usiłowania (J. Makarewicz, Kodeks..., s. 198; S. Śliwiński, Polskie..., s. 461; K. Postulski, M. Siwek, Przepadek..., s. 129). Jest to przykład wykładni contra legem. Przepis art. 44 § 2 zawiera bowiem określenie "popełnienia przestępstwa", a nie "dokonania przestępstwa". Przyjmując zaprezentowany model interpretacyjny pomija się okoliczność, że z popełnieniem przestępstwa mamy do czynienia także przy usiłowaniu jego dokonania. Tak więc, w sytuacji gdy sprawca posłużył się określonym przedmiotem przy usiłowaniu dokonania przestępstwa, to przedmiot taki należy kwalifikować jako służący, a nie przeznaczony do popełnienia przestępstwa.

30. Artykuł 44 § 2nie zawiera szczegółowej regulacji przesłanek orzekania przepadku środka przewozowego jako instrumenta sceleris. Problem ten pojawia się jednak wielokrotnie w orzecznictwie sądowym. I tak przykładowo, w wyroku z 21 grudnia 1988 r. (V KRN 266/88, OSNPG 1989, z. 5, poz. 62) SN orzekł przepadek samochodu osobowego, jako narzędzia służącego do popełnienia przestępstwa kłusownictwa w sytuacji, gdy współsprawcy przy użyciu broni sportowej i sztucznego światła zasilanego z akumulatora samochodowego zastrzelili trzy zające, po uprzednim oślepieniu ich światłem szperacza. Z kolei SA w Krakowie w wyroku z 26 listopada 1997 r. (II AKa 224/97, KRS 1997, z. 11-12, poz. 53) wyraził pogląd, zgodnie z którym: "Jeśli nawet oskarżeni rozprowadzali fałszywe pieniądze przemieszczając się samochodem wziętym w leasing i stanowiącym własność banku, którego cena nie została jeszcze spłacona, to nie był to środek techniczny służący lub przeznaczony do popełnienia przestępstwa i w związku z tym ulegający obligatoryjnemu przepadkowi. W aucie nie było żadnych specjalnych urządzeń związanych z przestępstwem, a tylko niektórzy sprawcy mieli przy sobie fałszywe banknoty. Samochód ten był więc zwykłym środkiem lokomocji". Dopuszczalność orzeczenia przepadku środka przewozowego, jako "narzędzia przestępstwa", nie jest uwarunkowana jego specjalnym przystosowaniem do wykorzystania w działalności przestępczej poprzez np. wyposażenie w specjalne skrytki umożliwiające przewożenie narkotyków. W takiej sytuacji łatwiejsze będzie jednak wykazanie, że stanowi przedmiot przeznaczony do działalności przestępczej.

31. W piśmiennictwie dominuje stanowisko, zgodnie z którym orzekanie przepadku instrumenta sceleris możliwe jest wyłącznie przy przestępstwach umyślnych. Uzasadnia się go znaczeniem określeń kodeksowych "służyły lub były przeznaczone", które mogą "świadczyć o jakiejś podmiotowo zabarwiającej treści tych terminów" (A. Wąsek, Narzędzia..., s. 277; podobnie m.in. K. Buchała, Prawo..., s. 496; K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks..., s. 186; Z. Sienkiewicz (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 455; K. Postulski, M. Siwek, Przepadek..., s. 125-127). Taką wykładnię prezentuje również Sąd Najwyższy (postanowienie z 28 czerwca 1998 r., II KKN 547/97, Prok. i Pr. 1998, z. 10, poz. 2 - dodatek Orzecznictwo). Wyrażono jednak również pogląd (J. Raglewski, Przepadek..., s. 86-87), iż dla ustalenia, czy dany przedmiot służył do popełnienia przestępstwa nie jest konieczna analiza strony podmiotowej czynu zabronionego. Odrębnym zagadnieniem jest natomiast to, czy zasadne jest orzekanie przepadku przedmiotu, który służył do popełnienia przestępstwa nieumyślnego (np. samochód w razie skazania sprawcy za przestępstwo wypadku komunikacyjnego).

32. W wyniku nowelizacjiustawą z 13 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, w kodeksowym określeniu przepadku instrumenta sceleris wprowadzono dwie zmiany. Pierwsza polega na istotnym rozszerzeniu zakresu tej postaci przepadku przedmiotów, poprzez rezygnację z dotychczasowego zastrzeżenia, iż dotyczy wyłącznie rzeczy ruchomych. De lege lata obejmuje zatem również nieruchomości. Zmiana ta wprowadzona została w toku prac parlamentarnych, albowiem nie przewidywał jej rządowy projekt ustawy (druk sejmowy nr 869). Istniejące w k.k. z 1997 r. ograniczenie było wynikiem negatywnych doświadczeń okresu lat 80. (Nowe..., s. 146). Druga zmiana brzmienia komentowanego przepisu art. 44 § 2 polega na wprowadzeniu klauzuli expressis verbis wskazującej, iż orzekanie przepadku instrumenta sceleris ma zarówno charakter fakultatywny, jak i obligatoryjny.

33. Orzekanie przepadku instrumenta sceleris jest zasadniczo fakultatywne. Pozostawiono zatem sądowi ocenę, uwzględniając w szczególności sposób wykorzystania oraz stopień ułatwienia popełnienia przestępstwa, czy zasadne jest orzekanie przepadku określonego przedmiotu. Niekiedy jednak ustawodawca przewiduje obligatoryjne orzekanie tej postaci przepadku przedmiotów - zob. m.in. art. 316 § 1, art. 123 ust. 2 ustawy z 21 lipca 2000 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 73, poz. 852 ze zm.). Pomimo generalnie fakultatywnego charakteru stosowania przepadku z art. 44 § 2, konieczność pozbawienia sprawców przestępstw instrumenta sceleris akcentuje się w orzecznictwie sądowym: "Ratio legis unormowania art. 44 § 2 k.k. wskazuje, że organ orzekający powinien zawsze dążyć w swych rozstrzygnięciach do pozbawienia sprawcy możliwości popełnienia przestępstwa za pomocą tych samych narzędzi, gdy ich cechy wskazują na przystosowanie do popełnienia określonych przestępstw, jak i wtedy, gdy użyte narzędzia do popełniania przestępstw służą, zgodnie z ich przeznaczeniem, innym celom. Zwrot takich narzędzi osobom skazanym ma bowiem demoralizujący wpływ, zwłaszcza wobec sprawców młodocianych i powoduje negatywny odbiór społeczny" (wyrok SA w Lublinie z 25 stycznia 2000 r., AKa 252/99, OSA 2000, z. 9, poz. 68).

34. Artykuł 44 § 3 znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy orzeczenie przepadku przedmiotów stanowiących instrumenta sceleris byłoby niewspółmierne do wagi popełnionego czynu. Zakres stosowania tej regulacji, skutkującej złagodzeniem represyjności przepadku przedmiotów, nie dotyczy wszystkich postaci tego majątkowego środka penalnego. Nieobjęcie nią przedmiotów określonych w art. 44 § 1 uzasadnione jest tym, iż trudno wyobrazić sobie sytuację, w której orzeczenie przepadku przedmiotów pochodzących bezpośrednio z przestępstwa byłoby niewspółmierne do wagi tego czynu karalnego. Jako błąd należy natomiast ocenić wyłączenie z zakresu stosowania prezentowanej instytucji przepisu art. 44 § 6. Stosunkowo często bowiem realizacja znamion czynów zabronionych w nim wymienionych wiązać się będzie z niedopełnieniem jedynie pewnych wymagań formalnych, co może powodować, że orzeczenie przepadku takich przedmiotów cechować się będzie zbytnią represyjnością (W. Wróbel, Środki..., s. 116).

35. Artykuł 44 § 3nie określa kryteriów, jakie winny być uwzględnione przy dokonywaniu ustaleń co do współmierności przepadku do wagi popełnionego czynu. Przydatna będzie w tym zakresie ocena stopnia wykorzystania określonych przedmiotów w popełnieniu przestępstwa (W. Wróbel, Środki..., s. 116), a także społecznej szkodliwości czynu (W. Chlebus, Środki..., s. 51). Pomocny będzie z pewnością również wynik porównania wartości przedmiotu stanowiącego instrumenta sceleris z korzyścią, jaką przyniosło lub miało sprawcy przynieść popełnione przestępstwo (K. Postulski, M. Siwek, Przepadek..., s. 80). W orzecznictwie (wyrok SO w Tarnowie z 21 lutego 2003 r., II Ka 39/03, KZS 2003, z. 4, poz. 68) wskazuje się, iż: "Przepadek przedmiotu służącego do popełnienia przestępstwa powinien być współmierny do wagi czynu, za który jest orzekany. Przede wszystkim powinno się przy tym brać pod uwagę, że orzeczenie przepadku pozbawia sprawcę możliwości popełnienia w przyszłości ponownego przestępstwa za pomocą tego samego narzędzia, co zachodzi, gdy cechy przedmiotu nadają mu właściwości nadającego się do popełnienia przestępstw z natury tej rzeczy. Samochód stanowi zazwyczj narzędzie naruszenia zakazu prowadzenia pojazdów mechanicznych (art. 244 k.k.), ale z uwagi na jego przeznaczenie nie jest to przedmiot nadający się z natury tej rzeczy do popełniania przestępstw. Orzeczenie przepadku samochodu w przypadku skazania za występek z art. 244 k.k. nosi cechy rażącej surowości.

36. W razie niewspółmierności przepadku instrumenta sceleris do wagi popełnionego czynu, sąd może orzec nawiązkę na rzecz Skarbu Państwa. Orzeczenie tego majątkowego środka karnego, na podstawie art. 44 § 3, jest zawsze fakultatywne, niezależnie od tego, czy przepadek przedmiotów byłby obligatoryjny czy fakultatywny.

37. Komentowany przepis nie określa wysokości nawiązki. Należy w tej kwestii odwołać się do generalnej regulacji przewidzianej w art. 48 § 1. Wynika z niej, że przy uwzględnieniu art. 25 ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679), górna granica nawiązki wynosi 7600 zł. Należy postulować orzekanie nawiązki w niższej wysokości niż wartość przedmiotu, który miałby podlegać przepadkowi. Jeśli bowiem sąd nie orzekł przepadku z uwagi na jego niewspółmierność do wagi popełnionego czynu, to byłoby niezrozumiałe orzekanie nawiązki o takiej samej dolegliwości ekonomicznej.

38. Przepis art. 44 § 3został znowelizowanyustawą z 13 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw. Wprowadzona w toku prac parlamentarnych zmiana polega na rezygnacji z dotychczasowego sformułowania "nie stosuje się". Poprzednie brzmienie przepisu nie pozostawiało żadnych wątpliwości co do tego, że przewidywał on zakaz orzekania przepadku przedmiotów z uwagi na jego zbytnią represyjność. De lege lata natomiast niewspółmierność orzeczenia przepadku instrumenta sceleris do wagi czynu nie stanowi negatywnej przesłanki stosowania tej majątkowej sankcji karnej (odmiennie art. 31 § 3 pkt 1 k.k.s.), a sąd ma jedynie możliwość orzeczenia, zamiast przepadku, innego środka karnego o charakterze majątkowym w postaci nawiązki. Jest to jednak tylko dana sądowi możliwość, z której nie musi skorzystać. Trudno wskazać ratio legis przyjętego rozwiązania. Dotychczas bowiem istniejąca regulacja, której wprowadzenie do obowiązującej kodyfikacji karnej było postulowane w piśmiennictwie (zob. m.in. A. Marek, Reforma..., s. 111; A. Spotowski, Konfiskata..., s. 104-105; Z. Siwik, System..., s. 114), nie budziła kontrowersji. Wprowadzona zmiana nie oznacza jednak, iż dopuszczalne jest w każdej sytuacji orzekanie przepadku, który stanowiłby dla sprawcy niewspółmierną w stosunku do popełnionego czynu dolegliwość. Na przeszkodzie temu stoi bowiem regulacja zawarta w art. 53 § 1 w zw. z art. 56. Należy zatem przyjąć, że w sytuacji, gdy dolegliwość związana z orzeczeniem przepadku instrumenta sceleris przekraczałaby stopień winy sprawcy przestępstwa, nie jest dopuszczalne jego orzeczenie, nawet gdy byłoby ono obligatoryjne. Istotne znaczenie w tym zakresie ma również art. 3, nakazujący sądowi przy wymiarze przewidzianych w Kodeksie karnym środków penalnych uwzględnienie zasady humanitaryzmu (zob. uwagi do tego artykułu).

39. Krytycznej oceny na gruncie art. 44 § 3 wymaga także "zaniechanie" ze strony ustawodawcy, polegające na braku rezygnacji z możliwości orzekania nawiązki na rzecz Skarbu Państwa, jako świadczenia zastępującego orzeczenie przepadku przedmiotów z art. 44 § 2. Ten majątkowy środek karny pełni bowiem przede wszystkim funkcję zryczałtowanego odszkodowania (zob. uwagi do art. 47). Trudno jednak, w sytuacji opisanej w art. 44 § 3, uznać Skarb Państwa za pokrzywdzonego. Właściwszym rozwiązaniem byłoby zatem zastąpienie nawiązki świadczeniem pieniężnym (W. Wróbel, Środki..., s. 118). Przyjmując zresztą założenie, że w sytuacji niemożności orzeczenia przepadku przedmiotów, Skarb Państwa jest pokrzywdzonym i należy mu w jakiś sposób to "zrekompensować" poprzez orzeczenie nawiązki, pojawia się wątpliwość co do zasadności możliwości stosowania takiego "substytutu przepadku" tylko w art. 44 § 3, a nie przy zakazie orzekania przepadku przedmiotów z uwagi na konieczność ich zwrotu uprawnionemu podmiotowi (art. 44 § 5).

40. Przepis art. 44 § 4 określa jedną z tzw. zastępczych postaci orzeczenia przepadku przedmiotów - obok nawiązki (art. 44 § 3) oraz przepadku równowartości udziału należącego do sprawcy we własności przedmiotu (art. 44 § 7in fine) - w formie przepadku ich równowartości. Regulacja w nim przewidziana znajduje zastosowanie w sytuacji niemożności orzeczenia przepadku dwóch kategorii przedmiotów: 1) pochodzących bezpośrednio z przestępstwa (producta sceleris) oraz 2) które służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstwa (instrumenta sceleris). Ratio legis wyłączenia przepadku przedmiotów z art. 44 § 6 uzasadnione jest zapewne trudnością w określeniu ich równowartości. Należy podkreślić, że chodzi o niemożność orzeczenia przepadku, a nie niemożność wykonania orzeczenia, w którym zastosowano ten majątkowy środek penalny.

41. Dla stosowania instytucji prawnokarnej określonej w przepisie art. 44 § 4nie ma znaczenia rodzaj przyczyny, z powodu której nie można orzec przepadku przedmiotów. Mogą mieć one zarówno charakter prawny, jak i faktyczny. Do pierwszej z wymienionych kategorii można zaliczyć m.in. dokonanie czynności prawnych, konsekwencją których jest nabycie prawa do przedmiotów zagrożonych przepadkiem przez inne podmioty, czy też konieczność zwrotu przedmiotu, na podstawie art. 44 § 5, pokrzywdzonemu lub innemu uprawnionemu podmiotowi (K. Postulski M. Siwek, Przepadek..., s. 118-119; odmiennie B. Mik, Nowela..., s. 91). Z kolei spośród faktycznych przyczyn niemożności orzeczenia przepadku wskazać można m.in. na zniszczenie, zgubienie, ukrycie przedmiotu nim zagrożonego. Nie ma znaczenia, czy niemożność orzeczenia przepadku została spowodowana przez sprawcę (nawet nieświadomie) czy też jej przyczyny były od niego niezależne (np. klęska żywiołowa).

42. Przepis art. 44 § 4 nie zawiera zastrzeżenia, iż znajduje on zastosowanie zarówno w sytuacji niemożności orzeczenia przepadku przedmiotów w całości, jak i w części. Należy jednak przyjąć, odwołując się m.in. do poglądów prezentowanych w doktrynie i orzecznictwie na gruncie podobnej regulacji z Kodeksu karnego skarbowego (art. 32 k.k.s. - zob. m.in. T. Grzegorczyk, Kodeks..., s. 170; wyrok SN z 18 października 1979 r., V KRN 216/79, OSNKW 1980, z. 1, poz. 13), iż dopuszczalne jest orzeczenie przepadku równowartości jedynie części przedmiotów zagrożonych tą majątkową sankcją karną.

43. Zawarty w przepisie art. 44 § 4termin "równowartość" nie jest precyzyjny. W kwestii jego wykładni w piśmiennictwie prezentowane są dwie koncepcje interpretacyjne. Pierwsza zakłada, że chodzi o określoną kwotę pieniężną, odpowiadającą wartości przedmiotów, których przepadek miał być orzeczony (tak m.in. M. Szwarczyk, Przepadek..., s. 18-19; B. Mik, Nowela..., s. 93; A. Marek, Kodeks..., s. 211). Druga z kolei przyjmuje, że pojęcie to oznacza jakikolwiek składnik majątkowy odpowiadający wartościowo przedmiotom zagrożonym przepadkiem (tak J. Raglewski, Nowelizacja..., s. 20; Z. Sienkiewicz (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 460; K. Postulski, M. Siwek, Przepadek..., s. 85). Wykładnia gramatyczna zdaje się wskazywać, że prawidłowy jest drugi z zaprezentowanych modeli interpretacyjnych. Brak jest bowiem jakichkolwiek racji normatywnych, które pozwoliłyby na uznanie, iż pojęcie "równowartość" należy odnosić wyłącznie do określonej kwoty pieniężnej. Przyjęta interpretacja zgodna jest również z przewidzianymi w konwencjach międzynarodowych określeniami "substytutów" orzekania przepadku, w których przewiduje się przepadek jakiegokolwiek mienia, którego wartość odpowiada "owocom" przestępstwa (np. art. 2 ust. 1 konwencji o praniu, ujawnianiu i konfiskacie dochodów pochodzących z przestępstwa z 8 listopada 1990 r., Dz.U z 2003 r. Nr 46, poz. 394), nie ograniczając go wyłącznie do abstrakcyjnie ujętej kwoty pieniężnej.

44. Orzeczenie na podstawie art. 44 § 4"świadczenia zastępczego" wobec przepadku przedmiotów poprzedzone być musi ustaleniem wartości przedmiotów, jakie miałyby podlegać przepadkowi. Komentowany przepis nie precyzuje momentu czasowego, na jaki należy określać tę wartość. Wchodzą w grę dwa punkty czasowe - czas popełnienia czynu zabronionego oraz czas orzekania. Ma to o tyle istotne znaczenie, że w tym czasie może się ona zmienić. Wydaje się, że względy gwarancyjne oraz podobieństwo do regulacji przewidzianych w art. 115 § 5 i 6 - definiujących takie pojęcia, jak "mienie znacznej wartości" i "mienie wielkiej wartości", poprzez odwołanie do wartości z "chwili popełnienia czynu zabronionego" - przemawiałyby za zasadnością przyjęcia pierwszego z wymienionych punktów czasowych (K. Postulski, M. Siwek, Przepadek..., s. 147-150). W praktyce dość często wystąpić mogą istotne trudności w ustaleniu dokładnej wartości. W takiej sytuacji niezbędne będzie dokonywanie ustaleń szacunkowych. Należy wówczas przyjmować wartości zbliżone do dolnych granic tych ustaleń.

45. Orzekanie przez sąd przepadku równowartości przedmiotów jest zawsze fakultatywne, nawet wówczas, gdy przepadek samych przedmiotów ma charakter obligatoryjny. Jednak w takiej sytuacji, a zwłaszcza gdy sprawca przestępstwa świadomie spowodował niemożność orzeczenia przepadku przedmiotów, sąd powinien orzec przepadek równowartości. W przeciwnym razie mielibyśmy bowiem do czynienia z nieuzasadnionym uprzywilejowaniem sprawcy. Tego wymaga również wzgląd na prewencyjną funkcję przepadku (zob. teza 8).

46. Do dnia 1 lipca 2003 r. instytucja prawnokarna określona w art. 44 § 4 była odmiennie uregulowana w dwóch kwestiach: 1) znajdowała zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy sprawca świadomie spowodował niemożność orzeczenia przepadku przedmiotów, 2) inny charakter miało świadczenie zastępujące przepadek przedmiotów. Sąd mógł bowiem orzec nie przepadek ich równowartości, lecz obowiązek uiszczenia kwoty pieniężnej stanowiącej równowartość przedmiotów podlegających przepadkowi. Bez wątpienia na pozytywną ocenę zasługuje pierwsza zmiana. Jej wprowadzenie należy zresztą wiązać z prezentowaną w piśmiennictwie krytyką wskazującą na istotne problemy praktyczne stosowania przepisu w dotychczasowym brzmieniu. Związane to było z koniecznością wykazania w postępowaniu karnym świadomości sprawcy, że podejmując określone zachowanie polegające przykładowo na sprzedaży, zniszczeniu czy też dokonaniu darowizny określonych przedmiotów, spowoduje przez to niemożność orzeczenia ich przepadku (zob. m.in. K. Daszkiewicz, O przepisach..., s. 117; J. Raglewski, Przepadek..., s. 82). Wydaje się natomiast, że o wprowadzeniu drugiej z wymienionych zmian zadecydowała przede wszystkim chęć ujednolicenia "substytutu" orzekania przepadku przedmiotów z regulacją zawartą w art. 45 § 1 (w którym to przepisie przewidziany był przepadek równowartości korzyści majątkowej) oraz w art. 8 ust. 1 pkt 3 ustawy z 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U. Nr 197, poz. 1661), w którym po raz pierwszy pojawiło się pojęcie "przepadek równowartości przedmiotów" (B. Mik, Nowela..., s. 39). Nie bez znaczenia był również wzgląd na konieczność jednoznacznego określenia charakteru prawnego tej instytucji prawnokarnej (obowiązek uiszczenia kwoty pieniężnej nie był bowiem wymieniony w katalogu środków karnych). Widoczny jest też w tej kwestii wpływ regulacji konwencyjnych.

47. Wydaje się, że stosowanie obowiązującej de lege lata konstrukcji prawnej opisanej w art. 44 § 4 związane będzie z trudnościami. Konieczne staje się bowiem znalezienie u sprawcy odpowiednich składników majątkowych, po czym w postępowaniu karnym pojawia się dalszy problem ich wyceny. Nadto, należy zwrócić uwagę na istnienie możliwości orzekania przepadku przedmiotów niezwiązanych z działalnością przestępczą, co równoznaczne jest z przywróceniem częściowej konfiskaty mienia. Był to bowiem podstawowy wyróżnik tej majątkowej sankcji karnej, odróżniający ją od przepadku przedmiotów (J. Raglewski, Nowelizacja..., s. 20). Wydaje się, że lepszym rozwiązaniem była istniejąca do 1 lipca 2003 r. regulacja polegająca na nakładaniu przez sąd na sprawcę obowiązku uiszczenia kwoty pieniężnej stanowiącej równowartość przedmiotów podlegających przepadkowi. Funkcjonuje ona na gruncie prawa karnego skarbowego (art. 32 k.k.s.). Przepadek powinien bowiem obejmować przedmioty w jakikolwiek sposób "zaangażowane" w działalność przestępczą. Przedstawionych trudności można by uniknąć przyjmując wykładnię, zgodnie z którą termin "równowartość" oznacza wyłącznie pewną kwotę pieniężną. Taka interpretacja wydaje się jednak sprzeczna z brzmieniem przepisu art. 44 § 4.

48. Orzeczenie przepadku przedmiotów nie może zasadniczo nastąpić kosztem praw podmiotu innego niż sprawca przestępstwa, mającego prawo do przedmiotów podlegających przepadkowi. Uwzględniając powyższe, art. 44 § 5 przewiduje w takiej sytuacji zakaz orzekania przepadku przedmiotów pochodzących bezpośrednio z przestępstwa oraz stanowiących instrumenta sceleris, wprowadzając obowiązek ich zwrotu pokrzywdzonemu lub innemu uprawnionemu podmiotowi. Wyrażona zostaje w ten sposób zasada pierwszeństwa praw podmiotów trzecich przed orzeczeniem przepadku przedmiotu na rzecz Skarbu Państwa. Konsekwencją wprowadzenia takiej regulacji jest istotne wzmocnienie pozycji m.in. pokrzywdzonego w wyniku popełnionego przestępstwa. Gdyby bowiem jej nie było, przedmioty których przepadek zostałby orzeczony przechodziłyby na własność Skarbu Państwa, zaś osoba dotychczas uprawniona musiałaby dochodzić swych praw dopiero w postępowaniu cywilnym.

49. Komentowany przepis art. 44 § 5 dotyczy wyłącznie dwóch postaci przepadku przedmiotów: producta sceleris oraz instrumenta sceleris. Nie obejmuje zatem przepadku z art. 44 § 6. Należy jednak mieć na względzie, że art. 44 § 7 warunkuje zasadniczo dopuszczalność orzeczenia tej postaci przepadku przedmiotów od tego, czy stanowią własność sprawcy (zob. teza 62). Konsekwencją takiej regulacji jest to, że legitymowanie się przez podmiot niebędący sprawcą przestępstwa innymi niż prawo własności prawami rzeczowymi do przedmiotu zagrożonego przepadkiem bądź też jedynie uprawnieniem o charakterze obligacyjnym, nie skutkuje niemożnością orzeczenia przepadku na podstawie art. 44 § 6 (K. Postulski, M. Siwek, Przepadek..., s. 44-45).

50. Przepis art. 44 § 5 przewiduje obligatoryjny zwrot niezależnie od tego, czy podmiot, na rzecz którego ma on nastąpić jest właścicielem przedmiotów czy też przysługuje mu inne prawo w stosunku do nich (np. jest najemcą bądź dzierżawcą określonych rzeczy). Uprawnienie wyłączające dopuszczalność orzeczenia przepadku może zatem mieć charakter rzeczowy bądź obligacyjny. Dopiero wówczas, gdy podmiot taki nie istnieje bądź też nie można go ustalić, dopuszczalne jest orzeczenie przepadku przedmiotów.

51. Pokrzywdzonym jest osoba fizyczna lub osoba prawna, której dobro prawne zostało bezpośrednio naruszone lub zagrożone przez przestępstwo (art. 49 § 1 k.p.k.) - zob. J. Grajewski (w:) J. Grajewski, L.K. Paprzycki, M. Płachta, Kodeks..., s. 180-186.

52. Do kategorii "innego uprawnionego podmiotu" zaliczamy podmiot mający prawa do przedmiotów zagrożonych przepadkiem, który wprawdzie nie może być uznany za pokrzywdzonego przestępstwem, ale jest dysponentem przedmiotu podlegającego przepadkowi, np. skradzionych dokumentów (A. Marek, Kodeks..., s. 211).

53. Artykuł 44 § 4, w przeciwieństwie do art. 45 § 1, nie reguluje expressis verbis sytuacji, w której zaistnieje konieczność zwrotu podmiotowi uprawnionemu jedynie części przedmiotów podlegających przepadkowi. Mimo takiej redakcji przepisu należy przyjąć, że dopuszczalne jest wówczas, w zakresie niepodlegającym zwrotowi, orzeczenie przepadku jedynie części przedmiotów.

54. W razie zaistnienia wątpliwości co do własności określonych przedmiotów zagrożonych przepadkiem, winny być one złożone do depozytu sądowego celem dokonania stosownych ustaleń w tym zakresie (wyrok SN z dnia 14 lutego 1990 r., V KRN 326/89, OSNPG 1990, poz. 68).

55. Dokonana ustawą z 13 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw nowelizacja regulacji zakazu orzekania przepadku przedmiotów z uwagi na prawa podmiotów trzecich, likwiduje istniejącą dotychczas niekonsekwencję terminologiczną. Otóż art. 44 § 1 przewidywał obowiązek zwrotu przedmiotu "pokrzywdzonemu lub innemu podmiotowi", z kolei przepis art. 44 § 2 określał taki sam obowiązek tylko wobec tego ostatniego. Wprowadzając zmianę redakcyjną, polegającą na skreśleniu istniejących dotychczas w § 1 i 2 art. 44 negatywnych przesłanek orzekania przepadku i umieszczeniu ich w osobnym § 5, wyeliminowano z tekstu obowiązującej kodyfikacji karnej zbędne powtórzenia oraz usunięto dotychczasową różnicę.

56. Artykuł 44 § 6 dotyczy trzeciej postaci przepadku przedmiotów, orzekanej w wypadkach skazania za przestępstwo polegające na naruszeniu zakazu wytwarzania, posiadania, obrotu, przesyłania, przenoszenia lub przewozu określonych przedmiotów. Sąd wówczas może (a w wypadkach przewidzianych w ustawie jest do tego zobligowany) orzec przepadek przedmiotów, które objęte są powyższymi zakazami. Na gruncie polskiego ustawodawstwa karnego ta postać przepadku przedmiotów pojawiła się po raz pierwszy w k.k. z 1969 r. (art. 48 § 2). Jako ratio legis takiego zabiegu legislacyjnego wskazywano usystematyzowanie oraz podniesienie do rangi kodeksowej istniejących w ustawach karnych dodatkowych rozlicznych przepisów dotyczących przepadku przedmiotów, w stosunku do których określone czynności są zakazane (Uzasadnienie projektu k.k., Warszawa 1968, s. 111; M. Leonieni, Kary..., s. 1626). Prezentowaną postać przepadku określa się często w literaturze mianem "przepadku przedmiotu przestępstwa" (K. Postulski, M. Siwek, Przepadek..., s. 138), co znajduje również odzwierciedlenie w języku prawnym - zob. m.in. art. 15 ustawy z 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych (Dz. U. z 1996 r. Nr 10, poz. 55 ze zm.); art. 32 ustawy z 22 stycznia 2004 r. o wyrobie i rozlewie wyrobów winiarskich, obrocie tymi wyrobami i organizacji rynku wina (Dz. U. Nr 34, poz. 292). Chodzi tu jednak dokładniej o przedmioty będące przedmiotami czynności wykonawczej określonych przestępstw, należące do ich ustawowych znamion (J. Waszczyński, Kary..., s. 535).

57. Przesłanką orzeczenia postaci przepadku przedmiotów z art. 44 § 6nie jest wyłącznie naruszenie przez sprawcę zakazu dokonywania określonych czynności (tak jak to przewiduje art. 29 pkt 4 k.k.s.), lecz skazanie za przestępstwo polegające na naruszeniu takiego zakazu. Przepadkiem objęte są zatem na podstawie tego przepisu m.in. zakazane przez prawo międzynarodowe lub przepisy ustaw środki walki lub masowej zagłady (art. 121 § 1), szkodliwe dla zdrowia substancje, środki spożywcze lub inne artykuły powszechnego użytku lub też środki farmaceutyczne nieodpowiadające obowiązującym warunkom jakości (art. 165 § 1 pkt 2), substancje lub przyrządy wybuchowe, materiały radioaktywne, urządzenia emitujące promienie jonizujące lub inne przedmioty lub substancje mogące sprowadzić niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia wielu osób albo mienia w wielkich rozmiarach (art. 171 § 1), wyrabiana lub posiadana bez wymaganego zezwolenia broń palna lub amunicja (art. 263 § 1 i 2), odpady lub substancje mogące zagrozić życiu lub zdrowiu wielu osób lub spowodować zniszczenie w świecie roślinnym lub zwierzęcym w znacznych rozmiarach (art. 183 § 1). Z przepisów pozakodeksowych chodzi m.in. o przepadek środków odurzających lub substancji psychotropowych (art. 55 ust. 2 ustawy z 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii).

58. Mając na względzie obowiązujące de lege lata uregulowania nie jest dopuszczalne orzeczenie na podstawie art. 44 § 6 przepadku nieruchomości (K. Postulski, M. Siwek, Przepadek..., s. 141-142).

59. Strona podmiotowa przestępstwa nie warunkuje w żaden sposób dopuszczalności orzekania przepadku przedmiotów z art. 44 § 6. Wchodzą tu zatem w grę zarówno przestępstwa umyślne (np. art. 263 § 1 i 2), jak i nieumyślne (np. 53 ust. 3 ustawy z 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach, t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 171, poz. 1396 ze zm.).

60. Orzekanie przepadku przedmiotów z art. 44 § 6 ma zasadniczo charakter fakultatywny. W wypadkach jednak przewidzianych w przepisach ustawowych jest obligatoryjnie (zob. m.in. art. 55 ust. 1 ustawy z 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii).

61. Ustawa z 13 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw wprowadziła dwie zmiany w kodeksowej regulacji postaci przepadku przedmiotów z art. 44 § 6. Pierwsza polega na rozszerzeniu katalogu czynności, które uprawniają do orzeczenia przepadku (dodając "przesyłanie" oraz "przenoszenie"). Poprzez taki zabieg legislacyjny usunięto szereg konsekwencji trudnych do zaakceptowania, jakie występowały przed 1 lipca 2003 r. (m.in. wymienione w art. 121 § 1 "przesyłanie" obok "przewożenia" nie mieściło się w dotychczasowym wyliczeniu). Druga modyfikacja sprowadza się do wprowadzenia klauzuli expressis verbis wskazującej, że na gruncie ustawodawstwa karnego mogą istnieć regulacje ustawowe, zgodnie z którymi orzekanie tej postaci przepadku jest obligatoryjne. Dotychczasowe bowiem brzmienie przepisu błędnie sugerowało, iż mamy zawsze do czynienia w tym zakresie z fakultatywnością.

62. Zasadniczo przepadkowi podlegać mogą tylko przedmioty będące własnością sprawcy. Stosowanie bowiem sankcji karnej, będącej w założeniu dolegliwością o charakterze osobistym, nie powinno wiązać się z negatywnymi konsekwencjami dla osób trzecich (wyrok SN z 27 czerwca 1976 r., V KR 73/76, OSNPG 1977, z. 4, poz. 25). Na zasadzie wyjątku dopuszczalne jest jednak orzekanie przepadku przedmiotów niestanowiących własności sprawcy, ale tylko w wypadkach, gdy przepis ustawowy wyraźnie to przewiduje (art. 44 § 7in principio). Jest to tradycyjna konstrukcja prawna istniejąca w dotychczasowych kodyfikacjach karnych (art. 50 § 2 k.k. z 1932 r.; art. 48 § 3 k.k. z 1969 r.). Klauzula taka przewidziana jest m.in. w art. 140 § 4, 293 § 2, 299 § 7, art. 316 § 1. W przypadku jej braku, nawet jeżeli zostanie ustalone, że określony przedmiot służył do popełnienia przestępstwa, niedopuszczalne jest orzeczenie jego przepadku. Jest to uzasadnione charakterem (specyfiką) czynów przestępnych, których popełnienie skutkuje orzeczeniem tego majątkowego środka penalnego, stanowiąc zarazem wyraz represyjności prawa karnego w sytuacjach uznanych za szczególnie społecznie szkodliwe.

63. Komentowany przepis art. 44 § 7 określając zakres swego zastosowania wymienia dwie postacie przepadku przedmiotów określone w § 2 i 6 tego artykułu. Pomija natomiast przedmioty pochodzące bezpośrednio z przestępstwa (producta sceleris). Nie oznacza to jednak, że na gruncie obowiązującej kodyfikacji karnej dopuszczalne jest orzekanie tej postaci przepadku przedmiotów niezależnie od tego, czy przedmioty nią objęte stanowią własność sprawcy. Należy bowiem zauważyć, iż zgodnie z art. 44 § 5 przepadku producta sceleris nie orzeka się w sytuacji, gdy podlegają zwrotowi uprawnionemu podmiotowi, do której to kategorii należy bez wątpienia zaliczyć właściciela danego przedmiotu. Kwestia przepadku przedmiotów pochodzących bezpośrednio z przestępstwa, a niestanowiących własności sprawcy, pozostawiona została zatem regulacjom szczegółowym (K. Postulski, M. Siwek, Przepadek..., s. 58).

64. Przepis art. 44 § 7 zawiera sformułowanie "może orzec". Nie oznacza ono jednak, że w każdej sytuacji orzekanie przepadku przedmiotów niebędących własnością sprawcy jest fakultatywne (obligatoryjność przewidują m.in. art. 299 § 7, 316 § 1). Zwrot ten należy rozumieć w znaczeniu dopuszczalności orzeczenia przepadku określonych przedmiotów.

65. Komentowany przepis zawiera jedynie formalne kryterium w postaci istnienia odpowiedniej klauzuli ustawowej, warunkujące dopuszczalność orzeczenia przepadku przedmiotów niebędących własnością sprawcy. Brak jest natomiast jakichkolwiek kryteriów merytorycznych, znanych w systemach prawnokarnych innych państw (np. § 74a niemieckiego k.k. - A. Spotowski, Konfiskata..., s. 105). Dopuszczalne jest zatem orzekanie przepadku przedmiotów stanowiących własność podmiotu trzeciego bez konieczności udowodnienia jego wiedzy o użyciu danego przedmiotu jako tzw. narzędzia przestępstwa. Oczywiście nie jest to bez znaczenia, w sytuacji gdy przepadek takiego przedmiotu jest fakultatywny i sąd rozważa zasadność jego orzeczenia.

66. O tym, czyją własność stanowi określony przedmiot rozstrzygają przepisy prawa cywilnego. Decydujące znaczenie ma okoliczność, kto w momencie wydawania orzeczenia jest jego właścicielem.

67. Po stronie właściciela przedmiotu, który został przez sprawcę użyty, a następnie orzeczono jego przepadek, powstaje w stosunku do sprawcy roszczenie o naprawienie szkody z tytułu czynu niedozwolonego (S. Śliwiński, Polskie..., s. 462). Do pozbawienia prawa własności dochodzi bowiem w następstwie zachowania sprawcy przestępstwa. W sytuacji natomiast, gdy przepis ustawowy nie dopuszczałby orzeczenia przepadku przedmiotów niestanowiących własności sprawcy, a sąd mimo to orzekłby go, wówczas odpowiedzialność Skarbu Państwa może być oparta na dwóch podstawach: 1) z tytułu czynu niedozwolonego (art. 417 k.c.) bądź też 2) z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia (art. 405 k.c.) - K. Postulski, M. Siwek, Przepadek..., s. 341-342. W wypadku zbiegu tych roszczeń zob. art. 414 k.c.

68. Przy stosowaniu art. 44 § 7 może pojawić się wątpliwość, czy na podstawie tego przepisu dopuszczalne byłoby orzeczenie przepadku niebędącej własnością sprawcy równowartości przedmiotu, w sytuacji gdy przepis ustawowy przewiduje możliwość orzeczenia przepadku samego przedmiotu niestanowiącego własności sprawcy? Należy przyjąć, że jest to niedopuszczalne. Zakres stosowania komentowanego przepisu expressis verbis dotyczy wyłącznie przedmiotów, nie zaś ich równowartości. Za niedopuszczalną natomiast, z uwagi na zbyt daleką ingerencję w prawa podmiotów trzecich bez należytej podstawy normatywnej, należałoby uznać wykładnię, zgodnie z którą dopuszczalność orzekania przepadku przedmiotów niebędących własnością sprawcy obejmuje również ich równowartość. Mając na uwadze, że na gruncie omawianej regulacji mamy do czynienia z wyjątkiem od generalnej zasady nieorzekania przepadku przedmiotów niestanowiących własności sprawcy, nie jest dopuszczalna rozszerzająca interpretacja przepisu art. 44 § 7. W pełni jednak wydaje się uprawniony postulat de lege ferenda uregulowania tej kwestii w sposób niebudzący żadnych wątpliwości.

69. Przedmiotem niestanowiącym własności sprawcy jest także przedmiot, którego jest on jedynie współwłaścicielem. W takiej sytuacji nie ma on do niego wyłącznego prawa, lecz jedynie prawo do tzw. idealnej części oznaczonej ułamkiem. Kwestia orzekania przepadku takich przedmiotów ma praktyczne znaczenie m.in. w odniesieniu do przedmiotów objętych małżeńską wspólnością majątkową. Zagadnienie to reguluje art. 44 § 7in fine. Stanowi on zupełne novum, niemające swego odpowiednika w żadnej z dotychczasowych kodyfikacji karnych. Jego brak w Kodeksach karnych z lat 1932 i 1969 spowodował, że wypracowanie kryteriów dopuszczalności orzekania przepadku przedmiotów będących jedynie współwłasnością sprawcy przestępstwa pozostawione zostało doktrynie i orzecznictwu. Podstawowe znaczenie w tym zakresie miała uchwała składu siedmiu sędziów SN z 21 kwietnia 1989 r. (V KZP 3/89, OSNKW 1989, z. 3-4, poz. 21), w której wyrażono pogląd wpisany do księgi zasad prawnych, zgodnie z którym: "Nie można orzec przepadku przedmiotu objętego współwłasnością, jeżeli sprawcami nie są wszyscy współwłaściciele, a ustawa nie przewiduje orzeczenia przepadku przedmiotu niebędącego własnością sprawcy". Konsekwencje praktyczne, jakie wynikają z takiego rozstrzygnięcia budziły jednak istotne zastrzeżenia ze względów kryminalnopolitycznych (W. Wróbel, Środki..., s. 114).

70. Konstrukcja prawnokarna przewidziana w art. 44 § 7in fine nie znajduje zastosowania w sytuacjach, gdy przepis ustawowy dopuszcza orzeczenie przepadku przedmiotów, niezależnie od tego czyją stanowią własność. Wówczas bowiem okoliczność, iż przedmiot objęty jest współwłasnością nie jest przeszkodą do orzeczenia jego przepadku.

71. Jeżeli przedmiot stanowi jedynie współwłasność sprawcy, wówczas przepadkiem objęty może być wyłącznie udział w jego własności należący do sprawcy lub równowartość takiego udziału. Mamy zatem do czynienia z odmianą przepadku przedmiotów, w której skutki orzeczenia nie dotykają prawa własności do przedmiotu jako całości, lecz jedynie jego udziału we współwłasności (K. Postulski, M. Siwek, Przepadek..., s. 87). Przepis nie przewiduje subsydiarności orzekania przepadku równowartości udziału sprawcy wobec przepadku samego udziału. Należy zatem przyjąć, iż decyzja co do wyboru postaci przepadku została pozostawiona w pełni uznaniu sądu. Ustawodawca wprowadzając taką regulację miał zapewne na względzie, iż w niektórych sytuacjach orzeczenie przepadku udziału sprawcy we współwłasności określonego przedmiotu mogłoby być niekorzystne dla podmiotów, które w dobrej wierze z nim współdziałały (B. Mik, Nowela..., s. 130). Podejmując decyzję sąd winien uwzględniać dolegliwość orzeczonego przepadku, a także skuteczność późniejszej egzekucji. Co do terminu "równowartość" - zob. tezy 43 i 44.

72. Zawarte w przepisie art. 44 § 7in fine sformułowanie "orzeka się" nie oznacza obligatoryjnego trybu orzekania, lecz odnosi się do sposobu orzeczenia przepadku przedmiotu, którego sprawca przestępstwa jest jedynie współwłaścicielem.

73. Przepadek jest instytucją prawnokarną, której orzeczenie wywiera skutek w sferze prawa cywilnego. Stosownie bowiem do art. 44 § 8 przedmioty objęte przepadkiem, z chwilą uprawomocnienia się wyroku sądowego, przechodzą ipso iure na własność Skarbu Państwa. Równocześnie pozbawiony zostaje prawa własności sprawca przestępstwa, a w sytuacjach przewidzianych ustawowo także inne osoby. Mamy zatem do czynienia ze szczególnego rodzaju sposobem nabycia własności przedmiotów, o charakterze konstytutywnym, na innej drodze niż cywilnoprawna lub administracyjna. Nie jest do tego wymagane podejmowanie jakichkolwiek dodatkowych czynności. W orzecznictwie (wyrok SA w Lublinie z 17 czerwca 2003 r., II AKa 78/03, R.A. Stefański, Kodeks..., s. 150) prezentowny jest pogląd, zgodnie z którym "(...) wskazanie w wyroku skazującym Skarbu Państwa, jako organu, na rzecz którego następuje przepadek jest rozstrzygnięciem zbędnym, ale nie jest rozstrzygnięciem wadliwym."

74. Termin wyrok na gruncie przepisu art. 44 § 8 musi być interpretowany szeroko, tj. jako synonim orzeczenia. Dopuszczalne jest bowiem orzeczenie przez sąd przepadku postanowieniem (m.in. na podstawie art. 420 § 1 k.p.k. - B. Mik, Nowela..., s. 76).

75. Artykuł 44 § 8 zawęża zakres swego stosowania wyłącznie do przedmiotów podlegających przepadkowi. Taka regulacja nie uwzględnia, w przeciwieństwie do art. 45 § 6, iż przepadek może obejmować również równowartość takich przedmiotów. Należy przyjąć szeroką interpretację, zgodnie z którą przepis ten stanowi podstawę nabycia przez Skarb Państwa własności także równowartości przedmiotów podlegających przepadkowi.

76. Wykonanie orzeczonego przepadku uregulowane jest w przepisach art. 187-195a k.k.w.

Art. 45.

1. Artykuł 45 zawiera regulację majątkowego środka penalnego, niemającego swego odpowiednika w dotychczasowych polskich kodyfikacjach karnych z lat 1932 i 1969. W piśmiennictwie określa się go mianem przepadku korzyści majątkowych pochodzących z przestępstwa (zob. teza 1 do art. 44). Wprowadzenie tego typu sankcji do obowiązującego Kodeksu karnego wiązało się z koniecznością stworzenia instytucji prawnokarnej, która spełniałaby analogiczną funkcję jak konfiskata mienia, tj. służyła pozbawieniu sprawców "owoców" ich działalności przestępczej, nie wykazując przy tym wadliwości tej ostatniej.

2. Komentowany artykuł w historii swego obowiązywania był już dwukrotnie nowelizowany. Pierwszy raz uczyniono to ustawą z 9 września 2000 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ustawy o zamówieniach publicznych oraz ustawy - Prawo bankowe (Dz. U. Nr 93, poz. 1027), która weszła w życie 4 lutego 2001 r. Z kolei obecne brzmienie, obowiązujące od 1 lipca 2003 r., nadane zostało ustawą z 13 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 111, poz. 1061).

3. Do czasu ostatniej nowelizacji komentowanego artykułu w literaturze istniała kontrowersja co do charakteru prawnego uregulowanej w nim sankcji karnej. Wynikała ona z tego, że w kodeksowym katalogu środków karnych (art. 39) nie został wymieniony przepadek korzyści majątkowych pochodzących z przestępstwa. Powyższa kontrowersja miała swoje przełożenie na szereg regulacji szczegółowych, m.in. powstawała wątpliwość, czy znajduje do niego zastosowanie przedawnienie wykonania środka karnego z art. 103. Mimo oczywistego niedostatku regulacji normatywnej panowała zgodność poglądów w kwestii określenia instytucji prawnokarnej zawartej w art. 45 jako środka karnego, choć różnie ją kwalifikowano - bądź jako odrębny rodzaj majątkowego środka penalnego (J. Raglewski, Przepadek..., s. 57; R.A. Stefański, Przepadek..., s. 156), bądź też jako jedną z postaci przepadku przedmiotów (L. Gardocki, Prawo..., s. 166-167; V. Konarska-Wrzosek, Prawnokarne..., s. 51-52). Podstawowy argument za przyjęciem takiego stanowiska bazował na tytule rozdziału, w którym znajduje się art. 45 ("Środki karne"). Uwaga powyższa, wobec nowelizacji przepisu art. 39 pkt 4, ma już jednak znaczenie jedynie historyczne.

4. Jednym z podstawowych założeń współczesnej polityki karnej, stanowiącym bez wątpienia jej signum temporis, jest akcentowanie konieczności pozbawienia sprawców przestępstw korzyści, jakie odnieśli z ich popełnienia. Wynika to z przekonania, że istotne znaczenie w zapobieganiu przestępczości ma uświadomienie społeczeństwu jej nieopłacalności. Trudno wyobrazić sobie prowadzenie z nią skutecznej walki bez wykorzystywania w szerokim zakresie instytucji prawnokarnych służących pozbawianiu sprawców profitów, jakie uzyskują z działalności przestępczej. W uzasadnieniu rządowego projektu k.k. (Nowe kodeksy karne z 1997 r. z uzasadnieniami, Warszawa 1997, s. 145) wskazano, że "kodeks przyjmuje założenie, że należy w miarę możliwości pozbawić sprawcę korzyści pochodzących bezpośrednio lub pośrednio z przestępstwa. Spełnienie tego założenia oddziałuje prewencyjnie znacznie skuteczniej niż nawet surowe kary". O znaczeniu tej problematyki świadczy również to, że stała się materią konwencji międzynarodowych - zob. m.in. konwencja Narodów Zjednoczonych o zwalczaniu nielegalnego obrotu środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi sporządzona w Wiedniu 20 grudnia 1988 r. (Dz. U. Nr 15, poz. 69 - załącznik), Konwencja o praniu, ujawnianiu, zajmowaniu i konfiskacie dochodów pochodzących z przestępstwa, sporządzona w Strasburgu 8 listopada 1990 r. (Dz. U. z 2003 r. Nr 46, poz. 394), konwencja o zwalczaniu przekupstwa zagranicznych funkcjonariuszy publicznych w międzynarodowych transakcjach handlowych, sporządzona w Paryżu 17 grudnia 1997 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr 23, poz. 264), konwencja Narodów Zjednoczonych z 15 listopada 2000 r. przeciwko międzynarodowej przestępczości zorganizowanej (zob. m.in. J. Zientek, Współpraca..., s. 85-86; Z. Rau, Przestępczość..., s. 106-108). Wpływ tych zobowiązań międzynarodowych na polskie ustawodawstwo karne znajduje wyraz m.in. w konstrukcji prawnej z art. 45.

5. W polskim systemie prawa karnego do roku 1990 sankcją karną, której zasadniczym celem orzekania miało być w założeniu pozbawienie sprawcy korzyści odniesionych z działalności przestępczej, była konfiskata mienia. Mogła obejmować zarówno całość, jak i część mienia należącego do sprawcy w chwili wydania chociażby nieprawomocnego wyroku, niezależnie od tego, czy wykazywało ono związek z prowadzoną przez niego działalnością przestępczą (art. 46 k.k. z 1969 r.). Istniała przy tym możliwość kumulowania konfiskaty mienia z karą grzywny. Polska doktryna prawa karnego w zdecydowanej większości negatywnie oceniała istnienie tej majątkowej sankcji karnej, podkreślając zwłaszcza jej niezwykle represyjny charakter oraz sprzeniewierzenie zasadzie osobistej dolegliwości sankcji karnej, albowiem konsekwencje jej stosowania dotykały często osób niezwiązanych z działalnością przestępczą (zob. m.in. M. Szewczyk, Uwagi..., s. 105-106; A. Spotowski, Konfiskata..., s. 101-103; Z. Naumowicz, Represja..., s. 316; odmiennie - J. Bednarzak, Kryteria..., s. 508-509). To krytyczne stanowisko było jedną z głównych przyczyn zniesienia konfiskaty mienia na mocy art. 2 ustawy z 23 lutego 1990 r. o zmianie Kodeksu karnego i niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 14, poz. 84). Powyższa decyzja ustawodawcy stanowiła przejaw procesu dostosowywania przepisów prawa karnego sprzed 1989 r. do wymagań standardów europejskich w zakresie następstw prawnokarnych orzekanych wobec sprawców przestępstw (A. Marek, Polskie..., s. 13).

6. Pomimo negatywnego stanowiska większości przedstawicieli polskiej doktryny prawa karnego, przekazany do Sejmu rządowy projekt Kodeksu karnego (druk sejmowy nr 1274) przewidywał jako jeden z majątkowych środków karnych konfiskatę mienia. W uzasadnieniu projektu stwierdzono, że: "Środek ten będzie mógł być orzekany tylko w przypadkach wskazanych przez ustawę (...) nie będzie można łączyć konfiskaty całości mienia z grzywną, co prowadziło poprzednio do konieczności wykonywania kary zastępczej, a więc przedłużenia kary pozbawienia wolności. Zakres orzekania tego środka ma być ograniczony do najpoważniejszych przestępstw związanych z przestępczością zorganizowaną (...) Przywrócenie tego środka uzasadnione jest koniecznością pozbawienia sprawców wymienionych przestępstw także pośrednich owoców działalności przestępczej" (s. 32). W okresie toczącej się wówczas w piśmiennictwie dyskusji dominowała krytyka zamysłu przywrócenia konfiskaty mienia uznająca, że instytucja ta winna jako relikt, ingerujący ponad konieczną potrzebę w prawa i wolności obywatelskie, przejść już do historii prawa karnego (I. Rzeplińska, Kara..., s. 77-80; J. Raglewski, Konfiskata...; odmiennie - m.in. K. Laskowska, Kara..., s. 46-51; Z. Sienkiewicz, Zamiast..., s. 157). Ostatecznie Sejm po długiej dyskusji na posiedzeniu 20 marca 1997 r. zrezygnował z przywrócenia konfiskaty mienia. Senat w uchwale z 26 kwietnia 1997 r. "podzielając decyzję o wykreśleniu z katalogu środków karnych konfiskaty mienia (...) uznał jednak, że mechaniczne skreślenie tego środka z przepisów Kodeksu karnego spowodowało lukę. Mając na względzie wzrost przestępczości zorganizowanej, Senat przedstawił propozycję uzupełnienia tej luki, wprowadzając możliwość orzeczenia przepadku osiągniętych korzyści z przestępczości zorganizowanej" (Uzasadnienie uchwały Senatu z 26 kwietnia 1997 r., s. 11). Propozycja ta została 6 czerwca 1997 r. zaakceptowana przez Sejm. Taką drogą pojawił się w obowiązującej kodyfikacji karnej środek penalny z art. 45. Wstępnie należy zauważyć, że przyjęta regulacja jest niewątpliwie lepsza od proponowanej w rządowym projekcie Kodeksu karnego konfiskaty mienia. Jej podstawowa zaleta polega na tym, że przepadkowi podlegają korzyści majątkowe pozostające w związku z popełnionym przestępstwem.

7. Polskie ustawodawstwo karne nie zawiera legalnej definicji terminu "korzyść majątkowa". W piśmiennictwie przyjmuje się jego szeroką wykładnię wskazując, iż pod pojęciem tym należy rozumieć "korzyść zaspokajającą w pierwszym rzędzie potrzebę materialną, której osiągnięcie zmienia stan majątkowy sprawcy lub tej osoby, której ją przysparza, a taka zmiana nie jest uzasadniona uprawnieniami przysługującymi sprawcy imiennie, wynikającymi ze stosunku prawnego istniejącego między nim a osobą fizyczną lub prawną pokrzywdzoną jego działaniem" (O. Górniok, O pojęciu..., s. 117). Chodzi zatem o zwiększenie aktywów lub zmniejszenie pasywów majątkowych, tj. każde przysporzenie majątku albo uniknięcie strat lub zmniejszenie obciążeń majątku. Korzyść majątkowa może występować w postaci m.in. rzeczy ruchomych, nieruchomości, świadczeń o wartości pieniężnej (darowizna, zwolnienie z długu, udzielenie nieoprocentowanej pożyczki), wierzytelności oraz innych praw majątkowych (np. majątkowe prawa autorskie). Przedstawiana przez nią wartość ekonomiczna skutkuje zdatnością do wyrażania jej w kwocie pieniężnej. W świetle postanowień konwencji międzynarodowych, termin "korzyść majątkowa" stanowi synonim pojęcia "mienie" obejmującego "wszelkiego rodzaju dobra materialne, jak i niematerialne, ruchome i nieruchome, a także dokumenty prawne stanowiące o istnieniu tytułu własności lub uprawnień do tych dóbr" (art. 1 lit. q konwencji Narodów Zjednoczonych o zwalczaniu nielegalnego obrotu środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi).

8. Na gruncie art. 45 chodzi jedynie o nienależną korzyść majątkową, czyli pozbawioną podstawy prawnej (zob. m.in. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 187; K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks..., s. 161; A. Spotowski, Przestępstwa..., s. 136; O. Górniok, O pojęciu..., s. 117; K. Postulski, M. Siwek, Przepadek..., s. 116-117). Odmiennie m.in. W. Wolter, glosa do uchwały SN z 15 lutego 1977 r., VII KZP 16/76..., s. 183; Z. Sobolewski, Łapówka..., s. 219). Takie stanowisko prezentowane jest również w orzecznictwie SN (wyrok z 17 maja 1972 r., III KR 67/72, OSNKW 1972, z. 10, poz. 157; uchwała z 15 lutego 1977 r. VII KZP 16/76, OSNKW 1977, z. 4-5, poz. 34; uchwała z 30 stycznia 1980 r., VII KZP 41/78, OSNKW 1980, z. 3, poz. 24). Pojęcie korzyści majątkowej na gruncie prawa karnego nie obejmuje natomiast sytuacji, w której sprawca uzyskuje korzyść majątkową przysługującą mu na podstawie stosunku prawnego powstałego niezależnie od popełnienia przestępstwa, egzekwując ją jednak zachowaniem realizującym znamiona czynu karalnego, np. stosując przemoc wobec osoby w celu wymuszenia na niej spełnienia należnego sprawcy świadczenia (art. 191) - R.A. Stefański, Przepadek..., s. 157.

9. Dla dopuszczalności orzekania przepadku na podstawie art. 45nie ma znaczenia okoliczność, czy sprawca podejmując określone zachowanie działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Istotne jest jedynie to, że popełniając przestępstwo uzyskał z niego, bezpośrednio lub pośrednio, jakąkolwiek korzyść majątkową. Nie ogranicza także stosowania tego środka penalnego wielkość korzyści majątkowej oraz rodzaj przestępstwa, z którego ona pochodzi. Jej wysokość warunkuje jedynie możliwość stosowania przewidzianych w § 2-4 komentowanego artykułu ułatwień dowodowych przy orzekaniu przepadku.

10. Artykuł 45 § 1 zawiera zastrzeżenie, iż na gruncie tego przepisu chodzi o korzyść majątkową "niepodlegającą przepadkowi przedmiotów wymienionych w art. 44 § 1 lub 6". Oznacza to, że przepadek obejmuje wszystkie korzyści majątkowe pochodzące z popełnienia przestępstwa, z wyjątkiem przedmiotów pochodzących bezpośrednio z przestępstwa oraz przedmiotów pochodzących z przestępstw polegających na naruszeniu zakazu wytwarzania, posiadania, obrotu, przesyłania, przenoszenia lub przewozu określonych przedmiotów. Przepadek korzyści majątkowej z art. 45 § 1 ma zatem charakter subsydiarny wobec postaci przepadku przedmiotów określonych w art. 44 § 1 i 6. Powyższe zastrzeżenie ustawowe wprowadzone zostało nowelizacją dokonaną ustawą z dnia 13 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw. Wyznaczając w ten sposób linię demarkacyjną zapobiega się konkurencji przepisów art. 44 § 1 i 6 z art. 45 § 1. Przed 1 lipca 2003 r. powstawała bowiem wątpliwość, na podstawie którego z nich należy orzec przepadek przedmiotów pochodzących bezpośrednio z przestępstwa w sytuacji, gdy skazujemy przykładowo sprawcę, który z popełniania przestępstw uczynił sobie stałe źródło dochodu. Przyjmowano wówczas, że w pokrywającym się zakresie przepis art. 44 § 1 stanowi lex specialis w stosunku do art. 45 (J. Raglewski, Przepadek..., s. 57).

11. Komentowany artykuł obejmuje przepadkiem korzyści majątkowe pochodzące zarówno bezpośrednio, jak i pośrednio z przestępstwa. Podobnie jak na gruncie art. 44 § 1, należy przyjąć, że chodzi o składniki majątkowe pochodzące z popełnienia przestępstwa rozpoznawanego w danym postępowaniu karnym. Co do interpretacji kodeksowego określenia "pochodzące bezpośrednio z przestępstwa" - zob. teza 14 do art. 44.

Z korzyścią majątkową pośrednio pochodzącą z przestępstwa mamy natomiast do czynienia wówczas, gdy oprócz realizacji znamion czynu karalnego uzyskanie jej wymaga wykonania dodatkowych czynności o charakterze faktycznym lub prawnym (J. Waszczyński, O "korzyści majątkowej"..., s. 65). Kategoria ta obejmuje zatem, w przeciwieństwie do art. 44 § 1, także takie składniki majątkowe (lub ich części), które przede wszystkim uzyskane zostały w następstwie przetworzenia korzyści pochodzących bezpośrednio z popełnienia przestępstwa (B. Zygmont, Konfiskata..., s. 29). Chodzi przykładowo o nabycie określonych składników majątkowych za środki pieniężne pochodzące bezpośrednio z działalności przestępczej. Taki charakter mają również pożytki osiągnięte z zainwestowania korzyści majątkowych pochodzących bezpośrednio z przestępstwa, np. czynsz uzyskany z wynajęcia takiej rzeczy, odsetki od lokat bankowych (Z. Sienkiewicz, Zamiast..., s. 161). W praktyce może wystąpić różnica pomiędzy wartością korzyści pochodzących bezpośrednio oraz pośrednio z przestępstwa. Wartość tych ostatnich może być przy tym mniejsza (sprawca chce się szybko pozbyć "trefnego towaru") bądź też większa (sprawca uzyskuje dodatkową korzyść wynikającą z korzystnego zainwestowania składników majątkowych pochodzących bezpośrednio z przestępstwa, np. zysk z gry na giełdzie papierów wartościowych) - L. Tyszkiewicz, O przepadku..., s. 8-9. W piśmiennictwie wskazuje się, iż przepadek nie powinien obejmować pożytków, jakie sprawca osiągnął w wyniku obrotu składnikami majątkowymi pochodzącymi bezpośrednio z popełnienia przestępstwa (B. Zygmont, Konfiskata..., s. 29-30; A. Marek, Kodeks..., s. 215).

12. W sytuacji gdy określona korzyść majątkowa jedynie częściowo pochodzi z przestępstwa - przykładowo, sprawca zakupił nieruchomość, przy czym jedynie połowa środków pieniężnych, które w tym celu wydatkował pochodziła z działalności przestępczej, pozostałe natomiast uzyskał z zgodnie z prawem - w literaturze przyjmuje się, że to połączenie nie wyłącza kwalifikacji nabytego przedmiotu jako korzyści majątkowej pochodzącej z przestępstwa. Nie ma przy tym znaczenia stopień zaangażowania "legalnych środków finansowych" (S. Śliwiński, Polskie..., s. 461; W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 221; K. Postulski, M. Siwek, Przepadek..., s. 120).

13. Dopuszczalność orzeczenia przepadku korzyści majątkowych pochodzących pośrednio z przestępstwa nie jest ograniczona ilością "pośrednich" transakcji, w których ulegają przekształceniu bezpośrednio pochodzące z przestępstwa korzyści majątkowe.

14. Przepadek z art. 45 obejmuje korzyść majątkową uzyskaną przez sprawcę przestępstwa zarówno dla siebie, jak i dla kogo innego (zob. art. 115 § 4).

15. Artykuł 45 § 1 przewiduje obok przepadku korzyści majątkowej pochodzącej z przestępstwa przepadek jej równowartości. Regulacja taka została wprowadzona ustawą z 9 września 2000 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ustawy o zamówieniach publicznych oraz ustawy - Prawo bankowe. Co do zakresu znaczeniowego terminu "równowartość" zob. tezy 43 i 44 do art. 44.

16. Z brzmienia art. 45 § 1 wynika, że orzekanie przepadku korzyści majątkowej pochodzącej z przestępstwa oraz jej równowartości ma charakter równorzędny. Przepis nie zawiera bowiem żadnej klauzuli normatywnej, która wskazywałaby na subsydiarność tej ostatniej instytucji prawnokarnej. Taka konstrukcja prawna zmusza do konstatacji, iż ustawodawca pozostawił swobodnemu uznaniu sądu wybór, co ma być objęte przepadkiem - korzyść majątkowa czy też jej równowartość. Mimo jednoznacznego brzmienia przepisu, wykazującego w tym zakresie ewidentną wadliwość, należy postulować orzekanie w pierwszej kolejności, o ile oczywiście jest to możliwe, przepadku tych składników majątkowych, które wykazują związek z popełnionym czynem karalnym. W niektórych sytuacjach niemożność orzeczenia przepadku korzyści majątkowej pochodzącej z przestępstwa będzie wynikała z jej właściwości fizycznych, np. gdy polega na wykonaniu na rzecz sprawcy pewnych usług, sfinansowaniu remontu mieszkania, zwolnieniu z długu.

17. W piśmiennictwie prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym w sytuacji, gdy przepadkiem objęto jedynie część korzyści majątkowej pochodzącej z przestępstwa, wyłączona jest dopuszczalność orzeczenia co do pozostałej części przepadku jej równowartości. Wniosek taki wyprowadza się z użytego przez ustawodawcę w przepisie art. 45 § 1 spójnika "albo" oznaczającego alternatywę rozłączną (K. Postulski, M. Siwek, Przepadek..., s. 91). Przyjęcie takiej tezy, mającej bez wątpienia podstawę normatywną, w praktyce prowadzić będzie zapewne do konsekwencji polegającej na tym, iż w sytuacji niemożności orzeczenia przepadku korzyści majątkowej pochodzącej z przestępstwa w pełnej wysokości sąd decydować się będzie na orzeczenie przepadku wyłącznie jej równowartości. Warto przypomnieć, że do 1 lipca 2003 r. powołany przepis zawierał spójnik "lub", co bez wątpienia było bardziej prawidłową regulacją.

18. Artykuł 45 § 1in fine zawiera klauzulę przewidującą pierwszeństwo praw podmiotów trzecich przed orzeczeniem przepadku korzyści majątkowej lub jej równowartości na rzecz Skarbu Państwa. Orzeczenie zatem przepadku nie jest dopuszczalne, gdy jego konsekwencją byłoby naruszenie praw do objętych przepadkiem korzyści podmiotu innego niż sprawca przestępstwa. Po raz pierwszy, w ramach regulacji środka penalnego z art. 45, zastrzeżenie takie wprowadzone zostało w wyniku nowelizacji ustawą z 9 września 2000 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ustawy o zamówieniach publicznych oraz ustawy - Prawo bankowe. Przepis art. 45 § 1 stanowi o niedopuszczalności orzeczenia przepadku w całości lub w części z uwagi na prawa podmiotów trzecich. W tym drugim wypadku przepadek obejmie korzyść majątkową w zakresie, w jakim nie podlega zwrotowi uprawnionemu podmiotowi. Dopuszczalne jest zatem orzeczenie przepadku części korzyści majątkowej lub jej równowartości w sytuacji, gdy jedynie część tych składników majątkowych podlega zwrotowi uprawnionemu podmiotowi (A. Marek, Kodeks..., s. 214).

19. Najczęstsze zmiany wprowadzane poszczególnymi nowelizacjami art. 45 dotyczyły zakresu podmiotowego stosowania środka karnego w nim uregulowanego. Przypomnijmy, że w pierwotnym brzmieniu znajdował on zastosowanie jedynie wobec dwóch kategorii sprawców przestępstw. Chodziło o osoby, które: 1) z popełniania przestępstw uczyniły sobie stałe źródło dochodu (tzw. przestępcy zawodowi) lub 2) popełniały przestępstwo działając w zorganizowanej grupie albo związku mającym na celu popełnianie przestępstw (przestępczość zorganizowana). Istotną zmianę w tym zakresie wprowadziła ustawa z 9 września 2000 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ustawy o zamówieniach publicznych oraz ustawy - Prawo bankowe. Po tej nowelizacji, na podstawie art. 45 § 1 zdanie pierwsze, sąd mógł orzec przepadek wobec sprawcy każdego przestępstwa. Z kolei obowiązany był to uczynić w razie skazania wymienionych wyżej dwóch kategorii sprawców, a nadto takich, którzy osiągnęli z przestępstwa korzyść majątkową znacznej wartości (art. 45 § 2 zdanie pierwsze). Obecne brzmienie art. 45 § 1 nie zawiera żadnego ograniczenia podmiotowego co do orzekania uregulowanego w nim środka penalnego.

20. Przepisy art. 45 § 2-4 zawierają regulacje nieprzewidziane w żadnym z dotychczasowych kodeksów karnych. Ratio legis ich wprowadzenia była chęć przeciwdziałania pojawiającym się w praktyce orzeczniczej trudnościom, a wręcz niekiedy bezsilności organów prowadzących postępowania karne wobec trudności, jakie wiążą się ze spełnieniem wymagań dowodowych przy orzekaniu przepadku z art. 45. Istota tych konstrukcji prawnych sprowadza się do zmiany tradycyjnej reguły ciężaru dowodowego w zakresie stwierdzenia przestępnego pochodzenia określonych korzyści majątkowych. Wartość tych ułatwień dowodowych polega na zwolnieniu organów procesowych od konieczności przeprowadzania dowodów w tym zakresie. To sprawca przestępstwa, jeżeli chce zapobiec orzeczeniu przepadku określonego składnika majątkowego musi udowodnić, że nie stanowi on "owoców" działalności przestępczej. Nie bez znaczenia jest również aspekt prewencyjny takich regulacji. Zwiększają bowiem ryzyko majątkowe związane z prowadzeniem działalności przestępczej, co powinno w konsekwencji skutkować zmniejszeniem chęci jej podejmowania. W literaturze prawa karnego wprowadzenie takich instytucji prawnokarnych było już wcześniej postulowane (A. Marek, Problemy..., s. 129-130; J. Raglewski, Nowelizacja..., s. 21-22). W obowiązującej kodyfikacji karnej pojawiały się one w wyniku nowelizacji art. 45 dokonanej ustawą z 13 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw. Jak wynika z uzasadnienia rządowego projektu tej ustawy (druk sejmowy nr 869, s. 17) konstruując takie rozwiązania chciano wyjść naprzeciw "słusznym oczekiwaniom społecznym" stworzenia szerszych możliwości pozbawienia sprawców "owoców" ich działalności przestępczej. W piśmiennictwie wskazuje się, że takie konstrukcje prawne stanowią "szpagat" pomiędzy podstawowymi zasadami państwa prawa a efektywną polityką kryminalną (M. Prengel, Odwrócenie..., s. 8-10).

21. Domniemania z art. 45 stanowić mają swoistego rodzaju remedium na dwa pojawiające się w praktyce problemy ze stosowaniem przepisów regulujących przepadek korzyści majątkowych pochodzących z przestępstwa. Po pierwsze trudność w wykazaniu związku - o charakterze bezpośrednim lub pośrednim - pomiędzy popełnionym przestępstwem a danym składnikiem majątkowym. Chodzi o konieczność ustalenia w postępowaniu karnym, że określona korzyść majątkowa pochodzi z konkretnego przestępstwa. Jest to szczególnie utrudnione w sytuacji, gdy sprawca prowadzi równolegle działalność legalną i przestępczą. Przezwyciężeniu problemów z tym związanych służyć ma regulacja przewidziana w art. 45 § 2. Drugie ułatwienie w stosowaniu majątkowego środka penalnego z art. 45 przeciwdziałać ma sytuacji, w której sprawca w celu uniemożliwienia orzeczenia przepadku korzyści majątkowych pochodzących z przestępstwa transferuje je na inne podmioty (np. wpłacanie pieniędzy na konta bankowe członków rodziny), chcąc w ten sposobów ukryć "owoce przestępstwa". Trudnościom jakie pojawiają się w takim przypadku przeciwdziałać ma konstrukcja prawna opisana w przepisie art. 45 § 3.

22. Ułatwienia dowodowe przy orzekaniu przepadku z art. 45 mają charakter domniemań prawnych wzruszanych (praesumptiones iuris tantum), tj. mogą być obalone. W ramach ich konstrukcji prawnej możemy wyróżnić trzy elementy: przesłankę domniemania, nakaz domniemywania oraz wniosek domniemania (J. Nowacki, Domniemania..., s. 17). Należy wyraźnie podkreślić, że wprowadzenie tych instytucji prawnokarnych nie oznacza powrotu konfiskaty mienia. Zasadnicza różnica polega na tym, że orzekanie konfiskaty mienia związane było z "domniemaniem niewzruszalnym", iż majątek sprawcy pochodzi z przestępstwa. Nie mógł on zresztą skutecznie przeciwstawić się orzeczeniu konfiskaty mienia wykazując, że określone składniki majątkowe nie pochodzą z prowadzonej przez niego działalności przestępczej. Wprowadzając natomiast ułatwienia przy orzekaniu przepadku, przerzucamy jedynie ciężar dowodu, co do pochodzenia określonych składników majątkowych na sprawcę. Jeżeli jednak udowodni, że zagrożone przepadkiem korzyści majątkowe nie stanowią "owoców przestępstwa", niedopuszczalne będzie orzeczenie ich przepadku.

23. Przewidziane w obowiązującej kodyfikacji karnej z roku 1997 redukcje wymagań dowodowych w zakresie przepadku korzyści majątkowych pochodzących z przestępstwa nie stanowią oryginalnego polskiego rozwiązania, którego odpowiedników próżno by szukać na gruncie ustawodawstw karnych innych państw. Przykładowo w Niemczech istnieje tzw. rozszerzony przepadek rzeczy (Erweiterter Verfall - § 73d ust. 1 niemieckiego k.k.). O różnych modelach uregulowania tej problematyki zob. m.in. G. Arzt, Ułatwienia..., s. 190; E. Pływaczewski, Materialnoprawne..., s. 35-41; W. Jasiński, Konfiskata..., s. 14-15; A. Marek, Problematyka..., s. 7-8; M. Prengel, Zwalczanie..., s. 51-52; tenże, Nowa..., s. 7-10).

24. Konstrukcja przerzucenia ciężaru dowodu co do pochodzenia określonych składników majątkowych obecna jest również w konwencjach międzynarodowych. Stosownie do art. 5 ust. 7 konwencji Narodów Zjednoczonych o zwalczaniu nielegalnego obrotu środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi z 1988 r.: "Każda Strona może ustalić, że obowiązek udowodnienia legalnego pochodzenia domniemanych nielegalnych korzyści bądź innego mienia, które miałoby ulegać przepadkowi, może zostać odwrócony w takim zakresie, w jakim takie postępowanie jest zgodne z zasadami prawa krajowego Strony i z istotą postępowania sądowego bądź innego, które ma tu zastosowanie". W ust. 8 tego artykułu zastrzeżono jednak, iż "postanowienia niniejszego artykułu nie będą interpretowane jako naruszające prawa osób trzecich działających w dobrej wierze". Podobną regulację przewiduje art. 12 Konwencji Narodów Zjednoczonych przeciwko międzynarodowej przestępczości zorganizowanej przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne w dniu 15 listopada 2000 r. (J. Zientek, Współpraca..., s. 86). Należy zauważyć, że cytowane przepisy nie stanowią norm tzw. self executing, przewidując jedynie upoważnienie dla państw do wydania stosownych przepisów krajowych (K. Postulski, M. Siwek, Przepadek..., s. 37-38).

25. W okresie prac nad wprowadzeniem ułatwień dowodowych przy orzekaniu przepadku z art. 45 w piśmiennictwie wyrażano wątpliwości co do zgodności projektowanych rozwiązań m.in. z zasadą domniemania niewinności (zob. m.in. M. Prengel, Zwalczanie..., s. 50-51; B. Zygmont, Konfiskata..., s. 33). Zwolennicy tych instytucji wskazują jednak na brak takowej sprzeczności, albowiem domniemanie nie dotyczy kwestii spełnienia przesłanek odpowiedzialności karnej, lecz odnosi się do konsekwencji prawnokarnych popełnienia przez sprawcę przestępstwa (A. Marek, Problematyka..., s. 13; B. Mik, Nowela..., s. 127-128).

26. Regulacje przewidziane w art. 45 § 2-4, z uwagi na swój specyficzny charakter, nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Z ułatwień jakie przewidują należy korzystać z dużą rozwagą. Trzeba mieć bowiem świadomość, że mogą w praktyce wystąpić sytuacje, w których podmiot, w następstwie orzeczenia przepadku, zostanie niezasadnie pozbawiony określonych składników majątkowych. Przykładowo, brak odpowiedniej dokumentacji wynikać może z praktyki życia codziennego. Trudno bowiem wymagać, aby każda osoba przez dłuższy czas dysponowała dowodami legalnego nabycia składników swego majątku. Prawdopodobieństwo zaistnienia takiej sytuacji dodatkowo wzmacnia fakt, iż przepisy art. 45 § 2-4 nie przewidują wymogu, aby ich stosowanie uzależnione było od wcześniejszego wyczerpania przez organ procesowy wszystkich dostępnych środków dowodowych pozwalających na ustalenie legalnego pochodzenia określonego mienia (takie zastrzeżenie, istniejące m.in. w kodeksie karnym niemieckim, było postulowane w literaturze - A. Marek, Problematyka..., s. 8-13).

27. Prezentowane instytucje prawnokarne znajdują zastosowanie zarówno w sytuacji, gdy przepadek jest orzekany tytułem środka karnego, jak i środka zabezpieczającego (B. Mik, Nowela..., s. 106-108).

28. Opisane w przepisach art. 45 § 2-4 konstrukcje prawne nie ograniczają zakresu swego stosowania wyłącznie do pewnych kategorii przestępstw (np. przestępczości zorganizowanej, handlu środkami odurzającymi). Ułatwienia dowodowe w nich przewidziane stosuje się wobec sprawcy każdego rodzaju czynu zabronionego, jeżeli tylko osiągnął z jego popełnienia "korzyść majątkową znacznej wartości". Wymóg ten oznacza, iż organ procesowy musi wykazać związek pomiędzy określoną korzyścią majątkową co najmniej znacznej wartości a przestępstwem rozpoznawanym w danym postępowaniu karnym. Obowiązująca kodyfikacja karna z roku 1997 nie zawiera legalnej definicji pojęcia "korzyść majątkowa znacznej wartości". Artykuł 115 § 5 określa jedynie termin "mienie znacznej wartości", które stosuje się do określenia "znaczna szkoda" (art. 115 § 7). Przy uwzględnieniu przepisu art. 25 ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679), chodzi o mienie o wartości powyżej 152 000 zł. W piśmiennictwie dominuje pogląd, zgodnie z którym definicję legalną z art. 115 § 5 należy mutatis mutandis stosować przy kwalifikacji określonej korzyści, jako korzyści majątkowej znacznej wartości (R.A. Stefański, Przepadek..., s. 160; K. Postulski, M. Siwek, Przepadek..., s. 355). Odmiennie stanowisko prezentują B. Mik (Nowela..., s. 105) oraz A. Marek (Kodeks..., s. 217), w opinii których art. 115 § 5 może być stosowany w tym przypadku jedynie posiłkowo. Względy gwarancyjne przemawiają za tym, aby podzielić pierwszy z przedstawionych poglądów. Przy ustalaniu wartości korzyści majątkowej zastosowanie znajduje wyłącznie normatywnie opisane kryterium obiektywne, nie zaś subiektywne. Bez wątpienia jednak krytycznej konstatacji wymaga zaniechanie ze strony ustawodawcy wprowadzenia jednoznacznej regulacji tej kwestii, mającej przecież tak fundamentalne znaczenie dla prezentowanej problematyki. Brak racji normatywnych, które pozwoliłyby na uznanie, że na gruncie przepisów art. 45 § 2 i 3 chodzi jedynie o korzyść majątkową niepodlegającą zwrotowi pokrzywdzonemu lub innemu uprawnionemu podmiotowi na podstawie art. 45 § 1in fine (odmiennie - B. Mik, Nowela..., s. 105). Przy ocenie zatem, czy sprawca osiągnął z popełnionego przestępstwa dla siebie lub kogoś innego (art. 115 § 4) korzyść majątkową znacznej wartości, uwzględnia się również wartość składników majątkowych podlegających zwrotowi uprawnionemu podmiotowi.

29. Z punktu widzenia przedmiotowego domniemania dotyczą mienia. Pojęcie to obejmuje własność oraz inne prawa majątkowe (art. 44 k.c.). Chodzi zatem o wszelkie składniki majątkowe (rzeczy, prawa majątkowe itd.). Regulacje opisane w art. 45 § 2 i 3 mają znaczenie nie tylko przy orzekaniu przepadku samej korzyści majątkowej (bądź udziału we własności takiej korzyści) pochodzącej z przestępstwa. Odgrywają bowiem istotną rolę również w sytuacji, gdy wchodzi w rachubę orzekanie przepadku równowartości takiej korzyści (udziału). Pozwalają bowiem na dokonanie ustaleń co do zakresu korzyści majątkowych, których substrat ma być objęty przepadkiem. Działają wówczas niejako retrospektywnie (B. Mik, Nowela..., s. 103).

30. Przesłankę domniemania prawnego określonego w art. 45 § 2stanowi okoliczność, iż sprawca przestępstwa rozpoznawanego w danym postępowaniu karnym objął we władanie składnik majątkowy lub uzyskał do niego jakikolwiek tytuł w określonym czasie, tj. w czasie popełnienia przestępstwa lub po jego popełnieniu do chwili wydania chociażby nieprawomocnego wyroku. Z kolei wniosek domniemania sprowadza się do stwierdzenia, że ów składnik majątkowy stanowi korzyść majątkową uzyskaną bezpośrednio lub pośrednio z popełnienia przestępstwa. Konstrukcja taka eliminuje konieczność przeprowadzania dowodu wskazującego na związek pomiędzy określonym przestępstwem a podlegającą przepadkowi korzyścią majątkową. Odgrywać to będzie istotną rolę w praktyce orzeczniczej w tych przypadkach, w których znalezione zostaną u sprawcy składniki majątkowe, co do których nie można stwierdzić faktu zgodnego z prawem ich nabycia, lecz równocześnie nie jest możliwe przyporządkowanie ich konkretnym czynom karalnym.

31. Pojęcie "tytuł" należy odnosić do jakiejkolwiek okoliczności potwierdzającej uprawnienie sprawcy do danego składnika majątkowego. Zastosowanie domniemania z art. 45 § 2nie ogranicza się wyłącznie do tych korzyści majątkowych, których sprawca przestępstwa jest właścicielem. Obejmuje również mienie, do którego przysługuje mu inne prawo (zarówno o charakterze rzeczowym, jak i obligacyjnym). W piśmiennictwie wskazuje się, że ustawodawca celowo nie posłużył się, tak jak to uczynił w przepisie art. 45 § 3, pojęciem "tytuł prawny". Popełnienie bowiem czynu karalnego nie stanowi podstawy prawnej nabycia określonej korzyści majątkowej (B. Mik, Nowela..., s. 109-110). Składniki majątkowe w stosunku do których sprawca uzyskał jakikolwiek tytuł nie muszą pozostawać w jego władaniu.

32. Przez "objęcie we władanie" należy rozumieć każde faktyczne władztwo nad określoną korzyścią majątkową. Chodzi więc zarówno o posiadanie (samoistne oraz zależne - art. 336 k.c.), jak i dzierżenie (art. 338 k.c.). Nie ma znaczenia okoliczność, czy sprawca może wylegitymować się tytułem prawnym do określonego składnika majątkowego.

33. Domniemanie z art. 45 § 2 dotyczy nie tylko składników majątkowych będących wyłączną własnością sprawcy, lecz również stanowiących jego współwłasność, w tym objętych współwłasnością małżeńską.

34. Stosowanie omawianej konstrukcji prawnej wobec określonej korzyści majątkowej nie jest uwarunkowane istnieniem jakiegokolwiek stopnia prawdopodobieństwa co do jej pochodzenia z działalności przestępczej. Regulacja ta dotyczy zatem wszystkich składników majątkowych, które sprawca objął we władanie lub do których uzyskał jakikolwiek tytuł w określonym czasie. Przyjęto zatem entymematyczną przesłankę, iż wobec każdego składnika majątkowego wymienionego w przepisie art. 45 § 2 istnieje duży stopień prawdopodobieństwa, że pochodzi z działalności przestępczej. Nie wymaga chyba szerszego uzasadnienia teza, że trafność takiego założenia w wielu przypadkach może budzić uzasadnione wątpliwości. Przykładowo, spadek nabyty przez sprawcę po popełnieniu czynu karalnego, a przed wydaniem nieprawomocnego wyroku, objęty jest również tym domniemaniem.

35. Momentem początkowym wyznaczającym okres, którego dotyczy domniemanie z art. 45 § 2, jest czas popełnienia przestępstwa (stosownie do art. 6 § 1 chodzi o czas, w którym sprawca działał lub zaniechał obowiązkowego działania). Z kolei omawiane domniemanie obejmuje czas do chwili wydania chociażby nieprawomocnego wyroku. Przepis nie zawiera zastrzeżenia, iż chodzi o pierwszy wyrok nieprawomocny (tak jak to uczyniono w art. 85, czy 91 § 1). Brak takiego zapisu skutkuje tym, iż sąd rozpoznający sprawę w pierwszej instancji po raz drugi, stosując ułatwienie dowodowe z art. 45 § 2 będzie mógł uwzględnić także czasookres od momentu wydania pierwszego orzeczenia. Podobnie, jak to zostało uczynione na gruncie art. 44 § 8, należy przyjąć szeroką wykładnię terminu "wyrok", obejmującego również postanowienia sądu (art. 323 § 3, 340 § 2, 354 pkt 2, 420 § 1 k.p.k.) - B. Mik, Nowela..., s. 110-111.

36. Z regulacją zawartą w art. 45 § 2 związana jest konstrukcja prawnokarna przewidziana w art. 29a § 1 k.k.w. Dodana została w wyniku nowelizacji obowiązującego Kodeksu karnego wykonawczego z 1997 r. ustawą z 13 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw. Przepis ten wprowadza na potrzeby postępowania wykonawczego domniemanie, zgodnie z którym "przy egzekucji środka karnego przepadku korzyści majątkowej uzyskanej z popełnienia przestępstwa lub jej równowartości domniemywa się, że rzeczy oraz prawa majątkowe, które są we władaniu skazanego po orzeczeniu tego środka, należały do niego już w chwili wydania orzeczenia". Ratio legis wprowadzenia takiej regulacji, wzorowanej na art. 134 § 2 k.k.w. z 1969 r., jest ułatwienie egzekucji orzeczonego, tytułem środka karnego, przepadku z art. 45 (B. Mik, Nowela..., s. 111).

37. Obalenie domniemania z art. 45 § 2 może nastąpić w toku postępowania karnego do czasu jego prawomocnego zakończenia, poprzez przedstawienie przez sprawcę przestępstwa lub inną zainteresowaną osobę "dowodu przeciwnego". Chodzi o dowód negujący przesłankę domniemania (np. sprawca uzyskał tytuł do określonego składnika majątkowego przed popełnieniem przestępstwa) bądź też wskazujący na niezasadność wniosku domniemania (np. mienie, które sprawca objął we władanie po popełnieniu przestępstwa, nie stanowi uzyskanej z niego korzyści majątkowej). Może to przykładowo nastąpić poprzez wykazanie (m.in. przedstawiając postanowienie o stwierdzeniu nabycia spadku), że sprawca odziedziczył określone składniki majątkowe od osoby niezwiązanej z działalnością przestępczą. Przepis nie przewiduje szczegółowej formy przeprowadzenia tego dowodu. Może być ona zatem dowolna, byleby była dopuszczalna w postępowaniu karnym.

38. Artykuł 45 § 2wymaga przeprowadzenia wiarygodnego dowodu. Nie spełnia zatem wymagań w nim określonych, a w konsekwencji nie prowadzi do obalenia domniemania przewidzianego w tym przepisie, jedynie uprawdopodobnienie, że zagrożone przepadkiem składniki majątkowe nie pochodzą z przestępstwa. Nie można zatem podzielić poglądu, zgodnie z którym "(...) prezentacja dowodu przeciwnego może również nastąpić w sposób niejako pośredni, przez złożenie skonkretyzowanego, niepodlegającego oddaleniu, wniosku dowodowego (...), np. o wystąpienie do danej instytucji o poświadczenie przyznania sprawcy «zagrożonej» domniemaniem nagrody rzeczowej" (B. Mik, Nowela..., s. 118). Za taki dowód będzie można bowiem dopiero uznać stosowne zaświadczenie.

39. W celu obalenia domniemania sprawca nie może powołać się wyłącznie na domniemanie zgodności posiadania z prawem wynikające z art. 341 k.c. Komentowany przepis wymaga bowiem przeprowadzenia dowodu, a za takowy trudno uznać powyższe domniemanie wynikające z Kodeksu cywilnego.

40. Legitymowani do przedstawienia, na podstawie art. 45 § 2, dowodu są sprawca przestępstwa oraz "inna zainteresowana osoba". Co do pierwszego podmiotu należy stwierdzić, że nie chodzi wyłącznie o osobę popełniającą czyn zabroniony w jednej z form sprawczych (sprawca sensu stricte), lecz także podżegaczy oraz pomocników. W obowiązującej kodyfikacji karnej próżno by szukać wyjaśnienia normatywnego, jaki krąg podmiotów należy zaliczać do kategorii "osób zainteresowanych". Bez wątpienia nie można go zawężać wyłącznie do osób najbliższych dla sprawcy przestępstwa. Należy przyjąć, że chodzi o każdą osobę (zarówno fizyczną, jak i prawną), wobec której orzeczenie przepadku określonej korzyści majątkowej ma wpływ na określoną normatywnie sferę jej praw i obowiązków. Osoba ta nie musi być jego właścicielem, ale może przysługiwać jej inne prawo (np. najemca, dzierżawca, użytkownik). Nie ma również znaczenia to, czy osoba taka brała jakikolwiek udział w popełnieniu przestępstwa.

41. Po uprawomocnieniu się wyroku albo postanowienia, w którym orzeczono przepadek z zastosowaniem regulacji opisanej w art. 45 § 2, przeciwdziałanie wynikającym z tego negatywnym konsekwencjom może nastąpić z wykorzystaniem nadzwyczajnych środków zaskarżenia, np. kasacji wniesionej przez Prokuratora Generalnego bądź Rzecznika Praw Obywatelskich (art. 521 k.p.k.) podnoszącej zarzut rażącego naruszenia prawa, mającego istotny wpływ na treść orzeczenia (art. 523 § 1 k.p.k.). W piśmiennictwie wskazuje się, że "naruszenie prawa może być ocenione jako rażące, gdy sposób procedowania sądu, względnie przyjęta przez sąd interpretacja przepisu albo sposób zastosowania przez sąd prawa, są w sposób oczywisty wadliwe (...). Jeżeli w następstwie naruszenia prawa materialnego oskarżony doznałby bezpodstawnie jakiejkolwiek dolegliwości, to takie naruszenie prawa uznać należy za rażące" (P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks..., t. III, s. 126-127).

42. Domniemanie prawne przewidziane w przepisie art. 45 § 3 ma w założeniu przeciwdziałać "(...) powszechnej w świecie przestępczym praktyce pozornego pozbywania się (fizycznego lub jedynie formalnoprawnego) owoców przestępstwa" (druk sejmowy nr 869, s. 17). Wprowadzenie takiej konstrukcji prawnej związane jest zatem z występującą w praktyce sytuacją transferu przez sprawcę składników majątkowych na inne podmioty, w celu zapobieżenia orzeczenia ich przepadku. Należy podkreślić, iż zakres jego stosowania nie ogranicza się wyłącznie do mienia, które zostałoby przekazane podmiotowi trzeciemu poniżej swojej wartości.

43. Zastosowanie instytucji prawnokarnej z przepisu art. 45 § 3 warunkowane jest ustaleniem w postępowaniu karnym odpowiedniej przesłanki domniemania. Sprowadza się ona do stwierdzenia dwóch elementów, które muszą wystąpić łącznie: 1) okoliczności sprawy winny wskazywać na duże prawdopodobieństwo, że sprawca, o którym mowa w § 2, przeniósł na osobę fizyczną, prawną lub jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej mienie stanowiące korzyść majątkową uzyskaną, bezpośrednio lub pośrednio, z popełnienia przestępstwa, 2) podmiot, na rzecz którego sprawca przeniósł owe składniki majątkowe jest samoistnym posiadaczem rzeczy oraz przysługują mu określone prawa majątkowe. Z kolei wniosek domniemania sprowadza się do stwierdzenia przynależności do sprawcy przestępstwa owych rzeczy i praw majątkowych (B. Mik, Nowela..., s. 113).

44. Określając zakres stosowania instytucji z art. 45 § 3, ustawodawca posłużył się sformułowaniem "sprawca, o którym mowa w § 2". Oznacza ono, że chodzi o sprawcę przestępstwa, który uzyskał z jego popełnienia korzyść majątkową znacznej wartości (zob. teza 28). Stosowanie instytucji z art. 45 § 3nie jest natomiast uwarunkowane uprzednim wykorzystaniem regulacji opisanej w art. 45 § 2, choć mając na względzie przesłanki stosowania drugiego z wymienionych ułatwień dowodowych przy przepadku, w praktyce zazwyczaj tak będzie. Nie można jednak zgodzić się z poglądem, iż "(...) przepis art. 45 § 3 «ożywa» kierując poszukiwania przestępnej korzyści u osób trzecich z chwilą bezproduktywnego zatrzymania się automatu art. 45 § 2 k.k. penetrującego majątek osoby, której czyn generował te korzyści" (B. Mik, Nowela..., s. 115). Brzmienie komentowanego przepisu nie daje dostatecznych podstaw do przyjęcia stanowiska, iż wchodzi on w rachubę jedynie w sytuacji, gdy nie udało się "odebrać" sprawcy przestępstwa wszystkich korzyści, jakie uzyskał z jego popełnienia. Takie zastrzeżenie jest natomiast zasadne w kategoriach postulatu de lege ferenda.

45. Artykuł 45 § 3 nie zadowala się jakimkolwiek stopniem prawdopodobieństwa co do tego, że sprawca przestępstwa dokonał alokacji "owoców" przestępstwa na podmiot trzeci, lecz musi on być kwalifikowany jako "duży". Nie wystarczy zatem samo podejrzenie, nawet gdy byłoby ono dostatecznie uzasadnione, lecz muszą istnieć dane ("okoliczności sprawy"), które stwarzają stan uprawdopodobnienia zbliżony do pewności co do pochodzenia określonych składników majątkowych z działalności przestępczej.

46. Na gruncie komentowanego przepisu przeniesienie mienia (obejmujące zarówno przeniesienie własności, jak i posiadania) przez sprawcę przestępstwa na podmiot trzeci może być dokonane na podstawie tytułu prawnego (zarówno odpłatnego, jak i nieodpłatnego) bądź też może mieć postać jedynie przeniesienia faktycznego. W pierwszej z wymienionych sytuacji chodzi o jakąkolwiek podstawę prawną. Nie musi się z tym wiązać ich faktyczne przekazanie. Przeniesienie mienia może mieć charakter trwały bądź jedynie czasowy.

47. Przewidziane w art. 45 § 3 ułatwienie dowodowe przy orzekaniu przepadku dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy składniki majątkowe są przenoszone na podmiot trzeci przez sprawcę przestępstwa. Nie musi on oczywiście dokonywać tego osobiście. Może to bowiem uczynić w jego imieniu osoba trzecia (np. pełnomocnik). Przyjęcie takiej konstrukcji skutkuje tym, iż w przypadku, gdy podmiot, który otrzymał składnik majątkowy od sprawcy przestępstwa przeniósł go dalej, to wówczas omawiane domniemanie nie znajduje zastosowania (B. Mik, Nowela..., s. 116-117).

48. Stosowanie regulacji opisanej w art. 45 § 3 nie jest uwarunkowane celem w jakim sprawca przestępstwa przeniósł na inny podmiot składniki majątkowe. W szczególności nie jest wymagane wykazanie, iż uczynił to, aby w ten sposób utrudnić orzeczenie ich przepadku. Taki warunek podmiotowy bez wątpienia skutkowałby istotnym ograniczeniem skuteczności stosowania prezentowanej instytucji prawnokarnej.

49. Krąg podmiotów, na rzecz których dokonanie przez sprawcę przeniesienia składników majątkowych objęte jest domniemaniem z art. 45 § 3jest szeroki. Chodzi bowiem zarówno o osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej (np. osobowe spółki handlowe: spółka jawna, spółka komandytowa, spółka komandytowo-akcyjna, spółka partnerska; spółki kapitałowe w organizacji).

50. Regulacja z art. 45 § 3 dotyczy rzeczy (zarówno ruchomości, jak i nieruchomości), które są w samoistnym posiadaniu osoby lub jednostki organizacyjnej, na rzecz której sprawca przestępstwa dokonał transferu. Nie chodzi zatem o każdą formę władania rzeczą, lecz przepis ogranicza stosowanie domniemania w nim przewidzianego tylko do posiadania samoistnego, tj. faktycznego władania rzeczą jak właściciel (art. 336 k.c.). Poza zakresem pozostają zatem rzeczy będące w posiadaniu zależnym (art. 336 k.c.) oraz dzierżeniu (art. 338 k.c.). Z tego punktu widzenia istotne znaczenie ma przepis art. 339 k.c., przewidujący na rzecz osoby, która faktycznie rzeczą włada domniemanie samoistności posiadania. Dla stosowania regulacji z art. 45 § 3 nie ma znaczenia rodzaj praw majątkowych, jakie sprawca przestępstwa przeniósł na podmiot trzeci. Mogą one mieć charakter zarówno rzeczowy, jak i obligacyjny.

51. Mając na uwadze ratio legis konstrukcji prawnej określonej w art. 45 § 3 należy przyjąć, że zakres stosowania regulacji zawartej w tym przepisie ogranicza się wyłącznie do rzeczy i praw majątkowych, które zostały przeniesione przez sprawcę na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej bądź jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej. Określenie podstawy domniemania wskazuje, iż dotyczy jedynie składników majątkowych transferowanych przez sprawcę na podmiot trzeci. Taka jest zresztą funkcja tej regulacji. Nie chodzi bowiem o uznanie, że cały majątek podmiotu, będącego beneficjentem, przeniesionego przez sprawcę składnika majątkowego, należy do sprawcy przestępstwa, lecz w istocie chodzi o uznanie, że do sprawcy należą transferowane przez niego na ten podmiot składniki majątkowe. Przyjęcie odmiennej, prima facie zdającej się bardziej odpowiadać literalnej wykładni przepisu art. 45 § 3, koncepcji interpretacyjnej, zgodnie z którą wysłowione w nim domniemanie obejmuje wszystkie rzeczy będące w samoistnym posiadaniu osoby fizycznej, osoby prawnej bądź jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej oraz wszystkie przysługujące tym podmiotom prawa majątkowe, prowadziłoby także do konsekwencji trudnych do zaakceptowania ze względów kryminalnopolitycznych. Przykładowo przeniesienie przez sprawcę własności rzeczy o wartości 100 zł na osobę prawną dysponującą majątkiem wartości kilku milionów złotych skutkowałoby objęciem tym domniemaniem całego majątku tego podmiotu.

52. Konsekwencją stosowania regulacji określonej w art. 45 § 3jest uznanie, że transferowane przez sprawcę na podmiot trzeci składniki majątkowe "należą do sprawcy". Nie oznacza to oczywiście, że stanowią jego własność.

53. Obalenie domniemania przewidzianego w art. 45 § 3 może nastąpić poprzez przedstawienie przez podmiot, na który sprawca przestępstwa przeniósł składnik majątkowy dowodu "zgodnego z prawem jego uzyskania". Choć powołany przepis expressis verbis nie wymienia oskarżonego wśród podmiotów uprawnionych do prezentacji takiego dowodu, to jednak prawo takie można wywieść z przepisów Kodeksu postępowania karnego o dowodach (K. Postulski, M. Siwek, Przepadek..., s. 357).

54. Na gruncie art. 45 § 3 powstają wątpliwości interpretacyjne w kwestii znaczenia normatywnego zawartego w tym przepisie sformułowania "dowód zgodnego z prawem ich uzyskania". Prima facie mogłoby się bowiem wydawać, że chodzi o stwierdzenie, czy dokonana przez sprawcę czynność była legalna (np. czy została zachowana wymagana przepisami forma czynności prawnej). Przyjęcie takiego modelu interpretacyjnego wydaje się jednak pozostawać w sprzeczności z istotną określonego w powołanym przepisie domniemania, a nadto prowadziłoby do konsekwencji trudnych do zaakceptowania. Stosowanie instytucji z art. 45 § 3 opiera się bowiem m.in. na założeniu, że nastąpiło prawnie skuteczne dokonanie przez sprawcę przestępstwa czynności przenoszącej mienie na podmiot trzeci. Należy zatem uznać za niewystarczające do obalenia tego domniemania samo przedstawienie dowodów na okoliczność dokonania określonych czynności prawnych (np. aktu notarialnego poświadczającego nabycie składnika majątkowego). Przy takim założeniu sprowadzilibyśmy w istocie funkcję regulacji określonej w art. 45 § 3 do ochrony przestrzegania w obrocie wymaganej formy czynności prawnych. W piśmiennictwie prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym pojęcie "dowód zgodnego z prawem ich uzyskania" odnosi się do dwóch sytuacji: 1) dowodu zgodnego z prawem uzyskania danych składników majątkowych przez sprawcę (obalający również domniemanie z art. 45 § 2); 2) dowodu braku wiedzy podmiotu trzeciego o tym, że nabyte przez niego od sprawcy składniki majątkowe pochodzą z przestępstwa (K. Postulski, M. Siwek, Przepadek..., s. 357-358). Drugi z wymienionych warunków bez wątpienia nawiązuje do regulacji przewidzianej w art. 169 k.c. Stosowanie negatywnych konsekwencji dla podmiotów trzecich uzależnione jest zatem od dobrej lub złej wiary, jaka im towarzyszyła przy dokonywaniu transakcji polegających na przenoszeniu składników majątkowych przez sprawcę przestępstwa. W tym zakresie istotne znaczenie ma wynikające z art. 7 k.c. domniemanie dobrej wiary. Nie można natomiast stosować w przypadku prezentowania dowodu zgodnego z prawem nabycia składnika majątkowego w toku postępowania karnego wymogu przewidzianego w art. 29b § 2 k.k.w. (zob. teza 55). Choć wydawałoby się to ze wszech miar uzasadnione, to jednak de lege lata jest niedopuszczalne wobec faktu, iż powołany przepis Kodeksu karnego wykonawczego posługuje się terminem "powód".

55. Artykuł 45 § 4in fine przewiduje możliwość wystąpienia - przez podmiot, na który sprawca przestępstwa przeniósł mienie (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej) - z powództwem przeciwko Skarbowi Państwa o obalenie domniemania wynikającego z art. 45 § 3. Można go wytoczyć w każdej fazie postępowania karnego (postępowanie przygotowawcze, jurysdykcyjne bądź wykonawcze). W przypadku uczynienia tego w dwóch pierwszych stadiach procesu, jego wniesienie powoduje taki skutek, iż przejście na własność Skarbu Państwa objętej przepadkiem korzyści majątkowej lub jej równowartości nastąpić może dopiero z chwilą uprawomocnienia się wyroku oddalającego powództwo (art. 45 § 6). Z kolei, jeżeli wytoczono go w postępowaniu wykonawczym, wówczas do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia sprawy postępowanie egzekucyjne ulega zawieszeniu. Należy zwrócić uwagę na wyższe wymagania - niż w przypadku przedstawienia stosownego dowodu w postępowaniu karnym - w zakresie udowodnienia zgodnego z prawem nabycia określonego składnika majątkowego. Zgodnie bowiem z art. 29b § 2 k.k.w., "jeżeli w celu obalenia domniemania powód powołuje się na nabycie odpłatne, powinien wskazać źródło nabycia i udowodnić pochodzenie potrzebnych do nabycia środków". Stronę pozwaną (którą jest Skarb Państwa) reprezentuje prezes sądu okręgowego lub urząd skarbowy, w sprawach, w których wykonał wyrok w zakresie orzeczonego przepadku (art. 30 k.k.w.). Wybór reprezentanta uzależniony jest zatem od tego, czy przepadek został już wykonany (K. Postulski, M. Siwek, Przepadek..., s. 362-363). Pozew przeciwko Skarbowi Państwa o obalenie domniemania jest tymczasowo wolny od opłat sądowych. W razie jednak oddalenia powództwa, powód obowiązany jest uiścić opłaty na zasadach ogólnych (art. 29b § 1 k.k.w.).

56. Na podstawie przepisu art. 45 § 4in principio domniemania przewidziane w § 2 i 3 komentowanego artykułu stosuje się także przy: 1) dokonywaniu tymczasowego zajęcia w trybie art. 292 § 2 k.p.k. (nie dotyczy zatem tymczasowego zajęcia z art. 295 k.p.k.); 2) zabezpieczeniu grożącego przepadku korzyści majątkowych pochodzących z przestępstwa oraz 3) egzekucji przepadku pochodzących z przestępstwa korzyści majątkowych. Regulacje te służą bez wątpienia wzmocnieniu efektywności działań organów ścigania w zakresie pozbawienia sprawców korzyści majątkowych pochodzących z działalności przestępczej. Stanowią odpowiedź na potrzeby praktyki, która ma istotne trudności z ujawnianiem i zabezpieczaniem "owoców przestępstwa" (W. Grzeszczyk, Działania..., s. 67-72).

57. Obrona przed domniemaniami stosowanymi na podstawie art. 45 § 4 może być prowadzona nie tylko z wykorzystaniem instrumentarium przewidzianego w Kodeksie postępowania karnego (np. zażalenie na postanowienie o zabezpieczeniu majątkowym - art. 293 § 2 k.p.k.), ale także osoba fizyczna, w odniesieniu do której działa takie domniemanie (z art. 45 § 2 lub 3 w zw. z art. 45 § 4) "może wnosić o wyłączenie z jego zakresu przedmiotów majątkowych, których łączna wartość według oszacowania organu egzekucyjnego nie przekracza przeciętnego sześciomiesięcznego dochodu tej osoby; wniosek o wyłączenie zgłasza się do tego organu" (art. 29a § 2 k.k.w). Organem właściwym do rozpoznania wniosku, w zależności od stadium postępowania karnego, będzie komornik sądowy (postępowanie przygotowawcze i jurysdykcyjne) bądź urząd skarbowy (postępowanie wykonawcze) - K. Postulski, M. Siwek, Przepadek..., s. 361. Z kolei w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku, zainteresowana osoba fizyczna "może w drodze powództwa żądać wyłączenia przedmiotów z zakresu domniemania i zwolnienia ich od egzekucji lub dokonanego zabezpieczenia" (art. 29a § 3 k.k.w.). Korzystanie z instytucji przewidzianych w przepisach art. 29a § 2 i 3 k.k.w. jest niezależne od kwestii wykorzystania dostępnych środków w ramach Kodeksu postępowania karnego. Wybór drogi postępowania - do momentu, aż zakończenie jednej nie uczyni bezprzedmiotową drugiej - należy do uprawnionej osoby fizycznej (B. Mik, Nowela..., s. 119-120).

58. Artykuł 45 § 5 reguluje przepadek korzyści majątkowej pochodzącej z popełnienia przestępstwa, jeżeli stanowi ona jedynie współwłasność sprawcy. Konstrukcja prawna jest identyczna, jak przewidziana w art. 44 § 7in fine, w zakresie przepadku przedmiotów (zob. tezy 69-72 do art. 44).

59. Przepis art. 45 § 6 określa Skarb Państwa, jako podmiot, na rzecz którego następuje przepadek korzyści majątkowej oraz jej równowartości (zob. tezy 73 i 74 do art. 44). Moment przejścia własności może być różny, zależny od tego, czy zostanie wniesione powództwo o wyłączenie określonych korzyści majątkowych spod przepadku. Jeżeli nie, to następuje ono z chwilą uprawomocnienia się wyroku. W przeciwnym razie, z chwilą uprawomocnienia się wyroku oddalającego powództwo przeciwko Skarbowi Państwa.

Art. 46.

1. "Zgodnie z deklaracją ONZ z 29 listopada 1985 r., europejską konwencją z 24 listopada 1988 r. o restytucji i kompensacji dla ofiar przestępstwa oraz rezolucją RE 11/85 - reforma prawa i procesu karnego zmierza do istotnej zmiany statusu pokrzywdzonego w procesie karnym (...) i wiąże się z filozofią karania odmienną od dotychczasowej, zdominowanej przez interes państwa (zbyt daleko posunięte »upaństwowienie« karania), sprowadzającej się w istocie do ukarania sprawcy, niedoceniania restytucji i kompensacji..." (z Uzasadnienia rządowego projektu kodeksu karnego, s. 146).

2. Odpowiedzią polskiego ustawodawcy na zalecenia powyższych aktów międzynarodowych jest m.in. wprowadzenie do Kodeksu karnego z 1997 r. środka karnego w postaci obowiązku naprawienia szkody (art. 39 § 5). Pokrzywdzony nie musi więc wytaczać powództwa cywilnego w procesie karnym, które sąd mógł zawsze pozostawić bez rozpoznania i - co często rzeczywiście miało miejsce. W takiej sytuacji pokrzywdzony, już jako powód cywilny, zmuszony był do wytaczania żmudnego i często kosztownego procesu cywilnego. Zgodnie z nową kodeksową regulacją prawną, o której mowa w art. 46 k.k., sąd jest zobowiązany orzec obowiązek naprawienia szkody w całości lub w części na wniosek osoby uprawnionej już na etapie procesu karnego prowadzonego przeciwko sprawcy spowodowanej szkody. Nie musi to być odszkodowanie sensu stricto, może to być inny sposób naprawienia szkody, np. restytucja. Orzeczenie obowiązku naprawienia szkody orzeczonego w procesie karnym nie zamyka pokrzywdzonemu drogi do dalszego procesu cywilnego, jeżeli uzna on, że wszystkie jego roszczenia nie zostały przez sąd karny uwzględnione.

3. Obowiązek naprawienia szkody na gruncie obowiązującego Kodeksu karnego może pełnić funkcje środka karnego, o którym mowa w art. 46 § 1, bądź środka probacyjnego.

4. Co do funkcji obowiązku naprawienia szkody jako środka probacyjnego, orzekanego w oparciu o przepisy art. 36 § 2, 67 § 3, 72 § 2 k.k. zob. uwagi do tych przepisów. W tym miejscu należy tylko zauważyć, że różnica w zakresie trybu nakładania obowiązku naprawienia szkody w sytuacji, gdy pełni on funkcję środka karnego a sytuacji, gdy pełni on funkcję środka probacyjnego polega na tym, że obowiązek naprawienia szkody jako środek probacyjny orzekany jest z urzędu, a jako środek karny w oparciu o postanowienie art. 46 k.k. - tylko i wyłącznie na wniosek pokrzywdzonego lub innej osoby uprawnionej.

5. Środek karny w postaci obowiązku naprawienia szkody może (w przypadku wniosku uprawnionego - musi) być orzekany albo a) obok kary, albo b) w miejsce kary, a więc może pełnić funkcję samoistnej reakcji karnej. Jako samoistny środek obowiązek naprawienia szkody może być orzekany w oparciu o postanowienia przepisów art. 58 § 3, 59 i 60 § 7 k.k. Co do szczegółowych uwag dotyczących orzeczenia obowiązku naprawienia szkody jako jedynej reakcji karnej na popełnione przestępstwo zob. uwagi do powołanych powyżej przepisów. W tym miejscu należy jedynie krótko wspomnieć, że nieco inną funkcję będzie omawiany środek pełnił w sytuacji, gdy jest orzekany kumulatywnie z inną karą, a inną gdy samodzielnie. W przypadku art. 59 ustawa zezwala na odstąpienie od orzeczenia kary i poprzestanie jedynie na wymierzeniu środka karnego, a więc m.in. obowiązku naprawienia szkody, gdy "... cele kary zostaną przez ten środek spełnione". Takiego zastrzeżenia nie uczynił ustawodawca w przepisach art. 58 § 3 ani 60 § 7, ale z ogólnych dyrektyw wymiaru kary, którymi przecież sąd jest związany w przypadku każdorazowego wymiaru kary, a więc z przepisu art. 53 w zw. z art. 56 k.k. wynika jednoznacznie, że środek karny może być orzeczony samoistnie tylko wtedy, gdy efektywnie "zastąpi" on karę, a więc gdy wszystkie cele kary zostaną drogą orzeczenia samoistnego środka karnego spełnione. Oznacza to, że orzeczony samoistnie środek karny, a w omawianym przypadku - obowiązek naprawienia szkody, musi spełniać tak funkcję represyjną, kompensacyjną, jak i prewencyjną (w rozumieniu prewencji indywidualnej, jak i pozytywnej prewencji generalnej) - A. Marek, Naprawienie..., s. 212; M. Szewczyk, System... (w:) Problemy..., s. 154-156; Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 69.

6. Jeżeli obowiązek naprawienia szkody orzekany jest obok kary, to jedynie reakcję karną na popełnione przestępstwo wzmacnia. Na pierwszy plan wysunie się więc jego kompensacyjna funkcja, natomiast funkcja represyjna i prewencyjna będzie niejako następstwem tej pierwszej.

7. Pokrzywdzony składając wniosek o orzeczenie obowiązku naprawienia szkody w oparciu o przepis art. 46 k.k. nie staje się automatycznie stroną w procesie karnym, może natomiast - w oparciu o przepisy art. 53-58 k.p.k., do czasu rozpoczęcia przewodu sądowego na rozprawie głównej, złożyć oświadczenie, że będzie działał w charakterze oskarżyciela posiłkowego albo może wytoczyć przeciwko oskarżonemu powództwo cywilne (art. 62-70 k.p.k.).

8. Warunkami orzeczenia w stosunku do skazanego obowiązku naprawienia szkody są: a) popełnienie przez sprawcę określonych w art. 46 § 1 przestępstw i b) złożenie wniosku o orzeczenie tego środka przez osobę uprawnioną. Osobą, która może również złożyć wniosek o orzeczenie środka z art. 46 k.k. jest - w oparciu o przepis art. 49a k.p.k. - prokurator (por. również tezę 13 i 15).

9. Przepis art. 46 § 1 nie wymienia enumeratywnie przestępstw, za których popełnienie dopuszczalne jest orzeczenie obowiązku naprawienia szkody, lecz podaje rodzaje tych przestępstw, posługując się systematyką części szczególnej Kodeksu karnego. Będą to więc wszystkie przestępstwa - tak umyślne, jak i nieumyślne - przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji, środowisku, mieniu, obrotowi gospodarczemu oraz wszystkie przestępstwa znamienne skutkiem w postaci śmierci, ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, naruszenia czynności ciała lub rozstroju zdrowia.

10. Uzależnienie orzeczenia obowiązku naprawienia szkody w ramach art. 46 § 1 k.k. ustawa uzależnia od "skazania" sprawcy za jedno w wymienionych w tym przepisie przestępstw. Możliwość orzeczenia tego środka w przypadku warunkowego umorzenia postępowania będzie uzależniona od tego, czy warunkowe umorzenie będzie się traktowało jako skazanie czy nie. Należy przyłączyć się do stanowiska Z. Gostyńskiego, który jednoznacznie opowiada się za niemożliwością orzeczenia obowiązku naprawienia szkody w wypadku warunkowego umorzenia postępowania uznając, że warunkowe umorzenie nie jest skazaniem w rozumieniu art. 46 (Z. Gostyński, Obowiązek..., s. 88). W przypadku warunkowego umorzenia natomiast nałożenie obowiązku naprawienia szkody jest obligatoryjne, ale jako warunek probacyjny (z wszystkimi konsekwencjami niedotrzymania warunków probacyjnych).

11. Podmiotami uprawnionymi do złożenia wniosku o orzeczenie obowiązku naprawienia szkody w oparciu o przepis art. 46 § 1 są pokrzywdzony i inna osoba uprawniona. Kodeks karny nie wyjaśnia, kogo uznaje za osobę pokrzywdzoną, należy więc w tym zakresie odwołać się do przepisów prawa procesowego. W myśl art. 49 k.p.k. pokrzywdzonym jest osoba fizyczna lub prawna, której dobro prawne zostało bezpośrednio naruszone lub zagrożone przez przestępstwo (§ 1); pokrzywdzonym może być także instytucja państwowa, samorządowa lub społeczna, choćby nie miała osobowości prawnej, (§ 2); za pokrzywdzonego uważa się Zakład Ubezpieczeń w zakresie, w jakim pokrył szkodę wyrządzoną pokrzywdzonemu przez przestępstwo lub jest zobowiązany do jej pokrycia (§ 3). W sprawach o przestępstwa, którymi wyrządzono szkodę w mieniu instytucji państwowej, samorządowej lub społecznej, jeżeli nie działa organ pokrzywdzonej instytucji, prawa pokrzywdzonego mogą wykonywać organy kontroli państwowej, które w zakresie swojego działania ujawniły przestępstwo lub wystąpiły o wszczęcie postępowania (art. 49 § 4 k.p.k.).

12. W razie śmierci pokrzywdzonego jego prawa przechodzą na tzw. strony zastępcze, czyli osoby wstępujące w prawa pokrzywdzonego. Są to na mocy postanowień art. 52 § 1 k.p.k. osoby mu najbliższe (co do osoby najbliższej zob. art. 115 § 11 k.k.), a w wypadku ich braku lub nieujawnienia - prokurator działając z urzędu. Ponieważ w myśl postanowień art. 52 § 2 k.p.k. obowiązkiem sądu jest pouczyć - przynajmniej jedną z osób najbliższych dla pokrzywdzonego - o przysługujących im uprawnieniach, należy uznać że sąd jest każdorazowo zobowiązany pouczyć osoby, o których mowa, o przysługującym im prawie złożenia wniosku o orzeczenie obowiązku naprawienia szkody. Co do innych osób mających prawo w określonych sytuacjach działać za pokrzywdzonego zob. art. 51 § 1-3 k.p.k.

13. W świetle wprowadzonego nowelą z 10 stycznia 2003 r. (Dz. U. Nr 17, poz. 155) nowego przepisu art. 49a k.p.k. nieaktualne wydaje się być stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z 16 kwietnia 2002 r. (N V KKN 60/02; LEX nr 53076), w którym stwierdzono, że prokurator nie jest uprawniony do złożenia wniosku o orzeczenie obowiązku naprawienia szkody dopóki nie zachodzą warunki określone w art. 52 k.p.k., a więc że prokurator sam nie może być wnioskodawcą orzeczenia środka karnego z art. 46 k.k. Przepis art. 49a k.p.k. stanowi bowiem, że: "jeżeli nie wytoczono powództwa cywilnego, pokrzywdzony, a także prokurator, może aż do zakończenia pierwszego przesłuchania pokrzywdzonego na rozprawie głównej złożyć wniosek, o którym mowa w art. 46 § 1 k.k.". Z treści cytowanego przepisu wynika jednoznacznie, że prokurator ma równoważne z pokrzywdzonym uprawnienie do wnioskowania o nałożeniu na sprawcę - o którym mowa w art. 46 § 1 k.k. - obowiązku naprawienia szkody, co oznacza, że uzyskał on samodzielną pozycję w omawianym zakresie (R. Stefański, Podmioty..., s. 147). Ta nowa regulacja prawna wzmacnia ochronę praw pokrzywdzonego w procesie karnym, co w założeniu miało być jednym z głównych zadań nowej kodyfikacji karnej z 1997 r.

14. Prawo do składania wniosku o orzeczenie środka karnego określonego w art. 46 § 1 k.k. ma - w oparciu o przepisy prawa materialnego - pokrzywdzony i inna osoba uprawniona. Czytając jednak ten przepis w powiązaniu z przepisami prawa procesowego należy uznać, że ostateczny krąg podmiotów uprawnionych do złożenia wniosku o nałożenie na skazanego obowiązku naprawienia szkody to: a) pokrzywdzony (art. 49 § 1-4 i art. 51 § 1-3 k.p.k.), b) prokurator (art. 49a k.p.k.) oraz c) inne osoby uprawnione. Tymi ostatnimi są w wypadku śmierci pokrzywdzonego osoby mu najbliższe (art. 52 § 1 k.p.k. w zw. z art. 115 § 11 k.k.) oraz działający z urzędu prokurator (art. 52 k.p.k.). Pogląd odmienny, podtrzymujący - nawet po wejściu w życie przepisu art. 49a k.p.k. - stanowisko, że prokurator ma uprawnienie do złożenia wniosku, o którym mowa w art. 46 k.k. jedynie realizując uprawnienia zmarłego pokrzywdzonego prezentuje W. Grzeszczyk, Główne..., s. 7; pogląd ten nie wydaje się słuszny.

15. Nowelizacja przepisów Kodeksu postępowania karnego ze stycznia 2003 r. (Dz. U. Nr 17, poz. 155) wprowadziła w art. 49a k.p.k. dodatkową przesłankę dopuszczalności orzeczenia środka karnego w postaci obowiązku naprawienia szkody, a mianowicie niewytoczenie powództwa cywilnego. Bariera w postaci braku powództwa cywilnego w tej samej sprawie ma zapobiec dwutorowości dochodzenia roszczeń majątkowych. W dodanym do art. 65 § 1 k.p.k. pkt 6, stwierdza się konsekwentnie, że sąd przed rozpoczęciem przewodu sądowego odmawia przyjęcia powództwa cywilnego, gdy złożono wniosek o orzeczenie obowiązku naprawienia szkody.

16. Termin, w jakim powinien być złożony wniosek o orzeczenie obowiązku naprawienia szkody, jest problemem procesowym, ale niestety również i na gruncie prawa procesowego nie jest on zupełnie jasno określony. Nowela do Kodeksu postępowania karnego z 10 stycznia 2003 r. (Dz. U. Nr 17, poz. 155) w nowo wprowadzonym przepisie art. 49a określa końcowy termin do złożenia takiego wniosku dla pokrzywdzonego i prokuratora na moment do zakończenia pierwszego przesłuchania pokrzywdzonego na rozprawie głównej. Należy tu w pełni przyznać rację W. Grzeszczykowi (Główne..., s. 9), który zwraca uwagę, że takie określenie terminu będzie rodziło wiele praktycznych trudności interpretacyjnych. Będzie tak m.in. wtedy, gdy pokrzywdzony nie będzie mógł wystąpić w procesie w charakterze świadka z powodów niedających się usunąć przeszkód i są podstawy do odczytania jego zeznań (art. 391 § 1 k.p.k.), jak również gdy prawo do udziału w rozprawie i obecność pokrzywdzonego na sali rozpraw realizują osoby wskazane w art. 51 § 2 lub 52 § 1 k.p.k. (art. 384 § 2 k.p.k.). Osoby te bowiem mogą wprawdzie wykonywać prawa pokrzywdzonego, jednakże nie mogą wystąpić za pokrzywdzonego w roli świadka (W. Grzeszczyk, Główne..., s. 9). W takiej sytuacji należy chyba odwołać się do stanowiska Sądu Najwyższego, wyrażonego wprawdzie jeszcze przed omawianą nowelizacją, ale które - w sytuacji niedookreślenia przez nowy przepis art. 49a k.p.k. pozostawia wątpliwość co do terminu złożenia wniosku w sytuacji, o której mowa - zachowuje pełną aktualność. Otóż Sąd Najwyższy stwierdza, że: "...termin do wytoczenia powództwa cywilnego nie może być odnoszony do wniosku o orzeczenie obowiązku naprawienia szkody. Jeżeli pokrzywdzony działał w procesie w charakterze strony (...) to wniosek o orzeczenie obowiązku naprawienia szkody może on złożyć również po zamknięciu przewodu sądowego w ramach głosu stron" (postanowienie SN z 20 listopada 2001 r., WKN 18/01, OSNKW 2002, z. 4-5, poz. 19 oraz Z. Gostyński, Obowiązek..., s. 103). Tak więc należy przyjąć, że końcowy termin do złożenia wniosku o naprawienie szkody przez pokrzywdzonego lub prokuratora to: a) zakończenie pierwszego przesłuchania pokrzywdzonego na rozprawie głównej (art. 49a k.p.k.) lub b) gdy pokrzywdzony nie został przesłuchany, moment głosu stron.

17. Ustawa nic nie wspomina nadal o momencie początkowym dla złożenia wniosku, o którym mowa. Należy tu przychylić się do stanowiska Z. Gostyńskiego (Obowiązek..., s. 107 in.), że wniosek o nałożenie na skazanego obowiązku naprawienia szkody może być już składany na etapie postępowania przygotowawczego. Przemawia za tym m.in. fakt, że na mocy art. 335 § 1 k.p.k. prokurator może umieścić w akcie oskarżenia wniosek o skazanie oskarżonego bez rozprawy. Zgodnie z treścią tego przepisu prokurator może - wnioskując o skazanie, o którym mowa - równocześnie złożyć wniosek o orzeczenie środka karnego, przy czym jednym z nich może być właśnie obowiązek naprawienia szkody.

18. Aby sąd mógł orzec obowiązek naprawienia szkody, szkoda musi istnieć w chwili orzekania. Tak więc należy uznać, że istnienie szkody w chwili orzekania jest przesłanką orzeczenia środka karnego, o którym mowa. W wyroku z 4 lutego 2002 r. (II KKN 385/01, LEX nr 53028) SN stwierdził, że szkoda, do której naprawienia sąd zobowiązuje sprawcę jest równa wartości rzeczywistej szkody wynikłej bezpośrednio z przestępstwa i nie jest dopuszczalne uwzględnienie przy ustalaniu jej wysokości tych składników i elementów szkody, które wynikły z następstw czynu.

19. Ani Kodeks karny, ani Kodeks cywilny nie definiuje wprost pojęcia "szkoda". Powstaje więc wątpliwość, czy obowiązek naprawienia szkody, o którym mowa w art. 46 § 1 k.k., obejmuje szkodę w znaczeniu szerokim, tj. tak szkodę materialną jak i niematerialną, czy odnosi się on jedynie do obowiązku naprawienia szkody materialnej. Zdania co do odpowiedzi na tę wątpliwość są podzielone. Sąd Najwyższy w uchwale z 24 sierpnia 1972 r. (VI KZP 3/72, OSNKW 1972, z. 11, poz. 169) jednoznacznie opowiedział się za wąskim rozumieniem pojęcia "szkoda", ograniczając obowiązek jej orzeczenia na gruncie art. 75 § 2 pkt 1 d.k.k. (obecnie art. 72 § 2) do szkody majątkowej. W literaturze jednak zdecydowanie dominuje pogląd, że karnoprawny obowiązek naprawienia szkody może dotyczyć zarówno szkody majątkowej, jak i niemajątkowej (Z. Gostyński, Obowiązek..., s. 75; B. Kolasińska, Szkoda..., s. 65). Do tego poglądu należy się przyłączyć. Z charakteru bowiem środka karnego obowiązku naprawienia szkody i celu, jakiemu miał on w założeniu ustawodawcy służyć wynika jednoznacznie, że chodzi w nim o zadośćuczynienie ofiarom przestępstwa już na etapie postępowania karnego, a więc jego pełna funkcja kompensacyjna nie powinna budzić zastrzeżeń. Zadaniem orzekającego sądu będzie każdorazowe ustalenie wysokości spowodowanej przez sprawcę szkody sensu largo (tak też wydaje się A. Marek, Komentarz..., s. 141).

20. "Korzystanie przez sprawcę przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji z ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej posiadaczy pojazdów mechanicznych za szkody powstałe w związku z ruchem tych pojazdów nie wyłącza ani nakazu orzeczenia obowiązku naprawienia szkody (art. 46 § 1 k.k.), ani możliwości orzeczenia zamiast tego obowiązku nawiązki określonej w art. 46 § 2 k.k." (uchwała SN z 20 czerwca 2000 r., OSNKW 2000, z. 7-8, poz. 55). Cytowana uchwała w sposób zasługujący na aprobatę jednoznacznie przesądza kwestię, że tak długo jak istnieje realna szkoda, sąd ma obowiązek w przypadku złożenia stosownego wniosku orzec obowiązek naprawienia szkody, niezależnie od tego, czy sprawca ma ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej za szkody czy go nie ma. Problem roszczeń z tytułu ubezpieczenia od odpowiedzialności będzie rozstrzygnięty pomiędzy ubezpieczycielem a ubezpieczonym, natomiast pokrzywdzony ma prawo domagać się naprawienia wyrządzonej mu szkody w oparciu o jednoznaczne brzmienie art. 46 § 1 lub 2 k.k.

21. O treści orzeczenia o nałożeniu obowiązku naprawienia szkody decyduje m.in. to, czy za szkodę odpowiada jedna czy też więcej osób (współsprawstwo). Powstać więc może wątpliwość, czy w przypadku odpowiedzialności za przestępstwo w warunkach, o jakich mowa w art. 46 § 1 sąd winien orzec obowiązek naprawienia szkody biorąc pod uwagę konstrukcje: zobowiązania solidarnego, zobowiązania każdego ze współsprawców do naprawienia szkody w całości, bez określenia ich odpowiedzialności jako solidarnej, bądź zobowiązania każdego ze współsprawców w częściach równych lub pro rata parte.

Rozważając ten problem Sąd Apelacyjny w Lublinie w wyroku z 26 listopada 2000 r. (II Aka 133/2000, Prok. i Pr. 2002, z. 1, poz. 18) wyjaśnił, że "Przewidziany w art. 46 § 1 obowiązek naprawienia szkody jest środkiem karnym, przy orzekaniu którego należy kierować się zasadami prawa cywilnego, dotyczącymi ustalania wielkości szkody majątkowej lub doznanej krzywdy. Jednakże środek karny nie może być orzekany solidarnie, gdyż wynika to z istoty środka karnego". Takie stanowisko Sądu Apelacyjnego zasługuje na pełną aprobatę. Konsekwencji bowiem odpowiedzialności solidarnej współsprawców nie sposób pogodzić z karnoprawnym charakterem obowiązku naprawienia szkody i to zarówno wtedy, gdy orzekany on był kumulatywnie z inną karą czy pełnił funkcje samoistnej reakcji karnej. Zachowuje nadal swoją aktualność pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w czasie obowiązywania k.k. z 1969 r., wyrażony w uzasadnieniu uchwały składu siedmiu sędziów z 15 lipca 1971 r. (OSNKW 1971, z. 10, poz. 144), w którym Sąd Najwyższy wskazał na indywidualny charakter obowiązku naprawienia szkody i wynikającą z tego niedopuszczalność orzekania go w formie zobowiązania solidarnego.

22. Nie odpowiada istocie środka karnego zobowiązanie do naprawienia szkody mające charakter zobowiązania solidarnego (teza wyżej). Dlatego też za nietrafną należy uznać uchwałę SN z 13 grudnia 2000 r. (I KZP 40/00, cytat za Kodeks karny, C.H. Beck, s. 35), iż orzeczenie środka karnego przewidzianego w art. 46 § 1 k.k. dopuszczalne jest również w postaci solidarnego zobowiązania współsprawców przestępstwa do naprawienia szkody w całości albo w części. Stanowisko takie sprzeczne jest z gwarancyjną zasadą indywidualizacji odpowiedzialności karnej i indywidualizacji stosowania kar i środków karnych (tak też M. Łukaszewicz, A. Ostapa, Obowiązek..., s. 72).

23. Należy opowiedzieć się za stanowiskiem wyrażonym w cytowanych orzeczeniach i przyznać rację Z. Gostyńskiemu, który pisze, że nakładanie obowiązku naprawienia szkody w wypadku współsprawstwa pro rata parte najlepiej odpowiada istocie karnoprawnego obowiązku naprawienia szkody, przy którego nakładaniu należy uwzględnić zasadę indywidualizacji środków odpowiedzialności karnej (Z. Gostyński, Obowiązek..., s. 198).

24. Przepis § 2 art. 46 zezwala na orzeczenie nawiązki zamiast środka karnego w postaci obowiązku naprawienia szkody w celu zadośćuczynienia za ciężki uszczerbek na zdrowiu, naruszenie czynności narządu ciała, rozstrój zdrowia, a także za doznaną krzywdę. Ustawodawca nie precyzuje bliżej racji, dla których sąd może odstąpić od orzeczenia środka z § 1 na rzecz nawiązki. Należy uznać, że sąd "ucieknie się" do orzekania nawiązki zamiast obowiązku naprawienia szkody wtedy, gdy napotka jakieś zasadnicze trudności w ustaleniu szkody, a pokrzywdzony złożył wniosek o jej naprawienie (M. Szewczyk, Kilka..., s. 72). W takiej sytuacji nawiązka pełni funkcję zryczałtowanego odszkodowania, albowiem jest ona orzekana zawsze na rzecz pokrzywdzonego.

25. Użycie w § 2 słowa "zamiast" wskazuje, że przesłanki orzeczenia nawiązki są takie same jak orzeczenia obowiązku naprawienia szkody, a więc: popełnienie przestępstw, o których mowa w § 1, stwierdzenie istnienia szkody wynikłej z tychże przestępstw oraz złożenie wniosku o orzeczenie obowiązku naprawienia szkody przez osobę do tego uprawnioną. Sąd, gdy przesłanki te są spełnione, zawsze musi orzec obowiązek naprawienia szkody lub nawiązkę.

Pokrzywdzony w sytuacji, o której mowa w art. 46 § 1 nie może więc nigdy pozostać bez rekompensaty za doznana szkodę, z tym tylko, że sąd - w sposób w pełni uzasadniony - zadecyduje, czy rekompensata ta będzie orzeczona w formie obowiązku naprawienia szkody czy w formie nawiązki. Zgodnie z zasadami wykładni językowej, pierwszeństwo w odpowiedzi na wniosek pokrzywdzonego musi mieć zawsze orzeczenie o obowiązku naprawienia szkody przed decyzją o orzeczeniu nawiązki.

Znaczenie zwrotu "może orzec" zawartego w art. 46 § 2 k.k. tłumaczyć trzeba, zgodnie z jego gramatycznym brzmieniem, bez dokonywania wykładni. Z brzmienia tego wynika, że zwrot "może orzec" nie wskazuje na uprawnienie do wyboru środka karnego orzekanego obligatoryjnie, lecz na uprawnienie do orzekania lub nieorzekania nawiązki zamiast obowiązku naprawienia szkody (postanowienie SN z 4 marca 2003 r., IV KKN 114/00, LEX nr 53060).

26. Zgodnie z treścią art. 48 k.k. nawiązka nie może przekroczyć dziesięciokrotności najniższego miesięcznego wynagrodzenia w czasie orzekania w pierwszej instancji.

27. Obowiązek naprawienia szkody orzeczony w oparciu o przepis art. 46 § 1 lub nawiązka orzeczona w oparciu o przepis § 2 nie podlega egzekucji z urzędu, a jedynie stanowi tytuł egzekucyjny, który zostaje przesłany pokrzywdzonemu lub innej osobie uprawnionej (art. 196 k.k.w.).

Art. 47.

1. Nawiązka określona w art. 47 § 1 i 2 jest środkiem karnym orzekanym przez sąd z urzędu i ma zawsze charakter fakultatywny, a więc orzeczenie jej uzależnione jest od uznania sądu.

Tak jak każdy środek karny może być orzekana kumulatywnie z karą lub samoistnie.

2. Nawiązka z art. 47 § 1 orzekana być może jedynie za przestępstwa wyraźnie w przepisie tym wymienione i orzekana jest na cel społeczny związany z ochroną zdrowia. Ponieważ - odmiennie niż w przypadku nawiązki orzekanej w oparciu o przepis art. 46 § 2 - adresatem jej nie jest bezpośrednio ofiara popełnionych przez sprawcę przestępstw, należy uznać że nawiązka, o której mowa w art. 47 ma głównie funkcję represyjną i prewencyjną (wychowawczą). Jej funkcja kompensacyjna jest rozumiana tu bardzo szeroko, albowiem wpłacana na cel społeczny związany z ochroną zdrowia w pewnym sensie kompensuje - ale społeczeństwu, a nie bezpośredniej ofierze - wyrządzoną szkodę. Taki sam charakter ma nawiązka orzeczona na cel społeczny związany z ochroną środowiska (M. Łukaszewicz, A. Ostapa, Nawiązka..., s. 79).

3. Ze względu na fakultatywny charakter nawiązek z art. 47 § 1 i 2 sąd decydując o ich orzeczeniu, szczególnie tam, gdzie orzekane są kumulatywnie z inną karą, musi wnikliwie rozpatrzyć zasadność ich orzeczenia i nie sugerować się mechanicznym przypisaniem nawiązek do sankcji za określone w § 1 lub 2 przestępstwa. Orzeczenie nawiązki znacznie wzmaga represyjny charakter kary i dlatego winna być orzeczona tylko wtedy, gdy sąd uzna, że orzeczenie jej spełnia wszystkie cele kary.

4. Ponieważ nawiązka, o której mowa w § 1 i 2 może być orzeczona jedynie na cel społeczny, cel ten musi być w wyroku jednoznacznie określony.

5. W oparciu o przepis art. 196 k.k.w. nawiązka nie podlega egzekucji z urzędu, a jedynie na podstawie sądowego tytułu wykonawczego.

Art. 47(a).

1. Nawiązka orzekana w sytuacji, o której mowa w powyższym przepisie, ma głównie charakter represyjny i prewencyjny, cel kompensacyjny jest niejako pośredni. Ponieważ orzekana być musi zawsze na rzecz instytucji lub organizacji społecznej, do których zadań lub statutowych celów należy świadczenie pomocy osobom poszkodowanym w wypadkach komunikacyjnych - można uznać że stanowi ona w pewnym sensie kompensację wyrządzonej szkody.

2. Przez instytucję lub organizację społeczną, do której zadań lub statutowych celów należy świadczenie pomocy ofiarom poszkodowanym w wypadkach komunikacyjnych, o której mowa w art. 47a, należy rozumieć tylko taką instytucję lub organizację, której podstawowym zadaniem lub celem statutowym jest świadczenie pomocy osobom poszkodowanym w wypadkach komunikacyjnych (uchwała SN z 11 października 2001 r., I KZP 21/01, cytat za Kodeks karny, C.H. Beck, s. 36). Ze względu na możliwość nadużyć ze strony beneficjentów nawiązki, słusznie Sąd Najwyższy podkreślił, że cel niesienia pomocy ofiarom poszkodowanym w wypadkach komunikacyjnych musi być celem lub zadaniem podstawowym, głównym danej organizacji lub fundacji, a nie jednym z wielu.

3. Nawiązka określona w art. 47ama charakter obligatoryjny. Została ona wprowadzona do Kodeksu karnego nowelą z kwietnia 2000 r., jako wyraz zdecydowanej polityki represyjnej w stosunku do sprawców przestępstw komunikacyjnych znajdujących się w chwili popełnienia przestępstwa w stanie nietrzeźwości, pod wpływem środka odurzającego lub którzy zbiegli z miejsca zdarzenia. Nieorzeczenie więc przez sąd nawiązki w sytuacji skazania za przestępstwa, o których mowa w przepisie art. 47a, stanowi obrazę przepisów prawa materialnego.

Art. 48.

1. Ustawodawca określił granice wysokości, w jakiej może sąd nawiązkę wymierzyć, pozostawiając - w ich ramach - sądowi swobodę decyzji co do konkretnie orzeczonej nawiązki. Ponieważ zasady wymiaru kary i środków karnych są jednakowe, wymierzając nawiązkę sąd winien kierować się każdorazowo dyrektywami określonymi w art. 53 i 54 k.k. Ustawodawca co do fakultatywnej nawiązki, o której mowa w § 1, nie wskazuje dolnej granicy, a jedynie wskazuje granicę górną, która wynosi dziesięciokrotność najniższego miesięcznego wynagrodzenia w chwili orzekania w pierwszej instancji. Należy przejąć, że uregulowanie to odnosi się do wszystkich nawiązek, z wyjątkiem tych, co do których ustawa przewiduje wyraźnie odmienne jej granice.

2. Za celowe ustawodawca uznał podniesienie górnej granicy oraz określenie dolnej w przypadku nawiązek orzekanych na cel społeczny związany z ochroną środowiska oraz na rzecz osób poszkodowanych w wypadkach komunikacyjnych (art. 47 § 2 i 47a). Ponieważ nawiązka na rzecz ochrony środowiska jest orzekana fakultatywnie, jej wysokość - tak dolna, jak i górna granica - nie budzi zastrzeżeń, albowiem uznając, że jej orzeczenie byłoby dla sprawcy niewspółmiernie dolegliwe, sąd może po prostu jej nie orzec.

3. Wysoka dolna i górna granica nawiązki w przypadku przestępstw komunikacyjnych, o których mowa w art. 47a, ze względu na jej obligatoryjny charakter, nawet uznając szczególnie naganne okoliczności popełnionych przez sprawcę przestępstw - może w praktyce budzić sędziowskie zastrzeżenia. Tak się zresztą dzieje zawsze, gdy sąd przy wymiarze kary ma "związane ręce" jakimkolwiek nakazem, który z istoty swej podważa zasadę swobodnego wymiaru kary sprawiedliwej.

4. Nawiązka oprócz przypadków, o których mowa w art. 46 § 2, 47 i 47a, może być również orzeczona w ramach art. 44 § 3 oraz na podstawie przepisów części szczególnej Kodeksu karnego w oparciu o przepisy art. 212 § 3, 216 § 3 oraz 290 § 2

Art. 49.

1. Świadczenie pieniężne jako środek karny, mimo że ma charakter dolegliwości materialnej, finansowej, nie pełni roli kompensacyjnej, ale w zdecydowanej przewadze funkcję represyjną i prewencyjną. Orzeczenie świadczenia pieniężnego jest w takich sytuacjach zewnętrznym wyrazem tego, że sprawca popełnił czyn zabroniony, który powinien się spotkać z napiętnowaniem przejawiającym się chociażby w orzeczeniu stosunkowo łagodnego środka karnego, jakim jest świadczenie pieniężne.

2. Środek karny w postaci świadczenia pieniężnego jest orzekany w zależności od uznania sądu, ma bowiem charakter fakultatywny. Sąd decyzję o orzeczeniu tego środka może podjąć w przypadku odstąpienia od wymierzenia kary (art. 59 k.k.), zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary (art. 60 § 7) bądź w przypadku warunkowego zawieszenia kary (art. 72 § 2 k.k.), warunkowego umorzenia postępowania (art. 67 § 3). W tych ostatnich wypadkach świadczenie pieniężne pełni funkcję środka probacyjnego ze wszystkimi konsekwencjami związanymi z niewypełnieniem obowiązków probacyjnych (art. 75 § 2). Świadczenie pieniężne może być również orzeczone w ramach kary ograniczenia wolności w oparciu o przepis art. 36 § 2 k.k. oraz w wypadkach wskazanych w części szczególnej Kodeksu karnego (m.in. art. 146, 147, 233 § 5, 239 § 3).

3. Ustawodawca nie określił dolnej granicy świadczenia pieniężnego, pozostawiając jej ustalenie uznaniu sądu wymierzającego karę. Górną granicę, której sądowi przekroczyć nie wolno, ustawodawca określił na trzykrotność najniższego miesięcznego wynagrodzenia w czasie orzekania w pierwszej instancji.

4. Beneficjentem świadczenia pieniężnego jest cel społeczny, który musi być w wyroku wyraźnie przez sąd wskazany (uszczegółowiony).

5. Wykonanie środka karnego w postaci świadczenia pieniężnego odbywa się w oparciu o przepisy art. 196 k.k.w.

Art. 49(a).

1. Skazując osoby prowadzące pojazd mechaniczny w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środka odurzającego w warunkach, o jakich mowa w art. 178a, ustawodawca w noweli z kwietnia 2000 r. (Dz. U. Nr 48, poz. 548) wprowadził obowiązek orzeczenia w stosunku do nich świadczenia pieniężnego.

2. Świadczenie pieniężne orzeczone w ramach art. 49a ma charakter głównie represyjny i prewencyjny. Biorąc jednak pod uwagę beneficjentów tego świadczenia, można się w nim również dopatrzyć szeroko rozumianej kompensacji.

3. Dolna granica świadczenia pieniężnego nie została w ustawie ustalona, pozostaje więc ona do uznania orzekającego sądu, górna granica jest wysoka, bowiem może sięgać dziesięciokrotności najniższego wynagrodzenia.

4. Jeżeli sąd warunkowo umorzy postępowanie karne w stosunku do sprawcy przestępstwa określonego w art. 178a, można orzec świadczenie pieniężne na podstawie art. 67 § 3 k.k. w wysokości określonej w art. 49, a nie 49a. Przepis art. 49a ma bowiem zastosowanie wyłącznie do sprawców skazanych za przestępstwo z art. 178a (Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 79).

5. W przypadku odstąpienia od wymiaru kary wobec sprawcy skazanego za przestępstwo z art. 178a, podstawą do orzeczenia świadczenia pieniężnego nie jest art. 49, ale 49a, który przewiduje obligatoryjne orzeczenie świadczenia pieniężnego w granicach określonych w art. 49a § 2 (Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 79).

Art. 50.

1. Kodyfikacja z 1997 r. zmieniła przesłanki orzekania środka karnego (dawnej kary dodatkowej) podania wyroku do publicznej wiadomości, ograniczając możliwość jego orzeczenia jedynie do wypadków wyraźnie w ustawie wskazanych.

2. Intencją ustawodawcy jest (Uzasadnienie..., s. 149), by środek ten pełnił głównie funkcję naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody, co jest szczególnie ważne przy przestępstwach zniesławienia.

3. Na taki reparacyjny charakter omawianego środka wskazuje również to, że w razie popełnionego przestępstwa zniesławienie podanie wyroku do publicznej wiadomości może nastąpić jedynia na wniosek pokrzywdzonego. W pewnym sensie zostaje więc nadal aktualne stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone na gruncie k.k. z 1969 r., w którym stwierdza się, że kara dodatkowa (obecnie środek karny) podania wyroku do publicznej wiadomości, będąca konsekwencją popełnionego przestępstwa, nie powinna wyrządzać dolegliwości osobie pokrzywdzonej tym przestępstwem, ale musi być skierowana w stronę jego sprawcy (wyrok SN z 10 lutego 1989 r., IV KR 8/89, cytat za Kodeks karny, C.H. Beck).

4. Nowelizacja kwietniowa z 2000 r. (Dz. U. Nr 48, poz. 548) zmieniła nieco ten - w zamierzeniu ustawodawcy - czysto reparacyjny charakter omawianego środka karnego. Zgodnie z art. 178 § 2 sąd może bowiem orzec podanie wyroku do publicznej wiadomości skazując sprawcę za przestępstwa z art. 173, 174 lub 177, który popełnił je w stanie nietrzeźwości, pod wpływem środka odurzającego lub zbiegł z miejsca zdarzenia, oraz gdy popełnił przestępstwo określone w art. 178a § 1 lub 2 (art. 178a § 3).

5. Orzeczenie podania wyroku do publicznej wiadomości w oparciu o przepisy art. 178 § 2 i 178a § 3 nie jest uzależnione od wniosku pokrzywdzonego, a więc sąd może orzec go zawsze, kierując się ogólnymi dyrektywami wymiaru kary zgodnie z art. 56 k.k. O ile można uznać, że podanie wyroku do publicznej wiadomości w wypadku popełnienia przestępstwa zniesławienia może mieć charakter czysto reperacyjny, o tyle w przypadku przestępstw komunikacyjnych, o których mowa w przepisie art. 178 § 2 i 178a § 3, wyraźnie przeważają względy prewencyjne i to tak z punktu widzenia prewencji indywidualnej, jak i prewencji generalnej (tak też Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 81).

6. Decydując o podaniu wyroku do publicznej wiadomości, sąd winien w wyroku dokładnie określić sposób jego ogłoszenia. Co do sposobu wykonania tego środka karnego zob. art. 197 k.k.w.

Art. 51.

1. Ustawodawca stanął na stanowisku - rezygnując w obecnie obowiązującej kodyfikacji z orzekania o pozbawieniu praw rodzicielskich lub opiekuńczych przez sąd karny - że do ingerencji w sprawy rodziny i wychowania znaczniej lepiej jest przygotowany sąd rodzinny. To stanowisko wydaje się w pełni uzasadnione, tym bardziej, że tak w dawnej, jak i obecnie obowiązującej kodyfikacji przywrócenie utraconych terminowo praw następuje prawie zawsze automatycznie, bez sprawdzenia, czy powód dla jakiego skazany został ich pozbawiony istnieje nadal czy nie. Szczególnie w sprawach rodzinnych takie postępowanie jest szczególnie niebezpieczne i wymaga szczegółowej kontroli i nadzoru nad zagrożoną rodziną oraz wszechstronnego rozważenia dobra małoletniego (M. Szewczyk, System..., s. 157).

2. Uregulowanie art. 51 k.k. ma za zadanie uwrażliwić sądy karne na te sytuacje, w których działanie sprawcy bezpośrednio narusza dobra osobiste lub majątkowe małoletniego (popełnienie przestępstwa na szkodę małoletniego) lub stanowi groźbę jego demoralizacji (popełnienie przestępstwa we współdziałaniu z małoletnim) - M. Goettel, Kontrowersyjny..., s. 13.

3. Materialnoprawne przesłanki przekazania, o którym mowa w omawianym przepisie, to: a) popełnienie przestępstwa na szkodę małoletniego (np. kazirodztwo, znęcanie się, porzucenie wbrew obowiązkowi opieki) lub b) współdziałanie z małoletnim w popełnionym przestępstwie.

4. Zawiadomienie właściwego sądu rodzinnego następuje tylko wtedy, gdy sąd orzekający w sprawie karnej uzna za celowe rozważenie potrzeby pozbawienia lub ograniczenia praw rodzicielskich lub opiekuńczych wobec sprawcy przestępstwa, które jest przedmiotem aktualnego sądzenia. Na decyzję sądu powinien wpływać nie tylko rodzaj popełnionego przestępstwa i jego okoliczności, ale przede wszystkim osoba sprawcy, jego właściwości, warunki osobiste oraz zdolność do właściwego wykonywania obowiązków rodzicielskich lub opiekuńczych (Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 83).

5. Małoletnim jest osoba, która zgodnie z art. 10 k.c. nie ukończyła 18 lat, chyba że przepisy Kodeksu cywilnego stanowią inaczej.

6. Ze względu na szczególny charakter omawianego środka, którego celem jest przede wszystkim dobro małoletniego, zawiadomienie sądu rodzinnego, o którym mowa, może nastąpić tak w przypadku skazania, jak i orzeczenia o warunkowym umorzeniu postępowania.

Art. 52.

1. Przepis art. 52 jest pierwszym ruchem w kierunku swego rodzaju reakcji karnej przeciwko osobie fizycznej, prawnej lub jednostce organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej w przypadku działania osoby fizycznej w jej imieniu lub w jej interesie. Jako racje wprowadzenia regulacji zawartej w art. 52 w Uzasadnieniu podaje się, że: "...orzekanie zwrotu korzyści tylko od sprawców jest najczęściej mało skuteczne, natomiast zwrot od podmiotów, na których rzecz sprawca działał, stwarza niepomiernie większe szanse" (Uzasadnienie..., s. 150).

2. Przesłankami orzeczenia środka, o którym mowa jest, by sprawca (osoba fizyczna) a) został skazany za przestępstwo, które przyniosło innej osobie fizycznej, prawnej lub jednostce organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej korzyść majątkową, b) działał w imieniu tego podmiotu lub w jego interesie. Jeżeli więc nie można stwierdzić tego - wymaganego ustawą - powiązania między sprawcą a podmiotem, który korzyść majątkową osiągnął - nie zachodzą warunki do zastosowania art. 52.

3. Ponieważ adresatem zwrotu korzyści majątkowej w myśl wyraźnego brzmienia przepisu, o którym mowa, może być tylko Skarb Państwa, to jeżeli z okoliczności sprawy wynika, że należałoby tę korzyść zwrócić innemu podmiotowi - przepis art. 52 nie może mieć zastosowania (Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 84; A. Marek, Komentarz..., s. 150; J. Wojciechowski, Kodeks..., s. 112).

4. Orzeczenie zwrotu korzyści majątkowej od podmiotu, który ją uzyskał, nie stoi na przeszkodzie orzeczenia wobec sprawcy przestępstwa przepadku przedmiotów pochodzących bezpośrednio z przestępstwa. Odpowiedzialność osób, o których mowa w art. 52, jest "odpowiedzialnością obok" sprawcy przestępstwa, a nie "zamiast" (Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 85).

5. Orzekany na podstawie art. 52 obowiązek zwrotu korzyści majątkowej nie jest środkiem karnym, bowiem nie mieści się on w katalogu środków karnych wymienionych w art. 39. Obowiązek zwrotu skierowany jest nie przeciwko sprawcy przestępstwa, lecz przeciwko innemu podmiotowi, który w wypadku powiązania sprawcy z tymże podmiotem w warunkach, o jakich mowa w art. 52, odniósł bezprawną korzyść.

6. Zwrot korzyści może być orzekany w całości lub w części, przy czym orzeczenie częściowego zwrotu będzie uzasadnione głównie wtedy, gdy pełne rozmiary odniesionej korzyści są trudne do ustalenia (A. Marek, Komentarz..., s. 149).

7. Nowe szanse obciążenia konsekwencjami prawno-karnymi podmiotów zbiorowych wprowadza ustawa z 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U. Nr 197, poz. 1661).

Rozdział VI

Literatura

Bafia J., Mioduski K., Siewierski M., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987; Bieńkowska E., "Zachowanie się pokrzywdzonego" jako kodeksowa dyrektywa wymiaru kary i środków karnych, PPK 2001, z. 21; Bieńkowska E., Kunicka-Michalska B., Rejman G., Wojciechowska J., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, red. G. Rejman, Warszawa 1999; Bieńkowska E., Mediacja w polskim prawie karnym. Charakterystyka regulacji prawnej, PPK 1998, z. 18, s. 19; Bojarski T., Społeczna szkodliwość czynu i wina w projekcie kodeksu karnego (w:) Problemy kodyfikacji prawa karnego. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Mariana Cieślaka, red. S. Waltoś, Kraków 1993; Bojarski T., Środki karne i zasady wymiaru kary w projekcie Kodeksu karnego z 1991 r., Folia Societatis Scientarum Lubliniensis 1991, vol. 33, Hum. 1-2; Buchała K., Ćwiąkalski Z., Szewczyk M., Zoll A., Komentarz do kodeksu karnego. Część ogólna, red. K. Buchała, Warszawa 1994; Buchała K., Dyrektywy sądowego wymiaru kary, Warszawa 1964; Buchała K., Ogólne dyrektywy sądowego wymiaru kary w projekcie k.k., PiP 1969, z. 2; Buchała K., Prawo karne materialne, Warszawa 1989; Buchała K., Problemy wyboru wiodącej dyrektywy wymiaru kary według art. 54 projektu kodeksu karnego z 1995 r., PPK 1995, z. 13; Buchała K., System kar, środków karnych i zabezpieczających w projekcie kodeksu karnego z 1990 r., PiP 1991, z. 6; Buchała K., System sądowego wymiaru kary w nowym kodeksie karnym, Pal. 1969, z. 7; Buchała K., System sądowego wymiaru kary w projekcie kodeksu karnego (w:) Problemy kodyfikacji prawa karnego. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Mariana Cieślaka, red. S. Waltoś, Kraków 1993; Buchała K., Zaliczanie tymczasowego aresztowania - problemy wykładni przepisów kodeksu karnego, NP 1971, z. 5; Buchała K., Założenia modelu sankcji karnych i ich orzekania według projektu kodeksu karnego (w:) Problemy reformy prawa karnego, red. T. Bojarski, E. Skrętowicz, Lublin 1993; Buchała K., Zoll A., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, t. 1, Zakamycze 1998; Buchała K., Zoll A., Prawo karne, Warszawa 1995; Cieślak M., O węzłowych pojęciach związanych z sensem kary, NP 1969, z. 2; Cieślak M., Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia, Warszawa 1994; Cieślak M., Zasada humanizmu jako naczelna dyrektywa w sferze prawa karnego, ZNWPiAUG 1985, z. 13; Ćwiąkalski Z, Wybrane problemy wymiaru kary za przestępczość zorganizowaną, Prok. i Pr. 2001, z. 12; Ćwiąkalski Z., Nadzwyczajne złagodzenie kary w praktyce sądowej, Warszawa 1982; Ćwiąkalski Z., O niektórych pojęciach związanych z wymiarem kary, NP 1989, z. 4; Ćwiąkalski Z., Wybrane problemy wymiaru kary za przestępczość zorganizowaną, Prok. i Pr. 2001, z. 12; Daszkiewicz K., Dożywotnie pozbawienie wolności, Prok. i Pr. 2000, z. 6; Daszkiewicz K., glosa do postanowienia SN z 20 lutego 2003 r., OSP 2003, z. 12; Daszkiewicz K., glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99, OSP 1999, z. 7-8; Daszkiewicz K., glosa do uchwały SN z 25 lutego 1999 r., I KZP 38/98, OSP 1999, z. 7-8; Daszkiewicz K., Kara za przestępstwo ciągłe i ciągi przestępstw, Prok. i Pr. 2000, z. 5; Daszkiewicz K., Mały świadek koronny (art. 60 § 3-5 i art. 61 k.k.), Pal. 1999, z. 3-4; Długozima J., glosa do postanowienia SN z 6 września 2000 r., III KKN 337/2000, PiP 2001, z. 5; Gardocki L., Prawo karne, Warszawa 1995; Gardocki L., Subsydiarnośc prawa karnego oraz in dubio pro libertate - jako zasady kryminalizacji, PiP 1989, z. 12; Giezek J., Okoliczności wpływające na sędziowski wymiar kary, Wrocław 1989; Gostyński Z., Odstąpienie od wymiaru kary jako skazanie w świetle nowej kodyfikacji karnej, Pal. 1998, z. 11-12; Górniok O., Hoc S., Przyjemski S.M., Kodeks karny. Komentarz, t. III, Gdańsk, 1999; Grzegorczyk T., Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Zakamycze 1998; Grześkowiak A., Wymiar kary (w:) Prawo karne. Zagadnienia teorii i praktyki, red. A. Marek, Warszawa 1986; Gubiński A., Główne ogniwa reformy prawa karnego: ograniczenie punitywności i zadośćuczynienie pokrzywdzonemu, PiP 1981, z. 5; Gurgul J., glosa do wyroku SA z 25 kwietnia 2001 r., II AKa 674/01, Prok. i Pr. 2003, z. 1, s. 119; Gurgul J., glosa do wyroku SN z 27 października 1995 r., III KRN 118/95, PiP 1996, z. 8-9, s. 177; Jakubowska-Hara J., Podstawowe dyrektywy wymiaru kary (w świetle dyskusji wokół art. 50 k.k.), RPEiS 1989, z. 4; Jakubski P., Wina i jej stopniowalność na tle kodeksu karnego, Prok. i Pr. 1999, z. 4; Janiszewski B., Ogólne zasady sądowego wymiaru kary w nowym kodeksie karnym, CPKiNP, 1999, z. 2; Kaczmarek T., Nowy polski kodeks karny i jego aksjologiczne oraz kryminalnopolityczne założenia (w:) Nowa kodyfikacja prawa karnego, red. L. Bogunia, t. III, Wrocław 1998; Kaczmarek T., O pozytywnej prewnecji ogólnej w ujęciu projektu kodeksu karnego z 1994 r., Pal. 1995, z. 3-4; Kaczmarek T., O racjonalizacji sądowego karania w ujęciu projektu kodeksu karnego z 1991 r. (w:) Problemy kodyfikacji prawa karnego. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Mariana Cieślaka, red. S. Waltoś, Kraków 1993; Kaczmarek T., Ogólne dyrektywy sądowego wymiaru kary w teorii i praktyce sądowej, Wrocław 1980; Kaczmarek T., Sędziowski wymiar kary w PRL, Warszawa 1972; Kalitowski M., Sienkiewicz Z., Szumski J., Tyszkiewicz L., Wąsek A., Kodeks karny. Komentarz, t. II, Gdańsk 1999; Kardas P., Majewski J., O dwóch znaczeniach winy w prawie karnym, PiP 1993, z. 10; Kolasiński B., glosa do uchwały SN z 25 lutego 1999 r., I KZP 28/98, Prz.Polic. 1999, z. 4; Kolasiński B., Kara grzywny w kodeksie karnym, Prok. i Pr. 1999, z. 3; Konarska-Wrzosek V., Dyrektywy wyboru kary w polskim ustawodawstwie karnym, Toruń 2002; Krajewski K., Kilka uwag w kwestii tzw. pozytywnej prewencji generalnej (w:) Problemy nauk penalnych. Prace ofiarowane Pani Profesor Oktawii Górniok, Katowice 1996; Kulesza J., glosa do uchwały SN z 25 lutego 1999 r., I KZP 38/98, OSP 1999, z. 10; Kulesza J., glosa do wyroku SA w Katowicach z 29 kwietnia 1999 r., II AKa 264/98, Prokurator 2001, z. 4; Kulesza J., glosa do wyroku SA w Warszawie z 13 grudnia 1999 r., II AKa 326/99, Pal. 2001, z. 9-10; Kulik M., glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99, Prz.Sąd. 2000, z. 2; Kulik M., glosa do uchwały SN z 29 października 2002 r., I KZP 30/02, WPP 2003, z. 3; Leoniemi M., Zaliczanie okresu tymczasowego aresztowania na poczet kary, NP 1970, z. 12; Lewandowski S., Filozofia kary a projekt nowego kodeksu karnego, Pal. 1992, z. 5-6; Majewski J., glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99, OSP 2000, z. 5; Majewski J., glosa do wyroku SN z 4 listopada 1999 r., WKN 38/99, PiP 2001, z. 1; Majewski J., O niektórych wątpliwościach związanych z wykładnią przepisów dotyczących orzekania grzywny w nowym kodeksie karnym, Pal. 1998, z. 3-4; Majewski J., Wzajemny stosunek przepisów artykułów 329-330 oraz art. 58 § 3 i 4 kodeksu karnego, PiP 2003, z. 3; Marcinkowski W., glosa do wyroku SN z 26 października 2001 r., WA 25/01, Prok. i Pr. 2003, nr 10; Marcinkowski W., Postanowienie o zatrzymaniu prawa jazdy w przypadkach szczególnych, WPP 2002, z. 4; Marek A., Kodeks karny. Komentarz. Cześć ogólna, Warszawa 1999; Marek A., Komentarz do kodeksu karnego. Część ogólna, Warszawa 2004; Marek A., Prawo karne, Warszawa 1998; Marek A., Problemy regulacji prawnej i orzekania kary grzywny, PiP 2003, z. 2; Masznicz R.E., Zbieg podstaw nadzwyczajnego złagodzenia i obostrzenia kary, Pal. 1999, z. 9-10; Melezini M., System wymiaru grzywien w nowym Kodeksie karnym, Mon.Praw. 1998, z. 3; Michalska-Warias A., glosa do postanowienia SN z 28 marca 2002 r., I KZP 4/02, Prok. i Pr. 2003, z. 4, s. 139; Michalska-Warias A., glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99, Prok. i Pr. 2000, z. 4; Paśkiewicz J.K., Świadek koronny in sua causa oraz in altera causa (art. 60 § 3-5 i art. 61 k.k.), Prok. i Pr. 2001, z. 12; Pawelec J.K., glosa do postanowienia SN z 19 grudnia 1989 r., V KR 169/89, Pal. 1991, z. 10, s. 76; Przyjemski S.M., glosa do wyroku Izby Wojskowej SN z 25 maja 2001 r., WKN 10/01, WPP 2002, z. 2; Przyjemski S.M., glosa do wyroku SN z 26 października 2001 r., WA 25/01, PiP 2002 z. 9; Rodzynkiewicz M., Pojęcie winy w prawie karnym, RPEiS 1992, z. 3; Rybak A., glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99, PiP 2000, z. 6; Rybak A., Zbieg podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia i obostrzenia kary, czyli rozważania o roli art. 57 § 2 w k.k. z 1997 roku, Pal. 2000, z. 5-6; Sienkiewicz Z., Kilka uwag o funkcjach obowiązku naprawienia szkody w projekcie kodeksu karnego, PS 1994, z. 1; Sienkiewicz Z., Samoistne orzeczenie środków karnych w nowym kodeksie karnym, PiP 1997, z. 6; Skowroński K., Ogólne dyrektywy sądowego wymiaru kary w kodeksie karnym z 1997 r., Pal. 2003, z. 7-8, s. 81; Sługocki L., Kara grzywny i jej wykonanie, Warszawa 1984; Stańdo-Kawecka B., Prawne podstawy resocjalozacji, Zakamycze 2000; Stefański R., Kary dodatkowe orzekane samoistnie, Prok. i Pr. 1997 z. 4, poz. 38; Stefański R.A., Przegląd uchwał Izby Karnej Sądu Najwyższego (prawo materialne), WPP 2000, z. 1; Stefański R.A., Przegląd uchwał Izby Karnej SN w zakresie prawa karnego materialnego, prawa karnego wykonawczego, prawa karnego skarbowego i prawa wykroczeń za 2002 r., WPP 2003, z. 1; Surkont M., Szczególne podstawy i sposób łagodzenia kary z art. 60 § 4-5 i art. 61 k.k., Prz.Sąd. 1999, z. 11-12; Szerer M., Problematyka społecznego oddziaływania kary, PiP 1974, z. 5; Szmidt K., Odpowiedzialność karna za przestępne współdziałanie na tle Kodeksu karnego z 1997 r., CPKiNP 1999, z. 2; Szumski J., Kara zastępcza za nieuiszczoną grzywnę (w świetle ustawodawstwa i praktyki sądowej), PiP 2000, z. 11; Tobis A., Samoistna kara dodatkowa, RPEiS 1973, z. 3; Tobis A., Spory o koncepcję wymiaru kary, RPEiS 1976, z. 4; Tyszkiewicz L., Problem istoty winy w projekcie kodeksu karnego z 1994 r. (Uwagi krytyczne i wnioski de lege ferenda), PiP 1995, z. 3; Waszczyński J., Wina a prewencyjny aspekt kary (w:) Problemy odpowiedzialności karnej. Księga ku czci Profesora Kazimierza Buchały, Kraków 1994 r.; Wojciechowska J., Zastępcza kara pozbawienia wolności w świetle danych statystycznych (1982-1987), Prz.PK 1990, z. 1; Wojciechowski J., Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1997; Wojciechowski J., Rozważania o prawie karnym. Księga pamiątkowa z okazji siedemdziesięciolecia urodzin prof. Aleksandra Ratajczaka, Poznań 1999; Wojtyczek K., Zasada proporcjonalności jako granica prawa karania, CPKiNP 1999, z. 2; Wolter W., glosa do uchwały SN z 25 sierpnia 1960 r., VI KO 21/60, OSPiKA 1961, z. 4; Wolter W., Pozaustawowe okoliczności wpływające na wymiar kary, PiP 1980, z. 6; Wolter W., Z problematyki sądowego odstąpienia od wymierzania kary, PiP 1980, z. 2; Wolter W., Zasady wymiaru kary w kodeksie karnym z 1969 r., PiP 1969, z. 10; Wróbel W., Grzywna w nowym kodeksie karnym (w:) Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie komentarze, z. 15, Warszawa 1998; Wróbel W., Nagminność przestępstwa w systemie dyrektyw sądowego wymiaru kary, PiP 1990, z. 3; Wróbel W., Zmiana normatywna i zasady intertemporalne w prawie karnym, Zakamycze 2003; Wróbel W., Zoll A., Usprawiedliwienie karania (założenia systemu wymiaru kary w przyszłym kodeksie karnym) (w:) O prawo karne oparte na zasadach sprawiedliwości, prawach człowieka i miłosierdziu, red. A. Strzembosz, Lublin 1988; Zalewski W., Problemy z przypisaniem skutku w polskim prawie karnym, GSP 2003, z. 11, s. 35; Zientek J., Karygodność i wina jako przesłanki odpowiedzialności w nowym kodeksie karnym, Prok. i Pr. 1998, z. 6; Zoll A., glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99, OSP 2000, z. 2; Zoll A., Ogólne zasady odpowiedzialności karnej w projekcie kodeksu karnego, PiP 1990, z. 10; Zoll A., Wymiar kary w aspekcie praw jednostki karanej, Pal. 1986, z. 5-6; Zoll A., Założenia polityki karnej w projekcie kodeksu karnego, PiP 1994, z. 5; Zoll A., Zasady wymiaru kary w projekcie zmiany kodeksu karnego, PiP 2001, z. 1

Rozdział VI

Uwagi wprowadzające

1. Rozdział VI Kodeksu karnego określa generalne uregulowania dotyczące sposobu ukształtowania sankcji karnej wymierzanej za konkretne przestępstwo. Uregulowania te dotyczą zarówno wyboru rodzaju sankcji karnej, jak też określenia jej rozmiaru. Podobny rozdział znajdował się w k.k. z 1932 r. (rozdział VIII "Wymiar kary"), jak też w k.k. z 1969 r. (rozdział VII "Wymiar kary").

2. Tytułrozdziału VI wskazuje, iż zawarte w nim regulacje bezpośrednio mają zastosowanie do orzekania kar i środków karnych. W stosunku do orzekania środków związanychz poddaniem sprawcy próbie czy też środków zabezpieczających odpowiednie zastosowanie mają wyłącznie art. 53, 54 § 1 oraz art. 55 (por. uwagi do art. 56).

3. Konieczność określenia generalnych zasad orzekania sankcji karnych wynika z przyjętego w polskim prawie karnym modelu sankcji względnie oznaczonych. W modelu tymsankcje karne, jakie ustawa przewiduje za popełnienie przestępstwa, określone są jedynie w sposób ramowy i wymagają konkretyzacji w każdym akcie stosowania ustawy karnej przez sąd. Dotyczy to zarówno kar, jak i innych środków penalnych. W obowiązującym prawiekarnym występują jedynie dwa wyjątki od zasady względnej oznaczoności sankcji karnej: art. 1 ust. 1 dekretu z 31 sierpnia 1944 r. o wymiarze kary dla faszystowsko-hitlerowskich zbrodniarzywinnych zabójstwa i znęcania się nad ludnością cywilną i jeńcami oraz dla zdrajców narodu polskiego formalnie przewiduje wyłącznie karę śmierci dla sprawcy określonego w tym przepisie przestępstwa, zamiast której, na mocy art. 13 pkt 1 p.w.k.k., orzeka siękarę dożywotniego więzienia. Z kolei art. 42 § 4 k.k. zobowiązuje sąd do orzeczenia środka karnego zakazu prowadzenia pojazdów na zawsze wobec sprawcy, w razie ponownego skazania osoby prowadzącej pojazd mechaniczny w warunkach określonych w § 3 tego przepisu.W każdym przypadku sankcji karnych bezwzględnie oznaczonych zachodzi wątpliwość co do zgodności stosownych uregulowań ustawowych przewidujących takie sankcje z konstytucyjną zasadą sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez niezawisłe sądy (art. 175 Konstytucji RP). Sankcje bezwzględnie oznaczone, zwłaszcza gdy nie ma możliwości odstąpienia od nich w wyjątkowych wypadkach, uniemożliwiają orzekanie kar i środków karnych dostosowanych do indywidualnego przypadku oraz winy sprawcy.

4. Ustawowe ramy wyznaczające sankcję karną za dany typ przestępstwa określone są jako granice ustawowego zagrożenia. W wąskim znaczeniu pojęcie to dotyczy granic karyprzewidzianej w części szczególnej Kodeksu karnego za poszczególne typy czynów zabronionych. W takim znaczeniu występuje ono np. w art. 60 § 6. W szerszym znaczeniu granice ustawowego zagrożenia wyznacza suma możliwych do orzeczenia za dany typ czynu zabronionegokonsekwencji karnych - kar, środków karnych, środków związanych z podaniem sprawcy próbie czy środków zabezpieczających. Należy mieć na uwadze fakt, iż niekiedy rodzaj i rozmiar możliwych do orzeczenia środków penalnych uzależniony będzie od okoliczności dotyczącychosoby sprawcy lub osoby pokrzywdzonego bądź też okoliczności popełnienia czynu zabronionego niezwiązanych z samym czynem.

5. Proces konkretyzacji sankcji karnej w granicach wyznaczonych przez ustawę karną określany jest jako sądowy wymiar kary (por. J. Wojciechowska (w:) E. Bieńkowska,B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., teza 14, s. 912-913; V. Konarska-Wrzosek, Dyrektywy..., s.46). Owa konkretyzacja nie dokonuje się w sposób dowolny ale musi przestrzegać zasad i dyrektyw wymiaru kary. Mając na względzie owe zasady i dyrektywy, ustawodawca w pewnych przypadkachumożliwia odejście od granic ustawowego zagrożenia poprzez instytucje nadzwyczajnego złagodzenia lub obostrzenia kary. Z tych samych powodów ustawodawca przewiduje niekiedy możliwość orzeczeniakary innego rodzaju (zamiast kary przewidzianej w ramach ustawowego zagrożenia lub kumulatywnie z tą karą) lub odstąpienia od wymiaru kary i poprzestania na orzeczeniu środka karnego. Regulacje uelastyczniające granice ustawowego zagrożenia z uwagi na potrzebęrealizacji celów kary i zasad jej wymiaru określa się jako instytucje sądowego wymiaru kary. Mogą one mieć charakter fakultatywny lub obligatoryjny. W tym ostatnim wypadku zbliżają sięswoim charakterem do ustawowego zagrożenia (por. V. Konarska-Wrzosek, Dyrektywy..., s. 42 - autorka określa je jako "szczególny ustawowy wymiar kary").

6. Wśród ogólnych reguł dotyczących orzekania sankcji karnej za popełnienie konkretnego przestępstwa przez zindywidualizowanego sprawcę można wyodrębnić zasady wymiaru kary oraz dyrektywy wymiaru kary. Zasady wymiaru kary mają charakter stanowczych zakazów i nakazów dotyczących rozmiaru konkretnej sankcji karnej i wynikają z konieczności przestrzegania w procesie stosowania prawa karnego określonych wartości o charakterzeaksjologicznym (sprawiedliwościowym). Zasady wymiaru kary wynikają przede wszystkim z funkcji gwarancyjnej prawa karnego. Jak trafnie podkreśla V. Konarska-Wrzosek zasady wymiaru kary nie przewidują "żadnej uznaniowości w zakresie ich przestrzegania" (Dyrektywy..., s. 49)

7. Dyrektywy wymiaru kary stanowią wyraz funkcji ochronnej prawa karnego i podkreślają aspekt prakseologiczny stosowania sankcji karnej. Dyrektywy sądowego wymiarukary związane są bezpośrednio z założonymi przez ustawodawcę celami, jakie powinny być realizowane przez jednostkowy akt orzekania sankcji karnej (K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 55 do art. 53, s. 407). Dyrektywy te mają charakter kierunkowy, a sposób ich realizacji uzależniony jest od konkretnych okoliczności rozstrzyganej sprawy. Dyrektywy sądowego wymiaru kary wskazują na kryteria wyboru rodzaju oraz rozmiaru orzekanychśrodków penalnych, tak by w sposób najefektywniejszy realizować założone cele kary w granicach wyznaczonych przez ustawowe zagrożenie oraz zasady wymiaru sankcji karnej (por. K. Buchała, Dyrektywy..., s. 16).

8. Kodeks karny przewiduje wprost dwie ogólne dyrektywy wymiaru kary: prewencji ogólnej oraz prewencji indywidualnej (por. K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 78 do art. 53, s. 417). Za dyrektywę o charakterze ogólnym należy także uznać postulat zadośćuczynienia osobie pokrzywdzonej przestępstwem. Ponadto z uregulowań kodeksu możnawyprowadzić kilka dyrektyw o charakterze szczególnym, stanowiących rozwinięcie dyrektyw ogólnych bądź też określających w pewnych sytuacjach prymat jednej z nich. Wśród szczególnych dyrektywwymiaru kary wymienia się: prymat kar nieizolacyjnych, prymat prewencji indywidualnej w stosunku do sprawców nieletnich i młodocianych, dyrektywy związane ze stosowaniem instytucji nadzwyczajnego złagodzenia i obostrzenia kary.

9. Co prawda tytuł rozdziału VI wspomina wyłącznie o "zasadach wymiaru kary i środków karnych", należy wszakże uznać, iż pojęcie "zasady" zostało w nim użyte w sensie podstawowych reguł kształtowania wymiaru sankcji karnej w konkretnej sprawie.Wśród tych reguł znajdują się zarówno zasady w wąskim rozumieniu tego słowa, jak i dyrektywy wymiaru kary, a także poszczególne instytucje sądowego wymiaru kary. Należy przy tym zwrócić uwagę, iż rozdział VI nie zawiera wyczerpującego katalogu zasad, które sąd powinien uwzględnić orzekając o sankcji karnej. Także poza tym rozdziałem ustawa karna zawiera regulacje wyrażające ogólne zasady odnoszące się do wymiaru kary (np. zasada humanitaryzmuw stosowaniu środków penalnych - art. 3 k.k.). Sąd zobowiązany jest także przestrzegać generalnych zasady odnoszące się do aktów stosowania prawa przez organy władzy publicznej, jakie wynikają z Konstytucji oraz ratyfikowanych umów międzynarodowych. Szereg ztych zasad w odniesieniu do prawa karnego uzyskuje specyficzną treść. Pozwala to na posługiwanie się terminem "konstytucyjnych" czy też "ogólnoustrojowych" (K. Buchała, Prawo..., s. 522i n.), lub "ogólnoprawnych" (Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 86) zasad wymiaru kary.

10. Spośród zasad wymiaru kary mających podstawę konstytucyjną należy przede wszystkim wymienić:

a) zasadę poszanowania godności człowieka (art. 30 Konstytucji RP);

b) zakaz stosowania tortur i okrutnego traktowania (art. 40 Konstytucji RP);

c) zasadę równego traktowania przez władze publiczne (art. 32 ust. 2 Konstytucji RP);

d) zasadę stosunkowości (proporcjonalności) w ograniczaniu zakresu korzystania z konstytucyjnych praw i wolności (art. 30 ust. 3 Konstytucji RP);

11. Z zasady poszanowania godności człowieka wynika, iż stosując sankcje karne nie można sprawcy traktować w sposób przedmiotowy. Pogwałceniem zasady poszanowania godnościczłowieka będzie także stosowanie sankcji karnej z naruszeniem zasady winy, wszelkie formy odpowiedzialności karnej o charakterze zbiorowym, stosowanie takich sankcji, które mają charakter poniżający.

12. Zakaz poddawania torturom oraz okrutnemu traktowaniu łączy się ściśle z obowiązkiem humanitarnego traktowania osób pozbawionych wolności (art. 41 ust. 4 Konstytucji RP; zob też Konwencja w sprawie zakazu stosowania tortur oraz innego nieludzkiego lub poniżającego traktowania albo karania, Dz. U. z 1989 r. Nr 63, poz. 378). Obie te zasady stanowią egzemplifikacjęzasady poszanowania godności człowieka. Zasady te znajdują swój bezpośredni wyraz w treści art. 3 k.k. Identyczną regulację zawiera Kodeks karny skarbowy (art. 12 § 1) oraz Kodeks wykroczeń (art. 4). Istotą zasady humanitaryzmu jest zakaz orzekania kar, któreswoją dolegliwością przekraczają konieczną miarę (A. Marek, Prawo..., s. 242; V. Konarska-Wrzosek, Dyrektywy..., s.68). Sankcja karna może także zostać uznana za niehumanitarną z uwagi na stan zdrowia sprawcy, jego sytuację osobistą czy zaawansowany wiek. Szerzej o zasadzie humanitaryzmu zob. uwagi do art. 3 k.k.

13. Zasada równości w prawie karnym ma szczególne znaczenie z uwagi na jej silne związki z zasadą sprawiedliwości kary. Postulatem płynącym z zasady równości w zakresieorzekania sankcji karnych jest stosowanie takiej samej miary dolegliwości wobec sprawców znajdujących się w podobnej sytuacji faktycznej i popełniających podobne przestępstwa (por. wyrok SN z 28 lutego 1995 r., III KRN 211/94, Prok. i Pr. 1995, z. 7-8, poz.2). Sprzeczne z zasadą równości byłoby uzasadnienie surowszych konsekwencji karnych powoływaniem takimi właściwości osobistymi sprawcy, które są irrelewantne z punktu widzenia oceny naganności popełnianego czynu i celów kary. Słusznie więc stwierdził SA w Lublinie,iż nie do przyjęcia jest teza "jakoby fakt, że oskarżony jest cudzoziemcem, zasługiwał na szczególne potępienie i powinien implikować przykładne ukaranie. Tego rodzaju «obostrzenie» kary nie znajduje żadnego uzasadnienia w obowiązujących przepisach Kodeksu karnego i jest sprzeczne nie tylko z dyrektywami wymiaru kary, ale także z elementarnym poczuciem sprawiedliwości i równości wszystkich wobec prawa" (wyrok z 30 maja 2000 r., II AKa 89/00, Prok. i Pr. 2001, z. 9, poz. 15). Zasada równości wymaga także, by sankcje karneorzekane w ramach sytemu wymiaru sprawiedliwości były w miarę jednolite i nie odbiegały od dominującej linii orzeczniczej (K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 2 do art. 53, s. 382). Odstępstwa od tej linii wymagają w każdym przypadku szczególnego uzasadnienia.

14. Szczególnym aspektem zasady równości jest zasada tzw. wewnętrznej sprawiedliwości wyroku. Dotyczy ona przestępstw popełnionych we współdziałaniu. W myśl tej zasadynależy unikać nieuzasadnionego różnicowania dolegliwości orzekanych kar wobec współdziałających, chyba że owo różnicowanie wynika z odmiennej oceny bezprawia (społecznej szkodliwości) popełnionych czynów lub okoliczności związanych z osobą sprawcy mających znaczeniez punktu widzenia dyrektyw sądowego wymiaru kary. W każdym przypadku zróżnicowanie kar wobec współdziałających wymaga dokładnego uzasadnienia przez sąd orzekający (por. K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 6, do rozdz. VI, s. 378). Zasada wewnętrznej sprawiedliwości wyroku nie stanowi wszakże podstawy do takiej modyfikacji orzeczenia przez sąd odwoławczy, która powodowałaby nadmierne złagodzenie lub zaostrzenie odpowiedzialności wobec jednego ze sprawcówze względu na kary orzeczone w stosunku do pozostałych (por. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks..., Warszawa 1987 teza 7 do rozdz. VII). Z tego punktu widzeniakrytycznie należy ocenić wyrok SA w Krakowie z 3 września 1997 r. (II AKa 162/97, KZS 1997, z. 9-10, poz. 49), w którym podkreślono, iż "Nie jest uzasadnione żądanie wysokiej kary pozbawienia wolności dla współsprawcy zgwałcenia, gdy pozostali, niewiele od niegomłodsi, uznani za prowodyrów, mogą być poddani tylko środkom poprawczym bądź jeszcze łagodniejszym". Fakt iż część ze współdziałających nie może ponieść odpowiedzialności karnej z uwagi na nieprzekroczenie wymaganego przez ustawę wieku, nie może rzutować nawymiar kary wobec pozostałych współdziających, którzy spełniają przesłanki przypisania im winy. Zupełnie odmienną kwestią jest ustalenie, czy stopień winy sprawcy, który nieznacznie tylko przekroczył granicę wieku określoną w art. 10 § 1 i § 2, nie uzasadniamniejszej dolegliwości orzeczonej sankcji karnej z uwagi na treść art. 53 § 1in principio (por. teza 43 do art. 53).

15. Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządkupublicznego bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej albo wolności i praw innych osób, przy czym ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Wymóg ten określany bywa jako zasadaproporcjonalności lub stosunkowości. Ograniczenie możliwości korzystania z praw i wolności podmiotowych należy do istoty sankcji karnej. W myśl zasady proporcjonalnościograniczenie takie dopuszczalne jest wyłącznie w celu ochrony określonych wartości konstytucyjnych, zaś intensywność tego ograniczenia musi być celowa i nie przekraczać miary konieczności. W art. 31 ust. 3 Konstytucji RP znajduje więc swoją podstawę idea traktowania kary jako ultima ratio. Sąd zobowiązany jest wybrać taki rodzaj i rozmiar sankcji, który realizując konstytucyjnieusprawiedliwione cele prawa karnego, w najmniejszym stopniu ogranicza konstytucyjnie chronione prawa i wolności skazanego. Jeżeli więc do dyspozycji sądu stoją dwie sankcje karne spełniające cele kary, to sąd ma obowiązek orzeczenia kary łagodniejszej dla sprawcy(K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 5 do rozdz. VI, s. 377).

Konstytucyjna zasada proporcjonalności nakazuje traktować jako ultima ratio nie tylko karę pozbawienia wolności, ale wszelkie inne rodzaje kar i środków penalnych. Należy przy tym mieć na względzie, iż niekiedy rezygnacji ze stosowania określonego typu sankcji karnej może przeciwstawiać się uzasadniony interes pokrzywdzonego, który także podlega ochronie konstytucyjnej (zob. teza 5 do art. 56).

16. Niezależnie od generalnych zasad wymiaru kary wyprowadzanych z regulacji konstytucyjnych, można także sformułować katalog zasad wymiaru kary, których bezpośrednim źródłem jest Kodeks karny. Określa się je jako kodeksowe zasady wymiaru kary. Należą do nich:

a) zasada swobodnego uznania sądu w granicach ustawy co do rodzaju i rozmiaru sankcji karnej (zob. uwagi do art. 53);

b) zasada indywidualizacji sankcji karnej (zob. uwagi do art. 55);

c) zakaz wymierzania sankcji karnej przekraczającej stopniem swojej dolegliwości przypisany sprawcy przestępstwa stopień winy (zasada winy) - zob. teza 20 i n. do art. 53;

d) zasada oznaczoności orzekanych kar i środków karnych (zob. teza 14 i n. do art. 53);

e) zasada względnej oznaczoności środków zabezpieczających (zob. teza 19 do art. 53);

f) zakaz orzekania niewykonalnej kary grzywny (zob. teza 7 i n. do art. 58);

g) zasada zaliczania aresztu tymczasowego i faktycznego pozbawienia wolności na poczet orzeczonej kary (zob. uwagi do art. 63);

Treść tych zasad zostanie bliżej omówiona w związku z konkretnymi regulacjami zawartymi w rozdziale VI.

17. Kodeks karny nie zawiera katalogu typowych okoliczności obciążających lub łagodzących, które należałoby uwzględniać w jednostkowym akcie wymiaru kary. Analiza znamiontypów czynów zabronionych pozwala natomiast na wskazanie takich okoliczności, które z reguły modyfikują stopień społecznej szkodliwości czynu. Dotyczy to w szczególności znamion o charakterze kwalifikującym (np. działanie celem osiągnięcia korzyści majątkowej,motywacja zasługująca na szczególne potępienie, posługiwanie się bronią palną, nożem lub innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem, działanie ze szczególnym okrucieństwem) lub uprzywilejowywującym (działanie w stanie silnego wzburzenia usprawiedliwionego okolicznościami).Wystąpienie tych okoliczności także w przypadku, gdy nie zostały one ujęte w znamionach typu czynu zabronionego, uzasadnia zmodyfikowaną ocenę stopnia społecznej szkodliwości, a tym samym stopnia winy. Może się to przekładać na stopień dolegliwości orzekanejkary w tym zakresie, w jakim współmierność kary do stopnia społecznej szkodliwości czynu stanowić będzie jeden z postulatów wynikających z treści art. 53 § 1 k.k.

Art. 53.

1. Zasada swobodnego uznania sądu co do rodzaju i rozmiaru kary

1. Zgodnie z art. 53 § 1in principio, sąd wymierza karę według swego uznania w granicach przewidzianych przez ustawę. Zwrot ten potwierdza konstytucyjną kompetencję sądu do sprawowania wymiaru sprawiedliwości w sprawach indywidualnych (art. 175 ust. 1 Konstytucji RP). Zasada swobodnego uznania powiązana jest ściśle z konstytucyjną zasadą niezależności i niezawisłości sędziowskiej. Z jednej strony przyznanie sądom kompetencji do swobodnego kształtowania wymiaru kary, w ramach wyznaczonych przez ustawę, możliwe jest wyłącznie wówczas, gdy istnieją faktyczne i instytucjonalne gwarancje niezawisłości (V. Konarska-Wrzosek, Dyrektywy..., s. 54), z drugiej strony swobodny wybór najwłaściwszej sankcji karnej z punktu widzenia zakładanych celów kary, stanowi wyraz zasady niezależności i niezawisłości orzeczniczej sądów.

2. Zasada swobodnego uznania sądu w zakresie wymiaru kary obejmuje zarówno wybór rodzaju kary, środka karnego, środka związanego z poddaniem sprawcy próbie, jak też skorzystanie z fakultatywnych instytucji sądowego wymiaru kary: nadzwyczajnego złagodzenia i obostrzenia kary oraz odstąpienia od wymiaru kary.

3. Pojęcie "granic przewidzianych przez ustawę" ma szersze znaczenie niż pojęcie "ustawowe zagrożenie". Obejmuje on bowiem także konstytucyjne i kodeksowe regulacje określające zasady i dyrektywy wymiaru kary (por. J. Wojciechowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., nb 4, s. 915; V. Konraska-Wrzosek, Dyrektywy..., s. 54 i n.). Nie mieści się więc w zakresie swobodnego uznania odstąpienie od bezwzględnie obowiązujących zasad wymiaru kary (np. zasady winy czy indywidualizacji kary). W perspektywie przesłanek odwoławczych odstąpienie od tych zasad należy traktować jako naruszenie prawa materialnego. Zasada swobodnego uznania nie zezwala także na pomijanie przyjętej przez ustawodawcę hierarchii dyrektyw sądowego wymiaru kary (zob. szerzej uwagi dotyczące prymatu dyrektyw sądowego wymiaru kary).

4. Artykuł 178 ust. 1 Konstytucji RP przesądza, iż sędziowie w sprawowaniu swojego urzędu podlegają wyłącznie ustawom i Konstytucji. W związku z tym, określając rozmiar i rodzaj konkretnej sankcji karnej, sąd orzekający nie jest związany żadnymi aktami normatywnymi o niższej od ustawy randze w hierarchii źródeł prawa. Nie ograniczają także sądu żadne instrukcje, decyzje czy też polecenia o charakterze indywidualnym. "Sąd pierwszej instancji samodzielnie rozstrzyga kwestię wymiaru kary i nie jest w jakimkolwiek stopniu związany rozstrzygnięciami zawartymi w poprzednich uchylonych wyrokach, z wyjątkiem tych, co do których zachodzi zakaz reformationis in peius (wyrok SN z 8 listopada 1982 r., I KR 271/82, OSNKW 1983, z. 10-11, poz. 84). Zob. też teza 7.

5. W przypadku gdyby ustawa wyznaczała takie granice możliwej do orzeczenia sankcji karnej, które z uwagi na swoją wysokość uniemożliwiałyby dochowanie konstytucyjnych zasad wymiaru kary za konkretne przestępstwo, sąd zobligowany jest w takim wypadku do przedstawienia swoich wątpliwości w postaci pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego. Dotyczyć to może zwłaszcza przypadków, gdy ustawodawca zakreślił zbyt wysokie dolne granice zagrożenia (K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 7, do art. 53, s. 384). Jak wskazuje na to L. Gardocki, "w takiej sytuacji ustawodawca, nie znając okoliczności konkretnej sprawy, z góry rozstrzyga pewne kwestie wymiaru kary za sędziego zdejmując z niego odpowiedzialność za prawidłowość wymierzonej kary i nadając w tym zakresie działaniu sędziego cechę automatyzmu, zasadniczo sprzeczną z pojęciem sądzenia" (L. Gardocki, Prawo..., s. 163).

6. Według obowiązującej koncepcji źródeł prawa, na równi z ustawą są traktowane w polskim porządku prawnym ratyfikowane umowy międzynarodowe, o ile ich stosowanie nie jest uzależnione od wydania ustawy (art. 91 ust. 1 Konstytucji RP). Dotyczy to także prawa stanowionego przez organizację międzynarodową, o ile wynika to z ratyfikowanej umowy konstytuującej tę organizację (art. 90 ust. 3 Konstytucji RP). Wymierzając karę sąd związany jest więc regulacjami wynikającymi z wymienionych wyżej aktów prawa międzynarodowego.

7. Zgodnie z art. 442 § 3 k.p.k., w przypadku przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sąd orzekający związany jest zapatrywaniami prawnymi i wskazaniami sadu odwoławczego. Dotyczy to także wydanych w danej sprawie uchwał Sądu Najwyższego, zawierających odpowiedzi na pytania prawne. Sąd karny związany jest ponadto prawomocnymi rozstrzygnięciami innych sądów kształtującymi prawo lub stosunek prawny (art. 8 § 2 k.p.k.).

8. Z uwagi na treść art. 190 ust. 1 Konstytucji RP, wiążące dla sądu są orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności określonego aktu normatywnego z Konstytucją. Dotyczy to także orzeczeń stwierdzających niezgodność z Konstytucją określonej normy prawnej, chociażby nie było to powiązane z uchyleniem mocy obowiązującej przepisu prawnego, z którego norma ta była interpretowana (tzw. orzeczenia interpretacyjne TK o charakterze negatywnym) - por. wyrok TK z 10 lipca 2000 r., SK 12/99, OTK ZU 2000, poz. 143, s. 817; W. Wróbel, Zmiana..., s. 169 i n. Związanie sądu orzekającego orzeczeniami Trybunału Konstytucyjnego, w których Trybunał ustala określone znaczenie przepisu prawnego warunkujące jego zgodność z Konstytucją, polega na wykluczeniu możliwości interpretacji danego przepisu w sposób prowadzący do sprzeczności ze znaczeniem normatywnym przyjętym w orzeczeniu TK. Należy zwrócić uwagę, iż kwestia związania sądów orzeczeniami interpretacyjnymi Trybunału Konstytucyjnego, zwłaszcza tymi, które ustalają wykładnię przepisu zgodną z Konstytucją RP, budzi zasadnicze kontrowersje w orzecznictwie sądowym.

9. Swoboda sądu co do wyboru rodzaju i rozmiaru kary nie może być utożsamiana z dowolnością lub arbitralnością. Sąd zobowiązany jest uwzględniać zasady prawidłowego rozumowania oraz wskazania wiedzy i doświadczenia życiowego (art. 7 k.p.k.). Dotyczy to w szczególności ustaleń psychologii, socjologii, psychiatrii, etiologii przestępczości czy kryminologii. Dokonując oceny naganności czynu popełnionego przez sprawcę, sąd zobowiązany jest do uwzględniania aksjologii i hierarchii wartości stojącej u podstaw Konstytucji RP oraz ustawy karnej. Hierarchia ta wyraża się między innymi w wysokości ustawowego zagrożenia przewidzianego za poszczególne typy czynów zabronionych. W przypadku zmiany ustawy polegającej na modyfikacji wysokości ustawowego zagrożenia, przy niezmienionym opisie znamion typu czynu zabronionego, zmiana taka z reguły powinna wpływać na ocenę stopnia społecznej szkodliwości czynu, co ma szczególne znaczenie, gdy zmiana ustawy karnej nastąpiła przed wydaniem orzeczenia przez sąd drugiej instancji (por. W. Wolter, glosa do uchwały SN z 25 sierpnia 1960 r., VI KO 21/60..., s. 752 i n; W. Wróbel, Zmiana..., s. 655-662; por też wyrok SN z 5 czerwca 2001 r., III KKN 411/99, KZS 2001, z. 12, poz. 20).

10. Jakkolwiek więc z uwagi na instytucje sądowego wymiaru kary, ramy ustawowego zagrożenia są dla sądu jedynie kierunkowymi wskazaniami co do stopnia społecznej szkodliwości czynów ujętych w danym typie przestępstwa, tym niemniej zasadne jest przekonanie, iż zmiana owego zagrożenia na skutek zmiany ustawy lub też zmiana kwalifikacji prawnej czynu powinna rzutować na modyfikację dolegliwości wymierzonej wcześniej kary. Dotyczy to w szczególności, gdy do owej zmiany dojdzie w postępowaniu odwoławczym. Trafnie wskazał Sąd Najwyższy, iż regułą powinno być wówczas odpowiednie dostosowanie kary do ustawowego zagrożenia przewidzianego w nowo przyjętej kwalifikacji prawnej (wyrok SN z 2 czerwca 1977 r., II KR 263/76, OSNKW 1977, z. 9, poz. 105).

11. W każdym przypadku sąd obowiązany jest przedstawić uzasadnienie swojego rozstrzygnięcia co do sankcji karnej zarówno w zakresie wyboru rodzaju kary, jak też jej rozmiaru (por. wyrok SN z 9 września 1976 r., V KR 147/76, OSNKW 1977, z. 1, poz. 9). Sąd zobowiązany jest także odnieść się do wszystkich ustawowych przesłanek orzekania o sankcji karnej, w tym okoliczności wymienionych w art. 53 § 2 (K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 5 do art. 53, s. 383-384). Zasadnie wskazał SA w Krakowie, iż jakkolwiek wymiar kary jest czynnością ocenną, tym niemniej "należy oczekiwać, iż będzie się obiektywizował przez przytoczenie przesłanek i argumentów, bo tylko w ten sposób kontrola stron nad jego przebiegiem i efektami może być rzeczywista. Brak takiej prezentacji motywów postąpień sędziowskich może skutkować przekonanie o intuicyjnym charakterze wymiaru kary i jego dyskrecjonalności, a przez to utrudnić (stronom) skorzystanie z odnośnych gwarancji procesowych" (wyrok z 1 stycznia 1991 r., II Akr 7/90, KZS 1991, z. 1, poz. 29; por. też wyrok SA we Wrocławiu z 21 maja 1991 r., II Akr 44/91, OSA 1991, z. 1, poz. 4).

12. Uzasadnienia wymaga także skorzystanie przez sąd z fakultatywnych instytucji sądowego wymiaru kary, takich jak nadzwyczajnie złagodzenie lub odstąpienie od jej wymiaru, nawet jeżeli ich stosowanie nie jest uzależnione od szczególnych przesłanek. Sąd nie jest natomiast zobowiązany do przedstawiania argumentów przemawiających za brakiem podstaw do stosowania nadzwyczajnego złagodzenia czy obostrzenia wymiaru kary bądź też fakultatywnie orzekanych środków karnych lub probacyjnych.

13. Względną swobodę sądu w kształtowaniu wymiaru kary podkreśla art. 438 k.p.k., zgodnie z którym podstawą środka odwoławczego w zakresie orzeczenia sankcji karnej może być wyłącznie jej rażąca niewspółmierność lub niesłuszne zastosowanie środka zabezpieczającego lub innego środka. Przepis ten wyklucza więc możliwość weryfikacji sankcji karnej przez sąd odwoławczy, nawet jeżeli nie podziela on oceny sądu pierwszej instancji, o ile sankcja ta nie wykazuje cechy rażącej niewspółmierności.

2. Zasada oznaczoności orzekanych kar i środków karnych

14. Sąd zobowiązany jest do precyzyjnego określenia rodzaju i rozmiaru orzekanej sankcji karnej według mierników przewidzianych dla każdego z rodzajów kar i środków karnych lub środków probacyjnych. W pewnym zakresie, o ile przewidują to przepisy ustawy, konkretyzacja sposobu wykonania sankcji karnej może nastąpić poprzez rozstrzygnięcie organu wykonawczego, w szczególności sądu penitencjarnego lub komisji penitencjarnej (zob. teza 2 i n. do art. 62). Owa konkretyzacja nie może jednak prowadzić do faktycznego kształtowania rozmiaru dolegliwości sankcji karnej dopiero w fazie wykonania orzeczenia.

15. W przypadku orzeczenia wydawanego w stosunku do kilku oskarżonych lub obejmujących więcej niż jeden czyn zabroniony zasada oznaczoności obliguje do dokładnego powiązania orzekanych sankcji karnych z poszczególnymi przestępstwami.

16. Sąd z reguły nie jest zobligowany do określenia terminu wykonania nałożonych na sprawcę obowiązków stanowiących treść sankcji karnej.

17. Zasada oznaczoności sankcji karnej wyklucza możliwość swobodnej zmiany tej sankcji po wydaniu orzeczenia. Zmiana taka jest możliwa tylko wyjątkowo i tylko w przewidzianym do tego trybie ustawowym (np. w trybie wyroku łącznego, orzeczenia kary zastępczej czy też warunkowego lub bezwarunkowego zwolnienia z odbycia reszty kary lub środka karnego). Owe szczególne możliwości modyfikacji sankcji karnej nie mogą mieć znaczenia dla wymiaru kary. W szczególności sąd orzekając karę pozbawienia wolności nie powinien kierować się faktem, iż możliwe będzie po upływie określonego czasu zastosowanie wobec sprawcy warunkowego przedterminowego zwolnienia z odbycia reszty kary (por. K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 43 do art. 53, s. 403).

18. O szczególnych problemach związanych z orzekaniem poszczególnych rodzajów kar i środków karnych zob. uwagi do art. 33 (dotyczy grzywny), uwagi do art. 46 (dotyczy obowiązku naprawienia szkody), uwagi do art. 34 (dotyczy kary ograniczenia wolności), uwagi do art. 44 i 45 (dotyczy przepadku), uwagi do art. 42 dotyczy zakazu prowadzenia pojazdów), uwagi do art. 41 § 1 (dotyczy zakazu prowadzenia określonej działalności gospodarczej), uwagi do art. 41 § 2 (dotyczy zakazu zajmowania określonego stanowiska lub wykonywania określonego zawodu), teza 9 i n. do art. 67 oraz uwagi do art. 72 (dotyczy orzekania o obowiązkach probacyjnych).

19. W przypadku niektórych środków zabezpieczających ustawa przewiduje możliwość nieokreślania przez sąd czasu ich stosowania. Dotyczy to umieszczenia w zakładzie psychiatrycznym, umieszczenia w zakładzie leczenia odwykowego, orzeczenia zakazów określonych w art. 39 pkt 2 lub 3 tytułem środka zabezpieczającego.

3. Zakaz wymierzania sankcji karnej przekraczającej stopniem swojej dolegliwości przypisany sprawcy przestępstwa stopień winy (zasada winy)

20. Zgodnie z art. 53 § 1in principio dolegliwość wymierzanej kary nie może przekroczyć stopnia przypisanej sprawcy czynu zabronionego winy. Zasada ta wyrażając podstawowy warunek sprawiedliwości sankcji karnej ma charakter bezwzględny, a swoje uzasadnienie znajduje w konstytucyjnym nakazie poszanowania godności człowieka. Bez względu więc na jakiekolwiek inne zakładane cele kary związane w szczególności z zaspokojeniem społecznego poczucia sprawiedliwości czy też prewencją indywidualną, w żadnym wypadku rozmiar sankcji karnej nie może z tego powodu wykraczać poza granice wyznaczone stopniem winy (por. wyrok SA w Lublinie z 17 listopada 1999 r., II AKa 183/99, OSA 2000, z. 4, poz. 25).

21. Kodeks karny nie definiuje pojęcia winy, jakkolwiek z zawartych w nim regulacji można wnioskować, iż najbliższe kodeksowemu rozumieniu winy są koncepcje normatywne. Takie jest też stanowisko przeważającej części komentatorów (szerzej na ten temat zob. teza 35 i n. do art. 1). Z punktu widzenia zasad wymiaru kary, najistotniejsze jest stwierdzenie, iż Kodeks karny odróżnia pojęcie winy od społecznej szkodliwości czynu (por. art. 66 § 1 czy też art. 53 § 1), zakłada możliwość stopniowania winy (art. 66 § 1, 53 § 1), nie utożsamia pojęcia winy ze stroną podmiotową czynu zabronionego (por. art. 9, 20).

22. Odwołanie do winy sprawcy przestępstwa pełni w Kodeksie karnym dwie funkcje: legitymizującą przypisanie sprawcy odpowiedzialności karnej (art. 1 § 2 k.k.) oraz limitującą w zakresie orzekanej wobec sprawcy sankcji karnej. W perspektywie tej ostatniej funkcji odwołanie w art. 53 § 1 do stopnia winy nie ma charakteru dyrektywy wymiaru kary (odmiennie por. J. Wojciechowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., nb 15, s. 917; Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., teza 10 do art. 53, s. 88). Kodeks karny nie daje więc podstaw do wyprowadzenia dyrektywy nakazującej orzekanie kary odpowiadającej swoją dolegliwością stopniowi winy sprawcy (współmiernej do stopnia winy). Z wyraźnej stylistyki art. 53 § 1 wynika, iż stopień winy nie wyznacza konkretnej wysokości kary, jaka powinna zostać wymierzona sprawcy, ustanawia natomiast nieprzekraczalną granicę dolegliwości owej kary (K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 17 do art. 53, s. 389).

23. Kodeks karny odróżnia pojęcie winy (stopnia winy) od pojęcia społecznej szkodliwości czynu (stopnia społecznej szkodliwości). O ile społeczna szkodliwość czynu wyraża zobiektywizowaną ocenę naganności czynu z uwagi na jego stronę przedmiotową (rodzaj zaatakowanego dobra prawnego, sposób działania, skutek itp), jak i podmiotową (zamiar, cel, motywacja), o tyle wina stanowi to kwantum naganności czynu, jakie można sprawcy przypisać (za które można go uczynić odpowiedzialnym) z uwagi na domniemaną wolność i możliwość dochowania wierności prawu (szerzej zob. uwagi do art. 1 § 2). Należy zwrócić uwagę, iż pojęcie stopnia winy występuje niekiedy w węższym znaczeniu, jako określenie stopnia wolności sprawcy w realizacji zarzucanego mu czynu zabronionego.

24. Konkretną winę sprawcy czynu zabronionego wyznaczają dwie zmienne: obiektywna ocena społecznej szkodliwości popełnionego czynu i rzutowany na tę ocenę stopień zawinienia odpowiadający subiektywnej możliwości podjęcia przez sprawcę zachowania zgodnego z wymaganiami prawa. Obiektywna ocena stopnia społecznej szkodliwości czynu obejmuje nie tylko okoliczności odzwierciedlone w zespole znamion typu czynu zabronionego, ale także wszystkie inne, o ile wpływają one w sensie ujemnym lub dodatnim na ocenę karygodności zachowania. Dotyczy to przede wszystkim dalszych następstw czynu, szczególnej motywacji sprawcy, okoliczności związanych z osobą pokrzywdzonego czy sposobu działania.

25. Zmniejszony stopień zawinienia (np. z uwagi na znaczny stopień ograniczonej poczytalności sprawcy) nie wyklucza możliwości negatywnej oceny elementów określających stronę podmiotową czynu zabronionego, w tym zwłaszcza ustalenia, iż motywacja sprawcy zasługiwała na szczególne potępienie (odmiennie wyrok SA w Krakowie z 11 maja 2000 r., II Aka 58/00, KZS 2000, z. 5, poz. 39). O ile tylko ukształtowanie się takiej motywacji zależne było od sprawcy (co jest warunkiem przypisania poczytalności choćby w znikomym zakresie), może ono mieć wpływ na ocenę społecznej szkodliwości czynu, a także jego kwalifikację prawną.

26. Negatywna ocena czynu (społeczna szkodliwość) wynikająca z okoliczności natury przedmiotowej, w szczególności zaś tych stojących poza zespołem znamion typu czynu zabronionego, może być sprawcy przypisana tylko w takim zakresie, w jakim okoliczności te były obiektywnie przewidywalne. Miarodajnym kryterium jest w tym przypadku wzorzec normatywny dobrego obywatela w danej dziedzinie życia.

27. Szerzej na temat pojęcia stopnia społecznej szkodliwości czynu zob. teza 28 i n. do art. 1 oraz uwagi do art. 115 § 2.

28. Z treści ustawowych przesłanek warunkujących przypisanie sprawcy winy można wnosić, iż podstawą owego przypisania jest założenie możliwości sensownej autodeterminacji sprawcy czynu zabronionego. Istota przypisania winy sprowadza się więc do domniemania wolności człowieka w podejmowaniu decyzji określonego zachowania oraz możliwości jej wykonania w świecie zewnętrznym. W pewnych przypadkach domniemanie owej wolności na mocy decyzji ustawodawcy zostaje uchylone i prowadzi do braku odpowiedzialności karnej z uwagi na zaistnienie ustawowo zdefiniowanej okoliczności wyłączającej winę (np. działanie na rozkaz, stan wyższej konieczności, nieosiągnięcie wieku określonego w art. 10 § 1 k.k.). Z drugiej strony spełnienie ustawowych przesłanek przypisania sprawcy winy nie oznacza jeszcze, iż w każdym przypadku jej stopień będzie identyczny. Domniemana wolność sprawcy wyrażająca się w możliwości spełnienia przez niego wymagań stawianych w normie prawnej może być mniej lub bardziej ograniczona, na co rzutować będzie zarówno ewentualny deficyt informacyjny, szczególna sytuacja motywacyjna, faktyczne umiejętności sprawcy, zdolność rozpoznawania społecznego i etycznego znaczenia czynu, umiejętność przeciwstawiania się określonym naciskom środowiskowym czy też opanowywania emocji i zachowań reaktywnych.

Jak wcześniej wspomniano zasada winy pełni w prawie karnym dwie funkcje: legitymizującą możliwość orzeczenia wobec sprawcy czynu zabronionego sankcji karnej oraz limitującą rozmiar tej sankcji. W tym pierwszym przypadku dla przypisania winy wystarczające jest spełnienie generalnych ustawowych przesłanek uzasadniających domniemanie, iż sprawca mógł zachować się zgodnie z prawem. W tym rozumieniu wina ma charakter relacji, która albo jest spełniona albo nie (por. M. Rodzynkiewicz, Pojęcie..., s. 8 i n.; P. Kardas, J. Majewski, O dwóch..., s. 74 i n.). Owo generalne domniemanie nie wyklucza wszakże możliwości badania, w jakim stopniu sprawca był wolny w podjęciu i realizacji zarzucanego mu zachowania. Stopień owej wolności wyznacza równocześnie stopień winy limitujący następnie wysokość orzekanej wobec sprawcy sankcji karnej.

29. Na stopień winy wpływają wszelkie te okoliczności, które decydować będą o zakresie swobody sprawcy w wyborze i realizacji zachowania zgodnego z prawem. Chodzi tu w szczególności o:

1) możliwość rozpoznania faktycznego i społecznego znaczenia czynu, warunkowana poziomem rozwoju intelektualnego, emocjonalnego i społecznego sprawcy, stanem wiedzy, doświadczenia, zdolnościami odbioru bodźców i informacji oraz ich analizy (K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 13-16, s. 387-389);

2) możliwość podjęcia decyzji zgodnego z prawem zachowania, co warunkowane jest normalną sytuacją motywacyjną, zdolnością przeciwstawiania się szczególnym naciskom motywacyjnym, umiejętnością dokonywania wyboru spośród wielu możliwych sposobów zachowań, odpornością na nacisk bodźców zewnętrznych (sytuacyjnych), poziomem przyswojenia reguł moralnych;

3) możliwość faktycznego sterowania swoim postępowaniem w wykonaniu podjętej decyzji.

4) Zmniejszenie stopnia winy może być wnioskowane z zaistnienia okoliczności wskazujących na ograniczenie określonych w pkt 1-3 możliwości sprawcy.

30. Ustalając stopień winy należy wychodzić od domniemania pełnej swobody sprawcy w realizacji określonego zachowania. Sąd nie jest więc zobligowany do przeprowadzania dowodu na okoliczność zachowania przez sprawcę wolności w podejmowanych decyzjach, w szczególności zaś działania w normalnych warunkach motywacyjnych, pełnego rozeznania co do znaczenia czynu czy też pełnej kontroli nad swoim postępowaniem. Dopiero wykazanie w postępowaniu ograniczonego charakteru tej wolności obliguje do przyjęcia zmniejszonego stopnia zawinienia po stronie sprawcy. W przypadku, w którym wspomniane domniemanie nie zostanie uchylone, stopień winy pokrywać się będzie ze stopniem społecznej szkodliwości zarzucanego sprawcy czynu. Sprawcy można bowiem wówczas przypisać całą naganność (społeczna szkodliwość) zrealizowanego czynu. Ten stan rzeczy może niekiedy w perspektywie art. 53 § 1 prowadzić do utożsamiania pojęcia winy ze społeczną szkodliwością konkretnego czynu. Utożsamienie takie nie jest wszakże zasadne. O ile bowiem ocena stopnia społecznej szkodliwości czynu ma charakter obiektywny, o tyle wina jest tą częścią ujemnej oceny czynu, jaką można sprawcy przypisać z uwagi na domniemany lub faktyczny zakres jego wolności w realizacji określonego zachowania.

31. Ograniczenie faktycznej wolności sprawcy w zakresie rozpoznania znaczenia czynu, podejmowania decyzji określonego zachowania czy kierowania tym zachowaniem może zostać pominięte przy ocenie stopnia winy, o ile determinowane było wcześniejszymi działaniami lub zaniechaniami sprawcy. Zachodzi tutaj pełna analogia w stosunku do sytuacji tzw. zawinienia na przedpolu czynu (por. szerzej teza 42 do art. 1). Także więc w przypadku ustalania stopnia winy istotne znaczenie posiada kwestia usprawiedliwienia lub braku takiego usprawiedliwienia dla przyczyn ograniczających możliwość swobodnego podejmowania i wykonywania decyzji przez sprawcę. Słusznie podkreśla K. Buchała, iż "stopień winy sprawców jest tym większy, im bardziej na decyzji działania zaciążyły właściwości zwalczalne, czyli im większy jest stopień ich zwalczalności oraz mniejszy udział czynników pozapersonalnych w decyzji woli" (K. Buchała, Problem..., s. 15). W pewnych sytuacjach także skala usprawiedliwienia przyczyn ograniczających możliwość rozpoznania znaczenia czynu i kierowania postępowaniem może być różna, co także powinno wpływać na ocenę stopnia zawinienia (por. wyrok SN z 9 lipca 1986 r., II KR 182/86, OSNKW 1987, z. 1-2, poz. 5). W tym kontekście wydaje się, iż trafna jest teza SN, zgodnie z którą, jeżeli nałóg był przyczyną popełnienia przestępstwa przez sprawcę, który nie korzystał z realnie istniejących możliwości leczenia tego nałogu, to nie można związku popełnionego przestępstwa z nałogiem traktować jako okoliczności łagodzącej (wyrok SN z 19 marca 1984 r., I KR 47/84, LEX nr 21999; zob. też teza 41 o alkoholizmie). Na podobną okoliczność wskazał SA w Katowicach stwierdzając, iż nie można przeceniać znaczenia faktu wywodzenia się sprawcy ze środowiska o oznakach patologii, skoro "oskarżony nie podjął żadnych działań w kierunku zmiany sposobu życia" (wyrok SA w Katowicach z 11 października 2001 r., II AKa 318/01, Prok. i Pr. 2002, z. 7-8, poz. 17).

32. Decydujący wpływ na ocenę stopnia winy ma ustalenie, iż sprawca działał w warunkach ograniczonej poczytalności, o której mowa w art. 31 § 2 k.k. (por. wyrok SA w Lublinie z 17 listopada 1999 r., II AKa 183/99, OSA 2000, z. 4, poz. 25). Nawet jeżeli stopień tego ograniczenia wynikający z choroby psychicznej, upośledzenia umysłowego lub innego zakłócenia czynności psychicznych nie jest znaczny, to i tak powinien prowadzić do przyjęcia zmniejszonego stopnia winy. Zasadnie wskazuje więc Sąd Najwyższy, iż "im stopień ograniczenia tej poczytalności jest bardziej zbliżony do prawie całkowitego jej zniesienia, tym zakres uwzględnienia tego faktu przy wymiarze kary musi być na jego korzyść szerszy, a im stopień ten jest bliższy stanowi normalnemu lub ograniczeniu poczytalności w stopniu nieznacznym, tym zakres uwzględnienia tego faktu na korzyść sprawcy powinien być węższy" (wyrok z 10 października 1975 r., II KR 356/74, LEX nr 21673; por. też wyrok SN z 17 października 1973 r., III KR 219/73, OSNKW 1974, z. 3, poz. 44; wyrok SN z 11 kwietnia 1974 r., II KR 9/74, OSNKW 1974, z. 7-8, poz. 132; wyrok SN z 10 sierpnia 1976 r., III KR 186/76, OSNKW 1976, z. 10-11, poz. 126; wyrok SN z 11 maja 1981 r., I KR 62/81, LEX nr 21908; wyrok SA w Gdańsku z 28 grudnia 1995, II Akr 420/95, Prok. i Pr. 1996, z. 9, poz. 12). Pogląd ten SN potwierdził także na gruncie k.k. z 1997 r.: "Stan ograniczonej w stopniu znacznym poczytalności sprawcy w chwili czynu może podlegać gradacji od stanu bliższego wyłączonej poczytalności do stanu poczytalności ograniczonej w stopniu nieznacznym. Jeżeli więc przyjąć, że okoliczności wymienione w art. 31 k.k. determinują bądź możliwość przypisania sprawcy zawinienia, a co za tym idzie - uczynienia go podmiotem zdatnym do ponoszenia odpowiedzialności karnej, bądź decydują o umniejszonym stopniu zawinienia, to w świetle dyrektyw wymiaru kary wynikających z przepisu art. 53 § 1 k.k. wspomniana okoliczność musi mieć kardynalne znaczenie dla właściwego określenia wysokości kary" (wyrok SN z 3 września 2002 r., V KKN 355/01, LEX nr 55215).

33. Trafnie wskazuje SA w Krakowie, iż nie zawsze działanie w warunkach znacznego ograniczenia poczytalności obliguje do wymiaru kary w najniższym ustawowym wymiarze lub kary nadzwyczajnie złagodzonej (wyrok SA w Krakowie z 15 grudnia 1993 r., II Akr 204/93, KZS 1994, z. 1, poz. 18). Ograniczona w stopniu znacznym możliwość rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania swoim postępowaniem musi być bowiem zestawiona ze stopniem społecznej szkodliwości czynu, który może być wysoki. Dopiero te dwie oceny wyznaczą stopień winy wykreślający granicę dolegliwości sankcji karnej.

34. Dla ustalenia umniejszonego stopnia winy z uwagi na ograniczoną poczytalność, zasadniczo nie ma znaczenia przyczyna owego ograniczenia, w szczególności zaś rodzaj zakłócenia czynności psychicznych (por. wyrok SN z 25 maja 1979 r., I KR 113/79, OSNKW 1979, z. 11-12, poz. 114). Wyjątkowo ustawodawca wskazuje, iż w przypadku ograniczonej poczytalności wywołanej wprawieniem się przez sprawcę w stan nietrzeźwości lub stan odurzenia, okoliczność ta nie powinna być uwzględniana na korzyść sprawcy, o ile skutek w postaci ograniczonej poczytalności był dla sprawcy przewidywalny (art. 31 § 3). Dotyczy to także przypadków, gdy ograniczona poczytalność nie miała znacznego charakteru (por. wyrok SN z 6 grudnia 1976 r., Rw 436/76, OSNKW 1977, z. 1-2, poz. 14: "ujemne działanie alkoholu na organizm ludzki znane jest każdemu dorosłemu człowiekowi, a wobec tego faktu, że wypicie większej ilości alkoholu spowodowało u sprawcy ujemne następstwa w postaci obniżenia krytycyzmu oraz sprawności fizycznej i psychicznej, nie można traktować jako okoliczności mającej łagodzić stopień jego winy. Odwrotnie, popełnienie przestępstwa pod wpływem alkoholu, właśnie ze względu na świadomość jego ujemnego działania na organizm ludzki, powinno być z reguły poczytane sprawcy za okoliczność wpływającą na zwiększenie stopnia jego zawinienia"). Skoro więc ustawodawca przesądza w sposób kategoryczny, iż nie należy uwzględniać przy ocenie odpowiedzialności karnej sprawcy faktu niepoczytalności lub ograniczonej poczytalności spowodowanej stanem nietrzeźwości lub przyjęciem środków odurzających, tym samym wyklucza to możliwość uwzględniania zmniejszonego stopnia winy na skutek tych okoliczności w ramach zwykłego wymiaru kary (por. wyrok SN z 13 grudnia 1974 r., V KR 327/74, LEX nr 21651)

35. Dla ustalenia stopnia winy istotne znaczenie mają te sytuacje, gdy sprawca podejmuje działanie w warunkach niepatologicznego zakłócenia czynności psychicznych wpływającego na zakres rozpoznania znaczenia czynu i pokierowania swoim postępowaniem (stany zmęczenia, stresu, braku snu, nierównowagi hormonalnej, przemęczenia fizycznego itp.). W każdym z tych przypadków należy rozważyć, czy sprawca mógł uniknąć podejmowania zachowania w warunkach wpływających na ograniczenie subiektywnych możliwości dostosowania tego zachowania do wymagań prawa.

36. Za okoliczność wpływającą na zmniejszenie stopnia zawinienia przyjmuje się działanie w warunkach zaskoczenia, braku czasu na analizę możliwych sposobów reakcji, konieczność szybkiego podejmowania decyzji w warunkach nadmiaru bodźców lub niestandardowej sytuacji faktycznej (por. K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 433; Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., teza 12 do art. 53, s. 88-89). Dotyczy to także zachowań podejmowanych pod wpływem jednorazowego silnego impulsu. Oceniając wszakże stopień winy należy brać pod uwagę, iż wymienione powyżej sytuacje mogły zostać spowodowane zachowaniem samego sprawcy (por. teza 31).

37. Zasadne jest stanowisko SN przyjmujące, iż z reguły zamiar nagły wskazuje na niższy stopień winy, niż działanie z premedytacją: "Zamiar nagły jest przeżyciem, z którym zarówno nauka prawa karnego, jak i praktyka orzecznicza łączy mniejszy stopień winy. Sprawca nie ma bowiem wystarczającej dyspozycji czasowej i warunków wszechstronnego przemyślenia czynu i podejmuje taką decyzję określonego zachowania się, której - być może - w innych warunkach by nie podjął. Decyzja określonego zachowania się podjęta w sposób nagły, pod wpływem emocji (zaskoczenia, zagrożenia), bez możliwości racjonalnego rozważenia okoliczności, których rozważenie mogło doprowadzić do innego zachowania się, jest bez wątpienia mniej naganna od zamiaru przemyślanego, gdy sprawca ma czas i możliwość wszechstronnego przemyślenia czynu, a jednak przestępstwo z rozmysłem przygotowuje i następnie wykonuje" (wyrok SN z 27 października 1995 r., III KRN 118/95, Prok. i Pr. 1996, z. 4, poz. 1). Słusznie wszakże podkreśla SA w Gdańsku, iż "stopień winy czynu popełnionego z zamiarem nagłym zależy od tego, czy sprawca - z uwagi na sytuację i jego cechy osobowościowe - mógł motywować się do zachowania zgodnego z prawem mimo zaskoczenia bądź zagrożenia oraz w jakim stopniu tę możność zachował" (wyrok z 11 kwietnia 1996 r., II AKa 71/96, OSA 1996, z. 11-12, poz. 45).

38. Jakkolwiek stan "silnego wzburzenia usprawiedliwionego okolicznościami" nie ma charakteru generalnej przesłanki uzasadniającej złagodzenie kary (ustawodawca potraktował ją jako znamię typu uprzywilejowanego wyłącznie przy przestępstwie zabójstwa z art. 148 § 2), nie stoi to na przeszkodzie, by co do zasady traktować tę okoliczność jako umniejszająca stopień winy także przy wszystkich innych typach czynów zabronionych (por. wyrok SA w Krakowie z 15 kwietnia 1998 r., II AKa 46/98, KZS 1998, z. 4-5, poz. 51). Dotyczy to także działania pod wpływem silnego strachu czy poczucia zagrożenia. Znajduje to potwierdzenie w treści art. 25 § 3 k.k., który przewiduje obligatoryjne odstąpienie od wymiary kary wobec sprawcy przekraczającego granice obrony koniecznej w wyniku strachu lub wzburzenia usprawiedliwionych niebezpieczeństwem zamachu. Znaczne złagodzenie sankcji karnej znajduje swoje wytłumaczenie w stosownie umniejszonym stopniu winy. Zasadnie także Sąd Najwyższy przyjmuje, iż nawet jeżeli określone okoliczności nie są tego rodzaju, by można je uznać za usprawiedliwiające silne wzburzenie, pod wpływem którego sprawca dopuścił się zabójstwa, to można je potraktować "jako okoliczności łagodzące przy wymiarze kary za przestępstwo z art. 148 § 1" (wyrok SN z 27 czerwca 1974 r., III KR 122/74, OSNKW 1974, z. 10, poz. 185: por. też wyrok SN z 9 lipca 1986 r., II KR 182/86, OSNKW 1987, z. 1-2, poz. 5).

39. W pewnym sensie ambiwalentną okolicznością z punku widzenia oceny stopnia zawinienia jest brak wiedzy lub doświadczenia po stronie sprawcy. Niekiedy okoliczność ta może mieć znaczenie usprawiedliwiające, zwłaszcza w przypadku konieczności wykonania przez sprawcę czynności, które wykraczają poza zwyczajne jego kompetencje. Brak wiedzy lub doświadczenia będzie także działał na korzyść sprawcy w sytuacjach realizacji zachowania w warunkach niestandardowych, których nie można było uniknąć. Nie ma natomiast podstaw do uwzględniania braku wiedzy lub doświadczenia wówczas, gdy sprawca sam decyduje się na wykonanie czynności, dla których bezpieczeństwa owa wiedza lub doświadczenie są niezbędne (por. wyrok SN z 16 maja 1979 r., V KRN 93/79, OSNPG 1979, z. 11, poz. 148: "Niedoświadczenie oskarżonego nie może być poczytane za okoliczność łagodzącą, skoro spowodowany przez niego wypadek był wynikiem świadomego przewożenia na motocyklu zamroczonego alkoholem pasażera i umyślnego naruszenia zasad ruchu drogowego. Brak doświadczenia oskarżonego, który niedawno nabył uprawnienia do kierowania pojazdami mechanicznymi, zobowiązywał go tym bardziej do ostrożnej jazdy i przestrzegania przepisów ruchu drogowego").

40. Szczególną sytuacją umniejszająca stopień winy po stronie sprawcy jest dominujący charakter jednego z motywów przesądzający o podjęciu konkretnego sposobu zachowania. Owa dominacja może wynikać z przyczyn wewnętrznych (stan uzależnienia, konieczności realizacji określonej potrzeby, szczególny związek emocjonalny z określonym dobrem), jak również zewnętrznych (działanie na skutek polecenia, sytuacja przymusu psychicznego, nacisk sytuacyjny i środowiskowy, działanie na skutek szantażu, sytuacje działania w warunkach przekroczenia stanu wyższej konieczności). Sama podatność sprawcy na działanie określonych bodźców czy motywów nie wpływa na ocenę stopnia winy, o ile nie wykazuje cech uzależnienia. Zdaniem SN uleganie np. emocjom hazardu nie może stanowić okoliczności łagodzącej (wyrok SN z 28 kwietnia 1976 r., Rw 147/76, OSNKW 1976, z. 7-8, poz. 102).

41. Choroba alkoholowa, jak również uzależnienie od narkotyków czy innych środków odurzających (zwłaszcza stan tzw. głodu narkotykowego) może w dużym stopniu ograniczać możliwość swobodnego podejmowania przez sprawcę decyzji i kontrolowania swoich zachowań. Tym samym powinna wpływać na ocenę stopnia winy, o ile oczywiście popełniony przez sprawcę czyn zabroniony miał związek ze stanem uzależnienia lub chorobą. Co do przypadków popełnienia czynu zabronionego w stanie nietrzeźwości lub odurzenia przez osobę uzależnioną zob. teza 37 i n. do art. 31. (por. też wyrok składu siedmiu sędziów SN z 29 czerwca 1976 r., VI KRN 107/76, LEX nr 21717; zdaniem sądu, nawet w wypadku nieznalezienia podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia kary wobec sprawcy działającego w stanie ograniczonej poczytalności, stan ten co do zasady powinien być traktowany jako okoliczność łagodząca, "niezależnie od faktu, iż istnienie tych okoliczności wypływa z alkoholizmu przewlekłego sprawcy pod postacią zmian charakteropatycznych i rozpoczynającego się zespołu psychoorganicznego").

42. W przypadku popełnienia przestępstwa przez sprawcę będącego pod wpływem alkoholu, wynikające stąd obniżenie zdolności do samokontroli i racjonalnej oceny rzeczywistości nie powinno być brane pod uwagę jako okoliczność zmniejszająca stopień winy, chyba że skutki działania alkoholu były dla sprawcy nieprzewidywalne. W takim samym stopniu dotyczy to innych środków obniżających zdolności psychomotoryczne, jak narkotyki, środki psychotropowe, środki uspokajające czy inne lekarstwa. Jednocześnie jednak fakt pozostawania pod wpływem takich środków w chwili popełnienia przestępstwa samoistnie nie stanowi okoliczności zwiększającej stopień społecznej szkodliwości czynu (a tym samym winy), chyba że na sprawcy ciążył szczególny obowiązek ostrożności, a przyjęcie określonych środków lub spożycie alkoholu stanowi naruszenie tego obowiązku. Wykonywanie określonych obowiązków w stanie nietrzeźwości lub pod wpływam określonych substancji ograniczających zdolności psychomotoryczne może stanowić o zwiększonym niebezpieczeństwie dla określonych dóbr prawnych (A. Michalska-Warias, glosa do postanowienia SN z 28 marca 2002 r., I KZP 4/02..., s. 139 i n.). W tym sensie nie jest trafne generalne twierdzenie SN jakoby "popełnienie przestępstwa pod wpływem alkoholu, z uwagi na świadomość jego ujemnego działania, powinno być z reguły poczytywane za okoliczność wpływającą na zwiększenie stopnia zawinienia" (wyrok SN z 16 grudnia 1976 r., Rw 436/76, OSNKW 1977, z. 1-2, poz. 14; por. też wyrok SN z 28 grudnia 1971 r., V KRN 516/71, LEX nr 21452; wyrok SN z 15 listopada 1974 r., V KR 315/74, OSNKW 1975, z. 2, poz. 24; wyrok SA w Krakowie z 12 listopada 1992 r., II Akr 192/92, KZS 1992, z. 12, poz. 6). Podobną ocenę należy odnieść do używania przez sprawcę przestępstwa narkotyków (por. wyrok SN z 4 października 1973 r. Rw 842/73, OSNKW 1974, z. 1, poz. 20, w którym generalnie fakt ten potraktowano jako okoliczność obciążającą).

43. Możliwość podjęcia zachowania zgodnego z prawem warunkowana jest zdolnością rozpoznania obowiązujących w społeczeństwie wartości i stopniem internalizcji związanych z tymi wartościami norm społecznych. Negatywny wpływ wzorców funkcjonujących w rodzinie i środowisku, w którym wychowywał się sprawca, może z przyczyn niezależnych od niego determinować treść podejmowanych decyzji. Ogranicza także możliwość wyboru zachowań alternatywnych. Wpływ tych okoliczności na ocenę stopnia winy jest tym mniejszy, im większe sprawca posiadał możliwości wdrożenia się do życia w społeczeństwie, a z których to możliwości nie skorzystał. Z natury rzeczy więc brak internalizacji norm społecznych najistotniejsze znaczenie będzie miał w przypadku ustalenia stopnia winy u sprawców młodocianych (por. K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 433).

44. Nie wydaje się zasadne pomijanie przy ocenie stopnia winy faktu wykazywania przez sprawcę cech nieprawidłowej osobowości czy zaburzeń o charakterze psychopatycznym, o ile zaburzenia te miały wpływ na zachowanie sprawcy i realizację przez niego znamion typu czynu zabronionego. Odmienną kwestią jest sposób ukształtowania sankcji karnej wobec takich osób, z uwagi na domniemane cele z zakresu prewencji indywidualnej lub cele zabezpieczające. Nawet jednak wówczas dolegliwość wymierzonej sankcji nie może przekraczać ustalonego stopnia winy (odmiennie wyrok SN z 24 lipca 1975 r., VI KRN 34/75, LEX nr 21628). Brak jest natomiast podstaw do uwzględniania przy ocenie stopnia winy nieprawidłowych cech osobowości sprawcy, o ile towarzyszy temu ustalenie pełnej poczytalności sprawcy (por. wyrok SN z 17 czerwca 1977 r., IV KR 90/77, OSNPG 1978, z. 2, poz. 22; wyrok SA w Gdańsku z 29 marca 2001 r., II AKa 82/01, Prok. i Pr. 2001, z. 12, poz. 26).

45. Powrotność do przestępstwa (recydywizm) nie ma bezpośredniego wpływu na ustalenie stopnia winy. Recydywizm może świadczyć o braku przyswojenia przez sprawcę obowiązujących norm, co wszakże samoistnie nie wpływa na zmniejszony stopień winy, o ile tylko sprawca miał faktyczną możliwość poznania i internalizacji tych norm (zob. teza 31). Decyzja ponownego popełnienia przestępstwa, pomimo wcześniejszego odbycia kary, może natomiast rzutować na ocenę naganności motywacji sprawcy. Wpływać to będzie na możliwość ustalenia wyższego stopnia społecznej szkodliwości czynu. Szerzej o wymiarze kary wobec sprawców powrotnych zob. uwagi do art. 64.

46. Na ustalenie stopnia wolności sprawcy w realizacji zarzuconego mu czynu nie ma wpływu treść zamiaru, szczególna motywacja czy też cel podejmowanego działania (np. działanie z chęci zysku, przyjęcie odpłatnego zlecenia na zabójstwo). Okoliczności te, jako elementy strony podmiotowej czynu zabronionego, decydują natomiast o stopniu jego społecznej szkodliwości. Z tego punktu widzenia zamiar bezpośredni z reguły będzie oceniany bardziej nagannie niż zamiar ewentualny (por. wyrok SA w Poznaniu z 16 kwietnia 1992 r., II Akr 83/92, OSA 1992, z. 9 poz. 50), zaś działanie z premedytacją, jako zawierające wyższy stopień społecznej szkodliwości, niż działanie pod wpływem chwilowego impulsu (por. wyrok SA w Gdańsku z 11 kwietnia 1996 r., II AKa 71/96, OSA 1996, z. 11-12, poz. 45), jakkolwiek zasada ta nie zawsze będzie miała zastosowanie (por. J. Gurgul, glosa do wyroku SN z 27 października 1995 r., III KRN 118/95..., s. 177).

47. Podobnie, z punktu widzenia stopnia winy, należy ocenić kwestię umyślnego lub nieumyślnego naruszenia reguł ostrożności (zasad bezpiecznego postępowania z dobrem prawnym). Niewątpliwie okoliczoności te mają bardzo istotne znaczenie dla ustalenia stopnia społecznej szkodliwości czynu, podobnie jak i zakres (ilość) oraz charakter naruszonych reguł ostrożności (wyrok SN z 24 września 1971 r., OSNKW 1972, z. 2, poz. 39; wyrok SN z 7 marca 1975 r., Rw 94/75, OSNKW 1975, z. 6, poz. 81; wyrok SN z 8 lipca 1987 r., V KRN 176/87, OSNPG 1988, z. 6, poz. 57). Dotyczy to w szczególności przestępstw przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji. Odmienną natomiast kwestią jest ocena, na ile niedochowanie przez sprawcę reguł bezpieczeństwa było wynikiem braku należytej koncentracji czy podejmowania czynności ryzykowanych bez posiadania dostatecznej ilości wiedzy i doświadczenia. W takim przypadku sprawca może ponosić pełną odpowiedzialność za wywołane przez siebie nieumyślne skutki naruszenia reguł ostrożności. Umyślny charakter tego naruszenia wpłynie wówczas na stopień społecznej szkodliwości czynu, a tym samym na stopień winy (por. wyrok SN z 16 maja 1979 r., V KRN 93/79, OSNPG 1979, z. 11, poz. 148 - zasadnie w tym wyroku SN wskazał, iż samo niedoświadczenie sprawcy wypadku drogowego nie może być poczytane za okoliczność łagodzącą, skoro wypadek ten był wynikiem umyślnego naruszenia reguł ostrożności, a brak doświadczenia zobowiązywał sprawcę do tym bardziej ostrożnej jazdy i przestrzegania przepisów ruchu drogowego).

48. Przyczynienie się pokrzywdzonego lub prowokacyjne zachowanie z jego strony nie wpływa bezpośrednio na stopień winy sprawcy, chyba że powoduje silne wzburzenie lub innego typu usprawiedliwioną emocję determinująca zachowanie sprawcy. Przyczynienie się pokrzywdzonego, powiązane z przypisaniem mu współodpowiedzialności za część negatywnych następstw czynu może natomiast skutkować przypisaniem sprawcy mniejszego kwantum naganności tego czynu, a tym samym niższym stopniem winy (por. J.K. Pawelec, glosa do postanowienia SN z 19 grudnia 1989 r., V KR 169/89..., s. 76 i n.). Wpływ na zmniejszenie winy sprawcy może mieć wyłącznie takie przyczynienie się pokrzywdzonego, które było zarzucalne (wyrok SA w Krakowie z 23 maja 2001 r., II AKa 88/01, KZS 2001, z. 6, poz. 24). O zarzucalności tej nie decyduje jeszcze lekkomyślne zachowanie pokrzywdzonego czy brak należytej dbałości o ochronę swoich dóbr (por. wyrok SA w Krakowie z 10 grudnia 1992 r., II Akr 237/92, KZS 1992, z. 12, poz. 5: "Zaproszenie przez pokrzywdzonego nie znanych mu bliżej osób na libację alkoholową, świadczące o lekkomyślności, nie może być uznane za przyczynienie się do popełnienia na nim przez te osoby rozboju. Przyczynienie bowiem polega na zachowaniu zarzucalnym"; por też wyrok SA w Krakowie z 22 sierpnia 1996 r., II AKa 202/96, Prok. i Pr. 1997, z. 4, poz. 18: "Lekkomyślności pokrzywdzonej (...) nie można uznać za okoliczność wpływającą na stopień winy oskarżonych, więc i rozmiar kar im wymierzonych. Nie można w tym upatrywać jej przyczynienia się do krzywdy, skoro niczym oskarżonych nie prowokowała, a stawiła im zdecydowany opór, gdy tylko uświadomiła sobie, do czego zmierzają"; por też wyrok SA w Krakowie z 7 października 1993 r., II AKr 139/93, KZS 1993, z. 10, poz. 19).

49. Prowokacja ze strony pokrzywdzonego może wpływać na złagodzoną ocenę motywów działania sprawcy, a tym samym zmniejszać stopień społecznej szkodliwości zarzuconego mu czynu (por. wyrok SN z 3 stycznia 1974 r., Rw 641/74, LEX nr 21599). Dotyczy to także takich zachowań pokrzywdzonego, jak szantażowanie, znęcanie się czy zdradzanie sprawcy (Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., teza 58 do art. 53, s. 99). Dla oceny tej nie ma natomiast znaczenia szczególny stan lub status pokrzywdzonego, choćby był on negatywnie oceniany w odczuciu społecznym. Jak trafnie podkreślił SN: "Do pełnej ochrony prawnej wyrażającej się w odpowiednim wymiarze kary mają jednakowe prawo wszyscy obywatele, w tym osoby nietrzeźwe, jak i o nienajlepszej reputacji (prostytutki) i sąd nie powinien takich przymiotów osoby pokrzywdzonej traktować jako przesłanek do nadzwyczajnego złagodzenia kary" (wyrok SN z 12 marca 1984 r., II KR 32/84, LEX nr 21998; por też wyrok SN z 8 listopada 1972 r., Rw 1111/72, LEX nr 21527). Dla oceny czynu nie ma także znaczenia fakt uprzedniej karalności czy też negatywne cechy charakteru pokrzywdzonego (postanowienie SA w Rzeszowie z 18 listopada 1993 r., II AKr 93/93, Prok. i Pr. 1995, z. 2, poz. 23).

50. Zgoda pokrzywdzonego nawet jeżeli nie skutkuje legalnością zachowania sprawcy, zawsze zmniejsza stopień społecznej szkodliwości czynu.

51. Zachowanie sprawcy po popełnieniu czynu zabronionego nie ma znaczenia w perspektywie oceny stopnia winy. Może natomiast stanowić przesłankę wnioskowania o cechach osobowości sprawcy, jego dojrzałości emocjonalnej, stopniu internalizacji norm społecznych oraz incydentalności popełnionego czynu zabronionego. Także zachowanie sprawcy i sposób życia przed popełnieniem czynu zabronionego nie powinien rzutować na ocenę stopnia winy, z wyjątkiem tych przypadków, gdy sprawca swoim działaniem doprowadził do ograniczenia swojej zdolności rozpoznania znaczenia czynu i pokierowania postępowaniem (zob. teza 31).

52. Ocena dolegliwości kary w rozumieniu art. 53 § 1in principio powinna mieć charakter bilansowy i uwzględniać poza rodzajem i rozmiarem orzeczonych kar sensu stricto, także inne środki penalne zastosowane wobec sprawcy na podstawie ustawy karnej (por. wyrok SA we Wrocławiu z 14 marca 2001, II AKa 55/01, Prok. i Pr. 2001, z. 10, poz. 21). Przesądza o tym treść art. 56, który nakazuje odpowiednio stosować art. 53 także do orzekania innych środków przewidzianych w Kodeksie karnym. Poza zakresem oceny dolegliwości sankcji karnej z punktu widzenia zasady winy powinny pozostać te środki, które mają przede wszystkim charakter kompensacyjny (obowiązek naprawienia szkody z art. 46 lub nawiązka), zabezpieczający (przepadek przedmiotów służących lub przeznaczonych do popełnienia przestępstwa z art. 44 § 2, przepadek z art. 44 § 6), lub których celem jest pozbawienie sprawcy korzyści osiągniętych z popełnionego przestępstwa (przepadek przedmiotów lub korzyści z art. 44 § 1 oraz 45 § 1). Także orzekanie zakazu zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu, prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zakazu prowadzenia określonych pojazdów może być motywowane głównie celami zabezpieczającymi. W tym zakresie, w jakim rozmiar orzekanych zakazów wykracza poza potrzeby związane z represją, a ma charakter zabezpieczający, nie powinien być uwzględniany przy ocenie stopnia dolegliwości sumarycznie rozumianej sankcji karnej. Nie może być także kwestionowany jako naruszenie zakazu orzekania kary przekraczającej swoją dolegliwością stopień winy.

53. Ocena dolegliwości kary musi także uwzględniać faktyczne konsekwencje wydania wyroku skazującego oraz orzeczenia konkretnych kar czy środków karnych. Zasadne jest zatem wzięcie pod uwagę faktu, iż rejestracja wyroku skazującego w Krajowym Rejestrze Karnym w pewnych przypadkach znacznie ograniczy możliwość wykonywania przez sprawcę określonego zawodu. Także przy ocenie dolegliwości środka karnego w postaci zakazu prowadzenia pojazdów należy uwzględniać fakt, iż w pewnych sytuacjach dłuższe wykonywanie tego środka oznaczać będzie konieczność ponownego ubiegania się przez sprawcę o uzyskanie uprawnienia do prowadzenia pojazdów mechanicznych (zob. art. 114 Prawa o ruchu drogowym).

54. Oceniając, czy orzeczona kara nie przekroczyła swą dolegliwością stopnia winy, nie należy brać pod uwagę zastosowanych wobec sprawcy środków probacyjnych, w szczególności zaś warunkowego zawieszenia wykonania kary. Środek ten, orzekany przede wszystkim z uwagi na potrzeby prewencji indywidualnej, polega na czasowym zawieszeniu wykonania konkretnej kary i ta właśnie kara musi być oceniana poprzez pryzmat zasad wynikających z art. 53 § 1. Warunkowe zawieszenie wykonania kary nie ma charakteru samoistnego rodzaju kary, nie stanowi elementu ustawowego zagrożenia za dany typ czynu zabronionego, nie oddaje także stopnia społecznej szkodliwości tego czynu. Nie można więc kary orzeczonej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania traktować jako samoistnej sankcji o zmniejszonym stopniu dolegliwości w stosunku do pozostałych rodzajów kar. Szerzej na ten temat zob. teza 6 i n. do art. 69.

55. Ustalenie, jaka jest miara dopuszczalnej dolegliwości kary za konkretne przestępstwo w kontekście bezwzględnie obowiązującego zakazu przekraczania stopnia winy, dokonuje się w odniesieniu do granic ustawowego zagrożenia za dany typ czynu zabronionego z uwzględnieniem instytucji umożliwiających nadzwyczajne obostrzenie lub złagodzenie kary (szerzej o funkcjach ustawowego zagrożenia zob. teza 44 i n. do art. 1). Przyjęta w ustawowym zagrożeniu rozpiętość sankcji karnej oddaje wyobrażoną przez ustawodawcę skalę możliwych stopni społecznej szkodliwości konkretnych zachowań realizujących znamiona danego typu czynu zabronionego. Na skali sankcji należy więc odnaleźć poziom dolegliwości odpowiadającej stopniowi winy, a więc temu kwantum społecznej szkodliwości czynu, który można sprawcy przypisać ze względu na stopień jego wolności w realizacji zarzucanego czynu. Konkretna, wymierzona sprawcy sankcja karna nie może tego poziomu przekroczyć, stanowiłoby to bowiem naruszenie bezwzględnego zakazu wynikającego z art. 53 § 1. Dopuszczalna dolegliwość sankcji karnej ustalona w odniesieniu do stopnia winy nie określa więc wymiaru konkretnej kary, lecz wyznacza wyłącznie jej maksymalną wysokość.

56. Wyrażony w art. 53 § 1 k.k. zakaz orzekania sankcji karnej przekraczającej swoją dolegliwością stopień winy dotyczy każdego orzekania o karze za przestępstwo, także wówczas, gdy orzekanie to ma charakter modyfikacji co do rodzaju lub rozmiaru kary. Odnosi się więc także do orzekania o karach zastępczych. Nie ma natomiast bezpośredniego zastosowania w przypadku orzekania kary łącznej. W tym bowiem przypadku nieprzekraczalną granicą dolegliwości kary orzeczonej za wiele przestępstw jest suma kar orzeczonych za poszczególne przestępstwa, stopień winy odniesiony zaś może być wyłącznie do jednostkowych przestępstw. Szerzej zob. uwagi do art. 86.

4. Ogólne dyrektywy wymiaru kary

4.1. Dyrektywa prewencji indywidualnej

57. Zgodnie z art. 53 § 1 sąd wymierzając karę ma brać pod uwagę cele zapobiegawcze i wychowawcze, które kara ma osiągnąć w stosunku do skazanego. Przez cele zapobiegawcze rozumie się ukierunkowanie kary na zapobieżenie popełnieniu przez sprawcę kolejnego przestępstwa (V. Konarska-Wrzosek, Dyrektywy..., s. 93). Zakłada się, iż kara może pomóc w osiągnięciu tego celu na różny sposób. Z jednej strony ma uświadomić sprawcy fakt naruszenia obowiązujących norm społecznych, a poprzez dolegliwość, jaka łączy się z jej wykonaniem, stanowić na przyszłość bodziec zniechęcający do popełnienia czynów naruszających prawo i uzasadniający przekonanie, iż popełnienie przestępstwa się nie opłaca (J. Wojciechowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., nb 26, s. 920). Dolegliwość kary może także posiadać efekt odstraszający, a więc działać w warstwie emocjonalnej na sprawcę, tworząc tym samym przeciwmotyw w przypadku przyszłych jego decyzji co do sposobu postępowania (por. Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., teza 19 do art. 53, S. 90-91). Sankcja karna może także w sposób symboliczny uświadamiać sprawcy rozmiar wyrządzonej krzywdy. Ostatecznie cel zapobiegawczy kara może osiągnąć poprzez utrudnienie lub faktyczne uniemożliwienie sprawcy popełniania czynów zabronionych w okresie odbywania kary, z uwagi na zastosowaną wówczas izolację lub egzekwowane od sprawcy obowiązki.

58. Należy mieć na uwadze, iż w żadnym wypadku osiągnięcie celu zapobiegawczego nie może usprawiedliwić wymierzenia sankcji karnej, która swoją dolegliwością przekroczy stopień winy. Dobór kary z uwagi na cele zapobiegawcze powinien nadto uwzględnić postulaty płynące z zasady humanitaryzmu. Konieczne jest także wzięcie pod uwagę negatywnego wpływu, jaki pobyt w zakładzie karnym może wywierać na niektóre kategorie sprawców, zwłaszcza młodocianych. Pogłębienie demoralizacji, a co za tym idzie zwiększenie prawdopodobieństwa powrotu na drogę przestępstwa, może w takim wypadku przemawiać za wyborem innego rodzaju kary właśnie ze względów zapobiegawczych.

59. Ustawodawca wychodzi z założenia, iż jednym z usprawiedliwionych celów kary może być oddziaływanie wychowawcze na sprawcę. Należy przez to zrozumieć taką zmianę postawy sprawcy wobec wartości chronionych przez prawo, która wynika z internalizacji norm społecznych i ma charakter trwały. Kara ma prowadzić do ukształtowania dojrzałej osobowości, tak by sprawca po odbyciu kary mógł normalnie funkcjonować w społeczeństwie. Cel wychowawczy utożsamiany bywa z resocjalizacją sprawcy, obejmującą terapię, oddziaływanie poprzez pracę, wdrożenie sprawcy do wykonywania ciążących na nim obowiązków społecznych i funkcji społecznych, wydobycie się z nałogów, umiejętność przeciwstawienia się negatywnym wpływom środowiska itp. (por. J. Wojciechowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., nb 27, s. 921; K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 64-66 do art. 53, s. 411-412).

60. Należy mieć świadomość, iż wszelka trwała zmiana postaw u sprawców czynów zabronionych wynikać musi z dobrowolnej, krytycznej oceny dotychczasowego sposobu postępowania. Dolegliwość i przymus, stanowiące o istocie kary państwowej, tylko w ograniczonym zakresie może prowadzić do takiej samooceny. Dotyczy to w szczególności kary pozbawienia wolności o charakterze izolacyjnym. Inną natomiast kwestią jest takie oddziaływanie na sprawcę w czasie odbywania tej kary, by zminimalizować negatywne efekty izolacji i przebywania w środowisku więziennym. W szerszym zakresie cele wychowawcze możliwe są do realizacji w warunkach kar wolnościowych, zwłaszcza w ramach probacji i intensywnego dozoru kuratora.

61. Racjonalne orzekanie sankcji karnej według wskazań prewencji indywidualnej możliwe jest wyłącznie w przypadku dysponowania przez sąd niezbędnymi informacjami dotyczącymi osoby sprawcy, jego środowiska i trybu życia. Do gromadzenia niezbędnych danych należy wykorzystywać instrumenty procesowe określone w art. 213 i 214 k.p.k. Sąd powinien być także zorientowany co do faktycznego sposobu wykonywania orzekanych środków penalnych i ich oddziaływania na osobowość sprawcy. Trafnie wszakże zauważa SA w Krakowie, iż "Ocena osobowości sprawcy jest tylko jedną z przesłanek wymiaru kary i to nie najważniejszą. Przesłanką tej oceny są cechy wynikające z różnych źródeł informacji. Żądanie badania tych cech badaniami specjalistycznymi bez szczególnej potrzeby nie jest uzasadnione. Żądanie takie ocenić należy jako przejaw naiwnej wiary w omnipotencję ekspertyz, rodzaj fetyszyzowania ich, o ile nie jest to zwykła obstrukcja na koszt Skarbu Państwa, obliczona na ewentualne uzyskanie korzystnych dla skazanego poglądów" (por. wyrok z 5 czerwca 1996 r., II AKa 125/96, KZS 1996, z. 5-6, poz. 67).

62. Cele z zakresu prewencji indywidualnej mogą także uzasadniać wymierzenie sprawcy surowszej kary (por. wyrok SN z 4 października 1971 r., KR 182/71, OSNKW 1972, z. 2, poz. 33; wyrok SN z 18 listopada 1977 r., V KR 177/77, OSNKW 1978, z. 2-3, poz. 23). Wymiar kary za przestępstwo nie może być jednak traktowany jako pretekst do podjęcia resocjalizacji sprawcy i stosowania wobec niego wszelkich możliwych środków oddziaływania wychowawczego. Bezwzględną granicę dolegliwości sankcji karnej w każdym przypadku wyznaczać będzie stopień winy, zaś rodzaj i charakter orzeczonych środków penalnych, w tym także stosowanych środków probacyjnych, powinien zawsze pozostawać w merytorycznym związku z popełnionym przez sprawcę przestępstwem.

63. Przesłanką orzekania kary w oparciu o dyrektywę prewencji indywidualnej jest ocena potrzeb z zakresu zapobiegawczego i wychowawczego oddziaływania na sprawcę aktualna w chwili orzekania. Przy ocenie tej należy uwzględnić sposób postępowania sprawcy po popełnieniu przestępstwa, a także fakt stosowania wobec sprawcy środków zapobiegawczych, w tym w szczególności tymczasowego aresztowania.

4.2. Dyrektywa prewencji ogólnej

64. Pod pojęciem prewencji ogólnej rozumie się powstrzymujące oddziaływanie kary na inne osoby niż sprawca przestępstwa. Oddziaływanie to może się realizować poprzez:

1) odstraszanie, a więc oddziaływanie na sferę emocjonalną potencjalnych sprawców czynów zabronionych (prewencja negatywna);

2) wzmacnianie poczucia obowiązywania norm prawnych oraz wartości społecznych uporządkowanych w określonej hierarchii (prewencja pozytywna).

65. Prewencja generalna negatywna nie może stanowić usprawiedliwionego celu sankcji karnej (por. odmiennie wyrok SA w Krakowie z 8 września 1994 r., II Akr 115/94, KZS 1994, z. 9, poz. 11; wyrok SA w Krakowie z 28 września 1995 r., II Ar 193/95, Prok. i Pr. 1996, z. 4, poz. 16; wyrok SA w Gdańsku z 9 maja 2002 r., II AKa 526/01, KZS 2002, z. 10, poz. 69). Wymierzanie kary sprawcy przestępstwa po to, by odstraszyć innych, narusza konstytucyjną zasadę ochrony godności człowieka. Sprawca przestępstwa nie może być traktowany w sposób przedmiotowy, jako środek do odstraszania innych potencjalnych sprawców. Podkreśla się przy tym, iż wątpliwa jest efektywność tak uzasadnianej kary (K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 74 do art. 53, s. 415). Wśród komentatorów k.k. z 1997 r. dominuje przekonanie, iż kodeks ten odrzuca prewencję generalną w znaczeniu negatywnym jako cel kary (por. J. Wojciechowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., teza 13, s. 912; Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., teza 25 do art. 53, s. 92). Nie wyklucza to faktu, iż w pewnych sytuacjach orzeczona wobec sprawcy przestępstwa kara może działać odstraszająco wobec innych osób (por. V. Konarska-Wrzosek, Dyrektywy..., s. 98. Autorka trafnie podkreśla, iż odstraszanie może być co prawda jedną z faktycznych funkcji kary, nigdy jednak celem kary). Takie stanowisko komentatorów znajduje potwierdzenie w przyjętej w art. 53 § 1 terminologii. Przepis ten, w przeciwieństwie do art. 50 k.k. z 1969 r., nie wspomina o generalnie określonym "społecznym oddziaływaniu kary", lecz wskazuje na konieczność uwzględniania przy wymiarze kary "potrzeb w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa".

66. Przez prewencję generalną w znaczeniu pozytywnym rozumie się takie społeczne oddziaływanie kar wymierzanych sprawcom przestępstw, które ma na celu wyrobienie przekonania o nieuchronności sankcji, a tym samym nieopłacalności popełniania przestępstw, ugruntowania poczucia obowiązywania określonych norm i wartości oraz zaufania do instytucji państwa i obowiązującego w tym państwie prawa (por. wyrok SN z 30 grudnia 1977 r., V KR 190/77, OSNKW 1978, z. 4-5, poz. 44; wyrok SN z 25 lutego 1981 r., V KRN 343/80, OSPiKA 1978, z. 11, poz. 199). Trafnie podkreśla SA w Krakowie, iż istota prewencyjnego oddziaływania kar polega "na wpływaniu (...) na kształtowanie się postaw moralnych organizujących społeczeństwa, wiarę w nie i ufność w celowość przestrzegania norm systemy te tworzących" (wyrok z 14 lutego 1991 r., II Akr 3/91, KZS 1991, z. 3, poz. 8). "Chodzi tu bowiem o zespół oddziaływań kształtujących postawy społeczne - w tym indywidualne - które nie sprzyjałyby podejmowaniu decyzji dokonania przestępstwa, a nawet pojawieniu się podobnych zamiarów, zaś osoby prawa przestrzegające utwierdzałyby w przekonaniu o słuszności prowadzenia poprawnego życia" (wyrok SA w Krakowie z 11 czerwca 1992 r., II Akr 62/92, KZS 1992, z. 3-9, poz. 44).

67. Szczególnym aspektem prewencji generalnej jest dążenie do zachowania spokoju społecznego. Mógłby on zostać zagrożony, gdyby sprawcy przestępstw pozostali bezkarni lub gdyby orzekane kary nie zaspokajały chociażby w minimalnym stopniu społecznego poczucia sprawiedliwości. Niestosowanie sankcji karnych za naruszenia prawa może stanowić czynnik demoralizujący, zachęcając potencjalnych sprawców do dalszych naruszeń prawa (K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 76 do art. 53, s. 416). Podobnie demoralizujące i sprzeczne z celami prewencji generalnej byłoby orzekanie kar niewykonalnych. Prewencja generalna tworzy więc barierę przed niekaraniem osób naruszających normy prawne i wyznacza pewne minimum sankcji karnej, które kształtuje się na poziomie dolnej granicy społecznej tolerancji, a przy tym nie stanowi zachęty do łamania prawa (por. K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 77 do art. 53, s. 416-417).

68. Sprzeczne z celami prewencji ogólnej byłoby także wymierzanie kar w rozmiarze surowszym, niżby to wynikało z oczekiwań społecznych. "Wymierzanie kar zbyt surowych nie tylko nie umacnia poszanowania prawa, ufności w celowość przestrzegania norm prawnych organizujących społeczeństwo ani zaufania do organów prawo realizujących, ale nawet przeciwnie - może wywoływać mimowolne współczucie społeczeństwa dla przestępcy zbyt surowo ukaranego" (wyrok SA w Krakowie z 1 lutego 2001 r., II AKa 3/01, KZS 2001 z. 2, poz. 22; por. też wyrok SA w Krakowie z 23 kwietnia 1998, II AKa 48/98, KZS 1998, z. 4-5, poz. 49).

69. Zarówno w przypadku prewencji generalnej nastawionej na wzmacnianie poczucia obowiązywania norm prawnych, jak też na zachowanie spokoju społecznego, rozmiar sankcji orzekanej za przestępstwo uwzględniać musi społeczne przekonania co do sprawiedliwego charakteru tej sankcji. To zaś bezpośrednio warunkowane jest społeczną oceną naganności czynu. Sprawiedliwa sankcja musi uwzględniać przede wszystkim zróżnicowany stopień naganności czynów, za które jest orzekana. Wpływ na to ma charakter naruszonego dobra prawnego oraz wszystkie inne okoliczności rzutujące na stopień społecznej szkodliwości czynu. Kara odpowiadająca swoją dolegliwością stopniowi społecznej szkodliwości z reguły będzie więc zaspokajać cele z zakresu prewencji generalnej.

70. Społecznego poczucia sprawiedliwości nie można wszakże utożsamiać ze zmiennymi poglądami opinii publicznej co do surowości orzekanych kar za przestępstwa. Poglądy te bywają bardzo często uproszczone, podatne na manipulacje i niejednolite (por. wyrok SA w Krakowie z 3 lipca 2002 r., II AKa 3/02, KZS 2002, z. 7-8, poz. 39; por. też K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 76 do art. 53, s. 416). Trafnie podkreśla SA w Krakowie w wyroku z 23 kwietnia 1998 r. (II AKa 48/98, KZS 1998, z. 4-5, poz. 49), iż "Wzgląd na społeczne oddziaływanie kary nie jest tożsamy z zaspokajaniem restrykcyjnych upodobań części społeczeństwa. Idzie tu bowiem o racjonalne środki umacniania poszanowania prawa i zasad integrujących społeczeństwo, a zarazem unikanie karania nadmiernie surowego, przekraczającego miarę konieczności, skutkującego niezamierzone wyrokiem współczucie innej części społeczeństwa dla sprawcy, niekorzystne z tego właśnie społecznego względu".

71. Odwołanie do społecznego poczucia sprawiedliwości obliguje sąd do uwzględniania aktualnych w chwili orzekania ocen dotyczących naganności czynu oraz potrzeby karania. Zasadnie podkreśla się więc, iż wymiar kary nie jest sprawowany w imię absolutnie pojmowanej sprawiedliwości (por. wyrok SN z 5 kwietnia 1979 r., I KR 25/79, LEX nr 21809). Z drugiej strony wymiar kary kształtowany w oparciu o prewencję ogólną musi uwzględniać zmiany, jakie zachodzą w zakresie społecznej potrzeby karania. Mogą one wynikać z upływu czasu, jaki minął pomiędzy popełnieniem czynu zabronionego a chwilą orzekania, prowadząc do złagodzenia ocen. Społeczna potrzeba karania może także podlegać modyfikacji z uwagi na zachowanie sprawcy po popełnieniu czynu zabronionego polegające na pojednaniu się z pokrzywdzonym, uzyskaniu jego przebaczenia, okazaniu skruchy, naprawieniu szkody lub czynieniu starań o jej naprawienie. W płaszczyźnie faktycznej potrzeby karania należy także oceniać zachowania sprawcy określane mianem czynnego żalu nieskutecznego (art. 15 § 2, 23 § 2). Rozmiar sankcji karnej spełniającej potrzeby w zakresie społecznego poczucia sprawiedliwości modyfikowany będzie także odniesieniem przez samego sprawcę lub osobę mu najbliższą szkody w związku z popełnionym czynem zabronionym (por. art. 60 § 2 pkt 3; J.K. Pawelec, glosa do postanowienia SN z 19 grudnia 1989 r., V KR 169/89...). Oceniając potrzebę karania należy uwzględnić także dolegliwość, jaka związana była ze stosowaniem wobec sprawcy środków zapobiegawczych, w szczególności zaś tymczasowego aresztowania.

72. Jako przykład uwzględnienia przez sąd okoliczności wpływających na ocenę potrzeby karania można przytoczyć wyrok SA w Krakowie z 12 września 1991 r. (II Akr 87/91, KZS 1991, z. 9 poz. 2): "Przyznanie się oskarżonego do popełnienia zarzuconego rozboju, wyrównanie szkody pokrzywdzonemu, oświadczenie pokrzywdzonego, że nie ma do oskarżonego żadnych pretensji, a nawet «wszystko mu daruje», stwarzają dla wymiaru kary sytuację niezwykłą, to jest wyjątkową i szczególnie uzasadniającą złagodzenie kary. Sytuacja ta świadczy o osiągnięciu stanu, który jest jednym z celów postępowania karnego, a to wyrównaniu jednostkowej krzywdy, wyrządzonej przestępstwem i to przed zapadnięciem wyroku, choć zapewne nie bez obawy o jego treść. Okoliczność ta powinna być odpowiednio doceniona wymiarem kary, by oskarżony odniósł wyraźną korzyść ze spowodowania jej, a potencjalni sprawcy przyszłych przestępstw mogli z wydanego orzeczenia wyciągnąć wnioski dla swego zachowania. Wszak gdyby oskarżenie znajdowało się w dyspozycji pokrzywdzonego można by oczekiwać, że w tej sytuacji zostanie cofnięte. Zespół tych okoliczności uzasadnia wymierzenie oskarżonemu kary najniższej z możliwych i to po zastosowaniu nadzwyczajnego złagodzenia kary". Sąd błędnie natomiast w tym orzeczeniu uznał, iż powyższe okoliczności należy oceniać w perspektywie społecznego niebezpieczeństwa (szkodliwości) czynu. Zachowanie sprawcy po popełnieniu czynu zabronionego nie wpływa bowiem na tę ocenę, można natomiast znacznie redukować społeczną potrzebę karania zaspokajając społeczne poczucie sprawiedliwości.

73. Z uwagi na konstytucyjną zasadę proporcjonalności (zob. teza 15 Uwag wstępnych do rozdziału VI), sąd, wymierzając karę w oparciu o wskazania prewencji generalnej, powinien dążyć do ustalenia takiego jej rozmiaru, który zaspokajając potrzeby z zakresu społecznego poczucia sprawiedliwości nie przekracza granic konieczności i w najmniejszym stopniu ogranicza prawa i wolności skazanego.

74. Dolegliwość sankcji karnej orzekanej za konkretne przestępstwo, oceniana przez pryzmat społecznej potrzeby karania, może bardzo często oscylować wokół granic wyznaczonych przez stopień społecznej szkodliwości czynu. Nie oznacza to wszakże, by dyrektywę prewencji generalnej należało sprowadzić do postulatu orzekania sankcji karnej w rozmiarze odpowiadającym stopniowi społecznej szkodliwości czynu. Takie utożsamienie pomija bowiem znaczenie wcześniej wymienionych okoliczności (teza 70-71) wpływających na ocenę aktualnej społecznej potrzeby karania. Dla zaspokojenia tej potrzeby, a tym samym dla realizacji celów z zakresu zapewnienia spokoju publicznego i ugruntowania świadomości obowiązywania norm prawnych, wystarczającym może być orzeczenie kary łagodniejszej, niżby to wynikało z postulatu zgodności rozmiaru sankcji karnej do stopnia społecznej szkodliwości czynu. Nie jest zatem trafne stanowisko Z. Sienkiewicz, iż "tylko kara sprawiedliwa, współmierna do stopnia społecznej szkodliwości czynu, a przy tym wymierzona w granicach winy sprawcy może mieć pozytywny wpływ na społeczeństwo, budzić aprobatę dla wymierzonych kar oraz zaufanie do wymiaru sprawiedliwości" ((w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., teza 29 do art. 53, s. 93). Nie można więc wymiaru kary kształtowanego poprzez pryzmat prewencji generalnej sprowadzać do sprawiedliwej odpłaty (odmiennie wyrok SA we Wrocławiu z 13 października 1994 r., II Akr 316/94, Prok. i Pr. 1995, z. 6, poz. 21).

75. Trafnie podkreśla Sąd Najwyższy, iż istotne znaczenie w perspektywie zaspokojenia społecznego poczucia sprawiedliwości, mają także okoliczności umniejszające stopień winy sprawcy: "odpowiednie potraktowanie sprawcy przestępstwa popełnionego w wyjątkowych okolicznościach, a szczególnie w stanie znacznie ograniczonej poczytalności wywołanej załamaniem się pod wpływem tragicznej sytuacji życiowej, powinno być rozumiane jako zgodne z poczuciem sprawiedliwości i w ten sposób spełnić swe wychowawcze zadanie" (wyrok składu siedmiu sędziów SN z 25 lutego 1981 r., V KRN 343/80, OSP 1981, z. 11, poz. 199).

76. Wymiar kary, odwołujący się do dyrektywy prewencji generalnej, nie może abstrahować od odbioru i oceny ewentualnego wyroku zarówno w środowisku skazanego, jak też przede wszystkim pokrzywdzonego (wyrok SN z 6 kwietnia 1978 r., Rw 122/78, OSNKW 1978, z. 6 poz. 65; wyrok SN z 6 października 1976 r., Rw 327/76, OSNKW 1976, z. 12, poz. 154; wyrok SN z 15 października 1982, IV KR 249/82, OSNKW 1983, z. 6, poz. 41; wyrok SA w Gdańsku z 9 maja 2002 r., II AKa 526/01, KZS 2002, z. 10, poz. 69).

4.3. Dyrektywa zadośćuczynienia pokrzywdzonemu

77. Współczesne prawo karne w coraz większym stopniu bierze pod uwagę konieczność zadośćuczynienia roszczeniom osoby pokrzywdzonej popełnionym przestępstwem. Postulat dostrzeżenia w sankcji karnej elementów rozwiązania konfliktu, jakie wywołało popełnienie przestępstwa, znajduje swoje uzasadnienie zarówno w zasadzie sprawiedliwości, jak też w celach kary z zakresu zapewnienia spokoju społecznego. Szczególne rozwinięcie takiego sposobu rozumienia celów kary odnaleźć można w koncepcjach sprawiedliwości naprawczej i tzw. "trzeciej drogi" w prawie karnym. Uwzględniając tę tendencję Kodeks karny w art. 53 § 3 stanowi, iż wymierzając karę "sąd bierze także pod uwagę pozytywne wyniki przeprowadzonej mediacji pomiędzy pokrzywdzonym i sprawcą albo ugodę pomiędzy nimi osiągniętą w postępowaniu przed sądem lub prokuratorem".

78. W płaszczyźnie wymiaru kary dyrektywa zadośćuczynienie pokrzywdzonemu wyraża się w takim ukształtowaniu wymiaru kary, by z jednej strony zastosować wszelkie możliwe środki karne zmierzające do zaspokojenia usprawiedliwionych roszczeń pokrzywdzonego, z drugiej zaś strony uwzględniać ciążące na sprawcy zobowiązania wobec pokrzywdzonego dając im pierwszeństwo. W szczególności orzeczony wobec sprawcy rodzaj i rozmiar kary nie powinien pozbawić pokrzywdzonego możliwości dochodzenia swoich roszczeń. Tak zaś może się zdarzyć w przypadku nadmiernych zobowiązań wobec Skarbu Państwa z tytułu grzywien czy też pozbawienia sprawcy dochodów z wykonywanej pracy na skutek umieszczenia w zakładzie karnym, czy też orzeczenia zakazu prowadzenia pojazdów (wobec kierowcy zawodowego).

79. Dyrektywa zadośćuczynienia pokrzywdzonemu powinna być także brana pod uwagę przy określaniu dolegliwości kary. Szczególne znaczenie ma w tym przypadku stanowisko pokrzywdzonego, występującego w procesie jako oskarżyciel posiłkowy, co do wysokości oczekiwanej kary. Istotne znaczenie dla wymiaru kary powinno mieć także przebaczenie udzielone przez pokrzywdzonego sprawcy przestępstwa, a także negatywne stanowisko co do samego ścigania sprawcy, wyrażone zwłaszcza przez osobę najbliższą pokrzywdzoną przestępstwem w sytuacjach, w których ustawa nie wprowadza szczególnej klauzuli wnioskowej. Trafnie podkreśla SA w Krakowie, iż "przebaczenie przez ofiarę przestępstwa sprawcy doznanej krzywdy jest szczególnie doniosłą okolicznością łagodzącą, likwidującą jednostkową krzywdę, zatem uzasadniającą złagodzenie kary do najdalszych granic" (wyrok z 17 maja 2000 r., II AKa 74/00, KZS 2000, z. 5, poz. 38). Zob. też tezy 119-121.

80. Artykuł 53 § 3, jako osobną okoliczność mającą wpływ na wymiar kary uznaje pozytywne wyniki mediacji pomiędzy pokrzywdzonym a sprawcą albo ugodę zawartą pomiędzy nimi w postępowaniu przed sądem lub prokuratorem. Wyodrębnienie tych okoliczności w redakcyjnej postaci osobnego przepisu podkreśla ich wagę i znaczenie dla wymiaru kary (wyrok SA w Krakowie z 12 września 1991 r., II AKr 87/91, KZS 1991, z. 9, poz. 2). Regulacje dotyczące procedury przeprowadzenia mediacji zawiera art. 23a, 341 § 3 oraz 489 § 2 k.p.k., a także rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 13 czerwca 2003 r. w sprawie postępowania mediacyjnego w sprawach karnych (Dz. U. Nr 103, poz. 1020).

81. Słusznie podkreśla J. Wojciechowski, iż jakkolwiek wynik mediacji nie jest dla sądu wiążący, to "sąd powinien tak miarkować karę, aby jej wymiar nie udaremniał wyników mediacji lub osiągniętej zgody" (Kodeks..., s. 120).

82. Pod pojęciem pozytywnego wyniku mediacji należy rozumieć samo porozumienie pomiędzy sprawcą a pokrzywdzonym, nie zaś dopiero wykonanie obowiązków wynikających z tego porozumienia (E. Bieńkowska, Mediacja..., s. 23). Negatywny wynik mediacji nie może być uznawany za okoliczność stanowiącą podstawę do obostrzenia kary, także w tym przypadku, gdy do ugody nie doszło z uwagi na brak zgody sprawcy (por. K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 36 do art. 53, s. 400).

4.4. Znaczenie stopnia społecznej szkodliwości czynu w perspektywie zasad i dyrektyw sądowego wymiaru kary

83. Artykuł 53 § 1nie wyraża autonomicznej dyrektywy nakazującej orzekanie kary, która stopniem swojej dolegliwości odpowiadać będzie stopniowi społecznej szkodliwości czynu. Uwzględniając przy wymiarze kary stopień społecznej szkodliwości czynu sąd i tak nigdy nie może przekroczyć bezwzględnie obowiązującej granicy stopnia winy. Ocena naganności czynu ma natomiast wpływ na ustalenie stopnia winy (zob. teza 24 i 30). Ustalany obiektywnie stopień społecznej szkodliwości czynu musi być brany pod uwagę przy ocenie potrzeb z zakresu zadośćuczynienia społecznemu poczuciu sprawiedliwości. W tym sensie można zgodzić się z twierdzeniem Z. Sienkiewicz, iż uwzględnianie stopnia społecznej szkodliwości, o którym mowa w art. 53 § 1 k.k., ma na celu zapobieżenie wymierzaniu kary zbyt łagodnej ((w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., teza 17 do art. 53, s. 90).

84. Należy podkreślić, iż odwoływanie się przy wymiarze kary do kategorii społecznej szkodliwości czynu nie może mieć charakteru abstrakcyjnego, ale musi być związane ze wskazaniem konkretnych okoliczności czynu, z których wnioskuje się o stopniu jego naganności. Nie jest więc wystarczające wskazanie w uzasadnieniu wyroku wyłącznie na domniemany wyższy lub niższy stopień społecznej szkodliwości bez podania przesłanek takiej oceny (por. wyrok SA w Krakowie z 30 marca 1995 r., II AKr 49/95, KZS 1995, z. 3-4, poz. 49; wyrok w Krakowie z 20 czerwca 2000 r., II AKa 99/00, KZS 2000, z. 7-8, poz. 39).

5. Dyrektywy szczególne i okoliczności mające znaczenie dla wymiaru kary

85. Poza dyrektywami o charakterze ogólnym regulacje Kodeksu karnego pozwalają sformułować kilka dyrektyw o charakterze szczególnym. Chodzi w szczególności o wymiar kary względem sprawcy nieletniego i młodocianego (zob. uwagi do art. 54), wymiar grzywny (zob. uwagi do art. 58 § 2 oraz art. 33 § 3), wymiar kary dożywotniego pozbawienia wolności i 25 lat pozbawienia wolności (zob. uwagi do art. 32), stosowanie instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary (zob. uwagi do art. 60) czy nadzwyczajnego obostrzenia kary (zob. uwagi do art. 63 oraz 64), stosowanie środków probacyjnych (zob. uwagi do art. 66 oraz 69) oraz orzekanie kary łącznej (zob. uwagi do art. 86) i kary za ciąg przestępstw (zob. uwagi do art. 91).

86. Artykuł 53 § 2 wskazuje szereg okoliczności dotyczących popełnienia czynu zabronionego oraz związanych z osobą sprawcy, które powinny mieć znaczenie dla ustalenia konkretnego rozmiaru sankcji karnej w oparciu o zasady i dyrektywy wymiaru kary.

87. Wyliczenie tych okoliczności ma charakter przykładowy. Z punktu widzenia poszczególnych zasad i dyrektyw wymiaru kary znaczenie posiadać mogą także inne okoliczności. Dotyczy to w szczególności tych, które stanowią przesłankę stosowania przewidzianych w ustawie środków karnych lub probacyjnych czy też instytucji sądowego wymiaru kary bądź też okoliczności wprowadzanych przez ustawodawcę do znamion typu czynu zabronionego jako znamiona kwalifikujące lub uprzywilejowujące. Szereg okoliczności wymienionych w art. 53 § 1 pokrywa się z tymi, które sąd bierze pod uwagę określając stopień społecznej szkodliwości czynu (art. 115 § 2 k.k.). Otwarty charakter wyliczenia ujętego w art. 53 § 2 nie uprawnia wszak do twierdzenia, iż także katalog okoliczności wpływających na ocenę stopnia społecznej szkodliwości czynu może być dowolnie uzupełniany przez organ orzekający (por. teza 5 do art. 115).

88. Poszczególne okoliczności wymienione w art. 53 § 2 mogą mieć znaczenie z punktu widzenia wielu zasad i dyrektyw sądowego wymiaru kary (por. K. Skowroński, Ogólne..., s. 81 i n.). Ich ewentualny wpływ na zaostrzenie lub złagodzenie dolegliwości sankcji karnej ma z reguły charakter ambiwalentny. Dana okoliczność uzyskuje bowiem znaczenie dopiero w płaszczyźnie konkretnej dyrektywy lub zasady wymiaru kary (por. Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., teza 31 do art. 53, s. 94). Jako wyjątek wskazuje się na współdziałanie z nieletnim w popełnieniu czynu zabronionego, które co do zasady wpływa na zwiększenie stopnia społecznej szkodliwości czynu. Nawet jednak i w tym wypadku, jeżeli wszyscy współdziałający bliscy byli granicy nieletniości, okoliczność ta nie ma istotnego znaczenia dla oceny czynu (por. wyrok SN z 27 sierpnia 1980 r., V KRN 189/80, OSNKW 1980, z. 10, poz. 81).

89. Kodeks karny nie posługuje się pojęciem okoliczności "obciążających" lub "łagodzących" odpowiedzialność karną. Zwroty te funkcjonują natomiast powszechnie w języku prawniczym i używane są w uzasadnieniach sądowych rozstrzygnięć co do wymiaru sankcji karnej. Rozumie się pod tymi pojęciami fakty, zdarzenia, sytuacje, stany, które wpływają lub mogą wpłynąć na obostrzenie lub złagodzenie kary za konkretne przestępstwo w stosunku do sankcji karnej, która zostałaby wymierzona, gdyby okoliczności te nie zaistniały (wyrok SN z 29 kwietnia 1983 r., IV KR 67/83, OSNKW 1984, z. 1-2, poz. 8). O ile ze względów praktycznych można określone okoliczności na gruncie poszczególnych zasad i dyrektyw sądowego wymiaru kary oceniać przez pryzmat ich domniemanego wpływu na dolegliwość sankcji karnej, o tyle kształtowanie wymiaru kary poprzez bilansowanie domniemanych okoliczności łagodzących i obciążających jest na gruncie art. 53 § 1 niedopuszczalne. Tym bardziej nie można więc odczytywać znaczenia katalogu okoliczności art. 53 § 2 jako domniemanego katalogu takich okoliczności.Artykuł 53 § 2 nie ma bowiem samoistnego charakteru normatywnego, lecz jest funkcjonalnie powiązany z ustawowym zespołem zasad i dyrektyw sądowego wymiaru kary.

90. Ocena motywacji sprawcy czynu zabronionego może mieć znaczenie zarówno dla ustalenia stopnia społecznej szkodliwości, jak też stopnia zawinienia i winy. Powinna także być brana pod uwagę w perspektywie celów z zakresu prewencji indywidualnej i ustalania prognozy kryminologicznej (por. A. Marek, Prawo..., s. 352).

91. Z punktu widzenia oceny społecznej szkodliwości czynu odróżnia się motywację o charakterze nagannym - chęć zemsty, chęć osiągnięcia bezprawnej korzyści majątkowej lub osobistej, działanie na szkodę innej osoby, upór w dążeniu do przestępczego celu - lub pozytywnym - dążenie do obrony interesu społecznego lub jednostki, dążenie do zaspokojenia potrzeb życiowych, działanie na skutek współczucia (por. J. Wojciechowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., nb 37, s. 923; K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks..., teza 48 do art. 50, s. 204). Kodeks posługuje się także kategorią "motywacji zasługującej na szczególne potępienie" (zob. art. 40 § 2, art. 148 § 2 pkt 3). Jest to motywacja, która "w potocznym rozumieniu zasługuje na skrajnie negatywne oceny moralne, a przez to wymaga szczególnego napiętnowania" (wyrok SA w Krakowie z 11 maja 2000 r., II AKa 58/00, KZS 2000, z. 5, poz. 39). Ocena motywacji dotyczyć może zarówno przestępstw umyślnych, jak i nieumyślnych. W tym ostatnim przypadku ocena motywacji może w mniejszym lub większym stopniu usprawiedliwiać błąd sprawcy co do realizacji znamion typu czynu zabronionego.

92. Dla ustalenia stopnia zawinienia, a tym samym stopnia winy, istotne znaczenie ma dominujący charakter określonej motywacji, a tym samym ograniczenie zakresu swobody podejmowania decyzji (szerzej zob. teza 40). Z punktu widzenia prewencji indywidualnej ocena motywacji rzutuje na całokształt oceny osobowości sprawcy i jego postawy wobec wartości akceptowanych w społeczeństwie. Skłonność do ulegania naciskom grupy środowiskowej o charakterze kryminogennym może przemawiać za stosowaniem intensywniejszych środków oddziaływania prewencyjnego na sprawcę.

93. Sposób zachowania sprawcy przesądza przede wszystkim o stopniu społecznej szkodliwości czynu. Dotyczy to w szczególności zachowań cechujących się agresywnością, brutalnością, okrucieństwem, użyciem niebezpiecznych środków działania. Negatywna ocena czynu może także łączyć się z działaniami podstępnymi, przebiegłymi, podejmowanymi w grupie przestępczej lub we współdziałaniu z innymi osobami (por. wyrok SN z 7 stycznia 1974 r., Rw 1087/73, OSNKW 1974, z. 5, poz. 101; wyrok SN z 14 kwietnia 1976 r., Rw 140/76, OSNKW 1976, z. 6, poz. 84; wyrok SN z 17 października 1984 r., V KRN 236/84, OSNKW 1985, z. 3-4, poz. 34).

94. Pojęcie "rodzaju i rozmiaru naruszonych przez sprawcę obowiązków" można utożsamić z pojęciem "wagi naruszonych obowiązków" z art. 115 § 2. Szerzej na temat znaczenia tej okoliczności w perspektywie oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu zob. uwagi do art. 115.

95. Także "rodzaj i rozmiar ujemnych następstw" czynu zabronionego ma wpływ na ustalenie stopnia społecznej szkodliwości czynu. Pod pojęciem następstw należy rozumieć zarówno skutki o charakterze materialnym, jak szkoda czy stopień naruszenia dobra prawnego, jak również następstwa o charakterze niematerialnym w postaci krzywdy, poczucia upokorzenia ofiary, utraty zaufania, naruszenia relacji rodzinnych i społecznych, zgorszenia, demoralizacji nieletnich, negatywnego przykładu dla innych (por. Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., teza 45 do art. 53, s. 96). Następstwa te mogą być wyrażone bezpośrednio w znamionach typu czynu zabronionego, ale mogą być również konsekwencjami czynu zabronionego wykraczającymi poza zespół znamion. W przypadku następstw czynu należących do znamion typu czynu zabronionego, wpływ na ocenę stopnia społecznej szkodliwości ma nie sam fakt ich wystąpienia, ale dopiero ich rozmiar wykraczający ponad miarę niezbędną dla kwalifikacji prawnej (por. wyrok SN z 11 lutego 1975 r., III KR 362/74, OSNKW 1975, z. 5, poz. 52). Dla oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu nie ma znaczenia, iż z uwagi na zasadę konsumpcji określony typ czynu zabronionego opisujący następstwa czynu sprawcy zostanie pominięty przy kwalifikacji prawnej tego czynu (np. skutek w postaci lekkiego uszczerbku na zdrowiu w przypadku przestępstwa zgwałcenia - por. wyrok SN z 20 sierpnia 1971 r., RNw 106/71, LEX nr 21419).

96. Możliwość przypisania sprawcy nagannej oceny wynikającej z ujemnych następstw czynu wykraczających poza zespół znamion typu czynu zabronionego warunkowana jest ich przewidywalnością po stronie sprawcy (zob. teza 26). Wyższy stopień społecznej szkodliwości można będzie przypisać sprawcy, który nie tylko mógł przewidzieć wystąpienie określonych konsekwencji czynu zabronionego, ale miał tego świadomość lub wręcz obejmował swoim zamiarem.

97. Niekiedy faktyczny rozmiar ujemnych następstw czynu jest z przyczyn niezależnych od sprawcy mniejszy, niż było to przez niego oczekiwane, a nawet zamierzone. W takim przypadku, nawet jeżeli nie jest możliwe zakwalifikowanie zachowania sprawcy jako usiłowania nieudolnego realizacji znamion typu kwalifikowanego, to o stopniu społecznej szkodliwości powinien przesądzać także zamiar sprawcy, a nie tylko faktycznie spowodowana przez niego szkoda (por. wyrok SA w Katowicach, II Akr 7/91, OSA 1992, z. 1 poz. 1).

98. W pełni zasadna jest teza, która sformułował Sąd Najwyższy jeszcze na gruncie k.k. z 1969 r., iż "okoliczności należące do znamion danego przestępstwa nie mogą być w zasadzie traktowane jako okoliczności wpływające na zaostrzenie lub złagodzenie kary. Okoliczności te mogą być jednak traktowane jako wpływające na wymiar kary wtedy, gdy w rachubę wchodzą okoliczności podlegające stopniowaniu co do ich nasilenia (np. stopień nietrzeźwości), co do jakości (np. stopień spowodowanego kalectwa) lub nagromadzenia (np. (...) tzw. zbiorowe zgwałcenie połączone ze szczególnym okrucieństwem). W wypadku skazania za przestępstwo na podstawie dwóch lub więcej zbiegających się przepisów (...) okoliczności stanowiące znamiona przestępstw określonych w tych przepisach mogą być uznane za obciążające, z wyłączeniem tych, które mieszczą się w przepisie, na którego podstawie wymierzono karę" (wyrok SN z 18 grudnia 1974 r., V KR 341/74, OSNKW 1975, z. 2, poz. 25; por. też wyrok SN z 19 listopada 1985 r., III KR 268/85, OSNPG 1986, z. 10, poz. 139; wyrok SA w Krakowie z 26 czerwca 1996 r., II AKa 46/96, KZS 1996, z. 7-8, poz. 48). W wypadku kumulatywnej kwalifikacji czynu z reguły wpłynie to na wyższy stopień społecznej szkodliwości, przekładając się na wyższy stopień winy i możliwość wymierzenia surowszej sankcji karnej (por. wyrok SN z 7 marca 1972 r., Rw 175/72, OSNKW 1972, z. 5, poz. 89; wyrok SN z 6 kwietnia 1977 r. V KR 45/77, OSNKW 1977, z. 7-8, poz. 84; wyrok SN z 3 kwietnia 1997 r., III KKN 1996/96, OSNKW 1997, z. 7-8, poz. 59; wyrok SA w Katowicach z 30 sierpnia 2001 r., II AKa 224/01, Prok. i Pr. 2002, z. 7-8, poz. 16).

99. W przypadku skazania sprawcy za jedno przestępstwo polegające na realizacji przez sprawcę różnych alternatywnie określonych czynności wykonawczych wieloodmianowego typu czynu zabronionego (np. podrobienia, a następnie użycia podrobionego dokumentu - art. 270 k.k.), okoliczność ta ma wpływ na ocenę stopnia społecznej szkodliwości całego zachowania sprawcy, co daje możliwość wymierzenia surowszej kary (por. wyrok SN z 24 listopada 1983 r., Rw 916/83, OSNKW 1984, z. 7-8, poz. 75).

100. Przez "właściwości i warunki osobiste sprawcy" należy rozumieć to wszystko, co charakteryzuje sprawcę w oderwaniu od popełnionego czynu zabronionego. Do właściwości sprawcy można zaliczyć "ukształtowaną w określony sposób osobowość sprawcy, stan zdrowia psychicznego, poziom rozwoju intelektualnego, jego wiedzę o rzeczywistości, plany życiowe, zainteresowania, sprawność działania, zdolności, charakter, stosunek do innych ludzi i samoocenę, postawy wobec powszechnie uznawanych wartości społecznych, sumienie, siłę woli, temperament" (K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 30 do art. 53 za W. Szewczuk, Psychologia..., s. 388). Z kolei na warunki osobiste składają się "warunki materialne, mieszkalne, socjalne zdrowotne, warunki rodzinne i związane z tym obowiązki, stan konfliktów i zatargów oraz poziom integracji ze środowiskiem (K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 32 do art. 53, s. 397-398; J. Wojciechowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., nb 43, s. 924).

101. Młody wiek sprawcy nie stanowi szczególnej okoliczności, która co do zasady powinna wpływać na orzekanie łagodniejszej kary (por. wyrok SA w Katowicach z 11 października 2001 r., II AKa 318/01, Prok. i Pr. 2002, z. 7-8, poz. 17; wyrok SA w Lublinie z 10 października 2002 r., II AKa 161/02, OSA 2003, z. 6, poz. 64; wyrok SN z 10 stycznia 1985 r., II KR 239/84, OSNKW 1985, z. 9-10, poz. 74). Młody wiek może być natomiast prognostykiem mniejszego stopnia winy z uwagi na niezakończony proces internalizacji norm społecznych. Słusznie zwraca uwagę SA w Krakowie, iż sprawcy nieletni i młodociani "mają osobowość nie w pełni jeszcze ukształtowaną, mają niewielkie doświadczenie życiowe, są podatni na wpływy itp." (wyrok z 15 stycznia 2003 r., II AKa 357/02, KZS 2003, z. 3, poz. 39). Ponadto w stosunku do sprawców młodocianych i nieletnich obowiązuje prymat dyrektywy prewencji indywidualnej, co w pewnych wypadkach może prowadzić do wymierzenia kary łagodniejszej, niż ta dyktowana względami prewencji generalnej (zob. uwagi do art. 54).

102. Psychopatyczne cechy osobowości sprawcy nie mają znaczenia dla stopnia winy, o ile sprawca popełniając przestępstwo miał zachowaną pełną poczytalność (por. wyrok SN z 24 lipca 1995 r. VI KRN 34/75, LEX nr 21628; wyrok SN z 29 kwietnia 1983, IV KR 67/83, OSNKW 1984, z. 1-2, poz. 8). Bez względu jednak na wpływ ewentualnej psychopatii na poczytalność sprawcy, jej występowanie może stanowić przesłankę do orzeczenia wobec sprawcy dolegliwszych środków zmierzających do realizacji celów zapobiegawczych i wychowawczych. Jak wskazuje SN w swoim orzecznictwie, psychopatyczne cechy osobowości uzasadniają niejednokrotnie potrzebę dłuższego procesu wdrażania do dyscypliny społecznej i poszanowania norm prawnych (wyrok SN z 17 czerwca 1977 r., IV KR 90/77, OSNPG 1978, z. 2, poz. 22; por też wyrok SN z 10 grudnia 1971 r., I KR 220/71, LEX nr 21442; wyrok SN z 22 maja 1978 r., II KR 95/78, LEX nr 21766). Podobny wpływ na wymiar kary może posiadać stwierdzenie skłonności do nadużywania alkoholu lub środków odurzających mających związek z popełnionym przez sprawcę przestępstwem. Z uwagi na cele zapobiegawcze, jakie kara powinna osiągnąć w stosunku do skazanego, może to uzasadniać dolegliwszy dla niego wymiar sankcji karnej.

103. Zły stan zdrowia sprawcy nie powinien wpływać na treść orzeczenia karnego, chyba że orzeczeniu kary sprzeciwiałyby się względy humanitarne. Dotyczy to zwłaszcza trwałej niemożności wykonania kary przez sprawcę. Przemijająca niedyspozycja zdrowotna, chociażby występująca w dłuższej perspektywie czasowej, nie posiada istotniejszego znaczenia. Stanowić może natomiast przesłankę zawieszenia postępowania wykonawczego w stosunku do skazanego przewidzianego w art. 15 § 2 k.k.w. (por też wyrok SN z 21 grudnia 1977 r., V KR 189/77, OSNPG 1978, z. 7 poz. 77).

104. Niewątpliwie znaczenie dla wymiaru kary powinny posiadać relacje społeczne, w jakich pozostaje sprawca, w tym w szczególności więzi rodzinne i ciążące na nim obowiązki w zakresie opieki. Kodeks karny wykonawczy przewiduje co prawda, iż w przypadku skierowania do wykonania kary pozbawienia wolności sąd powinien zawiadomić właściwy organ, jeżeli zachodzi potrzeba opieki nad dziećmi skazanego lub osobą niedołężną lub chorą (art. 17 § 1), zaś w pewnych sytuacjach może nastąpić również odroczenie wykonania kary, tym niemniej czasami negatywne konsekwencje skazania, zwłaszcza na karę izolacyjną, przewyższać mogą wartość celów, jakie osiągnąć ma orzekana sankcja karna. Sąd zobowiązany jest więc do minimalizacji negatywnych konsekwencji, jakie skazanie może posiadać dla rodziny sprawcy, w tym w szczególności nieletnich dzieci.

105. Specyficzną okolicznością wpływającą na wymiar kary jest wysoki status społeczny sprawcy. W orzecznictwie można zaobserować tendencję do surowszej oceny przestępstw popełnianych przez osoby posiadające wyższe wykształcenie czy zajmujących eksponowane stanowiska. Sąd Apelacyjny w Krakowie stwierdza np., iż "skoro ukończenie przez nią studiów wyższych lokowało ją w najbardziej wykształconej warstwie społeczeństwa, szczególnie obligowanej do przestrzegania prawa i moralności, zaś oskarżona normy tych systemów naruszyła, słuszne jest, by z tych racji odpowiednio zaostrzyć tej karę" (wyrok z 23 stycznia 1992 r., II Akr 164/91, KZS 1992, z. 2, poz. 15; por. też wyrok SA w Krakowie z 17 grudnia 2001 r., II AKa 186/01, KZS 2002, z. 6, poz. 14). Błędne byłoby wszakże twierdzenie, iż ów status społeczny sprawcy wpływa bezpośrednio na stopień społecznej szkodliwości czynu zabronionego. Może być natomiast brany pod uwagę jako okoliczność związana z prewencyjnym oddziaływaniem kary. Sprzeczne z prawem działania osób, które z uwagi na pełnione funkcje społeczne faktycznie kształtują wzorce zachowań społecznych, mogą pociągać za sobą wyższy poziom zagrożenia dla poczucia obowiązywania norm prawnych, a tym samym w wyższym stopniu przyczyniać się do destrukcji obowiązujących wartości społecznych. Może to uzasadniać potrzebę surowszej reakcji karnej, nieprzekraczającej wszakże stopnia winy.

106. Ocena zachowania sprawcy przed i po popełnieniu przestępstwa decydować będzie o określeniu wymagań z zakresu prewencji indywidualnej, jak również potrzeb związanych z zaspokojeniem społecznego poczucia sprawiedliwości. Ocena ta w żadnym stopniu nie może natomiast rzutować na kwestię stopnia winy czy też stopnia społecznej szkodliwości czynu. Podlegające ocenie zachowanie sprawcy obejmuje także okres po wydaniu orzeczenia sądu w pierwszej instancji, brak jest bowiem w art. 53 § 2 jakiejkolwiek cezury czasowej (wyrok SN z 30 maja 2001 r., II KKN 535/98, LEX nr 51675). Uwzględniać należy także zachowanie sprawcy w czasie realizacji znamion przestępstwa trwałego (np. zachowania podejmowane w okresie bezprawnego przebywania poza jednostką wojskową) - por. wyrok SN z 11 czerwca 1980 r., Rw 96/80, OSNKW 1980, z. 12, poz. 90.

107. Sposób życia sprawcy przed popełnieniem przestępstwa może mieć istotne znaczenie dla postawienia prognozy kryminologicznej. Dotyczy to w szczególności takich faktów, jak ustabilizowana pozycja społeczna, nienaganne wykonywanie ciążących na sprawcy obowiązków społecznych i zawodowych, charakter zatrudnienia, zaangażowanie społeczne, działalność charytatywna, dobra opinia środowiskowa (por. K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 33 do art. 53, s. 398). O konieczności intensywniejszego oddziaływania wychowawczego lub zapobiegawczego świadczyć może natomiast niewywiązywanie się przez sprawcę z nałożonych na niego obowiązków, konflikty z prawem, nadużywanie alkoholu lub narkotyków, negatywne opinie z miejsca pracy lub środowiska, w którym sprawca przebywa. Należy zwrócić uwagę, iż pozostawanie bez pracy w sytuacji masowego bezrobocia nie może być okolicznością rzutująca na ocenę internalizacji przez sprawcę obowiązujących norm życia społecznego.

108. Sposób życia sprawcy przed popełnieniem przestępstwa nie powinien wpływać na ocenę potrzeb z zakresu prewencji generalnej. Zadośćuczynienie społecznemu poczuciu sprawiedliwości nie może bowiem prowadzić do traktowania wymiaru kary za konkretne przestępstwo, jako pretekstu do ukarania sprawcy za naganny tryb życia (por. wyrok SA w Krakowie z 24 października 1991 r., II AKr 124/91, KZS 1991, z. 11, poz. 8; wyrok SA w Krakowie, II AKr 9/90, KZS 1991, z. 1, poz. 15).

109. Jedną z istotniejszych okoliczności wpływających na wymiar kary jest wcześniejsza karalność sprawcy za przestępstwo lub wykroczenie. Znaczenie tej okoliczności ujawnia się przede wszystkim na gruncie prewencji indywidualnej, rzutuje bowiem na ocenę prawdopodobieństwa popełnienia przez sprawcę czynu zabronionego w przyszłości i świadczy o nieskuteczności wcześniej stosowanych kar. Uzasadnia to stosowanie intensywniejszych środków penalnych wobec sprawcy, mających na względzie cele zapobiegawcze i wychowawcze. Także na gruncie prewencji generalnej wcześniejsza karalność może prowadzić do surowszej oceny kolejnego popełnionego przestępstwa. Sprawca, który pomimo wcześniejszego skazania ponownie popełnia przestępstwo, okazuje w ten sposób lekceważący stosunek do prawa, determinację w osiąganiu karygodnych celów lub też szczególny stopień lekkomyślności w przypadku ponownego popełnienia przestępstwa nieumyślnego. Niewątpliwie w ocenie społecznej prowadzi to do przyjęcia wyższego stopnia społecznej szkodliwości czynu.

110. Wpływ wcześniejszej karalności na wymiar kary za nowe przestępstwo powinien być tym mniejszy, im odleglejsze jest podobieństwo popełnionych przez sprawcę przestępstw. Nieuzasadnione byłoby więc powoływanie się na tę okoliczność wówczas, gdy np. sprawca sądzony za nieumyślne spowodowanie wypadku drogowego był wcześniej karany za wykroczenie skarbowe. Natomiast im większy stopień podobieństwa z uwagi na zaatakowane dobro prawne i okoliczności popełnienia przestępstw, tym bardziej uzasadnione jest powoływanie się na wcześniejszą karalność, jako okoliczność prowadzącą do zaostrzenia wymiaru kary.

111. Co do zasady uprzednia karalność sprawcy nie ma znaczenia dla ustalenia stopnia winy. Nawet więc wówczas, gdy sprawca odpowiada w granicach kary nadzwyczajnie zaostrzonej przewidzianej dla przestępstwa popełnionego w recydywie specjalnej (art. 64 k.k.), sąd orzekając karę nie może przekroczyć stopnia winy. Dotyczy to także sprawców określonych w art. 65.

112. Biorąc pod uwagę wcześniejszą karalność, sąd może uwzględnić zarówno wyroki skazujące za przestępstwo, jak też kary nałożone na sprawcę za popełnienie wykroczeń. Można także uwzględnić fakt stosowania wobec sprawcy środków określonych w ustawie z 26 października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich (t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 11, poz. 109 ze zm.) związane z popełnieniem przez nieletniego czynu karalnego (por. wyrok SN z 6 lipca 1970 r., III KR 101/70, OSNKW 1970, z. 11, poz. 141). Trafnie natomiast podkreśla SN, iż "uprzednie popełnienie przez oskarżonego czynu, w stanie wyłączającym z powodu niepoczytalności możliwość przypisania mu zawinienia, co czyni go podmiotem niezdatnym do ponoszenia odpowiedzialności karnej, nie może w świetle przepisu art. 53 § 1 k.k. stanowić okoliczności obciążającej przy wymiarze kary w aktualnie toczącym się postępowaniu, nawet wówczas, gdy wcześniej popełniony czyn będący przedmiotem umorzenia postępowania karnego z powodu niepopełnienia przez sprawcę przestępstwa nosił cechy znacznej społecznie szkodliwości. Okoliczność ta natomiast wobec skłonności sprawcy do powtórnej realizacji swym zachowaniem znamion czynów zabronionych, dla zabezpieczenia społeczeństwa przed negatywnymi ich skutkami w przyszłości winna być ewentualnie rozważona w aspekcie szczególnie uzasadnionych wypadków, o których mowa w przepisie art. 77 § 2 k.k., ograniczających możliwość skorzystania z dobrodziejstwa warunkowego przedterminowego zwolnienia" (wyrok SN z 3 września 2002 r., V KKN 355/01, LEX nr 55215). Podobnie nie mogą być brane pod uwagę domniemane przestępstwa popełnione przez sprawcę, o ile nie zapadło jeszcze w stosunku do nich prawomocne orzeczenie skazujące (por. wyrok SA w Poznaniu z 28 listopada 1996 r., II AKa 395/96, OSA 1997, z. 6, poz. 23: "z uwagi na fakt, iż przeciwko oskarżonemu prowadzone jest śledztwo o popełnienie innego czynu przestępczego, nie może być to traktowane jako okoliczność obciążająca, albowiem prowadzenie postępowania przygotowawczego przeciwko określonej osobie nie przesądza jeszcze o winie tej osoby. Tym bardziej okoliczność ta nie może być uznana za przesądzającą o negatywnej prognozie oskarżonego, a tym samym wykluczającą możliwość warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności").

113. Zdaniem SN "nie może stanowić okoliczności wpływającej na zaostrzenie wymiaru kary poprzednie skazanie za przestępstwo bądź za wykroczenie, jeżeli skazania te z mocy przepisów ustawy uznaje się za niebyłe" (wyrok SN z 23 grudnia 1976 r., IV KRN 69/75, OSP 1978 z. 2, poz. 31). Tenże sam sąd jednak stwierdza, iż "niedopuszczalność uwzględnienia uprzedniej karalności oskarżonego, jako ustawowej okoliczności wpływającej na zaostrzenie kary, nie pozbawia sądu wyrokującego prawa do wzięcia tego faktu pod uwagę jako okoliczności charakteryzującej sylwetkę oskarżonego, podobnie jak wszelkich innych okoliczności zarówno pozytywnych, jak i negatywnych, wynikających z opinii charakterystyk czy danych z tzw. wywiadu środowiskowego, a niekiedy nawet z zeznań świadków" (wyrok SN z 10 września 1979 r., II KR 252/79, LEX nr 21828).

114. Za przesłankę kształtującą prognozę kryminologiczną należy także uważać okoliczność popełnienia przez sprawcę nowych czynów zabronionych, już po popełnieniu ocenianego przez sąd przestępstwa. Zasadnie wskazuje Sąd Najwyższy, iż nakaz uwzględniania przy wymiarze kary "zachowania się sprawcy po popełnieniu przestępstwa w sytuacji, w której to zachowanie może stanowić okoliczność obciążającą, obejmuje nie tylko działanie lub zaniechanie, niestanowiące odrębnych przestępstw, lecz również czyny przestępcze, za które nastąpiło ukaranie lub co do których nastąpiło umorzenie postępowania na podstawie ustawy o amnestii" (por. wyrok SN z 14 marca 1985 r., I KR 38/85, OSNKW 1986, z. 1-2, poz. 5).

115. Specyficzną okolicznością z punktu widzenia zasad i dyrektyw wymiaru kary jest ustalenie, iż sprawca dopuścił się kilku przestępstw, co do których zachodzą przesłanki zbiegu pomijalnego. W takim przypadku wymiar kary za przestępstwo główne konsumuje potrzebę osobnego ukarania sprawcy za przestępstwo uprzednie lub następcze o charakterze pobocznym. Nie oznacza to wszakże, iż popełnienie przestępstwa współukaranego powinno modyfikować granice stopnia winy, a tym samym granicę bezwzględnego stopnia dolegliwości kary. Fakt popełnienia przestępstwa współukaranego może wpływać na ocenę potrzeb z zakresu prewencji generalnej lub indywidualnej i rozważany był w kategoriach sposobu zachowania sprawcy po lub przed popełnieniem czynu zabronionego. Jeżeli sąd uznaje, że stopień naganności czynu współukaranego jest tak duży, iż powinien znaleźć swoje bezpośrednie odzwierciedlenie w dolegliwości kary, nie powinien wówczas posługiwać się konstrukcją pomijalnego zbiegu przestępstw, lecz wymierzyć karę za każde ze zbiegających się przestępstw, a następnie karę łączną.

116. Dotychczasowa niekaralność co do zasady powinna wpływać łagodząco na wymiar kary. Świadczyć może bowiem o incydentalnym charakterze popełnionego czynu zabronionego, a także braku szczególnych potrzeb w zakresie zapobiegania popełnieniu przez sprawcę przestępstwa w przyszłości (por. wyrok SN z 21 listopada 1983 r., II KR 239/83, OSNKW 1984, z. 5-6, poz. 53). Słusznie wszak zauważa się w orzecznictwie, iż okoliczność ta musi być zupełnie inaczej oceniana w przypadku sprawców młodych wiekiem (por. wyrok SN z 4 sierpnia 1978 r., Rw 282/78, OSNKW 1978, z. 10, poz. 113). Wcześniejsza niekaralność nie ma także większego znaczenia w przypadku, gdy sprawca popełniał przestępstwa przez długi okres (por. wyrok SN z 13 listopada 1985 r., V KRN 774/85, OSNPG 1986, z. 8, poz. 104) lub gdy dotyczy specyficznych przestępstw, takich np. jak zbrodnia zabójstwa (por. wyrok SA w Łodzi z 9 maja 2001 r., II AKa 78/01, Prok. i Pr. 2002, z. 4, poz. 16).

117. Szczególną okolicznością mającą znaczenie w perspektywie wymiaru kary jest okazana przez sprawcę przestępstwa skrucha i przyznanie się do winy. Zachowanie takie, o ile wynika z pobudek moralnych i nie ma charakteru czysto werbalnego, nastawionego na określony przebieg procesu karnego czy konieczności procesowej, powszechnie traktowane jest jako istotna okoliczność, z której można wnosić o osiągnięciu określonych celów z zakresu prewencji indywidualnej, jak również zaspokojeniu w określonym stopniu społecznego poczucia sprawiedliwości (por. J. Gurgul, glosa do wyroku SA z 25 kwietnia 2001 r., II AKa 674/01...). We współczesnej kulturze moralnej skrucha jest elementem zadośćuczynienia za wyrządzone zło i w związku z tym oceniana jest jako istotny czynnik wpływający na złagodzenie sankcji karnej. Tak też odczytywane jest znaczenie tej okoliczności w orzecznictwie sądowym (por. wyrok SN z 12 listopada 1973 r., I KR 204/73, OSNKW 1974, z. 4, poz. 65; wyrok SN z 14 stycznia 1975 r., IV KR 319/74, OSNKW 1975, z. 5, poz. 53; wyrok SN z 8 lutego 1978 r., I KR 6/78, OSNKW 1978, z. 7-8, poz. 80; wyrok SN z 3 lutego 1987 r., IV KR 6/87, OSNPG 1987, z. 8 poz. 107). Podkreśla się także, iż uznanie przez sprawcę naganności popełnionego czynu stanowi istotny prognostyk co do jego zachowania w przyszłości. Jak trafnie podkreśla SA w Krakowie "Słuszne jest, by łagodzić, nawet nadzwyczajnie, karę sprawcy, który przyznaje się do przestępstwa, żałuje popełnienia go, a zwłaszcza naprawia wyrządzoną krzywdę i szkodę majątkową, choćby nie zdołał uzyskać przebaczenia ofiary. Tak czyniąc sprawca sam się potępia, a przez to zapowiada, że chce się poprawić, więc przejawia osiągnięcie co do niego jednego z celów postępowania i to jeszcze przed wyrokiem. Taka postawa sprawcy ułatwia postępowanie, zmniejsza nakłady, jakie na proces ponosi społeczeństwo. Praktyka sądowa docenia takie zachowania i wydatnie łagodzi kary dla sprawców tak postępujących" (wyrok SA w Krakowie z 2 grudnia 2001 r., II AKa 292/01, KZS 2002, nr 1, poz. 12; por. też wyrok SA w Krakowie z 1 października 1992 r., II AKr 149/92, KZS 1992, z. 10, poz. 11).

118. Za w pełni zasadne należy uznać stanowisko SN wyrażone w wyroku z 6 listopada 1989 r. (II KR 183/89, LEX nr 22059) zgodnie z którym "w prawie karnym nie każda postać skruchy zasługuje na uprzywilejowanie, lecz tylko taka, która wyraża się w pozytywnym zachowaniu sprawcy, np. zmierzającym do naprawy wyrządzonego zła, do zadośćuczynienia za uczynioną krzywdę. Skrucha w najogólniejszym ujęciu tej nazwy wyrażać się może tylko określonymi przeżyciami psychicznymi, a nie jego zachowaniem, np. tylko żalem, że się popełniło przestępstwo, który nie prowadzi jednak sprawcy przestępstwa do żadnych konstruktywnych wniosków, nie staje się jednym z elementów kształtujących procesy motywacyjne poprzedzające działanie sprawcy. Samo przeżycie psychiczne w postaci żalu sprawcy przestępstwa, a nawet gołosłowna obietnica poprawy, nie może prowadzić do tak dalece idącego uprzywilejowania sprawcy, jakim jest nadzwyczajne złagodzenie kary. Może jedynie stanowić ewentualną okoliczność w ramach zwyczajnego wymiaru kary".

119. Skrucha sprawcy powinna znaleźć swój wyraz w staraniach o uzyskanie przebaczenia od pokrzywdzonego, naprawieniu szkody, zadośćuczynieniu za inne następstwa popełnionego czynu. Podjęcie takich starań powinno mieć wpływ na ocenę potrzeby karania z punktu widzenia prewencji generalnej nawet wówczas, gdyby spotkały się z negatywnymi reakcjami pokrzywdzonego (E. Bieńkowska, Zachowanie..., s. 22). Natomiast faktyczne pojednanie się z pokrzywdzonym, zwłaszcza w zakresie przestępstw ściganych na wniosek czy też w przypadku przestępstw nieumyślnych, w których doszło do naruszenia dóbr osób najbliższych, uzasadnia przekonanie o znikomej potrzebnie karania sprawcy. Skutkować to powinno korzystaniem przez sąd z instytucji i uregulowań redukujących odpowiedzialność karną lub pozwalających w ogóle na odstąpienie od ukarania sprawcy. Dotyczy to zwłaszcza przypadków mediacji zakończonej pozytywnym wynikiem. Celem sankcji karnej powinno być w tym wypadku przede wszystkim zagwarantowanie wykonania zawartej ugody.

120. Naprawienie szkody lub podjęte przez sprawcę starania o jej wyrównanie, nawet jeżeli nie stanowią przesłanki do zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary z art. 60 k.k., powinny z reguły wpływać na ocenę społecznej potrzeby karania (por. wyrok SN z 12 grudnia 1973 r., IV KR 324/73, OSNKW 1974, z. 5, poz. 90; wyrok SN z 22 sierpnia 1980 r., III KR 255/80, LEX nr 21877; wyrok z 25 maja 1982 r., III KR 107/82, LEX nr 21942; wyrok z 12 kwietnia 1983 r., IV KR 39/83, OSNKW 1983, z. 10-11, poz. 85; wyrok SN z 3 lutego 1987 r., IV KR 6/87, OSNPG 1987, z. 8, poz. 107). W żadnym jednak wypadku zachowania te nie zmniejszają stopnia winy lub stopnia społecznej szkodliwości popełnionego przez sprawcę czynu. Należy je więc rozpatrywać w płaszczyźnie celów, jakie powinna realizować kara w zakresie prewencji indywidualnej i ogólnej (por. wyrok SA w Krakowie z 17 września 1992 r., II AKr 158/92, KZS 1992, z. 10, poz. 10; wyrok SA w Krakowie z 24 czerwca 1996 r., II AKa 121/96, KZS 1996, z. 7-8, poz. 49). Należy przy tym mieć w szczególności na uwadze motywy towarzyszące naprawieniu szkody. Samo przywrócenie stanu poprzedniego czy też uiszczenie odszkodowania jest oczywistą konsekwencją popełnienia czynu zabronionego. Dopiero dobrowolność naprawienia szkody i rzeczywista chęć zadośćuczynienia za wyrządzaną krzywdę mogą faktycznie wpływać na wymiar kary.

121. Brak starań o naprawienie szkody nie może być traktowany jako okoliczność wpływająca negatywnie na wymiar kary wobec sprawcy, jest więc "okolicznością obojętną dla oceny zachowania się oskarżonego po popełnieniu przestępstwa"(wyrok SN z 25 maja 1982 r., III KR 107/82, LEX nr 21942; por. też wyrok SN z 8 listopada 1982 r., I KR 271/82, OSNKW 1983, z. 10-11, poz. 84). Stanowisko takie wynika z przekonania, iż nie mogą na niekorzyść sprawcy działać te okoliczności, które mieszczą się w zakresie prawa do obrony (zob. teza 124). Naprawienie szkody przed prawomocnym rozstrzygnięciem sądu co do winy sprawcy mogłoby natomiast osłabiać jego linię obrony.

122. Szczególną postacią skruchy jest dobrowolne ujawnienie przed organami ścigania faktu popełnienia przestępstwa i jego okoliczności. Dotyczy to zwłaszcza przypadków, gdy organy nie wiedzą o popełnionym przestępstwie lub też o istotnych okolicznościach jego popełnienia (wyrok SN z 12 czerwca 1986 r., Rw 213/86 OSNKW 1987, z. 3-4, poz. 29; wyrok SN z 15 marca 1978 r., V KR 24/78, OSNKW 1978, z. 9, poz. 97). Jak podkreśla SN "Jeżeli oskarżony sam dostarcza organom ścigania i wymiaru sprawiedliwości dowodów swej winy i są to dowody przesądzające jego odpowiedzialność karną, to takie przyznanie się należy traktować jako ważką okoliczność łagodzącą. Jest to bowiem zachowanie się oskarżonego, które wskazuje, że osiągnięcie w stosunku do niego celów zapobiegawczych i wychowawczych kary nie wymaga skazania go na najsurowszą lub do niej zbliżoną karę pozbawienia wolności" (wyrok z 10 kwietnia 1987 r., IV KR 94/87, LEX nr 22041). Należy wszakże zwrócić uwagę na fakt, iż niekiedy owo przyznanie się do winy może mieć charakter taktyki procesowej i nie powinno wówczas wpływać na wymiar kary. Tak będzie w przypadku, gdy w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji sprawca zaprzeczał popełnieniu przestępstwa i domagał się uniewinnienia, a przyznaje się do popełnienia przestępstwa dopiero przed sądem drugiej instancji (wyrok SA w Krakowie, z 9 grudnia 1999 r., II AKa 209/99, KZS 2000, z. 1, poz. 30).

123. Przyjmuje się, iż okolicznością która powinna łagodzić wymiar kary wobec sprawcy jest ujawnienie przez niego okoliczności, które przyczyniły się do zapobieżenia popełnieniu przestępstwa przez inne osoby lub też do ich ukarania. W wyroku SA w Krakowie z 1 października 1992 r. (II AKr 149/92, KZS 1992, z. 10, poz. 11), podkreślono, iż skoro wyjaśnienia oskarżonej przyczyniły się do wykrycia przestępstw popełnionych przez inne osoby, to chociaż oskarżona nie potwierdziła następnie tych wyjaśnień przed sądem "wymiar sprawiedliwości odniósł z nich korzyść" i "słuszne jest (...) by złożenie ich uznać za okoliczność poważenie łagodzącą odpowiedzialność tej oskarżonej" (por. też wyrok SA w Krakowie z 24 czerwca 1996 r., II AKa 121/96, KZS 1996, z. 7-8, poz. 49; wyrok SA w Krakowie z 20 marca 1997 r., II AKa 13/97, KZS 1997, z. 4, poz. 19). Znaczenie owego ujawnienia należy oceniać w kontekście celów prewencji generalnej - świadomość łagodniejszego potraktowania przez wymiar sprawiedliwości może sprzyjać podejmowaniu współpracy z organami ścigania, a tym samym ułatwić wykrywanie i osądzenie przestępstw. Stanowi także przedłużenie w płaszczyźnie wymiaru kary, obligatoryjnej instytucji złagodzenia kary przewidzianej w art. 60 § 3 (zob. też uwagi do art. 61).

124. Co do zasady, zachowania sprawcy podejmowane jako realizacja przysługującego mu konstytucyjnego prawa do obrony (art. 42 ust. 2 Konstytucji RP) nie mogą być uwzględniane jako okoliczności działające na niekorzyść sprawcy i wpływające na zaostrzenie sankcji karnej. Dotyczy to w szczególności nieprzyznania się do winy i zaprzeczenia popełnieniu przestępstwa, nieokazania skruchy, powstrzymania się od przeproszenia pokrzywdzonego, braku starań o naprawienie szkody, odmowy złożenia wyjaśnień lub odpowiedzi na zadane pytanie (wyrok SN z 19 listopada 1970 r., Rw 1226/70, LEX nr 21341; wyrok SN z 6 grudnia 1971 r., Rw 1260/71, OSNPG 1972, z. 4 poz. 77; wyrok SN z 4 listopada 1977 r., V KR 176/77, OSNKW 1978, z. 1, poz. 7; wyrok SN z 5 lutego 1981 r., II KR 10/81, OSNKW 1981, z. 7-8, poz. 38; wyrok SA w Krakowie z 25 kwietnia 2001 r., II AKa 674/01, KZS 2001, z. 6, poz. 25). Realizacją prawa do obrony będzie także zacieranie śladów popełnionego przestępstwa (odmiennie zob. J. Wojciechowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., nb 45, s. 924).

125. Jak podkreśla SA w Katowicach, "oskarżony ma prawo się bronić, nie przyznając się do winy i taka obrona nie może być mu uznana za okoliczność obciążającą, świadczącą o demoralizacji" (wyrok SA w Katowicach z 10 maja 2001 r., II AKa 44/01, Prok. i Pr. 2002, z. 3 poz. 19). Okoliczności te nie osłabiają także ewentualnej dodatniej prognozy kryminologicznej (wyrok SN z 6 marca 1973 r., V KRN 591/72, OSNKW 1973, z. 9, poz. 108).

126. Odmiennej oceny wymagają przypadki, w których sprawca podejmuje się obrony w formie fałszywego oskarżania innych osób, posługiwania się sfałszowanymi dokumentami, pomawiania pokrzywdzonego, zarzucania świadkom składania fałszywych zeznań czy w inny sposób naruszający prawa osób trzecich. W takiej sytuacji zachowanie sprawcy można brać pod uwagę przy ustalaniu prognozy kryminologicznej i stopnia demoralizacji, co w efekcie może prowadzić do wymierzenia kary surowszej (por. wyrok SN z 29 czerwca 1979 r., III KR 169/79, LEX nr 21822; wyrok SA w Krakowie z 5 czerwca 1996 r., II AKa 69/96, Prok. i Pr. 1997, z. 3, poz. 20; wyrok SA w Krakowie z 19 września 1996 r., II AKa 228/96, Prok. i Pr. 1997, z. 5, poz. 20). Jak trafnie podkreśla SA w Katowicach "jakkolwiek oskarżeni mają w postępowaniu karnym swobodę wypowiedzi i mogą skorzystać z prawa odmowy wyjaśnień, niemniej jednak decydując się na złożenie odpowiednich depozycji winni czynić to w granicach swoiście rozumianego umiarkowania, co w szczególności odnosi się do zaniechania pomawiania pokrzywdzonego o popełnienie przestępstwa, którego ten nie dopuścił się. Nie wolno więc w postępowaniu karnym przekraczać etycznego sposobu obrony, a gdy taki ma miejsce, niezależnie od uprawnień procesowych oskarżonych, musi to znaleźć odzwierciedlenie w odpowiednio wyższej karze, jeśli ta spełniać ma między innymi cele wychowawcze i kształtować świadomość prawną" (wyrok z 29 marca 2001 r., II AKa 98/01, Prok. i Pr. 2002, z. 3, poz. 18).

127. Kontrowersyjną kwestią jest ocena składania przez oskarżonego nieprawdziwych wyjaśnień. Z jednej strony podnosi się w orzecznictwie, iż "zakaz żądania dostarczenia dowodów przeciwko sobie samemu (samooskarżenia) wyraża jedynie niedopuszczalność zmuszania, by oskarżony sam się oskarżał, oznacza więc brak sankcji za wyjaśnienia nieprawdziwe. Żaden przepis prawny ani żadna norma moralna nie zezwala na mówienie nieprawdy nawet oskarżonemu. Brak sankcji za mówienie nieprawdy nie jest tożsamy z zezwoleniem na kłamstwo. Mówienie nieprawdy nie jest wszak alternatywą dla prawa do powstrzymania się od samooskarżenia, skoro oskarżony może i powstrzymać się od jakichkolwiek wyjaśnień" (wyrok SA w Krakowie z 4 listopada 1993 r., II AKr 127/93, KZS 1993, z. 12, poz. 26). Mówienie nieprawdy traktuje się więc w kategoriach "obrony wykrętnej", co uzasadniać może obostrzenie sankcji karnej (por. wyrok SA w Krakowie z 22 września 1994 r., II AKr 160/94, KZS 1994, z. 10, poz. 17; wyrok SA w Krakowie z 19 czerwca 1997 r., II AKa 90/97, KZS 1997, z. 7, poz. 27). Równocześnie jednak reprezentowany jest także pogląd, iż "oskarżony może swoje prawo do obrony realizować przez odmowę wyjaśnień, zaprzeczenie popełnienia zarzucanego mu czynu, złożenie wyjaśnień nieodpowiadających prawdzie. Taka obrona oskarżonego choć nie ułatwia sądowi wykrycia prawdy materialnej, gdyż oskarżony nie ma obowiązku w tym zakresie, jest prawem oskarżonego i nie może być uznaną ani za okoliczność skutkującą negatywną ocenę postawy oskarżonego, ani za okoliczność obciążającą w zakresie dowodowym (jako poszlaka) lub przy wymiarze kary" (wyrok SN z 29 czerwca 1979 r., III KR 169/79, LEX nr 21822; por. wyrok SN z 4 czerwca 1979 r., III KR 24/74, OSNKW 1974, z. 10, poz. 188; stanowisko to akceptuje także T. Grzegorczyk, Kodeks..., teza 4 do art. 175, s. 356).

128. Jako okoliczność, która może mieć wpływ na wymiar kary, art. 53 § 2 wymienia zachowanie pokrzywdzonego. Chodzi w tym wypadku o zachowanie pokrzywdzonego mające związek z realizacją znamion typu czynu zabronionego przybierające postać prowokacji czy współprzyczynienia się. Znaczenie tej okoliczności należy rozważać przede wszystkim poprzez pryzmat przypisania sprawcy negatywnej oceny czynu zabronionego, a tym samym stopnia winy. Szerzej na ten temat zob. teza 48-49.

129. Wśród okoliczności mających znaczenie dla wymiaru kary nie została wymieniona nagminność popełniania przestępstw określonego rodzaju. Okoliczność ta nie ma wpływu na ocenę stopnia społecznej szkodliwości czynu zabronionego (zob. teza 14 do art. 115), może być natomiast rozważana w perspektywie potrzeb z zakresu prewencji generalnej, w szczególności społecznej potrzeby karania. W sytuacji nadzwyczajnego wzrostu popełnianych przestępstw wzrasta także poczucie zagrożenia, co przekłada się na bardziej restrykcyjne podejście do popełnianych przestępstw. Słusznie wszakże podkreśla SA w Łodzi, iż sąd nie może oddawać nadmiernego priorytetu - jak się wydaje - względom ogólnoprewencyjnym, bez baczenia "na rodzaj i rozmiar ujemnych następstw przestępstwa" (art. 53 § 2 k.k.). O stopniu karygodności zachowania przestępczego nie decyduje tylko hipotetyczne zagrożenie przestępczością (na jej stan wpływa wiele względów, m.in. dostępność pracy), ale przede wszystkim rozmiar krzywd i szkód przez sprawcę wyrządzonych." (wyrok z 4 lipca 2001 r., II AKa 106/01, Prok. i Pr. 2002, z. 4, poz. 17). W żadnym przypadku powołanie się na zjawisko nagminności popełnianych przestępstw nie może prowadzić do wymierzenia kary przekraczającej stopniem dolegliwości stopień winy sprawcy.

6. Kwestia prymatu dyrektyw sądowego wymiaru kary

130. Orzekając karę na gruncie art. 53 należy dążyć do takiego jej wymiaru, który umiałby pogodzić cele wynikające zarówno z dyrektywy prewencji generalnej, dyrektywy prewencji indywidualnej, jak i zaspokojenia uzasadnionych roszczeń pokrzywdzonego. Nie w każdym przypadku jednak udaje się uzyskać tę zgodność. Powstaje wówczas pytanie o prymat poszczególnych dyrektyw wymiaru kary. Nie wydaje się zasadne, by prymat ten wywodzić z kolejności wymieniania poszczególnych celów kary w treści art. 53 § 1 (tak w szczególności K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 78 do art. 53, s. 417). Wybór dominującego celu orzekanej sankcji karnej powinien być uzasadniony okolicznościami konkretnej sprawy i prawdopodobieństwem realizacji celów kary.

131. Należy przyjąć, iż wówczas gdy dojdzie do pojednania sprawcy z pokrzywdzonym cele związane z prewencją generalną powinny schodzić na dalszy plan, zaś wymiar kary nie powinien przeszkadzać w realizacji ugody zawartej pomiędzy sprawcą a pokrzywdzonym. W tych granicach rozmiar sankcji karnej wyznaczają potrzeby z zakresu prewencji indywidualnej.

132. W przypadku konfliktu wskazań wynikających z dyrektywy prewencji indywidualnej i generalnej, jego rozstrzygnięcie zależeć będzie od charakteru popełnionego przestępstwa. W przypadku typów czynów zabronionych zagrożonych wyższymi sankcjami o charakterze izolacyjnym rzeczywiste możliwości kształtowania rozmiaru sankcji zgodnie ze wskazaniami dyrektywy prewencji indywidualnej są bardzo ograniczone. Rację ma K. Buchała, gdy wskazuje, iż dłuższa kara pozbawienia wolności (jego zdaniem powyżej 5 lat) w istocie prowadzi do desocjalizacji sprawcy ((w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 78 do art. 53). W przypadku przestępstw zagrożonych karą przekraczająca 5 lat pozbawienia wolności dolegliwość wymierzanej kary nie powinna więc wówczas być niższa od tej, która zaspokaja jeszcze potrzeby w zakresie prewencji generalnej (por. K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 78 do art. 53, s. 417).

Znacznie szersze możliwości faktycznej realizacji wskazań wynikających z dyrektywy prewencji indywidualnej daje wymiar kary za przestępstwa zagrożone niższymi karami izolacyjnymi (do 5 lat pozbawienia wolności). Wówczas ustawodawca wprost przewiduje generalną możliwość przechodzenia na sankcje nieizolacyjne (choćby sankcji takiej nie było w ustawowym zagrożeniu przewidzianym za dany typ przestępstwa), możliwe jest także w sytuacjach szczególnych warunkowe umorzenie postępowania, w szerokim zakresie można ponadto korzystać z warunkowego zawieszenia wykonania kary. Wskazuje to na wolę ustawodawcy, by przy tego typu zagrożeniach, w przypadku konfliktu dyrektyw z reguły prymat uzyskała prewencja indywidualna. Nie wyklucza to realizacji celów prewencji generalnej, o ile to tylko możliwe, przy pomocy szczególnych środków - grzywny orzekanej obok warunkowego zawieszenia kary ograniczenia i pozbawienia wolności, środka karnego w postaci świadczenia pieniężnego, nakładanych na sprawcę obowiązków związanych z zadośćuczynieniem za wyrządzona krzywdę czy też ostatecznie represyjnego stosowania innych środków karnych, takich jak np. zakaz prowadzenia pojazdów (por. J. Wojciechowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., nb 31, s. 922). Wyjątkowo także w kategorii przestępstw zagrożonych niższymi karami względy szczególne mogą w niektórych przypadkach przemawiać za koniecznością realizacji celów prewencji generalnej w szerszym zakresie, niżby to wynikało ze wskazań prewencji indywidualnej. Dotyczy to np. kar orzekanych w okresie stanów szczególnego zagrożenia przestępczością.

133. Ustawodawca może poprzez wprowadzenie szczególnej dyrektywy rozstrzygać w sposób definitywny prymat jednej z dyrektyw - tak jest w przypadku wymiaru kary wobec sprawców nieletnich i młodocianych. Istnienie takiej dyrektywy wskazuje jednak jednoznacznie, iż w przypadku innych sprawców nie można zasadnie bronić tezy o generalnym prymacie dyrektywy prewencji indywidualnej. Dotyczy to np. sprawców, u których stwierdzono ograniczenie poczytalności w stopniu znacznym. Brak jest podstaw, by w tym przypadku w ogóle wyłączać znaczenie prewencji ogólnej (por. wyrok SN z 19 stycznia 1981 r., II KR 440/80, OSNKW 1981, z. 6, poz. 30), jakkolwiek wzgląd na potrzebę kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa czy zadośćuczynienia społecznemu poczuciu sprawiedliwości nigdy nie może uzasadnić orzeczenia kary powyżej stopnia winy (wyrok SA w Lublinie z 17 listopada 1999 r., II AKa 183/99, OSA 2000, z. 4, poz. 25).

134. Przyznanie w pewnej kategorii przestępstw prymatu celom kary z zakresu prewencji indywidualnej musi być uzasadnione przekonaniem sądu o faktycznej możliwości realizacji tych celów. Należy przy tym mieć na uwadze, iż uzasadnionym celem z zakresu prewencji indywidualnej jest potwierdzenie względem sprawcy, poprzez orzeczoną dolegliwość, iż przekraczanie określonych norm spotyka się z sankcją, co potwierdza w sposób symboliczny obowiązywanie określonych wartości chronionych przez prawo. Ten minimalny cel, jaki można postawić przed karą uzasadnianą dyrektywą prewencji indywidualnej, w znacznej mierze może pozostawać w zgodzie z celami z zakresu prewencji generalnej związanymi z potrzebą stabilizacji w społeczeństwie poczucia obowiązywania norm prawnych i chronionych przez te normy wartości.

135. Bez względu na zakładane cele sankcji, w żadnym wypadku dolegliwość kary nie może przekroczyć stopnia winy. Nawet więc, gdyby wyznaczona przez stopień winy kara nie realizowała w pełnym stopniu celów z zakresu prewencji generalnej lub indywidualnej, nie może być orzeczona w wyższym rozmiarze (por. wyrok SA w Krakowie z 23 listopada 2000 r., II AKa 147/00, KZS 2001, z. 1, poz. 24; wyrok SA w Lublinie z 17 listopada 1999 r., II AKa 183/99, OSA 2000, z. 4, poz. 25).

136. Rażąca niewspółmierność kary może być wynikiem naruszenia zakazu przekroczenia stopnia winy czy też innej bezwzględnie obowiązującej regulacji prawa materialnego, jak również orzeczenia sankcji karnej, której dolegliwość co prawda nie przekracza stopnia winy, niemniej znacznie wykracza poza potrzeby wynikające z realizacji celów z zakresu prewencji ogólnej lub indywidualnej. W tym kontekście trafnie stwierdził SAw Krakowie, iż "za niewspółmierne, a nawet rażąco surowe uznać należy skazanie między innymi na rok i sześć miesięcy pozbawienia wolności sprawcy kradzieży pary butów niewielkiej wartości, wprawdzie dawniej karanego i o złej opinii środowiskowej, obecnie bezrobotnego, bez majątku i stałych dochodów, obciążonego alimentami, zwłaszcza skoro buty mu odebrano i zwrócono właścicielowi, a więc nie doznał żadnej szkody" (wyrok z 11 marca 1993 r., II AKr 15/93, KZS 1993 z. 3, poz. 13). Podobnie w innym wyroku, w którym za naruszające poczucie sprawiedliwości sąd uznał skazanie na karę dwóch lat pozbawienia wolności za zabranie kartki papieru i używanego długopisu znikomej wartości w warunkach "zuchwałej recydywy". Jak podkreślił sąd "nie wydaje się, by ktokolwiek mógł zrozumieć słuszność i potrzebę takiego skazania, jest ono bowiem oczywiście niesprawiedliwe" (wyrok SA w Krakowie z 7 kwietnia 1993 r., II AKr 41/93 KZS 1993, z. 5, poz. 11).

137. Co do zasady wymiar kary za przestępstwo powinien dokonywać się przede wszystkim w granicach wyznaczonych przez ramy ustawowego zagrożenia. Tym niemniej, jeżeli ramy te są w dolnej granicy zbyt ciasne dla realizacji zasad i dyrektyw, sąd zobligowany jest wykorzystać wszelkie obowiązujące instytucje sądowego wymiaru kary umożliwiające zejście poniżej tej granicy i wymierzenie racjonalnej sankcji karnej. Gdyby mimo wszystko okazało się to niemożliwe zachodzi prawdopodobieństwo naruszenia przez regulację ustawową konstytucyjnej zasady proporcjonalności i sąd powinien wówczas wystąpić z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego (zob. teza 5 Uwag wprowadzających do rozdziału VI).

Art. 54.

1. Z uzasadnienia projektu Kodeksu karnego: "Kodeks wprowadza modyfikację modelu wymiaru kary zawartego w art. 53. Modyfikację tę zawiera art. 54 dotyczący "młodocianych i nieletnich (jeżeli podlegają karze w myśl art. 10 § 2), który stanowi, że w stosunku do tych sprawców sąd kieruje się przy wymiarze kary przede wszystkim tym, aby sprawcę wychować, co wcale nie musi oznaczać wymierzenia zawsze kary łagodniejszej w granicach winy niż dorosłemu". Mając na uwadze wiek sprawcy kodeks wprowadza zakaz orzekania kary dożywotniego pozbawienia wolności "wobec sprawców, którzy w chwili czynu nie ukończyli 18 lat. Proces ich socjalizacji bowiem jest w tym wieku z reguły nieukończony (art. 54 § 2)".

2. Artykuł 54 § 1 wyraża szczególną dyrektywę wymiaru kary wobec sprawców nieletnich oraz młodocianych. Pojęcie sprawcy nieletniego nie jest definiowane w Kodeksie karnym. Z kontekstu, w jakim występuje ono w art. 10 należy przyjąć, iż chodzi o sprawcę, który w czasie popełnienia czynu zabronionego nie ukończył 17 roku życia. Kodeks karny przewiduje natomiast normatywną definicję sprawcy młodocianego. Zgodnie z art. 115 § 10 jest nim osoba, która w chwili popełnienia czynu zabronionego nie ukończyła 21 lat, a w czasie orzekania w pierwszej instancji 24 lat. Przez czas orzekania należy rozumieć datę wydania wyroku przez sąd pierwszej instancji. Jakkolwiek w przypadku sprawcy nieletniego Kodeks karny odsyła wyłącznie do wieku sprawcy w chwili czynu, tym niemniej należy przyjąć, iż z punktu widzenia art. 54 § 1 status nieletniego posiada sprawca, który także w czasie orzekania nie ukończył 17 roku życia. Tylko przyjęcie takiej interpretacji pozwala na racjonalne wytłumaczenie posłużenia się przez ustawodawcę w treści art. 54 § 1 zarówno kategorią sprawcy młodocianego, jak i nieletniego. Należy przy tym zauważyć, iż definicja tej pierwszej kategorii sprawców nie wskazuje tylko na górną granicę wieku w czasie popełnienia czynu zabronionego (21 lat). Biorąc pod uwagę to kryterium, także sprawcy, którzy popełnili czyn zabroniony przed ukończeniem 17 roku życia, zaś sądzeni są po osiągnięciu tej granicy wieku, powinni być traktowani jako sprawcy młodociani. Wskazanie przez ustawodawcę w art. 54 § 1 na dwie kategorie sprawców: nieletnich, a więc tych, którzy w chwili orzekania nie ukończyli lat 17, oraz młodocianych, a więc tych, którzy w chwili orzekania ukończyli lat 17, ale nie ukończyli jeszcze 24 lat, może być motywowane gradacją celów z zakresu prewencji indywidualnej oraz szczególnego traktowania osób nieletnich winnych popełnienia przestępstwa (A. Marek, Komentarz..., teza 2 in fine do art. 54, s. 236).

3. Sens normatywny art. 54 § 1 sprowadza się do ustanowienia prymatu celu wychowawczego kary w sytuacji ewentualnego konfliktu z pozostałymi dyrektywami wymiaru kary, w szczególności z dyrektywą prewencji generalnej czy też z celami zapobiegawczymi. Prymat celów wychowawczych przy wymiarze kary wobec sprawców nieletnich i młodocianych nie oznacza, iż należy pomijać pozostałe cele kary. Mogą być one jednak realizowane wyłącznie w takim stopniu, w jakim nie sprzeciwiają się lub nie ograniczają realizacji celów wychowawczych (por. wyrok SN z 23 czerwca 1975 r., I KR 29/75, OSNPG 1975, z. 11, poz. 112; wyrok SN z 5 kwietnia 1982 r., II KR 54/82, LEX nr 21934). Prymat wychowawczych celów kary w stosunku do sprawców młodocianych i nieletnich nie powinien być w żaden sposób relatywizowany czy też miarkowany wymogiem realizacji pozostałych dyrektyw sądowego wymiaru kary. Za niesłuszną więc należy uznać taką interpretację art. 54 § 1, która zakłada takie miarkowanie i możliwość ograniczania prymatu celów wychowawczych przez inne dyrektywy sądowego wymiaru kary (dopuszczalność takiego ograniczenia zdaje się przyjmować SA w Katowicach w wyroku z 10 lutego 2000 r., II AKa 22/00, Prok. i Pr. 2000, z. 7-8, poz. 22 oraz SA w Krakowie w wyroku z 12 października 2000 r., II AKa 168/00, KZS 2000, z. 11, poz. 40; a także SA w Lublinie w wyroku z 25 marca 1999 r., II AKa 40/99, OSA 2000, z. 4, poz. 27).

4. Prymat względów wychowawczych w kształtowaniu rozmiaru sankcji karnej wobec nieletnich i młodocianych uzasadniany jest szczególnymi warunkami i właściwościami osobistymi tej kategorii sprawców. Trafnie podkreśla SA w Krakowie, iż osoby takie "mają na ogół nie w pełni jeszcze ukształtowaną osobowość, niezupełnie utrwalony system wartości przyjętych w społeczeństwie, słabiej rozwinięty zespół kontroli i hamowania zachowań, a większą skłonność do zachowań impulsywnych, w tym popędowych. Są to osoby jeszcze nieustabilizowane życiowo, rozpoczynające adaptację w społeczeństwie, stąd bardziej narażone na procesy negatywnej selekcji społecznej i ich skutki" (wyrok z 14 lutego 1991 r., II AKr 391/90, KZS 1991, z. 13, poz. 11). Podkreśla się większą podatność osób nieletnich i młodocianych na negatywne wpływy zewnętrzne, ale równocześnie na oddziaływania o charakterze wychowawczym i resocjalizacyjnym.

5. Dla realizacji prymatu prewencji indywidualnej w stosunku do sprawców nieletnich i młodocianych Kodeks karny przewiduje szereg szczególnych instytucji pozwalających na dostosowanie wymiaru kary do celów wychowawczych, jakie ma ona osiągnąć wobec konkretnego sprawcy. W szczególności w stosunku do sprawcy, który popełnił występek po ukończeniu lat 17, lecz przed ukończeniem lat 18, sąd może zamiast kary stosować środki wychowawcze, lecznicze lub poprawcze przewidziane dla nieletnich (art. 10 § 4); wobec sprawcy nieletniego lub młodocianego w każdym przypadku można zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary bez potrzeby wykazywania, iż zachodzą po temu szczególnie uzasadnione wypadki (art. 10 § 3, 60 § 1); okres próby przy warunkowym zawieszeniu wykonania kary orzeczonej wobec młodocianego wynosi od 3 do 5 lat (art. 70 § 2), zaś dozór w przypadku popełnienia przez niego przestępstwa umyślnego jest obowiązkowy (art. 73 § 2).

6. Prymat wychowawczych celów kary wynikający z art. 54 § 1 obliguje sąd do szczególnej wnikliwości w ocenie sprawcy oraz zebrania w tym celu wszelkich możliwych informacji (por. wyrok SN z 12 kwietnia 1974 r., I KRN 10/74, OSNPG 1974, z. 11, poz. 120).

7. Powszechnie przyjmuje się, iż prymat celów wychowawczych przy wymiarze kary wobec sprawców nieletnich i młodocianych nie oznacza nakazu orzekania wobec takich sprawców kar łagodnych, nie wyraża więc szczególnej dyrektywy "nakazującej pobłażliwe traktowanie takich sprawców" (wyrok SA w Krakowie z 15 stycznia 2003 r., II AKa 357/02, KZS 2003, z. 3, poz. 39; wyrok SA w Łodzi z 14 grudnia 2001 r., II AKa 263/00, KZS 2002, z. 5, poz. 51; wyrok SA we Wrocławiu z 6 kwietnia 1995 r., II AKr 89/95, Prok. i Pr. 1995, z. 9, poz. 20). Jak słusznie podkreśla SA w Białymstoku "eksponowanie wychowawczego celu kary nakłada jedynie na sąd obowiązek poznania właściwości i warunków osobistych młodocianego sprawcy, i w zależności od stopnia jego demoralizacji, wymierzenie mu kary niezbędnej do reedukacji i resocjalizacji" (wyrok z 13 stycznia 1997 r., II AKa 181/96, OSA 1997, z. 9, poz. 36). Nie zawsze więc kara wymierzana takiemu sprawcy musi ograniczać się do stosowania środków probacyjnych (wyrok SA w Krakowie z 1 czerwca 1995 r., II AKr 74/95, KZS 1995, z. 6, poz. 29). Niekiedy cele wychowawcze może także pełnić krótkoterminowa kara pozbawienia wolności. Ponadto, biorąc pod uwagę cele wychowawcze, sąd może orzec sankcję karną, której sumaryczna dolegliwość będzie nawet wykraczać poza rozmiar kary dyktowany wyłącznie względami prewencji generalnej, a w szczególności potrzebami w zakresie zaspokojenia społecznego poczucia sprawiedliwości (por. K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 3 do art. 54; por. też wyrok SA w Gdańsku z 8 maja 2002 r., II AKa 95/02, KZS 2002, z. 10, poz. 68). W żadnym wypadku wszakże dolegliwość kary wymierzanej sprawcy nieletniemu lub młodocianemu nie może przekroczyć stopnia winy.

8. Wynikający z treści art. 54 § 1 prymat prewencji indywidualnej nie stoi na przeszkodzie orzekania wobec sprawców nieletnich i młodocianych tych środków penalnych, których główną funkcją nie jest represja. Chodzi w szczególności o przepadek, obowiązek naprawienia szkody lub zadośćuczynienia za doznaną krzywdę czy też środki karne o dominującej funkcji zabezpieczającej (np. zakaz prowadzenia pojazdów).

9. Artykuł 54 § 1 wymaga od sądu, który orzeka karę wobec sprawcy nieletniego lub młodocianego, analizy, jaki wpływ będzie miało wykonanie w stosunku do takiego sprawcy bezwzględnej kary pozbawienia wolności. Prymat celów wychowawczych w wymiarze kary oznacza w tym wypadku konieczność takiego ukształtowania sankcji karnej, by zapobiec pogłębieniu demoralizacji sprawcy.

10. Prymat celów wychowawczych przy kształtowaniu sankcji karnej nie ma istotnego znaczenia wówczas, gdy nie zachodzi sprzeczność z pozostałymi dyrektywami wymiaru kary. Prymat ten nie obowiązuje również wówczas, gdy brak jest możliwości realizacji celów wychowawczych, np. z uwagi na wysoki stopień demoralizacji i nieskuteczność dotychczas stosowanych środków. W takim przypadku realne oddziaływanie wychowawcze ograniczyć się może do wymiaru kary, która swoją dolegliwością ma uświadomić sprawcy stopień naganności popełnionego czynu oraz fakt obowiązywania określonych wartości społecznych. W tym sensie rację ma SA w Gdańsku, gdy podkreśla, iż "dopiero kumulacja cech negatywnych, głęboka demoralizacja i nieskuteczność stosowanych uprzednio środków wychowawczych w połączeniu z wysokim stopniem społecznej szkodliwości czynu przemawiać może za orzeczeniem wieloletniej bezwzględnej kary pozbawienia wolności (wyrok SA w Gdańsku z 21 października 1999 r., II Aka 253/99, Prok. i Pr. 2000, z. 10, poz. 26). Brak dostatecznie dolegliwej kary w przypadku takich sprawców "zamiast korygować osobowość sprawcy, utwierdziłoby go w przekonaniu o bezkarności, celowości wykręcania się od odpowiedzialności, a więc utrwalałoby jego aspołeczne cechy, zamiast je eliminować" (wyrok SA w Krakowie z 17 maja 1995 r., II AKr 91/95, KZS 1995, z. 6, poz. 28; por. też wyrok SN z 15 marca 1984 r., I KR 40/84, OSNKW 1984, z. 11-12, poz. 116).

11. O demoralizacji sprawcy, przemawiającej za stosowaniem bardziej dolegliwych sankcji karnych o charakterze izolacyjnym, nie można wnioskować wyłącznie z charakteru popełnionego przez niego czynu, w szczególności zaś ze znacznego stopnia społecznej szkodliwości tego czynu. Istnieje bowiem pokusa obejścia w ten sposób prymatu prewencji indywidualnej wynikającej z treści art. 54 na rzecz prymatu potrzeb z zakresu zaspokojenia społecznego poczucia sprawiedliwości. Popełnienie przez sprawcę nieletniego lub młodocianego nawet poważnego przestępstwa, nie zezwala jeszcze na odstąpienie od prymatu dyrektywy określonej w art. 54 § 1.

12. Zgodnie z art. 54 § 2nie można orzekać kary dożywotniego pozbawienia wolności wobec sprawcy, który w czasie popełnienia przestępstwa nie ukończył 18 lat. Zasada ta nie wprowadza natomiast żadnej granicy wieku sprawcy w czasie orzekania. Ze względów funkcjonalnych, w szczególności w związku z treścią § 1, należałoby przyjmować, iż zakaz ten powinien dotyczyć sprawców, którzy w czasie orzekania w pierwszej instancji nie przekroczyli 24 lat. Z uwagi na zasady gwarancyjne prawa karnego interpretacja taka jest wykluczona. Także więc wówczas, gdy sprawca w chwili orzekania przekroczył 24 lata, nie jest możliwe orzeczenie wobec niego kary dożywotniego pozbawienia wolności, o ile w chwili czynu nie miał ukończonych 18 lat.

13. Artykuł 54 § 2 nie modyfikuje granic ustawowego zagrożenia (zob. wyrok SN z 22 września 1999 r., III KKN 195/99, OSNKW 1999, z. 11-12, poz. 73 z aprobująca glosą A. Zolla, OSP 2000, z. 5, poz. 75 oraz krytyczną glosą R. Paprzyckiego, Pal. 2000, z. 2-3, s. 231) - szerzej zob. teza 28 do art. 10.

14. Artykuł 54 § 2 nie stoi na przeszkodzie wymierzeniu kary dożywotniego pozbawienia wolności jako kary łącznej, o ile choć jedno ze zbiegających się przestępstw, za które orzeczono taką karę, zostało popełnione po ukończeniu przez sprawcę 18 roku życia. Dotyczy to także przypadku orzeczenia wobec sprawcy dwóch lub więcej kar 25 lat pozbawienia wolności, co na gruncie art. 88 umożliwia wymierzenie kary dożywotniego pozbawienia wolności jako kary łącznej. Niedopuszczalne jest to natomiast wówczas, gdy wszystkie zbiegające się przestępstwa, za które orzeczono kary 25 lat pozbawienia wolności, zostały popełnione przed ukończeniem przez sprawcę 18 roku życia.

15. Artykuł 54 § 2 nie wyklucza możliwości orzekania kary dożywotniego pozbawienia wolności wobec sprawców młodocianych, którzy popełnili przestępstwo pomiędzy 18 a 21 rokiem życia. A contrario z tego przepisu wyprowadzić można także wniosek, iż ustawodawca dopuszcza możliwość orzekania zarówno wobec sprawców nieletnich, jak i młodocianych, kary 25 lat pozbawienia wolności. Wśród komentatorów dominuje pogląd, iż w kontekście wynikającego z art. 54 § 1 nakazu kierowania się przy wymiarze kary wobec tej kategorii sprawców celami wychowawczymi, zachodzi sprzeczność pomiędzy § 1 i 2 art. 54. Kara dożywotniego pozbawienia wolności może być bowiem orzeczona wobec sprawcy młodocianego, który popełnił przestępstwo po ukończeniu 18 roku życia, nie może być natomiast orzeczona wobec sprawcy, który co prawda w chwili czynu nie miał jeszcze 18 lat, ale w chwili orzekania przekroczył już 24 rok życia i nie przysługuje mu już statut młodocianego. Zdaniem K. Buchały niespójność tę powinna usuwać praktyka sądowa, unikając orzekania kary dożywotniego pozbawienia wolności wobec całej kategorii sprawców młodocianych ((w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 6 do art. 54, s. 420). Pogląd ten akceptuje Z. Sienkiewicz ((w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J, Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., teza 15 do art. 54, s. 103) oraz J. Wojciechowska ((w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., nb 12, s. 930). Zdaniem A. Marka kara dożywotniego pozbawienia wolności może być orzekana wobec sprawców młodocianych, jakkolwiek jej orzeczenie "może jedynie uzasadnić wyjątkowo wysoki stopień społecznej szkodliwości popełnionej zbrodni i winy sprawcy, przy uwzględnieniu także stopnia jego demoralizacji i braku realnych perspektyw na readaptacje społeczną" (Komentarz..., teza 7 do art. 54, s. 237). Należy przyjąć, iż w tych przypadkach, w których możliwa jest jeszcze realizacja względów wychowawczych wobec sprawcy, nie jest dopuszczalne orzekanie zarówno kary dożywotniego, jak i innego długoterminowego pozbawienia wolności. Natomiast wówczas, gdy brak jest jakichkolwiek podstaw do realizacji celów wychowawczych, możliwe jest orzeczenie wobec młodocianego kary dożywotniego pozbawienia wolności, przy zachowaniu warunków przesądzających o zupełnej wyjątkowości stosowania tej kary. Szczególne znaczenie będzie miało wówczas pytanie o stopień zawinienia czynu zabronionego przez sprawcę młodocianego. W szczególnych sytuacjach, gdy art. 54 § 2 wykluczy możliwość orzekania kary dożywotniego pozbawienia wolności wobec jednego ze współdziałających, z zasady wewnętrznej sprawiedliwości wyroku oraz zasady równości można będzie wyprowadzić zakaz orzeczenia tej kary wobec innego współdziałającego, który popełnił przestępstwo po ukończeniu 18 roku życia.

Art. 55.

1. Artykuł 55 wyraża tzw. zasadę indywidualizacji kary. Zgodnie z tą zasadą, na wybór rodzaju i rozmiaru sankcji karnej mogą mieć wpływ wyłącznie te okoliczności, które dotyczą samego sprawcy. Sprawca nie może więc ponosić surowszej lub łagodniejszej odpowiedzialności karnej ze względu na okoliczności dotyczące innych osób, w tym zwłaszcza innych współdziałających.

2. Okolicznościami wpływającymi na wymiar kary mogą być wszelkie okoliczności, które mają znaczenie na gruncie poszczególnych zasad i dyrektyw sądowego wymiaru kary. Część z nich wymieniona została przez ustawodawcę przykładowo w treści art. 54 § 2 i 3. Za okoliczności takie należy także uważać przesłanki stosowania instytucji nadzwyczajnego złagodzenia oraz nadzwyczajnego obostrzenia kary, jak również obniżenia górnej granicy ustawowego zagrożenia. Okolicznościami dotyczącymi sprawcy jest więc umniejszony stopień winy z uwagi na wiek, wcześniejsza karalność, pojednanie się z pokrzywdzonym, sytuacja majątkowa, określony status społeczny itp.

3. Zasada indywidualizacji wymiaru kary rozumiana jest jako dopełnienie zasad odpowiedzialności osób współdziałających w popełnieniu przestępstwa określonych w art. 20 oraz 21. Zgodnie z tą pierwszą regulacją, każdy ze współdziałających w popełnieniu czynu zabronionego odpowiada w granicach swojej umyślności lub nieumyślności, niezależnie od odpowiedzialności pozostałych współdziałających. W płaszczyźnie wymiaru kary oznacza to także, iż okoliczności stojące poza znamionami typu czynu zabronionego, wpływające na ocenę stopnia społecznej szkodliwości czynu zabronionego, mogą być brane pod uwagę tylko wobec tego współdziałającego, dla którego były przewidywalne (szerzej zob. uwagi do art. 20). Artykuł 21 z kolei stwierdza, iż okoliczności osobiste, wyłączające lub łagodzące albo zaostrzające odpowiedzialność karną, uwzględnia się tylko co do osoby, której dotyczą. Artykuł 55 obejmuje swoim zakresem wszelkie inne okoliczności, których uwzględnienie przez sąd na gruncie określonej zasady lub dyrektywy wymiaru kary prowadzić może do wymierzenia łagodniejszej lub surowszej sankcji karnej. Należy przy tym zwrócić uwagę, iż brak jest w zakresie okoliczności wpływających na wymiar kary odpowiednika art. 21 § 2. Mimo więc, iż współdziałający wiedziałby o posiadaniu przez sprawcę określonego przymiotu (okoliczność osobista), który rzutowałby na wymiar kary, to o ile przymiot ów nie byłby objęty znamionami typu, nie może to wpływać na wyższą karalność współdziałającego. Dotyczy to także okoliczności łagodzących odpowiedzialność karną

4. Treść art. 55 nie daje podstaw do wyprowadzania nakazu dostosowywania kary do właściwości i warunków osobistych sprawcy oraz szczególnych okoliczności popełnionego czynu (zob. odmiennie A. Marek, Komentarz..., teza 2 do art. 55, s. 237). Nieuwzględnienie tych okoliczności przez sąd w wymiarze kary, w szczególności zaś brak odpowiedniego zróżnicowania kary wobec współdziałających, nie stanowi naruszenia art. 55, lecz odstępstwo od stosownych zasad i dyrektyw wymiaru kary wynikających przede wszystkim z treści art. 53 i 54. Sens normatywny art. 55 sprowadza się do zakazu uwzględniania przy wymiarze kary wobec konkretnego sprawcy tych okoliczności, które nie są związane z jego osobą, przy czym dotyczy to zarówno okoliczności wpływających potencjalnie na złagodzenie, jak i na zaostrzenie kary.

5. Należy zwrócić uwagę, iż niekiedy konsekwencją stosowania zasady wyrażonej w art. 55 może być daleko idące zróżnicowanie odpowiedzialności karnej osób współdziałających, co może prowadzić do szczególnych problemów w związku z koniecznością dochowania zasady wewnętrznej sprawiedliwości wyroku oraz zasady równości (zob. teza 13-14 Uwag wprowadzających do rozdziału VI).

Art. 56.

1. Artykuł 56 rozciąga stosowanie zasad i dyrektyw sądowego wymiaru kary określonych w art. 53, 54 § 1 oraz 55 na stosowanie innych środków przewidzianych w Kodeksie karnym. Zakłada to zresztą sam tytuł rozdziału VI.

2. Przez "środki przewidziane w kodeksie" należy rozumieć nie tylko środki karne, wymienione w art. 39, ale także środki probacyjne (warunkowe umorzenie postępowania, warunkowe zawieszenie wykonania kary, warunkowe zwolnienie z odbycia reszty kary pozbawienia wolności), środki zabezpieczające, jak również instytucje sądowego wymiaru kary, w tym w szczególności nadzwyczajne złagodzenie, nadzwyczajne obostrzenie czy odstąpienie od wymiaru kary. Tak szerokie rozumienie tego pojęcia powszechnie zostało zaakceptowane przez komentatorów Kodeksu karnego (zob. K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 1 do art. 56, s. 424; J. Wojciechowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., teza 2 do art. 56; Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., teza 4 do art. 56, s. 107).

3. Na zasadzie art. 116, który nakazuje stosować przepisy części ogólnej Kodeksu karnego także do innych ustaw przewidujących odpowiedzialność karną, uregulowania art. 53, 54 § 1 oraz 55 odnoszą się także do środków penalnych przewidzianych w tych ustawach, choćby nie należały one do środków przewidzianych w Kodeksie karnym (por. K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 1 do art. 56, s. 424).

4. Stosowanie art. 53, 54 § 1 oraz 55 do innych niż kary środków przewidzianych w kodeksie ma charakter "odpowiedni". Oznacza to konieczność uwzględnienia istoty oraz specyficznych funkcji owych środków. W przypadku środków zabezpieczających, z uwagi na przesłanki ich stosowania, nie ma zastosowania zakaz orzekania dolegliwości przekraczającej stopień winy. Podobnie potrzeby związane z zaspokojeniem społecznego poczucia sprawiedliwości tylko w minimalnym stopniu decydować mogą o ich orzekaniu.

5. Z uwagi na funkcje środka karnego w postaci obowiązku naprawienia szkody oraz przepadku korzyści w bardzo ograniczonym zakresie dyrektywy wymiaru kary mogą kształtować ich rozmiar i zakres. Wyznaczony jest on bowiem celami kompensacyjnymi (obowiązek naprawienia szkody) oraz rozmiarem bezprawnie osiągniętej korzyści (przepadek). Środków tych nie należy także uwzględniać jako składnika dolegliwości konkretnej sankcji karnej ocenianej z punktu widzenia stopnia winy (zob. odmiennie A. Marek, Komentarz..., teza 2 do art. 56 - Autor ten zakłada, iż w przypadku obowiązku naprawienia szkody zachowuje aktualność, choć w zmodyfikowanym stopniu, dyrektywa współmierności środka karnego do szkodliwości społecznej i winy sprawcy).

6. Odpowiednie stosowanie zasad i dyrektyw sądowego wymiaru kary oznacza także konieczność uwzględniania szczególnych dyrektyw, które ustawodawca powiązał ze stosowaniem poszczególnych środków. Może to rodzić wątpliwości w związku z kwestią prymatu poszczególnych dyrektyw. Brak jest jednak dostatecznych podstaw do przyjęcia, iż tam, gdzie wśród przesłanek stosowania poszczególnych środków mowa jest generalnie o "celach kary" (np. art. 69 § 1 k.k.), zawężać to pojęcie wyłącznie do konkretnych celów z zakresu prewencji indywidualnej (czy odpowiednio generalnej), wyłączając tym samym pozostałe cele kary, o których wspomina art. 53 § 1. W przypadku stosowania więc warunkowego zawieszenia wykonania kary lub warunkowego zwolnienia z odbycia reszty kary, sąd zobligowany jest uwzględniać wszystkie dyrektywy wynikające z art. 53 (zob. szerzej teza 3 do art. 69 oraz uwagi do art. 77). W przypadku warunkowego zwolnienia z odbycia reszty kary z przyczyn oczywistych nie ma natomiast zastosowania zakaz przekraczania stopnia winy.

7. Stosowanie zasad i dyrektyw wymiaru kary w stosunku do przewidzianych w kodeksie środków o dominującym charakterze represyjnym nie ma charakteru autonomicznego, ale uwzględnia wszystkie orzeczone kary i środki (zob. teza 52 do art. 53)

Art. 57.

1. Artykuł 57zawiera normę kolizyjną, regulującą kwestie zbiegu podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia oraz nadzwyczajnego obostrzenia kary. Norma ta ma szczególnie istotne znaczenie w przypadku, gdy stosowanie nadzwyczajnego złagodzenia lub obostrzenia ma charakter obligatoryjny. Konieczne jest wówczas rozstrzygnięcie, której z instytucji sądowego wymiaru kary przyznać prymat.

2. O zbiegu podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia lub obostrzenia kary można mówić wówczas, gdy odnoszą się do tego samego przestępstwa przypisanego sprawcy, choćby przestępstwo to miało charakter wieloczynowy, zaś poszczególne podstawy do stosowania nadzwyczajnego obostrzenia lub złagodzenia kary dotyczyły odrębnych zachowań sprawcy stanowiących jedno przestępstwo (np. czyn ciągły z art. 12, przestępstwo trwałe, przestępstwo wieloczynowe z art. 207).

3. W przypadku zbiegu co najmniej dwu niezależnych podstaw nadzwyczajnego złagodzenia kary (art. 57 § 1) sąd stosuje tylko nadzwyczajne złagodzenie, przyjmując za podstawę jego zastosowania wszystkie zbiegające się podstawy. W przypadku gdy zbiegają się fakultatywne podstawy nadzwyczajnego złagodzenia kary, sąd zobowiązany jest za podstawę wymiaru kary podać te spośród nich, które faktycznie prowadziłyby do wymierzenia kary na zasadach określonych w art. 60 poniżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia. W pewnych sytuacjach dopiero kumulacja podstaw fakultatywnego nadzwyczajnego złagodzenia kary (np. popełnienie przez młodocianego sprawcę wypadku komunikacyjnego, w którym sam ponosi uszczerbek na zdrowiu) uzasadnia na gruncie konkretnej sprawy orzeczenie kary nadzwyczajnie złagodzonej. W każdym przypadku zbiegu podstaw nadzwyczajnego złagodzenia kary, sąd orzekając karę w granicach określonych w art. 60 § 6 może uwzględnić wszystkie okoliczności decydujące o spełnieniu przesłanek zbiegających się podstaw nadzwyczajnego złagodzenia

4. Nadzwyczajne złagodzenie kary należy na gruncie Kodeksu karnego utożsamiać z instytucją określoną w art. 60. Ustawodawca wskazuje na tę właśnie instytucję, ilekroć w przepisie szczególnym ustanawia podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia kary. Pojęcie nadzwyczajnego złagodzenia nie obejmuje natomiast instytucji odstąpienia od wymiaru kary, jakkolwiek w pewnych przypadkach nadzwyczajne złagodzenie może polegać właśnie na takim odstąpieniu (art. 60 § 7). Niemniej w przypadku zbiegu podstaw do odstąpienia od wymiaru kary należy na zasadzie analogii stosować art. 57. Instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary nie można natomiast utożsamiać z przewidzianymi przez ustawodawcę przypadkami obniżenia górnej granicy ustawowego zagrożenia (art. 10 § 3 k.k.). Przypadki te nie są objęte zakresem zastosowania art. 57.

5. Także w przypadku zbiegu podstaw do nadzwyczajnego obostrzenia kary, art. 57 § 1 przewiduje tylko jednokrotną możliwość takiego obostrzenia przy zastosowaniu wszystkich zbiegających się podstaw. Konsekwencje tego zbiegu są identyczne, jak w przypadku nadzwyczajnego złagodzenia (zob. teza 3). Należy podkreślić, iż poza art. 57 Kodeks karny nie posługuje się pojęciem "nadzwyczajnego obostrzenia kary". Na zasadzie analogii do instytucji nadzwyczajnego złagodzenia należy przyjąć, iż pojęcie to obejmuje te instytucje sądowego wymiaru kary, które prowadzą do zaostrzenia dolnej lub górnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego za dane przestępstwo. Ustawodawca posługuje się wówczas z reguły zwrotem wskazującym na możliwość (lub obowiązek) wymiaru kary "powyżej górnej (lub dolnej) granicy ustawowego zagrożenia". Powszechnie jako instytucje nadzwyczajnego obostrzenia kary traktuje się:

a) popełnienie przestępstwa w warunkach recydywy specjalnej jednokrotnej (art. 64 § 1),

b) popełnienie przestępstwa w warunkach recydywy specjalnej wielokrotnej (art. 64 § 2),

c) popełnienie przestępstwa przez sprawcę zawodowego (art. 65), popełnienie przestępstwa w zorganizowanej grupie lub związku mającym na celu jego popełnienie (art. 65),

d) popełnienie przestępstwa o charakterze terrorystycznym (art. 65);

e) popełnienie przestępstwa określonego w art. 173, 174 lub 177 przez sprawcę, który znajdował się w stanie nietrzeźwości, pod wpływem środka odurzającego lub który zbiegł z miejsca zdarzenia (art. 178 § 1).

6. O nadzwyczajnym obostrzeniu kary można także mówić wówczas, gdy modyfikacja granic ustawowego zagrożenia związana jest z wystąpieniem określonej okoliczności niezwiązanej bezpośrednio z czynem sprawcy, a więc zgodnie z art. 115 § 2 niemającej wpływu na ocenę społecznej szkodliwości tego czynu (np. fakt wcześniejszej karalności). Taką sytuację przewiduje art. 148 § 3in fine, przewidując wobec sprawcy zabójstwa, który był już wcześniej prawomocnie skazany za zabójstwo, wymiar kary w granicach przewidzianych za typ kwalifikowany (art. 148 § 2).

7. Przyjmuje się powszechnie, iż jedną z instytucji nadzwyczajnego obostrzenia kary jest także ciąg przestępstw uregulowany w art. 91 k.k. (zob. K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 1 do art. 57, s. 426; A. Marek, Komentarz..., teza 1 do art. 57, s. 239). Także w orzecznictwie Sądu Najwyższego zdaje się przeważać pogląd, iż art. 57 ma również zastosowanie do obostrzenia kary, jakie przewiduje art. 91 (por. uchwała SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99, OSNKW 1999, z. 9-10, poz. 48; postanowienie z 7 września 2001 r., III KO 29/01, Prok. i Pr. 2002, z. 2, poz. 1; postanowienie SN z 19 marca 2003 r., V KK 188/02, LEX nr 77024). Pogląd ten należy ocenić krytycznie. Artykuł 91 dotyczy bowiem szczególnego wymiaru kary w przypadku zbiegu przestępstw. Przewidziana w tym przepisie możliwość orzeczenia kary za ciąg przestępstw przekraczająca swoim rozmiarem granice zagrożenia przewidziane w stosunku do pojedynczego przestępstwa znajdującego się w ciągu przestępstw jest alternatywą w stosunku do kary łącznej. Stosowanie art. 91 nie stanowi natomiast modyfikacji granic ustawowego zagrożenia w stosunku do konkretnego przestępstwa. Nie można także twierdzić, iż przewidziane w art. 91 granice kary prowadzą do "zaostrzenia" jej wymiaru. Stosowanie bowiem art. 91 nie powinno prowadzić do orzeczenia kary, która swoim rozmiarem przekraczałaby sumę hipotetycznych kar, które zostałyby wymierzone wobec sprawcy na zasadach przewidzianych w przypadku zwykłego zbiegu przestępstw. Nie można w związku z tym mówić, iż art. 91 wprowadza jakieś szczególne obostrzenie ani w stosunku do poszczególnych przestępstw pozostających w ciągu, ani też w stosunku do całego ciągu przestępstw. W sytuacji więc, gdy w stosunku do określonych przestępstw pozostających w ciągu przestępstw zachodzą podstawy do nadzwyczajnego złagodzenia lub nadzwyczajnego obostrzenia kary, zbieg taki musi być rozstrzygnięty w sposób uwzględniający specyfikę art. 91 oraz instytucji zbiegu przestępstw (zob. szerzej uwagi do art. 91).

8. W przypadku zbiegu fakultatywnych i obligatoryjnych podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia kary, złagodzenie to zawsze ma charakter obligatoryjny. Dotyczy to także przypadku zbiegu niezależnych podstaw do nadzwyczajnego obostrzenia kary, a także zbiegu podstaw do odstąpienia od jej wymiaru.

9. Artykuł 57 § 2 reguluje kwestie zbiegu podstaw nadzwyczajnego złagodzenia i obostrzenia kary przyjmując, iż w takim wypadku sąd może według uznania zastosować albo nadzwyczajne obostrzenie albo nadzwyczajne złagodzenie. Nie ma przy tym znaczenia obligatoryjny lub fakultatywny charakter zbiegających się podstaw. Reguła art. 57 § 2 nie stoi na przeszkodzie uwzględnieniu pominiętych podstaw, które pozostawały w zbiegu, przy wymiarze kary w ramach nadzwyczajnego obostrzenia lub złagodzenia.

10. W przypadku kumulatywnej kwalifikacji czynu zabronionego sąd uwzględnia wyłącznie te podstawy nadzwyczajnego złagodzenia lub obostrzenia, które mają zastosowanie do przepisu najsurowszego, przyjętego za podstawę wymiaru kary. Jeżeli więc sprawca podpalenia, które spowodowało ciężki uszczerbek na zdrowiu (art. 288 w zw. z art. 156 § 1) działał w warunkach recydywy specjalnej wynikającej z faktu ponownego popełnienia przestępstwa przeciwko zdrowiu, to nawet jeżeli dobrowolnie naprawił szkodę w mieniu, nie będzie mógł skorzystać z nadzwyczajnego złagodzenia kary przewidzianego w art. 295, ponieważ podstawę wymiaru kary będzie w tym wypadku art. 156 § 1, który został zrealizowany w warunkach recydywy specjalnej. Podstawa nadzwyczajnego złagodzenia kary przewidziana w art. 295 nie będzie więc pozostawać w zbiegu z nadzwyczajnym obostrzeniem kary przewidzianym w art. 64. Stąd sąd nie będzie mógł powołać się na art. 57 § 2.

11. Jakkolwiek brak jest ku temu wyraźnej podstawy ustawowej, należy przyjąć na zasadzie a maiori ad minus, iż w przypadku zbiegu podstawy nadzwyczajnego złagodzenia oraz obostrzenia sąd może także wymierzyć karę w zwykłych granicach ustawowego zagrożenia (por. A. Marek, Komentarz..., teza 3 do art. 57, s. 240). Dotyczy to zwłaszcza przypadków, gdy jedna ze zbiegających się podstaw ma charakter obligatoryjny. Użyty w art. 57 zwrot "sąd może" wskazuje, iż w przypadku zbiegu nadzwyczajnego obostrzenia i złagodzenia kary tracą one obligatoryjny charakter przewidziany przepisem szczególnym.

12. Artykuł 57 § 2 nie rozstrzyga przypadków zbiegu podstaw do odstąpienia od wymiaru kary oraz nadzwyczajnego obostrzenia lub złagodzenia kary. W przypadku więc, gdy podstawa do odstąpienia od wymiaru kary ma charakter fakultatywny, na zasadzie analogii należy stosować zasadę wyrażoną w tym przepisie, o ile działałaby ona na korzyść sprawcy, to znaczy umożliwiała orzeczenie łagodniejszej sankcji karnej (np. poprzez odejście od stosowania przepisów o recydywie specjalnej wielokrotnej). Problematyczny jest natomiast przypadek obligatoryjnego odstąpienia od wymiaru kary, który przewidziany jest w art. 25 § 3 k.k. Należy przyjąć, iż w tym przypadku stosowanie na zasadzie analogii art. 57 § 2 działałoby na niekorzyść sprawcy, a w związku z tym jest niedopuszczalne. Zbieg podstawy do nadzwyczajnego obostrzenia lub złagodzenia kary z podstawą do obligatoryjnego odstąpienia od wymiaru kary nie skutkuje więc uchyleniem tej obligatoryjności.

13. W przypadku zbiegu podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia oraz do nadzwyczajnego obostrzenia przewidzianego w art. 65 oraz art. 178sąd ma także możliwość skorzystania z instytucji określonej w art. 58 § 3, o ile przestępstwo zagrożone jest karą nieprzekraczającą 5 lat pozbawienia wolności. Możliwość ta jest natomiast wykluczona w przypadku przyjęcia, iż sprawca działał w warunkach recydywy specjalnej (art. 64). Artykuł 57 nie uchyla bowiem ustanowionej w art. 58 § 4 negatywnej przesłanki orzeczenia kary nieizolacyjnej zamiast kary pozbawienia wolności. Artykuł 58 § 4 nie ma charakteru instytucji nadzwyczajnego obostrzenia kary, wyklucza wszakże stosowanie art. 58 § 3 w stosunku do wszystkich sprawców, którzy byli poprzednio skazani na karę pozbawienia wolności na czas nie krótszy niż 6 miesięcy bez warunkowego zawieszenia jej wykonania. W sposób konieczny obejmuje to także obie postaci recydyw specjalnej z art. 64. Artykuł 58 § 4 nie ma natomiast zastosowania do sprawców określonych w art. 65. Przepis ten nie ma charakteru szczególnej regulacji dotyczącej wymiaru kary wobec multirecydywistów określonych w art. 64 § 2. Jeżeli więc w przypadku sprawców określonych w art. 65 zachodzi podstawa do nadzwyczjnego złagodzenia sąd nie jest zobligowany do orzeczenia kary pozbawienia wolności i może skorzystać z uregulowania przewidzianego w art. 58 § 3 k.k.

Art. 58.

1. Wyjątkowy charakter orzekania bezwzględnej kary pozbawienia wolności w przypadku przestępstw zagrożonych alternatywnie karami nieizolacyjnymi

1. Artykuł 58 § 1 ustanawia zasadę traktowania bezwzględnej kary pozbawienia wolności jako ultima ratio w przypadku przestępstw zagrożonych alternatywnie karą ograniczenia wolności lub grzywny. Takie zagrożenie co do zasady występuje w części szczególnej Kodeksu karnego w przypadku przestępstw zagrożonych karą do roku lub do 2 lat pozbawienia wolności (wyjątkowo art. 222 § 1 zagrożony jest karą pozbawienia wolności do 3 lat, zaś art. 270 § 1 i 2 karą pozbawienia wolności do 5 lat).

2. Dyrektywa ustanawiająca prymat kar wolnościowych w stosunku do bezwzględnego pozbawienia wolności w zakresie drobnej przestępczości stanowi wyraz konstytucyjnej zasady proporcjonalności (zob. teza 15 Uwag wprowadzających do rozdziału VI), jest także powszechnie spotykana w ustawodawstwie państw europejskich (por. art. 47 niemieckiego k.k.; art. 60 rosyjskiego k.k. z 1998 r.; art. 132-19 ust. 2 francuskiego k.k. z 1992 r.; art. 163 oraz 195 belgijskiego k.p.k.; § 43 portugalskiego k.k.). Kodeks karny daje jej ponadto wyraz w kolejności wyliczenia rodzajów kar w katalogu z art. 32 oraz w sposobie formułowania alternatywnie określonych sankcji za poszczególne typy czynów zabronionych (A. Marek, Prawo..., s. 326).

3. Brak jest natomiast dostatecznych racji dla przyjęcia, iż art. 58 § 1 ustanawia dalej idącą dyrektywę wyboru najłagodniejszego środka spośród możliwych do orzeczenia kar i środków karnych o charakterze wolnościowym (por. V. Konarska-Wrzosek, Dyrektywy..., s. 116). Dyrektywa taka ma natomiast podstawę w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

4. Konsekwencją obowiązywania dyrektywy z art. 58 § 1 jest konieczność szczególnego uzasadnienia przez sąd decyzji o wyborze bezwzględnej kary pozbawienia wolności jako niezbędnej sankcji orzekanej wobec sprawcy oraz wskazania powodów odrzucenia możliwości skorzystania z sankcji o charakterze wolnościowym (por. J. Wojciechowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., nb 3, s. 934; V. Konarska-Wrzosek, Dyrektywy..., s. 119). Trafnie zauważa bowiem Z. Sienkiewicz, iż kategoryczne brzmienie art. 58 § 1 ("sąd orzeka") przesądza o wyjątkowym charakterze bezwzględnej kary pozbawienia wolności w przypadku przestępstw zagrożonych alternatywnie karami wolnościowymi (Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., teza 3 do art. 58, s. 112).

5. Należy przyjąć, iż zasada traktowania bezwzględnej kary pozbawienia wolności jako ultima ratio rozciąga się także na inne przestępstwa zagrożone karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 5 lat, wówczas bowiem ustawa również daje możliwość orzeczenia zamiast kary pozbawienia wolności kary wolnościowej na zasadach przewidzianych w art. 58 § 3 i 4 (A. Marek, Komentarz..., teza 2 do art. 58, s. 248; Z. Sienkiwicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., teza 8 do art. 58, s. 113; odmiennie V. Konarska-Wrzosek, Dyrektywy..., s. 125-126). W tym przypadku jednak ustawodawca, nie przewidując w ramach ustawowego zagrożenia sankcji alternatywnych, uchyla domniemanie wyjątkowego charakteru bezwzględnej kary pozbawienia wolności. W konsekwencji, szczegółowego uzasadnienia wymaga w takim wypadku przejście na karę nieizolacyjną przy zastosowaniu art. 58 § 3 k.k.

6. Prymat sankcji wolnościowych z istoty rzeczy nie dotyczy przypadków, w których sam ustawodawca wyklucza możliwość orzekania takich sankcji. Odnosi się to w szczególności do sprawców przestępstw popełnionych w warunkach art. 64 § 2, 65 oraz 178. Nie zwalnia to wszakże sądu z obowiązku badania w każdym przypadku, czy z uwagi na szczególne okoliczności czynu lub cele kary nie jest konieczne skorzystanie z określonej instytucji sądowego wymiaru kary, w szczególności zaś jej nadzwyczajnego złagodzenia. Wówczas jednak szczególnego uzasadnienia wymaga decyzja o przejściu na orzeczenie wobec sprawcy kary wolnościowej. Artykuł 58 § 1 ma natomiast zastosowanie wobec sprawców przestępstw popełnionych w warunkach recydywy specjalnej jednokrotnej (art. 64 § 1), w tym bowiem przypadku ustawodawca nie wyklucza możliwości orzeczenia kar wolnościowych, o ile są one przewidziane w ustawowym zagrożeniu.

2. Zakaz orzekania grzywny, której nie można uiścić

7. Artykuł 58 § 2 wyraża zakaz orzekania grzywny, której sprawca nie jest w stanie uiścić. Genezy tej regulacji należy szukać w krytyczniej ocenie praktyki orzekania grzywien na gruncie k.k. z 1969 r., które w znacznej części zamieniane były na zastępczą karę pozbawienia wolności (zob. L. Sługocki, Kara..., s. 182; J. Wojciechowska, Zastępcza..., s. 47; J. Szumski, Kara..., s. 48 i n.). Świadczyło to o automatyzmie orzeczeń sądowych, w których nieuwzględniano w dostateczny sposób możliwości uiszczenia grzywny przez skazanych. Świadomość, iż w postępowaniu wykonawczym grzywna zamieni się w karę pozbawienia wolności podważała także wiarygodność tej część uzasadnienia wyroku, w której racjonalizowano orzeczenie grzywny. Trafnie wskazuje SA w Krakowie, iż "skoro stan majątkowy sprawcy (...) uzasadnia przekonanie, że nie uiści on grzywny ani nie ściągnie się jej z egzekucji, nie należy orzekać grzywny bo jest bezcelowa, choćby była zasłużona" (wyrok SA w Krakowie z 16 września 1998 r., II AKa 165/98, Prok. i Pr. 1999, z. 4, poz. 14).

8. Zakaz wynikający z art. 58 § 2 ma charakter kategoryczny i dotyczy każdej podstawy orzekania grzywny, bez względu na to, czy chodzi o grzywnę kumulatywną czy samoistną (K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 10 do art. 58, s. 429; A. Marek, Komentarz..., teza 6 do art. 58, s. 242; Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., teza 13 do art. 58, s. 115). Przepis ten wyklucza możliwość orzeczenia grzywny nawet w tych sytuacjach, gdy przepis szczególny przewiduje jej obligatoryjne orzeczenie. Chodzi w szczególności o występujące w ustawodawstwie karnym dodatkowym przypadki grzywny orzekanej kumulatywnie obok kary pozbawienia wolności. Z uwagi na treść art. 116, który nakazuje stosować przepisy części ogólnej Kodeksu karnego także do innych przepisów przewidujących odpowiedzialność karną, obligatoryjność grzywien orzekanych obok kary pozbawienia wolności nabiera względnego charakteru (por. M. Melezini, System..., s. 89 i n.).

9. Ocenę możliwości uiszczenia przez sprawcę grzywny ustawodawca wiąże z tym samym zespołem przesłanek, które rzutują na określenie wysokości jednej stawki dziennej. Odnośnie do poszczególnych przesłanek zob. uwagi szczegółowe do art. 33 § 3. Za przeoczenie ustawodawcy należy uznać pominięcie w art. 58 § 2 "warunków osobistych i rodzinnych sprawcy" (por. J. Majewski, O niektórych..., s. 6 i n.). Niewątpliwie zobowiązania alimentacyjne, wydatki związane z niezbędnym utrzymaniem rodziny czy też wydatki na leczenie w każdym przypadku powinny być uwzględniane przy ocenie możliwości finansowych sprawcy (por. wyrok SA w Łodzi z 2 sierpnia 2001 r., II AKa 113/01, KZS 2002, z. 5, poz. 600; wyrok SA w Katowicach z 26 października 2000 r., II AKa 274/00, Prok. i Pr. 2001, z. 7-8, poz. 15). Możliwości te ustala się na czas podejmowania merytorycznego rozstrzygnięcia w przedmiocie orzeczenia grzywny. Co do zasady będzie to więc czas orzekania przez sąd pierwszej instancji (por. A. Marek, Problemy..., s. 13 i n). Możliwości finansowe sprawcy obejmują nie tylko aktualną jego sytuację, ale także tę, którą można prognozować w czasie wykonywania wyroku (wyrok SA w Lublinie z 24 lutego 2000 r., II AKa 15/00, OSA 2000, z. 9, poz. 65). Sama okoliczność, iż sprawca ma do odbycia karę pozbawienia wolności, nie jest wystarczająca dla przyjęcia, iż nie może on uiścić orzeczonej grzywny (por. wyrok SA w Łodzi z 26 listopada 1998 r., II AKa 171/98, Prok. i Pr. 1999, z. 7-8, poz. 28).

10. Zakaz z art. 58 § 2 dotyczy tej grzywny, która na gruncie dyrektyw i zasad wymiaru kary byłaby karą celową ze względu na swój rozmiar i związany z tym stopień dolegliwości. Sytuacja majątkowa sprawcy nie może uzasadniać takiego wymiaru grzywny, który sprzeczny byłby z dyrektywami określonymi w art. 53, skutkując orzeczeniem kary niecelowej (por. V. Konarska-Wrzosek, Dyrektywy..., s. 151; A. Marek, Komentarz..., teza 5 do art. 58, s. 242). W sytuacji więc, gdy sprawca nie jest w stanie uiścić grzywny w rozmiarze uzasadnionym celami kary, sąd powinien orzec karę innego rodzaju bądź też obniżając grzywnę zwiększyć rozmiar innych orzeczonych środków penalnych.

11. Jeżeli w przypadku spełnienia przesłanek określonych w art. 58 § 2 nie można orzec grzywny, sąd powinien wybrać taki rodzaj i rozmiar kary, który spełniałby cele określone w art. 53, nie przekraczając równocześnie swoją dolegliwością stopnia winy. W przypadku zagrożenia sankcjami alternatywnymi sąd powinien rozważyć możliwość orzeczenia kary ograniczenia wolności lub kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Możliwe jest także skorzystanie z instytucji określonej w art. 59 i odstąpienia od wymiaru kary z ewentualnym orzeczeniem środka karnego. Ustalenie niemożności uiszczenia przez sprawcę grzywny nie wyklucza orzeczenia wobec niego świadczenia pieniężnego, o którym mowa w art. 39 pkt 7. Świadczenie to nie podlega bowiem wykonaniu w trybie przewidzianym dla grzywny, w szczególności nie jest obwarowane zarządzeniem wykonania zastępczej kary pozbawienia wolności.

12. W przypadku gdy dane przestępstwo zagrożone jest wyłącznie grzywną, której z uwagi na treść art. 58 § 2 nie można orzec, należy przyjąć, iż albo na zasadzie analogii dopuszczalne jest wówczas stosowanie art. 59 o możliwości odstąpienia od wymiaru kary i poprzestaniu na orzeczeniu środka karnego, albo też art. 58 § 2 należy traktować jako swoistą postać odstąpienia od wymiaru kary z uwagi na niemożność jej wykonania. Sąd jest w takim wypadku zobligowany do uznania sprawcy winnym oraz stwierdzenia, iż grzywny nie orzeka. Wyrok taki należy traktować jako orzeczenie skazujące i stosować te przepisy o zatarciu skazania, które odnoszą się do odstąpienia od wymiaru kary (art. 107 § 5).

13. Zwolnienie oskarżonego z kosztów postępowania nie wyklucza możliwości orzeczenia grzywny. Przesłanki zwolnienia od kosztów postępowania nie pokrywają się bowiem w pełni z przesłankami wskazanymi w art. 58 § 2. W szczególności art. 624 § 1 k.p.k. zezwala na zwolnienie od kosztów już w przypadku, gdy ich uiszczenie byłoby zbyt uciążliwe ze względu na sytuacje rodzinną, majątkową i wysokość dochodów. Nie oznacza to więc ustalenia, iż sprawca w ogóle nie może uiścić określonych wydatków (por. wyrok SA w Warszawie z 30 marca 2003 r., II AKa 70/03, OSA 2003, z. 8, poz. 85) Podobnie odstąpienie sądu od orzeczenia grzywny na zasadzie art. 58 § 1 nie pociąga za sobą w sposób konieczny zwolnienia skazanego z kosztów sądowych. Odstąpienie to może być bowiem właśnie warunkowane koniecznością uwzględnienia przez sąd nałożonego na skazanego obowiązku uiszczenia kosztów procesu.

14. Wyznaczenie oskarżonemu obrońcy z urzędu stanowi istotną okoliczność rzutująca na ocenę przesłanek z art. 58 § 2, przesłanką bowiem takiego wyznaczenia jest ustalenie przez sąd, iż oskarżony nie jest w stanie ponieść kosztów obrony bez uszczerbku dla niezbędnego utrzymania siebie i rodziny (art. 78 § 1 k.p.k.). Co do zasady przesłanka ta pokrywa się więc z okolicznościami uzasadniającymi zakaz orzekania grzywny. Należy przy tym mieć na uwadze fakt, iż pomiędzy datą ustanowienia obrońcy z urzędu a datą orzekania mogło dojść do zmiany sytuacji majątkowej sprawcy.

3. Orzekanie kary nieizolacyjnej zamiast kary pozbawienia wolności

15. Artykuł 58 § 3stanowi instytucję sądowego wymiaru kary umożliwiającą orzeczenie kary wolnościowej zamiast przewidzianej w ustawowym zagrożeniu kary pozbawienia wolności. Przepis ten samodzielnie nie wyraża ani zasady wymiaru kary, ani też nie ustanawia prymatu dyrektywy orzekania kary wolnościowej przy przestępstwach zagrożonych do 5 lat pozbawienia wolności (odmiennie K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 14 do art. 58, s. 430; A. Marek, Komentarz..., teza 2 do art. 58, s. 241; V. Konarska-Wrzosek, Dyrektywy..., s. 125-126). Stwarza natomiast sądowi możliwość przejścia na karę nieizolacyjną nawet wówczas, gdy nie jest ona przewidziana w ustawowym zagrożeniu za dany typ czynu zabronionego, jeżeli wymagają tego ogólne lub szczególne zasady i dyrektywy wymiaru kary (zob. też teza 5 o stosunku art. 58 § 1 do § 3). Sąd ma przy tym pełną swobodę w wyborze grzywny lub kary ograniczenia wolności orzekanej zamiast kary pozbawienia wolności (Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., teza 5 do art. 58, s. 113).

16. Przepis art. 58 § 3 nawiązuje do regulacji zawartej w art. 54 k.k. z 1969 r. wprowadzając w niej wszakże pewne zmiany. Po pierwsze rezygnuje z warunku, by ewentualnie wymierzona kara nie przekraczała roku pozbawienia wolności. Ustalenie tego warunku sprowadzało się do fikcji, stąd w obowiązującym Kodeksie karnym jedyną granicą wyznaczającą zakres stosowania tego przepisu jest wysokość zagrożenia karą pozbawienia wolności przewidzianego za dane przestępstwo, która nie powinna przekraczać 5 lat. Zrezygnowano również ze zwrotu "sąd uznając, że skazanie na taką karę nie byłoby celowe". Przesłanka ta w kontekście dyrektyw sądowego wymiaru kary jest zbędna. Zawsze bowiem sąd decydując się na podstawie art. 58 § 3 na orzeczenie grzywny lub kary ograniczenia wolności musi dojść do wniosku, iż taka właśnie kara jest racjonalna z punktu widzenia ustawowo określonych celów kary. Jeżeli stosując określone w art. 53 k.k. zasady i dyrektywy wymiaru kary sąd dojdzie do wniosku, iż uzasadnione jest orzeczenie kary pozbawienia wolności, nie ma wówczas podstaw do przejścia na karę nieizolacyjną.

17. Możliwość orzeczenia sankcji nieizoalcyjnej dotyczy nie tylko przypadków, gdy dany typ czynu zabronionego zagrożony jest prostą sankcją pozbawienia wolności (na gruncie obowiązującego Kodeksu karnego chodzi o zagrożenie w wymiarze od 1 miesiąca do 3 lat oraz od 3 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności), ale także sytuacji, gdy ustawa obok kary pozbawienia wolności przewiduje także kumulatywną grzywnę orzekaną, czy to obligatoryjnie czy to kumulatywnie (por. W. Wróbel, Grzywna..., s. 22 i n.; V. Konarska-Wrzosek, Dyrektywy..., s. 128). Przepis art. 58 § 3 i 4 nie ma natomiast zastosowania do przypadków alternatywnego zagrożenia karą pozbawienia wolności i karami nieizolacyjnymi. W przypadku więc zagrożenia karą pozbawienia wolności lub grzywną, nie można na zasadzie art. 58 § 3 orzec wobec sprawcy kary ograniczenia wolności.

18. W przypadku orzeczenia grzywny zamiast kary pozbawienia wolności niedopuszczalne jest równoległe orzeczenie obligatoryjnej grzywny kumulatywnej przewidzianej w ustawowym zagrożeniu za dany typ czynu zabronionego obok kary pozbawienia wolności. Przemawiają przeciwko temu przede wszystkim względy funkcjonalne, nakazujące orzec wówczas tylko jedną grzywnę. Jeżeli granice obligatoryjnej grzywny kumulatywnej przewidzianej w ustawowym zagrożeniu byłyby wyższe od rodzajowych granic określonych w art. 33 § 1, orzekając grzywnę na podstawie art. 58 § 3 należy stosować owe wyższe granice. Nie ma natomiast przeszkód, by w przypadku orzeczenia zamiast kary pozbawienia wolności kary ograniczenia wolności orzec także obligatoryjną (czy fakultatywną) grzywnę przewidzianą w ustawowym zagrożeniu, o ile tylko jej stosowanie nie jest bezpośrednio uzależnione od faktycznego orzeczenia kary pozbawienia wolności (odmiennie V. Konarska-Wrzosek, Dyrektywy..., s. 129. Autorka wyprowadza ten wniosek z założenia, iż Kodeks karny jako zasadę przewiduje możliwość orzekania grzywny kumulatywnej wyłącznie obok kary pozbawienia wolności. Założenie to nie jest wszakże zasadne, bowiem art. 77 § 1 dopuszcza możliwość orzekania grzywny także w przypadku warunkowego zawieszenia kary ograniczenia wolności).

19. Grzywna orzeczona zamiast kary pozbawienia wolności na zasadzie art. 58 § 3 ma charakter grzywny samoistnej (zob. J. Wojciechowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., nb 19, s. 936).

20. Orzeczenie przez sąd środka karnego nie ma charakteru obligatoryjnej przesłanki warunkującej orzeczenie kary nieizolacyjnej zamiast kary pozbawienia wolności. Jak słusznie zauważa Z. Ćwiąkalski "zwrot »w szczególności« należy interpretować jako »zwłaszcza wtedy«, ale nie jest jednocześnie tak, że nieorzeczenie środka karnego wyłącza możliwość zastosowania jednej z kar wolnościowych" (Wybrane..., s. 7; por. też A. Marek, Komentarz..., s. 241, teza 2 do art. 58; Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., teza 17 do art. 58, s. 116; V. Konarska-Wrzosek, Dyrektywy..., s. 129). Ustawodawca wskazując na środki karne chce natomiast podkreślić, iż alternatywą dla kary pozbawienia wolności może być kara wolnościowa powiązana z określonymi środkami karnymi. Dopiero bowiem taka kompleksowa sankcja karna może zapewnić realizację celów kary, co uzasadniać będzie rezygnację z kary pozbawienia wolności.

21. Artykuł 58 § 3 nie stanowi samoistnej podstawy do orzekania środków karnych. Decydując się więc na orzeczenie kary wolnościowej zamiast kary pozbawienia wolności sąd powinien brać pod uwagę te środki karne, które faktycznie można orzec wobec sprawcy w danej sprawie. Nie jest uzasadniony pogląd, jakoby stosując art. 53 § 3 można było orzec wyłącznie jeden środek karny (por. V. Konarska-Wrzosek, Dyrektywy..., s. 130). Podstawy orzekania środków karnych (także tych obligatoryjnych, jak zakaz prowadzenia pojazdów, grzywna czy obowiązek naprawienia szkody), określone są w odrębnych przepisach i art. 53 § 3 nie wprowadza w tym zakresie żadnych ograniczeń. Natomiast interpretacja, w myśl której przejście na karę wolnościową byłoby niedopuszczalne wówczas, gdyby zachodziła konieczność orzeczenia dwóch różnych środków karnych (np. przepadku i obowiązku naprawienia szkody) nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia, ponadto działa na niekorzyść sprawcy ograniczając możliwość przechodzenia na karę wolnościową.

22. W literaturze i orzecznictwie pojawiły się kontrowersje co do zakresu stosowania art. 58 § 3 wobec żołnierzy odpowiadających karnie na zasadach przewidzianych w części wojskowej Kodeksu karnego. Dotyczyły one relacji, w jakiej pozostaje art. 58 § 3 do art. 329 k.k. Ten ostatni przepis przewiduje, iż jeżeli przestępstwo zagrożone jest karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 5 lat, a wymierzona kara nie byłaby surowsza niż 2 lata pozbawienia wolności, sąd może w stosunku do żołnierza orzec karę aresztu wojskowego. Zdaniem niektórych autorów wynika stąd, iż art. 329 stanowi lex specialis w stosunku do art. 58 § 3, wyklucza więc stosowanie tego przepisu w przypadku osób odpowiadających na zasadach przewidzianych w części wojskowej k.k. (S.M. Przyjemski, glosa do wyroku SN z 26 października 2001 r., WA 25/01..., s. 107 i n.; wyrok SN z 26 października 2001 r., WA 25/01, OSNKW 2001, z. 1-2, poz. 6). Rację należy wszakże przyznać zwolennikom poglądu przeciwnego, którzy wskazują, iż pomiędzy art. 58 § 3 a art. 329 nie zachodzi tożsamość zakresów zastosowania, wykluczone jest więc wówczas stosowanie reguły specjalności. Jak trafnie podkreśla J. Majewski wspomniane przepisy części wojskowej jedynie wzbogacają możliwości orzekania kary wobec osób odpowiadających na zasadach w niej przewidzianych (J. Majewski, Wzajemny..., s. 64 i n.; zob. też W. Marcinkowski, glosa do wyroku SN z 26 października 2001 r., WA 25/01..., s. 105 i n.).

23. Zgodnie z art. 58 § 4możliwość przejścia na karę nieizolacyjną wykluczona jest w przypadku sprawcy występku umyślnego, który był już uprzednio skazany na karę pozbawienia wolności na czas nie krótszy niż 6 miesięcy bez warunkowego zawieszenia jej wykonania. Dla przyjęcia tego ograniczenia nie ma znaczenia czas, jaki upłynął od poprzedniego skazania. Nie zostało więc w tym przepisie wprowadzone owo swoiste przedawnienie recydywy, które ma zastosowanie w przypadku nadzwyczajnego obostrzenia kary z art. 64. Nie ma również znaczenia, czy sprawca karę pozbawienia wolności już odbył czy też nie.

24. Dla stosowania art. 58 § 4nie ma znaczenia, za jakie przestępstwo sprawca został poprzednio skazany - może to być więc zarówno przestępstwo umyślne, jak i nieumyślne (odmiennie V. Konarska-Wrzosek, która zdaje się zakładać, iż wcześniejsze przestępstwo musi być przestępstwem umyślnym - por. Dyrektywy..., s. 130; podobne stanowisko zajmuje A. Marek, Komentarz..., teza 3 do art. 58, s. 241 - należy wszakże podkreślić, iż teza ta nie znajduje jakiegokolwiek potwierdzenia w tekście ustawy). Nie musi też zachodzić jakiekolwiek podobieństwo pomiędzy przestępstwem nowym oraz tym, za które sprawca był już uprzednio skazany. To nowe przestępstwo musi natomiast mieć charakter występku umyślnego. W przypadku więc nieumyślnej realizacji znamion nowego przestępstwa, ograniczenie wynikające z treści art. 58 § 4 nie ma zastosowania. Dotyczy to także realizacji znamion występku umyślno-nieumyślnego.

25. Stosowanie art. 58 § 3 jest wykluczone w stosunku do sprawców realizujących znamiona typu czynu zabronionego w warunkach recydywy specjalnej wielokrotnej, ponieważ przypadki takie w pełni zawarte są w negatywnej przesłance wynikającej z art. 58 § 4. W przypadku sprawców, do których ma zastosowanieart. 65 oraz 178 k.k. wykluczone jest stosowanie art. 58 § 3 z uwagi na wynikający z tych przepisów obowiązek orzeczenia wobec nich kary pozbawienia wolności (zob. też teza 13 do art. 57). W pełnym zakresie art. 58 § 3 może być stosowany w przypadku orzekania kary za ciąg przestępstw, o ile typ czynu zabronionego, który każde z przestępstw realizuje, zagrożony jest karą nieprzekraczającą 5 lat pozbawienia wolności.

Art. 59.

1. Artykuł 59ustanawia instytucję sądowego wymiaru kary, mającą charakter generalnej podstawy do odstąpienia od wymiaru kary przy przestępstwach zagrożonych karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 3 lat lub zagrożonych alternatywnie karą pozbawienia wolności, ograniczenia wolności lub grzywną. Instytucja ta wyraża przekonanie ustawodawcy, iż w pewnych wypadkach cele wymiaru kary mogą być osiągnięte poprzez wyrok uznający sprawcę winnym popełnienia przestępstwa oraz zastosowanie wobec niego wyłącznie środków karnych. Należy przy tym podkreślić, iż odstąpienie od wymiaru kary ma charakter wyroku skazującego i jest odnotowywane w Krajowym Rejestrze Karnym. Poza generalną podstawą do odstąpienia od wymiaru kary z art. 59 Kodeks karny przewiduje także szereg podstaw szczególnych.

2. Odstąpienie od wymiaru kary określone w art. 59 może nastąpić w wypadku przestępstw zagrożonych sankcją prostą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 3 lat. Granica ta nie ma jednak zastosowania wówczas, gdy kara pozbawienia wolności występuje w ustawowym zagrożeniu w alternatywie z innymi karami (por. V. Konarska-Wrzosek, Kodeks..., s. 135; B. Kolasiński, Kara..., s. 13 i n.). Na gruncie Kodeksu karnego przypadek taki zachodzi w stosunku do przestępstwa z art. 270, które zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności oraz pozbawienia wolności do lat 5. Zasada ta ma zastosowanie także wówczas, gdy sankcja ma charakter kumulatywno-alternatywny (por. Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsik, Kodeks..., teza 7 do art. 58, s. 113 - Autorka wskazuje przykład art. 77 ustawy z 29 września 1994 r. o rachunkowości, t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 76, poz. 694 ze zm., który przewiduje, iż "sprawca podlega grzywnie lub karze pozbawienia wolności do lat 2 albo obu karom łącznie").

3. Przyjmuje się, iż możliwość odstąpienia od wymiaru kary możliwa jest także wówczas, gdy przestępstwo zagrożone jest kumulatywnie karą pozbawienia wolności oraz obligatoryjną lub fakultatywną grzywną (por. V. Konarska-Wrzosek, Dyrektywy..., s. 135; R. Stefański, Kary..., s. 38). W tym jednak przypadku zagrożenie karą pozbawienia wolności nie powinno przekraczać 3 lat pozbawienia wolności (Z. Sienkiewicz, Samoistnie..., s. 54 i n.). Możliwość stosowania odstąpienia od wymiaru kary przy wyższym zagrożeniu karą pozbawienia wolności ma charakter wyjątkowy i dotyczy wyłącznie sankcji o charakterze alternatywnym.

4. Przyjmuje się, iż art. 59 znajdzie zastosowanie także wówczas, gdy przestępstwo zagrożone jest wyłącznie grzywną. Wniosek taki uzasadniany jest albo stosowaniem dopuszczalnej analogii na korzyść sprawcy (K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 3 do art. 59, s. 432), albo wnioskowaniem a maiori ad minus (A. Marek, Komentarz..., teza 2 do art. 59, s. 242-243; Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., teza 6 do art. 59, s. 118).

5. Odstąpienie od wymiaru kary, o którym mowa w art. 59, możliwe jest wyłącznie wówczas, gdy stopień społecznej szkodliwości czynu nie jest znaczny. Ocena ta jest relatywna i dokonuje się jej w odniesieniu do konkretnych granic ustawowego zagrożenia (szerzej o sposobie ustalania stopnia społecznej szkodliwości zob. uwagi do art. 115). Wprowadzając przesłankę stopnia społecznej szkodliwości ustawodawca wychodzi z założenia, iż w przypadku, gdy społeczna szkodliwość czynu jest znaczna, na przeszkodzie odstąpieniu od wymiaru kary stoją względy wynikające z potrzeb prewencji generalnej. Należy wszakże podkreślić, iż przesłanka stopnia społecznej szkodliwości ma zastosowanie wyłącznie w przypadku generalnej podstawy do odstąpienia od wymiaru kary określonej w art. 59. Nie dotyczy natomiast innych przewidzianych w Kodeksie karnym podstaw szczególnych do stosowania tej instytucji.

6. Możliwość odstąpienia od wymiaru kary przewidziana w art. 59 warunkowana jest faktem orzeczenia przez sąd środka karnego, który spełni cele kary. Stąd niektórzy instytucję z art. 59 określają niekiedy jako "możliwość orzeczenia środka karnego zamiast kary" (por. V. Konarska-Wrzosek, Dyrektywy..., s. 139). Określenie to może być wszakże mylące, ponieważ sugeruje podobieństwo instytucji z art. 59 do przewidzianej w art. 58 § 3 możliwości orzeczenia kary nieizolacyjnej zamiast kary pozbawienia wolności. O ile jednak w tym drugim przypadku faktycznie art. 58 § 3 stanowi samodzielną podstawę do orzeczenia grzywny lub kary ograniczenia wolności, o tyle art. 59 takiej podstawy nie przewiduje. Możliwość odstąpienia od wymiaru kary warunkowana jest więc tym, że na podstawie innych przepisów można wobec sprawcy orzec środki karne, a ponadto, iż środki te będą wystarczające dla osiągnięcia celów kary. Rodzaj i charakter orzekanych środków zależeć będzie od tego, czy spełnione są szczególne przesłanki ich orzekania. Ustawodawca przewiduje natomiast w art. 49, iż środek karny w postaci świadczenia pieniężnego może być orzeczony w każdym przypadku, gdy sąd decyduje się na odstąpienie od wymiaru kary. W sytuacji więc, gdy nie będzie możliwości orzeczenia innych środków karnych, lub też gdy nie spełnią one jeszcze wszystkich celów kary, sąd będzie mógł skorzystać z możliwości orzeczenia świadczenia pieniężnego.

7. Dla spełnienia przesłanek odstąpienia od wymiaru kary nie ma znaczenia, jakiego typu środki karne zostały wobec sprawcy orzeczone oraz czy mają one charakter obligatoryjny czy też fakultatywny (por. A. Tobis, Samoistna..., s. 29-30; R. Stefański, Kary..., s. 42). Oceniając, czy orzeczenie samych środków karnych będzie wystarczające dla realizacji celów kary, należy mieć na uwadze różne funkcje, jakie mogą one pełnić na gruncie poszczególnych dyrektyw wymiaru kary (por. Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 54 i n.).

8. Za nieuzasadniony należy uznać pogląd, w myśl którego możliwość stosowania odstąpienia od wymiaru kary zachodzi wyłącznie w przypadku orzeczenia wobec sprawcy tylko jednego środka karnego, co wynikać by miało z literalnej wykładni art. 59 oraz względów gwarancyjnych (por. A. Marek, Kodeks..., teza 4 do art. 58; R. Stefański, Kary..., s. 41; V. Konarska-Wrzosek, Dyrektywy..., s. 140). Ilość orzeczonych wobec sprawcy środków karnych pozostaje bez związku z instytucją odstąpienia od wymiaru kary z art. 59. Jak już wspomniano art. 59 nie określa bowiem szczególnej podstawy do orzekania środka karnego w miejsce kary, ale stwarza możliwość odstąpienia od wymiaru kary i poprzestania na orzeczonych na podstawie innych przepisów środkach karnych. W żadnym przypadku więc nie narusza względów gwarancyjnych ani nie jest interpretacją na niekorzyść sprawcy.

9. Ustawodawca nie wprowadza innych formalnych ograniczeń w stosowaniu odstąpienia od wymiaru kary. Tym niemniej powstają wątpliwości, czy instytucja ta może być stosowana w stosunku do sprawców popełniających przestępstwo w warunkach określonych w art. 64, 65 oraz 178. O ile A. Marek wyklucza stosowanie art. 59 w stosunku do każdej postaci recydyw specjalnej (Komentarz..., teza 2 do art. 58, s. 241), o tyle Z. Sienkiewicz dopuszcza taką możliwość w pełnym zakresie ((w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., teza 11 do art. 58, s. 114). Z kolei V. Konarska-Wrzosek przyjmuje, iż nie można stosować art. 59 w przypadku multirecydywy z art. 64 § 2 oraz sprawców określonych w art. 65. W tych bowiem przypadkach ustawodawca nakazuje orzekanie kary pozbawienia wolności powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia (Dyrektywy..., s. 138). Jeżeli chodzi o sprawców działających w warunkach recydywy specjalnej jednokrotnej, to istotnie brak jest formalnych przeszkód do stosowania wobec nich art. 59. W przypadku zbiegu przesłanek do stosowania art. 59 i 64 § 2, oraz 65 i 178 nie można powołać się wprost na regułę określoną w art. 57, a więc pozostawić uznaniu sądu, czy ma zastosować instytucję nadzwyczajnego obostrzenia kary czy też instytucję odstąpienia od wymiaru kary, czy też wybrać wymiar kary w zwykłych granicach. Należy natomiast przyjąć, iż reguła z art. 57 powinna mieć wówczas zastosowanie na zasadzie dopuszczalnej analogii na korzyść sprawcy (zob. teza 12 do art. 57). Jeżeli bowiem sąd uzna, iż stosowanie środków karnych jest wystarczające dla osiągnięcia celów kary wymierzanej wobec sprawcy określonego w art. 64, 65 czy też 178, to brak jest podstaw do obowiązku wymierzenia wówczas kary pozbawienia wolności. Kara taka byłaby bowiem karą nadmiernie surową i nieadekwatną w stosunku do ustalonych potrzeb karania.

10. Zgodnie z art.343 § 1 k.p.k. sąd na wniosek prokuratora może wydać wyrok skazujący i orzec wyłącznie środek karny, jeżeli przypisany oskarżonemu występek jest zagrożony karą nieprzekraczającą 5 lat pozbawienia wolności. Przepis ten należy uznać za szczególna podstawę do odstąpienia od wymiaru kary, przy czym z uwagi na brak jakichkolwiek odniesień do art. 59 trzeba przyjąć, iż ma ona charakter autonomiczny i w żadnym zakresie nie posiłkuje się przesłankami warunkującymi stosowanie instytucji odstąpienia od wymiaru kary z art. 59.

Art. 60.

1. Uwagi wprowadzające

1. Instytucja nadzwyczajnego złagodzenia kary jest ściśle związana z systemem ustawowych kar i środków karnych oraz z zasadą indywidualizacji kary. Stosunkowo wysokie dolne granice ustawowego wymiaru kary oraz ich zgeneralizowany charakter dyktują konieczność utrzymania instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary w Kodeksie karnym. Ramy tej instytucji zostały w Kodeksie karnym dosyć szeroko zakreślone, tak iż pozwala ona na wymierzenie w indywidualnym, jednostkowym przypadku kary adekwatnej, której wysokość uwzględniać będzie wszystkie czynniki wymienione w ustawie. Instytucja nadzwyczajnego złagodzenia kary, podobnie jak odstąpienie od wymierzenia kary oraz jej obostrzenie, należą merytorycznie do dziedziny wymiaru kary i środków karnych. Stąd też określone w art. 53 dyrektywy wymiaru kary oraz okoliczności wpływające na wymiar kary jednostkowej mają zastosowanie do nadzwyczajnego złagodzenia kary. Należy jednak podkreślić, iż chociaż instytucja nadzwyczajnego złagodzenia kary jest wprawdzie podporządkowana ogólnym dyrektywom wymiaru kary, niemniej jednak może zawierać wskazówki szczegółowe, które w ramach dyrektyw ogólnych pozwalają w indywidualnych wypadkach rozstrzygnąć, czy korzystać czy też nie korzystać z możliwości nadzwyczajnego złagodzenia (por. Z. Ćwiąkalski (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 330). Instytucja nadzwyczajnego złagodzenia kary ma merytoryczny związek z wyrażoną w art. 3 k.k. zasadą, według której "kary oraz inne środki przewidziane w tym kodeksie stosuje się z uwzględnieniem zasad humanitaryzmu, w szczególności z poszanowaniem godności człowieka".

2. Zakres stosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary został w stosunku do k.k. z 1969 r. poszerzony, gdyż zrezygnowano co do młodocianego z warunku "szczególnie uzasadnionego wypadku", odwołując się konsekwentnie do celu wychowawczego wobec tego sprawcy (art. 54) oraz wprowadzono nieznaną temu kodeksowi przesłankę nadzwyczajnego złagodzenia w postaci poważnego uszczerbku odniesionego przez sprawcę przestępstwa nieumyślnego lub jego najbliższych w związku z popełnionym przestępstwem. Przewidziano też korzystniejszy dla skazanych sposób łagodzenia oraz łagodzenie w odniesieniu do sankcji określonych alternatywnie (zob. Uzasadnienie rządowego projektu nowego kodeksu karnego (w:) Nowe kodeksy karne - z 1997 r. z uzasadnieniami, Warszawa 1997, s. 155).

3. Kodeks karny, podobnie jak k.k. z 1969 r., nadaje nadzwyczajnemu złagodzeniu generalnie charakter fakultatywny. Odmiennie jednak niż k.k. z 1969 r., w przepisie zawierającym ogólną regulację instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary Kodeks karny rozróżnia tzw. fakultatywne oraz tzw. obligatoryjne nadzwyczajne złagodzenie kary. Fakultatywne nadzwyczajne złagodzenie kary uregulowane zostało w art. 60 § 1, 2 i 4. Natomiast art. 60 § 3 określa jedyny przypadek obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia kary w części ogólnej Kodeksu karnego. W części szczególnej obligatoryjne nadzwyczajne złagodzenie kary przewidziane jest w przypadku wystąpienia okoliczności z art. 299 § 8.

W prawie karnym dość często nadzwyczajne złagodzenie kary łączone bywa równolegle z dalej idącą możliwością odstąpienia od wymierzenia kary. Ostateczne rozstrzygnięcie co do zastosowania danej instytucji pozostaje jednak i tak zawsze w rękach sądu. W rezultacie w tych sytuacjach, gdzie chodzi bądź o nadzwyczajną sytuację psychiczną sprawcy (strach, wzburzenie spowodowane przez osobę trzecią) lub o złamanie solidarności osób współdziałających (łapownictwo), względnie też naprawienie w całości szkody, to alternatywne i w dodatku uznaniowe rozwiązanie miało w k.k. z 1969 r. charakter dość zachowawczy i nie premiujący w odpowiednim stopniu postawy sprawcy. Nie miał on bowiem gwarancji, że sąd nie poprzestanie na mniej korzystnym nadzwyczajnym złagodzeniu kary, nie decydując się na dalej idące odstąpienie od jej wymierzenia.

Z tego też względu w obecnym Kodeksie karnym zdecydowano się na bardziej radykalne rozwiązania. Ustawodawca w większości tego typu sytuacji wprowadził bądź od początku obowiązywania kodeksu, bądź w drodze kolejnych nowelizacji nawet niekiedy już nie tylko odstąpienie od wymierzenia kary, ale samoistne obligatoryjne niepodleganie karze. Takie rozwiązanie przyjęto np. przy przekroczeniu granic obrony koniecznej motywowanym strachem lub wzburzeniem usprawiedliwionym okolicznościami zamachu (art. 25 § 3), gdy tymczasem przy innych przekroczeniach granic obrony koniecznej (art. 25 § 2) w grę wchodzi fakultatywne nadzwyczajne złagodzenie kary lub odstąpienie od jej wymierzenia. Przy łapownictwie czynnym zawiadomienie organu powołanego do ścigania przestępstw i ujawnienie wszystkich istotnych okoliczności przestępstwa, zanim ten organ o nim się dowiedział, również daje podstawy do obligatoryjnego niepodlegania karze (por. art. 229 § 6 i 230a § 3, jak też art. 296a § 5 i 296b § 4). Z kolei przy przestępstwach przeciwko obrotowi gospodarczemu niepodleganie karze zapewnione jest przy dobrowolnym naprawieniu w całości wyrządzonej szkody lub zapobieżeniu jej powstania przed wszczęciem postępowania karnego (por. np. art. 296 § 5, 297 § 3, 298 § 2). Już jednak w przypadku przestępstwa tzw. prania brudnych pieniędzy, ujawnienie okoliczności jego popełnienia i wskazanie osób w nim uczestniczących - o ile zapobiegło to popełnieniu innego przestępstwa - prowadzi do niepodlegania karze, zaś tylko czynienie starań zmierzających w tym kierunku premiowane jest obligatoryjnym nadzwyczajnym złagodzeniem kary (art. 299 § 8).

4. Nadzwyczajne złagodzenie kary występuje nie tylko w Kodeksie karnym, ale również w tzw. ustawach dodatkowych (zob. np. art. 12 ustawy z 25 czerwca 1997 r. o świadku koronnym, Dz. U. Nr 114, poz. 738 ze zm; art. 13 i 94 ustawy z 26 października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich, t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 11, poz. 109 ze zm.). Nowelizacja Kodeksu postępowania karnego dokonana ustawą z 10 stycznia 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy - Przepisy wprowadzające Kodeks postępowania karnego, ustawy o świadku koronnym oraz ustawy o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 17, poz. 155 ze zm.), która weszła w życie 1 lipca 2003 r., wprowadziła w art. 343 § 1 i 2 całkiem nową podstawę nadzwyczajnego złagodzenia kary, niezależną od okoliczności przewidzianych w art. 60 § 1-4 k.k. Dotyczy to wniosku kierowanego do sądu, a dotyczącego zatwierdzenia ugody zawartej co do wymiaru kary i środków karnych między oskarżonym i prokuratorem przed wniesieniem aktu oskarżenia na podstawie art. 335 k.p.k. W praktyce prokurator i sąd mają tu znaczne granice swobody co do podstawy stosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary w przypadku występków zagrożonych karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 10 lat. Przepis nie przewiduje w tym przypadku ograniczeń, zaś podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia mogą stanowić zarówno inne przepisy części ogólnej lub szczególnej, w których w ogóle nie przewidziano możliwości nadzwyczajnego złagodzenia kary (np. karalne przygotowanie, karalne podżeganie, spowodowanie katastrofy - art. 173 k.k., bezprawne pozbawienie wolności - art. 189 k.k., większość przypadków łapownictwa biernego - art. 228 § 1-4, art. 230), czy też nie zostały wypełnione warunki z poszczególnych przepisów, dające podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia kary (np. pokrzywdzony pojednał się ze sprawcą, ale szkoda nie została naprawiona w całości - art. 60 § 2 pkt 1, ujawniono istotne okoliczności przestępstwa, ale w większości były one już znane organowi powołanemu do ścigania przestępstw - art. 60 § 4 k.k.). Możliwe jest wreszcie zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary tam, gdzie ustawa przewiduje wyłącznie niepodleganie karze, a sprawca nie spełnił w całości odpowiednich warunków (np. w przypadku łapownictwa czynnego z art. 229 nie ujawniono wszystkich istotnych okoliczności przestępstwa, a tylko część z nich, zanim organ się o nim dowiedział).

Niewątpliwie elastyczne traktowanie podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia kary w tak szczególnych sytuacjach, jak przyznanie się do winy i ułatwienie przez to, a także przyspieszenie postępowania karnego jest wskazane. Błędne jest natomiast umieszczenie tego przepisu w Kodeksie postępowania karnego. Z całą pewnością jest to instytucja prawa karnego materialnego i brak jakichkolwiek przeszkód, by dla jednolitości i zupełności regulacji wprowadzić go do art. 60 k.k.

2. Zakres i podstawy nadzwyczajnego złagodzenia

5. Zakres fakultatywnego nadzwyczajnego złagodzenia kary został w Kodeksie karnym znacznie poszerzony w stosunku do regulacji zawartej w k.k. z 1969 r. Pierwsza różnica dotyczy sprawcy młodocianego (por. art. 115 § 10). Określając przesłanki nadzwyczajnego złagodzenia w stosunku do takiego sprawcy, Kodeks karny zrezygnował z występującego w k.k. z 1969 r. warunku "szczególnie uzasadnionego wypadku", odwołując się jedynie do celów wychowawczych, jakie wymierzona kara ma spełnić wobec tego sprawcy (zob. uwagi do art. 54 § 1). Zrezygnowano również z odrębnego wskazania w głównym przepisie możliwości nadzwyczajnego złagodzenia kary w stosunku do sprawcy nieletniego, odpowiadającego w myśl art. 10 § 2. Ta możliwość zawiera się obecnie w kategorii wypadków przewidzianych w ustawie (art. 10 § 3).

6. Artykuł 60 § 2 zawiera dwie, nie znane k.k. z 1969 r., podstawy nadzwyczajnego złagodzenia kary, mianowicie, wymienioną w pkt 1 przesłankę pojednania się sprawcy przestępstwa z pokrzywdzonym, połączoną z naprawieniem szkody albo z poczynionymi przez sprawcę i pokrzywdzonego uzgodnieniami dotyczącymi sposobu jej naprawienia oraz określoną w pkt 3 podstawę w postaci poważnego uszczerbku poniesionego przez sprawcę lub osobę mu najbliższą w związku z popełnieniem przestępstwa nieumyślnego.

7. Kodeks karny zawiera także niewystępującą w k.k. z 1969 r. samoistną przesłankę nadzwyczajnego złagodzenia kary, wymienioną w art. 60 § 4, polegającą na ujawnieniu przed organem ścigania i przedstawieniu istotnych okoliczności dotyczących przestępstwa zagrożonego karą powyżej 5 lat pozbawienia wolności, które nie były znane dotychczas temu organowi.

Instytucja ta bywa określana często wraz z § 3 jako tzw. mały świadek koronny. Wiąże się to z czasowym charakterem ustawy o świadku koronnym i stanowi alternatywną propozycję rozwiązania w tym zakresie. Jest to efekt pewnego kompromisu między zwolennikami i przeciwnikami daleko idącej koncesji na rzecz zasady oportunizmu, wyrażonej w odrębnej ustawie o świadku koronnym. Uważa się w szczególności, że wspomniana ustawa powinna być stosowana tylko do najpoważniejszych przypadków, kiedy nie jest możliwe poprzestanie na rozwiązaniu zaproponowanym w Kodeksie karnym.

8. W art. 60 § 3 przewidziano nową przesłankę obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia kary w postaci ujawnienia przez sprawcę, współdziałającego w popełnieniu przestępstwa z innymi osobami, wobec organu powołanego do ścigania przestępstw informacji dotyczących osób uczestniczących w popełnieniu tego przestępstwa oraz istotnych okoliczności jego popełnienia.

9. Należy wskazać, że Kodeks karny nie zawiera wymienionej w art. 57 § 2 k.k. z 1969 r. przesłanki nadzwyczajnego złagodzenia kary odnoszącej się do faktu popełnienia przez sprawcę przestępstwa we współdziałaniu z innymi osobami, jeżeli rola sprawcy była podrzędna, a odniesiona korzyść niewielka. Sytuacje te, w sposób szczególny obecnie nieuregulowane w Kodeksie karnym, mogą być rozstrzygane albo w oparciu o ogólną podstawę nadzwyczajnego złagodzenia wymienioną w art. 60 § 2, skoro ustawodawca posłużył się tu przykładowym wyliczeniem, używając określenia "w szczególności", albo też na podstawie art. 60 § 3 lub 4.

10. W obecnym Kodeksie karnym znacznie rozbudowano zakres nadzwyczajnego złagodzenia kary w części ogólnej, w stosunku do k.k. z 1969 r. W poprzednio obowiązującym Kodeksie karnym fakultatywną możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary przewidziano tylko w 8 przepisach części ogólnej, natomiast w Kodeksie karnym nadzwyczajne złagodzenie przewidziano aż w 12 przepisach części ogólnej. Są to następujące przypadki: art. 10 § 3, 14 § 2, 15 § 2, 19 § 2, 21 § 3, 22 § 2, 23 § 2, 25 § 2, 26 § 3, 29, 30, 31 § 2.

11. W Kodeksie karnym znajdujemy także w części szczególnej przypadki, w których ustawodawca przewidział nadzwyczajne złagodzenie kary. Zawarte są one łącznie w 16 przepisach, z czego w 14 przypadkach dotyczy to części szczególnej powszechnej: art. 146, 147, 150 § 2, 169 § 2 i 3, 176 § 2, 222 § 2, 233 § 5 i 6, 239 § 3, 250a § 4, 264a § 2, 295 § 1 i 2, 299 § 8, 307 § 1 i 2, 310 § 3 oraz w dwóch przypadkach części szczególnej wojskowej: art. 340, 344 § 2.

12. Fakultatywne nadzwyczajne złagodzenie kary przewidziane jest w dwóch różniących się grupach przypadków. Pierwsza z nich została wymieniona w § 1 i obejmuje wszystkie wskazane w ustawie sytuacje, uzasadniające nadzwyczajne złagodzenie kary bez konieczności spełnienia dodatkowych przesłanek wynikających z przepisu ogólnego, to jest art. 60. Ustawodawca uznał, że kontekst normatywny okoliczności, jakie dotyczą wymienionych wypadków stanowi wystarczającą przesłankę stosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary. Wynika stąd, że sąd nie musi przytaczać dodatkowych, szczególnych okoliczności przemawiających za stosowaniem nadzwyczajnego złagodzenia kary poza tymi, które wynikają z konkretnego przepisu, w którym przewidziano stosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary. Artykuł 60 stanowi tu rodzaj ogólnej klauzuli normatywnej, odsyłającej do przepisu szczegółowego, zawartego w części ogólnej lub szczególnej Kodeksu karnego.

Dodatkowy warunek został wprowadzony jedynie wobec młodocianego i dotyczy spełnienia warunków wymienionych w art. 54 § 1. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu w stosunku do sprawcy młodocianego sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, jeżeli w świetle okoliczności popełnienia ocenianego przestępstwa oraz dotychczasowego zachowania się sprawcy, przemawiają za tym względy wychowawcze. Bardzo trafnie ujmuje to wyrok SA w Lublinie z 25 marca 1999 r. (II AKa 40/99, OSA 2000, z. 4, poz. 27), w którym stwierdzono, że art. 54 § 1 k.k. nie eliminuje zasad wymiaru kary określonych w art. 53 k.k., a jedynie na pierwszym miejscu spośród wymienionych w tym przepisie dyrektyw stawia względy wychowawcze. Również art. 60 § 2 k.k. przewiduje jedynie możliwość zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary w stosunku do młodocianego, jeżeli przemawiają za tym względy określone w art. 54 § 1 k.k. Zatem "sprawca młodociany" i "względy wychowawcze" nie mają samodzielnego bytu jako podstawa nadzwyczajnego złagodzenia kary, a stanowią jedynie punkt wyjściowy i muszą być zestawione z pozostałymi okolicznościami podmiotowymi i przedmiotowymi, mającymi znaczenie dla wymiaru kary.

Oczywiście zarówno jeśli chodzi o wypadki przewidziane w ustawie, jak i o sytuację młodocianego, warunkiem wspólnym wynikającym z § 1 jest to, by kara nawet w dolnej granicy ustawowego zagrożenia była w tej konkretnej sytuacji za surowa. Chodzi tu o zwykłą "surowość" kary, a nie jej "niewspółmierną surowość" czy "rażąco niewspółmierną surowość". Tak więc nadzwyczajne złagodzenie kary uzasadnia już to, że kara nawet w dolnej granicy ustawowego zagrożenia byłaby niepotrzebnie surowa", czy inaczej jeszcze mówiąc zbyt surowa" (por. Z. Ćwiąkalski, Nadzwyczajne..., s. 14).

13. Artykuł 60 k.k. nie wymienia sprawcy nieletniego jako osoby, w stosunku do której możliwe jest nadzwyczajne złagodzenie kary. Nie oznacza to mniej korzystnego rozwiązania wymiaru kary w stosunku do tych sprawców od modelu funkcjonującego w k.k. z 1969 r. Kwestię zasad wymiaru kary dla sprawcy nieletniego rozstrzyga art. 10 § 3 k.k., zgodnie z którym kara orzeczona w stosunku do nieletniego nie może przekroczyć dwóch trzecich górnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego za przestępstwo przypisane sprawcy. Niezależnie od ograniczenia górnej granicy w stosunku do nieletniego sąd może w każdym przypadku zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary (zob. uwagi do art. 10 § 3). Powstaje tu dość ciekawa sytuacja. Z jednej bowiem strony przyczyną sądzenia sprawcy nieletniego na podstawie Kodeksu karnego jest to, że przemawiają za tym okoliczności sprawy, które nie są błahe, lecz wprost przeciwnie poważne, często bowiem wchodzi w praktyce w rachubę brutalność działania, ponadto stopień rozwoju sprawcy, jego właściwości i warunki osobiste za tym przemawiają. W dodatku poprzednio stosowane środki wychowawcze lub poprawcze okazały się bezskuteczne, co w rezultacie przede wszystkim oznacza zdemoralizowanie sprawcy i niemożność osiągnięcia pozytywnych rezultatów wychowawczych przy pomocy dotychczasowych metod postępowania wobec niego. Z drugiej strony natomiast wprowadza się wobec tej kategorii sprawców w kodeksie ograniczenie górnej granicy orzekanej kary do dwóch trzecich i możliwość bezwarunkowego obniżenia dolnej granicy ustawowego zagrożenia w ramach nadzwyczajnego złagodzenia. Takim warunkiem nie jest bowiem - jak w przypadku młodocianego - wzgląd wychowawczy. Należy zatem stwierdzić, że jedyną przesłanką, od której zależy możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary wobec tej kategorii sprawców jest "za surowość" kary w dolnej granicy ustawowego zagrożenia.

14. Druga grupa przypadków fakultatywnego nadzwyczajnego złagodzenia kary określona została w art. 60 § 2 k.k. Przepis ten ogranicza nadzwyczajne złagodzenie kary do szczególnie uzasadnionych przypadków, w których nawet najniższa kara wymierzona za popełnione przestępstwo byłaby wobec danego sprawcy "niewspółmiernie surowa". Ustawodawca nie poprzestał jednak na tym ogólnym stwierdzeniu i wymienił przykładowo trzy kategorie sytuacji, które uzasadniać mogą ową niewspółmiernie surową karę. Użyta w tym przepisie technika legislacyjna, nawiązująca do stylistyki art. 57 § 2 k.k. z 1969 r., zwłaszcza zaś użycie zwrotu "w szczególności" wskazuje na przykładowy jedynie charakter wyliczenia zamieszczonego w tym przepisie. Jest oczywiste, iż możliwe są inne od wymienionych w art. 60 § 2 pkt 1-3 sytuacje, w których wymierzona przez sąd kara, bez zastosowania nadzwyczajnych reguł wymiaru, może być uznana za "niewspółmiernie surową". Chodzi tu o niewspółmierność kary do tej, którą należałoby wymierzyć uwzględniając stopień winy i stopień społecznej szkodliwości czynu. Ta niewspółmierność powinna być widoczna, rzucająca się w oczy, choć nie musi być rażąca.

15. Biorąc pod uwagę sposób nadzwyczajnego złagodzenia kary przewidziany w art. 60 § 6, ustawodawca preferuje rozwiązanie problemu surowości kary pod kątem widzenia kary zasadniczej. Wyjątek stanowi § 7, ale tylko z tego względu, że przewidziano tam sposób łagodzenia dla tych przypadków, gdzie nie jest możliwe zastąpienie jednej kary inną, z powodu łagodności samego ustawowego zagrożenia. W tym ostatnim przypadku zastępuje się kary środkami karnymi. W praktyce jednak dolegliwość samego środka karnego może przewyższać znacznie orzeczoną karę (np. zastosowanie w stosunku do lekarza lub kierowcy kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania i środka karnego w postaci zakazu wykonywania zawodu lub zakazu prowadzenia pojazdu).

16. Trafny jest pogląd SN, że o zastosowaniu nadzwyczajnego złagodzenia kary decyduje całokształt okoliczności dotyczących nie tylko osoby sprawcy, lecz także popełnionego przez niego czynu, analiza których - z uwzględnieniem zasad wymiaru kary określonych w ustawie - pozwala dopiero na ocenę, czy orzeczenie współmiernej kary jest możliwe w ramach ustawowego zagrożenia czy dopiero kara poniżej tej granicy spełni rolę kary sprawiedliwej (por. wyrok SN z 13 lipca 1979 r., III KR 197/79, OSNKW 1980, z. 1, poz. 3; w ten sam sposób SN w wyroku z 30 grudnia 1977 r., V KR 190/77, OSNKW 1978, z. 4-5, poz. 44).

3. Tzw. "szczególnie uzasadniony wypadek"

17. Pierwsza z wymienionych w art. 60 § 2 okoliczności związana jest z wyrażonym przez Kodeks karny w wielu przepisach dążeniem do zabezpieczenia interesu pokrzywdzonego i rozwiązania konfliktu społecznego wywołanego przez popełnienie przestępstwa. Druga, z pewnymi zmianami stylistycznymi i częściowym ograniczeniem zakresu, stanowi odpowiednik okoliczności opisanej w art. 57 § 2 pkt 1 k.k. z 1969 r. Trzecia związana jest z uszczerbkiem, jakiego doznał osobiście sprawca przestępstwa nieumyślnego lub jego najbliższy.

18. Według brzmienia art. 60 § 2 dla zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary wymagane jest, aby dany wypadek był szczególnie uzasadniony. Ustawodawca wskazuje pewne okoliczności pozwalające częściowo ustalić znaczenie tego zwrotu, stwierdzając, iż chodzi tutaj o te wypadki, gdy wymierzona kara odpowiadająca dolnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego za dane przestępstwo byłaby "niewspółmiernie surowa". W dalszej części tego przepisu ustawodawca wymienia trzy kategorie sytuacji, które prowadzić mogą do owej "niewspółmiernej surowości" kary. Zastosowana w tym przepisie technika redakcyjna, zwłaszcza zaś użycie zwrotu "w szczególności", oznacza, iż w ocenie ustawodawcy wymienione w tym przepisie przypadki powodują istnienie wysokiego prawdopodobieństwa niewspółmiernej surowości kary, wymierzonej w wysokości odpowiadającej dolnej granicy ustawowego zagrożenia. Z tego kontekstu wynika jednak, iż nie w każdym przypadku wymienionym w pkt 1-3 samo wystąpienie opisanej w nich sytuacji uzasadnia zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary. Rozważania związane z procesem nadzwyczajnego złagodzenia kary w każdej sytuacji muszą uwzględniać ujemną zawartość bezprawia popełnionego czynu, stopień winy oraz zewnętrzny efekt procesu nadzwyczajnego łagodzenia (zob. K. Buchala (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 438-439). Ta ocena rozkłada się na trzy etapy. Pierwszy, to stwierdzenie istnienia podstawy do nadzwyczajnego złagodzenia kary. Drugi etap, to ocena sankcji, jaką należałoby wymierzyć, gdyby nie zaistniała ta sytuacja, która ma stanowić podstawę nadzwyczajnego złagodzenia. Chodzi tu o ocenę stopnia surowości grożącej kary (ewentualnie "za surowa" lub nawet "niewspółmiernie surowa"). W ramach trzeciego etapu rozważania dotyczą wymiaru kary w ramach nadzwyczajnego złagodzenia, o ile oczywiście przesądzono skorzystanie z tej instytucji w ramach etapu drugiego. Do tego ma doprowadzić ocena nowych granic zagrożenia (właściwych nadzwyczajnemu złagodzeniu), dokonana ponownie na podstawie dyrektyw wymiaru kary, odpowiednich dla konkretnej sytuacji (zob. Z. Ćwiąkalski, Nadzwyczajne..., s. 16). Aby zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary należy zawsze stwierdzić, że stopień zawartości bezprawia, którego odzwierciedleniem ma być wymierzona kara, nie uzasadnia wymiaru kary nawet w wysokości równej dolnej granicy ustawowego zagrożenia. Wynik tego bilansu musi jednoznacznie wskazywać na przewagę okoliczności łagodzących, co w odniesieniu do dolnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego za dane przestępstwo prowadzić musi do uznania jej za zbyt surową lub niewspółmiernie surową. Innymi słowy, przeprowadzona w kontekście pozostałych dyrektyw wymiaru kary analiza prowadzi do wniosku, że opłaca się wymierzyć karę nadzwyczajnie złagodzoną, aby w ten sposób zapewnić spełnienie celów kary. Wachlarz pozostawionych do dyspozycji sądów kar nadzwyczajnie złagodzonych jest tak bogaty, że wybór celowej kary musi być dokonywany przy uwzględnieniu zasad i dyrektyw wymienionych w art. 53-59 k.k., lecz w granicach określonych w art. 60 § 6 i 7 k.k. Nadzwyczajne złagodzenie kary otwiera bowiem niejednokrotnie sprawcy drogę do innych dalej jeszcze idących korzystnych rozwiązań w sferze wymiaru kary (jak np. warunkowe zawieszenie wykonania kary).

19. Trudno jest abstrakcyjnie, bez szczegółowej analizy realnej sytuacji stwierdzić, co rozumieć należy przez "szczególnie uzasadniony wypadek". W poprzedniej regulacji z 1969 r. ustawa mówiła o "wyjątkowych, szczególnie uzasadnionych wypadkach". Obecnie wystarczającą przesłanką jest samo "szczególne uzasadnienie", bez dodatkowo "wyjątkowego charakteru". Zgodnie z poglądem wypracowanym w oparciu o art. 57 § 2 k.k. z 1969 r. należy stwierdzić, że o uznaniu sytuacji za szczególnie uzasadnioną decydować mogą jedynie konkretne okoliczności sprawy.

Jak to już niejednokrotnie wyjaśniał SN, wymienione w nim wypadki zostały podane przykładowo, na co wskazuje w tym przepisie określenie "w szczególności" poprzedzające ich wyliczenie. W tym znaczeniu każda okoliczność, która w konkretnej sprawie będzie miała charakter okoliczności wyjątkowej może być poczytana za podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia kary (wyrok składu siedmiu sędziów SN z 10 czerwca 1981 r., V KRN 72/81, OSNPG 1981, z. 12, poz. 131). Przepis art. 60 § 2 stanowi podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia kary w tych sytuacjach, w których nie jest ono możliwe na podstawie innego przepisu ustawy (por. na tle art. 57 § 2 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 4 stycznia 1995 r., WR 198/94, OSNKW 1995, z. 5-6, poz. 31).

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem SN na gruncie poprzedniego Kodeksu karnego, zwrot "w szczególnie uzasadnionych wypadkach" rozumieć należy w ten sposób, że w świetle okoliczności podmiotowych i przedmiotowych danego przestępstwa kara wymierzona w dolnej granicy ustawowego zagrożenia byłaby niewspółmiernie surowa (wyrok SN z 11 lipca 1975 r., V KR 105/75, OSNKW 1975, z. 12, poz. 158). W orzecznictwie SN za szczególnie uzasadnione wypadki uznawano następujące okoliczności: zły stan zdrowia sprawcy, zwiększający w bardzo znacznym stopniu dolegliwość kary i wynikające z niej konsekwencje; wyjątkowe pobudki działania sprawcy; naprawienie w całości wyrządzonej szkody; sytuacja, w której czyn przypisany sprawcy stoi na pograniczu kwalifikacji przyjętej przez sąd oraz znacznie łagodniejszej innej kwalifikacji; urodzenie na trzy tygodnie przed wyrokiem dziecka wymagającego intensywnej opieki (por. Z. Ćwiąkalski (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 334-335).

Zasadnie SA w Katowicach uznał, że zakończenie przestępstwa w fazie usiłowania udolnego nie stanowi już tylko z tego powodu szczególnie uzasadnionego wypadku, przemawiającego za możliwością skorzystania z instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary (wyrok z 25 października 2001 r., II AKa 315/01, Biul.Orz. SA w Katowicach 2001, z. 4, s. 5). Nie jest również "szczególnie uzasadnionym wypadkiem" sytuacja rodzinna oskarżonej, między innymi wynikająca z posiadania przez nią sześciorga dzieci, nad którymi nie wypełnia ona w istocie obowiązków rodzicielskich, wynikających z Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego (wyrok SA w Katowicach z 22 listopada 2001 r., II AKa 381/01, Biul.Orz. SA w Katowicach 2001, z. 4, s. 5).

20. Kodeks karny nie zawiera wyczerpującego wyliczenia katalogu szczególnie uzasadnionych wypadków. Wskazuje na to zwrot "w szczególności", poprzedzający określenie wymienionych wypadków. Możliwe jest zatem powołanie się przez sąd na inną niż wymieniona w art. 60 § 2 pkt 1-3 okoliczność, której natura wskazuje na celowość zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary. Może być tak, że w danej sprawie wystąpi kilka takich okoliczności łagodzących, które oddzielnie brane pod uwagę same nie uzasadniałyby nadzwyczajnego złagodzenia kary. Natomiast rozpatrywane łącznie spełniać mogą warunek nadzwyczajnego wypadku, w którym nawet najniższa kara byłaby niewspółmiernie surowa. W takim przypadku nie chodzi o zbieg kilku niezależnych, ustawowo określonych podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia, lecz o sumę innych okoliczności łagodzących, z których żadna samodzielnie nie może prowadzić do nadzwyczajnego złagodzenia. Należy uznać, że sąd ma możliwość w takim przypadku zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary opierając się na sumie okoliczności zachodzących w sprawie, jeśli tylko łącznie spełniają one warunki wymienione w ustawie dla nadzwyczajnego złagodzenia kary, przede wszystkim co do uznania wypadku za "szczególnie uzasadniony" oraz co do uznania grożącej kary za "niewspółmiernie surową".

21. Kodeks karny rozpoczyna przykładowy katalog sytuacji, w których możliwe jest nadzwyczajne złagodzenie kary, od pojednania się sprawcy z pokrzywdzonym oraz naprawienia wyrządzonej przez popełnienie przestępstwa szkody. Zgodnie z przyjętymi przez twórców kodeksu założeniami, Kodeks karny zorientowany jest na rozwiązywanie konfliktu między sprawcą przestępstwa a pokrzywdzonym. Wysuwa na pierwsze miejsce pojednanie sprawcy i pokrzywdzonego oraz naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem. Zgodnie z art. 60 § 2 pkt 1 sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary "jeżeli pokrzywdzony pojednał się ze sprawcą, szkoda została naprawiona albo pokrzywdzony i sprawca uzgodnili sposób naprawienia szkody". Warunkiem jest tutaj pojednanie się sprawcy z pokrzywdzonym. Kodeks w żaden sposób nie precyzuje ani formy, ani czasu pojednania. Z istoty nadzwyczajnego złagodzenia wynika, że pojednanie musi nastąpić najpóźniej na rozprawie głównej przed wydaniem przez sąd orzeczenia. Po wtóre, fakt pojednania musi zostać przedstawiony sądowi orzekającemu. Wydaje się, iż pojednanie może nastąpić w dowolnej formie, sąd winien natomiast w trakcie przewodu sądowego wysłuchać na tę okoliczność zarówno oskarżonego, jak i pokrzywdzonego. Protokół z wyjaśnieniami oskarżonego oraz zeznaniami pokrzywdzonego stanowić będzie bowiem w takim wypadku jeden z dowodów istnienia przesłanek zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary. Pojednanie, o którym mowa w art. 60 § 2 pkt 1 oznacza zakończenie konfliktu między sprawcą a pokrzywdzonym. Ma ono znaczenie także dla kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Warunkiem uznania pojednania sprawcy z pokrzywdzonym za podstawę nadzwyczajnego złagodzenia kary jest albo naprawienie szkody, albo uzgodnienie między pokrzywdzonym a sprawcą sposobu naprawienia szkody. Waga obu tych dodatkowych przesłanek z punktu widzenia rozwiązania wywołanego faktem popełnienia przestępstwa konfliktu społecznego jest różna.

O ile w pierwszym przypadku naprawienie szkody kończy ostatecznie konflikt, o tyle w drugim - ustalenie sposobu naprawienia szkody dla ostatecznego zamknięcia konfliktu wymaga jeszcze pewnego działania ze strony sprawcy przestępstwa. Z punktu widzenia nadzwyczajnego złagodzenia kary przesłanki te mają jednakową wagę, obie bowiem mogą stanowić podstawę jej zastosowania (K. Buchala (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 440-441).

Powstają tutaj zatem dwie różne sytuacje, w których warunki określone są koniunkcyjnie, a więc muszą wystąpić łącznie. Jedna z nich to pojednanie się pokrzywdzonego ze sprawcą i naprawienie szkody, druga natomiast to pojednanie się pokrzywdzonego ze sprawcą i uzgodnienie przez pokrzywdzonego i sprawcę sposobu naprawienia szkody.

22. Pojednanie się ze sprawcą należy rozumieć jako swego rodzaju przebaczenie przez pokrzywdzonego sprawcy tego, że dopuścił się wobec niego, osób mu bliskich lub podmiotu reprezentowanego przez pokrzywdzonego (np. podmiotu gospodarczego) przestępstwa. Chodzi tu o pogodzenie się ze sprawcą, nie żywienie do niego urazy. To pogodzenie się może mieć bezpośredni związek z faktem naprawienia szkody, przy czym naprawienie szkody należy interpretować w znaczeniu jakie wynika z art. 39 pkt 5. W rezultacie sprawca zobowiązany jest do pełnego naprawienia szkody lub naprawienia szkody w takim zakresie, jaki uzgodnił ze sprawcą. W przypadku naprawienia szkody w całości, zgoda pokrzywdzonego dotyczy tylko faktu pojednania ze sprawcą, czy go chce czy nie. Jeśli szkoda nie została jeszcze naprawiona, pokrzywdzony musi wyrazić zgodę zarówno co do samego faktu pojednania, jak i co do sposobu naprawienia szkody.

23. Drugą podstawą do nadzwyczajnego złagodzenia kary jest postawa sprawcy przestępstwa przejawiająca się zwłaszcza w podjęciu przez niego starań o naprawienie szkody lub o jej zapobieżenie. Przesłanka ta wyraźnie nawiązuje do stosunku sprawcy do własnego czynu i zaatakowanego dobra prawnego. Chodzi tutaj o przekonanie sądu, że popełniony czyn przestępny stanowi pewien wyłom w zasługującej ogólnie na aprobatę postawie sprawcy, który po popełnieniu przestępstwa dał wyraz zrozumienia swego niewłaściwego postępowania, podejmując działania zmierzające do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem lub też mające na celu zapobieżenie jej powstaniu. Ujęcie tej przesłanki w Kodeksie karnym pomija występujący w k.k. z 1969 r. element dotyczący przyczynienia się sprawcy do ujawnienia przestępstwa. W pozostałym zakresie zachowuje aktualność orzecznictwo wydane w oparciu o art. 57 § 2 pkt 1 k.k. z 1969 r. (por. K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 441-442).

Właściwa postawa sprawcy może być podstawą nadzwyczajnego złagodzenia zarówno w przypadku określonym w pkt 1, jak i w pkt 2. O ile jednak w pierwszym przypadku właściwa postawa będąca wynikiem refleksji sprawcy w stosunku do czynu następuje już po jego dokonaniu (pojednanie z pokrzywdzonym i naprawienie powstałej szkody), o tyle w drugim przypadku właściwa postawa może ujawnić się także w trakcie czynu (starania o zapobieżenie powstaniu szkody) lub po czynie (dla starań o naprawienie szkody konieczne jest jej uprzednie powstanie). Dwie pierwsze wskazane w pkt 1 i 2 podstawy nadzwyczajnego złagodzenia kary są od siebie o tyle niezależne, że brak podstaw do skorzystania z nadzwyczajnego złagodzenia w oparciu o powody wskazane w pkt 1 nie wyklucza możliwości nadzwyczajnego złagodzenia kary w oparciu o podstawę określoną w pkt 2. Jeśli bowiem pokrzywdzony nie wyrazi zgody na pojednanie ze sprawcą lub też wyrazi zgodę, ale naprawienie szkody nie będzie w całości możliwe (np. ze względu na jej rozmiar), to nie wyklucza to nadzwyczajnego złagodzenia na tej podstawie, że sprawca czynił starania o naprawienie szkody.

Zapobieżenie powstaniu szkody może polegać zarówno na tym, że sprawca w określonym etapie przerwie dalszą realizację przestępstwa, co pozwoli pomniejszyć powstałą szkodę, jak też mimo ukończenia swojego czynu powiadomi np. odpowiednie służby ratownicze, których działania pozwolą pomniejszyć wielkość szkody.

24. Trzecim szczególnie uzasadnionym wypadkiem wymienionym przez ustawodawcę jest przypadek poniesienia przez sprawcę przestępstwa lub jego najbliższego poważnego uszczerbku w związku z popełnieniem przestępstwa nieumyślnego. Ma on wybitnie humanitarny charakter. Poniesienie przez sprawcę lub osobę mu najbliższą uszczerbku w związku z popełnieniem przestępstwa nieumyślnego samo w sobie oznacza znaczną dolegliwość dla sprawcy wynikającą z tej okoliczności. Wymierzenie kary nawet w dolnej granicy ustawowego zagrożenia prowadzić może w takich wypadkach do kumulowania (sumowania) dolegliwości, zwiększając tym samym ponad racjonalną potrzebę poziom i zakres karnej represji. Uznając, że wymierzenie kary stanowić ma nie tylko sprawiedliwą odpowiedź na uczynione przez sprawcę zło, lecz także prowadzić ma do osiągnięcia określonych celów prewencyjnych, ustawodawca stworzył sądom możliwość ograniczenia zakresu represji w tych wypadkach, gdy sam fakt popełnienia przestępstwa nieumyślnego spowodował poważny uszczerbek u sprawcy lub jego najbliższych. Uwzględnienie tej okoliczności z jednej strony pozwoli na miarkowanie represji karnej, z drugiej zaś umożliwi racjonalne stosowanie polityki kryminalnej, spełniającej stawiane przed nią cele prewencyjne (K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 442).

Osobą najbliższą będą osoby wskazane w art. 115 § 11. W praktyce ta podstawa nadzwyczajnego złagodzenia często znajdzie zastosowanie przy przestępstwach komunikacyjnych lub przestępstwach przeciwko życiu i zdrowiu (np. nieumyślne spowodowanie śmierci lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu). Nadzwyczajne złagodzenie opiera się tu na przesłance, która zazwyczaj będzie miała charakter obiektywny i będzie niezależna od woli sprawcy.

Zdaniem J. Wojciechowskiej chodzi tu o uszczerbek poważny, który może być uszczerbkiem na zdrowiu co najmniej ze skutkiem, jaki określa art. 157 § 1 lub art. 156, albo uszczerbkiem majątkowym (J. Wojciechowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 942).

4. Nadzwyczajne złagodzenie na podstawie art. 60 § 4

25. Kolejny przypadek fakultatywnego nadzwyczajnego złagodzenia kary został wymieniony w art. 60 § 4. Zastosowanie tej instytucji uzależnione jest od złożenia przez prokuratora wniosku dotyczącego sprawcy przestępstwa, który, niezależnie od wyjaśnień złożonych w swojej sprawie, ujawnił przed organem ścigania i przedstawił istotne okoliczności, nieznane dotychczas temu organowi, przestępstwa zagrożonego karą powyżej 5 lat pozbawienia wolności. Określone w tym przepisie przesłanki mają różnorodny charakter. Z jednej strony przepis wymienia elementy związane z prowadzonym przeciwko sprawcy postępowaniem, a mianowicie złożenie wyjaśnień w swojej sprawie. Z drugiej wskazuje na okoliczności dotyczące nowego postępowania związanego z ujawnieniem i przedstawieniem organowi ścigania nieznanych dotychczas temu organowi okoliczności dotyczących przestępstwa zagrożonego karą powyżej 5 lat pozbawienia wolności. Z trzeciej wreszcie określa warunek formalny, bowiem dla zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary wymaga złożenia odpowiedniego wniosku przez prokuratora.

Należy przyjąć, że sprawca, który zamierza skorzystać z tej podstawy nadzwyczajnego złagodzenia zobowiązany jest do złożenia pełnych i wyczerpujących wyjaśnień w swojej sprawie. Za takim rozumieniem tej przesłanki przemawia stylizacja omawianego przepisu, a zwłaszcza zwrot "niezależnie od wyjaśnień złożonych w swojej sprawie" oraz ratio legis tej instytucji. Nadzwyczajne złagodzenie kary jest w tym przypadku swego rodzaju premią dla sprawcy podejmującego współpracę z organami wymiaru sprawiedliwości. Postawa sprawcy prowadzić ma z jednej strony do maksymalnego przyspieszenia i uproszczenia postępowania prowadzonego przeciwko sprawcy, z drugiej zaś ma stanowić podstawę do podjęcia nowego postępowania o przestępstwo zagrożone karą powyżej 5 lat pozbawienia wolności (K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 442-443).

26. Sprawca jest obowiązany ujawnić przed organem ścigania i przedstawić istotne okoliczności dotyczące przestępstwa zagrożonego karą powyżej 5 lat pozbawienia wolności. Określenie "istotne" okoliczności wskazuje na to, że nie chodzi o wszystkie nieznane okoliczności, a tylko te najważniejsze, o podstawowym znaczeniu, umożliwiające bądź to wszczęcie postępowania karnego, bądź to pozwalające doprowadzić do ujawnienia i ujęcia sprawcy lub sprawców lub też pokazujące nowe dowody, dzięki czemu łatwiej będzie przestępstwo udowodnić. Ważne jest to, by te okoliczności zostały ujawnione i przedstawione jeszcze na etapie postępowania przed organem ścigania, a więc przed skierowaniem aktu oskarżenia do sądu.

Sformułowanie przepisu jednoznacznie wskazuje, że kryterium pozwalającym rozstrzygnąć, czy dane przestępstwo objęte jest dyspozycją art. 60 § 4, jest górna granica ustawowego zagrożenia. Przepis wymaga, aby granica ta była wyższa od 5 lat pozbawienia wolności, co oznacza, że nie mieszczą się w tym przepisie przestępstwa zagrożone karą do 5 lat pozbawienia wolności włącznie.

27. Ujawnienie i przedstawienie istotnych okoliczności musi być dokonane przed organem ścigania. Przepis nie precyzuje, o jaki organ ścigania chodzi, należy więc przyjąć szeroką interpretację tego sformułowania. Sprawca nie musi dokładnie wiedzieć, jaki organ ścigania jest właściwy w danej sprawie. W powszechnym przekonaniu organem ścigania jest tylko policja i prokuratura. Może to więc być jakikolwiek organ, który zgodnie z obowiązującymi przepisami powołany jest do ścigania przestępstw. Zatem ujawnienie może nastąpić wobec prokuratora, funkcjonariusza Policji, funkcjonariusza Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego lub Agencji Wywiadu, Wojskowych Służb Informacyjnych, funkcjonariusza Straży Granicznej, Żandarmerii Wojskowej, pracownika finansowego organu dochodzenia lub na podstawie art. 312 k.p.k. jeszcze ewentualnie "innych organów przewidzianych w przepisach szczególnych". Ujawnienie jest skuteczne nawet wtedy, gdy zostało dokonane wobec organu ścigania w danej sprawie niewłaściwego. Organ ten bowiem jest zobowiązany przekazać niezwłocznie uzyskane informacje organowi właściwemu w danej sprawie.

Powyższe stanowisko może jednak powodować problemy praktyczne. Jeśli sprawca zwróci się bowiem do niewłaściwego organu i przekaże istotne okoliczności, to rzeczywiście mogą one być "nieznane dotychczas temu organowi", co nie znaczy, iż nie są znane innemu, właściwemu w sprawie. Może to prowadzić do nadzwyczajnego złagodzenia kary, na które sprawca sobie nie zasłużył. Ryzyko jednak takiego niekorzystnego z punktu widzenia polityki kryminalnej rozstrzygnięcia jest małe, gdyż sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary wyłącznie na wniosek prokuratora. Prokurator zaś może takiego wniosku po prostu nie złożyć.

28. Pewne wątpliwości budzić może użyty w omawianym przepisie zwrot "(...) ujawnił przed organem ścigania i przedstawił (...)". Może on bowiem oznaczać, po pierwsze, ujawnienie faktu popełnienia przestępstwa, o czym nie wiedział organ ścigania oraz przedstawienie istotnych okoliczności także nieznanych temu organowi. Można ten przepis rozumieć jednak węziej i uznać, że dotyczy on jedynie ujawnienia i przedstawienia istotnych okoliczności dotyczących przestępstwa. Należy uznać, iż przepis ten nakłada na sprawcę obowiązek ujawnienia faktu popełnienia przestępstwa oraz przedstawienia istotnych okoliczności, nieznanych dotychczas organowi ścigania, dotyczących tego przestępstwa, przy czym oba te obowiązki mają odmienny charakter.

Pierwszy, polegający na ujawnieniu faktu popełnienia przestępstwa, nie jest związany ze stanem wiedzy organu ścigania. Otóż sprawca może ujawnić fakt popełnienia także i takiego przestępstwa, które było już wcześniej znane organowi ścigania. Ujawnienie to, chociażby dokonane w formie pośredniej, stanowi konieczną przesłankę dla przedstawienia istotnych okoliczności dotyczących tego przestępstwa. Nie można bowiem przedstawiać istotnych okoliczności nie ujawniwszy, jakiego przestępstwa te okoliczności dotyczą. W zakresie samego przedstawienia istotnych okoliczności przepis nakłada dodatkowy warunek. Muszą to być bowiem okoliczności nieznane dotychczas organowi ścigania. Zwrot ten należy interpretować w ten sposób, że okoliczności te nie były znane któremukolwiek z organów ścigania, a więc nie tylko temu organowi, przed którym sprawca przedstawia te okoliczności (w ten sposób zasadnie K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 444).

29. Jak już wspomniano wyżej, sprawca ma przedstawić istotne okoliczności. Nie oznacza to całokształtu stanu faktycznego, umożliwiającego sporządzenie aktu oskarżenia. Muszą to być jednak takie elementy, które stworzą podstawy do ustalenia przestępstwa lub jego sprawcy. Istotne okoliczności to takie, które mają zasadnicze znaczenie dla ustalenia wszelkich elementów pozwalających na zakończenie postępowania w sprawie i złożenie aktu oskarżenia. O tym, czy przedstawione przez sprawcę okoliczności są "istotne" decydować będzie w każdym przypadku w pierwszym etapie prokurator, podejmując decyzję o złożeniu lub nie wniosku w przedmiocie nadzwyczajnego złagodzenia kary. Nadzwyczajne złagodzenie może być tylko zastosowane na jego wniosek, nie może być natomiast zastosowane z inicjatywy sądu. Dopiero w drugim etapie decydować będzie sąd, rozstrzygając, czy spełnione zostały wszystkie przesłanki uzasadniające zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary.

30. Ujęcie art. 60 § 4 nie wyklucza, że ujawnione przez sprawcę istotne okoliczności mogą dotyczyć przestępstwa popełnionego właśnie na szkodę jego samego, przez znaną mu osobę.

Jednocześnie ustawa nie wymaga wprawdzie wprost, by wyjaśnienia złożone we własnej sprawie przez sprawcę miały istotny charakter lub dotyczyły okoliczności nieznanych organowi ścigania. Te ostatnie warunki dotyczą wyłącznie nowego ujawnionego przestępstwa. Interes społeczny przemawiający za zastosowaniem nadzwyczajnego złagodzenia przejawia się przede wszystkim w tym, iż ujawnia nowe istotne okoliczności dotyczące innego przestępstwa. Niemniej jednak trudno byłoby premiować sprawcę, który w swojej sprawie składa wyjaśnienia niewiarygodne, przy czym złożenie tych wyjaśnień ma pierwotny charakter w stosunku do okoliczności ujawnionych dalej, a dotyczących innego przestępstwa.

Przepis ten daje duże uprawnienia prokuratorowi i umożliwia mu podjęcie w trakcie prowadzonego postępowania przygotowawczego swoistej gry ze sprawcą przestępstwa, kształtującej jego postawę w kierunku szczerego przyznania się do winy i ujawnienia znanych mu informacji o innym poważnym przestępstwie.

5. Nadzwyczajne złagodzenie na podstawie art. 60 § 3 (tzw. mały świadek koronny)

31. Kodeks karny nadając instytucji nadzwyczajnego złagodzenia generalnie charakter fakultatywny, przewiduje w części ogólnej jeden przypadek, w którym nadzwyczajne złagodzenie kary ma charakter obligatoryjny. Artykuł 60 § 3 przewiduje, że "sąd stosuje nadzwyczajne złagodzenie kary". W tym przypadku spełnienie określonych warunków oznacza konieczność zastosowania przez sąd nadzwyczajnego złagodzenia kary. Przesłankami obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia są: współdziałanie przez sprawcę z innymi osobami w popełnieniu przestępstwa oraz ujawnienie wobec organu powołanego do ścigania przestępstw informacji dotyczących osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa oraz istotnych okoliczności jego popełnienia. Przepis ten częściowo nawiązuje do treści art. 57 § 2 pkt 2 k.k. z 1969 r., z tym tylko, iż podobnie jak dawny Kodeks karny obejmując jedynie współdziałającego, dodaje dodatkowe warunki, niewystępujące w k.k. z 1969 r., mianowicie - obowiązek ujawnienia wobec organu ścigania informacji dotyczących osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa oraz istotnych okoliczności jego popełnienia. Nie zawiera natomiast żadnych warunków dotyczących roli sprawcy w popełnieniu przestępstwa ani też żadnych postanowień odnoszących się do bezprawnej szkody odniesionej przez niego z przestępstwa.

W literaturze zwykło się określać instytucję przewidzianą w art. 60 § 3 jako "mały świadek koronny", "kodeksowy świadek koronny" lub "świadek koronny in sua causa" (por. J.K. Paśkiewicz, Świadek..., s. 41). Charakterystyczną różnicą tego przepisu w stosunku do ustawy o świadku koronnym jest to, że nie ogranicza on kategorii przestępstw, co do których nadzwyczajne złagodzenie kary może być zastosowane. W przypadku ustawy o świadku koronnym, kategorie przestępstw zostały taksatywnie wyliczone.

Również w części szczególnej powszechnej znalazł się jeden przypadek obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia kary. Chodzi o art. 299 § 8. Przepis ten wiąże się z przestępstwem tzw. prania brudnych pieniędzy i dotyczy postawy sprawcy. Jeżeli sprawca dobrowolnie ujawnił wobec organu powołanego do ścigania przestępstw informacje dotyczące osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa oraz okoliczności jego popełnienia, jeżeli zapobiegło to popełnieniu innego przestępstwa, to nie podlega karze. Jeżeli natomiast czynił starania zmierzające do ujawnienia tych informacji i okoliczności, przyznano mu obligatoryjne nadzwyczajne złagodzenie. Chodzi w szczególności o to, że sprawca może dobrowolnie przekazać wymagane informacje, ale nie jest w stanie zagwarantować tego, że zapobiegnie to popełnieniu innego przestępstwa. Jeżeli rzeczywiście jego starania nie zostaną uwieńczone sukcesem, to zdaniem ustawodawcy sama postawa sprawcy zasługuje na premię w postaci obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia. Wysoka społeczna szkodliwość tego rodzaju przestępstw wskazuje na społeczną opłacalność udzielenia tego rodzaju gwarancji. Ustawodawca zachęca w ten sposób sprawcę do przyjęcia odpowiedniej postawy, która ostatecznie gwarantuje mu niższy wymiar kary, a nie tylko uzależnia to obniżenie od uznania sądu.

32. Pojęcie "współdziałający z innymi osobami w popełnieniu przestępstwa" rozumieć należy zgodnie ze znaczeniem nadanym mu przez przepisy rozdziału II k.k. Współdziałający, zgodnie z postanowieniami tego rozdziału, to współsprawca, sprawca kierowniczy, sprawca polecający, podżegacz i pomocnik (zob. uwagi do art. 20, art. 21 § 2 i 3).

Do zakresu podmiotowego uprawnionego do skorzystania z dobrodziejstwa art. 60 § 3 należy osoba uczestnicząca w jakimkolwiek przejawie przestępczości grupowej. Przede wszystkim chodzi o osoby działające w grupie przestępczej lub związku mającym na celu popełnianie przestępstw (art. 258 k.k.). Trafnie zauważył jednak SN, że "premia" za określoną postawę sprawcy (sprawców) nie ogranicza się tylko do przestępczości zorganizowanej (wyrok z 10 kwietnia 2003 r., III KKN 242/01, LEX nr 78913). Przepis art. 60 § 3 k.k. ma charakter "uniwersalny" (postanowienie SN z 10 kwietnia 2003 r., III KKN 182/01, LEX nr 78401). Ponieważ z treści omawianego przepisu nie wynika zakaz jego stosowania wobec osób pełniących funkcje kierownicze w grupie lub związku, jak też popełniających najcięższe zbrodnie, to możliwe jest, że i te osoby skorzystają z nadzwyczajnego złagodzenia, jeżeli przekażą informacje o osobach współdziałających (por. K. Daszkiewicz, glosa do uchwały SN z 25 lutego 1999 r., OSP 1997, z. 7-8, s. 406; także J.K. Paśkiewicz, Świadek..., s. 45). Zgodzić należy się ze stanowiskiem, że wykluczeni są natomiast spośród kręgu uprawnionych współuczestnicy w sensie szerszym, a więc ci, których przestępstwo pozostaje w ścisłym związku z przestępstwem innych sprawców. Wskazać należy tu np. umyślne paserstwo - art. 291 § 1 i 294 § 1, poplecznictwo - art. 239 § 1, niezawiadomienie o przestępstwie - art. 240 § 1, tzw. pranie brudnych pieniędzy - art. 299, czy złożenie fałszywych zeznań - art. 233 § 1 (por. J.K. Paśkiewicz, Świadek..., s. 46).

33. Warunkiem nadzwyczajnego złagodzenia kary jest ujawnienie informacji dotyczących osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa, a więc co najmniej dwóch (por. np. wyrok SA w Katowicach z 17 lutego 2000 r., II AKa 1/2000, Prok. i Pr. 2000, z. 9, poz. 18). Brzmienie przepisu wskazuje na konieczność przedstawienia informacji dotyczących wszystkich osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa. Informacje te obejmują także samego sprawcę przedstawiającego te okoliczności.

W uchwale z 25 lutego 1999 r. (I KZP 38/98, OSNKW 1999, z. 3-4, poz. 12) SN przyjął, że warunkiem stosowania nadzwyczajnego złagodzenia na podstawie art. 60 § 3 k.k. jest przekazanie organowi powołanemu do ścigania przestępstw, przez sprawcę przestępstwa popełnionego we współdziałaniu (w rozumieniu przepisów zawartych w rozdziale II k.k.) z co najmniej dwiema osobami, wszystkich istotnych w sprawie, posiadanych przez niego informacji o osobach współdziałających z nim w popełnieniu tego przestępstwa oraz okolicznościach jego popełnienia, niezależnie od tego, czy informacje te były już organowi ścigania znane, a także od tego, na jakim etapie postępowania przygotowawczego - prowadzonego w tej sprawie - nastąpiło przekazanie takich informacji.

Rację ma również SN kiedy twierdzi, że współdziałanie z innymi osobami w popełnieniu przestępstwa w sytuacji prowadzącej do nadzwyczajnego złagodzenia kary musi być faktem stwierdzonym przez sąd, a nie objętym jedynie domniemaniem (postanowienie z 3 grudnia 2001 r., V KKN 67/01, OSNKW 2002, z. 5-6, poz. 36). Istotne rozstrzygnięcie dotyczące współdziałania przestępnego znalazło się w uchwale SN z 29 października 2002 r., I KZP 30/02, OSNKW 2002, z. 11-12, poz. 89. Wprawdzie powołując się na art. 12 k.k. SN mówi o "przestępstwie ciągłym", zamiast o "czynie ciągłym", to jednak istota stanowiska sprowadza się do sformułowania zasadnego warunku, iż kryterium współdziałania z innymi osobami w po-pełnieniu przestępstwa jest spełnione wówczas, gdy sprawca popełnił z innymi osobami całe przestępstwo ciągłe, to jest gdy każde zachowanie sprawcy, stanowiące fragment przestępstwa ciągłego, odpowiada temu wymogowi (zob. też aprobującą glosę do tego orzeczenia M. Kulika, WPP 2003, z. 3, s. 141, jak też aprobujące stanowisko R.A. Stefańskiego, Przegląd..., s. 64-66).

Zauważyć na tym tle należy, że to ostatnie w pełni uprawnione stanowisko SN jest prostą konsekwencją traktowania czynu ciągłego jako jednego czynu zabronionego.

W literaturze odosobnione jest stanowisko, że sformułowanie art. 60 § 3 nie obejmuje sprawców przestępstw działających we współsprawstwie (w ten właśnie sposób K. Daszkiewicz, Mały..., s. 30). Uważa się wprost przeciwnie, iż chodzi tu o szeroko zakreślony krąg współdziałających (J. Wojciechowski, Rozważania..., s. 309).

34. Drugim warunkiem jest ujawnienie istotnych okoliczności dotyczących popełnienia przestępstwa. Jeśli chodzi o zakres i znaczenie tych informacji, to zwrot "istotne" interpretować należy podobnie jak w art. 60 § 4 k.k. Nie chodzi więc tutaj o wszystkie informacje dotyczące stanu faktycznego, umożliwiające sporządzenie aktu oskarżenia, lecz o takie elementy, które pozwolą organowi powołanemu do ścigania przestępstw ustalić wszystkie pozostałe okoliczności konieczne do zakończenia postępowania w sprawie. Obojętne jest, czym się kierował sprawca ujawniając informacje. Może to być zarówno spontaniczny żal, jak i chęć zemsty w stosunku do innych sprawców.

Ustawa nie wymaga, by ujawnienie informacji było dobrowolne. Muszą to być natomiast informacje w przekonaniu sprawcy prawdziwe, gdyż tylko takie pozwalają na postawienie zarzutów innym osobom uczestniczącym w popełnieniu przestępstwa. Sprawca nie może oczywiście zapewnić w każdym przypadku absolutnej obiektywności ujawnionych informacji. Rzecz w tym jednak, że przekazane informacje nie mogą mieć wybiórczego charakteru i być efektem prowadzonej przez niego gry z organami ścigania. Wprawdzie ustawa nie wprowadza wprost w tym przepisie obowiązku mówienia prawdy, gdy tymczasem w ten sposób ujęto wymagania w stosunku do świadka koronnego, ale należy to do istoty instytucji nadzwyczajnego złagodzenia w tej formie, o której mowa w § 3 (zob. Z. Ćwiąkalski, Wybrane..., s. 20-21). Nadzwyczajne złagodzenie stosuje sąd oceniając istotność przedstawionych okoliczności popełnienia przestępstwa i zupełność informacji.

Na kryterium prawdomówności zwrócił uwagę SA w Krakowie w wyroku z 22 listopada 2000 r., II AKa 202/2000, KZS 2000, z. 11, poz. 41 (podobnie w uzasadnieniu wyroku SA w Warszawie z 13 grudnia 1999 r., II AKa 326/99, OSA 2000, z. 9, poz. 67; por. też J.K. Paśkiewicz, Świadek..., s. 54).

35. Zdaniem K. Buchały ((w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 446; podobnie też Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 129; M. Surkont, Szczególne..., s. 50) informacje, o których mowa w art. 60 § 3, mogą być przez sprawcę ujawnione w dowolnym etapie procesu, nie później jednak niż przed zakończeniem rozprawy głównej. Według tego autora mogą być one zatem ujawnione przed prokuratorem, policjantem, funkcjonariuszem UOP (obecnie ABW i AW - przyp. Z.Ć.), funkcjonariuszem Straży Granicznej itp. Należy uznać, iż przedstawienie tych informacji jedynie przed którymś z organów wymienionych wyżej sprawia, że sprawca zobowiązany jest do powtórzenia tych informacji przed sądem w toczącym się w jego sprawie procesie. Przepis ten nie nakłada natomiast obowiązku powtórzenia przez sprawcę tych informacji w innym procesie, dotyczącym osób, co do których informacje zostały ujawnione przez sprawcę.

Wydaje się, że powyższe stanowisko odbiega wyraźnie od intencji ustawodawcy. Skoro bowiem ustawodawca wyraźnie wskazał, że ujawnienie ma nastąpić "wobec organu powołanego do ścigania przestępstw" i odnosi się "do sprawcy współdziałającego z innymi osobami w popełnieniu przestępstwa", to tym samym chodzić będzie raczej o etap postępowania przed wniesieniem aktu oskarżenia, w ramach którego ma nastąpić ujawnienie. Sugeruje się nawet, by ujawnienie nastąpiło najpóźniej w trakcie pierwszego przesłuchania w charakterze podejrzanego (por. B. Kolasiński, glosa do uchwały SN z 25 lutego 1999 r., I KZP 28/98..., s. 112), co jest wymaganiem zbyt daleko idącym. Rzecz przecież w tym, że sprawca ujawnia właśnie jeszcze inne osoby, z którymi współdziałał i istotne okoliczności popełnionego przestępstwa, co ułatwić ma przebieg postępowania przygotowawczego i umożliwić prawidłowe ustalenie kręgu sprawców i zakresu ich odpowiedzialności. Stąd też nie przewidziano w ramach art. 60 § 3 sytuacji, w której ujawnienie następuje dopiero wobec sądu w trakcie rozprawy. Informacje można przekazać w każdym stadium postępowania przygotowawczego, podczas przesłuchania w charakterze świadka lub podejrzanego, przy czym nie musi to być pierwsze przesłuchanie. Nie jest możliwe uczynienie tego w postępowaniu jurysdykcyjnym, gdyż sąd nie jest "organem ścigania" (por. R.A. Stefański, Przegląd..., s. 70-71).

Proponowane przez K. Buchałę rozwiązanie niewątpliwie rozszerza zakres stosowania przepisu art. 60 § 3 na nieco sztuczną sytuację, gdy wprawdzie postępowanie toczy się już przed sądem w danej sprawie co do niektórych sprawców, ale bezpośrednio przed sądem nie może nastąpić ujawnienie co do innych sprawców, tylko do tego ujawnienia konieczny jest organ powołany do ścigania przestępstw (krytycznie również J.K. Paśkiewicz, Świadek..., s. 48). W ustawie nie postawiono również wymagania - inaczej niż w ustawie o świadku koronnym - by sprawca powtórzył przed sądem w niezmienionej formie zeznania złożone przed organem ścigania. Jest to niewątpliwy błąd ustawodawczy, niemniej jednak uzupełnienie tego przepisu o taki dodatkowy warunek byłoby sprzeczne z prawem.

Takie zachowanie sprawcy, który odmiennie zeznaje w postępowaniu przygotowawczym, odmiennie zaś na rozprawie może się jednak spotkać z negatywną dla niego reakcją sądu. Nowelizacja Kodeksu postępowania karnego, która weszła w życie 1 lipca 2003 r., zmieniła treść art. 434 § 3 k.p.k. Zniesiono zakaz orzekania na niekorzyść oskarżonego (zakaz reformationis in peius) w wypadkach określonych w art. 60 § 3 i 4 k.k. Ponadto w dodanym art. 540a k.p.k. wprowadzono podstawę do wznowienia postępowania zakończonego prawomocnym orzeczeniem, jeśli skazany, do którego zastosowano przepis art. 60 § 3 lub 4 k.k., nie potwierdził w postępowaniu karnym ujawnionych przez siebie informacji.

Gdyby w zamyśle ustawodawcy warunkiem zastosowania art. 60 § 3 k.k. było podtrzymanie przez sprawcę swoich relacji w toku całego procesu karnego, to niewątpliwie zastrzeżenie takie znalazłoby się w tekście wskazanego przepisu (zob. wyrok SN z 15 listopada 2002 r., II KKN 390/01, LEX nr 74454). Nie jest wymagana konsekwencja pomiędzy wyjaśnieniami składanymi w postępowaniu przygotowawczym i w postępowaniu sądowym, jako warunek zastosowania przepisu art. 60 § 3 k.k. (por. wyrok SN z 11 grudnia 2002 r., V KKN 400/01, LEX nr 75501).

Określenie "organ powołany do ścigania przestępstw" jest równoważne występującemu w art. 60 § 4 określeniu "organ ścigania". W przepisach szczególnych uprawnienie organów ścigania przyznano też np. Straży Leśnej, gdy przestępstwo dotyczy szkodnictwa leśnego czy Państwowej Straży Łowieckiej, w przypadku przestępstw dotyczących łowiectwa.

Powstać tu może ten sam problem, o którym wspominano przy okazji omawiania art. 60 § 4 k.k. (zob. teza 26). Jeżeli sprawca przekaże informacje organowi niewłaściwemu w danej sprawie, niemniej będzie to organ ścigania, to dla tego akurat organu mogą to być okoliczności nowe i nieznane, a więc nastąpi rzeczywiste ujawnienie, o którym mowa w art. 60 § 3 k.k. Oczywistym jest jednak to, że organ ten obowiązany jest przekazać uzyskane wyjaśnienia czy zeznania organowi właściwemu w sprawie. Z tego też względu ocena charakteru informacji pod kątem możliwości zastosowania art. 60 § 3 k.k. musi nastąpić dopiero wtedy, gdy informacje znajdą się w dyspozycji "właściwego" organu powołanego do ścigania przestępstw.

Nie leży natomiast w interesie wymiaru sprawiedliwości identyfikowanie pojęcia "organu powołanego do ścigania przestępstw" z organem prowadzącym w danej sprawie postępowanie przygotowawcze (takie utożsamianie sugeruje J. Kulesza, glosa do wyroku SA w Katowicach z 29 kwietnia 1999 r., II AKa 264/98..., s. 56). Korzystniejsze jest niewątpliwie, by sprawca zawiadomił jakikolwiek organ, niż żeby to był organ właściwy. Często zawiadomienie organu właściwego może być utrudnione choćby ze względu na miejsce zamieszkania sprawcy, zaś z punktu widzenia na przykład zapobieżenia popełnieniu innego przestępstwa liczy się szybkość działania.

36. W literaturze budzi wątpliwości to, czy "ujawnienie informacji" ma być rozumiane w ten sposób, że są to informacje całkiem nowe dla organów ścigania czy też nie. Na stanowisku, że mają to być informacje nieznane organom ścigania stanął np. A. Marek (Komentarz..., s. 181) oraz J. Wojciechowski (Kodeks..., s. 130). Przeciwnikami natomiast takiego rozumienia są np. K. Daszkiewicz (glosa do uchwały SN z 25 lutego 1999 r., KZP 38/98...), J. Kulesza (glosa do uchwały SN z 25 lutego 1999 r., I KZP 38/98...), Z. Sienkiewicz ((w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 130), M. Surkont (Szczególne..., s. 53), J.K. Paśkiewicz (Świadek..., s. 52).

Rozbieżne poglądy panują również w orzecznictwie. W postanowieniu SN z 20 lutego 2003 r. (II KK 113/02, OSP 2003, z. 12, poz. 163 z krytyczną glosą K. Daszkiewicz, s. 682-684) SN zajął stanowisko, że "ujawnienie" przez sprawcę informacji wobec organu powołanego do ścigania przestępstw oznacza przekazanie tylko takich wiadomości, które według wiedzy informującego nie były znane dotychczas temu organowi. Podobnie SA we Wrocławiu w wyroku z 19 sierpnia 1999 r., II AKa 250/99, Wok. 1999, z. 11, poz. 57. Odmienne z kolei stanowisko prezentował SN w uchwale z 25 lutego 1999 r., I KZP 38/98, OSNKW 1999, z. 3-4, poz. 12. Również w uchwale SN z 16 marca 1999 r. (I KZP 2/99, WPP 2000, z. 1, s. 68) znalazło się stwierdzenie, iż ujawnienie organowi powołanemu do ścigania przestępstw przez sprawcę przestępstwa popełnionego we współdziałaniu z innymi osobami wszystkich istotnych w sprawie, posiadanych przez niego informacji o osobach współdziałających z nim w popełnieniu przestępstw oraz okolicznościach jego popełnienia, wypełnia warunek stosowania obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia kary, przewidzianego w art. 60 § 3 k.k., niezależnie od tego, czy informacje te były już znane takiemu organowi.

W tym miejscu również należy przyłączyć się do stanowiska które mówi, że nie muszą to być informacje całkiem nowe dla organów ścigania, nieznane dotychczas. O nieznanych okolicznościach ustawodawca mówi w § 4 art. 60. Brak jest natomiast takiego warunku w § 3 art. 60 i nie jest dopuszczalne prowadzenie w tym zakresie wykładni na niekorzyść sprawcy. Sprawca zobowiązany jest ujawnić wszystkie posiadane przez siebie informacje w zakresie, o jakim mowa w § 3 art. 60. Sąd dokonuje oceny charakteru tych informacji. Na ogół poza zakresem świadomości sprawcy pozostaje to, czy i jakimi wiadomościami na temat samego przestępstwa i osób współdziałających dysponuje organ ścigania, tym sam więc sprawca nie może - wykazując właściwą postawę - być uzależnionym od okoliczności, na które nie ma wpływu (por. Z. Ćwiąkalski, Wybrane..., s. 18).

37. Ustawa jednoznacznie wymaga, by informacje były "istotne". Okoliczności istotne to takie, które pozwalają ustalić i udowodnić popełnienie przestępstw ich sprawcom, zapobiec zagrożeniom jakie stwarza istnienie tych jednostek oraz położyć kres ich działalności (zob. O. Górniok (w:) O. Górniok, S. Hoc, S. Przyjemski, Kodeks..., s. 306). W ramach tych okoliczności mieści się również rola, jaką sam oskarżony odegrał w popełnieniu przestępstwa (por. wyrok SN z 28 czerwca 2000 r., V KKN 98/99, Prok. i Pr. 2000, z. 12, poz. 2).

Informacje "istotne" to informacje ważne, doniosłe, umożliwiające bezpośrednie uzyskanie dalszych informacji lub wskazujące na konkretne osoby jako sprawców, pozwalające na postawienie zarzutów, jak też umożliwiające stworzenie określonej, logicznej wersji śledczej. Chodzi o informacje przyczyniające się w znaczący sposób do postępów śledztwa lub dochodzenia, stanowiące nawet ewentualnie przełom w dotychczasowym zakresie postępowania przygotowawczego.

38. Przez "istotne" okoliczności w orzecznictwie SN rozumie się nie tylko te stanowiące ustawowe znamiona przestępstwa, ale również wskazujące na jego rozmiary, sposób działania, wielkość wyrządzonej szkody oraz osoby, które brały w nim udział, a bardziej generalnie - wszystkie znane sprawcy okoliczności, które mają znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (wyrok z 21 października 2002 r., V KK 282/02, LEX nr 56844; podobnie w postanowieniu z 20 września 2002 r., V KKN 174/01, LEX nr 56082).

39. Sąd ma możliwość warunkowego zawieszenia wykonania kary w stosunku do sprawcy ujawniającego informacje opisane w art. 60 § 3. Użyty w tym przepisie zwrot "a nawet" wskazuje na wyjątkowość tej instytucji, dla której zastosowania sąd winien powołać się na szczególnego rodzaju uzasadnienie.

Nie ma znaczenia, że słowo "istotne" związane zostało jedynie z okolicznościami popełnienia, zaś nie przypisano go do informacji dotyczących osób współdziałających w popełnieniu przestępstwa. Znaczy to tylko tyle, że sprawca zamierzający skorzystać z nadzwyczajnego złagodzenia kary na podstawie § 3 art. 60 musi przekazać wszystkie posiadane informacje dotyczące osób współuczestniczących, bez dokonywania własnej analizy, czy są to informacje istotne czy też nie. Ocena istotności lub nieistotności tych informacji należy do sądu. Inaczej jest w przypadku okoliczności popełnienia przestępstwa. Tu bowiem całkowicie może być bez znaczenia taka okoliczność popełnienia przestępstwa, jak pogoda w danym dniu czy też to, czym sprawca dojechał na miejsce popełnienia przestępstwa, ale istotne będzie to, z kim dojechał na miejsce przestępstwa. Nie ma więc racji K. Daszkiewicz uważając, że premiowany może być też taki oskarżony, który ujawnił lakoniczne informacje, niemające większego znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie, jeśli chodzi o osoby współdziałające w popełnieniu przestępstwa (por. Mały..., s. 30-31).

40. Zaaprobować należy stanowisko SN wyrażone w postanowieniu z dnia 2 września 2003 r. (II KK 105/03, OSNKW 2003, z. 9-10, poz. 88), iż sprawca, który ujawnił istotne okoliczności popełnienia przestępstwa, lecz zataił jednak wobec organu powołanego do ścigania przestępstw okoliczności dotyczące współdziałania z innymi sprawcami w popełnieniu przestępstwa, demaskujące mechanizm funkcjonowania grupy przestępczej, nie korzysta z obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia kary na podstawie art. 60 § 3 k.k. W podobnym duchu wypowiedział się SA w Krakowie w wyroku z 22 listopada 2000 r. (II AKa 202/00, KZS 2000, z. 11, poz. 41) stwierdzając mianowicie, iż wątpliwa jest podstawa do zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia w oparciu o art. 60 § 3 k.k., gdy sprawca przyznał się do udziału w przestępstwie i wskazał wspólników, ale następnie zmienił wyjaśnienia i odwołał udział w przestępstwie wskazanej osoby twierdząc, że był to ktoś zupełnie nieznany. W ten sposób też SA w Warszawie, który ustosunkował się do częstej praktyki odwoływania swoich wcześniejszych wyjaśnień przez oskarżonego. Zdaniem sądu taki sprawca nie może liczyć na nadzwyczajne złagodzenie kary w oparciu o art. 60 § 3 k.k. (por. wyrok SA w Warszawie z 13 grudnia 1999 r., II AKa 326/99, Orz.SA 2000, z. 9, poz. 67 oraz glosę aprobującą J. Kuleszy, Pal. 2001, z. 9-10, s. 237-242).

W takich sytuacjach sprawca nie jest bowiem prawdomówny, co jest warunkiem stosowania przepisu.

Sąd Najwyższy słusznie jednak zauważył, iż wyjaśnienia w zakresie, o jakim mowa w art. 60 § 3 k.k., nie mogą być dozowane, jednak określenia tego nie sposób łączyć z prostym dawkowaniem informacji, nieścisłościami w wyjaśnieniach czy przeskokami tematycznymi, co w szczególności może mieć miejsce w sprawach obejmujących obszerny materiał faktograficzny. Obowiązkiem sądu jest więc precyzyjne odniesienie się do tego, czy oskarżony wskazał w swych wyjaśnieniach na wszystkie znane mu okoliczności o istotnym dla postępowania karnego znaczeniu, nawet gdy były one przedstawione przy okazji różnych czynności procesowych z jego udziałem, czy też takie rozłożenie w czasie ujawnionych okoliczności łączyć należy z zamierzoną ochroną interesów zorganizowanej grupy przestępczej bądź osób współdziałających w popełnieniu przestępstwa. Tylko bowiem w ostatnim wypadku można skutecznie utrzymywać, że mamy do czynienia z dawkowaniem informacji, które sprzeciwiałoby się zastosowaniu przepisu art. 60 § 3 k.k. (wyrok z 25 września 2002 r., II KKN 296/01, LEX nr 55540).

Nie ma wątpliwości co do tego, że oba warunki przewidziane w ramach art. 60 § 3 k.k. muszą być przez sprawcę spełnione łącznie.

6. Możliwość warunkowego zawieszenia wykonania kary (art. 60 § 5)

41. Zasady warunkowego zawieszenia wykonania kary w stosunku do sprawcy wymienionego w art. 60 § 3 i 4 precyzuje art. 60 § 5 k.k. Są one odmienne i dalej idące, niż przewidziane w art. 69 § 1. Zgodnie z tym przepisem warunkowe zawieszenie kary może dotyczyć kary nieprzekraczającej 5 lat pozbawienia wolności, natomiast okres próby może w tym przypadku wynosić nawet do lat 10. Dodatkową przesłanką warunkowego zawieszenia jest uznanie, iż pomimo niewykonania kary sprawca nie popełni ponownie przestępstwa. Warunkowe zawieszenie ma w odniesieniu do przypadków wymienionych w art. 60 § 3 i 4 k.k. szczególny charakter. Artykuł 60 § 5 k.k. przewiduje znacznie łagodniejsze niż w przypadku ogólnej regulacji przesłanki warunkowego zawieszenia. Jest ono możliwe w odniesieniu do poważnych przestępstw, gdyż można je zastosować nawet wówczas, gdy sąd wymierza karę do 5 lat pozbawienia wolności. Na podstawie art. 69 warunkowe zawieszenie stosuje się jedynie wtedy, gdy orzeczona kara nie przekracza 2 lat pozbawienia wolności. Ponadto art. 60 § 5 wymaga jedynie uznania, że mimo niewykonania kary sprawca nie popełni ponownie przestępstwa, natomiast art. 69 zawiera dodatkową przesłankę, w świetle której warunkowe zawieszenie jest możliwe, jeśli jest to wystarczające dla osiągnięcia wobec sprawcy celów kary. Pominięcie tego elementu w art. 60 § 5 i ograniczenie warunków zawieszenia jedynie do zapobieżenia ponownemu popełnieniu przestępstwa znacznie liberalizuje przesłanki warunkowego zawieszenia.

Natomiast okres próby związany z warunkowym zawieszeniem został w art. 60 § 5 dwukrotnie wydłużony w stosunku do regulacji ogólnej i wynosić może 10 lat. Możliwość orzekania tak długiego okresu próby nawiązuje niewątpliwie do stopnia ciężkości popełnionego przez sprawcę przestępstwa, odzwierciedlanego przez wymierzoną sankcję, która może sięgać aż do 5 lat pozbawienia wolności. Odpowiednio długi okres próby służyć ma także wyegzekwowaniu od sprawcy tych czynności procesowych, które są uzależnione od niego i stanowić mają podstawę orzekania w sprawie o przestępstwo, które zostało ujawnione przez sprawcę. Przez cały okres próby istnieje możliwość odwołania warunkowego zawieszenia wykonania kary i zarządzenia jej wykonania. Stąd też sprawca korzystający z tej instytucji pozostaje pod presją wykonania kary, co może mieć znaczenie dla ewentualnego odwołania złożonych w trakcie procesu zeznań, odmowy składania ich przed sądem czy istotnego modyfikowania ujawnionych okoliczności (w ten sposób K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 447).

Otwarte pozostaje natomiast pytanie, jaka jest dolna granica okresu próby, skoro górna wynosi lat 10. Wprawdzie ustawa nie odsyła bezpośrednio do dolnej granicy wskazanej w art. 70 § 1 pkt 1 i wynoszącej 2 lata, niemniej jednak wspomniany przepis dotyczy "warunkowego zawieszenia kary pozbawienia wolności". Z tego też powodu uznać należy, iż granicą dolną dla zawieszenia, o którym mowa w art. 60 § 5, będą 2 lata okresu próby.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem SN, iż skoro orzeczona kara pozbawienia wolności nie przekracza 2 lat, to jej warunkowe zawieszenie może nastąpić jedynie w oparciu o przepis art. 69 § 1 k.k., natomiast przepis art. 60 § 5 k.k. mówiący o warunkowym zawieszeniu kary dotyczy sytuacji, gdy orzeczona kara wynosi powyżej 2 lat pozbawienia wolności, a nie przekracza lat 5 (wyrok SA w Katowicach z 9 listopada 2000 r., II AKa 305/00, Prok. i Pr. 2001, z. 19, poz. 16). Jest ono nietrafne przede wszystkim z tego względu, że § 5 odnosi się do wszystkich przypadków skazania w ramach nadzwyczajnego złagodzenia kary opartych o podstawy wskazane w § 3 i 4 art. 60 k.k. W art. 69 k.k. warunki zawieszenia wykonania kary są surowsze, niż te, o których mówi art. 60 § 5. Ten ostatni przepis świadomie wyłącza właśnie art. 69 § 1 k.k. jako podstawę decydowania o zawieszeniu wykonania kary. Warunkiem jedynym dla zawieszenia określonym w art. 60 § 5 k.k. jest pozytywna prognoza co do tego, że sprawca nie popełni ponownie przestępstwa. W art. 69 § 1 k.k. zapobieżenie powrotowi do przestępstwa jest tylko jednym z celów kary zawieszonej, które ma ona osiągnąć w stosunku do oskarżonego.

42. Z możliwości warunkowego zawieszenia wykonania kary na zasadach szczególnych, o których mowa w art. 60 § 5 nie mogą skorzystać: recydywiści wielokrotni (ze względu na treść art. 69 § 3 zd. 2 k.k.), sprawcy którzy z popełniania przestępstw uczynili sobie stałe źródło dochodu (z powodu art. 65 k.k.) oraz sprawcy, którzy popełnili przestępstwo działając w zorganizowanej grupie albo związku mającym na celu popełnianie przestępstw (też ze względu na art. 65).

43. Do warunkowego zawieszenia wykonania kary stosuje się odpowiednio przepisy art. 71-76. Zakresem tych przepisów objęta jest także możliwość orzeczenia grzywny w wysokości do 180 stawek dziennych, która jest jednak wyłączona na zasadach ogólnych, jeżeli dochody i stosunki majątkowe lub możliwości zarobkowe uzasadniają przekonanie, że sprawca grzywny nie uiści i nie będzie możliwości jej ściągnięcia w drodze egzekucji (art. 58 § 2 k.k.). Odpowiednie stosowanie przepisów art. 71-76 oznacza traktowanie sprawcy tak, jak w przypadku zawieszenia wykonania kary w jakiejkolwiek innej sprawie. Jedyną różnicą jest wyłączenie rygorów opisanych w art. 70.

7. Zbieg obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia z obligatoryjnym nadzwyczajnym zaostrzeniem

44. To wyłączenie, o którym mowa w art. 69 § 3 k.k., może prowadzić w konsekwencji do zbiegu obligatoryjnego nadzwyczajnego obostrzenia kary z obligatoryjnym nadzwyczajnym złagodzeniem, na co zwraca uwagę K. Daszkiewicz (por. glosa do uchwały SN z 25 lutego 1999 r., KZP 38/98..., s. 148). Będzie tak, gdy przestępca zawodowy lub recydywista wielokrotny popełni przestępstwo w warunkach art. 64 § 2 k.k. we współdziałaniu z co najmniej dwiema osobami, a jednocześnie ujawni informacje zgodnie z art. 60 § 3 k.k. Podobna sytuacja powtórzy się w przypadku art. 91 § 1 k.k., gdy sprawca popełnił przestępstwa w warunkach ciągu przestępstw, co prowadzi do fakultatywnego nadzwyczajnego obostrzenia kary, a jednocześnie spełnił warunki z art. 60 § 3 k.k., prowadzące do obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia. Ponieważ nie rozstrzyga tej kwestii art. 57 § 2 k.k., który nie jest nastawiony na kolizję różnorodzajowych zbiegów nadzwyczajnego wymiaru kary, w rezultacie pozostaje możliwość albo tylko nadzwyczajnego złagodzenia kary, albo tylko nadzwyczajnego jej obostrzenia, albo też pozostania w granicach ustawowego zagrożenia za dane przestępstwo. Tak w doktrynie, jak i w orzecznictwie panuje w tym zakresie spór co do prawidłowego rozwiązania (por. np. literaturę dotyczącą k.k. z 1997 r.: J.K. Paśkiewicz, Świadek..., s. 56 i n.; K. Daszkiewicz, Kara..., s. 28; R.E. Masznicz, Zbieg..., s. 64 i n. Glosy do uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99, OSNKW 1999, z. 9-10, poz. 48: A. Zoll, OSP 2000, z. 2, poz. 25, s. 90-91; M. Kulik, Prz.Sąd. 2000, z. 2, s. 140; K. Daszkiewicz, OSP 1999, z. 7-8, s. 148; A. Rybak, PiP 2000, z. 6, s. 99; J. Majewski, OSP 2000, z. 5, poz. 73, s. 241-243; A. Michalska-Warias, Prok. i Pr. 2000, z. 4, s. 105).

Niewątpliwie ustawodawca nie dał w art. 57 § 2 k.k. prostej odpowiedzi na pytanie, jak postąpić w przypadku kolizji obligatoryjnego nadzwyczajnego obostrzenia kary z obligatoryjnym nadzwyczajnym złagodzeniem. Z całą pewnością przepis art. 57 § 2 miał dotyczyć zbiegu fakultatywnego nadzwyczajnego złagodzenia i fakultatywnego obostrzenia kary i możliwości wyboru jednej z tych opcji. Ponieważ oczywistym jest, że przy zbiegu obligatoryjnych postaci nadzwyczajnego wymiaru kary nie jest możliwe spełnienie obu postulatów jednocześnie, należy przyjąć analogię do zbiegu fakultatywnych postaci nadzwyczajnego obostrzenia i złagodzenia kary. W konsekwencji nie pozostaje nic innego, jak tylko dokonanie wyboru albo nadzwyczajnego złagodzenia, albo też nadzwyczajnego obostrzenia kary w oparciu o przesłanki wynikające z art. 53 i 54 k.k. Dopuścić należy także możliwość wzajemnego "znoszenia się" elementów prowadzących do nadzwyczajnego obostrzenia lub złagodzenia kary w takim stopniu, że sąd jest uprawniony w tej sytuacji do pozostania w zakresie wymiaru kary w granicach ustawowego zagrożenia (w ten sposób również J.K. Paśkiewicz, Świadek..., s. 58).

Nieco inna sytuacja powstaje, gdy jedna z podstaw ma charakter obligatoryjny, druga zaś fakultatywny. Wprawdzie obie dyrektywy są sprzeczne, wyznaczające różny kierunek korekty granic ustawowego zagrożenia, niemniej jednak obligatoryjny charakter korekty wymiaru kary ma większą moc dyrektywną w stosunku do fakultatywnego. Nie jest to więc to samo, co zbieg dwóch przeciwstawnych, ale obligatoryjnych podstaw. W literaturze wyrażono w takiej sytuacji pogląd, że przy podejmowaniu decyzji co do wyboru jednej z dwóch konkurujących ze sobą dyrektyw nadzwyczajnego wymiaru kary sąd powinien kierować się treścią art. 53 k.k. (A. Zoll, glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99..., s. 91; M. Kulik, glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99..., s. 145). Gdyby zająć stanowisko stricte formalne, to w takiej sytuacji należałoby przyznać priorytet tej dyrektywie, która ma charakter obligatoryjny. Gdyby natomiast chcieć stosować analogię do art. 57 § 2 k.k., który to przepis nic nie mówi o charakterze podstaw do nadzwyczajnego wymiaru kary (obligatoryjna czy fakultatywna), to należałoby dać sądowi prawo wyboru rozstrzygnięcia. W konsekwencji uznać należy, że także w tej sytuacji sądowi przynależy wybór jednego z trzech rozwiązań, a więc zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary, zastosowanie nadzwyczajnego obostrzenia kary lub pozostanie w ramach zwyczajnego wymiaru kary. W ocenie prowadzącej do ostatecznego wymiaru kary należy jednak uwzględnić to, że jedna z przesłanek miała charakter obligatoryjny, co w konsekwencji przy rezygnacji z obligatoryjnego ukierunkowania zmiany granic kary w stosunku do ustawowego zagrożenia wymaga wyraźnego uzasadnienia przez sąd, dlaczego tej właśnie dyrektywie nie przyznał on priorytetu w wymiarze kary.

45. Spór może wywoływać także sytuacja, gdy zachodzi zbieg podstaw do nadzwyczajnego wymiaru kary w przypadku ciągu przestępstw w rozumieniu art. 91 § 1 k.k. (por. uchwałę SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99, OSNKW, z. 9-10, poz. 48 oraz aprobujące glosy: A. Zolla, OSP 2000, z. 2, poz. 25; M. Kulika, Prz.Sąd. 2000, z. 2, s. 140; A. Michalskiej-Warias, Prok. i Pr. 2000, z. 4, s. 105 oraz krytyczną glosę A. Rybak, PiP 2000, z. 6, s. 99, jak też glosę J. Majewskiego, zdaniem którego - zresztą trafnie - nie ma tu podstaw do zbiegu przesłanek do nadzwyczajnego wymiaru kary, OSP 2000, z. 5, s. 242). Sąd Najwyższy uznał w szczególności, że orzekając jedną karę za ciąg przestępstw sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary albo wymierzyć karę według reguł określonych w art. 91 § 1 k.k. in fine, to jest nawet z ewentualnym nadzwyczajnym jej obostrzeniem. Stanowisko to spotkało się jednak z krytyką (por. A. Rybak, Zbieg..., s. 45 i n.).

W literaturze tymczasem zwraca się uwagę, że mamy tu do czynienia z dwoma różnymi sytuacjami, gdy natomiast SN rozważył tylko jedną z nich. Pierwszy przypadek to taki, gdy zbieg podstawy do obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia dotyczy wszystkich przestępstw popełnionych w ciągu przestępstw. Drugi natomiast to ten, gdy art. 60 § 3 k.k. wchodzi w grę co do niektórych z przestępstw pozostających w ciągu i o tym mówił SN w swoim wyroku (zob. J.K. Paśkiewicz, Świadek..., s. 59-60). Jednocześnie zachodzi oczywiście w obu przypadkach obowiązek podwyższenia kary w sposób wskazany w art. 91 § 1 k.k.

W obu tych sytuacjach, jeśli rzeczywiście przyjęto by zbiegi, nie ma - jak się wydaje - innego racjonalnego wyjścia jak tylko to, że sąd rozstrzyga na podstawie całokształtu okoliczności opartych na treści dyrektyw wskazanych w art. 53 k.k., czy korzysta z nadzwyczajnego złagodzenia czy też z nadzwyczajnego obostrzenia, czy też wreszcie poprzestaje na wymiarze kary w ramach ustawowego zagrożenia.

8. Sposób nadzwyczajnego złagodzenia

46. Wyłącznie w art. 60 § 6 pkt 1 k.k. określono sposób nadzwyczajnego złagodzenia kary identycznie jak czynił to k.k. z 1969 r. w art. 57 § 3 pkt 1. W pozostałych przepisach sposób łagodzenia kary został określony odmiennie z uwagi na całkowicie zmieniony system kar najniższych i średniego wymiaru, a w szczególności z uwagi na rolę kary grzywny w systemie stawek dziennych oraz przyjmowaną wyraźnie w postanowieniach ustawy zasadę ultima ratio kary pozbawienia wolności. W związku z tymi zmianami większego niż w dawnym Kodeksie karnym znaczenia nabiera zasada ogólna, według której nadzwyczajne złagodzenie kary polega na wymierzeniu kary poniżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia albo kary łagodniejszego rodzaju. Nie jest nadzwyczajnym złagodzeniem wymierzenie kary w granicach przewidzianych w konkretnym przepisie części szczególnej Kodeksu karnego lub innej ustawy dodatkowej, przewidującej karę za dane przestępstwo. Absolutna dolna granica zagrożenia karą pozbawienia wolności według Kodeksu karnego wynosi miesiąc (art. 37). Natomiast przewidziane w Kodeksie karnym dolne granice kary pozbawienia wolności przewidzianej za występek wynoszą w zależności od typu: 3 miesiące, 6 miesięcy, rok lub 2 lata.

Nie wywołuje wątpliwości także w najnowszym orzecznictwie SN, że przez ustawowe zagrożenie karą należy rozumieć zagrożenie przewidziane w sankcji przepisu określającego dany typ przestępstwa, który figuruje w katalogu przestępstw (część szczególna ustawy karnej). Wszystkie zatem modyfikacje kary, tak w górnym, jak i w dolnym progu zagrożenia, zarówno zaostrzające, jak i łagodzące jej wymiar, nie zmieniają ustawowego zagrożenia, które jest niezmienne w ramach przyjętej w ustawie typizacji przestępstw (por. postanowienie SN z 6 września 2000 r., III KKN 337/2000, ONSKW 2000, z. 9-10, poz. 81 oraz aprobującą glosę do tego postanowienia J. Długozimy, PiP 2001, z. 5, s. 113-116).

47. W przypadku zbrodni sąd wymierza karę pozbawienia wolności nie niższą od jednej trzeciej dolnej granicy ustawowego zagrożenia do tej granicy zagrożenia pomniejszonej o jeden miesiąc. Ponieważ stosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary polega zawsze na obniżeniu dolnej granicy zagrożenia, stąd jest całkowicie obojętne dla tego wymiaru zagrożenie górne. W konsekwencji na przykład zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary wobec zbrodni określonej w art. 148 § 1 k.k. (zabójstwo) i przy zagrożeniu karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 8, polegać będzie na wymierzeniu kary pozbawienia wolności w granicach od 2 lat i 8 miesięcy do 7 lat i 11 miesięcy.

48. Jeśli czyn stanowi występek i dolna granica ustawowego zagrożenia nie jest niższa od roku pozbawienia wolności, sąd ma obecnie możliwość wymierzyć w ramach nadzwyczajnego złagodzenia grzywnę, karę ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności. Przyjęta w tym przepisie kolejność odzwierciedla także preferencje ustawodawcy, wyraźnie wskazującego na grzywnę jako postać kary nadzwyczajnie złagodzonej. Jeśli chodzi o granice grzywny, to są one określone w art. 33 § 1 k.k. Podobnie wyznaczyć należy granicę kary ograniczenia wolności odwołując się do treści art. 34 § 1 k.k. Natomiast granice nadzwyczajnie złagodzonej kary pozbawienia wolności w takim przypadku wynoszą, zgodnie z ogólną regułą: od miesiąca do 11 miesięcy, jako że nie mogą nigdy osiągnąć dolnej granicy ustawowego zagrożenia.

49. Jeśli czyn stanowi występek, przy czym dolną granicą ustawowego zagrożenia jest kara pozbawienia wolności niższa od roku, sąd stosując nadzwyczajne złagodzenie kary wymierza grzywnę albo karę ograniczenia wolności. Granice grzywny oraz kary ograniczenia wolności wyznaczają odpowiednio art. 33 § 1 i 34 § 1 k.k.

50. Stosując nadzwyczajne złagodzenie kary sąd nie może przenosić ciężaru dolegliwości na orzekaną obok kary pozbawienia wolności grzywnę, gdyż prowadziłoby to do obejścia dobrodziejstwa nadzwyczajnego złagodzenia kary (por. wyrok SN z 17 stycznia 1979 r., IV KR 384/78, OSNKW 1979, z. 7-8, poz. 79).

51. Szczególny sposób nadzwyczajnego złagodzenia kary został wprowadzony w art. 60 § 7. Ten właśnie przypadek wzbudzał bowiem szereg kontrowersji na gruncie k.k. z 1969 r. Przepis ma charakter lex specialis w stosunku do reguł wyrażonych w art. 60 § 6 pkt 1-3. Dotyczy występków zagrożonych alternatywnie karami grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności. W takim układzie kar, kara pozbawienia wolności w Kodeksie karnym nie przekracza 2 lat, dominująca jest zaś kara pozbawienia wolności do roku. Są również sytuacje, przede wszystkim w tzw. ustawach szczególnych, gdzie wyjątkowo kara pozbawienia wolności w ogóle nie występuje jako alternatywne zagrożenie za występek. Objęte przez art. 60 § 7 występki to czyny o stosunkowo nieznacznej zawartości bezprawia. Jeśli w konkretnym wypadku sąd znajduje okoliczności uzasadniające nadzwyczajne złagodzenie kary i zarazem występek zagrożony jest karami alternatywnymi, to nadzwyczajne złagodzenie kary polegać może na odstąpieniu od wymierzenia kary i orzeczeniu jednego z przewidzianych środków karnych. Przepis ten stanowi samoistną podstawę do odstąpienia od wymiaru kary i orzeczenia środka karnego w postaci: zakazu zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej, zakazu prowadzenia pojazdów, przepadku, obowiązku naprawienia szkody, nawiązki, świadczenia pieniężnego i podania wyroku do publicznej wiadomości. Wyłączony z zakresu tego przepisu został środek karny w postaci pozbawienia praw publicznych.

52. Rację ma SN gdy twierdzi na tle art. 60 § 7 k.k., że ze stwierdzenia o zagrożeniu alternatywnym karami wymienionymi w art. 32 pkt 1-3 k.k. nie wynika, że wszystkie te kary muszą być przewidziane w każdym wypadku, gdyż możliwa jest ich różna konfiguracja. Ze względu na treść art. 322 § 1in fine k.k. dopuszczalne jest też alternatywne zagrożenie karą aresztu wojskowego (zob. wyrok z 25 maja 2001 r., WKN 10/01, OSNKW 2001, z. 9-10, poz. 78 z akceptującą co do zasady glosą S.M. Przyjemskiego, WPP 2002, z. 2, s. 112-115).

Uznać należy, że konkretne przestępstwo może być na przykład zagrożone tylko grzywną lub tylko grzywną i ograniczeniem wolności. Dopuszczalna jest również i taka sytuacja, gdy przestępstwo zagrożone jest karą aresztu wojskowego, ograniczeniem wolności i grzywną lub karą aresztu wojskowego i grzywną.

53. Wśród wymienionych w art. 39 pkt 2-8 środków karnych, które sąd orzeka w razie nadzwyczajnego złagodzenia kary, polegającego na odstąpieniu od wymierzenia kary, mogą być i takie, które nie są rzeczowo powiązane z popełnionym przez sprawcę przestępstwem. Stosując w takim przypadku określony środek karny należy wskazać, że z uwagi na zaistnienie okoliczności warunkujących nadzwyczajne złagodzenie kary, wymierzenie nawet najniższej kary przewidzianej za popełnione przez sprawcę przestępstwo stanowiłoby niewspółmiernie surową reakcję karną na popełniony czyn. Natomiast orzeczenie określonego środka karnego za niewspółmiernie surową reakcję nie może być uznane. W takich wypadkach należy wybrać ze wskazanego w art. 60 § 7 katalogu taki środek karny, który zaspokoi oczekiwania związane z polityką kryminalną w kwestii odpowiedniego kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.

54. Zgodnie z treścią art. 60 § 7in fine k.k., nie jest możliwe w ramach tej postaci nadzwyczajnego złagodzenia kary odstąpienie od wymierzenia kary i niestosowanie jakiegokolwiek środka karnego. Wyłączono bowiem generalną zasadę przewidzianą w art. 61 § 2 k.k., iż odstępując od wymierzenia kary można również odstąpić od wymierzenia środka karnego, choćby jego orzeczenie było obowiązkowe.

Art. 61.

1. Instytucja odstąpienia od wymierzenia kary stwarza możliwość wydania orzeczenia skazującego za przestępstwo popełnione w specyficznych, nietypowych okolicznościach, którego treść odpowiadać będzie zasadzie sprawiedliwości oraz spełni wyznaczone przez ustawodawcę cele w zakresie polityki kryminalnej. Odstąpienie od wymierzenia kary jest czymś innym, niż ustawowe niepodleganie karze i przewidziane zostało w różnych przepisach części ogólnej i szczególnej kodeksu. O ile bowiem odstąpienie od wymierzenia kary wymaga decyzji sądu po przeprowadzeniu postępowania, o tyle niepodleganie karze jest przesłanką uniemożliwiającą w ogóle wszczęcie postępowania lub powodującą w razie stwierdzenia jej wystąpienia bezwarunkowe umorzenie (art. 17 § 1 pkt 4 k.p.k.).

Zasadą przy odstąpieniu od wymierzenia kary jest fakultatywny charakter stosowania tej instytucji, chociaż kodeks zna przypadek tzw. obligatoryjnego odstąpienia od wymierzenia kary (art. 25 § 3).

2. Uzasadnienie odstąpienia od wymierzenia kary nie jest jednolite. Jego podstawą może być niski stopień winy (np. przekroczenie granic obrony koniecznej - art. 25 § 2 lub stanu wyższej konieczności - art. 26 § 3), niski stopień społecznej szkodliwości czynu (usiłowanie nieudolne - art. 14 § 2, nieskuteczne podżeganie lub pomocnictwo - art. 22 § 2, fałszywe zeznanie nieistotnych okoliczności lub sprostowanie zeznań - art. 233 § 5), wreszcie względy polityki kryminalnej (przekroczenie granic obrony koniecznej - art. 25 § 3, naprawienie szkody przez sprawcę przestępstwa - art. 295 § 1 i 307 § 1).

3. Szczególny charakter ma przypadek określony w art. 60 § 3, w którym odstąpienie od wymierzenia kary związane jest z postawą sprawcy współdziałającego w popełnieniu przestępstwa z innymi osobami, a następnie ujawniającego wobec organu powołanego do ścigania przestępstw informacje dotyczące osób uczestniczących w popełnieniu tego przestępstwa oraz istotne okoliczności jego popełnienia. Sprawca ten jest specjalnie trzykrotnie premiowany. Z jednej bowiem strony może uzyskać na podstawie art. 60 § 3 k.k. obniżenie wymiaru kary poniżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia (nadzwyczajne złagodzenie kary), następnie możliwe jest warunkowe zawieszenie tej orzeczonej kary na szczególnie korzystnych zasadach, odbiegających od zasad zawieszania kary innym sprawcom, wreszcie w oparciu o art. 61 § 1 k.k. dopuszcza się możliwość odstąpienia od wymierzenia kary. Ta szeroka gama możliwości ulgowego potraktowania ma skusić sprawcę i wywołać u niego odpowiednią postawę prowadzącą do współpracy z organami ścigania w zakresie ujawnienia okoliczności przestępstwa i osób współdziałających.

4. Odstąpienie od wymierzenia kary występuje w kodeksie jako instytucja obejmująca jedynie karę zasadniczą (niecałkowite odstąpienie - art. 61 § 1) oraz jako instytucja polegająca na odstąpieniu od wymierzenia kary zasadniczej i środków karnych przewidzianych za dane przestępstwo (art. 61 § 2). Ratio legis pierwszej odmiany odstąpienia od wymierzenia kary jest identyczne jak w k.k. z 1969 r. Funkcją odstąpienia od wymierzenia kary jest bowiem m.in. stworzenie możliwości wymierzenia sprawcy przestępstwa wyłącznie środka karnego w sytuacji, gdy sąd uznaje, że orzeczenie tylko tego środka jest celowe i wystarczające dla osiągnięcia celów polityki kryminalnej.

Szczególne okoliczności konkretnej sprawy mogą bowiem przemawiać za wymierzeniem środka karnego, aby np. dać wyraz poczuciu sprawiedliwości (np. przepadek, zakaz zajmowania określonych stanowisk, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej) lub oddziaływać pozytywnie na środowisko (podanie wyroku do publicznej wiadomości). Kodeks przewiduje także możliwość jednoczesnego odstąpienia od wymierzenia kary i środka karnego, obejmującą również i te sytuacje, w których orzeczenie środka karnego za dane przestępstwo jest obowiązkowe. Pamiętać należy bowiem o tym, że środek karny może stanowić niekiedy znaczniejszą dolegliwość niż kara. W pierwszym rzędzie dotyczy to środków związanych z zakazami zajmowania stanowiska, wykonywania zawodu lub prowadzenia określonej działalności, jak i zakazem prowadzenia pojazdów. Bardzo znaczną dolegliwość stanowić może również obowiązek naprawienia szkody.

5. Artykuł 61 k.k. jest odpowiednikiem art. 56 k.k. z 1969 r. Kodeks karny nieco inaczej niż k.k. z 1969 r. określa przesłanki odstąpienia od wymiaru kary i wprowadza nieznaną poprzedniej ustawie karnej instytucję odstąpienia od wymierzenia środka karnego. Artykuł 56 k.k. z 1969 r. określając podstawy odstąpienia od wymierzenia kary odwoływał się jedynie do wymienionych w ustawie przypadków. Artykuł 61 § 1 obok powołania się na przepisy Kodeksu karnego, zawierające możliwość odstąpienia, wymienia samodzielną podstawę odstąpienia od wymierzenia kary, określoną w art. 60 § 3. Oprócz tego w § 2 zawiera specjalną podstawę pozwalającą sądowi odstępującemu od wymierzenia kary na odstąpienie także od wymiaru środka karnego.

6. Ogólnym warunkiem odstąpienia od wymierzenia kary jest istnienie podstawy określonej w odpowiednim przepisie Kodeksu karnego. Artykuł 61 § 1 zawiera jeszcze odrębną podstawę odstąpienia związaną ze sprawcą, który popełniwszy przestępstwo wspólnie z innymi osobami, następnie ujawnił wobec organu powołanego do ścigania przestępstw informacje dotyczące osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa oraz istotne okoliczności jego popełnienia (art. 60 § 3).

Przepis ten obejmuje grupę sprawców współdziałających z organami ścigania. Odstąpienie od wymierzenia kary jest rodzajem nagrody za swoisty "czynny żal" sprawcy i związane z nim świadczone organom ścigania usługi procesowe, zwłaszcza jeśli chodzi o ujawnienie okoliczności umożliwiających prowadzenie postępowania przeciwko pozostałym współdziałającym. Instytucja ta została pomyślana jako instrument w walce z zorganizowaną przestępczością.

7. W stosunku do sprawcy spełniającego warunki określone w art. 60 § 3 możliwość odstąpienia od wymierzenia kary uzależniona jest od spełnienia dodatkowych przesłanek, stanowiących uzasadnienie dla odstąpienia. Przepis stanowi bowiem, że w takim wypadku odstąpienie jest możliwe zwłaszcza, gdy rola sprawcy w popełnieniu przestępstwa była podrzędna, a przekazane informacje przyczyniły się do zapobieżenia popełnieniu innego przestępstwa.

Artykuł 60 § 3 mówi o sprawcy współdziałającym w popełnieniu przestępstwa z innymi osobami. Określenie to językowo nawiązuje do wymienionej w art. 57 § 2 pkt 2 k.k. z 1969 r. przesłanki nadzwyczajnego złagodzenia kary, podobnie zresztą jak i użyte w art. 61 § 1 sformułowanie "podrzędna rola w popełnieniu przestępstwa". Sformułowania "sprawca współdziałający z innymi osobami w popełnieniu przestępstwa" nie można interpretować wąsko w tym znaczeniu, że obejmuje ono jedynie współsprawców, lecz należy je odnosić również do innych współdziałających, zwłaszcza zaś do podżegacza i pomocnika (por. K. Buchała, Prawo..., s. 551; Z. Ćwiąkalski (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 333).

Przesłanka dotycząca podrzędnej roli sprawcy w popełnieniu przestępstwa oznacza, że możliwość odstąpienia od wymierzenia kary nie obejmuje osób kierujących grupą przestępczą, organizujących przestępne współdziałanie lub niepełniących takich funkcji formalnie, lecz odgrywających zasadniczą rolę w realizacji przestępstwa. Chodzi tu o osobę, której rola w popełnieniu przestępstwa była faktycznie podrzędna, choćby osoba ta formalnie w strukturze grupy przestępczej lub związku pełniła znaczącą i odpowiedzialną rolę.

8. Warunek, by przekazane informacje przyczyniły się do zapobieżenia popełnieniu innego przestępstwa występuje w Kodeksie karnym również w części szczególnej w art. 299 § 8. Tu ma on charakter kumulatywny i musi wystąpić łącznie z podrzędną rolą sprawcy w popełnieniu przestępstwa. Przekazane informacje mają przyczynić się do zapobieżenia popełnieniu jakiegokolwiek innego przestępstwa. Może to być przestępstwo planowane lub realizowane przez samego sprawcę, inne osoby współdziałające w popełnianiu przestępstwa lub kogoś całkiem obcego. Przestępstwo, któremu informacje zapobiegły, nie musi mieć związku z przestępstwem, przy okazji wyjaśniania którego informacje przekazano.

9. "Przyczynienie się" do zapobieżenia przestępstwu oznacza, że niekoniecznie wyłącznie dzięki tym właśnie informacjom udało się innemu przestępstwu zapobiec. Udzielone informacje mogły być tylko współprzyczyną prowadzącą do zapobieżenia. Nie muszą mieć one nawet charakteru "istotnego". Informacje te nie muszą dotyczyć osób, ani okoliczności popełnionego przestępstwa. Konieczne jest jednak, by przestępstwu udało się rzeczywiście zapobiec, a nie tylko żeby czyniono w tym kierunku bezskuteczne starania.

10. Należy podkreślić, że konstrukcja art. 61 § 1 wskazuje jedynie przykładowe okoliczności, które mogą uzasadniać odstąpienie od wymierzenia kary w stosunku do sprawcy spełniającego warunki opisane w art. 60 § 3. Przesądza o tym użyty w przepisie zwrot "zwłaszcza". Nie można zatem wykluczyć możliwości odstąpienia od wymierzenia kary w stosunku do sprawcy spełniającego kryteria z art. 60 § 3, w stosunku do którego nie zachodzi żadna z okoliczności wymienionych w art. 61 § 1 po słowie "zwłaszcza", lecz sąd może wskazać inne przesłanki uzasadniające odstąpienie od wymierzenia kary (por. K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 453).

W literaturze zwraca się uwagę na pewną niekonsekwencję ustawodawcy w zakresie zwalczania przestępczości zorganizowanej, gdyż art. 61 § 1 k.k. nie dopuszcza możliwości odstąpienia od wymierzenia kary sprawcy, który skorzystał z nadzwyczajnego złagodzenia kary na podstawie art. 60 § 4 k.k. (zob. M. Surkont, Szczególne..., s. 48).

11. Odstąpienie od wymierzenia kary nie wiąże się automatycznie z odstąpieniem od wymierzenia środka karnego. Zastosowanie tej instytucji nie stanowi przeszkody dla orzeczenia środka. Sąd odstępując od wymierzenia kary ma możliwość orzeczenia środka karnego zarówno wówczas, gdy jest on przewidziany jako obligatoryjny w typie przestępstwa popełnionym przez sprawcę, jak i wówczas, gdy ma on charakter fakultatywny. Funkcja środka karnego nie pokrywa się bowiem z funkcją kary, a odstąpienie od wymierzenia kary w pewnych sytuacjach (np. z uwagi na bardzo niski stopień winy przy przekroczeniu granic obrony koniecznej), może stwarzać podstawy dla orzeczenia środka karnego, np. w postaci obowiązku naprawienia szkody. Często orzeczenie środka karnego będzie uzasadnione tym, że pełni on funkcję prewencyjną (np. zakaz prowadzenia pojazdów, zakaz wykonywania zawodu, podanie wyroku do publicznej wiadomości) lub też odszkodowawczą (naprawienie szkody, nawiązka, świadczenie pieniężne).

12. Odstąpienie od wymierzenia kary ma w kodeksie w zasadzie charakter fakultatywny. Do oceny sądu należy zatem ustalenie, czy zostały spełnione warunki odstąpienia od wymierzenia kary. Ustalenie, że zachodzą podstawy do odstąpienia, zobowiązuje sąd do zastosowania tej instytucji. Nieodstąpienie od wymierzenia kary wymaga szczególnego uzasadnienia. Takiego uzasadnienia wymaga także częściowe odstąpienie od wymierzenia kary.

13. Również fakultatywny charakter ma odstąpienie od wymierzenia środka karnego, gdy odstąpiono już od wymierzenia kary (art. 61 § 2 k.k.). Jeżeli sąd decyduje się nie tylko na odstąpienie od wymierzenia kary, ale idzie jeszcze dalej i rezygnuje z wymierzenia środka karnego, nawet w sytuacji, kiedy zastosowanie tego środka było obligatoryjne, to musi to być uzasadnione wyjątkowymi okolicznościami sprawy, które sąd obowiązany jest wykazać.

14. Kodeks karny przewiduje także jeden przypadek obligatoryjnego odstąpienia od wymierzenia kary związany z przekroczeniem granic obrony koniecznej, które było wynikiem strachu lub wzburzenia usprawiedliwionych okolicznościami zamachu (por. uwagi do art. 25 § 3).

Art. 62.

1. Przewidziana w art. 62 kompetencja sądu do bliższego określenia sposobu wykonania kary ma na celu realizację zadań kary w zakresie prewencji indywidualnej, w szczególności zaś leczenia i resocjalizacji sprawcy. Należy także mieć na względzie fakt, iż określony sposób wykonywania kary pozbawienia wolności rzutować będzie w istotny sposób na dolegliwość tej kary (por. K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 2 do art 62, s. 454). Sąd mając na uwadze okoliczności sprawy, w tym w szczególności ustalenia dotyczące osoby sprawcy, może w pewnych wypadkach przesądzić już w wyroku skazującym o rodzaju i typie zakładu karnego, a także o terapeutycznym systemie wykonania kary.

2. Korzystając z kompetencji przewidzianej w art. 62sąd zobligowany jest przestrzegać uregulowań dotyczących wykonywania kary pozbawienia wolności zawartych w Kodeksie karnym wykonawczym. Zgodnie z art. 67 § 1 k.k.w. wykonywanie kary ma na celu wzbudzanie w skazanym woli współdziałania w kształtowaniu jego społecznie pożądanych postaw, w szczególności poczucia odpowiedzialności oraz potrzeby przestrzegania porządku prawnego i tym samym powstrzymania się od powrotu do przestępstwa. Decydując się zaś na bliższe określenie w wyroku skazującym rodzaju i typu zakładu karnego lub też wyznaczając terapeutyczny system wykonywania kary pozbawienia wolności, sąd musi ponadto przestrzegać formalnych i materialnych przesłanek ich orzekania wynikających z Kodeksu karnego wykonawczego.

3. W przypadku gdy sąd w wyroku skazującym nie skorzysta z możliwości przewidzianych w art. 62, zarówno rodzaj, jak i typ zakładu karnego, a także system wykonania kary pozbawienia wolności określa komisja penitencjarna (art. 76 k.k.w.).

4. Rodzaje zakładów karnych zostały wymienione w art. 69 k.k.w. Należą do nich: zakłady karne dla młodocianych, zakłady karne dla odbywających karę po raz pierwszy, zakłady karne dla recydywistów penitencjarnych oraz zakłady karne dla odbywających karę aresztu wojskowego. Zgodnie z art. 70 § 1 k.k.w. wszystkie z wymienionych rodzajów zakładów mogą być organizowane jako zakłady karne typu zamkniętego, półotwartego lub otwartego, zaś różnica pomiędzy nimi polega na stopniu zabezpieczenia i izolacji skazanych, a także możliwości poruszania się skazanych w obrębie zakładu i poza nim.

5. Kodeks karny wykonawczy przewiduje trzy systemy wykonywania kary pozbawienia wolności: zwykły, programowego oddziaływania i terapeutyczny (art. 81). Na podstawie art. 62 sąd orzekający w sprawie może orzec tylko ostatni z nich.

6. Zawarte w prawomocnym wyroku skazującym określenie rodzaju i typu zakładu karnego bądź terapeutycznego systemu wykonania kary pozbawienia wolności może być zmienione wyłącznie przez sąd penitencjarny, chyba iż zachodzi przypadek ucieczki skazanego z zakładu karnego typu półotwartego albo otwartego lub też skazany nie zgłosił się do takiego zakładu po jego opuszczeniu na podstawie stosownego zezwolenia (art. 74 § 1 k.k.w.). Wówczas zmiana rozstrzygnięcia podjętego przez sąd in meriti może nastąpić na podstawie decyzji właściwej komisji penitencjarnej. Jeżeli natomiast po wydaniu przez sąd penitencjarny postanowienia modyfikującego rozstrzygnięcia wyroku skazującego zajdą nowe okoliczności uzasadniające zmianę typu zakładu karnego i systemu terapeutycznego, decyzję w tym przedmiocie może w każdym przypadku podjąć komisja penitencjarna.

Art. 63.

1. Artykuł 63 wyraża zasadę wymiaru kary, której przestrzeganie stanowi obowiązek sądu w każdej sprawie. Stosownego zaliczenia sąd dokonuje więc z urzędu, a nieprzestrzeganie reguł wynikających z art. 63 stanowi naruszenie prawa materialnego.

2. Zaliczeniu na poczet orzeczonej kary podlega okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie. Pojęcie to obejmuje więc nie tylko czas stosowania tymczasowego aresztowania lub zatrzymania, ale wszelkie okresy faktycznego pozbawienia skazanego wolności w związku z prowadzoną sprawą, choćby nie miało ono nawet podstawy prawnej. Ów związek wynika z celu pozbawienia wolności.

3. Za "rzeczywiste pozbawienie wolności" rozumieć się będzie m.in.:

a) zatrzymanie określone w art. 244 k.p.k. lub art. 45 k.p.w., choćby następnie nie orzeczono środka zapobiegawczego w postaci tymczasowego aresztowania (por. uchwała SN z 19 lipca 1995 r., I KZP 24/94, OSNKW 1995, z. 9-10, poz. 56; V. Konarska-Wrzosek, Dyrektywy..., s. 61);

b) pobyt w schronisku dla nieletnich (por. wyrok SA w Krakowie z 12 czerwca 1992 r., II AKr 100/92, KZS 1992, z. 3-9, poz. 52);

c) faktyczne przetrzymywanie w jednostce policji lub krótkotrwałe zatrzymanie w związku z ujęciem, przesłuchaniem czy oczekiwanie na pojazd w celu przetransportowania sprawcy (K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., teza 3 do art. 63, s. 458; Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., teza 5 do art. 63, s. 141; odmiennie co do krótkotrwałego zatrzymania A. Marek, Komentarz..., teza 2 do art. 63, s. 253);

d) umieszczenie sprawcy w szpitalu psychiatrycznym, bez względu na podstawę tego umieszczenia (por. postanowienie SN z 17 września 2002 r., II KK 227/02, LEX nr 55534; postanowienie SA w Krakowie z 5 marca 2003 r., II AKz 54/03, KZS 2003, z. 3, poz. 42; wyrok SN z 26 czerwca 1982 r., II KR 69/82, OSNKW 1982, z. 7, poz. 49);

e) okres zatrzymania za granicą przez organy obcego państwa;

f) zatrzymanie w celu pobrania krwi do badań na zawartość alkoholu lub w celu zbadania sprawności do bezpiecznego prowadzenia pojazdu (postanowienie SN z 26 lutego 2004 r., I KZP 44/03, www.sn.pl).

4. Nie jest pozbawieniem wolności, o którym mówi art. 63, stosowanie kary porządkowej aresztu na podstawie art. 49 § 1 Prawa o ustroju sądów powszechnych (por. wyrok SA w Katowicach z 18 listopada 1999 r., II AKa 243/99, OSA 2001, z. 1, poz. 2). Kara ta bowiem orzekana jest jako sankcja za naganne zachowanie się sprawcy w trakcie postępowania w postaci naruszenia powagi sądu, nie jest więc funkcjonalnie powiązana z osiągnięciem celów tego postępowania. Do okresu "rzeczywistego pozbawienia wolności" nie zalicza się także czasu leczenia skazanego, czy to w warunkach szpitalnych czy to ambulatoryjnych w okresie przepustki (postanowienie SA w Krakowie z 20 lutego 2003 r., II AKz 633/02, KZS 2003, z. 3 poz. 41). Co do zasady okresem takim nie jest także tzw. zatrzymanie prewencyjne stosowane na mocy art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji (V. Konarska-Wrzosek, Dyrektywy..., s. 60; A. Marek, Komentarz..., s. 187), chyba że istnieje merytoryczny związek tego zatrzymania z toczącym się następnie przeciwko sprawcy postępowaniem karnym.

5. Trafne jest stanowisko Sądu Najwyższego, iż umieszczenie w izbie wytrzeźwień w trybie art. 40 ustawy z 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi co do zasady nie powinno być traktowane jako okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie (por. postanowienie SN z 26 lutego 2004 r., I KZP 44/03, www.sn.pl; odmiennie A. Marek, Komentarz..., teza 2 do art. 63, s. 253). Zatrzymania tego dokonuje się bowiem w oparciu o inne przesłanki. Może się wszakże zdarzyć wyjątkowo sytuacja, gdy sprawca zostaje zatrzymany w związku z celami postępowania karnego, niemniej ze względu na stan upojenia alkoholowego zostaje chwilowo umieszczony w izbie wytrzeźwień. W takim przypadku okres owego umieszczenia należy zaliczyć na poczet kary (por. postanowienie SN z 26 lutego 2004 r., I KZP 44/03, www.sn.pl).

6. Artykuł 63 nie dotyczy środka zabezpieczającego w postaci umieszczenia sprawcy w zamkniętym zakładzie leczenia odwykowego. Zaliczenie okresu pobytu w takim ośrodku na poczet orzeczonej kary przewiduje natomiast art. 96 § 4.

7. Okres rzeczywistego pozbawienia wolności ustala się w orzeczeniu wskazując dzień początkowy i końcowy tego okresu, zaokrąglając do pełnego dnia, choćby pozbawienie wolności trwało tylko kilka godzin (por. wyrok SN z 16 grudnia 1970 r., Rw 1410/70, OSNKW 1971, z. 44, poz. 60; A. Marek, Komentarz..., teza 7 do art. 63, s. 254; Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., teza 7 do art. 63, s. 254). Do okresu tego wlicza się także czas, w którym sprawca był pozbawiony wolności bez podstawy prawnej (por. wyrok SA w Krakowie z 17 grudnia 1992 r., II AKr 204/92, KZS 1993, z. 1, poz. 7; wyrok SA w Lublinie z 10 maja 1993 r., II AKr 45/93, OSA 1993, z. 11, poz. 62). W przypadku jednak stosowania określonego środka związanego z pozbawieniem wolności (np. tymczasowego aresztowania), do okresu faktycznego pozbawienia wolności wlicza się wyłącznie czas efektywnego stosowania tego środka, pomijając okres, w którym sprawca faktycznie nie był pozbawiony wolności. Trafnie zauważa SN, iż stosując art. 63 konieczne jest rozważenie, czy tymczasowe aresztowanie rzeczywiście było wykonywane (wyrok z 13 stycznia 2003 r., IV KK 425/02, LEX nr 77428).

8. Obowiązek zaliczenia rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie rozciąga się na wszystkie rodzaje kar orzeczonych za przestępstwo. W przypadku kary dożywotniego pozbawienia wolności zaliczenie to będzie miało znaczenie dla ustalenia 25-letniego okresu odbycia tej kary warunkującego ubieganie się o ewentualne warunkowe zwolnienie z art. 77 § 1 k.k. (V. Konarska-Wrzosek, Dyrektywy..., s. 63).

9. W przypadku zaliczania okresu rzeczywistego pozbawienia wolności na poczet kary ograniczenia wolności, art. 63 stanowi, iż jeden dzień pozbawienia wolności równa się dwóm dniom ograniczenia wolności. Z uwagi na to, iż karę ograniczenia wolności orzeka się w miesiącach, a ponadto, iż przewidziany w ramach kary ograniczenia wolności obowiązek pracy również określany jest w stosunku miesięcznym, należy przyjąć, iż przeliczony okres rzeczywistego pozbawienia wolności należy zaokrąglać w górę do pełnego miesiąca ograniczenia wolności (V. Konarska-Wrzosek, Dyrektywy..., s. 62-63).

10. W przypadku grzywny, art. 63 przyjął przelicznik, zgodnie z którym jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności równy jest dwóm stawkom dziennym grzywny. Kodeks karny nie zawiera natomiast regulacji, która wprost określałaby sposób przeliczania rzeczywistego pozbawienia wolności na grzywnę orzekaną kwotowo. W takim przypadku sąd powinien ustalić właściwą dla danego sprawcy w chwili orzeczenia wysokość jednej stawki dziennej, kierując się przesłankami i granicami wyznaczonymi w art. 33 § 3 k.k., a następnie dokonać stosownego przeliczenia, wyrażając podlegający zaliczeniu okres rzeczywistego pozbawienia wolności w określonej kwocie stanowiącej rezultat pomnożenia wysokości hipotetycznej stawki dziennej oraz podwójnej liczby dni pozbawienia wolności (por. W. Wróbel, Grzywna..., s. 91; V. Konarska-Wrzosek, Dyrektywy..., s. 61-62).

11. W przypadku gdy wobec sprawcy orzeczono kilka rodzajów kar (np. karę pozbawienia wolności i grzywnę), w pierwszej kolejności okres rzeczywistego pozbawienia wolności zalicza się na poczet kary pozbawienia wolności, a dopiero pozostałą nadwyżkę na poczet innych kar. W przypadku orzeczenia grzywny i ograniczenia wolności, wybór kary, na poczet której należy zaliczyć okres rzeczywistego pozbawienia wolności, powinien należeć do skazanego. W tym celu należy go wysłuchać, a zaliczenia dokonać w postanowieniu uzupełniającym, wydanym na podstawie art. 420 § 1 k.p.k. Należy bowiem podkreślić, iż Kodeks karny traktuje grzywnę oraz karę ograniczenia wolności jako kary o tym samym stopniu dolegliwości. Sąd nie może więc a priori stwierdzić, wykonanie której z nich sprawca będzie uważał za bardziej dolegliwe. Istotą art. 63 jest zaś zaliczenie okresu rzeczywistego pozbawienia wolności na poczet kary najbardziej dolegliwej dla sprawcy.

12. W przypadku warunkowego zawieszenia wykonania kary zaliczenie, o którym mowa w art. 63 powinno następować w pierwszej kolejności na poczet tej kary, która będzie efektywnie wykonywana (A. Marek, Komentarz..., teza 6 do art. 63, s. 254; Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., teza 7 do art. 63, s. 141; wyrok SN z 20 sierpnia 1970 r., RNw 33/70, LEX nr 21325; wyrok SN z 24 sierpnia 1988 r., V KRN 161/88, OSNPG 1988, z. 12, poz. 129; wyrok SN z 18 stycznia 1993 r., III KRN 158/92). W przypadku więc orzeczenia grzywny obok kary pozbawienia wolności (lub ograniczenia wolności), której wykonanie warunkowo zawieszono, zaliczenie rzeczywistego okresu pozbawienia wolności w sprawie powinno nastąpić na poczet efektywnie wykonywanej grzywny, a dopiero w dalszej kolejności na poczet kary warunkowo zawieszonej. Zgodnie z art. 71 § 2, w przypadku zarządzenia wykonania kary warunkowo zawieszonej, ulega ona skróceniu o okres odpowiadający liczbie uiszczonych stawek dziennych z zaokrągleniem do pełnego dnia. Przepis ten ma zastosowanie także w przypadku zaliczenia okresu rzeczywistego pozbawienia wolności na poczet grzywny orzeczonej na mocy art. 71 § 1 obok warunkowego zawieszenia kary pozbawienia wolności lub ograniczenia wolności, należy bowiem uznać, iż stosowanie art. 63 skutkuje przyjęciem, iż grzywna została przez sprawcę uiszczona. W przypadku gdy doszło do warunkowego zawieszenia kary pozbawienia wolności, a okres rzeczywistego pozbawienia wolności zaliczono na poczet grzywny kumulatywnej orzeczonej np. na podstawie art. 33 § 2, to po zarządzeniu wykonania kary pozbawienia wolności brak jest podstaw do ponownego zaliczenia tego okresu na poczet kary pozbawienia wolności bądź też modyfikacji podjętego wcześniej rozstrzygnięcia co do sposobu zaliczenia (por. E. Bieńkowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., nb 5, s. 961).

13. Zaliczenia okresu rzeczywistego pozbawienia wolności nie powinno się stosować w stosunku do kary, którą darowano (np. na mocy amnestii) - E. Bieńkowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., nb 3 i 4, s. 958-959.

14. W przypadku stosowanego na podstawie art. 336 k.k. odroczenia wykonania kary pozbawienia wolności orzeczonej wobec żołnierza służby zawodowej, okres rzeczywistego pozbawienia wolności zalicza się na poczet tej kary, a nie na poczet orzeczonej równocześnie kumulatywnej grzywny (por. wyrok SN z 10 czerwca 1986 r., N 15/86, OSNKW 1987, z. 3-4, poz. 28). Jakkolwiek kara pozbawienia wolności nie jest w takim przypadku efektywnie wykonywana zaraz po wydaniu prawomocnego wyroku skazującego, tym niemniej takie wykonanie co do zasady powinno nastąpić po upływie okresu odroczenia, a tylko wyjątkowo sąd może zwolnić sprawcę z jej wykonania.

15. Orzekając karę łączną sąd zobowiązany jest uwzględnić wszystkie okresy rzeczywistego pozbawienia wolności podlegające zaliczeniu na poczet poszczególnych kar orzeczonych za zbiegające się przestępstwa. Podlegające zaliczeniu okresy stosuje się wówczas do orzeczonej kary łącznej. W przypadku wydania wyroku łącznego nie podlegają modyfikacji rozstrzygnięcia co do zaliczenia okresu rzeczywistego pozbawienia wolności podjęte w wyrokach podlegających łączeniu (por. wyrok SN z 15 lutego 1996 r., III KRN 193/95, OSNKW 1996, z. 7-8, poz. 49). Obowiązek zaliczenia okresów rzeczywistego pozbawienia wolności stosuje się wówczas do kary orzeczonej w wyroku łącznym (art. 577 k.p.k.).

16. Artykuł 417 k.p.k. przewiduje możliwość zaliczenia na poczet orzeczonej kary także okresu tymczasowego aresztowania odbytego przez oskarżonego w innej sprawie, w której postępowanie toczyło się równocześnie, a zapadł w niej wyrok uniewinniający, umorzono postępowanie albo odstąpiono od wymierzenia kary. Przez równoczesność postępowania rozumie się sytuację, kiedy co najmniej dwa postępowania zazębiają się czasowo pomiędzy datą ich wszczęcia (choćby to było wszczęcie "w sprawie") a datą prawomocnego zakończenia (uchwała SN z 15 kwietnia 1976 r. (zasada prawna), VII KZP 1/76, OSNKW 1976 z. 4, poz. 71; por. też T. Grzegorczyk, Kodeks..., teza 1 i 2 do art. 417, s. 812). W orzecznictwie SN reprezentowane jest stanowisko, iż użyte w art. 417 pojęcie "sprawy" ma charakter procesowy. W sytuacji więc, gdy wyrok uniewinniający (umorzenie postępowania lub odstąpienie od wymiaru kary) dotyczy choćby jednego z zarzutów objętych tym samym postępowaniem, spełnione są przesłanki do zaliczenia tymczasowego aresztowania na poczet kary orzeczonej w innym postępowaniu. Dotyczy to także przypadków, gdy obok uniewinnienia od części zarzutów (umorzenia lub odstąpienia od wymiaru kary), w pozostałych przypadkach orzeczono kary, na poczet których zaliczono tylko część rzeczywistego okresu pozbawienia wolności. Pozostała nadwyżka może być zaliczona na poczet kar orzeczonych w innym, toczącym się równocześnie postępowaniu (uchwała SN z 21 grudnia 1989 r., V KZP 26/89, OSNKW 1990, z. 4-6, poz. 15; T. Grzegorczyk, Kodeks..., teza 3 do art. 417, s. 813).

17. Z literalnego brzmienia art. 417 k.p.k. wynika, iż dotyczy on wyłącznie pozbawienia wolności, które jest wynikiem zastosowania środka zapobiegawczego w postaci tymczasowego aresztowania. Przepis ten nie przewiduje więc możliwości zaliczania każdego rzeczywistego pozbawienia wolności w toczącym się równolegle innym postępowaniu. Jego wyjątkowy charakter wyklucza także wykładnię rozszerzającą. Należy przy tym zwrócić uwagę, iż ustawodawca, pomimo iż kilkakrotnie dokonywał już nowelizacji Kodeksu postępowania karnego po wejściu w życie Kodeksu karnego, nie zmodyfikował art. 417 k.p.k. dostosowywując ewentualnie jego treść do brzmienia art. 63 k.k.

18. Okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie można tylko jeden raz zaliczyć na poczet orzeczonych kar (wyrok SN z 8 grudnia 1994 r., III KRN 182/94, Prok. i Pr. 1995, z. 5 poz. 5). Jeżeli więc sprawca był pozbawiony wolności w kilku sprawach, okres ten zalicza się na poczet pierwszej orzeczonej kary. Nie podlega zaliczeniu okres tymczasowego aresztowania zbiegający się w czasie z odbywaniem przez sprawcę kary pozbawienia wolności (wyrok SN z 28 lutego 1996 r., III KRN 188/95, Prok. i Pr. 1996, z. 9 poz. 3).

19. Artykuł 63 § 2 przewiduje generalną zasadę zaliczania na poczet środka karnego w postaci zakazu zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu, prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub prowadzenia pojazdów, okresu rzeczywistego stosowania rodzajowo odpowiadających tym zakazom środków zapobiegawczych wymienionych w art. 276 k.p.k. Przepis ten stwierdza, iż tytułem środka zapobiegawczego można zawiesić oskarżonego w czynnościach służbowych lub w wykonywaniu zawodu albo nakazać powstrzymanie się od określonej działalności lub od prowadzenia określonego rodzaju pojazdów.

20. Przesłanką zaliczenia jest wyłącznie tożsamość rodzajowa orzeczonego środka karnego i środka zapobiegawczego. Środki te nie muszą być natomiast identyczne. W przypadku zastosowania środka zapobiegawczego w postaci powstrzymania się od prowadzenia pojazdów określonego rodzaju, można zaliczyć go na poczet zakazu prowadzenia pojazdów innego rodzaju. Jeżeli z uwagi na brak tożsamości rodzajowej nie jest możliwe zaliczenie stosowanych środków zapobiegawczych na poczet orzeczonych środków karnych, sąd powinien uwzględnić tę okoliczność w ramach wymiaru kary.

21. Okres rzeczywistego stosowania środków zapobiegawczych obejmuje także przypadki, gdy doszło już do faktycznego wykonywania danego środka, jakkolwiek nie zapadło w tym zakresie formalne rozstrzygnięcie. Powszechnie przyjmuje się, iż dotyczy to w szczególności okresu faktycznego zatrzymania dokumentu uprawniającego do prowadzenia pojazdu (A. Marek, Kodeks..., teza 8 do art. 64, s. 254; Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., teza 17 do art. 63, s. 143). Należy przy tym zwrócić uwagę na fakt, iż w niektórych przypadkach zatrzymania prawa jazdy za pokwitowaniem (np. z przyczyn wymienionych w art. 135 ust. 2 Prawa o ruchu drogowym), kierowca zachowuje przez 7 dni tymczasowe uprawnienie do kierowania pojazdem na podstawie wystawionego pokwitowania. Zaliczeniu podlegać więc będzie okres faktycznego pozbawienia możliwości prowadzenia pojazdu, a więc z pominięciem okresu, w którym zachowywało ważność owo tymczasowe uprawnienie (Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., teza 20 do art. 63, s. 144; W. Marcinkowski, Postanowienie..., s. 122 i n.).

22. Zaliczeniu na poczet środków karnych wymienionych w art. 63 podlega wyłącznie okres faktycznego wykonywania odpowiadających im rodzajowo środków zabezpieczających. W przypadku zastosowania więc środka zapobiegawczego w postaci powstrzymania się od prowadzenia pojazdów, jego faktyczne wykonywanie liczyć się będzie nie od daty wydania stosownego orzeczenia, ale od daty zwrócenia przez oskarżonego dokumentu uprawniającego do prowadzenia pojazdu lub też od daty zatrzymania tego dokumentu przez właściwe organy.

23. Artrtykuł 63 nie ma zastosowania wówczas, gdy zakazy wymienione w art. 39 pkt 2 i 3 zostały orzeczone tytułem środka zabezpieczającego na podstawie art. 99 § 1. W takim przypadku bowiem zakazy te nie zostały orzeczone w charakterze środków karnych.

Rozdział VII

Literatura

Bieńkowska E., Kunicka-Michalska B., Rejman G., Wojciechowska J., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Warszawa 1999; Buchała K., Powrotność do przestępstwa a wymiar kary, CPKiNP 1997, z. 1; Buchała K., Ćwiąkalski Z., Szewczyk M., Zoll A., Komentarz do kodeksu karnego. Cześć ogólna, wyd. II, Warszawa 1994; Buchała K., Zoll A., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Zakamycze 1998; Cieślak M., glosa do uchwały SN z 23 stycznia 1980 r., VI KZP 19/79, NP 1981, z. 2; Gardocki L., glosa do uchwały SN z 24 kwietnia 1975 r., VI KZP 59/74, OSPiKA 1976, z. 6, poz. 121; Janiszewski B., Recydywa specjalna a wymiar kary oparty na zasadzie winy, PiP 1993, z. 2; Janiszewski B., Recydywa wielokrotna w prawie karnym, Warszawa-Poznań 1992; Janiszewski B., Wina a wymiar kary wobec recydywistów w świetle doświadczeń niemieckiego prawa karnego, RPEiS 1991, z. 4; Kalitowski M., Sienkiewicz Z., Szumski J., Tyszkiewicz L., Wąsek A., Kodeks karny. Komentarz, t. II, Gdańsk 1999; Kolasiński B., Dyrektywy wymiaru kary wobec sprawców określonych w art. 65 k.k., Prok. i Pr. 2002, z. 5; Kunicka-Michalska B., Nowy Kodeks karny wobec przestępczości zorganizowanej, PPK 1997, z. 17; Łagodziński S., glosa do uchwały SN z 18 listopada 1998 r., I KPZ 31/97, OSP 1998, z. 7-8; Majewski J., Kardas P., O dwóch znaczeniach winy w prawie karnym, PiP 1993, z. 10; Marek A., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2004; Marek A., Pływaczewski E., Ustawowy model zwalczania przestępczości zawodowej w Polsce, PiP 1988, z. 11; Pleńska D., Zagadnienia recydywy w prawie karnym, Warszawa 1974; Pływaczewski E., Przestępczość zorganizowana w Polsce i kierunki jej przeciwdziałania (w:) Problemy nauk penalnych, Katowice 1996; Rau Z., Przestępczość zorganizowana w Polsce i jej zwalczanie, Zakamycze 2002; Rzeplińska I., Prawnokarne środki zwalczania recydywy specjalnej i ocena ich stosowania w latach 1970-1980 (w:) Prawnokarne i penitencjarne środki zwlczania recydywy specjalnej, red. S. Lelental, Łódź 1988; Szkotnicki W., Nowa regulacja recydywy specjalnej w Kodeksie karnym z 1997 r., WPP 1998, z. 1-2; Szymanowski T., Ustawodawstwo karne z 1969 r. a ograniczenie rozmiarów recydywy (w:) O prawo karne oparte na zasadach sprawiedliwości, prawach człowieka i miłosierdzia, red. A. Strzembosz, Lublin 1988

Rozdział VII

Uwagi wprowadzające

1. W komentowanym rozdziale unormowano jedną z instytucji tzw. sądowego wymiaru kary, zwaną recydywą specjalną.

W języku polskiej karnistyki w najbardziej ogólnym ujęciu mianem recydywy zwykło się określać ponowne popełnienie przestępstwa przez tę samą osobę. Wyróżnia się przy tym różne rodzaje recydywy, w szczególności recydywę w znaczeniu kryminologicznym (każdy rzeczywisty powrót do przestępstwa), jurydycznym (powrót do przestępstwa, z którym przepisy ustawy karnej łączą określone ujemne następstwa dla sprawcy) oraz penitencjarnym (powrót do przestępstwa, którego konsekwencją jest ponowne odbywanie kary pozbawienia wolności).

W ramach recydywy w znaczeniu jurydycznym (bo innymi rodzajami recydywy nie będziemy się tu zajmować) wyróżnia się przeważnie recydywę ogólną oraz recydywę specjalną. De lege lata obie te podkategorie recydywy ulegają dalszemu jeszcze rozwarstwieniu.

Pamiętając o tym, że w przepisach obowiązującej ustawy karnej nie używa się terminu "recydywa", ani tym bardziej terminów "recydywa ogólna", "recydywa szczególna", i że w związku z tym przyporządkowanie normatywnie ujętych przejawów recydywy zakresom obu wymienionych ostatnio terminów jest w istocie sprawą konwencji, można przyjąć, że de lege lata recydywa ogólna obejmuje następujące rodzaje sytuacji:

1) popełnienie jakiegokolwiek przestępstwa przez osobę uprzednio karaną za przestępstwa umyślne (konsekwencją recydywy jest tu wyłączenie dopuszczalności stosowania instytucji warunkowego umorzenia postępowania; por. art. 66 § 1);

2) popełnienie występku umyślnego przez sprawcę, który był uprzednio skazany na karę pozbawienia wolności na czas nie krótszy niż 6 miesięcy bez warunkowego zawieszenia jej wykonania (konsekwencją recydywy jest tu wyłączenie dopuszczalności stosowania instytucji zamiany rodzaju kary na łagodniejszy, o której mowa w art. 58 § 3; por. art. 58 § 4).

Z kolei w obrębie recydywy specjalnej, której poświęcone będą pozostałe uwagi komentarza do tego rozdziału, wyróżnia się recydywę specjalną podstawową (zwykłą, prostą), której przesłanki określa art. 64 § 1, oraz recydywę specjalną wielokrotną (multirecydywę), której przesłanki normuje art. 64 § 2.

Wreszcie gdzieś na granicy między recydywą ogólną a recydywą specjalną należałoby ulokować następujące kategorie przypadków:

1) ponowne popełnienie w warunkach określonych w art. 42 § 3 przestępstwa określonego w art. 173 lub 174 znamiennego następstwem w postaci śmierci innej osoby lub ciężkiego uszczerbku na jej zdrowiu albo też przestępstwa określonego w art. 177 § 2 lub w art. 355 § 2 (konsekwencją recydywy jest tu obowiązek orzeczenia wobec sprawcy zakazu prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych na zawsze; por. art. 42 § 4);

2) popełnienie zabójstwa przez osobę wcześniej już prawomocnie skazaną za zabójstwo (konsekwencją recydywy jest odpowiedzialność w granicach ustawowego zagrożenia przewidzianego za typ kwalifikowany zabójstwa określony w art. 148 § 2; por. art. 148 § 3).

2. Niezależnie od tego, co powiedziano wyżej (por. tezę poprzedzającą), okoliczność, że rozpatrywane przestępstwo nie jest pierwszym przestępstwem sprawcy sąd jest w każdym przypadkuobowiązany uwzględnić przy wymiarze kary (por. art. 53 § 2: "...sposób życia przed popełnieniem przestępstwa...").

3. Tak jak sprawcy powrotni od dawna znajdują się w centrum uwagi osób uprawiających empirycznie zorientowaną kryminologię, tak zjawisko powrotności do przestępstwa w ogóle, a zwłaszcza jego przejawy uważane za najgroźniejsze dla porządkuprawnego i społeczeństwa, od dawna stanowi przedmiot szczególnego zainteresowania osób zajmujących się polityką kryminalną. Od dawna też ustawy karne w poszczególnych krajach przewidują na ogół specjalneunormowania dotyczące recydywistów; kolejne polskie kodeksy karne nie są tu niczym wyjątkowym. Inną sprawą jest ocena skuteczności dotychczasowych wysiłków w zwalczaniu powrotności do przestępstwa środkami prawa karnego. "Faktem bezspornym jest- konstatował przed z górą 20 laty jeden z autorów poruszających tę kwestię - pewien stan bezradności sprawiedliwości karnej wobec społecznego zjawiska recydywy" (M. Cieślak, Recydywa...,s. 11). Ta celna wówczas obserwacja do dziś nie straciła nic na swej aktualności.

4. Należy pamiętać, że recydywa jest zjawiskiem nader złożonym i uwarunkowanym bardzo wieloma różnorodnymi czynnikami. Z tego względu normatywnie ujęte kryteria recydywy specjalnej,z natury rzeczy dość schematyczne, są zawodnym wskaźnikiem aspołecznego czy też antyspołecznego nastawienia sprawcy powracającego na drogę przestępstwa i związanej z tym negatywnej prognozy kryminologicznej (por. np. D. Pleńska, Zagadnienia...., s. 118 i n.; B. Janiszewski, Recydywa..., s. 11 i n.). Słabą stroną chyba każdego ustawowego modelu recydywy specjalnejjest odniesienie go również do pewnej grupy sprawców, którzy na to nie zasługują.

5. Wbrew temu, co sugeruje tytuł komentowanego rozdziału, przepisy, które obejmuje, nie normują wyłącznie kwestii odpowiedzialności karnej osób powracających do przestępstwa (temu poświęcone są przepisy art. 64), ale również innych osób, które w procesie wymiaru kary mają być traktowane tak samo (art. 65 § 1) lub prawie tak samo (art. 65 § 2), jak recydywiści.

Art. 64.

1. Uwagi wprowadzające

1. Komentowany artykuł określa przesłanki oraz zasadniczą konsekwencję popełnienia przestępstwa w warunkach tzw. recydywy specjalnej. Zasługuje na aprobatę ugruntowany w orzecznictwie jeszcze pod rządami art. 60 k.k. z 1969 r. pogląd, że okoliczność, iż sprawca popełnił przestępstwo w warunkach recydywy specjalnej, powinna znaleźć stosowne odzwierciedlenie w kwalifikacji prawnej czynu przypisywanego sprawcy w wyroku skazującym (por. np. wyrok SN z 29 stycznia 1974 r., V KRN 6/74, OSNKW 1974, z. 7-8, poz. 136; wyrok SN z 24 sierpnia 2000 r., IV KKN 325/00, LEX nr 51397). Inna sprawa, że nie oznacza to bynajmniej, iż recydywa specjalna współokreśla "istotę" przestępstwa, gdyż tak oczywiście nie jest (podobnie SN w wyroku z 27 marca 1975 r., II KR 332/74, OSNKW 1975, z. 7, poz. 87; odmiennie, nietrafnie SN w wyroku z 24 sierpnia 2000 r., IV KKN 325/00, LEX nr 51397).

2. Pod rządami k.k. z 1932 r. recydywa (w znaczeniu prawnym) zachodziła, gdy sprawca w ciągu 5 lat po odbyciu kary w kraju lub za granicą, w całości lub przynajmniej w trzeciej części, albo w ciągu 5 lat po uwolnieniu z zakładu zabezpieczającego, popełnił nowe przestępstwo z tych samych pobudek lub należące do tego samego rodzaju, co poprzednie. Konsekwencją recydywy była możliwość nadzwyczajnego obostrzenia kary wymierzanej sprawcy (sąd mógł wymierzyć karę wyższą nawet o połowę od "najwyższego ustawowego wymiaru kary") oraz zakaz orzeczenia kary aresztu w przypadkach, w których ustawa dawała możność wyboru między tą karą a karą więzienia (art. 60 § 1 k.k. z 1932 r.). Nadto w razie stwierdzenia u sprawcy trzykrotnego powrotu do przestępstwa w warunkach określonych w art. 60 § 1 k.k. z 1932 r. sąd miał obowiązek zarządzić umieszczenie go, po odbyciu kary, w zakładzie dla niepoprawnych (art. 84 § 1 k.k. z 1932 r.), w którym zamkniecie trwało "w miarę potrzeby, w każdym razie najmniej 5 lat".

Wraz z wejściem w życie k.k. z 1969 r. unormowania dotyczące recydywy specjalnej uległy zasadniczym zmianom, których kierunek wyznaczyło przeświadczenie o konieczności zaostrzenia odpowiedzialności karnej sprawców powrotnych. Niezależnie od tego, że przedmiotem regulacji uczyniono również niektóre przejawy recydywy ogólnej, instytucję recydywy specjalnej rozwarstwiono na recydywę podstawową oraz wielokrotną. Recydywa specjalna podstawowa zachodziła, gdy sprawca skazany za przestępstwo umyślne na karę pozbawienia wolności popełnił w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary umyślne przestępstwo podobne do przestępstwa, za które był już skazany (art. 60 § 1 k.k. z 1969 r. w pierwotnym brzmieniu), zaś recydywa specjalna wielokrotna - gdy sprawca skazany dwukrotnie w warunkach recydywy specjalnej podstawowej, który odbył łącznie co najmniej rok pozbawienia wolności, w ciągu 5 lat po odbyciu ostatniej kary popełni ponownie umyślne przestępstwo z chęci osiągnięcia korzyści majątkowej albo o charakterze chuligańskim, podobne chociażby do jednego z poprzednio popełnionych przestępstw (art. 60 § 2 k.k. z 1969 r. w pierwotnym brzmieniu). Zasadniczą (ale bynajmniej nie jedyną) konsekwencją popełnienia przestępstwa w warunkach recydywy specjalnej było nadzwyczajne zaostrzenie kary. Wobec sprawcy występku sąd był obowiązany wymierzyć karę pozbawienia wolności także wówczas, gdy w sankcji przewidziano również kary nieizolacyjne, przy czym w wypadku recydywy podstawowej orzeczona kara powinna była się mieścić w granicach od podwójnej wysokości dolnego zagrożenia do najwyższego ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę (art. 60 § 1 k.k. z 1969 r. w pierwotnym brzmieniu), zaś w wypadku multirecydywy - od potrójnej wysokości dolnego zagrożenia, nie mniej jednak niż 2 lata, do najwyższego zagrożenia zwiększonego o połowę, a jeżeli górna granica ustawowego zagrożenia nie była wyższa od 3 lat - do 5 lat (art. 60 § 2 k.k. z 1969 r. w pierwotnym brzmieniu). Rygoryzm przedstawionych rozwiązań tonowało w pewnej mierze unormowanie art. 61, który w szczególnie uzasadnionych wypadkach dozwalał na odstąpienie od stosowania przy wymiarze kary omówionych wyżej zasad. Jednakże nawet wtedy popełnienie przestępstwa w warunkach recydywy specjalnej sąd był obowiązany uwzględniać jako okoliczność wpływającą na zaostrzenie kary, a więc traktować recydywę specjalną tak, jak w przypadku zbrodni (art. 60 § 3 k.k. z 1969 r. w pierwotnym brzmieniu). Kodeks karny z 1969 r. przewidywał ponadto stosowanie wobec sprawców powracających do przestępstwa w warunkach recydywy specjalnej dwóch środków o charakterze postpenalnym, a mianowicie nadzoru ochronnego oraz ośrodka przystosowania społecznego; czasu pobytu w tym ostatnim nie określało się z góry, nie mógł on jednak być dłuższy niż 5 lat (art. 62-65 k.k. z 1969 r.).

Z upływem czasu stawało się oczywiste, że nadzieja, iż surowsze i bardziej restryktywne podejście do sprawców powracających do przestępstwa w warunkach recydywy specjalnej zaowocuje lepszymi wynikami w walce ze zjawiskiem recydywy, była płonna, a rażące schematyzmem rozwiązania kodeksowe, które, jak na ironię, w odniesieniu do części przestępców stawały się wręcz stymulatorem przestępczości powrotnej, trzeba zmienić (zob. szerzej I. Rzeplińska, Prawnokarne... (w:) Prawnokarne...; T. Szymanowski, Ustawodawstwo...). "Nowe" przychodziło na raty. Najpierw nowelą z 23 lutego 1990 r. (Dz. U. Nr 14, poz. 84) zlikwidowano instytucje nadzoru ochronnego oraz ośrodka przystosowania społecznego, zaś po kilku latach, nowelą z 12 lipca 1995 r. (Dz. U. Nr 95, poz. 475), gruntownej rewizji poddano pozostałą część pierwotnych kodeksowych unormowań dotyczących recydywy specjalnej. Wprowadzone zmiany miały umożliwić prowadzenie elastyczniejszej polityki karnej wobec recydywy specjalnej jako zjawiska społecznego oraz zapewnić znacznie szersze niż dotąd możliwości indywidualizacji kary wobec sprawców powrotnych. Nowe unormowanie instytucji recydywy specjalnej "przeżyło" k.k. z 1969 r. w tym sensie, że w niezmienionej właściwie postaci zostało przejęte przez obowiązujący Kodeks karny.

3. Zasadniczą konsekwencją popełnienia przestępstwa w warunkach recydywy specjalnej jest nadzwyczajne obostrzenie kary. Jego oblicze w przypadku recydywy specjalnej prostej oraz multirecydywy nie jest wprawdzie takie samo, ale i tu, i tu recydywa uprawnia sąd do wymierzenia sprawcy kary powyżej górnej granicy ustawowego zagrożenia (verba legis: w wysokości do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę).

4. Stwarzając podstawę do orzeczenia wobec sprawcy powrotnego kary przekraczającej górny próg ustawowego zagrożenia, przepisy art. 64 § 1 i 2 określają zarazem nieprzekraczalną granicę dla kary tak nadzwyczajnie obostrzonej. Nie jest to jednak jedyne ograniczenie. Drugie wynika z art. 38 § 2, którego zakres zastosowania obejmuje również podstawy nadzwyczajnego obostrzenia kary przewidziane w art. 64 § 1 i 2. Wynika stąd, że dolegliwość kary nadzwyczajnie obostrzonej wymierzanej sprawcy powracającemu do przestępstwa w warunkach określonych w art. 64 § 1 lub 2 jest dwojako limitowana: nie może być ona wyższa od półtorakrotności górnej granicy ustawowego zagrożenia (odpowiednio art. 64 § 1 lub 2), ani też przekroczyć 540 stawek dziennych grzywny, 18 miesięcy ograniczenia wolności albo 15 lat pozbawienia wolności (co do tego drugiego ograniczenia - zob. uwagi do art. 38).

5. Przepis § 3 art. 64expressis verbis wyłącza dopuszczalność "wyjścia" przy wymiarze kary ponad górną granicę ustawowego zagrożenia, jeżeli sprawca powracający do przestępstwa w warunkach określonych w art. 64 § 1 lub 2 odpowiada za zbrodnię. Z merytorycznego punktu widzenia unormowanie to jest samo przez się zrozumiałe, skoro de lege lata górna granica ustawowego zagrożenia karą pobawienia wolności (o której mowa w art. 32 pkt 3) w przypadku każdej zbrodni jest równa nieprzekraczalnej granicy kary nadzwyczajnie obostrzonej tego rodzaju, wskazanej w art. 38 § 2 kary i wynosi 15 lat. Z formalnego zaś - ucina ewentualne wątpliwości, które teoretycznie mogłyby powstać wokół tego, czy aby zawarte w przepisach art. 64 § 1 i 2 podstawy do orzeczenia kary powyżej górnej granicy ustawowego zagrożenia nie dotyczą również kary 25 lat pozbawienia wolności.

6. Wypada zauważyć, że posłużenie się w art. 64 § 3 zwrotem "podwyższenie górnego ustawowego zagrożenia" nie było najszczęśliwsze. Ściśle biorąc, popełnienie przestępstwa w warunkach recydywy specjalnej nie powoduje bowiem podwyższenia górnej granicy ustawowego zagrożenia za to przestępstwo, lecz tylko stwarza podstawę do wymierzenia sprawcy kary powyżej tej granicy. Górna granica ustawowego zagrożenia nie podlega tu modyfikacji i pozostaje niezmieniona (można co najwyżej porównywać tę granicę z górną granicą kary nadzwyczajnie obostrzonej, ale to zupełnie różne "granice"). Podobnie jak tu, i od lat konsekwentnie, pojęciem ustawowego zagrożenia oraz jego granic posługuje się Sąd Najwyższy (por. liczne orzeczenia SN wydane pod rządami k.k. z 1969 r., a także obecnie, w szczególności uchwały: składu siedmiu sędziów z 19 marca 1970 r., VI KZP 27/70, OSNKW 1970, z. 4-5, poz. 33; składu siedmiu sędziów z 29 lipca 1970 r., VI KZP 26/70, OSNKW 1970, z. 10, poz. 116; składu siedmiu sędziów z 29 lipca 1970 r., VI KZP 32/70, OSNKW 1970, z. 10, poz. 117; z 18 lutego 1971 r., VI KZP 77/70, OSNKW 1971, z. 5, poz. 64; z 29 września 1973 r., VI KZP 28/73, OSNKW 1973, z. 12, poz. 152; z 29 marca 1976 r., VI KZP 46/75, OSNKW 1976, z. 4-5, poz. 53; z 20 maja 1992 r., I KZP 16/92, OSNKW 1992, z. 9-10, poz. 65; z 24 lutego 1999 r., I KZP 27/98, OSNKW 1999, z. 3-4, poz. 11; wyroki: z 13 marca 1970 r., Rw 180/70, OSNKW 1970, z. 6, poz. 60; składu siedmiu sędziów z 19 sierpnia 1971 r., RNw 96/71, OSNKW 1971, z. 11, poz. 178; z 4 maja 1971 r., V KRN 128/71, OSNPG 1971, z. 7-8, poz. 116; z 22 września 1999 r., III KKN 195/99, OSNKW 1999, poz. 73; a także postanowienie z 6 września 2000 r., III KKN 337/2000, OSNKW 2000, z. 9-10, poz. 81) wespół z częścią doktryny (por. np. W. Wolter, Nadzwyczajne..., s. 983; K. Daszkiewicz, Nadzwyczajne..., s. 10 i n.; Dożywotnie..., s. 8-9; Z. Ćwiąkalski, glosa do uchwały SN, VI KZP 55/85...; K. Buchała (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 380; J. Długozima, glosa do postanowienia z 6 września 2000 r., III KKN 337/2000..., s. 113 i n.).

7. Niekiedy struktura typu czynu zabronionego jest tak ukształtowana, że uprzednie skazanie za (jakiekolwiek, określone) przestępstwo jest jednym ze znamion. Na przykład w wypadku typu kwalifikowanego zabójstwa określonego w art. 148 § 3 jedną z dwóch alternatywnych okoliczności kwalifikujących jest uprzednie prawomocne skazanie za zabójstwo. Należy przyjąć, że uprzednie skazanie za to przestępstwo, które dopełnia znamiona czynu zabronionego, nie może stanowić jednocześnie podstawy dla przypisania sprawcy recydywy specjalnej, o której mowa w art. 64, jest już bowiem wkalkulowane w ramy ustawowego zagrożenia związanego z danym typem przestępstwa (podobnie na gruncie art. 303 § 2 k.k. z 1969 r. SN w wyroku z 28 marca 1972 r., Rw 53/72, OSNKW 1972, z. 7-8, poz. 129; K. Buchała (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 374-375).

2. Recydywa specjalna podstawowa (art. 64 § 1)

8. Przepis § 1 art. 64 określa przesłanki recydywy specjalnej podstawowej; jest ich kilka i muszą być spełnione łącznie (por. też wyrok SN z 7 stycznia 2003 r., III KKN 395/02, LEX nr 75369). Formalnie wszystkie przesłanki są wprawdzie ekwiwalentne, ale nie może ulegać wątpliwości, że z merytorycznego punktu widzenia "fundamentem" instytucji recydywy specjalnej w omawianej postaci jest układ dwóch podobnych do siebie przestępstw umyślnych popełnionych przez tego samego sprawcę: uprzedniego, za które skazano daną osobę na karę pozbawienia wolności, i ponownego, popełnionego przez tę osobę w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary za przestępstwo pierwsze (por. też wyrok SN z 30 października 2001 r., III KKN 217/2001, Prok. i Pr. 2002, z. 3, poz. 3 - dodatek).

9. Zwrotowi "przestępstwo podobne", użytemu w art. 64 § 1, należy przypisywać znaczenie ustalone w jego definicji legalnej, którą wprowadza art. 115 § 3. Stosownie do tego przestępstwo ponowne jest podobne do przestępstwa, za które sprawca "był już skazany", a więc przestępstwa uprzedniego, jeżeli oba przestępstwa należą do tego samego rodzaju, oba zostały popełnione z zastosowaniem przemocy albo groźby jej użycia lub też oba zostały popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

Szerszej w sprawie podobieństwa przestępstw zob. uwagi do art. 115 § 3.

10. Warunki podobieństwa do przestępstwa ponownego oraz skazania na karę pozbawienia wolności i odbycia co najmniej 6 miesięcy tej kary dotyczą tego samego przestępstwa uprzedniego. Oznacza to, że przestępstwo ponowne musi być podobne do tego właśnie przestępstwa wcześniej popełnionego, za które sprawca był skazany na karę pozbawienia wolności i za które odcierpiał co najmniej 6 miesięcy tej kary. Nie wystarczy przeto do przypisania sprawcy działania w warunkach recydywy specjalnej podobieństwo nowego przestępstwa do innego przestępstwa uprzednio przezeń popełnionego. Przykładowo, nie spełnia wymogów art. 64 § 1 układ, w którym sprawca popełnił uprzednio dwa przestępstwa, jedno podobne do obecnego, jedno niepodobne, za oba został skazany na karę pozbawienia wolności i nawet odbył nie mniej niż 6 miesięcy pozbawienia wolności, ale karą wykonywaną nie była kara za przestępstwo podobne do obecnego, lecz za to drugie, niepodobne.

11. Warunkiem stwierdzenia, że sprawca powraca do przestępstwa w warunkach recydywy specjalnej podstawowej jest m.in. ustalenie, że oba przestępstwa: nowe oraz uprzednie, za które sprawca był skazany na karę pozbawienia wolności są przestępstwami umyślnymi (zob. art. 9 § 1 oraz uwagi do tego przepisu).

Wyłania się pytanie, czy zakres dwukrotnie użytego w § 1 art. 64 terminu "przestępstwo umyślne" obejmuje również tzw. przestępstwa umyślno-nieumyślne, do której to kategorii należą niektóre przestępstwa kwalifikowane przez następstwo (np. art. 156 § 3 - por. art. 9 § 3 oraz uwagi do tego przepisu) oraz niektóre przestępstwa o kumulatywnej kwalifikacji (por. art. 11 oraz uwagi do tego przepisu). Na tak postawione pytanie należy, jak się zdaje, odpowiedzieć twierdząco (co do zasady podobnie pod rządem art. 60 k.k. z 1969 r. K. Buchała (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 375), aczkolwiek z dwoma istotnymi zastrzeżeniami. Po pierwsze należy przyjąć, że w przypadku przestępstw umyślno-niemyślnych podstawą ustalania podobieństwa do drugiego przestępstwa - w zależności od okoliczności albo uprzedniego, albo nowego - może być wyłącznie to, co było objęte umyślnością sprawcy (w przypadku przestępstw kwalifikowanych przez następstwo to, co objęte znamionami typu podstawowego). Jest w związku z tym wyłączone, by układ recydywy specjalnej podstawowej utworzyła np. następująca para przestępstw: przestępstwo określone w art. 156 § 1 oraz przestępstwo określone w art. 224 § 3. Są one wprawdzie do siebie podobne w myśl art. 115 § 3 jako skierowane przeciwko takiemu samemu dobru chronionemu prawem (zdrowie), ale o podobieństwie decyduje tu wyłącznie element nieumyślny drugiego z przestępstw (art. 224 § 2, przepis statuujący typ podstawowy względem typu kwalifikowanego określonego w art. 224 § 3, nie chroni zdrowia, lecz dobro całkiem innego rodzaju - prawidłowość działania instytucji państwowych oraz samorządowych). Po drugie ocena, że wymogi art. 64 § 1 zostały spełnione, może budzić uzasadnione wątpliwości w tych wszystkich przypadkach, w których przestępstwo umyślno-nieumyślne jest przestępstwem uprzednim, a skazanie na nie opiewało na karę pozbawienia wolności w wymiarze równym lub niewiele przekraczającym 6 miesięcy. Można bowiem zakładać, że co najmniej w części ze wskazanych przypadków o wypełnieniu wymogu skazania na karę co najmniej 6 miesięcy pozbawienia wolności (zob. kolejną tezę) przesądził element przestępstwa objęty nieumyślnością.

12. W art. 64 § 1 mówi się wprawdzie expressis verbis tylko o tym, by sprawca był uprzednio skazany na karę pozbawienia wolności, ale rzecz jasna ze względu na warunek faktycznego odbycia co najmniej 6 miesięcy kary nie chodzi tu o każde skazanie na karę pozbawienia wolności, lecz jedynie o skazanie na tę karę w wymiarze minimum 6 miesięcy.

13. Ponieważ w art. 64 § 1 mowa o "skazaniu" za poprzednie przestępstwo, przeto dane przestępstwo może utworzyć układ odpowiadający warunkom recydywy specjalnej podstawowej tylko z takim późniejszym przestępstwem tego samego sprawcy, które zostało przezeń popełnione już po jego (tj. wcześniejszego przestępstwa) prawomocnym osądzeniu. Trafnie przeto podkreślił SN w wyroku z 22 sierpnia 2002 r. (V KK 182/02, LEX nr 55207), że warunek uprzedniego skazania zawarty w art. 64 § 1 nie jest spełniony, jeżeli sprawca popełnił nowe umyślne przestępstwo podobne do przestępstwa, o które został tylko oskarżony, choćby później zapadł wobec niego wyrok skazujący.

14. Niedopuszczalne jest naturalnie uwzględnianie na potrzeby art. 64 § 1 skazania, które uległo już zatarciu. W pełni aktualny pozostaje przeto następujący pogląd wyrażony przez SN jeszcze pod rządami k.k. z 1969 r.: "Jeżeli w chwili orzekania poprzednie skazanie (...) uległo zatarciu, to nie może ono uzasadniać przyjęcia powrotności do przestępstwa (...) nawet wtedy, gdy kolejne przestępstwo zostało popełnione przed upływem terminu przewidzianego dla zatarcia poprzedniego skazania (uchwała z 15 grudnia 1987 r., VI KZP 39/87, OSNKW 1988, z. 3-4, poz. 19; identycznie w wyroku z 27 kwietnia 1988 r., V KRN 72/88, OSNPG 1988, z. 11, poz. 111).

15. W przeciwieństwie do art. 58 § 4 przepis art. 64 § 1 nie wprowadza wymagania, aby skazanie za pierwsze przestępstwo było skazaniem na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania. Układu recydywy specjalnej podstawowej nie wyłącza przeto samo przez się to, że wykonanie kary pozbawienia wolności orzeczonej za przestępstwo uprzednie warunkowo zawieszono i sprawca odbył ją w wymiarze co najmniej 6 miesięcy dopiero na skutek zarządzenia sądu wydanego na podstawie art. 75.

16. Skoro w myśl komentowanego przepisu dla przypisania działania w warunkach recydywy specjalnej podstawowej wymagane jest nie tylko uprzednie odbycie 6 miesięcy pozbawienia wolności, ale i skazanie na karę pozbawienia wolności, to nie spełnia tego warunku odbycie przez sprawcę zastępczej kary pozbawienia wolności (por. też wydany pod rządem k.k. z 1969 r. wyrok SN z 24 stycznia 1976 r., IV KRN 97/75, OSNKW 1976, z. 6, poz. 76).

17. Przepis art. 64 § 1 wymaga faktycznego odbycia przez sprawcę uprzednio co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności. Nie jest przy tym istotne ani to, czy sprawca odbywał karę w kraju czy za granicą, ani to, czy chodziło o karę wymierzoną przez sąd polski czy też sąd obcego państwa (por. wydaną pod rządem art. 60 k.k. z 1969 r. uchwałę SN z 24 kwietnia 1975 r., VI KZP 59/74, OSNKW 1975, z. 6, poz. 71 z glosą L. Gardockiego, OSPiKA 1976, z. 6, poz. 121).

18. Skoro w art. 64 § 1 nie uczyniono przeciwnego zastrzeżenia podstawę recydywy specjalnej podstawowej może stanowić odbycie kary pozbawienia wolności orzeczonej za uprzednie przestępstwo nie tylko w całości, ale także w części, jeżeli tylko sprawca odcierpiał faktycznie co najmniej 6 miesięcy kary. Jest przy tym całkowicie obojętne, jakie były powody nieodbycia kary w całości (tak trafnie SN w wydanych pod rządem art. 60 k.k. z 1969 r.: uchwale połączonych Izb Karnej i Wojskowej z 22 grudnia 1978 r., VII KZP 23/77 - Wytycznych wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawie prawidłowego stosowania przepisów dotyczących przestępstw popełnionych w warunkach recydywy, teza 3, OSNKW 1979, z. 1-2, poz. 1; uchwale składu siedmiu sędziów z 17 września 1991 r., I KZP 17/91, OSNKW 1992, z. 1-2, poz. 1.

19. Warunek "odbycia co najmniej 6 miesięcy kary" jest spełniony także wówczas, gdy sprawca odbywał karę z przerwami (por. wydane pod rządem art. 60 k.k. z 1969 r.: uchwałę połączonych Izb Karnej i Wojskowej SN z 22 grudnia 1978 r., VII KZP 23/77 - Wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawie prawidłowego stosowania przepisów dotyczących przestępstw popełnionych w warunkach recydywy, teza 3, OSNKW 1979, z. 1-2, poz. 1; uchwałę z 30 grudnia 1978 r., VII KZP 45/78, OSNKW 1979, z. 3, poz. 19; uchwałę składu siedmiu sędziów z 17 września 1991 r., I KZP 17/91, OSNKW 1992, z. 1-2, poz. 1).

20. Jeżeli kara pozbawienia wolności orzeczona za przestępstwo uprzednie podobne do nowego (w wymiarze nie niższym niż 6 miesięcy) została połączona z inną karą węzłem kary łącznej, warunek dotyczący odbycia kary, o którym mowa w art. 64 § 1, jest spełniony, gdy sprawca odbędzie co najmniej 6 miesięcy kary łącznej pozbawienia wolności.

21. O "odbywaniu" kary pozbawienia wolności orzeczonej za przestępstwo uprzednie można mówić dopiero po uprawomocnieniu się wyroku skazującego na tę karę. W świetle językowych dyrektyw wykładni niepodobna odbywać kary, której (jeszcze) nie nałożono. Nie spełnia przeto wymogów art. 64 § 1 wcześniejsza faktyczna izolacja sprawcy, której okres zostaje następnie zaliczony, z mocy art. 63 § 1 albo innego przepisu, na poczet orzeczonej sprawcy kary pozbawienia wolności. Odmienne podejście prowadziłoby do rozszerzającej wykładni art. 64 § 1.

W szczególności nie stanowi "odbycia kary pozbawienia wolności" pobyt w schronisku dla nieletnich lub zakładzie poprawczym (por. wydaną pod rządami k.k. z 1969 r. uchwałę SN z 23 stycznia 1980 r., VI KZP 19/79, OSNKW 1980, z. 2, poz. 16 z glosą M. Cieślaka, NP 1981, z. 2), ani też pozbawienie wolności w ramach tymczasowego aresztowania (tak trafnie w odniesieniu do tymczasowego aresztowania w innej sprawie, zaliczonego na poczet kary pozbawienia wolności orzeczonej za uprzednie przestępstwo podobne, mające stanowić podstawę przypisania sprawcy powrotu do przestępstwa w warunkach recydywy specjalnej podstawowej - SN w uchwale z 22 lutego 1990 r., V KZP 29/89, OSNKW 1990, z. 4-6, poz. 13), przy czym w tym ostatnim przypadku - wbrew temu, co się dość powszechnie sądzi - jest obojętne, czy chodzi o tymczasowe aresztowanie w danej czy też w innej sprawie (odmiennie w odniesieniu do okresu tymczasowego aresztowania w danej sprawie SN w wydanych pod rządem art. 60 k.k. z 1969 r.: uchwale połączonych Izb Karnej i Wojskowej z 22 grudnia 1978 r., VII KZP 23/77 - Wytycznych wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawie prawidłowego stosowania przepisów dotyczących przestępstw popełnionych w warunkach recydywy, teza 3, OSNKW 1979, z. 1-2, poz. 1; uchwale z 16 czerwca 1993 r., I KZP 13/93, OSNKW 1993, z. 7-8, poz. 42; de lege lata, m.in. właśnie z powołaniem się na wskazane orzeczenia, ów nietrafny pogląd podtrzymuje znacząca część doktryny - por. np. K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 468; Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 150; J. Wojciechowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 975; A. Marek, Kodeks..., s. 256).

22. Warunek określony w art. 64 § 1 jest spełniony, gdy sprawca faktycznie odbył już nie mniej niż 6 miesięcy kary pozbawienia wolności także wówczas, gdy proces wykonywania kary orzeczonej za uprzednie przestępstwo podobne do nowego nadal trwa (por. wydaną pod rządem art. 60 k.k. z 1969 r. uchwałę SN z 14 września 1972 r., VI KZP 30/72, OSNKW 1972, z. 12, poz. 186).

23. Nie wyłącza stosowania art. 64 § 1 darowanie pozostałej do wykonania części kary pozbawienia wolności orzeczonej za uprzednie przestępstwo podobne do nowego na mocy ustawy amnestyjnej lub indywidualnego aktu łaski, jeżeli tylko wcześniej sprawca faktycznie odcierpiał co najmniej 6 miesięcy tej kary (por. też wydane pod rządem art. 60 k.k. z 1969 r.: uchwałę SN z 15 października 1970 r., VI KZP 52/70, OSNKW 1970, z. 12, poz. 160; uchwałę połączonych Izb Karnej i Wojskowej SN z 22 grudnia 1978 r., VII KZP 23/77 - Wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawie prawidłowego stosowania przepisów dotyczących przestępstw popełnionych w warunkach recydywy, teza 3, OSNKW 1979, z. 1-2, poz. 1).

24. Komentowany przepis wymaga, aby nowe (ponowne) przestępstwo zostało popełnione w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności za przestępstwo uprzednie. Z upływem tego okresu następuje tzw. przedawnienie recydywy specjalnej.

25. Okres pięcioletni, o którym mowa w art. 64 § 1, należy liczyć od zakończenia odbywania kary pozbawienia wolności. W razie odbywania kary z przerwami, termin przedawnienia liczy się naturalnie od chwili ostatniego zwolnienia skazanego z zakładu karnego (por. wydaną pod rządem art. 60 k.k. z 1969 r. uchwałę SN z 30 grudnia 1978 r., VII KZP 45/78, OSNKW 1979, z. 3, poz. 19).

26. Jeżeli kara pozbawienia wolności orzeczona za przestępstwo uprzednie podobne do nowego została połączona z inną karą węzłem kary łącznej, okres pięcioletni, o którym mowa w art. 64 § 1, biegnie od odbycia w całości lub części kary łącznej (por. wydaną pod rządem art. 60 k.k. z 1969 r. uchwałę SN z 24 kwietnia 1985 r., VI KZP 5/85, OSNKW 1985, z. 7-8, poz. 54).

27. Nie ma wpływu na oznaczenie początku biegu terminu pięcioletniego, o którym mowa wart. 64 § 1, ewentualne wykonywanie wobec sprawcy w późniejszym czasie innych kar lub środków karnych orzeczonych za uprzednie przestępstwo podobne (por. też wydane pod rządem art. 60 k.k. z 1969 r.: uchwałę SN z 15 października 1970 r., VI KZP 52/70, OSNKW 1970, z. 12, poz. 160; uchwałę połączonych Izb Karnej i Wojskowej SN z 22 grudnia 1978 r., VII KZP 23/77 - Wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawie prawidłowego stosowania przepisów dotyczących przestępstw popełnionych w warunkach recydywy, teza 4, OSNKW 1979, z. 1-2, poz. 1).

28. O tym, czy nie nastąpiło przedawnienie recydywy specjalnej podstawowej decyduje porównanie chwili, w której rozpoczyna bieg termin pięcioletni (por. tezy 25-27), z czasem popełnienia ponownego przestępstwa. Na ogół nie będzie to zadanie trudne. Pewne wątpliwości budzić może rozstrzygnięcie tej kwestii w tych wszystkich sytuacjach, w których termin pięcioletni upływa nie przed, ani po, lecz akurat w trakcie realizacji znamienia czynnościowego (czasownikowego) odpowiedniego czynu zabronionego, a więc - odwołując się do stylistyki art. 6 § 1 - "w czasie, w którym sprawca działał lub zaniechał działania, do którego był obowiązany". Wątpliwości te nabierają większej doniosłości praktycznej zwłaszcza wówczas, gdy znamię czynnościowe jest tak ukształtowane, że typowo urzeczywistnia je nie zachowanie się czasowo zwarte (np. jedno- lub kilkuchwilowe), lecz rozłożone w czasie, jak jest np. w przypadku "posiadania broni palnej - bez wymaganego zezwolenia" (art. 263 § 2).

Należy przyjąć, że jeżeli sprawca rozpoczyna realizację znamion nowego przestępstwa przed upływem okresu pięcioletniego, o którym mowa w art. 64 § 1, to do przedawnienia recydywy nie dochodzi, chociażby nawet ukończenie przestępstwa nastąpiło już po upływie tego okresu.

29. Ustalenie, że sprawca powrócił do przestępstwa w warunkach recydywy specjalnej podstawowej stwarza podstawę do wymierzenia sprawcy kary wyższej od górnego progu ustawowego zagrożenia - w wymiarze aż do półtorakrotności tego progu (nadzwyczajne obostrzenie kary - art. 64 § 1; zob. tezy 3-6), a także powoduje stosowanie do sprawcy bardziej restryktywnych warunków korzystania z instytucji warunkowego przedterminowego zwolnienia z odbycia reszty kary pozbawienia wolności (zob. teza 54).

30. Z art. 64 § 1 nie wynika nakaz orzekania wobec sprawcy powracającego do przestępstwa w warunkach określonych tym przepisem kary pozbawienia wolności. Nie jest przeto niedopuszczalne wymierzenie mu kary nieizolacyjnej, jeżeli in concreto istnieją ku temu formalne podstawy i jest to merytorycznie uzasadnione.

31. Podstawa nadzwyczajnego obostrzenia kary określona w art. 64 § 1w wypadku przestępstw zagrożonych alternatywnie karami izolacyjnymi (pozbawienie wolności, areszt wojskowy) oraz nieizolacyjnymi (grzywna, ograniczenie wolności) dotyczy każdej z kar przewidzianych w sankcji (por. art. 38 § 1 oraz uwagi do tego przepisu).

3. Recydywa specjalna wielokrotna (multirecydywa, art. 64 § 2)

32. Przypisanie sprawcy powrotu do przestępstwa w warunkach recydywy specjalnej wielokrotnej, o której mowa w art. 64 § 2, wymaga m.in. ustalenia, że sprawca popełnił co najmniej trzecie kolejne przestępstwo umyślne w pewnym szczególnym układzie, którego cechy opisano w wymienionym przepisie (por. też wyrok SN z 4 czerwca 2003 r., V KK 393/02, Prok. i Pr. 2003, z. 12, poz. 4 - dodatek).

33. Nie każde kolejne przestępstwo umyślne popełnione przez sprawcę skazanego uprzednio w warunkach określonych w art. 64 § 1 może dać podstawę do ustalenia, że zachodzi przypadek multirecedywy, ale wyłącznie przestępstwo należące do którejś z grup przestępstw taksatywnie wyliczonych w art. 64 § 2, tj. przestępstwo przeciwko życiu lub zdrowiu, przestępstwo zgwałcenia, rozboju, kradzieży z włamaniem lub inne przestępstwo przeciwko mieniu, popełnione z użyciem przemocy lub groźbą jej użycia.

34. Jednym z warunków ustalenia, że zachodzi przypadek recydywy specjalnej wielokrotnej jest to, by sprawca "był uprzednio skazany w warunkach określonych w § 1 (tj. art. 64 § 1)". Skoro w art. 64 § 2 nie stawia się w tym zakresie dalej idącego wymogu, dla przyjęcia multirecydywy wystarcza jednokrotne uprzednie skazanie sprawcy w warunkach recydywy specjalnej podstawowej (por. też wyrok SN z 6 czerwca 2000 r., V KKN 178/2000, Prok. i Pr. 2000, z. 12, poz. 3 - dodatek; Jur. 2001, z. 3-4, s. 71).

35. Wymóg uprzedniego skazania w warunkach recydywy specjalnej podstawowej oznacza, że sprawca ma już na swym "koncie" dwa skazania za umyślne przestępstwa podobne, z których drugie popełnił w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności orzeczonej za pierwsze.

Szerzej co do warunków określonych w art. 64 § 1 zob. tezy 8-28.

36. W art. 64 § 2 nie stawia się wprawdzie expressis verbis tego warunku, ale użyte w nim zwroty "odbył łącznie" oraz "po odbyciu w całości lub części ostatniej kary" każą przyjąć, że jest konieczne, by sprawca odbywał karę pozbawienia wolności nie tylko za pierwsze, ale i za drugie przestępstwo objęte układem recydywy specjalnej podstawowej. Musiało być zatem tak, że również skazanie za przestępstwo, które sprawca popełnił w warunkach określonych w art. 64 § 1, było skazaniem na karę izolacyjną.

37. Warunek "odbycia łącznie co najmniej roku kary pozbawienia wolności" jest spełniony, jeżeli sprawca faktycznie odcierpiał nie mniej niż rok z obu kar pozbawienia wolności wymierzonych mu za przestępstwa objęte układem recydywy specjalnej podstawowej, w tym co najmniej 6 miesięcy kary orzeczonej za pierwsze z nich (taki warunek wynika z art. 64 § 1).

Wbrew temu, co się niekiedy twierdzi (por. np. K. Buchała, (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 469; J. Wojciechowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 977; A. Marek, Kodeks..., s. 258; ostatnio również SN w wyroku z 1 kwietnia 2003 r., IV KK 51/03, LEX nr 77455), art. 64 § 2 nie wprowadza wymogu, aby sprawca odbył również co najmniej 6 miesięcy z kary pozbawienia wymierzonej mu za przestępstwo popełnione w warunkach recydywy specjalnej podstawowej. Stawianie takiego warunku było uzasadnione pod rządem art. 60 k.k. z 1969 r. w pierwotnym brzmieniu, który uzależniał przyjęcie multirecydywy m.in. od uprzedniego dwukrotnego skazania w warunkach recydywy specjalnej podstawowej (co do tej kwestii zob. też uchwałę składu siedmiu sędziów SN z 29 lipca września 1971 r., VI KZP 101/70, OSNKW 1971, z. 10, poz. 142; wyrok SN z 12 listopada 1990 r., V KRN 258/90, OSNKW 1991, z. 4-6, poz. 23).

Wymogi przewidziane w art. 64 § 2 spełni więc odbycie przez sprawcę np. 3 miesięcy kary pozbawienia wolności orzeczonej za przestępstwo popełnione w warunkach określonych w art. 64 § 1, jeżeli tylko w sumie z okresem pozbawienia wolności związanym z wykonywaniem kary za pierwsze z przestępstw objętych układem recydywy specjalnej podstawowej da to co najmniej rok.

38. Nie stwarza podstawy do przyjęcia multirecydywy popełnienie przez sprawcę skazanego uprzednio w warunkach określonych w art. 64 § 1przestępstwa umyślnego niemieszczącego się w katalogu przestępstw wskazanych w art. 64 § 2, chociażby było ono podobne do przestępstw objętych układem recydywy specjalnej podstawowej, gdyż wyliczenie to jest wyczerpujące. Trafnie przeto SA w Bałymstoku wskazał, że: "Sprawca może odpowiadać w warunkach recydywy specjalnej wielokrotnej, gdy popełni ponownie przestępstwo należące do którejś kategorii przestępstw wymienionych w art. 64 § 2: umyślne przestępstwo przeciwko życiu lub zdrowiu, przestępstwo zgwałcenia, rozboju, kradzieży z włamaniem lub inne przestępstwo przeciwko mieniu popełnione z użyciem przemocy lub groźbą jej użycia" (OSA 2001, z. 7-8, poz. 39; Prok. i Pr. 2001, z. 11, poz. 13 - dodatek).

39. Zwrot "ponownie" użyty w art. 64 § 2 oznacza, że pomiędzy kolejnym przestępstwem popełnionym przez sprawcę skazanego uprzednio w warunkach określonych w art. 64 § 1 a którymś z wcześniejszych istnieć musi określone powiązanie merytoryczne. Językowe dyrektywy wykładni nie rozstrzygają jednak jednoznacznie ani tego, o które z wcześniej popełnionych przez sprawcę przestępstw chodzi: jakiekolwiek, któreś z dwóch objętych układem recydywy specjalnej podstawowej (tak np. K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 470; Z. Sienkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 152) czy wyłącznie to, za które skazanie nastąpiło w warunkach określonych w art. 64 § 1 (tak, jak się zdaje, SA w Białymstoku w wyroku z 14 stycznia 2003 r., II AKa 35/2002, OSA 2003, z. 5, poz. 55; podobnie SN w uchwale z 25 kwietnia 1996 r., I KZP 3/96, wydanej pod rządem art. 60 k.k. z 1969 r. w brzmieniu nadanym mu przez nowelę z 12 lipca 1995 r., OSNKW 1996, z. 5-6, poz. 23), ani tego, czy wystarczy, by relewantne przestępstwo wcześniejsze należało do którejkolwiek z kategorii przestępstw wymienionych w art. 64 § 2 (tak np. SN w uchwale z 25 kwietnia 1996 r., I KZP 3/96, wydanej pod rządem art. 60 k.k. z 1969 r. w brzmieniu nadanym mu przez nowelę z 12 lipca 1995 r., OSNKW 1996, z. 5-6, poz. 23), czy też konieczne jest, by było przestępstwem tego samego typu, co obecne (tak np. W. Szkotnicki, Nowa..., s. 93).

Pozajęzykowe dyrektywy wykładni, w szczególności wzgląd na ratio legis instytucji recydywy specjalnej wielokrotnej, zdecydowanie przemawiają za tym, aby wskazane wyżej wątpliwości interpretacyjne rozstrzygnąć w podobnym duchu, jak to uczynił swego czasu SN w uchwale z 25 kwietnia 1996 r., I KZP 3/96, wydanej pod rządem art. 60 k.k. z 1969 r. w brzmieniu nadanym mu przez nowelę z 12 lipca 1995 r. (OSNKW 1996, z. 5-6, poz. 23). Nawiązując do poglądu wyrażonego w tezie tej uchwały - podtrzymanego przez SN po wejściu w życie Kodeksu karnego z 1997 r. (por. wyrok SN z 7 lutego 2001 r., IV KKN 496/00, LEX nr 51425, wyrok SN z 17 września 2003 r., II KKN 162/03, LEX nr 80711) - należy stwierdzić, że użyte w art. 64 § 2 określenie "ponownie" oznacza, iż dla przyjęcia multirecydywy konieczne jest uprzednie skazanie sprawcy w warunkach określonych w art. 64 § 1, ale nie za jakiekolwiek przestępstwo umyślne, lecz albo za takie samo przestępstwo, jak aktualnie zarzucone (tzw. recydywa jednorodzajowa), albo za przestępstwo należące do którejkolwiek z kategorii przestępstw wymienionych w art. 64 § 2 (tzw. recydywa grupowa, zachodząca np. w wypadku kradzieży z włamaniem i rozboju).

40. Warunek "ponowności" odnosi się do wszystkich kategorii przestępstw wymienionych w art. 64 § 2, nie zaś tylko do przestępstw przeciwko życiu lub zdrowiu (tak trafnie SN w uchwale z 25 kwietnia 1996 r., I KZP 3/96, wydanej pod rządem art. 60 k.k. z 1969 r. w brzmieniu nadanym mu przez nowelę z 12 lipca 1995 r., OSNKW 1996, z. 5-6, poz. 23).

41. "Przestępstwo przeciwko mieniu popełnione z użyciem przemocy lub groźbą jej użycia" to zwrot obejmujący swym zakresem każde przestępstwo skierowane przeciwko mieniu, popełnione z zastosowaniem przemocy lub groźby jej użycia. W art. 64 § 2 nie stawia się warunku, by użycie środków, o których mowa, należało do znamion typu czynu zabronionego (por. też uchwałę SN z 18 listopada 1997 r., I KZP 31/97, OSNKW 1998, z. 1-2, poz. 2, wydaną pod rządem art. 60 k.k. z 1969 r. w brzmieniu nadanym mu przez nowelę z 12 lipca 1995 r. z aprobującą glosą S. Łagodzińskiego, OSP 1998, z. 7-8, poz. 145). Nie zasługuje przeto na aprobatę następujący pogląd SA w Lublinie wyrażony w wyroku z 31 maja 2000 r. (II AKa 68/2001 Prok. i Pr. 2001, z. 1, poz. 20 - dodatek): "Występek z art. 288 § 1 k.k. nie należy do katalogu przestępstw wymienionych w art. 64 § 2 k.k., gdyż stosowanie przemocy do zniszczenia mienia nie wchodzi w skład znamion tego przepisu, a jest środkiem służącym do dokonania takiego czynu".

42. Termin tzw. przedawnienia recydywy specjalnej wielokrotnej jest taki sam, jak w przypadku recydywy podstawowej i wynosi 5 lat, a rozpoczyna bieg od odbycia przez sprawcę w całości lub części ostatniej kary. Zachowują tu aktualność uwagi poczynione w ramach omawiania regulacji art. 64 § 1 (zob. tezy 25-28).

43. Zasadniczą konsekwencją recydywy specjalnej jest nadzwyczajne obostrzenie kary, które ma trzy różne "wymiary". Po pierwsze sąd ma obowiązek wymierzyć multirecydywiście karę pozbawienia wolności, chociażby nawet dane przestępstwo było zagrożone również karami nieizolacyjnymi. Po drugie kara orzeczona musi być wyższa od dolnej granicy ustawowego zagrożenia związanego z przypisanym multirecywiście przestępstwem. Po trzecie tak jak w przypadku recydywy specjalnej podstawowej multirecydywa stwarza podstawę do wymierzenia sprawcy kary wyższej od górnego progu ustawowego zagrożenia - w wymiarze aż do półtorakrotności tego progu (zob. tezy 3-6).

44. Obowiązek wymierzenia sprawcy powracającemu do przestępstwa w warunkach określonych w art. 64 § 2 kary pozbawienia wolności powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia obejmuje nie tylko występki, ale także zbrodnie, gdyż wyłączenie, o którym mowa w art. 64 § 3, nie dotyczy nadzwyczajnego obostrzenia w ogóle, lecz jedynie podstawy do wyjścia przy wymiarze kary ponad górną granicę ustawowego zagrożenia (por. wyrok SA we Wrocławiu z 5 października 2000 r., II AKa 269/2000, OSA 2001, z. 3, poz. 15).

45. Określony w art. 64 § 2 obowiązek wymierzenia sprawcy kary pozbawienia wolności "w wysokości powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia" oznacza w praktyce, jeżeli uwzględnić to, że najmniejszą jednostką, w jakiej można stopniować dolegliwość tej kary jest miesiąc (por. art. 37 oraz uwagi do tego przepisu), że kara orzeczona multirecydywiście musi przenosić dolny próg ustawowego zagrożenia co najmniej o miesiąc (por. też wyrok SN z 28 marca 2000 r., IV KKN 169/99, Prok. i Pr. 2000, z. 9, poz. 8 - dodatek).

4. Recydywa a wina

46. Przepisy art. 64 określające przesłanki i konsekwencje recydywy nie wprowadzają wyjątku od zasady winy w tzw. funkcji limitacyjnej, co oznacza, że stopień winy również w przypadku sprawców powracających do przestępstwa w warunkach recydywy specjalnej, podstawowej (art. 64 § 1) lub wielokrotnej (art. 64 § 2), wyznacza nieprzekraczalną dolegliwość kary (tak trafnie np. K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 472-473; K. Buchała, Powrotność..., s. 17). Sąd może przeto skorzystać z podstawy do wymierzenia sprawcy kary powyżej górnej granicy ustawowego zagrożenia tylko wówczas, gdy dozwala na to odpowiednio wysoki stopień winy.

47. Relacja między recydywą a winą jest złożona. Nie znajduje w każdym razie żadnego uzasadnienia twierdzenie, że rozmiar winy wzrasta automatycznie wraz ze wzrostem liczby popełnionych przez danego sprawcę przestępstw czy też stosowanych względem niego kar (tak trafnie B. Janiszewski, Recydywa..., s. 103 i n.; K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 473). W jaki sposób fakt uprzednich skazań, w tym skazań dających podstawę do przyjęcia w wypadku aktualnie popełnionego przestępstwa recydywy specjalnej podstawowej lub wielokrotnej, wpłynął na rozmiar winy należy ustalać in concreto, uwzględniając wszystkie okoliczności sprawy. Bywają z pewnością przypadki, gdy recydywa ewidentnie podnosi stopień winy (np. ponowne, demonstracyjne popełnienie przestępstwa przeciwko tej samej osobie), ale bywają i takie - nierzadko twierdzi się, że tych jest statystycznie zdecydowanie więcej - gdy stopień winy, jaki można przypisać sprawcy, obniża (np. wypadku sprawców z zaburzeniami psychicznymi, wywołanymi uprzednią długą izolacją więzienną).

48. Wina w znaczeniu konkretno-indywidualnym, tj. jako nieprzekraczalna granica dolegliwości kary, jest wypadkową (pochodną) dwóch wielkości, mianowicie społecznej szkodliwości czynu oraz zarzucalności (zawinienia) - por. J. Majewski, P. Kardas, O dwóch... Recydywa nie wpływa na rozmiar społecznej szkodliwości czynu (zob. tezę 49); recydywa wpływa, a w każdym razie może wpływać tylko na zarzucalność.

49. Trafnie się wskazuje (por. B. Janiszewski, Recydywa..., s. 105 i n.; Recydywa specjalna..., s. 77), że w przypadku recydywistów mamy do czynienia z brakiem równowagi (różnokierunkowością) elementów wpływających na winę w znaczeniu konkretno-indywidualnym. Z jednej strony można by twierdzić, że stopień winy w przypadku sprawcy powracającego do przestępstwa powinno podnosić to, że popełnił on przestępstwo mimo wcześniejszego ukarania i odbycia kary oraz mimo to, że prawo wiąże z takim powrotem surowszą odpowiedzialność, co jest wyrazem podwyższonych oczekiwań społecznych co do postępowania w przyszłości. Z kolei z drugiej strony nie można tracić z pola widzenia, że częstokroć recydywiści mają zmniejszone możliwości podołania społecznym obowiązkom. Powody tego bywają różne; są wśród nich również określone mechanizmy marginalizujące i dyskryminujące, w tym i same efekty uprzednio stosowanych wobec nich środków prawnokarnego oddziaływania.

50. Jak uczy doświadczenie, trudności w ocenie stopnia zarzucalności w przypadku sprawcy powracajacego do przestępstwa nasilają się wraz ze wzrostem liczby skazań tego sprawcy oraz liczby wykonywanych wobec niego kar, a także wydłużaniem się łącznego okresu izolacji więziennej, jakiej był w związku z tym poddany.

5. Recydywa a inne instytucje prawa karnego

51. Okoliczność, że czyn zabroniony popełniono w warunkach odpowiadających prima facie wymaganiom art. 64, nie wpływa na ładunek (stopień) jego społecznej szkodliwości (zob. uwagi do art. 115 § 2, zwłaszcza teza 13). Okoliczność ta nie wyłącza w szczególności możliwości ustalenia, że in concreto społeczna szkodliwość zachowania się sprawcy była znikoma (art. 1 § 2) albo też na tyle niska, że uzasadnia kwalifikację tego zachowania się jako "wypadku mniejszej wagi" (por. np. art. 278 § 3), przenoszącego odpowiedzialność karną sprawcy na płaszczyznę przepisu przewidującego łagodniejszą sankcję (podobnie pod rządami k.k. z 1969 r. SN w uchwale składu siedmiu sędziów z 15 lipca 1971 r., VI KZP 42/70, OSNKW 1971, z. 11, poz. 163 oraz uchwale połączonych Izb Karnej i Wojskowej z 22 grudnia 1978 r., VII KZP 23/77 - Wytycznych wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawie prawidłowego stosowania przepisów dotyczących przestępstw popełnionych w warunkach recydywy, teza 13 i 14, OSNKW 1979, z. 1-2, poz. 1).

52. Wyłączone jest stosowanie do sprawców, którzy popełnili przestępstwo w warunkach recydywy specjalnej podstawowej lub wielokrotnej instytucji warunkowego umorzenia postępowania, gdyż przeszkodą jest tu warunek niekaralności sprawcy za przestępstwo umyślne (zob. art. 66 oraz uwagi do tego przepisu).

53. Popełnienie przestępstwa w warunkach recydywy specjalnej podstawowej nie wyłącza stosowania wobec sprawcy instytucji warunkowego zawieszenia wykonania kary. Względny zakaz stosowania tej instytucji obowiązuje tylko w stosunku do sprawców określonych w art. 64 § 2 (multirecydywistów); zakaz względny, gdyż doznaje wyłomu, jeżeli zachodzi wyjątkowy wypadek, uzasadniony szczególnymi okolicznościami, z tym że wówczas okres próby nie może być krótszy niż trzy lata, a oddanie pod dozór jest obowiązkowe. A limine wyłączone jest jedynie zastosowanie do multirecydywisty zawieszenia wykonania kary, o którym mowa w art. 60 § 3-5 (zob. art. 69 § 3, 70 § 2 i 73 § 2 oraz uwagi do tych przepisów).

54. Skazanie za przestępstwo popełnione w warunkach określonych w art. 64 § 1 lub 2powoduje stosowanie do sprawcy bardziej restryktywnych warunków korzystania z instytucji warunkowego przedterminowego zwolnienia z odbycia reszty kary pozbawienia wolności. W przypadku sprawcy określonego w art. 64 § 1 obowiązuje mianowicie wymóg odbycia co najmniej dwóch trzecich kary, a w przypadku sprawcy określonego w art. 64 § 2 - co najmniej trzech czwartych kary (zob. art. 78 § 2 oraz uwagi do tego przepisu).

55. Nadzwyczajne obostrzenie kary, o którym mowa w art. 64 § 1 lub 2, a nadzwyczajne złagodzenie kary - zob. art. 57 § 2 oraz uwagi do tego przepisu.

Art. 65.

1. Komentowany artykuł rozciąga stosowanie przepisów dotyczących sprawców określonych w art. 64 § 2 (multirecydywistów) na następujące grupy sprawców:

1) sprawców, którzy z popełnienia przestępstwa uczynili sobie stałe źródło dochodu;

2) sprawców, którzy popełniają przestępstwo działając w zorganizowanej grupie albo w związku mających na celu popełnienie przestępstwa;

3) sprawców przestępstwa o charakterze terrorystycznym;

4) sprawców przestępstwa określonego w art. 258 (w tym przypadku z istotnym wyłączeniem wskazanym w art. 65 § 2).

2. Aktualne brzmienie art. 65, które nadała mu ustawa z 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 93, poz. 889), obowiązuje od 1 maja 2004 r.

Z merytorycznego punktu widzenia zmiana, którą przyniosła powołana nowela, sprowadziła się przede wszystkim do poszerzenia listy kategorii sprawców mających odpowiadać tak jak multirecydywiści o dwie nowe, mianowicie sprawców przestępstwa o charakterze terrorystycznym oraz sprawców przestępstwa określonego w art. 258. Jak wskazano w rządowym uzasadnieniu do tej noweli, owo poszerzenie w zakresie sprawców przestępstw o charakterze terrorystycznym jest jednym ze środków dostosowania polskiego prawa do standardów unijnych, przyjętych w latach 2001-2002, w ramach tzw. nowego aquis. W tym przypadku chodzi konkretnie o decyzję ramową Rady Unii Europejskiej z 13 czerwca 2002 r. w sprawie zwalczania terroryzmu (202/475/WSiSW), która nakłada na państwa członkowskie m.in. obowiązek ustanowienia odpowiednio surowej odpowiedzialności dla sprawców przestępstw o charakterze terrorystycznym (por. zwłaszcza art. 5 powołanej decyzji).

3. Komentowany artykuł zawiera unormowanie, które nie miało swego funkcjonalnego odpowiednika w pierwotnej wersji k.k. z 1969 r. Dopiero nowelą z 12 lipca 1995 r. (Dz. U. Nr 95, poz. 475) wprowadzono do k.k. z 1969 r. art. 58a, który pozwalał na orzeczenie wobec sprawcy, który popełnił przestępstwo działając w zorganizowanej grupie lub związku mającym na celu przestępstwo - podobnie jak w przypadku multirecydywisty - kary pozbawienia wolności w wysokości do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę. Była to reakcja ustawodawcy na nasilające się zjawisko coraz to dalej idącego organizowania się przestępców w grupy. Obszary bardzo szybko, wręcz gwałtownie postępującej w latach 90. XX w. ekspansji przestępczości zorganizowanej były w Polsce rozległe i objęły dziedziny nielegalnego obrotu narkotykami, hazardu, prostytucji, handlu bronią, przemytu towarów (samochodów, dzieł sztuki, alkoholu, papierosów), a także liczne sfery życia gospodarczego (zob. szerzej E. Pływaczewski, Przestępczość... (w:) Problemy..., s. 359-360; por. też B. Kunicka-Michalska, Nowy...). Dziś przestępczość zorganizowana działa w Polsce w typowej dla niej formie gangów, grup i organizacji przestępczych (szerzej zob. Z. Rau, Przestępczość...).

Zjawisko przestępczości zawodowej ze zrozumiałych względów znalazło się w centrum uwagi kryminologów i osób zajmujących się polityką karną znacznie wcześniej aniżeli zjawisko przestępczości zorganizowanej. Jeżeli chodzi o nasze ustawodawstwo, to znalazło to stosowny wyraz w unormowaniach k.k. z 1932 r. Traktował on podobnie jak recydywistów m.in. przestępców zawodowych, którym to pojęciem w doktrynie obejmowano na ogół właśnie osoby, które z dokonywania przestępstw uczyniły sobie stałe źródło dochodu (por. art. 60 § 2, art. 84 k.k. z 1932 r.). W k.k. z 1969 r. nie było ogólnych unormowań dotyczących przestępców zawodowych, ale w niektórych przypadkach uczynienie sobie z popełniania przestępstw stałego źródła dochodu było okolicznością nieobojętną dla odpowiedzialności karnej (por. np. art. 215 § 2 k.k. z 1969 r.).

4. Zwrot "uczynienie sobie z popełnienia przestępstwa stałego źródła dochodu" nie jest w naszym ustawodawstwie karnym niczym nowym. Występował on m.in. w art. 215 § 2 k.k. z 1969 r., gdzie służył oznaczaniu znamienia kwalifikującego. Obecnie służy określeniu ogólnej podstawy stosowania wobec pewnej grupy sprawców środków właściwych dla multirecydywy (jest to rozwiązanie zgodne z wysuwanymi wcześniej w doktrynie postulatami - zob. np. A. Marek, E. Pływaczewski, Ustawowy..., s. 101).

Zwrot, o którym mowa, można uważać za swego rodzaju odpowiednik dawniej używanego określenia "przestępca zawodowy" (por. B. Kolasiński, Dyrektywy..., s. 38).

5. Ustawa nie wymaga niczego więcej ponad to, by źródło dochodu, jakie daje popełnienie przestępstwa, było stałe. Nie musi to być ani wyłączne, ani główne źródło utrzymania sprawcy, ani nawet źródło przynoszące dochód mający poważniejszy udział w strukturze dochodów sprawcy ogółem (por. wydane pod rządem art. 215 k.k.: wyrok SN z 20 grudnia 1971 r., I KR 249/71, OSNKW 1972, z. 5, poz. 87; wyrok z 18 października 1985 r., Rw 862/85, OSNKW 1986, z. 7-8, poz. 52; tak też de lege lata - z powołaniem się na wskazane orzeczenia - w zasadzie zgodnie poszczególni przedstawiciele doktryny).

6. Decydujące dla oceny, czy mamy do czynienia z dochodem stałym, jest to, przez jak długi czas dochód był przez sprawcę osiągany oraz z jaką częstotliwością. Natomiast nieistotna jest w tym kontekście wysokość dochodu (por. wydany pod rządami k.k. z 1969 r. wyrok SN z 3 lutego 1989 r., IV KR 3/89, LEX nr 22053).

7. W pojęciu stałości dochodu mieści się m.in. wymóg pewnej regularności; nie musi jednak to być regularność taka, jaką zapewnia wykonywanie stałej pracy (tak trafnie np. A. Marek, Kodeks..., s. 259; odmiennie pod rządem art. 215 k.k. z 1969 r. SN w wyroku z 20 sierpnia 1981 r., I KR 103/81, OSNKW 1981, z. 11, poz. 68, w którym postawiono tezę, że stałe źródło dochodu to źródło przynoszące dochody "zbliżone swą stałością do dochodów uzyskiwanych z pożytecznej społecznie pracy"). Przeciwieństwem dochodu stałego jest dochód osiągany sporadycznie (por. też wydany na gruncie art. 215 k.k. z 1969 r. wyrok z 18 października 1985 r., Rw 862/85, OSNKW 1986, z. 7-8, poz. 52).

8. W niektórych pozakodeksowych przepisach karnych uczynienie sobie z popełnienia (albo popełniania) przestępstwa (określonego typu) stałego źródła dochodu występuje w funkcji tzw. znamienia modyfikującego, konstytuującego typ kwalifikowany danego przestępstwa (por. np. art. 116 ust. 3 ustawy z 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 80, poz. 904 ze zm.). Należy przyjąć, że niedopuszczalne jest stosowanie do sprawcy takiego przestępstwa obostrzeń przewidzianych w art. 64 § 2 w takim zakresie, w jakim podobne obostrzenia wiążą się z odpowiedzialnością za kwalifikowany typ przestępstwa, albowiem w przeciwnym razie ta sama okoliczność byłaby podstawą dwukrotnego zaostrzenia odpowiedzialności. W praktyce oznacza to, że nie obowiązuje w takim przypadku obowiązek wymierzenia kary wyższej od dolnej granicy ustawowego zagrożenia, ani podstawa do wymierzenia kary powyżej górnej granicy ustawowego zagrożenia, gdyż te obostrzenia "konsumuje" surowsza sankcja związana z typem kwalifikowanym. Pozostaje natomiast niezniesiony obowiązek wymierzenia kary pozbawienia wolności (por. też K. Buchała (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 374-375).

9. Trafnie zwraca się uwagę, że uczynienie sobie z przestępstwa stałego źródła dochodu nie musi się wiązać z wykorzystywaniem w przestępnej działalności specjalnej wiedzy lub specjalistycznych narzędzi czy środków, nie musi być przeto przejawem przestępczości wysoce wyspecjalizowanej. Może tu chodzić o sprawców pozostających bez stałej pracy, a utrzymujących się z kradzieży, przemytu, handlu narkotykami itp. (por. K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 475-476).

10. Zorganizowana grupa, o której mowa w art. 65 § 1, to co najmniej trzy osoby połączone wspólnym celem, którym jest stałe lub okazjonalne popełnianie przestępstw, w szczególności popełnienie określonych przestępstw. Na tle aktualnego brzmienia art. 65 § 1 - wobec zastąpienia w opisie celu zorganizowanej grupy zwrotu "popełniania przestępstw" zwrotem "popełnienie przestępstwa" - należy uznać, że wystarczy, jeżeli grupa zostanie zawiązana chociażby dla popełnienia jednego przestępstwa.

Nie wymaga się tu stałości ról ani stałości kierownictwa (podobnie np. K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 476; A. Marek, Kodeks..., s. 260; SA w Poznaniu w wyroku z 25 marca 1999 r., II AKa 45/99, OSA 2000, z. 2, poz. 15).

11. W art. 65 § 1 użyto terminu "zorganizowana grupa", nie zaś po prostu "grupa", co oznacza, że wymagany jest jednak pewien poziom zorganizowania grupy, chociażby niski (podobnie np. K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 476). Jak wskazał SA w Krakowie w wyroku z 7 grudnia 2000 r. (II AKa 184/2000, KZS 2001, z. 1, poz. 26): "Grupa zorganizowana to coś znacznie więcej niż współsprawstwo czy luźna grupa osób zamierzających popełnić przestępstwo. W pojęciu »zorganizowania« tkwią warunki podstawowej wewnętrznej struktury organizacyjnej (choćby z niskim poziomem zorganizowania), jakaś trwałość, jakieś więzy organizacyjne w ramach wspólnego porozumienia, planowanie przestępstw, akceptacja celów, trwałość zaspokojenia potrzeb grupy, gromadzenie narzędzi popełniania przestępstw, wyszukiwanie miejsc dla przechowywania łupu, rozprowadzanie go, podział ról, skoordynowany sposób działania, powiązania socjologiczno-psychologiczne między członkami". Uściślić jedynie należy, że poza wewnętrzną strukturą organizacyjną, chociażby słabo rozwiniętą, nie w każdym przypadku wszystkie wymienione elementy muszą wystąpić łącznie.

12. Nie jest grupą zorganizowaną grono znajomych, którzy odnawiają kontakty dla dokonania doraźnej przestępczej transakcji handlowej, ani też środowisko ludzi zajmujących się wprawdzie taką samą działalnością przestępczą, ale nieutrzymujących ze sobą kontaktów organizacyjnych, niepołączonych ze sobą żadną strukturą (tak trafnie SA w Krakowie w wyroku z 21 marca 2001 r., II AKa 28/2001, KZS 2001, z. 4, poz. 24).

13. Związek mający na celu popełnienie przestępstwa różni się od zorganizowanej grupy utworzonej w tym samym celu wyższym stopniem zorganizowania: trwałą formą organizacyjną, wyłonionym kierownictwem, rygorami organizacyjnymi w sferze wypełniania poleceń "przełożonych" wraz z określonymi konsekwencjami w razie odmowy ich wykonania, a także ustalonymi zasadami członkostwa oraz sformalizowanym sposobem przyjmowania członków (por. wyrok SA w Krakowie z 4 sierpnia 1999 r., II AKa 125/99, Prok. i Pr. 2000, z. 1, poz. 26 - dodatek; wyrok składu siedmiu sędziów SN z 23 marca 1992 r., II KRN 433/91, OSNKW 1992, z. 7, poz. 48).

14. Adekwatnie oddaje rzeczywisty stan rzeczy konstatacja, zawarta w wyroku SA w Krakowie z 4 sierpnia 1999 r., II AKa 125/99 (Prok. i Pr. 2000, z. 1, poz. 26 - dodatek), że związki przestępcze "rzadko występują w praktyce kryminalnej, a częściej - grupy przestępcze, najczęściej zaś - grupy niezorganizowane, luźne (szajki), w których związki osobiste między uczestnikami sprzyjają wspólnemu przestępczemu działaniu, choćby jeden z uczestników kierował działaniem innych".

15. Niekiedy ustalenie, czy chodzi (jeszcze) o zorganizowaną grupę czy (już) o związek może nie być łatwe. Z punktu widzenia stosowania art. 65 § 1 różnica ta nie ma jednak istotniejszego znaczenia.

16. Przestępstwo o charakterze terrorystycznym to w myśl definicji legalnej tego pojęcia ustanowionej w art. 115 § 20 czyn zabroniony zagrożony karą pozbawienia wolności, której górna granica wynosi co najmniej 5 lat, popełniony w celu:

1) poważnego zastraszenia wielu osób,

2) zmuszenia organu władzy publicznej Rzeczypospolitej Polskiej lub innego państwa albo organu organizacji międzynarodowej do podjęcia lub zaniechania określonych czynności,

3) wywołania poważnych zakłóceń w ustroju lub gospodarce Rzeczypospolitej Polskiej, innego państwa lub organizacji międzynarodowej

- a także groźba popełnienia takiego czynu.

Takie też znaczenie należy przypisywać temu terminowi w ramach wykładni art. 65 § 1 (bliżej zob. uwagi do art. 115 § 20).

17. W art. 258, przepisie, do którego odsyła art. 65 § 2 przy określeniu przestępstwa, którego popełnienie uzasadnia stosowanie do sprawcy przepisów dotyczących multirecydywistów, stypizowano branie udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.

Lege non distinguente w zakresie zastosowania art. 65 § 2 mieści się zarówno popełnienie przestępstwa określonego w art. 258 w odmianie podstawowej (art. 258 § 1), jak i odmianach kwalifikowanych (art. 258 § 2-4).

18. Pomimo że w art. 65 § 1 mówi się o "przepisach dotyczących wymiaru kary, środków karnych oraz środków związanych z poddaniem sprawcy próbie, przewidzianych wobec sprawcy określonego w art. 64 § 2", a w art. 65 § 2 używa się pojemniejszego zwrotu "przepisy dotyczące sprawcy określonego w art. 64 § 2", de lege lata chodzi o tę samą grupę przepisów. Aktualnie bowiem wszystkie przepisy normujące specyficznie sytuację multirecydywistów dotyczą albo wymiaru kary lub środków karnych (art. 64), albo stosowania środków probacyjnych (art. 69 § 3, 70 § 2, 73 § 2 i 78 § 2).

19. Stosowanie art. 65 nie jest uzależnione od tego, czy sprawca był wcześniej karany, ani nawet od tego, czy uprzednio popełnił przestępstwo. Aktualnie zarzucane przestępstwo może być więc pierwszym przestępstwem popełnionym przez sprawcę. Na tle aktualnego brzmienia art. 65 § 1 - wobec zastąpienia w stosownym miejscu zwrotu "popełniania przestępstw" zwrotem "popełnienie przestępstwa" - nie ma podstaw nawet do tego, ażeby warunek taki stawiać wobec tej kategorii sprawców wymienionych w powołanym przepisie, którzy z przestępstwa uczynili sobie stałe źródło dochodu.

Rozdział VIII

Literatura

Bałandynowicz A., Probacja. System sprawiedliwego karania, Warszawa 2002; Bałandynowicz A., Probacja. Wychowanie do wolności, Warszawa 1996; Bieńkowska E., Kunicka-Michalska B., Rejman G., Wojciechowska J., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Warszawa 1999; Buchała K., Ćwiąkalski Z., Szewczyk M., Zoll A., Kodeks karny. Komentarz. Część ogólna, Warszawa 1994; Filar M., Pokrzywdzony "ofiara przestępstwa" w polskim prawie karnym materialnym, CPKiNP 2002, z. 2; Gajewski M., glosa do postanowienia SN z 29 stycznia 2002 r., I KZP 33/01, Mon.Praw. 2003, z. 15; Gawłowicz I., Wasilewska M., Wybrane problemy naprawienia szkody w prawie karnym, CPKiNP 2002, z. 2; Gostyński Z., Obowiązek naprawienia szkody w nowym ustawodawstwie karnym, Zakamycze 1999; Guzik A., Wpływ warunków materialnych sprawcy na nakładanie obowiązku naprawienia szkody, CPKiNP 2002, z. 1; Kalitowski M., Sienkiewicz Z., Szumski J., Tyszkiewicz L., Wąsek A., Kodeks karny. Komentarz, t. II, Gdańsk 1999; Kardas P., Niektóre okoliczności wyłączające i umniejszające winę w projekcie Kodeksu karnego, WPP 1996, z. 1; Kokot R., Warunkowe umorzenie postępowania w projekcie reformy prawa karnego, Acta UWr. PPiA 1955, z. 31; Kordik A., Warunkowe zawieszenie wykonania kary w systemie środków probacyjnych i jego efektywność, Wrocław 1998; Kozioł T., Z problematyki warunkowego umorzenia postępowania karnego, CPKiNP 2000, z. 2; Kozioł T., Zasada in dubio pro reo a brak wątpliwości co do okoliczności popełnienia czynu zabronionego jako przesłanka warunkowego umorzenia postępowania karnego, Prz.Sąd. 2002, z. 11-12; Kulesza J., glosa do postanowienia SA w Warszawie z 3 listopada 1998 r., II Akz 115/98, Pal. 2000, z. 1; Kunicka-Michalska B., Przeciw instytucji poręczenia przy warunkowym umorzeniu, Pal. 1983, z. 11; Kunicka-Michalska B., Warunkowe umorzenie postępowania karnego w latach 1970-1977, Wrocław 1982; Lelental S., Warunkowe przedterminowe zwolnienie w projekcie kodyfikacji karnej (w:) Problemy nauk penalnych. Prace poświęcone Prof. Oktawii Górniok, Katowice 1996; Leonieni M., Warunkowe zawieszenie wykonania kary w polskim prawie karnym, Warszawa 1974; Łukaszewicz M., Ostapa A., Obowiązek naprawienia szkody - wybrane zagadnienia, Prok. i Pr. 2001, z. 9; Marek A., Komentarz do kodeksu karnego. Część ogólna, Warszawa 1999; Marek A., Warunkowe umorzenie postępowania karnego, Warszawa 1973; Myrna B., Instytucja podjęcia warunkowo umorzonego postępowania karnego w świetle nowego kodeksu karnego (w:) Nowa kodyfikacja prawa karnego, red. L. Bogunia, t. III, Wrocław 1998; Myrna B., Instytucja warunkowego umorzenia postępowania karnego w świetle nowego kodeksu (w:) Nowa kodyfikacja prawa karnego, red. L. Bogunia, Wrocław 1997; Myrna B., Przesłanki stosowania instytucji warunkowego umorzenia postępowania karnego w świetle Kodeksu karnego z 1997 r. (w:) Nowa kodyfikacja prawa karnego, red. L. Bogunia, t. II, Wrocław 1998; Olszak K., Przyjemski S., Warunkowe umorzenie postępowania karnego wobec żołnierza. Probacja niezupełnie klarowna, WPP 2002, z. 1; Paluszkiewicz H., Zgoda oskarżonego na orzekanie o warunkowym umorzeniu postępowania karnego (rozważania de lege lata i de lege ferenda), RPEiS 1996, z. 4; Przybylczak L., Instytucja warunkowego przedterminowego zwolnienia w nowym kodeksie karnym i kodeksie karnym wykonawczym, Prok. i Pr. 1998, z. 9; Rodakiewicz W.G., Kurator zawodowy i społeczny dla dorosłych w świetle nowych uregulowań Kodeksu karnego (w:) Nowa kodyfikacja prawa karnego, red. L. Bogunia, Wrocław 1998; Siwek M., glosa do wyroku SA w Lublinie z 27 września 2000 r., II AKa 180/00, Pal. 2003, z. 7-8; Skupiński J., Warunkowa reakcja karna w sprawach mniejszej wagi, PPK 1992, z. 6; Skupiński J., Warunkowe skazanie w prawie polskim na tle porównawczym, Warszawa 1992; Szkotnicki W., Warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności w praktyce sądowej i projekcie Kodeksu karnego (w:) Wybrane zagadnienia reformy prawa karnego, red. Z. Sienkiewicz, Wrocław 1997; Szumski J., Prawnokarne sposoby reakcji wobec osób uzależnionych od alkoholu i narkotyków na tle projektów legislacyjnych (w:) Problemy nauk penalnych. Prace poświęcone Prof. Oktawii Górniok, Katowice 1996; Szyprowski B., Zmiany w instytucji warunkowego umorzenia postępowania karnego (wybrane zagadnienia), Prok. i Pr. 2000, z. 4; Wiciński G., glosa do postanowienia SA w Łodzi z 23 marca 1999 r., II Akz 114/99, Prok. i Pr. 2000, z. 7-8; Zoll A., "Drobna przestępczość" jako problem dogmatyki prawa karnego i polityki karnej (w:) Zasady procesu karnego wobec wyzwań współczesności. Księga ku czci prof. Stanisława Waltosia, Warszawa 2000; Zoll A., Materialne określenie przestępstwa w projekcie kodeksu karnego (w:) Problemy kodyfikacji prawa karnego. Księga Pamiątkowa ku czci prof. Mariana Cieślaka, Kraków 1993; Zoll A., Materialne określenie przestępstwa, Prok. i Pr. 1997, z. 2; Zoll A., Materialnoprawna problematyka warunkowego umorzenia postępowania karnego, Kraków 1973

Rozdział VIII

Uwagi wprowadzające

1. Rozdział VIII obejmuje trzy różne instytucje: warunkowe umorzenie postępowania (art. 66-68), warunkowe zawieszenie wykonania orzeczonej kary (art. 69-76) i warunkowe przedterminowe zwolnienie z odbycia reszty kary (art. 77-84), które w k.k. z 1969 r. ujęte zostały w odrębnych, poświęconych im rozdziałach. Obecnie obowiązujący Kodeks karny słusznie podkreśla jednak jedną zasadniczą, wspólną wszystkim tym instytucjom cechę: chodzi o oddziaływanie na sprawcę przestępstwa poprzez poddanie go próbie i uzależnienie jego dalszych losów od wyniku tej próby. Mimo więc zasadniczo innego zakresu stosowania tych instytucji, innych skutków pozytywnego lub negatywnego przebiegu próby, u ich podstaw leży ta sama zasadnicza idea - dania szansy sprawcy przestępstwa, aby przez to szybciej i mniejszym społecznym kosztem dostosować go do życia w społeczeństwie oraz skuteczniej wpłynąć na likwidację konfliktu wywołanego przestępstwem w szczególności poprzez skłonienie sprawcy do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem (zob. A. Balandynowicz, Probacja..., s. 7 i n.; tenże, Probacja. System..., s. 255 i n.; E. Bieńkowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 988 i n.; J. Skupiński, Warunkowe..., s. 17 i n.).

2. Zasadnicze znaczenie przywiązuje Kodeks karny do instytucji dozoru. Osoba poddana próbie w zasadzie nie powinna być pozostawiona sama sobie. Chodzi zarówno o ścisłąkontrolę postępowania takiej osoby na wolności (wolność dozorowana), jak i pomoc dla osoby poddanej dozorowi celem ułatwienia jej procesu resocjalizacyjnego. Niektórzy zastosowanie probacji wiążą nierozerwalnie ze stosowaniem dozoru kuratorskiego (zob. E. Bieńkowska(w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Komentarz..., s. 990 i n.). W kwestii wykonywania dozoru zob. art. 167 i rozdział XI (art. 169-176) k.k.w.

Art. 66.

1. Uwagi wprowadzające

1. Istotną zmianą, rzutującą też na ocenę charakteru prawnego warunkowego umorzenia postępowania (zob. teza 4), jest wprowadzenie w nowym ustawodawstwie wyłącznej kompetencji sądu do stosowania warunkowego umorzenia postępowania. Na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego warunkowe umorzenie postępowania stosowane było w znacznie przeważającej ilości wypadków przez prokuratora. Jeżeli spełnione są przesłanki uzasadniające warunkowe umorzenie postępowania, prokurator może zamiast aktu oskarżenia wnieść do sądu wniosek o warunkowe umorzenie postępowania (art. 336 k.p.k.). Wniosek taki prezes sądu kieruje na posiedzenie celem rozważenia kwestii warunkowego umorzenia postępowania (art. 339 k.p.k.). W razie sprzeciwu oskarżonego odnośnie do zastosowania warunkowego umorzenia postępowania albo gdy sąd uzna, że zastosowanie warunkowego umorzenia nie jest uzasadnione, wniosek prokuratora zastępuje akt oskarżenia (art. 341 § 2 k.p.k.). Tak samo wniosek prokuratora zastępuje akt oskarżenia, gdy następuje podjęcie warunkowo umorzonego postępowania w wyniku negatywnego przebiegu okresu próby (art. 551 k.p.k.).

2. W zakresie przesłanek stosowania warunkowego umorzenia postępowania zmiany są niewielkie. Zgodnie z przyjętymi założeniami dogmatycznymi (zob. uwagi do art. 1) przesłankę stopnia społecznego niebezpieczeństwa zastąpiono odpowiednio stopniem winy i stopniem społecznej szkodliwości czynu. Mając na uwadze zasadniczo pozytywne doświadczenia ze stosowaniem warunkowego umorzenia postępowania Kodeks karny rozszerza możliwość stosowania tej instytucji na osoby, które poprzednio były już karane za przestępstwa nieumyślne. Nie jest nadal możliwe stosowanie warunkowego umorzenia w wypadku uprzedniej karalności za przestępstwo umyślno-nieumyślne.

3. Instytucja warunkowego umorzenia powinna, zgodnie z założeniami ustawodawcy, przyczynić się w większym stopniu do likwidacji konfliktu wywołanego przestępstwem i znajdować szersze zastosowanie tam, gdzie nie ma potrzeby, ze względu na cele kary, jej wymierzania, a nawet kontynuowania postępowania karnego i doprowadzania do wyroku skazującego. Instytucja ta ma mieć zastosowanie w zasadzie do drobnej przestępczości i podobnie jak w k.k. z 1969 r. górna granica zagrożenia karą wyznaczająca zakres możliwego zastosowania warunkowego umorzenia postępowania została określona na 3 lata pozbawienia wolności. Kodeks wprowadza jednak możliwość stosowania warunkowego umorzenia w stosunku do sprawcy przestępstwa zagrożonego karą do 5 lat pozbawienia wolności, jeżeli pokrzywdzony pojednał się ze sprawcą, sprawca naprawił szkodę lub pokrzywdzony i sprawca uzgodnili sposób naprawienia szkody. Na temat modelu warunkowego umorzenia postępowania przyjętego w Kodeksie karnym zob. w szczególności J. Skupiński, Warunkowa..., s. 43 i n.; R. Kokot, Warunkowe..., s. 63 i n.; B. Myrna, Instytucja..., s. 226 i n.

4. Określenie charakteru prawnego warunkowego umorzenia nie jest sprawą łatwą (A. Zoll, Materialnoprawna..., s. 8 i n.; A. Marek, Warunkowe..., s. 8 i n.; tenże, Komentarz..., s. 200 i n.; B. Kunicka-Michalska, Warunkowe..., s. 104 i n.; ta sama (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks.., s. 1027 i n.; E. Bieńkowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 992 i n.). W instytucji tej są ze sobą splecione zarówno elementy materialno-, jak i formalnoprawne. Upoważnienie wyłącznie sądów do stosowania tej instytucji stanowi wyraźne wzmocnienie elementu materialnoprawnego. Element ten został jeszcze bardziej wzmocniony przez wprowadzenie ustawą z 10 stycznia 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy - Przepisy wprowadzające Kodeks postępowania karnego, ustawy o świadku koronnym oraz ustawy o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 17, poz. 155) obowiązku orzekania, także na posiedzeniu sądu, wyrokiem (art. 341 § 5 k.p.k.). Na gruncie Kodeksu karnego należy przyjąć, że warunkowe umorzenie jest jednym ze środków, którymi dysponuje prawo karne, obok kar i środków karnych, w zwalczaniu i zapobieganiu przestępczości. Jest to więc środek reakcji karnoprawnej na fakt popełnienia przestępstwa pozostawiony, jak wszystkie inne tego typu środki, do decyzji sądów (zob. M. Kalitowski (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 169). Nie można się więc zgodzić z B. Szyprowskim (Zmiany..., s. 119), który uważa instytucję warunkowego umorzenia postępowania za przykład oportunizmu w ściganiu przestępstw.

5. Podstawą zastosowania warunkowego umorzenia postępowania musi być ustalenie wszystkich przesłanek odpowiedzialności karnej. To ustalenie ma miejsce najczęściej (wyjątkiem jest orzekanie o zastosowaniu warunkowego umorzenia postępowania po przeprowadzeniu rozprawy - art. 414 k.p.k.) na posiedzeniu, bez przeprowadzenia pełnego postępowania sądowego. Warunkowe umorzenie postępowania oznacza przypisanie oskarżonemu popełnienia przestępstwa, ale przypisanie to ma charakter prowizoryczny. Stanowisko przyjmujące prowizoryczny charakter przypisania przestępstwa, a w szczególności obalenia domniemania niewinności w orzeczeniu o warunkowym umorzeniu postępowania jest nadal aktualne pomimo wprowadzenia w art. 341 § 5 k.p.k. obowiązku orzekania o warunkowym umorzeniu wyrokiem, także na posiedzeniu. Trafnie bowiem stwierdził TK w uzasadnieniu wyroku z 16 maja 2000 r. (P. 1/99, OTK ZU 2000, z. 4, poz. 111), że prowizoryczny charakter warunkowego umorzenia odnośnie do przypisania winy oskarżonemu jest niezależny od formy orzeczenia. Oskarżony może się skutecznie sprzeciwić warunkowemu umorzeniu, co powoduje konieczność rozpoznania sprawy na rozprawie (art. 341 § 2 k.p.k.). W razie podjęcia postępowania warunkowo umorzonego, sprawa toczy się od nowa na zasadach ogólnych (art. 551 k.p.k.), co oznacza, że sąd będzie musiał dokonać wszystkich niezbędnych ustaleń pozwalających przypisać oskarżonemu przestępstwo, przy obowiązywaniu w szczególności zasady domniemania niewinności (art. 5 § 1 k.p.k.).

6. Zachowuje także aktualność stanowisko SN wyrażone w postanowieniu z 17 maja 2000 r. (I KZP 7/2000, OSNKW 2000, z. 5-6, poz. 51) przyjmujące, że "w trybie przewidzianym w art. 387 k.p.k. dopuszczalne jest tylko wydanie wyroku skazującego, a nie wyroku warunkowo umarzającego postępowanie". Wyrok warunkowo umarzający postępowanie, wydany zarówno w trybie art. 341 § 5, jak i w trybie art. 414 § 1, nie jest wyrokiem skazującym. Trafnie stwierdza B. Kunicka-Michalska ((w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1017), że warunkowe umorzenie jest stosowane "nie tylko zamiast kary, lecz zamiast wyroku skazującego". Zob. także uchwała SN z 22 grudnia 1993 r., I KZP 34/93, OSNKW 1994, z. 1-2, poz. 9.

2. Przesłanki warunkowego umorzenia postępowania

7. Przez przesłanki warunkowego umorzenia postępowania należy rozumieć te okoliczności, które - przy koniunkcyjnym wystąpieniu - pozwalają uznać, że przeprowadzenie rozprawy i wymierzenie oskarżonemu kary nie jest celowe z punktu widzenia funkcji rozprawy i funkcji kary (zob. wyrok SN z 20 maja 1998 r., II KKN 65/98, Prok. i Pr. 1998, z. 10, poz. 1, a także B. Myrna, Przesłanki..., s. 195 i n.). Określone w art. 66 przesłanki można zakwalifikować do trzech grup:

a) warunkujących niecelowość kontynuowania postępowania i wymierzenia kary ze względu na czyn,

b) ze względu na osobę sprawcy,

c) dopuszczające warunkowe umorzenie z punktu widzenia gwarancji procesowych oskarżonego i potrzeby zabezpieczenia materiału dowodowego.

2.1. Przesłanki związane z czynem

8. W art. 66 określone zostały trzy przesłanki warunkowego umorzenia postępowania związane z czynem zarzucanym oskarżonemu. Są to następujące przesłanki:

a) społeczna szkodliwość czynu nie jest znaczna,

b) wina nie jest znaczna (jako oparte na nieporozumieniu należy uznać stwierdzenie B. Kunickiej-Michalskiej ((w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1055) przyjmującej, że w przeciwieństwie do art. 1 § 3 w art. 66 § 1 jest mowa o winie czynu, a nie winie sprawcy; wina jest zarzutem stawianym sprawcy z powodu popełnienia czynu),

c) zagrożenie karą za zarzucane sprawcy przestępstwo nie przekracza 3 lat pozbawienia wolności (przy spełnieniu warunków, o których mowa w art. 66 § 3 - 5 lat pozbawienia wolności).

9. Warunkowe umorzenie postępowania ma być stosowane do drobnych przestępstw. Zob. A. Zoll, "Drobna przestępczość"..., s. 450 i n. Przesłanką podstawową jest więc ustalenie, że czyn zarzucony oskarżonemu stanowi przestępstwo (zob. postanowienie SN z 6 lutego 1996 r., II KRN 196/95, Prok. i Pr. 1996, z. 7-8, poz. 2). Zakres wchodzących w grę przestępstw zostaje wyznaczony przez dwa elementy: przez ograniczenie na płaszczyźnie abstrakcyjnej związanej z typem czynu zabronionego oraz na płaszczyźnie konkretnej, przez określenie warunku, iż stopień społecznej szkodliwości czynu oraz stopień winy nie mogą być znaczne (zob. A. Zoll, Materialne... (w:) Problemy...; tenże, Materialne..., s. 10 i n.).

10. Określenie "nie jest znaczny" nie ma tego samego znaczenia, co termin "nieznaczny", obejmując swoim zakresem i wypadki o "średnim" stopniu społecznej szkodliwości. W szczególności stopień ten musi być wyższy od "znikomego" skutkującego, zgodnie z art. 1 § 2, brak przestępności czynu i konieczność bezwarunkowego umorzenia postępowania (art. 17 § 1 pkt 3 k.p.k.). Takie oznaczenie w art. 66 § 1 stopnia społecznej szkodliwości czynu, jako przesłanki warunkowego umorzenia postępowania, pełni funkcję wyznaczającą granicę możliwej tolerancji dla sprawcy z punktu widzenia racjonalizacji sprawiedliwościowej i potrzeb w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa (art. 53 § 1). Nie ma podstaw ustawowych twierdzenie T. Kozioła (Z problematyki..., s. 5 i n.), że sądowi nie wolno stosować warunkowego umorzenia postępowania, pomimo wystąpienia jego przesłanek, gdy w konkretnym przypadku będzie się temu sprzeciwiać wzgląd na zaspokojenie społecznego poczucia sprawiedliwości lub potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Ustalenie, że czyn jest społecznie szkodliwy w stopniu, który nie jest znaczny oraz spełnienie pozostałych przesłanek wyłącza przyjęcie ukarania ze względu na potrzeby w zaspokojeniu społecznego poczucia sprawiedliwości.

11. O stopniu społecznej szkodliwości czynu decydują okoliczności określone w art. 115 § 2 (zob. uwagi do art. 1). Są to okoliczności zarówno natury przedmiotowej (rodzaj i charakter naruszonego dobra, rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, waga naruszonych przez sprawcę obowiązków, rodzaj naruszonych reguł ostrożności i stopień ich naruszenia), jak i podmiotowej (postać zamiaru albo brak zamiaru dokonania czynu zabronionego, motywacja sprawcy). Nie wpływają natomiast na stopień społecznej szkodliwości czynu właściwości i warunki osobiste sprawcy, a także opinia o nim i dotychczasowy tryb życia. Te okoliczności decydować będą przy ustalaniu prognozy kryminologicznej.

12. Niezależnie od stopnia społecznej szkodliwości czynu sąd ma ustalić stopień zawinienia. Ten stopień także nie może być znaczny. Warunek braku znacznego stopnia winy musi wystąpić kumulatywnie z brakiem znacznego stopnia społecznej szkodliwości czynu. Stopień społecznej szkodliwości czynu i stopień winy nie tworzą wspólnie stopnia ujemnej zawartości czynu, który pozwala lub nie pozwala na stosowanie warunkowego umorzenia postępowania. Dla stosowania warunkowego umorzenia art. 66 § 1 wymaga, aby zarówno stopień winy, jak i stopień społecznej szkodliwości czynu nie były znaczne.

13. Wyznaczenie stopnia zawinienia wymaga ustalenia najpierw wszystkich przesłanek przypisania winy, a więc dojrzałości sprawcy i jego poczytalności, rozpoznawalności bezprawności czynu oraz braku anormalnej sytuacji motywacyjnej występującej w nasileniu uniemożliwiającym wymaganie od sprawcy dania posłuchu normie prawnej (zob. uzasadnienie do wyroku TK z 16 maja 2000 r., P. 1/99, OTK ZU 2000, z. 4, poz. 111). Brak znacznego stopnia winy uzasadniony będzie w szczególności wystąpieniem okoliczności, które, występując w większym natężeniu, prowadzą do wyłączenia winy (ograniczona poczytalność, błąd na granicy usprawiedliwienia, sytuacja motywacyjna sprawcy wynikająca z konfliktu dóbr) - zob. P. Kardas, Niektóre..., s. 39 i n.

14. Na stopień zawinienia wpływa stopień społecznej szkodliwości czynu, ale tylko do granic możliwości przewidywania konsekwencji swojego zachowania. Dlatego jest możliwe, że stopień zawinienia będzie znacznie niższy niż stopień społecznej szkodliwości czynu. Możliwa jest też naturalnie sytuacja odwrotna, szczególnie w wypadku usiłowania albo rażącego naruszenia reguł ostrożności i niewielkich tego konsekwencji w zakresie naruszenia dobra chronionego prawem.

15. W art. 66 § 2 wyznaczona została, na płaszczyźnie abstrakcyjnej, granica stosowania warunkowego umorzenia postępowania związana z wysokością górnej granicy zagrożenia przewidzianej za dane przestępstwo. Warunkowego umorzenia nie stosuje się, jeżeli przestępstwo zagrożone jest karą przekraczającą 3 lata pozbawienia wolności. Jeżeli spełnione są przesłanki określone w art. 66 § 3, granica ta zostaje podniesiona do lat 5. W obu przypadkach chodzi o zagrożenie karą pozbawienia wolności. Stosowaniu warunkowego umorzenia postępowania nie stoi na przeszkodzie, że przestępstwo, obok kary pozbawienia wolności w wysokości 3 lat (ewentualnie 5 lat) zagrożone jest innymi karami kumulatywnymi albo środkami karnymi (zob. uchwała połączonych Izb Karnej i Wojskowej SN z 29 stycznia 1971 r., VI KZP 26/69, OSNKW 1971, z. 3, poz. 33). Dopuszczalne jest naturalnie stosowanie warunkowego umorzenia postępowania do przestępstw zagrożonych karami łagodniejszego rodzaju (wolnościowymi).

16. Na dopuszczalność stosowania warunkowego umorzenia postępowania nie mają wpływu wynikające z ustawy podstawy do nadzwyczajnego obostrzenia albo złagodzenia kary. W związku z tym może powstać wątpliwość, czy możliwe jest stosowanie warunkowego umorzenia postępowania, ze względu na omawianą tu przesłankę, w razie przypisania sprawcy przestępstwa z art. 177 § 1 w zw. z art. 178. Odpowiedź wymaga ustalenia charakteru prawnego okoliczności wymienionych w art. 178, w szczególności czy są to znamiona kwalifikujące typy wymienione w tym przepisie czy są to podstawy do nadzwyczajnego obostrzenia kary. Odpowiedź na to pytanie nie może być taka sama w stosunku do obu podanych w art. 178 okoliczności prowadzących do zaostrzenia kary. Stan nietrzeźwości w chwili popełnienia przestępstwa określonego w art. 173, 174 lub 177 albo popełnienie tych przestępstw pod wpływem środka odurzającego jest cechą czynu zabronionego. Są to elementy czynu wpływające istotnie na ocenę jego społecznej szkodliwości. W tych wypadkach mamy więc do czynienia z przestępstwami kwalifikowanymi i już przy opisie czynu zabronionego i jego prawnej kwalifikacji konieczne jest przypisanie popełnienia czynu w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środka odurzającego. W zasadzie prowadzi to do wykluczenia możliwości warunkowego umorzenia postępowania. Taka możliwość wchodzi w rachubę tylko w przypadku kwalifikacji z art. 177 § 1 w zw. z art. 178, przy wystąpieniu okoliczności określonych w art. 66 § 3. Możliwe będzie wtedy, w oparciu o art. 67 § 3, orzeczenie zakazu prowadzenia pojazdów (zob. postanowienie SN z 29 stycznia 2002 r., I KZP 33/2001, OSNKW 2002, z. 3-4, poz. 15). Natomiast zbiegnięcie z miejsca zdarzenia przez sprawcę przestępstwa określonego w art. 173, 174 lub 177 jest zachowaniem, które nie rzutuje na ocenę społecznej szkodliwości popełnionego przestępstwa i - jeśli nie stanowi realizacji znamion innego przestępstwa - ocenione być musi jako okoliczność rzutująca na wymiar kary.

17. Podane w art. 66 § 2 i 3 granice zagrożenia nie rzutują na ocenę stopnia społecznej szkodliwości konkretnego czynu w tym sensie, że nie da się z tych granic wyciągnąć wniosku, że wszystkie przestępstwa in concreto realizujące znamiona typów czynów zabronionych zagrożonych karą powyżej 3 lat (ewentualnie 5 lat) są już w znacznym stopniu społecznie szkodliwe. Tak samo, jak nie można w odniesieniu do konkretnego przestępstwa stwierdzić, że skoro zagrożone jest karą do 3 lat pozbawienia wolności, to stopień jego społecznej szkodliwości nie jest znaczny. Należy wyraźnie odróżniać od siebie stopień społecznej szkodliwości odnoszony do kategorii czynów zabronionych (określonego typu) - chodzi wtedy o abstrakcyjne ujęcie stopnia społecznej szkodliwości - od stopnia społecznej szkodliwości indywidualnego, konkretnego czynu. W art. 66 § 1 mowa jest o stopniu społecznej szkodliwości indywidualnego, konkretnego czynu zabronionego. Z tych samych względów art. 66 § 2 nie rzutuje na stosowanie art. 1 § 2. Za czyny o znikomym stopniu społecznej szkodliwości mogą być uznane zachowania realizujące znamiona typów zagrożonych karą przekraczającą 3 lata pozbawienia wolności (zob. uwagi do art. 1, a także postanowienie SN z 12 marca 1977 r., Z 3/77, OSNKW 1977, z. 4-5, poz. 53). Określona w art. 66 § 2 (lub wyjątkowo w art. 66 § 3) granica wyznacza priorytet dla polityki karnej opartej przede wszystkim na prewencji indywidualnej. Jeżeli pozostałe przesłanki dotyczące czynu (stopień społecznej szkodliwości i stopień winy) przeciwko temu nie przemawiają, a z uwagi na prewencję indywidualną jest to uzasadnione, to należy wstrzymać się z rozpatrywaniem sprawy na rozprawie i warunkowo umorzyć postępowanie, stosując wobec sprawcy okres próby, mający na celu zweryfikowanie trafności takiej decyzji.

18. Wymienione w art. 66 § 3 przesłanki stosowania warunkowego umorzenia do przestępstw zagrożonych karą nieprzekraczającą 5 lat pozbawienia wolności są przesłankami dodatkowymi, a nie przesłankami zastępującymi te, które wymienia art. 66 § 1 (tak samo B. Kunicka-Michalska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1036). Dla zastosowania art. 66 § 3 konieczne jest wystąpienie jednej z wymienionych w tym przepisie przesłanki dodatkowej (zob. uchwała SN z 30 września 2003 r., I KZP 19/03, OSNKW 2003, z. 9-10, poz. 78).

19. Nie wyklucza zastosowania art. 66 § 3 to, że motywem postępowania sprawcy przy pojednaniu się z pokrzywdzonym, naprawieniu szkody lub uzgodnieniu sposobu jej naprawienia była chęć uniknięcia kary. W takim wypadku należy przyjąć, że funkcja zabezpieczająca normy karnoprawnej została spełniona. Zgodnie z art. 341 § 3 k.p.k. sąd powinien wspierać możliwość porozumienia się oskarżonego z pokrzywdzonym w kwestii naprawienia szkody lub zadośćuczynienia i brać pod uwagę, orzekając o warunkowym umorzeniu postępowania, wyniki takiego porozumienia. Artykuł 341 § 3 k.p.k. nie odnosi się tylko do porozumienia stanowiącego przesłankę stosowania art. 66 § 3, lecz może mieć zastosowanie we wszystkich przypadkach stosowania warunkowego umorzenia postępowania (zob. także art. 68 § 2). Słusznie podkreśla M. Kalitowski ((w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 170), że art. 66 § 3 jest wyrazem wagi, jaką przywiązuje kodeks do likwidacji, przez właściwe zastosowanie środków przewidzianych przez prawo karne, konfliktu wywołanego przestępstwem i zabezpieczenie interesu pokrzywdzonego.

20. Pokrzywdzony i jego postawa ma kluczowe znaczenie dla stosowania warunkowego umorzenia w wypadku, gdy górna granica zagrożenia przekracza 3 lata pozbawienia wolności. Nie można stosować warunkowego umorzenia, przy zastosowaniu art. 66 § 3, gdy brak jest pokrzywdzonego z uwagi na charakter przestępstwa albo pokrzywdzony nie został ustalony. Pokrzywdzonym jest osoba fizyczna lub prawna, której dobro prawne zostało bezpośrednio naruszone lub zagrożone przez przestępstwo (art. 49 § 1 k.p.k.). Ze względu na cel rozszerzenia możliwości stosowania warunkowego umorzenia na przestępstwa zagrożone karą do 5 lat pozbawienia wolności należy przyjąć, że pokrzywdzonym w znaczeniu art. 66 § 3 może być przede wszystkim osoba fizyczna (możliwość pojednania się ze sprawcą zachodzi tylko w wypadku osoby fizycznej - inaczej B. Kunicka-Michalska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1044-1045, a także SN w uzasadnieniu do uchwały z 30 września 2003 r., I KZP 19/03, OSNKW 2003, z. 9-10, poz. 78, w którym stwierdzono: "Sformułowanie ujęte w art. 66 § 3 k.k. »pokrzywdzony pojednał się ze sprawcą« rozumieć należy, iż dotyczy ono wyłącznie pokrzywdzonego sensu stricto, a nie osoby lub jednostki organizacyjnej, którą »uważa się« za pokrzywdzonego. Pojednanie się pokrzywdzonego ze sprawcą stanowi bowiem wynik porozumienia się bądź mediacji, połączony z reguły z uzgodnieniem dotyczącym naprawienia szkody lub innego zadośćuczynienia"). Osoba prawna (w tym instytucja państwowa, samorządowa lub społeczna - art. 49 § 2 k.p.k.) może być podmiotem porozumienia się dotyczącego sposobu naprawienia szkody. Ustawa nie określiła formy, w jakiej ma dojść do pojednania pokrzywdzonego i sprawcy. Należy więc wnosić, że możliwa jest każda forma.

21. W wypadku śmierci osoby pokrzywdzonej przed zastosowaniem warunkowego umorzenia postępowania, gdy czyn zagrożony jest karą pozbawienia wolności do lat 5, pojednać się ze sprawcą przestępstwa, jako przesłanką zastosowania art. 66 § 3, może osoba najbliższa (zob. uchwała SN z 30 września 2003 r., I KZP 19/03, OSNKW 2003, z. 9-10, poz. 78).

2.2. Przesłanki związane z osobą sprawcy

22. Na podstawie art. 66 § 1 można uznać za generalną przesłankę stosowania warunkowego umorzenia postępowania, dotyczącą osoby sprawcy, uzasadnione przypuszczenie sądu, że oskarżony pomimo umorzenia postępowania będzie przestrzegał porządku prawnego, w szczególności nie popełni przestępstwa. To przypuszczenie sądu ma być oparte na postawie sprawcy, jego dotychczasowej niekaralności za przestępstwo umyślne, jego właściwościach i warunkach osobistych oraz na dotychczasowym sposobie życia. Szczegółowe przesłanki dotyczące osoby sprawcy mają więc uzasadniać dodatnią prognozę kryminologiczną wobec niego.

23. Postawa jest mniej lub bardziej stałą skłonnością do postępowania wobec danej wartości lub danego dobra w określony sposób. Postawa decyduje o względnie stałej reakcji na kontakt z określoną wartością lub dobrem. Sąd musi więc zbadać, jakie postawy reprezentuje sprawca wobec dóbr chronionych prawem, a w szczególności wobec tego dobra, które zaatakował zarzucanym mu przestępstwem. Konieczne jest ustalenie, czy przestępstwo to było zdarzeniem epizodycznym, wynikiem zbiegu okoliczności czy też było właśnie wynikiem określonej postawy wobec dobra chronionego prawem. W zasadzie warunkiem stosowania instytucji warunkowego umorzenia postępowania jest brak potrzeby oddziaływania w kierunku zmiany postaw sprawcy, a więc postawy sprawcy powinny być, z punktu widzenia przyjętego przez porządek prawny systemu aksjologicznego, pozytywne.

24. Przesłanka dotycząca poprzedniej niekaralności sprawcy została ujęta w art. 66 § 1 bardziej liberalnie, niż miało to miejsce w art. 27 § 1 k.k. z 1969 r. Kodeks wymaga tylko, aby sprawca nie był karany za przestępstwo umyślne. Należy przez to rozumieć także zakaz stosowania warunkowego umorzenia postępowania wobec osób karanych za przestępstwo umyślno-nieumyślne. Nie jest natomiast istotne, za jakiego typu przestępstwo umyślne lub umyślno-nieumyślne sprawca był poprzednio karany.

25. Przy ustalaniu poprzedniej karalności sprawcy nie ma znaczenia, jaka kara została sprawcy wymierzona i czy została ona wykonana. Powstaje jednak zasadnicze pytanie, czy stosowaniu warunkowego umorzenia postępowania stoi na przeszkodzie wymierzenie sprawcy w związku z poprzednio popełnionym przestępstwem umyślnym jedynie środka karnego. Wydaje się, że na gruncie obecnie obowiązującego Kodeksu karnego należy przyjąć, że osoba, której wymierzono tylko środek karny określony w art. 39, nie jest osobą karaną w znaczeniu art. 66 § 1. Za taką interpretacją przemawia zmiana określenia tych środków. Nowy kodeks nie używa nazwy "kara dodatkowa" (tak samo B. Kunicka-Michalska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1050). Ważnego argumentu dostarcza także art. 67 § 3 przewidujący możliwość wymierzenia środków określonych w art. 39 pkt 3 i pkt 7. Nie ma natomiast żadnych wątpliwości, że nie można osoby, wobec której warunkowo umorzono postępowanie karne, traktować jako karanej za przestępstwo - inaczej T. Kozioł, Z problematyki..., s. 9.

26. Nie jest osobą karaną za przestępstwo sprawca, wobec którego sąd odstąpił od wymierzenia kary albo jeżeli wobec nieletniego zastosował zakład poprawczy (zob. uchwała połączonych Izb Karnej i Wojskowej SN z 29 stycznia 1971 r., VI KZP 26/69, OSNKW 1971, z. 3, poz. 33). Natomiast należy uznać za osobę karaną skazanego, któremu darowano karę na mocy indywidualnego aktu łaski lub z mocy amnestii. Nie jest także osobą karaną sprawca, wobec którego skazanie uległo zatarciu (art. 106).

27. Przez właściwości osobiste należy rozumieć cechy charakteru sprawcy, jego temperament, zdolność do samokrytyki, wrażliwość sumienia. Przez warunki osobiste należy rozumieć warunki środowiskowe, w których żyje sprawca, warunki rodzinne, warunki w miejscu pracy, warunki mieszkaniowe. Wśród właściwości i warunków osobistych może znajdować się przyczyna zachowania się sprawcy wobec dobra chronionego prawem w sposób odbiegający od prezentowanej postawy wobec tego dobra. Im bardziej jest stabilna przyczyna wywołująca zachowanie niezgodne z postawą, im więcej jest takich przyczyn, tym prognoza kryminologiczna jest gorsza.

28. Wyodrębnienie dotychczasowego sposobu życia jako samodzielnej przesłanki związanej z osobą sprawcy może być wątpliwe. Dotychczasowy sposób życia jest podstawowym czynnikiem pozwalającym na określenie postawy sprawcy, a w szczególności ustalenie, czy zarzucany czyn był zgodny z postawą wobec zaatakowanego tym czynem dobra chronionego prawem. Dotychczasowy sposób życia obejmuje też okres postępowania po popełnieniu zarzucanego czynu. Ważne znaczenie prognostyczne będzie miał stosunek sprawcy do popełnionego czynu, czynny żal, próba naprawienia szkody, porozumienie się z pokrzywdzonym i zadośćuczynienie za wyrządzoną mu krzywdę.

2.3. Brak wątpliwości co do okoliczności popełnienia czynu zabronionego

29. W przeciwieństwie do omawianych poprzednio, przesłanka warunkowego umorzenia postępowania w postaci braku wątpliwości co do okoliczności popełnienia czynu zabronionego ma charakter procesowy. Warunek braku wątpliwości co do okoliczności popełnienia czynu zabronionego spełnia dwie funkcje:

a) gwarancyjną - chroniącą przed stosowaniem warunkowego umorzenia w tych przypadkach, w których należy uniewinnić oskarżonego z powodu braku dostatecznych dowodów popełnienia przez niego czynu zabronionego lub braku dostatecznych dowodów jego winy oraz

b) warunek ten zabezpiecza możliwość kontynuowania postępowania na wypadek negatywnego przebiegu próby i podjęcia postępowania.

30. Ma rację T. Kozioł (Zasada..., s. 148 i n.), że brak wątpliwości, o których jest mowa w art. 66 § 1, odnosić się musi do cech czynu istotnych z punktu widzenia prawa karnego, podstaw i zakresu odpowiedzialności oskarżonego. Nie jest więc możliwe warunkowe umorzenie postępowania w wypadku wystąpienia nieusuwalnych dowodowo wątpliwości co do okoliczności popełnienia czynu.

31. Nie jest przesłanką stosowania warunkowego umorzenia postępowania przyznanie się oskarżonego do winy (zob. T. Kozioł, Zasada..., s. 150). Sąd jednak na podstawie zebranego w sprawie materiału musi dojść do wniosku, że zarówno sam fakt popełnienia przestępstwa nie budzi wątpliwości, że są dostateczne podstawy, aby popełnienie tego przestępstwa przypisać oskarżonemu, że wyjaśnione są elementy przedmiotowe i podmiotowe rzutujące na ocenę stopnia społecznej szkodliwości czynu oraz że są dostateczne podstawy do przypisania oskarżonemu winy (zob. wyrok składu siedmiu sędziów SN z 11 lipca 1985 r., RNw 17/85, OSNKW 1986, z. 3-4, poz. 18 z aprobującą glosą K. Kubali, WPP 1986, z. 4, s. 458).

32. Artykuł 66 nie uzależnia stosowania warunkowego umorzenia postępowania od zgody oskarżonego. Jeżeli jednak oskarżony sprzeciwia się zastosowaniu warunkowego umorzenia, to sąd kieruje sprawę na rozprawę (art. 341 § 2 k.p.k.). Sprzeciw może być wyrażony w każdej formie, także ustnie na posiedzeniu sądu z udziałem oskarżonego. Po przeprowadzeniu rozprawy sąd może warunkowo umorzyć postępowanie karne pomimo wcześniejszego sprzeciwu oskarżonego co do zastosowania tego środka (zob. H. Paluszkiewicz, Zgoda..., s. 35 i n.).

Art. 67.

1. Zmiany w stosunku do k.k. z 1969 r.

1. W art. 67 wprowadza się szereg zmian inaczej kształtujących przebieg okresu próby w stosunku do regulacji zawartej w k.k. z 1969 r. Nowe uregulowanie nadaje instytucji warunkowego umorzenia postępowania jednoznaczny charakter probacyjny, który poprzednio występował jedynie w bardzo ograniczonym charakterze. Oznacza to w szczególności zwiększenie intensywności oddziaływania na poddanego próbie sprawcę przestępstwa.

2. Kodeks nie przewiduje instytucji poręczenia, od której, na podstawie poprzednio obowiązującego stanu prawnego, można było uzależnić stosowanie warunkowego umorzenia postępowania (art. 28 § 1 k.k. z 1969 r.). Doświadczenia z instytucją poręczenia nie były najlepsze przede wszystkim ze względu na brak przygotowania osób udzielających poręczenia do pracy ze sprawcami przestępstw i braku wyraźnego sprecyzowania zadań udzielających poręczenie i obowiązków wobec tych osób ze strony poddanych próbie (zob. B. Kunicka-Michalska, Przeciw..., s. 52 i n.). Kodeks wprowadza natomiast w szerokim zakresie dozór kuratora lub osoby godnej zaufania, stowarzyszenia, instytucji albo organizacji społecznej, do której działalności należy troska o wychowanie, zapobieganie demoralizacji lub pomoc skazanym. Zmiana ta ma na celu otoczenie poddanych próbie fachowym dozorem służącym z jednej strony kontroli postępowania, a z drugiej strony nakierowanym na udzielenie wsparcia w pozytywnym przejściu okresu próby.

3. Rozszerzono znacznie, w porównaniu z k.k. z 1969 r., katalog obowiązków, które mogą być nakładane w okresie próby. Wprowadza się także możliwość stosowania dwóch środków karnych, z których szczególnie zakaz prowadzenia pojazdów może wpłynąć na rozszerzenie zakresu stosowania warunkowego umorzenia na sprawców wypadków drogowych. Ważną zmianą pozwalającą lepiej dostosować przebieg okresu próby do potrzeb konkretnego wypadku jest wprowadzenie możliwości zmiany orzeczenia w zakresie ustanowienia dozoru i nałożonych obowiązków.

2. Wyznaczenie okresu próby

4. Okres próby pełni dwie zasadnicze funkcje: służy oddziaływaniu wychowawczemu na sprawcę przestępstwa oraz weryfikacji postawionej prognozy kryminologicznej. Jest to okres kontrolowanej wolności i okres, w którym sprawca ma wywiązać się z nałożonych na niego obowiązków. Od charakteru nałożonych na sprawcę obowiązków i wymierzonych mu środków zależeć będzie długość okresu próby.

5. Okres próby nie może być krótszy niż rok, a dłuższy niż 2 lata. Okres ten biegnie od uprawomocnienia się orzeczenia, tzn. od dnia następnego po dniu, w którym upłynął termin do zaskarżenia orzeczenia o warunkowym umorzeniu postępowania. Artykuł 67 § 1 nie określa bliżej, poza dolną i górną granicą, w jakich jednostkach czasowych wyznacza się okres próby. Analogiczne stosowanie art. 37 nie wydaje się uzasadnione. Charakter okresu próby i jego funkcja wskazują raczej na celowość określania okresu próby w wysokości roku, roku i 6 miesięcy oraz 2 lat.

3. Dozór

6. Zgodnie z art. 67 § 2 sąd warunkowo umarzając postępowanie może w okresie próby oddać sprawcę pod dozór kuratora lub osoby godnej zaufania, stowarzyszenia, instytucji albo organizacji społecznej, do której działalności należy troska o wychowanie, zapobieganie demoralizacji lub pomoc skazanym (zob. ustawa z 27 lipca 2001 r. o kuratorach sądowych, Dz. U. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; rozporządzenie Min. Spraw. z 7 czerwca 2002 r. w sprawie zakresu praw i obowiązków podmiotów sprawujących dozór, zasad i trybu wykonywania dozoru oraz trybu wyznaczania przez stowarzyszenia, organizacje i instytucje swoich przedstawicieli do sprawowania dozoru, Dz. U. Nr 91, poz. 812; rozporządzenie Min. Spraw. z 12 czerwca 2003 r. w sprawie szczegółowego sposobu wykonywania uprawnień i obowiązków kuratorów sądowych, Dz. U. Nr 112, poz. 1064). Zadaniem sprawujących dozór jest pomoc w readaptacji społecznej oraz kontrola ścisłego wykonywania przez poddanego dozorowi nałożonych na niego obowiązków i poleceń. Kontrola ta ma na celu wychowawcze oddziaływanie i zapobieganie powrotowi do przestępstwa (art. 171 k.k.w.). W przypadku poddanych dozorowi w ramach warunkowego umorzenia postępowania nie chodzi tyle o readaptację społeczną, co o utrwalanie pozytywnej postawy i pomoc w przezwyciężaniu tych czynników, które doprowadziły sprawcę do popełnienia przestępstwa.

7. W kwestii wykonywania dozoru zob. rozdział XI (art. 169-176) k.k.w.

8. Decyzja o oddaniu sprawcy pod dozór podejmowana jest z reguły w ramach orzeczenia o warunkowym umorzeniu postępowania. Do instytucji dozoru ma jednak zastosowanie art. 74 § 2in fine w zw. z art. 67 § 4, tzn. sąd dopiero w okresie próby, uwzględniając potrzeby wychowawcze, może oddać sprawcę pod dozór albo od dozoru zwolnić.

4. Obowiązki w okresie próby

9. Nakładane na sprawcę przestępstwa obowiązki nie mają charakteru kar, lecz mają, zgodnie z funkcją okresu próby, pełnić zadanie wychowawcze w stosunku do poddanego próbie i weryfikujące postawioną prognozę kryminologiczną. Wychowawczy charakter obowiązków wyraża się w oddziaływaniu na sprawcę w kierunku stabilizacji właściwej postawy wobec wartości i dóbr chronionych prawem. Charakter weryfikacyjny nałożonych obowiązków przejawia się w tym, że stosunek sprawcy do nałożonych na niego obowiązków pozwala ocenić, czy przyjęta jako podstawa orzeczenia prognoza kryminologiczna była trafna. Uchylanie się od wykonania nałożonych obowiązków przemawia przeciwko postawionej prognozie, leżącej u podstaw orzeczenia o warunkowym umorzeniu postępowania.

10. Mając na uwadze względy wychowawcze sąd w okresie próby, zgodnie z art. 74 § 2 w zw. z art. 67 § 4, może ustanawiać, rozszerzać lub zmieniać nałożone obowiązki. Uprawnienie to nie dotyczy obowiązku naprawienia szkody, a także obowiązków informowania sądu lub kuratora o przebiegu okresu próby oraz obowiązku przeproszenia pokrzywdzonego, wykonywania ciążącego na sprawcy obowiązku łożenia na utrzymanie innej osoby oraz powstrzymania się od nadużywania alkoholu lub używania innych środków odurzających. Sąd, umarzając warunkowo postępowanie karne na posiedzeniu, może orzec środki karne w postaci świadczenia pieniężnego lub zakazu prowadzenia pojazdów (zob. uchwała SN z 17 marca 2000 r., I KZP 2/00, OSNKW 2000, z. 3-4, poz. 22 z glosą aprobującą P. Pratkowieckiego, Prz.Sąd. 2002, z. 3, poz. 147).

11. Zgodnie z art. 67 § 3 sąd umarzając warunkowo postępowanie zobowiązuje sprawcę do naprawienia szkody w całości lub w części. Należy podzielić stanowisko M. Filara (Pokrzywdzony..., s. 25), że decyzja, czy szkoda ma być naprawiona w całości czy w części należy do sądu. Decydującą przesłanką powinien być interes pokrzywdzonego do otrzymania chociaż części odszkodowania w szybkim czasie. W wypadku powstania w wyniku przestępstwa szkody nałożenie tego obowiązku jest obligatoryjne. Obowiązek naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem obejmuje zarówno szkody materialne, jak i szkody w innych dobrach pokrzywdzonego. Trafne stanowisko zajął SN w wyroku z 16 maja 2002 r., III KK 189/2002, Prok. i Pr. 2002, z. 12, poz. 5. W wyroku tym SN stwierdził: "Zgodnie (...) z treścią art. 67 § 3 k.k. w przypadku warunkowego umorzenia postępowania karnego, sąd obowiązany jest: po pierwsze - do nałożenia na sprawców obowiązku naprawienia szkody wyłącznie wówczas, gdy powstanie szkody w zakresie dóbr pokrzywdzonego jest następstwem popełnionego przez nich przestępstwa; po drugie - obowiązek taki ciąży na sądzie tylko wtedy, gdy szkoda taka w czasie warunkowego umorzenia postępowania karnego nadal istnieje" (zob. A. Guzik, Wpływ..., s. 127 i n.).

12. Nałożenie obowiązku naprawienia szkody na podstawie art. 67 § 3 opiera się na tych samych podstawach, co zobowiązania cywilnoprawne naprawienia szkody. Nie można nałożyć obowiązku naprawienia szkody, jeżeli sprawca nie byłby do tego zobowiązany w myśl przepisów cywilnoprawnych (zob. M. Łukaszewicz, A. Ostapa, Obowiązek..., s. 54; I. Gawłowicz, M. Wasilewska, Wybrane..., s. 169 i n.), np. ze względu na przyjęcie zobowiązania przez ubezpieczyciela (zob. wyrok SN z 17 października 1972 r., V KRN 424/72, OSNKW 1973, z. 2-3, poz. 33) albo naprawienie szkody nastąpiło w całości przed wydaniem orzeczenia o warunkowym umorzeniu postępowania. Zob. jednak art. 49 § 3 k.p.k. uznający za pokrzywdzonego zakład ubezpieczeń w zakresie, w jakim pokrył szkodę wyrządzoną pokrzywdzonemu przez przestępstwo lub jest zobowiązany do jej pokrycia (zob. M. Łukaszewicz, A. Ostapa, Obowiązek..., s. 59). Obowiązek naprawienia szkody nie może również przekraczać, co do wysokości świadczenia, zobowiązania cywilnoprawnego. Obowiązek może być jednak określony w niższej wysokości niż zobowiązanie cywilnoprawne (częściowe naprawienie szkody). W ramach warunkowego umorzenia postępowania obowiązek naprawienia szkody ma charakter nie tylko kompensacyjny, lecz także wychowawczy i prognostyczny. Zasadą powinno być nakładanie obowiązku naprawienia całej szkody wyrządzonej przestępstwem, ale np. warunki materialne sprawcy mogą przemawiać za nałożeniem obowiązku pokrycia tylko części szkody. Obowiązek nałożony w wysokości przekraczającej zwykłe możliwości płatnicze sprawcy nie będzie prawidłowym weryfikatorem jego postawy (zob. Z. Gostyński, Obowiązek..., s. 132 i n.). Szkoda, do której naprawienia zobowiązuje sąd sprawcę stosując warunkowe umorzenie postępowania, obejmuje zarówno szkodę w postaci uszczerbku w posiadanym mieniu (damnum emergens), jak też utratę zasadnie spodziewanych korzyści (lucrum cessans) - zob. uchwała SN z 21 czerwca 1995 r., I KZP 22/95, OSNKW 1996, z. 9-10, poz. 58. Trudno się zgodzić ze stanowiskiem wyrażonym przez M. Łukaszewicza i A. Ostapa (Obowiązek..., s. 57), iż nie można zobowiązać oskarżonego do naprawienia szkody wykraczającej poza znamiona popełnionego przez niego przestępstwa, nawet gdy została wyrządzona tym samym zachowaniem co przestępstwo. Jeżeli zachodzi podstawa cywilnoprawna obowiązku naprawienia szkody, to charakter probacyjny tego zobowiązania przemawia przeciwko takiej tezie.

13. Naprawienie szkody może nastąpić przez zapłacenie odszkodowania lub przywrócenie do stanu poprzedniego (restytucja). Sposób naprawienia szkody powinien być określony w orzeczeniu o warunkowym umorzeniu. Sąd nakładając obowiązek naprawienia szkody bierze pod uwagę wyniki porozumienia się oskarżonego z pokrzywdzonym, szczególnie w kwestii sposobu naprawienia szkody (art. 341 § 4 k.p.k.). Inaczej, niż ma to miejsce w wypadku orzeczenia obowiązku naprawienia szkody jako środka karnego w oparciu o art. 46 § 1 (zob. wyrok SA w Lublinie z 27 września 2000 r., II AKa 180/00, OSA 2001, z. 11, poz. 82), orzekając obowiązek naprawienia szkody jako środek probacyjny w ramach art. 67 § 3 sąd określa termin wykonania obowiązku, który może nie pokrywać się z terminem uprawomocnienia się orzeczenia o warunkowym umorzeniu postępowania (zob. M. Siwek, glosa do wyroku SA w Lublinie z 27 września 2000 r., II AKa 180/00..., s. 256).

14. Przewidziana w art. 67 § 3 możliwość nałożenia świadczenia pieniężnego wymienionego w art. 39 pkt 7 należy do środków probacyjnych stosowanych w ramach warunkowego umorzenia postępowania. Dlatego w pełni jest uzasadnione stanowisko przyjęte przez SA we Wrocławiu w wyroku z 16 maja 2002 r. (II Ako 254/2002, OSA 2002, z. 9, poz. 68), w którym stwierdzono: "Kodeks karny skarbowy nie zalicza do środków karnych świadczenia pieniężnego przewidzianego w art. 39 pkt 7 k.k. (zob. art. 22 § 2 i 20 § 2 k.k.s.). Do środków karnych związanych z poddaniem sprawcy próbie zalicza natomiast warunkowe umorzenie postępowania karnego skarbowego (art. 22 § 2 pkt 8 lit. a k.k.s). W sytuacji więc, gdy sąd umarza warunkowo takie postępowanie, władny jest na podstawie art. 66 § 1 i 2 k.k. oraz art. 67 § 3 k.k. w zw. z art. 20 § 2 k.k.s. do równoczesnego nałożenia na oskarżonego świadczenia pieniężnego przewidzianego w art. 39 pkt 7 k.k.; świadczenie takie nie ma bowiem w takiej sytuacji charakteru samoistnego środka karnego, lecz jest nierozerwalnie związane ze środkiem karnym określonym w art. 22 § 2 pkt 8 lit. a k.k.s.". Na odmiennym stanowisku i trzeba podkreślić, że nietrafnym, stanął SN w postanowieniu z 28 czerwca 2000 r. (WKN 9/2000, OSNKW 2000, z. 9-10, poz. 82). W postanowieniu tym SN stwierdził: "Art. 67 § 3 k.k., w zakresie, w którym dopuszcza możliwość orzeczenia przy warunkowym umorzeniu postępowania karnego świadczenia pieniężnego wymienionego w art. 39 pkt 7 k.k., nie ma zastosowania w wypadku warunkowego umorzenia postępowania przeciwko żołnierzowi pełniącemu zasadniczą służbę wojskową, gdyż art. 327 § 2 k.k. przewiduje generalny zakaz orzekania tego środka karnego wobec takiego żołnierza". Skoro wobec żołnierzy zasadniczej służby wojskowej stosować można warunkowe umorzenie postępowania karnego, to ma do tych oskarżonych zastosowanie cała ta instytucja, ze zmianami określonymi w art. 333. Ten ostatni przepis nie wyłączył stosowania wobec żołnierza zasadniczej służby woskowej na podstawie art. 67 § 3 świadczenia pieniężnego wymienionego w art. 39 pkt 7 (zob. K. Olszak, S. Przyjemski, Warunkowe..., s. 48).

15. Artykuł 67 § 2 upoważnia sąd do nałożenia na poddanego próbie niektórych obowiązków przewidzianych przy stosowaniu warunkowego zawieszenia wykonania kary. Sąd może zobowiązać sprawcę przestępstwa do informowania sądu lub kuratora o przebiegu okresu próby, do przeproszenia pokrzywdzonego, do wykonywania ciążącego na nim obowiązku łożenia na utrzymanie innej osoby oraz do powstrzymania się od nadużywania alkoholu lub używania innych środków odurzających.

16. Aby okres próby spełnił swoją funkcję wychowawczą i weryfikującą konieczny jest częsty kontakt sądu lub kuratora z osobą poddaną próbie. Sąd nakładając obowiązek informowania sądu lub kuratora o przebiegu okresu próby powinien określić częstotliwość oraz sposób składania informacji. Wykonywanie tego obowiązku jest niezależne od obowiązku stawiania się na wezwanie sądu.

17. Obowiązek przeproszenia pokrzywdzonego spełnia funkcję weryfikatora oceny postawy sprawcy, a także służy zadośćuczynieniu pokrzywdzonemu za krzywdę wyrządzoną przestępstwem. Nałożenie tego obowiązku jest celowe wtedy, kiedy wyrządzona przestępstwem krzywda jest tego rodzaju, że przeproszenie może być dla pokrzywdzonego pewną rekompensatą. Krzywda nie musi polegać wyłącznie na naruszeniu dóbr osobistych (zdrowie, cześć, nietykalność cielesna); nałożenie tego obowiązku może być celowe przy naruszeniu innych dóbr chronionych prawem. Nie jest celowe nakładanie tego obowiązku, gdy sprawca już przed wydaniem orzeczenia o warunkowym umorzeniu postępowania przeprosił pokrzywdzonego.

18. Nie bez znaczenia dla decyzji o nałożeniu obowiązku przeproszenia pokrzywdzonego jest stosunek pokrzywdzonego do faktu przeproszenia. Nie należy tego obowiązku nakładać w przypadku, w którym pokrzywdzony wyraźnie sobie tego nie życzy.

19. Kodeks nie określa formy przeproszenia. Sąd powinien w każdym wypadku nałożenia tego obowiązku określić formę jego wykonania. Również w celu umożliwienia kontroli wykonania obowiązku należy w orzeczeniu o warunkowym umorzeniu określić termin, do którego obowiązek ten ma być wykonany.

20. Nałożenie obowiązku wykonywania ciążącego na sprawcy obowiązku łożenia na utrzymanie innej osoby należy łączyć z celami okresu próby przy stosowaniu warunkowego umorzenia. Ewentualne niewykonanie tego obowiązku daje podstawę do weryfikacji postawionej prognozy kryminologicznej i podjęcia postępowania warunkowo umorzonego. Nałożenie tego obowiązku może być celowe nie tylko w wypadku popełnienia przestępstwa niealimentacji (art. 209 § 1), ale także przypisania sprawcy innych przestępstw, szczególnie z rozdziału przeciwko rodzinie i opiece. Przesłanką nałożenia tego obowiązku jest ustalenie przez sąd, że sprawca przestępstwa nie wywiązuje się należycie ze swoich zobowiązań alimentacyjnych albo dojście sądu do przekonania, że nałożenie tego obowiązku wzmocni wychowawcze oddziaływanie okresu próby na sprawcę.

21. Nałożenie obowiązku, o którym mowa w art. 72 § 1 pkt 3, jest możliwe tylko wtedy, gdy na sprawcy przestępstwa ciąży obowiązek alimentacyjny na podstawie innej, niż prawo karne, dziedziny prawa lub na podstawie orzeczenia odpowiedniej władzy. Ten obowiązek musi ciążyć na sprawcy przestępstwa w chwili orzekania o warunkowym umorzeniu postępowania. Sprawcę przestępstwa można zobowiązać, w ramach orzeczenia o warunkowym umorzeniu postępowania, do płacenia bieżących i przyszłych rat alimentacyjnych. Nie można go w ten sposób zobowiązać do wyrównania zaległych rat alimentacyjnych.

22. Nałożenie obowiązku powstrzymania się od nadużywania alkoholu lub używania innych środków odurzających ma na celu zabezpieczenie sprawcy przed uzależnieniem od alkoholu lub środków odurzających. Związek nadużywania alkoholu lub używania środków odurzających z przestępczością jest oczywisty i dlatego nałożenie tego obowiązku nie jest warunkowane popełnieniem przestępstwa pod wpływem alkoholu lub środków odurzających. Przesłanką nałożenia tego obowiązku jest realne zagrożenie sprawcy przestępstwa uzależnieniem od alkoholu lub środków odurzających.

23. Artykuł 67 § 2 nie przewidział możliwości, przy orzekaniu o warunkowym umorzeniu postępowania, nałożenia obowiązku poddania się leczeniu, w szczególności odwykowemu lub rehabilitacyjnemu (art. 72 § 1 pkt 6). Wynika z tego wniosek, że jeżeli sprawca przestępstwa jest osobą wymagającą takiego leczenia i stan ten rzutuje negatywnie na prognozę kryminologiczną, to nie należy stosować warunkowego umorzenia postępowania. Właściwszym rozstrzygnięciem będzie skazanie z warunkowym zawieszeniem wykonania kary pozbawienia wolności i nałożenie obowiązku, za zgodą skazanego (art. 74 § 1), poddania się leczeniu odwykowemu.

24. Wobec osoby poddanej próbie sąd może orzec zakaz prowadzenia pojazdów mechanicznych do lat 2. Zakaz taki może być orzeczony, gdy spełnione są warunki materialne przewidziane w art. 42 § 1, tzn. wobec osoby uczestniczącej w ruchu, której zarzucono popełnienie przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji. Okres, na który orzeka się zakaz, nie może być dłuższy od wyznaczonego okresu próby (zob. uzasadnienie postanowienia z 29 stycznia 2002 r., I KZP 33/2001, OSNKW 2002, z. 3-4, poz. 15).

25. W powołanym w tezie 24 postanowieniu SN stwierdził: "Zakaz prowadzenia pojazdów mechanicznych w sytuacji, w której postępowanie karne zostaje warunkowo umorzone, pozostaje fakultatywny. Przepis art. 67 § 3in fine k.k. jest bowiem w zakresie orzekania tego środka karnego przepisem szczególnym w stosunku do art. 42 § 2 k.k. i wyłącza stosowanie tego ostatniego w zakresie przez siebie objętym, a więc przy warunkowym umorzeniu". Rozstrzygnięcie SN odnośnie do fakultatywności stosowania w ramach warunkowego umorzenia zakazu prowadzenia pojazdów mechanicznych jest trafne. Nie chodzi tu jednak o stosunek lex specialisart. 67 § 3in fine do art. 42 § 2, lecz uzasadnieniem tego rozstrzygnięcia winno być stwierdzenie, że art. 42 § 2, jak i wszystkie inne przepisy określające podstawy stosowania kar lub środków karnych, nie mają zastosowania w wypadku warunkowego umorzenia. Artykuł 67 § 3 stanowi samodzielną podstawę stosowania zakazu (zob. M. Gajewski, glosa do postanowienia SN z 29 stycznia 2002 r., I KZP 33/01..., s. 708).

Art. 68.

1. Zmiany w stosunku do k.k. z 1969 r.

1. Zauważyć należy, że uregulowanie dotyczące podjęcia warunkowo umorzonego postępowania przyjęte w art. 68 jest bardziej liberalne od regulacji tej kwestii w k.k. z 1969 r. Zgodnie z art. 29 § 2 k.k. z 1969 r. podjęcie postępowania było obligatoryjne w razie uchylania się w okresie próby od wykonania nałożonego obowiązku, a także w razie rażącego naruszenia porządku prawnego. Kodeks karny jedynie w przypadku popełnienia przez sprawcę w okresie próby przestępstwa umyślnego i to stwierdzonego prawomocnym wyrokiem skazującym nakazuje podjęcie postępowania. Uchylanie się od wykonania obowiązków, jak i rażące naruszenie porządku prawnego stanowią jedynie fakultatywne podstawy podjęcia postępowania (zob. B. Myrna, Instytucja..., s. 53 i n.).

2. W Kodeksie karnym wydłuża się czas, w którym już po upływie okresu próby może być jeszcze podjęte postępowanie. Przedłużenie tego okresu związane jest z wymogiem prawomocnego skazania za przestępstwo umyślne jako podstawy obligatoryjnego podjęcia postępowania.

2. Przesłanki podjęcia postępowania

3. Decyzja o podjęciu postępowania podejmowana jest z powodu wystąpienia określonych w ustawie przyczyn w okresie od wydania orzeczenia o warunkowym umorzeniu postępowania, chociażby to orzeczenie nie było jeszcze prawomocne, do dnia zakończenia próby. Nie mogą być podstawą podjęcia postępowania okoliczności, które wystąpiły przed wydaniem orzeczenia, chociażby nie były znane sądowi. Jeżeli np. w okresie próby wyjdzie na jaw, że sprawca przestępstwa, wobec którego orzeczono warunkowe umorzenie postępowania, był już poprzednio karany za przestępstwo umyślne, to ustalenie to nie może być podstawą podjęcia postępowania (zob. postanowienie SA we Wrocławiu z 20 stycznia 2000 r., II Ako 616/99, OSA 2000, z. 7-8, poz. 61).

4. Kodeks wyróżnia dwa rodzaje przesłanek podjęcia postępowania. Przesłanką obligatoryjną jest popełnienie w okresie próby przestępstwa umyślnego, za które poddany próbie został prawomocnie skazany. Natomiast do przesłanek fakultatywnych należy zaliczyć: rażące naruszenie porządku prawnego, w szczególności: popełnienie innego przestępstwa niż to, które stanowi podstawę do obligatoryjnego podjęcia postępowania, uchylanie się od dozoru, uchylanie się od wykonania nałożonego obowiązku lub orzeczonego środka karnego, niewykonanie zawartej z pokrzywdzonym ugody.

5. Przesłanka obligatoryjnego podjęcia postępowania została w art. 68 § 1 ujęta wąsko i wymaga kumulatywnego spełnienia dwóch warunków: sprawca w okresie próby popełnił przestępstwo umyślne, za to przestępstwo został prawomocnie skazany. Warunek popełnienia przestępstwa umyślnego jest spełniony także, gdy poddany próbie popełni przestępstwo umyślno-nieumyślne. Czas popełnienia przestępstwa ma się mieścić w okresie próby (zob. uwagi do art. 6). Uprawomocnienie się skazania nie musi się mieścić już w czasie próby. Musi jednak nastąpić przed upływem 6 miesięcy od zakończenia tego okresu (art. 68 § 4).

6. Przesłanką fakultatywną podjęcia warunkowo umorzonego postępowania jest rażące naruszenie porządku prawnego. Przesłanka ta może zostać spełniona w okresie próby, a także już po wydaniu orzeczenia o warunkowym umorzeniu, ale jeszcze przed jego uprawomocnieniem się (art. 68 § 3). Najbardziej jaskrawym przejawem naruszenia porządku prawnego jest popełnienie przestępstwa. Od ciężaru przestępstwa, od jego związku z poprzednio popełnionym przestępstwem, od stopnia ujemnej wartości prognostycznej tego nowego przestępstwa powinna zależeć decyzja o podjęciu postępowania. Sąd powinien także decyzję taką oprzeć na ocenie prawdopodobieństwa przypisania osobie poddanej próbie nowego przestępstwa. Rażące naruszenie porządku prawnego, stanowiące fakultatywną przesłankę podjęcia postępowania, nie musi stanowić przestępstwa. Wyjątkowo przesłanka taka może być spełniona w wypadku popełnienia przez poddanego próbie np. wykroczenia.

7. O tym, czy naruszenie porządku prawnego jest rażące, świadczy również jego wartość prognostyczna. Istotne znaczenie dla tej oceny będzie miał związek naruszenia porządku prawnego po wydaniu orzeczenia o warunkowym umorzeniu postępowania z przestępstwem, które było przedmiotem postępowania warunkowo umorzonego.

8. Uchylanie się od dozoru ma miejsce wtedy, gdy osoba poddana próbie nie wykonuje obowiązków wynikających z dozoru w sytuacji, w której można jej z tego uczynić zarzut. Szczegółowe obowiązki wynikające z dozoru określa art. 169 § 1-3 k.k.w. W szczególności osoba poddana dozorowi jest zobowiązana do nawiązania kontaktu z osobą sprawującą dozór, udzielania tej osobie potrzebnych wyjaśnień, umożliwienia kuratorowi wejścia do mieszkania, informowania go o zmianie miejsca pracy, miejsca zamieszkania lub pobytu.

9. Podstawą fakultatywną podjęcia postępowania warunkowo umorzonego jest także uchylanie się od wykonania nałożonego obowiązku lub orzeczonego środka karnego. Podobnie jak w przypadku uchylania się od dozoru, także przy tej podstawie nie wystarczy stwierdzenie obiektywnego faktu, że osoba poddana próbie nie wykonała nałożonych na nią obowiązków, lecz konieczne jest ustalenie, że niewykonanie tych obowiązków było zarzucalne. Również i w tym wypadku niewykonanie obowiązku ma mieć znaczenie prognostyczne, ma stanowić dowód błędnej oceny dotyczącej osobowości sprawcy przy wydawaniu orzeczenia o warunkowym umorzeniu postępowania. Uchylanie się od wykonania nałożonego obowiązku oznacza negatywne podmiotowe nastawienie sprawcy wobec tego obowiązku. Nie będzie np. podstawą wznowienia postępowania, jeżeli osoba poddana próbie, wobec której orzeczono zakaz prowadzenia pojazdów, udała się samochodem, aby sprowadzić lekarza do chorego, w sytuacji gdy nie było realnej możliwości wykonania tej czynności przez inną osobę.

10. Podstawą fakultatywną podjęcia postępowania warunkowo umorzonego jest niewykonanie zawartej z pokrzywdzonym ugody. Wprawdzie do tej przesłanki ustawodawca nie odniósł wprost wymogu "uchylania" się osoby poddanej próbie, to jednak także i w tym wypadku, z uwagi na funkcję wychowawczą i weryfikacyjną okresu próby i ciążących na sprawcy obowiązków, należy przyjąć, że podstawą wznowienia postępowania jest zarzucalne niewykonywanie zawartej z pokrzywdzonym ugody.

11. Zarzucalne niewykonywanie zawartej z pokrzywdzonym ugody powinno z reguły skutkować podjęcie postępowania warunkowo umorzonego w tym przypadku, gdy zawarcie takiej ugody było warunkiem orzeczenia o warunkowym umorzeniu postępowania z uwagi na wysokość górnej granicy ustawowego zagrożenia (art. 66 § 3).

3. Skutki decyzji o podjęciu postępowania warunkowo umorzonego

12. Czas, w którym można podjąć postępowanie warunkowo umorzone nie pokrywa się z okresem próby. Zgodnie z art. 68 § 4 postępowanie nie może być podjęte po upływie 6 miesięcy od zakończenia okresu próby. Podjęcie postępowania w okresie tych 6 miesięcy musi być jednak oparte na przesłankach podjęcia postępowania, które wystąpiły przed upływem okresu próby (z wyjątkiem uprawomocnienia się orzeczenia skazującego za przestępstwo umyślne).

13. W razie podjęcia postępowania warunkowo umorzonego sprawa toczy się od nowa na zasadach ogólnych (art. 551 k.p.k.). Oznacza to, że orzeczenie o warunkowym umorzeniu postępowania zostaje uchylone i przy rozpoznawaniu sprawy obowiązują wszystkie zasady procesowe, w szczególności o charakterze gwarancyjnym (art. 5 k.p.k.).

14. Jeżeli postępowanie warunkowo umorzone nie zostanie podjęte w ciągu 6 miesięcy od zakończenia okresu próby, umorzenie ma charakter ostateczny i sprawca nie może być pociągnięty do odpowiedzialności karnej za popełnione przestępstwo.

Art. 69.

1. Uwagi wprowadzające

1.1. Zmiany w stosunku do k.k. z 1969 r.

1. Za podstawową zmianę w stanie prawnym dotyczącym warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary należy uznać rozszerzenie stosowania tej instytucji na karę ograniczenia wolności i grzywnę, co znacznie wzbogaca arsenał środków oddziaływania na skazanego przebywającego na wolności.

2. Drugą istotną zmianą jest dopuszczenie stosowania warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary wobec recydywistów, przy czym w przypadku recydywy jednokrotnej (art. 64 § 1) ustawa nie przewiduje szczególnych ograniczeń, natomiast szczególne okoliczności muszą uzasadniać stosowanie tej instytucji w stosunku do osób określonych w art. 64 § 2, tzn. recydywistów wielokrotnych oraz osób, które z popełnienia przestępstwa uczyniły sobie stałe źródło dochodu lub które popełniły przestępstwo działając w zorganizowanej grupie albo związku mającym na celu popełnianie przestępstw (art. 65).

3. Na podstawie art. 73 § 2 k.k. z 1969 r. sąd był zobowiązany rozważyć, czy zastosowaniu warunkowego zawieszenia kary pozbawienia wolności nie sprzeciwiają się względy na społeczne oddziaływanie kary. Ta przesłanka warunkowego zawieszenia została w Kodeksie karnym pominięta. Nie oznacza to, że nie odgrywa ona żadnej roli. Sąd wymierzając karę z warunkowym zawieszeniem jej wykonania bierze pod uwagę dyrektywy sądowego wymiaru kary określone w art. 53. W ramach tych dyrektyw sąd bierze pod uwagę potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Zawieszenie wykonania orzeczonej kary nie powinno rodzić w opinii społecznej przekonania, że sprawca przestępstwa pozostał w zasadzie bezkarny.

4. W art. 69 § 1 ustawodawca zrezygnował z różnicowania przesłanek warunkowego zawieszenia dotyczących wysokości orzeczonej kary w zależności od tego, czy skazany popełnił przestępstwo umyślne czy nieumyślne.

5. W art. 60 § 3-5 ustawodawca wprowadził odmienne zasady stosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności wobec sprawcy współpracującego z organami ścigania w ujawnieniu okoliczności popełnienia przestępstwa, w którego popełnieniu sprawca ten współdziałał (art. 60 § 3) lub innego przestępstwa (art. 60 § 4).

1.2. Charakter prawny warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary

6. Instytucja warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary (tak samo jak warunkowego umorzenia postępowania) mogła wejść na stałe do ustawodawstwa karnego dopiero z tą chwilą, gdy przestano ujmować karę wyłącznie w kategoriach odpłaty za wyrządzone przestępstwem zło, a zaczęto postrzegać w karze, przynajmniej w takim samym stopniu, środek polityki karnej, za pomocą którego ma się osiągnąć określone cele, w szczególności zapobiec ponownemu popełnieniu przestępstwa przez danego sprawcę. Cel ten można osiągnąć często nie tylko poprzez karanie za popełnione przestępstwo, a więc zadawanie dolegliwości, ale też poprzez dawanie sprawcy szansy, polegającej na tym, że wyrządzone przez niego zło może być mu darowane w całości lub w części pod warunkiem przestrzegania porządku prawnego i wykonania nałożonych na sprawcę zobowiązań (zob. A. Kordik, Warunkowe..., s. 3 i n.; W. Szkotnicki, Warunkowe..., s. 21 i n.). Zachowuje aktualność stanowisko zajęte w wyroku SN z 10 maja 1995 r. (II KRN 28/95, Prok. i Pr. 1995, z. 10, poz. 3): "Instytucja warunkowego zawieszenia wykonania kary pozostaje zawsze prawem sądu, ale ma zastosowanie przede wszystkim ze względu na osobę sprawcy. Merytorycznie najistotniejszym warunkiem jej orzekania jest dodatnia prognoza oparta na właściwościach i warunkach osobistych sprawcy oraz na jego dotychczasowym sposobie życia". Nie znaczy to jednak, że decyzja o stosowaniu warunkowego zawieszenia wykonania kary ma być oparta wyłącznie na przesłankach indywidualno-prewencyjnych. W orzecznictwie wyraźnie zarysowały się rozbieżności co do charakteru samej decyzji o warunkowym zawieszeniu wykonania kary.

7. Warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary nie należy traktować jako jedynie decyzji sądowej co do wykonania orzeczonej kary danego rodzaju i danej wysokości. Decyzja o warunkowym zawieszeniu wykonania orzeczonej kary jest integralną częścią orzeczenia o karze i należy tę instytucję traktować jako szczególną formę wymiaru kary, jako specyficzną karnoprawną reakcję na popełnione przestępstwo. Do warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary, jako szczególnej formy jej wymiaru, stosuje się wszystkie zasady sędziowskiego wymiaru kary przewidziane przede wszystkim w art. 53. Dyrektywy te są jedynie modyfikowane przez szczegółowe przesłanki stosowania warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary. Stanowisko to znalazło najpełniejszy wyraz w wyroku SA w Łodzi z 23 listopada 2000 r. (II Aka 217/2000, Prok. i Pr. 2001, z. 6, poz. 16), w którym SA orzekł: "Sąd, chcąc wymierzać karę z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, zobowiązany jest brać pod uwagę dyrektywy sądowego wymiaru kary określone w art. 53 k.k. W ramach tych dyrektyw sąd musi wziąć pod uwagę potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Zawieszenie wykonania orzeczonej kary nie powinno zaś rodzić w opinii społecznej przekonania, że sprawca przestępstwa pozostał w zasadzie bezkarny. Warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary nie należy traktować jako jedynie decyzji sądowej co do wykonania orzeczonej kary danego rodzaju i danej wysokości. Decyzja o warunkowym zawieszeniu wykonania orzeczonej kary jest integralną częścią orzeczenia o karze i należy tę instytucję traktować jako szczególną formę wymiaru kary, jako specyficzną karnoprawną reakcję na popełnione przestępstwo". Na tych samych założeniach oparty został wyrok SA we Wrocławiu z 9 marca 1999 r., II AKa 18/98, OSA 1999, z. 3, poz. 22. Powołać w tym miejscu należy także wyrok SA w Krakowie z 30 września 1998 r. (II AKa 184/98, Prok. i Pr. 1999, z. 4, poz. 15), w którym orzeczono: "Rozważając ewentualność warunkowego zawieszenia wykonania kary, sąd bierze pod uwagę nie tylko dane o osobie sprawcy (art. 69 § 2 k.k.), ale i ogólne dyrektywy wymiaru kary, w tym potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa (art. 53 § 1 k.k.). Chociaż więc obecna ustawa nie przejęła z art. 73 § 2 d.k.k. względu na społeczne oddziaływanie kary jako negatywnej przesłanki zawieszenia wykonania kary, to o stosowaniu go decyduje nie tylko poprzedni tryb życia sprawcy, ale również szersze względy słuszności i celowości karania".

8. Inne stanowisko, niezasługujące ze względów przytoczonych w tezie 7 na aprobatę, zajął SA we Wrocławiu w wyroku z 12 czerwca 2002 r. (II Aka 182/2002, OSA 2002, z. 11, poz. 77) stwierdzając: "Wymierzając karę, sąd kieruje się dyrektywami określonymi w art. 53 k.k. Jednakże w wypadku uznania, na skutek prawidłowego ustalenia i oceny tych wszystkich dyrektyw, że wymierzona kara pozbawienia wolności nie powinna przekraczać 2 lat, to przeszkodą do warunkowego zawieszenia jej wykonania nie może być wzgląd na społeczne oddziaływanie kary. Jedyną przesłanką decydującą o tym, czy kara w takiej wysokości ma być orzeczona w postaci bezwzględnej czy też z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, jest ocena, w jakiej postaci kara ta osiągnie cele wobec sprawcy przestępstwa, a więc rozstrzygnięcie to musi znajdować uzasadnienie jedynie w pozytywnej lub negatywnej prognozie kryminologicznej". Przytoczyć należy także wyrok SA w Krakowie z 5 grudnia 2001 r. (II Aka 279/2000, KZS 2002, z. 1, poz. 14), którego teza zmierza w podobnym kierunku, jednakże nieco inaczej rozkładając akcenty: "Orzeczenie co do warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności następuje po oznaczeniu wymiaru kary, jaka jest odpowiednia do stopnia zawinienia przestępcy. Nie powinno się łączyć tych faz orzekania, bowiem każda jest znamienna innymi kryteriami, w szczególności pierwsza - stopniem winy, a druga - przesłankami probacji. Nie jest prawidłowe, gdy odmawia się zawieszenia wykonania kary, uznając to za zbytnią ulgę dla oskarżonego. Warunkowe zawieszenie stosuje się do kary już oznaczonej, gdy takie orzeczenie uzasadniają przesłanki z art. 69 § 1 k.k.".

2. Przesłanki stosowania warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary

9. Przesłanki stosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary mają zróżnicowany charakter. Wyróżnić można przesłanki związane z rodzajem i wysokością orzeczonej kary, przesłanki związane z osobą sprawcy oraz przesłankę związaną ze zwalczaniem zorganizowanej przestępczości.

2.1. Przesłanka związana z rodzajem i wysokością orzeczonej kary

10. Kodeks karny przewiduje stosowanie warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności, kary ograniczenia wolności i grzywny orzeczonej jako kara samoistna. Można mieć wątpliwości, czy było zasadne wprowadzanie do art. 69 § 1 możliwości zawieszenia wykonania kary ograniczenia wolności. Propozycja tego rozwiązania nie pochodzi od Komisji do spraw Reformy Prawa Karnego, lecz od Nadzwyczajnej Komisji Sejmowej. Wątpliwości te są dlatego uzasadnione, że kara ograniczenia wolności ma na gruncie nowego Kodeksu karnego także charakter probacyjny (zob. art. 36) i w ramach tej kary można oddać skazanego pod dozór oraz można na niego nałożyć obowiązki podobne, jak w przypadku warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary. Dlatego trudno będzie wyważyć, kiedy kara ograniczenia wolności powinna być wykonywana ze środkami o charakterze probacyjnym, a kiedy należy zastosować warunkowe zawieszenie wykonania tej kary, a to tym bardziej, że warunkowe zawieszenie wykonania kary, także ograniczenia wolności, powinno być z reguły połączone ze stosowaniem środków probacyjnych.

11. Warunkowo zawieszone może być wykonanie jedynie kary pozbawienia wolności orzeczonej w wysokości do lat 2 i to niezależnie od tego, czy skazany popełnił przestępstwo umyślne czy nieumyślne (oczywiście także umyślno-nieumyślne). Określona tu granica odnosi się tylko do kary pozbawienia wolności. Nie stoi na przeszkodzie warunkowemu zawieszeniu wykonania tej kary orzeczenie obok niej kumulatywnie grzywny lub środków karnych określonych w art. 39. Określona w art. 69 § 1 granica dotycząca wysokości wymierzonej kary pozbawienia wolności obowiązuje także w sytuacji, o której jest mowa w art. 335 k.p.k.

12. W art. 69 § 1 nie przewiduje się żadnych granic dla kary ograniczenia wolności lub grzywny. Warunkowo zawieszone może być wykonanie tych kar orzeczonych w maksymalnych wysokościach.

13. W art. 60 § 5 przewidziana jest szczegółowa granica wysokości orzeczonej kary pozbawienia wolności, której wykonanie może ulec warunkowemu zawieszeniu. W wypadku spełnienia przesłanek określonych w art. 60 § 3 lub 4 sąd może warunkowo zawiesić wykonanie kary pozbawienia wolności orzeczonej w rozmiarze do 5 lat.

14. Odnosząca się do kary pozbawienia wolności granica 2 lat (art. 69 § 1) albo 5 lat (art. 60 § 5) dotyczy kary orzeczonej, a nie kary, którą sprawca ma jeszcze odbyć po zaliczeniu okresu tymczasowego aresztowania albo którą ma odbyć po złagodzeniu kary w wyniku zastosowania amnestii (OSNKW 1985, z. 11-12, poz. 89).

2.2. Przesłanki dotyczące osoby sprawcy

15. Podstawową przesłanką stosowania warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary jest przekonanie sądu, że takie orzeczenie kary jest wystarczające dla osiągnięcia wobec sprawcy celów kary, a w szczególności zapobieżenia powrotowi do przestępstwa. Zapobieżenie powrotowi do przestępstwa jest minimalnym zadaniem kary, ale wystarczającym dla oceny, czy można zastosować warunkowe zawieszenie wykonania kary. Zadaniem bardziej ambitnym jest takie oddziałanie na postawy skazanego, aby przyjęte w porządku prawnym normy postępowania uznawał za normy, którymi kieruje się odnośnie do własnego postępowania. Stawiając prognozę kryminologiczną sąd bierze pod uwagę możliwość oddziałania na skazanego w okresie próby. Powinien ten okres tak ukształtować, aby nie ograniczać celów kary, które ma ona osiągnąć wobec sprawcy, tylko do zapobieżenia powrotowi do przestępstwa.

16. Przekonanie sądu o tym, że orzeczona kara z warunkowym zawieszeniem jej wykonania będzie wystarczająca dla osiągnięcia wobec sprawcy celów kary ma być oparte przede wszystkim na postawie sprawcy, jego właściwościach i warunkach osobistych, dotychczasowym sposobie życia oraz zachowaniu się po popełnieniu przestępstwa - zob. wyrok SA w Katowicach z 10 lutego 2000 r., II Aka 5/2000, OSA 2001, z. 1, poz. 1 (na temat szczegółowych przesłanek dotyczących osoby sprawcy zob. uwagi do art. 66). Ustawa w art. 69 § 2 wyodrębniła, jako szczególną przesłankę, zachowanie się sprawcy po popełnieniu przestępstwa. W szczególności należy wziąć pod uwagę, przy orzekaniu o warunkowym zawieszeniu wykonania orzeczonej kary, czy sprawca wykazał żal z powodu popełnienia przestępstwa czy naprawił szkodę lub w inny sposób zadośćuczynił pokrzywdzonemu albo przynajmniej, czy starał się to zrobić. Trafnie wskazał SA w Łodzi, że wiodące znaczenie przy rozstrzyganiu o możliwości warunkowego zawieszenia wykonania kary ma przede wszystkim ocena psychicznego stosunku sprawcy do popełnionego przez niego czynu (wyrok z 19 czerwca 2001 r., II Aka 90/2001, Prok. i Pr. 2002, z. 4, poz. 23). Na uwagę zasługuje także stanowisko zajęte przez SA w Krakowie w wyroku z 3 marca 1999 r. (II AKa 14/99, KZS 1999, z. 3, poz. 28): "O braku prognozy przestrzegania przez oskarżonego porządku prawnego świadczy nie tylko, że wykorzystał wiarę pokrzywdzonego w jego uczciwość, ale i ukrywanie się przez kilka lat przed listami gończymi trzech prokuratur i trzech sądów, jak też całkowity brak woli wyrównania szkód wyrządzonych przestępstwami. Nie sama dotychczasowa niekaralność czy dobra opinia, ale i sposób popełnienia przestępstwa oraz zachowanie po dokonaniu go, a zwłaszcza (stosunek) do wyrządzonych krzywd, stanowią przesłanki decyzji co do warunkowego zawieszenia wykonania kary". Istotną przesłanką do przyjęcia możliwości zastosowania warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary są okoliczności wymienione w art. 53 § 3.

17. Do zastosowania warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary nie stanowi przeszkody dotychczasowa karalność sprawcy, także za przestępstwo umyślne, a nawet popełnienie nowego przestępstwa w warunkach recydywy określonej w art. 64 § 1. Dotychczasowa karalność musi być jednak brana pod uwagę przy ocenie, czy orzeczenie kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania wystarczy do osiągnięcia wobec sprawcy celów kary.

18. Zasadniczo stanowi przeszkodę do warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary skazanie sprawcy określonego w art. 64 § 2, tzn. wielokrotnego recydywisty. Na podstawie art. 65 zasada ta odnosi się także do wymienionych w tym przepisie osób, tzn. do sprawcy, który z popełnienia przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu lub sprawcy, który popełnia przestępstwo działając w zorganizowanej grupie albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa oraz wobec sprawcy przestępstwa o charakterze terrorystycznym. Na podstawie art. 65 § 2 ograniczenie to ma także zastosowanie wobec osób skazanych za przestępstwo z art. 258. Wobec takiego sprawcy warunkowe zawieszenie wykonania kary musi być uzasadnione szczególnymi okolicznościami. Te szczególne okoliczności muszą dotyczyć przesłanek prognozy kryminologicznej, a więc muszą być związane z okolicznościami, o których jest mowa w art. 69 § 2. W oparciu o te szczególne okoliczności sąd musi dojść do wniosku, że cele kary wobec sprawcy zostaną osiągnięte pomimo warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary (w praktyce pozbawienia wolności).

19. Skazanie sprawcy określonego w art. 64 § 2 (także określonego w art. 65) stanowi bezwzględną przeszkodę do orzeczenia warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności w oparciu o art. 60 § 3-5.

2.3. Przesłanka związana ze zwalczaniem zorganizowanej przestępczości

20. Zgodnie z art. 60 § 3 sąd może warunkowo zawiesić wykonanie kary pozbawienia wolności orzeczonej w wysokości do 5 lat, jeżeli sprawca współdziałający z innymi osobami w popełnieniu przestępstwa ujawni wobec organu powołanego do ścigania przestępstw informacje dotyczące osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa oraz istotne okoliczności jego popełnienia. W przypadku tym nie jest istotne dla stosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności za współdziałanie, w jakim przestępstwie sprawca jest skazany. Mogą to być zbrodnie. Warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności może być również stosowane wobec kary orzeczonej w wyniku zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary. Ustawa nie wprowadza wymogu, aby ujawnione informacje nie były poprzednio znane organom powołanym do ścigania przestępstw. Zakres zastosowania art. 60 § 3 jest ograniczony o tyle, że z jego dobrodziejstwa w zakresie możliwości warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności nie mogą skorzystać osoby określone w art. 65, czyli m.in. osoby działające w zorganizowanej grupie albo w związku mającym na celu popełnienie przestępstwa.

21. Sąd może orzec karę pozbawienia wolności do lat 5 z warunkowym zawieszeniem jej wykonania wobec sprawcy przestępstwa, który ujawnił przed organem ścigania i przedstawił istotne okoliczności nieznane dotychczas temu organowi, dotyczące popełnienia innego przestępstwa zagrożonego karą powyżej 5 lat pozbawienia wolności. Sąd może orzec warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności w tym wypadku tylko na wniosek prokuratora.

22. Przepis art. 60 § 3-5 zostały dodane przez Nadzwyczajną Komisję Sejmową. Mają one na celu skłonienie do współpracy z organami ścigania osób mających informacje o popełnionych przestępstwach.

23. Co do stosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary łącznej zob. art. 89 i uwagi do tego przepisu.

Art. 70.

1. Cel okresu próby jest zróżnicowany i zależy od tego, czy warunkowe zawieszenie łączy się z oddaniem skazanego pod dozór lub nałożeniem na niego obowiązków (probacyjne warunkowe zawieszenie wykonania orzeczonej kary) czy też na skazanego nie zostały nałożone żadne szczególne zobowiązania (proste warunkowe zawieszenie wykonania orzeczonej kary). W przypadku prostego warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary okres próby służy weryfikacji trafności postawionej prognozy, natomiast w przypadku warunkowego zawieszenia połączonego z elementami probacyjnymi, okres ten stwarza możliwość wychowawczego oddziaływania na skazanego poprzez stosowanie obowiązków, sprawowanie nad skazanym kontroli w postaci dozoru. Okres próby połączony z obowiązkami, które ma wykonać sprawca oddziałuje też na kształtowanie świadomości prawnej społeczeństwa oraz realizację funkcji sprawiedliwościowej wymiaru kary. Ze względu na dyrektywy zawarte w art. 53 stosowanie prostego warunkowego zawieszenia powinno być rzadkością.

2. Okres próby wyznacza sąd według własnego uznania. Ustawowo określone granice okresu próby zależne są od rodzaju orzeczonej kary, której wykonanie się zawiesza. W wypadku kary pozbawienia wolności granice te wynoszą od 2 do 5 lat, a w wypadku kary ograniczenia wolności lub grzywny - od roku do 3 lat. Ustalając okres próby sąd powinien kierować się przede wszystkim stopniem pewności prognozy kryminologicznej. Im pewniejsza dobra prognoza tym okres próby może być krótszy. Jeżeli warunkowe zawieszenie wykonania orzeczonej kary połączone jest z nałożeniem na skazanego obowiązków, okres próby musi umożliwić skazanemu wywiązanie się z nałożonych obowiązków (zob. wyrok SN z 21 marca 1980 r., Rw 92/80, OSNKW 1980, z. 5-6, poz. 47).

3. W sposób szczególny granice okresu próby zostały określone dla trzech kategorii przypadków dotyczących warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności, tj. dla osób młodocianych, wielokrotnych recydywistów i przestępców zawodowych albo działających w ramach przestępczości zorganizowanej oraz dla przypadków opisanych w art. 60 § 3 lub 4.

4. W stosunku do osoby młodocianej (zob. art. 115 § 10) okres próby wynosi od 3 do 5 lat. Takie same granice przyjął ustawodawca, gdy skazanym jest osoba określona w art. 64 § 2, tzn. skazanym jest wielokrotny recydywista lub sprawca, który z popełniania przestępstw uczynił sobie stałe źródło dochodu lub popełnia przestępstwo działając w zorganizowanej grupie albo związku mającym na celu popełnianie przestępstw (art. 65). W obu tych przypadkach uzasadnieniem dla podniesienia wysokości dolnej granicy okresu próby do 3 lat jest z reguły niższy stopień pewności prognozy kryminologicznej w stosunku do tych kategorii sprawców. Trzecią kategorię tworzą przypadki, w których warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności następuje na mocy art. 60 § 3 lub 4. Zgodnie z art. 60 § 5 sąd wymierzając karę pozbawienia wolności do lat 5 może warunkowo zawiesić jej wykonanie na okres próby wynoszący do 10 lat. Treść art. 60 § 5 nie jest jednoznaczna. Powstaje pytanie, czy sąd może wyznaczyć tak długi okres próby, gdy wymierza karę pozbawienia wolności do lat 2, tzn. w granicach upoważniających do warunkowego zawieszenia wykonania kary na podstawie art. 69 § 1. Odpowiedź na to pytanie wymaga ustalenia, czy przesłanki dotyczące osoby sprawcy określone w art. 69 odbiegają od przesłanek dotyczących sprawcy określonych w art. 60 § 5. W jednym i drugim przypadku sąd, aby warunkowo zawiesić wykonanie kary pozbawienia wolności, musi dojść do przekonania, że pomimo niewykonania kary sprawca nie popełni ponownie przestępstwa. Różnicy należy więc szukać w dyktowanym stopniem społecznej szkodliwości stopniem zawinienia i potrzebą kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa wymiarze kary. Wniosek ten nakazuje udzielić odpowiedzi na postawione pytanie w tym kierunku, że okres próby może przekraczać 5 lat tylko wtedy, gdy kara pozbawienia wolności została wymierzona w wysokości przekraczającej 2 lata (zob. wyrok SA w Katowicach z 9 listopada 2000 r., II Aka 305/2000, KZS 2001, z. 3, poz. 47).

5. W art. 60 § 5 nie została również określona minimalna granica okresu próby. Należy uznać, że granica ta wynika z art. 70 i wynosi 2 lub 3 lata w stosunku do młodocianego. Wniosek taki należy wyprowadzić ze stosunku art. 60 § 5 do art. 70. Artykuł 60 § 5 określa wyjątek od reguły, czyli tam, gdzie nie ma szczegółowej wyjątkowej regulacji ma zastosowanie unormowanie związane z regułą.

Art. 71.

1. Zmiany w stosunku do k.k. z 1969 r.

1. W art. 75 § 1 k.k. z 1969 r. nie zostały określone granice grzywny orzekanej obok kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. W literaturze (M. Leonieni, Warunkowe..., s. 92), a także w orzecznictwie (uchwała SN z 11 września 1992 r., I KZP 33/92, OSNKW 1992, z. 11-12, poz. 83 z krytyczną glosą J. Majewskiego, Prz.Sąd. 1993, z. 11-12, s. 120) przeważał pogląd, że grzywna na podstawie tego przepisu jest grzywną orzekaną obok kary pozbawienia wolności. Nie jest natomiast karą samoistną. Miało to zasadnicze znaczenie dla określenia maksymalnej granicy grzywny (art. 36 § 1 i 2 k.k. z 1969 r.). Stanowisko przeciwne wyrażał m.in. A. Zoll (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Kodeks..., s. 415. W art. 71 zostały wyraźnie określone górne granice grzywny obok kary orzeczonej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Warte podkreślenia jest to, że granica grzywny orzekanej obok kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania wynosi 50% górnej granicy dla grzywny orzekanej na podstawie art. 33.

2. W związku z przewidzianą w art. 69 § 1 możliwością warunkowego zawieszenia wykonania kary ograniczenia wolności, również art. 71 przewiduje możliwość orzeczenia grzywny związanej z warunkowym zawieszeniem wykonania tej kary, określając górną granicę grzywny na 90 stawek dziennych, czyli 25% granicy przewidzianej w art. 33.

3. W art. 75 § 1 k.k. z 1969 r. nie zostało rozstrzygnięte, jak należy postąpić w wypadku zarządzenia wykonania kary, czy orzeczenie dotyczące grzywny podlega wtedy wykonaniu, jak należy postąpić, jeżeli skazany uiścił grzywnę w całości lub w części. Grzywna orzekana na podstawie art. 75 § 1 była traktowana początkowo jako kara zasadnicza ze wszystkimi tego konsekwencjami. W razie jej nieuiszczenia w terminie podlegała zamianie na karę zastępczą pozbawienia wolności (zob. uchwała SN z 5 listopada 1970 r., I KZP 62/70, OSNKW 1971, z. 1, poz. 5 z aprobującą glosą Z. Kubeca, PiP 1971, z. 8-9, s. 467). Dopiero w późniejszym okresie SN orzekł, że w wypadku zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności z powodu nieuiszczenia grzywny w terminie (a więc w wąskim zakresie), kara grzywny orzeczona na podstawie art. 75 § 1 nie podlega wykonaniu (zob. uchwała składu siedmiu sędziów SN z 18 grudnia 1986 r., VI KZP 40/86, OSNKW 1987, z. 3-4, poz. 15). W art. 71 § 2 ustawodawca stanowi, że zarządzenie wykonania kary pozbawienia wolności lub ograniczenia wolności uniemożliwia wykonanie grzywny orzeczonej na podstawie art. 71 § 1, a także, że kara pozbawienia wolności lub ograniczenia wolności ulega skróceniu o okres odpowiadający liczbie uiszczonych stawek dziennych. Rozwiązanie takie było już postulowane w tzw. społecznym projekcie k.k. z 1981 r.

2. Charakter prawny grzywny orzekanej na podstawie art. 71

4. W art. 71 § 1 wprowadzona została odrębna od art. 33 podstawa orzekania grzywny. Na podstawie art. 71 § 1 grzywna może być orzeczona tylko wtedy, gdy jej orzeczenie na innej podstawie nie jest możliwe zarówno jako kary samoistnej (art. 33 § 1), jak i kary kumulatywnej obok kary pozbawienia wolności (art. 33 § 2) - zob. postanowienie SN z 17 maja 2000 r., I KZP 12/2000, OSNKW 2000, z. 5-6, poz. 44 z aprobującą glosą J. Majewskiego, OSP 2001, z. 2, s. 95 oraz wyrok SN z 5 października 2000 r., II KKN 215/2000, Prok. i Pr. 2001, z. 3, poz. 4. Zasada ta stosuje się także do przypadków orzekania grzywny obok warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary łącznej (art. 89 § 2). "W wypadku gdy chociażby za jedno przestępstwo spośród zbiegających się przestępstw sąd mógł wymierzyć karę grzywny na podstawie innego przepisu, orzekanie kary grzywny przewidzianej w art. 71 § 1 k.k., obok łącznej kary pozbawienia wolności lub łącznej kary ograniczenia wolności, co do których orzeczono warunkowe zawieszenie ich wykonania, jest niedopuszczalne" (zob. wyrok SA w Lublinie z 25 stycznia 2000 r., II AKa 252/99, OSA 2000, z. 9, poz. 68). Grzywna, obok kary pozbawienia wolności lub kary ograniczenia wolności, której wykonanie warunkowo zawieszono, może więc być orzeczona tylko wtedy, gdy nie jest przewidziana jako ustawowe zagrożenie za dany typ przestępstwa i sprawca nie dopuścił się czynu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej ani takiej korzyści nie osiągnął. Należy brać tu pod uwagę zwyczajny wymiar kary. Nie stoi na przeszkodzie orzeczeniu grzywny na podstawie art. 71 § 1, jeżeli za dane przestępstwo sąd mógłby orzec grzywnę stosując nadzwyczajne złagodzenie kary (art. 60 § 6 pkt 2 i 3), którego jednak nie zastosował w danej sprawie.

5. Grzywna orzeczona na podstawie art. 71 § 1 ma tożsamy charakter z grzywną wymienioną w art. 32 pkt 1. W wypadku jej nieuiszczenia w terminie (art. 44 § 1 k.k.w.) podlega ona ściągnięciu w drodze egzekucji (art. 44 § 2 k.k.w.), a także, w warunkach określonych w art. 45 k.k.w., zamianie na pracę społecznie użyteczną. Do grzywny orzekanej na podstawie art. 71 § 1 mają też zastosowanie pozostałe przepisy rozdziału VIII k.k.w., łącznie z przepisami o wymiarze zastępczej kary pozbawienia wolności (art. 46 k.k.w.).

3. Funkcja grzywny orzekanej na podstawie art. 71 § 1

6. Instytucja warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności lub kary ograniczenia wolności, z którą grzywna orzekana na podstawie art. 71 § 1 jest integralnie związana, służyć ma wypełnieniu dyrektyw przewidzianych w art. 53, a w szczególności podkreśleniu, że zastosowanie warunkowego zawieszenia wykonania kary nie oznacza bezkarności sprawcy przestępstwa (zob. wyrok SA w Katowicach z 29 lipca 1999 r., II AKa 134/99, Prok. i Pr. 2000, z. 1, poz. 19). Grzywna służyć ma także wychowawczemu oddziaływaniu na skazanego bez pozbawiania go wolności. Dlatego szczególnie w wypadku grzywny orzekanej na podstawie art. 71 § 1 istotna jest dyrektywa zawarta w art. 58 § 2. Nie należy orzekać grzywny w ramach warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności lub kary ograniczenia wolności, jeżeli stosunki majątkowe i możliwości zarobkowe sprawcy przemawiają za tym, że nie da się grzywny wyegzekwować i że zachodzi wysokie prawdopodobieństwo zamiany grzywny na karę zastępczą pozbawienia wolności.

7. Grzywna orzeczona w ramach warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności lub ograniczenia wolności stanowi realną dolegliwość dla skazanego. Dolegliwość ta jest nie tylko ważna z punktu widzenia celów zapobiegawczych i wychowawczych, które ma osiągnąć kara w stosunku do skazanego, ale także odgrywa istotną rolę z punktu widzenia kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa, umacniania przekonania, że zaatakowane przestępstwem dobra są rzeczywiście chronione. Możliwość orzeczenia grzywny w oparciu o art. 71 § 1 pozwala na warunkowe zawieszenie wykonania orzeczonej kary w szerszym zakresie, niż byłoby to, z punktu widzenia dyrektyw sądowego wymiaru kary, możliwe bez orzekania grzywny.

4. Grzywna orzekana na podstawie art. 71 § 1 a zarządzenie wykonania kary

8. Orzeczenie grzywny na podstawie art. 71 § 1 jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy nie ma innej podstawy umożliwiającej orzeczenie takiej kary. Czyli dopiero warunkowe zawieszenie orzeczenia kary stwarza podstawę dla wymiaru grzywny. Dlatego brak jest podstaw do wykonania grzywny, gdy następuje zarządzenie wykonania orzeczonej kary. Co do zapłaconej już grzywny rozważać można dwie ewentualności: albo zapłacona grzywna powinna podlegać zwrotowi, albo powinna być zaliczana na poczet kary pozbawienia lub ograniczenia wolności. W art. 71 § 2 wybrana została ta druga możliwość.

9. Powstaje wątpliwość, jak należy postąpić, gdy skazany nie zapłacił wprawdzie grzywny w wysokości nieprzekraczającej stu dziennych stawek, ale podjął zastępczą formę jej wykonania (art. 45 k.k.w.) i następuje zarządzenie wykonania kary pozbawienia lub ograniczenia wolności. Ponieważ w art. 45 k.k.w. przewidziana jest zastępcza forma wykonania grzywny, należy uznać, że także w tym wypadku art. 71 § 2 znajduje zastosowanie - i odpracowane, zgodnie z art. 45 k.k.w., stawki dzienne grzywny zalicza się na poczet wykonywanej kary pozbawienia wolności lub kary ograniczenia wolności.

Art. 72.

1. Uwagi wprowadzające

1. Kodeks daje możliwość sądowi istotnego oddziaływania wychowawczego na skazanego w czasie całego okresu próby. W ten sposób warunkowe zawieszenie wykonania kary może być ukształtowane w orzeczeniu zgodnie z ideą probacji. Nałożenie obowiązków w okresie próby pozostawione jest uznaniu sądu. Sąd może nałożyć jednocześnie kilka obowiązków wymienionych w art. 72. Katalog obowiązków, które mogą być nakładane na skazanego nie został zamknięty, skoro art. 72 § 1 pkt 8 zezwala na nałożenie obowiązku "innego stosownego postępowania w okresie próby". Ustawodawca dał więc sądowi bardzo dużą władzę w kształtowaniu okresu próby. Nałożenie obowiązków powinno być podporządkowane podstawowemu celowi warunkowego zawieszenia wykonania kary - zapobieżeniu popełnienia ponownie przestępstwa.

2. Obowiązki nakładane w myśl art. 72 nie mogą w swej treści odpowiadać karom lub środkom karnym (z wyjątkiem określonego w art. 39 pkt 5). Nie można np. na podstawie art. 72 § 1 pkt 8 nałożyć na skazanego obowiązku nieodpłatnej rozłożonej w czasie pracy na cele społeczne (istotny element kary ograniczenia wolności) albo powstrzymania się od prowadzenia pojazdów. Trafnie zwrócił na to uwagę SA w Krakowie w wyroku z 24 listopada 1999 r. (II AKa 203/99, Prok. i Pr. 2000, z. 4, poz. 19) orzekając, iż na podstawie art. 72 § 1 pkt 8 k.k. nie powinno się zobowiązywać skazanego do wykonania nieodpłatnej dozorowanej pracy na cele publiczne, gdyż byłoby to formą skazania na karę ograniczenia wolności (art. 35 k.k.). Pomijając w k.k. z 1997 r. treść przepisu art. 75 § 2 pkt 4 k.k. z 1969 r., ustawodawca dał wyraźnie do zrozumienia, że nie podtrzymuje uprawnienia sądów do ustalania takiego warunku probacyjnego. Takie samo stanowisko zajął SA w Krakowie w wyroku z 24 czerwca 1999 r., II AKa 119/99, Prok. i Pr. 1999, z. 11-12, poz. 11. Nie można uznać natomiast za trafną tezy wyroku SA w Lublinie z 13 lipca 1999 r., II AKa 35/99, KZS 1999, z. 12, poz. 39. Sąd ten orzekł: "W sytuacji gdy apelacja wniesiona została tylko na korzyść oskarżonego, nie jest możliwe orzeczenie o oddaniu oskarżonego pod dozór ani nałożenie obowiązków określonych w art. 72 k.k.". Przeciwko tej tezie, oprócz charakteru dozoru i obowiązków nakładanych na podstawie art. 72, przemawia także możliwość oddania pod dozór lub nałożenia obowiązków w trakcie trwania okresu próby już po uprawomocnieniu się orzeczenia (art. 74 § 2).

2. Uwagi dotyczące nakładania poszczególnych obowiązków

3. Jedną z podstawowych funkcji okresu próby jest kontrola nad zachowaniem skazanego. W okresie próby wolność skazanego jest wolnością kontrolowaną. Ta funkcja może być zrealizowana tylko wtedy, jeżeli sąd będzie miał dokładną informację o zachowaniu się skazanego, uzyskiwaną od niego bezpośrednio lub za pośrednictwem wyznaczonego kuratora. Dlatego obowiązek określony w art. 72 § 1 pkt 1 powinien być nakładany z reguły, szczególnie jednak wtedy, gdy sąd nie oddaje skazanego pod dozór. Sąd powinien dokładnie określić sposób i częstotliwość wykonywania tego obowiązku.

4. W kwestii zobowiązania skazanego do przeproszenia pokrzywdzonego zob. tezy 17-19 do art. 67. Trafnie orzekł SA w Krakowie w wyroku z 16 sierpnia 2001 r. (II AKa 162/2001, KZS 2001, z. 9, poz. 14), że "przeproszenie pokrzywdzonego wtedy ma istotne znaczenie, gdy zostanie przyjęte, to jest gdy ofiara wybaczy sprawcy swej krzywdy".

5. W kwestii zobowiązania skazanego do wykonywania ciążącego na nim obowiązku łożenia na utrzymanie innej osoby zob. tezy 20-21 do art. 67.

6. Możliwość zobowiązania skazanego do wykonywania pracy zarobkowej, do nauki lub przygotowania się do zawodu spotkała się w literaturze z uwagami krytycznymi (J. Skupiński, Warunkowe..., s. 291 i n.). W szczególności zwraca się uwagę, że zobowiązanie to odpowiada systemowi kontrolującemu postępowanie własnych obywateli i nastawionemu na zwalczanie tzw. pasożytnictwa społecznego. W oparciu o panujący w Polsce porządek konstytucyjny trzeba wykluczyć traktowanie pracy zarobkowej jako prawnego obowiązku. Także poza osiągnięciem określonego wieku nauka nie jest obowiązkiem prawnym. Sąd nakładając obowiązek określony w art. 72 § 1 pkt 4 musi to mieć na uwadze, jak również i sytuację na rynku pracy. Zobowiązanie, o którym tu mowa ma służyć zapobieżeniu powrotowi skazanego do przestępstwa, a nie objęcie go kontrolą w znaczeniu właściwym dla systemu totalitarnego. Wolność człowieka w wyborze sposobu życia nie zwalnia go od odpowiedzialności za postępowanie wobec innych osób. Jeżeli sąd dojdzie do wniosku, że przyczyną popełnionego przez sprawcę przestępstwa był brak zajęcia dającego źródło utrzymania, że sprawca nie jest przygotowany do pracy zawodowej lub porzucił szkołę, to nałożenie tego obowiązku może być celowe. Obowiązek ten powinien być połączony z oddaniem skazanego pod dozór.

7. W kwestii zobowiązania skazanego do powstrzymania się od nadużywania alkoholu lub używania innych środków odurzających zob. teza 22 do art. 67, a także J. Szumski, Prawnokarne..., s. 203 i n.

8. Sąd może zobowiązać skazanego do poddania się leczeniu, w szczególności odwykowemu lub rehabilitacyjnemu. Nałożenie obowiązku poddania się leczeniu wkracza w bardzo delikatną materię podstawowych wolności i praw człowieka. W art. 41 Konstytucji gwarantowana jest nietykalność osobista i wolność osobista. Obie te wolności mogą być ograniczone wprawdzie przez ustawę, ale samostanowienie w kwestiach własnego zdrowia i wolność od przymusu leczenia ma znaczenie podstawowe. Dlatego dobrze się stało, że Kodeks karny nałożenie tego obowiązku uzależnił od zgody skazanego (art. 74 § 1). Zgoda skazanego na leczenie ma też zasadnicze znaczenie dla skuteczności samego leczenia. Obowiązek poddania się leczeniu ma służyć, tak jak i inne obowiązki nakładane na podstawie art. 72, zapobieżeniu popełnienia ponownie przestępstwa. Choroba skazanego musi więc pozostawać w związku z możliwością popełnienia przez skazanego przestępstwa. Obowiązek ten może być nakładany przede wszystkim w wypadku uzależnienia od alkoholu lub uzależnienia od środków odurzających lub psychotropowych. Należy przyjąć, że obowiązek, o którym mowa w art. 72 § 1 pkt 6, nie obejmuje poddania się leczeniu zamkniętemu. Obowiązek ten przekształciłby się wtedy w środek zabezpieczający. Ewentualny wybór leczenia w zakładzie zamkniętym powinien być pozostawiony wyłącznie skazanemu.

9. Ustawa z 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 24, poz. 198 ze zm.) w art. 13 stanowi: "Poddanie się leczeniu, rehabilitacji lub readaptacji jest dobrowolne, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej". Natomiast art. 56 ust. 1 tej ustawy stanowi: "W razie skazania osoby uzależnionej za przestępstwa pozostające w związku z używaniem środków odurzających lub psychotropowych na karę pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo zawieszono, sąd zobowiązuje skazanego do poddania się leczeniu, rehabilitacji lub readaptacji w odpowiednim zakładzie opieki zdrowotnej lub zakładzie prowadzonym przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 3 (...)". Artykuł 3 ust. 3 powołanej ustawy, jako podmioty, które mogą uczestniczyć w szczególności w realizacji zadań przeciwdziałania narkomanii, wymienia: stowarzyszenia, organizacje społeczne, fundacje, kościoły i inne związki wyznaniowe, medyczne samorządy zawodowe, rodziny osób uzależnionych oraz grupy samopomocy osób uzależnionych i ich rodzin. Można mieć wątpliwość, czy art. 56 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii stanowi wyjątek od zasady wyrażonej w art. 13 tej ustawy i czy jest możliwe zobowiązanie do poddania się leczeniu osoby uzależnionej bez wyrażenia przez nią zgody. Należy przyjąć, że ta wątpliwość musi być interpretowana zgodnie z Konstytucją, co oznacza, że także w wypadku osoby uzależnionej zobowiązanie do leczenia przy zastosowaniu warunkowego zawieszenia wykonania kary wymaga zgody skazanego.

10. Nałożenie przez sąd obowiązku powstrzymania się od przebywania w określonych środowiskach lub miejscach dotyka też podstawowej wolności obywatelskiej. Sąd, przy nakładaniu tego obowiązku, powinien się kierować celem zobowiązań nakładanych w okresie próby, jakim jest zapobieżenie popełnieniu przez skazanego ponownie przestępstwa. Obowiązek ten powinien być nakładany tylko wtedy, gdy ustali się kryminogenny wpływ określonych środowisk lub miejsc na skazanego. Natomiast nałożenie tego obowiązku nie powinno być motywowane jedynie zwiększeniem dolegliwości orzeczonej kary. Przez "środowisko" należy rozumieć środowisko przestępcze lub środowisko osób zdemoralizowanych. Nie można w ramach tego obowiązku orzec zakazu kontaktowania się z najbliższą rodziną. Przez "miejsce" należy rozumieć miejsce, w którym przebywają ludzie. Można orzec zakaz uczęszczania do określonej restauracji, chodzenia na stadion w czasie meczu piłkarskiego, zakaz przebywania w lokalu z automatami do gry itp.

11. Kodeks, podobnie jak to miało miejsce w k.k. z 1969 r., nie zamyka katalogu środków, które mogą być nakładane na skazanego w okresie próby. Jest to pewien wyłom od zasady określoności kar i środków karnych. Ten wyłom uzasadniony jest potrzebą dużej elastyczności w kwestii kształtowania okresu próby jako okresu oddziaływania na skazanego w celu zapobieżenia popełnieniu ponownie przestępstwa. Należy jednak przyjąć, że nałożony na tej podstawie obowiązek nie może wkraczać w podstawowe wolności człowieka gwarantowane w Konstytucji, gdyż pozbawienie lub ograniczenie tych wolności, zgodnie z art. 31 Konstytucji, może nastąpić wyłącznie na podstawie wyraźnego stwierdzenia ustawy. Dlatego postulowany przez niektóre środowiska zakaz kontaktowania się z ofiarą przestępstwa (np. ofiarą stosowania przez sprawcę przemocy w rodzinie) powinien być wprowadzony do ustawy, a nie może być interpretowany z art. 72 § 1 pkt 8.

12. Sąd może nałożyć na skazanego obowiązek naprawienia szkody w całości lub w części. W kwestii nakładania tego zobowiązania zob. tezy 11-13 do art. 67, a także Z. Gostyński, Obowiązek..., s. 132 i n. Nałożenie tego obowiązku w ramach okresu próby związanego z warunkowym zawieszeniem wykonania orzeczonej kary jest wyłączone, gdy sąd obowiązek naprawienia szkody orzekł jako środek karny (art. 39 pkt 5) albo zobowiązał sprawcę do uiszczenia świadczenia wymienionego w art. 39 pkt 7. Zgodnie z art. 75 § 2 nałożone na skazanego obowiązki i orzeczone wobec niego środki karne mają to samo znaczenie w wypadku ich niewykonania. Stanowią bowiem podstawę do zarządzenia (fakultatywnego) wykonania orzeczonej kary.

13. Nałożenie na skazanego obowiązku naprawienia szkody w ramach warunkowego zawieszenia wykonania kary ma mieć charakter osobistego obciążenia skazanego. Nie można więc obowiązku naprawienia szkody nałożyć na skazanych solidarnie. "Postawa skazanego wobec nałożonych obowiązków stanowi bowiem jedno z istotnych kryteriów oceny przebiegu okresu próby, a tym samym przesłankę ewentualnej decyzji o zarządzeniu wykonania zawieszonej mu kary (...). W związku z tym wykonania obowiązku nałożonego na skazanego nie można uzależniać od zachowania się innej osoby skazanej, gdyż uniemożliwia to należytą ocenę postawy tego skazanego wobec obowiązku, który ciąży na nim osobiście" (wyrok SN z 3 lutego 1998 r., V KKN 56/97, Prok. i Pr. 1998, z. 7-8, poz. 2).

14. Należy zwrócić uwagę na wyrok SN - Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z 7 lipca 2000 r. (I PKN 724/99, OSNAPiUS 2002, z. 2, poz. 38), w którym orzeczono: "Orzeczenie sądu karnego zobowiązujące skazanego do naprawienia w całości lub w części szkody wyrządzonej przestępstwem, które nie nadaje się do egzekucji cywilnej, nie pozbawia pokrzywdzonego możliwości dochodzenia w postępowaniu cywilnym roszczeń odszkodowawczych wynikających z tego przestępstwa".

Art. 73.

1. Ustawa umożliwia sądowi wzmocnienie wychowawczego oddziaływania w okresie próby na skazanego poprzez oddanie skazanego pod dozór (zob. W.G. Rodakiewicz, Kurator..., s. 61 i n.). Dozór nie ma na celu zwiększenia dolegliwości poprzez ograniczenie wolności skazanego, lecz powinien stanowić czynnik ułatwiający skazanemu wykonanie nałożonych na niego obowiązków oraz przestrzeganie porządku prawnego. Powinien zapobiec popełnieniu przez skazanego ponownie przestępstwa. Dozór pełni istotną funkcję kontrolną, umożliwiając sądowi stały wgląd w przebieg okresu próby. Potrzeba takiej stałej kontroli stanowić powinna jedną z istotnych dyrektyw dla sądu przy podejmowaniu decyzji o oddaniu skazanego pod dozór. Zgodnie z art. 171 k.k.w. kontrola ścisłego wykonywania przez skazanego nałożonych na niego obowiązków i poleceń ma na celu wychowawcze oddziaływanie i zapobieganie powrotowi do przestępstwa.

2. W kwestii obowiązków wynikających z oddania pod dozór oraz obowiązków i uprawnień kuratora zob. rozdział XI (art. 169-176) k.k.w. (zob. uwagi do art. 67).

3. Oddanie skazanego pod dozór jest z reguły fakultatywne i zależy od potrzeb konkretnego przypadku ustalonych przez sąd. Decyzja o oddaniu skazanego pod dozór powinna być uzasadniania stopniem pewności pozytywnej prognozy kryminologicznej wobec sprawcy.

4. Artykuł 73 § 2 określa dwa przypadki, w których oddanie skazanego pod dozór jest obligatoryjne. Dozór jest obowiązkowy w wypadku skazania młodocianego sprawcy przestępstwa umyślnego (należy uznać, że nakaz ten dotyczy wypadków skazania młodocianego sprawcy za przestępstwo umyślno-nieumyślne) oraz w wypadku skazania sprawcy określonego w art. 64 § 2, czyli wielokrotnego recydywisty. Z uwagi na treść art. 65 oddanie skazanego pod dozór jest obowiązkowe także wobec sprawcy, który z popełnienia przestępstw uczynił sobie stałe źródło dochodu lub popełnił przestępstwo działając w zorganizowanej grupie albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa oraz wobec sprawcy przestępstwa o charakterze terrorystycznym lub skazanego za przestępstwo z art. 258. Obligatoryjność dozoru dyktowana jest w wypadkach określonych w art. 73 § 2 z reguły znacznie bardziej wątpliwą pozytywną prognozą kryminologiczną dotyczącą określonych w tym przepisie sprawców, co w pierwszym rzędzie dotyczy oczywiście multirecydywistów, wobec których stosowanie warunkowego zawieszenia kary pozbawienia wolności ma charakter zupełnie wyjątkowy (zob. art. 69 § 3).

5. Dozór jest obowiązkowy także, jeżeli skazanie osoby uzależnionej nastąpiło za przestępstwo pozostające w związku z używaniem środków odurzających lub psychotropowych (art. 56 ust. 1 ustawy z 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 24, poz. 198 ze zm.).

6. "Zasadniczo błędne jest zakładanie, że kurator sprawujący dozór powinien poszukiwać skazanego, gdziekolwiek ten będzie przebywał i zabiegać o kontakty ze skazanym. Do utrzymywania kontaktu zobowiązany jest przede wszystkim skazany, gdyż poddanie się przezeń dozorowi jest jednym z warunków stosowania probacji" (postanowienie SA w Krakowie z 16 czerwca 1999 r., II AKz (1) 246/99, KZS 1999, z. 6-7, poz. 52). Stanowisko to nie może być jednak rozumiane w ten sposób, że kurator biernie oczekuje na kontakty z podopiecznym. Zgodnie z ustawą z 27 lipca 2001 r. o kuratorach sądowych (Dz. U. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) kurator sądowy wypełnia swoje zadania w środowisku podopiecznych (art. 3 ust. 1), a także wypełniając swoje obowiązki ma prawo do odwiedzania podopiecznego w godz. 7⁰⁰-22⁰⁰ w miejscu jego zamieszkania lub pobytu (art. 9 pkt 1).

Art. 74.

1. Rozwiązanie przyjęte w art. 74 § 1 odbiega istotnie od regulacji zawartej w art. 77 § 1 k.k. z 1969 r. Sąd bowiem ma określić czas i sposób wykonania nałożonych obowiązków po wysłuchaniu skazanego, a obowiązek poddania się leczeniu może nałożyć tylko za zgodą skazanego (zob. uwagi do art. 72). Artykuł 74 § 1 ma na celu włączenie już na samym wstępie skazanego w proces jego resocjalizacji. Chodzi o to, aby skazany wewnętrznie w każdym razie nie odrzucał nałożonych zobowiązań, żeby w miarę możliwości je akceptował. Będzie to pierwszy krok w kierunku zapobieżenia popełnieniu przez niego ponownie przestępstwa.

2. Sąd jest zobowiązany w wyroku określić dokładnie czas i sposób wykonania nałożonego obowiązku. Jest to konieczne do kontroli wykonania zobowiązania i ewentualnie podjęcia decyzji o zarządzeniu wykonania kary.

3. Obowiązek wysłuchania skazanego przed określeniem czasu i sposobu wykonania nałożonych na niego obowiązków oznacza, że w sprawie samego nałożenia określonego obowiązku (z wyjątkiem obowiązku określonego w art. 72 § 1 pkt 6) sąd nie musi wysłuchiwać skazanego. Chociaż również i w tym zakresie wysłuchanie zdania skazanego należy uznać za wskazane. Skazany ma natomiast prawo wypowiedzieć się co do czasu i sposobu wykonania nakładanego na niego obowiązku. Określając bowiem czas i sposób wykonania obowiązku sąd powinien wziąć pod uwagę realne możliwości skazanego, a także jego inne zobowiązania, np. rodzinne lub zawodowe. Stosunek skazanego do nałożonego na niego obowiązku lub odmowa poddania się leczeniu jest czynnikiem rzutującym na prognozę i tym samym na samą decyzję o warunkowym zawieszeniu wykonania orzeczonej kary.

4. Należy podzielić pogląd wyrażony przez SA w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 24 listopada 1999 r., II AKa (KZS 1999, z. 12, poz. 21), w którym orzeczono: "Wysłuchanie oskarżonego w związku z nałożeniem obowiązków (art. 74 § 1 k.k.) powinno nastąpić przed wyrokowaniem, a nie w postępowaniu wykonawczym. Użycie w ustawie słowa »skazany« (identycznie jak w art. 75 § 2 i art. 76 § 2 d.k.k.) nie wiąże się ze statusem procesowym, a ze stosunkiem sprawcy przestępstwa do treści materialnej orzeczenia; zapewne bardziej odpowiednie byłoby tu słowo »skazywany«, wyrażające niedokonaną formę czasownikową. Słusznie postuluje się w doktrynie, by obowiązki z art. 72 k.k. nakładać jednocześnie z zawieszeniem wykonania kary (Z. Gostyński, Obowiązek..., s. 158). Odmienny pogląd, a to odłożenie wysłuchania do postępowania wykonawczego, czyniłoby wysłuchanie fikcją, skoro następowałoby po nałożeniu obowiązku".

5. Charakter probacyjny warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary ujawnia się wyraźnie przez treść art. 74 § 2. Sąd może w okresie próby zmieniać wyrok w zakresie ustanowienia, rozszerzenia lub zmiany obowiązków lub oddania sprawcy pod dozór. Sąd nie może jednak zmienić wyroku w zakresie obowiązku informowania sądu lub kuratora o przebiegu okresu próby ani obowiązku przeproszenia pokrzywdzonego, a także nie może zwolnić skazanego w okresie próby z wykonania obowiązku przeproszenia pokrzywdzonego. O modyfikacji wyroku w okresie próby decydować mają względy wychowawcze.

6. Powstaje pytanie, czy sąd może zwolnić w okresie próby skazanego od dozoru w sytuacji, gdy oddanie skazanego pod dozór było obligatoryjne (art. 73 § 3). Wykładnia językowa i systematyczna nie dają jednoznacznej odpowiedzi na postawione pytanie. Obligatoryjność oddania pod dozór dyktowana jest z reguły słabiej uzasadnioną pozytywną prognozą kryminologiczną co do sprawców, o których mowa w art. 73 § 2 (ewentualnie w innych przepisach szczegółowych - zob. uwagi do art. 73). Przebieg okresu próby może na tyle wzmocnić pozytywną prognozę, że względy wychowawcze (np. potrzeba okazania skazanemu zaufania) przemawiać mogą za zwolnieniem z dozoru. Kierując się wykładnią celowościową należy uznać dopuszczalność zwolnienia z dozoru także wtedy, gdy oddanie skazanego pod dozór było obligatoryjne. Jest zrozumiałe, że decyzja sądu podejmowana w okresie próby musi być w takich przypadkach oparta na szczególnie silnych argumentach przemawiających za uchyleniem dozoru. Takie samo stanowisko zajął SN w uchwale składu siedmiu sędziów z 18 października 2001 r. (I KZP 22/2001, OSNKW 2001, z. 11-12, poz. 86) stwierdzając: "Na podstawie art. 74 § 2 k.k. możliwe jest zwolnienie od dozoru każdego skazanego na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, a więc także młodocianego sprawcy przestępstwa umyślnego oraz sprawcy określonego w art. 64 § 2 k.k." (zob. aprobującą glosę S. Paweli, OSP 2002, z. 5, s. 242). Nie ma powodów, aby teza ta nie miała zastosowania do osób skazanych na podstawie ustawy z 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 24, poz. 198 ze zm.).

7. Nie jest również jasne, czy w wypadku ustanowienia, rozszerzenia lub zmiany obowiązków w okresie próby sąd powinien wysłuchać skazanego co do czasu i sposobu wykonania nowych lub nowo ukształtowanych obowiązków. Wykładnia celowościowa przemawia za stosowaniem art. 74 § 1 nie tylko w czasie wyrokowania, ale również odnośnie do decyzji podejmowanych przez sąd w okresie próby.

Art. 75.

1. Potrzeba zarządzenia wykonania orzeczonej kary oznacza, że będąca przesłanką zawieszenia w wyroku wykonania orzeczonej kary dodatnia prognoza co do zachowania się sprawcy okazała się nietrafna. Wykonanie kary okazuje się konieczne dla osiągnięcia wobec sprawcy jej celów. Ustawa określa w art. 75 podstawy zarządzenia wykonania kary. Wyróżnić można trzy grupy tych podstaw: podstawy obligatoryjne, podstawy fakultatywne - występujące w okresie próby, podstawy fakultatywne - występujące przed uprawomocnieniem się wyroku (zob. postanowienie SN z 18 czerwca 1998 r., III KKN 108/97, Prok. i Pr. 1999, z. 1, poz. 2). Podstawy te odnoszą się do zarządzenia wykonania każdego rodzaju kary, a więc - zgodnie z art. 69 § 1 - zarówno kary pozbawienia wolności, jak i kary ograniczenia wolności i grzywny.

1. Obligatoryjne zarządzenie wykonania kary

2. W art. 75 § 1 przewidziana została tylko jedna podstawa obligatoryjnego zarządzenia wykonania orzeczonej kary. Jest nią popełnienie przez skazanego w okresie próby podobnego przestępstwa umyślnego, za które orzeczono karę pozbawienia wolności. Muszą więc być spełnione kumulatywnie trzy elementy: przestępstwo popełnione w okresie próby musi być podobne do przestępstwa, za które sprawca został skazany z warunkowym zawieszeniem wykonania orzeczonej kary; przestępstwo popełnione w okresie próby musi być przestępstwem umyślnym; za przestępstwo popełnione w okresie próby została orzeczona prawomocnie kara pozbawienia wolności.

3. W kwestii przestępstwa podobnego zob. art. 115 § 3.

4. Wymóg umyślności przestępstwa odnosi się tylko do przestępstwa popełnionego w okresie próby. Przestępstwo, za które sprawca został skazany z warunkowym zawieszeniem orzeczonej kary może być przestępstwem nieumyślnym. Oba przestępstwa muszą być wtedy, ze względu na warunek podobieństwa, tożsame rodzajowo. Wymóg umyślności jest spełniony, gdy skazany w okresie próby popełnia przestępstwo umyślno-nieumyślne.

5. Podstawa do obligatoryjnego zarządzenia wykonania kary zostaje spełniona także wtedy, gdy kara wymierzona za podobne przestępstwo umyślne jest jedną z podstaw wymiaru kary łącznej pozbawienia wolności. W takim wypadku kara za podobne przestępstwo umyślne może być też karą ograniczenia wolności, która w procesie wymiaru kary łącznej została zamieniona na karę pozbawienia wolności (art. 87).

6. Kara orzeczona jest prawomocnie, jeżeli od wyroku, w którym została orzeczona nie przysługuje środek odwoławczy. Wniesienie kasacji nie wstrzymuje zarządzenia wykonania kary, chyba że uczyni to Sąd Najwyższy na podstawie art. 532 § 1 k.p.k.

7. Obligatoryjna podstawa zarządzenia wykonania kary zachodzi wtedy, gdy prawomocnie orzeczona kara za przestępstwo popełnione w okresie próby jest karą pozbawienia wolności. Należy zgodzić się ze stanowiskiem przyjmującym, że chodzi tu zarówno o karę pozbawienia wolności orzeczoną bez warunkowego zawieszenia jej wykonania, jak i karę pozbawienia wolności, której wykonanie zostało warunkowo zawieszone.

8. Trafnie zwraca uwagę SA w Krakowie w postanowieniu z 30 maja 2001 r., Akz (1) 176/2001 (KZS 2001, z. 6, poz. 26), że "zarządzając wykonanie warunkowo zawieszonej kary pozbawienia wolności z powodu popełnienia nowego przestępstwa należy wyraźnie wskazać podstawę faktyczną i prawną tego orzeczenia, by jasne było, czy uznaje się, że zarządzenie wykonania kary uznaje się za obligatoryjne (art. 75 § 1 k.k.) czy fakultatywne (art. 75 § 2 k.k.)".

2. Fakultatywne zarządzenie wykonania kary ze względu na zachowanie się skazanego w okresie próby

9. Podstawy fakultatywne zarządzenia wykonania kary ze względu na zachowanie się skazanego w okresie próby określone zostały w art. 75 § 2. Podstawami tymi są: rażące naruszenie w okresie próby porządku prawnego, uchylanie się od uiszczenia grzywny, od dozoru, od wykonania nałożonych obowiązków lub orzeczonych środków karnych.

10. Najpoważniejszą formą naruszenia porządku prawnego jest popełnienie przestępstwa. Podstawą fakultatywną jest popełnienie innego przestępstwa niż to, które stanowi obligatoryjną podstawę zarządzenia wykonania kary. Może to być więc zarówno przestępstwo umyślne, jak i nieumyślne, a nawet podobne przestępstwo umyślne, jeżeli orzeczono za nie prawomocnie inną karę niż kara pozbawienia wolności. Podstawą fakultatywną może być także popełnienie przestępstwa skarbowego. W każdym razie należy przyjąć, że jeżeli zarządzenie wykonania kary oparte jest na fakcie popełnienia przestępstwa, to powinno być ono oparte na prawomocnym orzeczeniu przypisującym sprawcy dane przestępstwo, chociażby w formie warunkowego umorzenia postępowania. Naruszenie porządku prawnego może zachodzić także bez popełnienia przestępstwa. Ta podstawa może mieć także zastosowanie, gdy naruszenie porządku prawnego polega na popełnieniu przestępstwa, ale nie zapadł jeszcze prawomocny wyrok skazujący. Naruszenie porządku prawnego powinno być tego rodzaju, że mając na uwadze popełnione poprzednio przestępstwo, należy dojść do wniosku, iż postawiona prognoza okazała się nietrafna.

11. Stwierdzenie, że skazany uchyla się od uiszczenia grzywny wymaga nie tylko ustalenia, że grzywna nie została zapłacona, ale że skazany mógł grzywnę zapłacić bez narażania siebie i swoich bliskich na taki uszczerbek w zaspokojeniu podstawowych potrzeb, który usprawiedliwiałby nieuiszczenie grzywny. Podstawa ta odnosi się zarówno do grzywny orzeczonej na podstawie art. 33 § 2, jak i na podstawie art. 71 § 1.

12. Także stwierdzenie uchylania się od dozoru, wykonania nałożonych obowiązków lub orzeczonych świadczeń karnych wymaga nie tylko ustalenia obiektywnych faktów, że skazany nie wykonuje obowiązków wynikających z oddania pod dozór lub że nie wykonał nałożonych obowiązków lub orzeczonych świadczeń karnych, ale konieczne jest też stwierdzenie, że w konkretnej sytuacji można było od sprawcy wymagać wykonania tych zobowiązań. W pojęciu "uchyla się" mieści się negatywny stosunek psychiczny osoby zobowiązanej do nałożonego na nią obowiązku ("zła wola") sprawiający, że mimo obiektywnej możliwości sprawca obowiązku tego nie wypełnia, gdyż go wypełnić nie chce (zob. postanowienie SN z 23 lutego 1974 r., IV KRN 17/74, OSNKW 1974, z. 5, poz. 95).

3. Fakultatywne zarządzenie wykonania kary ze względu na zachowanie się skazanego przed uprawomocnieniem się wyroku

13. Sąd może zarządzić wykonanie kary, jeżeli skazany po wydaniu wyroku, lecz jeszcze przed jego uprawomocnieniem się rażąco narusza porządek prawny, a w szczególności, gdy w tym czasie popełnił przestępstwo. Również w tym przypadku, jeżeli podstawą zarządzenia wykonania kary ma być fakt popełnienia przestępstwa, przestępstwo to powinno być przypisane skazanemu z warunkowym zawieszeniem wykonania kary chociażby w formie orzeczenia o warunkowym umorzeniu postępowania. Wobec brzmienia art. 75 § 3 podstawą do fakultatywnego, a nie obligatoryjnego zarządzenia wykonania kary jest popełnienie w tym czasie podobnego przestępstwa umyślnego, za które wymierzona została kara pozbawienia wolności. Za obligatoryjnością przemawia bowiem jedynie rozumowanie per analogiam do art. 75 § 1, byłaby to jednak analogia na niekorzyść skazanego, czyli niedopuszczalny w prawie karnym sposób wykładni.

14. W art. 75 § 4 ustalona została granica czasowa dla wydania zarządzenia wykonania kary. Granica ta została określona na 6 miesięcy od zakończenia okresu próby. Termin ten jest ostateczny i nie może być przedłużony. Należy rozumieć ten wymóg w ten sposób, że w terminie 6 miesięcy od zakończenia okresu próby postanowienie o zarządzeniu wykonania kary musi się uprawomocnić (zob. postanowienie SN z 2 kwietnia 1996 r., V KKN 7/96, Prok. i Pr. 1996, z. 10, poz. 4).

15. "Okres 6 miesięcy liczony od upływu okresu, na jaki warunkowo zawieszono karę pozbawienia wolności, przeznaczony jest na możliwość podjęcia czynności zmierzających do ustalenia zaistnienia lub niezaistnienia okoliczności przewidzianych w art. 78 k.k. (k.k. z 1969 r.; obecnie art. 75 - dop. A.Z.). Po upływie tego okresu nie może nastąpić zarządzenie wykonania kary, zaś skazanie ulega zatarciu z mocy prawa. Unicestwienie skazania i jego skutków następuje więc bez potrzeby wydania przez sąd odrębnego postanowienia" (postanowienie SN z 18 września 1995 r., III KRN 91/95, Prok. i Pr. 1996, z. 4, poz. 6).

16. Podstawa zarządzenia wykonania kary musi wystąpić w okresie próby albo jeszcze przed rozpoczęciem biegu okresu próby, ale po wydaniu wyroku nieprawomocnego (art. 75 § 3). Nie można więc zarządzić wykonania kary, jeżeli skazany w ciągu 6 miesięcy od zakończenia okresu próby popełnił nawet podobne przestępstwo umyślne i jeszcze w tym czasie wyrok orzekający karę pozbawienia wolności uprawomocnił się. Tak samo po upływie 6 miesięcy od zakończenia okresu próby nie może nastąpić zarządzenie wykonania kary nawet wtedy, gdy okaże się, że skazany w okresie próby popełnił przestępstwo umyślne, za które został prawomocnie skazany lub nie wykonał nałożonych na niego obowiązków. Zachowuje aktualność na gruncie kodeksu postanowienie SN z 9 kwietnia 1997 r. (IV KKN 8/97, Prok. i Pr. 1997, z. 10, poz. 2), w którym stwierdzono: "Jeżeli (...) w okresie próby i następnych sześciu miesiącach nie zostanie zarządzone wykonanie kary warunkowo zawieszonej, to nie można tego już później uczynić. Tym samym nałożone na oskarżonego obowiązki, choćby nie były spełnione, przestają być obwarowane rygorem odwołania wykonania kary warunkowo zawieszonej, a fakt prawomocnego skazania go za podobne umyślne przestępstwo popełnione w okresie próby na karę pozbawienia wolności przestaje mieć dla stosowania tego rygoru jakiekolwiek znaczenie" (podobnie w postanowieniu SN z 13 marca 1997 r., KZP 42/96, Prok. i Pr. 1997, z. 5, poz. 2).

17. "Jeżeli prawomocne skazanie za podobne przestępstwo umyślne nastąpiło w okresie próby określonej wyrokiem, który został objęty wyrokiem łącznym, przed jego wydaniem, należy zarządzić na podstawie art. 75 § 1 k.k. wykonanie kary orzeczonej w wyroku wchodzącym w skład wyroku łącznego" (uchwała SN z 20 listopada 2000 r., I KZP 34/2000, OSNKW 2001, z. 1-2, poz. 3).

Art. 76.

1. Warunkowe zawieszenie wykonania kary ma dla skazanego, oprócz samego niewykonywania orzeczonej kary to znaczenie, że w wypadku pomyślnego przebiegu okresu próby następuje zatarcie skazania i to z mocy prawa, a nie na podstawie decyzji sądu (w kwestii zatarcia skazania zob. uwagi do art. 106). Pomyślny przebieg okresu próby powoduje, że popełnione poprzednio przestępstwo i wyrok skazujący, na zasadzie fikcji prawnej, uznaje się za niebyłe.

2. Określony w art. 76 § 1 termin, w którym następuje zatarcie skazania, nie może nastąpić przed zapłaceniem przez skazanego orzeczonej wobec niego grzywny albo wykonaniem przez niego zamiast grzywny pracy społecznie użytecznej (art. 45 k.k.w.), a także przed wykonaniem przez skazanego orzeczonych wobec niego środków karnych (ewentualnie przed ich darowaniem albo przedawnieniem). Z reguły grzywna, orzeczona w trybie art. 33 § 2 albo w trybie art. 71 § 1, powinna być wykonana w okresie próby. Natomiast niektóre środki karne mogą być orzeczone na czas przekraczający okres próby, np. zakaz prowadzenia pojazdów. Zatarcie skazania następuje po wykonaniu tego środka karnego.

3. Zastrzeżenie wyrażone w art. 76 § 2 odnoszące się do terminu zatarcia skazania nie dotyczy środka karnego w postaci obowiązku naprawienia szkody. Niewykonanie do końca tego obowiązku przed upływem 6 miesięcy od zakończenia okresu próby nie stoi na przeszkodzie zatarciu skazania. Nałożenie obowiązku naprawienia szkody skutkuje tym, że pokrzywdzony lub inna osoba uprawniona otrzymuje od sądu z urzędu tytuł egzekucyjny (art. 196 § 1 k.k.w.). Jeżeli niewykonanie obowiązku naprawienia szkody nie spowodowało zarządzenia wykonania kary (art. 75 § 2), to po upływie okresu próby obowiązek ten traci charakter karnoprawny i staje się wyłącznie zobowiązaniem cywilnoprawnym.

Art. 77.

1. Uwagi wprowadzające

1.1. Uzasadnienie instytucji warunkowego przedterminowego zwolnienia z odbycia reszty kary

1. Sąd wymierzając karę sprawcy przestępstwa kieruje się określonymi w art. 53 dyrektywami sądowego wymiaru kary. Podstawy dwóch z tych dyrektyw nie są stabilne w tym znaczeniu, że ulegają zmianie w miarę upływu czasu i w miarę wykonywania kary, w szczególności kary pozbawienia wolności. Dotyczy to dyrektywy prewencji indywidualnej, w wypadku której zarówno w czasie odbywania kary następuje lepsze rozpoznanie osobowości skazanego w stosunku do tego, którym dysponował sąd przy wymiarze kary, jak i osobowość ta ulega wpływom oddziaływania samej kary i środowiska, w którym znajduje się skazany. Dotyczy to także dyrektywy kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Potrzeby w tym zakresie zmieniają się z upływem czasu od popełnienia przestępstwa i wydania wyroku wymierzającego karę. We współczesnym świecie wszystkie systemy karnoprawne dopuszczają możliwość modyfikacji wykonania orzeczenia skazującego po uzyskaniu dodatkowych danych, z punktu widzenia wymienionych dyrektyw, w trakcie wykonywania kary. Ta modyfikacja wykonania orzeczenia może być przeprowadzona ze względów gwarancyjnych tylko w kierunku łagodzenia warunków wykonania orzeczonej kary. Trafne stanowisko zajął SA w Krakowie w postanowieniu z 8 kwietnia 2003 r. (II Akz (1) 125/03, KZS 2003, z. 4, poz. 33), stwierdzając: "Orzekanie co do przedterminowego zwolnienia z reszty kary pozbawienia wolności nie jest ponownym oznaczeniem kary za popełnione przestępstwo, ewentualnie jej łagodzeniem, ale jest racjonalnym stosowaniem środków penitencjarnych dla racjonalizowania kary, by nie pozbawiać wolności bez niezbędnej potrzeby i nie marnować społecznych nakładów na wykonywanie kary, co nie jest bez znaczenia, gdy wiele kar nie może być wykonywanych z braku środków po temu".

2. Dla określenia istoty warunkowego przedterminowego zwolnienia z odbywania reszty kary pozbawienia wolności zasadnicze znaczenie ma uchwała SN podjęta w pełnym składzie Izby Karnej z 11 stycznia 1999 r., I KZP 15/98, OSNKW 1999, z. 1-2, poz. 1. SN stwierdził: "Dopóki decyzji o warunkowym przedterminowym zwolnieniu nie podjęto, dopóty nie można mówić o nabyciu przez osobę skazaną uprawnień, które mogłyby podlegać ochronie w świetle konstytucyjnej zasady ochrony praw słusznie nabytych. Upływ określonego quantum kary nie tworzy jeszcze bowiem po stronie skazanego żadnego roszczenia (uprawnienia) czy choćby samej ekspektatywy warunkowego zwolnienia, które mogłoby podlegać ochronie. O tego typu skutkach można byłoby mówić jedynie wówczas, gdyby po odbyciu określonej części kary istniał obowiązek warunkowego zwolnienia skazanego po tym właśnie okresie" (zob. aprobującą glosę W. Wróbla, PiP 1999, z. 3, s. 103). Nie można natomiast zgodzić się z J. Kuleszą (glosa, s. 180), iż "(...) skoro sąd stwierdzi, że warunki przewidziane w tym przepisie (art. 77 § 1 - dop. A.Z.) zostały spełnione, wówczas udzielenie warunkowego zwolnienia staje się obowiązkiem sądu". Na tym samym stanowisku, co SN w powołanej uchwale, stanął TK w wyroku z 10 lipca 2000 r. (SK 21/99, OTK ZU 2000, z. 5, poz. 144) stwierdzając: "(...) kodeks karny i kodeks karny wykonawczy nie kształtuje instytucji warunkowego przedterminowego zwolnienia jako prawa podmiotowego skazanego. To sąd, zgodnie z art. 77 i 78 k.k., »może warunkowo zwolnić z odbycia reszty kary« skazanego na karę pozbawienia wolności po spełnieniu przewidzianych w tych przepisach przesłanek. Warunkowe przedterminowe zwolnienie jest zawsze fakultatywne. Nie może więc być mowy o «przyznaniu prawa do warunkowego przedterminowego zwolnienia». Upływ wymaganego quantum kary stanowi tylko jedną z przesłanek warunkowego przedterminowego zwolnienia, konieczną aby doszło w ogóle do rozpoznania wniosku. Spełnienie tej przesłanki nie oznacza jednak, że zwolnienie warunkowe zostanie skazanemu udzielone. Decydują o tym przesłanki materialne, określone w art. 77 k.k.". Nie można mówić o prawie do przedterminowego warunkowego zwolnienia. Instytucja ta ma służyć realizacji racjonalnej polityki karnej.

3. Kształtowany względami na prewencję indywidualną konkretny wymiar kary oparty jest na dostępnej sądowi informacji o osobowości sprawcy przestępstwa (sąd wymierza karę, kierując się oczywiście wskazaniami także innych dyrektyw - zob. uwagi do art. 53). Jeżeli nawet ta informacja jest dokładna, to nie może dotyczyć tego, w jaki sposób oddziałuje na sprawcę odbywanie kary. W tym zakresie sąd kieruje się wyłącznie mniej lub bardziej uzasadnionym przypuszczeniem. Przypuszczenie to ulega weryfikacji w trakcie odbywania kary. Jeżeli sąd, na podstawie informacji zebranych już w trakcie odbywania kary, dojdzie do wniosku, że cele kary zostały osiągnięte przed upływem terminu wykonania kary, to dalsze jej wykonywanie musi budzić zastrzeżenia z punktu widzenia zasady wyrażonej w art. 3. Nie można jednak w tym kontekście pominąć stanowiska zajętego w postanowieniu SA w Krakowie z 21 czerwca 2000 r. (II Akz (1) 217/2000, KZS 2000, z. 6, poz. 12), w którym orzeczono: "Warunkowe przedterminowe zwolnienie z reszty kary pozbawienia wolności jest wyjątkiem od zasady odbycia kary w całości, jak ją orzeczono w wyroku skazującym. Tylko przekonanie sądu, powzięte na podstawie analizy przesłanek przewidzianych w art. 77 § 1 k.k., że skazany będzie w przyszłości przestrzegał prawa mimo niewykonania kary w całości, uzasadnia odstąpienie od tej zasady". Nie sposób nie podzielić poglądu G. Wicińskiego (glosa do postanowienia SA w Łodzi z 23 marca 1999 r., II AKz 114/99..., s. 89), iż "zarówno orzekanie kar, jak i stosowanie warunkowego zwolnienia po spełnieniu przesłanek formalnych nie może być ani surowe, ani łagodne - ma być racjonalne.

4. Warunkowe przedterminowe zwolnienie z odbycia reszty kary jest instytucją związaną z wykonaniem kary, która rządzić się musi innymi dyrektywami niż samo orzeczenie o wymiarze kary. Artykuł 67 k.k.w. jako cel wykonania kary przyjmuje wyłącznie wzbudzenie w skazanym woli współdziałania w kształtowaniu jego społecznie pożądanych postaw, w szczególności poczucia odpowiedzialności oraz potrzeby przestrzegania porządku prawnego i tym samym powstrzymania się od powrotu do przestępstwa. Chodzi więc jednoznacznie o cel indywidualno-prewencyjny. Nie znaczy to jednak, że nie istnieje pewna więź między tymi dwoma momentami czasowymi, tzn. wymierzeniem kary i podejmowaniem decyzji dotyczącej warunkowego przedterminowego zwolnienia. Decyzja o warunkowym zwolnieniu nie powinna zaprzeczać tym celom kary, które leżały u podstaw jej wymiaru. Trafnie orzekł SA w Łodzi w postanowieniu z 23 marca 1999 r. (II Akz 114/99, Prok. i Pr. 2000, z. 7-8, s. 89), że "przy orzekaniu warunkowego zwolnienia z odbycia reszty kary nie mogą umknąć przesłanki, którymi kierował się sąd orzekający w sprawie merytorycznie, tak aby w efekcie nie doszło do zdeprecjonowania tego orzeczenia (...)".

5. Ponieważ warunkowe zwolnienie jest instytucją wykonania kary, to wynika z tego, że sąd wymierzając karę nie powinien brać pod uwagę przy wyborze rodzaju i stopnia dolegliwości kary możliwości warunkowego przedterminowego zwolnienia (zob. S. Lelental, Warunkowe..., s. 112 i n.). Jedynie w myśl art. 77 § 2 może indywidualnie ukształtować ograniczenia zastosowania tej instytucji odbiegające na niekorzyść skazanego w stosunku do przyjętych przez ustawę.

6. Proces resocjalizacji sprawcy może zakończyć się sukcesem tylko wtedy, gdy skazany będzie czynnie uczestniczył w tym procesie. Perspektywa wcześniejszego zakończenia odbywania kary jest bardzo silnym motywem skłaniającym skazanego do aktywnego włączenia się w proces resocjalizacji. Ten proces resocjalizacji w naturalnych warunkach wolnościowych jest kontynuowany w okresie próby przy wykorzystaniu takich elementów, jak dozór i możliwość nałożenia na skazanego obowiązków wspomagających resocjalizację. Bardzo silnym czynnikiem powstrzymującym warunkowo zwolnionego przed naruszeniem porządku prawnego jest obawa odwołania przedterminowego zwolnienia.

7. Instytucja przedterminowego warunkowego zwolnienia ma bardzo istotne znaczenie dla utrzymania dyscypliny w zakładzie karnym. Brak możliwości wcześniejszego zakończenia odbywania kary powoduje, że skazani nie są dostatecznie motywowani do przestrzegania regulaminu więziennego.

1.2. Zmiany w stosunku do k.k. z 1969 r.

8. W art. 77, określającym materialnoprawną podstawę warunkowego przedterminowego zwolnienia, wprowadzono kilka zmian w stosunku do odpowiadającego temu przepisowi art. 90 k.k. z 1969 r. Zgodnie z art. 90 § 1 k.k. z 1969 r. stosowanie warunkowego przedterminowego zwolnienia uzależnione było nie tylko od osiągnięcia celów indywidualno-prewencyjnych, tzn. uzasadnionego przypuszczenia, iż sprawca po zwolnieniu będzie przestrzegał porządku prawnego, w szczególności nie popełni ponownie przestępstwa, lecz także od osiągnięcia "celów kary" mimo niewykonania kary w całości. Na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów nie było jasne, co oznacza ten ostatni warunek, czy chodzi tylko o cele kary w zakresie społecznego oddziaływania czy także o wzgląd na adekwatność odbytej kary do stopnia społecznego niebezpieczeństwa czynu przejawiający się w celu zadośćuczynienia za wyrządzone przestępstwem zło. Nie było też jasne, czy chodzi o cele kary, o których była mowa w art. 50 k.k. z 1969 r. (dyrektywy sądowego wymiaru kary) czy cele kary, które uznał za dominujące w konkretnym przypadku orzekający sąd (K. Buchała (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Kodeks..., s. 453). Artykuł 77 § 1 jako jedyną przesłankę warunkowego przedterminowego zwolnienia wymienia osiągnięcie celów indywidualno-prewencyjnych kary (zob. postanowienie SA w Warszawie z 6 października 1998 r., II AKz 14/98, OSA w Warszawie 1999, z. 1, poz. K-2). Ogólnie mówiąc, zachowanie się sprawcy i jego właściwości osobiste uzasadniać muszą przekonanie, że skazany będzie przestrzegał porządku prawnego, w szczególności nie popełni przestępstwa. Należy więc uznać, że inne cele kary, wynikające w szczególności z art. 53, nie odgrywają pierwszoplanowej roli przy podejmowaniu decyzji o warunkowym przedterminowym zwolnieniu. Należy powtórzyć jednak stanowisko wyrażone w tezie 3, że stosowanie warunkowego przedterminowego zwolnienia nie może sprzeciwiać się celom kary branym pod uwagę przy jej wymierzaniu (zob. postanowienie SA w Łodzi z 20 października 1998 r., II AKz 152/98, KZS 1999, z. 6-7, poz. 63). Za nieuzasadnioną, z punktu widzenia treści art. 77 § 1, należy uznać tezę J. Kuleszy, iż "zwrot »tylko wówczas« (...) spełnia funkcję gwarancyjną, nie zezwalającą na uwzględnienie przy orzekaniu o warunkowym zwolnieniu innych warunków, poza wymienionymi w art. 77 § 1 k.k." (glosa do postanowienia SA w Warszawie z 3 listopada 1998 r., II AKz 115/98..., s. 179). Zwrot ten określa warunek konieczny (minimum) dla możliwości zastosowania warunkowego zwolnienia, a nie warunek wystarczający.

9. Artykuł 77 § 1 inaczej określa podstawy, na których ma być oparta korzystna wobec skazanego prognoza kryminologiczna. W szczególności podstawą taką mają być okoliczności popełnienia czynu. Trafnie orzekł SA w Warszawie w postanowieniu z 3 listopada 1998 r. (II Akz 115/98, Apel. W-wa, 1999, z. 3, poz. 11), że "ustawodawca nie pozwala na rozważenie zasadności warunkowego przedterminowego zwolnienia w oderwaniu od okoliczności czynu, za jaki osoba ubiegająca się o zwolnienie została skazana, nadto w oderwaniu od sposobu życia skazanego przed popełnieniem przestępstwa". Zob. też glosę do tego postanowienia J. Kuleszy, Pal. 2000, z. 1, s. 179. W art. 77 § 1 nie zostało podkreślone szczególne znaczenie dla ustalenia prognozy kryminologicznej zachowania się skazanego w czasie odbywania kary. Formalnie rzecz biorąc, wszystkie wymienione w art. 77 § 1 podstawy prognozy kryminologicznej zostały postawione na równi (tak samo M. Kalitowski (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 221).

10. Artykuł 77 § 2 upoważnia sąd orzekający karę, w wypadku wymierzenia kary pozbawienia wolności, do określenia surowszych ograniczeń do skorzystania przez skazanego z warunkowego zwolnienia niż ograniczenia przewidziane w ustawie (art. 78). Ustanawiając takie surowsze ograniczenia sąd będzie się kierował, jako pierwszoplanowymi, niewymienionymi w art. 77 § 1 celami kary, a w szczególności potrzebą kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa i zadośćuczynienia poczuciu sprawiedliwości. Sąd musi dojść do przekonania, że ze względu na charakter popełnionego przestępstwa, upływ czasu jaki pozostaje do przedterminowego zwolnienia zgodnie z warunkami przewidzianymi w art. 78 nie zmniejszy znaczenia wymiaru kary dla zadośćuczynieniu poczuciu sprawiedliwości i społecznemu oddziaływaniu kary. Można więc postawić tezę, że Kodeks karny nie pomija przy określeniu podstaw warunkowego przedterminowego zwolnienia innych, poza indywidualno-prewencyjnymi, celów kary. Sąd orzekający musi wyraźnie wskazać w wyroku surowsze ograniczenia do skorzystania przez skazanego z warunkowego zwolnienia niż przewidziane w art. 78.

11. W Kodeksie karnym nie przewiduje się możliwości warunkowego zwolnienia z odbycia zastępczej kary pozbawienia wolności. Artykuł 90 § 2 k.k. z 1969 r., wprawdzie wyjątkowo, możliwość taką dopuszczał. Zgodnie z art. 52 k.k.w. sąd, udzielając skazanemu warunkowego przedterminowego zwolnienia z odbycia reszty kary pozbawienia wolności, może - przy wystąpieniu określonych w tym przepisie przesłanek - wstrzymać uprzednio zarządzone wykonanie zastępczej kary pozbawienia wolności. Instytucji tej nie należy jednak traktować jako odpowiednika warunkowego przedterminowego zwolnienia z odbycia kary zastępczej.

2. Przesłanki materialne stosowania warunkowego przedterminowego zwolnienia

12. W odróżnieniu od poprzednio obowiązującego stanu prawnego, art. 77 § 1 przyjmuje, w zasadzie, tylko jedną przesłankę stosowania warunkowego przedterminowego zwolnienia - korzystną prognozę kryminologiczną. "Cele ogólno-prewencyjne kary są uwzględniane przy oznaczaniu wymiaru kary, a między innymi przez ustalenie warunków zwolnienia surowszych od zasadniczo przewidzianych ustawą (art. 77 § 2 k.k.). Nie mają one znaczenia w orzekaniu o przedterminowym zwolnieniu z kary pozbawienia wolności, które kieruje się jedynie celami penitencjarnymi (art. 77 § 1 k.k.)" - postanowienie SA w Krakowie z 13 grudnia 2001 r., II Akz (1) 484/2001, OSA 2002, z. 9, poz. 71. Odmienne stanowisko, trudne do obrony na gruncie obowiązującego kodeksu, zajął SA w Gdańsku w postanowieniu z 8 października 2000 r., II Akz (1) 943/2000, Prok. i Pr. 2001, z. 4, poz. 21. Sąd ten orzekł: "Przepis art. 77 § 1 k.k. powołuje wśród przesłanek uwzględnianych przy rozważaniu o warunkowym zwolnieniu »okoliczności popełnienia« przestępstwa. Taki zwrot ustawowy wyraźnie nawiązuje do konieczności rozważania nie tylko elementów związanych z samym przestępstwem i jego stopniem szkodliwości społecznej. Oczywiście art. 77 k.k. nie może być interpretowany w oderwaniu od innych przepisów części ogólnej Kodeksu karnego, w szczególności tych dotyczących dyrektyw wymiaru kary (art. 53 k.k.). W innej płaszczyźnie niż o karze orzeka sąd merytorycznie sprawę rozpoznający, ale również i sąd penitencjarny, orzekający o warunkowym zwolnieniu, powinien brać pod uwagę rozmiar odbytej już części kary i oceniać ją pod kątem adekwatności i współmierności do »okoliczności popełnienia« przestępstwa, a także realizacji przez karę potrzeby należytego kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa, o czym wprost mówi art. 53 § 1 k.k. Dlatego ustawodawca pozostawił sądowi w każdym przypadku fakultatywność decyzji o warunkowym zwolnieniu, aby mogły być uwzględnione wszelkie okoliczności dotyczące odbywanej kary, związane nie tylko z osobą sprawcy, ale i czynem, za który kara ta została orzeczona". Zob. L. Przybylczak, Instytucja..., s. 76 i n.

13. Prognoza kryminologiczna musi prowadzić do wniosku, że występują uzasadnione przesłanki do przypuszczenia, iż mimo niewykonania kary w całości skazany będzie przestrzegał porządku prawnego, a w szczególności nie popełni ponownie przestępstwa (zob. postanowienie SN z 21 czerwca 2000 r., V KKN 160/2000, Prok. i Pr. 2000, z. 12, poz. 4). Sąd przy podejmowaniu decyzji odnośnie do zastosowania warunkowego przedterminowego zwolnienia powinien brać pod uwagę cechy samego sprawcy, a więc jego postawę, właściwości i warunki osobiste. Sąd uwzględnia także sposób życia skazanego przed popełnieniem przestępstwa, po jego popełnieniu i w trakcie odbywania kary. Sąd bierze pod uwagę także okoliczności popełnienia przestępstwa. "Przy orzekaniu o przedterminowym zwolnieniu bierze się za podstawę wymiar kary oznaczony w wyroku (...), a za przesłankę decyzji przyjmuje się względy prognostyczne (art. 77 § 1 k.k.). O ile prognozę zachowania skazanego można opierać na okolicznościach tyczących przestępstwa, powinna to być ocena tycząca osobowości skazanego, cech ujawnionych w przestępstwach, a nie powinna ta ocena poprzestawać na pobieżnym wzmiankowaniu znamion przestępstwa" (postanowienie SA w Krakowie z 28 grudnia 2001 r., II Akz (1) 501/2001 r., OSA 2002, z. 9, poz. 73).

14. Cechy sprawcy, tzn. jego postawa, właściwości i warunki osobiste są brane pod uwagę nie tylko z perspektywy chwili orzekania o warunkowym przedterminowym zwolnieniu, ale istotna jest ewolucja postaw szczególnie pod wpływem procesu resocjalizacyjnego w czasie odbywania kary pozbawienia wolności. Właściwości i warunki osobiste muszą być brane pod uwagę z innego punktu widzenia, niż miało to miejsce przy wymierzaniu kary. W chwili orzekania o warunkowym zwolnieniu bada się np., czy warunki środowiskowe, z którymi zetknie się sprawca po opuszczeniu zakładu karnego, przy uwzględnieniu stabilności jego społecznie pożądanych postaw, pozwalają na przypuszczenie, że skazany będzie przestrzegał porządku prawnego.

15. Sposób zachowania się przed popełnieniem przestępstwa jest istotną wskazówką, czy przestępstwo było wynikiem społecznie niepożądanej postawy wobec dobra prawnego zaatakowanego przestępstwem czy też miało bardziej charakter przypadkowy jako wynik splotu różnorodnych okoliczności. Dla decyzji o warunkowym zwolnieniu ma znaczenie ustalenie tego o tyle, że pozwala stwierdzić, czy po popełnieniu przestępstwa ze względu na przeżycia sprawcy związane z popełnieniem przestępstwa i czy w czasie wykonywania kary pod wpływem procesu resocjalizacyjnego doszło do zmiany niepożądanej postawy na społecznie pożądaną i czy nastąpiło wzmocnienie stabilności postawy pożądanej (zob. postanowienie SA w Warszawie z 3 listopada 1998 r., II AKz (1) 115/98, OSA w Warszawie 1999, z. 3, poz. K-11 z aprobującą glosą J. Kuleszy, Pal. 1999-2000, z. 12-1, s. 179 i n.; L. Przybylczak, Instytucja..., s. 77).

16. Uwzględniając sposób zachowania się sprawcy w czasie odbywania kary pozbawienia wolności sąd powinien brać przede wszystkim pod uwagę współdziałanie skazanego w kształtowaniu jego społecznie pożądanej postawy, poczucia odpowiedzialności za własne zachowanie się, potrzeb przestrzegania porządku prawnego (zob. art. 67 k.k.w.). Istotne będzie przy tym ustalenie stosunku skazanego do obowiązków wynikających z odbywania kary pozbawienia wolności, do innych współwięźniów, do obowiązków rodzinnych. Istotne znaczenie dla postawienia prognozy będzie miał fakt uczestniczenia w podkulturze więziennej. Takie uczestniczenie "zwykle jest przejawem postawy opozycyjnej wobec regulaminu odbywania kary oraz działań służb zakładu karnego, a w takim razie prognozuje podobny stosunek do przepisów prawa i służb organizujących życie społeczeństwa" (postanowienie SA w Krakowie z 10 grudnia 1998 r., II AKz (1) 143/98 KZS 1998, z. 12, poz. 28). Ważne jest ustalenie, czy skazany starał się w okresie odbywania kary uzupełnić swoje wykształcenie, zdobyć zawód.

17. Na uwagę zasługuje stanowisko zajęte przez SA w Lublinie w postanowieniu z 7 listopada 2001 r. (II Akz (1) 563/2001, OSA 2002, z. 5, poz. 38), w którym orzeczono: "Charakter przestępstwa nie jest wymieniony w art. 77 § 1 k.k. jako przesłanka służąca do ustalenia prognozy kryminologicznej. Dlatego charakter przestępstwa nie może sam przez się przesądzić o ujemnej prognozie. Kodeks karny nie wprowadził przecież przedmiotowych lub podmiotowych ograniczeń w zastosowaniu warunkowego zwolnienia z odbycia reszty kary". Przedterminowe warunkowe zwolnienie nie jest, z powodu samego rodzaju i cech indywidualizujących przestępstwo, wyłączone z mocy ustawy. "W ramach przedterminowego zwolnienia każda kara podlega skróceniu do granic dopuszczonych ustawą, wymierzona za najbardziej okrutne przestępstwo, gdy rozważenie osobowości skazanego pozwala sędziemu przyjąć, że dalsze wykonywanie kary jest niecelowe, a przedterminowe zwolnienie z niej jest zasłużone" (postanowienie SA w Krakowie z 7 czerwca 2001, II Akz (1) 209/2001, KZS 2001, z. 6, poz. 29). Cechy indywidualizujące przestępstwo rzutować mogą natomiast na prognozę kryminologiczną. Słusznie zwraca uwagę SA w Krakowie w postanowieniu z 26 listopada 1998 r. (II AKz (1) 87/98, Prok. i Pr. 1999, z. 4, poz. 16), że "pozytywna prognoza kryminalna, warunkująca udzielenie przedterminowego zwolnienia z odbycia reszty kary pozbawienia wolności, wynika nie tylko z zachowania się skazanego w trakcie odbywania kary, ale i cech osobowości, które przejawił, popełniając przestępstwo. Dla ustalenia ich nie wystarczy sama kwalifikacja prawna przestępstwa; niezbędne jest rozważyć treść materialną przestępstwa, a w szczególności elementy strony podmiotowej przestępstwa i czynności wykonawcze skazanego".

18. Określając prognozę kryminologiczną sąd bierze pod uwagę możliwość oddziaływania na skazanego w okresie próby przez oddanie go pod dozór kuratora sądowego, osoby godnej zaufania, stowarzyszenia, organizacji lub instytucji, do której działalności należy troska o wychowanie, zapobieganie demoralizacji lub pomoc skazanym. Oddanie skazanego pod dozór kuratora sądowego jest obligatoryjne: w stosunku do recydywistów określonych w art. 64 § 1 i 2, a także wobec osoby, która z popełnienia przestępstwa uczyniła sobie stałe źródło dochodu lub popełniła przestępstwo działając w zorganizowanej grupie albo związku mającym na celu przestępstwo (art. 65), wobec młodocianego, który popełnił przestępstwo umyślne, a także wobec skazanego na karę dożywotniego pozbawienia wolności (art. 159 k.k.w.). W związku z art. 159 k.k.w. powstaje wątpliwość, czy oddanie pod dozór kuratora sądowego jest obligatoryjne wobec skazanego, który w chwili popełnienia czynu zabronionego nie ukończył 21 lat i w czasie orzekania w pierwszej instancji 24 lat (art. 115 § 10), bez względu na wiek skazanego, w którym orzeka się o warunkowym zwolnieniu, czy też obowiązkowe oddanie pod dozór dotyczy skazanego, który w chwili popełnienia czynu zabronionego nie miał ukończonych 21 lat i w chwili orzekania o warunkowym zwolnieniu nie ma ukończonych 24 lat. Wykładnia językowa przemawia za pierwszym rozwiązaniem. Wydaje się, że wykładnia funkcjonalna - za drugim. Obligatoryjność oddania pod dozór kuratora sądowego związana jest z mniej stabilną prognozą kryminologiczną dotyczącą młodocianych. Ta prognoza dotyczy skazanego w chwili zwalniania go z zakładu karnego, a nie w chwili orzekania kary za popełnione przestępstwo.

19. Na podstawie art. 159 k.k.w. sąd może nałożyć na skazanego w okresie próby, związanej z warunkowym przedterminowym zwolnieniem, obowiązki określone w art. 72 § 1. Nałożenie tych obowiązków ma służyć dalszemu procesowi resocjalizacyjnemu i ma ułatwić skazanemu przestrzeganie porządku prawnego, a w szczególności niepopełnienie nowego przestępstwa. Powstaje wątpliwość, czy w stosunku do warunkowo przedterminowo zwolnionego z odbywania reszty kary ma zastosowanie art. 74 § 1. Kodeks karny wykonawczy do tego przepisu się nie odwołuje. Nie da się podać jednak dostatecznych racji, aby w wypadku warunkowego przedterminowego zwolnienia sąd nie musiał wysłuchać skazanego co do czasu i sposobu wykonania nałożonych na niego obowiązków. Także wydaje się zasadne ustanawianie obowiązku wymienionego w art. 72 § 1 pkt 6 po wyrażeniu na to zgody przez skazanego.

20. Podobnie jak ma to miejsce w wypadku warunkowego zawieszenia wykonania kary (zob. uwagi do art. 74) sąd może w okresie próby ustanawiać, rozszerzać lub zmieniać obowiązki wymienione w art. 72 § 1 albo od wykonania tych obowiązków zwolnić, jak również oddać skazanego pod dozór lub od dozoru zwolnić.

21. W art. 77 § 2 ustawodawca dopuszcza w szczególnie uzasadnionych wypadkach, aby sąd przy wymiarze kary zaostrzył kryteria formalne, określone w art. 78, których spełnienie jest konieczne do zastosowania warunkowego przedterminowego zwolnienia. Nie chodzi jednak w tym wypadku tylko o problem formalny. Umieszczenie tego przepisu w tym samym artykule, w którym w § 1 określona jest zasadnicza przesłanka materialna warunkowego zwolnienia świadczy o tym, że również w tym wypadku chodzi o podstawy materialne. Sąd orzekając wymiar kary może, w szczególnie uzasadnionych wypadkach, wprowadzić jako przesłanki warunkowego zwolnienia potrzeby w zakresie innych celów kary, a w szczególności w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa i zadośćuczynienia społecznemu poczuciu sprawiedliwości. Wzgląd na te cele kary może uzasadniać to, że sąd orzekający uzna, iż bez względu na przebieg procesu resocjalizacyjnego i prognozę kryminologiczną wobec skazanego, warunkowe przedterminowe zwolnienie nie może nastąpić wcześniej od wyznaczonego przez sąd terminu. Termin ten będzie bardziej odległy niż wynikałoby to z art. 78.

22. Artykuł 77 § 2 nie dopuszcza jednak do wykluczenia w wyroku orzekającym w ogóle zastosowania warunkowego przedterminowego zwolnienia. Ma to istotne znaczenie szczególnie w wypadku skazania na karę dożywotniego pozbawienia wolności. Wprowadzenie w tym wypadku już bardzo daleko idącego ograniczenia wyrażonego w art. 78 § 3 powoduje, że ewentualne dalsze zaostrzenie warunku formalnego musi być dokonane bardzo rozważnie. Sąd w każdym wypadku wyznaczania surowszych kryteriów ograniczających powinien mieć na uwadze art. 3.

23. Artykuł 77 § 2 odwołuje się jedynie do kryteriów określonych w art. 78. W związku z tym sąd wyznaczający surowsze ograniczenia nie wyłącza tym samym stosowania art. 79 § 2. Surowsze ograniczenia nie mogą więc być tak sformułowane, aby skazany nie mógł być zwolniony po odbyciu 15 lat pozbawienia wolności. Nie dotyczy to jedynie skazanych na karę 25 lat pozbawienia wolności i karę dożywotniego pozbawienia wolności - skoro o nich mowa w art. 78 § 3, a art. 79 § 2 odwołuje się tylko do § 1 i 2 w art. 78.

Art. 78.

Przesłanki formalne stosowania warunkowego przedterminowego zwolnienia

1. Przesłanki formalne stosowania warunkowego przedterminowego zwolnienia dotyczą minimum okresu odbywania kary, koniecznego do zastosowania warunkowego przedterminowego zwolnienia. Ten okres minimalny jest wyznaczany dwoma elementami: wymiarem orzeczonej kary pozbawienia wolności i czasem efektywnego jej wykonywania. W obecnym Kodeksie karnym zrezygnowano natomiast z licznych kryteriów różnicujących, takich jak charakter przestępstwa (umyślne czy nieumyślne), wiek sprawcy (młodociany, powyżej 60 albo 65 lat), płeć sprawcy lub pełniona funkcja w postaci sprawowania pieczy nad dzieckiem. Jako kryterium pomocnicze Kodeks karny przyjął przynależność skazanego do kategorii sprawców określonych w art. 64. Uzyskano przez to wskazaną rozłączność poszczególnych sytuacji mających znaczenie dla ustalenia kryteriów warunkowego przedterminowego zwolnienia. Rozłączności takiej brak było na gruncie art. 91 k.k. z 1969 r. (K. Buchała (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Kodeks..., s. 457).

2. Przesłanki formalne nie są pozbawione uzasadnienia materialnego. Konieczny do stosowania warunkowego przedterminowego zwolnienia okres efektywnego odbywania kary pozbawienia wolności ma nie tylko spełnić zadanie kary w zakresie prewencji indywidualnej (ta funkcja została szczególnie zaznaczona przez wydłużenie minimalnego okresu odbywania kary w przypadku recydywistów i osób określonych w art. 65), ale także służy pozostałym celom kary. Szczególnie jest to widoczne w przypadku kary dożywotniego pozbawienia wolności, gdzie okres 25 lat, jako minimum trwania kary, pełni przede wszystkim funkcję ogólnoprewencyjną i stanowi zadośćuczynienie poczuciu sprawiedliwości społecznej. Uzasadnienie materialne ma przewidziana w art. 77 § 2 możliwość wyznaczenia surowszego ograniczenia do skorzystania przez skazanego z warunkowego zwolnienia niż przewidziane w art. 78 (zob. uwagi do art. 77).

3. Z wyjątkiem przypadków określonych w art. 78 § 3 (kara 25 lat pozbawienia wolności i kara dożywotniego pozbawienia wolności), wymiar kary orzeczonej odgrywa rolę przez określenie w ustawie niezbędnego ułamka tej kary, przez który to okres kara musi być odbywana. Podstawą wyliczenia tego ułamka jest kara orzeczona, która podlega wykonaniu, czyli np. po uwzględnieniu amnestii lub indywidualnego aktu łaski. Powstaje problem, jak ma być obliczony ten ułamek w przypadku, gdy skazany odbywa karę pozbawienia wolności w wyniku zarządzenia wykonania kary warunkowo zawieszonej przy uwzględnieniu zapłacenia grzywny orzeczonej na podstawie art. 71 § 1. Czy należy przyjąć, że w wypadku skrócenia kary pozbawienia wolności o okres odpowiadający liczbie uiszczonych stawek dziennych (art. 71 § 2) wymiarem kary pozbawienia wolności stanowiącym podstawę do obliczenia koniecznego minimum dla zastosowania warunkowego przedterminowego zwolnienia jest kara orzeczona czy też wymiar kary po jej skróceniu. Należy uznać, że w przeciwieństwie do amnestii lub aktu łaski nie chodzi w przypadku art. 71 § 2 o zredukowanie wymiaru orzeczonej kary, ale o zaliczenie w poczet jej wykonania zapłaconej grzywny. Podstawą więc do wyliczenia okresu odpowiadającego połowie kary (względnie dwóch trzecich lub trzech czwartych) będzie wymiar kary pozbawienia wolności, orzeczony w wyroku skazującym, bez skrócenia w oparciu o art. 71 § 2. Ponieważ art. 78 § 1 wymaga efektywnego odbycia 6 miesięcy kary pozbawienia wolności (odpowiednio art. 78 § 2 - roku), to okresu skrócenia wymierzonej kary w oparciu o art. 71 § 2 nie zalicza się na poczet wykonanej kary pozbawienia wolności (tak samo M. Kalitowski (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 228; inaczej A. Marek, Komentarz..., s. 233).

4. Jako zasadę przyjęto, że warunkowe przedterminowe zwolnienie może nastąpić po odbyciu przez skazanego przynajmniej połowy kary, nie wcześniej jednak niż po odbyciu 6 miesięcy. Oznacza to, że instytucja warunkowego przedterminowego zwolnienia z odbycia części kary pozbawienia wolności nie ma w ogóle zastosowania do kar pozbawienia wolności orzeczonych w rozmiarze do 6 miesięcy.

5. Względy na prewencję indywidualną powodują wydłużenie minimalnego okresu efektywnego odbywania kary pozbawienia wolności w przypadku skazanych w warunkach powrotu do przestępstwa oraz skazanych, którzy z popełniania przestępstw uczynili sobie stałe źródło dochodu lub popełnili przestępstwo działając w zorganizowanej grupie albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa oraz wobec sprawcy przestępstwa o charakterze terrorystycznym lub sprawcy skazanego za przestępstwo z art. 258. W przypadku skazanego określonego w art. 64 § 1, warunkowe przedterminowe zwolnienie może nastąpić po odbyciu dwóch trzecich kary, nie wcześniej jednak niż po roku, a w przypadku skazanego określonego w art. 64 § 2 (i tym samym także skazanego określonego w art. 65), warunkowe przedterminowe zwolnienie może nastąpić po odbyciu trzech czwartych kary, nie wcześniej jednak niż po roku.

6. W wypadku kary 25 lat pozbawienia wolności i kary dożywotniego pozbawienia wolności okres minimalny umożliwiający stosowanie warunkowego przedterminowego zwolnienia określony został jedynie przez wskazanie okresu trwania efektywnego wykonywania kary. Wobec skazanego na karę 25 lat pozbawienia wolności okres ten wynosi 15 lat, a wobec skazanego na dożywocie - 25 lat.

7. Przewidziane w art. 78 ograniczenia do skorzystania przez skazanego z warunkowego zwolnienia odnoszą się także do kary łącznej. Przewidziane w art. 78 § 2 surowsze ograniczenia mają zastosowanie, jeżeli chociażby jedno z przestępstw, za które orzeczona kara stanowi podstawę wymiaru kary łącznej, popełnione zostało w warunkach art. 64 § 1 lub 2 albo sprawca za chociażby jedno z przestępstw skazany został w warunkach określonych w art. 65. W wypadku orzeczenia kary łącznej (w wyniku wyroku łącznego) wyznaczenie w jednym z wyroków surowszych ograniczeń do skorzystania przez skazanego z warunkowego zwolnienia (art. 77 § 2) odnieść należy do kary łącznej.

8. Zgodnie z art. 161 § 3 k.k.w. wniosku skazanego lub jego obrońcy, złożonego przed upływem terminów określonych w art. 77 § 2 lub art. 78 k.k., lub przed upływem 3 miesięcy od dnia wydania postanowienia o odmowie warunkowego zwolnienia, nie rozpoznaje się aż do upływu tego terminu lub tego okresu (zob. uchwała SN z 20 czerwca 2000 r., I KZP 16/2000, OSNKW 2000, z. 7-8, poz. 60 z krytyczną glosą K. Postulskiego, Pal. 2000, z. 11-12, s. 227).

9. Modyfikację przesłanek formalnych stosowania warunkowego przedterminowego zwolnienia przewiduje art. 155 k.k.w. Jeżeli kara pozbawienia wolności nie została orzeczona na okres powyżej 3 lat i skazany korzystał z przerwy w wykonaniu kary co najmniej rok oraz odbył co najmniej 6 miesięcy kary, to sąd może zastosować warunkowe przedterminowe zwolnienie bez względu na to, czy spełnione zostały pozostałe kryteria określone w art. 78 § 1 lub 2 (odbycie połowy, dwóch trzecich albo trzech czwartych kary). W określonym w art. 155 k.k.w. wypadku roczna przerwa, która nie została odwołana, stanowi dobry prognostyk, że pomimo niewykonania całej kary sprawca będzie przestrzegał porządku prawnego, w szczególności nie popełni ponownie przestępstwa.

10. Kolejne modyfikacje przesłanek formalnych stosowania warunkowego przedterminowego zwolnienia przewidziane są w Kodeksie karnym, a to w art. 95 § 2 i art. 98. Zgodnie z art. 95 § 1 skazując sprawcę na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania za przestępstwo popełnione w stanie znacznego ograniczenia poczytalności (art. 31 § 2), sąd może orzec umieszczenie sprawcy w zakładzie karnym, w którym stosuje się szczególne środki lecznicze lub rehabilitacyjne. Na podstawie art. 95 § 2 sąd może, w oparciu o wyniki leczenia lub rehabilitacji, skazanego na karę nieprzekraczającą 3 lat pozbawienia wolności sprawcę warunkowo zwolnić bez ograniczeń wynikających z art. 78 § 1 lub 2, a więc bez odbycia 6 miesięcy (lub roku) kary oraz bez odbycia połowy (dwóch trzecich lub trzech czwartych) kary pozbawienia wolności. Konieczne jest w takim wypadku oddanie skazanego pod dozór. W tych samych warunkach sąd może warunkowo zwolnić, na podstawie art. 98, osobę skazaną na karę pozbawienia wolności nieprzekraczającą 2 lat za przestępstwo popełnione w związku z uzależnieniem od alkoholu lub innego środka odurzającego i umieszczonego w zamkniętym zakładzie leczenia odwykowego (art. 96 § 1 i 2).

11. Innego typu modyfikacja przewidziana jest w art. 81. Zob. uwagi do tego przepisu.

Art. 79.

1. Przesłanki formalne warunkowego przedterminowego zwolnienia określone w art. 78 § 1 i 2mają zastosowanie także do sumy dwóch lub więcej niepodlegających łączeniu kar pozbawienia wolności. Chodzi więc o wypadki, w których sprawca został skazany za kilka przestępstw niepozostających w stosunku do siebie w realnym zbiegu (zob. uwagi do art. 85). Kolejne przestępstwa mogły być popełnione przed rozpoczęciem wykonywania kary za pierwsze z nich (po zapadnięciu pierwszego wyroku chociażby nieprawomocnego) lub w trakcie wykonywania kary. Suma kar, o której jest mowa w art. 79 § 1, może składać się z kar łącznych lub z kary łącznej i pojedynczej kary.

2. W Kodeksie karnym wykonawczym (art. 52) nie została jednoznacznie uregulowana kwestia, czy kara pozbawienia wolności podlega zsumowaniu, w znaczeniu art. 79 § 1, z karą zastępczą pozbawienia wolności i czy kryteria formalne określone w art. 78 § 1 lub 2 (połowa, dwie trzecie, trzy czwarte kary) stosuje się do tak obliczonej sumy czy tylko do kary pierwotnej. Artykuł 52 k.k.w. stanowi, że "udzielając skazanemu warunkowego przedterminowego zwolnienia z odbycia reszty kary pozbawienia wolności, sąd penitencjarny może, jeżeli istnieją podstawy do przyjęcia, że skazany uiści grzywnę dobrowolnie, wstrzymać uprzednio zarządzone wykonanie zastępczej kary pozbawienia wolności (...)". Z powołanego przepisu należałoby wnioskować, że decyzja w sprawie warunkowego przedterminowego zwolnienia zapada niezależnie od zarządzenia wykonania kary zastępczej pozbawienia wolności i skutkuje możliwością cofnięcia zarządzenia wykonania kary zastępczej i powrotem do ściągnięcia grzywny w rygorze art. 49 k.k.w. Kara zastępcza pozbawienia wolności nie podlega więc zsumowaniu z karą pierwotnie orzeczoną. Powstaje pytanie, czy podstawy do przyjęcia, że skazany uiści grzywnę dobrowolnie, stanowią warunek udzielenia skazanemu warunkowego przedterminowego zwolnienia czy też tylko wstrzymania zarządzenia wykonania zastępczej kary pozbawienia wolności. Wykładnia językowa przemawia za drugim rozwiązaniem. Nie rozwiązuje to oczywiście kwestii, kiedy kara zastępcza ma być wykonana. Jeśli kara zastępcza miałaby być wykonywana po pomyślnym upływie okresu próby, to powrót do zakładu karnego jest nieporozumieniem. Należy łączyć udzielenie warunkowego przedterminowego zwolnienia z nałożeniem na skazanego zobowiązania do zapłacenia grzywny. Podstawą prawną jest w tym wypadku art. 159 k.k.w. zezwalający na nałożenie obowiązków określonych w art. 72 § 1. Zobowiązanie skazanego do uiszczenia grzywny orzeczonej wyrokiem mieści się w ramach zobowiązania przewidzianego w art. 72 § 1 pkt 8. Niewykonanie takiego zobowiązania należałoby traktować jako podstawę do odwołania warunkowego zwolnienia (art. 160 § 2 k.k.w.).

3. Sumowanie kar, w znaczeniu art. 79 § 1, ma miejsce wtedy, gdy sprawca odbywa karę pozbawienia wolności orzeczoną za przestępstwo i karę aresztu orzeczoną za wykroczenie (zob. uchwała SN z 29 czerwca 1982 r., VI KZP 14/82, OSNKW 1982, z. 10-11, poz. 70). Należy też przyjąć sumowanie kar pozbawienia wolności orzeczonych za przestępstwo i przestępstwo skarbowe.

4. Surowsze ograniczenia do skorzystania przez skazanego z warunkowego zwolnienia przewidziane wart. 78 § 2 stosuje się, w przypadku sumowania kar wymierzonych za kilka przestępstw, jeżeli chociażby jedno z przestępstw popełniono w warunkach określonych w art. 64. Oznacza to, że jeżeli chociażby jedno z tych przestępstw popełniono w warunkach określonych w art. 64 § 1, to warunkowe zwolnienie może nastąpić po odbyciu dwóch trzecich kary (po zsumowaniu) i nie wcześniej niż po roku odbywania kary. Natomiast jeżeli chociażby jedno z tych przestępstw popełnione zostało w warunkach określonych w art. 64 § 2, to warunkowe zwolnienie może nastąpić po odbyciu trzech czwartych kary (po zsumowaniu) i nie wcześniej niż po roku odbywania kary. Ograniczenie to dotyczy także skazanych określonych w art. 65. Na gruncie kodeksu nie są więc już aktualne wątpliwości, którym dała wyraz uchwała SN z 16 czerwca 1993 r. (I KZP 13/93, OSNKW 1993, z. 7-8, poz. 42), w której przyjęto rozłączność kryteriów odbycia minimalnej kary co do poszczególnych kar podlegających sumowaniu. Zob. także glosy do tej uchwały K. Postulskiego, Pal. 1994, z. 3-4, s. 174; S. Zabłockiego, Pal. 1994, z. 7-8, s. 211; L. Paprzyckiego, Pal. 1994, z. 7-8, s. 216.

5. W razie sumowania niepodlegających łączeniu kar mają zastosowanie surowsze ograniczenia wyznaczone w wyroku skazującym (zob. art. 77 § 2), chociażby dotyczyły tylko jednego przestępstwa, za które orzeczona kara stanowi składnik sumy kar.

6. Artykuł 79 § 2 ma zastosowanie do skazanego odbywającego dwie lub więcej kar niepodlegających łączeniu. Niezależnie od warunków określonych w art. 78 § 1 lub 2 (połowa, dwie trzecie lub trzy czwarte kary), warunkowe zwolnienie może mieć zastosowanie po odbyciu 15 lat pozbawienia wolności. Artykułu 79 § 2 nie stosuje się do skazanego odbywającego dwie lub więcej kar niepodlegających łączeniu, z których przynajmniej jedna jest karą 25 lat pozbawienia wolności albo karą dożywotniego pozbawienia wolności. Nie można więc zaakceptować stanowiska zajętego przez SA w Warszawie w postanowieniu z 2 lutego 1999 r. (II AKz 353/98, Prok. i Pr. 2000, z. 1, poz. 24), w którym stwierdzono: "Osoba skazana dwukrotnie wyrokami nie podlegającymi łączeniu na kary po 25 lat pozbawienia wolności, które odbywa kolejno, korzysta z dobrodziejstwa warunkowego przedterminowego zwolnienia z odbycia reszty kary z sumy kar, na mocy art. 79 § 1 i 2 k.k., po zbadaniu przesłanek materialnych wyrażonych w art. 77 § 1 k.k.". Artykuł 79 § 2 nie odwołuje się do art. 78 § 3, w którym określone zostały przesłanki formalne stosowania warunkowego zwolnienia w wypadku skazania na karę 25 lat pozbawienia wolności lub dożywotniego pozbawienia wolności. W podanym w cytowanym orzeczeniu wypadku, jeżeli zachodzą warunki z art. 78 § 1, warunkowe zwolnienie może nastąpić po odbyciu 25 lat pozbawienia wolności (połowa). Jeżeli np. sprawca odbywa dwie niepodlegające łączeniu kary 25 lat pozbawienia wolności i 10 lat pozbawienia wolności, to w warunkach art. 78 § 2 (art. 64 § 1) może być zwolniony po odbyciu dwóch trzecich sumy kar, czyli po 23 latach i 3 miesiącach (inaczej M. Kalitowski (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Komentarz..., s. 231, który uważa, że do skazanego na sumujące się kary, z których przynajmniej jedna jest karą 25 lat pozbawienia wolności, ma zastosowanie art. 79 § 2). Jeżeli natomiast są to kary 25 lat i 2 lat pozbawienia wolności, to warunkowe zwolnienie może nastąpić najwcześniej, w warunkach art. 78 § 1, po odbyciu 15 lat, a nie po odbyciu 13 lat i 6 miesięcy (art. 78 § 3).

7. Norma wyrażona w art. 79 § 2 nie zwalnia sądu od badania przesłanek materialnych warunkowego przedterminowego zwolnienia wyrażonych w art. 77 § 1(zob. postanowienie SA w Warszawie z 2 lutego 1999 r., II AKz 353/98, Prok. i Pr. 2000, z. 1, poz. 24).

Art. 80.

1. W przypadku warunkowego przedterminowego zwolnienia z odbycia reszty kary pozbawienia wolności ustawa wyznacza czas trwania okresu próby, nie pozostawiając w tym względzie swobody sądowi orzekającemu o warunkowym zwolnieniu. Zasadą jest, że okres próby trwa przez czas pozostały do odbycia kary. Okres próby stanowi więc kontynuację resocjalizacyjnego oddziaływania na skazanego w warunkach kontrolowanej wolności. Wiąże się to z możliwością nakładania na skazanego obowiązków lub oddania go pod dozór. Oddanie pod dozór kuratora sądowego jest w niektórych wypadkach obligatoryjne (zob. art. 159 k.k.w. oraz uwagi do art. 77).

2. Okres próby, w zależności od tego, ile wynosi czas pozostały do odbycia kary, może ulec wydłużeniu albo skróceniu. Wydłużenie motywowane jest potrzebą odpowiednio długiego czasu dla dokończenia procesu resocjalizacyjnego w warunkach kontrolowanej wolności i kontroli, czy rzeczywiście cele kary w zakresie prewencji indywidualnej zostały osiągnięte. Skrócenie natomiast motywowane jest względami gwarancyjnymi. W czasie trwania okresu próby i jeszcze dalszych 6 miesięcy może nastąpić odwołanie warunkowego przedterminowego zwolnienia (art. 82).

3. Jako zasadę Kodeks karny przyjmuje w art. 80 § 1, że okres próby nie może być krótszy od 2 lat ani dłuższy od 5 lat. Wyjątki od tej zasady motywowane względami na prewencję indywidualną określone zostały w art. 80 § 2. Jeżeli skazanym jest osoba określona w art. 64 § 2, to okres próby nie może być krótszy niż 3 lata. Wydłużenie minimalnego czasu trwania okresu próby dotyczy także skazanych, którzy z popełnienia przestępstw uczynili sobie stałe źródło dochodu lub popełnili przestępstwo działając w zorganizowanej grupie albo związku mającym na celu popełnianie przestępstw (art. 65).

4. Ze zrozumiałych względów na innych zasadach musiała ustawa wyznaczyć czas trwania okresu próby w wypadku warunkowego przedterminowego zwolnienia wobec skazanego na karę dożywotniego pozbawienia wolności. W art. 80 § 3okres próby został wyznaczony na 10 lat.

Art. 81.

1. Podstawy odwołania warunkowego przedterminowego zwolnienia z reszty kary pozbawienia wolności nie zostały uregulowane w Kodeksie karnym, lecz w Kodeksie karnym wykonawczym. W art. 160 k.k.w. przewidziane zostały podstawy obligatoryjnego odwołania warunkowego przedterminowego zwolnienia (§ 1) i podstawy fakultatywne (§ 2).

2. Sąd penitencjarny odwołuje warunkowe zwolnienie, jeżeli zwolniony w okresie próby popełnił przestępstwo umyślne, za które orzeczono prawomocnie karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania (art. 160 § 1 k.k.w.). Przestępstwo stanowiące podstawę odwołania warunkowego zwolnienia musi być popełnione w okresie próby. Prawomocne orzeczenie może nastąpić już po upływie okresu próby, w ciągu dalszych 6 miesięcy (art. 82). Podstawą obligatoryjnego odwołania jest także popełnienie przestępstwa umyślno-nieumyślnego.

3. Podstawa obligatoryjnego odwołania warunkowego zwolnienia jest z jednej strony określona szerzej od podstawy obligatoryjnego zarządzenia wykonania kary warunkowo zawieszonej (art. 75 § 1), gdyż przestępstwo umyślne, stanowiące podstawę odwołania, nie musi być podobne do popełnionego poprzednio, stanowiącego podstawę skazania i wymierzenia kary, w trakcie której wykonywania nastąpiło warunkowe zwolnienie. Z drugiej strony podstawą obligatoryjnego odwołania warunkowego zwolnienia jest prawomocne skazanie na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania. Podstawa ta jest więc ujęta znacznie węziej w stosunku do regulacji przyjętej w art. 75 § 1. Trudno znaleźć racjonalne uzasadnienie tych różnic. Kodeks karny wykonawczy nie jest w tym punkcie dostatecznie spójny z Kodeksem karnym.

4. Podstawa fakultatywna odwołania warunkowego zwolnienia jest w zasadzie zbieżna z podstawą fakultatywnego odwołania warunkowego zawieszenia wykonania kary (art. 75 § 2). Sąd penitencjarny może odwołać warunkowe zwolnienie, jeżeli zwolniony w okresie próby rażąco narusza porządek prawny, w szczególności popełnił inne przestępstwo lub została orzeczona kara inna niż określona w § 1 albo gdy uchyla się od dozoru, wykonywania nałożonych obowiązków lub orzeczonych środków karnych (art. 160 § 2 k.k.w.). Fakty stanowiące podstawę odwołania warunkowego zwolnienia muszą wystąpić w okresie próby.

5. Popełnienie innego przestępstwa niż określone w § 1 musi być stwierdzone także prawomocnym wyrokiem skazującym lub prawomocnym wyrokiem warunkowo umarzającym postępowanie karne.

6. Uchylanie się od dozoru, wykonywania nałożonych obowiązków lub orzeczonych środków karnych ma miejsce wtedy, gdy zwolniony może poddać się dozorowi, wykonać nałożone obowiązki lub orzeczone środki, ale nie chce tego zrobić. Ma miejsce więc ze strony zwolnionego negatywny stosunek psychiczny do ciążących na nim zobowiązań. Sąd rozważając o odwołaniu warunkowego zwolnienia powinien ustalić, czy uchylanie się od dozoru lub wykonania zobowiązań świadczy o niepowodzeniu procesu resocjalizacyjnego i czy proces ten powinien być kontynuowany w warunkach pozbawienia wolności. Sąd ustalenia te powinien poczynić po wysłuchaniu, w miarę możliwości, skazanego lub jego obrońcy (art. 160 § 2in fine k.k.w.).

7. Odwołanie warunkowego zwolnienia powoduje, że wobec skazanego kontynuuje się wykonywanie kary pozbawienia wolności, a okresu spędzonego na wolności po uprawomocnieniu się orzeczenia o warunkowym przedterminowym zwolnieniu nie zalicza się na poczet kary (art. 160 § 3 k.k.w.).

8. W art. 81 wprowadzone zostały ograniczenia w ponownym stosowaniu warunkowego przedterminowego zwolnienia. Ograniczenia te nie wyłączają tych, które określone są w art. 78 i 79. Jeżeli np. warunkowe zwolnienie zostało odwołane z powodu skazania za przestępstwo popełnione w okresie próby, za które orzeczono karę pozbawienia wolności bez warunkowego jej zawieszenia, to kara ta sumuje się z karą, w związku z którą udzielono skazanemu warunkowego zwolnienia. Ponowne warunkowe zwolnienie może nastąpić po odbyciu przynajmniej połowy (w wypadku gdy sprawca jest skazany w warunkach art. 64 § 1 - dwóch trzecich, a w warunkach art. 64 § 2 - trzech czwartych) tej sumy kar, nie wcześniej jednak niż po roku od osadzenia skazanego w zakładzie karnym po odwołaniu warunkowego zwolnienia.

9. "Określenie »przed upływem roku od osadzenia« należy przyjmować gramatycznie jako termin liczony od dnia osadzenia skazanego po odwołaniu warunkowego zwolnienia. Bieg tego terminu nie przerywa się wskutek udzielenia skazanemu przerwy w odbywaniu kary, bo cytowany przepis nie mówi o rocznym odbywaniu kary" (postanowienie SA w Krakowie z 10 stycznia 2002 r. (II AKz (1) 513/2001, KZS 2002, z. 1, poz. 15).

10. "Przepis art. 81 k.k. wyraźnie wskazuje na konieczność spełnienia pierwszego z wymogów w nim wymienionych, to jest odbycie dalszego - co najmniej jednego roku - z orzeczonej uprzednio kary pozbawienia wolności, co oznacza, iż w pozostałym zakresie, do ponownego warunkowego zwolnienia mają zastosowanie limity odbycia części kary, wymienione w art. 78 § 1 i 2 k.k., liczone od pełnego jej wymiaru" (postanowienie SA w Katowicach z 17 lutego 1999 r., II AKz (1) 79/99, Prok. i Pr. 1999, z. 9, poz. 22).

11. W wypadku gdy warunkowe zwolnienie udzielone było skazanemu na karę dożywotniego pozbawienia wolności, ponowne warunkowe zwolnienie nie jest możliwe przed upływem 5 lat od osadzenia skazanego w zakładzie karnym po odwołaniu warunkowego zwolnienia.

Art. 82.

1. Pozytywny wynik okresu próby ma miejsce wtedy, gdy w okresie próby i dalszych 6 miesięcy nie nastąpi odwołanie warunkowego przedterminowego zwolnienia. "Użyte w art. 97 k.k. (z 1969 r., obecnie art. 82) określenie: »nie odwołano warunkowego zwolnienia« odnosi się do sytuacji, gdy w okresie 6 miesięcy po upływie okresu próby nie wydano prawomocnego postanowienia w tym przedmiocie" (uchwała składu siedmiu sędziów SN z 30 stycznia 1996 r. I KZP 34/95, OSNKW 1996, z. 3-4, poz. 14). Podobnie SA w Krakowie w postanowieniu z 16 września 1999 r. (II AKz (1) 315/99, KZS 1999, z. 8-9, poz. 44), który orzekł: "Skoro po upływie okresu próby i dalszych 6 miesięcy uważa się za odbytą karę pozbawienia wolności, z której skazany został przedterminowo zwolniony, oznacza to, że w tym czasie orzeczenie odwołujące zwolnienie winno nie tylko zapaść, ale i uprawomocnić się". Inaczej SN w uchwale z 18 lutego 1972 r., VI KZP 70/71, OSNKW 1972, z. 5, poz. 77. Konsekwencją braku odwołania jest uznanie, że kara została odbyta z chwilą warunkowego zwolnienia. Przesłanka dla uznania kary za odbytą ma charakter formalny i nie jest zależna od rzeczywistego przebiegu okresu próby. Jeśli np. po upływie 6 miesięcy od ukończenia okresu próby okaże się, że warunkowo zwolniony popełnił w okresie próby przestępstwo, to nie wpływa to na uznanie kary za odbytą.

2. Uznanie kary za odbytą z chwilą warunkowego zwolnienia ma znaczenie dla obliczania przedawnienia recydywy (art. 64). Uznanie kary za odbytą z chwilą warunkowego zwolnienia dotyczy tylko czasu, w którym się uznaje, że kara została odbyta. Nie dotyczy natomiast okresu odbywania kary. Jeżeli skazany na rok pozbawienia wolności został warunkowo zwolniony po odbyciu połowy kary i pozytywnie upłynął okres próby, to chwila warunkowego zwolnienia jest czasem odbycia kary, ale skazany odbył karę 6 miesięcy pozbawienia wolności, a nie roku. W pełni zachowuje aktualność stanowisko zajęte w uchwale SN z 20 listopada 1991 r. (I KZP 23/91, OSNKW 1992, z. 3-4, poz. 20): "Na poczet kary łącznej pozbawienia wolności, orzeczonej w wyroku łącznym obejmującym wyrok skazujący na karę pozbawienia wolności, w odniesieniu do której nastąpiło - w trybie art. 91 k.k. (obecnie art. 78) - warunkowe przedterminowe zwolnienie skazanego, nieodwołane w czasie określonym art. 97 k.k. (obecnie art. 82), nie zalicza się całej wymierzonej tym wyrokiem kary pozbawienia wolności, ale tylko karę faktycznie odbytą do chwili warunkowego zwolnienia". Odmienne stanowisko, przyjmujące konieczność zaliczenia na poczet kary łącznej odbycia całej orzeczonej kary, wyraził SN w wyroku z 28 lutego 1986 r., IV KR 31/86, OSNKW 1987, z. 3-4, poz. 34 z aprobującą glosą Z. Kwiatkowskiego, NP 1988, z. 10-12, s. 263.

3. Jeżeli decyzja o warunkowym przedterminowym zwolnieniu podejmowana jest w chwili, w której skazany przebywa na wolności (np. udzielono mu przerwy w odbywaniu kary), za chwilę odbycia kary należy przyjąć chwilę uprawomocnienia się orzeczenia o warunkowym przedterminowym zwolnieniu (zob. uchwała SN z 30 maja 1989 r., V KZP 9/89, OSNKW 1989, z. 5-6, poz. 36 z aprobującą glosą K. Postulskiego, NP 1990, z. 4-6, s. 246).

Art. 83.

1. Instytucja przewidziana w art. 83 (przedterminowe zwolnienie z odbywania części kary ograniczenia wolności) jest zbliżona do warunkowego przedterminowego zwolnienia z odbycia części kary pozbawienia wolności. Wspólne dla obu tych instytucji jest założenie, że nie ma potrzeby wykonywania kary, jeżeli jej cele, szczególnie w zakresie prewencji indywidualnej, zostały osiągnięte. Możliwość przedterminowego zwolnienia z odbywania kary stanowi dodatkową motywację dla skazanego, aby włączyć się w proces resocjalizacyjny, a w szczególności przestrzegać porządku prawnego i wykonać nałożone obowiązki.

2. Instytucję przewidzianą w art. 83 różni od warunkowego przedterminowego zwolnienia z odbycia części kary pozbawienia wolności bezwarunkowy charakter zwolnienia z odbycia reszty kary ograniczenia wolności.

Art. 84.

1. Charakter prawny instytucji określonej w art. 84 jest podobny do określonej w art. 83 i polega na bezwarunkowym uznaniu za wykonane orzeczonych środków karnych, jeżeli środek wykonywany był przez połowę okresu, na jaki został orzeczony i przynajmniej przez rok, a skazany przestrzegał w tym czasie porządku prawnego. Możliwość wcześniejszego uznania wykonania środka karnego ma stanowić dodatkowy czynnik motywujący skazanego do przestrzegania porządku prawnego.

2. Możliwość uznania za wykonane dotyczy środków karnych orzekanych na określony czas, a więc pozbawienia praw publicznych oraz zakazu zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej (art. 43 § 1). Uznanie środka karnego za wykonany oznacza, w przypadku pozbawienia praw publicznych, przywrócenie utraconych praw, bez przywrócenia jednak poprzednio posiadanego stopnia wojskowego oraz utraconych orderów, odznaczeń i tytułów honorowych. Natomiast skazany nabywa zdolność ich ponownego uzyskania. W przypadku zakazów określonych w art. 39 pkt 2 i 3 uznanie środka karnego za wykonany oznacza cofnięcie zakazu.

3. Należy pamiętać, że wprawdzie pozbawienie praw publicznych lub zakaz określony w art. 39 pkt 2 lub 3 obowiązuje od uprawomocnienia się wyroku, to jednak do okresu, na który środek karny został orzeczony, nie wlicza się czasu odbywania kary pozbawienia wolności, chociażby orzeczonej za inne przestępstwo (art. 43 § 2). Chodzi o efektywne odbywanie kary. Okres, na który orzeczono środek karny biegnie w okresie próby związanej z warunkowym przedterminowym zwolnieniem z odbywania reszty kary pozbawienia wolności.

4. Ze względów na prewencję ogólną i zadośćuczynienie poczuciu sprawiedliwości możliwość przedterminowego uznania za wykonany środka karnego w postaci zakazu prowadzenia pojazdów jest wykluczona, jeżeli zakaz ten został orzeczony w stosunku do sprawcy przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji, znajdującego się w czasie popełnienia przestępstwa w stanie nietrzeźwości, pod wpływem środka odurzającego albo w stosunku do sprawcy, który zbiegł z miejsca zdarzenia określonego w art. 173, 174 lub 177. W ustawie z 14 kwietnia 2000 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny (Dz. U. Nr 48, poz. 548) wykluczeniem tym został objęty zakaz prowadzenia pojazdów orzekany na zawsze (art. 42 § 3). Dotyczy to oczywiście także zakazu orzekanego na podstawie art. 42 § 4.

Rozdział IX

Literatura

Andrejew I., Świda W., Wolter W., Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973; Bafia J., Mioduski K., Siewierski M., Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1987; Baniak S., Przestępstwo ciągłe w projekcie zmian przepisów kodeksu karnego, PiP 1983, z. 8; Bojarski T., glosa do uchwały SN z 17 lutego 1972 r., VI KZP 87/71, NP 1972, z. 7-8; Bieńkowska E., Kunicka-Michalska B., Rejman G., Wojciechowska J., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Warszawa 1999; Bojarski T., Przestępstwo ciągłe, PiP 1995, z. 3; Buchała K., glosa do uchwały SN z 12 kwietnia 1995 r., I KZP 2/95, PPK 1995, z. 13; Buchała K., glosa do wyroku SN z 21 września 1981 r., I KR 171/81, PiP 1983, z. 4; Buchała K., glosa do wyroku SN z 22 marca 1972 r., I KR 425/72, PiP 1974, z. 6; Buchała K., glosa do wyroku SN z 6 kwietnia 1977 r., V KR 45/77, NP 1978, z. 5; Buchała K., Problemy kary łącznej, KSP 1972; Buchała K., Wymiar kary łącznej, PiP 1972, z. 1; Buchała K., Krauze Z., Warunkowe zawieszenie wykonania kary a wyrok łączny, Dwugłos, NP 1972, z. 9; Buchała K., Zoll A., Kodeks karny. Cześć ogólna. Komentarz, Zakamycze 1998; Cieślak M., Doda Z., Kierunki orzecznictwa Sądu Najwyższego w zakresie postępowania karnego. Lata 1984-1985, Biblioteka Palestry 1987; Cieślak M., Doda Z., Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego w zakresie postępowania karnego za drugie półrocze 1971 r., WPP 1972, z. 2; Cieślak M., Polska procedura karna, Warszawa 1984; Cieślak M., Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia, Warszawa 1990; Cieślak M., Procesowe konsekwencje zmiany podstawy faktycznej orzeczenia o karze łącznej, PiP 1965, z. 5-6; Daszkiewicz K., Kary za przestępstwa ciągłe i ciągi przestępstw, Prok. i Pr. 2000, z. 5; Daszkiewicz K., Przestępstwo ciągłe i ciąg przestępstw, Prok. i Pr. 1997, z. 11; Daszkiewicz W., Proces karny - część ogólna, Toruń 1976; Dąbrowska-Kardas M., Kardas P., Czyn ciągły i ciąg przestępstw. Komentarz do art. 12 i art. 91 k.k. z 1997 r., Zakamycze 1999; Dąbrowska-Kardas M., Kardas P., Odpowiedzialność za spowodowanie wypadku komunikacyjnego w świetle regulacji nowego kodeksu karnego, Pal. 1999, z. 3-4; Dąbrowska-Kardas M., Kardas P., Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego w zakresie prawa karnego materialnego, Prz.Sąd. 1996, z. 11-12; Dukiet-Nagórska T., glosa do wyroku SN z 2 marca 1984 r., III KR 28/84, NP 1985, z. 3; Dukiet-Nagórska T., Koncepcja ciągu przestępstw na gruncie obowiązującego stanu prawnego i projektu kodeksu karnego (w:) Problemy odpowiedzialności karnej. Księga ku czci Prof. K. Buchały, Kraków 1994; Dukiet-Nagórska T., Tak zwane przestępstwa zbiorowe w polskim prawie karnym, Katowice 1987; Dukiet-Nagórska T., Wieloczynowe przestępstwo ciągłe, ciąg przestępstw czy czyn ciągły, NP 1983, z. 5; Filar M., Podstawy odpowiedzialności karnej w nowym kodeksie karnym, Pal. 1997, z. 11-12; Gajewski M., glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/2000, OSP 2001, z. 9; Gajewski M., Orzeczenie warunkowego zawieszenia kary w wyroku łącznym, Mon.Praw. 2001, z. 18; Gajewski M., W sprawie tożsamości kwalifikacji prawnej jako koniecznej przesłanki uznania, że przestępstwa zostały popełnione w warunkach ciągu przestępstw, Prz.Sąd. 2000, z. 11-12; Gardocki L., Prawo karne, wyd. IV, Warszawa 2003; Gardocki L., W sprawie definicji przestępstwa ciągłego i kwestii czasu jego popełnienia, PiP 1989, z. 11; Giezek J., Kardas P., Przepisy karne Kodeksu spółek handlowych. Komentarz, Zakamycze 2003; Giezek J., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Wrocław 2000; Giezek J., Kardas P., Sporne problemy przestępstwa działania na szkodę spółki, Pal. 2002, z. 9-10; Gostyński Z. (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. II, red. Z. Gostyński, Warszawa 1998; Gramza Ł., glosa do uchwały SN z 25 października 2000 r., I KZP 28/2000, OSP 2001, z. 9; Grzegorczyk K., glosa do uchwały Izby Karnej SN z 27 marca 2001 r., I KZP 2/2001, WPP 2001, z. 2; Grzegorczyk K., glosa do uchwały SN z 27 marca 2001 r., I KZP 2/01, WPP 2001, z. 2; Grzegorczyk K., Kodeks postępowania karnego. Komentarz, wyd. III, Zakamycze 2003; Gubiński A., Wielość czynów a jedność wykroczenia, Zagadnienia Wykroczeń 1977, z. 2; Kaftal A., Orzekanie przez sąd rewizyjny o wyroku łącznym, NP 1970, z. 7-8; Kaftal A., Przestępstwo ciągłe w polskim prawie karnym, Warszawa 1985; Kala D., Postępowanie w przedmiocie wydania wyroku łącznego. Zagadnienia karnomaterialne i procesowe, Toruń 2003; Kalitowski M., Problematyka kary łącznej w nowym k.k. na tle obowiązującego prawa i doktryny, NP 1969, z. 10; Kalitowski M., Sienkiewicz Z., Szumski J., Tyszkiewicz L., Wąsek A., Kodeks karny. Komentarz, t. II, Gdańsk 1999; Kardas P., glosa do postanowienia SN z 18 czerwca 1996 r., I KZP 5/96, Pal. 1997, z. 7-8; Kardas P., Przestępstwo ciągłe - czyn ciągły, pomijalny czy realny zbieg przestępstw, PiP 1997, z. 4; Kardas P., Przestępstwo ciągłe w prawie karnym materialnym. Analiza konstrukcji modelowych na tle pojęcia czynu, zbiegu przepisów i zbiegu przestępstw, Zakamycze 1999; Kardas P., Przestępstwo ciągłe w projekcie kodeksu karnego, WPP 1996, z. 1; Kardas P., Teoretyczne podstawy odpowiedzialności karnej za przestępne współdziałanie, Zakamycze 2001; Kardas P., Wróbel W., Opinia o rządowym projekcie ustawy o zmianie ustawy - Kodeks karny (druk 2510), CPKiNP, 2001, z. 1, s. 116 i n.; Konieczniak P., glosa do wyroku SN z 19 października 1989 r., II KR 162/89, OSP 1991, z. 2; Konieczniak P., Przestępstwo ciągłe, PiP 1996, z. 12; Kostarczyk-Gryszka J., Problem granic realnego zbiegu przestępstw, ZNUJ 1968, z. 37; Krauze Z., Kara łączna w polskim prawie karnym, Pal. 1972, z. 1; Krauze Z., O trybach orzekania kary łącznej, NP 1979, z. 9; Kulik M., glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99, Prz.Sąd. 2000, z. 2; Kulik M., glosa do uchwały SN z 21 listopada 2001 r., I KZP 14/2001, Prok. i Pr. 2002, z. 4; Kulik M., glosa do wyroku SA w Lublinie z 16 stycznia 2001 r., II Aka 248/00, Prok. i Pr. 2001, z. 10; Kurban-Galijew M., Przestępstwo ciągłe, Prob.Praw. 1978, z. 7-8; Kwiatkowski Z., glosa do postanowienia SN z 16 kwietnia 1985 r., PiP 1987, z. 1; Kwiatkowski Z., glosa do wyroku SN z 22 stycznia 1991 r., IV KR 100/90, PiP 1992, z. 3; Kwiatkowski Z., Istota i charakter wyroku łącznego, NP 1983, z. 9; Kwiatkowski Z., Istota postępowania o wydanie wyroku łącznego, Pal. 1988, z. 9; Kwiatkowski Z., Zagadnienia procesowe wyroku łącznego, NP 1984, z. 1; Lachowski J., glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 2000 r., I KZP 17/2000, Mon.Praw. 2001, z. 16; Leonieni M., Warunkowe zawieszenie wykonania kary w polskim prawie karnym - analiza ustawy i praktyki sądowej, Warszawa 1974; Łagodziński S., Przestępstwo ciągłe i ciąg przestępstw - realizm czy fikcja w prawie karnym, Prok. i Pr. 2000, z. 10; Majewski J., glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99, OSP 2000, z. 5; Majewski J., glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/2000, Pal. 2001, z. 1-2; Majewski J., Kardas P., Kilka uwag o kwestii tzw. rzeczywistego zbiegu przepisów ustawy w prawie karnym i sposobach jej rozstrzygania (w:) Problemy odpowiedzialności karnej. Księga ku czci Prof. K. Buchały, Kraków 1994; Majewski J., O niektórych wątpliwościach związanych z wykładnią przepisów dotyczących orzekania grzywny w nowym kodeksie karnym, Pal. 1998, z. 3-4; Makarewicz J., Kodeks karny z komentarzem, wyd. V, Lwów 1938; Marek A., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2004; Marek A., Komentarz do kodeksu karnego. Część ogólna, Warszawa 1999; Marek A., Prawo karne, wyd. IV, Warszawa 2003; Marek A., Prawo karne, wyd. V, Warszawa 2004; Matras J., glosa do uchwały SN z 27 marca 2001 r., I KZP 2/2001, Prok. i Pr. 2002, z. 1; Mącior W., W kwestii zbiegu przepisów ustawy, NP 1974, z. 6.; Mącior W., Z problematyki zbiegu przestępstw i przepisów ustawy (w sprawie pozornego zbiegu realnego przestępstw), PiP 1965, z. 1; Mącior W., Zbieg przepisów ustawy jako problem logiczny i prawny, PiP 1975, z. 1; Michalska-Warias A., glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99, Prok. i Pr. 2000, z. 4; Misztal-Konecka J., glosa do uchwały SN z 25 października 2000 r., I KZP 28/00, Prz.Sąd. 2001, z. 7-8; Nowacki J., "Odpowiednie" stosowanie przepisów prawa (w:) Studia z teorii prawa, Zakamycze 2003; Papke K., Dolna granica kary łącznej w świetle orzecznictwa i doktryny, Pal. 1993, z. 5-6; Paprzycki L., glosa do wyroku SN z 25 października 1983 r., IV KR 213/83, NP 1986, z. 5; Pozorski J., Kilka uwag o przestępstwie ciągłym, NP 1962, z. 10; Pozorski J., Z problematyki kary łącznej i wyroku łącznego, NP 1966, z. 1; Raglewski J., Kontrowersje związane z orzekaniem kary łącznej na tle kodeksu karnego, PiP 2003, z. 5; Rajzman H., Przestępstwo ciągłe w bieżącym orzecznictwie Sądu Najwyższego, PiP 1960, z. 2; Ratajczak A., Niektóre zagadnienia realnego zbiegu przestępstw i wymiaru kary łącznej, NP 1966, z. 3; Razowski T., Dopuszczalność łączenia w wyroku łącznym środków karnych zakazu prowadzenia pojazdów, Prok. i Pr. 2004, z. 4; Razowski T., Dopuszczalność łączenia w wyroku łącznym środków karnych zakazu prowadzenia pojazdów, Prok. i Pr. 2004, z. 4; Razowski T., Wybrane zagadnienia problematyki procesowej wyroku łącznego, Nowa kodyfikacja karna, t. VI, Wrocław 2000; Razowski T., Zaliczenie zatrzymania dokumentu uprawniającego do prowadzenia określonej kategorii pojazdów również na poczet zakazu prowadzenia pojazdów innej kategorii, Paragraf na Drodze 2004, z. 3; Rybak A., glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99, PiP 2000, z. 6; Rybak A., Zbieg podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia i obostrzenia kary, czyli rozważania o roli art. 57 § 2 k.k. z 1997 r., Pal. 2000, z. 5-6; Sadowski A., Przestępstwo ciągłe, Lublin 1949; Sieradzki W., Przyczynek do problematyki przestępstwa ciągłego, WPP 1981, z. 2; Siwek M., glosa do wyroku SA w Lublinie z 9 listopada 2000 r., II Aka 213/2000, Prok. i Pr. 2001, z. 9; Siwik Z., Systematyczny komentarz do ustawy karnej skarbowej, Wrocław 1993; Skrzypek G., Wyrok łączny. Analiza systemowa, Prokurator 2004, nr 1 (17); Sługocki L., glosa do wyroku SN z 20 lutego 1995 r., II KRN 2/95, PiP 1995, z. 12; Spotowski A., O nowe ujęcie zbiegu przepisów i przestępstw, PiP 1989, z. 9; Spotowski A., O redukcji ocen przy zbiegu przestępstw, PiP 1975, z. 7; Spotowski A., Pomijalny (pozorny) zbieg przepisów ustawy i przestępstw, Warszawa 1977; Spotowski A., Przestępstwo ciągłe czy ciąg przestępstw, PiP 1980, z. 10; Spotowski A., Warunkowe zawieszenie wykonania kary a kara łączna, NP 1979, z. 5; Stachowiak S., Wyrok łączny w ujęciu kodeksu postępowania karnego, Prok. i Pr. 1999, z. 11-12; Stefański R.A., Przegląd uchwał Izby Karnej i Wojskowej Sądu Najwyższego w zakresie prawa karnego materialnego za rok 1995, WPP 1996, z. 2, s. 100-102; Stefański R.A., Przegląd uchwał Izby Karnej Sądu Najwyższego w zakresie prawa karnego materialnego, prawa karnego wykonawczego i prawa wykroczeń za 2000 rok, WPP 2001, z. 1; Stefański R.A., Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu i w komunikacji. Rozdział XX i XXI Kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 2000; Stefański R.A., glosa do postanowienia SN z 12 stycznia 2001 r., III KKN 504/98, OSP 2001, z. 9; Szewczyk M., glosa do wyroku SN z 28 czerwca 1979 r., RW 208/79, Pal. 1980, z. 11-12; Szewczyk M., Kara łączna w polskim prawie karnym. Rozważania na tle doktryny i orzecznictwa sądowego, Kraków 1981; Szewczyk M., Wymiar kary łącznej w projekcie kodeksu karnego, PS 1995, z. 9; Szewczyk M., Wymiar kary łącznej, NP 1982, z. 3-4; Tarnawski M., Wierciński M., glosa do wyroku SN z 1 kwietnia 1982 r., II KR 46/82, OSPiKA 1983, z. 7-8; Waszczyński J., W sprawie ciągłości przestępstw w projekcie kodeksu karnego, PiP 1981, z. 1; Wąsek A., Problemy z przestępstwem ciągłym (w:) Prawo karne i proces karny wobec nowych form i technik przestępczości, Białystok 1997; Wąsek A., Czyn ciągły a przestępstwo ciągłe, Pal. 1981, z. 10-12; Wąsek A., glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000, I KZP 17/2000, OSP 2001, z. 1; Wąsek A., Opinia nt. rządowego i poselskich projektów ustaw o zmianie ustawy - Kodeks karny (druki nr: 1672, 2027, 2510, 2491, 1932), CPKiNP 2001, z. 1, s. 75 i n.; Wąsek A., O tzw. przestępstwie zbiorowym, NP 1966, z. 6; Wąsek A., Propozycje zmian kodeksu karnego z 1997 r. po roku jego obowiązywania (w:) Racjonalna reforma prawa karnego, Warszawa 2001; Wojciechowski J., Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 2000; Wojciechowski J., Kodeks karny. Komentarz. Piśmiennictwo. Orzecznictwo, Warszawa 2002; Wolter W., O warunkach orzekania kary łącznej, NP 1961, z. 1; Wolter W., O wyborze w łączeniu kar, NP 1962, z. 9; Wolter W., Problem struktury tzw. przestępstwa ciągłego, PiP 1982, z. 1-2; Wolter W., Reguły wyłączania wielości w prawie karnym, Warszawa 1965; Wróbel W., Nowa kodyfikacja karna. Krótkie komentarze, Warszawa 1998, z. 15; Wysocki D., glosa do uchwały SN z 25 października 2000 r., I KZP 28/2000, OSP 2001, z. 3; Zabłocki S., Artykuł 469 § 1 k.p.k. a wyrok łączny, Pal. 1992, z. 9-10; Zabłocki S., Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego - Izba Karna, Pal. 2000, z. 9-10; Zalewski W., Przestępstwo ciągłe de lege lata i de lege ferenda, Prok. i Pr. 2003, z. 4; Zębik A., Czyn a przestępstwo ciągłe, Łódź 1971; Zębik A., Problemy przestępstwa ciągłego (w:) O prawo karne oparte na zasadach sprawiedliwości, prawach człowieka i miłosierdziu, Lublin 1988, s. 113 i n.; Ziemski K., Rola i miejsce reguł kolizyjnych w procesie dekodowania tekstu prawnego, RPEiS 1978, z. 2, s. 1-15; Zimoch S., Kara łączna ograniczenia wolności, NP 1971, z. 6; Zoll A., glosa do uchwały SN z 12 kwietnia 1995 r., I KZP 2/95, OSP 1995, z. 12; Zoll A., glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99, OSP 2000, z. 2, poz. 25; Zoll A., Problemy tzw. przestępstwa ciągłego w propozycjach projektu kodeksu karnego, Prz.Sąd. 1994, z. 3; Zoll A., Propozycje regulacji odpowiedzialności w przypadku tzw. przestępstwa ciągłego, PiP 1989, z. 6; Zwolak P., glosa do uchwały SN z 25 października 2000 r., I KZP 28/00, Prz.Sąd. 2002, z. 4

Rozdział IX

1. Uwagi wprowadzające

1. Przepisy zgrupowane w rozdziale IX Kodeksu karnego regulują problematykę konsekwencji w zakresie wymiaru kary i środków karnych wynikających z popełnienia przez tego samego sprawcę wielu przestępstw pozostających w tzw. realnym (właściwym) zbiegu. Podstawą stosowania regulacji zawartych w omawianym rozdziale jest zatem stwierdzenie, iż konkretny sprawca dopuścił się dwóch lub więcej przestępstw pozostających w zbiegu, którego na płaszczyźnie prawnokarnej kwalifikacji nie można wyeliminować stosując powszechnie przyjmowane w prawoznawstwie dyrektywy interpretacyjne lub jedną z powszechnie przyjmowanych w prawoznawstwie reguł kolizyjnych nazywanych w dogmatyce prawa karnego regułami wyłączania wielości ocen (por. W. Wolter, Reguły..., s. 24 i n.; A. Spotowski, Pomijalny..., s. 156 i n.; P. Kardas, Przestępstwo..., s. 118 i n.; J. Majewski, P. Kardas, Kilka..., s. 177 i n.; K. Ziemski, Rola..., s. 1-15).

2. Powiązanie przepisów rozdziału IX k.k. wyłącznie z przypadkami realnego zbiegu przestępstw sprawia, iż rozważania dotyczące przesłanek ich zastosowania integralnie łączą się z całym kompleksem zagadnień związanych z problematyką zbiegu przestępstw. Przesądza to, że w odniesieniu do analizowanych przepisów istotne znaczenie mają zarówno przesłanki określające przednormatywną podstawę uzasadniającą przypisanie sprawcy wielości przestępstw, a więc kryteria jedności-wielości czynów, jak i normatywne elementy decydujące o pozostawaniu tych przestępstw w zbiegu, zasady ustalenia charakteru zbiegu przestępstw, wreszcie regulacje odnoszące się do konsekwencji zbiegu realnego na płaszczyźnie wymiaru kary. Na każdej ze wskazanych powyżej płaszczyzn dojść może do wyłączenia zachodzącego prima facie zbiegu przestępstw lub do wyłączenia stosowania do zachodzącego zbiegu przepisów określających zasady łączenia kar, a tym samym do wyłączenia możliwości orzeczenia kary łącznej (por. M. Kulik, glosa do wyroku SA w Lublinie z 16 stycznia 2001 r., II Aka 248/00..., s. 108 i n.).

3. Trafnie w odniesieniu do problematyki kary łącznej podnosi SN, że "wyodrębnienie w działaniu oskarżonego dwóch czynów zabronionych, stanowiących dwa przestępstwa, skutkowałoby konieczność uznania, że pozostają one w zbiegu realnym, określonym w art. 85 k.k. Zbieg ten byłby wyłączony tylko w razie stwierdzenia, że zachodzą podstawy do przyjęcia pomijalnego zbiegu przestępstw" (wyrok SN z dnia 10 stycznia 2003 r., WA 69/02, OSNKW 2003, z. 3-4, poz. 40). Przytoczona powyżej teza wyroku, mimo iż odnosi się wyłącznie do sytuacji tzw. pomijalnego zbiegu przestępstw wskazuje, że zarówno zagadnienie jedności-wielości czynów, jak i zagadnienie przesłanek leżących u podłoża przyjęcia wielości przestępstw stanowią integralną część problematyki regulacji odnoszącej się do łączenia kar i środków karnych. Na powiązanie problematyki wymiaru kary łącznej z zagadnieniem jedności-wielości czynów, stanowiącym jego konsekwencję problemem jedności-wielości przestępstw oraz przyjmowanymi w prawoznawstwie oraz orzecznictwie regułami wyłączania wielości przestępstw wskazuje SN także w innym orzeczeniu, gdy analizując treść wniosku o dokonanie wykładni ustawy w związku z kwestią współukaranego czynu poprzedniego lub następczego podkreśla, że "ta instytucja, służąca wyłączaniu wielości ocen w prawie karnym, nie jest określona w żadnym z przepisów ustawy. Trudno byłoby więc wskazać nawet to, jakiego to przepisu ustawy miałaby dotyczyć zasadnicza wykładnia, o której dokonanie wystąpił Sąd Okręgowy. (...) teoretycznie można byłoby przyjąć, że sąd ten, formułując przedstawione na wstępie zagadnienie prawne, zwrócił się, aczkolwiek tego wyraźnie nie werbalizując, o dokonanie zasadniczej wykładni art. 11 k.k. lub art. 85 k.k." (postanowienie SN z 25 lutego 2002 r., I KZP 1/02, OSNKW 2002, z. 5-6, poz. 35; zob. też wyrok SA w Krakowie z 22 września 1994 r., II Akr 158/94, KZS 1994, z. 10, poz. 15).

4. Podstawą wielości przestępstw może być wyłącznie wielość czynów popełnionych przez tego samego sprawcę (por. W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 287). Wynika to jednoznacznie z treści przepisu art. 11 § 1 k.k., wedle którego ten sam czyn może stanowić tylko jedno przestępstwo. Przepis ten wyraża zakaz multiplikacji ocen odnoszących się do tego samego fragmentu zachowania sprawcy (tego samego czynu) stanowiącego podstawę prawnokarnego wartościowania, którego konsekwencją jest wyłączenie możliwości przypisania sprawcy wielości przestępstw i ukarania go więcej niż jeden raz w przypadku, gdy podstawę prawnokarnej oceny stanowi ten sam czyn (por. J. Majewski, P. Kardas, Kilka..., s. 182 i n.). Jak podkreśla SN "w orzekaniu o odpowiedzialności karnej kwestia ilości przestępstw, za które należy skazać sprawcę, ma znaczenie podstawowe. Z uregulowania zawartego w art. 10 § 1 k.k. z 1969 r., obowiązującego w czasie orzekania przez sądy obu instancji, wynika, że jeden czyn może stanowić tylko jedno przestępstwo. Analogiczne brzmienie ma również art. 11 § 1 k.k. z 1997 r. Oznacza to, że ilość przypisanych sprawcy przestępstw w każdym razie nie może przekraczać ilości popełnionych przez niego czynów. Problematyka wyodrębnienia czynu jako podstawy faktycznej skazania jest w prawie karnym trudna i kontrowersyjna. Niemniej jednak, zwłaszcza w okresie obowiązywania k.k. z 1969 r., w doktrynie i orzecznictwie utrwalił się pogląd, że czyn jako substrat przypisania przestępstwa jest zjawiskiem świata rzeczywistego, a nie jedynie zjawiskiem normatywnym, a o wielości przestępstw decyduje wielość czynów, nie zaś ilość naruszonych norm sankcjonowanych" (por. wyrok SN z dnia 22 czerwca 1999 r., III KKN 376/97, OSNPK 1999, z. 11-12, poz. 1; KZS 2000, z. 1, poz. 17).

5. Podkreślić należy, że treść art. 11 § 1 k.k. wyklucza możliwość przekształcania jednego fragmentu zachowania (tego samego czynu) w wielość bytów na płaszczyźnie normatywnej (wielość przestępstw), w żadnym jednak zakresie nie przesądza, że zawsze jedno przestępstwo opierać się musi na jednym i tym samym czynie sprawcy, zaś wielość czynów prowadzi w sposób konieczny do wielości przestępstw. Z treści art. 11 § 1 k.k. w obszarze regulacji Kodeksu karnego oraz przepisów pozakodeksowych, do których znajdują zastosowanie przepisy części ogólnej Kodeksu karnego na mocy art. 116 k.k., wynika jednoznacznie jedynie to, że podstawę wielości przestępstw stanowić może jedynie wielość czynów (zasada ta nie jest bynajmniej w polskim systemie prawa karnego bezwyjątkowa - por. art. 8 k.k.s. i art. 10 k.w.; zob. też J. Majewski, P. Kardas, Kilka..., s. 182 i n.; postanowienie SN z 12 stycznia 2001 r., III KKN 504/98, OSP 2001, z. 9, poz. 126 oraz krytyczną glosę do tego orzeczenia R.A. Stefańskiego, OSP 2001, z. 9, poz. 126). Koniecznym warunkiem wielości przestępstw jest zatem wielość czynów.

6. W odniesieniu do przednormatywnej podstawy uzasadniającej przyjęcie wielości przestępstw w orzecznictwie podkreśla się, że "(...) nie liczba spowodowanych przez sprawcę skutków czy też naruszonych norm prawnych decyduje o jedności lub wielości przestępstw, ale liczba podjętych przez niego działań i powstałych zamiarów" (wyrok SA w Białymstoku z 10 grudnia 1998 r., II Aka 252/98, OSA 2000, z. 5, poz. 37; wyrok SN z 22 czerwca 19999 r., III KKN 376/97, OSNPK 1999, z. 11-12, poz. 1). Mając na względzie kontrowersyjność przyjmowanych w piśmiennictwie i orzecznictwie kryteriów wyznaczania jedności-wielości czynów podkreślić należy, iż podstawą prawnokarnego wartościowania jest w każdym przypadku pewien fragment aktywności lub pasywności sprawcy, wycięty przy wykorzystaniu znamion czynu zabronionego z continuum zachowania danej osoby. Tym samym niezależnie od wielości i różnorodności przedstawianych w piśmiennictwie i orzecznictwie kryteriów jedności-wielości czynów podstawowe znaczenie mają kryteria normatywne wynikające ze znamion typu czynu zabronionego (zob. szerzej w tej kwestii P. Kardas, Przestępstwo..., s. 35 i n. oraz 84 i n., oraz powołana tam literatura). Oznacza to, że wielość czynów przyjąć należy wówczas, gdy "określony wycinek z continuum zachowania się sprawcy, poddawany prawnokarnemu wartościowaniu, daje się uznać w pewnym fragmencie za relewantny z punktu widzenia jednej normy sankcjonującej (jednego typu czynu zabronionego), w innym zaś fragmencie, co istotne, niepokrywającym się w żadnej części z pierwszym, można go wartościować z punktu widzenia innej normy sankcjonującej (innego typu czynu zabronionego)" - por. M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Przegląd..., s. 141-142; P. Kardas, Przestępstwo..., s. 86 i n.; zob. też A. Wąsek, Kodeks..., s. 145. "W konsekwencji, punktem odniesienia przy określaniu granic przestępstwa jest czyn jako określony fragment zachowania człowieka. Staje się on przedmiotem wartościowania z pozycji jednego bądź wielu typów przestępstw" (por. wyrok SN z 22 czerwca 1999 r., III KKN 376/97, OSNPK 1999, z. 11-12, poz. 1). Tym samym, jak podkreśla się w orzecznictwie, "choć określenie jedności czynu nie jest łatwe, a jego kryteria nie są w sposób jednolity przyjmowane, to o wielości czynów nie może przesądzać wielość skutków działania lub zaniechania człowieka, np. ilość osób pokrzywdzonych. Przy określaniu jedności lub wielości czynów należy położyć akcent na zachowanie sprawcy, a nie jego następstwa (por. wyrok SN z 11 lutego 2003 r., IV KKN 243/00, OSNKW 2003, z. 5-6, poz. 51). Ważnymi elementami, uzupełniającymi kryteria normatywne w sferze wyznaczania jedności lub wielości czynów, będą jedność czasu i miejsca, jedność zamiaru przestępczego, kompleksu uzewnętrznionych ruchów (wyrok SA W Łodzi z 26 lipca 2000 r., II Aka 109/00, Prok. i Pr. 2001, z. 5, poz. 19), ich uwzględnienie może bowiem istotnie ułatwiać ustalenie liczby podjętych działań lub zaniechań, a przez to przesądzać o jedności lub wielości przestępstw (por. wyrok SA w Krakowie z 11 kwietnia 2001 r., II Aka 63/01, KZS 2001, z. 5, poz. 24).

7. Mając na względzie fakt, iż zgodnie z treścią art. 11 § 1 k.k. podstawą wielości przestępstw może być tylko wielość czynów podkreślić należy, iż z uwagi na jednokierunkowość działania zasady wyrażonej w art. 11 § 1 k.k., wyłączającej możliwość przyjęcia wielości przestępstw powiązanych z jednym (tym samym) czynem sprawcy, lecz niewprowadzającej bezwzględnej zasady nakazującej przyjąć wielość przestępstw w przypadku wielości czynów tego samego sprawcy, nie w każdym przypadku wielości czynów ich naturalną konsekwencją będzie przyjęcie wielości przestępstw pozostających w zbiegu realnym, stanowiącym podstawę stosowania przepisów art. 85 k.k. i n. (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 144; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 552 i n.; K. Buchała, Prawo..., s. 424 i n.).

8. Odnosząc się do sytuacji, w których mimo wielości czynów wyłączona będzie możliwość przyjęcia, iż pozostają one w realnym zbiegu i w konsekwencji orzeczenia za nie kary łącznej, w pierwszej kolejności podnieść należy, że popełnienie przez tego samego sprawcę dwóch lub więcej czynów stanowiących odrębne przestępstwa może zostać przedzielone wydaniem wyroku skazującego w stosunku do jednego z nich i odbyciem kary za jedno z nich. Taka sytuacja określana jest mianem recydywy i nie stanowi przypadku zbiegu, który mógłby stanowić podstawę zastosowania przepisów rozdziału IX k.k. Stanowiący podstawę wymiaru kary łącznej zbieg ma bowiem szczególny charakter, ponieważ warunkiem jego przyjęcia jest popełnienie przez sprawcę kilkoma czynami kilku przestępstw zanim zapadł pierwszy wyrok, chociażby nieprawomocny co do któregokolwiek z tych przestępstw (por. W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 287). W tych przypadkach nie istnieją podstawy do wymierzenia kary łącznej lub wydania wyroku łącznego, a konsekwencją tak postrzeganej wielości przestępstw jest skazanie w warunkach określonych w art. 64 k.k. (por. A. Marek, Prawo..., s. 222; P. Kardas, Przestępstwo..., s. 119 i n.; A. Spotowski, Pomijalny..., s. 157).

9. Po wtóre poza zakresem regulacji przewidzianej w rozdziale IX pozostają przypadki, w których sprawca popełnił dwa lub więcej czynów, z których każdy prima facie stanowi realizację znamion typu czynu zabronionego, jednak z uwagi na brzmienie przepisu ustawy określającego znamiona typu czynu zabronionego lub ze względu na zastosowanie powszechnie przyjmowanych w prawoznawstwie reguł interpretacyjnych albo szczególnej dyrektywy interpretacyjnej zawartej w ustawie, w konsekwencji mimo popełnienia przez sprawcę wielości czynów nie zostanie mu przypisana wielość przestępstw, lecz jedno przestępstwo, obejmujące wszystkie popełnione przez sprawcę czyny lub tylko część z nich z pominięciem w procesie prawnokarnej kwalifikacji pozostałych. Przypadki te są różnie klasyfikowane w piśmiennictwie karnistycznym, czasami określa się je mianem pozornego zbiegu przestępstw (tak m.in. W. Wolter, Nauka..., s. 345; W. Wolter, Reguły..., s. 82; W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 288; K. Buchała, Prawo..., s. 425; J. Kostarczyk-Gryszka, Problem..., s. 20), czasami w zależności od charakteru mianem pozornego lub pomijalnego zbiegu przestępstw (tak m.in. A. Spotowski, Pomijalny..., s. 161; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 552 i n.), wreszcie w ujęciu niektórych autorów przypadki, w których mimo wielości czynów nie dochodzi do przypisania sprawcy wielości przestępstw nie są obejmowane wspólną nazwą, lecz wskazywane poprzez taksatywne wyliczenie z podaniem bliższej charakterystyki poszczególnych postaci (por. A. Marek, Prawo..., s. 214 i n.).

10. Mając na względzie brak konsensu teoretyków prawa karnego co do normatywnego charakteru sytuacji, w których wielość czynów popełnionych przez tego samego sprawcę nie prowadzi do przyjęcia wielości przestępstw, a w konsekwencji różnorodność terminologiczną wykorzystywaną w piśmiennictwie i orzecznictwie dla ich charakterystyki wskazać wypadnie, że wyłączenie zastosowania przepisów zawartych w rozdziale IX stanowić może konsekwencję przyjęcia jednego przestępstwa popełnionego przez sprawcę wieloma zachowaniami (czynami) - wówczaswystępujący prima facie zbieg przestępstw ma charakter pozorny albo z pominięcia w kwalifikacji prawnej części czynów popełnionych przez sprawcę i przypisania odpowiedzialności tylko za jeden czyn stanowiący jedno przestępstwo - wówczas zachodzący prima facie zbieg przestępstw ma charakter zbiegu pomijalnego (zob. szerzej P. Kardas, Przestępstwo..., s. 120 i n.; A. Wąsek, Kodeks..., s. 145; A. Marek, Prawo..., s. 215; A. Spotowski, Pomijalny..., s. 153 i n.; A. Spotowski, O redukcji..., s. 75-76). Z uwagi na znaczenie konstrukcji wyłączających możliwość przyjęcia wielości przestępstw w przypadku popełnienia przez tego samego sprawcę wielu czynów, każdy z wymienionych wyżej przypadków zostanie poddany odrębnej analizie.

2. Pozorny zbieg przestępstw

11. Sama normatywna istota pozornego zbiegu przestępstw nie jest w piśmiennictwie pojmowana jednolicie. Pomijając prowadzenie w tym miejscu szczegółowej analizy związanej z przyjmowanymi w piśmiennictwie sposobami rozumienia jurydycznej istoty pozornego zbiegu przestępstw (por. S. Śliwiński, Polskie..., s. 410; A. Spotowski, Pomijalny..., s. 158; wyrok SN z 28 września 1973 r., II KR 123/73, OSNKW 1973, z. 2, poz. 30; A. Marek, Prawo..., s. 215 i n.; A. Marek, Prawo..., s. 215) przyjąć należy, że pozorny zbieg obejmuje wypadki, gdy w oparciu o konstrukcję znamion typu czynu zabronionego bądź reguły wykładni i stosowania prawa wielość czynów uważa się za jedno przestępstwo (por. A. Marek, Kodeks..., s. 290). Innymi słowy pozorny zbieg przestępstw odnosi się wyłącznie do tych sytuacji, w których konstrukcja znamion typu czynu zabronionego wymaga dla realizacji znamion wielości zachowań lub dopuszcza możliwość jednokrotnego wypełnienia znamion wieloma zachowaniami. Pozorny zbieg przestępstw obejmuje w tym ujęciu wyłącznie te wypadki, w których zachodzi wielość czynów, której konsekwencją jest jedność przestępstwa (por. W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 288; A. Spotowski, Pomijalny..., s. 153 i n.; P. Kardas, Przestępstwo..., s. 120 i n.; A. Wąsek, Kodeks..., s. 144 i n.; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 552). Przyjmując takie rozumienie pojęcia "pozorny zbieg przestępstw" konstrukcja ta obejmować będzie następujące przypadki: przestępstwa zbiorowe, przestępstwa złożone, przestępstwa dwuaktowe, przestępstwa wieloodmianowe, przestępstwa o sumarycznie określonych przedmiotach, przestępstwa z reguły popełniane powtarzającymi się zachowaniami, dopuszczające jednak wyjątkowo możliwość popełnienia ich jednym czynem oraz konstrukcję czynu ciągłego (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 144-145; P. Kardas, Przestępstwo..., s. 121 i n.; A. Spotowski, Pomijalny..., s. 161 i n.).

12. We wszystkich wymienionych wyżej przypadkach wielokrotne zachowanie sprawcy (wielość czynów) prowadzi do przyjęcia, iż doszło do jednokrotnej realizacji znamion czynu zabronionego i w konsekwencji popełnienia jednego przestępstwa, mimo iż ocena poszczególnych czynów popełnionych przez sprawcę mogłaby stanowić podstawę przypisania za każdy z nich odrębnego przestępstwa, a w konsekwencji przyjęcia zbiegu przestępstw. Zagadnienie zachodzącego prima facie zbiegu rozstrzygane jest na płaszczyźnie znamion czynu zabronionego w trakcie procesu interpretacji przepisu stanowiącego podstawę odpowiedzialności i dekodowania z niego właściwej normy sankcjonującej. Wielokrotne zachowania sprawcy (wielość czynów), niezależnie od tego, czy samoistnie stanowią one realizację znamion typu, czy też samodzielnie nie prowadzą do ich wypełnienia, stanowią jednorazową realizację znamion czynu zabronionego i w konsekwencji jedno przestępstwo. Ten przypadek zbiegu wykazuje daleko idące podobieństwo do komplementarno-korekcyjnego zbiegu przepisów, w obu bowiem przypadkach rozstrzygnięcie dokonywane jest w procesie dekodowania normy sankcjonującej, która zostaje odczytana w taki sposób, że obejmuje wielość czynów jako jedną całość (por. J. Majewski, P. Kardas, Kilka..., s. 177 i n.; Z. Ziembiński, Problematyka..., s. 335 i n.). W tych przypadkach eliminacja występującego prima facie zbiegu nie następuje poprzez wykorzystanie jakichś szczególnych reguł postępowania, określających zasady odstępowania od wielokrotnego zastosowania przepisu lub przepisów i przyjęcia tylu przestępstw ilu czynów dopuścił się sprawca, lecz następuje w oparciu o zastosowanie powszechnie przyjętych w prawoznawstwie reguł interpretacyjnych stosowanych w trakcie odczytywania normy z przepisów prawa karnego. Innymi słowy w tych sytuacjach, ze względu na kształt ustawowego zestawu znamion nie dochodzi do przeniesienia rzekomo istniejącego zbiegu z płaszczyzny przepisów na płaszczyznę norm (por. P. Kardas, Przestępstwo..., s. 124; A. Spotowski, Pomijalny..., s. 173).

13. Podkreślić należy, że między przypadkami określanymi w piśmiennictwie jako przestępstwa wieloodmianowe, przestępstwa o sumarycznie określonych przedmiotach, przestępstwa z reguły popełniane powtarzającymi się zachowaniami, dopuszczającymi jednak wyjątkowo możliwość popełnienia ich jednym czynem czy jako przestępstwa złożone a przypadkiem czynu ciągłego zachodzi istotna różnica związana z podstawą przyjęcia jedności przestępstwa mimo wielości czynów. W odniesieniu do pierwszej grupy przyjęcie jedności przestępstwa stanowi konsekwencję konstrukcji znamion typu czynu zabronionego, które w treści przepisu części szczególnej lub przepisu pozakodeksowego zawierają już w opisie znamion czynności wykonawczej element wielokrotności, powtarzalności lub wieloodmianowości, pozwalający uznać wielość zachowań za jednokrotną realizację tych znamion (por. wyrok SN z 22 grudnia 1975 r., I KR 251/75, OSNKW 1976, z. 7-8, poz. 94; uchwała SN z 26 stycznia 1978 r., VII KZP 52/77, OSNPG 1978, z. 4, poz. 47). W przypadku czynu ciągłego, odnoszącego się wyłącznie do tych typów czynu zabronionego, które w opisie znamion charakteryzują czynność karalną w sposób jednostkowy, modyfikacja treści znamion i uzupełnienie ich o zaczerpnięty z art. 12 k.k. element ciągłości (wielokrotności, powtarzalności) następuje w oparciu o treść wskazanego art. 12 k.k., wysławiającego zarówno część znamion czynu zabronionego, jak i stanowiącego ustawową dyrektywę interpretacyjną, której zastosowanie w procesie przekładu przepisów na normy pozwala odczytać kształt znamion w taki sposób, iż identycznie jak w przypadku przestępstw złożonych, wieloodmianowych, przestępstw o sumarycznie określonych przedmiotach, przestępstw z reguły popełnianych powtarzającymi się zachowaniami, dopuszczających jednak wyjątkowo możliwość popełnienia ich jednym czynem, wielość zachowań (czynów) uznana zostanie za jednokrotne wypełnienie tych znamion i w konsekwencji stanowić będzie podstawę przyjęcia jednego przestępstwa (zob. szerzej uwagi do art. 12).

3. Pomijalny zbieg przestępstw

14. Nazwą pomijalny zbieg przestępstw określa się w piśmiennictwie wypadki, w których po przeprowadzeniu procesu wykładni przepisów stanowiących podstawę prawnokarnego wartościowania i zdekodowaniu norm sankcjonujących wiele czynów popełnionych przez tego samego sprawcę stanowi wypełnienie znamion przynajmniej dwóch lub więcej czynów zabronionych lub wielokrotną realizację znamion tego samego typu czynu zabronionego. Chodzi zatem o wypadki niestanowiące pozornego zbiegu przestępstw, w których po zakończeniu procesu wykładni wielość czynów przekształca się w wielość pozostających w zbiegu przestępstw (por. A. Spotowski, O redukcji..., s. 75 i n.). Rozstrzygniecie, czy zachodzący zbieg ma charakter zbiegu rzeczywistego wymaga ustalenia, czy zastosowanie do tego przypadku jednej z reguł wyłączania wielości ocen w prawie karnym nie doprowadzi do usunięcia zbiegu. W tym przypadku znajdować mogą zastosowanie dwie reguły wyłączania wielości ocen w prawie karnym: zasada konsumpcji oraz zasada subsydiarności (zob. szerzej W. Wolter, Reguły..., s. 29 i n.; A. Spotowski, Pomijalny..., s. 91 i n.; W. Mącior, Zbieg..., s. 31 i n.; W. Mącior, W kwestii..., s. 36 i n .; W. Mącior, Z problematyki..., s. 77 i n.; P. Kardas, Przestępstwo..., s. 196 i n.). Skuteczne zastosowanie jednej z wymienionych reguł prowadzi do pominięcia w kwalifikacji prawnej części popełnionych przez sprawcę zachowań i przypisania mu tylko jednego przestępstwa opartego na jednym tylko z popełnionych przez niego czynów. Podstawą tego rodzaju rozstrzygnięcia jest specyficzny związek między popełnionymi przez sprawcę czynami, który pozwala uznać za podstawę prawnokarnego wartościowania jedno tylko zdarzenie (jeden z wielu popełnionych przez sprawcę czynów), z pominięciem pozostałych czynów, wyczerpujących samodzielnie znamiona typu czynu zabronionego. Pominięcie części czynów popełnionych przez sprawcę opiera się w tych wypadkach na stwierdzeniu, że ich zawartość kryminalnopolityczna może być uwzględniona w ramach przypisania i ukarania za jeden tylko czyn stanowiący jedno przestępstwo. Tym samym skazanie za jeden tylko ze zbiegających się czynów (jedno przestępstwo) i wymierzenie jednej kary odda całą zawartość bezprawia wynikającą ze wszystkich czynów, czyniąc zbytecznym skazywanie i wymierzenie kary za pozostałe. Odstąpienie od konsekwencji ustawowych związanych ze zbiegiem przestępstw oparte jest w tych wypadkach nie tyle na regułach interpretacyjnych wykorzystywanych w trakcie procesu dekodowania z przepisów normy sankcjonującej, lecz na ocenach kryminalnopolitycznych, relatywnych, dopuszczających różne rozwiązania i silnie powiązanych z indywidualnymi właściwościami pozostających w zbiegu przestępstw. W przypadku pomijalnego zbiegu przestępstw zastosowanie zasady konsumpcji lub zasady subsydiarności nie prowadzi do anulowania faktycznej zaszłości w postaci wielu czynów popełnionych przez sprawcę, której konsekwencją jest wielość przestępstw opartych na tych czynach. W tych sytuacjach bynajmniej nie dochodzi do przyjęcia jednego przestępstwa, obejmującego wszystkie popełnione przez sprawcę czyny, którego podstawą jest właściwa dla wypadków pozornego zbiegu przestępstwa redukcja ocen, lecz do niewymierzania kary za każde z popełnionych przez sprawcę przestępstw. Podstawą niewymierzenia kary za każde z popełnionych przestępstw jest pominięcie przy kwalifikacji prawnej części z czynów i oparcie jej wyłączenie na jednym z zachowań sprawcy.

15. Przyjmując, że podstawą przyjęcia konstrukcji pomijalnego zbiegu przestępstw jest wzajemny stosunek dwóch co najmniej różnych zachowań, realizujących znamiona typu czynu zabronionego, podkreślić należy, iż chodzi tutaj o taki wzajemny układ dwóch czynów, z których jeden ma charakter główny, społecznie istotniejszy, drugi natomiast poboczny, dla oceny całości mniej istotny. Charakteryzuje je więc istnienie ścisłej więzi oraz znacznej różnicy w stopniu społecznej szkodliwości. Innymi słowy zachowanie główne ma większą zawartość bezprawia, zachowanie poboczne zaś mniejszą. W konsekwencji ukaranie za zachowanie główne sprawia, iż nie ma już kryminalnopolitycznej potrzeby skazywania także za zachowanie uznane za poboczne (por. W. Mącior, Z problematyki..., s. 77 i n.; J. Kostarczyk-Gryszka, Przestępstwo..., s. 310 i n.; A. Spotowski, Pomijalny..., s. 171 i n.; P. Kardas, Przestępstwo..., s. 198 i n.).

16. Sytuacje określane w karnistyce mianem pomijalnego zbiegu przestępstw zdają się odpowiadać temu, co w teorii prawa nazywane jest niezgodnością prakseologiczną. Niezgodność prakseologiczna norm danego systemu nie przejawia się bowiem niemożliwością zrealizowania nakazów sformułowanych przez normy tego systemu, lecz w tym, że stosowanie takich norm jest nieefektywne w ostatecznym rozrachunku. W takich sytuacjach, w oparciu o dyrektywy wykładni funkcjonalnej lub też wnioskowania odsyłające do konsekwentności ocen prawodawcy, następuje odrzucenie takiej wielości i zastosowanie w praktyce tylko jednej normy (por. Z. Ziembiński, Metodologiczne..., s. 114; K. Ziemski, Rola..., s. 1-14; P. Kardas, Przestępstwo..., s. 198).

17. Porównując ze sobą przedstawione powyżej dwa rodzaje usuwania istniejącego prima facie zbiegu przestępstw, a więc sytuacje określane mianem pozornego zbiegu przestępstw oraz wypadki pomijalnego zbiegu przestępstw stwierdzić należy, iż w pierwszym z nich w istocie nie zachodzi zbieg przestępstw, ma on bowiem charakter pozorny. Poprzez zastosowanie w procesie wykładni powszechnie przyjętych w prawoznawstwie reguł interpretacyjnych lub szczególnej reguły wyrażonej w art. 12 k.k. zapobiega się przenoszeniu zachodzącego prima facie zbiegu z płaszczyzny przepisów na płaszczyznę norm. Nazwa zbieg pozorny jest zatem w tym przypadku w pełni adekwatna (por. P. Kardas, Przestępstwo..., s. 127 i n.; A. Spotowski, Pomijalny..., s. 161 i n.; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 554 i n.). Zgoła odmiennie oceniać należy drugą z wymienionych kategorii wyłączających zbieg przestępstw. W tych wypadkach zachodzący na płaszczyźnie przepisów zbieg jest przenoszony na płaszczyznę norm. Jednak z uwagi na przyjęte pozaustawowe reguły odstępowania od typowych konsekwencji zbiegu przestępstw, o kryminalnopolitycznej, celowościowej proweniencji, następuje pominięcie części ze zbiegających się przestępstw w procesie prawnokarnej kwalifikacji, tak iż sprawcy przypisane zostaje tylko jedno przestępstwo oparte na jednym z popełnionych czynów z pominięciem pozostałych, a w konsekwencji wymierzana jest jedna tylko kara. W tych sytuacjach dochodzi do swoistego współukarania pominiętych w kwalifikacji czynów przez czyn stanowiący podstawę odpowiedzialności karnej. W istocie przypadki te stanowią tzw. pomijalny zbieg przestępstw (por. P. Kardas, Przestępstwo..., s. 127; A. Spotowski, Pomijalny..., s. 161 i n.).

18. Należy podkreślić, że w obu przypadkach, a wiec zarówno w razie tzw. pozornego, jak i w przypadku tzw. pomijalnego zbiegu przestępstw, niezależnie od istniejących między nimi różnic w zakresie podstawy wyłączenia zabiegu oraz normatywnym charakterze, mimo wielości czynów popełnionych przez tego samego sprawcę, z których każdy prima facie realizuje samodzielnie znamiona typu czynu zabronionego, w konsekwencji przyjmuje się jedno przestępstwo i wymierza jedną karę (por. P. Kardas, Przestępstwo..., s. 127).

19. Konstrukcja pomijalnego zbiegu przestępstw łączona jest w piśmiennictwie oraz orzecznictwie z dwoma kategoriami przypadków: tzw. współukaranymi przestępstwami uprzednimi oraz tzw. współukaranymi przestępstwami następczymi (por. A. Spotowski, Pomijalny..., s. 187 i n.; A. Marek, Prawo..., s. 220; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 554 i n.; P. Kardas, Przestępstwo..., s. 125 i n.; postanowienie SN z 25 lutego 2002 r., I KZP 1/02, OSNKW 2002, z. 5-6, poz. 35). Charakterystyczna dla tych przypadków redukcja ocen prawnokarnych "jest zawsze problemem teleologicznym, którego właściwe rozwiązanie może być dokonane nie w formie abstrakcyjnej, lecz z uwzględnieniem realiów konkretnej sprawy" (por. postanowienie SN z 25 lutego 2002 r., I KZP 1/02, OSNKW 2002, z. 5-6, poz. 35; W. Wolter, Reguły..., s. 119; A. Spotowski, O redukcji..., s. 77 i n.; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 554).

20. Okoliczności decydujące o przyjęciu pomijalnego zbiegu przestępstw powinny zostać zatem w każdym przypadku poddane szczegółowej analizie, odniesionej do podstawy faktycznej rozstrzygnięcia w konkretnej sprawie. W orzecznictwie SN podkreśla się, że przy dokonywaniu analizy, czy okoliczności konkretnego przypadku uzasadniają przyjęcie redukcji ocen prawnokarnych przy zastosowanie konstrukcji współukaranego przestępstwa uprzedniego lub następczego, uwzględniać należy następujące elementy: a) integralne powiązanie czynu, za który sąd skazuje sprawcę i wymierza mu karę, z czynem, który uznany zostaje za współukarane przestępstwo uprzednie lub następcze, b) porównanie stopnia społecznej szkodliwości obu czynów, przy czym nie może być uznane za współukarane przestępstwo to, które przewyższa stopniem społecznej szkodliwości czyn, który stanowi podstawę skazania i wymierzenia kary lub gdy w "istotny" sposób wzmaga ono skutek wywołany przestępstwem głównym, c) tożsamość przedmiotu zamachu obu przestępstw oraz tożsamość pokrzywdzonego, przy czym w odniesieniu do tego warunku podkreśla się, iż nie ma on charakteru conditio sine qua non, zaś dla uzasadnienia pominięcia w kwalifikacji jednego z czynów wystarczające jest stwierdzenie, iż zachodzi tożsamość rodzajowego dobra prawnego (por. postanowienie SN z 25 lutego 2002 r., I KZP 1/02, OSNKW 2002, z. 5-6, poz. 35). Odmiennie co do warunku tożsamości rodzajowego dobra prawnego SA w Lublinie stwierdzając, że "jeżeli chodzi o czyn współukarany uprzedni, to zastosowanie omawianej konstrukcji może mieć miejsce wówczas, gdy po pierwsze - występuje ścisła więź dwu przestępstw o charakterze "środka do celu", tworząca zwartą całość zachowania się sprawcy, w szczególności chodzi tu - choć nie tylko - o fazy stadialne czynu zabronionego i przygotowanie (gdy jest karalne), usiłowanie, które zostają wyeliminowane przez dokonanie tego czynu, a po wtóre - gdy czyn uprzedni, będący środkiem do celu, zawiera nieporównanie niższy ładunek społecznej szkodliwości, co z kolei wymaga dogłębnych ocen i wyważenia stopnia społecznej szkodliwości obu tych czynów, a także rozważenia hipotetycznego wpływu skazania za oba czyny na ukształtowanie ewentualnej kary łącznej" (wyrok SA w Lublinie z 16 stycznia 2001 r., II Aka 248/00, Prok. i Pr. 2001, z. 10, s. 108 i n. oraz aprobującą glosę do tego orzeczenia M. Kulika, Prok. i Pr. 2001, z. 10, s. 108 i n.).

21. Pomijalny zbieg przestępstw przyjmuje się w razie zbiegu różnych postaci stadialnych, przyjmując że postać bardziej zaawansowana na drodze przestępstwa uzasadnia pominięcie kwalifikacji za postać mniej zaawansowaną. Tym samym przypisanie sprawcy dokonania określonego przestępstwa co do zasady uzasadnia pominięcie w kwalifikacji prawnej czynu uprzedniego stanowiącego usiłowanie, przypisanie zaś usiłowania wyłącza potrzebę skazywania za poprzedzające je przygotowanie zrealizowane innym czynem. Podkreślić jednak należy, iż przyjęcie w przypadku zbiegów różnych postaci stadialnych konstrukcji pomijalnego zabiegu przestępstw nie ma charakteru bezwzględnego i jest uzależnione od oceny okoliczności konkretnego przypadku. Tym samym niespełnienie kryteriów w postaci ścisłego związku ocenianych przestępstw, w tym w szczególności relacji środka do celu, różnicy w stopniu społecznej szkodliwości oraz tożsamości rodzajowego dobra prawnego wyklucza możliwość pominięcia w kwalifikacji prawnej i w konsekwencji konieczność przypisania sprawcy także poprzedzającej dokonanie postaci stadialnej. Trafnie wskazuje A. Zoll, że w sytuacji, gdy pomiędzy usiłowaniem a dokonaniem zachodzić będzie dłuższy odstęp czasowy (dzień lub więcej), wówczas pominięcie w kwalifikacji prawnej usiłowania nie będzie uzasadnione (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 555). W takim wypadku pomiędzy dwoma przestępstwami nie występuje bowiem ścisłą więź tworząca zwartą całość zachowania się sprawcy, brak jest także dostatecznego uzasadnienia na płaszczyźnie różnicy w stopniu społecznej szkodliwości.

22. Pomijalny zbieg przestępstw przyjmuje się również w razie zbiegu różnych form zjawiskowych. Z uwagi na pierwotny charakter sprawstwa w razie zrealizowania innym czynem przez sprawcę uprzednio znamion podżegania lub pomocnictwa, podstawę skazania stanowić powinna forma sprawczego dokonania, zaś podżeganie i pomocnictwo uznane być powinny za przestępstwa współukarane (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 555; A. Spotowski, Pomijalny..., s. 183; W. Wolter, Nauka..., s. 235 i n.).

23. Szczególnym przypadkiem jest występujący czasami zbieg postaci stadialnej powiązanej z formą sprawczą, np. przygotowania współsprawstwa z dokonaniem podżegania lub pomocnictwa. Mając na względzie zasadę konsumpcji w takich wypadkach uzasadnionym wydaje się pominięcie w kwalifikacji prawnej czynu stanowiącego podstawę odpowiedzialności za przygotowanie formy sprawczej i przypisanie odpowiedzialności za czyn realizujący znamiona dokonanego podżegania i pomocnictwa (por. P. Kardas, Teoretyczne..., s. 836-839; A. Wąsek, Współsprawstwo..., s. 167 i n.; A. Wąsek, Kodeks..., s. 25 i n.; A. Zoll, Odpowiedzialność..., s. 327 i n.; A. Spotowski, Pomijalny..., s. 185 i n.).

24. Pomijalny zbieg przestępstw przyjmuje się co do zasady także w razie zbiegu czynu stanowiącego wypełnienie znamion typu narażenia na niebezpieczeństwo oraz czynu stanowiącego wypełnienie znamion typu kryminalizującego naruszenie tego dobra prawnego. W piśmiennictwie podkreśla się, że warunkiem pominięcia w kwalifikacji czynu stanowiącego narażenie na niebezpieczeństwo jest zachowanie tożsamości strony podmiotowej (umyślność lub nieumyślność) w stosunku do obu czynów (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 555; A. Spotowski, Pomijalny..., s. 183; M. Kulik, glosa do wyroku SA w Lublinie z 16 stycznia 2001 r., II Aka 248/00..., s. 109-110, zwłaszcza przypis 3; J. Giezek, P. Kardas, Sporne..., z. 9-10, s. 9 i n.; J. Giezek, P. Kardas, Przepisy..., s. 174 i n.).

25. Nie istnieją podstawy do przyjęcia konstrukcji pomijalnego zbiegu przestępstw w przypadku spowodowania przez sprawcę nieumyślnie wypadku komunikacyjnego o znamionach określonych w art. 177 § 1 lub 2 k.k., a następnie nieudzielenia przez sprawcę pomocy pokrzywdzonemu, stanowiącej przestępstwo określone w art. 162 § 1 k.k. W takim wypadku z uwagi na odmienną stronę podmiotową obu zachowań z jednej strony oraz różnicę w zakresie naruszanego rodzajowego dobra prawnego przyjąć należy dwa przestępstwa pozostające w realnym zbiegu (por. uchwała SN z 12 kwietnia 1995 r., I KZP 2/95, OSNKW 1995, z. 5-6, poz. 26; A. Zoll, glosa do uchwały SN z 12 kwietnia 1995 r., I KZP 2/95..., s. 589 i n.; K. Buchała, glosa do uchwały SN z 12 kwietnia 1995 r., I KZP 2/95..., s. 55 i n.; R.A. Stefański, Przegląd..., s. 100-102; R.A. Stefański, Przestępstwa..., s. 340 i n.; M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Przegląd..., s. 12 i n.; M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Odpowiedzialność...).

26. Pomijalny zbieg przestępstw przyjąć należy w razie naruszenia miru domowego (art. 193 k.k.) w celu popełnienia przestępstwa zawierającego użycie przemocy lub gwałtu na osobie (np. art. 197 § 1-3 k.k., art. 280 § 1-2 k.k.). W takim wypadku naruszenie miru domowego jest przestępstwem współukaranym uprzednim, zatem zbędne jest opisywanie go i wyrażanie odnośną kwalifikacją prawną (wyrok SA w Krakowie z 19 kwietnia 2001 r., II Aka 72/10, KZS 2001, z. 6, poz. 23). Pomiędzy oboma przestępstwami zachodzi bowiem ścisła więź czasowa oraz funkcjonalna, naruszenie miru domowego stanowi środek do celu w postaci przestępstwa zgwałcenia lub rozboju, oraz istotna różnica w zawartości bezprawia i stopniu społecznej szkodliwości uzasadniająca twierdzenie, że przypisanie gwałtu lub rozboju oddawać będzie całą zawartość kryminalnopolityczną zachowań sprawcy, zaś wymierzenie za gwałt lub rozbój kary czyni zbędnym wymierzanie kary także za naruszenie miru domowego.

4. Realny zbieg przestępstw

27. Przedstawione powyżej uwagi dotyczące konstrukcji pozornego oraz pomijalnego zbiegu przestępstw pozwalają stwierdzić, iż przypadek zbiegu realnego charakteryzowany jest z dwóch perspektyw: pozytywnej, na którą składają się następujące przesłanki: dopuszczenie się przez sprawcę dwóch lub więcej czynów, z których każdy stanowi samodzielnie wypełnienie znamion typu czynu zabronionego (tego samego lub różnych), w stosunku do każdego z tych czynów zabronionych spełnione są normatywne przesłanki uzasadniające uznanie ich za przestępstwa, popełnienie tych przestępstw przez tego samego sprawcę nie zostało przedzielone wydaniem wyroku, chociażby nieprawomocnego co do któregokolwiek z nich; oraz negatywnej, polegającej na stwierdzeniu, że zachodzącego zbiegu przestępstw nie można usunąć odwołując się do konstrukcji pozornego lub pomijalnego zbiegu przestępstw. Realny zbieg przestępstw stanowi szczególną odmianę wielości przestępstw popełnionych przez tego samego sprawcę, którego elementy charakterystyczne określone zostały w przepisie art. 85 k.k. (por. W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 287).

28. Realny zbieg przestępstw jest instytucją prawa karnego materialnego, co przesądza, że przyjęcie zbiegu jest niezależne od uznania sądu i wynika wyłącznie z określonych w Kodeksie karnym przesłanek. Przyjęcie zbiegu jest obowiązkiem sądu całkowicie niezależnym od konsekwencji wynikających ze zbiegu, w tym w szczególności od tego, czy zbieg jest korzystny czy też niekorzystny dla sprawcy. Konstrukcja realnego zbiegu przestępstw obejmuje wszystkie przestępstwa popełnione przed wydaniem wyroku co do któregokolwiek z nich. Realny zbieg przestępstw jest kategorią opartą na obiektywnych przesłankach, stąd też wykluczona jest tutaj jakakolwiek wybiórczość lub swoboda sądu w kwalifikowaniu pewnych przestępstw jako pozostających w zbiegu oraz pomijaniu (wyłączaniu) ze zbiegu innych. Przyjęcie realnego zbiegu w razie spełnienia ustawowych przesłanek jest obowiązkiem, a nie jedynie uprawnieniem sądu (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 556; L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., t. III, s. 257).

29. W piśmiennictwie i orzecznictwie rozróżnia się dwie postaci zbiegu przestępstw: tzw. zbieg jednorodny oraz tzw. zbieg różnorodny.

30. Zbieg jednorodny obejmuje wypadki, gdy popełnione przez tego samego sprawcę przestępstwa kwalifikowane są na podstawie tego samego typu czynu zabronionego, zbieg różnorodny natomiast wypadki, w których popełnione przez tego samego sprawcę przestępstwa mają różną kwalifikację prawną (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 556; A. Marek, Prawo..., s. 222).

31. Różnorodny zbieg realny przestępstw stanowić może podstawę wymiaru kary łącznej lub wydania wyroku łącznego, jeżeli spełnione są przesłanki określone w art. 85 i n. k.k.

32. Zbieg jednorodny natomiast nie w każdym przypadku prowadzić będzie do wymiaru kary łącznej. Kodeks karny z 1997 r. przewiduje bowiem szczególne rozwiązanie dotyczące wymiaru kary w przypadku szczególnej postaci realnego zbiegu przestępstw spełniającego przesłanki ciągu przestępstw przewidziane w art. 91 k.k. Tym samym, w razie zaistnienia tych przesłanek konsekwencją tej postaci realnego zbiegu będzie zamiast kary łącznej wymierzenie jednej kary za wszystkie zbiegające się przestępstwa w granicach określonych w art. 91 § 1 k.k. (zob. szerzej uwagi do art. 91).

Art. 85.

1. Uwagi wprowadzające

1. Przepis art. 85 k.k. stanowi odpowiednik przepisu art. 66 k.k. z 1969 r. Przyjęte w k.k. z 1997 r. rozwiązanie zagadnienia wpływu wielości przestępstw na wymiar kary w zasadzie opiera się na znanej polskiemu ustawodawstwu od k.k. z 1932 r. konstrukcji kary łącznej.

2. Współczesne ustawodawstwa karne przewidują szczególne regulacje związane z wymiarem kary odnoszące się do przypadków popełnienia przez tego samego sprawcę wielu przestępstw pozostających w realnym zbiegu, których cechą wspólną jest zasada zastąpienia jednostkowych kar wymierzonych za zbiegające się przestępstwa jedną karą orzekaną na podstawie wszystkich orzeczonych kar jednostkowych. Poprzez ten zabieg odstępuje się od naturalnej konsekwencji orzeczenia wobec jednego sprawcy kilku kar za popełnione przez niego przestępstwa pozostające w zbiegu i wykonania tych kar, przyjmując zasadę połączenia kar jednostkowych.

3. Sama zasada łączenia kar wymierzonych za pozostające w realnym zbiegu przestępstwa nie wywołuje większych kontrowersji. Różnorodnie rozwiązywany jest jednak sposób łączenia wymierzonych kar jednostkowych. Przyjmowane w poszczególnych ustawodawstwach rozwiązania stanowią konsekwencję poglądów na funkcje i cele kary. W powyższej perspektywie wskazać można cztery modelowe rozwiązania określające sposoby łączenia kar jednostkowych: system kumulacji kar, polegający na zsumowaniu wszystkich wymierzonych kar jednostkowych, a następnie wykonaniu jednej skumulowanej kary; system absorpcji kar, polegający na przyjęciu, że najsurowsza kara wymierzona za pozostające w zbiegu realnym przestępstwa pochłania kary łagodniejsze, co sprawia iż tylko ta kara podlega wykonaniu; system asperacji, polegający na przyjęciu za podstawę najsurowszej kary orzeczonej za pozostające w zbiegu przestępstwa, podlegającej odpowiedniemu obostrzeniu w sposób przewidziany w ustawie karnej, tak obostrzona kara zastępuje wszystkie orzeczone kary i tylko ona podlega wykonaniu; systemy mieszane, występujące w dwóch odmianach: redukcyjnym, polegającym na swoistym obniżeniu kary ustalonej w wyniku zsumowania kar jednostkowych orzeczonych za poszczególne przestępstwa oraz system mieszany wykorzystujący elementy asperacji, polegający na określeniu zasad wymiaru jednej kary łącznej w oparciu o kary wymierzone jednostkowo, przy czym podstawą wymiaru kary łącznej jest najsurowsza z kar jednostkowych podlegająca jednak obostrzeniu w sposób przewidziany w ustawie. Orzeczona w ten sposób kara zastępuje wszystkie wymierzone kary jednostkowe i wyłącznie ona podlega wykonaniu (por. K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 456-457; A. Marek, Prawo..., s. 222 i n.: G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1205-1206).

4. Kodeks karny z 1997 r. opiera się co do zasady na systemie mieszanym, nazywanym także czasami w piśmiennictwie systemem kary łącznej (por. K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 457), wykorzystując rozwiązania obowiązujące w tym zakresie w k.k. z 1932 r. oraz k.k. z 1969 r.

5. Należy jednak podkreślić, że regulacje zawarte w przepisach art. 85 i n. k.k. nie wskazują w sposób jednoznaczny modelu (zasady, dyrektywy), który stanowić powinien podstawę wymiaru kary łącznej. Istotę rozwiązania przyjętego przez polskiego ustawodawcę dobrze oddaje wypowiedź W. Woltera stwierdzającego, że "przepis art. 67 k.k. z 1969 r. (obecnie art. 86 k.k.) ustala minimum i maksimum wymiaru kary łącznej. (...) Do ustalenia dolnej i górnej granicy kary ograniczają się szczególne dyrektywy wymiaru kary łącznej, które wprowadzają nowe granice wymiaru kary; w granicach tych sąd wymierza jedną karę za całość czynów przestępnych, kierując się ogólnymi dyrektywami wymiaru kary, w szczególności względami szczególnoprewencyjnymi, zważywszy całokształt czynów przestępnych. Z jednej strony sąd ma możliwość zastosowania pełnej absorpcji kar orzeczonych za poszczególne przestępstwa przez najwyższą karę orzeczoną za jedno z przestępstw, z drugiej strony ma możliwość uwzględnienia sumy kar, jeśli ona nie przekracza górnej granicy kary przewidzianej dla danego rodzaju kary" (W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks...; wyrok SA w Katowicach z 8 marca 2001 r., II Aka 59/01, Prok. i Pr. 2002, z. 3, poz. 21). Kwestia ta od dawna identycznie postrzegana jest w orzecznictwie sądowym, jedynie tytułem przykładu wskazać należy wyrok SN z 2002 r., w którym stwierdzono, że "zgodnie z zasadą wyrażoną w przepisie art. 86 § 1 k.k. granice kary łącznej określa najwyższa z kar wymierzonych za poszczególne przestępstwa z jednej strony i z drugiej, suma kar podlegających łączeniu" (wyrok SN z 6 sierpnia 2002 r., II KK 162/02, Prok. i Pr. 2003, z. 6, poz. 2).

6. Wymiar kary łącznej dokonuje się zatem w granicach wyznaczanych przez orzeczone kary, tj. karę najsurowszą oraz sumę kar. W tych granicach, uzupełnionych o granice danego rodzaju kary oraz szczególną regulację zawartą w art. 86 § 1 k.k., sąd uzyskuje możliwość swobodnego wyboru wysokości kary łącznej, w ramach określonych przez dyrektywy i zasady wymiaru kary i środków karnych.

7. Przyjęty przez polskiego ustawodawcę system stwarza szerokie możliwości indywidualizacji kary łącznej, uwzględniającej przede wszystkim dyrektywy prewencji indywidualnej oraz ogólnej.

8. Z treści art. 86 k.k. interpretować należy szczególne dyrektywy wymiaru kary łącznej, które mają mieszany charakter. Ustawodawca dopuszcza bowiem zarówno oparcie wymiaru kary łącznej na zasadzie absorpcji, jak i zasadzie asperacji, wreszcie nie wyklucza możliwości wymierzenia kary łącznej na podstawie dyrektywy kumulacji, z tym tylko ograniczeniem, że górna granica kumulowanej kary łącznej nie może przekroczyć granicy danego rodzaju kary (por. wyrok SN z 18 października 2000 r., IV KKN 231/00, Prok. i Pr. 2001, z. 4, poz. 2).

9. Treść przepisów art. 85 i n. k.k. stwarza podstawy do oparcia wymiaru kary łącznej zarówno na zasadzie absorpcji, jak i zasadzie kumulacji oraz asperacji, przy czym wybór sposobu wymiaru kary łącznej uzależniony jest od oceny okoliczności konkretnego wypadku, w tym w szczególności więzi o charakterze przedmiotowym i podmiotowym pomiędzy poszczególnymi przestępstwami, za które wymierzono kary jednostkowe (postanowienie SN z 7 października 2002 r., II KK 270/02, LEX nr 55547; por. wyrok SA w Katowicach z 8 marca 2001 r., II Aka 59/01, Prok. i Pr. 2002, z. 3, poz. 21; P. Zwolak, glosa do uchwały SN z 25 października 2000 r., I KZP 28/00..., s. 114 i n.). Trafnie podnosi się w orzecznictwie, że "zastosowanie zasady absorpcji, asperacji czy kumulacji przy orzekaniu tak kary łącznej, jak i wydawaniu wyroku łącznego uwarunkowane jest przede wszystkim relacjami zachodzącymi pomiędzy prawomocnie osądzonymi czynami, objętymi tymże skazaniem. Relacje te sprowadzają się do określenia, jak bliski jest związek przedmiotowo-podmiotowy łączący te czyny oraz w jakich odstępach czasu zostały one popełnione" (wyrok SA w Łodzi z 9 maja 2001 r., II Aka 63/01, Prok. i Pr. 2002, z. 7-8, poz. 20).

10. Odnosząc się do priorytetowej zasady wymiaru kary łącznej SN stwierdził, że "pierwszy z podniesionych przez skarżącego zarzutów, który wskazywał na naruszenie przepisów art. 85 i 86 k.k., a miał polegać na braku zastosowania zasady pełnej absorpcji, trzeba uznać za całkowicie chybiony. Powołane przez autora kasacji normy prawa karnego materialnego określają w sposób ogólny zasady orzekania kary łącznej. Nie zawierają one nakazu kierowania się wyłącznie dyrektywą pełnej absorpcji w odniesieniu do każdego skazanego. Skoro zatem z przepisów wymienionych w kasacji nie wynikał obowiązek kształtowania wymiaru kary łącznej przy zastosowaniu tylko jednej dyrektywy, najbardziej korzystnej dla oskarżonego, to posłużenie się zasadą częściowego pochłaniania nie mogło stanowić jakiegokolwiek naruszenia prawa materialnego" (wyrok SN z 17 maja 2000 r., IV KKN 39/99, LEX nr 51104).

11. Z uwagi na charakter dyrektyw wymiaru kary łącznej różnie traktować należy przypadki zarzutów stawianych orzeczeniu, na podstawie którego wymierzona została kara łączna. W razie kwestionowania wymierzenia kary łącznej niezgodnie z dyrektywami szczególnymi, w tym w szczególności niezastosowania przez sąd pełnej zasady absorpcji, podstawą zaskarżenia jest zarzut rażącej niewspółmierności kary, o którym mowa w art. 438 pkt 4 k.p.k. Trafnie wskazuje się w orzecznictwie SN, że w takim przypadku brak jest podstaw do wywiedzenia kasacji, albowiem "(...) nie może być ona wniesiona wyłącznie z powodu niewspółmierności kary. Nie jest dopuszczalne omijanie tego zakazu przez sformułowanie w kasacji zarzutu obrazy art. 86 § 1 k.k., gdyż zarzut, który dotyczy wymierzenia kary nieodpowiadającej dyrektywom sądowego wymiaru kary łącznej, jest przecież zarzutem co do istnienia uchybień z art. 438 pkt 4 k.p.k., nie zaś obrazy przepisów prawa materialnego, a więc jest niedopuszczalny w postępowaniu kasacyjnym" (postanowienie SN z 7 października 2002 r., II KK 270/02, LEX nr 55547).

12. Odmiennie traktować należy sytuacje, w których dojdzie do wymiaru kary łącznej ponad granice określane przez art. 86 § 1 k.k., a więc poniżej granicy wyznaczanej przez najsurowszą z wymierzonych kar lub powyżej granicy wynikającej z sumy kary wymierzonych albo powyżej granic wyznaczonych dla kary łącznej grzywny lub ograniczenia wolności przez art. 86 § 1 k.k. W takim przypadku dochodzi do naruszenia przepisu art. 86 § 1 k.k. i w konsekwencji obrazy przepisów prawa materialnego. Tak również SN stwierdzając, że "sąd w zaskarżonym postanowieniu dopuścił się obrazy przepisu art. 67 § 1 k.k. z 1969 r. Pozostawiając bowiem kary wymierzone za poszczególne czyny przypisane skazanemu w wysokości 5 lat i 3 lata pozbawienia wolności, nie mógł orzec kary łącznej w wymiarze poniżej 5 lat pozbawienia wolności. Zgodnie z treścią art. 67 § 1 k.k. z 1969 r. kara łączna nie może być niższa od najwyższej z kar wymierzonych za poszczególne przestępstwa. Analogiczne dyrektywy zawiera obecnie przepis art. 86 § 1 k.k." (postanowienie SN z 29 października 1998 r., II KKN 336/98, Prok. i Pr. 1999, z. 3, poz. 2).

13. Wymiar kary łącznej jest obowiązkiem, a nie jedynie uprawnieniem sądu. W orzecznictwie podkreśla się, że "(...) orzeczenie kary łącznej nie musi przynosić skazanemu korzyści, to jest orzeczenia kary łącznej w wymiarze niższym od arytmetycznej sumy poszczególnych kar, czy też poprzez zastosowanie zasady absorpcji. Wymiar kary łącznej zależy od stopnia związku przedmiotowego i podmiotowego zbiegających się przestępstw. Decydujące znaczenie przy wymiarze kary łącznej ma także wzgląd na prewencyjne oddziaływanie kary, w znaczeniu prewencji indywidualnej i ogólnej. Popełnienie więcej niż dwóch przestępstw jest istotnym czynnikiem prognostycznym, przemawiającym za orzekaniem kary łącznej surowszej od wynikającej z dyrektywy absorpcji" (wyrok SA w Łodzi z 20 września 2001 r., II Aka 154/01, Prok. i Pr. 2002, z. 4, poz. 26).

14. Instytucja kary łącznej jest instytucją prawa karnego materialnego, której stosowanie nie jest uzależnione od konsekwencji wynikających z orzeczenia tej kary dla sprawcy. Przepisy zamieszczone w rozdziale IX Kodeksu karnego oraz przepisy rozdziału 60 Kodeksu postępowania karnego nie zawierają normy nakazującej traktować karę łączną jako instytucję mającą na celu łagodzenie prawnokarnych konsekwencji sprawcy kilku przestępstw czy też instytucję traktowaną jako "swego rodzaju ustawowe złagodzenie kary" (tak m.in. J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks..., s. 218; M. Cieślak, Polskie..., s. 467), nie zawierają także zakazu pogarszania sytuacji prawnej sprawcy (skazanego) - tak SN w uchwale z 27 marca 2001 r., I KZP 2/01, OSNKW 2001, z. 5-6, poz. 41, s. 7-8; zob. też R.A. Stefański, Przegląd..., s. 113 i n.; Z. Krauze (w:) K. Buchała, Z. Krauze, Warunkowe..., s. 1312). Trudno także uznać za przekonujące stanowisko wskazujące na treść art. 3 § 1 k.p.k. z 1969 r. (art. 4 § 1 k.p.k. z 1997 r.) jako "normę, w której zakotwiczony jest zakaz pogarszania sytuacji skazanego w wyroku łącznym (por. uchwała SN z 27 marca 2001 r., I KZP 2/01, OSNKW 2001, z. 5-6, poz. 41, s. 7; wyrok SN z 28 maja 1997 r., IV KKN 123/97, Prok. i Pr. 1997, z. 11, poz. 14). Normatywna istota regulacji dotyczącej wymiaru kary łącznej sprowadza się bowiem do stworzenia prawnych ram racjonalizacji wymiaru kary w wypadku popełnienia przez tego samego sprawcę kilku przestępstw pozostających w realnym zbiegu, która w pewnych układach procesowych prowadzić może także do zwiększenia faktycznej dolegliwości kary, o ile nie pozostaje to w sprzeczności z przepisami określającymi dyrektywy wymiaru kary łącznej oraz przepisami określającymi warunki warunkowego zawieszenia wykonania kary (por. Ł. Gramza, glosa do uchwały SN z 25 października 2000 r., I KZP 28/00..., s. 420; D. Wysocki, glosa do uchwały SN z 25 października 2000 r., I KZP 28/00..., s 159-160; J. Raglewski, Kontrowersje..., s. 85 i n.; T. Razowski, Dopuszczalność..., s. 84 i n.; D. Kala, recenzja pracy A.R. Światłowskiego (red.), M. Korcyl-Wolskiej, B. Nity, M. Czajki, Postępowanie..., s. 91). Podkreślić należy, że zarówno w przypadku orzekania kary łącznej w ramach jednego postępowania, jak i w sytuacji orzekania kary łącznej w ramach wyroku łącznego, będącego tylko procesową formą orzeczenia kary łącznej, identyczne są materialnoprawne przesłanki orzeczenia kary łącznej (por. T. Razowski, Wybrane..., s. 150; D. Kala, glosa do uchwały SN z 21 listopada 2001 r., I KZP 14/01..., s. 115). Stąd też brak jest podstaw do różnicowania sytuacji sprawcy w zależności od sposobu sądzenia.

15. Kara łączna będąc instytucją prawa karnego materialnego w żadnym wypadku nie prowadzi do mechanicznego połączenia kar jednostkowych (tworzenia ich swoistego zlepku), lecz jest instytucją służącą do przekształcenia orzeczonych kar jednostkowych w jedną całość, nie powodując zarazem normatywnego unicestwienia tych kar (por. K. Buchała, glosa do wyroku SN z 22 marca 1973 r., I KR 425/72..., s. 178-179; H. Kempisty (w:) J. Bafia, J. Bednarzak, M. Fleming, S. Kalinowski, H. Kempisty, M. Siewierski, Kodeks..., s. 685; T. Razowski, Wybrane..., s. 152).

16. Wymiar kary łącznej jest specyficzną formą wymiaru kary, do której znajdują zastosowanie dyrektywy wymiaru kary określone w art. 53 i n. k.k. oraz dyrektywy szczególne określone w przepisach art. 85 i n. k.k. (por. W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 290).

2. Uwagi szczegółowe

17. Przepis art. 85 k.k. określa przesłanki, których spełnienie aktualizuje obowiązek sądu wymierzenia kary łącznej. Do przesłanek tych zalicza się: popełnienie przez sprawcę dwóch lub więcej przestępstw pozostających w realnym zbiegu, tj. popełnionych zanim zapadł pierwszy, chociażby nieprawomocny wyrok co do któregokolwiek z nich, wymierzenie za te przestępstwa kar tego samego rodzaju lub kar podlegających łączeniu oraz brak przesłanek uzasadniających przyjęcie w odniesieniu do zbiegu instytucji ciągu przestępstw (por. wyrok SN z 23 lutego 2000 r., IV KKN 587/99, Prok. i Pr. 2000, z. 7-8, poz. 3; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 558).

18. Zbieg przestępstw stanowiący podstawę kary łącznej to wielość przestępstw szczególnego rodzaju. Przestępstwa te bowiem popełnione być muszą zanim zapadł pierwszy wyrok, chociażby nieprawomocny, za którekolwiek z nich" (wyrok SN z 2 lipca 2002 r., II KKN 212/01, Prok. i Pr. 2003, z. 4, poz. 1; wyrok SN z 4 marca 2003 r., III KK 521/02, LEX nr 77002).

19. Realny zbieg przestępstw ulega przerwaniu poprzez wydanie wyroku skazującego, chociażby nieprawomocnego, co do któregokolwiek z przestępstw wchodzących w skład zbiegu. Trafnie wskazuje W. Wolter, że przerywający zbieg realny wyrok musi mieć charakter wyroku skazującego, co wynika z faktu powiązania tego wyroku z przestępstwem, w stosunku do którego został on wydany (por. W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 288).

20. Za wyrok skazujący uznaje się także wyrok wydany z zastosowaniem przepisu art. 59 k.k., a więc którego konsekwencją jest odstąpienie od wymiaru kary. U podstaw ustawowej regulacji wymierzenia kary łącznej legło założenie, że możliwości orzeczenia tej kary istnieją jedynie co do sprawcy, który będąc skazanym (chociażby nieprawomocnym wyrokiem) nie brnie już dalej w działalności przestępczej. Nie dotyczy ona natomiast takiego sprawcy, który mimo uprzedniego skazania działalność tę kontynuuje, przy czym okoliczność, czy to pierwsze skazanie nastąpiło na karę bezwzględnego pozbawienia wolności czy też z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, nie ma ustawowego znaczenia. Decyduje tu sam fakt skazania (wyrok SN z 8 listopada 1995 r., III KRN 162/94, OSP 1995, z. 4, poz. 78; M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Przegląd..., s. 121).

21. Nie przerywa zbiegu przestępstw wyrok uniewinniający, nie jest to bowiem wyrok, o którym mowa w art. 85 k.k. Podobnie nie przerywa zbiegu wyrok umarzający postępowanie wydany na podstawie art. 17 k.p.k.

22. W zakresie orzekania kary łącznej w wyroku łącznym warunek pierwszego wyroku w rozumieniu przepisu art. 85 k.k. odnosi się nie do pierwszego wyroku przedstawionego chronologicznie do połączenia, a do pierwszego wyroku stwarzającego możliwość orzeczenia kary łącznej, co daje podstawę do przyjęcia takiej konfiguracji, która dla skazanego będzie korzystniejsza (wyrok SA w Katowicach z 28 marca 2002 r., II Aka 55/02, Prok. i Pr. 2003, z. 1, poz. 30). Z uwagi na treść art. 85 k.k. granicą wyznaczającą możliwość łączenia kar w wyroku łącznym jest data wydania pierwszego wyroku skazującego. Przestępstwa popełnione po tej dacie mogą tworzyć odrębny zbieg, skutkujący orzeczeniem odrębnej kary łącznej (wyrok SA we Wrocławiu z 23 grudnia 2002 r., II Aka 556/02, OSA 2003, z. 4, poz. 31).

23. Przepis art. 85 k.k. nie przewiduje żadnych dodatkowych przesłanek wymierzenia kary łącznej. W szczególności nie stanowi ustawowej przesłanki wymiaru kary łącznej jednoczesne skazanie za pozostające w zbiegu przestępstwa. Oznacza to, że podstawą wymiaru kary łącznej mogą być kary orzeczone w jednym wyroku, wówczas znajdują zastosowanie przepisy art. 85 i n., jak i kary orzeczone w różnych postępowaniach, wówczas kara łączna orzekana jest w formie wyroku łącznego (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 558).

24. Wymierzenie kary łącznej w formie wyroku łącznego uzależnione jest od spełnienia przesłanek określonych w art. 85 k.k. Innymi słowy podstawa wymiaru kary łącznej oraz wyroku łącznego jest identyczna. "Zasady wymierzania kary łącznej w wyroku łącznym przewiduje przepis art. 85 k.k. Zgodnie z tym przepisem, warunkiem wymierzenia kary łącznej jest to, aby przestępstwa ustalone różnymi prawomocnymi wyrokami popełnione zostały przez sprawcę zanim zapadł pierwszy wyrok, chociażby nieprawomocny, co do któregokolwiek z tych przestępstw i wymierzone za nie kary tego samego rodzaju albo inne podlegające łączeniu" (postanowienie SN z 10 stycznia 2000 r., II KKN 437/97, OSNPK 2000, z. 9; poz. 5, KZS 2000, z. 10, poz. 18). Nie budzi zatem wątpliwości, że kryteria łączenia kar w wyroku łącznym określa prawo karne materialne, czyli w tym wypadku art. 86 k.k. (por. wyrok SN z 18 października 2000 r., IV KKN 231/00, Prok. i Pr. 2001, z. 4, poz. 2). Sąd Najwyższy trafnie podkreśla, że "wskazane w art. 86 § 1 k.k. reguły należy stosować niezależnie od tego, czy sąd dokonuje łączenia węzłem kary łącznej poszczególnych kar wymierzonych w tym samym wyroku, czy też orzeka karę łączną dopiero w odrębnie ferowanym wyroku łącznym" (wyrok SN z 14 stycznia 2000 r., V KKN 528/99, LEX nr 50981).

25. W piśmiennictwie podkreśla się, że sprawca, który był pociągany do odpowiedzialności karnej odrębnie za każde z popełnionych przestępstw, pozostających z realnym zbiegu, nie może znajdować się w gorszej sytuacji z perspektywy wymiaru kary, niż sprawca, który w jednym postępowaniu pociągany jest do odpowiedzialności karnej za pozostające w zbiegu przestępstwa (por. G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1209). W powyższym kontekście przytoczyć należy zachowujące aktualność stanowisko Sądu Najwyższego, zdaniem którego "w razie orzekania kary w warunkach wyroku łącznego sąd powinien kierować się podobnymi względami, jak przy orzekaniu kary łącznej w wypadku jednoczesnego osądzenia kilku czynów. Okoliczność bowiem, że czyny sprawcy w jednym wypadku zostały ujawnione oraz osądzone jednocześnie, a w innym nie, choć byłyby podstawy do orzeczenia kary łącznej, gdyby tylko były od razu sądowi znane, nie może zmienić karnomaterialnej oceny tych czynów z punktu widzenia stopnia ich społecznego niebezpieczeństwa" (wyrok SN z 11 czerwca 1979 r., II KR 149/79, OSNKW 1979, z. 9, poz. 92).

26. Potrzeba wydania wyroku łącznego zachodzi wówczas, gdy sprawca przed datą pierwszego wyroku skazującego popełnił wiele przestępstw, ale - z różnego rodzaju przyczyn - nie został za nie skazany jednym wyrokiem, lecz wieloma wyrokami. Rodzi to konieczność w wyroku łącznym takiego łączenia kar orzeczonych za poszczególne przestępstwa, jakie miałoby miejsce, gdyby sprawy o te przestępstwa były rozpoznawane w jednym postępowaniu, a więc łączenia je w taki sposób, w jaki zostałyby połączone w pierwszym wyroku skazującym. Oznacza to, że granicą wyznaczającą możliwość łączenia kar w wyroku łącznym jest data wydania pierwszego wyroku skazującego. Przestępstwa popełnione po tej dacie mogą tworzyć odrębny zbieg, skutkujący orzeczeniem odrębnej kary łącznej (wyrok SA we Wrocławiu z 23 grudnia 2002 r., II Aka 556/02, OSA 2003, z. 4, poz. 31). Identycznie SN w wyroku z 4 marca 2003 r. stwierdzając, że "połączone więc w wyroku łącznym wydanym wobec skazanego wyroki trzech sądów dotyczyły przestępstw, które nie tworzą postaci zwanej zbiegiem przestępstw pozwalającej na orzeczenie kary łącznej, ponieważ są one przedzielone co do czasu ich popełnienia wyrokiem prawomocnym" (wyrok SN z 4 marca 2003 r., III KK 521/02, Prok. i Pr. 2003, z. 10, poz. 2).

27. Wymiar kary łącznej jest wymiarem dwuetapownym. Punktem wyjścia wymiaru kary łącznej są kary wymierzone z osobna za zbiegające się przestępstwa, orzekane w oparciu o zasadę quod delicta tot poenae (por. W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 289; A. Marek, Kodeks..., s. 290).

28. W pierwszej kolejności sąd zobowiązany jest do wymierzenia kar jednostkowych za poszczególne, pozostające w realnym zbiegu przestępstwa. Wymiar kary za poszczególne przestępstwa pozostające w zbiegu dokonywany jest przy wykorzystaniu ogólnych dyrektyw sądowego wymiaru kary, z uwzględnieniem dyrektyw odnoszących się do popełnienia przestępstwa w warunkach recydywy. Oznacza to, że sąd, wymierzając karę za poszczególne przestępstwa pozostające w zbiegu powinien brać pod uwagę tylko te okoliczności, które dotyczą przypisanego sprawcy pojedynczego przestępstwa. Dla wymiaru kary za poszczególne przestępstwa pozostające w realnym zbiegu, nie ma znaczenia fakt, iż sprawca oprócz przestępstwa, za które sąd wymierza karę jednostkową, popełnił także inne przestępstwa pozostające z pierwszym z nich w zbiegu (por. A. Marek, Komentarz..., s. 242 i n.).

29. W drugim etapie, a więc już po orzeczeniu kar jednostkowych, na ich podstawie dokonuje się wymiaru kary łącznej (por. A. Marek, Komentarz..., s. 242 i n.). Podstawą wymiaru kary łącznej są kary wymierzone z osobna za zbiegające się przestępstwa.

30. W piśmiennictwie podkreśla się, że w sytuacji, gdy w tym samym postępowaniu sąd orzeka kary za poszczególne przestępstwa pozostające w zbiegu w procesie wymiaru kar jednostkowych powinien uwzględniać w większym stopniu dyrektywę stopnia zawinienia limitującą wymiar kary oraz dyrektywę stopnia społecznej szkodliwości czynu (por. też wyrok SA w Krakowie z 13 lipca 1995 r., II Akr 184/95, Prok. i Pr. 1996, z. 2-3, poz. 16). Z uwagi na swoiście "podsumowujący" charakter oceny dokonywanej przy wymierzaniu kary łącznej, na tym etapie powinny znaleźć zastosowanie przede wszystkim dyrektywy prewencyjne, które uzyskują prymat (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 558; A. Marek, Komentarz..., s. 242).

31. W orzecznictwie podkreśla się, że "decydujące znaczenie przy wymiarze kary łącznej ma wzgląd na prewencyjne oddziaływanie kary, w znaczeniu prewencji indywidualnej i ogólnej. Popełnienie więcej niż dwóch przestępstw jest istotnym czynnikiem prognostycznym, przemawiającym za orzekaniem kary łącznej surowszej od wynikającej z dyrektywy absorpcji" (wyrok SA w Łodzi z 20 września 2001 r., II Aka 154/01, Prok. i Pr. 2002, z. 4, poz. 26; zob. też K. Buchała, Wymiar..., s. 124 i n.; M. Szewczyk, Kara..., s. 84 i n.).

32. W wypadku gdy ma miejsce skazanie za realnie zbiegające się przestępstwa na podlegające łączeniu kary, wymagane jest odrębne uzasadnienie wymiaru kary za poszczególne przestępstwa, oraz odrębne uzasadnienie wymiaru kary łącznej (por. wyrok SA w Łodzi z 28 listopada 1996 r., II Aka 220/96, Prok. i Pr. 1997, z. 5, poz. 15).

33. Przy wymiarze kary łącznej istotne znaczenie ma nie tylko kwestia istnienia lub nieistnienia bliskości związku podmiotowego i przedmiotowego lub nawet pewnej zwartości czasowej pomiędzy poszczególnymi czynami, lecz istotne jest także, jak wielki stopień społecznej szkodliwości charakteryzuje wszystkie czyny objęte karą łączną. Innymi słowy jedną z podstaw wymiaru kary łącznej jest globalna ocena stopnia społecznej szkodliwości wszystkich przestępstw, za które wymierzono kary jednostkowe (por. wyrok SN z 11 grudnia 1980 r., II KR 388/80, LEX nr 21888). Podkreślić należy, że dyrektywa stopnia społecznej szkodliwości wszystkich przestępstw ocenianych łącznie (globalna ocena) stanowi odmienną dyrektywę wymiaru kary łącznej zasadniczo różniącą się od dyrektywy stopnia społecznej szkodliwości czynu stanowiącej podstawę wymiaru kary jednostkowej, a więc za każde z pozostających w zbiegu przestępstw. Należy podkreślić, że "sam zbieg przestępstw nie może być ani okolicznością łagodzącą, dlatego dolną granicą kary łącznej jest najwyższa orzeczona kara, ani też okolicznością zaostrzającą, dlatego górną granicą jest suma kar" (W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 290).

34. W piśmiennictwie i orzecznictwie podkreśla się, że przy wymiarze kary łącznej nie bierze się pod uwagę okoliczności przyjętych za podstawę wymiaru kary za poszczególne przestępstwa. Zasady wymiaru kary za poszczególne pozostające w zbiegu realnym przestępstwa mają bowiem odmienny charakter od zasad wymiaru kary łącznej, w szczególności zaś limitowane są zasadą stopnia winy (por. wyrok SA w Krakowie z 13 lipca 1995 r., II Akr 184/95, Prok. i Pr. 1996, z. 2-3, poz. 16). Uwzględnienie okoliczności stanowiących podstawę wymiaru kar jednostkowych, orzekanych za pozostające w zbiegu przestępstwa na etapie wymierzenia kary łącznej prowadziłoby do ponownego uwzględniania tych samych okoliczności, które już wcześniej uwzględniono, i podwójnego obostrzania lub łagodzenia kary z tej samej przyczyny (por. wyrok SA w Krakowie z 28 września 1995 r., II Akr 247/95, Prok. i Pr. 1996, z. 4, poz. 18; wyrok SA w Krakowie z 26 kwietnia 1994 r., II Akr 26/94, KZS 1994, z. 5, poz. 14). W orzecznictwie podkreśla się, że "przy wymiarze kary łącznej nie należy uwzględniać okoliczności przyjętych za podstawę kar orzeczonych za przestępstwa realnie się zbiegające, takich jak społeczna szkodliwość czynu, dane o osobie oskarżonego, jego zachowanie po popełnieniu przestępstwa. Znaczenie tych okoliczności zostało już bowiem uwzględnione w wymiarze poszczególnych kar. Przy wymiarze kary łącznej znaczenie ma jedynie związek podmiotowy i przedmiotowy między zbiegającymi się przestępstwami (wyrok SA w Krakowie z 10 października 1991 r., II Akr 127/91, KZS 1999, z. 10, poz. 10).

35. Warunkiem wymierzenia kary łącznej są kary tego samego rodzaju orzeczone za pozostające w zbiegu przestępstwa lub kary podlegające łączeniu na zasadach określonych w art. 86 i n. k.k. Zgodnie z regulacją zawartą w rozdziale IX łączeniu podlegają: kara pozbawienia wolności i kara ograniczenia wolności (art. 87 k.k.); kara 25 lat pozbawienia wolności i kara pozbawienia wolności, kara dożywotniego pozbawienia wolności i kara 25 lat pozbawienia wolności oraz kara pozbawienia wolności (art. 88 k.k.).

36. Z uwagi na możliwość łączenia kar jednorodzajowych oraz innych kar podlegających łączeniu wyróżnić można trzy przypadki łączenia kar w jedną karę łączną: 1) zbieg kar jednorodzajowych, 2) zbieg kar różnorodzajowych, podlegających łączeniu, 3) zbieg środków karnych i środków zabezpieczających.

37. W odróżnieniu do poprzednio obowiązującego stanu prawnego k.k. z 1997 r. przewiduje szczególną regulację odnoszącą się do łączenia kar jednostkowych orzeczonych z warunkowym zawieszeniem i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania (art. 89 § 1 k.k.).

38. Z uwagi na fakt, iż polski Kodeks karny nie przewiduje szczególnej regulacji dotyczącej zbiegu kar podlegających wykonaniu, kary niepodlegające łączeniu kumuluje się. Wykonaniu podlegają zatem po kolei wszystkie niepodlegające łączeniu kary, a więc wykonuje się osobno karę pozbawienia wolności i grzywnę oraz osobno karę ograniczenia wolności i grzywnę (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 559).

Art. 86.

1. Uwagi wprowadzające

1. Przepis art. 86 k.k. reguluje dwa istotne z punktu widzenia wymiaru kary łącznej zagadnienia: po pierwsze określa granice kary łącznej, po drugie wysławia, acz w sposób pośredni, szczególne dyrektywy wymiaru tej kary (por. W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 290). Trafnie wskazuje Sąd Najwyższy, że zasady wymiaru kary łącznej, w tym także dyrektywy jej wymiaru określa przepis art. 86 k.k. Z tego też powodu w sytuacji, gdy kara łączna wymierzona została w granicach określonych przez art. 86 § 1 k.k. nie istnieją podstawy do formułowania zarzutu obrazy przepisów prawa materialnego (tj. art. 86 k.k.), albowiem w razie wymierzenia kary łącznej "nieodpowiadającej dyrektywom sądowego wymiaru kary łącznej zarzut apelacyjny jest zarzutem co do istnienia uchybień z art. 438 pkt 4 k.p.k. (zarzut rażącej niewspółmierności kary), nie zaś obrazy prawa materialnego" (postanowienie SN z 17 października 2002 r., II KK 270/02, LEX nr 55547; zob. też postanowienie SN z 29 października 1998 r., II KKN 336/98, Prok. i Pr. 1999, z. 3, poz. 2).

2. Przepis art. 86 k.k. stanowi odpowiednik przepisu art. 67 k.k. z 1969 r., wprowadza jednak kilka istotnych zmian i uzupełnień w zakresie regulacji systemu wymiaru kary łącznej (por. A. Marek, Kodeks..., s. 292 i n.). Utrzymując zasadę, wedle której dolną granicę kary łącznej wyznacza najwyższa z wymierzonych za pozostające w zbiegu przestępstwa kar art. 86 § 1 k.k. wprowadza istotną zmianę w zakresie górnej granicy kary łącznej. Przejmując ogólna regułę wskazującą, że górna granica określana jest przez sumę kar, wprowadza jednak wyraźne podwyższenie granicy kary łącznej w przypadku grzywny oraz kary ograniczenia wolności wyznaczając jako górną granicę kary łącznej w tych wypadkach 540 stawek dziennych grzywny lub 18 miesięcy ograniczenia wolności. W odniesieniu do obu wskazanych kar górna granica kary łącznej przekracza granicę określoną w art. 33 § 1 i w art. 34 § 1 k.k. o połowę. Maksymalna granica wymiaru kary łącznej grzywny oraz kary ograniczenia wolności wyznaczona została na poziomie odpowiadającym wysokości tego rodzaju kary w razie zastosowania nadzwyczajnego ich obostrzenia - art. 38 § 2 k.k. (por. L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 258; A. Marek, Komentarz..., s. 245; A. Marek, Kodeks..., s. 293).

3. Przepis art. 86 § 2 i 3 k.k. wprowadza nieznaną k.k. z 1969 r. regulację dotyczącą określenia na nowo przy wymiarze kary łącznej wysokości stawki dziennej grzywny oraz wymiaru czasu pracy na cele społeczne albo wysokości potrąceń.

4. Kodeks karny z 1997 r., podobnie jak poprzednio obowiązujące k.k. z 1932 r. i k.k. z 1969 r., oparty został na tzw. mieszanym modelu wymiaru kary łącznej (por. A. Marek, Prawo..., s. 222 i n.; L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 258; zob. też wyrok SN z 20 lutego 1995 r., II KRN 2/95, OSNKW 1995, z. 3-4, poz. 17). Przepisy art. 85 i n. k.k. nie odzwierciedlają bowiem żadnego ze znanych klasycznych systemów rozstrzygania zagadnienia łączenia kar orzeczonych za pozostające z realnym zbiegu przestępstwa (zob. uwagi do art. 85 k.k.). Istota rozwiązania przyjętego w rozdziale IX k.k. z 1997 r., podobnie jak rozwiązania zawarte w k.k. z 1932 r. i k.k. z 1969 r., sprowadza się do wykorzystania elementów właściwych zarówno dla systemu absorpcji, systemu asperacji i systemu kumulacji (por. W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 291-292). W piśmiennictwie podkreśla się w powyższym kontekście, że proces wymiaru kary łącznej jest swoistym "podsumowaniem" przestępnej aktywności sprawcy zgodnie z regułami zawartymi w art. 86 § 1 k.k., wyznaczającymi nowe granice, w których może to nastąpić. Z tego elementu należy interpretować dyrektywy wymiaru kary łącznej, które mają mieszany charakter. Ustawodawca dopuszcza bowiem zarówno oparcie wymiaru kary łącznej na zasadzie absorbcji, jak i zasadzie asperacji, wreszcie nie wyklucza możliwości wymierzenia kary łącznej na podstawie dyrektywy kumulacji (por. P. Zwolak, glosa do uchwały SN z 25 października 2000 r., I KZP 28/00..., s. 114 i n.; wyrok SN z 20 lutego 1995 r., II KRN 2/95, OSNKW 1995, z. 3-4, poz. 17; zob. też A. Marek, Kodeks..., s. 293; M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Przegląd..., s. 121).

5. Podkreślić należy, że normatywnej istoty regulacji wymiaru kary łącznej nie sposób odczytać opierając się wyłącznie na treści art. 85 i 86 k.k. Trafnie bowiem w odniesieniu do analogicznych przepisów k.k. z 1969 r. wskazywał W. Wolter, że "system tworzenia kary łącznej, podany w przepisie art. 66 (obecnie art. 85 k.k.), albo nie nadaje się w ogóle, albo nie nadaje się bez zastosowania niezbędnego zabiegu pomocniczego do tworzenia jednej kary łącznej, gdy za poszczególne przestępstwa orzeczono kary zasadnicze różnorodzajowe. Zachodzi więc konieczność dokonania pewnych zmian w systemie tworzenia kary łącznej, co czynią przepisy art. 66-70 (obecnie art. 87-89 k.k. z 1997 r.) podając trzy różne systemy łączenia kary" (W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 291-292). W konsekwencji charakterystyka modelu wymiaru kary łącznej oraz szczegółowych dyrektyw wymiaru tej kary odczytywana powinna być z uwzględnieniem treści wszystkich przepisów zgrupowanych w rozdziale IX k.k.

2. Granice kary łącznej

6. Z uwagi na fakt, że kara łączna stanowi odrębną karę zastępującą wszystkie wymierzone kary jednostkowe za pozostające w zbiegu przestępstwa, konieczne jest ustawowe określenie granic wymiaru tej kary (por. wyrok SN z 6 sierpnia 2002 r., II KK 162/02, Prok. i Pr. 2003, z. 6, poz. 2). Mając na uwadze dyrektywy sądowego wymiaru kary oraz zasadę względnej określoności kar i środków karnych, w przypadku kary łącznej konieczne jest ustawowe przesądzenie górnej i dolnej granicy, w ramach których sąd dokonywać należy wymiaru kary łącznej, opierając się na ogólnych (właściwych dla każdego wymiaru kary, a więc zarówno wymiaru kar jednostkowych wymierzanych za poszczególne przestępstwa, jak i wymiaru kary łącznej) dyrektywach określonych w art. 53 i n. k.k. oraz szczególnych, odnoszących się wyłącznie do wymiaru kary łącznej, dyrektywach wymiaru kary, określonych w art. 86 i n. k.k. (por. G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1206; L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 262). Trafnie podkreśla się w orzecznictwie, że "wymierzając karę łączną należy przede wszystkim oznaczyć granice, w których kara ta może być wymierzona" (wyrok SA w Krakowie z 28 czerwca 2002 r., II Aka 138/02, KZS 2002, z. 7-8, poz. 41). Wymiar kary łącznej to wymiar tej szczególnej kary "na nowo" w określonych przez ustawodawcę granicach (por. wyrok SN z 20 lutego 1995 r., II KRN 2/95, OSNKW 1995, z. 3-4, poz. 17). Wyznaczenie granic kary łącznej "ma identyczne znaczenie, jak sankcja karna, więc subsumcja prawna przy karaniu za poszczególne przestępstwa. Wadliwe oznaczenie zakresu górnej lub dolnej granicy kary łącznej powoduje nietrafne z gruntu wymierzenie kary" (wyrok SA w Krakowie z 15 stycznia 1997 r., II Aka 299/96, Prok. i Pr. 1997, z. 7-8, poz. 20).

7. Określone w art. 86 k.k. granice kary łącznej odnoszą się wyłącznie do tej kary i w żadnym zakresie nie są związane z granicami przewidzianymi w ustawie za przestępstwa pozostające w realnym zabiegu. Trafnie wskazuje się w orzecznictwie, że przepis określający górną granicę kary przewidzianej za pozostające w realnym zbiegu przestępstwo "nie może wyłączać przepisów traktujących o karze łącznej orzeczonej za kilka przestępstw, jeżeli kara ta została wymierzona zgodnie z zasadami określonymi w art. 86 § 1 k.k." (por. postanowienie SN z 8 lipca 1983 r., V KRN 142/83, OSNKW 1984, z. 3-4, poz. 31 oraz omówienie tego orzeczenia Z. Ćwiąkalski, A. Zoll, Przegląd..., s. 292 i n.).

8. Określenie granic kary łącznej oparte zostało na niejednorodnych elementach konstrukcyjnych, właściwych dla modelu mieszanego (por. A. Marek, Kodeks..., s. 292 i n.).

9. Dolna granica kary łącznej wyznaczana jest przez najwyższą z wymierzonych za pozostające w zbiegu przestępstwa kar. Ten sposób wyznaczania dolnej granicy nawiązuje do systemu absorpcji. Zasada ta ma charakter bezwzględny w tym sensie, iż ustawa nie przewiduje żadnych wyjątków, odmiennie określających dolną granicę kary łącznej.

10. Górną granicę kary łącznej wyznaczają dwa kryteria. Z jednej strony suma kar jednostkowych wymierzonych za pozostające w zbiegu przestępstwa. Granica ta co do zasady jest zatem określana w sposób właściwy dla systemu kumulacji. Z drugiej strony górna granica podlega modyfikacjom w dwóch sferach. Po pierwsze wysokość górnej granicy kary łącznej jest korygowana ustawowymi granicami danego rodzaju kary, jednak ograniczenie wynikające z wysokości danego rodzaju kary odnosi się jedynie do kary pozbawienia wolności oraz kary dożywotniego pozbawienia wolności (art. 88 k.k.) oraz z pewnym zastrzeżeniem do kary 25 lat pozbawienia wolności (art. 88 k.k.). W odniesieniu do kary grzywny oraz kary ograniczenia wolności górna granica kary łącznej została podwyższona na mocy art. 86 § 1 k.k. o połowę w stosunku do ogólnej granicy tego rodzaju kary przewidzianej w art. 33 § 1 i 34 § 1 k.k. Sposób określania górnej granicy kary łącznej grzywny i kary ograniczenia wolności wykorzystuje elementy charakterystyczne dla systemu asperacji. Do systemu asperacji nawiązuje również zasada wyrażona w art. 88 k.k. dotycząca wymiaru kary łącznej w razie zbiegu dwóch lub więcej przestępstw, za które orzeczono kary 25 lat pozbawienia wolności, stwarzająca podstawę do wymierzenia w takim przypadku kary dożywotniego pozbawienia wolności jako kary łącznej, przy czym z uwagi na fakultatywność wymierzenia kary dożywotniego pozbawienia wolności jako kary łącznej w tym przypadku odnaleźć można także elementy typowe dla systemu absorpcji (por. A. Marek, Kodeks..., s. 296). Wreszcie do systemu absorpcji nawiązuje określenie górnej granicy wymiaru kary łącznej w przypadku zbiegu przestępstw, w którym najsurowszą karą orzeczoną za pozostające w zbiegu przestępstwa jest kara 25 lat pozbawienia wolności lub kara dożywotniego pozbawienia wolności, wskazując tę karę jako karę łączną (por. L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 258-259; W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 292 i n.; A. Marek, Prawo..., s. 223). Na zasadzie absorpcji oparty jest także sposób wyznaczania górnej granicy kary łącznej pozbawienia wolności w przypadku zbiegu dwóch lub więcej przestępstw, za które wymierzono kary 15 lat pozbawienia wolności. W tej sytuacji bowiem kara łączna grzywny nie może przekroczyć górnej granicy tego rodzaju kary, a więc 15 lat (rozwiązanie to jest krytykowane w piśmiennictwie, w którym wskazuje się na potrzebę wprowadzenia możliwości wymierzenia w takim wypadku kary łącznej 25 lat pozbawienia wolności - por. A. Marek, Kodeks..., s. 296).

11. W związku z możliwością łączenia kar orzeczonych z warunkowym zawieszeniem ich wykonania (art. 89 § 1 k.k.) przepis art. 86 § 1 k.k. określa granice kary łącznej grzywny orzekanej na podstawie art. 71 § 1 k.k. Granica tej kary odpowiada górnej granicy kary grzywny orzekanej na podstawie art. 71 § 1 k.k. obok kary pozbawienia wolności albo ograniczenia wolności w przypadku warunkowego zawieszenia ich wykonania. W tym zakresie rozwiązanie ustawowe nawiązuje do systemu absorpcji. W piśmiennictwie podkreśla się, że z uwagi na fakt, iż jedyną podstawą orzeczenia grzywny jest w tych przypadkach warunkowe zawieszenie wykonania kary, nie istnieją żadne uzasadnione podstawy dla orzekania grzywny jako kary łącznej orzeczonej obok kary pozbawienia wolności lub ograniczenia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania w podwyższonych granicach w stosunku do regulacji przewidzianej w art. 71 § 1 k.k. (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 560-561).

12. Przepis art. 86 § 1 k.k. wskazuje, że łączeniu podlegać mogą albo grzywny orzeczone jako kary samoistne, albo grzywny orzeczone obok kary pozbawienia wolności lub ograniczenia wolności w wypadku warunkowego zawieszenia ich wykonania. Przesądza to, że nie istnieją podstawy do łączenia grzywny orzeczonej na podstawie art. 71 § 1 k.k. z grzywną orzeczoną na podstawie innych przepisów. Nie istnieją również podstawy do łączenia grzywny orzeczonej w związku z warunkowym zawieszeniem wykonania kary pozbawienia wolności oraz grzywny orzeczonej w związku z warunkowym zwieszeniem kary ograniczenia wolności, co wynika z odmiennie określonej górnej granicy tych grzywien (por. L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 259).

13. Ze względu na przyjęcie systemu wymiaru grzywny według stawek dziennych konieczne było ustawowe rozstrzygnięcie zasad wymiaru kary łącznej grzywny. Przepis art. 86 § 2 k.k. określa zasadę ponownego określenia w razie wymiaru kary łącznej grzywny wysokości stawki dziennej wskazując, że podstawą określenia wysokości stawki są wskazania zawarte w art. 33 § 3 k.k. oraz wprowadzając ograniczenie, zgodnie z którym wysokość stawki dziennej nie może przekraczać najwyższej z ustalonych poprzednio (tj. w odniesieniu do poszczególnych przestępstw) stawek. Stąd też uprawnionym jest twierdzenie, że granice wysokości stawki dziennej, w ramach których sąd ma możliwość dokonania wyboru jej wysokości na potrzeby kary łącznej wyznaczane są przez dolny próg zaczerpnięty z art. 33 § 3 k.k. (10 PLN), górny próg wyznacza natomiast najwyższa stawka przyjęta w orzeczeniach wydanych za pozostające w zbiegu przestępstwa (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 561). W tej części rozwiązanie przyjęte w k.k. z 1997 r. nawiązuje do systemu absorpcji.

14. W piśmiennictwie podkreśla się, że przepis art. 86 § 2 k.k. odnosi się wyłącznie do sytuacji wymiaru kary łącznej w formie wyroku łącznego, trudno bowiem przyjąć, aby sąd orzekając jednocześnie o wymiarze kary za pozostające w zbiegu przestępstwa stosował różne stawki dzienne. Stąd też w tym wypadku nie będzie zachodziła potrzeba ustalenia na nowo wysokości stawki dziennej (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 561 i n.). Podkreślić należy, że sytuację majątkową skazanego sąd zobowiązany jest ustalić na chwilę wymierzania kary łącznej grzywny, a więc albo na moment wydawania wyroku zawierającego orzeczenia dotyczące poszczególnych przestępstw oraz rozstrzygnięcie o karze łącznej, albo na chwilę wydawania wyroku łącznego (por. L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 261).

15. Podobna regulacja zawarta została w odniesieniu do kary łącznej ograniczenia wolności. Przepis art. 86 § 3 k.k. nakazuje w wypadku łączenia tych kar określenie na nowo wymiaru czasu nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne albo wysokości potrąceń przy odpowiednim stosowaniu przepisu art. 35 § 2 k.k. Czas pracy na cele społeczne nie może zatem w przypadku kary łącznej ograniczenia wolności przekraczać 40 godzin w stosunku miesięcznym, zaś wysokość potrąceń 25% wynagrodzenia za pracę. Rozwiązanie to wykazuje elementy charakterystyczne dla systemu absorpcji.

16. Podkreślić należy, że przepis art. 86 § 3 k.k. przewiduje szczególną regulację dotyczącą obowiązków nałożonych na sprawcę na podstawie art. 72 § 1 pkt 2, 3 lub 5 stanowiąc, że w przypadku wymiaru kary łącznej nałożenie tych obowiązków jest obligatoryjne, chociażby zostały orzeczone tylko za jedno ze zbiegających się przestępstw. W tym zakresie odnaleźć można zatem elementy właściwe dla systemu kumulacji.

17. Mając na względzie regulację zawartą w art. 86 § 1 k.k. oraz w art. 86 § 2 i 3 k.k. można twierdzić, że grzywna i kara ograniczenia wolności mają w przypadku kary łącznej charakter dwuwymiarowy. Granice kary łącznej określa bowiem generalnie art. 86 § 1 k.k., natomiast szczególne regulacje dotyczące wysokości stawki dziennej, czasu pracy na cele społeczne oraz wysokości potrąceń określają przepisy art. 86 § 2 i 3 k.k.

3. Dyrektywy wymiaru kary łącznej

18. Podstawowym celem wymiaru kary łącznej jest stworzenie podstaw do racjonalnego i humanitarnego stosowania kar i środków karnych (art. 3 k.k.) w przypadku realnego zbiegu przestępstw, albowiem brak regulacji w tym zakresie prowadziłby do mechanicznego sumowania wymierzonych kar i kolejnego ich wykonywania, co mogłoby prowadzić do naruszenia zasad wymiaru i wykonania kary, w tym w szczególności funkcji prewencyjnych i retrybutywnych kary. Zarazem w piśmiennictwie podkreśla się, że instytucja kary łącznej nie jest instrumentem łagodzenia orzeczonych za pozostające w zbiegu przestępstwa kar, zaś sam fakt pozostawania dwóch lub więcej przestępstw w zbiegu nie stanowi okoliczności łagodzącej (por. L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewcz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 258).

19. Przedstawione wyżej uwagi dotyczące sposobu określenia dolnej i górnej granicy kary łącznej z jednej strony oraz funkcji i celu tej kary z drugiej określają tło normatywne, na którym rozważać należy zagadnienie szczegółowych dyrektyw wymiary kary łącznej. Na takie znaczenie przepisów art. 85 i n. k.k. wskazywano w piśmiennictwie już na gruncie k.k. z 1969 r. W. Wolter komentując treść art. 66 i 67 k.k. z 1969 r. stwierdzał, że "do ustalenia dolnej i górnej granicy kary łącznej ograniczają się szczegółowe dyrektywy wymiaru kary łącznej" (W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 290), podkreślając tym samym, że przepisy regulujące wymiar kary łącznej określają oprócz granic tej kary, także dyrektywy jej wymiaru.

20. W piśmiennictwie i orzecznictwie nie budzi wątpliwości, że dyrektywy wymiaru kary łącznej mają dwojaki charakter. Z jednej strony do wymiaru kary łącznej znajdują zastosowanie ogólne dyrektywy wymiaru kary przewidziane w art. 53 i n. k.k., które z uwagi na charakter kary łącznej oraz podstawę jej wymiaru, którą są orzeczone za pozostające w zbiegu realnym przestępstwa kary jednostkowe, ulegają specyficznej modyfikacji i ograniczeniu (por. L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 262; W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 290; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 562). Z drugiej strony wskazuje się, że wymiar kary łącznej dokonywany jest przy uwzględnieniu szczególnych dyrektyw, wyrażanych przez przepisy art. 85 i n. k.k. (por. G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1212; W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 290). Z uwagi na konstrukcję tych przepisów trudno twierdzić, iż wyrażają one wprost "owe szczegółowe dyrektywy wymiaru kary łącznej". Z treści art. 85 i 86 k.k. wynika jedynie, że w przypadku istnienia realnego zbiegu przestępstw sąd zobowiązany jest do wymierzenia kary łącznej (art. 85 k.k. - "sąd orzeka karę łączną") oraz że wymiar tej kary dokonywany jest przez sąd wedle jego uznania, w granicach przewidzianych w art. 86 § 1-3 k.k.

3.1. Ogólne dyrektywy sądowego wymiaru kary a zagadnienie wymiaru kary łącznej

21. Z uwagi na fakt, iż wymiar kary łącznej ma dwuetapowy charakter, odmiennie postrzegać należy zagadnienie dyrektyw wymiaru kar jednostkowych, odmiennie zaś dyrektyw określających zasady wymiaru kary łącznej.

22. W odniesieniu do wymiaru kary za pozostające w realnym zbiegu przestępstwa, niezależnie od tego, czy wymiar ten jest dokonywany w jednym postępowaniu czy też w odrębnych i niezależnie prowadzonych postępowaniach, znajdują zastosowanie ogólne dyrektywy wymiaru kary określone w art. 53 i n. k.k. Podkreślić należy, że na tym etapie podstawą wymiaru kary są okoliczności związane wyłącznie z poszczególnymi przestępstwami, zaś fakt pozostawania tych przestępstw w zbiegu nie może mieć żadnego wpływu na wymiar kar jednostkowych. Jest oczywistym, że w odniesieniu do wymiaru kary za poszczególne pozostające w zbiegu przestępstwa wymagane jest odrębne uzasadnienie tego wymiaru zarówno wtedy, gdy wymierzane są one w odrębnych postępowaniach, jak i wówczas, gdy wymiar kar jednostkowych następuję w tym samym postępowaniu, w którym następnie orzekana jest kara łączna (por. wyrok SA w Łodzi z 28 listopada 1996 r., II Aka 220/96, Prok. i Pr. 1997, z. 5, poz. 15).

23. Konieczność wymierzenia kar jednostkowych za pozostające w zbiegu przestępstwa sprawia, iż elementy istotne z punktu widzenia dyrektyw sądowego wymiaru kary określonych w art. 53 i n. k.k. są uwzględniane przez sąd na etapie wymiaru kar jednostkowych. Stwarza to szczególne problemy związane z rozgraniczeniem okoliczności stanowiących podstawę wymiaru kar jednostkowych oraz okoliczności stanowiących podstawę wymiaru kary łącznej. W piśmiennictwie i orzecznictwie zdecydowanie dominuje pogląd, wedle którego "przy wymiarze kary łącznej nie bierze się pod uwagę okoliczności przyjętych za podstawę wymiaru kar za poszczególne przestępstwa" (zob. m.in. wyrok SA w Krakowie z 13 lipca 1995 r., II Akr 184/95, Prok. i Pr. 1996, z. 2-3, poz. 16; wyrok SN z 25 października 1983 r., IV KR 213/83, OSNKW 1984, z. 5-6, poz. 65; L.K. Paprzycki, glosa do wyroku SN z 25 października 1983 r., IV KR 213/83, s. 112 i n.). Jednoznacznie zagadnienie to rozstrzygane jest w orzecznictwie w odniesieniu do wyroku łącznego, gdzie podkreśla się, że "słuszność wymaga, by wydając wyrok łączny nie brać ponownie pod uwagę okoliczności przyjętych jako przesłanki wymiaru kary w sprawach poprzednio prawomocnie osądzonych. Celowość karania, bez czego kara nie byłaby sprawiedliwa, uzasadnia uwzględnienie okoliczności zaszłych po wymierzeniu tych kar, a w tym zakresie zachowania skazanego w trakcie wykonania kar" (wyrok SA w Krakowie z 30 września 1998 r., II Aka 181/98, Prok. i Pr. 1999, z. 4, poz. 24).

24. Z drugiej strony w orzecznictwie i piśmiennictwie wskazuje się, że do wymiaru kary łącznej znajdują zastosowanie ogólne dyrektywy wymiaru kary przewidziane w art. 53 i n. k.k., podlegające jednak swoistej modyfikacji wynikającej z treści przepisów art. 85 i n. k.k. Podstawowym zagadnieniem, jakie należy rozstrzygnąć w zakresie stosowania do wymiaru kary łącznej ogólnych dyrektyw sądowego wymiaru kary, jest kwestia, które z dyrektyw wymienionych w art. 53 k.k. nie znajdują zastosowania do wymiaru kary łącznej.

25. W piśmiennictwie i orzecznictwie podkreśla się, że z punktu widzenia ogólnych dyrektyw sądowego wymiaru kary w zakresie wymiaru kary łącznej na jej wymiar nie mają wpływu okoliczności związane ze stopniem zawinienia poszczególnych przestępstw, za które wymierzono podlegające łączeniu kary jednostkowe, postrzeganym jako dyrektywa limitująca górną granicę wymiaru kary, ani też okoliczności związane ze stopniem społecznej szkodliwości poszczególnych przestępstw pozostających w zbiegu (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 562; wyrok SN z 28 listopada 1990 r., II KR 61/90, OSP 1991, z. 11, poz. 292; wyrok SA w Białymstoku z 29 września 1998 r., II Aka 98/98, OSA 1999, z. 3, poz. 20). Stanowisko to co do zasady zasługuje na aprobatę, z tym tylko uzupełnieniem, że dyrektywa stopnia zawinienia w aspekcie limitującym wymiar kary jest uwzględniania na etapie ustalania górnej granicy kary łącznej. Ustawodawca wskazując na sumę kar lub granicę danego rodzaju kary jako nieprzekraczalną górną granicę kary łącznej tym samym uwzględnia limitującą funkcję winy, albowiem stopień zawinienia ustalany w odniesieniu do wszystkich pozostających w zbiegu przestępstw w żadnym przypadku nie będzie przekraczał tej wysokości.

26. Odnosząc się do zasady nieuwzględniania przy wymiarze kary łącznej stopnia społecznej szkodliwości poszczególnych przestępstw pozostających w zbiegu dodać należy, że z uwagi na charakter kary łącznej, będącej swoistym "podsumowaniem" sprawcy, biorąc pod uwagę wskazaną powyżej funkcję dyrektywy stopnia winy na płaszczyźnie wymiaru kary łącznej oraz uwzględniając normatywne znaczenie dyrektywy stopnia społecznej szkodliwości czynu w ujęciu art. 53 § 1 k.k., która nie posiada samoistnego charakteru, lecz stanowi jeden z elementów współwyznaczających stopień winy (zob. szerzej w tej kwestii uwagi do art. 53 k.k.), stwierdzić należy, że globalna ocena stopnia społecznej szkodliwości wyznaczanego łącznie przez wszystkie czyny objęte karą łączną uwzględniana jest w dyrektywie stopnia zawinienia wyznaczającej górną granicę wymiaru kary łącznej (por. odmienne stanowisko SN w wyroku SN z 11 grudnia 1980 r., II KR 388/80, LEX nr 21888).

27. W piśmiennictwie i orzecznictwie wskazuje się, że zasadnicze znaczenie w zakresie wymiaru kary łącznej mają dyrektywy prewencyjne zarówno w aspekcie prewencji indywidualnej, jak i prewencji generalnej. Podkreśla się, że popełnienie kilku przestępstw jest istotnym czynnikiem prognostycznym przemawiającym za orzekaniem kary łącznej surowszej niż wynikałoby to z dyrektywy absorpcji (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 562; M. Szewczyk, Kara..., s. 78 i n.; wyrok SA w Warszawie z 12 lipca 2000 r., II Aka 171/00, OSA 2001, z. 2, poz. 5). Decydujące znaczenie przy wymiarze kary łącznej mają zatem cele zapobiegawcze i wychowawcze, jakie ma odnieść kara w stosunku do skazanego (por. P. Zwolak, glosa do uchwały SN z 25 października 2000 r., I KZP 28/00, Prz.Sąd. 2002, z. 4, s. 114 i n.).

3.2. Szczegółowe dyrektywy wymiaru kary łącznej

28. Zasadnicze wątpliwości i kontrowersje zarówno w piśmiennictwie, jak i orzecznictwie, wywołuje zagadnienie związane z charakterystyką szczegółowych dyrektyw wymiaru kary łącznej. Ponieważ dyrektywy te nie zostały wyrażone wprost w żadnym przepisie zamieszczonym w rozdziale IX, należy je odczytywać z treści przepisów określających granice kary łącznej. Mając na uwadze fakt, iż granice kary łącznej określone zostały przy wykorzystaniu elementów właściwych zarówno dla dyrektywy absorpcji, dyrektywy asperacji, jak i dyrektywy kumulacji, wskazać należy, że zasadniczym problemem jest kwestia wyboru dyrektywy wiodącej, a innymi słowy rozstrzygnięcie, czy prymat w zakresie wymiaru kary ma dyrektywa absorpcji, dyrektywa asperacji czy też dyrektywa kumulacji.

29. Powyżej podkreślono już, że przepisy art. 86-89 k.k. nie wskazują na jednoznaczny priorytet żadnej z tych dyrektyw, nawiązując do każdej z nich. W tym stanie rzeczy zagadnienie dyrektyw wymiaru kary łącznej rozpatrywać należy przede wszystkim w kontekście poglądów prezentowanych w orzecznictwie Sądu Najwyższego i Sądów Apelacyjnych, uzupełnionym o wypowiedzi przedstawicieli doktryny.

30. W piśmiennictwie wskazuje się, że niezależnie od możliwości zastosowania przy wymiarze kary łącznej zasady pełnej absorpcji, asperacji jak i zasady pełnej kumulacji, oparcie wymiaru na zasadzie absorpcji lub kumulacji traktować należy jako rozwiązanie skrajne, stosowane wyjątkowo i wymagające szczególnego uzasadnienia (por. A. Marek, Kodeks..., s. 293; M. Szewczyk (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 397-398; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 562; L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 262). W piśmiennictwie i orzecznictwie wskazuje się, że wymiar kary łącznej powinien różnić się od mechanicznego do wydawania kar, a priorytetową zasadą wymiaru kary łącznej powinna być zasada asperacji.

31. Rozstrzygnięcie, która z dających się odczytać z treści art. 86 k.k. dyrektyw wymiaru kary łącznej powinna stanowić podstawę wymiaru tej kary w konkretnym przypadku związane jest z dwoma okolicznościami. Po pierwsze z zagadnieniem wskazań wynikających z dyrektyw prewencyjnych, po wtóre ze znaczeniem okoliczności podmiotowych i przedmiotowych uwzględnianych przy wymiarze kary łącznej, w tym zwłaszcza charakterem związku zachodzącego pomiędzy pozostającymi w zbiegu przestępstwami. Oba elementy, a więc zarówno dyrektywy prewencyjne, jak i związek zachodzący pomiędzy zbiegającymi się przestępstwami, stanowią podstawowe okoliczności wpływające na wybór szczegółowej dyrektywy wymiaru kary łącznej. Odnosząc się do tego zagadnienia SN stwierdził, że "wymierzając karę łączną sąd powinien rozważyć przede wszystkim, czy pomiędzy poszczególnymi czynami, za które wymierzono kary, istnieje ścisły związek podmiotowy lub przedmiotowy, czy też związek ten jest dość odległy lub w ogóle go brak" (wyrok SN z 15 maja 1990 r., IV KR 80/90, LEX nr 22064). W innej nieco perspektywie SA w Krakowie podniósł, że "orzeczenie kary łącznej nie musi przynosić skazanemu korzyści, to jest oznaczenia kary łącznej w wymiarze niższym od arytmetycznej sumy poszczególnych kar. Wymiar kary łącznej zależy od stopnia związku przedmiotowego i podmiotowego zbiegających się przestępstw. Może on być łagodzony, gdyby kara tak oznaczona jako kara zasłużona nie była celowa. Nie może jednak być zaostrzony ze względów celowości ponad granice kary zasłużonej" (wyrok SA w Krakowie z 4 października 2000 r., II Aka 175/00, KZS 2000, z. 10, poz. 31).

32. Odnosząc się do przesłanek stosowania zasady absorpcji przy wymiarze kary łącznej podkreślić należy, że może ona znaleźć zastosowanie w tych wypadkach, gdy zachodzi ścisły związek podmiotowy i przedmiotowy między pozostającymi w zbiegu przestępstwami, który sprawia, że granica pomiędzy zbiegiem pomijalnym a zbiegiem realnym nie jest wyraźnie zarysowana. Tym samym podstawowym elementem uzasadniającym oparcie wymiaru kary na dyrektywie pełnej lub częściowej absorpcji jest wskazywany w orzecznictwie związek podmiotowo-przedmiotowy między pozostającymi w zbiegu przestępstwami. Przez związek podmiotowo-przedmiotowy rozumie się przede wszystkim podobieństwo rodzajowe zbiegających się przestępstw, motywację i czas popełnienia każdego z nich (por. wyrok SA w Krakowie z 2 lipca 1992 r., II Akr 117/92, KZS 1992, z. 3-9, poz. 50). Owa bliskość podmiotowo-przedmiotowa wskazująca na pełną lub częściową absorpcję oddaje podobieństwo tych przypadków realnego zbiegu do sytuacji pomijalnego zbiegu przestępstw z jednej strony oraz instytucji czynu ciągłego z drugiej, z którego wynika brak uzasadnienia dla automatycznego podwyższania progu represji wyłącznie na podstawie faktu popełnienia przez sprawcę dwóch lub więcej przestępstw (por. L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 262; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 562-563). Podkreślić należy, że to właśnie charakter więzi zachodzących między pozostającymi w realnym zbiegu przestępstwami, objawiającej się bliskością (zwartością) czasową, ale i popełnieniem czynów powiązanych ze sobą wspólnym zamiarem czy ciągiem działań sprawcy (...) sprawia, że "przy tego typu sytuacjach zaciera się indywidualny charakter poszczególnych przestępstw, a ponownej oceny wymaga całe zjawisko, na które złożyły się wszystkie przypisane czyny. Taka sytuacja może doprowadzić do zastosowania pełnej absorpcji" (wyrok SA w Gdańsku z 5 listopada 1998 r., II Aka 260/98, Biul. SA w Gdańsku 1999, z. 1, s. 108; S. Zabłocki, P. Wypych, Orzecznictwo..., s. 118). Trafnie podniesiono w wyroku SA w Katowicach, że "zasadę absorpcji stosuje się, gdy przestępstwa objęte realnym zbiegiem w liczbie nie więcej niż dwa wskazują na bliską więź przedmiotową i podmiotową, są jednorodzajowe i popełnione zostały w bliskim związku czasowym i miejscowym, stanowiąc jeden zespół zachowań sprawcy, objęty jednym planem, mimo godzenia w różne dobra osobiste. Na wymiar kary łącznej w oparciu o zasadę absorpcji winny też mieć wpływ okoliczności, które ustawowo wskazują na możliwość zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary, nawet wtedy, gdy przy wymiarze kar jednostkowych sąd nie skorzystał z tego dobrodziejstwa, a nie sprzeciwiają się temu względy prewencyjne" (wyrok SA w Katowicach z 8 marca 2001 r., II Aka 59/01, Prok. i Pr. 2002, z. 3, poz. 21).

33. Obok wskazanego powyżej związku podmiotowo-przedmiotowego między zbiegającymi się przestępstwami za stosowaniem dyrektywy absorpcji przemawiać może także ocena stopnia społecznej szkodliwości (bezprawia) zbiegających się przestępstw w tych wypadkach, gdy jedno z popełnionych przestępstw ma jednoznacznie wyższy od pozostałych stopień szkodliwości, swoiście dominuje nad pozostałymi, które mają mniejsze znacznie z punktu widzenia zawartości bezprawia (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 562; L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 262).

34. Podobnie zagadnienie przesłanek uzasadniających oparcie wymiaru kary na dyrektywie absorpcji rozstrzygane jest w orzecznictwie, gdzie podkreśla się, że "zasada absorpcji przy wymierzaniu kary łącznej powinna być stosowana w tych wypadkach, gdy pomiędzy pozostającymi w zbiegu przestępstwami zachodzi bliski związek podmiotowy i przedmiotowy, a przesłanka prognostyczna pozwala na stwierdzenie, że kara łączna w wysokości najwyższej z wymierzonych kar jednostkowych jest wystarczającą oceną zachowania sprawcy" (wyrok SA w Gdańsku z 23 stycznia 1997 r., II Aka 321/96, Prok. i Pr. 1997, z. 7-8, poz. 19). W innym orzeczeniu wskazano, że "wymierzając karę łączną uwzględniać należy głównie związek podmiotowo-przedmiotowy zachodzący między poszczególnymi przestępstwami. Im bardziej jest on ścisły, tym bardziej powinno się stosować zasadę absorpcji poszczególnych kar" (wyrok SA w Krakowie z 2 lipca 1992 r., II Akr 117/92, KZS 1992, z. 3-9, poz. 50). Jednocześnie podkreśla się, że przy wymiarze kary łącznej opartym na dyrektywie absorpcji należy uwzględniać wszelkie okoliczności podmiotowe i przedmiotowe wskazujące na związek lub brak związku pomiędzy pozostającymi w zbiegu przestępstwami. Popełnienie przestępstw podobnych w bliskich odstępach czasu uzasadnia znaczną absorpcję w wymiarze kary łącznej, a dopuszczenie się ich na szkodę różnych pokrzywdzonych - odstąpienie od absorpcji pełnej na rzecz częściowej kumulacji, gdyż oznacza niekompletność kryteriów ścisłego związku przedmiotowego i podmiotowego zbiegających się realnie przestępstw (por. wyrok SA w Krakowie z 7 marca 1991 r., II Akr 15/91, KZS 1991, z. 3, poz. 12).

35. Przeciwko oparciu wymiaru kary łącznej na dyrektywie absorpcji przemawiać może fakt naruszenia przez sprawcę różnych dóbr prawnych, np. życia i zdrowia oraz mienia przez zachowania podjęte w różnym miejscu i czasie w stosunku do różnych osób pokrzywdzonych (por. wyrok SN z 23 czerwca 1987 r., IV KR 55/86, OSPiKA 1988, z. 5, poz. 111).

36. Podkreślić należy, że ustalenie ścisłego związku podmiotowego i przedmiotowego między przestępstwami może wskazywać na dyrektywę absorpcji jako podstawę wymiaru kary łącznej, jednak nie ogranicza ani nie eliminuje możliwości zastosowania pozostałych dyrektyw mających znaczenie dla wymiaru kary łącznej (por. G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1213). Trafnie wskazuje się w orzecznictwie, że "absorpcję kar stosować należy bardzo ostrożnie, biorąc pod uwagę negatywną co do sprawcy przesłankę prognostyczną, jaką jest popełnienie kilku przestępstw" (wyrok SA w Warszawie z 12 lipca 2000 r., II Aka 171/00, OSA 2001, z. 2, poz. 5).

37. Podkreślić należy, że w czterech szczególnych sytuacjach ustawodawca wskazuje na dyrektywę absorpcji jako wiążącą przy wymiarze kary łącznej. Dzieje się tak w razie zbiegu kary 25 lat pozbawienia wolności z inną karą podlegającą łączeniu lub w razie zbiegu kary dożywotniego pozbawienia wolności z inną karą podlegającą łączeniu, gdy przepis ustawy nakazuje wymierzyć karę 25 lat pozbawienia wolności lub karę dożywotniego pozbawienia wolności jako karę łączną oraz w wypadku zbiegu dwóch lub więcej kar 15 lat pozbawienia wolności lub kary 15 kary pozbawienia wolności oraz kary pozbawienia wolności lub ograniczenia wolności, gdy przepis ustawy nakazuje wymierzyć jako karę łączną karę 15 lat pozbawienia wolności.

38. Przesłanki stosowania dyrektywy kumulacji przy wymiarze kary łącznej. Oparcie wymiaru kary łącznej na dyrektywie kumulacji, jako rozstrzygniecie skrajne, stanowiące wyjątek od zasady zastąpienia jedną karą łączną sumy kar wymierzonych za poszczególne przestępstwa, wymaga szczególnego uzasadnienia. Podkreślić należy, że uzasadnienie wymierzenia kary łącznej w wysokości sumy kary jednostkowych wynikać musi zarówno z dyrektyw prewencyjnych, ogólnej i szczególnej, jak i oceny związku (a raczej braku ścisłych więzi) między poszczególnymi przestępstwami. Szczególnego znaczenia nabiera w powyższym kontekście podkreślana w orzecznictwie zasada, wedle której wymiar kary łącznej nie może być zaostrzany ponad granice kary zasłużonej (por. wyrok SA w Krakowie z 4 października 2000 r., II Aka 175/00, KZS 2000, z. 10, poz. 31).

39. W orzecznictwie wskazuje się, że zastosowanie dyrektywy kumulacji, w szczególności częściowej, wynikać może z dopuszczenia się przez sprawcę przestępstw na szkodę różnych pokrzywdzonych, charakteryzujących się podobnym, stosunkowo wysokim stopniem społecznej szkodliwości (por. wyrok SA w Krakowie z 7 marca 1991 r., II Akr 15/91, KZS 1991, z. 3, poz. 12; wyrok SN z 23 czerwca 1987 r., IV KR 55/86, OSPiKA 1988, z. 5, poz. 111). Jednym z elementów wpływających na możliwość oparcia wymiaru kary łącznej na dyrektywie kumulacji jest stopień związku między pozostającymi w zbiegu przestępstwami. Im związek ten jest ściślejszy, tym bardziej przeważa absorbowanie poszczególnych kar, im luźniejszy - ich kumulacja, sumowanie. W orzecznictwie podkreśla się, że równość wobec prawa, stanowiąca podstawę wszelkiej sprawiedliwości wymaga, by zasady te stosować identycznie do każdego przypadku, nie zważając, która ze stron na tym w poszczególnej sprawie traci, a która korzysta (por. wyrok SA w Krakowie z 13 lipca 1995 r., II Akr 184/95, Prok. i Pr. 1996, z. 2-3, poz. 16).

40. Przesłanki stosowania zasady asperacji przy wymiarze kary łącznej. Mając na względzie wyjątkowość opierania wymiaru kary łącznej na dyrektywie pełnej absorpcji oraz podkreślaną powyżej zasadę wyjątkowego charakteru dyrektywy konsumpcji przyjąć należy, iż w zasadniczej większości przypadków podstawową dyrektywą szczegółową stosowaną w procesie wymiaru kary łącznej jest dyrektywa asperacji.

41. Oparcie wymiaru kary łącznej na dyrektywie asperacji stwarza podstawy do orzeczenia kary łącznej w granicach adekwatnych z punktu widzenia zasad prewencji ogólnej i prewencji szczególnej, przy uwzględnieniu zasady racjonalizacji jako podstawowego celu wymiaru kary łącznej oraz zasady humanitaryzmu w stosowaniu kar i środków karnych, a także zasady poszanowania godności człowieka określonej w art. 3 k.k.

42. Dyrektywa asperacji z jednej strony pozwala unikać nieuzasadnionego premiowania sprawcy popełniającego kilka przestępstw, do czego prowadzi dyrektywa absorpcji oznaczająca w istocie wymiar kary za jedno z pozostających w zbiegu przestępstw oraz praktyczną bezkarność w zakresie pozostałych, z drugiej pozwala uniknąć konsekwencji w postaci kumulacji dolegliwości wynikającej z orzeczonych kar jednostkowych, a tym samym naruszenia zasady racjonalności wymiaru kary i zasady humanitaryzmu stosowania kar i środków karnych oraz poszanowania godności człowieka, do czego prowadzi oparcie wymiaru kary łącznej na dyrektywie kumulacji.

43. Na asperację jako dyrektywę wymiaru kary łącznej wskazuje przepis art. 86 § 1 k.k. w zakresie wymiaru kary łącznej grzywny oraz ograniczenia wolności, a także przepis art. 88 k.k. w wypadku zbiegu dwóch kar 25 lat pozbawienia wolności. W odniesieniu do wymiaru kary łącznej na podstawie dwóch lub więcej kar 25 lat pozbawienia wolności w piśmiennictwie wskazuje się na wyjątkowość asperacji prowadzącej do wymiaru jako łącznej kary dożywotniego pozbawienia wolności, akcentując, że orzeczenie tej kary jako kary łącznej następować może w tych sytuacjach, gdy przemawia za tym trwała i głęboka demoralizacja sprawcy, wysoki stopień zagrożenia oraz wzgląd na społeczne oddziaływanie kary (por. A. Marek, Kodeks..., s. 296).

44. Szczególny prymat dyrektywy asperacji wynika również z określonych w art. 91 § 1 k.k. granic ustawowego zagrożenia w przypadku ciągu przestępstw. Zgodnie z treścią art. 91 § 1 k.k. sąd wymierza karę za tę szczególną postać realnego zbiegu przestępstw od dolnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego w przepisie, którego znamiona realizuje każdy z czynów sprawcy, do górnej granicy określonej w tym przepisie zwiększonej o połowę. Należy podkreślić, że podwyższenie górnej granicy ustawowego zagrożenia za ciąg przestępstw stanowi konsekwencję przyjęcia tej konstrukcji prawnej, nie jest natomiast podstawą do nadzwyczajnego obostrzenia kary. Podstawą podwyższenia górnej granicy ustawowego zagrożenia jest w przypadku ciągu przestępstw fakt popełnienia przez sprawcę dwóch lub więcej przestępstw powiązanych w szczególny sposób. Podwyższając górną granicę ustawowego zagrożenia za ciąg przestępstw ustawodawca jednoznacznie sygnalizuje, że wymiar jednej kary za tę szczególną postać realnego zbiegu powinien odbywać się na odmiennych zasadach niż wymiar kary za pojedyncze przestępstwa, zaś podwyższenie granicy sygnalizuje możliwość orzeczenia tej kary w rozmiarze przewyższającym wysokość ustawowego zagrożenia przewidzianego dla jednego przestępstwa. Konstrukcja granic ustawowego zagrożenia określonego dla ciągu przestępstw będącego w istocie zbiegiem przestępstw o jednorodnej kwalifikacji prawnej oparta została na zasadzie asperacji, która stanowi w tym przypadku priorytetową szczególną dyrektywę wymiaru kary. Skoro zatem w odniesieniu do szczególnej postaci realnego zbiegu przestępstw jakim jest ciąg ustawodawca wyraźnie wskazuje na dyrektywę asperacji jako podstawową dyrektywę szczególną, to należy przyjąć, że dyrektywa ta ma także priorytet w przypadku wymiaru kary łącznej za realny zbieg.

3.3. Szczegółowe dyrektywy wymiaru kary łącznej wymierzanej w ramach wyroku łącznego

45. Z uwagi na charakter wyroku łącznego, wydawanego w sytuacji, w której zachodzą przesłanki do orzeczenia kary łącznej w stosunku do osoby prawomocnie skazanej wyrokami różnych sądów, warunki łączenia kar w wyroku łącznym określa prawo karne materialne. Przesądza to, że wskazane w art. 86 § 1 k.k. reguły należy stosować niezależnie od tego, czy sąd dokonuje łączenia węzłem kary łącznej poszczególnych kar wymierzonych w tym samym wyroku, czy też orzeka karę łączną dopiero w odrębnie ferowanym wyroku łącznym (por. wyrok SN z 18 października 2000 r., IV KKN 231/00, Prok. i Pr. 2001, z. 4, poz. 2; wyrok SN z 14 stycznia 2000 r., V KKN 528/99, LEX nr 50981; wyrok SN z 4 grudnia 1998 r., III KKN 419/97, Prok. i Pr. 1999, z. 7-8, poz. 1).

46. Do wymiaru kary łącznej w ramach wyroku łącznego znajdują zatem zastosowanie dyrektywy ogólne i szczególne określone w Kodeksie karnym.

47. Z uwagi na szczególny charakter rozstrzygnięcia wydawanego w formie wyroku łącznego, w orzecznictwie wypracowanym na gruncie k.k. z 1969 r. podkreślano, że mimo, iż "przepisy rozdziału IX k.k. nie zawierają wprost przepisów zakazujących pogarszania sytuacji oskarżonego przy wymierzaniu w kolejnym wyroku łącznym nowej kary łącznej, to zakaz pogarszania sytuacji oskarżonego w takim przypadku wydaje się jednak wynikać z ogólnych zasad procesu karnego. Jedną z nich jest wyrażona w art. 3 § 1 k.p.k. (obecnie art. 4 k.p.k.) zasada powinności uwzględniania przez organy prowadzące postępowanie karne wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na korzyść oskarżonego, jak i na jego niekorzyść (tzw. zasada bezstronności). Obowiązuje przecież ona nie tylko w postępowaniu dowodowym, ale w ogóle we wszystkich stadiach postępowania karnego, a więc także i przy rozstrzyganiu w wyroku łącznym o nowej karze łącznej" (wyrok SN z 28 maja 1997 r., IV KKN 123/97, Prok. i Pr. 1997, z. 11, poz. 14). Podobnie zagadnienie to rozstrzygane jest w orzecznictwie na gruncie Kodeksu karnego i Kodeksu postępowania karnego z 1997 r., gdzie podkreśla się, że "wydanie nowego wyroku łącznego, obejmującego kary jednostkowe podlegające połączeniu w poprzednim wyroku łącznym i karę z innego jeszcze wyroku (dotychczas nieobjętego wyrokiem łącznym) nie może doprowadzić do pogorszenia sytuacji skazanego. Wprawdzie węzeł poprzedniego wyroku łącznego uległ rozwiązaniu i jako podstawa nowo ferowanej kary łącznej muszą być brane pod uwagę wszystkie kary jednostkowe nim objęte, to jednak nie może to skutkować nieopłacalności dla skazanego wydania nowego wyroku łącznego" (wyrok SA w Lublinie z 30 listopada 2000 r., II Aka 230/00, Prok. i Pr. 2001, z. 9, poz. 27).

48. W orzecznictwie podkreśla się, że kara łączna w wyroku łącznym "nie może stwarzać większej dolegliwości od tej, jaka wiązałaby się z kolejnym wykonaniem poszczególnych wyroków podlegających łączeniu. Ratio legis instytucji kary łącznej (wyroku łącznego) polega bowiem na tworzeniu korzystniejszej sytuacji prawnej dla skazanego, na odpowiedniej redukcji sumy kar podyktowanej względami humanitarnymi (por. wyrok SN z 6 września 2000 r., III KKN 340/00, LEX nr 51106). W orzecznictwie wskazuje się także, że wprawdzie łączy się kary wymierzone za poszczególne przestępstwa, ale ze względu na prawomocność rzeczy osądzonej granice nowej kary łącznej wyznaczają także poprzednie kary łączne (por. wyrok SN z 22 marca 1973 r., I KR 425/72, OSNKW 1973, z. 7-8, poz. 96; wyrok SN z 20 marca 1995 r., II KRN 2/95, OSNKW 1995, z. 3-4, poz. 17). W orzecznictwie wskazuje się także, na swoisty ślad normatywny poprzedniej kary łącznej, który powoduje, że nowa kara łączna nie może być niższa od rozwiązanej kary łącznej (por. wyrok SN z 16 sierpnia 1968 r., V KRN 490/68, OSPiKA 1970, z. 2, poz. 37; wyrok SN z 9 lipca 1980 r., V KRN 139/80, OSNPG 1981, z. 6, poz. 64).

49. Odnosząc się do przedstawionej powyżej zasady niepogarszania sytuacji skazanego w wyroku łącznym wskazać należy, iż zasada ta nie znajduje oparcia w żadnym z przepisów zamieszczonych w rozdziale IX k.k. ani też w przepisach rozdziału 60 k.p.k. Trudno także uznać za uzasadnione wywodzenie tej zasady z przepisu nakazującego organom prowadzącym postępowanie karne uwzględnianie okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego, jak również opieranie zasady niepogarszania sytuacji skazanego przy wydawaniu wyroku łącznego na zakazie reformationis in peius, który z oczywistych powodów nie obowiązuje w procesie wymiaru kary łącznej w ramach wyroku łącznego. Trafnie wskazano w wyroku SA w Krakowie, że "orzeczenie kary łącznej nie musi przynosić skazanemu korzyści" (por. wyrok SA w Krakowie z 4 października 2000 r., II Aka 175/00, KZS 2000, z. 10, poz. 31). W konsekwencji stwierdzić należy, iż wprowadzanie tej pozaustawowej zasady do kręgu dyrektyw ograniczających swobodę sądu w procesie wymiaru kary łącznej nie znajduje ustawowego oparcia, zaś jej konsekwencją jest naruszenie zasad wymiaru kary łącznej określonych w art. 85 i n. k.k. (por. Ł. Gramza, glosa do uchwały SN z 25 października 2000 r., I KZP 28/00..., s. 420; D. Wysocki, glosa do uchwały SN z 25 października 2000 r., I KZP 28/00..., s. 157; P. Zwolak, glosa do uchwały SN z 25 października 2000 r., I KZP 28/00..., s. 119; J. Misztal-Konecka, glosa do uchwały SN z 25 października 2000 r., I KZP 28/00, s. 131, G. Skrzypek, Wyrok łączny. Analiza systemowa, Prokurator 2004, z. 1(17), s. 90). W powyższym kontekście za trafne uznać należy stanowisko Sądu Najwyższego podkreślającego, że "utrwalony w orzecznictwie i doktrynie pogląd, że wymierzenie kary łącznej w wyroku łącznym nie może prowadzić do pogorszenia sytuacji skazanego wypracowany został na gruncie przepisów Kodeksu karnego z 1969 r., który to kodeks nie zawierał unormowania z art. 89, przewidzianego w nowym Kodeksie karnym. Nie ma żadnych przeszkód, by uznać, że racjonalny ustawodawca świadomie, wprowadzając to unormowanie, założył, że wymierzenie kary łącznej w pewnych wypadkach może prowadzić do pogorszenia sytuacji skazanego. W każdym razie nie stoją temu na przeszkodzie ani standardy konstytucyjne, ani standardy określone w ratyfikowanych umowach międzynarodowych chroniących uniwersalne prawa i wolności człowieka" (postanowienie SN z 1 października 2002 r., V KK 73/02, LEX nr 56827).

50. W świetle przedstawionych wyżej poglądów należy stwierdzić, że wymierzanie kary łącznej w wyroku łącznym oparte jest na tych samych dyrektywach, które znajdują zastosowanie do kary łącznej orzekanej w ramach jednego wyroku.

51. Ze względu na brzmienie art. 571 § 1 k.p.k., zgodnie z którym "sąd w razie potrzeby zwraca się do zakładów karnych, w których skazany przebywał, o nadesłanie opinii o zachowaniu się skazanego w okresie odbywania kary, jak również informacji o warunkach rodzinnych, majątkowych i co do stanu zdrowia skazanego oraz danych o odbyciu kary z poszczególnych wyroków" wymierzając karę łączną w ramach wyroku łącznego sąd oprócz okoliczności rzutujących na wymiar tej kary określonych w przepisach Kodeksu karnego uwzględnia również okoliczności wymienione w art. 571 § 1 k.p.k. Na gruncie Kodeksu karnego i Kodeksu postępowania karnego z 1969 r. w orzecznictwie prezentowano pogląd, że "przy wydawaniu wyroku łącznego sąd zawsze powinien przeprowadzić dowód z aktualnej opinii o skazanym odbywającym karę pozbawienia wolności po to, aby mieć orientację, jak przebiega proces jego resocjalizacji, co nie jest obojętne przy określaniu okresu kary łącznej pozbawienia wolności" (wyrok SN z 22 stycznia 1991 r., IV KR 100/90, OSP 1992, z. 6, poz. 137; zob. też wyrok SN z 12 września 1985 r., II KR 245/85, OSNKW 1986, z. 5-6, poz. 39). W komentarzach do art. 569 i n. k.p.k. podkreśla się obecnie, że zasięganie opinii i informacji o skazanym następuje w razie potrzeby, co przesądza, że nie w każdej sprawie sąd zobowiązany jest do zasięgania tych informacji. Brak jest obowiązku zasięgania informacji zarówno wówczas, gdy w aktach sprawy znajdują się niezbędne informacje, jak i wtedy, gdy zostały one załączone do wniosku składanego przez prokuratora (por. P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks..., t. III, s. 341).

52. Na swoiste poszerzenie zakresu okoliczności rzutujących na wymiar kary w ramach wyroku łącznego oraz wyłączenie możliwości opierania wymiaru kary łącznej na okolicznościach wziętych pod uwagę w trakcie wymierzania kar jednostkowych wskazuje SA w Krakowie podkreślając, że "słuszność wymaga, by wydając wyrok łączny nie brać ponownie pod uwagę okoliczności przyjętych jako przesłanki wymiaru kary w sprawach poprzednio prawomocnie osądzonych. Celowość karania, bez czego kara nie byłaby sprawiedliwa, uzasadnia uwzględnienie okoliczności zaszłych po wymierzeniu tych kar, a w tym zachowania skazanego w trakcie wykonania kar" (wyrok SA w Krakowie z 30 września 1998 r., II Aka 181/98, Prok. i Pr. 1999, z. 4, poz. 24; wyrok SA w Krakowie z 26 kwietnia 1994 r., II Akr 26/94, KZS 1994, z. 5, poz. 14). Uwzględnienie w trakcie wymiaru kary łącznej okoliczności mających znaczenie przy wymiarze kar za poszczególne pozostające w zbiegu przestępstwa "prowadziłoby bowiem do ukrytego weryfikowania trafności orzeczeń o wymiarze kary, co byłoby sprzeczne z zasadą prawomocności wyroków, a więc i pewnością obrotu prawnego" (wyrok SA w Krakowie z 18 kwietnia 1991 r., II Akr 33/91, KZS 1991, z. 4, poz. 9) oraz prowadziłoby do dwukrotnego orzekania z tej samej przyczyny - najpierw przy skazaniu, a następnie przy oznaczaniu kary łącznej. Byłoby to naruszenie zakazu orzekania o sprawie osądzonej (wyrok SA w Krakowie z 28 maja 1998 r., II Aka 95/98, KZS 1998, z. 6, poz. 13). Należy podkreślić, że nie jest dopuszczalne wymierzanie kary łącznej w wyroku łącznym przy uwzględnieniu wysokiego stopnia społecznej szkodliwości poszczególnych przestępstw pozostających w realnym zbiegu, nagminności ich popełniania czy negatywnej opinii o oskarżonym z miejsca jego zamieszkania. Wszystkie te okoliczności mogą mieć znaczenie dla wymiaru kar jednostkowych, pozostają jednak irrelewantne z punktu widzenia przesłanek wymiaru kary łącznej (por. wyrok SA w Krakowie z 9 lipca 1992 r., II Akr 151/92, KZS 1992, z. 3-9, poz. 51).

53. Wymierzając karę łączną w ramach wyroku łącznego sąd może skorzystać przy wymiarze tej kary zarówno z zasady absorpcji, zasady asperacji i zasady kumulacji. "Jednakże sąd, wydając wyrok łączny, nie rozstrzyga ponownie o stopniu społecznej szkodliwości i winie poszczególnych przestępstw, lecz rozważa przedmiotowo-podmiotowy związek zachodzący między realnie zbiegającymi się przestępstwami oraz kładzie nacisk na cele zapobiegawcze i wychowawcze, jakie ma odnieść w stosunku do skazanego kara" (por. P. Zwolak, glosa do uchwały SN z 25 października 2001 r., I KZP 28/00..., s. 114 i n.).

4. Wymiar kary łącznej grzywny

54. Przepis art. 86 § 1 i 2 k.k. reguluje zagadnienie wymiaru kary łącznej grzywny uwzględniając przyjętą przez k.k. z 1997 r. zasadę wymiaru tej kary w systemie stawek dziennych. Konsekwencją tego założenia jest przyjęty w art. 86 § 1 k.k. sposób wyznaczenia górnej granicy kary łącznej grzywny oznaczonej jako 540 stawek dziennych. Kwotowe oznaczenie wysokości stawki dziennej nie ma znaczenia w procesie ustalania granic kary łącznej grzywny, z wyłączeniem sytuacji, gdy za pozostające w realnym zbiegu przestępstwa orzeczono grzywnę w systemie stawek dziennych oraz grzywnę określoną kwotowo (por. A. Marek, Kodeks..., s. 293).

55. Przepis art. 86 § 2 k.k. przy wymiarze kary łącznej grzywny nakazuje określić na nowo wysokość jednej stawki dziennej, wskazując zarazem, że stawka określona na potrzeby kary łącznej grzywny nie może przekroczyć najwyższej z ustalonych poprzednio stawek, tj. określonych przy wymiarze grzywny za pozostające w zbiegu przestępstwa. W piśmiennictwie podkreśla się, że przepis art. 86 § 2 k.k. odnosi się wyłączenie do sytuacji orzekania kary łącznej grzywny w ramach wyroku łącznego, albowiem w wypadku, gdy w ramach tego samego postępowania sąd najpierw wymierza kary jednostkowe grzywny, a następnie karę łączną, przyjmować powinien jednolitą stawkę dzienną w odniesieniu do każdej z wymierzanych jednostkowo grzywien. Taki sposób postępowania nakazuje także treść art. 33 § 3 k.k., wskazująca na konieczność uwzględnienia przy ustalaniu wysokości stawki dziennej dochodów sprawcy, jego warunków osobistych, rodzinnych, stosunków majątkowych i możliwości zarobkowych w chwili orzekania (por. L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 260; A. Marek, Kodeks..., s. 293).

56. Szczególne problemy związane są z wymiarem kary łącznej grzywny w wypadkach, gdy w zbiegu pozostają grzywny orzeczone na podstawie art. 33 § 1 k.k. przy ewentualnym uwzględnieniu przepisu art. 38 § 2 k.k., a więc grzywny, której wysokość nie przekracza 540 stawek dziennych, oraz grzywny orzekanej na podstawie art. 309 k.k., której wysokość może być określona do 2000 stawek dziennych. W tym przypadku teoretycznie możliwe są cztery rozwiązania. Po pierwsze przyjęcie, że przepis art. 86 § 2 k.k. ma charakter bezwzględnie obowiązujący w zakresie wyznaczania górnej granicy kary łącznej grzywny, co przesądzałoby, że w przypadku zbiegu grzywien orzeczonych na podstawie przepisów ogólnych oraz grzywny wymierzonej przy zastosowaniu art. 309 k.k., kara łączna grzywny nie mogłaby przekroczyć 540 stawek dziennych. Po drugie można przyjąć, że w przypadku omawianego zbiegu górną granicę kary łącznej grzywny stanowić będzie najwyższa kara jednostkowa grzywny orzeczona za pozostające w zbiegu przestępstwa (por. A. Marek, Kodeks..., s. 294). Po trzecie wskazany problem można rozwiązać przyjmując, że w takim wypadku górna granica kary łącznej grzywny wyznaczana jest przez sumę orzeczonych stawek dziennych wynikającą ze wszystkich orzeczonych grzywien (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 561). Po czwarte wreszcie można przyjąć, że w takim wypadku górną granicę kary łącznej grzywny wyznacza suma wymierzonych grzywien, która nie może jednak przekroczyć podwyższonej o połowę najwyższej z górnych granic wymiaru grzywny określonych w przepisach, na których podstawie orzeczono grzywny podlegające łączeniu (por. J. Majewski, O niektórych..., s. 19). Mając świadomość, że żadne z przedstawionych wyżej rozwiązań omawianego zagadnienia nie jest pozbawione wad, za najbardziej przekonujące uznać należy rozstrzygnięcie przyjmujące, że w przypadku zbiegu grzywny orzeczonej na podstawie art. 33 § 1 i ewentualnie art. 38 § 2 k.k. oraz grzywny orzekanej na podstawie art. 309 k.k. górną granicę kary łącznej grzywny wyznacza suma orzeczonych grzywien korygowana przez granicę zaczerpniętą z przepisu art. 309 k.k. podwyższoną o połowę. Rozwiązanie to pozwala z jednej strony zachować racjonalność i kryminalnopolityczny sens łączenia grzywien orzekanych na podstawie art. 33 § 1 k.k. oraz art. 309 k.k. znajdując oparcie w ogólnej zasadzie wyznaczania górnej granicy kary łącznej grzywny wyrażonej w art. 86 § 1 k.k., zgodnie z którym kara łączna grzywny nie powinna być w żadnym wypadku wyższa od powiększonej o połowę górnej granicy wymiaru tej kary określonej w przepisach, na których podstawie orzekana jest ta kara (por. J. Majewski, O niektórych..., s. 19).

57. Trudności wywołuje także łączenie grzywien wymierzonych w systemie stawek dziennych oraz grzywien wymierzonych kwotowo. Przyjmując, że grzywna wymierzana w systemie stawek dziennych oraz grzywna kwotowa to kary tego samego rodzaju (por. J. Majewski, O niektórych..., s. 16), w przypadku wymierzania kary łącznej konieczne jest rozwiązanie dwóch zagadnień szczegółowych: po pierwsze sposobu sprowadzenia orzeczonych w odmiennych systemach grzywien do wspólnej postaci (wspólnego mianownika) umożliwiającej ich łączenie, po wtóre wyznaczenie górnej granicy kary łącznej grzywny wymierzanej na podstawie różniących się jednostkowych grzywien. W odniesieniu do pierwszego ze wskazanych zagadnień możliwe są dwa, wzajemnie przeciwstawne rozwiązania: albo wyrażenie grzywien orzeczonych w systemie stawkowym w kwotach (tak m.in. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 562; J. Majewski, O niektórych..., s. 19), albo wyrażenie grzywien kwotowych w stawkach (tak m.in. A. Marek, Kodeks..., s. 295; W. Wróbel, Grzywna..., s. 46). Wydaje się, że rozwiązaniem posiadającym zdecydowany prymat praktyczny oraz nieprowadzącym do konsekwencji w postaci naruszenia powagi rzeczy osądzonej wyroku określającego grzywnę kwotową podlegającą łączeniu (zob. szerzej J. Majewski, O niektórych..., s. 17) jest konstrukcja przeliczenia (zamiany) grzywny orzeczonej w systemie stawek dziennych na grzywnę kwotową poprzez pomnożenie ilości orzeczonych stawek przez wysokość jednej stawki (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 561-562; J. Majewski, O niektórych..., s. 17), a następnie łączenia tak ustalonych grzywien wyrażonych w kwotach na zasadach określonych w art. 86 § 1 k.k.

58. W odniesieniu do problemu górnej granicy kary łącznej grzywny orzekanej na podstawie grzywien wymierzonych w systemie stawek dziennych oraz grzywien orzeczonych kwotowo w piśmiennictwie prezentowane są dwa rozwiązania. Wedle części autorów po zamianie grzywny określonej w stawkach na grzywnę kwotową dochodzi do wymierzenia kary łącznej grzywny bez stosowania granicy 540 stawek dziennych, co sprawia, iż górną granicą tak wymierzanej kary łącznej grzywny jest suma ustalonych kwotowo grzywien (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 562). Wedle alternatywnego ujęcia górna granica tak orzekanej kary łącznej grzywny nie może być wyższa od sumy kar podlegających łączeniu oraz nie może przekraczać powiększonej o połowę najwyższej z górnych granic wymiaru grzywny określonych w przepisach, na podstawie których orzeczono grzywny podlegające łączeniu (por. J. Majewski, O niektórych..., s. 19). Drugie z przedstawionych rozwiązań uznać należy za przekonujące, zwłaszcza że zapobiega ono wymierzeniu grzywny jako kary łącznej w kwotach w żaden sposób nieograniczonych oraz nawiązuje do ogólnej zasady określenia górnej granicy kary łącznej grzywny wyrażonej w art. 86 § 1 k.k.

59. Na podstawie art. 86 k.k. łączeniu podlegają zarówno grzywny orzeczone jako kary samoistne, jak i grzywny kumulatywne, orzeczone obok kary pozbawienia wolności, przy czym nie jest wykluczone łączenie ze sobą obu postaci grzywny.

60. Nie istnieją przeszkody w łączeniu grzywien orzekanych bezwarunkowo (art. 33 § 1 k.k.) z grzywnami, których wykonanie warunkowo zawieszono (por. A. Marek, Kodeks..., s. 295). W takim przypadku znajduje zastosowanie regulacja zawarta w art. 89 k.k. (zob. szerzej uwagi do art. 89 k.k.).

5. Wymiar kary łącznej ograniczenia wolności

61. Przepis art. 86 § 1 i 3 k.k. reguluje zagadnienie wymiaru kary łącznej ograniczenia wolności, nakładając na sąd obowiązek określenia na nowo wymiaru nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne albo wysokości potrąceń.

62. Wymiar kary łącznej ograniczenia wolności następuje w granicach wyznaczanych przez najwyższą z wymierzonych kar jednostkowych do 18 miesięcy. Podwyższenie górnej granicy kary ograniczenia wolności z 12 miesięcy przewidzianych w art. 43 § 1 k.k. do 18 miesięcy wskazuje na dyrektywę asperacji, którą sąd powinien uwzględniać w szczególności wymierzając tę postać kary łącznej.

63. Granica 18 miesięcy odnosi się do obu postaci kary ograniczenia wolności, a więc zarówno do kary powiązanej z wykonywaniem nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne, jak i kary ograniczenia wolności powiązanej z potrąceniem wynagrodzenia osoby zatrudnionej na rzecz Skarbu Państwa albo na inny cel społeczny (por. G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1217).

64. Określając na nowo wymiar pracy na cele społeczne lub wysokość potrąceń z wynagrodzenia za pracę sąd związany jest jedynie ogólnymi granicami wyznaczanymi przez przepis art. 35 k.k. Oznacza to, że wymiar pracy na cele społeczne nie może być niższy niż 20 oraz wyższy niż 40 godzin w miesiącu. Wysokość potrąceń rozciągać się może natomiast w przedziale od 10 do 15%. Należy podkreślić, że odmiennie niż w przypadku wysokości stawki dziennej art. 86 § 3 k.k. nie wprowadza żadnego ograniczenia w zakresie decyzji sądu. Oznacza to, że wymierzając karę łączną ograniczenia wolności sąd może określić wymiar pracy na cele społeczne lub wysokość potrąceń w sposób odmienny od tego, jaki przyjęto przy wymierzaniu kar jednostkowych i to zarówno na korzyść (a więc oznaczyć ten wymiar lub wysokość potrąceń w rozmiarze niższym niż w orzeczeniach dotyczących kar jednostkowych podlegających łączeniu), jak i na niekorzyść (a więc oznaczyć wymiar pracy lub wysokość potrąceń w rozmiarze wyższym niż w orzeczeniach dotyczących kar jednostkowych podlegających łączeniu).

65. Przepis art. 86 § 3 k.k. nakłada na sąd obowiązek orzeczenia przy wymiarze kary łącznej ograniczenia wolności obowiązków wymienionych w art. 36 § 2 k.k., jeżeli zostały orzeczone chociażby tylko za jedno ze zbiegających się przestępstw. Regulacja ta przesądza, że obowiązki te nie podlegają łączeniu.

66. W piśmiennictwie wskazuje się, że treść art. 86 § 3 k.k. in fine wyklucza możliwość nałożenia przy wymiarze kary łącznej ograniczenia wolności na sprawcę obowiązków określonych w art. 36 § 2 k.k. w sytuacji, gdy w żadnym z orzeczeń dotyczących podlegających łączeniu kar jednostkowych nie zostały one nałożone na sprawcę (por. A. Marek, Kodeks..., s. 295).

67. Łączeniu podlegają zarówno kary ograniczenia wolności bezwarunkowe oraz kary ograniczenia wolności orzeczone z warunkowym zawieszeniem ich wykonania. W tym zakresie stosuje się przepis art. 89 k.k. (zob. szerzej uwagi do tego przepisu).

Art. 87.

1. Przepis art. 87 k.k. stanowi odpowiednik przepisu art. 69 k.k. z 1969 r., regulując identycznie jak jego poprzednik zagadnienie łączenia dwóch różnorodzajowych kar wymierzonych za pozostające w realnym zbiegu przestępstwa, tj. kary pozbawienia wolności oraz kary ograniczenia wolności.

2. Odmiennie niż na gruncie k.k. z 1969 r. (por. M. Szewczyk (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 399 i n.) rozwiązanie zawarte w art. 87 k.k. trudno uznać za wyjątek od zasady łączenia w ramach kary łącznej wyłącznie kar jednorodzajowych, skoro art. 85 k.k. jednoznacznie stanowi, że połączeniu podlegają wymierzone za poszczególne przestępstwa kary tego samego rodzaju lub inne podlegające łączeniu (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 557; odmiennie L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 265 i n.). W konsekwencji art. 87 k.k. określa jeden z przypadków, w których ustawodawca nakazuje łączenie w ramach kary łącznej kar różnorodzajowych.

3. Przepis art. 87 k.k. określając zasady łączenia kary pozbawienia wolności oraz kary ograniczenia wolności nie przekreśla zasad orzekania kary łącznej, określonych w art. 86 k.k. Treść art. 87 k.k. sprowadza się bowiem jedynie do określenia sposobu przeliczenia kary ograniczenia wolności na karę pozbawienia wolności (por. wyrok SN z 2 września 1975 r., IV KRN 52/75, OSNKW 1976, z. 3, poz. 44; M. Cieślak, J. Waszczyński, Przegląd..., s. 51 i n.).

4. Do wymiaru kary łącznej, orzekanej na podstawie wymierzonych kar pozbawienia wolności i ograniczenia wolności stosuje się zatem zasady przewidziane w art. 86 k.k. Przy czym wykorzystanie szczególnych dyrektyw wymiaru kary łącznej następuje dopiero po przeliczeniu kary ograniczenia wolności na karę pozbawienia wolności (por. A. Marek, Kodeks..., s. 295).

5. Połączenie wymierzonej za pozostające w zbiegu przestępstwa kary pozbawienia wolności oraz kary ograniczenia wolności jest obligatoryjne.

6. Ratio legis rozwiązania przyjętego w art. 87 k.k. związane jest z faktem braku możliwości jednoczesnego wykonania kary pozbawienia wolności oraz kary ograniczenia wolności (por. L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 266).

7. W piśmiennictwie podkreśla się, że ratio legis regulacji zawartej w art. 87 k.k. pozwala na wyciągniecie wniosku, iż w sytuacji, w której wykonanie jednej z tych kar lub obie zastały wykonane warunkowo, orzeczenie kary łącznej nie jest konieczne, a potrzeba orzeczenia kary łącznej pojawia się dopiero wówczas, gdy doszło do odwołania warunkowego zawieszenia wykonania jednej z tych kar (por. L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 266).

8. Pewne wątpliwości wywołuje w praktyce sytuacja, gdy zachodzi konieczność połączenia kary pozbawienia wolności z dwoma lub więcej karami ograniczenia wolności. Wynikają one z konieczności rozstrzygnięcia, czy w takim wypadku najpierw należy ustalić karę łączną ograniczenia wolności w oparciu o wymierzone za pozostające w zbiegu przestępstwa jednostkowe kary ograniczenia wolności, a następnie tak wymierzoną karę połączyć z karą pozbawienia wolności, czy też w takim wypadku wszystkie kary ograniczenia wolności należy niejako "od razu" przeliczyć zgodnie z zasadą określoną w art. 87 k.k. i wymierzyć karę łączną pozbawienia wolności. W doktrynie wskazuje się, że poprawne jest wymierzenie od razu jednej kary łącznej na podstawie wszystkich wymierzonych kar jednostkowych. Rozwiązanie to umożliwia bowiem właściwe oznaczenie dolnej granicy kary łącznej, która może wynikać także z wymierzonej za pozostające w realnym zbiegu kary ograniczenia wolności surowszej od orzeczonej za inne zbiegające się przestępstwo kary pozbawienia wolności (por. M. Szewczyk, Kara..., s. 50-51; M. Szewczyk (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 399-400; L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 266).

9. Nie podlega łączeniu grzywna z karą pozbawienia wolności lub z karą ograniczenia wolności. W przypadku wielości grzywien i kar pozbawienia wolności albo ograniczenia wolności orzeka się odrębne kary łączne grzywny i kary pozbawienia wolności albo ograniczenia wolności (por. A. Marek, Kodeks..., s. 296).

10. Zaliczenie na poczet kary pozbawienia wolności kary ograniczenia wolności odbytej za ten sam czyn następuje według zasad określonych w art. 87 k.k. (por. uchwała SN z 26 października 1972 r., VI KZP 35/72, OSNKW 1973, z. 1, poz. 3; M. Cieślak, Z. Doda, Przegląd..., s. 56).

11. Przepis art. 87 k.k. nie odnosi się wprost ani też mutatismutandis do sytuacji zbiegu wymierzonych za pozostające w realnym zbiegu przestępstwa kar pozbawienia wolności, z których co najmniej jedna została warunkowo zawieszona. Uznanie, że bezwzględna kara pozbawienia wolności oraz kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania są karami tego samego rodzaju stwarza bowiem podstawę do twierdzenia, że kary te podlegają łączeniu, o ile spełnione są przesłanki określone w art. 85 k.k. (por. R.A. Stefański, Przegląd..., s. 98).

Art. 88.

1. Uwagi wprowadzające

1. Przepis art. 88 k.k. rozstrzyga zagadnienie zbiegu kary 25 lat pozbawienia wolności lub kary dożywotniego pozbawienia wolności z innymi karami orzeczonymi za pozostające w realnym zbiegu przestępstwa, określając zasady wymiaru kary łącznej w takim przypadku.

2. Należy podkreślić, iż z uwagi na treść art. 88 k.k., wedle którego w razie zbiegu kary 25 lat pozbawienia wolności lub kary dożywotniego pozbawienia wolności z innymi karami wymierzonymi za zabiegające się przestępstwa, sąd orzeka karę 25 lat pozbawienia wolności lub karę dożywotniego pozbawienia wolności jako karę łączną, ta kara jest w omawianym przypadku karą łączną orzekaną za zbiegające się przestępstwa nie zaś jedynie karą łączną pozbawienia wolności.

3. Wymiar kary łącznej w postaci 25 lat pozbawienia wolności lub dożywotniego pozbawienia wolności dotyczy wszystkich kar wymierzonych za zbiegające się przestępstwa, a więc także kary ograniczenia wolności oraz grzywny. Przesądza to, że obok kary łącznej 25 lat pozbawienia wolności lub kary dożywotniego pozbawienia wolności nie orzeka się już kary grzywny nawet wówczas, gdy kara ta była orzeczona za któreś ze zbiegających się przestępstw (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 564).

4. Przepis art. 88 k.k. ma zatem charakter lex specialis w stosunku do art. 85 i 87 k.k., przesądza bowiem, że w przypadku zbiegu kary 25 lat pozbawienia wolności lub kary dożywotniego pozbawienia wolności oraz innych kar wymierzonych za pozostające w realnym zbiegu przestępstwa, orzeczenie kary 25 lat pozbawienia wolności lub kary dożywotniego pozbawienia wolności jako kary łącznej oznacza swoiste łączenie kar, które zgodnie z treścią art. 85 i 87 k.k. nie podlegają łączeniu w sytuacji, gdy za żadne z pozostających w zbiegu przestępstw nie została orzeczona kara 25 lat pozbawienia wolności lub kara dożywotniego pozbawienia wolności. Przepis art. 88 k.k. stanowi więc podstawę do łączenia grzywny z innymi karami (tj. karą pozbawienia wolności i ograniczenia wolności), jeżeli za pozostające w zbiegu przestępstwa orzeczono karę 25 lat pozbawienia wolności lub karę dożywotniego pozbawienia wolności oraz kary pozbawienia wolności, ograniczenia wolności lub grzywnę.

5. Przepis art. 88 k.k. określa szczególne dyrektywy wymiaru kary łącznej w przypadkach, gdy za pozostające w zbiegu przestępstwa orzeczone zostały kary 25 lat pozbawienia wolności lub kara dożywotniego pozbawienia wolności oraz inne kary. Zasadniczo konstrukcja art. 88 k.k. oparta została na dyrektywie absorpcji, która odnosi się do wszystkich przypadków zbiegu kary 25 lat pozbawienia wolności lub kary dożywotniego pozbawienia wolności z innymi karami (niezależnie od tego, czy są to kary podlegające czy też niepodlegające łączeniu na podstawie innych przepisów). W przypadku zbiegu dwóch lub więcej kar 25 lat pozbawienia wolności przepis art. 88 k.k. wyraża dyrektywę absorpcji, dopuszcza jednak możliwość oparcia wymiaru kary łącznej przy wykorzystaniu dyrektywy asperacji (por. K. Buchała, Wymiar..., s. 124; G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1220 i n.; A. Marek, Kodeks..., s. 296).

2. Kara 25 lat pozbawienia wolności a wymiar kary łącznej

6. W przypadku zbiegu kary 25 lat pozbawienia wolności oraz innych kar orzeczonych za zbiegające się przestępstwa przepis art. 88 k.k. nakazuje orzec karę 25 lat pozbawienia wolności jako karę łączną.

7. Przepis art. 88 k.k. przesądza o oparciu wymiaru kary łącznej na dyrektywie absorpcji, sprawiającej, że wszystkie pozostałe kary orzeczone za zbiegające się przestępstwa zostają pochłonięte przez karę 25 lat pozbawienia wolności. Oparcie wymiaru kary łącznej na dyrektywie absorpcji jest w tym wypadku obligatoryjne (por. M. Szewczyk (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 399; W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 292; A. Marek, Kodeks..., s. 296).

8. Z uwagi na charakter kary 25 lat pozbawienia wolności w wypadku wymierzenia tej kary jako kary łącznej dochodzi do pochłonięcia przez tę karę wszystkich kar jednostkowych orzeczonych za pozostające w zbiegu przestępstwa. Zasada pochłaniania wszystkich kar orzeczonych za pozostające w zbiegu przestępstwa przez karę 25 lat pozbawienia wolności wynika z jednoznacznego brzmienia przepisu art. 88 k.k. nakazującego wymierzyć tę karę jako karę łączną, co przesądza, że kara ta przyjmować może wyłącznie postać kary 25 lat pozbawienia wolności (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 564; G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1221).

9. Nie wywołuje wątpliwości twierdzenie, że kara 25 lat pozbawienia wolności orzekana jako kara łączna pochłania orzeczone za pozostające w zbiegu przestępstwa kary pozbawienia wolności. Podkreślić należy, że podstawą połączenia kary 25 lat pozbawienia wolności oraz kary ograniczenia wolności jest przepis art. 88 k.k., albowiem podstawy dla łączenia takich różnorodzajowych kar nie określa ani art. 85 k.k., ani art. 87 k.k.

10. Kara 25 lat pozbawienia wolności orzekana jako kara łączna pochłania także orzeczone za pozostające w zbiegu przestępstwa kary ograniczenia wolności. Podkreślić należy, że podstawą połączenia kary 25 lat pozbawienia wolności oraz kary ograniczenia wolności jest przepis art. 88 k.k., albowiem podstawy dla łączenia takich różnorodzajowych kar nie określa art. 87 k.k.

11. Z uwagi na zasadę wymiaru kary 25 lat pozbawienia wolności jako kary łącznej, nie zaś jak określał to art. 68 § 2 k.k. z 1969 r. kary 25 lat pozbawienia wolności jako kary łącznej pozbawienia wolności, kara 25 lat pozbawienia wolności pochłania także orzeczone za zbiegające się przestępstwa grzywny (por. L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., t. II, s. 266). Zasada absorpcji grzywny przez karę 25 lat pozbawienia wolności wynika z treści art. 88 k.k. i nie jest związana z charakterem kary 25 lat pozbawienia wolności, która nie stanowi kary o charakterze eliminacyjnym (por. G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1221; odmiennie K. Buchała, Wymiar..., s. 124; W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 292; M. Szewczyk (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 399). Podobnie jak w przypadku zbiegu kary 25 lat pozbawienia wolności oraz kary ograniczenia wolności także w razie zbiegu kary 25 lat pozbawienia wolności i grzywny przepis art. 88 k.k. stanowi podstawę łączenia tych kar, możliwości takiej nie przewidują bowiem ani art. 85, ani też art. 87 k.k.

12. Przepis art. 88 k.k. wprowadza nieznaną k.k. z 1969 r. możliwość orzeczenia w przypadku wymierzenia za zbiegające się przestępstwa dwóch lub więcej kar 25 lat pozbawienia wolności kary łącznej dożywotniego pozbawienia wolności. Rozwiązanie to jest różnorodnie oceniane w piśmiennictwie karnistycznym. Wedle części autorów możliwość orzeczenia jako kary łącznej kary innego rodzaju, ewidentnie surowszej, prowadzić może do drastycznego pogorszenia sytuacji skazanego (por. J. Wojciechowski, Kodeks..., s. 167), zwłaszcza że w pewnych układach procesowych przyjęcie zasady orzekania kary łącznej do wysokości sumy kar jednostkowych bez ograniczenia do górnej granicy danego rodzaju kary byłoby dla sprawcy korzystniejsze niż wymiar kary dożywotniego pozbawienia wolności jako kary łącznej (por. G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michlaska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1222).

13. Możliwość orzeczenia kary dożywotniego pozbawienia wolności jako kary łącznej w przypadku zbiegu dwóch lub więcej kar 25 lat pozbawienia wolności pozwala stosować do wymiaru kary łącznej w tych szczególnych przypadkach zbiegu dyrektywę asperacji. Podkreślić należy, że wymiar kary łącznej dożywotniego pozbawienia wolności ma w omawianym przypadku charakter fakultatywny, co uzasadniania twierdzenie, iż dochodzi do eliminacji dyrektywy absorpcji jako podstawowej dyrektywy szczegółowej wymiaru kary łącznej w razie zbiegu dwóch lub więcej kar 25 lat pozbawienia wolności. Przepis art. 88 k.k. w razie zbiegu dwóch lub więcej kar 25 lat pozbawienia wolności stwarza możliwość wyboru dyrektywy szczegółowej, w oparciu o którą dokonywany będzie wymiar kary łącznej.

14. W wypadku nieskorzystania przez sąd z możliwości orzeczenia kary łącznej przy wykorzystaniu dyrektywy asperacji, sąd zobowiązany jest orzec karę łączną w razie zbiegu dwóch lub więcej kar 25 lat pozbawienia wolności w oparciu o dyrektywę absorpcji i wymierzyć jako karę łączną karę 25 lat pozbawienia wolności (por. L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., t. II, s. 267).

15. Należy podkreślić, iż z uwagi na konsekwencję zastosowania do wymiaru kary łącznej dyrektywy asperacji, prowadzącej do orzeczenia jako kary łącznej kary dożywotniego pozbawienia wolności, w sytuacji gdy za żadne z pozostających w realnym zbiegu przestępstw nie została wymierzona ta kara, zastosowanie tej dyrektywy szczegółowej uznać należy za wyjątkowe. W piśmiennictwie podkreśla się, że zwłaszcza w przypadku orzekania kary łącznej w ramach wyroku łącznego orzeczenie kary dożywotniego pozbawienia wolności jako kary łącznej wymaga szczególnego uzasadnienia i jest uzasadnione zwłaszcza wówczas, gdy za orzeczeniem kary dożywotniego pozbawienia wolności przemawiają trwała i głęboka demoralizacja sprawcy, wysoki stopień zagrożenia dla porządku prawnego, a także względy związane ze społecznym oddziaływaniem kary orzekanej za najcięższe zbrodnie (por. A. Marek, Kodeks..., s. 296; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 564).

16. W wypadku orzeczenia jako kary łącznej kary dożywotniego pozbawienia wolności, kara ta pochłania wszystkie kary wymierzone za pozostające w realnym zbiegu przestępstwa, a więc zarówno dwie lub więcej kar 25 lat pozbawienia wolności, jak i orzeczone kary pozbawienia wolności, ograniczenia wolności i grzywny.

3. Kara dożywotniego pozbawienia wolności a wymiar kary łącznej

17. W przypadku zbiegu kary dożywotniego pozbawienia wolności oraz innych kar wymierzonych za zbiegające się przestępstwa przepis art. 88 k.k. nakazuje wymierzyć jako karę łączną karę dożywotniego pozbawienia wolności.

18. Wymiar kary łącznej jest w tym wypadku oparty na zasadzie absorpcji, niezależnie od tego, ile kar dożywotniego pozbawienia wolności orzeczono za pozostające w zbiegu przestępstwa.

19. Wymierzona jako kara łączna kara dożywotniego pozbawienia wolności pochłania wszystkie kary orzeczone za pozostające w zbiegu przestępstwa, a więc zarówno karę 25 lat pozbawienia wolności, kary pozbawienia wolności, ograniczenia wolności i grzywny.

20. W razie zbiegu kary dożywotniego pozbawienia wolności oraz innych kar orzeczonych za pozostające w realnym zbiegu przestępstwa przepis art. 88 k.k. stanowi podstawę łączenia kar, albowiem możliwości łączenia kary dożywotniego pozbawienia wolności z innymi karami nie przewidują ani art. 85, ani art. 87 k.k.

Art. 89.

1. Uwagi wprowadzające

1. Przepis art. 89 k.k. zawiera nieznaną k.k. z 1932 r. i k.k. z 1969 r. regulację odnoszącą się do jednego z najbardziej kontrowersyjnych zagadnień związanych z konstrukcją kary łącznej, tj. problemu możliwości łączenia kar orzeczonych z warunkowym oraz bez warunkowego zawieszenia ich wykonania.

2. Wprowadzenie do Kodeksu karnego szczególnego przepisu regulującego zasady orzekania kary łącznej w sytuacji, gdy niektóre kary wymierzone za pozostające w zbiegu przestępstwa orzeczone zostały z warunkowym zawieszeniem ich wykonania pozostałe zaś bez warunkowego zawieszenia ich wykonania służyć miało rozstrzygnięciu istniejących w tym zakresie rozbieżności w orzecznictwie oraz piśmiennictwie.

3. Należy przypomnieć, że na gruncie k.k. z 1932 r. i k.k. z 1969 r. zagadnienie łączenia kar, których wykonanie zostało warunkowo zawieszone wywoływało zasadnicze rozbieżności w orzecznictwie oraz piśmiennictwie. Generalnie wykluczano możliwość łączenia kar orzeczonych z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania (tak. m.in. J. Makarewicz, Kodeks..., s. 147; uchwała SN z 14 sierpnia 1958 r., II KO 51/58, NP 1959, z. 4, s. 500; wyrok SN z 10 listopada 1958 r., I KRN 493/58, niepublikowany; wyrok SN z 10 listopada 1958 r., I KRN 548/58, OSPiKA 1959, z. 6, poz. 172; wyrok SN z 24 listopada 1970 r., V KRN 444/70, OSNKW 1971, Nr 6, poz. 89; wyrok SN z 15 sierpnia 1972 r., V KRN 307/72, OSNPG 1972, z. 12, poz. 192; postanowienie SN z 24 maja 1976 r., N 5/76, OSNKW 1976, z. 7-8, poz. 100; wyrok SN z 13 sierpnia 1977 r., VI KRN 187/77, OSNPG 1978, z. 1, poz. 5; wyrok SN z 20 maja 1988 r., V KRN 94/88, OSNPG 1988, z. 12, poz. 128), jednak w piśmiennictwie prezentowano poglądy kwestionujące zasadność wyłączenia możliwości łączenia takich kar (por. G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1223). W orzecznictwie SN dwukrotnie wyrażono pogląd dopuszczający możliwość łączenia kar pozbawienia wolności orzeczonych z warunkowym zawieszeniem ich wykonania (por. wyrok SN z 20 maja 1988 r., V KRN 94/88, OSNPG 1988, z. 12, poz. 128; wyrok SN z 4 stycznia 1994 r., II KRN 358/93, PS 1994, z. 6, s. 85; M. Szewczyk (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 403-404). Pogląd ten poddany został jednak krytyce w piśmiennictwie, co spowodowało powrót SN do poprzedniej linii orzeczniczej (por. S. Zabłocki, glosa do wyroku SN z 4 stycznia 1994 r., II KRN 358/93..., s. 86 i n.).

4. Mając na względzie istniejące rozbieżności oraz potrzebę jednoznacznego uregulowania spornej kwestii ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie do k.k. z 1997 r. przepisu art. 89 k.k. W uzasadnieniu projektu Kodeksu karnego podkreślono, że "zgodnie z zasadą racjonalnej polityki kryminalnej w razie zbiegających się kar pozbawienia wolności albo grzywny z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania, sąd może wykonanie kary łącznej warunkowo zawiesić, jeżeli zachodzą ku temu podstawy wymienione w art. 69" (por. Uzasadnienie do projektu kodeksu karnego (w:) Nowe kodeksy karne z uzasadnieniami, Warszawa 1997, s. 166-167).

5. Wprowadzenie szczególnej regulacji dotyczącej łączenia kar orzeczonych z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania bynajmniej nie przecięło sporów toczonych w piśmiennictwie wokół tego zagadnienia, nie doprowadziło także do ujednolicenia praktyki orzeczniczej. Już pobieżna lektura wypowiedzi doktryny oraz orzecznictwa wydanego w okresie obowiązywania art. 89 k.k. z 1997 r. wskazuje, że wbrew założeniu ustawodawcy obecnie, podobnie jak na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego, wątpliwości dotyczą w zasadzie wszystkich aspektów regulacji zawartej w art. 89 k.k. (por. J. Raglewski, Kontrowersje..., s. 82 i n.). W piśmiennictwie podkreśla się, że przepis art. 89 k.k. daleki jest od doskonałości zaś jego treść nie jest jednoznaczna, co stanowi podstawę daleko idących rozbieżności i niejednorodności jego wykładni (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 565; J. Raglewski, Kontrowersje..., s. 93; M. Gajewski, Orzeczenie..., s. 943). W piśmiennictwie postuluje się wręcz skreślenie art. 89 k.k.

6. Przepis art. 89 k.k. odnosi się do wypadków orzekania kary łącznej w sytuacji zbiegu orzeczeń z warunkowym zawieszeniem i bez warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności, ograniczenia wolności i grzywny. Rozciągnięcie zakresu zastosowania przepisu art. 89 k.k. na karę ograniczenia wolności i grzywnę wynika z faktu wprowadzenia w k.k. z 1997 r. możliwości orzekania tych kar z warunkowym zawieszeniem ich wykonania, co sprawia, iż także w tych sytuacjach dochodzić może do zbiegu kar orzeczonych z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania.

7. Normatywna treść regulacji zawartej w art. 89 § 1 k.k. sprowadza się do ustalenia jednego z możliwych sposobów kształtowania kary łącznej poprzez wyraźne wskazanie na możliwość łączenia kary orzeczonych z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania oraz stworzenie możliwości warunkowego zawieszenia orzeczonej w takim przypadku kary łącznej, jeżeli w odniesieniu do tej kary spełnione są przesłanki określone w art. 69 k.k. Przepis art. 89 nie dotyczy natomiast i nie reguluje podstawowych zasad łączenia kar (por. uzasadnienie uchwały SN z 2 marca 2001 r., I KZP 2/01, OSNKW 2001, z. 5-6, poz. 41, s. 7), nie określa również przesłanek uzasadniających łączenie kar oraz przesłanek decydujących o warunkowym zawieszeniu wykonania kary łącznej. Zasady łączenia kar orzeczonych za pozostające w realnym zbiegu przestępstwa określają przepisy art. 85-88 k.k., natomiast przesłanki warunkowego zawieszenia wykonania kary łącznej uregulowane zostały w art. 69 k.k. Przepis art. 89 k.k. w żadnym zakresie nie modyfikuje zasad łączenia kar, nie zmienia także ogólnych zasad warunkowego zawieszenia wykonania kary. W powyższym kontekście uzasadnionym wydaje się przeto twierdzenie, że przepis art. 89 § 1 k.k. traktować należy jako ustawową dyrektywę interpretacyjną rozstrzygającą wątpliwości co do możliwości łączenia kar z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania.

8. Przepis art. 89 k.k. przewiduje wprost możliwość łączenia kar jednorodzajowych orzeczonych z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania.

9. Z uwagi na treść art. 89 k.k., w szczególności zaś ze względu na połączenie spójnikiem koniunkcji sformułowań "z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania", wątpliwości związane są z pytaniem, czy na gruncie art. 89 k.k. możliwe jest łącznie kar jednorodzajowych w sytuacji, gdy wszystkie kary wymierzone za zabiegające się przestępstwa orzeczone zostały z warunkowym zawieszeniem ich wykonania. W piśmiennictwie i orzecznictwie podkreśla się, że kara łączna jest instytucją prawa wykonawczego, co sprawia, iż łączeniu podlegać mogą tylko kary nadające się do wykonania, zaś kary z warunkowym zawieszeniem nie podlegają wykonaniu (por. S. Zabłocki, glosa do wyroku SN z 4 stycznia 1994 r., III KRN 358/93..., s. 90 i n.). Podkreśla się ponadto, że zagadnienie możliwości łączenia kar orzeczonych z warunkowym zawieszeniem ich wykonania uregulowane zostało w przepisie szczególnym, jakim jest art. 89 k.k., który odnosi się wyłącznie do wypadków orzeczenia kar z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania. Z uwagi na wyjątkowy charakter tego przepisu brak jest podstaw do poszerzenia zakresu jego zastosowania (por. M. Gajewski, Orzeczenie..., s. 942; S. Zabłocki, glosa do wyroku SN z 4 stycznia 1994 r., II KRN 358/93..., s. 90).

10. Odnosząc się do przedstawionej wyżej wątpliwości stwierdzić należy, że orzeczenie za pozostające w zbiegu realnym przestępstwa jednorodzajowych kar z warunkowym zawieszeniem ich wykonania aktualizuje obowiązek orzeczenia kary łącznej określony w art. 85 k.k. (por. trafne stanowisko SN wyrażone w wyroku z 4 stycznia 1994 r., II KRN 358/93, Prz.Sąd. 1994, z. 6, s. 90 oraz w wyroku z 20 maja 1988 r., V KRN 94/88, OSNPG 1988, z. 12, poz. 128). Przepis ten bowiem odnosi się do wypadków wymierzenia kar jednorodzajowych za zbiegające się przestępstwa w żadnym zakresie nie ograniczając zakresu zastosowania do przypadków wymierzenia kar jednostkowych orzeczonych bez warunkowego zawieszenia ich wykonania. Nie sposób uznać także za zasadne twierdzenia, iż możliwości łączenia kar orzeczonych z warunkowym zawieszeniem ich wykonania przeciwstawia się treść art. 89 k.k. mającego charakter lex specialis i odnoszącego się wyłączenie do zbiegu kar z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania. Przepis ten stanowi bowiem podstawę do łączenia kar bezwzględnych oraz kar powiązanych z obowiązkiem probacyjnym, w żadnym jednak zakresie nie wyklucza możliwości łączenia kar orzeczonych wyłącznie z warunkowym zawieszeniem ich wykonania, nie modyfikuje także w tym zakresie treści art. 85 k.k. nakazującego łączenie kar jednorodzajowych oraz innych kar podlegających łączeniu orzeczonych za pozostające w realnym zbiegu przestępstwa (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 565 i n.; Ł. Gramza, glosa do uchwały SN z dnia 25 października 2000 r., I KZP 28/00..., s. 419; J. Raglewski, Kontrowersje..., s. 86-87). W konsekwencji orzeczenie kar jednorodzajowych z warunkowym zawieszeniem ich wykonania prowadzi do konieczności orzeczenia kary łącznej na podstawie art. 85 i 86 k.k.

11. W piśmiennictwie niejednorodnie rozstrzygane jest także zagadnienie możliwości orzeczenia kary łącznej w sytuacji wymierzenia za zbiegające się przestępstwa kar różnorodzajowych z warunkowym zawieszeniem ich wykonania. Kwestie tę rozstrzygać należy odwołując się do regulacji zawartej w art. 85 i 87 k.k. Oznacza to, że w przypadku orzeczenia za pozostające w zbiegu przestępstwa kar różnorodzajowych podlegających łączeniu wymierzonych z warunkowym zawieszeniem ich wykonania, tj. np. kary pozbawienia wolności i ograniczenia wolności, sąd orzeka karę łączną stosując art. 87 k.k. W konsekwencji jako karę łączną wymierza się w takim wypadku karę pozbawienia wolności, której wykonanie może zostać warunkowo zawieszone, jeżeli spełnione zostaną przesłanki określone w art. 69 k.k. (por. A. Marek, Kodeks..., s. 298).

12. Przepis art. 89 § 1 k.k. stwarza podstawy do łączenia kar różnorodzajowych orzeczonych z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania, jeżeli kary te podlegają łączeniu. Z uwagi na treść art. 87 k.k. należy stwierdzić, iż możliwe jest wymierzenie jednej kary łącznej w przypadku, gdy za zbiegające się przestępstwa orzeczono wobec sprawcy kary pozbawienia wolności i ograniczenia wolności z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania. Podkreślić należy, że orzeczenie kary łącznej jest możliwe zarówno wówczas, gdy wymierzono karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania oraz karę ograniczenia wolności o charakterze bezwzględnym, jak i w sytuacji, gdy orzeczono za pozostające w zbiegu przestępstwa karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania oraz karę ograniczenia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. W obu przypadkach sąd ma możliwość poczynienia ustaleń, czy w stosunku do wymierzonej kary łącznej zachodzą przesłanki przewidziane w art. 69 k.k. umożliwiające warunkowe zawieszenie wykonania tej kary (por. A. Marek, Kodeks..., s. 298; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 565 i n.; G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1230 i n.).

13. Brak jest podstaw do orzeczenia kary łącznej w wypadku zbiegu kar różnorodzajowych orzeczonych z warunkowym zawieszeniem ich wykonania, jeżeli kary te nie podlegają łączeniu. Przesądza to, że w wypadku wymierzenia za pozostające w zbiegu przestępstwa kary pozbawienia wolności i grzywny orzeczonych z warunkowym zawieszeniem ich wykonania lub w razie zbiegu kary ograniczenia wolności i grzywny z warunkowym zawieszeniem ich wykonania nie istnieją podstawy do wymierzenia kary łącznej. W takim wypadku, jeżeli zachodzą warunki określone w art. 69 k.k. należy na nowo określić okres próby i związane z nim obowiązki (art. 89 § 3 k.k.), natomiast same kary, których wykonanie warunkowo zawieszone pozostają niepołączone i w razie zarządzenia ich wykonania podlegają wykonaniu kumulatywnie (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 565).

2. Uwagi szczegółowe

2.1. Przepis art. 89 k.k. a wymiar kary łącznej w ramach jednego postępowania

14. Przepis art. 89 k.k. wywołuje wątpliwości i rozbieżne stanowiska doktryny i orzecznictwa co do podstawowej kwestii związanej z zakresem zastosowania wyrażonej w nim regulacji. W piśmiennictwie i orzecznictwie prezentowane są bowiem rozbieżne stanowiska co do tego, czy przepis art. 89 k.k. znajduje zastosowanie wyłącznie do przypadków orzekania kary łącznej w ramach wyroku łącznego (tak m.in. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 565; L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 267; M. Siwek, glosa do wyroku SA w Lublinie z 9 listopada 2000 r., II Aka 213/00..., s. 116; J. Matras, glosa..., s. 119; J. Raglewski, Kontrowersje..., s. 83 i n.; uchwała składu siedmiu sędziów SN z 21 listopada 2001 r., I KZP 14/01, OSNKW 2002, z. 1-2, poz. 1) czy też odnosi się zarówno do wymiaru kary łącznej w ramach wyroku łącznego, jak i wymiaru kary łącznej orzekanej w jednym postępowaniu (takie stanowisko prezentują m.in. A. Marek, Kodeks..., s. 297; G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 125-1226; M. Kulik, glosa do uchwały SN z 21 listopada 2001 r., I KZP 14/01..., s. 97 i n.; wyrok SA w Lublinie z 9 listopada 2000 r., II Aka 213/00, poz. 23, Prok i Pr. 2001, z. 2, poz. 23; wyrok SA w Gdańsku z 11 maja 2000 r., II Aka 64/00, Biul. SA w Gdańsku 2000, z. 6, s. 4; zdanie odrębne sędziów SN T. Grzegorczyka i W. Kozielewicza do uchwały SN z 21 listopada 2001 r., I KZP 14/01, OSNKW 2002, z. 1-2, poz. 1; wyrok SN z 4 stycznia 1994 r., III KRN 358/93, PS 1994, z. 6, s. 85; wyrok SN z 20 maja 1988 r., V KRN 94/88, OSNPG 1988, z. 12, poz. 128).

15. Zwolennicy stosowania regulacji zawartej w art. 89 k.k. zarówno do wypadków orzekania kary łącznej w ramach wyroku łącznego, jak i wymierzania tej kary w ramach jednego postępowania, w którym orzekane są kary jednostkowe za pozostające w realnym zbiegu przestępstwa wskazują, że przepis art. 89 k.k. nie zawiera w treści żadnego elementu ograniczającego jego zastosowanie wyłącznie do wypadku orzekania kary łącznej w ramach wyroku łącznego, zaś we wszystkich wypadkach, gdy ustawodawca zamierza ograniczyć daną regulację wyłącznie do orzekania w ramach wyroku łącznego zamieszcza stosowne postanowienie ograniczające zakres zastosowania w treści przepisu (np. art. 91 § 2 czy art. 92 k.k.). Ponadto podnosi się, że brak jest dostatecznego uzasadnienia dla poglądu, wedle którego w wypadku orzekania w ramach jednego postępowania sąd nie może orzec kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania za poszczególne pozostające z zbiegu przestępstwa, zaś orzeczenie dotyczące warunkowego zawieszenia wykonania kary odnosi się w takim wypadku wyłącznie do kary łącznej, co miałoby stanowić podstawę do wyłączenia możliwości zastosowania przepisu art. 89 k.k. do wypadków orzekania kary łącznej w jednym postępowaniu (por. A. Marek, Kodeks..., s. 297; D. Kala, Postępowanie..., Toruń 2003, s. 89-93; M. Kulik, glosa do uchwały SN z 21 listopada 2001 r., I KZP 14/01..., s. 97 i n.). Uzasadniając pogląd o stosowaniu art. 89 k.k. zarówno do wypadków orzekania kary łącznej w ramach wyroku łącznego, jak i wymierzania tej kary w ramach jednego postępowania podnosi się także, że w obu wypadkach ustawodawca identycznie określił przesłanki orzekania kary łącznej oraz to, że w każdym układzie procesowym zawieszenie wykonania kary łącznej możliwe jest jedynie wówczas, gdy co najmniej jedna z kar jednostkowych orzeczona została z warunkowym zawieszeniem jej wykonania (por. zdanie odrębne sędziów T. Grzegorczyka i W. Kozielewicza do uchwały SN z 21 listopada 2001 r., I KZP 14/01..., s. 22; wyrok SA w Lublinie z 9 listopada 2000 r., II Aka 213/00, Prok. i Pr. 2001, z. 2, poz. 23).

16. Zwolennicy koncepcji ograniczającej zastosowanie art. 89 k.k. wyłącznie do sytuacji orzekania kary łącznej w ramach wyroku łącznego podkreślają, że instytucja warunkowego zawieszenia wykonania kary odnosi się do kary łącznej, a nie do podlegających łączeniu kar jednostkowych. Wynika to z faktu, że środek probacyjny, jakim jest warunkowe zawieszenie wykonania kary, odnosić się może jedynie do kary podlegającej wykonaniu, zaś przy wymierzaniu kar jednostkowych oraz kary łącznej w ramach jednego postępowania tylko ta ostatnia podlega wykonaniu. Podkreśla się także, że z uwagi na charakter warunkowego zawieszenia wykonania kary zachodzi konieczność określenia prognozy kryminologicznej odnoszącej się do wszystkich popełnionych przez sprawcę przestępstw (a więc prognozy globalnej), nie zaś prognozy odnoszącej się do poszczególnych przestępstw (por. J. Matras, glosa do uchwały SN z 27 marca 2001 r., I KZP 2/01..., s. 120; P. Zwolak, glosa do uchwały SN z 25 października 2000 r., I KZP 28/00..., s. 117). Wskazuje się również na wadliwość orzekania o warunkowym zawieszeniu wykonania kar wymierzonych za pozostające w zbiegu przestępstwa oraz orzekania kary łącznej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, albowiem w takim wypadku konieczne byłoby dwukrotne rozstrzyganie kwestii okresu próby oraz obowiązków nakładanych na sprawcę (por. M. Siwek, glosa do wyroku SA w Lublinie z 9 listopada 2000 r., II Aka 213/00..., s. 116). Wreszcie akcentuje się absurdalność konsekwencji przyjęcia możliwości zastosowania przepisu art. 89 k.k. do wymiaru kary łącznej w ramach jednego postępowania, albowiem umożliwia to sytuację, w której sąd wymierzając kary jednostkowe za pozostające w zbiegu przestępstwa nie znalazłby podstaw do warunkowego zawieszenia ich wykonania, uznał natomiast za uzasadnione warunkowe zawieszenie wykonania kary łącznej orzeczonej na podstawie bezwzględnych kar jednostkowych (por. uchwała SN z 21 listopada 2001 r., I KZP 14/01, OSNKW 2002, z. 1-2, poz. 1, s. 8 i n.; J. Raglewski, Kontrowersje..., s. 84). Wskazuje się również na specyfikę dyrektyw i okoliczności związanych z orzekaniem kary łącznej w ramach wyroku łącznego, w tym zwłaszcza na okoliczności, jakie miały miejsce po wydaniu orzeczeń za pozostające w zbiegu przestępstwa, rzutujących na prognozę kryminologiczną w zakresie możliwości zastosowania do sprawcy instytucji probacyjnych, przesądzających, że rozstrzygnięcie o warunkowym zawieszeniu wykonania kary łącznej w razie zbiegu kar z warunkowym zawieszeniem ich wykonania oraz bez warunkowego zawieszenia uzasadnione jest jedynie w razie orzekania tej kary w ramach wyroku łącznego (uchwała SN z 21 listopada 2001 r., I KZP 14/01, OSNKW 2002, z. 1-2, poz. 1, s. 9-11).

17. Odnosząc się do zarysowanej wyżej kontrowersji stwierdzić należy, że argumenty przedstawiane przez zwolenników ograniczenia zastosowania regulacji zawartej w art. 89 k.k. wyłącznie do wymiaru kary łącznej orzekanej w ramach wyroku łącznego nie przesądzają o wyłączeniu możliwości wykorzystywania tego przepisu do wymiaru kary łącznej w ramach jednego postępowania. Podkreślić należy, że zasadnicze znaczenie przy interpretacji przepisów prawa karnego ma wykładnia językowa, zaś odstępstwa od rezultatów wykładni uzyskanych przy zastosowaniu tej dyrektywy i oparcie wykładni na regułach celowościowych i systemowych wymagają szczególnego uzasadnienia oraz wykazania, że rezultaty takiej wykładni nie okażą się niekorzystne, choćby w pewnych układach sytuacyjnych dla sprawcy w porównaniu z wykładnią językową. W powyższym kontekście podkreślić należy, że także zwolennicy ograniczenia zastosowania art. 89 k.k. wyłącznie do wypadków orzekania kary łącznej w ramach wyroku łącznego nie kwestionują tego, że treść art. 89 k.k. w żadnym zakresie nie zawiera ograniczenia stosowania tej instytucji jedynie w ramach wyroku łącznego (por. uchwała SN z 21 listopada 2001 r., I KZP 14/03, OSNKW 2002, z. 1-2, poz. 1, s. 7; odmiennie P. Zwolak, glosa do uchwały SN z 25 października 2000 r., I KZP 28/00..., s. 117, zdaniem którego ograniczenie zakresu zastosowania przepisu art. 89 k.k. wyłącznie do orzekania w ramach wyroku łącznego wynika z wykładni gramatycznej). Należy zatem rozstrzygnąć, czy względy natury systemowej, celowościowej oraz wynikające z dotychczasowej linii orzeczniczej, a także względy praktyczne stanowią wystarczającą podstawę do ograniczenia zastosowania przepisu art. 89 k.k. i czy taki zabieg nie prowadzi do stworzenia sytuacji niekorzystnej dla sprawcy. Odnosząc się do powyższej kwestii podnieść należy, że trudno uznać za uzasadnione twierdzenie, iż w wypadku orzekania w ramach jednego postępowania rozstrzygniecie o warunkowym zawieszeniu wykonania kary dotyczyć może wyłącznie kary łącznej, nigdy zaś kar jednostkowych wymierzanych za pozostające w zbiegu przestępstwa. Skoro bowiem z uwagi na dwuetapowy proces wymiaru kary łącznej sąd zobowiązany jest w pierwszej kolejności wymierzyć kary jednostkowe za zbiegające się przestępstwa, a dopiero następnie orzekać o karze łącznej, to w odniesieniu do każdej z kar jednostkowych konieczne jest rozstrzygnięcie wszystkich kwestii związanych z wymiarem kary, w tym również zagadnienia możliwości warunkowego zawieszenia jej wykonania (por. uzasadnienie uchwały SN z 21 listopada 2001 r., I KZP 14/01, OSNKW 2002, z. 1-2, poz. 1, s. 8 i 12). Trafnie podkreśla się w piśmiennictwie, że orzeczenie o warunkowym zawieszeniu wykonania kary jest integralną częścią orzeczenia o karze i powinno być traktowane jako szczególna forma wymiaru kary (A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 504). Twierdzenie to w żadnym przypadku nie oznacza, że wymiar kary jest współkształtowany przez przesłanki warunkowego zawieszenia wykonania kary (por. Ł. Gramza, glosa do uchwały SN z 25 października 2000 r., I KZP 28/00, poz. 124, s. 419), wskazuje jedynie, że w procesie wymiaru kary jednostkowej sąd zobowiązany jest rozważyć, czy zachodzą przesłanki uzasadniające warunkowe zawieszenie jej wykonania oraz w razie pozytywnego ich przesądzenia rozstrzygnąć tę kwestię w części orzeczenia o wymiarze kary za dane przestępstwo. W przeciwnym bowiem wypadku, tj. rozstrzygając zagadnienie warunkowego zawieszenia wykonania kary wyłącznie w odniesieniu do kary łącznej bez rozstrzygnięcia tej kwestii w odniesieniu do kar jednostkowych, dochodziłoby do tworzenia swoistej fikcji prawnej, polegającej na tym, że sąd jedynie domyślnie (implicite - jak stwierdza SN) zawieszałby warunkowo wykonanie kar jednostkowych, wyraźnie odnosząc się w wyroku jedynie do kary łącznej. Przy takim założeniu pojawiają się zasadnicze trudności w zakresie wykonania kary w sytuacji, gdy dochodzi do uchylenia orzeczenia dotyczącego jednego z dwóch zbiegających się przestępstw i w konsekwencji uchylenia rozstrzygnięcia co do kary łącznej, albowiem w takim wypadku wykonaniu podlegałaby nie uchylona kara jednostkowa wymierzona za pozostające w zbiegu przestępstwa, którą orzeczono bez warunkowego zawieszenia jej wykonania. Oznaczałoby to zatem, że sytuacja sprawcy kształtowałaby się w takim wypadku jednoznacznie niekorzystnie w porównaniu do orzekania w odniesieniu do kar jednostkowych o warunkowym zawieszeniu wykonania kary, zachodziłaby także zasadnicza różnica w sytuacji prawnej sprawcy pomiędzy orzekaniem o wymiarze kary w dwóch odrębnych postępowaniach i wymiarem kary łącznej w ramach wyroku łącznego a wypadkiem orzekania o karach jednostkowych oraz karze łącznej w ramach jednego postępowania (por. zdanie odrębne sędziów T. Grzegorczyka i W. Kozielewicza do uchwały SN z 21 listopada 2001 r., I KZP 14/01, OSNKW 2002, z. 1-2, poz. 1, s. 21-22). W przypadku wymiaru kar jednostkowych w odrębnych wyrokach oraz wymiaru kary łącznej w wyroku łącznym uchylenie orzeczenia co do jednej z kar i rozwiązanie wyroku łącznego prowadziłoby do wykonania drugiej z wymierzonych kar, której wykonanie zostało warunkowo zawieszone, natomiast w przypadku wymiaru kar jednostkowych i kary łącznej w ramach jednego postępowania - do wykonania kary orzeczonej bez warunkowego zawieszenia jej wykonania. Trudno bowiem uznać za uzasadnione twierdzenie, że w takim wypadku rozstrzygnięcie o warunkowym zawieszeniu wykonania kary wydane w odniesieniu do kary łącznej oznacza również zawieszenie wykonania kar jednostkowych, które następuje - jak podkreśla SN - implicite w tej części orzeczenia, która dotyczy kary łącznej (por. uzasadnienie uchwały SN z 21 listopada 2001 r., I KZP 14/01, s. 13). Podkreślić należy, że także zwolennicy ograniczenia zastosowania art. 89 k.k. wyłącznie do orzekania kary łącznej w ramach wyroku łącznego odrzucają pogląd, wedle którego kary jednostkowe wymierzane w ramach jednego postępowania należy wymierzać bez rozważenia możliwości warunkowego zawieszenia ich wykonania, zaś kwestię możliwości zastosowania instytucji probacyjnej oceniać dopiero w odniesieniu do kary łącznej (takie stanowisko prezentował K. Buchała (w:) K. Buchała, Z. Krauze, Warunkowe..., s. 1299). Znamienne jest w tym kontekście stanowisko SN, zgodnie z którym sąd najpierw "zobowiązany jest podjąć decyzję w przedmiocie wymiaru kary oraz ewentualną decyzję co do probacji przy skazywaniu za poszczególne przestępstwa, a dopiero w następnej kolejności orzekać o karze łącznej" oraz że "warunkowe zawieszenie wykonania kary łącznej orzekanej w sytuacji jednoczesnego sądzenia pozostających w realnym zbiegu przestępstw możliwe jest jedynie wówczas, gdy w odniesieniu do każdego z nich sąd - na podstawie całokształtu okoliczności podmiotowych i przedmiotowych, dochodzi do przekonania, iż zastosowanie probacji jest wystarczające dla osiągnięcia celów kary, a w szczególności dla zapobieżenia powrotowi do przestępstwa" (uzasadnienie uchwały SN z 21 listopada 2001 r., I KZP 14/01..., s. 9-10). Oznacza to, że także dla zwolenników ograniczenia zastosowania art. 89 k.k. wyłącznie do wyroku łącznego sąd orzekając w ramach jednego postępowania zobowiązany jest do dokonania prognozy kryminologicznej zarówno w odniesieniu do kar jednostkowych, jak i globalnie w odniesieniu do kary łącznej. Podkreślić należy ponadto, że wedle stanowiska SN istota unormowania zawartego w art. 89 k.k. wskazuje, iż orzeczenie o warunkowym zawieszeniu wykonania kary łącznej możliwe jest jedynie wówczas, gdy co najmniej jedna z kar jednostkowych została warunkowo zawieszona. Przyjęcie koncepcji, wedle której w ramach jednego postępowania o warunkowym zawieszeniu wykonania kary rozstrzyga się wyłącznie w odniesieniu do kary łącznej, przesądza, że kary wymierzone za pozostające w zbiegu przestępstwa mają charakter kar bezwzględnych, a tym samym taki sprawca, wobec którego możliwe jest warunkowe zawieszenia wykonania kary łącznej znajdowałby się w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do sprawcy, wobec którego kary za pozostające w zbiegu realnym przestępstwa orzeczone zostały w odrębnych postępowaniach. Taki sprawca byłby ponadto traktowany łagodniej na płaszczyźnie wymiaru kary łącznej niż na płaszczyźnie orzeczeń w zakresie wymiaru kar jednostkowych (por. wyrok SA w Lublinie z 9 listopada 2000 r., II Aka 213/00, Prok. i Pr. 2001, z. 2, poz. 23; zdanie odrębne sędziów SN T. Grzegorczyka i W. Kozielewicza do uchwały SN z 21 listopada 2001 r., I KZP 14/01, OSNKW 2002, z. 1-2, poz. 1, s. 22). Przyjęcie stanowiska, że przepis art. 89 k.k. nie znajduje zastosowania do wymiaru kary łącznej w ramach jednego postępowania prowadzi do trudnych do zaakceptowania konsekwencji w sytuacji, gdy sąd wymierzając kary jednostkowe za pozostające w realnym zbiegu przestępstwa przyjmuje odmienne prognozy kryminologiczne w stosunku do każdej z nich. Jak podkreślono w uzasadnieniu uchwały SN z 21 listopada 2001 r., przyjmującej możliwość stosowania art. 89 k.k. wyłącznie do orzekania kary łącznej w ramach wyroku łącznego, w razie orzekania w jednym postępowaniu w sprawie dwóch lub więcej przestępstw pozostających w realnym zbiegu nie jest wykluczone wymierzenie za niektóre z przestępstw kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, za inne zaś kary bez warunkowego zawieszenia. W takim wypadku bynajmniej nie musi dochodzić - jak stwierdza SN - do "stawiania przez sąd sprzecznych prognoz kryminologicznych". Odnosząc się do problemu związanego z pytaniem, czy w wypadku wykluczenia możliwości stosowania przepisu art. 89 k.k. do orzekania kary łącznej w ramach jednego postępowania, wymierzenie kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania oraz kary bezwzględnej nie sprzeciwia się nakazowi wymiaru kary łącznej przewidzianemu w art. 85 k.k. SN stwierdził, że nakaz z art. 85 k.k. dotyczy wyłącznie kar tego samego rodzaju oraz innych kar podlegających łączeniu na podstawie wyraźnego przepisu ustawy, zaś kary bezwzględnej oraz kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania "nie można na gruncie nowego Kodeksu karnego uznać za kary jednorodzajowe bez naruszenia podstawowej reguły wykładni, tj. zasady racjonalnego ustawodawcy. (...) jeśli bowiem kara z warunkowym zawieszeniem jej wykonania i taka sama kara bez warunkowego zawieszenia jej wykonania są karami tego samego rodzaju, to przepis art. 89 § 1 k.k. okaże się normą pustą" (uzasadnienie uchwały SN z 21 listopada 2001 r., I KZP 14/01..., s. 14-15). Stanowisko to prowadzi jednak do trudnej do zaakceptowania konkluzji, że w razie orzeczenia w ramach jednego postępowania kar z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania, z uwagi na uznanie tych kar za kary różnorodzajowe, w razie wykluczenia możliwości zastosowania przepisu art. 89 k.k. do wymiaru kary łącznej w ramach jednego postępowania nie istniałyby możliwości orzeczenia kary łącznej, wyklucza to bowiem treść art. 85 i 87 k.k., zaś przepis, który zdaniem SN umożliwia połączenie tych różnorodzajowych kar, tj. art. 89 k.k., nie znajduje do tego przypadku zastosowania (SN wyraźnie stwierdza, że w przepisie art. 89 k.k. mowa jest o łączeniu kar "innych" w rozumieniu art. 85 k.k.). Powyższe rozstrzygniecie prowadzić może do niekorzystnych dla sprawcy konsekwencji, które nie wystąpią w razie przyjęcia, że przepis art. 89 k.k. znajduje zastosowanie do wymiaru kary łącznej w ramach jednego postępowania i w konsekwencji do połączenia kar z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania w jedną karę łączną oraz rozstrzygnięcia kwestii warunkowego zawieszenia wykonania kary łącznej na płaszczyźnie przesłanek określonych w art. 69 k.k.

18. Przedstawione wyżej rozważania prowadzą do twierdzenia, że reguły wykładni celowościowej i systemowej oraz względy praktyczne nie stwarzają dostatecznie uzasadnionych podstaw do odstąpienia od rezultatów wykładni językowej i przyjęcia, że przepis art. 89 k.k. ma zastosowanie jedynie w wypadkach orzekania kary łącznej w ramach wyroku łącznego. Trudno bowiem wskazać elementy przesądzające, że wykładnia językowa art. 89 k.k. prowadzi do konsekwencji trudnych do zaakceptowania lub też niekorzystnych dla sprawcy. Podkreślić należy, że argument związany z brakiem możliwości orzeczenia kary łącznej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania w sytuacji, gdy chociażby w stosunku do jednego z przestępstw nie zachodzą podstawy do warunkowego zawieszenia kary, bynajmniej nie przesądza o naruszeniu reguł logicznego rozumowania w razie przyjęcia, że przepis art. 89 k.k. znajduje zastosowanie do orzekania kary łącznej w ramach jednego postępowania. Nawet przyjmując, że warunkowe zawieszenie wykonania kary łącznej jest w takim wypadku wykluczone ze względu na treść art. 69 k.k., albowiem - jak stwierdza SN - w razie stwierdzenia, że w odniesieniu do jednego chociażby ze zbiegających się przestępstw brak jest podstaw do warunkowego zawieszenia wykonania kary, to aby nie popaść w kolizję z podstawami logicznego rozumowania sąd zobowiązany jest przyjąć, że zastosowanie probacji w odniesieniu do kary łącznej spowodowałoby nieosiągnięcie celów kary (uzasadnienie uchwały SN z 21 listopada 2001 r., I KZP 14/01, OSNKW 2002, z. 1-2, poz. 1, s. 9) - nie sposób twierdzić, iż zastosowanie art. 89 k.k. narusza w jakimkolwiek stopniu zasady logicznego rozumowania. Przepis ten bowiem wskazuje jedynie na możliwość łączenia kar orzeczonych z warunkowym i bez warunkowego zawieszenie ich wykonania odwołując się zarazem do fakultatywnej podstawy warunkowego zawieszenia wykonania kary łącznej określonej w art. 69 k.k. Jest oczywistym, że także w razie wykorzystania w procesie wymiaru kary łącznej przepisu art. 89 k.k. warunkowe zawieszenia kary łącznej wymaga stwierdzenia podstaw do zawieszenia określonych w art. 69 k.k. i ma zawsze charakter fakultatywny. Dodać jeszcze należy, że gdyby przyjąć przedstawiony w uchwale SN z 21 listopada 2001 r. pogląd, że kary z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania to kary różnego rodzaju (inne w rozumieniu art. 85 k.k.), to jedyną podstawą połączenia takich kar orzeczonych byłby przepis art. 89 k.k., w żadnym zakresie nieobligujący sądu do warunkowego zawieszenia kary łącznej zbudowanej na podstawie tak różniących się kar. Zarazem brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że łączenie takich "różnorodzajowych" kar możliwe byłoby wyłącznie w ramach wyroku łącznego, wykluczone natomiast w razie orzekania kary łącznej w jednym postępowaniu. Należy podkreślić, że brak możliwości zastosowania przepisu art. 89 k.k. do wymiaru kary łącznej w jednym postępowaniu prowadziłby do wykluczenia możliwości łączenia kar i tym samym stworzenia sytuacji mniej korzystnej dla sprawcy w porównaniu z sytuacją wymiaru kar jednostkowych w odrębnych wyrokach. Oznaczałoby to zróżnicowanie sytuacji sprawcy w zakresie wymiaru kary łącznej w oparciu o przypadkową okoliczność związaną z rozróżnieniem orzekania za pozostające w realnym zbiegu przestępstwa kary łącznej w ramach jednego postępowania lub w wyroku łącznym. Tymczasem żaden przepis Kodeksu karnego ani przepis Kodeksu postępowania karnego nie stwarza podstaw do zróżnicowania zasad wymiaru kary łącznej w jednym postępowaniu oraz w ramach wyroku łącznego. W powyższym kontekście specyficzne trudności czy też nieracjonlaność związana z możliwością, lecz przecież nie koniecznością, orzeczenia w stosunku do kar jednostkowych grzywny na podstawie art. 71 § 1 k.k. czy też nałożenie na sprawcę obowiązków przewidzianych w art. 72 i 73 k.k. w odniesieniu do kar jednostkowych orzekanych w ramach jednego postępowania nie może uzasadniać odstąpienia od wykładni językowej i przyjęcia interpretacji wynikającej nie tyle nawet ze wskazań wykładni celowościowej lub systemowej co względów praktycznych. Żaden z przedstawionych wyżej argumentów związanych z zasadami wymiaru kar jednostkowych czy też kwestii podstaw prognozy kryminologicznej nie wskazuje na konieczność wyłączenia zastosowania przepisu art. 89 k.k. do wypadków orzekania kary łącznej w ramach jednego postępowania. W konsekwencji należy stwierdzić, że przepis art. 89 § 1 k.k. dotyczy orzekania o karze łącznej zarówno w wyroku łącznym, jak i w wyroku obejmującym skazanie w jednym postępowaniu za kilka przestępstw pozostających w realnym zbiegu (por. zdanie odrębne sędziów SN W. Kozielewicza i T. Grzegorczyka, OSNKW 2002, z. 1-2, poz. 1, s. 18 i n.).

2.2. Łączenie kar jednorodzajowych orzeczonych z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania

19. Przepis art. 89 k.k. stwarza bez wątpienia podstawy do orzeczenia kary łącznej w wypadku wymierzenia sprawcy kar jednorodzajowych z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia jej wykonania. Podkreślić należy, że w przypadku zbiegu kary pozbawienia wolności z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania mamy do czynienia ze zbiegiem kar jednorodzajowych, przesądza to bowiem jednoznacznie treść art. 32 k.k. (por. uwagi do art. 32 k.k.; odmiennie SN w uzasadnieniu uchwały siedmiu sędziów z 21 listopada 2001 r., I KZP 14/01, OSNKW 2002, z. 1-2, poz. 1, s. 15; P. Zwolak, glosa do uchwały SN z 25 października 2000 r., I KZP 28/00..., s. 116 i n.). Analogicznie zbieg kar jednorodzajowych ma miejsce w wypadku orzeczenia wobec sprawcy kar ograniczenia wolności z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania oraz w razie wymierzenia sprawcy grzywny z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia jej wykonania (por. szerzej uwagi do art. 32 k.k.).

20. W piśmiennictwie i orzecznictwie sporne jest, czy w razie skazania na kary z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania sąd może orzec karę łączną zarówno o charakterze bezwzględnym, jak i karę łączną z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Rozstrzygając to zagadnienie SN stwierdził, że "w razie skazania za zbiegające się przestępstwa na kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania i bez warunkowego jej zawieszenia - orzeczenie kary łącznej bez warunkowego zawieszenia jej wykonania w wyroku łącznym (art. 89 k.k.) nie jest dopuszczalne" (wyrok SN z 27 marca 2001 r., I KZP 2/01, OSNKW 2001, z. 5-6, poz. 41). Zarazem jednak w innym, co ważniejsze wcześniejszym orzeczeniu SN stwierdził, że orzekając karę łączną zgodnie z treścią art. 89 k.k. sąd może warunkowo zawiesić jej wykonanie, jeżeli zaś z tej możliwości uzależnionej od spełnienia przesłanek określonych w art. 69 k.k. nie korzysta, to a contrario może orzec karę łączną bez warunkowego jej zawieszenia (uzasadnienie uchwały SN z 25 października 2000 r., I KZP 28/00, OSP 2001, z. 3, s. 157). Podobne rozbieżności dostrzec można w piśmiennictwie, w którym część autorów wyklucza możliwość orzeczenia kary łącznej bez warunkowego zawieszenia jej wykonania (por. P. Zwolak, glosa do uchwały SN z 25 października 2000 r., I KZP 28/00..., s. 116 i n.) część zaś dopuszcza taką możliwość (por. J. Matras, glosa do uchwały SN z 27 marca 2001 r., I KZP 2/2001..., s. 121-122; T. Grzegorczyk, glosa do uchwały SN z 27 marca 2001 r., I KZP 2/01..., s. 112 i n.; J. Raglewski, Kontrowersje..., s. 92 i n.).

21. Odnosząc się do przedstawionych wyżej wzajemnie sprzecznych stanowisk Sądu Najwyższego w kwestii orzeczenia o warunkowym zawieszeniu kary łącznej, w sytuacji gdy za zbiegające się przestępstwa wymierzono kary z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania stwierdzić należy, iż przepis art. 89 § 1 k.k. nie wyklucza możliwości orzeczenia kary łącznej bez warunkowego zawieszenia jej wykonania. Za taką możliwością przemawia w pierwszej kolejności wykładnia językowa przepisu art. 89 § 1 k.k., zgodnie z którym "sąd może warunkowo zawiesić wykonanie kary łącznej, jeżeli zachodzą przesłanki określone w art. 69 k.k.". Użyte w treści komentowanego przepisu słówko "może" jednoznacznie wskazuje, że warunkowe zawieszenie wykonania kary ma fakultatywny charakter także w odniesieniu do kary łącznej orzekanej na podstawie kar z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania. Żadna część przepisu art. 89 § 1 k.k., ani też treść pozostałych przepisów zawartych w rozdziale IX k.k. oraz rozdziale 60 k.p.k. nie zawiera regulacji przekształcającej instytucję warunkowego zawieszenia kary w instytucję obligatoryjną. Konkluzji tej nie podważa w najmniejszym stopniu twierdzenie SN, że normatywna treść art. 89 § 1 k.k. ograniczona została wyłącznie do dwóch elementów, tj. "określenia rodzajów kar, które mogą być objęte karą łączną oraz wyznaczenia końcowego dopuszczalnego wyniku łączenia wyrażającego się w karze z warunkowym zawieszeniem jej wykonania" ani też wskazanie, że gdyby ustawodawca dla układu określonego w art. 89 § 1 k.k. dopuszczał możliwość wymierzenia kary bez warunkowego zawieszenia jej wykonania, to przepis ten musiałby mieć inne brzmienie, a mianowicie: "sąd może orzec karę łączną bez warunkowego zawieszenia albo zawiesić jej wykonanie, jeżeli zachodzą przesłanki określone w art. 69" (uzasadnienie uchwały SN z 27 marca 2001 r., I KZP 2/01, OSNKW 2001, z. 5-6, poz. 41, s. 7). Treść przepisu art. 89 § 1 k.k. jest bowiem jednoznaczna w zakresie możliwości orzeczenia kary łącznej zarówno z warunkowym, jak i bez warunkowego zawieszenia jej wykonania, i właśnie poprzez słówko "może" pozostawia sądowi pełną swobodę decyzji w przedmiocie warunkowego zawieszenia wykonania kary łącznej (por. M. Gajewski, Orzeczenie..., s. 941). Przepis ten w żadnym zakresie nie "wyznacza końcowego dopuszczalnego wyniku łączenia wyrażającego się w karze z warunkowym zawieszeniem jej wykonania". Gdyby bowiem celem ustawodawcy było jednoznacznie rozstrzygnięcie sprzecznych orzeczeń co do warunkowego zawieszenia wykonania kary poprzez wskazanie na konieczność orzeczenia kary łącznej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, wówczas przepis art. 89 § 1 k.k. miałby brzmienie: "sąd warunkowo zawiesza wykonanie kary łącznej, jeżeli zachodzą warunki określone w art. 69 k.k.". Przeciwko konieczności warunkowego zawieszenia wykonania kary łącznej wymierzanej w warunkach określonych w art. 89 § 1 k.k. przemawia także wynikający z treści tego przepisu obowiązek poczynienia ustaleń dotyczących przesłanek określonych w art. 69 k.k. w odniesieniu do kary łącznej. Z oczywistych powodów sąd czyni w tym zakresie ustalenia oceniając całość okoliczności związanych z popełnieniem pozostających w realnym zbiegu przestępstw, nie jest jednak związany dokonanymi wcześniej przy wymierzaniu kar jednostkowych rozstrzygnięciami w przedmiocie stosowania środka probacyjnego. Podkreślić należy, iż rozstrzygnięcie co do zawieszenia kary łącznej ma charakter samoistny i związane jest wyłącznie z okolicznościami wymienionymi w art. 69 k.k. oraz - w przypadku orzekania kary łącznej w ramach wyroku łącznego - z okolicznościami, o których mowa w art. 571 § 1 k.p.k. O konieczności orzeczenia kary łącznej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania nie może także decydować podnoszony w orzecznictwie zakaz pogarszania sytuacji prawnej skazanego w wyroku łącznym (por. uzasadnienie uchwały SN z 27 marca 2001 r., I KZP 2/01, OSNKW 2001, z. 5-6, poz. 41, s. 7; zob. też wyrok SN z 28 maja 1997 r., IV KKN 123/97, Prok. i Pr. 1997, z. 11, poz. 14).

22. W konsekwencji należy stwierdzić, że wymierzając karę łączną w sytuacji, gdy łączeniu podlegają kary pozbawienia wolności orzeczone z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania, sąd może orzec karę łączną z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, jeżeli zachodzą przesłanki określone w art. 69 k.k., jak i może orzec karę łączną bez warunkowego zawieszenia jej wykonania (odmiennie SN w uchwale z 27 marca 2001 r., I KZP 2/01, OSNKW 2001, z. 5-6, poz. 41).

23. Analogicznie sąd może orzec karę łączną z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, jak i karę łączną bez warunkowego zawieszenia jej wykonania w wypadku skazania sprawcy na kary ograniczenia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania i bez warunkowego jej zawieszenia, jak i w razie skazania sprawcy na grzywnę z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia jej wykonania.

2.3. Łączenie kar różnorodzajowych orzeczonych z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania

24. Przepis art. 89 § 1 k.k. stwarza podstawy do łączenia kar różnorodzajowych orzeczonych z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania, jeżeli w stosunku do sprawcy orzeczone zostały kary różnorodzajowe podlegające łączeniu. Z uwagi na treść art. 87 k.k. możliwość łączenia kar różnorodzajowych orzeczonych z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania ogranicza się wyłącznie do zbiegu kary pozbawienia wolności i kary ograniczenia wolności (por. A. Marek, Kodeks..., s. 298; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 566).

25. W razie skazania za zbiegające się przestępstwa na karę pozbawienia wolności oraz karę ograniczenia wolności sąd dokonuje wymiaru kary łącznej na podstawie art. 87 i 89 § 1 k.k. niezależnie od tego, która z orzeczonych wobec sprawcy kar została warunkowo zawieszona.

2.4. Łączenie kar jednorodzajowych orzeczonych wyłącznie z warunkowym zawieszeniem ich wykonania

26. Wątpliwości wywołuje zagadnienie możliwości orzeczenia kary łącznej bez warunkowego zawieszenia jej wykonania w razie łączenia kar orzeczonych z wyłącznie warunkowym zawieszeniem ich wykonania. Odnosząc się do powyższego zagadnienia SN stwierdził, że "unormowanie zawarte w art. 89 § 1 k.k. nie daje podstaw do orzeczenia wyrokiem łącznym kary pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania w sytuacji, gdy łączeniu podlegają wyłącznie kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem ich wykonania" (uchwała SN z 25 października 2000 r., I KZP 20/00, OSNKW 2000, z. 11-12, poz. 91), wskazując w uzasadnieniu, że w przypadku kar wymierzonych z warunkowym zawieszeniem ich wykonania istnienie przesłanek przewidzianych w art. 69 k.k. zostało już pozytywnie przesądzone, zaś z uwagi na treść art. 89 § 1 i 3 k.k. brak jest wyraźnego ustawowego upoważnienia do kształtowania kary łącznej w sposób, który zmienia istotne elementy rozstrzygnięć podlegających połączeniu i prowadzi do zastąpienia dotychczasowej jednolitej opcji inną - całkowicie odmienną.

27. Przedstawione powyżej stanowisko SN trudno uznać za uzasadnione. Po pierwsze z tego względu, iż prowadzi ono do obligatoryjności stosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary łącznej, do czego brak jest jakichkolwiek podstaw ustawowych. Podkreślić należy, że warunkowe zawieszenie wykonania kary jest ze swej istoty instytucją fakultatywną (zob. szerzej uwagi do art. 69 k.k.), zaś żaden z przepisów rozdziału IX k.k. oraz rozdziału 60 k.p.k. nie zawiera regulacji przekształcającej fakultatywną co do zasady instytucję warunkowego zawieszenia wykonania kary w instytucję obligatoryjną w przypadku orzekania kary łącznej. Po wtóre rozwiązanie to prowadzi do konieczności wymierzania kary łącznej przy zastosowaniu dyrektywy absorpcji, albowiem maksymalny wymiar kary łącznej pozbawienia wolności nie mógłby przekroczyć dwóch lat, w istotny sposób modyfikując szczególne dyrektywy wymiaru kary łącznej określone w art. 85 i n. k.k. Po trzecie w tym ujęciu instytucja warunkowego zawieszenia wykonania kary współkształtowałaby wymiar kary, modyfikując tym samym ogólne zasady wyznaczania granic kary łącznej oraz szczególne dyrektywy jej wymiaru określone w art. 86 k.k. Po czwarte wreszcie stanowisko to prowadziłoby do nieuzasadnionego ograniczenia sądu w zakresie wymiaru kary łącznej, opartego na pozbawionej ustawowego oparcia zasadzie niepogarszania sytuacji sprawcy (skazanego), wobec którego orzekana jest kara łączna, uzasadnianego dodatkowo przypisaniem karze łącznej charakteru "swego rodzaju ustawowego złagodzenia odpowiedzialności" (por. Ł. Gramza, glosa do uchwały SN z 25 października 2000 r., I KZP 28/00..., s. 420). Tymczasem instytucja kary łącznej służy racjonalizacji polityki kryminalnej oraz zasadzie humanitarnego stosowania kar i środków karnych. W żadnym jednak zakresie kara łączna nie jest instytucją o charakterze gwarancyjnym, które normatywna istota sprowadza się do stworzenia zakazu pogarszania sytuacji sprawcy czy też łagodzenia następstw prawnokarnych stosowanych wobec sprawcy skazanego za kilka przestępstw. W Kodeksie karnym określającym podstawy wymiaru kary łącznej brak jest jakiegokolwiek przepisu przewidującego zakaz pogarszania sytuacji sprawcy w razie wymiaru kary łącznej, zaś przyjęcie za podstawę wymiaru kary łącznej ograniczenia sprowadzającego się do zakazu pogarszania sytuacji sprawcy lub wręcz nakazu łagodzenia prawnokarnych konsekwencji wynikających z popełnienia kilku przestępstw pozostających w realnym zbiegu prowadziłoby do ograniczenia sądowego wymiaru kary bez wyraźnych podstaw ustawowych (por. J. Raglewski, Kontrowersje..., s. 90). Podkreślić należy, że wymierzając karę łączną sąd dysponuje znacznie szerszą perspektywą umożliwiającą postawienie prognozy kryminologicznej. Skoro zatem orzekając karę łączną sąd dokonuje swoistego "podsumowania" działalności przestępczej sprawcy, zaś rozstrzygnięcie co do warunkowego zawieszenia kary jest częścią orzeczenia o karze (a więc także orzeczenia o karze łącznej), to wymierzając tę karę sąd zobowiązany jest ocenić, czy w stosunku do kary łącznej spełnione są przesłanki określone w art. 69 k.k. i tym samym rozważyć, czy poczynione w odniesieniu do orzeczonych kar jednostkowych prognozy kryminalnopolityczne zachowują aktualność w odniesieniu do kary łącznej. Przesądza to, że w przypadku orzekania kary łącznej, w razie gdy łączeniu podlegają wyłącznie kary orzeczone z warunkowym zawieszeniem ich wykonania, nie istnieją przeszkody do orzeczenia kary łącznej jako kary bezwzględnej, jeżeli sąd określając wysokość kary łącznej - kierując się ogólnymi oraz szczególnymi dyrektywami jej wymiaru - dojdzie do wniosku, że wymiar kary łącznej przekraczać powinien próg umożliwiający warunkowe zawieszenie jej wykonania lub gdy określając wymiar kary łącznej w wysokości umożliwiającej warunkowe zawieszenie jej wykonania uzna, iż z uwagi na wszystkie okoliczności uwzględniane przy wymiarze tej kary nie zostały spełnione przesłanki przewidziane w art. 69 k.k. (por. Ł. Gramza, glosa do uchwały SN z 25 października 2000 r., I KZP 28/00..., s. 420; J. Misztal-Konecka, glosa do uchwały SN z 25 października 2000 r., I KZP 28/00..., s. 129; A. Zoll (w:) A. Zoll, K. Buchała, Kodeks..., s. 566; A. Marek, Kodeks..., s. 298; D. Kala, Postępowanie..., s. 95-98; R. Góral, Kodeks..., s. 140; J. Raglewski, Kontrowersje..., s. 89; K. Grzegorczyk, glosa do uchwały SN z 27 marca 2001 r., I KZP 2/01..., s. 150 i n.).

2.5. Łączenie kar jednorodzajowych orzeczonych bez warunkowego zawieszenia ich wykonania

28. Zagadnienie możliwości orzeczenia kary łącznej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania w razie łączenia kar orzeczonych bez warunkowego zawieszenia ich wykonania nie zostało w sposób jednoznaczny rozstrzygnięte w orzecznictwie, w piśmiennictwie karnistycznym natomiast prezentowane są różnorodne poglądy w tej kwestii.

29. Zdaniem części przedstawicieli doktryny brak jest podstaw do twierdzenia, że jest możliwe orzeczenie kary łącznej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, jeżeli wszystkie podlegające łączeniu kary jednostkowe orzeczone zostały bez warunkowego zawieszenia, albowiem zawieszenie wykonania kary łącznej oznaczałoby zmianę treści orzeczeń dotyczących kar jednostkowych, zasadzałoby się z konieczności na wymiarze kary łącznej w oparciu o dyrektywę całkowitej absorpcji, wreszcie byłoby całkowicie absurdalne, albowiem skoro sąd co do poszczególnych kar jednostkowych uznał brak podstaw do ich warunkowego zawieszenia, to tym bardziej brak będzie takich podstaw przy karze łącznej obejmującej wszystkie te kary (por. M. Gajewski, Orzeczenie..., s. 942; Z. Krauze, Warunkowe..., s. 1312; A. Marek, Kodeks..., s. 298). Podobne stanowisko wyraził SA w Lublinie stwierdzając, że "w świetle unormowań art. 89 § 1-3 k.k. nie jest dopuszczalne warunkowe zawieszenie wykonania kary łącznej, jeżeli żadna z orzeczonych kar jednostkowych wymierzonych w ramach kary łącznej (dotyczy to też wyroku łącznego) nie została warunkowo zawieszona. Odnosi się to zarówno do kary pozbawienia wolności, jak i kar ograniczenia wolności i grzywny" (wyrok SA w Lublinie z 9 listopada 2000 r., II Aka 213/00). W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd przeciwny, wedle którego "brak jest racji normatywnych, które wykluczałyby dopuszczalność warunkowego zawieszenia wykonania kary łącznej, wymierzanej w wyroku łącznym w sytuacji, gdy podlegają łączeniu kary o charakterze bezwzględnym" (J. Raglewski, Kontrowersje..., s. 86).

30. Odnosząc się do zarysowanego powyżej zagadnienia podkreślić należy, że do wymiaru kary łącznej w razie skazania sprawcy za zbiegające się przestępstwa na kary pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia ich wykonania nie odnosi się regulacja zawarta w art. 89 k.k. Zasady wymiaru kary łącznej określają w takim wypadku przepisy art. 85-88 k.k., zaś zagadnienie warunkowego zawieszenia wykonania kary łącznej przepis art. 69 k.k. Tym samym brak jest podstaw do twierdzenia, iż wyłączenie możliwości orzeczenia kary łącznej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania wynika w takim wypadku z brzmienia art. 89 k.k. wymagającego, aby przynajmniej jedna z kar wymierzonych z pozostające w realnym zbiegu przestępstwa orzeczona została z warunkowym zawieszeniem jej wykonania (por. A. Marek, Kodeks..., s. 296). Podkreślić należy, że przepis art. 89 k.k. - odnosząc się do możliwości łączenia kar orzeczonych z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania - nie określa jedynej sytuacji, w której możliwe jest warunkowe zawieszenie wykonania kary łącznej. Z uwagi na istotę wymiaru kary łącznej kwestię warunkowego zawieszenia jej wykonania rozstrzygać należy na podstawie art. 69 k.k. Trafnie wskazuje SN, że przepis art. 89 § 1 k.k. "(...) stanowi jedynie to, iż możliwe jest warunkowe zawieszenie wykonania kary łącznej powstałej z połączenia kar jednostkowych w razie skazania za zbiegające się przestępstwa na kary z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania, przepis ten nie zawiera jednak żadnego kategorycznego sformułowania (...), nakazującego wnioskować, iż do warunkowego zawieszenia wykonania kary łącznej konieczne jest, aby w każdym układzie procesowym chociaż jedna z kar jednostkowych została orzeczona z warunkowym zawieszeniem wykonania" (uzasadnienie uchwały SN z 21 listopda 2001 r., I KZP 14/01, OSNKW 2002, z. 1-2, poz. 1, s. 7; zob. też M. Siwek, glosa do wyroku SA w Lublinie z 9 listopada 2000 r., II Aka 213/00..., s. 113). Tym samym stwierdzić należy, iż w Kodeksie karnym brak jest przepisu wykluczającego możliwość warunkowego zawieszenia kary łącznej w sytuacji, gdy wszystkie kary jednostkowe wymierzone zostały bez warunkowego zawieszenia ich wykonania (tak J. Raglewski, Kontrowersje..., s. 86). Zarazem jednak, mimo braku wyraźnego wyłączenia możliwości warunkowego zawieszenia wykonania kary łącznej w takim wypadku, praktyczna możliwość skorzystania z tej instytucji jest bardzo poważnie ograniczona. Skoro bowiem rozstrzygając kwestie związane z wymiarem kar jednostkowych sąd w odniesieniu do każdej z kar wymierzanych za pozostające w realnym zbiegu przestępstwa stwierdził brak podstaw do warunkowego zawieszenia ich wykonania, to w razie wymiaru kary łącznej - będącej swoistym podsumowaniem wszystkich wydanych orzeczeń - w zasadniczej większości przypadków trudno będzie wskazać okoliczności przesądzające istnienie podstaw do zawieszenia wykonania kary łącznej. Nie można jednak wykluczyć, zwłaszcza w razie wymierzania kary łącznej w ramach wyroku łącznego, że mimo pierwotnego wykluczenia możliwości zastosowania probacji w oparciu o ocenę okoliczności dotyczących tylko jednego z czynów popełnionych przez sprawcę, "po upływie pewnego okresu czasu i dołączeniu się nowych przesłanek (por. art. 571 § 1 k.p.k.) - ocena dokonywana w tej płaszczyźnie może prowadzić do odmiennego rezultatu" (por. uzasadnienie uchwały SN z 21 listopada 2001 r., I KZP 14/01, OSNKW 2002, z. 1-2, poz. 1, s. 9). W konsekwencji należy stwierdzić, iż brak jest podstaw do wykluczenia możliwości warunkowego zawieszenia wykonania kary łącznej w razie skazania za pozostające w zbiegu przestępstwa na kary bez warunkowego zawieszenia ich wykonania, chociaż w praktyce niezwykle rzadko pojawiać się mogą sytuacje, w których sąd dokonując racjonalnego i zgodnego z dyrektywami wymiaru kary łącznej rozważał będzie spełnienie przesłanek określonych w art. 69 k.k. uzasadniających warunkowe zawieszenie wykonania kary łącznej.

2.6. Zagadnienie orzeczenia grzywny na podstawie art. 71 § 1 k.k. w wypadku warunkowego zawieszenia wykonania kary łącznej

31. Przepis art. 89 § 2 k.k. stwarza podstawy do orzeczenia grzywny obok kary łącznej pozbawienia wolności lub kary ograniczenia wolności, której wykonanie zostało warunkowo zawieszone. Możliwość orzeczenia grzywny na podstawie art. 71 § 1 k.k. nie jest uzależniona od orzeczenia grzywny za choćby jedno z pozostających w realnym zbiegu przestępstw.

32. Przepis art. 89 § 2 k.k. określa wyjątek od zasad wymiaru kary łącznej, umożliwiając wymierzenie jako elementu kary łącznej kary, która nie została orzeczona za żadne z pozostających w realnym zbiegu przestępstw (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 566; A. Marek, Kodeks..., s. 298; G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1232).

33. Możliwość orzeczenia grzywny obok kary łącznej pozbawienia wolności lub kary łącznej ograniczenia wolności stanowi konsekwencję wynikającej z treści art. 89 § 1 k.k. zasady łączenia kar orzeczonych z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania, którego konsekwencją jest konieczność rozważenia przez sąd na płaszczyźnie kary łącznej przesłanek uzasadniających warunkowe zawieszenie wykonania tej kary. Ponieważ podstawą wymiaru kary łącznej mogą być kary jednostkowe wymierzone za pozostające w zbiegu przestępstwa, co do których sąd nie orzekł grzywny na podstawie art. 71 § 1 k.k., przeto zawieszając warunkowo wykonanie kary łącznej konieczne było stworzenie możliwości orzeczenia tej kary także wówczas, gdy nie orzeczono jej za pozostające w zbiegu przestępstwa. W uzasadnieniu projektu Kodeksu karnego podkreślono, że w wypadku warunkowego zawieszenia wykonania kary łącznej pozbawienia wolności lub kary łącznej ograniczenia wolności grzywna wymierzana na podstawie art. 71 § 1 k.k. stanowić ma zasadniczy środek polityki kryminalnej (por. Uzasadnienie..., s. 166-167).

34. Grzywna orzekana obok kary łącznej pozbawienia wolności, której wykonanie zostało warunkowo zawieszone, nie może przekroczyć 180 stawek dziennych. Grzywna orzekana obok kary łącznej ograniczenia wolności, której wykonanie zostało warunkowo zawieszone nie może przekroczyć 90 stawek dziennych.

2.7. Łączenie orzeczeń o okresach próby oraz obowiązków nałożonych na sprawcę

35. Orzekając karę łączną w sytuacji, gdy łączeniu podlegają kary pozbawienia wolności, ograniczenia wolności lub grzywny wymierzone z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania nie sposób wykluczyć, iż może dojść do swoistego zbiegu orzeczeń o okresach próby oraz orzeczeń nakładających na sprawcę obowiązki określone w art. 72-74 k.k. Z tego też powodu ustawodawca wprowadził do art. 89 § 3 k.k. regulację, zgodnie z którą "w razie zbiegu orzeczeń o okresach próby sąd orzeka ten okres oraz związane z nim obowiązki na nowo".

36. Przepis art. 89 § 3 k.k. odnosi się do wypadków orzeczenia kary łącznej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania przy zastosowaniu art. 89 § 1 k.k. (a więc, gdy podstawą kary łącznej są orzeczenia z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia wykonania kary) oraz do wypadków orzeczenia kary łącznej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, jeżeli łączeniu podlegały wyłączenie kary z warunkowym zawieszeniem ich wykonania.

37. Przepis art. 89 § 3 k.k. odnosi się także do wypadków skazania sprawcy na niepodlegające łączeniu kary pozbawienia wolności i grzywnę lub karę ograniczenia wolności i grzywnę orzeczone z warunkowym zawieszeniem ich wykonania. W takim przypadku z uwagi na orzeczenie za pozostające w zbiegu realnym przestępstwa kar różnorodzajowych niepodlegających łączeniu (por. art. 87 k.k.), których wykonanie zostało w orzeczeniach jednostkowych warunkowo zawieszone, kary te pozostają niepołączone i w razie zarządzenia ich wykonania są wykonywane kumulatywnie. Zarazem w odniesieniu do orzeczonych okresów próby oraz obowiązków probacyjnych sąd powinien na podstawie art. 89 § 3 k.k. określić na nowo okres próby i związane z nim obowiązki probacyjne (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 565; uzasadnienie uchwały SN z 21 listopada 2001 r., I KZP 14/01, OSNKW 2002, z. 1-2, poz. 1, s. 13).

38. Przepis art. 89 § 3 k.k. ma zastosowanie w wypadku łączenia kar orzeczonych w różnych postępowaniach w formie wyroku łącznego, jak również do orzekania kary łącznej w jednym postępowaniu (por. A. Marek, Kodeks..., s. 298-299).

39. Z oczywistych powodów przepis art. 89 § 3 k.k. nie odnosi się do teoretycznie niewykluczonych wypadków wymiaru kary łącznej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, gdy łączeniu podlegają wyłącznie kary orzeczone bez warunkowego zawieszenia ich wykonania.

40. Trudno uznać za uzasadnione stanowisko SN, wedle którego "pod rządem aktualnie obowiązującego Kodeksu karnego nie istnieje ratio legis dla łączenia kar, których wykonanie zostało odrębnymi wyrokami warunkowo zawieszone dopóty, dopóki wykonanie ich wszystkich pozostaje zawieszone, albowiem wystarczającym instrumentem usprawniającym wykonanie tych kar rodzajowych jest w tym wypadku rozwiązanie przewidziane w art. 89 § 3 k.k." (uzasadnienie uchwały SN z 21 listopada 2001 r., I KZP 14/01, OSNKW 2002, z. 1-2, poz. 1, s. 17). Stanowisko to przesądza, że w wypadku wymierzenia kar z warunkowym zawieszeniem ich wykonania nie dochodzi do wymiaru kary łącznej, lecz jedynie do łączenia okresów próby i obowiązków probacji, podczas gdy zastosowanie art. 89 § 3 k.k. w sytuacji łączenia kar wyłącznie z warunkowym zawieszeniem ich wykonania następuje po wymiarze kary łącznej. Podkreślić należy, że instytucja łączenia okresów próby i obowiązków probacyjnych przewidziana w art. 89 § 3 k.k. nie ma zatem wyłącznie samoistnego charakteru, lecz jest uzupełnieniem regulacji dotyczącej łączenia kar jednostkowych orzeczonych wyłącznie z warunkowym zawieszeniem ich wykonania lub orzeczonych z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania, jeżeli w odniesieniu do podlegających łączeniu kar jednostkowych orzeczono okresy próby i obowiązki probacyjne, zaś samoistny charakter ma wyłącznie w wypadku skazania sprawcy na niepodlegające łączeniu kary różnorodzajowe orzeczone z warunkowym zawieszeniem ich wykonania (zob. teza 37).

41. Regulacja zawarta w art. 89 § 3 k.k. przesądza, że sąd orzekający karę łączną z warunkowym zawieszeniem jej wykonania nie jest skrępowany zawartymi w orzeczeniach dotyczących kar jednostkowych za pozostające w zbiegu realnym przestępstwa rozstrzygnięciami dotyczącymi okresu próby oraz obowiązków nakładanych na sprawcę w związku z warunkowym zawieszeniem wykonania kar jednostkowych. Z uwagi na konieczność rozstrzygnięcia w odniesieniu do kary łącznej podstaw uzasadniających warunkowe zawieszenie jej wykonania w kontekście okoliczności odnoszących się do wszystkich popełnionych przez sprawcę przestępstw, sąd wymierzający karę łączną ma lepszy, pełniejszy obraz potrzeb resocjalizacyjnych sprawcy (skazanego), co sprawia, iż zawieszając warunkowo wykonanie kary łącznej na nowo wyznacza okres próby oraz związane z nim obowiązki (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 567).

42. Treść art. 89 § 3 k.k. mimo braku związania rozstrzygnięciami zawartymi w orzeczeniach dotyczących kar jednostkowych przesądza, że sąd orzekając na nowo o okresie próby oraz obowiązkach probacyjnych powinien uwzględniać długość tego okresu oraz charakter i rozmiar obowiązków orzeczonych w stosunku do kar podlegających łączeniu (por. A. Marek, Kodeks..., s. 299).

43. Wyznaczając na nowo okres próby oraz obowiązki nałożone na sprawcę sąd powinien uwzględniać sposób wykonania tych obowiązków przez sprawcę przed wydaniem orzeczenia o wymiarze kary łącznej, w tym zwłaszcza brać pod uwagę fakt wykonania tych obowiązków lub ich części przez skazanego.

44. Przepis art. 89 § 3 k.k. stanowi podstawę do orzeczenia oddania sprawcy pod dozór zarówno wówczas, gdy dozór był stosowany w jednym lub kilku orzeczeniach podlegających łączeniu, jak i wówczas, gdy dozór nie był orzeczony w odniesieniu do żadnego z pozostających w zbiegu przestępstw. Wynika to z faktu, iż przepis art. 89 § 3 k.k. nakazuje określić na nowo okres próby oraz obowiązki probacyjne w żadnym zakresie nie ograniczając zakresu orzekania do obowiązków orzeczonych w związku z wymiarem kar jednostkowych za pozostające w realnym zbiegu przestępstwa (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 567).

Art. 90.

1. Uwagi wprowadzające

1. Przepis art. 90 k.k. określa zasady stosowania w przypadku orzeczenia kary łącznej środków karnych oraz środków zabezpieczających i dozoru oraz zasady ewentualnego łączenia środków karnych orzeczonych za pozostające w realnym zbiegu przestępstwa.

2. W sytuacjach łączenia środków karnych na podstawie art. 90 § 2 k.k. przepis ten określa także szczególne dyrektywy łączenia tych środków.

3. Z uwagi na wyrażony art. 90 § 2 k.k. nakaz odpowiedniego stosowania do podlegających łączeniu środków karnych przepisów o karze łącznej, szczególne dyrektywy łączenia tych środków określone zostały pośrednio, poprzez odwołanie do treści przepisów art. 86-88 k.k. określających szczególne dyrektywy wymiaru kary łącznej.

4. Przepis art. 90 k.k. przewiduje regulację szczególną, albowiem przepisy art. 85-89 k.k. określające zasady łączenia kar orzeczonych za pozostające w zbiegu przestępstwa w żadnym zakresie nie odnoszą się wprost do zagadnienia zbiegu środków karnych orzeczonych za zbiegające się przestępstwa oraz ewentualnego zbiegu środków zabezpieczających i dozoru.

5. Przepis art. 90 k.k. rozróżnia środki karne podlegające łączeniu, zaliczając do nich pozbawienie praw publicznych oraz zakazy tego samego rodzaju, oraz środki karne niepodlegające łączeniu oraz środki zabezpieczające i dozór, przewidując dla obu wymienionych kategorii odmienne zasady orzekania i stosowania w przypadku wymiaru kary łącznej.

6. W wypadku orzeczenia za jedno z pozostających w realnym zbiegu przestępstw środków karnych niepodlegających łączeniu na podstawie art. 90 § 2 k.k. oraz w razie orzeczenia za pozostające w zbiegu przestępstwa środków zabezpieczających lub dozoru, przepis art. 90 § 1 k.k. wyraża zasadę stosowania tych środków lub dozoru niezależnie od orzeczenia kary łącznej.

7. Przepis art. 90 § 1 k.k. wyraża także zasadę stosowania środków karnych niepodlegających łączeniu, środków zabezpieczających oraz dozoru w przypadku zbiegu takich środków lub dozoru wynikającego z orzeczenia tych środków lub dozoru za dwa lub więcej przestępstw.

8. W razie zbiegu orzeczonych za zbiegające się przestępstwa środków karnych podlegających łączeniu, przepis art. 90 § 2 określa zasady łączenia tych środków w ramach wymiaru kary łącznej.

2. Środki karne niepodlegające łączeniu a wymiar kary łącznej

9. Z uwagi na fakt, iż przepisy art. 85-89 k.k. regulują zasady łączenia kar orzeczonych za pozostające w zbiegu przestępstwa, w razie wymiaru kary łącznej pozostałe elementy wyroku skazującego odnoszące się do orzeczonych środków karnych, środków zabezpieczających oraz dozoru nie ulegają zmianie. Przesądza to, że orzeczenie kary łącznej co do zasady nie prowadzi do zmiany orzeczeń jednostkowych w tej części, w której określają one środki karne, środki zabezpieczające lub dozór.

10. Przepis art. 90 k.k. wyraża zasadę kumulatywnego stosowania środków karnych niepodlegających łączeniu oraz środków zabezpieczających i dozoru w wypadku orzeczenia kary łącznej za pozostające w zbiegu przestępstwa.

11. Zasada kumulatywnego stosowania środków karnych niepodlegających łączeniu, środków zabezpieczających lub dozoru przesądza, że środek karny orzeczony chociażby tylko za jedno przestępstwo pozostające w realnym zbiegu będzie stosowany obok orzeczonej kary łącznej.

12. Przepis art. 90 § 1 k.k. nakazuje także stosować kumulatywnie środki karne niepodlegające łączeniu orzeczone za wszystkie lub kilka zbiegających się przestępstw.

13. Zasada kumulatywnego stosowania środków karnych niepodlegających łączeniu orzeczonych za pozostające w zbiegu przestępstwa dotyczy środków karnych wymienionych w art. 39 pkt 4-9 k.k. (por. wyrok SN z 12 maja 1988 r., KRN 2/88, OSNKW 1988, z. 11-12, poz. 81; G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1234).

14. Przepis art. 90 § 1 k.k. określa zasadę obligatoryjnego stosowania środków zabezpieczających orzeczonych za pozostające w zbiegu przestępstwa.

15. W piśmiennictwie przyjmuje się, że w razie kilkakrotnego orzeczenia tożsamego środka zabezpieczającego lub dozoru, ze względu na istotę tych środków oraz dozoru, nie podlegają one multiplikacji (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 568).

16. Trafnie podkreśla się w piśmiennictwie, że w odniesieniu do środków karnych przewidzianych w art. 39 pkt 4 i 5 k.k. zasada stosowania tych środków w razie orzeczenia kary łącznej obejmuje wypadki orzeczenia przepadku różnych przedmiotów oraz orzeczenia obowiązku naprawienia różnych szkód wyrządzonych przez sprawcę pozostającymi w zbiegu przestępstwami (por. A. Marek, Kodeks..., s. 298).

17. Środek karny w postaci podania wyroku do publicznej wiadomości odnosi się zawsze wyłącznie do wyroku jednostkowego, w którym środek ten został orzeczony. W razie dwu- lub wielokrotnego orzeczenia tego środka podlega on zatem niezależnemu i kumulatywnemu wykonaniu (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 568; L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., t. II, s. 269).

3. Środki karne podlegające łączeniu a wymiar kary łącznej

18. Przepis art. 90 § 2 k.k. określa zasady łączenia środków karnych określonych w art. 39 pkt 1-3 k.k. w razie orzekania kary łącznej.

19. Z oczywistych powodów przepis art. 90 § 2 k.k. znajduje zastosowanie jedynie w tych wypadkach, gdy pozbawienie praw publicznych, zakaz zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej oraz zakaz prowadzenia pojazdów orzeczone zostały za dwa lub więcej pozostających w zbiegu przestępstw.

20. W wypadku orzeczenia pozbawienia praw publicznych, zakazu zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej wyłącznie za jedno z pozostających w zbiegu przestępstw środki te stosuje się mimo orzeczenia kary łącznej.

21. Regulacja art. 90 § 2 k.k. odsyłająca w zakresie podstaw i zasad łączenia środków karnych określonych w art. 39 pkt 1-3 k.k. do przepisów o karze łącznej przesądza, że w razie zbiegu takich środków orzeczonych za zbiegające się przestępstwa sąd jest zobowiązany do połączenia tych środków w orzeczeniu dotyczącym kary łącznej. Obowiązek połączenia środków określonych w art. 39 pkt 1-3 k.k. wynika z treści art. 85 k.k. nakazującego łączenie kar jednorodzajowych lub innych kar podlegających łączeniu, który z mocy art. 90 § 2 k.k. stosuje się odpowiednio do środków karnych przewidzianych w art. 39 pkt 1-3 k.k. Formuła odpowiedniego stosowania art. 85 k.k. do łączenia środków przewidzianych w art. 39 pkt 1-3 k.k. w wypadku orzeczenia zakazów tego samego rodzaju sprowadza się do stosowania tego przepisu w sposób zmodyfikowany, tj. przy dokonaniu zmiany treści tego przepisu w ten sposób, iż występujące w nim określenia "kary tego samego rodzaju lub albo inne podlegające łączeniu" zastępuje się zwrotem "pozbawienie praw publicznych lub zakazy tego samego rodzaju", recypując w całości pozostałą treść stosowanego odpowiednio przepisu (por. J. Nowacki, "Odpowiednie"..., s. 451 i n.; Z. Siwik, Systematyczny..., s. 55 i n.; tenże, "Odpowiednie"..., s. 97 i n.; T. Razowski, Dopuszczalność..., s. 64 i n.).

22. Przepis art. 90 § 2 k.k. stanowi podstawę łączenia środków określonych w art. 39 pkt 1-3 k.k., której uszczegółowienie zawierają przepisy art. 85-86 k.k. Określa też górną i dolną granicę wymiaru łącznego tych środków. Ze względu na fakt, iż zarówno pozbawienie praw publicznych, jak i zakazy przewidziane w art. 39 pkt 2 i 3 k.k. orzekane są na określony czas, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 86 § 1 k.k., w razie łączenia tych środków na podstawie art. 90 § 2 k.k. wymiar łączny danego środka karnego dokonuje się w przedziale od najwyższego jednostkowego wymiaru tego środka do sumy okresów na jakie orzeczono te środki w orzeczeniach dotyczących poszczególnych pozostających w zbiegu przestępstw, przy czym łączny wymiar łączonych środków nie może przekraczać granicy danego rodzaju środka karnego (por. G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1234; odmiennie przyjmując jako górną granicę wymiaru środków określonych w art. 39 pkt 2 i 3 k.k. J. Wojciechowski, Kodeks..., s. 168). Ponieważ maksymalny wymiar środków przewidzianych w art. 39 pkt 1-3 k.k. wynosi co do zasady 10 lat (por. art. 43 § 1 k.k.), przeto łączny wymiar tych środków nie może przekraczać tego okresu. Wyjątkowo istnieje możliwość orzeczenia łącznego wymiaru pozbawienia praw publicznych lub zakazu prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych na zawsze, jeżeli pozbawienie praw publicznych lub zakaz w tym rozmiarze orzeczono za jedno z pozostających w zbiegu przestępstw (por. G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1234). W takim wypadku wymiar łączny pozbawienia praw publicznych lub zakazu prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych oparty jest na dyrektywie absorpcji, dekodowanej z odpowiednio stosowanego art. 88 k.k. i prowadzi do łącznego wymiaru pozbawienia praw publicznych lub zakazu prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych na zawsze (por. A. Marek, Kodeks..., s. 300).

23. Przepis art. 90 § 2 k.k. stanowi podstawę do łączenia orzeczenia dwa lub więcej razy za zabiegające się przestępstwa o pozbawieniu praw publicznych lub orzeczenia dwa lub więcej razy zakazów tego samego rodzaju. Jest oczywistym, że przepis art. 90 § 2 k.k. nie stanowi podstawy łączenia zakazów określonych w art. 39 pkt 2 lub 3 k.k. z pozbawieniem praw publicznych ani też łączenia ze sobą zakazów przewidzianych w art. 39 pkt 2 lub 3 k.k. Nie istnieją również podstawy do łączenia zakazu zajmowania określonego stanowiska z zakazem prowadzenia określonej działalności gospodarczej czy też zakazów dotyczących odmiennych form prowadzenia działalności gospodarczej (por. L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., t. II, s. 269).

24. Zakazy, które mają różny zakres i treść nie ulegają połączeniu, zaś w razie orzeczenia kary łącznej podlegają kumulatywnemu stosowaniu zgodnie z zasadą określoną w art. 90 § 1 k.k. (por. A. Marek, Kodeks..., s. 299).

25. Warunkiem połączenia zakazów określonych w art. 39 pkt 2 lub 3 k.k. jest orzeczenie za pozostające w zbiegu przestępstwa zakazów tego samego rodzaju. Kluczowe znaczenie dla określenia zakresu zastosowania regulacji zawartej w art. 90 § 2 k.k. ma ustalenie znaczenia zwrotu "zakazy tego samego rodzaju". W kontekście treści art. 39 pkt 2 k.k. zdaje się nie budzić wątpliwości, że za zakazy tego samego rodzaju uznać należy dwa lub więcej zakazy zajmowania określonego stanowiska lub dwa lub więcej zakazów wykonywania określonego zawodu albo dwa lub więcej zakazów prowadzenia określonej działalności gospodarczej. Podobnie na płaszczyźnie art. 39 pkt 3 k.k. za zakazów tego samego rodzaju uznać można prima facie dwa lub więcej zakazów prowadzenia pojazdów. Zarazem jednak z treści art. 39 pkt 2, jak i z treści art. 39 pkt 3 k.k. wynika, że wskazane powyżej jako tożsame rodzajowo zakazy różnić się mogą zarówno zakresem, jak i rodzajem (por. W. Wróbel, Środki..., s. 108; wyrok SN z 16 czerwca 1994 r., II KRN 101/94, OSNKW 1994, z. 7-8, poz. 45; T. Razowski, Dopuszczalność..., s. 64 i n.). Możliwość orzeczenia zakazów różniących się między sobą co do rodzaju lub zakresu rodzić może trudności w zakresie wymiaru łącznego zakazu na podstawie art. 90 § 2 k.k.

26. Szczególna trudność pojawia się w razie zbiegu orzeczonych za poszczególne przestępstwa zakazów prowadzenia pojazdów w przypadku, gdy brak jest tożsamości rodzajów pojazdów objętych tymi zakazami (np. zakaz prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych w ruchu lądowym i zakaz prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych w ruchu wodnym) albo gdy orzeczone za pozostające w zbiegu realnym przestępstwa zakazy mają różny zakres przedmiotowy dotyczący tego samego rodzaju pojazdów (np. zakaz prowadzenia pojazdów mechanicznych kategorii B i zakaz prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych). Z uwagi na treść art. 39 pkt 3 k.k. nie sposób twierdzić, że zakres przedmiotowy zakazu lub zakres zakazu stanowić mogą podstawę do traktowania tak różniących się zakazów jako zakazów odmiennego rodzaju (por. T. Razowski, Dopuszczalność..., s. 68 i n.). Uznając różniące się pod względem przedmiotowym lub zakresowym zakazy za zakazy tego samego rodzaju koniecznym jest rozstrzygnięcie, czy takie zakazy podlegają łączeniu na podstawie art. 90 § 2 k.k. Próbując znaleźć formułę stosowania art. 90 § 2 k.k. do zbiegających się zakazów różniących się rodzajowo lub zakresowo wskazać należy trzy teoretyczne rozwiązania. Pierwsze sprowadzające się do orzeczenia jako zakazu łącznego zakazu prowadzenia pojazdów różnego rodzaju w uwzględniającego wszystkie rodzaje zakazów określonych w orzeczeniach jednostkowych. Po wtóre orzeczenia jako łącznego zakazu najszerszego zakresowo, który pochłaniałby zakazy o węższych zakresach. Po trzecie przyjęcie, że jako zakaz łączny orzec należy zakaz o najwęższym zakresie. Ostatnie z wymienionych rozwiązań należy odrzucić a priori, albowiem prowadziłoby ono do pozbawionego podstaw ustawowych premiowania sprawcy kilku przestępstw, za które orzeczono jednostkowe zakazy prowadzenia pojazdów o różnym zakresie. Drugie z wymienionych rozwiązań dotknięte jest tą wadą, że w zależności od tego, czy zakaz szerszy zakresowo orzeczony byłby na dłuższy czy też krótszy okres od zakazu węższego zakresowo, wymiar łączny zakazu oparty o tę formułę prowadziłby do pozbawionego podstaw prawnych pogarszania lub premiowania sytuacji sprawcy. Ponadto model ten nie stwarza podstaw do łączenia zakazów w razie orzeczenia zakazów różniących się rodzajowo na te same okresy. Wreszcie pierwszy ze wskazanych sposobów łączenia zakazów nie stwarza podstaw do łączenia zakazów różniących się zakresowo. Oznacza to, że żaden z wymienionych wyżej sposobów łączenia zakazów różniących się rodzajem (przedmiotem) lub zakresem nie stanowi zdatnego instrumentu wymiaru łącznego zakazu. W konsekwencji należy stwierdzić, iż technicznie łączeniu na podstawie art. 90 § 2 k.k. podlegać mogą jedynie zakazy rodzajowo i zakresowo tożsame. Zakazy różniące się zakresem lub przedmiotem, mimo że z punktu widzenia art. 39 pkt 3 k.k. stanowią zakazy tego samego rodzaju nie podlegają łączeniu. Uzasadnienie dla tego twierdzenia tkwi w zasadzie odpowiedniego stosowania przepisów o karze łącznej do łączenia zakazów tego samego rodzaju. Formuła odpowiedniego stosowania przepisów art. 85-87 k.k. do orzeczonych zakazów jednostkowych prowadzić może albo do zmodyfikowanego stosowania tych przepisów, albo do niestosowania przepisów, które ustawodawca nakazuje stosować odpowiednio, ze względu na ich bezprzedmiotowość lub sprzeczność. Stosowanie przepisów o karze łącznej w sposób zmodyfikowany prowadziłoby bowiem do nakazu łączenia zakazów tego samego rodzaju w rozumieniu art. 39 pkt 3 k.k., różniących się zakresowo lub przedmiotowo. Jednak nakaz łączenia takich zakazów uznać należy za bezprzedmiotowy z uwagi na brak technicznych możliwości orzeczenia zakazu łącznego. Możliwość stosowania przepisów o karze łącznej w odniesieniu do łączenia zakazów istnieje jedynie w sytuacji orzeczenia zakazów jednostkowych o rodzajowej i zakresowej tożsamości. Z uwagi na brzmienie art. 90 § 2 k.k. oraz konsekwencje wynikające z odpowiedniego stosowania przepisów o karze łącznej do łączenia zakazów stwierdzić należy, że warunek orzeczenia "zakazów tego samego rodzaju" rozumieć należy, jak wskazuje się w piśmiennictwie, ścieśniająco i obejmować nim jedynie zakazy rodzajowo i zakresowo tożsame (por. T. Razowski, Dopuszczalność..., s. 64 n.; L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., t. II, s. 269).

27. Analogicznie zakres zastosowania regulacji art. 90 § 2 k.k. ograniczony jest w razie zbiegu zakazów przewidzianych w art. 39 pkt 2 k.k., co przesądza, że łączeniu na zasadach określonych w art. 90 § 2 k.k. podlegać mogą jedynie zakazy zajmowania tego samego stanowiska, zakazy wykonywania tego samego zawodu lub zakazy prowadzenia tego samego typu działalności gospodarczej (por. A. Marek, Kodeks..., s. 299).

Art. 91.

1. Uwagi wprowadzające

1. W uwagach poświęconych art. 12 k.k. zaznaczono, że k.k. z 1997 r. rozbija tradycyjnie jednorodną konstrukcję tzw. przestępstwa ciągłego na dwie różne instytucje prawne, a mianowicie na czyn ciągły, określony w art. 12, oraz ciąg przestępstw, przewidziany w art. 91 (por. uchwała SN z 19 sierpnia 1999, I KZP 24/99, OSP 2000, z. 2, poz. 25). Ściśle zintegrowane ze sobą zachowania sprawcy, stanowiące realizację "na raty" jednego czynu zabronionego, uznane zostały za podstawę czynu ciągłego. Wszystkie pozostałe odmiany sytuacji faktycznych, prowadzących w k.k. z 1969 r. do przyjęcia tzw. przestępstwa ciągłego, w k.k. z 1997 r. rozstrzygane być muszą w oparciu o przepisy rozdziału IX "Zbieg przestępstw oraz łączenie kar i środków karnych", i w zależności od konkretnych okoliczności faktycznych uznawane za ciąg przestępstw, przypadek realnego zbiegu przestępstw lub oceniane odrębnie jako pojedyncze przestępstwa lub wykroczenia niepozostające w realnym zbiegu (zob. szerzej M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Czyn..., s. 86 i n.; P. Kardas, Przestępstwo..., s. 324; W. Zalewski, Przestępstwo..., s. 82 i n.).

2. Brzmienie art. 91 § 1 przesądza, że podstawą ciągu przestępstw mogą być jedynie przypadki popełnienia przez sprawcę wielu przestępstw, które charakteryzują się jednorodną kwalifikacją prawną, podobnym sposobem popełnienia, krótkimi odstępami czasu pomiędzy poszczególnymi przestępstwami oraz brakiem przedzielającego je wyroku wydanego w stosunku do któregokolwiek z nich. Wszystkie pozostałe przypadki stanów faktycznych, niespełniające przesłanek określonych w art. 91, nie mogą być uznane za ciąg przestępstw (por. L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., t. II, s. 271 i n.).

3. Przewidziana w art. 91 konstrukcja ciągu przestępstw wywodzi się z tzw. wieloczynowej koncepcji przestępstwa ciągłego, wyraźnie nawiązując do tej odmiany, która traktowała tzw. przestępstwo ciągłe jako szczególny przypadek realnego zbiegu przestępstw. Wskazuje na to zarówno kształt przesłanek uzasadniających przyjęcie ciągu przestępstw, jak i miejsce, w jakim zamieszczono art. 91 w strukturze ustawy karnej (por. A. Marek, Komentarz..., s. 257). Ciąg przestępstw stanowi więc w k.k. z 1997 r. odmianę realnego zbiegu przestępstw, z nieco inaczej określonymi konsekwencjami prawnymi (por. wyrok SA w Białymstoku z 2 września 1999, II Aka 133/99, OSA 2000, z. 1, poz. 3).

4. Artykuł 91 stanowi lex specialis w stosunku do art. 85 (por. wyrok SN z 16 września 2003 r., WA 40/03, OSNKW 2003, z. 11-12, poz. 100; uchwała SN z 26 września 2002 r., I KZP 21/02, OSNKW 2002, z. 11-12, poz. 90). Oznacza to, że wykładnia przepisu art. 85 musi być dokonywana łącznie z wykładnią art. 91 § 1. Innymi słowy, ustalenie zakresu zastosowania art. 85, czyli określenie przesłanek uzasadniających przyjęcie realnego zbiegu przestępstw, polega na powiązaniu ze sobą przepisów art. 85 i 91 § 1 w ten sposób, że przesłanki ciągu przestępstw zostają włączone do kręgu przesłanek przewidzianych w art. 85 ze znakiem negacji. Zakresy zastosowania norm określających instytucję realnego zbiegu przestępstw (art. 85) oraz ciągu przestępstw (art. 91) zostały więc zakreślone w taki sposób, że ich pola nie pozostają w stosunku krzyżowania. Z punktu widzenia elementów określających zakres zastosowania instytucji zbiegu przestępstw oraz ciągu przestępstw nie zachodzi więc taka sytuacja, w której jeden stan faktyczny obejmujący dwa co najmniej popełnione przez tego samego sprawcę przestępstwa może podpadać jednocześnie pod art. 85 i n. oraz art. 91 (zob. szerzej M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Czyn..., s. 85 i n.; wyrok SA w Katowicach z 18 lipca 2002, II Aka 255/02, Prok. i Pr. 2003, z. 5, poz. 18).

2. Charakter prawny reguły statuującej ciąg przestępstw

5. Artykuł 91 stanowi, że w przypadku spełnienia określonych w nim przesłanek "sąd orzeka jedną karę na podstawie przepisu, którego znamiona każde z tych przestępstw wyczerpuje, w wysokości do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę". Przepis ten odnosi się jedynie do wymiaru kary za szczególnego rodzaju wielość przestępstw (por. J. Majewski, glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000, I KZP 17/00..., s. 243-242). Zestawiając ze sobą art. 85 i 91 § 1 łatwo spostrzec, że w przypadku realnego zbiegu przestępstw warunkiem orzeczenia kary łącznej jest uprzednie wymierzenie samodzielnej kary za każde przestępstwo pozostające w zbiegu, natomiast w razie przyjęcia ciągu przestępstw do samodzielnego wymiaru kary za każde ze składających się na ciąg przestępstw dojść nie może. W razie przyjęcia ciągu przestępstw sąd zobowiązany jest wymierzyć jedną karę na podstawie przepisu stanowiącego podstawę kwalifikacji każdego z przestępstw składających się na ciąg (por. szerzej M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Czyn..., s. 85 i n.; uzasadnienie uchwały SN z 26 września 2002 r., I KZP 21/02, OSNKW 2002, z. 11-12, poz. 90, s. 26-27).

6. Dyrektywa wyrażona w art. 91 § 1 stanowi podstawę do modyfikacji w trakcie procesu przekładu przepisów na normy tej części normy sankcjonującej, która określa wysokość ustawowego zagrożenia za dane przestępstwo oraz wyraża nakaz wymierzenia sprawcy kary. Zastosowanie art. 91 § 1 w trakcie procesu interpretacji norm, które odnoszą się do popełnionych przez sprawcę w warunkach ciągłości przestępstw, doprowadzi do takiego ich odczytania, że do każdego z przestępstw składających się na ciąg znajdzie zastosowanie ta ich część, która zawiera opis przestępstwa (zakres zastosowania), natomiast nie znajdzie zastosowania ta część, która określa ustawowe zagrożenie karą i powinność wymierzenia tej kary (zakres normowania). Wykorzystany w procesie przekładu przepisów na normy art. 91 § 1 doprowadzi w odniesieniu do normy zawartej w przepisie, którego znamiona zostały wielokrotnie wyczerpane przez objęte ciągłością zachowania sprawcy, do ograniczenia tego elementu, który opisuje wysokość ustawowego zagrożenia i nakazuje wymierzyć karę sprawcy przestępstwa, w taki sposób, że powinność wymierzenia odrębnej kary za każde z przestępstw składających się na ciąg nie będzie wiązała sądu orzekającego. Sąd nie będzie musiał i zarazem nie będzie mógł wymierzyć odrębnej kary za każde przestępstwo składające się na ciąg przestępstw. Z drugiej strony art. 91 § 1 w powiązaniu z przepisem, którego znamiona wyczerpuje każde z przestępstw składających się na ciąg, pozwoli na utworzenie jednej, wspólnej dla wszystkich przestępstw dyrektywy (jednego wspólnego dla wszystkich przestępstw zakresu normowania), nakazującej za tę ewidentną wielość przestępstw wymierzyć jedną karę w nowych ustawowych granicach. Utworzona przy wykorzystaniu art. 91 § 1 nowa, jedna i wspólna dla wszystkich przestępstw pozostających w ciągu dyrektywa nakaże sądowi wymierzyć za ciąg przestępstw jedną karę, której dolna granica będzie taka sama jak wysokość kary przewidzianej w typie zrealizowanym przez poszczególne zachowania sprawcy, natomiast górna granica ustawowego zagrożenia będzie wyższa o połowę w stosunku do wysokości określonej w typie stanowiącym podstawę kwalifikacji prawnej (por. uzasadnienie uchwały SN z 26 września 2002 r., I KZP 21/02, OSNKW 2002, z. 11-12, poz. 90, s. 26-27).

7. Przepis art. 91 wyraża szczególną dyrektywę interpretacyjną, wprowadzoną przez ustawodawcę w celu rozwiązywania przypadków oceny popełnionych przez sprawcę w warunkach ciągłości kilku przestępstw. Z tego punktu widzenia status przepisu art. 91 § 1 jest identyczny jak status przepisów art. 11 i 12 k.k., które także są szczególnymi dyrektywami interpretacyjnymi (por. szerzej M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Czyn..., s. 87 i n.).

3. Przesłanki ciągu przestępstw

8. Artykuł 91 § 1 wymienia cztery przesłanki, od spełnienia których uzależnione jest przyjęcie konstrukcji ciągu przestępstw. Są to: tożsamość kwalifikacji każdego z przestępstw składających się na ciąg; podobny sposób popełnienia tych przestępstw; krótkie odstępy czasu pomiędzy poszczególnymi przestępstwami oraz brak wyroku, chociażby nieprawomocnego co do któregokolwiek z nich, który zapadł w okresie między pierwszym a ostatnim z przestępstw.

9. Wymienione w art. 91 § 1 kryteria ciągu przestępstw mają charakter taksatywny, co oznacza, iż przyjęcie tej instytucji wymaga przesądzenia wszystkich warunków (por. J. Majewski, glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/00..., s. 242 i n.; A. Wąsek, glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/00...). Brak któregokolwiek elementu wymienionego w art. 91 § 1 wyklucza możliwość przyjęcia ciągu przestępstw (A. Wąsek stwierdza wręcz, że pominięcie jednej z przesłanek wymienionych w art. 91 § 1 k.k. uznać należy za wykładnię contra legem - glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/00...).

3.1. Tożsamość kwalifikacji prawnej

10. Artykuł 91 § 1 stanowi, że w przypadku przyjęcia ciągu przestępstw "sąd orzeka jedną karę na podstawie przepisu, którego znamiona każde z tych przestępstw wyczerpuje". Takie ujęcie przesłanki ciągu przestępstw spotkało się z krytyczną oceną w piśmiennictwie karnistycznym (por. A. Wąsek, glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/00...; J. Majewski, glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/00..., z. 1-2, s. 242 i n.; M. Gajewski, glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/00...). Ustalenie znaczenia użytego w treści art. 91 § 1 k.k. zwrotu od wejścia w życie k.k. z 1997 r. wywołuje poważne wątpliwości interpretacyjne. Wedle dominującego w doktrynie poglądu art. 91 § 1 wyraża warunek tożsamości kwalifikacji prawnej przestępstw składających się na ciąg (por. szerzej M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Czyn..., s. 92 i n.; A. Wąsek, glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000, I KZP 17/00...; A. Marek, Prawo..., s. 225; tenże, Komentarz..., s. 255; M. Gajewski, W sprawie..., s. 115 i n.; tenże, glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/00...). Wedle ujęcia mniejszościowego przepis art. 91 § 1 nie wprowadza warunku tożsamości kwalifikacji prawnej, lecz jedynie warunek "pokrywania się w kwalifikacji prawnej poszczególnych przestępstw (niekonieczne jednolitej) przepisu, który stanowiłby podstawę wymiaru kary za każde przestępstwo, gdyby wymierzać za nie kary z osobna" (tak J. Majewski, glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/00..., s. 242 i n.; zob. też J. Lackowski, glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000, I KZP 17/00..., s. 846).

11. Odnosząc się do powyższych ujęć stwierdzić należy, że brzmienie art. 91 § 1 (mimo niefortunnego ujęcia) przesądza, że na ciąg przestępstw składać się mogą jedynie zachowania mające tożsamą kwalifikację prawną (por. M. Gajewski, W sprawie..., s. 115; M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Czyn..., s. 92 i n.). Za odrzuceniem stanowiska uznającego, że przepis ten wprowadza jedynie warunek pokrywania się przepisu stanowiącego podstawę wymiaru kary przemawia zarówno użyty w art. 91 § 1 zwrot jednoznacznie odnoszący się do zagadnienia kwalifikacji prawnej, nie zaś wyłącznie do podstawy wymiaru kary (odmiennie J. Majewski, glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/00..., s. 244), jak i funkcja przepisu art. 91 § 1 stwarzającego podstawy do wymiaru jednej kary za wielość przestępstw, charakteryzujących się szczególną więzią odróżniającą je od przypadków realnego zbiegu i uzasadniającą odstąpienie od typowych konsekwencji realnego zbiegu i wymierzenie jednej kary za wielość przestępstw stanowiących "pewną całość podlegającą łącznej ocenie" (por. A. Zoll, Problemy..., s. 50 i n.; A. Marek, Komentarz..., s. 255; tenże, Prawo..., s. 225; M. Gajewski, W sprawie..., s. 115 i n.). Przyjęcie, iż w skład ciągu przestępstw mogą wchodzić zachowania o niejednorodnej kwalifikacji, w których zachodzi tożsamość (pokrywanie się) przepisu stanowiącego podstawę wymiaru kary prowadziłoby bowiem do obejmowania konstrukcją przewidzianą w art. 91 § 1 k.k. przypadków zachowań różniących się w sposób wykluczający możliwość wymiaru jednej kary (np. sytuacji przestępstw o jednorodnej i kumulatywnej kwalifikacji). Koncepcja ta nie uzasadniałaby także przyjęcia ciągu w przypadku popełnienia przez tego samego sprawcę wielu przestępstw w różnych postaciach stadialnych lub formach zjawiskowych, z uwagi na brak tożsamości przepisów stanowiących podstawę wymiaru kary (por. M. Gajewski, glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/00...).

12. Artykuł 91 § 1 wskazując na przepis, który stanowić ma podstawę wymiaru jednej kary za objęte ciągiem przestępstwa jednoznacznie odwołuje się do znamion przestępstwa określonych w tym przepisie. Przepis stanowiący podstawę wymiaru kary za ciąg przestępstw identyfikowany jest poprzez treść znamion czynu zabronionego stanowiącego podstawę kwalifikacji każdego z zachowań popełnionych w warunkach ciągu przestępstw. Sformułowanie "na podstawie przepisu, którego znamiona każde z tych przestępstw wyczerpuje" przesądza, że w przypadku ciągu przestępstw podstawę kwalifikacji prawnej każdego z zachowań składających się na tę konstrukcję prawną musi stanowić ten sam ustawowy zestaw znamion (zob. szerzej M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Czyn..., s. 92 i n.). Zwrot "na podstawie przepisu, którego znamiona każde z tych przestępstw wyczerpuje" rozumieć należy w ten sposób, że art. 91 § 1 zawiera warunek identyczności podstawy kwalifikacji prawnej w odniesieniu do każdego przestępstwa składającego się na ciąg. Innymi jeszcze słowy podstawę ciągu mogą stanowić jedynie zachowania, z których każde wyczerpuje identycznie określony zestaw znamion typu czynu zabronionego oraz które mają identycznie określone ustawowe granice kary. Przy czym jest całkowicie bez znaczenia, czy znamiona te zostały wyrażone przez jeden przepis części szczególnej, czy też zawarte są w dwóch lub więcej przepisach powiązanych ze sobą przy pomocy art. 11, czy wreszcie przez przepis części szczególnej, którego znamiona zostały uzupełnione o element ciągłości poprzez zastosowanie dyrektywy z art. 12.

13. Z punktu widzenia przepisów stanowiących podstawę kwalifikacji każdego z przestępstw składających się na ciąg możliwe są trzy sytuacje:

1) każde z przestępstw wyczerpuje znamiona określone w jednym i tym samym przepisie części szczególnej;

2) każde z przestępstw wyczerpuje kumulatywnie znamiona dwóch lub więcej tych samych przepisów części szczególnej przy czym spełnione są przesłanki do zastosowania art. 11 § 2, a więc każde przestępstwo podlega kumulatywnej kwalifikacji na podstawie tych samych przepisów powiązanych w jedną całość przy pomocy art. 11;

3) każde z przestępstw popełnione zostało w warunkach określonych w art. 12, wyczerpuje więc znamiona określone w tym samym przepisie części szczególnej, do którego zastosowano dyrektywę z art. 12.

14. Z uwagi na brak warunku odnoszącego się do strony podmiotowej przestępstwa, inaczej niż w przypadku czynu ciągłego z art. 12, ciągiem przestępstw mogą być objęte zarówno zachowania umyślne, jak i nieumyślne (zob. A. Wąsek, Problemy..., s. 83; odmiennie G. Rejman, przyjmująca, że przestępstwom składającym się na ciąg "musi towarzyszyć zamiar, lecz nie zamiar z góry podjęty, łączący (...)" - E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1237). Należy jednak podkreślić, że brzmienie art. 91 § 1wyklucza możliwość łączenia w jeden ciąg przestępstw zachowań, z których część realizuje znamiona przestępstwa umyślnego, pozostała zaś część znamiona przestępstwa nieumyślnego. Przyjęcie ciągu przestępstw wymaga bowiem istnienia tożsamości kwalifikacji prawnej poszczególnych zachowań składających się na tę konstrukcję, co oznacza również tożsamość strony podmiotowej. Ciąg przestępstw musi więc mieć jednorodną stronę podmiotową (por. A. Wąsek, glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000 r., I KZP...).

15. Nie jest możliwe łączenie w jeden ciąg przestępstw przypadków, gdy jedno zachowanie wyczerpuje znamiona typu podstawowego, inne zaś typu kwalifikowanego lub uprzywilejowanego. Typ podstawowy i jego zmodyfikowane odmiany, niezależnie od tego jaką technikę legislacyjną ustawodawca stosuje dla opisu ich znamion, zawsze określone są w dwóch różnych przepisach określających inny zestaw znamion, co przesądza o niespełnieniu przesłanki tożsamości kwalifikacji prawnej określonej w art. 91 § 1 k.k. Z punktu widzenia odmian typu czynu zabronionego na ciąg przestępstw składać się mogą jedynie przestępstwa wypełniające znamiona tej samej odmiany (por. wyrok SA w Krakowie z 1 czerwca 2000, II Aka 81/00, KZS 2000, z. 7-8, poz. 43; wyrok SA w Krakowie z 8 kwietnia 1999, II Aka 34/99, KZS 1999, z. 5, poz. 33; wyrok SA we Wrocławiu z 28 lutego 1001, II Aka 303/00, Prok. i Pr. 2001, z. 10, poz. 15).

16. Nie jest możliwe przyjęcie ciągu przestępstw w przypadku, gdy jedno przestępstwo kwalifikowane jest na podstawie jednego przepisu części szczególnej, inne zaś na podstawie dwóch lub więcej przepisów części szczególnej przy zastosowaniu art. 11 § 2. W takiej sytuacji nie jest spełniony warunek tożsamości kwalifikacji prawnej. Zachowanie, do którego stosuje się kumulatywną kwalifikację realizuje inny zestaw znamion, niż zachowanie, do którego znajduje zastosowanie jeden przepis części szczególnej (zob. szerzej P. Kardas, J. Majewski, Kilka..., s. 177-188; M. Gajewski, W sprawie..., s. 115 i n.). Dzieje się tak także wówczas, gdy jedną z podstaw kumulatywnej kwalifikacji jest przepis, który stanowi samoistną podstawę kwalifikacji innego zachowania.

17. Nie jest wykluczone przyjęcie ciągu przestępstw w sytuacji, gdy jedno przestępstwo popełnione zostało jednym zachowaniem, inne zaś w warunkach czynu ciągłego z ar. 12. W takim wypadku bowiem co prawda mamy do czynienia z uzupełnieniem zestawu znamion danego przestępstwa o element ciągłości zaczerpnięty z art. 12, co oznacza, że poszczególne przestępstwa wyczerpują znamiona określone w dwóch różnych przepisach. Jednak istota przestępstwa popełnionego w warunkach określonych w art. 12 i przestępstwa dokonanego jednym zachowaniem z punktu widzenia charakterystyki danego przestępstwa nie zawiera w sobie różnic uzasadniających odrzucenie możliwości przyjęcia ciągu przestępstw. Zarówno przy czynie ciągłym, jak i przy realizacji znamion jednym zachowaniem sprawca popełnia jeden czyn zabroniony. Co więcej, przestępstwo popełnione w warunkach ciągłości z art. 12 traktowane jest na płaszczyźnie wszystkich warunków odpowiedzialności karnej identycznie jak przestępstwo popełnione jednym zachowaniem (zob. szerzej M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Czyn..., s. 94 i n.). Dotyczy to także ustawowego zagrożenia karą oraz wymiaru kary, przy którym nigdy nie powołuje się art. 12 (odmiennie M. Gajewski, W sprawie..., s. 115).

18. Ciąg przestępstw nie zachodzi w przypadku popełnienia przez sprawcę przestępstw w różnych formach zjawiskowych. W przypadku sprawstwa, podżegania i pomocnictwa mamy do czynienia w odniesieniu do każdej z tych postaci z inaczej określonym zestawem ustawowych znamion. Sprawstwo oraz podżeganie i pomocnictwo różnią się między sobą zarówno formalnie, tzn. są wyrażane przez różne przepisy, jak i merytorycznie, inny jest ustawowy zestaw znamion (zob. szerzej P. Kardas, Teoretyczne..., s. 476 i n.). W konsekwencji należy stwierdzić, że popełnienie przez jednego sprawcę kilku przestępstw, z których część realizuje znamiona sprawstwa, pozostała zaś część podżegania lub pomocnictwa wyklucza możliwość przyjęcia w odniesieniu do wszystkich z nich konstrukcji ciągu przestępstw z uwagi na fakt wyczerpywania przez każde z nich znamion określonych w innym przepisie Kodeksu karnego (por. uchwałę SN z dnia 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/00, OSNKW 2000, z. 7-8, poz. 56 oraz glosy do tej uchwały: krytyczną A. Wąska, OSP 2001, z. 1, poz. 8; krytyczną M. Gajewskiego, OSP 2001, z. 9, poz. 123; częściowo aprobującą J. Majewskiego, Pal. 2001, z. 1-2, s. 242 i n. Por. też A. Marek, Prawo..., s. 225; tenże, Komentarz..., s. 255).

19. Wedle stanowiska SN "przestępstwa popełnione w formie dokonania i usiłowania mogą wchodzić w skład jednego ciągu przestępstw w rozumieniu art. 91 § 1 k.k. (uchwała SN z 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/00, OSNKW 2000, z. 7-8, poz. 56; tak również A. Zoll, Problemy..., s. 62; tenże (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 572; J. Majewski, glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/00..., s. 242 i n.). Stanowisko to trudno jednak uznać za przekonywające. W przypadku usiłowania lub przygotowania oraz dokonania kwalifikacje przestępstw popełnionych w różnych postaciach stadialnych są różne. Kwalifikacja prawna usiłowania oraz przygotowania ma zawsze charakter złożony, a znamiona tych form są zasadniczo różne od znamion dokonania (por. A. Wąsek, glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/00..., s. 20; M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Czyn..., s. 99-100). Z formalnego punktu widzenia (tzn. przepisów, które stanowią podstawę kwalifikacji oraz określają zestaw znamion) oraz treści znamion typu dokonanie oraz usiłowanie i przygotowanie różnią się między sobą tak samo jak sprawstwo oraz podżeganie i pomocnictwo. W tym też sensie należy stwierdzić, że popełnienie przez sprawcę przestępstwa w formie dokonania oraz innego przestępstwa w formie usiłowania lub przygotowania nie może być uznane za sytuację, w której każde z tych przestępstw wyczerpuje znamiona tego samego przepisu (zob. A. Spotowski, glosa do uchwały SN z 11 marca 1988 r., VI KZP 49/87..., s. 152). W konsekwencji należy uznać, że także w odniesieniu do różnych form stadialnych wykluczone jest przyjęcie ciągu przestępstw ze względu na niespełnienie zawartego w art. 91 § 1 warunku tożsamości kwalifikacji (por. A. Wąsek, glosa do uchwały SN z dnia 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/00...; M. Gajewski, glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/00... oraz odmienne stanowisko J. Majewskiego, glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/00..., s. 242 i n.).

3.2. Podobny sposób popełnienia

20. Artykuł 91 § 1 przesądza, że dla przyjęcia ciągu przestępstw nie jest wystarczające spełnienie warunku tożsamości kwalifikacji prawnej przestępstw składających się na ciąg. Przepis ten wymaga dodatkowo, aby identycznie kwalifikowane przestępstwa popełnione były w "podobny sposób". Warunek popełnienia składających się na ciąg przestępstw w "podobny sposób" stanowi więc niezależne i samodzielne kryterium, zawężające krąg sytuacji, w których możliwe jest przyjęcie tej konstrukcji (por. J. Majewski, glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/00..., s. 246; A. Wąsek, glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/00..., s. 20).

21. Warunek popełnienia wielu przestępstw w podobny sposób nie może być rozumiany jako wyrażenie równoznaczne ustawowemu pojęciu "przestępstwo podobne". Ze względu na fakt zamieszczenia w art. 91 § 1 warunku tożsamości kwalifikacji prawnej przestępstw składających się na ciąg, przesłanka "podobnego sposobu ich popełnienia" jest czymś zasadniczo różnym od podobieństwa przestępstw. Warunek "podobnego sposobu popełnienia" interpretować należy jako szczególną charakterystykę popełnienia przestępstw o tożsamej kwalifikacji prawnej. Przesłanka tożsamości kwalifikacji prawnej czynów składających się na ciąg ma charakter pierwotny w stosunku do warunku podobieństwa sposobu ich popełnienia (por. J. Lackowski, glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/00..., s. 847).

22. Popełnienie przestępstw w "podobny sposób" na gruncie wykładni językowej tego sformułowania oznacza zrealizowanie ich w taki sposób, że mają one pewne cechy zgodne, przypominające jedno drugie, mające zbliżony charakter, prawie jednakowe (por. Słownik..., s. 778). Przymiotnik "podobny" odniesiony jest w art. 91 § 1 do czasownika "popełnia". Innymi słowy owe cechy wspólne występujące we wszystkich przestępstwach związane być muszą z etapem realizacji znamion danego typu czynu zabronionego, charakteryzować muszą więc formę zachowania wyczerpującego znamiona typu.

23. "Popełnienie w podobny sposób" to określenie odnoszące się do charakterystyki zachowania sprawcy, które ze względu na pewne cechy jest zbliżone do innego zachowania. Zamieszczenie w art. 91 § 1 przesłanki w postaci tożsamości kwalifikacji prawnej zachowań składających się na ciąg przestępstw przesądza, że z punktu widzenia elementów wymienionych w ustawowym zestawie znamion, które jednoznacznie charakteryzują zachowania przestępne, wszystkie zachowania wyczerpujące znamiona tego samego typu czynu zabronionego popełnione są w podobny, wręcz tożsamy sposób. Charakteryzować się bowiem muszą tymi samymi elementami, uznanymi przez ustawodawcę za konstytutywne dla danego typu przestępstwa. Zamieszczenie obok warunku tożsamości kwalifikacji zachowań składających się na ciąg, dodatkowej, zawężającej przesłanki, w postaci podobnego sposobu ich popełnienia przesądza o tym, że podobny sposób popełnienia przestępstw kwalifikowanych na podstawie tego samego ustawowego zestawu znamion rozumieć należy jako dodatkowy element charakterystyki, co do zasady niewymieniony w ustawowym zestawie znamion. Popełnienie przestępstw w podobny sposób, to popełnienie ich w takich okolicznościach, które występują w odniesieniu do każdego z nich i jednocześnie nie zostały już uwzględnione w ustawowym zestawie znamion danego typu czynu zabronionego. Wyjątkowo przyjęcie, że składające się na ciąg przestępstwa popełnione zostały w podobny sposób możliwe będzie w oparciu o okoliczności wymienione w ustawowym zestawie znamion wówczas, gdy mamy do czynienia z alternatywnie określonymi znamionami, zaś sprawca w każdym przypadku popełnia przestępstwo spełniając to samo alternatywnie określone znamię (np. posługując się bronią palną w przypadku rozboju kwalifikowanego - por. J. Lackowski, glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/00..., s. 846).

24. Odnosząc się do wymienionych w art. 115 § 3 kryteriów podobieństwa przestępstw stwierdzić należy, że znaczenie dla ustalenia, czy dane przestępstwa zostały przez sprawcę popełnione w podobny sposób mogą mieć tylko trzy elementy wymienione w tym przepisie, a mianowicie popełnienie danych przestępstw z zastosowaniem przemocy lub groźby jej użycia albo popełnienie danych przestępstw w celu osiągnięcia korzyści majątkowej (por. szerzej M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Czyn..., s. 101 i n.).

25. Oprócz okoliczności wymienionych w art. 115 § 3 o podobnym sposobie popełnienia przestępstw przesądzać mogą jakiekolwiek inne charakterystyczne elementy, nieobjęte znamionami typu czynu zabronionego, które wystąpiły przy realizacji przez sprawcę znamion każdego przestępstwa i pozwalają na stwierdzenie, że właśnie ze względu na te cechy zachowania sprawcy są wzajemnie do siebie zbliżone, mają pewne cechy wspólne, są prawie jednakowe, prawie identyczne, przypominają jedno drugie itp. O podobnym sposobie popełnienia przesądzać może m.in. wykorzystanie przez sprawcę powtarzającej się dogodnej sposobności, charakterystyczny sposób działania sprawcy, wykorzystywanie przez niego takich samych lub podobnych narzędzi itp. (zob. J. Lackowski, glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/00..., s. 847 i n.; J. Majewski, glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/00..., s. 426-247).

3.3. Krótkie odstępy czasu

26. Przyjęcie konstrukcji ciągu przestępstw uzależnione jest od istnienia czasowej więzi między poszczególnymi przestępstwami, która została określona przez ustawodawcę jako krótkie odstępy czasu.

27. Warunek popełnienia przestępstw składających się na ciąg "w krótkich odstępach czasu" sformułowany został identycznie jak kryterium zastosowania instytucji czynu ciągłego z art. 12. Taki sposób ujęcia kryterium czasowego nasuwa dwojakiego rodzaju wątpliwości. Po pierwsze kryterium to ma nieostry charakter, nastręczający poważne trudności w jednoznacznym zakreśleniu jego granic. Po wtóre wykorzystanie tego samego kryterium dla określenia przesłanek dwóch różnych instytucji prawnych, mających różny charakter oraz opartych na odmiennych teoretycznych założeniach powoduje, że trudno będzie dokonać takiej wykładni terminu "w krótkich odstępach czasu", która mogłaby być jednocześnie zaakceptowana w odniesieniu do czynu ciągłego, jak i ciągu przestępstw (zob. T. Dukiet-Nagórska, Koncepcja..., s. 38; J. Waszczyński, W sprawie..., s. 95 i n.; T. Bojarski, Przestępstwo..., s. 42).

28. Funkcją tego warunku jest przyjmowanie ciągu przestępstw wtedy, gdy szereg przestępstw stanowi wyraz pewnej działalności sprawcy uzasadniającej przy wymiarze kary potraktowanie jej jako podlegającej jednej ocenie całości. Uznanie odstępów za krótkie zależy także od rodzaju popełnianych przestępstw, a także od tego, jak często powtarza się okazja do popełnienia przestępstw składających się na ciąg (A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Komentarz..., s. 572).

29. Ujęcie przesłanki czasowej jako popełnienia kilku przestępstw "w krótkich odstępach czasu" sprawia, że określenie elementów, między którymi zachodzić ma więź czasowa, związane jest z rozumieniem rzeczownika "odstęp". W tym zakresie nie zachodzi żadna różnica między brzmieniem art. 12 i 91 § 1. Oznacza to, że podobnie jak w przypadku czynu ciągłego, w odniesieniu do ciągu przestępstw "krótkie odstępy czasu" zrelacjonowane zostały do okresu, jaki upływa pomiędzy popełnieniem kolejno następujących po sobie przestępstw. Artykuł 91 § 1 wymaga więc istnienia więzi czasowej pomiędzy poszczególnymi, następującymi kolejno po sobie przestępstwami, nie określa natomiast czasu trwania całego ciągu.

30. Wykładnia językowa zwrotu "w krótkich odstępach czasu" dokonana w kontekście pozostałych znamion instytucji czynu ciągłego (art. 12) doprowadziła do wniosku, że krótkie odstępy czasu to przedział nieprzekraczający kilku, maksimum kilkunastu dni między poszczególnymi zachowaniami. Takie wąskie ujęcie warunku zbieżności czasowej, jako przesłanki ciągu przestępstw budzić może pewne wątpliwości w odniesieniu do konstrukcji ciągu przestępstw. Wydaje się zatem, że możliwe jest odejście od reguł wykładni językowej oraz systemowej i dokonanie wykładni tego pojęcia przy wykorzystaniu metody wykładni funkcjonalnej. Tym samym w odniesieniu do tego zwrotu językowego istnieje możliwość przełamania zasady jednolitego rozumienia tego samego terminu w obrębie tego samego aktu prawnego (zob. szerzej M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Czyn..., s. 104 i n.; krytycznie o takim sposobie wykładni omawianej przesłanki pisze J. Giezek, Kodeks..., s. 76 i n.). Podkreślić należy, że ukształtowanie instytucji ciągu przestępstw jako szczególnej odmiany realnego zbiegu sprawia, że względy gwarancyjne nie przeciwstawiają się szerszemu, niż w przypadku czynu ciągłego, rozumieniu warunku związku czasowego pomiędzy poszczególnymi przestępstwami składającymi się na ciąg.

31. Podstawowym czynnikiem wpływającym na wykładnię znamienia "w krótkich odstępach czasu" powinien być charakter ciągu przestępstw, w tym zwłaszcza istnienie szczególnej więzi między wieloma przestępstwami, która uzasadnia potraktowanie wszystkich ich łącznie jako jednej całości, podlegającej jednej ocenie w kontekście wymiaru kary. Na gruncie art. 58 k.k. z 1969 r. SN stwierdzał, że okres trzech tygodni przerwy nie może być w żadnym wypadku uznany za zrywający czasowy związek poszczególnych działań (wyrok SN z 10 grudnia 1983 r., III KR 154/82, OSNPG 1983, z. 6, poz. 68). W innym orzeczeniu przyjęto, że "nawet kilkumiesięczne przerwy sytuacyjne w systematycznie przez dłuższy czas uprawianej działalności przestępczej, spowodowane przyczynami niezależnymi od sprawcy, nie wpływają na ciągłość przestępstwa..." (wyrok SN z 17 września 1973 r., I KR 165/73, niepublikowany, za: Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, s. 296, teza 17 do art. 58 k.k. z 1969 r.).

32. Uwzględniając charakter ciągu przestępstw oraz jego podobieństwa do instytucji realnego zbiegu przestępstw należy stwierdzić, że warunek krótkich odstępów czasu oznacza okres od kilku minut do kilku miesięcy (SA w Katowicach stwierdził, że wymóg krótkich odstępów czasu nie jest spełniony, gdy pomiędzy poszczególnymi przestępstwami upłynął okres powyżej 1 roku" - wyrok z 28 września 2000 r., II Aka 250/00, Prok. i Pr. 2001, z. 9, poz. 17). Użyteczny w odniesieniu do ciągu może być wyrażany na gruncie art. 58 k.k. z 1969 r. postulat, aby okres pomiędzy poszczególnymi przestępstwami objętymi znamieniem ciągłości nie przekraczał 6 miesięcy (zob. jednak odmienne stanowisko SA w Krakowie wyrażone w wyroku z 9 marca 2000 r., II Aka 12/99, KZS 2000, z. 3, poz. 30, w którym stwierdzono, że "półroczna przerwa między kilkoma przestępstwami przekracza granice krótkiego odstępu czasu znamiennego dla ciągu przestępstw". Por. też wyrok SN z 18 stycznia 1973 r., I KR 316/72, OSNPG 1973, z. 9, poz. 124; wyrok SN z 23 lutego 1970 r., III KR 8/70, OSNKW 1970, z. 5, poz. 27). Mając świadomość, że granica ta jest czysto konwencyjna, należy podkreślić, że o możliwości przyjęcia ciągu przestępstw decyduje wszakże cały zestaw przesłanek. Jeśli zatem pozostałe elementy wymienione w art. 91 § 1 nie wyłączają przyjęcia ciągu, to kryterium czasowe interpretować należy w taki sposób, aby jego granice pozwalały na stwierdzenie, że pomiędzy przestępstwami zachodzą szczególne więzi uzasadniające wymierzenie za nie jednej kary. Zbyt długi przedział czasu oczywiście taki związek wyklucza. Dodać raz jeszcze wypada, że owa kilkumiesięczna, maksymalnie półroczna odległość czasowa pomiędzy poszczególnymi przestępstwami ma jedynie charakter orientacyjny. W odniesieniu do każdego przypadku winna być ona oceniana samoistnie, przy uwzględnieniu rodzaju przestępstw składających się na ciąg, częstotliwości okazji umożliwiającej ich popełnianie itp. Istotne przy ocenie przesłanki czasowej będą także powody przerwy pomiędzy poszczególnymi przestępstwami, obiektywne powiązanie tych przestępstw ze sobą itp. Przy ocenie kryterium czasowego należy więc brać pod uwagę nie tylko obiektywnie mierzalny odstęp czasu, lecz także jego uwarunkowania, takie jak m.in. istnienie u sprawcy przez cały czas zamiaru kontynuowania działalności przestępnej, który był aktualizowany przy każdej nadarzającej się sposobności (por. wyrok SN z 17 września 1973 r., I KR 165/73, niepublikowany, Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, s. 296, teza 17 do art. 58 k.k. z 1969 r.), czy też istnienie obiektywnych przeszkód uniemożliwiających popełnienie przez sprawcę przestępstw, np. w postaci wypadku sprawcy, skutkującego niemożnością poruszania się sprawcy, podejmującego jednak niezwłocznie przestępną aktywność po odzyskaniu zdrowia (por. wyrok SN z 28 sierpnia 1978 r., I KR 171/78, OSNPG 1979, z. 4, poz. 58), albo wreszcie okoliczność zwolnienia sprawcy z pracy, wykluczającą możliwość popełniania przestępstw, które popełniał on dalej po ponownym przyjęciu go do pracy (por. wyrok SN z 18 stycznia 1973 r., I KR 316/72, OSNPG 19773, z. 9, poz. 124).

3.4. Brak wyroku przedzielającego przestępstwa składające się na ciąg

33. Elementem wykluczającym przyjęcie konstrukcji ciągu przestępstw jest przedzielenie objętych znamieniem ciągłości przestępstw chociażby nieprawomocnym wyrokiem, wydanym w stosunku do któregokolwiek z nich.

34. Artykuł 91 § 1 posługuje się identycznie jak art. 85 sformułowaniem "zanim zapadł pierwszy wyrok, chociażby nieprawomocny, co do któregokolwiek z tych przestępstw", nie zawiera jednak występującego w art. 85 zwrotu "i wymierzono za nie kary tego samego rodzaju albo inne podlegające łączeniu". Tym art. 91 § 1 przesądza, że negatywną przesłanką przyjęcia ciągu przestępstw jest nie tylko wydanie wyroku skazującego, który oznacza obecnie także wyrok, w którym odstąpiono od wymierzenia kary (por. Z. Gostyński, Odstąpienie..., s. 77 i n.), lecz także wydanie każdego innego wyroku w stosunku do przestępstwa objętego znamieniem ciągłości, a więc wyroku uniewinniającego, wyroku, w którym sąd umorzył postępowanie oraz wyroku, w którym sąd warunkowo umorzył postępowanie. Wymienienie w treści art. 91 § 1 tylko "wyroku" jednoznacznie przesądza, że wydanie przez sąd postanowienia w stosunku do któregokolwiek z przestępstw objętych znamieniem ciągłości nie stanowi negatywnej przesłanki przyjęcia ciągu przestępstw.

35. W związku z wprowadzeniem do Kodeksu postępowania karnego instytucji tzw. umorzenia absorbcyjnego (art. 11 k.p.k.) należy stwierdzić, że zastosowanie tej instytucji w odniesieniu do któregokolwiek z przestępstw objętych znamieniem ciągłości co do zasady nie wyłącza możliwości przyjęcia ciągu przestępstw, ponieważ zastosowanie art. 11 nigdy nie może zapaść w formie wyroku (por. art. 414 § 1 w zw. z art. 93 § 1 k.p.k.; zob. szerzej Z. Gostyński, Komentarz..., teza 9 do art. 11, s. 62-63; Z. Gostyński (w:) J. Bratoszewski, L. Gardocki, Z. Gostyński, S.R. Przyjemski, R.A. Stefański, S. Zabłocki, Komentarz..., s. 181-187).

4. Konsekwencje prawne wynikające z zastosowania dyrektywy konstruującej ciąg przestępstw

4.1. Obligatoryjność stosowania instytucji ciągu przestępstw

36. Ciąg przestępstw jest instytucją prawa karnego materialnego, co oznacza, że jej stosowanie jest obowiązkiem sądu (por. uchwała SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99, OSP 2000, z. 2, poz. 25). Przyjęcie lub odrzucenie możliwości zastosowania art. 91 § 1 uzależnione jest więc wyłącznie od spełnienia przesłanek określonych w tym przepisie. Niezastosowanie instytucji ciągu przestępstw do kilku przestępstw popełnionych przez jednego sprawcę w warunkach określonych w art. 91 § 1 lub też nieobjęcie ciągiem niektórych przestępstw z "przyczyn procesowych" lub z powodu "trudności technicznych" i pozostawienie ich do odrębnego postępowania nie jest dopuszczalne (zob. postanowienie SA w Gdańsku z 1 kwietnia 1992 r., II Akz 108/92, OSA 1992, nr 9, poz. 49; M. Kulik, glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99..., s. 142 i n.).

37. Celem instytucji ciągu przestępstw jest uwypuklenie związków zachodzących między wieloma przestępstwami popełnionymi przez tego samego sprawcę, które z uwagi na łączące je więzi stanowią swoistą całość, podlegającą łącznej ocenie sądu w zakresie wymiaru za nie kary. Łączne ujęcie tej wielości przestępstw w płaszczyźnie wymiaru kary oraz środków karnych stwarzać ma podstawy dla uwzględnienia wszystkich elementów przestępczej działalności, których sąd nie byłby w stanie ująć wymierzając za te przestępstwa jednostkowe kary. Przyjęcie konstrukcji ciągu przestępstw prowadzić ma więc do uwypuklenia wagi całości przestępczej działalności sprawcy oraz jej społecznej szkodliwości, co przy rozdrobnieniu zachowań sprawcy na poszczególne fragmenty (odrębne przestępstwa) mogłoby prowadzić w sferze wymiaru kary do zniekształcenia obrazu rozmiarów przestępczości i w konsekwencji do zastosowania nieadekwatnej sankcji karnej (zob. wyrok SN z dnia 25 lutego 1986 r., III KR 523/85, OSNPG 1986, z. 11, poz. 151; wyrok SN z 18 stycznia 1989 r., IV KR 341/82, OSNPG 1983, z. 8, poz. 91).

4.2 Konsekwencje w sferze kwalifikacji prawnej poszczególnych przestępstw. Podstawa karnoprawnej kwalifikacji

38. Z istoty ciągu przestępstw jako odmiany realnego zbiegu przestępstw wynika, że konstrukcja ta nie odnosi się do etapu interpretacji znamion typu czynu zabronionego. Podstawą karnoprawnej kwalifikacji jest w przypadku ciągu przestępstw samodzielnie każde zachowanie.

39. W odniesieniu do każdego z przestępstw składających się na ciąg konieczne jest więc udowodnienie wszystkich elementów decydujących o przestępności, na które składają się znamiona typu czynu zabronionego oraz inne elementy wymienione w Kodeksie karnym, niezaliczane do znamion typu (np. określony stopień społecznej szkodliwości, wina itd.). Przyjęcie ciągu przestępstw wymaga zatem opisania w wyroku każdego z zachowań sprawcy tworzących poszczególne przestępstwa. Nie jest dopuszczalne ograniczenie się do "niezbyt fortunnego sformułowania, że sprawca działał ciągiem przestępstw" (por. wyrok SA w Krakowie z 9 lutego 2000 r., II Aka 252/99, KZS 2000 r., z. 4, poz. 37; wyrok SA w Katowicach z 2 marca 2000, II Aka 25/00, Prok. i Pr. 2000 r., z. 9, poz. 26).

40. Należy podkreślić, że w punkcie określającym w wyroku podstawę kwalifikacji prawnej powoływany być powinien jedynie przepis części szczególnej, określający znamiona przestępstwa, nie jest natomiast dopuszczalne powoływanie w tym miejscu przepisu art. 91 § 1, ponieważ nie wpływa on w żaden sposób na proces kwalifikacji prawnej. Artykuł 91 § 1 k.k. powoływany powinien być przy podstawie wymiaru kary (por. wyrok SA w Katowicach z 11 maja 2000 r., II Aka 92/00, Prok. i Pr. 2000, z. 11, poz. 20).

41. Przyjęcie konstrukcji ciągu przestępstw, odmiennie niż zastosowanie instytucji czynu ciągłego z art. 12, nie powoduje, że osądowi podlega cały ciąg przestępstw jako jeden przedmiot procesu karnego. Oznacza to, że w sytuacji gdy wyniki przewodu sądowego nie stwarzają podstawy do uznania części zarzucanych sprawcy zachowań za przestępstwa, sąd ma obowiązek wydania w odniesieniu do tych zachowań wyroku uniewinniającego (zob. wyrok SA w Krakowie z 9 lutego 2000 r., II Aka 252/99, KZS 2000, z. 4, poz. 37).

4.4. Stopień społecznej szkodliwości

42. Przyjęcie konstrukcji ciągu przestępstw nie wpływa na proces oceny stopnia społecznej szkodliwości poszczególnych zachowań składających się na ciąg. Przekroczenie progu znikomości stopienia społecznej szkodliwości zachowania jest zgodnie z brzmieniem art. 1 § 2 koniecznym warunkiem przestępności. Ponieważ ustalenie, czy określone zachowanie stanowi przestępstwo następuje w razie przyjęcia ciągu przestępstw zawsze w odniesieniu do jednostkowego zachowania, nigdy zaś do wielu zachowań łącznie, przeto należy stwierdzić, że inaczej niż w przypadku tzw. przestępstwa ciągłego z art. 58 k.k. z 1969 r. oraz odmiennie niż w przypadku czynu ciągłego z art. 12, element ten wynikać musi z charakterystyki jednostkowego zachowania. Nie jest więc możliwa łączna, całościowa ocena tej przesłanki, której podstawą będą wszystkie zachowania objęte znamieniem ciągłości. Jeśli zatem jednostkowe zachowanie objęte znamieniem ciągłości z art. 91 § 1 ma znikomy stopień społecznej szkodliwości, to nie jest możliwe uznanie, że przesłanka ta została spełniona poprzez połączenie ze sobą na tej płaszczyźnie wszystkich zachowań objętych znamieniem ciągłości (zob. szerzej P. Kardas, glosa do postanowienia SN z 18 czerwca 1996 r., I KZP 5/96..., s. 271-281; uchwała SN z 21 listopada 2001 r., I KZP 29/01, OSNKW 2002, z. 1-2, poz. 2, s. 29 i n.).

43. Co do stopnia społecznej szkodliwości czynu jako podstawy wymiaru kary zob. szerzej M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Czyn..., s. 132 i n.

4.5. Kumulatywna kwalifikacja

44. Warunkiem przyjęcia konstrukcji ciągu przestępstw jest popełnienie przez sprawcę wielu przestępstw o tożsamej kwalifikacji prawnej. W przypadku ciągu przestępstw mamy więc do czynienia z kilkoma różnymi czynami, z których każdy samodzielnie realizuje znamiona typu czynu zabronionego. Przepis art. 11 dotyczy natomiast tylko takich sytuacji, w których jeden i ten sam czyn wyczerpuje znamiona określone w dwóch lub więcej przepisach ustawy karnej. Konstrukcja ciągu przestępstw wyklucza zatem ze swej istoty stosowanie kumulatywnej kwalifikacji, z uwagi na niespełnienie podstawowego warunku stosowania art. 11.

45. Należy podkreślić, że wykluczenie możliwości stosowania kumulatywnej kwalifikacji do ciągu przestępstw nie oznacza bynajmniej, że art. 11 w ogóle nie może nigdy wystąpić łącznie z art. 91 § 1. Możliwość połączenia ze sobą instytucji ciągu przestępstw oraz kumulatywnej kwalifikacji dotyczy jednak tylko takich sytuacji, w których każde z przestępstw składających się na ciąg podlega identycznej, kumulatywnej kwalifikacji (zob. szerzej M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Czyn..., s. 119 i n.).

4.6. Ciąg przestępstw a czyn ciągły

46. Kodeks karny oparty jest na założeniu, wedle którego instytucja czynu ciągłego z art. 12 oraz instytucja ciągu przestępstw z art. 91 § 1 w sposób rozłączny stanowią normatywne podstawy dla rozstrzygania odpowiedzialności za przestępstwa popełnione w warunkach "ciągłości" obejmujące odmienne kategorie sytuacji faktycznych. W odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego może więc znaleźć zastosowanie albo instytucja czynu ciągłego, albo instytucja ciągu przestępstw. Obejmowane przez art. 12 i 91 § 1 zakresy sytuacji faktycznych nie krzyżują się ze sobą, co oznacza, że normatywne pola obu tych przepisów nigdy nie pozostają w stosunku krzyżowania. Stąd też wykluczone jest jednoczesne stosowanie do tej samej sytuacji faktycznej obu tych przepisów.

47. Jedynym wypadkiem, w którym znajdą zastosowanie zarówno art. 12, jak i 91 § 1 jest sytuacja, w której sprawca popełnia w podobny sposób, w krótkich odstępach czasu dwa lub więcej przestępstw, z których każde kwalifikowane jest przy zastosowaniu art. 12, stanowi więc czyn ciągły. Wówczas sąd musi przypisać sprawcy każde z popełnionych przez niego przestępstw, wykorzystując art. 12 jako współokreślający znamiona przypisanego sprawcy przestępstwa, a następnie z uwagi na popełnienie tych przestępstw w warunkach art. 91 § 1 wymierzyć za nie jedną karę przy zastosowaniu art. 91 § 1.

4.7. Czas popełnienia

48. Przyjęcie konstrukcji ciągu przestępstw nie wpływa na określenie czasu popełnienia przestępstwa. Z założenia, w myśl którego ciąg przestępstw jest zbiorem wielu przestępstw popełnionych przez jednego sprawcę w szczególnych okolicznościach wynika, że każde przestępstwo składające się na tę konstrukcję prawną ma odrębny czas popełnienia. Sprawia to, że konieczne jest zasadniczo odmienne niż w przypadku czynu ciągłego rozstrzyganie zagadnień intertemporalnych.

4.8. Prawo międzyczasowe

49. W razie zmiany ustawy karnej w trakcie realizacji poszczególnych przestępstw składających się na ciąg do każdego z nich oddzielnie będą miały wprost zastosowanie określone w kodeksie reguły prawa międzyczasowego.

4.9. Wiek sprawcy jako podstawa odpowiedzialności

50. Jeżeli w odniesieniu do któregokolwiek z przestępstw sprawca w chwili czynu nie miał ukończonych lat 17 i zarazem nie były spełnione warunki określone w art. 10 § 2, to zachowanie takie nie może zostać uznane za przestępstwo i w konsekwencji w żadnym wypadku nie może zostać włączone w skład ciągu przestępstw.

51. W wypadku popełnienia w warunkach określonych w art. 91 § 1 przestępstw wymienionych w art. 10 § 2 w taki sposób, że część z nich sprawca popełnił po ukończeniu lat 15, lecz przed ukończeniem lat 17, natomiast pozostałą część po ukończeniu lat 17, zachodzą oczywiście podstawy do pociągnięcia go do odpowiedzialności za wszystkie popełnione przestępstwa. Pojawić się mogą jednak pewne wątpliwości związane z pytaniem, czy możliwe jest w takim wypadku przyjęcie konstrukcji ciągu przestępstw obejmującego wszystkie przestępstwa. W odniesieniu do przestępstw popełnionych w warunkach określonych w art. 10 § 2 wiąże bowiem regulacja zawarta w art. 10 § 3, który z jednej strony obniża górną granicę ustawowego zagrożenia do wysokości dwóch trzecich zagrożenia przewidzianego za popełnione przez sprawcę przestępstwo, z drugiej zaś stanowi samoistną podstawę dla fakultatywnego nadzwyczajnego złagodzenia kary. W literaturze i orzecznictwie wydanym na podstawie art. 58 k.k. z 1969 r. dopuszczano w takich wypadkach możliwość przyjmowania tzw. przestępstwa ciągłego (wyrok SN z 3 kwietnia 1986 r., II KR 59/86, OSNPG 1986, z. 12, poz. 159; uchwała SN z 27 września 1985 r., VI KZP 12/85, OSNKW 1986, z. 3, poz. 14). Z uwagi na fakt, że wymierzenie kary na podstawie art. 91 § 1 k.k. możliwe jest jedynie wówczas, gdy każdy z przepisów stanowiących podstawę kwalifikacji i wymiaru kary przewiduje identyczne ustawowe zagrożenie przyjąć należy, iż nie zachodzą przesłanki do przyjęcia ciągu przestępstw (por. J. Majewski, glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/00..., s. 243 i n.).

4.10. Okoliczności wyłączające i umniejszające winę

52. Ze względu na fakt, że czas popełnienia przestępstwa w przypadku przyjęcia ciągu przestępstw jest odmiennie określany dla każdego przestępstwa objętego znamieniem ciągłości, kwestie możliwości zastosowania do któregokolwiek z nich okoliczności wyłączającej lub umniejszającej winę rozstrzygać należy odrębnie w stosunku do każdego przestępstwa. Jeśli zatem w czasie popełnienia któregokolwiek z przestępstw składających się na ciąg zachodziła jakaś okoliczność wyłączająca winę, to zachowanie to nie może zostać uznane za przestępstwo także wtedy, gdy w odniesieniu do pozostałych zachowań nie występowały takie okoliczności. O możliwości wyłączenia przestępności zachowania decydują tylko i wyłącznie czas jego popełnienia oraz występowanie w tym czasie u sprawcy okoliczności wyłączającej winę. Ciąg przestępstw, inaczej niż czyn ciągły, nie prowadzi w tym zakresie do żadnych zmian ogólnych zasad odpowiedzialności karnej.

53. Analogicznie rozstrzygać należy problem możliwości stosowania do poszczególnych przestępstw składających się na ciąg okoliczności umniejszających winę. Uznanie, że sprawca popełnił część przestępstw w warunkach umniejszających winę, pozostałą zaś część w warunkach uzasadniających przypisanie pełnej winy prowadzić będzie do trudności związanych z wymiarem jednej kary za ciąg obejmujący wszystkie te przestępstwa. Należy podkreślić, że w sytuacji, gdy tylko w stosunku do jednego lub kilku z zachowań składających się na ciąg zachodzą podstawy do nadzwyczajnego złagodzenia kary przyjęcie ciągu obejmującego te zachowania oraz zachowania, wobec których brak jest podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia kary wyklucza możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary wymierzanej za ciąg. Nadzwyczajne złagodzenie kary wymierzanej za ciąg możliwe jest jedynie wówczas, gdy podstawa do nadzwyczajnego złagodzenia kary zachodzi w stosunku do każdego ze zbiegających się w ciąg przestępstw z osobna (tak J. Majewski, glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99..., poz. 73 oraz A. Rybak, glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99..., s. 99 i n.; odmienne SN w uchwale z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99..., poz. 25 oraz A. Zoll w glosie aprobującej do tego orzeczenia, OSP 2000, z. 2, poz. 25; A. Kulik, glosa do uchwały SN z 18 września 1999 r., I KZP 24/99..., s. 140; A. Michalska-Warias, glosa do uchwały SN z 18 września 1999 r., I KZP 24/99..., s. 105).

4.11. Możliwość stosowania ustaw amnestyjnych i abolicyjnych

54. Przyjęcie, że każde z przestępstw składających się na ciąg ma inny czas popełnienia pozwala także rozstrzygać kwestie związane z możliwością stosowania ustaw amnestyjnych. Popełnienie chociażby jednego objętego znamieniem ciągłości przestępstwa po wejściu w życie ustawy amnestyjnej nie wyklucza możliwości zastosowania dobrodziejstwa amnestii do tych przestępstw, które zostały popełnione przed tą datą.

55. Tak samo rozstrzygać należy zagadnienie stosowania do przestępstw popełnionych w warunkach art. 91 § 1 ustaw abolicyjnych.

4.12. Przedawnienie

56. Konstrukcja ciągu przestępstw, inaczej niż instytucja czynu ciągłego, nie jest oparta na założeniu materialnej niepodzielności przestępstwa. Ciąg przestępstw nie stanowi bowiem jednego przestępstwa, lecz zbiór (wielość) przestępstw o szczególnej charakterystyce. Nie można zatem sensownie mówić o biegu terminów przedawnienia ciągu przestępstw, lecz jedynie o terminach przedawnienia każdego z przestępstw składających się na ciąg.

57. Bieg terminów przedawnienia karalności biegnie odrębnie dla każdego z przestępstw składających się na ciąg i rozpoczyna od daty zakończenia ostatniego zachowania składającego się na dane przestępstwo. Przedawnienie stosuje się więc niezależnie do każdego z przestępstw konstytuujących ciąg, co oznacza, że każde z przestępstw objętych znamieniem ciągłości z art. 91 § 1 ma inaczej wyznaczony początek biegu terminu przedawnienia (odmiennie wyrok SN z 29 stycznia 1992 r., II KRN 423/91, OSNKW 1992, z. 5-6, poz. 39; wyrok SN z 15 listopada 1976 r., III KR 162/76, OSNKW 1977, z. 3, poz. 19). Możliwa jest więc sytuacja, w której część przestępstw objętych znamieniem ciągłości ulegnie przedawnieniu, w stosunku do pozostałych zaś termin przedawnienia jeszcze nie upłynie.

4.13. Okres próby związany z warunkowym umorzeniem postępowania karnego, warunkowym zawieszeniem wykonania kary oraz warunkowym przedterminowym zwolnieniem, wyznaczony w związku z popełnieniem innego przestępstwa

58. Kwestie związane z ustaleniem, czy zachodzą przesłanki do wyciągnięcia konsekwencji związanych z popełnieniem przestępstwa w okresie próby związanej z warunkowym umorzeniem postępowania karnego, warunkowym zawieszeniem wykonania kary oraz warunkowym przedterminowym zwolnieniem wyznaczonym w związku z popełnieniem innego przestępstwa rozstrzygać należy w przypadku ciągu przestępstw nie w odniesieniu do całego ciągu, lecz poszczególnych przestępstw składających się na tę konstrukcję. Jeśli zatem chociażby jedno przestępstwo objęte znamieniem ciągłości z art. 91 § 1 popełnione zostało w czasie trwania okresu próby związanego z popełnieniem innego przestępstwa, a pozostałe przestępstwa składające się na ciąg już po upływie tego okresu, to decydujące znaczenie ma fakt popełnienia tego jednego przestępstwa w okresie próby. Inaczej więc niż w przypadku czynu ciągłego, popełnienie pozostałych przestępstw składających się na ciąg po upływie okresu próby nie spowoduje uznania, że cały ciąg przestępstw popełniony został po upływie tego okresu. Spełnione więc będą przesłanki do wyciągnięcia negatywnych konsekwencji wynikających z popełnienia przez sprawcę przestępstwa w okresie próby.

4.14. Recydywa

59. Problem możliwości przyjęcia recydywy rozstrzygać należy w przypadku ciągu przestępstw odrębnie dla każdego przestępstwa. Jeśli część przestępstw zostało popełnionych przez sprawcę przed upływem określonego w art. 64 § 1 lub 2 terminu, to przyjąć należy, że zostały one popełnione w warunkach recydywy. Oceny tej nie zmieni fakt, że pozostałe przestępstwa składające się na ciąg popełnione zostały już po upływie terminu z art. 64 § 1 lub 2.

4.15. Współdziałanie przestępne

60. Problem odpowiedzialności osób współdziałających przy popełnieniu przestępstw składających się na ciąg rozstrzygać należy odrębnie w odniesieniu do każdego przestępstwa.

61. Okoliczność, że pewne przestępstwa popełnione zostały przez sprawcę przy współdziałaniu z różnymi osobami, inne zaś bez takiego współdziałania, nie stanowi przeszkody dla przyjęcia ciągu przestępstw, jeśli spełnione są przesłanki określone w art. 91 § 1.

62. Problem odpowiedzialności osób współdziałających przy popełnieniu poszczególnych przestępstw składających się na ciąg rozstrzygać należy odrębnie w odniesieniu do każdego przestępstwa. Inaczej niż w przypadku czynu ciągłego, przyjęcie konstrukcji ciągu przestępstw w żaden sposób nie wpływa na zakres odpowiedzialności osób współdziałających ze sprawcą ciągu. Znajdują tutaj zastosowanie zasady odpowiedzialności za współdziałanie przestępne stosowane odrębnie do każdego przestępstwa (por. uchwała SN z 29 października 2002 r., I KZP 30/02, Prok. i Pr. 2003, z. 1, poz. 1).

63. W razie popełnienia ciągu przestępstw we współdziałaniu z innymi osobami, jeżeli tyko w odniesieniu do jednego przestępstwa składającego się na ciąg zachodzi określona w art. 60 § 3 k.k. podstawa do nadzwyczajnego złagodzenia kary, wykluczone jest nadzwyczajne złagodzenie kary orzekanej za ciąg przestępstw (por. J. Majewski, glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99...; odmiennie SN w uchwale z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99, OSP 2000, z. 2, poz. 25 oraz A. Zoll w aprobującej glosie do tej uchwały, OSP 2000, z. 2, poz. 25).

4.16. Ciąg przestępstw a przestępstwa zbiorowe, wieloodmianowe i wieloczynowe

64. Konstrukcja ciągu przestępstw z oczywistych względów nie ma zastosowania do przestępstw wieloodmianowych, zbiorowych i wieloczynowych.

65. Istnieje jednak możliwość połączenia art. 91 § 1 z przestępstwami wieloodmianowymi, wieloczynowymi lub zbiorowymi w sytuacji, gdy jeden i ten sam sprawca popełnia kilka przestępstw o istocie zbiorowej i spełnione są w stosunku do nich przesłanki określone w art. 91 § 1. Wówczas przyjąć należy ciąg przestępstw składający się z kilku przestępstw wieloodmianowych, wieloczynowych lub zbiorowych.

4.17. Zasada ne bis in idem procedatur

66. Przyjęcie konstrukcji ciągu przestępstw, jako szczególnej odmiany realnego zbiegu, nie zmienia faktu, że przedmiotem procesu i w konsekwencji podstawą odpowiedzialności są poszczególne zachowania sprawcy. Do ciągu przestępstw nie może się zatem odnosić z oczywistych względów zasada niepodzielności przestępstwa jako przedmiotu procesu karnego i podstawy odpowiedzialności karnej.

67. W przypadku wydania orzeczenia opartego na konstrukcji ciągu przestępstw nie mamy do czynienia z obowiązywaniem zasady ne bis in idem procedatur w odniesieniu do tych zachowań, które zostały popełnione w okresie pomiędzy pierwszym a ostatnim przestępstwem składającym się na ciąg i jednocześnie nie zostały objęte ramami procesu (uchwała SN z 21 listopada 2001 r., I KZP 29/01, OSNKW 2002, z. 1-2, poz. 2, s. 30-31).

5. Podstawa wymiaru kary

68. Przyjęcie konstrukcji ciągu przestępstw sprawia, że do tej szczególnej postaci realnego zbiegu przestępstw nie stosuje się typowych konsekwencji w postaci wymiaru kary łącznej, lecz wymierza się jedną karę o szczególnie określonych granicach (por. uzasadnienie uchwały SN z 26 września 2002 r., I KZP 21/02, OSNKW 2002, z. 11-12, poz. 90, s. 27). Artykuł 91 § 1 przesądza dwie kwestie. Po pierwsze to, że za wielość przestępstw sąd orzeka jedną karę, przy czym jej wymierzenie następuje niejako od razu, nie jest więc poprzedzone, tak jak w przypadku realnego zbiegu, wymiarem kary za każde z przestępstw (por. wyrok SN z 16 września 2003 r., WA 40/03, OSNKW 2003, z. 11-12, poz. 100). Po drugie określa granice ustawowego zagrożenia za ciąg przestępstw. Przyjęcie konstrukcji ciągu przestępstw nie stanowi bowiem podstawy do fakultatywnego nadzwyczajnego obostrzenia kary (odmiennie SN w uchwale z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99, OSP 2000, z. 2, poz. 25 - uznając regulację z art. 91 § 1 k.k. za podstawę do nadzwyczajnego obostrzenia kary). Przepis art. 91 § 1 k.k. wraz z odpowiednim przepisem części szczególnej określającym znamiona każdego z przestępstw popełnionych przez sprawcę w warunkach ciągu przestępstw określa nową górną granicę wymiaru jednej kary za ciąg. Przesądza to, że podstawa wymiaru kary za ciąg przestępstw ma zawsze charakter złożony (por. A. Zoll, glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99...).

69. Sąd zobowiązany jest do powołania art. 91 § 1 w podstawie wymiaru kary w każdym przypadku przyjęcia ciągu przestępstw. Podstawą wymiaru kary za ciąg przestępstw jest wyłącznie przepis art. 91 § 1 k.k. Trafnie wskazuje SN, że "w podstawie prawnej wymiaru kary nie można jednocześnie powoływać art. 85 i 91 § 1 k.k., gdyż pierwszy z tych przepisów określa zasady orzekania kary łącznej w wypadku zbiegu przestępstw, zaś drugi zasady orzekania jednej kary w wypadku ciągu przestępstw (wyrok SN z 16 września 2003 r., WA 40/03, OSNKW 2003, z. 11-12, poz. 100).

70. Obowiązek powołania art. 91 § 1 w podstawie wymiaru kary jest całkowicie niezależny od tego, czy w konkretnym wypadku sąd wymierza karę powyżej górnej granicy przewidzianej w przepisie stanowiącym podstawę kwalifikacji każdego z przestępstw składających się na ciąg czy też wymiar kary mieści się w tych granicach 91 § 1. Ponieważ art. 91 § 1 k.k. nie stanowi podstawy do nadzwyczajnego obostrzenia kary, lecz określa górną granicę wymiaru kary za ciąg przestępstw, przeto w każdym przypadku przepis ten musi zostać uwzględniony w podstawie wymiaru kary. Z oczywistych powodów sąd dokonując wymiaru kary za ciąg przestępstw może ją orzec od dolnej granicy ustawowego zagrożenia za ciąg (zaczerpniętej z przepisu stanowiącego podstawę kwalifikacji każdego z przestępstw objętych ciągiem) do górnej granicy zaczerpniętej z tego przepisu podwyższonej o połowę. Wymiar kary w tym przedziale jest zwyczajnym wymiarem kary niezwiązanym z instytucją nadzwyczajnego jej obostrzenia.

71. Dyrektywa wyrażona w art. 91 § 1 nakazując wymierzenie jednej kary za ciąg przestępstw ma odpowiednie zastosowanie do środków karnych tego samego rodzaju (por. uchwała SN z 26 września 2002 r., I KZP 21/02, Prok. i Pr. 2002, z. 12, poz. 6).

6. Zbieg dwóch ciągów lub ciągu przestępstw i innego przestępstwa

72. Artykuł 91 § 2 rozstrzyga przypadek popełnienia przez tego samego sprawcę dwóch różnych ciągów przestępstw oraz przypadek popełnienia ciągu przestępstw i innego przestępstwa, które nie zostały przedzielone chociażby nieprawomocnym wyrokiem wydanym co do któregokolwiek z nich. Artykuł 91 § 2 rozstrzyga więc sytuacje realnego zbiegów dwóch ciągów przestępstw oraz realnego zbiegu ciągu przestępstw i innego przestępstwa.

73. Brzmienie art. 91 § 2 jednoznacznie przesądza, że w razie popełnienia dwóch ciągów sąd zobligowany jest do skazania sprawcy odrębnie za oba ciągi przy zastosowaniu art. 91 § 1, a następnie do wymierzenia z dwóch kar orzeczonych za ciągi jednej kary łącznej. Analogicznie rozstrzygać należy przypadek popełnienia przez sprawcę ciągu przestępstw oraz innego przestępstwa.

74. Podstawą wymiaru kary łącznej jest w takim wypadku art. 91 § 2, nie zaś art. 86 (por. wyrok SA w Katowicach z 18 lipca 2002 r., II Aka 249/02, Prok. i Pr. 2003, z. 5, poz. 18).

7. Skazanie odrębnymi wyrokami za przestępstwa należące do ciągu przestępstw

75. Artykuł 91 § 3 określa zasady postępowania w przypadku, gdy spełnione były warunki do przyjęcia ciągu przestępstw z art. 91 § 1, z jakichś jednak powodów doszło do odrębnego skazania sprawcy za przestępstwa należące do ciągu różnymi wyrokami. Orzeczenie kar za różne przestępstwa, które zostały popełnione przez tego samego sprawcę zanim zapadł pierwszy wyrok, chociażby nieprawomocny, co do któregokolwiek z tych przestępstw, spełnia przesłanki określone w art. 569 § 1 k.p.k. uzasadniające wydanie wyroku łącznego. Brak szczególnej regulacji tych sytuacji prowadziłby do traktowania przypadków, które spełniają przesłanki ciągu przestępstw w sposób identyczny, jak przypadki zwykłego realnego zbiegu.

76. Przyjęte w art. 91 § 3 rozwiązanie pozwala na zachowanie wynikających z ciągu przestępstw konsekwencji w zakresie wymiaru kary także wtedy, gdy doszło do odrębnego skazania za przestępstwa objęte znamieniem ciągłości. Wydając w takim przypadku wyrok łączny sąd bowiem nie jest związany treścią art. 86 § 1, wyznaczającego granice kary orzekanej w wyroku łącznym, lecz treścią art. 91 § 3, który wprowadza zakaz wymierzenia w wyroku łącznym kary przekraczającej górną granicę ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę, przewidzianego w przepisie, którego znamiona każde z przestępstw objętych postępowaniem o wydanie wyroku łącznego wyczerpuje (T. Grzegorczyk, Kodeks..., s. 1416 i n.; A. Marek, Komentarz..., s. 257). Artykuł 91 § 3 ma więc charakter lex specialis w stosunku do art. 86 § 1.

Art. 92.

1. Przepis art. 92 k.k. stanowi zmodyfikowany odpowiednik przepisu art. 72 k.k. z 1969 r.

2. Przepis art. 92 k.k. różni się od poprzednika trzema istotnymi elementami. Po pierwsze zawiera wyraźne ograniczenie zakresu zastosowania wyłącznie do orzekania kary łącznej w ramach wyroku łącznego (por. uwagi dotyczące art. 72 k.k. z 1969 r. M. Szewczyk (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 401 i n.). Po wtóre wskazuje, że w przypadku orzekania kary łącznej w warunkach przewidzianych w art. 92 k.k. stosuje się odpowiednio przepis art. 71 § 2 k.k. Po trzecie odnosi się do orzekania wyrokiem łącznym kary za przestępstwa należące do ciągu przestępstw. Wszystkie wprowadzone do art. 92 k.k. zmiany mają istotne znaczenie dla wykładni omawianego przepisu, rzutują także na interpretację pozostałych przepisów zamieszczonych w rozdziale IX, w tym w szczególności określenie zakresu zastosowania art. 89 k.k. (zob. szerzej uwagi do art. 89 k.k.).

3. Ratio legis regulacji zawartej w art. 92 k.k. związane jest z materialnoprawnym charakterem kary łącznej oraz określoną w przepisach art. 85 i n. k.k. i art. 569 i n. k.p.k. obligatoryjnością orzekania kary łącznej w razie spełnienia materialnoprawnych przesłanek jej wymiaru (por. T. Razowski, Dopuszczalność..., s. 63 i n.). Taka ustawowa konstrukcja kary łącznej przesądza, że niezależnie od tego, czy wymiar kary łącznej następować ma w jednym postępowaniu czy też w wyroku łącznym, w razie spełnienia przesłanek określonych w art. 85 i n. k.k. orzeczenie tej kary jest obowiązkiem sądu (por. wyrok SN z 5 listopada 2002 r., III KK 296/02, LEX nr 56848; wyrok SN z 24 maja 1976 r., OSNKW 1976, z. 7-8, poz. 100; wyrok SA w Warszawie z 5 grudnia 1996 r., II Aka 391/96, Prok. i Pr. 1997, z. 6, poz. 21; A. Marek, Kodeks..., s. 303). Z twierdzenia tego wynika także to, iż niezależnie od tego, czy sprawca sądzony jest jednocześnie (w jednym postępowaniu) czy też za pozostające w realnym zbiegu przestępstwa wymierzone zostały kary wyrokami wydanymi w różnych postępowaniach, okoliczności przesądzające o orzeczeniu kary łącznej są identycznie określone w przepisach prawa karnego materialnego. Brak jest zatem podstaw do różnicowania sytuacji sprawcy w zależności od sposobu sądzenia. Trafnie podkreśla się w orzecznictwie, że "potrzeba wydania wyroku łącznego zachodzi wówczas, gdy sprawca przed datą pierwszego wyroku skazującego popełnił wiele przestępstw, ale - z różnego rodzaju przyczyn - nie został skazany jednym wyrokiem, lecz wieloma wyrokami. Rodzi to konieczność w wyroku łącznym takiego łączenia kar orzeczonych za poszczególne przestępstwa, jakie miałoby miejsce, gdyby sprawy o te przestępstwa były rozpoznawane w jednym postępowaniu, a więc łączenia je w taki sposób, w jaki zostałyby połączone w pierwszym wyroku skazującym" (wyrok SA we Wrocławiu z 23 grudnia 2002 r., II Aka 556/02, OSA 2003, z. 4, poz. 31; por. też wyrok SN z 5 listopada 2002 r., III KK 296/02, LEX nr 56848; T. Razowski, Dopuszczalność..., s. 64).

4. Przepis art. 92 k.k. odnosi się wyłącznie do orzekania kary łącznej w ramach wyroku łącznego, będącego procesową formą orzeczenia tej kary. Przesądza to, że w wypadku orzekania kary łącznej w ramach wyroku łącznego istotne są zarówno stanowiące podstawę wymiaru tej kary materialnoprawne przesłanki wymiaru kary łącznej, jak i procesowe warunki do wydania wyroku łącznego - tzw. warunki do wydania wyroku łącznego (por. P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks..., t. III, s. 339 i n.).

5. Wyrok łączny stanowi karnoprocesową instytucję, które celem jest realizacja regulacji prawa karnego materialnego w zakresie podstaw, obowiązku, granic i zasad wymiaru kary łącznej, w sytuacji prawomocnego skazania sprawcy pozostających w realnym zbiegu przestępstw wyrokami różnych sądów (por. T. Grzegorczyk, Kodeks..., s. 1416). Należy podkreślić, że wyrok łączny, w ramach którego orzekana jest kara łączna, jest wyrokiem szczególnego rodzaju, albowiem z założenia nie rozstrzyga się w nim kwestii winy oskarżonego, zagadnienia kwalifikacji prawnej czynów stanowiących podstawę skazania w poszczególnych wyrokach, okoliczności obciążających lub łagodzących przyjętych za podstawę rozstrzygnięć jednostkowych oraz wymiaru kar jednostkowych (por. Z. Kwiatkowski, Istota..., s. 44; P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks..., t. III, s. 337; T. Razowski, Wybrane..., s. 153). W powyższym kontekście oczywistym jest twierdzenie, że wydanie wyroku łącznego jest obligatoryjne wówczas, gdy spełnione są przesłanki do orzeczenia kary łącznej oraz warunki do wydania wyroku łącznego (por. A. Marek, Kodeks..., s. 303).

6. W wypadkach orzekania kary łącznej w ramach wyroku łącznego proceduralną przesłanką orzeczenia tej kary jest stwierdzenie prawomocności różnych (wydanych przez różne sądy) orzeczeń skazujących dotyczących poszczególnych przestępstw pozostających w realnym zbiegu (por. P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks..., t. III, s. 339 i n.; wyrok SA w Warszawie z 5 grudnia 1996 r., II Aka 391/96, Prok. i Pr. 1997, z. 6, poz. 21). W piśmiennictwie z zakresu prawa procesowego wskazuje się, że wymóg prawomocności orzeczeń skazujących wydanych za zbiegające się przestępstwa przesądza to, że wydanie wyroku łącznego w ścisły sposób powiązane jest z wykonalnością kar jednostkowych orzeczonych w prawomocnych wyrokach skazujących (por. T. Razowski, Wybrane..., s. 159-160). Ponieważ podstawą wyroku łącznego mogą być wyłącznie prawomocne wyroki skazujące różnych sądów, przeto nie można wykluczyć, że zanim dojdzie do wymiaru kary łącznej w ramach wyroku łącznego, kary orzeczone w różnych postępowaniach za zbiegające się przetępstwa zostaną już w części lub w całości wykonane. W powyższym kontekście konieczne było ustawowe rozstrzygnięcie odnoszące się do tych wypadków.

7. Trafnie podkreśla się w piśmiennictwie, że "myślą przewodnią art. 92 k.k. jest teza, że orzeczenie kary łącznej jest obligatoryjne także wtedy, gdy wchodzące w rachubę kary zostały wykonane w części bądź nawet w całości" (L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., t. II, s. 274).

8. Przepis art. 92 k.k. rozstrzyga w sposób jednoznaczny, że orzeczenie kary łącznej w ramach wyroku łącznego uzasadnione jest zarówno w tych wypadkach, gdy żadna z orzeczonych kar jednostkowych nie została nawet w części wykonana, jak i wówczas, gdy kara orzeczona w jednym lub w kilku wyrokach prawomocnych została już częściowo lub całościowo wykonana.

9. W piśmiennictwie karnistycznym prezentowane są rozbieżne stanowiska dotyczące sytuacji, w której wszystkie kary orzeczone w wyrokach jednostkowych zostały już w całości wykonane. W opracowaniach o charakterze procesowym podkreśla się, że w tej sytuacji wydanie wyroku łącznego dotyczącego kary łącznej jest bezprzedmiotowe, albowiem miałoby w tym wypadku charakter jedynie formalny, pozostając w sprzeczności z zasadą ekonomii procesowej oraz w żaden sposób nie wpływałoby na sytuację skazanego (tak m.in. P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks..., t. III, s. 337; M. Cieślak, Z. Doda, Przegląd..., s. 54; T. Razowski, Wybrane..., s. 160; Z. Kwiatkowski, glosa do postanowienia SN z 16 kwietnia 1985 r., s. 153; K. Buchała, Problemy..., s. 86). W opracowaniach z zakresu prawa karnego materialnego wskazuje się na obowiązek wydania wyroku łącznego także wówczas, gdy wszystkie kary jednostkowe zostały już w całości wykonane, podnosząc że wymiar kary łącznej ma także w takim przypadku istotne znaczenie dla sytuacji skazanego w zakresie obliczania terminu do zatarcia skazania, obliczania terminu warunkującego przyjęcie recydywy oraz kwestia warunkowego zwolnienia (por. L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., t. II, s. 274; K. Buchała, Problemy..., s. 86; M. Szewczyk, Kara..., s. 67-68).

10. Odnosząc się do przedstawionej powyżej kontrowersji wskazać wypadnie, że twierdzenie o bezprzedmiotowości oraz braku podstaw do wydania wyroku łącznego w sytuacji, gdy wszystkie kary jednostkowe orzeczone za zbiegające się przestępstwa zostały już efektywnie wykonane pozostaje w sprzeczności z treścią art. 92 k.k., zgodnie z którym "wydaniu wyroku łącznego nie stoi na przeszkodzie, że poszczególne kary wymierzone za należące do ciągu lub zbiegające się przestępstwa zostały już w całości albo w części wykonane". Językowa wykładnia przepisu art. 92 k.k. prowadzi do wniosku, iż przepis ten stwarza podstawy do orzeczenia kary łącznej w ramach wyroku łącznego zarówno w sytuacji, gdy tylko niektóre kary wymierzone za zbiegające się przestępstwa zostały już w całości wykonane, jak również w wypadkach, gdy wszystkie kary orzeczone w wyrokach jednostkowych zostały już w całości wykonane. Tym samym postulowane w piśmiennictwie z zakresu procedury karnej ograniczenie zakresu obowiązku wymiaru kary łącznej w ramach wyroku łącznego wyłącznie do sytuacji, w której żadna z kar orzeczonych za zbiegające się przestępstwa nie została w całości lub części wykonana oraz sytuacji, gdy tylko niektóre z tych kar zostały wykonane, zaś co najmniej jedna z orzeczonych kar jednostkowych nie została w całości wykonana, stanowi odstępstwo od rezultatu wykładni językowej wymagające szczególnego uzasadnienia. W powyższym kontekście wskazać wypada, że stanowisko to pozbawione jest oparcia ustawowego, albowiem żaden z przepisów rozdziału 60 k.p.k. nie wysławia normy zwalniającej sąd z obowiązku orzeczenia kary łącznej w sytuacji, gdy wszystkie orzeczone w różnych wyrokach kary jednostkowe zostały już w całości wykonane i jednocześnie zachodzą przewidziane w przepisach art. 85 i n. k.k. przesłanki orzeczenia kary łącznej. Stanowisko to prowadzi ponadto do modyfikacji zakresu zastosowania przepisów art. 85 i n. k.k. określających przesłanki wymiaru kary łącznej, w żaden sposób niepowiązane z zagadnieniem wykonania kar orzeczonych w wyrokach jednostkowych za zbiegające się przestępstwa. Jedyny przepis odnoszący się wprost do tej kwestii - art. 92 k.k. - wyraźnie przesądza, że wydaniu wyroku łącznego nie stoi na przeszkodzie wykonanie w całości kar wymierzonych za zbiegające się przestępstwa. Trudno także uznać, że podstawą twierdzenia, iż w wypadku gdy wszystkie kary orzeczone za zbiegające się przestępstwa zostały w całości wykonane bezprzedmiotowe jest wydawanie wyroku łącznego, jest art. 572 k.p.k., zgodnie z którym "jeżeli brak jest warunków do wydania wyroku łącznego, sąd wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania". Brak warunków do wydania wyroku łącznego oznaczać bowiem może albo brak materialnoprawnych przesłanek do orzeczenia kary łącznej, albo brak warunków do wydania wyroku łącznego określonych w art. 569 § 1 k.p.k. (por. wyrok SN z 23 kwietnia 1999 r., V KKN 13/99, Prok. i Pr. 1999, z. 9, poz. 20; wyrok SN z 15 marca 2001 r., IV KKN 81/00, LEX nr 51398; T. Grzegorczyk, Kodeks..., s. 1422-1423; P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks..., t. III, s. 343 i n.). Uzupełniając powyższe twierdzenia o wskazywane powyżej znaczenie kary łącznej wymierzanej w takich wypadkach dla sytuacji skazanego (obliczanie terminu do zatarcia skazania, zagadnienie recydywy oraz warunkowego zwolnienia) oraz znaczenie kary łącznej w zakresie ewentualnych środków karnych orzeczonych w wyrokach jednostkowych, które przecież niekoniecznie musiały zostać w całości wykonane (przepis art. 92 k.k. odnosi się wyłącznie do wypadków, gdy kary wymierzone za zbiegające się przestępstwa zostały wykonane), stwierdzić należy, że odwołanie się do zasady ekonomii procesowej oraz rzekomego braku znaczenia orzeczenia o karze łącznej dla sytuacji skazanego nie wydaje się wystarczającym argumentem przemawiającym za odejściem od reguł wykładni językowej art. 92 k.k., co przesądza, że orzeczenie kary łącznej w formie wyroku łącznego, w sytuacji gdy wszystkie kary orzeczone za zbiegające się przestępstwa zostały już efektywnie wykonane jest w pełni zasadne (por. L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., t. II, s. 274).

11. Podkreślić należy, że odbycie kary w wymiarze przekraczającym wymierzoną później karę łączną nie może być uznane za niesłuszne pozbawienie wolności, bowiem miało ono miejsce na podstawie prawomocnego, prawidłowo wydanego wyroku (por. L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., t. II, s. 274).

12. Przepis art. 92 k.k. odnosi się do wyroku łącznego wydawanego w dwóch odmiennych sytuacjach: wyroku łącznego, w ramach którego orzekana jest kara łączna za pozostające w realnym zbiegu przestępstwa, za które sprawca został skazany wyrokami różnych sądów, wyroku łącznego, w ramach którego wymierzana jest kara za ciąg przestępstw, orzekana w sytuacji przewidzianej w art. 91 § 3 k.k.

13. Granice wymiaru kary łącznej za pozostające w realnym zbiegu przestępstwa określają przepisy art. 86-88 k.k.

14. Granice wymiaru kary za ciąg przestępstw, orzekanej w formie wyroku łącznego w sytuacji, gdy sprawca został skazany dwoma lub więcej wyrokami za przestępstwa należące do ciągu przestępstw, określa przepis art. 91 § 3 k.k., zgodnie z którym orzeczona w takim wyroku łącznym kara za ciąg przestępstw nie może przekroczyć górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę, przewidzianego w przepisie, którego znamiona każde z tych przestępstw wyczerpuje. Przyjęte w art. 91 § 3 k.k. rozwiązanie pozwala na zachowanie wynikających z ciągu przestępstw konsekwencji w zakresie wymiaru kary także wówczas, gdy doszło do odrębnego skazania za przestępstwa objęte ciągiem. Wydając w takim wypadku wyrok łączny sąd nie jest związany treścią art. 86 k.k., lecz regulacją przewidzianą w art. 91 § 3 k.k. Trafnie wskazał SN, że "w podstawie prawnej wymiaru kary nie można jednocześnie powoływać się na art. 85 i 91 k.k., gdyż pierwszy z tych przepisów określa zasady orzekania kary łącznej w wypadku zbiegu przestępstw, zaś drugi zasady orzekania jednej kary w wypadku ciągu przestępstw (por. wyrok SN z 16 września 2003 r., WA 40/03, OSNKW 2003, z. 11-12, poz. 100; wyrok SA w Katowicach z 18 lipca 2002 r., II Aka 249/02, Prok. i Pr. 2003, z. 5, poz. 18; zob. też szerzej uwagi do art. 91).

15. W części odnoszącej się do wymiaru kary za ciąg przestępstw w ramach wyroku łącznego art. 92 k.k. statuuje ogólną zasadę, zgodnie z którą wymierzenie jednej kary za pozostające w zbiegu przestępstwa (zarówno wówczas, gdy zbieg ma charakter realny, jak i wówczas, gdy zbieg przyjmuje szczególną postać zbiegu realnego nazywaną ciągiem przestępstw) jest obligatoryjne, oraz że wymiarowi takiej kary w ramach wyroku łącznego nie stoi na przeszkodzie wykonanie w części lub w całości orzeczonych w wyrokach jednostkowych kar (por. G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1241).

16. Przepis art. 92 k.k. znajduje zastosowanie do wypadków orzekania kary łącznej w sytuacji skazania za dwa lub więcej ciągów przestępstw w odrębnych postępowaniach oraz do sytuacji skazania za ciąg przestępstw oraz inne przestępstwo nienależące do ciągu. W tych wypadkach wyrok łączny prowadzi do orzeczenia kary łącznej na zasadach określonych w art. 86 i n. k.k. (zob. szerzej uwagi do art. 91). Trafnie wskazuje się w orzecznictwie, że "w sytuacji, gdy wymierza się karę łączną na podstawie art. 91 § 2 k.k., tylko ten przepis należy powoływać. O ile wskazywanie również art. 86 § 1 k.k. uznać należy za zbędne, ale nie błędne, bo zasady wymiaru tej szczególnej postaci kary łącznej ten przepis także określa (o ile nie wyłącza go art. 91 § 3 k.k.), to na pewno art. 85 k.k. obok art. 91 § 2 k.k. nie może się znajdować, bowiem wchodzi w grę albo jeden, albo drugi z nich" (wyrok SA w Katowicach z 18 lipca 2002 r., II Aka 249/02, Prok. i Pr. 2003, z. 5, poz. 18).

17. Łączeniu w ramach wyroku łącznego podlegają zarówno kary bezwzględne, kary orzeczone z warunkowym zawieszeniem ich wykonania oraz kary orzeczone z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania (co do zasad wymiaru kary łącznej we wskazanych przypadkach zob. szerzej uwagi do art. 89 k.k.). Jeżeli nastąpiło zarządzenie wykonania zawieszonej kary pozbawienia lub ograniczenia wolności, to cezurę dla orzeczenia kary łącznej stanowi data wydania wyroku, w którym orzeczono tę karę, nie zaś data wydania postanowienia o zarządzeniu wykonania kary (por. A. Marek, Kodeks..., s. 303). Trafnie wskazuje A. Marek, że w wypadku, gdy w związku z warunkowym zawieszeniem wykonania kary pozbawienia wolności lub ograniczenia wolności orzeczona została grzywna na podstawie art. 71 § 1 k.k., co w razie zarządzenia wykonania kary zawieszonej kara ta ulega skróceniu na podstawie art. 71 § 2 k.k. o okres odpowiadający liczbie uiszczonych stawek dziennych z zaokrągleniem do pełnego dnia, przy wymiarze kary łącznej w ramach wyroku łącznego uwzględniać należy odpowiednio skróconą karę pozbawienia lub ograniczenia wolności (por. A. Marek, Kodeks..., s. 303).

18. Nie istnieją przeszkody do łączenia w ramach wymiaru kary za ciąg przestępstw orzekanej w formie wyroku łącznego wymierzonych za należące do ciągu przestępstw przestępstwa kar z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania. Kary z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania są bowiem karami tego samego rodzaju w rozumieniu art. 32 k.k. (zob. szerzej uwagi art. 32 k.k.). Orzekana na podstawie tych kar jedna kara za ciąg przestępstw nie jest karą łączną, lecz jedną karą za ciąg wymierzaną na podstawie art. 91 § 3 k.k., co sprawia, iż nie znajduje w tych sytuacjach zastosowania regulacja zawarta w art. 89 k.k. Orzekając karę za ciąg w ramach wyroku łącznego sąd ma możliwość dokonania prognozy kryminologicznej i w zależności od spełnienia lub niespełnienia przesłanek określonych w art. 69 k.k. może tak orzeczoną karę za ciąg przestępstw warunkowo zawiesić lub też orzec ją jako karę bezwzględną (por. L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., t. II, s. 274).

19. W razie łączenia kar jednostkowych orzeczonych z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania i wymiaru kary łącznej w formie wyroku łącznego, sąd ma możliwość ponownego rozważania przesłanek warunkowego zawieszenia wykonania kary i może w zależności od prognozy odnoszącej się do wymierzonej kary łącznej wykonanie tej kary warunkowo zawiesić lub orzec karę łączną jako karę bezwzględną (zob. szerzej uwagi dotyczące wymiaru kary łącznej w razie zbiegu orzeczeń z warunkowym i bez warunkowego zawieszenia wykonania kary zamieszczone w niniejszym komentarzu pod art. 89 k.k.).

20. W razie orzeczenia w wyroku łącznym kary łącznej obejmującej kary pozbawienia wolności już wykonane, zostają one zaliczone na poczet kary łącznej. Na poczet kary łącznej zalicza się również okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie, czyli okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania, jeżeli zaliczenie to miało miejsce w wyroku lub wyrokach jednostkowych (por. L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., t. II, s. 275; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 574-575).

21. W piśmiennictwie i orzecznictwie wątpliwości wywołuje zagadnienie zaliczania na poczet kary łącznej kary orzeczonej za pozostające w zbiegu przestępstwo lub przestępstwa, jeżeli skazany korzystał z warunkowego przedterminowego zwolnienia. Wedle części autorów oraz w świetle niektórych orzeczeń SN "na poczet kary łącznej pozbawienia wolności, orzeczonej w wyroku łącznym obejmującym wyrok skazujący na karę pozbawienia wolności, w odniesieniu do której nastąpiło warunkowe przedterminowe zwolnienie skazanego, nieodwołane w czasie określonym w przepisach prawa, nie zalicza się całej wymierzonej tym wyrokiem kary pozbawienia wolności, ale tylko karę faktycznie odbytą do chwili warunkowego zwolnienia" (wyrok SN z dnia 20 listopada 1991 r., I KZP 23/91, OSNKW 1992, z. 3-4, poz. 20; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 575). W ujęciu alternatywnym w sytuacji orzeczenia kary łącznej w wyroku łącznym, gdy połączeniu podlegają m.in. wyrok skazujący na karę pozbawienia wolności, co do której oskarżony po dobyciu określonej części kary uzyskał warunkowe zwolnienie, a w czasie po okresie próby sąd nie odwołał warunkowego zwolnienia, to karę orzeczoną wyrokiem uważa się za odbytą i powinna być ona w całości zaliczona na poczet kary łącznej (wyrok SN z 28 lutego 1986 r., IV KR 31/86, OSNKW 1987, z. 3-4, poz. 34; M. Szewczyk (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 404). Należy przyjąć, że zaliczeniu na poczet kary łącznej podlega jedynie okres faktycznie odbytej przez skazanego kary, wynika to bowiem z normatywnej funkcji zaliczenia, której w żadnym zakresie nie zmienia probacyjny charakter warunkowego przedterminowego zwolnienia (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 575).

22. Odpowiednie stosowanie przepisu art. 71 § 2 k.k. odnosi się do sytuacji, w których za jedno lub kilka pozostających w zbiegu przestępstw orzeczono karę pozbawienia wolności albo karę ograniczenia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania oraz grzywnę na podstawie art. 71 § 1 k.k., zaś w wyroku łącznym orzeczona została karą łączna bez warunkowego zawieszenia jej wykonania. W takim wypadku, jeżeli orzeczona w wyroku jednostkowym na podstawie art. 71 § 1 k.k. grzywna została przez sprawcę uiszczona, podlega ona zaliczeniu na poczet odbywania kary pozbawienia wolności lub ograniczenia wolności jako kary łącznej (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 575; L. Tyszkiewicz (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., t. II, s. 276).

Rozdział X

Literatura

Bieńkowska E., Kunicka-Michalska B., Rejman G., Wojciechowska J., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, red. G. Rejman, Warszawa 1999; Bogdan G., Nita A., Radzikowska Z., Światłowski A., Kodeks karny skarbowy z komentarzem, Sopot 2000; Buchała K., Ćwiąkalski Z., Szewczyk M., Zoll A., Komentarz do kodeksu karnego. Część ogólna, Warszawa 1994; Buchała K., Zoll A., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, t. 1, Zakamycze 1998; Cieślak M., Doda Z., Przegląd orzecznictwa SN w zakresie postępowania karnego, I półrocze 1974, Pal. 1975, z. 3; Cieślak M., Doda Z., Przegląd orzecznictwa SN w zakresie postępowania karnego, I półrocze 1976, Pal. 1976, z. 12; Ćwiąkalski Z., Zoll A., Przegląd orzecznictwa SN z zakresu prawa karnego materialnego za I półrocze 1984 r., NP 1985, z. 6; Daszkiewicz W., Procesowe zagadnienia środków zabezpieczających, RPEiS 1959, z. 1; Daszkiewicz W., Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego (prawo karne procesowe - II półrocze 1975), PiP 1976, z. 11; Gierowski J.K., Szymusik A., Reforma prawa karnego z perspektywy psychiatrii i psychologii sądowej, Pal. 1996, z. 3-4; Grzegorczyk T., Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Zakamycze 1998; Grzegorczyk T., Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2000; Hofmański P., Paprzycki L.K., Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie komentarze, Warszawa 1999, z. 26; Kalitowski M., Sienkiewicz Z., Szumski J., Tyszkiewicz L., Wąsek A., Kodeks karny. Komentarz, t. II, Gdańsk 1999; Kociubiński W., Orzekanie o środku zabezpieczającym z art. 94 § 1 nowego kodeksu karnego w świetle nowego kodeksu postępowania karnego, Prz.Sąd. 1999, z. 3; Kolasiński B., glosa do postanowienia SN z 11 grudnia 1998 r., III KKN 219/97, Prok. i Pr. 2000, z. 11; Krajewski K., Pojęcie środka odurzającego na gruncie kodeksu karnego, PiP 2003, z. 11; Kruszyńska A., Środki zabezpieczająceo charakterze leczniczym według kodeksu karnego z 1997 r. (w:) Nowa kodyfikacja prawa karnego, red. L. Bogunia, t. IV, Wrocław 1999; Kubicki L., Kunicka-Michalska B., Zasady odpowiedzialności karnej w prawie polskim w świetle międzynarodowych standardów praw człowieka (w:) Standardy praw człowieka a polskie prawo karne, Warszawa 1995; Marek A., Reforma prawa karnego. Uwagi i postulaty, NP 1981, z. 7-8; Michalski J., Komentarz do kodeksu karnego skarbowego. Tytuł I. Przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe, Warszawa 2000;Nowe kodeksy karne - z 1997 r. z uzasadnieniami, Warszawa 1997; Paprzycki L.K., Problematyka psychiatryczna w nowej kodyfikacji karnej, Prok. i Pr. 1997, z. 11; Paprzycki L.K., Problematyka psychiatryczna w nowych kodeksach karnych, Postępy psychiatrii i neurologii 1998, t. 7; Postulski K., Siwek M., Przepadek w polskim prawie karnym, Zakamycze 2004; Raglewski J., Podstawy orzekania środków zabezpieczających o charakterze administracyjnym w Kodeksie karnym z 1997 r., Prok. i Pr. 2002, z. 4; Sieradzki W., Środki zabezpieczające według nowego Kodeksu karnego, PiP 1969, z. 12;Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, t. III, Warszawa 1981;Słownik poprawnej polszczyzny, red. W. Doroszewski, Warszawa 1976; Sługocki L., glosa do uchwały SN z 29 września 1987 r., VI KZP 9/87, PiP 1988, z. 10; Spotowski A., Konfiskata mienia i przepadek rzeczy (uwagi de lege ferenda), PiP 1989, z. 3; Stefański R.A., Przegląd uchwał Izby Karnej SN w zakresie prawa karnego materialnego, prawa karnego wykonawczego, prawa karnego skarbowego i prawa wykroczeń za 2002 r., WPP 2003, z. 1; Świda W., Prawo karne, Warszawa 1978; Tarnawski M., Izolacyjno-lecznicze środki zabezpieczające, Pal. 1973, z. 5; Tarnawski M., Izolacyjno-lecznicze środki zabezpieczające w ujęciu kodeksu karnego z 1997 r. (w:) Rozważania o prawie karnym. Księga pamiątkowa z okazji siedemdziesięciolecia urodzin Profesora A. Ratajczaka, Poznań 1999; Wdowiarz A., Stosowanie środka zabezpieczającego wobec sprawcy niepoczytalnego i o poczytalności zmniejszonej, CPKiNP 2002, z. 1; Wdowiarz-Pelc A., Wojtal W., Umieszczenie w zamkniętym zakładzie leczenia odwykowego w ramach środka zabezpieczającego z art. 96 k.k. - status prawny skazanego, CPKiNP 2004, z. 1; Wojciechowski J., Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1997; Wróbel W., Izolacja bez represji, Rzeczpospolita z 21 grudnia 1993 r.; Zgryzek K., Postępowanie w przedmiocie środków zabezpieczających, Katowice 1989; Zgryzek K., Problem dopuszczalności postępowania w przedmiocie zastosowania środków zabezpieczających w razie przedawnienia i abolicji, Prob.PK 1990, z. 16; Zgryzek K., glosa do uchwały SN z 15 kwietnia 1999 r., I KZP 9/99, OSP 1999, z. 11, poz. 203.

Rozdział X

Uwagi wprowadzające

1. Współczesne systemy prawa karnego posługują się w ochronie porządku prawnego karami, środkami karnymi oraz środkami zabezpieczającymi. Te pierwsze dwie kategorie wiążą się z winą sprawcy czynu zabronionego, trzecią charakteryzuje brak zawinienia popełnionego czynu zabronionego oraz związane z tym zagrożenie dla porządku prawnego. Sprawcy należący do trzeciej grupy są po prostu groźni z uwagi na ich stan psychiczny, skutkujący nieodpowiedzialnością za popełnione czyny (K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 576).

2. K. Buchała ((w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 576), w ślad za Uzasadnieniem rządowego projektu nowego kodeksu karnego (por. Nowe kodeksy karne - z 1997 r. z uzasadnieniami, Warszawa 1997, s. 168), odróżnia trzy rodzaje środków zabezpieczających, a mianowicie: a) związane z popełnieniem czynu zabronionego w stanie niepoczytalności albo poczytalności znacznie ograniczonej, określone w art. 94 § 1 oraz art. 95 i 99 k.k.; b) związane z popełnieniem czynu zabronionego w związku z uzależnieniem od alkoholu lub innego środka odurzającego (art. 96-97) oraz c) środki o charakterze administracyjnym (art. 100).

A. Wdowiarz (Stosowanie..., s. 141) wskazuje na wprowadzenie do kodeksu w zasadzie dwóch rodzajów środków zabezpieczających. Są to: środki izolacyjno-lecznicze (art. 93-98 k.k.), związane z popełnieniem czynu zabronionego w stanie niepoczytalności albo poczytalności znacznie ograniczonej oraz związane z popełnieniem czynu zabronionego w związku z uzależnieniem od alkoholu lub innego środka odurzającego, a także środki o charakterze administracyjnym (art. 99-100 k.k.). Regulacja tych ostatnich została ujęta w obecnym Kodeksie karnym podobnie jak w k.k. z 1969 r. Z kolei zasady orzekania i wykonywania środków zabezpieczających o charakterze izolacyjno-leczniczym zostały unormowane w Kodeksie karnym i Kodeksie karnym wykonawczym zasadniczo odmiennie niż we wcześniejszych kodeksach karnych.

3. Zgodzić należy się z A. Zollem ((w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 469), że podstawowym warunkiem zastosowania wszystkich środków zabezpieczających jest stwierdzenie popełnienia czynu zabronionego i wskazanie osoby, która tego dokonała, a wobec której środek ma być stosowany.

Podstawami szczegółowymi orzekania środków zabezpieczających o charakterze administracyjnym (art. 99 i 100 k.k.) jest niepoczytalność stanowiąca okoliczność wyłączającą winę sprawcy. Drugą podstawą orzekania środków zabezpieczających o charakterze administracyjnym jest znikoma społeczna szkodliwość czynu. W tym ostatnim przypadku czyn stanowiący podstawę orzekania środków zabezpieczających nie jest czynem karygodnym, w związku z czym wyłączona jest jego przestępność, ale jest czynem zabronionym, a więc czynem realizującym wszystkie znamiona typu czynu zabronionego, o atypowo niskim stopniu społecznej szkodliwości, wyłączającym jego przestępność (por. J. Raglewski, Podstawy..., s. 47).

4. Do wspomnianych ogólnych przesłanek stosowania środków zabezpieczających z rozdziału X k.k. należy: a) niezbędność uniemożliwienia ponownego popełnienia czynu zabronionego przez sprawcę, b) konieczność umieszczenia sprawcy właśnie w zakładzie zamkniętym, c) ryzyko popełnienia ponownego czynu zabronionego musi być związane z chorobą psychiczną sprawcy, upośledzeniem umysłowym, uzależnieniem od alkoholu lub innego środka odurzającego, d) wysłuchanie przez sąd przed wydaniem orzeczenia w sprawie środka zabezpieczającego lekarzy psychiatrów oraz psychologa.

Przesłanki te mogą być uzupełniane przez dodatkowe warunki, występujące w konkretnym przepisie stanowiącym podstawę umieszczenia sprawcy w zakładzie zamkniętym.

Art. 93.

1. Gwarancyjny charakter art. 93 k.k.

1. Do pierwszych dwóch grup sprawców czynu zabronionego odniesiono, nieznaną w k.k. z 1932 r. ani k.k. z 1969 r., zasadę gwarancyjną wynikającą z podstawowej zasady nowego Kodeksu karnego o konstytucyjnym charakterze, tj. z zasady ultima ratio kary pozbawienia wolności, szczególnie aktualnej w związku ze stosowaniem środków zabezpieczających, polegających na umieszczeniu w zamkniętym zakładzie psychiatrycznym lub w zakładzie leczniczym, związanym z uzależnieniem od alkoholu lub innych środków odurzających. Z uwagi na specjalistyczny charakter przesłanek decydujących o umieszczeniu w szpitalu psychiatrycznym lub ośrodku leczniczym przepis art. 93 k.k. wymaga, aby przed orzeczeniem środka sąd wysłuchał lekarzy psychiatrów oraz psychologa.

2. Treść zawarta w art. 93 k.k. ma charakter deklaracji wstępnej w stosunku do postanowień kolejnych przepisów i jest swego rodzaju wyprowadzeniem przed nawias zasad ich stosowania. Przepis ten w zasadzie nie jest samoistną podstawą orzeczenia środka zabezpieczającego, z wyjątkiem sytuacji określonej w art. 94 § 3 k.k. Określa jedynie warunki minimalne dopuszczalności orzeczenia umieszczenia w zakładzie zamkniętym. Wiąże się to z koniecznym dla obywateli i Państwa naruszeniem konstytucyjnego prawa do wolności jednostki. Poświęcenie prawa do wolności jednostki ma tu uzasadnienie w potrzebie ochrony innych dóbr o większej wartości. Następuje tym samym nawiązanie do art. 1 k.k., gdzie słowo "tylko" wskazuje na bezwzględne ograniczenie dopuszczalności odpowiedzialności karnej. Również w art. 58 § 1 k.k. ustawodawca posługując się określeniem "tylko wtedy" w stosunku do dopuszczalności orzeczenia kary pozbawienia wolności bez warunkowego jej zawieszenia zaznaczył, że taka kara pozbawienia wolności może być orzekana wyłącznie wtedy, gdy nie uda się spełnić celów kary w inny sposób.

Podobnie w art. 93 k.k. określenie "tylko" wskazuje na przesłanki o charakterze gwarancyjnym, których spełnienie jest z kolei bezwzględnym warunkiem zezwalającym na umieszczenie osoby fizycznej, która dopuściła się czynu zabronionego, w zakładzie zamkniętym, co jest równoznaczne z faktycznym pozbawieniem jej wolności.

3. Artykuł 93 k.k. pełni rolę sui generis preambuły, choć z art. 94 § 3 k.k. można wyprowadzić wniosek, że przesłanki w nim wymienione mogą samodzielnie uzasadniać ponowne umieszczenie sprawcy w zakładzie psychiatrycznym. Zadaniem przepisu jest uchronienie pewnej kategorii osób przed nadużyciami co do pozbawiania ich wolności w przypadku kolizji z przepisami prawa karnego. Przepis ma za zadanie ustalenie celu stosowania środków zabezpieczających związanych z umieszczeniem sprawcy w zakładzie zamkniętym. Jedynym wskazanym przez ustawodawcę, a dozwolonym celem jest zapobieżenie ponownemu popełnieniu przez sprawcę czynu zabronionego związanego z jego chorobą psychiczną, upośledzeniem umysłowym lub uzależnieniem od alkoholu lub innego środka odurzającego. Decyzję o orzeczeniu środka zabezpieczającego sąd może podjąć tylko wówczas, gdy nie jest możliwe podjęcie w stosunku do sprawcy innych działań przewidzianych prawem ("tylko wtedy, gdy jest to niezbędne"). Konieczne jest zatem wskazanie przesłanek, które w konkretnej sprawie decydują o potrzebie sięgania po ten ostateczny środek (zob. A. Wdowiarz, Stosowanie..., s. 143).

2. "Niezbędność" umieszczenia w zakładzie zamkniętym

4. Stwierdzenie, iż zastosowanie środka zabezpieczającego związanego z umieszczeniem sprawcy w zakładzie zamkniętym jest "niezbędne" należy rozumieć w ten sposób, że żadne inne prawnie dostępne w konkretnej sytuacji środki nie stwarzają dostatecznych gwarancji, że sprawca nie popełni ponownie takiego samego lub innego czynu zabronionego. Gdyby więc nie zastosować wobec sprawcy umieszczenia go w zakładzie zamkniętym, powstanie ryzyko popełnienia przez niego istotnie społecznie szkodliwego czynu zabronionego.

Zgodzić należy się tym samym z SA w Krakowie, który w postanowieniu z 6 grudnia 2000 r. (II AKz 460/00, KZS 2000, z. 12, poz. 26) stanął na stanowisku, iż "skoro sprawca czynu zabronionego jest bezkrytyczny do własnych wcześniejszych doznań psychotycznych, nie dostrzega potrzeby leczenia się i nie zamierza się leczyć po zwolnieniu ze szpitala, to wysokie jest prawdopodobieństwo popełnienia przezeń czynu podobnego do tego, który jest podstawą internowania go. W takich warunkach wielce prawdopodobny jest bowiem nawrót jego choroby i z niej płynących zachowań agresywnych". W zbliżony sposób wypowiedział się SA w Krakowie w postanowieniu z 30 listopada 2001 r. (II AKz 468/01, KZS 2001, z. 12, poz. 27). Zdaniem Sądu, "gdy podejrzany uchylał się od stawiennictwa w szpitalu, w którym go umieszczono w ramach środka zabezpieczającego, wątpliwe jest - gdyby go zwolnić - czy leczyłby się systematycznie i zażywał lekarstwa, co jest warunkiem jego zdrowia psychicznego".

3. "Znaczny" stopień społecznej szkodliwości

5. Zaaprobować należy także stanowisko SN wyrażone w postanowieniu z 14 listopada 2002 r., III KKN 269/01, LEX nr 56868. Na pewno rację ma sąd, gdy twierdzi, że również w przypadku stosowania środków zabezpieczających konieczne jest precyzyjne ustalenie stopnia społecznej szkodliwości czynu. Słuszne jest też stanowisko, iż sąd stosownie do zasady proporcjonalności wynikającej z art. 93 k.k. powinien rozważyć w należyty sposób, czy prawdopodobieństwo popełnienia czynu zabronionego może być zredukowane przez leczenie bez stosowania środka zabezpieczającego.

Z punktu widzenia zasady praworządności i zasady legalizmu, wątpliwości mogłaby nasuwać ta część tezy, z której wynika, że nie należy stosować zakładu zamkniętego, "gdy chodzi o sprawcę drobnych lub nawet średnich przestępstw, chociażby uciążliwych dla otoczenia". Z jednej strony jest to bowiem swego rodzaju przyzwolenie na bezkarne postępowanie naruszające prawo, szczególnie tam, gdzie mówi się o zachowaniach uciążliwych dla otoczenia. Wydaje się bowiem, że prawo powinno generalnie uniemożliwiać tego typu zdarzenia powodowane przez sprawców niepoczytalnych. Z drugiej jednak strony zauważyć wypada, iż w ustawie jest mowa nie o czynach zabronionych, lecz o popełnieniu konkretnego "czynu zabronionego" o znacznej społecznej szkodliwości, a więc określenie czynu występuje w liczbie pojedynczej. Tym samym ten jeden czyn ma charakteryzować się znaczną społeczną szkodliwością. Wielość czynów zabronionych nie przechodzi w inną jakość, a więc popełnienie przez sprawcę nawet kilku uciążliwych czynów zabronionych, ale drobnych lub średnich, nie pozwala na umieszczenie sprawcy w zamkniętym zakładzie psychiatrycznym w przypadku negatywnej prognozy co do jego dalszego zachowania.

Umieszczenie osoby niepoczytalnej w odpowiednim zakładzie psychiatrycznym zależy przede wszystkim od "znacznej" społecznej szkodliwości czynu (art. 94 § 1 k.k.). Ustawa nie posługuje się w ogóle kryterium "drobnych" czy "średnich" przestępstw. Z całą pewności nie chodzi w postanowieniu SN o przyzwolenie na bezkarne popełnianie niektórych czynów zabronionych przez tę kategorię sprawców. Rolą prawa karnego jest nie tylko karanie sprawców, którzy czyny zabronione popełnili, ale też przeciwdziałanie ich popełnianiu i zapewnianie obywatelom bezpieczeństwa. Prawo do wolności i bezpieczeństwa osobistego jest zagwarantowane zresztą w art. 5 ust. 1 EKPCiPW. Niemniej jednak ustawa jest tu jednoznaczna. Rzecz w tym, że umieszczanie sprawcy w odpowiednim zakładzie psychiatrycznym nie może być nadużywane. Jest ono trafnie ograniczone dla poważniejszych przypadków, stąd też i ta część tezy jest zasadna.

6. Ten rygorystyczny charakter przesłanek określonych w art. 93 k.k. daje się zauważyć również w orzecznictwie. W postanowieniu z 28 października 1999 r. (II AKz 169/99, OSA 2000, z. 6, poz. 46) SA w Białymstoku podkreślił trafnie, że "przepis art. 93 k.k. formułuje regułę ogólną stosowania środków zabezpieczających, polegających na umieszczeniu sprawcy w zakładzie zamkniętym, odpowiadającą analogicznej zasadzie dotyczącej stosowania kary bezwzględnego pozbawienia wolności w art. 58 § 1 k.k., co wynika jednoznacznie ze sformułowania "tylko wtedy..." zawartego w tym przepisie. Niezbędne zatem staje się wykazanie przesłanek, które w konkretnej sprawie decydują o potrzebie sięgania po ten ostateczny środek".

Jak bowiem zauważa bez wątpienia słusznie SN w postanowieniu z 3 listopada 1999 r. (V KKN 421/99, Prok. i Pr. 2000, z. 2, poz. 4), pozbawienie człowieka wolności przez umieszczenie go w zamkniętym zakładzie psychiatrycznym na leczenie winno być zawsze poprzedzone dogłębną analizą okoliczności uzasadnionych koniecznością sięgnięcia po ten środek zabezpieczający i przede wszystkim dokonaniem ustaleń wskazujących na niezbędność owego środka.

4. Stan psychiczny

7. Niewątpliwym błędem ustawodawcy jest ograniczenie się w art. 93 k.k. tylko do takich jednostek chorobowych, jak "choroba psychiczna" i "upośledzenie umysłowe", a pominięcie "innego zakłócenia czynności psychicznych", o którym mówi art. 31 § 1 k.k. i co byłoby zgodne z art. 3 pkt 1 ustawy z 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego (Dz.U. Nr 111, poz. 535 ze zm.). W tym ostatnim przepisie za osoby z zaburzeniami psychicznymi uważa się osoby: chore psychicznie (wykazujące zaburzenia psychotyczne), upośledzone umysłowo lub wykazujące inne zakłócenia czynności psychicznych, które zgodnie ze stanem wiedzy medycznej zaliczane są do zaburzeń psychicznych. Na ten błąd zwracano uwagę w literaturze (por. M. Tarnawski, Izolacyjno-lecznicze..., s. 296; E. Bieńkowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1255; A. Wdowiarz, Stosowanie..., s. 144). Błąd ten nie ma jednak większego praktycznego znaczenia, gdyż tam gdzie pojawia się konkretna podstawa do zastosowania środka, ustawa odsyła w zakresie jednostek chorobowych bezpośrednio do art. 31 k.k. (por. art. 94 § 1, art. 95 § 1 k.k.).

8. Ani kodeks karny, ani też ustawa o ochronie zdrowia psychicznego nie definiuje jednostek chorobowych występujących w art. 31 czy art. 93 k.k. Odnotowano to krytycznie w literaturze (por. E. Bieńkowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1255). Zgodzić się tu jednak należy z poglądem A. Wdowiarz (Stosowanie..., s. 145), która uważa wprowadzene takiej definicji do ustawy karnej za niezasadne. Znaczenie i zakres pojęć medycznych nie powinny być bowiem ustalane w akcie normatywnym i ustawowo dekretowane. Pojęcia te są wyznaczane przez aktualny stan wiedzy medycznej, a zaliczanie konkretnej osoby do danej kategorii jest diagnozą, a więc czynnością medyczną i w tym tylko zakresie powinno być kontrolowane.

9. Powoływana wcześniej ustawa o ochronie zdrowia psychicznego z 19 sierpnia 1994 r. w art. 21wprowadza przymus badania psychiatrycznego, o ile osoba "z powodu zaburzeń psychicznych może zagrażać bezpośrednio własnemu życiu albo życiu lub zdrowiu innych osób bądź nie jest zdolna do zaspokajania podstawowych potrzeb życiowych". Przymus leczenia wprowadzony jest z kolei w art. 23 ustawy. Jego warunkiem jest, by dotychczasowe zachowanie osoby chorej psychicznie wskazywało na to, że z powodu tej choroby zagraża ona bezpośrednio własnemu życiu albo życiu lub zdrowiu innych osób.

Dopuszczalność przymusowego leczenia przewidziana jest również w innych ustawach. I tak na przykład ustawa z 26 października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 11, poz. 109 ze zm.) dopuszcza umieszczenie nieletniego przez sąd rodzinny w szpitalu psychiatrycznym lub innym odpowiednim zakładzie (art. 12) w razie stwierdzenia między innymi choroby psychicznej lub innego zakłócenia czynności psychicznych bądź nałogowego używania alkoholu albo innych środków w celu wprowadzenia się w stan odurzenia.

Ustawa z 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 147, poz. 1231 ze zm.) zezwala na orzeczenie przez sąd rejonowy obowiązku poddania się leczeniu w stacjonarnym lub niestacjonarnym zakładzie lecznictwa odwykowego (art. 26). Dotyczy to osób, które w związku z nadużywaniem alkoholu powodują rozkład życia rodzinnego, demoralizację nieletnich, uchylają się od pracy albo systematycznie zakłócają spokój lub porządek publiczny (art. 24). Z tej ustawy wynika też obowiązek poddania się leczeniu odwykowemu osób uzależnionych od alkoholu, a umieszczonych w zakładach poprawczych i schroniskach dla nieletnich (art. 37) oraz osób umieszczonych w zakładach karnych i aresztach śledczych (art. 38).

Wreszcie z ustawy z 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 24, poz. 198) wynika obowiązek poddania się przymusowemu leczeniu orzeczonemu przez sąd rodzinny osoby uzależnionej, która nie ukończyła lat 18 (art. 17). Na tle tej ustawy E. Bieńkowska ((w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka- Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1255-1256) zwróciła uwagę na niespójność terminologiczną z art. 93 k.k. O ile bowiem w ustawie mowa jest o "uzależnieniu od środków odurzających lub psychotropowych", o tyle w art. 93 k.k. mówi się o "uzależnieniu od alkoholu lub innego środka odurzającego". Ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii wyraźnie odróżnia natomiast "środki odurzające" i "substancje psychotropowe", a ponadto definiuje pojęcie "środka zastępczego". Powstaje zatem pytanie, czy twórcy Kodeksu karnego mieli na myśli wszystkie rodzaje środków, o których mowa w ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii, czy też tylko "środki odurzające". Słusznie jednak autorka dochodzi do wniosku, że chodziło tu o wszystkie środki mogące być źródłem uzależnienia, jako że brak racjonalnego uzasadnienia dla odmiennej wykładni. Wynika to zresztą ze stwierdzenia "uzależnienie od alkoholu lub innego środka odurzającego", a więc każdego innego jak alkohol.

10. Na wadliwą terminologię użytą w art. 93 i 96 zwraca uwagę K. Krajewski (por. Pojęcie..., s. 33). Autor ten stoi na stanowisku, że de lege lata jedyną dopuszczalną interpretacją jest przyjęcie, iż pojęcie środka odurzającego musi być rozumiane w taki sam sposób na gruncie Kodeksu karnego, jak i ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, a także wszystkich innych ustaw. Wynika to stąd, że art. 6 pkt 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii zawiera definicję legalną pojęcia środka odurzającego.

Zdaniem K. Krajewskiego, przepisy art. 93 oraz 96 k.k. powinny mówić o uzależnieniu od "alkoholu, środka odurzającego, substancji psychotropowej lub środka zastępczego" (tamże, s. 42).

11. Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności dopuszcza na zasadzie wyjątku w art. 5 ust. 1 pkt e "zgodne z prawem pozbawienie wolności osoby w celu zapobieżenia szerzeniu przez nią choroby zakaźnej, osoby umysłowo chorej, alkoholika, narkomana lub włóczęgi". Ten wyjątek od zasady może być wprowadzony tylko ustawowo.

5. Stan "uzależnienia"

12. "Uzależnienie" od alkoholu lub innego środka odurzającego należy rozumieć w ten sposób, że sprawca nie potrafi obyć się w swoim postępowaniu bez przyjmowania takiego środka. Nie jest nawet najistotniejsza częstotliwość przyjmowania środka odurzającego i dawka, choć to może rzutować na prognozę co do ewentualnego popełnienia nowego czynu zabronionego. Do istoty postępowania sprawcy w takiej sytuacji należy to, że motywem jego zachowania staje się myśl o konieczności zdobycia środka odurzającego i użyciu go. Używanie środka ma charakter stały i powtarzalny.

6. Biegli psychiatrzy oraz psycholog

13. Jedną z przesłanek stosowania środka zabezpieczającego jest "wysłuchanie" przez sąd lekarzy psychiatrów oraz psychologa. Określenie to budzi w literaturze liczne kontrowersje. Według L.K. Paprzyckiego (Problematyka..., s. 18) "wysłuchanie" należy rozumieć jako złożenie przez biegłych opinii ustnej przed sądem. Z kolei zgodnie z opinią E. Bieńkowskiej ((w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1252-1253) stanowisko należy oprzeć na treści art. 202 k.p.k. Jej zdaniem stosuje się tu przepisy dotyczące powołania przez sąd biegłych lekarzy psychiatrów w celu wydania opinii o stanie zdrowia psychicznego sprawcy czynu zabronionego. Brak korelacji rozwiązań Kodeksu postępowania karnego z art. 93 k.k. co do zasad powołania psychologa do opiniowania powoduje, że tego ostatniego powołuje się na zasadach ogólnych wynikających z art. 193 k.p.k. Słusznie natomiast zauważa A. Wdowiarz (Stosowanie..., s. 145-146), że jest czymś odmiennym pod względem doniosłości procesowej posłużenie się zwrotem "wysłuchanie" psychiatrów i psychologa, niż "wydanie opinii". Nasuwa się więc wątpliwość, czy przepis art. 93 k.k. nie zawiera normy procesowej (w ten sposób zresztą SN w postanowieniu z 15 marca 2003 r., V KKN 3/00, LEX nr 50996) uważając, iż "przepis art. 93 k.k. w części, w jakiej formułuje formalne przesłanki zastosowania środka zabezpieczającego (wysłuchanie lekarzy psychiatrów i psychologa), zawiera normę procesową. Za włączeniem psychologa do zespołu orzekającego o stanie zdrowia psychicznego sprawcy opowiadają się zresztą sami psychiatrzy. Ich zdaniem biegli psychiatrzy wypowiadają się raczej o prognozie lekarskiej, zaś psycholog o jej społeczno-psychologicznym aspekcie (por. J.K. Gierowski, A. Szymusik, Reforma..., s. 33).

W konsekwencji należy stwierdzić, że "wysłuchanie", o którym mowa w art. 93 k.k., należy rozumieć w ten sposób, że przed orzeczeniem środka zabezpieczającego sąd jest obowiązany wysłuchać co najmniej ustnej opinii biegłych psychiatrów powołanych w trybie art. 202 § 1 k.k. oraz co najmniej ustnej opinii psychologa, powołanego albo na wniosek psychiatrów w trybie art. 202 § 2 k.p.k., albo powołanego na zasadach ogólnych w trybie art. 193 § 1 k.p.k. Ponieważ zgodnie z art. 200 § 1 k.p.k. w zależności od polecenia organu procesowego biegły składa opinię ustnie lub na piśmie, w kontekście treści art. 93 k.k. nie jest wystarczające złożenie opinii przez biegłych wyłącznie na piśmie. Sąd jest obowiązany wysłuchać również ustnej opinii biegłych. To czy opinia biegłych psychiatrów i psychologa będzie opinią wspólną czy odrębnymi opiniami ma drugorzędne znaczenie.

Za bezpośrednim obowiązkowym udziałem w takiej sytuacji na rozprawie lub posiedzeniu biegłych psychiatrów i psychologa opowiada się też A. Wdowiarz (Stosowanie..., s. 146).

14. W związku z powyższym zasadny jest pogląd SA we Wrocławiu (postanowienie z 2 grudnia 2002 r., II AKz 573/02, OSA 2003, z. 2, poz. 12), zgodnie z którym "udział biegłego psychologa w sprawie o umorzenie postępowania i zastosowanie środka zabezpieczającego z art. 94 § 1 k.k. jest obligatoryjny, a procesową podstawą do przeprowadzenia dowodu z opinii psychologicznej, mimo braku żądania ze strony psychiatrów, jest art. 193 § 1 k.p.k., przy czym organ procesowy powołujący biegłego może sam zdecydować, na podstawie art. 193 § 3 k.p.k., czy biegli mają przeprowadzić badania wspólnie i wydać jedną opinię czy też wydać opinie odrębne".

Zaakceptować należy również stanowisko SA w Katowicach z 19 stycznia 2000 r. (II AKo 4/00, Prok. i Pr. 2000, z. 7-8, poz. 29), iż "nie czyni zadość wysłuchaniu lekarzy psychiatrów w rozumieniu art. 93 k.k. wysłuchanie tylko jednego z nich nawet wówczas, gdy oświadczy on, iż składa opinię uzupełniającą w imieniu obu biegłych tej specjalności, a drugi z biegłych psychiatrów uczestniczących w wydaniu opinii pisemnej, obecny na rozprawie głównej, nie ustosunkuje się do opinii uzupełniającej w zakresie niezbędnym dla sądu do wydania prawidłowego orzeczenia o zastosowaniu środka zabezpieczającego". Zauważyć bowiem należy, że skoro ustawa mówi o "wysłuchaniu lekarzy psychiatrów oraz psychologa", używając liczby mnogiej w stosunku do lekarzy psychiatrów, konieczne jest tym samym, by każdy z lekarzy psychiatrów wydających opinię wyraził wobec sądu orzekającego ustnie swoje stanowisko, choćby miało to być nawet tylko potwierdzenie słuszności słów poprzednika, a więc innego lekarza psychiatry.

15. W orzecznictwie sądowym zarówno na gruncie dawnego, jak i nowego stanu prawnego zarysował się wyraźnie zasługujący na akceptację pogląd, że sama opinia biegłych nie jest wystarczająca do podjęcia decyzji o zasadności stosowania środka zabezpieczającego. Nie chodzi bowiem tylko o stwierdzenie wyłącznie prawdopodobieństwa popełnienia czynu zabronionego w przyszłości, lecz również o ocenę okoliczności dotyczących czynu już popełnionego i dotychczasowej drogi życiowej sprawcy.

W postanowieniu SN z 18 czerwca 1996 r. (V KKN 35/96, Prok. i Pr. 1997, z. 2, poz. 4) znalazła się teza, w myśl której "decyzję o zasadności stosowania środka zabezpieczającego podejmuje sąd, a nie biegli. Ci ostatni ustalają natomiast, jaki jest stan zdrowia psychicznego sprawcy czynu zabronionego i formułują medyczną prognozę prawdopodobieństwa popełnienia przez taką osobę czynu zabronionego określonej kategorii w przyszłości. Natomiast rzeczą sądu jest zdecydowanie, czy takie prawdopodobieństwo, jakie ustalają biegli, popełnienia takiego rodzaju czynu powoduje, że uznać trzeba, iż pozostawienie tej osoby na wolności grozi poważnym niebezpieczeństwem dla porządku prawnego. Uwzględnić wówczas trzeba to, jaki czyn podejrzany popełnił, jaki jest stan jego zdrowia psychicznego i jak znaczne jest prawdopodobieństwo popełnienia przez tę osobę czynu zabronionego i jakiego rodzaju czynu to prawdopodobieństwo dotyczy". Z kolei w postanowieniu SA w Katowicach z 18 kwietnia 2001 r. (U II AKz 180/01, OSA 2001 r., z. 10, poz. 64) stwierdzono, że "dla prawidłowej oceny stopnia prawdopodobieństwa popełnienia przez sprawcę ponownie czynu zabronionego o znacznym stopniu społecznej szkodliwości, niezbędnym jest, poza specjalistyczną opinią biegłych lekarzy psychiatrów wypowiadających się w tej kwestii, także dokonanie analizy tego prawdopodobieństwa z uwzględnieniem dotychczasowej linii życia sprawcy, jego uprzedniej karalności oraz obecnej sytuacji życiowej, połączonej z prognozowaniem możliwości zaistnienia okoliczności i warunków sprzyjających zaprzestaniu leczenia i ewentualnością popełnienia przestępstwa. Zawężenie zaś oceny wyłącznie do oceny dokonanej przez lekarzy psychiatrów nie jest pełną oceną istniejącej prognozy, na którą - poza stanem zdrowia sprawcy - nakładają się także inne czynniki życiowe i społeczne".

7. Abolicja a stosowanie środka zabezpieczającego

16. Zgodzić należy się z poglądem K. Zgryzka (Problem..., s. 124-127), że zakaz wszczynania i prowadzenia postępowania karnego w stosunku do wskazanych przestępstw, a wynikający z uchwalonej abolicjiobejmuje również zakaz orzekania w takich przypadkach środków zabezpieczających, chyba że przepisy szczególne dotyczące tego aktu stanowić będą inaczej. Dotyczyć to będzie również przedawnienia karalności lub wykonania kary. Rezygnacja z państwowego prawa do karania obejmuje wszelkie konsekwencje popełnionego czynu. Jeśli państwo rezygnuje z wymierzenia sprawcy kary, to tym bardziej rezygnacja ta powinna obejmować również środki zabezpieczające.

Ograniczenie to nie dotyczy sytuacji, o której mowa w art. 100 k.k., gdyż okoliczność wyłączająca ukaranie sprawcy czynu zabronionego może prowadzić do orzeczenia przez sąd przepadku, o którym mowa w art. 39 pkt 4 k.k.

Art. 94.

1. Przesłanki orzeczenia o umieszczeniu w zakładzie

1. Przesłanką orzeczenia o umieszczeniu niepoczytalnego w odpowiednim zakładzie psychiatrycznymjest popełnienie przez niego czynu zabronionego o znacznej szkodliwości społecznej oraz wysokie prawdopodobieństwo ponownego popełnienia takiego czynu. Wprowadzono tu zasadę proporcjonalności pozbawienia wolności związanego z tym środkiem do wagi popełnionego czynu oraz warunek konieczny, tj. poważną groźbę ponownego popełnienia takiego czynu. Zatem ani "drobne" czy też "średnie" przestępstwo, ani też prawdopodobieństwo popełnienia nawet poważnego czynu zabronionego, które "nie jest wysokie", nie uzasadniają umieszczenia sprawcy w zamkniętym zakładzie (ultima ratio pozbawienia wolności). Dla tych wypadków, które nie spełniają warunków określonych w art. 94, a leczenie lub rehabilitacja sprawcy jest konieczna z uwagi na względy humanitarne lub interes społeczny, zasady postępowania oraz odpowiednie zakłady określa ustawa o ochronie zdrowia psychicznego. Czasu pobytu w zamkniętym zakładzie psychiatrycznym nie określa się z góry. Sąd ma obowiązek zwolnić sprawcę, jeżeli jego dalsze pozostawanie w zakładzie nie jest konieczne (art. 94 § 2). O tym, jak często należy badać stan zdrowia psychicznego oraz jakie służą zainteresowanemu (rodzinie) środki zaskarżenia braku aktywności zakładu w tym względzie albo decyzji negatywnych, rozstrzyga Kodeks karny wykonawczy. Ponowne umieszczenie sprawcy w zamkniętym zakładzie jest możliwe na tej samej podstawie przed upływem 5 lat (art. 94 § 3). W ten sposób zwolnienie z zakładu jest orzekane niejako na próbę, ale bez środków probacyjnych (por. Uzasadnienie rządowego projektu nowego kodeksu karnego (w:) Nowe..., s. 168-169).

2. Aby sprawcę umieścić w odpowiednim zakładzie psychiatrycznym muszą być łącznie spełnione następujące warunki:

a) w trakcie postępowania karnego ustalono przy udziale biegłych psychiatrów oraz psychologa, że w czasie popełnionego czynu oskarżony był w stanie niepoczytalności, co ewentualnie wiązało się z tym, że już wcześniej cierpiał na chorobę psychiczną, upośledzenie umysłowe lub innego rodzaju zakłócenie czynności psychicznych, w rezultacie czego w czasie czynu nie mógł rozpoznać jego znaczenia lub pokierować swoim postępowaniem;

b) ustalono także, że popełniony czyn zabroniony zawiera znaczny ładunek społecznej szkodliwości, zatem nie może być tylko wykroczeniem, co nie znaczy, że jest zbrodnią, nie znaczy to także, że chodzi o czyn o dużej dolegliwości dla pokrzywdzonego lub z uwagi na rodzaj naruszonego dobra prawnego jest to czyn szczególnie dotkliwy dla ofiary przestępstwa; kwestia ujemnej zawartości bezprawia musi być oceniona z wyłączeniem kryteriów konkretnego pokrzywdzonego w relacji do danego sprawcy (członka rodziny, powinowatego, wieku sprawcy oraz pokrzywdzonego i in.), nie chodzi tu także o niebezpieczeństwo popełnienia takiego samego lub podobnego co do rodzaju czynu zabronionego, może bowiem chodzić o popełnienie jakiegokolwiek czynu zabronionego o podobnej społecznej wadze czynu zabronionego;

c) najistotniejszą rolę gra stopień prawdopodobieństwa, który musi być według wiedzy psychiatrii wysoki, tj. musi zachodzić realne niebezpieczeństwo, że sprawca popełni taki czyn ponownie; dla tych przypadków, które nie spełniają wysokiego prawdopodobieństwa ponownego popełnienia czynu o znacznej społecznej szkodliwości, a leczenie lub rehabilitacja sprawcy czynu zabronionego jest wskazana z uwagi na wiedzę psychiatryczną lub interes społeczny, stoją do dyspozycji odpowiednie zakłady określone ustawą o ochronie zdrowia psychicznego (por. K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 577-578).

Również A. Wdowiarz (Stosowanie..., s. 146) w ślad za SN, który wyraził taki pogląd już wcześniej (por. postanowienie SN z 11 grudnia 1998 r., III KKN 219/97, Prok. i Pr. 1999, z. 5, poz. 1 oraz aprobującą glosę do niego B. Kolasińskiego, Prok. i Pr. 2000, z. 11, s. 100 i n.), wskazuje na trzy warunki, od których zależy umieszczenie sprawcy w odpowiednim zakładzie psychiatrycznym. Są to: a) stwierdzony u sprawcy stan niepoczytalności określonej w art. 31 § 1 k.k.; b) ustalenie, że popełniony czyn zabroniony zawiera znaczny ładunek społecznej szkodliwości oraz c) musi zachodzić wysokie prawdopodobieństwo, że popełni on taki czyn ponownie. Zdaniem autorki porównanie art. 94 § 1 k.k. z treścią art. 99 k.k. z 1969 r. świadczy o tym, że ustawodawca w sposób istotny ograniczył podstawy stosowania środków zabezpieczających wobec sprawców czynów zabronionych będących w stanie niepoczytalności.

3. Ustawa w § 1wymaga, aby czyn zabroniony o znacznej społecznej szkodliwości popełniony był przez "sprawcę". "Sprawcę" należy zatem rozumieć w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez art. 18 § 1 k.k., a więc jako sprawcę pojedynczego, współsprawcę, sprawcę kierowniczego i sprawcę polecającego. Nie zalicza się tutaj podżegacza i pomocnika, jako niesprawcze formy postaci zjawiskowych.

Jak zaznacza słusznie A. Zoll ((w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 170), z takiego określenia sprawstwa wynika, że dla przyjęcia tej postaci nie jest konieczne zrealizowanie przez daną osobę znamion czynu zabronionego. W przypadku braku realizacji znamion czynu zabronionego lub usiłowania ich realizacji, dla przyjęcia sprawstwa konieczne jest zrealizowanie znamion odpowiedniej postaci sprawczego współdziałania.

Na tym tle SN wnioskuje jednoznacznie i w sposób w pełni uzasadniony (zob. postanowienie z 25 stycznia 2001 r., IV KKN 574/00, LEX nr 51402), że z faktu, iż przepis art. 94 § 1 k.k. odnosi się do "sprawcy" wynika jednoznacznie, iż podstawową (pierwotną) przesłanką dopuszczalności orzeczenia środka zabezpieczającego jest ustalenie sprawstwa osoby, wobec której środek taki ma być następnie zastosowany. Ze względu na zasadę domniemania niewinności nie może być, co oczywiste, uznane za ustalenie sprawstwa samo przytoczenie zarzutu, pod jakim pozostaje taka osoba jako podejrzana.

Podobne stanowisko obowiązywało w czasie stosowania k.k. z 1969 r. W postanowieniu z 24 stycznia 1997 r. (II KKN 111/96, Prok. i Pr. 1997, z. 6, poz. 3) znalazło się jednoznaczne stwierdzenie, że zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie utrwalił się pogląd, iż warunkiem zastosowania środka zabezpieczającego w myśl art. 99 k.k. z 1969 r. (obecnie art. 94 § 1 k.k.) jest ustalenie, że sprawca dopuścił się określonego czynu zabronionego przez ustawę.

Nadal bez wątpienia zachowuje swą aktualność postanowienie SN z 25 czerwca 1997 r. (II KKN 216/96, Prok. i Pr. 1998, z. 2, poz. 1) wydane jeszcze pod rządami k.k. z 1969 r., iż stosowanie środka zabezpieczającego na podstawie art. 99 k.k. z 1969 r. (obecnie art. 94 § 1 k.k.) w postaci umieszczenia oskarżonego w szpitalu psychiatrycznym winno być poprzedzone ustaleniem, że jest on rzeczywiście sprawcą zarzucanego mu przestępstwa. Oceny w tym zakresie, w przypadku umorzenia postępowania karnego przez prokuratora, sąd powinien dokonać zarówno w oparciu o zebrany w toku postępowania przygotowawczego materiał dowodowy, jak i o wyjaśnienia oskarżonego złożone na posiedzeniu sądu, jeżeli stan jego zdrowia pozwalał mu wziąć w nim udział.

2. Niepoczytalność

4. Niepoczytalność należy rozumieć w sposób, o którym mowa w art. 31 § 1 k.k., gdyż do tego przepisu następuje bezpośrednie odesłanie. Jest to więc sytuacja, w której sprawca z powodu choroby psychicznej, upośledzenia umysłowego lub innego zakłócenia czynności psychicznych nie mógł w czasie czynu rozpoznać jego znaczenia lub pokierować swoim postępowaniem. Istotny jest czas wystąpienia czynu, a nie skutku. Stan psychiczny sprawcy może się wahać, ulegać poprawie lub pogorszeniu w różnych okresach czasowych. Zob. uwagi do art. 31 k.k.

3. Znaczna społeczna szkodliwość

5. Czyn zabroniony ma charakteryzować się "znaczną społeczną szkodliwością". Nie ma w tym zakresie definicji ustawowej, która definiowałaby w tym kontekście słowo "znaczny". W językoznawstwie "znaczny" interpretuje się jako "dość duży pod względem liczby, ilości, natężenia, pokaźny, niemały" (por. Słownik..., s. 1044) lub po prostu jako "dość duży, pokaźny" (por. Słownik..., s. 1022).

Kodeks karny jednoznacznie wskazuje na stopniowalność społecznej szkodliwości (art. 53 § 2 k.k. - "uwzględniając stopień społecznej szkodliwości czynu"), jak też na poszczególne progi stopniowalności społecznej szkodliwości. Dolną minimalną granicą dla uznania zachowania za przestępne jest wyższy niż "znikomy stopień społecznej szkodliwości" (art. 1 § 2 k.k.). Przesłanką zastosowania warunkowego umorzenia postępowania karnego jest z kolei stopień społecznej szkodliwości, który nie jest znaczny (art. 66 § 1 k.k.). W tym ostatnim przypadku uważa się, że pewnym pomocniczym kryterium jest górna granica zagrożenia za przestępstwo, która nie może przekroczyć 3 lat, a w niektórych przypadkach lat 5 (art. 66 § 2 i 3 k.k.). Kryterium stopnia społecznej szkodliwości, który "nie jest znaczny" używa też ustawodawca w art. 59 k.k., gdzie między innymi od tego uzależniona jest możliwość odstąpienia od wymierzenia kary.

Podkreśla się w literaturze, że określenie "nie jest znaczny" nie ma tego samego znaczenia, co termin "nieznaczny", obejmując swoim zakresem i wypadki o "średnim" stopniu społecznej szkodliwości (tak A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 481). Skoro tak, to termin "znaczny" wskazuje z całą pewnością na wyższy poziom społecznej szkodliwości czynu, niż termin "nie jest znaczny". "Znaczny" to tyle co "wysoki", choć jeszcze nie "bardzo wysoki", wobec czego stopień społecznej szkodliwości ma tu być z całą pewnością wyższy niż średni. Chodzi więc o taki czyn zabroniony, który charakteryzuje się poważnym charakterem, który nie może być uznany za błahy, drobny. W grę wchodzić będą zatem tak poważniejsze występki, jak i zbrodnie.

Należy pamiętać jednak, że o stopniu społecznej szkodliwości decydują różne elementy, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe. Przedmiotowe, takie jak: rodzaj i charakter naruszonego dobra, rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, waga naruszonych przez sprawcę obowiązków, rodzaj naruszonych reguł ostrożności i stopień ich naruszenia. Z kolei za podmiotowe należy uznać: postać zamiaru albo też brak zamiaru dokonania czynu zabronionego czy motywację sprawcy (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 482).

6. Zauważyć również należy, że w sytuacji, o której mowa w przepisie, chodzi o konkretny czyn już popełniony, a nie tylko o ustawowe zagrożenie. Z tego też względu przedmiotem oceny jest nie hipotetyczny stopień społecznej szkodliwości danej kategorii zachowań opisanych w typie czynu zabronionego, lecz konkretnego czynu zabronionego. Będzie to oczywiście ocena czynu zabronionego, a nie czynu przestępnego, wobec niemożności stwierdzenia winy.

Stwierdzenie niepoczytalności sprawcy może nastąpić na różnych etapach postępowania. Może być tak, że niepoczytalność zostanie stwierdzona już na etapie postępowania przygotowawczego, wobec czego organem dokonującym wstępnej oceny stopnia społecznej szkodliwości będzie organ prowadzący postępowanie. Ocena ta zostanie następnie zweryfikowana przez sąd orzekający w trybie wynikającym z treści art. 94 § 1 k.k. Może być też i tak, że stwierdzenie niepoczytalności nastąpi dopiero w trakcie postępowania przed sądem pierwszej instancji lub w postępowaniu odwoławczym. W tej sytuacji organem dokonującym oceny będzie bezpośrednio właściwy sąd.

7. W obecnej regulacji prawnej zmianą w stosunku do k.p.k. z 1969 r. jest to, że sąd jest organem właściwym już nie tylko do wydania orzeczenia o środku zabezpieczającym, ale też do umorzenia postępowania. Zgodnie z art. 324 § 1 k.p.k., jeżeli zostanie ustalone, że podejrzany dopuścił się czynu w stanie niepoczytalności a istnieją podstawy do zastosowania środków zabezpieczających, prokurator po zamknięciu śledztwa kieruje sprawę do sądu z wnioskiem o umorzenie postępowania i zastosowanie środków zabezpieczających. Z tego przepisu wynika, że wniosek prokuratora muszą poprzedzać ustalenia co do wszystkich przesłanek zastosowania wobec podejrzanego środka zabezpieczającego. Stwierdzenie niepoczytalności podejrzanego nawet przy pierwszej czynności śledczej, nie zwalnia prokuratora od kontynuowania postępowania przygotowawczego w kierunku pełnego wyjaśnienia wszystkich okoliczności dotyczących samego czynu, jak i osoby sprawcy, w tym zebrania i utrwalenia dowodów (zob. bliżej W. Kociubiński, Orzekanie..., s. 122).

8. Zasadnie SA w Krakowie stwierdza w wyroku z 27 września 2001 r. (II AKa 212/01, KZS 2001, z. 10, poz. 21), iż czyn zabroniony o znacznej społecznej szkodliwości, uzasadniający internowanie psychiatryczne (tzw. detencję) sprawcy o zniesionej poczytalności nie musi być zbrodnią, ale w zależności od indywidualnych okoliczności zdarzenia może to być i występek. Ustalenie tego wymogu (stopnia szkodliwości) ma na celu jedynie eliminowanie od internowania sprawców czynów o mniejszej społecznej szkodliwości, choćby rokowali powrót do takich czynów w przyszłości.

9. Szczególnie wnikliwie do kwestii ustalania stopnia społecznej szkodliwości podszedł SA w Krakowie w postanowieniu z 12 listopada 2002 r. (II AKz 448/02, KZS 2002, z. 11, poz. 9). Sąd ten ma rację, gdy twierdzi, że skoro bez wysokiej szkodliwości społecznej czynu zabronionego nie można stosować środków zapobiegawczych, to stosując je należy ocenić stopień owej szkodliwości, zatem wykazać, dlaczego uznaje się, że jest on wyższy niż w przypadku "zwykłego" przestępstwa. Zaniechanie tego bądź upozorowanie powtórzeniem słów ustawy nie jest wystarczające. Po pierwsze, bo nie można uchylać się od takiej oceny w kwestii doniosłej, skutkującej pozbawieniem człowieka wolności poprzez przymusowe (co więcej - bezterminowe) umieszczenie w szpitalu psychiatrycznym. Po drugie należy poddać kontroli stron przesłanki tej oceny oraz przebieg stosowanego przy tym rozumowania. Dyskrecjonalność ocen sędziowskich jest sprzeczna z prawem do odwołania się (argument z art. 176 ust. 2 Konstytucji).

W pełni zgodzić należy się ze stanowiskiem SA. Nie można bowiem w uzasadnieniu dotyczącym oceny stopnia społecznej szkodliwościograniczać się jedynie do lakonicznego stwierdzenia, że stopień ten jest "znaczny". Nie jest wystarczające odwołanie się wyłącznie do tekstu ustawy. Konieczne jest wskazanie, które z elementów - przede wszystkim przedmiotowych - i w jakim stopniu zaważyły na ocenie, że stopień społecznej szkodliwości jest znaczny. Nie wystarczy też wskazanie, że znaczność wynika z samego ustawowego zagrożenia czynu zabronionego. Rzecz w tym, że ustawowe zagrożenie odzwierciedla tylko zgeneralizowany stopień społecznej szkodliwości danej kategorii zachowań, gdy tymczasem w konkretnym wypadku nasilenie poszczególnych elementów składowych może odbiegać zasadniczo od tego wzorca również w dół.

4. Poważne niebezpieczeństwo dla porządku prawnego

10. Na tle nieco odmiennego uregulowania w k.k. z 1969 r. twierdzono, że o poważnym niebezpieczeństwie dla porządku prawnego może być mowa w szczególności, gdy istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo popełnienia przez sprawcę takiego czynu, który cechuje się dużym ładunkiem społecznej szkodliwości (W. Sieradzki, Środki..., s. 1040). Zdaniem K. Buchały ((w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 578), nie byłoby uzasadnione ograniczenie się do takich czynów, które są zagrożone wyłącznie karą pozbawienia wolności. Należy - w pełni zasługującym na akceptację zdaniem tego autora - odrzucić stanowisko zakładające, że można przyjąć poważne niebezpieczeństwo w przypadku prawdopodobieństwa popełnienia wielu drobnych przestępstw (por. M. Tarnawski, Izolacyjno-lecznicze..., s. 25). Twierdzi on również, że o wystąpieniu poważnego niebezpieczeństwa lub jego braku może decydować możliwość orzeczenia tytułem środka zabezpieczającego utraty praw, zakazu lub przepadku (art. 99). W tym ostatnim wypadku wydaje się jednak, że akurat nie możliwość orzeczenia takiego środka może wskazywać na znaczną społeczną szkodliwość zachowania. Bardziej chodzi tu o "konieczność" orzeczenia, o której mowa w art. 99 § 1 k.k., przy czym ta konieczność orzeczenia środka karnego w postaci zakazu będzie związana z wysokim prawdopodobieństwem popełnienia takiego czynu ponownie.

5. Prawdopodobieństwo ponownego popełnienia czynu

11. Warunkiem kumulatywnym umieszczenia sprawcy w zakładzie psychiatrycznym obok znacznego stopnia szkodliwości społecznej jest "wysokie prawdopodobieństwo, że popełni taki czyn ponownie".

Zdaniem SA w Krakowie (postanowienie z 12 listopada 2002 r., II AKz 448/02, KZS 2002, z. 11, poz. 9), z którym należy się zgodzić, ocena stopnia prawdopodobieństwa ponownego popełnienia czynu zabronionego przez sprawcę o zniesionej poczytalności nie sprowadza się jedynie do zagadnień zdrowia psychicznego, a to perspektyw wyleczenia sprawcy, ale powinna obejmować całokształt okoliczności umożliwiających popełnienie czynu tego samego rodzaju. Na tym tle sąd stwierdził, że wyłudzenie ponownie pieniędzy z banku przy pomocy czeków byłoby możliwe tylko wtedy, gdyby znowu zawarto ze sprawcą umowę o prowadzenie rachunku bankowego, a tego zaś banki nie powinny czynić, gdy sprawca je oszukał.

12. Ten sam sposób myślenia pojawił się w postanowieniu SA w Katowicach z 18 kwietnia 2001 r., II AKz 180/01, OSA 2001, z. 10, poz. 64. Stwierdzono tam, iż dla prawidłowej oceny stopnia prawdopodobieństwa popełnienia przez sprawcę ponownie czynu zabronionego o znacznym stopniu społecznej szkodliwości, niezbędnym jest, poza specjalistyczną opinią biegłych lekarzy psychiatrów wypowiadających się w tej kwestii, także dokonanie analizy tego prawdopodobieństwa z uwzględnieniem dotychczasowej linii życia sprawcy, jego uprzedniej karalności oraz obecnej sytuacji życiowej, połączonej z prognozowaniem możliwości zaistnienia okoliczności i warunków sprzyjających zaprzestaniu leczenia i ewentualnością popełnienia przestępstwa. Zawężenie zaś oceny wyłącznie do oceny dokonanej przez lekarzy psychiatrów nie jest pełną oceną istniejącej prognozy, na którą, poza stanem zdrowia, nakładają się także inne czynniki życiowe i społeczne.

Jeszcze dobitniej wypowiedział się w tej kwestii SN w postanowieniu wydanym na tle poprzedniego Kodeksu karnego (por. postanowienie z 18 czerwca 1996 r., V KKN 35/96, Prok. i Pr. 1997, z. 2, poz. 4). Zaznaczono tam, że decyzję o zasadności stosowania środka zabezpieczającego podejmuje sąd, a nie biegli. Zadaniem tych ostatnich jest ustalenie stanu zdrowia psychicznego sprawcy czynu zabronionego i sformułowanie medycznej prognozy prawdopodobieństwa popełnienia przez taką osobę czynu zabronionego określonej kategorii w przyszłości. Do sądu zaś należy decyzja, czy takie prawdopodobieństwo popełnienia takiego rodzaju czynu, jakie ustalają biegli, powoduje że trzeba uznać, iż pozostawienie osoby na wolności stanowi poważne niebezpieczeństwo dla porządku prawnego. Uwzględnić wówczas trzeba to, jaki czyn podejrzany popełnił, jaki jest stan jego zdrowia psychicznego i jak znaczne jest prawdopodobieństwo popełnienia przez tę osobę czynu zabronionego i jakiego rodzaju czynu to prawdopodobieństwo dotyczy.

13. W omawianym przepisie nie wystarcza sam fakt, że istnieje jakiekolwiek prawdopodobieństwo popełnienia czynu zabronionego ponownie, lecz że to prawdopodobieństwo ma być "wysokie". Z tego też względu dokonywana ocena nie może sprowadzać się wyłącznie do oceny stanu zdrowia psychicznego sprawcy, lecz także musi uwzględniać jego dotychczasową drogę postępowania oraz warunki życiowe sprawcy tak dotychczasowe, jak i przyszłe.

Orzeczenie umieszczenia sprawcy w odpowiednim zakładzie ma być wynikiem tej oceny, która dowodzi, że zarówno stan zdrowia, jak i okoliczności przeszłe, obecne i przyszłe jednoznacznie wskazują na wysokie (bardzo znaczne) prawdopodobieństwo ponownego popełnienia czynu zabronionego. Chodzić tu będzie o praktyczną pewność, że sprawca popełni ponownie czyn zabroniony. Pewność ta ma wypływać zarówno z wiedzy teoretycznej, jak i praktycznej dotyczącej samej przyczyny niepoczytalności oraz okoliczności osobistych związanych z osobą sprawcy.

14. Zdaniem B. Kolasińskiego (glosa do postanowienia SN z 11 grudnia 1998 r., III KKN 219/97..., op. cit., s. 105-106 oraz wskazana tam literatura), pytanie o "prawdopodobieństwo" jest zatem pytaniem o prognozę co do zachowania się w przyszłości przez niepoczytalnego sprawcę. Dokonuje się oceny zdarzeń przeszłych i przyszłych, przy czym co do zdarzeń przyszłych istnieje znaczna możliwość błędnej prognozy. Dla podjęcia w miarę trafnej prognozy kryminologicznej konieczne jest wyczerpujące zebranie materiału osobopoznawczego.

Prognoza dotycząca prawdopodobieństwa popełnienia przez sprawcę czynu zabronionego w przyszłości opierać się będzie na ustaleniach dotyczących postawionego mu zarzutu, jak też dotyczących stanu zdrowia psychicznego (w ten sposób L.K. Paprzycki, Problematyka..., s. 129).

Oceny wysokiego prawdopodobieństwa ponownego popełnienia czynu zabronionego w przypadku decyzji o internowaniu psychiatrycznym należy dokonać na podstawie całokształtu zebranych dowodów i okoliczności warunkujących popełnienie badanego czynu, w tym także opinii biegłych psychiatrów. Od tych ostatnich należy oczekiwać, że oznaczą stopień prawdopodobieństwa podobnego zachowania (w zbliżonych warunkach) przynajmniej w skali najprostszej: "wysokie - mierne - niskie" (zob. postanowienie SA w Krakowie z 23 listopada 2000 r., II AKz 258/00, KZS 2000, z. 12, poz. 25).

15. Umieszczenie człowieka w zamkniętym zakładzie psychiatrycznym jest faktycznym pozbawieniem go wolności. W związku z tym powinno być zawsze poprzedzone dogłębną analizą okoliczności wskazujących na konieczność sięgania po ten środek zabezpieczający i przede wszystkim dokonaniem ustaleń wskazujących na niezbędność tego środka (por. postanowienie SN z 3 listopada 1999 r., V KKN 421/99, Prok. i Pr. 2000, z. 2, poz. 4).

W orzecznictwie sądowym wyrażono uzasadniony pogląd odwołując się do konkretnego stanu faktycznego, iż skoro sprawca czynu zabronionego jest bezkrytyczny do własnych wcześniejszych doznań psychotycznych, nie dostrzega potrzeby leczenia się i nie zamierza się leczyć po zwolnieniu ze szpitala, to wysokie jest prawdopodobieństwo popełnienia przezeń czynu podobnego do tego, który jest podstawą internowania go. W takich warunkach wielce prawdopodobny jest bowiem nawrót jego choroby i z niej płynących zachowań agresywnych (zob. postanowienie SA w Krakowie z 6 grudnia 2000 r., II AKz 460/00, KZS 2000, z. 12, poz. 26).

16. W literaturze dość jednomyślnie twierdzi się, że skutkiem wymogu "wysokiego prawdopodobieństwa" popełnienia ponownie czynu zabronionego o znacznej społecznej szkodliwości jest przyjęcie, że w razie ustalenia wyłącznie "możliwości" popełnienia określonych czynów albo w razie istnienia co do tego wątpliwości brak jest możliwości, zgodnie z zasadą in dubio pro reo, stosowania środków zabezpieczających (por. K. Zgryzek, Postępowanie..., s. 126-127).

Dla tych przypadków, w których nie można mówić o "wysokim prawdopodobieństwie", a wskazane jest leczenie sprawcy z uwagi na zalecenia lekarskie lub interes społeczny, zgodnie z ultima ratio prawa karnego, przewiduje sięodpowiednie zakłady wskazane przez ustawę o ochronie zdrowia psychicznego (por. A. Wdowiarz, Stosowanie..., s. 148).

6. "Taki czyn", a nie "ten czyn"

17. Ustawa wymaga, by "wysokie prawdopodobieństwo" dotyczyło "popełnienia takiego czynu ponownie". Należy zwrócić uwagę, że ustawodawca mówi o "takim czynie", a nie o tym, że sprawca ma popełnić ponownie "ten czyn" ani też "podobny czyn". Określenie "taki czyn" należy rozumieć jako ewentualność popełnienia nowego czynu o "znacznej społecznej szkodliwości". Nie musi to być bynajmniej "ten sam czyn" lub "taki sam czyn". Idzie o każdy inny czyn o tej wadze i zbliżonym charakterze, a więc poważny czyn zabroniony.

18. Na tle rozumienia zwrotu "taki czyn" zarysowały się różne poglądy w literaturze. Część autorów stanęła na stanowisku, że nie chodzi tu o popełnienie takiego samego lub podobnego co do rodzaju czynu zabronionego, lecz o prawdopodobieństwo popełnienia czynu zabronionego o podobnej społecznej wadze, a więc o znacznym stopniu społecznej szkodliwości (por. np. K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 577; W. Wróbel, Izolacja...; A. Kruszyńska, Środki..., s. 238; M. Kalitowski (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 238; A. Wdowiarz, Stosowanie..., s. 149; B. Kolasiński, glosa do postanowienia SN z 11 grudnia 1998 r., III KKN 219/97..., op. cit., s. 107).

Wedle drugiego stanowiska chodzi o to, że istnieje wysokie prawdopodobieństwo, iż niepoczytalny sprawca dopuści się takiego samego czynu jaki popełnił, a więc przestępstwo podobne w rozumieniu art. 115 § 3 k.k. (zob. np. J. Wojciechowski, Kodeks..., s. 174; P. Hofmański, L.K. Paprzycki, Nowa..., s. 142).

Niewątpliwie bardziej racjonalne jest stanowisko pierwsze. Rolą przepisu jest przede wszystkim ochrona społeczeństwa przed bezprawnymi zachowaniami osób niepoczytalnych, mogących stanowić poważne zagrożenie dla porządku prawnego, jak też i ochrona samych tych osób. Trudno jest założyć dokładną powtarzalność ich zachowań, szczególnie w przypadku niepełnej przewidywalności tego co zrobią, ze względu na stan zdrowia.

7. Spełnienie warunków do umieszczenia w zakładzie

19. Jeżeli spełnione są warunki wymienione w § 1, sąd obowiązany jest orzec umieszczenie sprawcy w odpowiednim zakładzie psychiatrycznym. Ustawa posługuje się określeniem "sąd orzeka", a nie "sąd może orzec". Orzeczenie ma w tym zakresie charakter obligatoryjny, a nie fakultatywny.

20. Zgodnie z przepisem § 1umieszczenie sprawcy następuje w "odpowiednim zakładzie psychiatrycznym", przez co należy rozumieć zakłady dysponujące warunkami podstawowego zabezpieczenia i wzmocnionego zabezpieczenia, podlegające właściwej jednostce samorządu terytorialnego (art. 200 § 2 pkt 1 i 2 oraz § 4 k.k.w.) i zakłady dysponujące warunkami maksymalnego zabezpieczenia, podlegające ministrowi właściwemu do spraw zdrowia (art. 200 § 2 pkt 3 oraz § 5 k.k.w.).

Co do szczegółowych zasad stosowania środków zabezpieczających zob. art. 200-205 k.k.w.

8. Czas pobytu w zakładzie

21. Czasu pobytu w zakładzie nie określa się z góry, jest bowiem mało prawdopodobne, aby tak dokładnie już na wstępie można było przewidzieć skuteczność podejmowanych zabiegów i reagowanie na nie przez sprawcę. Z tego też względu pobyt w zakładzie psychiatrycznym może trwać w praktyce od kilku miesięcy aż do końca życia sprawcy. Określenie "jego dalsze pozostawanie w zakładzie nie jest konieczne" jest bardzo ogólne. Znaczy ono tyle, że ustała przyczyna, dla której środek zabezpieczający zastosowano, a więc nie ma już obawy, że sprawca ponownie popełni czyn zabroniony o znacznej społecznej szkodliwości. Ustanie przyczyny może być związane albo z pozytywnym przebiegiem procesu leczenia, albo z wystąpieniem innych pogarszających stan zdrowia dolegliwości lub też po prostu z osiągnięciem przez sprawcę podeszłego wieku, który uniemożliwia mu ponowne popełnienie poważnego czynu zabronionego.

22. Zdaniem L.K. Paprzyckiego (Problematyka..., s. 129-130) uchylenie środka zabezpieczającego w takiej sytuacji uzależnione jest wyłącznie od poprawy stanu zdrowia psychicznego osoby umieszczonej w tym trybie w szpitalu psychiatrycznym.

23. W związku z tym należy uznać za racjonalne rozwiązanie, w myśl którego kierownik zakładu zamkniętego, w którym wykonuje się środek zabezpieczający, nie rzadziej niż co 6 miesięcy przesyła do sądu opinię o stanie zdrowia sprawcy umieszczonego w tym zakładzie i o postępach w leczeniu lub terapii. Opinię taką zobowiązany jest przesłać bezzwłocznie, jeżeli w związku ze zmianą stanu zdrowia sprawcy uzna, że jego dalsze pozostawanie w zakładzie nie jest konieczne (art. 203 k.k.w.). Sąd nie rzadziej niż co 6 miesięcy, zaś w wypadku uzyskania opinii, że dalsze pozostawanie sprawcy w zakładzie zamkniętym, w którym wykonuje się środek zabezpieczający, nie jest konieczne, bezzwłocznie orzeka w przedmiocie dalszego stosowania tego środka. W razie potrzeby sąd zasięga opinii innych biegłych (art. 204 k.k.w.).

9. Ponowne umieszczenie w zakładzie psychiatrycznym

24. Sąd może zarządzić w przewidzianych w § 1 lub w art. 93 okolicznościach ponowne umieszczenie sprawcy "w odpowiednim zakładzie psychiatrycznym". W rachubę może wchodzić umieszczenie go w tym samym zakładzie lub w innym zakładzie psychiatrycznym. W obu przypadkach idzie o zapobieżenie ponownemu popełnieniu przestępstwa przez sprawcę.

25. Jak słusznie zauważa SN, podstawę ponownego umieszczenia sprawcy w odpowiednim zakładzie psychiatrycznym, stosownie do uregulowania zawartego w art. 94 § 3 k.k., stanowi ten sam czyn zabroniony, który był podstawą pierwotnego orzeczenia tego środka (zob. uchwała SN z 22 listopada 2002 r., I KZP 38/02, OSNKW 2003, z. 1-2, poz. 3 oraz R.A. Stefański, Przegląd..., s. 64 i n.).

Zgodzić się należy z tym poglądem przede wszystkim dlatego, że właśnie umieszczenie w zakładzie psychiatrycznym jest efektem pierwotnego czynu, zaś umieszczenie ponowne ma dopiero przeciwdziałać popełnieniu innego czynu zabronionego. Istota środka zabezpieczającego sprowadza się do niedopuszczenia do kolejnego popełnienia przestępstwa.

26. Rację ma E. Bieńkowska ((w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1263), która dopatruje się w rozwiązaniach art. 94 § 3 k.k. pewnej niekonsekwencji ustawodawcy. Autorka ta przyjmuje, że możliwość ponownego umieszczenia w zamkniętym zakładzie psychiatrycznym dotyczy dwóch kategorii sprawców. Tych, którzy w ciągu 5 lat od chwili zwolnienia ich z zakładu ponownie dopuścili się w stanie niepoczytalności czynu zabronionego i to o znacznej szkodliwości społecznej, przy czym istnieje wysokie prawdopodobieństwo, iż ponownie popełnią czyn zabroniony odznaczający się takim stopniem szkodliwości. Druga grupa to ci, którzy w ciągu 5 lat po opuszczeniu zakładu popełnili w związku ze swoim stanem zdrowia ponownie czyn zabroniony, przy czym ma to być czyn o obojętnie jakim stopniu szkodliwości społecznej, należy zaś podjąć wobec nich kroki przeciwdziałające temu, by sytuacja taka się powtórzyła. Pierwsza z tych grup to osoby, wobec których orzeczenie środka było obligatoryjne. Druga może obejmować osoby, które nie spełniają warunków do obligatoryjności. Tymczasem wobec osób, które ponownie w okresie "próby" spełniły warunki do obligatoryjnego umieszczenia w zakładzie zamkniętym, sąd jedynie może, a nie musi zarządzić ponowne umieszczenie. Ponawiając więc swe zachowanie traktowane są "łagodniej" niż wtedy, gdy podejmują je po raz pierwszy.

Wydaje się jednak, że słowo "może" nie oznacza tu dowolności decyzji sądu. Sąd nie może nie zastosować ponownie środka zabezpieczającego, gdyby doszedł do przekonania, że zachodzą okoliczności wymienione w art. 94 § 1 lub 93 k.k. Jeśli bowiem tego by nie zrobił, naruszyłby te właśnie przepisy prawa materialnego. Uznaniowość zatem decyzji sądu jest tu wyraźnie ograniczona.

27. Z przepisu § 3 wynika, że zarządzenie sądu nie może być wydane po upływie 5 lat od zwolnienia z zakładu. Okres 5 lat liczyć należy od ostatecznego zwolnienia sprawcy z zakładu zamkniętego w konkretnej sprawie. Jeśli więc sprawcy w trakcie przebywania w zakładzie zamkniętym udzielane były przepustki czy przerwy w stosowaniu środka zabezpieczającego, nie można traktować tych przypadków jako zwolnienia z zakładu w rozumieniu art. 94 § 3 k.k.

Jeśli natomiast sąd orzekł środek zabezpieczający w postaci umieszczenia w zamkniętym zakładzie psychiatrycznym w kilku różnych postępowaniach, za wiele czynów zabronionych, środek wykonywany jest jako jeden.

Art. 95.

1. Przesłanki umieszczenia w zakładzie karnym

1. Sprawcy przestępstw popełnionych w stanie znacznego ograniczenia poczytalności (art. 31 § 2) podlegali według art. 100 k.k. z 1969 r. umieszczeniu w szpitalu psychiatrycznym albo w innym odpowiednim zakładzie, jeżeli ich pozostawanie na wolności groziło poważnym niebezpieczeństwem dla porządku prawnego. W razie skazania na karę pozbawienia wolności albo ograniczenia wolności wykonanie kary następowało po zwolnieniu sprawcy z zakładu, z tym że skazanego na karę pozbawienia wolności sąd mógł zwolnić warunkowo bez ograniczeń dotyczących okresu odbywania kary, z tym jednak, że oddanie pod dozór było obowiązkowe. Szpitale psychiatryczne jednak niechętnie przyjmowały takich skazanych. Nie były bowiem przygotowane do prowadzenia odpowiedniego postępowania rehabilitacyjnego, zwłaszcza połączonego z izolacją. Stąd też przyjęto założenie, że dla tej grupy sprawców będą tworzone specjalne oddziały w zakładach karnych, znajdujące się w gestii Ministerstwa Sprawiedliwości, w których będzie się stosować szczególne środki rehabilitacyjne i lecznicze. Takie rozwiązanie jest znane w wielu krajach. Jest to tzw. model włoski (por. Uzasadnienie rządowego projektu nowego kodeksu karnego (w:) Nowe..., s. 169).

2. Umieszczenie sprawcy w zakładzie karnym, w którym stosuje się szczególne środki lecznicze lub rehabilitacyjne, jest fakultatywne i zależy od uznania sądu ("sąd może"). Oczywistym warunkiem jest jednak równoczesne skazanie na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia oraz to, że w chwili czynu stwierdzono u sprawcy ograniczoną poczytalność w rozumieniu art. 31 § 2 k.k.

Skazanie na karę bezwzględnego pozbawienia wolności oznacza, że sprawca popełnił poważne, choć niekoniecznie najcięższe przestępstwo, które zasługuje na surową karę nawet w sytuacji, gdy występuje daleko idąca okoliczność łagodząca, jaką jest umniejszenie winy sprawcy. Nie ma znaczenia dla zastosowania instytucji ustawowe zagrożenie karą pozbawienia wolności za dane przestępstwo, ale rozstrzygająca jest kara wymierzona.

3. Wedle K. Zgryzka (Postępowanie..., s. 23; por. też identyczny pogląd A. Wdowiarz, Stosowanie..., s. 153), wskazywanie na leczniczy charakter środków zabezpieczających ma przypominać, że sprawcę umieszcza się w odpowiednim zakładzie nie tylko po to, by go izolować od społeczeństwa, lecz także po to, by go leczyć, uzyskując w konsekwencji skutek w postaci usunięcia stanu zagrożenia z jego strony.

2. Możliwość warunkowego zwolnienia

4. Sformułowanie, z którego wynika, że sąd może zwolnić sprawcę warunkowo, jeśli wyniki leczenia lub rehabilitacji za tym przemawiają, może być rozumiane dwojako. Po pierwsze w ten sposób, iż są one na tyle pozytywne, iż nie jest konieczne wykonywanie kary pozbawienia wolności. Po drugie również tak, że leczenie lub rehabilitacja całkowicie się nie udały i nastąpiło pogorszenie stanu zdrowia osoby, która w chwili czynu miała ograniczoną poczytalność. W tym ostatnim przypadku kierowanie sprawcy przestępstwa do odbywania kary pozbawienia wolności byłoby absolutnie niecelowe.

Ten drugi sposób rozumienia sformułowania należy jednak zdecydowanie odrzucić, skoro warunkowe zwolnienie z odbywania reszty kary ma nastąpić w oparciu m.in. o art. 77 k.k. Z przepisu tego wynika bowiem, iż przesłanką warunkowego zwolnienia z odbycia reszty kary jest zachowanie po popełnieniu przestępstwa i w czasie odbywania kary, której substytutem jest pobyt w zakładzie zamkniętym, jak również pozytywna prognoza.

5. W przepisie § 2 ma miejsce istotne odstępstwo od zasad warunkowego przedterminowego zwolnienia, o których mowa w art. 78 k.k. W szczególności wprowadza się ograniczenie możliwości tej specjalnej postaci warunkowego zwolnienia tylko do przestępstw, za które wymierzona kara nie przekracza 3 lat pozbawienia wolności. Może być to zatem kara nawet za zbrodnię, jeśli zastosowano w konkretnym przypadku nadzwyczajne złagodzenie kary. Ponadto nie obowiązuje minimalny okres odbywania kary, który normalnie w myśl art. 78 § 1 k.k. wynosi połowę orzeczonej kary pozbawienia wolności, ale co najmniej 6 miesięcy. Nie obowiązują ograniczenia minimalnego okresu odbytej kary wynikające z art. 78 § 2 k.k., dotyczące recydywy specjalnej zwykłej i wielokrotnej. Wprowadza się ponadto obligatoryjny dozór, który normalnie jest fakultatywny.

6. Warunkowo zwolnionego pod dozór oddaje sąd penitencjarny, na warunkach określonych w art. 159 k.k.w. Jest to dozór kuratora sądowego, osoby godnej zaufania, stowarzyszenia, organizacji lub instytucji, do której działalności należy troska o wychowanie, zapobieganie demoralizacji lub pomoc skazanym.

Z kolei fakultatywny charakter ma nałożenie na sprawcę na podstawie tego samego przepisu obowiązków wymienionych w art. 72 § 1 k.k.

7. Ponieważ sprawca zostaje umieszczony w zakładzie karnym, w którym stosuje się szczególne środki lecznicze lub rehabilitacyjne, w związku z tym pobyt tam jest normalnym odbywaniem kary pozbawienia wolności. Nie powstaje więc wątpliwość, czy okres ten podlega zaliczeniu na poczet kary.

Art. 96.

1. Przesłanki umieszczenia w zakładzie leczenia odwykowego

1. Artykuł 94 k.k. reguluje sytuację, gdy popełnienie czynu zabronionego było związane z niepoczytalnością sprawcy w czasie czynu, zaś art. 95 k.k., gdy pozostawało w związku z poczytalnością ograniczoną w znacznym stopniu. Te dwie sytuacje wymagają racjonalnego rozwiązania w postaci umieszczenia sprawcy w odpowiednim zakładzie psychiatrycznym (art. 94) lub w zakładzie karnym, w którym stosuje się szczególne środki lecznicze lub rehabilitacyjne (art. 95).

Artykuł 96 k.k. dotyczy sprawcy, który popełnił przestępstwo w "związku z uzależnieniem od alkoholu lub innego środka odurzającego". Musi przy tym zachodzić powiązanie pomiędzy tym uzależnieniem a społecznie destrukcyjnym zachowaniem sprawcy, to jest musi zostać wykazane prawdopodobieństwo, że to uzależnienie stać się może ponownie jedną z przyczyn popełnienia przestępstwa (por. K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 580-581).

2. W literaturze wskazuje się, że obecne rozwiązanie Kodeksu karnego wskazuje na priorytet leczenia i rehabilitacji przed zastosowaniem kar i środków karnych. Warunkiem zaś zastosowania środka zabezpieczającego z art. 96 k.k. jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: a) sprawca musi zostać skazany na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania; b) skazany musi popełnić przestępstwo związane z uzależnieniem od alkoholu lub innego środka odurzającego; c) kara pozbawienia wolności orzeczona za to przestępstwo nie może przekroczyć 2 lat; d) musi zachodzić wysokie prawdopodobieństwo ponownego popełnienia przestępstwa związanego z tym uzależnieniem (por. A. Wdowiarz-Pelc, W. Wojtal, Umieszczenie..., s. 106).

2. Fakultatywny charakter decyzji sądu

3. Ponieważ sprawca nie stanowi takiego zagrożenia dla otoczenia, jak sprawca niepoczytalny, o którym mowa w art. 94 § 1 k.k., orzeczenie umieszczenia go w zamkniętym zakładzie leczenia odwykowego ma charakter fakultatywny. Skoro jednak do przesłanek orzekania należy też wysokie prawdopodobieństwo ponownego popełnienia przestępstwa związanego z uzależnieniem od alkoholu, trudno mówić tutaj o całkowitej dowolności decyzji sądu. Jeżeli sąd stwierdzi spełnienie wszystkich przesłanek, w tym także tej ostatniej, nieskierowanie sprawcy do zamkniętego zakładu może być traktowane jako naruszenie prawa materialnego, w szczególności art. 96 k.k. Ewentualnym powodem nieskierowania do zamkniętego zakładu mogłoby być na przykład stwierdzenie braku pozytywnych rokowań co do przyszłego procesu leczenia i w związku z tym niecelowość umieszczania sprawcy w zakładzie leczenia odwykowego.

4. Sąd skazując sprawcę na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania, w związku z uzależnieniem od alkoholu lub innego środka odurzającego może orzec umieszczenie skazanego w odpowiednim zakładzie leczenia odwykowego, tym samym zabezpieczając społeczeństwo przed ryzykiem popełnienia przestępstwa w związku z uzależnieniem sprawcy. Skazanie na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, jak też na grzywnę lub karę ograniczenia wolności - wnioskując na zasadzie przeciwieństwa - powinno wskazywać na to, że nie zachodzi wysokie prawdopodobieństwo ponownego popełnienia poważnego przestępstwa związanego z uzależnieniem (por. też K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 581). Ta zasada nie ma jednak charakteru bezwzględnego.

3. Stan "uzależnienia"

5. Określenie "uzależnienie od alkoholu lub innego środka odurzającego" występuje tu w tym samym znaczeniu, co w art. 93 k.k. Również w tym przypadku popełnione przestępstwo musi pozostawać "w związku" z uzależnieniem od alkoholu lub innego środka odurzającego. Będzie to zatem przestępstwo popełnione po użyciu alkoholu lub środka odurzającego, które to używanie ma charakter nałogowy lub przestępstwo zmierzające do zdobycia alkoholu lub środka odurzającego, w związku z nałogiem.

4. Prawdopodobieństwo popełnienia czynu zabronionego

6. Brak jest różnicy między art. 94 § 1 k.k. a art. 96 § 1 k.k. co do określenia dotyczącego prawdopodobieństwa popełnienia czynu zabronionego. W art. 94 § 1 k.k. mówi się wprawdzie o popełnieniu "czynu zabronionego", ale tylko ze względu na niepoczytalność sprawcy i brak winy, zaś w przypadku art. 96 § 1 k.k. mowa jest o "popełnieniu przestępstwa", jako że wina występuje, choć w mniejszym stopniu, ze względu na ograniczoną poczytalność.

5. Niemożność stosowania w postępowaniu wykonawczym

7. Zastosowanie tego środka możliwe jest jedynie przez sąd w ramach postępowania karnego zasadniczego (głównego). Rację ma zatem SN, gdy twierdzi, iż zarządzenie wykonania kary pozbawienia wolności orzeczonej za przestępstwo popełnione w związku z uzależnieniem od alkoholu lub innego środka odurzającego nie uprawnia sądu orzekającego w postępowaniu wykonawczym do orzeczenia na podstawie art. 96 § 1 k.k. środka zabezpieczającego w postaci umieszczenia sprawcy w zamkniętym zakładzie leczenia odwykowego (zob. uchwałę SN z 15 kwietnia 1999 r., I KZP 9/99, OSNKW 1999, z. 5-6, poz. 26 oraz glosę aprobującą do tego orzeczenia K. Zgryzka, OSP 1999, z. 11, poz. 203).

6. Określanie miejsca i czasu pobytu oraz warunków

8. Orzekając o zastosowaniu środka zabezpieczającego wymienionego w art. 96 k.k. sąd nie określa szpitala, w którym ma być umieszczony skazany, gdyż ustalenie szpitala następuje dopiero w postępowaniu wykonawczym (por. S. Lelental, Kodeks..., s. 515; identycznie A. Wdowiarz-Pelc, W. Wojtal, Umieszczenie..., s. 109).

Mamy tu zatem odmienną sytuację jak w art. 95 § 1 k.k., kiedy to umieszcza się sprawcę w zakładzie karnym, stosującym szczególne środki lecznicze lub rehabilitacyjne.

9. Skazując sprawcę na pobyt w zakładzie leczenia odwykowego nie określa się z góry czasu pobytu, nie może on jednak trwać krócej niż 3 miesiące, jest to bowiem w zasadzie czas wymagany do przeprowadzenia odtrucia organizmu i podjęcia leczenia rehabilitacyjnego. Pobyt w zakładzie nie może trwać dłużej niż 2 lata, co powinno wystarczać dla osiągnięcia efektu neutralizacji uzależnienia od alkoholu lub środków odurzających. O zwolnieniu z zakładu rozstrzyga ostatecznie sąd na podstawie wyników leczenia, po zapoznaniu się z opinią prowadzącego leczenie.

10. Zgodnie z art. 203 § 1 k.k.w. kierownik zakładu zamkniętego, w którym wykonuje się środek zabezpieczający, nie rzadziej niż co 6 miesięcy przesyła do sądu opinię o stanie zdrowia sprawcy umieszczonego w tym zakładzie i o postępach w leczeniu lub terapii. Opinię taką obowiązany jest przesłać bezzwłocznie, gdy w związku ze zmianą stanu zdrowia sprawcy uzna, że jego dalsze pozostawanie w zakładzie nie jest konieczne. Z kolei sąd nie rzadziej niż co 6 miesięcy, a w wypadku uzyskania opinii, że dalsze pozostawanie sprawcy w zamkniętym zakładzie, w którym wykonuje się środek zabezpieczający nie jest konieczne, bezzwłocznie orzeka w przedmiocie dalszego stosowania tego środka. W razie potrzeby sąd zasięga opinii innych biegłych (art. 204 k.k.w.).

11. Zgodnie z kodeksową zasadą zaliczania na poczet orzeczonej kary okresu rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie (art. 63), art. 96 § 4 stanowi, że na poczet orzeczonej kary sąd zalicza okres pobytu skazanego w zakładzie określonym w § 1. Niewątpliwie bowiem pobyt sprawcy w takim zakładzie jest połączony z efektywnym pozbawieniem go wolności.

12. Skoro sąd zalicza pobyt w takim zamkniętym zakładzie leczenia odwykowego na poczet kary, a zatem okres odbywania kary biegnie, to należy przyjąć, iż jeśli wyniki leczenia i rehabilitacji sprawcy uzależnionego przyniosą wcześniej pozytywny efekt, to sąd może wówczas zastosować warunkowe zwolnienie z odbycia reszty kary na zasadach określonych w art. 77-78.

13. Środka określonego w § 1 nie stosuje się, jeżeli skazano sprawcę na karę pozbawienia wolności przekraczającą 2 lata (art. 96 § 2). Jeżeli sąd skazał sprawcę na karę dłuższą niż 2 lata, może go jednocześnie skierować do odbywania kary w odpowiednim zakładzie karnym, w którym stosuje się postępowanie odwykowe w systemie terapeutycznym. Natomiast w razie skazania sprawcy z warunkowym zawieszeniem wykonania kary, sąd orzekając warunkowe zawieszenie może nałożyć na sprawcę obowiązek probacyjny nie tylko powstrzymania się od nadużywania alkoholu lub używania innych środków odurzających, lecz nawet poddania się leczeniu, w szczególności odwykowemu lub rehabilitacyjnemu (art. 72 § 1 pkt 6). Nałożenie tego ostatniego obowiązku wymaga zgody skazanego. Sąd w okresie próby może rozszerzać i zmieniać obowiązki nałożone na skazanego oraz poddać skazanego dozorowi kuratora lub osoby godnej zaufania, stowarzyszenia, instytucji albo organizacji społecznej. Dozór jest obowiązkowy wobec sprawcy określonego w art. 64 § 2 k.k. oraz wobec młodocianego sprawcy przestępstwa umyślnego (art. 73 § 2).

14. Zasady umieszczania w zakładach leczenia odwykowego, sporządzania opinii o stanie zdrowia sprawcy, stosowania środków przymusu bezpośredniego, kontrolowania posiadanych przedmiotów i kontaktów osobistych określono w art. 200-205 k.k.w.

7. Status prawny skazanego

15. W piśmiennictwie zwrócono uwagę na okoliczność, że sprawca, wobec którego stosuje się powyższy środek zabezpieczający odbywa jednakże karę nie w więzieniu, lecz w szpitalu psychiatrycznym. Zatem przysługują mu również prawa pacjenta (np. prawo do świadczeń zdrowotnych zgodnych z wymaganiami wiedzy medycznej, do informacji o stanie zdrowia, wyrażania zgody na określone zabiegi, do intymności w czasie ich udzielania, opieki duszpasterskiej, prawo do bezpłatnych leków, artykułów sanitarnych i wyżywienia). Niekiedy prawa pacjenta mogą być rozbieżne z prawami i obowiązkami skazanego (np. prawa do spacerów, ubrania). Wyłania się zatem istotne pytanie o status prawny takiego skazanego w ramach środka zabezpieczającego z art. 96 k.k. W rezultacie uznano, że w przypadku kolizji uprawnień skazanego i pacjenta, uprawnienia wynikające z tzw. ustaw zdrowotnych należałoby traktować jako lex specialis, pomijając przepisy Kodeksu karnego wykonawczego. Taki wniosek wysunięto interpretując przepisy art. 5 § 2 k.k.w. w zw. z art. 202 k.k.w. (zob. bliżej A. Wdowiarz-Pelc, W. Wojtal, Umieszczenie..., s. 111-112).

To stanowisko wydaje się o tyle zasadne, że sprawca przebywa w zakładzie leczniczym i priorytet muszą mieć te przepisy, które wspomagają jego leczenie.

16. Niemożliwe jest leczenie pacjenta bez jego zgody. Jeśli więc nie wyraża on takiej zgody, to pomoc terapeutyczna nie jest możliwa pod przymusem. Brak woli wyleczenia się z nałogu powoduje, że stosowany środek traci swój sens, a pobyt w zakładzie sprowadza się do izolacji. Nie powinno więc też być powodu do uprzywilejowania takiego pacjenta w sposób określony w art. 97 § 1 i 3 czy art. 98 k.k. Z tego względu postuluje się de lege ferenda wprowadzenie zmiany do k.k., polegającej na możliwości uchylenia przez sąd orzeczonego środka zabezpieczającego określonego w art. 96 k.k., jeśli skazany nie wyraża zgody na leczenie lub nie uczestniczy w zajęciach terapeutycznych, rehabilitacyjnych i resocjalizacyjnych. Sąd uchylając środek zabezpieczający orzekałby wówczas o umieszczeniu skazanego w zakładzie karnym (por. A. Wdowiarz-Pelc, W. Wojtal, Umieszczenie..., s. 114-115).

Art. 97.

1. Uwagi wprowadzające

1. Kodeks karny z 1969 r. wprowadził w razie skazania za przestępstwo popełnione w związku z nałogowym używaniem alkoholu lub innego środka odurzającego możliwość orzekania przez sąd umieszczenia sprawcy przed odbyciem kary w zakładzie leczenia odwykowego, jednak bez określania z góry czasu pobytu w tym zakładzie, na czas nie krótszy niż 6 miesięcy i nie dłuższy niż 2 lata. Sądowi pozostawiono możliwości decydowania o zwolnieniu z zakładu na podstawie wyników leczenia, z tym że o tym, czy orzeczoną karę wykonać w warunkach skazania za przestępstwo popełnione w stanie ograniczonej poczytalności, sąd rozstrzygał przed zwolnieniem z zakładu (art. 102 k.k. z 1969 r.). Tego przepisu nie powtórzono w nowym kodeksie z uwagi na komplikacje praktyczne związane z jego stosowaniem. W nowym Kodeksie karnym wprowadzono natomiast klarowny model ambulatoryjnego, leczniczo-rehabilitacyjnego postępowania, zmierzający do uwolnienia się od uzależnienia od alkoholu lub środków odurzających. Punktem wyjścia dla ambulatoryjnego postępowania jest w tym modelu umieszczenie sprawcy w zamkniętym zakładzie leczenia odwykowego, zwłaszcza jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo ponownego popełnienia przestępstwa związanego z tym uzależnieniem. Celem nadrzędnym, jaki sobie stawia sąd, jest wyleczenie skazanego z jego uzależnienia od alkoholu lub innych środków odurzających, to bowiem daje dopiero gwarancję, że sprawca nie popełni więcej takiego przestępstwa (zob. K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 583).

2. Okres próby

2. Sąd może, w zależności od postępów leczenia sprawcy, który popełnił przestępstwo w związku z uzależnieniem od alkoholu lub innego środka, skierować go, na okres próby od 6 miesięcy do lat 2, najpierw na leczenie ambulatoryjne lub rehabilitację w placówce leczniczo-rehabilitacyjnej, odbywane pod dozorem kuratora lub osoby godnej zaufania (stowarzyszenia, instytucji albo organizacji społecznej, do której należy troska o wychowanie, zapobieganie demoralizacji lub pomoc skazanym). Istotne jest to, że skazany jest poddawany zabiegom rehabilitacyjnym przy udziale kuratora lub innego podmiotu wyspecjalizowanego w przeprowadzaniu tego rodzaju rehabilitacji i świadczenia w tym zakresie fachowej pomocy skazanym, które stwarzają dużą szansę pozbycia się uzależnienia, tym samym zagrożenia popełnienia przestępstwa (w ten sposób K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 583-584).

3. Wprowadzona instytucja ma charakter probacyjny, zbliżony w tym zakresie do innych tego typu instytucji, choćby takich jak warunkowe zawieszenie wykonania kary. Decyzja sądu ma charakter uznaniowy (fakultatywny) i niekoniecznie zależy od postawy samego sprawcy. Z jednej strony sprawca może brać bowiem aktywny udział w procesie leczenia, umożliwiając w ten sposób jego szybszy pozytywny postęp, z drugiej jednak strony procesy leczenia mogą być niezależne od dobrych chęci sprawcy. Istotne jest jednak to, by ostatecznie wyniki leczenia były pozytywne, choć samo leczenie nie zostało jeszcze zakończone. Ważne jest to, że leczenie będzie mogło być kontynuowane w warunkach wolnościowych.

4. Skierowanie na leczenie ambulatoryjne lub rehabilitację na okres próby nie może nastąpić szybciej jak po upływie minimalnego okresu pobytu sprawcy w zamkniętym zakładzie leczenia odwykowego, to jest 3 miesięcy, o ile oczywiście nastąpiły postępy w leczeniu sprawcy. Ustawa nie określa jednocześnie wymaganego dla skierowania stopnia postępów w leczeniu. Ocenę w tym zakresie pozostawia uznaniu sądu.

3. Leczenie lub rehabilitacja

5. Skierowanie może nastąpić na leczenie ambulatoryjne, a więc w odpowiedniej przychodni lekarskiej lub rehabilitację w specjalistycznej placówce leczniczo-rehabilitacyjnej. Do jakiej jednostki organizacyjnej sprawca zostanie skierowany zależy wyłącznie od sądu, który w tym zakresie powinien kierować się opinią z dotychczasowego leczenia w zamkniętym zakładzie leczenia odwykowego.

6. Minimalny łączny okres pozostawania w leczeniu musi wynosić 9 miesięcy, skoro składają się na to: okres pobytu w zamkniętym zakładzie leczenia odwykowego (minimum 3 miesiące) oraz okres leczenia lub rehabilitacji w ramach okresu próby (minimum 6 miesięcy). Maksymalny okres liczony w ten sposób wynosić będzie 4 lata i może być w rezultacie znacznie dłuższy, niż orzeczona kara pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania (najwięcej 2 lata).

4. Obowiązkowy dozór

7. Jak już wspomniano, oddanie pod dozór jest obowiązkowe, przy czym odpowiedzialne za dozór będą identyczne podmioty, z takim samym zakresem działalności, jak w przypadku warunkowego zawieszenia wykonania kary, o którym mowa w art. 73 § 1 k.k. (kurator, osoba godna zaufania, stowarzyszenie, instytucja, organizacja społeczna, do której działalności należy troska o wychowanie, zapobieganie demoralizacji lub pomoc skazanym). Zob. bliżej uwagi do art. 73 § 1 k.k.

8. Negatywna postawa sprawcy w trakcie próby, którą jest leczenie lub rehabilitacja, może doprowadzić do ponownego umieszczenia go przez sąd w zamkniętym zakładzie leczenia odwykowego albo w zakładzie karnym. To ponowne umieszczenie ma charakter fakultatywny i jest zależne od spełnienia którejś z alternatywnie wskazanych w ustawie przesłanek (§ 2).

Są to: a) uchylanie się od poddania się leczeniu lub rehabilitacji, b) popełnienie przestępstwa, c) rażące naruszanie porządku prawnego, d) rażące naruszanie regulaminu placówki leczniczo-rehabilitacyjnej.

5. Postawa skazanego przy leczeniu

9. Decyzja sądu co do umieszczenia skazanego w zamkniętym zakładzie leczenia odwykowego lub w zakładzie karnym uzależniona jest od przekonania sądu, czy kontynuowanie procesu leczenia ma sens. W szczególności postawa samego skazanego może wskazywać na to, że nie będzie on kontynuował leczenia. W takiej sytuacji bardziej celowe będzie umieszczenie go w zakładzie karnym.

10. Za uchylanie się od leczenia lub rehabilitacji należy uważać nie tylko niepodjęcie leczenia lub rehabilitacji w ogóle, ale również uchylanie się od dalszego leczenia lub rehabilitacji w jego trakcie, jak też przerwanie niezakończonego leczenia lub rehabilitacji wkrótce po ich podjęciu. Tu należeć będzie również niesystematyczność w leczeniu, przysłowiowe "leczenie w kratkę", kiedy to sprawca uczęszcza na leczenie lub rehabilitację od przypadku do przypadku. Nie chodzi oczywiście o tego typu sytuacje, kiedy sprawca z przyczyn niezależnych od siebie zmuszony był przerwać lub zawiesić leczenie lub rehabilitację.

6. Naruszanie porządku prawnego, popełnienie przestępstwa, naruszanie regulaminu

11. Każde popełnienie przestępstwa może być podstawą do umieszczenia skazanego w zamkniętym zakładzie leczenia odwykowego albo w zakładzie karnym, zarówno przestępstwa umyślnego, jak i nieumyślnego. Nie musi to być nawet przestępstwo podobne do poprzednio popełnionego. Oczywiście konieczna jest w tym zakresie rozwaga sądu. Może się bowiem zdarzyć sprawcy popełnienie przestępstwa przypadkowego (np. wypadek drogowy), zupełnie niemającego związku z przestępstwem poprzednim (którym było np. znęcanie się nad członkami rodziny). W takiej sytuacji wątpliwe byłoby orzekanie o skierowaniu sprawcy do zakładu karnego tylko z tego powodu, że popełnił przestępstwo.

12. Naruszanie porządku prawnego nie musi polegać na popełnieniu przestępstwa. Wprawdzie popełnienie przestępstwa jest samo w sobie naruszeniem porządku prawnego, ale to ostatnie pojęcie jest zakresowo szersze. Naruszeniem porządku prawnego będzie na przykład popełnienie wykroczenia. Ustawa wymaga jednak, by to naruszenie miało charakter "rażący". Taki stan będzie zachodził bądź wtedy, gdy konkretne wykroczenie charakteryzuje się szczególnie wysokim stopniem społecznej szkodliwości lub też sprawca w sposób zamierzony stale lub z dużą częstotliwością popełnia szereg wykroczeń. Rażącym naruszeniem porządku prawnego może być również popełnienie poważnego czynu powodującego odpowiedzialność dyscyplinarną.

13. W przepisie nie chodzi o błahe naruszenie regulaminu placówki leczniczo-rehabilitacyjnej. Rzecz dotyczy manifestacji pewnej postawy, polegającej na demonstracyjnym okazywaniu lekceważenia dla zasad postępowania obowiązujących w takiej placówce. Naruszenie ma być rażące, a więc chodzić będzie o naruszanie podstawowych zasad regulaminu lub też wielokrotne i przy każdej nadarzającej się okazji lekceważenie znacznej części z nich.

14. Rozwiązanie przyjęte w § 3 nawiązuje do podobnego uregulowania przewidzianego w art. 82 k.k. przy warunkowym zwolnieniu. Wynika z tu omawianego rozwiązania, iż nie zaszła żadna z przesłanek przewidzianych w § 2, która nakazywałyby sądowi ponowne umieszczenie skazanego w zamkniętym zakładzie leczenia odwykowego albo w zakładzie karnym. Okres dodatkowych 6 miesięcy związany jest z tym, że sprawca może dopuścić się któregoś z wymienionych przewinień dopiero pod koniec okresu próby.

15. Okres próby, który orzeknie ewentualnie sąd, jest niezależny od czasu pobytu skazanego w zamkniętym zakładzie leczenia odwykowego. Może on być dłuższy, niż okres faktycznego pozostawania w zakładzie. Jeżeli nie zarządzono ponownego umieszczenia skazanego w zamkniętym zakładzie leczenia odwykowego albo w zakładzie karnym, karę uważa się za odbytą z upływem ostatniego dnia okresu próby. Tak więc zamiast odbywania kary pozbawienia wolności, skazany pozostaje w leczeniu ambulatoryjnym albo na rehabilitacji w placówce leczniczo-rehabilitacyjnej i to leczenie lub rehabilitacja stanowi równoważnik kary. Upływ okresu próby oraz dodatkowego okresu 6 miesięcy pozwalają na uznanie kary za odbytą, ale z upływem okresu próby, czyli z datą wcześniejszą.

Art. 98.

Szczególny charakter warunkowego zwolnienia

1. Przepis dotyczy wyników leczenia osoby umieszczonej w zamkniętym zakładzie leczenia odwykowego, która została skazana na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania za przestępstwo popełnione w związku z uzależnieniem od alkoholu lub innego środka odurzającego. Ustawa wprowadza tu dodatkową, szczególną podstawę do zastosowania warunkowego przedterminowego zwolnienia, o którym mowa w art. 77-82 k.k.

2. Z treści przepisu wynika, że skazany może zostać warunkowo zwolniony z odbycia reszty kary bez wymaganego minimum odbycia połowy kary, ale nie mniej niż sześciu miesięcy oraz bez rygorów dotyczących zwolnienia recydywistów z recydywy specjalnej prostej lub wielokrotnej, a więc po odbyciu dwóch trzecich i trzech czwartych kary, nie mniej jednak niż jednego roku. Z drugiej natomiast strony obligatoryjne w takiej sytuacji jest orzeczenie dozoru, przy czym stosuje się w tym zakresie art. 159 k.k.w.

3. Określenie "wyniki leczenia za tym przemawiają" oznacza, że leczenie przebiega pomyślnie, rokowania lekarskie są korzystne i są znaczne szanse na to, by sprawca pozbył się nałogu. Kierowanie go w tej sytuacji do zakładu karnego celem odbycia kary mogłoby zniweczyć pozytywne efekty leczenia.

Art. 99.

1. Zakazy jako środek zabezpieczający

1. Środki zabezpieczające o charakterze administracyjnym polegają naorzeczeniu zakazów stanowiących środki karne (zakaz wykonywania zawodu, działalności gospodarczej, prowadzenia pojazdów) oraz przepadku przedmiotów, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstwa w stosunku do niepoczytalnego sprawcy czynu zabronionego, a więc nieponoszącego odpowiedzialności. Ultima ratio tego środka polega na tym, że zakazy mogą być orzeczone tylko wtedy, gdy jest to konieczne ze względu na ochronę porządku prawnego. Uchylenie zakazu następuje, jeżeli ustały przyczyny jego orzeczenia (por. Uzasadnienie rządowego projektu kodeksu karnego (w:) Nowe..., s. 171).

2. Szczegółowymi podstawami, od których zależy orzeczenie środków karnych jako środków zabezpieczających, o których mowa w art. 99 i 100 k.k., są: a) dopuszczenie się przez sprawcę czynu zabronionego w stanie niepoczytalności, b) znikoma społeczna szkodliwość czynu, c) warunkowe umorzenie postępowania karnego, d) zaistnienie okoliczności wyłączającej ukaranie sprawcy czynu zabronionego (zob. J. Raglewski, Podstawy..., s. 45).

3. Zdaniem A. Zolla, wyrażonym wprawdzie tylko na tle dawnego art. 104 k.k. z 1969 r. (którego odpowiednikiem jest obecnie art. 100 k.k.) i które należy podzielić, podstawą stosowania środka zabezpieczającego jest stwierdzenie w postępowaniu popełnienia czynu zabronionego i ustalenie jego sprawcy (zob. A. Zoll (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 478).

Ten sam warunek dotyczy też art. 99 k.k., który stanowi częściowo zakresowe uzupełnienie treści art. 94 k.k. Artykuł 99 k.k. stosowany być może jednak do każdego niepoczytalnego sprawcy czynu zabronionego, a nie tylko do tego, którego na podstawie art. 94 § 1 k.k. umieszczono w odpowiednim zakładzie psychiatrycznym.

4. Orzekanie zakazów z art. 39 pkt 2 i 3oraz przepadku wymienionego w art. 39 pkt 4 ma charakter fakultatywny. Ustawodawca posłużył się bowiem określeniem "sąd może orzec".

5. Orzekanie zakazów nie ma w swym założeniu charakteru kary, a więc celu wyrządzenia dolegliwości sprawcy czynu zabronionego. Jest to typowy środek ochronny przed ewentualnym niekontrolowanym zachowaniem sprawcy, mogącym stanowić zagrożenie ze względu na posiadane przez niego uprawnienia decyzyjne lub charakter funkcji (zajmowanie stanowiska, wykonywanie zawodu, prowadzenie działalności gospodarczej). Dotyczy to również uprawnienia do prowadzenia pojazdów w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym. Zakazy zabezpieczają społeczeństwo w całości lub poszczególnych jego członków przed ryzykiem związanym z dalszym zajmowaniem stanowiska, pełnieniem funkcji lub prowadzeniem działalności gospodarczej przez sprawcę. Nie co do każdego sprawcy niepoczytalnego zachodzi konieczność umieszczenia go w zakładzie psychiatrycznym. Część osób niepoczytalnych, które już dały co najmniej jeden negatywny sygnał społeczeństwu dopuszczając się czynu zabronionego, pozostanie na wolności. Ustawa wyraźnie wskazuje jednak na to, że zakazy wymienione w art. 39 pkt 2 lub 3 k.k. można orzec dopiero wtedy, gdy jest to konieczne ze względu na ochronę porządku prawnego.

6. Nieco inny charakter ma orzekanie przepadku wymienionego w art. 39 pkt 4 k.k. Chodzi o to, że również taki sprawca czynu zabronionego, któremu nie można przypisać winy ze względu na jego niepoczytalność i którego nie można osądzić w procesie karnym, nie może odnieść korzyści z popełnionego czynu zabronionego. Stąd możliwość orzeczenia przepadku przedmiotów pochodzących bezpośrednio z przestępstwa, a tym samym i korzyści majątkowej nawet osiągniętej pośrednio. Nie może również ani sam sprawca ponownie, ani też nikt inny wykorzystać przedmiotów, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia czynu zabronionego. Wreszcie przepadek dotyczy przedmiotów w razie skazania za przestępstwo polegające na naruszeniu zakazu wytwarzania, posiadania, obrotu, przesyłania, przenoszenia lub przewozu określonych przedmiotów. W tym ostatnim przypadku chodzi o pozbawienie sprawcy przedmiotów, którymi nie ma prawa legalnie dysponować. Zob. też uwagi do art. 44 i 45 k.k.

2. Dopuszczenie się czynu zabronionego, niepoczytalność, konieczność zakazów

7. Zwrot "sprawca dopuścił się" czynu zabronionego w stanie niepoczytalności należy interpretować w sensie popełnienia go w dowolnej karalnej formie i postaci, a więc w dowolnym stadium lub postaci zjawiskowej, jak też formie czynu zabronionego (działanie lub zaniechanie).

8. "Stan niepoczytalności" występuje tu w znaczeniu przyjętym w art. 31 § 1 k.k. Wedle art. 17 § 3 k.p.k. niemożność przypisania winy sprawcy czynu nie wyłącza postępowania dotyczącego zastosowania środków zabezpieczających.

9. "Konieczność" stosowania zakazów ze względu na ochronę porządku prawnego należy rozumieć jako obawę przed ewentualnością dopuszczenia się przez sprawcę zachowania sprzecznego z prawem, gdyby nadal zajmował stanowisko, wykonywał zawód lub prowadził działalność gospodarczą. Prowadząc pojazdy mógłby stanowić zagrożenie dla innych użytkowników. Chodzi tu nie o drobne naruszenia porządku prawnego, ale poważne, grożące określonymi konsekwencjami. Można wskazać na przykład na zagrożenie ze strony nadal praktykującego niepoczytalnego lekarza czy pilota samolotów, policjanta lub pracownika bankowego w sytuacji, kiedy już wcześniej dopuścili się czynu zabronionego w takim stanie.

10. Realizacja postulatu ultima ratio tych środków wyraża się w tym, że zakazy mogą być orzekane tylko wówczas, jeżeli to jest konieczne z uwagi na ochronę porządku prawnego. W motywach rozstrzygnięcia sąd winien zatem wykazać, że ta przesłanka została w konkretnym wypadku spełniona. Należy wskazać konkretne okoliczności zarówno dotyczące popełnionego już czynu zabronionego, jak i wynikające z aktualnej oceny sytuacji, które nakazują orzeczenie w stosunku do sprawcy wspomnianych zakazów. Nie jest w żadnym razie wystarczające powtórzenie w tym zakresie przepisu ustawy, a więc samo stwierdzenie, że "jest to konieczne ze względu na ochronę porządku prawnego".

3. Okres stosowania zakazów

11. Zakazy wymienione w przepisie orzeka się bez określenia terminu, co jest zrozumiałe, gdyż ich uchylenie zależeć będzie od oceny stanu zdrowia niepoczytalnego sprawcy. Mogą zatem w praktyce być stosowane nawet dożywotnio. Sąd zobowiązany jest uchylić zakazy, gdy ustały przyczyny orzeczenia, a więc nie wymaga tego ochrona porządku prawnego. Należy przez to rozumieć poprawę stanu zdrowia sprawcy na tyle, że uprawnienia mogą zostać mu przywrócone. Bezterminowe orzekanie zakazów znajduje swoje uzasadnienie w art. 43 § 1 k.k. z którego wynika, że zakazy orzeka się w latach, od roku do lat 10, chyba że ustawa stanowi inaczej.

12. Ponieważ orzeczony przepadek ma charakter czynności jednorazowej i nieodwracalnej (przedmioty objęte przepadkiem przechodzą na własność Skarbu Państwa z chwilą uprawomocnienia się wyroku - art. 44 § 8 k.k., podobnie korzyść majątkowa lub jej równowartość - art. 45 § 6 k.k.), nawet ewentualna poprawa stanu zdrowia sprawcy nie ma wpływu na jego wykonanie.

4. Wykroczenie a środki zabezpieczające

13. Niewątpliwie słuszne jest stanowisko SN wyrażone w postanowieniu z 25 lutego 2004 r. (II KK 393/03, OSNKW 2004, z. 4, poz. 45), zgodnie z którym orzekając o umorzeniu postępowania w sprawie o wykroczeniez powodu niepoczytalności sprawcy tego czynu nie jest dopuszczalne stosowanie doń środków zabezpieczających przewidzianych dla takich sytuacji przez przepisy Kodeksu karnego, gdyż normy tego kodeksu nie mają zastosowania do spraw o wykroczenia, a odpowiedzialność za czyny będące wykroczeniami normuje w pełni Kodeks wykroczeń, który dopuszcza przy zaistnieniu okoliczności wyłączających ukaranie sprawcy jedynie możliwość orzekania przepadku przedmiotów (art. 28 § 3 k.w.).

Art. 100.

1. Znikoma społeczna szkodliwość zachowania

1. Przepadek tzw. narzędzi przestępstwa może być orzeczony w razie znikomej szkodliwości społecznej czynu, warunkowego umorzenia postępowania albo jeżeli zachodzi okoliczność wyłączająca ukaranie sprawcy czynu zabronionego, jak również w innych wypadkach wskazanych w ustawie (art. 100). Chodzi o to, aby te narzędzia nie zostały użyte do popełnienia czynu zabronionego. Do tego przepadku stosuje się także zasadę proporcjonalności określoną w art. 44 § 3 (por. Uzasadnienie rządowego projektu kodeksu karnego (w:) Nowe..., s. 171).

2. W przepisie nie chodzi bynajmniej o sprawcę niepoczytalnego. Dotyczy on innych przypadków, które uniemożliwiają wymierzenie sprawcy kary, takich jak znikomość społecznej szkodliwości, warunkowe umorzenie postępowania oraz inna okoliczność wyłączająca ukaranie sprawcy czynu zabronionego. Te sytuacje stwarzają sądowi możliwość (dyspozycja ma charakter fakultatywny) orzeczenia środka karnego w postaci przepadku wymienionego w art. 39 pkt 4.

Na jednoznaczność trzech sytuacji określonych w art. 100 k.k. pozwalających sądowi na orzeczenie przepadku zwrócił uwagę SN w wyroku z 22 sierpnia 2002 r., V KK 215/02, Prok. i Pr. 2003, z. 6, poz. 3).

3. W przepisie mowa jest o znikomej społecznej szkodliwości czynu w znaczeniu art. 1 § 2 k.k., zaś elementy decydujące o stopniu społecznej szkodliwości wskazano w art. 115 § 2 k.k.

4. Przesłanka znikomości stopnia społecznej szkodliwości traktowana jest w literaturze prawa karnego w sposób zróżnicowany. Część autorów stoi na stanowisku, że przy znikomości nie można mówić nie tylko o czynie przestępnym, ale nawet o czynie zabronionym, wobec czego zachowanie jest indyferentne z punktu widzenia prawa karnego (por. np. K. Zgryzek, Postępowanie..., s. 134-135; A. Spotowski, Konfiskata..., s. 106; W. Daszkiewicz, Procesowe..., s. 56; A. Marek, Reforma..., s. 111; E. Bieńkowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1283).

Zdaniem natomiast innych, czyn charakteryzujący się znikomością społecznej szkodliwości nie jest wprawdzie czynem karygodnym i tym samym wyłączona jest jego przestępność, ale jest czynem realizującym wszystkie znamiona typu czynu zabronionego. W konsekwencji, dopuszczalność orzekania środków zabezpieczających w takim wypadku nie narusza gwarancyjnej funkcji prawa karnego (w ten sposób J. Raglewski, Podstawy..., s. 47; por. też L. Kubicki, B. Kunicka-Michalska, Zasady..., s. 142).

Przychylić należy się do tego ostatniego poglądu. Z istoty środków zabezpieczających wynika, że stosuje się je również tam, gdzie doszło do realizacji znamion typu czynu zabronionego, choć nie doszło do ukarania sprawcy. Znikomość stopnia społecznej szkodliwości czynu zabronionego można stwierdzić wyłącznie wtedy, gdy uprzednio dokona się oceny z punktu widzenia realizacji znamion typu czynu zabronionego stwierdzając, że czyn te znamiona realizuje. Gdyby czyn nie realizował znamion, to oczywiście też brak byłoby przestępności zachowania, ale z zupełnie innego powodu niż znikomy stopień społecznej szkodliwości. Tylko o takim zachowaniu można powiedzieć, że jest indyferentne prawnokarnie. Warto zauważyć, że art. 17 § 1 k.p.k., który wskazuje kiedy nie wszczyna się postępowania karnego, a wszczęte umarza wyraźnie rozróżnia te dwie sytuacje. W art. 17 § 1 pkt 2 mowa o tym, że "czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego", zaś w art. 17 § 1 pkt 3 z kolei mowa jest o tym, iż "społeczna szkodliwość czynu jest znikoma". Tak więc w pierwszym przypadku porównanie czynu z zespołem znamion doprowadziło do wniosku, że czyn zawiera te znamiona co najwyżej częściowo, w drugim zaś stwierdzono, że zawiera znamiona w całości. O ile w pierwszej sytuacji proces subsumcji kończy definitywnie ocenę zachowania z punktu widzenia jego przestępności, o tyle w drugiej sytuacji wymaga dalszych czynności, a więc właśnie oceny pod kątem art. 115 § 2 k.k. (ocena stopnia społecznej szkodliwości).

5. Ciekawy problem prawny został rozstrzygnięty przez SN postanowieniem z 20 lutego 2003 r., III KKN 577/00, LEX nr 77014. Problem w tym, czy jeżeli przepisy karne ustawy szczególnej przewidują przepadek przedmiotów służących do popełnienia przestępstwa tylko w sytuacji, kiedy nastąpiło skazanie, a w sprawie umorzono postępowanie ze względu na znikomość społecznego niebezpieczeństwa, możliwe jest orzeczenie tego przepadku w oparciu o art. 100 k.k.

Sąd Najwyższy odpowiedział na to pytanie pozytywnie. Wydaje się, że słusznie, biorąc pod uwagę treść art. 116 k.k. Ponieważ umorzenie ze względu na znikomość społecznej szkodliwości czynu znajduje swe oparcie w art. 1 § 2 k.k., a nie w ustawie szczególnej, to nie ma przeszkód, by też na podstawie Kodeksu karnego można było wyprowadzić z tego faktu dalszą konsekwencję, jaką jest przepadek narzędzi. W tym konkretnym przypadku nie stało temu na przeszkodzie brzmienie przepisów karnych ustawy szczególnej.

6. Jeszcze w czasie obowiązywania art. 282 k.p.k. z 1969 r. pojawiła się istotna wątpliwość, czy dopuszczalne jest orzekanie przepadku rzeczy jako środka zabezpieczającego w sytuacji odmowy wszczęcia postępowania karnego, ze względu na istniejącą przeszkodę procesową. Sąd Najwyższy dopuścił taką możliwość w postanowieniu z 3 listopada 1975 r., Z. 34/75, OSNKW 1976, z. 1, poz. 19. Stanowisko to spotkało się zarówno z aprobatą (por. M. Cieślak, Z. Doda, Przegląd..., s. 62-64), jak i z krytyką (zob. W. Daszkiewicz, Przegląd..., s. 123; K. Zgryzek, Postępowanie..., s. 11).

2. Przepadek przedmiotów a odmowa wszczęcia postępowania

W obecnym stanie prawnym reprezentowany jest pogląd, iż należy wykluczyć możliwość orzeczenia przepadku przedmiotów tytułem środka zabezpieczającego w razie odmowy wszczęcia postępowania karnego. Przekonuje o tym brzmienie art. 323 § 3 k.p.k., który to przepis jednoznacznie przesądza, że prokurator dopiero "po uprawomocnieniu się postanowienia o umorzeniu śledztwa" występuje do sądu z wnioskiem o "orzeczenie przepadku tytułem środka zabezpieczającego" (J. Raglewski, Podstawy..., s. 48). Wskazywano trafnie również, że ewentualne koncesje na rzecz stosowania środka zabezpieczającego mimo niewszczynania postępowania powinny być wyraźne (T. Grzegorczyk, Kodeks..., s. 640).

Odmowa wszczęcia postępowania karnego nie daje podstawy do stwierdzenia, że czyn zabroniony został popełniony, co jest warunkiem stosowania środków zabezpieczających.

7. Kolejną podstawą do orzeczenia środka zabezpieczającego w postaci przepadku jest warunkowe umorzenie postępowania karnego, o którym mowa w art. 66-68 k.k. Tu pojawiła się kontrowersja, czy przepadek można orzec jako środek zabezpieczający po pozytywnym upływie wyznaczonego okresu próby. Sąd Najwyższy zajął stanowisko, iż jest to dopuszczalne (zob. uchwałę z 29 września 1987 r., VI KZP 9/87, OSNKW 1987, z. 11-12, poz. 101). Takiego poglądu zaakceptować nie można. Po pomyślnym upływie okresu próby, osoba, wobec której zastosowano warunkowe umorzenie przestaje w ogóle znajdować się w kręgu zainteresowania prawa karnego. Nie można więc w odniesieniu do niej przedsiębrać żadnych środków o charakterze prawnokarnym (zob. E. Bieńkowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowka, Kodeks..., s. 1285). Przepadek może być orzeczony tylko w okresie próby przy warunkowym umorzeniu, a upływ ustawowych terminów przewidzianych w prawie materialnym musi stwarzać sytuację pewności prawnej, a nie pozostawiać nierozwiązane kwestie w zawieszeniu (zob. L. Sługocki, glosa do uchwały SN z 29 września 1987 r., VI KZP 9/87, PiP 1988, z. 10, s. 148). Jak trafnie zauważono również, SN nie sprecyzował okresu, w którym dopuszczalne byłoby orzeczenie przepadku przedmiotów tytułem środka zabezpieczającego (w ten sposób J. Raglewski, Podstawy..., s. 49).

Już w samej nazwie "warunkowe" umorzenie postępowania karnego tkwi założenie, zgodnie z którym wypełnienie określonych warunków prowadzi do pełnego i ostatecznego umorzenia. Skoro w myśl art. 68 § 4 k.k. warunkowego umorzenia nie można podjąć później niż w ciągu 6 miesięcy od zakończenia okresu próby, to tym samym tylko w okresie próby może nastąpić orzeczenie przepadku tytułem środka zabezpieczającego. Z treści art. 67 i 68 k.k. jednoznacznie wynikają uprawnienia sądu wobec osoby, co do której warunkowo umorzono postępowanie do określonych działań, ale związanych bezpośrednio z przebiegiem próby i jej okresem (oddanie pod dozór, ustanawianie, rozszerzanie lub zmienianie obowiązków). Z tego też względu pozytywny upływ okresu próby kończy możliwość jakiegokolwiek oddziaływania sądu na sprawcę.

8. Zachowuje aktualność uchwała SN z 19 sierpnia 1993 r. (I KZP 20/93, Mon.Praw. 1994, z. 1, s. 19-20), zgodnie z którą w wypadku, gdy postępowanie karne o czyn stanowiący przestępstwo zostało uprzednio prawomocnie warunkowo umorzone, a następnie toczy się postępowanie o orzeczenie środka zabezpieczającego, sąd nie może orzec na podstawie art. 104 d.k.k. (obecnie art. 100 k.k.) przewidzianego w art. 48 d.k.k. (obecnie art. 44 k.k.) przepadku rzeczy, jeżeli czyn ten w czasie orzekania o tym środku zabezpieczającym - w wyniku zmiany ustawy karnej - nie jest już przestępstwem, lecz stanowi wykroczenie.

3. Okoliczności wyłączające ukaranie sprawcy

9. W piśmiennictwie istnieją wątpliwości co do znaczenia określenia "zachodzą okoliczności wyłączające ukaranie sprawcy czynu zabronionego". Wątpliwości te dotyczą przede wszystkim zaliczenia lub niezaliczenia tu poszczególnych kategorii przypadków, które mogą być traktowane jako wyłączające ukaranie sprawcy. Rozstrzygnięcie w tym zakresie ma niebagatelne znaczenie. Zwrócić bowiem należy uwagę, że - jak już wcześniej wspomniano - istota środka zabezpieczającego w postaci przepadku tkwi w pozbawieniu sprawcy bezpośredniego owocu przestępstwa (przedmiotu pochodzącego z przestępstwa) lub też pozbawieniu go przedmiotu, którym posłużył się przy jego popełnieniu. Zmiana brzmienia art. 39 pkt 4 k.k. z określenia "przepadek przedmiotów" na "przepadek" oraz rozbudowanie zawartości art. 44 i 45 k.k. w ramach nowelizacji dokonanej w roku 2003, nadaje instytucji przepadku wyraźnie inną treść niż miało to miejsce w chwili uchwalenia ustawy. Instytucja ta nie ogranicza się bowiem obecnie co do samego przepadku przedmiotów, co byłoby bliskie idei środka zabezpieczającego, ale też do przepadku szeroko rozumianych korzyści majątkowych osiągniętych bezpośrednio przez sprawcę lub przeniesionych przez niego na inne osoby. Wprowadzono również daleko idące domniemania co do przestępczego pochodzenia majątku, których obalenie wymaga dopiero dowodu przeciwnego zainteresowanej osoby. Zasadnicze wątpliwości pojawiają się co do tego, czy okoliczność wyłączająca ukaranie sprawcy czynu zabronionego, o rozmaitym przecież charakterze, powodującym niejednokrotnie to, że w ogóle nie jest prowadzone postępowanie karne i nie dochodzi do rozprawy, pozwala na tak daleko idącą ingerencję w sferę zarezerwowaną dla sytuacji, gdy następuje merytoryczne rozpoznanie zarzutów na rozprawie sądowej. W chwili obecnej wydaje się bowiem zatracać pierwotnie przewidziany charakter instytucji.

10. Do okoliczności wyłączających ukaranie sprawcy czynu zabronionego zaliczyć należy przedawnienie karalności (por. postanowienie SN z 11 lipca 1986 r. (V KRN 262/86, OSNKW 1987, z. 1-2, poz. 8), gdzie stwierdzono, że mimo nastąpienia przedawnienia karalności sąd może orzekać o przepadku przedmiotów tytułem środka zabezpieczającego, ponieważ przedawnienie karalności stanowi tylko okoliczność wyłączającą ukaranie sprawcy czynu zabronionego). Zastrzeżenia w tym zakresie zgłosił J. Michalski (por. Komentarz..., s. 99), który uważa, iż skoro ustawa materialna mówi jedynie o okolicznościach wyłączających ukaranie, to nie można włączać jeszcze do tego zakresu dodatkowych ujemnych przesłanek procesowych wymienianych odrębnie w art. 17 § 1 k.p.k. poza pkt 4, takich jak śmierć oskarżonego czy przedawnienie karalności, bo jest to interpretacja rozszerzająca. Odmienny pogląd wyraża J. Raglewski (Podstawy..., s. 50), dla którego określenie "zachodzi okoliczność wyłączająca ukaranie sprawcy czynu zabronionego" z art. 100 k.k. nie jest zakresowo tożsame ze sformułowaniem przewidzianym w art. 17 § 1 pkt 4 k.p.k. ("ustawa stanowi, że sprawca nie podlega karze").

Rację należy przyznać J. Raglewskiemu, gdyż "niepodleganie karze" jest tylko jedną z "okoliczności wyłączających ukaranie sprawcy". Wyłączenie ukarania, a więc niewydanie orzeczenia w zakresie wymiaru kary jest pojęciem zakresowo szerszym i może nastąpić również z innych powodów.

11. Nie można zaakceptować stanowiska SN, wedle którego można kwalifikować jako okoliczność wyłączającą ukaranie sprawcy śmierć oskarżonego (por. wyrok z 22 listopada 1973 r., VI KZP 42/73, OSNKW 1974, z. 2, poz. 23 oraz postanowienie SN z 7 września 1974 r., V KZ 119/74, OSNKW 1974, z. 11, poz. 215). Pogląd ten spotkał się zarówno z aprobatą (por. M. Cieślak, Z. Doda, Przegląd..., s. 49; W. Świda, Prawo..., s. 371), jak i krytyką (E. Bieńkowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1288; T. Grzegorczyk, Kodeks..., s. 640; Z. Ćwiąkalski, A. Zoll, Przegląd..., s. 63; J. Raglewski, Podstawy..., s. 50). Odmienne stanowisko w tym zakresie zajął zresztą SA we Wrocławiu w postanowieniu z 30 marca 1999 r., II AKz 83/99, OSA 1999, z. 3, poz. 21. Zdaniem sądu, w razie umorzenia postępowania przygotowawczego z powodu śmierci podejrzanego (art. 17 § 1 pkt 5 k.p.k.), nie można orzec przepadku przedmiotów wymienionych w art. 39 pkt 4 k.k., tytułem środka zabezpieczającego, na podstawie art. 100 k.k.

Skoro środki zabezpieczające orzeka się wtedy, gdy zidentyfikowana jest osoba sprawcy i mają dotyczyć tej właśnie osoby, to nie można ich orzekać po jej śmierci. Można ewentualnie jedynie wykonać orzeczony za życia osoby sprawcy przepadek po jej śmierci, skoro nie udało się wykonać go wcześniej.

12. Do okoliczności wyłączających ukaranie sprawcy czynu zabronionego zaliczyć należy także czynny żal (por. J. Raglewski, Podstawy..., s. 49 i wskazana w przypisie 22 literatura) oraz wyłączenie karalności na podstawie przepisów ustawy z 25 czerwca 1997 r. o świadku koronnym (Dz.U. Nr 114, poz. 738 ze zm.).

Błędem jest natomiast traktowanie jako okoliczności wyłączającej ukaranie sprawcy okoliczności wyłączających winę (w ten sposób np. T. Grzegorczyk, Kodeks karny skarbowy..., s. 193 oraz Z. Radzikowska (w:) G. Bogdan, A. Nita, Z. Radzikowska, A. Światłowski, Kodeks..., s. 101). Rację ma więc J. Raglewski (J. Raglewski, Podstawy..., s. 51), którego zdaniem jest to utożsamianie okoliczności wyłączających ukaranie z wypadkami wyłączenia w ogóle odpowiedzialności karnej. Gdyby ustawodawcy chodziło o wyłączenie odpowiedzialności karnej, to zbędne byłoby wyodrębnienie w art. 99 § 1 k.k., jako oddzielnej podstawy orzekania środka zabezpieczającego o charakterze administracyjnym, niepoczytalności sprawcy.

Rację ma również SN, gdy stwierdza, że nie jest okolicznością wyłączającą ukaranie sprawcy czynu zabronionego brak danych dostatecznie uzasadniających podejrzenie popełnienia przestępstwa, a określonych w art. 17 § 1 pkt 1 k.p.k. (wyrok SN z 22 sierpnia 2002 r., V KK 215/02, Prok. i Pr. 2003, z. 6, poz. 3).

13. Przepadku przedmiotów określonych w art. 44 § 1 i 2 k.k nie orzeka się, jeżeli określone przedmioty podlegają zwrotowi pokrzywdzonemu albo innemu podmiotowi (art. 44 § 5 k.k.). Nie stosuje się też przepadku z art. 44 § 2 k.k. wtedy, gdy orzeczenie przepadku byłoby niewspółmierne do wagi popełnionego czynu; sąd może wówczas orzec nawiązkę na rzecz Skarbu Państwa (art. 44 § 3 k.k.).

Stosowanie art. 44 § 1 i 2 k.k. w odniesieniu do przypadków z art. 99 § 1 i 100 k.k. nie powinno budzić wątpliwości w tym zakresie, że w ramach tych unormowań przepadek może być orzeczony tylko wtedy, gdy przedmioty nie podlegają zwrotowi. Inaczej rzecz ma się z możliwością orzeczenia nawiązki, o której mowa w art. 44 § 3. Przyjąć należy, że w ramach środka zabezpieczającego powinno się także badać przesłankę współmierności, to jest przepadek w tym charakterze nie może być orzeczony, gdyby zachodziła niewspółmierność do wagi popełnionego czynu.

4. Sytuacje w procesie karnym

14. Stosownie do uregulowań Kodeksu postępowania karnego wyróżnia się następujące sytuacje w procesie karnym, kiedy można orzec przepadek tytułem środka zabezpieczającego: a) wniosek prokuratora o orzeczenie przepadku tytułem środka zabezpieczającego po umorzeniu śledztwa przez prokuratora (art. 323 § 3 k.p.k.); b) wniosek prokuratora o umorzenie postępowania i zastosowanie środków zabezpieczających (art. 324 § 1 k.p.k.); c) wniosek prokuratora o warunkowe umorzenie postępowania (art. 336 k.p.k.); d) umorzenie lub warunkowe umorzenie postępowania przez sąd na posiedzeniu przed rozprawą (art. 339 § 2 pkt 1 k.p.k.); e) umorzenie lub warunkowe umorzenie postępowania na rozprawie (art. 414 k.p.k.); f) uzupełnienie orzeczenia kończącego postępowanie jurysdykcyjne o przepadek (art. 420 § 1 k.p.k.). Zob. bliżej K. Postulski, M. Siwek, Przepadek..., s. 234-235.

Rozdział XI

Literatura

Buchała K., Ćwiąkalski Z., Szewczyk M., Zoll A., Kodeks karny. Komentarz. Część ogólna, Warszawa 1994; Buchała K., Zoll A., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Zakamycze 1998; Górniok O., Hoc S., Kalitowski M., Przyjemski S., Sienkiewicz Z., Szumski J., Tyszkiewicz L., Wąsek A., Kodeks karny. Komentarz, Gdańsk 2002/2003; Hołda Z., Postulski K., Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, Gdańsk 1998; Makowski W., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1937; Marek A., Komentarz do kodeksu karnego. Część ogólna, Warszawa 1999; Marszał K., Przedawnienie karalności przestępstw ściganych z oskarżenia prywatnego na tle orzecznictwa Sądu Najwyższego, Katowice 1982; Siewierski M., O przedawnieniu w prawie karnym de lege ferenda, PiP 1968, z. 6; Stefański R.A., Przegląd uchwał Izby Karnej Sądu Najwyższego w zakresie prawa karnego materialnego za 1996 r., WPP 1997, z. 1; Śliwiński S., Prawo karne, Warszawa 1946

Rozdział XI

Uwagi wprowadzające

1. Kodeks karny odróżnia dwa rodzaje przedawnienia: przedawnienie karalności (art. 101 i 102) oraz przedawnienie wykonania kary (art. 103). W starszej literaturze spotyka się określenia: przedawnienie ścigania i przedawnienie wyrokowania (zob. M. Siewierski, O przedawnieniu..., s. 883). Pojęcia te były związane z k.k. z 1932 r. Nie chodzi tu tylko o kwestie terminologiczne, lecz o charakter prawny przedawnienia. Przedawnienie karalności przestępstwa lub przedawnienie wykonania kary są instytucjami, w których charakter materialnoprawny wysuwa się na pierwszy plan. Ustalenie, czy przedawnienie ma przede wszystkim charakter materialnoprawny czy jest instytucją w pierwszym rzędzie procesową, ma zasadnicze znaczenie dla stwierdzenia dopuszczalności wstecznego działania przepisów dotyczących przedawnienia (zob. uwagi do art. 101 i 105).

2. Przedawnienie jest okolicznością, przy wystąpieniu której zostaje zerwany związek pomiędzy przestępstwem a karą. Uzasadnienia dla instytucji przedawnienia należy szukać przede wszystkim w kontekście celów kary. Z upływem czasu odpadają możliwości oddziaływania karą w kierunku zapobiegającym i wychowawczym wobec skazanego, a także w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Z upływem lat zaciera się też najczęściej potrzeba zadośćuczynienia społecznemu poczuciu sprawiedliwości. Szczególnie w tej ostatniej kwestii zasadniczą rolę odgrywa ciężar popełnionego przestępstwa. Ten ciężar przestępstwa wyznacza więc długość okresów koniecznych do nastąpienia przedawnienia (terminy przedawnienia). W wyjątkowych wypadkach ciężar przestępstwa może wykluczyć nastąpienie przedawnienia, przede wszystkim ze względu na potrzebę zadośćuczynienia społecznemu poczuciu sprawiedliwości, ale też ze względu na potrzebę kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.

3. Przedawnienie ma także, obok materialnoprawnego, procesowe uzasadnienie. Z upływem czasu wzrastają trudności dowodowe, a tym samym wzrasta ryzyko wydania błędnego orzeczenia. Z punktu widzenia procesowego przedawnienie stanowi przeszkodę procesową skutkującą odmową wszczęcia lub umorzeniem postępowania (art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k.).

Art. 101.

1. W stosunku do k.k. z 1969 r. (art. 105 § 1) art. 101 § 1 wprowadza kilka zmian. W obecnie obowiązującym Kodeksie karnym nastąpiło większe zróżnicowanie terminów przedawnienia w zależności od stopnia ciężkości przestępstwa (ustalanego w zasadzie abstrakcyjnie według granic ustawowego zagrożenia). W art. 101 § 1 wyróżnia się pięć kategorii (wobec trzech w art. 105 § 1 k.k. z 1969 r.). Spośród zbrodni wyodrębniono zbrodnię zabójstwa wydłużając termin przedawnienia karalności w stosunku do tych przestępstw z 20 do 30 lat. Skrócono termin przedawnienia przestępstw zagrożonych tylko karami nieizolacyjnymi z 5 do 3 lat (kategoria ta występowała wyjątkowo tylko poza k.k. z 1969 r., w obecnym kodeksie jest reprezentowana). Przyjęto ostrzejsze kryterium wyróżniające dwie kategorie występków zagrożonych karą pozbawienia wolności. Tym kryterium jest obecnie zagrożenie karą pozbawienia wolności przekraczającą 3 lata.

2. Wydłużenie terminów przedawnienia w stosunku do niektórych rodzajów przestępstw (zbrodni zabójstwa, występków zagrożonych karą pozbawienia wolności przekraczającą 3 lata, lecz nieprzekraczającą lat 5) rodzi jako aktualny problem stosowania w przypadku przedawnienia norm prawa międzyczasowego (zob. uwagi do art. 4). Występują w tych wypadkach dwie odrębne sytuacje:

W pierwszym wypadku w momencie wejścia w życie Kodeksu karnego przedawnienie karalności przestępstwa należącego do wymienionych tu kategorii jeszcze nie nastąpiło. Obecnie obowiązujący Kodeks karny przedłuża okres, w którym nastąpi przedawnienie karalności. Należy stanąć na stanowisku, że wejście w życie Kodeksu karnego nie zmieniło statusu prawnego sprawcy przestępstwa. Jego czyn zarówno pod rządami dawnego prawa, jak i obowiązującego obecnie podlega karze. Nastąpienie w przyszłości przedawnienia karalności nie jest dla sprawcy przestępstwa ekspektatywą i z terminu przedawnienia, dopóki przedawnienie nie nastąpi, nie wynikają dla sprawcy żadne prawa. Wydłużenie terminu przedawnienia nie należy więc traktować jako ustawy surowszej działającej wstecz. Na takim założeniu oparty jest art. 15 p.w.k.k., który stanowi: "Do czynów popełnionych przed wejściem w życie Kodeksu karnego stosuje się przepisy tego kodeksu o przedawnieniu i zatarciu skazania, chyba że termin przedawnienia już upłynął". Takie samo stanowisko wyraził SN w postanowieniu z 19 sierpnia 1999 r. (I KZP 25/99, OSNKW 1999, z. 9-10, poz. 53) stwierdzając: "1. Sformułowanie "chyba że termin przedawnienia już upłynął", użyte w art. 15 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Przepisy wprowadzające Kodeks karny (Dz.U. 1997 r. Nr 88 poz. 554 ze zm.) oznacza, że przepisu tego nie stosuje się, jeżeli do dnia wejścia w życie tej ustawy oraz Kodeksu karnego z 1997 r., tj. do dnia 1 września 1998 r., upłynął już termin przedawnienia karalności, określony w art. 105 d.k.k., a gdy w okresie tym wszczęto postępowanie, także termin wskazany w art. 106 d.k.k. 2. Jeżeli przed dniem 1 września 1998 r. na podstawie dotychczasowych przepisów, tj. art. 105 i 106 d.k.k., nie nastąpiło przedawnienie, kwestię przedawnienia karalności ocenia się według art. 101 i 102 k.k., i to także wtedy, gdy do oceny prawnej konkretnego zachowania stosuje się - z uwagi na treść art. 4 § 1 k.k. - przepisy Kodeksu karnego z 1969 r., jako ustawę względniejszą".

Do drugiej kategorii należą sytuacje, w których przed wejściem w życie Kodeksu karnego nastąpiło już przedawnienie karalności w oparciu o poprzednio obowiązujące przepisy, natomiast według nowej ustawy przedawnienie karalności jeszcze nie nastąpiło. Nowa ustawa zmienia zasadniczo status prawny sprawcy przestępstwa. W momencie nastąpienia w oparciu o dawne przepisy przedawnienia karalności sprawca nie podlega odpowiedzialności karnej za popełnione przestępstwo. Ustawa nowa taką odpowiedzialność przewiduje jeszcze przez określony okres. W takim wypadku nowa ustawa jest ustawą surowszą i zgodnie z art. 4 § 1 nie może mieć zastosowania (zob. uwagi do art. 105, a także art. 9 § 1 p.w.k.k. oraz art. 4 ust. 1a ustawy z 18 grudnia 1998 r. o Instytucie Pamięci Narodowej - Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu, Dz.U. Nr 155, poz. 1016 ze zm.).

3. O długości terminów przedawnienia karalności (30, 20, 10, 5 lub 3 lata) decyduje ustawowe zagrożenie określone w części szczególnej, a nie kara, jaka może być sprawcy faktycznie wymierzona, np. z powodu wystąpienia okoliczności uzasadniającej nadzwyczajne obostrzenie kary. Przestępstwo zagrożone karą pozbawienia wolności do lat 3, popełnione w warunkach art. 65 (możliwość wymiaru kary pozbawienia wolności do 4 lat i 6 miesięcy), przedawnia się po upływie 5 lat (art. 101 § 1 pkt 4), a nie po upływie dopiero 10 lat (art. 101 § 1 pkt 3).

4. W artykule 101 § 2 wprowadzona została także zmiana w stosunku do treści art. 105 § 2 k.k. z 1969 r. W obecnym kodeksie wydłużony został termin przedawnienia karalności w przypadku przestępstw ściganych z oskarżenia prywatnego, liczony od chwili, gdy pokrzywdzony dowiedział się o osobie sprawcy przestępstwa, z 3 miesięcy do roku, ale za to skrócony, gdy jest liczony od czasu popełnienia przestępstwa - z 5 do 3 lat.

5. Termin roku, o którym mowa w art. 101 § 2, odnosi się do pokrzywdzonego. Nie dotyczy natomiast prokuratora wszczynającego postępowanie na podstawie art. 60 § 1 k.p.k. Natomiast termin 3 lat odnosi się także do prokuratora i z upływem tego terminu ustaje karalność przestępstwa, chyba że ma zastosowanie art. 102.

6. W razie gdy postępowanie w sprawie o przestępstwo ścigane z oskarżenia prywatnego zostało wszczęte przez prokuratora (art. 60 § 1 k.p.k.), a następnie prokurator odstąpił od oskarżenia, pokrzywdzony może w ciągu 14 dni od powiadomienia go o tym złożyć akt oskarżenia lub oświadczenie, że podtrzymuje oskarżenie jako prywatne (art. 60 § 4 k.p.k.). W takim wypadku termin 3-letni (a nie roczny) przedawnienia karalności odnosi się także do pokrzywdzonego.

7. Określone w art. 101 § 1terminy biegną od czasu popełnienia czynu zabronionego (art. 6 § 1). Szczególną regulację w tym zakresie przewiduje art. 104 § 2. Nie uległa w obecnym Kodeksie karnym zmianie zasada ustalania początku biegu przedawnienia karalności w przypadku przestępstw skutkowych. Jeżeli dokonanie przestępstwa zależy od nastąpienia określonego w ustawie skutku, bieg przedawnienia rozpoczyna się od czasu, gdy skutek nastąpił (art. 101 § 3). Zasada ta dotyczy tylko przestępstw skutkowych dokonanych. W razie usiłowania spowodowania określonego w ustawie skutku, chwilą określającą lub wyznaczającą początek biegu przedawnienia jest, zgodnie z ogólną zasadą, czas działania lub zaniechania działania, do którego sprawca był zobowiązany.

8. Terminy przedawnienia mają charakter materialnoprawny i do ich obliczania nie stosuje się przepisów rozdziału XIV k.p.k. Termin przedawnienia liczy się "od chwili" popełnienia czynu zabronionego (K. Marszał, Przedawnienie..., s. 145). Podkreśla także to stanowisko SN w postanowieniu z 18 grudnia 2000 r. (III KKN 429/98, OSNKW 2001, z. 3-4, poz. 20) stwierdzając: "Ustanie karalności przestępstwa następuje z mocy prawa w rezultacie samego upływu czasu kalendarzowego odpowiadającego terminowi przedawnienia. Jeżeli termin przedawnienia karalności przestępstwa ściganego z oskarżenia prywatnego upływa w dniu uznanym przez ustawę za wolny od pracy, to wniesienie aktu oskarżenia w następnym dniu nie może spowodować wydłużenia tego terminu".

9. Po upływie terminu przedawnienia nie można sprawcy przestępstwa pociągnąć do odpowiedzialności karnej. Powstaje pytanie, czy wobec sprawcy czynu zabronionego, po upływie terminu przedawnienia może być zastosowany środek zabezpieczający. W takim przypadku nie mogą być zastosowane środki zabezpieczające o charakterze leczniczym związane ze skazaniem sprawcy. Natomiast pytanie to dotyczy umieszczenia sprawcy czynu zabronionego w zakładzie psychiatrycznym na podstawie art. 94 lub orzeczenia na podstawie art. 99 § 1 tytułem środka zabezpieczającego zakazów wymienionych w art. 39 pkt 2 i 3 oraz przepadku rzeczy wymienionego w art. 39 pkt 4. W odniesieniu do poprzedniego stanu prawnego możliwość stosowania tych środków zabezpieczających w wypadku przedawnienia karalności przyjmował K. Marszał (zob. K. Marszał, Przedawnienie..., s. 99). Stanowisko to zarówno w odniesieniu do poprzedniego, jak i obecnie obowiązującego stanu prawnego, nie wydaje się słuszne. Stosowanie środków zabezpieczających na podstawie art. 94 lub 99 łączyć się musi ze stanem poważnego zagrożenia dla porządku prawnego ze strony sprawcy czynu zabronionego. Zagrożenie to ma wynikać przede wszystkim z faktu dokonania czynu zabronionego. W przypadku przedawnienia nie da się przyjąć, że popełniony przed latami czyn zabroniony może być dowodem takiego zagrożenia ze strony sprawcy dla porządku prawnego, że konieczne jest stosowanie środków zabezpieczających.

10. Wymieniony w art. 39 pkt 4 przepadek rzeczy może być orzeczony w wypadku przedawnienia karalności na podstawie szczegółowego uregulowania zawartego w art. 100. Okoliczność wyłączająca ukaranie sprawcy wymieniona w tym przepisie obejmuje także przedawnienie karalności (zob. postanowienie SN z 11 lipca 1986 r., V KRN 262/86, OSNKW 1987, z. 1-2, poz. 8). Pozostaje oczywiście wątpliwość, jak ustalić przesłanki przepadku określone w art. 44 bez możliwości przeprowadzenia postępowania karnego.

Art. 102.

1. Artykuł 102 powtarza regulację zawartą w art. 106 k.k. z 1969 r., jednakże z ważnym uściśleniem. Na gruncie poprzednio obowiązującego Kodeksu karnego było wątpliwe, czy wynikające z art. 106 wydłużenie terminu przedawnienia karalności ma miejsce wtedy, gdy nastąpiło wszczęcie postępowania już w sprawie, czy konieczne było wszczęcie postępowania przeciwko określonej osobie. Przeważało pierwsze z tych stanowisk (zob. K. Marszał, Przedawnienie..., s. 161; wyrok SN z 12 marca 1979 r., I KR 24/79, OSNKW 1979, z. 7-8, poz. 80 z aprobująca glosą K. Marszała, NP 1980, z. 6, s. 138; uchwała składu siedmiu sędziów SN z 15 października 1992 r., I KZP 28/92, OSNKW 1992, z. 11-12, poz. 76). Stanowisko odmienne było też reprezentowane w orzecznictwie SN (uchwała z 15 kwietnia 1971 r., VI KZP 79/70, OSNKW 1971, z. 6, poz. 84). Artykuł 102 jednoznacznie rozstrzyga te wątpliwości wymagając do wydłużenia terminów przedawnienia karalności wszczęcia postępowania przeciwko określonej osobie.

2. "Przepis art. 102 k.k. przewiduje przedłużenie terminu przedawnienia karalności. W myśl tego przepisu karalność przestępstwa ustaje z upływem 5 lat od zakończenia okresów przewidzianych w art. 101 k.k., jeżeli w tym okresie wszczęto postępowanie przeciwko osobie. Innymi słowy wszczęcie postępowania karnego przeciwko określonej osobie w okresie biegu podstawowych terminów przedawnienia karalności powoduje ich przedłużenie o pięć lat. (...) Wszczęcie postępowania przeciwko konkretnej osobie, w odniesieniu do przestępstw ściganych z urzędu (tylko w tym zakresie celowe są niniejsze rozważania) następuje z chwilą wydania postanowienia o przedstawieniu zarzutów (art. 313 k.p.k.), które jest formalnym wyrazem pociągnięcia określonej osoby do odpowiedzialności karnej. (...) Nie jest jednak wszczęciem postępowania w tym rozumieniu wszczęcie postępowania o wznowienie, skoro postępowanie wznowione stanowi jedynie nadzwyczajną kontynuację wszczętego wcześniej procesu karnego i ma służyć skorygowaniu wadliwego prawomocnego orzeczenia rozstrzygającego o przedmiocie postępowania" (wyrok SN z 12 września 2001 r., II KKN 158/2001, Prok. i Pr. 2002, z. 2, poz. 2).

3. "Jeżeli sąd przyjmuje, że popełniono przestępstwo ścigane z oskarżenia prywatnego, to - niezależnie od rodzaju skargi i wyrażonej w niej prawnej oceny czynu, a także trybu postępowania - stosuje właściwe dla tego rodzaju przestępstwa przepisy o przedawnieniu. Pięcioletni okres przewidziany w art. 102 k.k. biegnie wówczas od zakończenia okresów przedawnienia wskazanych w art. 101 § 2 k.k." (wyrok SN z 13 grudnia 2000 r., II KKN 199/98, OSNKW 2001, z. 3-4, poz. 19).

4. Ustanie karalności przestępstwa w terminach określonych w art. 101 § 1 i 2 ma charakter względny. W razie bowiem wszczęcia postępowania przeciwko osobie, której dotyczy przedawnienie karalności, terminy te ulegają przedłużeniu o 5 lat. Terminy przedawnienia karalności wynikające z art. 102 mają już charakter bezwzględny. Z upływem tych terminów nie ma już możliwości ukarania sprawcy przestępstwa. Możliwe jest natomiast prowadzenie postępowania, mimo upływu przedawnienia karalności, zmierzającego do uniewinnienia poprzednio skazanego, czy to w drodze kasacji (art. 529 k.p.k.) czy to w drodze wznowienia postępowania (art. 540 k.p.k.).

Art. 103.

1. W art. 103, w porównaniu z odpowiednim przepisem k.k. z 1969 r. (art. 107), nastąpiło wydłużenie terminu przedawnienia wykonania kary w stosunku do najpoważniejszych przestępstw z 25 lat do lat 30. Również w tym wypadku staje się aktualny problem stosowania tej zmiany do kar zapadłych przed wejściem w życie kodeksu. Należy w tym wypadku zająć takie samo stanowisko, jak zaprezentowane zostało w odniesieniu do przedawnienia karalności (zob. uwagi do art. 101). Jeżeli przed wejściem w życie Kodeksu karnego nie nastąpiło jeszcze przedawnienie wykonania kary, termin przedawnienia ulega wydłużeniu, zgodnie z art. 103 § 1 pkt 1 (zob. art. 15 p.w.k.k.). Jeżeli natomiast przed wejściem w życie kodeksu upłynął już termin przedawnienia wykonania kary (25 lat), nowa ustawa, jako surowsza, nie ma, zgodnie z art. 4 § 1, zastosowania.

2. Terminy przedawnienia wykonania kary mają charakter bezwzględny, tzn. nie ulegają przerwie ani ze względów prawnych, ani faktycznych i oznaczają, że po upływie tych terminów kara nie może być już wykonana.

3. Terminy przedawnienia wykonania kary biegną od uprawomocnienia się wyroku. Powstaje wątpliwość, czy w razie wymierzenia kary wyrokiem łącznym bieg przedawnienia wykonania kary liczy się od daty uprawomocnienia się wyroku łącznego czy od daty uprawomocnienia się poszczególnych wyroków wydanych za zbiegające się przestępstwa. Na gruncie k.k. z 1969 r. akceptowane było stanowisko przyjmujące, że bieg przedawnienia wykonania kary liczy się od daty uprawomocnienia się poszczególnych wyroków, a nie od uprawomocnienia się wyroku łącznego (zob. uchwała składu siedmiu sędziów SN z 21 grudnia 1976 r., VII KZP 18/76, OSNKW 1977, z. 3, poz. 18 z aprobującą glosą K. Marszała, PiP 1977, z. 11, s. 177). Konsekwentnie do tego przyjmowano także, że przewidziane w ustawie terminy przedawnienia wykonania kary odnoszą się do kar wymierzonych za poszczególne przestępstwa, a nie do kary łącznej orzeczonej za zbiegające się przestępstwa (zob. uchwała SN z 21 września 1978 r., VII KZP 26/78, OSNKW 1978, z. 11, poz. 126; a także A. Zoll (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Kodeks..., s. 484). Mimo braku w tym zakresie zmiany stanu prawnego po wejściu w życie obowiązującego kodeksu, przedstawione tu stanowisko poddano rewizji (zob. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 594-595). Uznano bowiem, że przedawnienie wykonania kary odnieść trzeba do kary, która ma być wykonywana. Karą, która jest wykonywana w razie zbiegu przestępstw jest kara łączna. Artykuł 576 § 1 k.p.k. stanowi, że "z chwilą uprawomocnienia się wyroku łącznego, wyroki podlegające połączeniu nie ulegają wykonaniu w zakresie objętym wyrokiem łącznym". To ostatnie stanowisko spotkało się z krytyką w uzasadnieniu uchwały SN z 25 marca 2003 r. (I KZP 4/2003, Biul. SN 2003, z. 3, s. 19). Sąd Najwyższy podniósł trzy argumenty: wnioski wynikające z wykładni językowej przepisu art. 103 § 1 k.k., w którym mowa jest o "wyroku skazującym", utożsamianym ze skazaniem za konkretne przestępstwo; przedawnienie posiada głównie charakter materialnoprawny, przeto decydującego znaczenia nie mogą mieć przesłanki procesowe oraz że zarówno kara łączna, jak i wyrok łączny, to instytucje pozwalające na łagodzenie sytuacji skazanego w zakresie kar orzeczonych za kilka przestępstw lub w kilku wyrokach. Trzeba podzielić te argumenty i wycofać się z zajętego stanowiska. Należy przyjąć, że bieg terminu przedawnienia wykonania kary, w razie wydania wyroku łącznego, rozpoczyna bieg od uprawomocnienia się wyroku skazującego wchodzącego w skład wyroku łącznego.

4. Zgodzić się trzeba też z tezą SN zawartą w uchwale z 25 marca 2003 r. (I KZP 4/2003, Biul. SN 2003, z. 3, s. 19), odnoszącą się do ustalania terminu przedawnienia co do wypadków, w których orzeczona kara w wyroku została następnie zmodyfikowana (złagodzona) w wyniku zastosowania amnestii. Sąd Najwyższy stwierdził: "Termin przedawnienia wykonania kary pozbawienia wolności biegnie od uprawomocnienia się wyroku skazującego, niezależnie od tego, czy później zapadły orzeczenia modyfikujące jej wymiar". Przekonujące jest uzasadnienie tej tezy, w którym SN wywodzi: "Wnioski wynikające z wykładni językowej tego przepisu upoważniają do stwierdzenia, że początkiem terminu przedawnienia wykonania kary jest data uprawomocnienia się wyroku skazującego. W art. 103 § 1 k.k. mowa jest o wyroku, a nie o orzeczeniu, a zatem istotna jest kara zawarta w wyroku, natomiast późniejsze jej modyfikacje dokonane po uprawomocnieniu się wyroku, np. w wyniku zastosowania amnestii czy aktu łaski, nie mają znaczenia dla przedawnienia wykonania kary. W przepisie tym chodzi bowiem o karę pierwotnie wymierzoną prawomocnym wyrokiem, dlatego późniejsze zmiany, wprowadzone do wyroku w postępowaniu wykonawczym w formie postanowień, nie mogą mieć wpływu na zmianę terminu przedawnienia. Oczywistym jest więc, że termin przedawnienia liczy się od daty uprawomocnienia się wyroku skazującego, a nie od daty uprawomocnienia się orzeczenia, na podstawie którego złagodzono karę".

5. Na gruncie art. 103 § 1, podobnie jak miało to miejsce pod rządami k.k. z 1969 r (art. 107), istotne znaczenie ma interpretacja wyrażenia "nie można wykonać kary", a w szczególności, czy przedawnienie biegnie w okresie odbywania kary, której ma ono dotyczyć? Na gruncie k.k. z 1932 r. doktryna przyjmowała instytucję spoczywania przedawnienia (zob. S. Śliwiński, Prawo..., s. 518-519; także W. Makowski, Kodeks..., s. 295-296). Odmienny pogląd wyrażano na gruncie k.k. z 1969 r. (zob. uchwała składu siedmiu sędziów SN z 21 grudnia 1976 r., VII KZP 18/76, OSNKW 1977, z. 3, poz. 18). W uzasadnieniu uchwały SN stwierdził, że przedawnienie wykonania kary biegnie też w trakcie jej wykonania (odbywania). Zwrot nastąpił w uchwale SN z 18 lipca 1996 r., I KZP 11/96, OSNKW 1996, z. 9-10, poz. 53. W uchwale tej SN stwierdził: "przedawnienie wykonania kary nie biegnie w czasie jej wykonywania (odbywania)". Stanowisko to spotkało się z aprobatą w literaturze (zob. A. Wąsek (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 714-714; A. Marek, Komentarz..., s. 277-278; K. Postulski (w:) Z. Hołda, K. Postulski, Kodeks..., s. 67; R.A. Stefański, Przegląd..., z. 1, s. 96; S. Pawela, glosa do powołanej uchwały, OSP 1997, z. 4, s. 170). Aktualność tego stanowiska na gruncie obowiązującego kodeksu przyjął SN w uzasadnieniu uchwały z 25 marca 2003 r., I KZP 4/2003, Biul. SN 2003, z. 3, s. 19. Stanowisko to jest w pełni zasadne, w przeciwnym wypadku, jak słusznie wskazuje A. Marek (Komentarz..., s. 278), wykonywanie kary dożywotniego pozbawienia wolności należałoby przerywać po odbyciu 30 lat.

6. Na gruncie art. 103 § 1 może być dalej sporne, który z podanych w tym przepisie terminów odnosi się do grzywny orzekanej obok kary pozbawienia wolności (art. 33 § 2). W odniesieniu do interpretacji art. 107 k.k. z 1969 r. zajmowano w tej kwestii różne stanowiska (zob. A. Zoll (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Kodeks..., s. 485). Należy przyjąć, że kumulatywne orzeczenie grzywny obok kary pozbawienia wolności nie przekształca grzywny w jakiś odrębny od grzywny samoistnej rodzaj kary. Ponieważ wykonanie grzywny orzeczonej samoistnie przedawnia się z upływem 10 lat od uprawomocnienia się wyroku, tę samą regułę należy odnieść do grzywny orzekanej obok kary pozbawienia wolności. Wykonanie tej ostatniej kary ulegnie przedawnieniu, w zależności od jej wysokości, po 15 lub 30 latach.

7. Zgodnie z art. 103 § 2 po upływie 10 lat od uprawomocnienia się wyroku skazującego ulega przedawnieniu wykonanie środków karnych wymienionych w art. 39 pkt 1-4 oraz 6 i 7, natomiast po upływie lat 15 przedawnia się wykonanie środka wymienionego w art. 39 pkt 5. Przepis ten nie jest w pełnym swoim zakresie zrozumiały. Zgodnie z art. 43 § 2 pozbawienie praw publicznych lub zakaz obowiązuje od uprawomocnienia się orzeczenia; okres, na który środek orzeczono nie biegnie w czasie odbywania kary pozbawienia wolności, chociażby orzeczonej za inne przestępstwo. Nie ma więc możliwości niewykonania środka karnego w postaci pozbawienia praw publicznych (art. 39 pkt 1) lub zakazów (art. 39 pkt 2 lub 3). Te środki wykonywane są z istoty swojej niejako automatycznie z mocy prawa po uprawomocnieniu się orzeczenia. Inną zupełnie kwestią, nierzutującą jednak na problem przedawnienia wykonania środka karnego, jest niestosowanie się skazanego do orzeczonego środka. Artykuł 103 § 2 nie powinien odnosić się do środków karnych wymienionych w art. 39 pkt 1-3. Natomiast nie jest zrozumiałe pominięcie w art. 103 § 2 środka karnego w postaci podania wyroku do publicznej wiadomości (art. 39 pkt 8). Wykonanie tego środka karnego wymaga określonych działań (zob. rozdział XII, oddział 5 k.k.w.), które mogą nie być podjęte i aktualne jest pytanie, czy wykonanie tego środka ma nie ulegać przedawnieniu?

Art. 104.

1. Artykuł 104 § 1 wprowadza instytucję tzw. spoczywania biegu przedawnienia, które polega na tym, że w przypadku okoliczności wywołujących spoczywanie termin nie biegnie przez okres występowania tych okoliczności. Po ich ustaniu termin przedawnienia biegnie dalej, a okresu spoczywania nie wlicza się do upływu czasu decydującego o przedawnieniu.

2. Zgodnie z treścią art. 104 § 1 spoczywanie wywołać mogą okoliczności, przy wystąpieniu których ustawa nie pozwala na wszczęcie lub dalsze prowadzenie postępowania karnego. Artykuł 104 § 1 ma na względzie jedynie przeszkody natury prawnej (np. immunitety), a nie przeszkody natury faktycznej (np. zawieszenie postępowania z powodu braku możliwości ujęcia oskarżonego - art. 22 § 1 k.p.k.). Ustawa wyłączyła spośród przeszkód prawnych powodujących spoczywanie biegu przedawnienia brak wniosku w wypadku przestępstw ściganych na wniosek albo brak oskarżenia prywatnego w wypadku przestępstw ściganych w tym trybie.

3. W Kodeksie karnym brak jest odpowiednika art. 44 Konstytucji, który w związku z tym musi być stosowany bezpośrednio (art. 8 ust. 2 Konstytucji). Zgodnie z art. 44 Konstytucji "bieg przedawnienia w stosunku do przestępstw nie ściganych z przyczyn politycznych, popełnionych przez funkcjonariuszy publicznych lub na ich zlecenie, ulega zawieszeniu do czasu ustania tych przyczyn". Przepis ten wprowadza dodatkową, w stosunku do art. 104 § 1, podstawę spoczywania przedawnienia karalności. Trzeba stwierdzić, że podstawa ta została określona bardzo nieprecyzyjnie. Ustalenie, czy przestępstwo nie było ścigane z przyczyn politycznych, oparte być musi wyłącznie na ocenach. W demokratycznym państwie prawa opartym na systemie pluralistycznym brak ścigania przestępstwa popełnionego przez funkcjonariusza publicznego z przyczyn politycznych będzie należeć do rzadkości. Za moment ustania tych przyczyn należy przyjąć chwilę utraty przez sprawcę przestępstwa stanowiska pozwalającego mu blokować wszczęcie postępowania karnego (zob. też uwagi do art. 105) lub utratę stanowiska przez politycznego protektora sprawcy przestępstwa.

4. Ustawa z 12 lipca 1995 r. o zmianie Kodeksu karnego wykonawczego oraz o podwyższeniu dolnych i górnych granic grzywien i nawiązek w prawie karnym (Dz.U. Nr 95, poz. 475) wprowadziła do k.k. z 1969 r. przepis art. 108 § 2., który określał specjalną podstawę spoczywania biegu przedawnienia ze względów politycznych panujących w okresie PRL. Treść art. 108 § 2 została powtórzona w art. 9 § 1 p.w.k.k. Na mocy tego przepisu bieg terminu przedawnienia, w stosunku do wymienionych w nim przestępstw, spoczywał od czasu ich popełnienia do dnia 31 grudnia 1989 r. Przepis ten wprowadził więc spoczywanie przedawnienia z mocą wsteczną w stosunku do przestępstw popełnionych w przeszłości pomiędzy 1 stycznia 1944 r. a 31 grudnia 1989 r. Rodzi to problemy związane ze wstecznym działaniem przepisu umożliwiającego pociągnięcie do odpowiedzialności karnej. Podobnie jak uzasadniano to w wypadku przedłużenia terminów przedawnienia karalności (zob. uwagi do art. 101) i przedawnienia wykonania kary (zob. uwagi do art. 103), także i w tym wypadku należy stwierdzić, że ustawodawca ma prawo do wydłużania terminów przedawnienia w sytuacji, w której przedawnienie jeszcze nie nastąpiło. Artykuł 9 § 1 p.w.k.k., tak jak poprzednio art. 108 § 2 k.k. z 1969 r., nie budzą zastrzeżeń, o ile przed wejściem w życie przepisów wprowadzających Kodeks karny (wcześniej, przed wejściem w życie ustawy z 12 lipca 1995 r. o zmianie Kodeksu karnego wykonawczego oraz o podwyższeniu dolnych i górnych granic grzywien i nawiązek w prawie karnym, Dz.U. Nr 95, poz. 475) przestępstwo, o którym mowa w tych przepisach nie uległo przedawnieniu. Jeżeli przedawnienie już nastąpiło, to regulacja zawarta w art. 9 § 1 p.w.k.k. jest sprzeczna z zasadą wyrażoną w art. 4 § 1 i słusznie, z punktu widzenia legislacyjnego, stosowanie art. 4 § 1 zostało w tych wypadkach wyłączone. Powstaje pytanie, czy wprowadzenie spoczywania biegu przedawnienia z mocą wsteczną w stosunku do przestępstw, które uległy już przedawnieniu jest zgodne z konstytucyjną zasadą demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), skoro art. 9 § 1 powoduje, że sprawcy przestępstw, którzy już z powodu przedawnienia nie mogli być pociągani do odpowiedzialności karnej, na nowo tej odpowiedzialności podlegają na mocy przepisu wydanego po ustaniu karalności czynu. Ten problem był też aktualny na gruncie ustawy z 4 kwietnia 1991 r. o zmianie ustawy o Głównej Komisji Badania Zbrodni Hitlerowskich w Polsce (Dz.U. Nr 45, poz. 195). W postanowieniu sygnalizacyjnym TK zwrócił uwagę na niekonstytucyjność takiego rozwiązania (S. 6/91, zob. glosę P. Tuleji i W. Wróbla, PiP 1992, z. 2 oraz L. Gardockiego, PiP 1992, z. 2). Identyczny problem powstaje na gruncie art. 4 ust. 1a ustawy z 18 grudnia 1998 r. o Instytucie Pamięci Narodowej - Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu (Dz.U. Nr 155, poz. 1016 ze zm.). Na podstawie tego przepisu bieg terminu przedawnienia zbrodni komunistycznych, niebędących zbrodniami wojennymi lub zbrodniami przeciwko ludzkości (te zbrodnie nie ulegają przedawnieniu), rozpoczyna się od dnia 1 stycznia 1990 r. Także i w tym wypadku nie stosuje się art. 4 § 1. Wydaje się, że oparcia i ewentualnego usprawiedliwienia, w przypadku upływu okresu przedawnienia przed wejściem w życie ustawy o IPN, dla takiego rozstrzygnięcia ustawowego należy szukać w art. 7 ust. 2 EKPCiPW.

5. Nie ma podstaw do ograniczenia spoczywania terminów przedawnienia jedynie do przedawnienia karalności w granicach art. 101 § 1. Ustawa mówi także o niedopuszczalności dalszego prowadzenia postępowania karnego, co należy rozumieć w ten sposób, że spoczywać może przedawnienie w stosunku do sprawców przestępstw, co do których postępowanie zostało wszczęte (art. 102). Spoczywanie odnosić się może także do postępowania wykonawczego, a więc należy przyjąć możliwość spoczywania biegu terminu przedawnienia wykonania kary (zob. K. Marszał, Przedawnienie..., s. 180).

6. W art. 104 § 2 ustawa precyzuje, od kiedy rozpoczyna bieg termin przedawnienia karalności w stosunku do przestępstw polegających na uchylaniu się od służby wojskowej lub opuszczenia tej służby. Termin przedawnienia karalności biegnie od chwili uczynienia zadość obowiązkowi (zgłoszenia się do służby lub powrócenia do jednostki) albo od chwili, w której na sprawcy przestał ciążyć obowiązek (z powodu osiągnięcia określonego w przepisach wieku lub z powodu niezdolności do pełnienia służby wojskowej potwierdzonej odpowiednią decyzją władz).

Art. 105.

1. Kodeks karny na mocy art. 105 wyłącza możliwość przedawnienia karalności lub przedawnienia wykonania kary w stosunku do wymienionych w nim przestępstw. W pierwszym rzędzie wyjaśnienia wymaga podstawa prawna tego wyłączenia. Konstytucja w art. 43 stanowi, że "zbrodnie wojenne i zbrodnie przeciwko ludzkości nie podlegają przedawnieniu". Gdyby traktować ten przepis jako wprowadzony przez Konstytucję wyjątek od ogólnej, też mającej charakter konstytucyjny, zasady wprowadzającej przedawnienie przestępstw, to art. 105 i to zarówno w § 1, jak i 2, mógłby budzić wątpliwości co do jego zgodności z Konstytucją. W Konstytucji brak jest wprost wyrażonej zasady stanowiącej, że karalność przestępstw i wykonanie kary ulegają przedawnieniu. Zasady tej nie można też wyprowadzić z zasady demokratycznego państwa prawa. W uwagach do art. 101 stwierdzono już, że przedawnienie karalności (analogicznie przedawnienie wykonania kary) nie jest ekspektatywą, nie jest uprawnieniem sprawcy przestępstwa, który może oczekiwać, że po upływie określonego czasu popełnione przez niego przestępstwo nie będzie podlegało karze (orzeczona kara nie zostanie wykonana). Zakres przestępstw, których karalność ulega przedawnieniu lub za które wykonanie orzeczonej kary ulega przedawnieniu jest domeną prawa karnego.Artykuł 43 Konstytucji należy odczytać jako zobowiązanie ustawodawcy zwykłego do wprowadzenia (w każdym razie) nieprzedawniania się zbrodni wojennych i zbrodni przeciwko ludzkości. Należy zdawać sobie sprawę, że przeciwko temu stanowisku można wysunąć kontrargumenty. Takim kontrargumentem jest umieszczenie art. 43 Konstytucji w rozdziale II, co wskazuje na gwarancyjny charakter tej normy konstytucyjnej. Można tylko postawić pytanie, o czyje gwarancje w tym wypadku chodzi, czy o gwarancje dla sprawcy przestępstwa czy gwarancje dla obywateli odnoszące się do pociągania sprawców przestępstwa do odpowiedzialności. Opowiedzieć się należy za drugim rozwiązaniem. Przyjęta tu interpretacja normy konstytucyjnej chroni art. 105 przed zarzutem niekonstytucyjności.

2. W art. 105 § 1 zasada nieprzedawniania się została ujęta szerzej niż w art. 43 Konstytucji, obejmując swoim zakresem zbrodnie przeciwko pokojowi. (Identyczny zakres przyjęty został w art. 4 ust. 1 ustawy z 18 grudnia 1998 r. o Instytucie Pamięci Narodowej - Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu, Dz.U. Nr 155, poz. 1016 ze zm.) Określenie zakresu przestępstw nieulegających przedawnieniu, przyjęte w art. 105 § 1, odpowiada tytułowi rozdziału XVI, co oznacza, że wymienione w tym rozdziale zbrodnie nie ulegają przedawnieniu. W rozdziale XVI określone zostały też występki (art. 119 § 1 i 2, art. 121 § 1 i 2, art. 125 § 1 i art. 126 § 1 i 2). Przestępstw tych zasada wyrażona w art. 105 § 1 nie dotyczy.

3. Ustawa z 6 czerwca 1997 r. - Przepisy wprowadzające Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 554 ze zm.) pozostawiła w mocy ustawę z 22 kwietnia 1964 r. w sprawie wstrzymania biegu przedawnienia w stosunku do sprawców najcięższych zbrodni hitlerowskich, popełnionych w okresie drugiej wojny światowej (Dz.U. Nr 15, poz. 86) - art. 4 pkt 2 oraz pozostawiła w mocy art. 1 pkt 1 dekretu z 31 sierpnia 1944 r. o wymiarze kary dla faszystowsko-hitlerowskich zbrodniarzy winnych zabójstw i znęcania się nad ludnością cywilną i jeńcami oraz dla zdrajców Narodu Polskiego (Dz.U. z 1946 r. Nr 69, poz. 377 ze zm.).

4. Generalna zasada nieprzedawniania się zbrodni wojennych i zbrodni przeciwko ludzkości została wyrażona w konwencji uchwalonej 26 listopada 1968 r. przez Zgromadzenie Ogólne ONZ. Polska przystąpiła do tej konwencji (Dz.U. Nr 26, poz. 208).

5. Artykuł 105 § 2 zasadę nieprzedawniania się przestępstw rozciąga na umyślne przestępstwa zabójstwa, ciężkiego uszkodzenia ciała, ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, pozbawienia wolności łączonego ze szczególnym udręczeniem, popełnionego przez funkcjonariusza publicznego w związku z pełnieniem obowiązków służbowych. Regulacja zawarta w art. 105 § 2 nie ma podstawy konstytucyjnej i idzie w swoich konsekwencjach znacznie dalej niż art. 44 Konstytucji. Także zakresowo norma konstytucyjna wyrażona w art. 44 Konstytucji krzyżuje się z normą zawartą w art. 105 § 2 (zob. teza 1).

6. Artykuł 105 § 2 dla określenia przestępstw, do których się odnosi, posługuje się techniką nazwową, a nie artykułową (zob. np. art. 104 § 2). Rodzi to wątpliwości co do zakresu typów przestępstw objętych tym przepisem. Umyślne przestępstwo zabójstwa obejmuje niewątpliwie przestępstwo określone w art. 148 § 1 i 2. Natomiast należy wyłączyć z zakresu działania art. 105 § 2 przestępstwo określone w art. 148 § 4. Podstawą tego wyłączenia jest jednak tylko wykładnia celowościowa, gdyż wykładnia językowa takiej podstawy nie daje. To samo odnosi się do art. 150 § 1.

7. Kodeks w części szczególnej nie posługuje się wyrażeniem "ciężkie uszkodzenie ciała". Ciężkie uszkodzenie ciała, w znaczeniu potocznym, objęte jest pojęciem "ciężki uszczerbek na zdrowiu". Należy przyjąć, że art. 105 § 2 odnosi się w tym wypadku do przestępstwa określonego w art. 156 § 1. Działaniem tego przepisu objęty jest także typ przestępstwa umyślno-nieumyślnego określony w art. 156 § 3.

8. Artykuł 105 § 2 dotyczy także przestępstwa określonego w art. 189 § 2, jednakże z istotnymi zastrzeżeniami. Nie przedawnia się tylko przestępstwo kwalifikowane, w którym znamieniem kwalifikującym jest spowodowanie przez sprawcę szczególnych udręczeń i realizacja tego znamienia musi być objęta umyślnością.

9. Co do pojęcia "funkcjonariusz publiczny" zob. uwagi do art. 115 § 13.

10. Artykuł 105 § 2 wymaga, aby przestępstwo, o którym jest mowa w tym przepisie, zostało popełnione "w związku z pełnieniem obowiązków służbowych". Pomiędzy obowiązkami służbowymi funkcjonariusza publicznego a popełnionym przestępstwem musi zachodzić związek merytoryczny. Ten związek objawiać się będzie najczęściej w przekroczeniu przez funkcjonariusza publicznego swoich uprawnień lub niedopełnieniu obowiązków (art. 231 § 1), co prowadzić będzie do kumulatywnej kwalifikacji prawnej (art. 11 § 2). Nie jest wymagane przez art. 105 § 2, aby przestępstwo określone w tym przepisie było popełnione w czasie pełnienia obowiązków służbowych, chociaż występowanie tej więzi czasowej będzie z reguły spełnione.

Rozdział XII

Literatura

Gostyński Z., Z problematyki zatarcia skazania, NP 1970, z. 5; Hołda Z., Postulski K., Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, Gdańsk 1998; Makar W., glosa do uchwały SN z 15 grudnia 1987 r., VI KZP 39/87, NP 1989, z. 5-6; Murzynowski A., Ułaskawienia w Polsce Ludowej, Warszawa 1965; Świątkowski A., Zoll A., glosa do uchwały SN z 20 czerwca 1980 r., I PZP 13/80, Pal. 1982, z. 6-7; Wąsek A., Kalitowski M., Sienkiewicz Z., Szumski J., Tyszkiewicz C., Kodeks karny. Komentarz, t. II, Gdańsk 1999; Wróbel W., Komentarz do ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Przepisy wprowadzające Kodeks karny. Nowa kodyfikacja karna, z. 22, Warszawa 1999; Wróbel W., Krytycznie o zaostrzeniu odpowiedzialności karnej za przestępstwa komunikacyjne, PiP 2001, z. 7; Zimoch S., glosa do uchwały SN z 15 grudnia 1987 r., VI KZP 39/87, OSPiKA 1989, z. 1; Zimoch S., glosa do postanowienia SN z dnia 18 lutego 1978 r., II KO 9/78, OSPiKA 1979, z. 6; Zimoch S., Istota i znaczenie instytucji zatarcia skazania, Warszawa 1979

Rozdział XII

1. Przedstawiciele współczesnych prądów kryminologicznych podkreślają, że następstwem każdego praktycznie skazania jest efekt stygmatyzacji sprawcy przestępstwa. Pociąga to za sobą szereg negatywnych dlań następstw o różnorakim charakterze; odrzucenie i potępienie ze strony środowiska, w którym sprawca się obracał prowadzić może do utrwalenia mechanizmów zachowań przestępczych i rezygnacji ze społecznie akceptowanych, konformistycznych metod postępowania. Zarazem jednak sam system prawa ogranicza w istotny sposób możliwości i perspektywy życiowe osoby skazanej, uniemożliwiając jej wykonywanie niektórych zawodów, piastowanie lub nawet ubieganie się o pewne stanowiska wymagające zaufania współobywateli, słowem - stawia taką osobę na marginesie życia społecznego.

2. Instytucja zatarcia skazania ma na celu wyeliminowanie trwałego charakteru wspomnianych powyżej następstw, w szczególności efektu stygmatyzacji, i umożliwienie sprawcy ponownego osiągnięcia statusu pełnoprawnego członka społeczności. Wyrażona w art. 3 k.k. zasada humanitaryzmu przemawia za stworzeniem skazanemu takiej szansy, którą jednakże uzależnić trzeba od spełnienia pewnych warunków. Wśród nich na plan pierwszy wysuwa się uzasadnione przekonanie, że przywrócony społeczeństwu sprawca zrezygnuje z dalszego popełniania przestępstw.

3. Zgodnie z treścią art. 15 p.w.k.k. przepisy kodeksu dotyczące zatarcia skazania stosuje się również do czynów popełnionych przed jego wejściem w życie. Przepis ten stanowi lex specialis wobec generalnych reguł intertemporalnych ustanowionych przez ustawodawcę w ramach art. 4 k.k.

Art. 106.

1. Uznanie skazania za niebyłe oznacza przyjęcie swoistej fikcji niekaralności skazanego; ustają nie tylko prawne konsekwencje skazania, ale wręcz odrzuca się samą świadomość faktu, że do niego doszło.

2. Sprawca, którego skazanie uległo zatarciu, jest uprawniony do pomijania faktu skazania we wszelkich składanych publicznie deklaracjach, w tym noszących charakter urzędowy. Zachowanie takie nie wyczerpuje znamienia charakteryzującego niektóre typy czynów zabronionych, polegającego na "wprowadzeniu w błąd", nie może być również traktowane jako "zeznanie nieprawdy lub zatajenie prawdy" w rozumieniu art. 233 § 1 k.k.

3. Wątpliwości budzić może kwestia zakresu wiązania wskazanej powyżej fikcji prawnej. Niewątpliwie wiąże ona nie tylko organy wymiaru sprawiedliwości, lecz i inne organy sprawujące funkcje publiczne. Problem jej skuteczności wobec innych podmiotów wymaga jednak dalszych rozważań.

4. Zaakceptować należy pogląd, w myśl którego sprawca, którego skazanie uległo zatarciu, może skutecznie domagać się usunięcia notatek i zapisków dotyczących faktu skazania z różnego rodzaju rejestrów, prowadzonych przez organy publiczne czy choćby zakłady pracy (por. A. Wąsek, Kodeks..., s. 325 oraz cytowane tam źródła). Nie jest również dopuszczalne umieszczenie wzmianki o fakcie skazania w wydawanej na podstawie akt osobowych pracownika opinii o pracy (wyrok SN z 17 grudnia 1976 r., I PR 185/76, OSNC 1977, z. 8, poz. 136).

5. Wspomniane powyżej uprawnienie sprawcy nie może jednak sięgać zbyt głęboko; nie może na przykład kolidować z przepisami dotyczącymi statystyki czy archiwizacji akt.

6. W uchwale z 27 listopada 1984 r., III AZP 6/84 (OSNC 8/1985, poz. 105) Sąd Najwyższy stwierdza, iż: "okoliczność, że skazanie za określone przestępstwo uległo zatarciu (...), nie wyłącza możliwości oceny zachowania się osoby, w stosunku do której zatarcie nastąpiło, celem ustalenia, czy spełnia ona warunki z ustawy (...) o szczególnych uprawnieniach kombatantów (...) do uzyskania świadczeń w tej ustawie przewidzianych". W uzasadnieniu zwrócono uwagę na fakt, że zatarcie skazania nie oznacza zmiany oceny sprawcy w sferze etyczno-moralnej. Trafność tego stanowiska in concreto może budzić wątpliwości. Jako że negatywną przesłankę nadania uprawnień kombatanckich stanowił właśnie fakt skazania "...za przestępstwo o charakterze politycznym lub popełnione z niskich pobudek" trudno podzielić pogląd, w myśl którego względy etyczne winny zyskać pierwszeństwo przed konsekwencjami opisanymi w ustawie. Można natomiast bronić przekonania, iż zatarcie skazania nie musi automatycznie usuwać zastrzeżeń co do wysokich walorów etycznych lub nieposzlakowanego charakteru sprawcy.

7. Skazanie za przestępstwo bądź ukaranie za wykroczenie, które z mocy przepisów ustawy uważa się za niebyłe, nie może stanowić okoliczności wpływającej na zaostrzenie wymiaru kary (wyrok SN z 23 grudnia 1976 r., IV KRN 69/75, OSP 1978, z. 2, poz. 31). Także i w tym wypadku otwarta pozostaje kwestia prognozy kryminologicznej co do sprawcy; jej wpływ na wymiar kary jest bezsporny, problemy pojawiają się natomiast przy próbie zdefiniowania metod jej kształtowania. Także i w tym wypadku zatarcie skazania nie stoi na przeszkodzie dokonaniu pełnej i obiektywnej oceny właściwości i warunków osobistych skazanego.

8. Wątpliwości wskazane powyżej stają się nawet bardziej wyraziste, gdy przedmiotem rozważań uczyni się związanie osób fizycznych wspomnianą fikcją niekaralności sprawcy, którego skazanie uległo zatarciu. Warto postawić pytanie np. o możliwość powołania się na kontratyp uprawnionej krytyki i przeprowadzenia dowodu prawdy opisanego w art. 213 k.k. w sytuacji, gdy przedmiotem zarzutu pomówienia staje się ujawnienie faktu skazania ofiary, które to skazanie istotnie miało miejsce, choć jeszcze przed uczynieniem zarzutu uległo ono zatarciu, czego sprawca pomówienia był świadom. Postulat powszechnego i nieograniczonego obowiązywania normy art. 106 k.k. wskazywałby na niedopuszczalność dowodu opisanego w art. 213 k.k., choć bardziej nawet nieintuicyjne wydaje się karanie osoby głoszącej obiektywnie prawdziwy fakt, o ile rzecz jasna zostały przez nią zrealizowane pozostałe znamiona wspomnianego specyficznego kontratypu.

9. Wymóg usunięcia wpisu o skazaniu "z rejestru skazanych" w chwili wejścia w życie Kodeksu karnego odnosił się do danych zgromadzonych w Centralnym Rejestrze Skazanych, prowadzonym na podstawie rozporządzenia Ministrów Sprawiedliwości i Obrony Narodowej z 30 sierpnia 1993 r. w sprawie prowadzenia rejestru osób prawomocnie skazanych, udzielania informacji z rejestru oraz trybu zbierania danych w postępowaniu karnym dotyczących tych osób (Dz.U. Nr 82, poz. 388). Obecnie dane takie gromadzi się na podstawie ustawy z 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (Dz.U. Nr 50, poz. 580 ze zm.).

10. Na mocy art. 1 ust. 2 wspomnianej ustawy gromadzeniu podlegają m.in. dane osób prawomocnie skazanych za "przestępstwa lub przestępstwa skarbowe", zaś obok nich również dane innych kategorii podmiotów (np. korzystających z warunkowego umorzenia postępowania karnego, pewnych kategorii nieletnich, osób tymczasowo aresztowanych lub poszukiwanych listem gończym).

11. Pod nieco enigmatycznym pojęciem "wpisu o skazaniu" kryje się obecnie tzw. karta ewidencyjna oraz zawiadomienie o zmianach ewidencyjnych. Zawierają one szereg wyliczonych w ustawie danych, m.in. identyfikujących samego sprawcę, kwalifikację prawną czynu, którego się dopuścił oraz opisujących zastosowane wobec niego kary i inne środki oddziaływania.

12. Zgodnie z brzmieniem art. 14 ust. 1 omawianej ustawy dane osobowe sprawców przestępstw usuwane są z zasobu danych Krajowego Rejestru Karnego w enumeratywnie wymienionych przypadkach, a zatem, z własnej inicjatywy, po zatarciu skazania z mocy prawa, a także po otrzymaniu zawiadomienia o:

- zarządzeniu zatarcia skazania przez sąd, dokonanego na podstawie art. 107 § 2 i 4 oraz art. 337 k.k.,

- zatarciu skazania w drodze ułaskawienia lub w formie amnestii,

- przywróceniu terminu do zaskarżenia orzeczenia odnotowanego w Rejestrze albo uchyleniu takiego orzeczenia w wyniku kasacji lub wznowienia postępowania,

- stwierdzeniu nieważności orzeczenia odnotowanego w Rejestrze,

- zwolnieniu skazanego od kary pozbawienia wolności, na podstawie art. 336 § 3 i 4 k.k., lub od kary ograniczenia wolności, na podstawie art. 62 § 2 k.k.w.,

- podjęciu warunkowo umorzonego postępowania karnego lub postępowania w sprawie o przestępstwo skarbowe.

13. Treść informacji otrzymanej przez uprawniony podmiot z zasobów Krajowego Rejestru Karnego nie jest chroniona jakimkolwiek kwalifikowanym domniemaniem prawdziwości, stąd w szczególności każdy sąd jest uprawniony i zarazem zobowiązany do kontroli ewentualnego zatarcia skazania z mocy prawa, które np. z przyczyn technicznych nie zostało uwzględnione w bazie danych Rejestru (por. uchwałę SN z 20 czerwca 1980 r., I PZP 13/80, OSNC 1981, z. 1, poz. 2).

14. Informacja o osobie sporządzona na podstawie danych zgromadzonych w Rejestrze stanowi zaświadczenie w rozumieniu k.p.a., może być również traktowana jako dokument w rozumieniu art. 115 § 14 k.k.

15. Z powyższego wysnuć można wniosek o deklaratoryjnym charakterze czynności usunięcia danych o skazaniu z Krajowego Rejestru Karnego. Warto zauważyć, że także stwierdzenie ziszczenia się podstaw do zatarcia skazania z mocy prawa w trakcie postępowania przed sądem nie nosi cech orzeczenia konstytutywnego. Charakter taki ma wyłącznie sam upływ czasu.

Art. 107.

1. W myśl dyspozycji art. 107 k.k. zatarcie skazania nastąpić może na dwa sposoby: z urzędu, a więc niezależnie od woli skazanego, a także na jego wniosek.

2. Zatarcie skazania na karę izolacyjną (tzw. terminowego pozbawienia wolności, 25 lat pozbawienia wolności lub dożywotniego pozbawienia wolności) następuje z mocy prawa z upływem 10 lat od wykonania, darowania lub przedawnienia wykonania tej kary. Wyjątek stanowi kara dożywotniego pozbawienia wolności, która ze swej istoty nie może zostać wykonana za życia skazanego, choć możliwe jest uznanie jej za wykonaną.

3. W odniesieniu do kar nieizolacyjnych (ograniczenia wolności i grzywny) do zatarcia z mocy prawa dochodzi z upływem 5 lat od wykonania, darowania lub przedawnienia wykonania takiej kary.

4. Do zatarcia z mocy prawa skazania połączonego z odstąpieniem od wymierzenia kary dochodzi z upływem roku od wydania prawomocnego orzeczenia

5. Na mocy art. 76 § 1 k.k. do zatarcia z mocy samego prawa skazania na karę, której wykonanie wobec sprawcy warunkowo zawieszono, dochodzi z upływem 6 miesięcy od zakończenia okresu próby.

6. Zatarcie skazania z mocy prawa jest również konsekwencją depenalizacji przypisanego sprawcy zachowania (art. 4 § 4 k.k.).

7. Zatarcie skazania na wniosek samego skazanego nastąpić może po upływie 5 lat od wykonania, darowania lub przedawnienia wykonania kary pozbawienia wolności, a po upływie 3 lat w wypadku kary nieizolacyjnej.

8. Zatarcie skazania na wniosek nie jest możliwe, jeśli wymierzona kara pozbawienia wolności przekraczała 3 lata; ustawodawca odwołuje się tu do merytorycznej surowości orzeczenia, nie zaś do okresu faktycznego wykonywania kary.

9. Wobec osoby wnioskującej o wcześniejsze zatarcie skazania na karę pozbawienia wolności ustawodawca wprowadza wymóg przestrzegania porządku prawnego w okresie od wykonania, darowania lub przedawnienia wykonania orzeczonej kary. Nie wprowadza wyraźnie takiego wymogu w odniesieniu do sprawcy wnioskującego o wcześniejsze zatarcie skazania na karę nieizolacyjną. Fakultatywność owej instytucji nakazuje uznawać również w tym wypadku prognozę kryminologiczną za istotny czynnik w procesie kształtowania decyzji sądu, niewątpliwie brak jednak jasnego kryterium wyrażonego w treści art. 107 § 2 k.k.

10. Karę uznać należy za wykonaną z dniem zwolnienia sprawcy skazanego na karę izolacyjną z zakładu karnego, z upływem okresu, na jaki orzeczono karę ograniczenia wolności, względnie z uiszczeniem lub ściągnięciem stosownej kwoty tytułem grzywny.

11. Szereg instytucji prawa karnego pozwala na wcześniejsze ustanie dolegliwości związanych z wykonywaniem kary lub środka karnego. Wskazać tu należy w szczególności instytucję warunkowego przedterminowego zwolnienia, a także uznanie kary ograniczenia wolności lub środka karnego za wykonane (odp. art. 83 i 84 k.k.).

12. Darowanie kary nastąpić może w drodze ustawy amnestyjnej bądź skorzystania przez Prezydenta RP z przysługującego mu konstytucyjnie prawa łaski (z zastrzeżeniem osób skazanych wyrokiem Trybunału Stanu - art. 139 Konstytucji RP). Za dzień, w którym doszło do darowania kary uznawać wówczas należy dzień wskazany w treści takiego aktu, zaś w razie jego braku - dzień wejścia w życie ustawy lub wydania postanowienia (zob. A. Wąsek, Kodeks..., s. 331 oraz cytowane tam źródła).

13. Pojęcie terminu przedawnienia wykonania kary i środka karnego przybliżają uwagi poczynione w odniesieniu do rozdziału XI k.k.

14. Zatarcie skazania nie może nastąpić przed wykonaniem, darowaniem albo przedawnieniem wykonania środka karnego orzeczonego wobec sprawcy. Od zasady tej ustawodawca uczynił jeden istotny wyjątek, wyłączając spod zakresu jej funkcjonowania środek karny w postaci obowiązku naprawienia szkody. Może on być skutecznie realizowany nawet w razie zatarcia skazania w oparciu o tytuł egzekucyjny, jaki uprawniony podmiot otrzymuje od sądu na zasadzie art. 196 § 1 k.k.w. Dalsze uwagi zawiera komentarz do uregulowań art. 76 § 2 k.k.

15. Poważne konsekwencje dla instytucji zatarcia skazania pociąga za sobą orzeczenie środka karnego w postaci zakazu prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych na zawsze (art. 42 § 3 i 4 k.k.). Niemożność faktycznego wykonania takiego środka w praktyce uniemożliwia skorzystanie z dobrodziejstwa zatarcia skazania (por. W. Wróbel, Krytycznie..., s. 54 i n.).

16. W świetle stanowiska przyjętego przez Sąd Najwyższy można wyobrazić sobie sytuację, w której do wykonania kary dochodzi jeszcze przed wydaniem prawomocnego orzeczenia, wskutek zaliczenia na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności pochłaniających ją okresów tymczasowego aresztowania (postanowienie SN z 18 lutego 1978 r., II KO 9/78, OSNKW 1979, z. 7, poz. 90). Należy jednak podzielić krytyczne stanowisko J. Zimocha (OSPiKA 1979, z. 6, s. 280) oraz A. Wąska (Kodeks..., s. 331-332) i K. Postulskiego (Kodeks..., s. 128), którzy wiążą początek biegu terminu zatarcia skazania z datą uprawomocnienia się wyroku skazującego.

17. W razie wymierzenia grzywny niesamoistnej obok kary pozbawienia lub ograniczenia wolności należy przyjąć, że do zatarcia skazania z mocy prawa dochodzi wraz ze ziszczeniem się przesłanek wymienionych w art. 107 k.k., a więc z upływem ostatniego ze wskazanych w tym przepisie terminów. Odpowiedź na pytanie o charakter owego terminu zależy od jego długości oraz momentu wykonania, darowania albo przedawnienia wykonania kary, z którą jest on związany.

18. Wymierzenie grzywny niesamoistnej obok kary ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności nie stanowi przeszkody dla złożenia wniosku o zarządzenie wcześniejszego zatarcia skazania (por. treść uchwały SN z 28 kwietnia 1980 r., VI KZP 5/80, OSNKW 1980, z. 7, poz. 57).

19. Możliwe jest skorzystanie z uprawnienia do złożenia wniosku wskazanego w art. 107 § 2 przez sprawcę, któremu wymierzono karę łączną przekraczającą wskazany w tym przepisie próg, jeśli tylko nie przekracza go żadna z połączonych kar jednostkowych. Fakt pozostawania poszczególnych przestępstw w relacji tzw. realnego zbiegu nie pozbawia poszczególnych czynów zabronionych waloru odrębności.

20. Użyty w treści art. 107 § 2 i 4 zwrot "zarządza" rozumieć należy potocznie; zgodnie z brzmieniem art. 37 k.k.w. rozstrzygnięcie sądu w tej materii winno przybrać formę postanowienia. Jest ono zaskarżalne, choć w interesie prawnym skazanego leży z założenia wzruszanie jedynie postanowień odmawiających zarządzenia zatarcia.

21. W sytuacji, w której w pierwszej instancji wyroki wydało kilka sądów, właściwy do rozpoznania wniosku w przedmiocie zarządzenia wcześniejszego zatarcia skazania jest ten z nich, który jako ostatni wydał wyrok skazujący; jeżeli jednak orzekały sądy różnego rzędu, ustawodawca przyznaje kompetencje sądowi wyższego rzędu. Wniosek skazanego o zatarcie skazania złożony przed upływem roku od wydania postanowienia odmownego można pozostawić bez rozpoznania (art. 37 § 2 i 3 k.k.w.).

22. Specyficzną regulację zawarł ustawodawca w treści art. 337 k.k. Przewiduje on fakultatywne zatarcie skazania wobec żołnierza służby zasadniczej, który za popełnione w czasie tej służby przestępstwo określone w części wojskowej Kodeksu karnego skazany został na grzywnę, karę ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności nieprzekraczającą roku. Sąd może zarządzić zatarcie skazania po przeniesieniu żołnierza do rezerwy, jeżeli kara lub orzeczony środek karny zostały wykonane.

23. Na mocy art. 322 § 1 przepisy dotyczące zatarcia skazania na karę pozbawienia wolności dotyczą także kary aresztu wojskowego.

24. Z istoty regulacji art. 337 k.k. płynie (niewyrażony wprost w jego treści) wniosek, że dyspozycja tego przepisu znajduje zastosowanie również w razie odstąpienia od wymierzenia kary.

25. Przesłanką stosowania omawianego powyżej przepisu jest wykonanie kary lub orzeczonego środka karnego. Gramatyczna jego wykładnia prowadzi zatem do (nieintuicyjnego z perspektywy wymogów polityki kryminalnej) wniosku, że skorzystanie z dobrodziejstwa tej instytucji nie jest dopuszczalne w razie darowania kary lub środka względnie przedawnienia ich wykonania.

Art. 108.

1. Przepis art. 108 wprowadza zasadę jednoczesności zatarcia wszystkich skazań, znajdującą zastosowanie w wypadku skazania sprawcy dwóch lub więcej przestępstw niepozostających w zbiegu, jak również w sytuacji, gdy sprawca popełni przestępstwo w trakcie trwania okresu wymaganego do zatarcia skazania.

2. Zbieg przestępstw, o którym wspomina ustawodawca w ramach omawianego przepisu, to tzw. zbieg realny. Regulacja ta nie odnosi się zatem do przypadków tzw. zbiegu pomijalnego, którego konsekwencją jest brak wielości skazań mimo dopuszczenia się przez sprawcę co najmniej dwóch przestępstw.

3. Zgodnie z regulacją art. 6 § 1 k.k. konsekwencje przerwania biegu terminu przewidzianego dla zatarcia skazania spowoduje przestępne działanie lub zaniechanie sprawcy. Warunku tego nie spełnia natomiast ziszczenie się we wspomnianym okresie skutku będącego znamieniem przestępstwa materialnego.

4. W specyficzny sposób określać należy czas popełnienia przestępstw zaliczanych do niektórych kategorii (tzw. przestępstwa zbiorowe, wieloczynowe, trwałe). Kryteria tej oceny wskazane są w ramach uwag do art. 6 § 1.

5. Pewne problemy stwarzać może próba udzielenia odpowiedzi na pytanie o skutki popełnienia w okresie biegu terminu przewidzianego dla zatarcia skazania przestępstwa skarbowego. Choć do kwestii wzajemnej relacji pojęć przestępstwa i przestępstwa skarbowego ustawodawca podchodzi nie do końca konsekwentnie (zob. np. treść przepisów art. art. 234, 235, 236 § 1 w zestawieniu z art. 238 k.k.) przyjąć należy, że względy polityki kryminalnej nakazują również w takiej sytuacji dopatrywać się przesłanek uniemożliwiających dokonanie zatarcia. Skądinąd zauważyć należy, że w sytuacji odwrotnej skazanie za przestępstwo skarbowe nie może ulec zatarciu w razie popełnienia w analogicznym okresie przestępstwa opisanego w innej niż Kodeks karny skarbowy ustawie karnej (art. 20 § 2 k.k.s. w zw. z art. 108 k.k.).

6. Nie stoi na przeszkodzie zatarciu skazania dopuszczenie się przez sprawcę innego czynu zabronionego (np. jako wykroczenie, wykroczenie skarbowe, delikt prawa cywilnego lub administracyjnego). Dotyczy to również czynu zabronionego jako przestępstwo, który jednak przestępstwa nie stanowi (np. ze względu na niemożność przypisania zawinienia, choćby stał się on podstawą zastosowania wobec sprawcy środków zabezpieczających).

7. W myśl stanowiska wyrażonego przez Sąd Najwyższy w uchwale z 15 grudnia 1987 r., VI KZP 39/87 (OSNKW 1988, z. 3-4, poz. 19) "jeżeli w chwili orzekania poprzednie skazanie (...) uległo zatarciu, nie może ono uzasadniać przyjęcia powrotności do przestępstwa (...) nawet wtedy, gdy kolejne przestępstwo zostało popełnione przed upływem terminu przewidzianego dla zatarcia poprzedniego skazania". Pogląd ten należy w zasadzie podzielić.

8. Zdaniem Sądu Najwyższego (wyrok z 17 maja 2000 r., V KKN 104/00, LEX nr 50954) "Przepis art. 76 § 1 k.k. stanowi lex specialis w stosunku do art. 108 k.k. Jeżeli w okresie wskazanym w art. 76 § 1 k.k. nie dojdzie do zarządzenia wykonania kary, to popełnienie w okresie próby nowego przestępstwa pozostanie bez wpływu na zatarcie skazania stosownie do treści art. 76 § 1 i 2 k.k.". Teza powyższa wydaje się w dużej mierze wątpliwa; w szczególności trudno doszukać się konfliktu norm obu wspomnianych przepisów, co stawia pod znakiem zapytania potrzebę stosowania zasady specjalności. Fakt ujęcia art. 76 w ramach innego rozdziału części ogólnej Kodeksu karnego nie stanowi podstawy do izolowania go od innych regulacji kodeksowych tyczących instytucji zatarcia skazania.

Rozdział XIII

Literatura

Andrejew J., Świda W., Wolter W., Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973; Bafia J., Mioduski K., Siewierski M., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987; Bieńkowska E., Kunicka-Michalska B., Rejman G., Wojciechowska J., Kodeks karny. Część ogólna, Warszawa 1999; Buchała K., Ćwiąkalski Z., Szewczyk M, Zoll A., Komentarz do Kodeksu karnego. Część ogólna, Warszawa 1994; Buchała K., Zoll A., Polskie prawo karne, Warszawa 1997; Cieślak M., Polskie prawo karne, Warszawa 1995; Ciszewski J., Komentarz do konwencji o przekazywaniu osób skazanych (w:) Standardy prawne Rady Europy. Teksty i komentarze, t. III, Prawo karne, red. E. Zielińska, Warszawa 1997; Filar M., Pozycja prawna cudzoziemca w polskim prawie karnym, Pal. 1977, z. 12; Gardocka T., Z problematyki jurysdykcji krajowej w sprawach karnych, PiP 1976, z. 5; Gardocki L., Zagadnienia internacjonalizacji odpowiedzialności karnej za przestępstwa popełnione za granicą, Warszawa 1979; Gardocki L., O pojęciu prawa karnego międzynarodowego, PiP 1984, z. 3; Gardocki L., Prawo karne, Warszawa 2003; Gardocki L., Zarys prawa karnego międzynarodowego, Warszawa 1985; Gardocki L., Podwójna przestępność czynu w prawie ekstradycyjnym (w:) Problemy nauk penalnych. Prace ofiarowane Pani Profesor Oktawii Górniok, Katowice 1996; Garecka-Żołyńska A., Wydanie sprawcy przestępstwa a międzynarodowe akty prawne, RPEiS 1997, z. 4; Gostyński Z., Przekazanie i przejęcie ścigania karnego (w:) Przestępczość przygraniczna. Postępowanie karne przeciwko cudzoziemcom w Polsce, Poznań 2000; Grajewski J., Paprzycki L.K., Płachta M., Kodeks postępowania karnego. Komentarz do art. 425-673 k.p.k., t. 2, Zakamycze 2003; Grzelak A., Unia Europejska a prawo karne, Warszawa 2002; Grzelak A., Wzajemne zaufanie do prokuratorskich postanowień, Rzeczpospolita 2003, nr 44; Grześkowiak A., Filar M., Przestępstwo za granicą, GSiP 1970, z. 19; Guzik-Makaruk E.M., Regulacje prawnokarne w projekcie konstytucji europejskiej, WPP 2003, z. 4; Góral R., Wykonanie kary orzeczonej przez sądy zagraniczne na tle konwencji berlińskiej, NP 1979, z. 11; Góral R., Ekstradycja, GS 1996, z. 18; Górniok O., Hoc S., Kalitowski M., Przyjemski S., Sienkiewicz Z., Szumski J., Tyszkiewicz L., Wąsek A., Kodeks karny. Komentarz, Gdańsk 2002/2003; Grzelak A., Wzajemne zaufanie do prokuratorskich postanowień, Rzeczpospolita 2003, nr 44; Hofmański P., Paprzycki L., Odpowiedzialność za przestępstwa popełnione za granicą, Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie komentarze, z. 26, Warszawa 1999; Knypl Z., Europejska konwencja o ekstradycji. Komentarz, Sopot 1994; Makarewicz J., Kodeks karny. Komentarz, Lwów 1938; Marek A., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2004; Marek A., Prawo karne, Warszawa 2004; Maroń H., Integracja europejska a prawo karne, Toruń 2003; Migros Z., Odpowiedzialność cudzoziemca w świetle polskiego prawa karnego, NP 1981, z. 1; Milik P., Międzynarodowy Trybunał Karny a problematyka bezpieczeństwa światowego, WPP 2003, z. 3;Nowe kodeksy karne - z 1997 r. z uzasadnieniami, Warszawa 1997; Nowicki M., Wokół Konwencji Europejskiej, Zakamycze 2000; Peiper L., Komentarz do Kodeksu karnego, Kraków 1933; Piskorski J., Odpowiedzialność karna cudzoziemców w Polsce, Warszawa 2003; Płachta M., Uznawanie i wykonywanie zagranicznych orzeczeń karnych. Zagadnienia podstawowe, PiP 1985, z. 3; Płachta M., Uwagi na temat pojęcia "cudzoziemiec" w świetle prawa karnego i prawa międzynarodowego, PiP 1986, z. 9; Płachta M., Jurysdykcja państwa w sprawach karnych wobec cudzoziemców, SP 1992, z. 1-2; Płachta M., Przekazywanie skazanych pomiędzy państwami, Zakamycze 2003; Płachta M., Zasada aut dedere aut judicare w dziedzinie międzynarodowej współpracy w sprawach karnych, Pal. 2000, z. 7-8; Płachta M., Zasady i przeszkody ekstradycyjne, Prok. i Pr. 2000, z. 7-8; Płachta M., Europejski nakaz aresztowania a ekstradycja, Jur. 2002, z. 11-12; Prengiel M., Uprawnienia Unii Europejskiej w sprawach karnych, Jur. 2001, z. 6; Rafałowski F., Ściganie obywateli polskich za przestępstwa popełnione za granicą, Prob.Praw. 1975, z. 6; Światłowski A., Miejsce popełnienia przestępstwa a odpowiedzialność karna, Mon.Praw. 1993, z. 4; Wąsek A., Związki prawa karnego materialnego z procedurą karną, SI 1997, t. XXXIII; Wąsek A., Kilka uwag odnośnie do unormowania odpowiedzialności karnej za przestępstwa popełnione za granicą w kodeksie karnym z 1997r. (w:) Polska lat dziewięćdziesiątych. Przemiany państwa i prawa, t. 2, Lublin 1998; Wąsek A., Zakres obowiązywania ustawy karnej polskiej wobec cudzoziemców (w:) Przestępczość przygraniczna. Postępowanie karne przeciwko cudzoziemcom w Polsce, red. A. Szwarc, Poznań 2000; Wiener I., Międzynarodowa pomoc prawna w sprawach karnych a prawa człowieka (w:) Standardy praw człowieka a polskie prawo karne, red. J. Skupiński, Warszawa 1995; Zielińska E., Polskie prawo karne a ochrona interesów ekonomicznych Wspólnot Europejskich, PiP 2001, z. 1.

Rozdział XIII

Uwagi wprowadzające

1. Przepisy zawarte w rozdziale XIII wraz z art. 5dotyczą problematyki obowiązywania polskiej ustawy karnej w przestrzeni. Regulacje te wchodzą w zakres tzw. prawa karnego międzynarodowego. W piśmiennictwie zauważalny jest brak jednolitości poglądów w kwestii rozumienia tego terminu. Przyjmując najszersze jego znaczenie, obejmuje wszelkie aspekty międzynarodowe odpowiedzialności karnej. Chodzi więc o "(...) gałąź prawa zawierającą normy prawa międzynarodowego publicznego, kształtujące bezpośrednio lub pośrednio zakres penalizacji, zasady odpowiedzialności karnej i postępowania karnego, a także normy prawa międzynarodowego i wewnętrznego odnoszące się do przestępstw z elementem obcym lub do instytucji współpracy międzynarodowej w sprawach karnych" (L. Gardocki, O pojęciu..., s. 79-80).

2. Przepisy prawa karnego międzynarodowego w obowiązującej kodyfikacji karnej zostały rozdzielone. Podstawowe znaczenie ma zasada terytorialności wysłowiona w art. 5 (zob. uwagi do tego artykułu). Funkcją natomiast konstrukcji prawnych przewidzianych w art. 109-114 jest rozszerzenie zakresu stosowania polskiej ustawy karnej na przestępstwa popełnione przez obywateli polskich i cudzoziemców za granicą. Wzorując się na k.k. z 1969 r. (rozdział XVI) regulacje odpowiedzialności za przestępstwa popełnione za granicą umiejscowiono dopiero pod koniec części ogólnej Kodeksu karnego. Uzasadnieniem dla takiego rozwiązania było przekonanie, iż znaczenie w praktyce orzeczniczej tych przepisów jest niewielkie (I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 362). Takie stwierdzenie nie przystaje jednak w oczywisty sposób do obecnej rzeczywistości. Negatywną konsekwencją zjawiska wzrostu migracji ludności, wiążącego się z intensyfikacją obrotu międzynarodowego (ruch turystyczny, współpraca gospodarcza, kulturalna itp.), jest zwiększenie ilości przestępstw popełnianych przez obywateli polskich za granicą oraz przestępstw popełnianych za granicą przez cudzoziemców, a skierowanych przeciwko dobrom prawnym chronionym porządkiem prawnym RP (A. Wąsek (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 736).

3. Regulacje zawarte w przepisach art. 109-114 wzorowane są na rozwiązaniach funkcjonujących w k.k. z 1932 r. (Nowe..., s. 173). Każde z państw może dowolnie szeroko ustalać zakres obowiązywania swego ustawodawstwa karnego, jako materii przynależnej jego suwerennym uprawnieniom. Ograniczenia w tej kwestii mogą jedynie wynikać z norm prawa międzynarodowego (L. Gardocki, Prawo..., s. 37). Określając zakres przestrzenny obowiązywania ustawodawstwa karnego państwa nie starają się unikać sytuacji, w których więcej niż jedno z nich zainteresowane będzie w osądzeniu sprawcy. Najczęściej dotyczy to zbiegu jurysdykcji karnej opartej na zasadzie terytorialności (państwa, na terytorium którego przestępstwo zostało popełnione) oraz zasadzie personalnej państwa, którego obywatelem jest sprawca. Współczesne prawo karne międzynarodowe nie zmierza do przeciwdziałania takim sytuacjom, lecz tworzenia mechanizmów rozwoju współpracy międzynarodowej w sprawach karnych, które pomagają w uniknięciu negatywnych ich następstw (L. Gardocki, Zarys..., s. 139).

4. Zakres stosowania polskiej ustawy karnej do przestępstw popełnionych za granicą nie określają jedynie przepisy rozdziału XIII. Regulacje w nich wysłowione podlegają modyfikacjom, wynikającym w szczególności z postanowień konwencji międzynarodowych, których Rzeczpospolita Polska jest stroną. Kwestiom proceduralnym z zakresu prawa karnego międzynarodowego poświęcony jest dział XIII k.p.k. z 1997 r. (art. 578-615 k.p.k.), zatytułowany "Postępowanie w sprawach karnych ze stosunków międzynarodowych" (zob. m.in. M. Płachta (w:) J. Grajewski, L.K. Paprzycki, M. Płachta, Kodeks..., s. 434-702).

5. Przepisy art. 5 oraz art. 109-114 mają podwójny charakter - zarówno materialnoprawny, jak i procesowy. Określając bowiem zakres stosowania polskiej ustawy karnej decydują pośrednio o tzw. jurysdykcji krajowej. Podstawą orzekania przez sądy polskie może być jedynie polskie ustawodawstwo karne. Jak czytamy w uzasadnieniu uchwały SN z 1 lipca 1993 r. (I KZP 11/93, OSNKW 1993, z. 7-8, poz. 45) "podstawą oceny, czy czyn wypełnia chociażby przedmiotowe znamiona przepisu karnego jest polska ustawa karna. Inna, nie polska, ustawa karna może mieć dla oceny prawnej czynu znaczenie tylko dodatkowe w przypadkach wyraźnie w ustawie polskiej określonych". W prawie karnym obowiązuje zatem zasada cuius lex criminalis, eius iurisdictio ("czyje prawo karne, tego jurysdykcja"). Brak możliwości zastosowania tego prawa wyłącza jurysdykcję krajową (T. Gardocka, Z problematyki..., s. 110-111).

6. Sąd polski stosuje jedynie w ograniczonym zakresie - na podstawie odpowiednich regulacji, przewidujących taką możliwość - obce ustawodawstwo. Przepisy rozdziału XIII dopuszczają uwzględnianie unormowań istniejących w obcych systemach prawnokarnych w trzech przypadkach: 1) art. 111 § 2; 2) art. 114 § 2 oraz 3) art. 114 § 4 (zob. uwagi do tych przepisów).

7. Stosowanie komentowanych przepisów uwarunkowane jest ustaleniem faktu popełnienia przestępstwa za granicą. Z sytuacją taką mamy do czynienia wówczas, gdy żadne z miejsc popełnienia czynu zabronionego, tj. miejsce, w którym sprawca działał lub zaniechał działania, do którego był obowiązany, miejsce w którym nastąpił skutek stanowiący znamię czynu zabronionego bądź miejsce, w którym według zamiaru sprawcy taki skutek miał nastąpić (art. 6 § 2) - nie znajduje się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bądź na polskim statku wodnym lub powietrznym (art. 5). Jeżeli bowiem polska jurysdykcja karna oparta jest na zasadzie terytorialności, to przestępstwa nie uważa się za popełnione za granicą. Dopiero, jeżeli powyższa zasada nie znajduje zastosowania należy zbadać, czy spełnione są przesłanki do stosowania polskiej ustawy karnej na którejkolwiek z podstaw opisanych w rozdziale XIII.

8. Obowiązująca kodyfikacja karna tradycyjnie nie przydaje ustawowych nazw dla zasad, na jakich opiera się stosowanie polskiej ustawy karnej do sprawców przestępstw popełnionych za granicą. Są one jednak formułowane w języku prawniczym (por. m.in. L. Gardocki, Zarys..., s. 140-158). Na gruncie obowiązującej kodyfikacji karnej z 1997 r. wyróżnić można cztery zasady odpowiedzialności karnej za przestępstwa popełnione za granicą:

1) zasada personalna (narodowości podmiotowej, obywatelstwa) - art. 109;

2) zasada ochronna (narodowości przedmiotowej) występująca w dwóch postaciach:

a) względnej (zwykłej) - art. 110 § 1 oraz

b) bezwzględnej (obostrzonej) - art. 112;

3) zasada odpowiedzialności zastępczej (art. 110 § 2);

4) zasada uniwersalna (represji wszechświatowej) - art. 113 (L. Gardocki, Prawo..., s. 39-43).

9. Niektóre z wymienionych w rozdziale XIII zasad dotyczą tylko obywateli polskich (zasada personalna), inne wyłącznie cudzoziemców (zasada narodowości przedmiotowej w postaci zwykłej, zasada odpowiedzialności zastępczej), wreszcie są i takie, które odnoszą się do wszystkich osób, niezależnie od ich statusu obywatelskiego (zasada narodowości przedmiotowej w postaci obostrzonej; zasada uniwersalna).

10. Zarówno w tytule rozdziału, jak i poszczególnych przepisach zasadniczo w nim zawartych ustawodawca posługuje się terminem "przestępstwo". Należy go jednak rozumieć w znaczeniu "czyn zabroniony stanowiący przestępstwo". Warunkiem stosowania komentowanych regulacji nie jest to, aby sprawca ponosił odpowiedzialność karną za przestępstwo. Można zatem na ich podstawie orzekać np. środek zabezpieczający z art. 94 (A. Wąsek (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 737-738).

11. W praktyce może dochodzić do zbiegu kilku zasad stosowania polskiej ustawy karnej do przestępstw popełnionych za granicą. Przykładowo, obywatel polski za granicą dopuści się przestępstwa określonego w art. 112 pkt 1-5, w sytuacji gdy obowiązująca w miejscu jego popełnienia ustawa uznaje taki czyn za przestępstwo.

12. Rozdział XIII przewiduje stosowanie polskiej ustawy karnej, nie zaś wyłącznie Kodeksu karnego. Chodzi zatem o wszelkie polskie ustawowe przepisy karne dotyczące czynów karalnych stanowiących przestępstwa. Zasady odpowiedzialności za inne rodzaje czynów zabronionych popełnionych za granicą określają przepisy Kodeksu karnego skarbowego (art. 3) oraz Kodeksu wykroczeń (art. 3).

13. Przy stosowaniu klauzuli podwójnej karalności niezbędna jest znajomość unormowań zagranicznego prawa oraz praktyki organów wymiaru sprawiedliwości w sprawach karnych. Zasada iura novit curia ("sąd zna prawo") nie rozciąga się na ustawodawstwo obce (A. Marek, Kodeks..., s. 326). Dopuszczalne jest powołanie w takich sprawach biegłego. Zob. europejska konwencja o informacji o prawie obcym z 7 czerwca 1969 r. (Dz.U. z 1994 r. Nr 64, poz. 272) oraz protokół dodatkowy do tej konwencji (Dz.U. z 1994 r. Nr 64, poz. 274 i 275).

14. Niektóre z przepisów zawartych w rozdziale XIII (art. 112 i 114) zostały znowelizowane ustawą z 18 marca 2004 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz ustawy - Kodeks wykroczeń (Dz.U. Nr 69, poz. 626), która weszła w życie 1 maja 2004 r. Wprowadzone zmiany nie mają jednolitego charakteru. Niektóre bowiem z nich nie zmieniając zakresu regulacji jedynie doprecyzowują dotychczasowe rozwiązania (zastąpienie w art. 112 pojęcia "przestępstwo", terminem "czyn zabroniony", czy też zmiana art. 114 § 1). Pozostałe zaś istotnie modyfikują dotychczas istniejące konstrukcje prawne - dodanie przepisu art. 112 pkt 5 (zob. uwaga 11 i 12 do tego artykułu) oraz art. 114 § 3 pkt 2 i 3 (zob. uwagi 14 i 15 do tego artykułu).

Art. 109.

1. Komentowany artykuł wysławia zasadę personalną (narodowości podmiotowej, obywatelstwa). Jej istota sprowadza się do stosowania wobec obywatela polskiego, który popełnił przestępstwo za granicą, przepisów polskiej ustawy karnej. Ratio legis tej tradycyjnej zasady prawa karnego międzynarodowego upatruje się w tym, iż osoba legitymująca się obywatelstwem polskim powinna również za granicą przestrzegać przepisów swego prawa ojczystego (M. Cieślak, Polskie..., s. 105; K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 92). U podstaw tej zasady tkwi również przekonanie, że dla interesów państwa nie jest sprawą obojętną, czy jego obywatel, a zatem osoba przebywająca przeważnie na jego terytorium, uniknie odpowiedzialności karnej za przestępstwo popełnione za granicą (L. Gardocki, Zarys..., s. 140).

2. Stosowanie zasady personalnej uwarunkowane jest spełnieniem dwóch przesłanek: 1) sprawca czynu zabronionego jest obywatelem polskim, 2) czyn, który popełnił za granicą stanowi przestępstwo zarówno według polskiej ustawy karnej, jak i ustawy obowiązującej w miejscu jego popełnienia (tzw. wymóg podwójnej karalności) - zob. uwagi do art. 111.

3. Obowiązująca kodyfikacja karna z 1997 r. nie zawiera definicji ustawowej określającej, kto jest obywatelem polskim. Należy zatem odwołać się do przepisów ustawy z 15 lutego 1962 r. o obywatelstwie polskim (t.j. Dz.U. z 2000 Nr 28, poz. 353 ze zm.). Na gruncie tego aktu prawnego przyjęto zasadę wyłączności obywatelstwa polskiego, tj. osoba posiadająca obywatelstwo polskie nie może być jednocześnie uznawana za obywatela innego państwa (art. 2 ustawy). Za obywatela polskiego traktowana jest zatem osoba posiadającą również obywatelstwo innego państwa (A. Zoll (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 493). Podmiot taki nie może prawnie skutecznie powoływać się na posiadanie obywatelstwa innego państwa (M. Filar, Pozycja..., s. 38-39).

4. Stosowanie polskiej ustawy karnej na podstawie art. 109 uwarunkowane jest tym, aby sprawca w czasie popełnienia czynu zabronionego miał obywatelstwo polskie. Późniejsza jego utrata, a także nabycie dopiero po popełnieniu czynu, nie ma znaczenia dla rozważanej kwestii (W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 362; K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 93). Czas popełnienia czynu zabronionego określa art. 6 § 1 (zob. uwagi do tego artykułu). Chodzi o czas działania lub zaniechania sprawcy. W zakresie przestępstw materialnych, jeżeli sprawca w czasie swego zachowania posiadał obywatelstwo polskie, natomiast w momencie wystąpienia skutku już nie, wówczas może znaleźć zastosowanie zasada narodowości podmiotowej.

5. W przypadku zmiany statusu obywatelskiego sprawcy w trakcie popełnienia tzw. przestępstwa wieloczynowego (np. czynu ciągłego z art. 12) za granicą, zastosowanie polskiej ustawy karnej do całego czynu uwarunkowane jest tym, aby taka możliwość istniała przy uwzględnieniu wszystkich zasad stosowania polskiej ustawy karnej. Będziemy mieli do czynienia wówczas ze swoistym zbiegiem takich zasad. Przykładowo, gdy Xsiński popełnił czyn ciągły w okresie od 1 września 2000 r. do 1 maja 2001 r. i do 1 lutego 2001 r. legitymował się obywatelstwem polskim, dopuszczalne jest stosowanie polskiej ustawy karnej do całego czynu, jeżeli po tej ostatniej dacie znajduje zastosowanie polska ustawa karna na podstawie np. zasady narodowości przedmiotowej w postaci obostrzonej. W sytuacji natomiast, gdy po zmianie statusu obywatelskiego sprawcy nie obejmuje już polska jurysdykcja karna, odpowiadać może na podstawie polskiej ustawy karnej jedynie za ten fragment swojego zachowania, który miał miejsce przed zmianą obywatelstwa. Uwaga powyższa jest aktualna również w przypadku czynów polegających na utrzymywaniu przez sprawcę stanu bezprawnego realizującego znamiona czynu karalnego (np. nielegalne posiadanie broni palnej).

6. W sytuacji gdy zmiana statusu obywatelskiego sprawcy nastąpiła w czasie realizacjitzw. drogi przestępstwa (iter criminis), tj. w czasie pomiędzy przygotowaniem, usiłowaniem bądź dokonaniem czynu karalnego, dopuszczalność stosowania polskiej ustawy karnej, na podstawie art. 109, uzależniona jest od tego, za jaką formę stadialną może ponosić odpowiedzialność karną sprawca. Jeżeli chodziłoby wyłącznie o usiłowanie dokonania czynu zabronionego, wówczas jego status z okresu czynności przygotowawczych nie ma znaczenia.

7. Komentowany przepis nie przewiduje żadnych ograniczeń co do rodzaju przestępstwa, którego dopuścił się obywatel polski za granicą. W szczególności nie zawęża zakresu stosowania regulacji w nim określonej wyłącznie do przestępstw naruszających interesy Państwa Polskiego czy też jego obywateli (A. Wąsek (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 739). W orzecznictwie SN (uzasadnienie postanowienia z 20 listopada 1991 r., I KZP 29/91, WPP 1994, z. 3-4) wskazuje się, że z zasady narodowości podmiotowej wynika, iż "(...) obywatel polski za granicą obowiązany jest przestrzegać całokształtu polskiego ustawodawstwa karnego, tzn. wszystkich przepisów karnych zawartych w Kodeksie karnym, jak też w ustawach szczególnych, bez względu na przedmiot ochrony określony w tych przepisach. (...) Wszystkie polskie przepisy karne, niezależnie od chronionego w nich przedmiotu, są wiążące dla obywatela polskiego, przebywającego za granicą". Trzeba jednak pamiętać, że regulacja z art. 109 nie dotyczy wszystkich przestępstw, albowiem niektóre z nich mają niejako charakter "wewnątrzkrajowy". Uwaga powyższa dotyczy przykładowo czynów zabronionych opisanych w art. 136 z uwagi na znamię modalne w postaci wymogu popełnienia czynu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Art. 110.

1. Komentowany artykuł wyraża dwie zasady stosowania przepisów polskiej ustawy karnej do przestępstw popełnionych przez cudzoziemca za granicą:

1 zasadę narodowości przedmiotowej w postaci zwykłej (§ 1) oraz

2 zasadę odpowiedzialności zastępczej (§ 2).

2. Racja stosowania przepisów polskiej ustawy karnej na podstawie zasady narodowości przedmiotowej w postaci zwykłej (zasada ochronna ograniczona) sprowadza się do związku popełnionego za granicą przez cudzoziemca przestępstwa z polskimi interesami (A. Wąsek, Kilka..., s. 307; A. Marek, Kodeks..., s. 325). Uwzględnieniu podlega przeto status podmiotu pokrzywdzonego w wyniku popełnionego czynu karalnego (L. Peiper, Komentarz..., s. 62).

3. Przyjęcie zasady ochronnej ograniczonej uwarunkowane jest spełnieniem trzech przesłanek: 1) sprawcą przestępstwa jest cudzoziemiec, 2) popełniony czyn karalny skierowany jest przeciwko interesom Rzeczypospolitej Polskiej, obywatela polskiego, polskiej osoby prawnej lub polskiej jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, 3) czyn stanowi przestępstwo zarówno w polskiej ustawie karnej, jak i ustawie obowiązującej w miejscu jego popełnienia (tzw. wymóg podwójnej karalności) - zob. uwagi do art. 111.

4. Na gruncie polskiego prawa karnego brak jest legalnej definicji pojęcia "cudzoziemiec". Należy przeto ustalając jego znaczenie odwołać się do przepisów ustawy z 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz.U. Nr 128, poz. 1175). Stosownie do art. 2 tego aktu prawnego jest nim każda osoba, która nie posiada polskiego obywatelstwa. Nie ma znaczenia etniczne pochodzenie danej osoby. Do tej kategorii należy również zaliczyć tzw. apatrydów (bezpaństwowców) - J. Piskorski, Odpowiedzialność..., s. 76.

5. Warunkiem stosowania art. 110 § 1 jest to, aby osoba była cudzoziemcem w czasie popełnienia czynu zabronionego. Nie ma znaczenia uzyskanie takiego statusu obywatelskiego w późniejszym terminie. Nie uważa się za cudzoziemca osoby, która wprawdzie nabyła obywatelstwo obcego państwa, lecz nie utraciła obywatelstwa polskiego.

6. Artykuł 110 § 1 dotyczy jedynie przestępstw skierowanych przeciwko interesom określonych w tym przepisie czterech kategorii podmiotów. Chodzi o jakiekolwiek przestępstwa (zarówno zbrodnie, jak i występki), które wymierzone są w jakiekolwiek interesy (niezależnie od ich istotności oraz majątkowego charakteru) Rzeczypospolitej Polskiej, obywatela polskiego, polskiej osoby prawnej lub polskiej jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej. Nie jest wymagane naruszenie tych interesów, wystarczy samo podjęcie przeciwko nim jakichkolwiek zachowań. Nie ma również znaczenia strona podmiotowa tych czynów. Chodzi zatem zarówno o przestępstwa umyślne (np. kradzież), jak i nieumyślne (np. wypadek komunikacyjny).

7. Kategoria "przestępstwa przeciwko interesom Rzeczypospolitej Polskiej" nie ogranicza się wyłącznie do przestępstw opisanych w rozdziale XVII ("Przestępstwa przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej"), ale może obejmować też inne czyny karalne (np. zawarte w rozdziale XXX ("Przestępstwa przeciwko wymiarowi sprawiedliwości"), czy XXXII ("Przestępstwa przeciwko porządkowi publicznemu") bądź też ujęte w tzw. ustawach karnych dodatkowych (A. Wąsek (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 742-743).

8. Do przestępstw skierowanych przeciwko obywatelowi polskiemu (niezależnie od jego wieku), polskiej osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej możemy zaliczyć bardzo szeroki krąg czynów, m.in. kradzież na szkodę tych podmiotów, zabójstwo, działanie na szkodę spółki handlowej.

9. Jednostką organizacyjną niemającą osobowości prawnej są m.in. osobowe spółki handlowe (spółka jawna, spółka partnerska, spółka komandytowa, spółka komandytowo-akcyjna) czy też spółki kapitałowe w organizacji.

10. Na gruncie art. 110 § 1 chodzi o osoby prawne bądź jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, które są zarejestrowane w Polsce. Nie ma znaczenia natomiast np. obywatelstwo wspólników spółki.

11. Artykuł 110 § 2zawiera regulację (zasada odpowiedzialności zastępczej), której ratio legis upatruje się w konieczności przeciwdziałania sytuacjom, w których dojść może do narażenia na szwank dobrego wizerunku Polski w stosunkach międzynarodowych. Państwo Polskie nie powinno być bowiem postrzegane przez społeczność międzynarodową jako miejsce, gdzie mogą schronić się osoby, które dopuściły się przestępstw poza jego granicami (L. Gardocki, Zarys..., s. 143 i 155; A. Wąsek, Kilka..., s. 310). Zasada ta dotyczy przestępstw niezwiązanych z polskimi interesami, ale wymagających ścigania ze względu na międzynarodową solidarność w walce z przestępczością. Znajduje zastosowanie w sytuacjach, gdy jedynym "łącznikiem" sprawcy przestępstwa z Polską jest fakt, że przebywa na jej terytorium. Mamy wówczas do czynienia - i stąd też wywodzi się nazwa - ze stosowaniem polskiej ustawy karnej niejako "w zastępstwie" organów państwa bardziej "związanego" z popełnionym za granicą przez cudzoziemca przestępstwem. W tym przypadku znajduje urzeczywistnienie zasada aut dedere aut punire.

12. Przesłanki stosowania polskiej ustawy karnej na podstawie zasady odpowiedzialności zastępczej są następujące:

1) osoba będąca cudzoziemcem popełniła za granicą przestępstwo, które nie jest skierowane przeciwko interesom Rzeczypospolitej Polskiej, obywatela polskiego, polskiej osoby prawnej lub polskiej jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej,

2) popełnione przestępstwo zagrożone jest w polskiej ustawie karnej karą przekraczającą 2 lata pozbawienia wolności,

3) sprawca tego czynu przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,

4) popełniony za granicą czyn stanowi przestępstwo, zarówno w polskiej ustawie karnej, jak i ustawie obowiązującej w miejscu jego popełnienia (tzw. wymóg podwójnej karalności),

5) warunek negatywny w postaci braku postanowienia o wydaniu sprawcy.

13. Co do pojęcia "cudzoziemiec" zob. uwaga 4 do art. 110.

14. Przepis art. 110 § 2 zawiera kryterium formalne w postaci ustawowego zagrożenia karą w wysokości przekraczającej 2 lata pozbawienia wolności (chodzi oczywiście o górną granicę ustawowego zagrożenia). Wprowadzenie powyższego ograniczenia służyć ma eliminacji z zakresu stosowania tej regulacji "drobnych" przestępstw, co odpowiada specyficznemu jej charakterowi. Wykluczone są zatem przestępstwa zagrożone wyłącznie karą grzywny, ograniczenia wolności bądź też pozbawienia wolności do lat 2 (np. art. 206). Nie mają natomiast znaczenia modyfikacje ustawowego zagrożenia związane z nadzwyczajnym wymiarem kary, nawet jeżeli mają charakter obligatoryjny.

15. Sprawca przestępstwa popełnionego za granicą winien przebywać na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Chodzi o jakiekolwiek faktyczne przebywanie na polskim terytorium. Pobyt nie musi być legalny.

16. Co do wymogu podwójnej karalności - zob. uwagi do art. 111.

17. Przesłanką negatywną warunkującą stosowanie zasady odpowiedzialności zastępczej jest brak postanowienia o wydaniu sprawcy. Pierwszeństwo ma zatem jego ekstradycja, czy też wydanie sprawcy na podstawie europejskiego nakazu aresztowania). Chodzi zarówno o sytuacje, gdy podjęto decyzję odmawiającą wydania cudzoziemca oraz przypadki, gdy w ogóle uprawniony podmiot nie wystąpił z żądaniem jego wydania (P. Hofmański, L. Paprzycki, Odpowiedzialność..., s. 170; A. Marek, Kodeks..., s. 325).

Art. 111.

1. Artykuł 111 formułuje tzw.wymóg podwójnej karalności (przestępności) czynu. Jest to ustawowy warunek, który znajduje zastosowanie do trzech zasad stosowania ustawy karnej polskiej do sprawców przestępstw popełnionych za granicą, tj. zasady personalnej, zasady narodowości przedmiotowej względnej oraz zasady odpowiedzialności zastępczej.

2. Wysłowiona w komentowanym artykule zasada sprowadza się do stwierdzenia, iż zasadniczo czyn popełniony przez sprawcę za granicą musi być spenalizowany jako przestępstwo zarówno w polskiej ustawie karnej, jak i ustawie obowiązującej w miejscu i czasie jego popełnienia (lex loci).

3. Wymóg podwójnej karalności nie znajduje zastosowania do dwóch zasad odpowiedzialności za przestępstwa popełnione za granicą:

1) zasady narodowości przedmiotowej w postaci obostrzonej (art. 112) oraz

2) zasady represji konwencyjnej (art. 113).

Generalną regułą jest zatem uzależnienie możliwości stosowania polskiej ustawy karnej od treści ustawodawstwa miejsca popełnienia przestępstwa. O ile regulacja poszczególnej zasady nie wyłącza expressis verbis stosowania tego wymogu, znajduje on zastosowanie. Takie wyłączenie następuje poprzez zwrot normatywny: "niezależnie od przepisów obowiązujących w miejscu popełnienia przestępstwa".

4. Z samego faktu, że określony czyn nie jest na gruncie ustawodawstwa karnego obowiązującego w miejscu jego popełnienia kwalifikowany jako przestępstwo nie wynika automatycznie brak spełnienia wymogu podwójnej karalności z art. 111. Niezależnie bowiem od ewentualnych różnic dotyczących klasyfikacji prawnej czynów karalnych, rozstrzygające znaczenie ma bowiem to, czy "(...) analizowany czyn może być zaliczony do takich kategorii zachowań, które rodzajowo odpowiadają przyjętym w polskim systemie prawnym pojęciom występku lub zbrodni (podkreślenie J.R.)" uzasadnienie postanowienia SN z 16 grudnia 1994 r., I KZP 29/94, OSNKW 1995, z. 1-2, poz. 4.

5. Termin "ustawa" na gruncie art. 111 § 1 winien być interpretowany szeroko, jako obejmujący nie tylko przepisy ustawowe sensu stricte, ale wszelkiego rodzaju źródła prawa karnego obowiązujące w miejscu popełnienia czynu zabronionego. Pojęcie to należy zatem przykładowo odnosić do orzecznictwa sądowego w systemie common law (A. Wąsek (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 745).

6. Zasada z art. 111powinna być rozumiana in concreto. Obejmuje zatem sytuacje, w których ustawodawstwo obowiązujące w miejscu popełnienia przestępstwa nie przewiduje w ogóle danego typu czynu karalnego, jak również, gdy zachodzi okoliczność wyłączająca przestępność czynu. Dla ustalenia podwójnej karalności czynu nie wystarczy zatem poprzestanie jedynie na ustaleniu samej jego zgodności z typem czynu zabronionego opisanego w obcej ustawie karnej (L. Gardocki, Podwójna..., s. 69-77; A. Wąsek (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 745).

7. Ustawodawca mając na uwadze różnice występujące w systemach prawnokarnych poszczególnych państw przewiduje w art. 111 § 2 możliwość uwzględnienia na korzyść sprawcy różnic występujących między ustawą karną polską a ustawą obowiązującą w miejscu popełnienia przestępstwa. Dopuszczalne jest zatem dokonywanie przez sąd polski pewnych modyfikacji w zakresie stosowania ustawy karnej polskiej. Różnice mogą dotyczyć rodzaju przewidzianego za dane przestępstwo środka penalnego bądź też surowości rodzajowo identycznej sankcji karnej. Przykładowo w sytuacji, gdy najniższa kara według polskiej ustawy karnej wynosi rok, a według prawa obcego - 6 miesięcy, sąd może wymierzyć sprawcy karę 6 miesięcy pozbawienia wolności, bez konieczności stosowania instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary (A. Wąsek, Zakres..., s. 33). Inne mogą być też np. przesłanki stosowania instytucji degresji karania sprawców przestępstw (np. nadzwyczajnego złagodzenia kary). Zakres stosowania tych różnic pozostawiono uznaniu sądu. Należy jednak pamiętać, że stosując polską ustawę karną sąd nie może zastosować instytucji prawnokarnej nieznanej polskiemu systemowi prawa karnego.

8. Stosowanie reguły wyrażonej w art. 111 § 2nie jest uzależnione od statusu obywatelskiego sprawcy. Dotyczy ona zatem zarówno obywateli polskich, jak i cudzoziemców.

9. Na gruncie art. 111 § 2 chodzi o sprawcę sensu largo. Pod pojęciem tym należy zatem rozumieć zarówno osobę realizującą formy sprawcze popełnienia czynu zabronionego (sprawstwo pojedyncze, współsprawstwo, sprawstwo kierownicze, sprawstwo polecające), jak i formy niesprawcze (podżegacz, pomocnik).

10. Regulacja zawarta w art. 111 § 2 nie znajduje zastosowania w przypadkach stosowania polskiej ustawy karnej na podstawie zasady narodowości przedmiotowej w postaci obostrzonej bądź też zasady uniwersalnej. Za wnioskiem takim przemawia wykładnia systemowa. W ramach konstrukcji prawnokarnej obu tych zasad nie jest zresztą przewidziany wymóg podwójnej karalności.

11. Na gruncie art. 111 § 2dopuszczalne jest uwzględnienie tylko niektórych elementów względniejszej dla sprawcy ustawy obowiązującej w miejscu popełnienia przestępstwa (A. Wąsek, Zakres..., s. 33; L. Peiper, Komentarz..., s. 64).

12. Artykuł 111 § 3określa dwa wyjątki od wymogu podwójnej karalności (przestępności) czynu. Chodzi o sytuacje, gdy:

1) pełniący służbę za granicą polski funkcjonariusz publiczny popełnił tam przestępstwo w związku z wykonywaniem swoich funkcji,

2) osoba, popełniła za granicą przestępstwo w miejscu niepodlegającym żadnej władzy państwowej.

13. Definicję normatywną pojęcia "funkcjonariusz publiczny" zawiera art. 115 § 13. Na gruncie art. 111 § 3 chodzi wyłącznie o funkcjonariusza publicznego, który legitymuje się obywatelstwem polskim.

14. Przepis art. 111 § 3 dotyczy wyłącznie polskiego funkcjonariusza publicznego, który przebywa służbowo za granicą. Jeżeli zatem przykładowo osoba taka spędzać będzie urlop za granicą, to nie znajduje do niego zastosowania ta regulacja.

15. Popełnione przez polskiego funkcjonariusza publicznego za granicą przestępstwo musi wykazywać związek z pełnioną przez tę osobę funkcją. Nie chodzi tu zatem o wszelkie zachowanie się w czasie pobytu za granicą w celach służbowych, lecz o działanie lub zaniechanie pozostające w związku z pełnieniem służby (J. Makarewicz, Kodeks..., s. 67). Sytuacja taka zaistnieje w przypadku, gdy np. urzędnik polskiego konsulatu przyjmie łapówkę w zamian za przyznanie wizy. Powyższy wymóg nie oznacza jednak, że wykonywanie określonych czynności musi się mieścić w zakresie praw i obowiązków polskiego funkcjonariusza publicznego. Wystarczy, że wykorzysta sposobność wynikającą z faktu pełnienia tej szczególnej funkcji. Nie chodzi tu zatem jedynie o takie zachowania, które pozostają w bezpośrednim związku z przekroczeniem uprawnień lub niedopełnieniem obowiązków służbowych. W sytuacji natomiast, gdy popełnione za granicą przez polskiego funkcjonariusza publicznego przestępstwo nie wykazuje takiego związku, stosowanie polskiej ustawy karnej oparte być może na innych regulacjach.

16. Miejscem niepodlegającym żadnej władzy państwowej jest przykładowo Antarktyda, bądź też obszar wód eksterytorialnych. Do czynów tam popełnionych może być stosowana polska ustawa karna.

Art. 112.

1. Komentowany artykuł wysławia zasadę ochronną (narodowości przedmiotowej) w postaci bezwzględnej (obostrzonej). Stosowanie na jej podstawie polskiej ustawy karnej dotyczy tylko pewnych kategorii przestępstw, które w sposób szczególny godzą w polskie interesy. Brzmienie komentowanego artykułu nawiązuje do regulacji z art. 8 k.k. z 1932 r. (J. Makarewicz, Kodeks..., s. 67-68).

2. "Obostrzenie" w stosowaniu polskiej ustawy karnej na podstawie art. 112 przejawia się w tym, iż stosuje się ją niezależnie od: 1) obywatelstwa sprawcy czynu zabronionego oraz 2) przepisów obowiązujących w miejscu popełnienia przestępstwa. Uwzględniając specyfikę przestępstw wymienionych w komentowanym artykule nie powinien mieć znaczenia status obywatelski sprawcy. Z kolei brak wymogu podwójnej karalności uzasadniony jest tym, iż w miejscu ich popełnienia czyny takie zwykle nie są penalizowane (A. Wąsek, Zakres..., s. 36).

3. Podstawowe znaczenie dla wykładni tego artykułu ma ustalenie katalogu przestępstw, których on dotyczy. Należy krytycznie skonstatować, że poza jednym wyjątkiem (art. 112 pkt 4) nie są one ujęte precyzyjnie. W szczególności ustawodawca nie posłużył się terminologią odpowiadającą intytulacji rozdziałów części szczególnej Kodeksu karnego bądź ustaw karnych dodatkowych. Wydaje się, że był to zabieg zamierzony. W ten sposób uniknięto niebezpieczeństwa, iż stosowanie polskiej ustawy karnej będzie niedopuszczalne wobec jakiegoś przestępstwa naruszającego nasze interesy. Położono zatem akcent na ocenę organu stosującego przepis, mimo iż ze względów gwarancyjnych można mieć zastrzeżenia co do takiego rozwiązania.

4. Kategoria "przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu wewnętrznemu lub zewnętrznemu Rzeczypospolitej Polskiej" obejmuje przede wszystkim przestępstwa zawarte w rozdziałach XVII ("Przestępstwa przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej") oraz XVIII ("Przestępstwa przeciwko obronności"). Należy jednak zaznaczyć, że niektóre z nich nie wchodzą w rachubę z uwagi na ograniczenia związane ze znamionami czynu zabronionego, np. z uwagi na określenie miejsca popełnienia czynu karalnego, mogą być popełnione tylko na obszarze Państwa Polskiego - art. 136 (A. Wąsek, Kilka..., s. 308).

5. Przepis art. 112 pkt 2stanowi podstawę do stosowania przepisów polskiej ustawy karnej wobec sprawców przestępstw przeciwko: 1) polskim urzędom lub 2) polskim funkcjonariuszom publicznym. W piśmiennictwie (A. Wąsek, Kilka..., s. 309) wskazuje się, że chodzi przede wszystkim o przestępstwa opisane w rozdziałach XXIX ("Przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych oraz samorządu terytorialnego"), XXX ("Przestępstwa przeciwko wymiarowi sprawiedliwości") czy też XXXI ("Przestępstwa przeciwko wyborom i referendum").

6. Termin "polski urząd" odnosi się przede wszystkim do polskich ambasad oraz konsulatów.

7. Co do pojęcia "polski funkcjonariusz publiczny" zob. tezy 13 i 14 do art. 111.

8. Przestępstwo popełnione na szkodę polskiego funkcjonariusza publicznego nie musi pozostawać w związku z funkcją pełnioną przez daną osobę. W sytuacji zatem, gdy np. polski poseł zostanie okradziony w czasie pobytu turystycznego za granicą, zachodzi podstawa do stosowania polskiej ustawy karnej. Nie wydaje się uprawniona interpretacja zawężająca stosowanie art. 112 pkt 2 wyłącznie do przestępstw związanych z pełnioną przez daną osobę funkcją. Należy bowiem przyjąć, że gdyby takie ograniczenie było zgodne z intencją ustawodawcy, zapewne wprowadziłby stosowną klauzulę normatywną, tak jak to uczynił w art. 111 § 3.

9. Sformułowanie "przestępstwa przeciwko istotnym polskim interesom gospodarczym" obejmuje przestępstwa przewidziane zarówno w Kodeksie karnym, jak i ustawach karnych pozakodeksowych, których charakter i okoliczności popełnienia, a zwłaszcza stopień ich społecznej szkodliwości dla interesów gospodarczych państwa polskiego, pozwala na określenie ich mianem przestępstw przeciwko istotnym interesom związanym z funkcjonującym w Polsce systemem gospodarczym. Z uwagi na odmienność prawa karnego skarbowego nie można przy kwalifikacji określonego przestępstwa do tej kategorii odwołać się do określenia przestępstwa skarbowego skierowanego przeciwko istotnym interesom finansowym państwa polskiego (art. 53 § 11 k.k.s.). Z popełnieniem tych przestępstw nie musi się wiązać powstanie szkody w polskich interesach gospodarczych. W literaturze wskazuje się, że chodzi przede wszystkim o niektóre przestępstwa stypizowane w rozdziale XXXV ("Przestępstwa przeciwko mieniu") oraz XXXVI ("Przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu") - A. Wąsek, Kilka..., s. 309.

10. Kategoria przestępstwo fałszywych zeznań złożonych wobec urzędu polskiego (art. 112 pkt 4) obejmuje wyłącznie czyn zabroniony opisany w art. 233. Należy zaznaczyć, że nie chodzi jedynie o zeznania złożone przed sądem czy też tylko w postępowaniu karnym.

11. Ostatnia kategoria czynów karalnych (art. 112 pkt 5), do których znajduje zastosowanie polska ustawa karna na podstawie zasady narodowości przedmiotowej w postaci obostrzonej dotyczy przestępstw, z których popełnieniem wiąże się osiągnięcie korzyści majątkowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Podstawa ta została dodana w wyniku nowelizacji obowiązującej kodyfikacji karnej dokonanej ustawą z 18 marca 2004 r. Ratio legis jej wprowadzenia było uczynienie zadość wymogom wynikającym z art. 4 konwencji o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich z 26 lipca 1995 r. (Uzasadnienie rządowego projektu ustawy, druk sejmowy nr 2031, s. 29). Umiejscowienie tej regulacji wymaga jednak krytycznej oceny. Powołana konwencja zobowiązuje bowiem jej strony, co zresztą zostało wyrażone expressis verbis w uzasadnieniu rządowym projektu ustawy nowelizującej Kodeks karny do objęcia zasadą terytorialności również sytuacji takich, jak opisane w art. 112 pkt 5. Zasada ta jest jednak uregulowana w art. 5.

12. Na gruncie art. 112 pkt 5 jedynym "łącznikiem" przestępstwa z państwem polskim jest uzyskanie korzyści na jego terytorium. Przepis nie zawiera żadnych ograniczeń co do rodzajów przestępstw, do których znajduje zastosowanie na jego podstawie polska ustawa karna. Chodzi zatem o wszelkie przestępstwa, z których popełnieniem związane jest osiągnięcie zarówno bezpośrednio, jak i pośrednio, jakiejkolwiek korzyści majątkowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Nie ma znaczenia wysokość tej korzyści ani to, czy sprawca działał w celu jej uzyskania. Nie istnieje również wymóg, aby taką korzyść musiał uzyskać sprawca przestępstwa. Co do pojęć "korzyść majątkowa" oraz "korzyść pochodząca z przestępstwa" zob. uwagi do art. 45.

Art. 113.

1. Artykuł 113 przewiduje stosowanie polskiej ustawy karnej do sprawców przestępstw popełnionych za granicą na podstawie tzw. zasady uniwersalnej (zasady represji wszechświatowej). Regulacja ta dotyczy szczególnej kategorii przestępstw określanych tradycyjnie w doktrynie jako tzw. przestępstwa konwencyjne(delicta iuris gentium - przestępstwa prawa narodów). Nazwa wywodzi się stąd, że w odniesieniu do tego rodzaju przestępczości konwencje międzynarodowe ustanawiają określone zobowiązania państw-stron w ściganiu i karaniu ich sprawców (L. Gardocki, Zarys..., s. 117-119). Chodzi bowiem o kategorię przestępstw, których ściganie wykracza poza sferę zainteresowania pojedynczych państw i jest wspólnym zadaniem społeczności międzynarodowej. Umowa, która przewiduje obowiązek ścigania sprawców przestępstw nie musi oczywiście mieć charakteru ogólnoświatowego (B. Kunicka-Michalska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1371-1372).

2. Stosowanie polskiej ustawy karnej, na podstawie art. 113, nie jest uwarunkowane obywatelstwem sprawcy czynu karalnego ani ustawodawstwem obowiązującym w miejscu jego popełnienia. Chodzi jednak o ściganie sprawców przestępstw, co do których taki obowiązek wynika z konwencji międzynarodowych, których Polska jest sygnatariuszem.

3. Rzeczpospolita Polska zobowiązała się do wprowadzenia penalizacji, ścigania oraz karania sprawców m.in. następujących przestępstw:

1) handlu żywym towarem - przystępując do międzynarodowego porozumienia z 18 maja 1904 r. i do międzynarodowej konwencji z 4 maja 1910 r., podpisanych w Paryżu, dotyczących zwalczania handlu żywym towarem (Dz.U. z 1922 r. Nr 87, poz. 783), międzynarodowej konwencji o zwalczaniu handlu kobietami i dziećmi, podpisanej w Genewie 30 września 1921 r. (Dz.U. z 1925 r. Nr 125, poz. 893), konwencji międzynarodowej dotyczącej zwalczania handlu kobietami pełnoletnimi, podpisanej w Genewie 11 października 1933 r. (Dz.U. z 1938 r. Nr 7, poz. 37; zm. Dz.U. z 1951 r. Nr 59, poz. 405) oraz konwencji w sprawie zwalczania handlu ludźmi i eksploatacji prostytucji z 21 marca 1950 r., otwartej do podpisu w Lake Success (Dz.U. z 1952 r. Nr 41, poz. 278);

2) obiegu i handlu wydawnictwami pornograficznymi - ratyfikując porozumienie dotyczące zwalczania obiegu wydawnictw pornograficznych, podpisane w Paryżu 4 maja 1910 r. (Dz.U. z 1922, Nr 21, poz. 167) oraz międzynarodową konwencję w sprawie zwalczania obiegu i handlu wydawnictwami pornograficznemi, podpisaną w Genewie 12 września 1923 r. (Dz.U. z 1927 r. Nr 71, poz. 621, zm. Dz.U. z 1951 r. Nr 59, poz. 407);

3) oddanie w stan niewolnictwa oraz handel niewolnikami - ratyfikując konwencję w sprawie niewolnictwa, podpisaną w Genewie 25 września 1926 r. (Dz.U. z 1931 r. Nr 4, poz. 21 i 22), a także uzupełniającą konwencję w sprawie zniesienia niewolnictwa, handlu niewolnikami oraz instytucji i praktyk zbliżonych do niewolnictwa (Dz.U. z 1963 r. Nr 33, poz. 185 i 186 - załącznik);

4) fałszowania pieniędzy - ratyfikując konwencję o zwalczaniu fałszowania pieniędzy, podpisaną w Genewie 20 kwietnia 1929 r. (Dz.U. z 1934 r. Nr 102, poz. 919);

5) zbrodni ludobójstwa - ratyfikując konwencję ONZ w sprawie zapobiegania i karania zbrodni ludobójstwa z 9 grudnia 1948 r. (Dz.U. z 1952 r. Nr 2, poz. 9);

6) zanieczyszczenia morza olejami - ratyfikując międzynarodową konwencję o zapobieganiu zanieczyszczaniu morza olejami, sporządzoną w Londynie 12 maja 1954 r. (Dz.U. z 1961 r. Nr 28, poz. 135 i 136; zm. Dz.U. z 1969 r. Nr 27, poz. 212 - załącznik);

7) piractwa morskiego - ratyfikując konwencję o morzu pełnym, sporządzoną w Genewie 29 kwietnia 1958 r. (Dz.U. z 1963 r. Nr 33, poz. 187 i 188 - załącznik), konwencję w sprawie przeciwdziałania bezprawnym czynom przeciwko bezpieczeństwu żeglugi morskiej sporządzoną w Rzymie 10 marca 1988 r. (Dz.U. z 1994 r. Nr 129, poz. 635; zm. Dz.U. z 2002 r. Nr 22, poz. 211) oraz protokół w sprawie przeciwdziałania bezprawnym czynom przeciwko bezpieczeństwu stałych platform umieszczonych na szelfie kontynentalnym, sporządzony w Rzymie 10 marca 1988 r. (Dz.U. z 2002 r. Nr 22, poz. 211);

8) uszkodzenie kabla podmorskiego - ratyfikując konwencję o morzu pełnym, sporządzoną w Genewie 29 kwietnia 1958 r. (Dz.U. z 1963 r. Nr 33, poz. 187 i 188 - załącznik) oraz konwencję międzynarodową o ochronie kabli podmorskich z 14 marca 1884 r. (Dz.U. z 1935 r. Nr 17, poz. 97);

9) obrotu narkotykami - ratyfikując jednolitą konwencję o środkach odurzających, sporządzoną w Nowym Jorku 30 marca 1961 r. (Dz.U. z 1966 r. Nr 45, poz. 277 i 278 - załącznik), konwencję o substancjach psychotropowych, sporządzoną w Wiedniu 21 lutego 1971 r. (Dz.U. z 1976 r. Nr 31, poz. 180 i 181 - załącznik) oraz konwencję o zwalczaniu nielegalnego obrotu środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi, sporządzoną w Wiedniu 20 grudnia 1988 r. (Dz.U. z 1995 r. Nr 15, poz. 69);

10) terroryzmu lotniczego - przystępując do konwencji w sprawie przestępstw i niektórych innych czynów popełnionych na pokładzie statków powietrznych, sporządzonej w Tokio 14 września 1963 r. (Dz.U. z 1971 r. Nr 15, poz. 147 i 148 - załącznik), konwencji o zwalczaniu bezprawnego zawładnięcia statkami powietrznymi, sporządzonej w Hadze 16 grudnia 1970 r. (Dz.U. z 1972 r. Nr 25, poz. 181 - załącznik) oraz konwencji o zwalczaniu bezprawnych czynów skierowanych przeciwko bezpieczeństwu lotnictwa cywilnego, sporządzonej w Montrealu 23 września 1971 r. (Dz.U. z 1976 r. Nr 8, poz. 37 i 38 - załącznik);

11) dyskryminacji rasowej - przystępując do międzynarodowej konwencji w sprawie likwidacji wszelkich form dyskryminacji rasowej, otwartej do podpisu w Nowym Jorku 7 marca 1966 r. (Dz.U. z 1969 r. Nr 25, poz. 187 - załącznik);

12) terroryzmu międzynarodowego - przystępując do konwencji ONZ o zapobieganiu przestępstwom i karaniu sprawców przestępstw przeciwko osobom korzystającym z ochrony międzynarodowej, w tym przeciwko dyplomatom, sporządzonej w Nowym Jorku 14 grudnia 1973 r. (Dz.U. z 1983 r. Nr 37, poz. 168 i 169 - załącznik) oraz europejskiej konwencji o zwalczaniu terroryzmu, sporządzonej w Strasburgu 27 stycznia 1977 r. (Dz.U. z 1996 r. Nr 117, poz. 557 i 558);

13) brania zakładnika - ratyfikując międzynarodową konwencję przeciwko braniu zakładników, sporządzoną w Nowym Jorku 18 grudnia 1979 r. (Dz.U. z 2000 r. (Dz.U. z 2000 r. Nr 106, poz. 1123);

14) stosowania tortur - przystępując do konwencji ONZ z 10 grudnia 1984 r. w sprawie zakazu stosowania tortur oraz innego okrutnego, nieludzkiego lub poniżającego traktowania albo karania (Dz.U. z 1989 r. Nr 63, poz. 378) oraz europejskiej konwencji o zapobieganiu torturom oraz nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu, sporządzonej w Strasburgu 26 listopada 1987 r. (Dz.U. z 1995 r. Nr 46, poz. 238 i 239);

15) aktów przemocy i wybryków widzów - ratyfikując europejską konwencję w sprawie przemocy i ekscesów widzów w czasie imprez sportowych, a w szczególności meczów piłki nożnej, sporządzoną w Strasburgu 19 sierpnia 1985 r. (Dz.U. z 1995 r. Nr 129, poz. 625 i 626);

16) prania brudnych pieniędzy - ratyfikując konwencję o zwalczaniu nielegalnego obrotu środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi, sporządzoną w Wiedniu 20 grudnia 1988 r. (Dz.U. z 1995 r. Nr 15, poz. 69) oraz konwencję o praniu, ujawnianiu, zajmowaniu i konfiskacie dochodów pochodzących z przestępstwa, sporządzoną w Strasburgu 8 listopada 1990 r. (Dz.U. z 2003 r. Nr 46, poz. 394);

17) korupcji - ratyfikując konwencję o zwalczaniu przekupstwa zagranicznych funkcjonariuszy publicznych w międzynarodowych transakcjach handlowych, sporządzoną w Paryżu 17 grudnia 1997 r. (Dz.U. z 2001 r. Nr 23, poz. 264) oraz prawnokarną konwencję o korupcji, sporządzoną w Strasburgu 27 stycznia 1999 r. (ustawa zezwalająca na ratyfikację - Dz.U. z 2002 r. Nr 126, poz. 1066);

18) przynależności do zorganizowanej grupy przestępczej - ratyfikując konwencję Narodów Zjednoczonych o zwalczaniu międzynarodowej przestępczości zorganizowanej z 15 listopada 2000 r. (ustawa zezwalająca na ratyfikację - Dz.U. z 2001 r. Nr 90, poz. 994).

Art. 114.

1. Uwzględniając szeroki zasięg przestrzenny stosowania polskiej ustawy karnej do czynów zabronionych popełnionych za granicą, mogą w praktyce zaistnieć sytuacje, w których wobec sprawcy podlegającego polskiej jurysdykcji karnej zapadło już orzeczenie za granicą. Wpływ takiego rozstrzygnięcia na polską jurysdykcję uregulowany jest w art. 114. Artykuł ten ma zasadniczo charakter procesowy, co daje asumpt do krytyki jego umieszczenia w Kodeksie karnym (M. Płachta (w:) J. Grajewski, L.K. Paprzycki, M. Płachta, Komentarz..., s. 674).

2. Przepis art. 114 § 1wysławia zasadę, zgodnie z którą orzeczenie zapadłe za granicą nie stanowi przeszkody do wszczęcia bądź prowadzenia postępowania karnego o ten sam czyn zabroniony przed sądem polskim. Oznacza to, że w odniesieniu do wyroku zagranicznego nie obowiązuje zasada powagi rzeczy osądzonej (res iudicata), a w konsekwencji nie ma zastosowania zasada ne bis in idem. Podkreślona zostaje w ten sposób samoistność polskiej jurysdykcji karnej (A. Marek, Prawo..., s. 81). Nie ma przy tym znaczenia obywatelstwo sprawcy czynu zabronionego. Jeżeli tylko w danej sprawie stosuje się polską ustawę karną, to sąd może wydać orzeczenie, niezależnie od tego, czy takie rozstrzygnięcie zostało już podjęte przez sąd zagraniczny we wcześniejszym postępowaniu. Jest rzeczą obojętną, czy zagraniczne orzeczenie ma charakter merytoryczny czy jedynie formalny (m.in. wyrok uniewinniający, skazujący, orzeczenie o umorzeniu postępowania bądź warunkowym umorzeniu postępowania karnego) - A. Wąsek (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 752). Zasada uniezależnienia sądu polskiego od orzeczenia sądu zagranicznego znajduje w pełni zastosowanie jednak tylko wtedy, gdy sprawca ani nie był za granicą rzeczywiście pozbawiony wolności, ani też kara orzeczona za granicą nie była tam wykonywana (zob. art. 114 § 2).

3. Możliwość podwójnego skazania nie jest sprzeczna z art. 4 Protokołu nr 7 z dnia 22 listopada 1984 r. (Dz.U. z 2003 r. Nr 42, poz. 364) do konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (zakaz ponownego sądzenia lub karania). Zasada ne bis in idem wysłowiona w tym artykule dotyczy bowiem wyłącznie postępowań prowadzonych w ramach tej samej jurysdykcji. Nie stoi ona zatem na przeszkodzie wszczęciu odrębnych postępowań karnych w różnych państwach (M.A. Nowicki, Wokół..., s. 381-382).

4. Przepis art. 114 § 2przewiduje obligatoryjne zaliczanie w całości na poczet orzeczonej przez sąd polski kary: 1) okresu rzeczywistego pozbawienia wolności za granicą, a także 2) wykonywaną tam karę. Takie uregulowanie niejako "łagodzi" skutki zasady braku powagi rzeczy osądzonej co do orzeczenia zagranicznego. Dla sądu polskiego nie są natomiast wiążące ustalenia faktyczne, ani kwalifikacja prawna czynu (M. Siewierski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks..., s. 356).

5. Zaliczenie, na podstawie art. 114 § 2, odnosi się do wszystkich kar wymierzanych przez sąd polski. Przepis nie przewiduje w tym zakresie żadnego ograniczenia. Nie musi zatem zachodzić jednorodzajowość kary wymierzonej za granicą oraz wymierzanej sprawcy przez sąd polski. Dopuszczalne jest zaliczenie np. zapłaconej za granicą grzywny na poczet kary ograniczenia wolności (L. Gardocki, Zagadnienia..., s. 78). Różnice pomiędzy wymierzonymi karami mogą dotyczyć nie tylko ich rodzajów (brak odpowiednika środka penalnego w polskim prawie karnym - np. kara chłosty), ale również zasad wymiaru.

6. Na gruncie przepisu art. 114 § 2 należy przyjąć szeroką wykładnię terminu "kara", jako zwrotu normatywnego obejmującego każdy rodzaj środka penalnego (odmiennie B. Kunicka-Michalska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1381 i 1382). Sąd zobowiązany jest zatem zaliczyć również na poczet orzekanego wobec sprawcy środka karnego wykonywaną za granicą sankcję karą (A. Wąsek (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 751). Odmienną koncepcję interpretacyjną, zgodnie z którą chodzi wyłącznie o środek penalny kwalifikowany jako kara, uzasadnia wzgląd na wykładnię literalną oraz systemową (ustawodawca, kiedy chce objąć inne rodzaje następstw prawnokarnych, wymienia je obok kar, tak jak to uczynił w art. 114 § 4). Jej przyjęcie jest jednak trudne do zaakceptowania. Funkcja regulacji zawartej w art. 114 § 2 sprowadza się bowiem do obowiązku uwzględniania dolegliwości wiążącej się z wykonaniem za granicą środka penalnego. Chodzi o złagodzenie represyjności. Przy takim założeniu nie jest istotne, czy wymierzana przez polski sąd sankcja karna klasyfikowana jest jako kara.

7. Jeżeli za granicą orzeczono karę z warunkowym zawieszeniem jej wykonania (i w stosunku do której nie zarządzono jej wykonania), wówczas należy przyjąć, iż mając na uwadze brzmienie przepisu art. 114 § 2 sąd nie jest obowiązany zaliczyć na poczet orzekanej kary orzeczoną za granicą karę z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Nie mamy tu bowiem do czynienia z "rzeczywistym pozbawieniem wolności". Nadto, zaliczeniu podlega "wykonywana" za granicą kara, a za takową trudno uznać karę, której wykonanie zostało warunkowo zawieszone.

8. Zaliczeniu, na podstawie art. 114 § 2, podlega cały okres "rzeczywistego pozbawienia wolności" za granicą. Chodzi o wszelkie formy faktycznego pozbawienia wolności. Regulacja nie ogranicza się wyłącznie do legalnego pozbawienia wolności, to jest dokonanego na mocy decyzji upoważnionej władzy (odmiennie B. Kunicka-Michalska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1380). W sytuacji zatem, gdy za granicą niezgodnie z prawem przedłużono sprawcy tymczasowy areszt, również okres bezprawnego pozbawienia wolności podlega zaliczeniu. Pozbawienie wolności nie musi być konsekwencją wymierzenia kary, lecz może wystąpić np. w formie zatrzymania, tymczasowego aresztowania bądź też być wynikiem zastosowania polegającego na pozbawieniu wolności środka zabezpieczającego. Zob. uwagi do art. 63. Chodzi o rzeczywiste pozbawienie wolności pozostające w związku ze sprawą, w której toczyło się postępowanie za granicą.

9. Sąd ma obowiązek uwzględnienia różnic istniejących między karą wymierzaną w Polsce a karą wymierzoną za granicą. W przeciwieństwie do regulacji z art. 114 § 4, przepis art. 114 § 2 nie zawiera expressis verbis zastrzeżenia, iż różnice te należy uwzględniać wyłącznie na korzyść sprawcy. Taki wymóg zasadnie formułuje się jednak w piśmiennictwie (A. Marek, Kodeks..., s. 329).

10. Artykuł 114 § 3przewiduje pięć wyjątków od zasady wyrażonej w art. 114 § 1. Stosownie do brzmienia tego przepisu, orzeczenie zapadłe za granicą stanowi przeszkodę do wszczęcia lub prowadzenia postępowania karnego o ten sam czyn zabroniony przed sądem polskim w następujących wypadkach: 1) wyrok skazujący zapadły za granicą został przejęty do wykonania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; 2) orzeczenie zapadłe za granicą dotyczy przestępstwa, w związku z którym nastąpiło przekazanie ścigania; 3) orzeczenie zapadłe za granicą dotyczy przestępstwa, w związku z którym nastąpiło wydanie sprawcy z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; 4) orzeczenie zostało wydane przez międzynarodowy trybunał karny działający na podstawie wiążącego Rzeczpospolitą Polską prawa międzynarodowego; 5) orzeczenia wydanego przez sąd państwa obcego, jeżeli taki skutek, polegający na niedopuszczalności wszczęcia lub prowadzenia postępowania karnego o ten sam czyn zabroniony wynika z wiążącej Rzeczypospolitą Polską umowy międzynarodowej. Wymienione regulacje zalicza się do instytucji międzynarodowej współpracy w dziedzinie ścigania oraz karania sprawców przestępstw. Przejęcie do wykonania zapadłego za granicą wyroku dotyczy wyłącznie wyroku skazującego. Z kolei pozostałe przewidziane w komentowanym przepisie wyjątki od zasady z art. 114 § 1 dotyczą każdego rodzaju orzeczenia, także uniewinniającego bądź też umarzającego postępowanie karne.

11. W zakresie przejęcia do wykonania na terytorium RP wyroku skazującego zapadłego za granicą, Państwo Polskie jest stroną Konwencji Berlińskiej z dnia 19 maja 1978 r. o przekazywaniu osób skazanych na karę pozbawienia wolności w celu odbycia kary w państwie, którego są obywatelami (Dz.U. z 1980 r. Nr 8, poz. 21 i 22) oraz konwencji Rady Europy o przekazywaniu osób skazanych z dnia 21 marca 1983 r. (Dz.U. z 1995 r. Nr 51, poz. 280) wraz z protokołem dodatkowym z dnia 18 grudnia 1997 r. (Dz.U. z 2000 r. Nr 43, poz. 490) - J. Ciszewski, Komentarz..., s. 497 i n.). Przejęcie wyroku do wykonania może także nastąpić na podstawie wiążących nasz kraj konwencji bilateralnych. Problematyce tej poświęcony jest również rozdział 66 k.p.k. z 1997 r. (art. 608-611f k.p.k.). Regulacje zawarte w tym akcie prawnym cechują się jednak subsydiarnością, tj. znajdują zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy postanowienia wiążących Polskę umów międzynarodowych nie stanowią inaczej. Na kwestię tę zwrócił uwagę SN (postanowienie z dnia 14 stycznia 2004 r., V KK 319/03, OSNKW 2004, z. 3, poz. 27) prezentując pogląd, zgodnie z którym: "Sąd rozpoznający wniosek Ministra Sprawiedliwości o wydanie postanowienia w przedmiocie dopuszczalności przejęcia orzeczenia do wykonania w Polsce, gdy wniosek o samo przejęcie pochodzi od władz państwa, które podobnie jak Rzeczpospolita Polska jest stroną Protokołu Dodatkowego do konwencji o przekazywaniu osób skazanych, sporządzonego w Strasburgu dnia 18 grudnia 1997 r. (Dz.U. z 2000 r. Nr 43, poz. 490), jest obowiązany uwzględnić przepisy tej umowy międzynarodowej, a nie tylko normy rozdziału 66 k.p.k. o przejmowaniu i przekazywaniu orzeczeń do wykonania. Tym samym, nie może jednak orzec o niedopuszczalności przejęcia z tej tylko przyczyny, że skazany nie wyraził zgody na to przejęcie, skoro zgodnie z art. 3 ust. 1 tego Protokołu można orzekać o przejęciu, mimo braku takiej zgody. Sąd powinien natomiast w razie braku tej zgody rozważyć stanowisko skazanego, uwzględniając powody, jakie podawane są w związku z odmową zgody na przekazanie do kraju obywatelstwa, w tym także od strony celów, które legły u podstaw konwencji o przekazywaniu osób skazanych z dnia 21 marca 1983 r. (Dz.U. z 1995 r. Nr 51, poz. 279)".

12. Drugim wyjątkiem od zasady dopuszczającej podwójne skazanie sprawcy jest sytuacja, gdy orzeczenie zapadłe za granicą dotyczy przestępstwa, w związku z którym nastąpiło przekazanie ścigania. Istota tej instytucji polega na wystąpieniu przez państwo loci delicti commissi z wnioskiem adresowanym do właściwych organów innego państwa o podjęcie ścigania, a z drugiej strony na przejęciu postępowania karnego w takiej sprawie przez organy innego państwa (M. Płachta (w:) J. Grajewski, L. K. Paprzycki, M. Płachta, Komentarz..., s. 512). Decydującą rolę w tej materii odgrywają konwencje międzynarodowe, przewidujące taką konstrukcję prawną. Państwo Polskie jest stroną wielu umów bilateralnych dotyczących przejęcia i przekazania ścigania. Nie wiąże nas natomiast Europejska Konwencja o przekazywaniu ścigania w sprawach karnych z 15 maja 1972 r.

13. Trzecim wyjątkiem od zasady wysłowionej w art. 114 § 1 jest wydanie sprawcy przestępstwa z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Polska jest stroną Europejskiej Konwencji o ekstradycji sporządzonej w Paryżu w dniu 13 grudnia 1957 r. (Dz.U. z 1994 r. Nr 70, poz. 307) oraz dwóch protokołów dodatkowych do niej (pierwszy z 15 października 1975 r., drugi zaś z 17 marca 1978 r., Dz.U. z 1994 r. Nr 70, poz. 307-310) - zob. m.in. M. Płachta, Zasady..., s. 23-40. Wydanie sprawcy przestępstwa może nastąpić w drodze ekstradycji (zob. rozdział 65 k.p.k.) bądź na podstawie europejskiego nakazu aresztowania w stosunkach pomiędzy państwami członkowskimi Unii Europejskiej (rozdział 65b k.p.k.). Co do tej ostatniej instytucji zob. decyzja ramowa z 13 czerwca 2002 r. o europejskim nakazie aresztowania i procedurach dostarczania osób ściganych tym nakazem między państwami członkowskimi Unii Europejskiej (M. Płachta, Europejski..., s. 13-15).

14. Czwarty wyjątek od zasady braku powagi rzeczy osądzonej orzeczenia zagranicznego dotyczy sytuacji, w której orzeczenie takie wydane zostało przez międzynarodowy trybunał karny działający na podstawie wiążącego Rzeczpospolitą Polską prawa międzynarodowego. Klauzula ta dotyczy zarówno stałych trybunałów międzynarodowych (zob. Rzymski Statut Międzynarodowego Trybunału Karnego, sporządzony w Rzymie 17 lipca 1998 r., Dz.U. z 2003 r. Nr 78, poz. 708), jak i powoływanych ad hoc (np. Międzynarodowy Trybunał Karny do Ścigania Osób Odpowiedzialnych za Poważne Naruszenia Międzynarodowego Prawa Humanitarnego Popełnione na Terytorium Byłej Jugosławii z siedzibą w Hadze, powołany na mocy Rezolucji Rady Bezpieczeństwa ONZ w roku 1993 r.) - zob. m.in. P. Milik, Międzynarodowy..., s. 3-10).

15. Piąty wyjątek od zasady wyrażonej w art. 114 § 1 dotyczy orzeczenia wydanego przez sąd państwa obcego, jeżeli taki skutek, polegający na niedopuszczalności wszczęcia lub prowadzenia postępowania karnego o ten sam czyn zabroniony w Polsce, wynika z wiążącej Rzeczypospolitą Polską umowy międzynarodowej. Wprowadzenie powyższej klauzuli, obowiązującej od 1 maja 2004 r., związane jest przede wszystkim ze wstąpieniem Polski do Unii Europejskiej. Artykuł 54 Konwencji Wykonawczej do układu z Schengen z 19 czerwca 1990 r. ustanawia zasadę ne bis in idem, która znajduje zastosowanie pod warunkiem, że w przypadku skazania kara została wykonana lub jest wykonywana bądź też ze względu na istniejące ograniczenia prawne nie można jej już wykonać (H. Maroń, Integracja..., s. 62-63). Acquis Schengen został włączony w ramy prawne Unii Europejskiej na mocy Protokołu dołączonego do Traktatu Amsterdamskiego (A. Grzelak, Unia..., s. 25-27). Zob. w tej kwestii wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 11 lutego 2003 r. (C-187/01 i C-385/01), w którym wyraził pogląd, iż zasada ne bis in idem znajduje również zastosowanie do przypadków, w których postępowanie karne zostało zakończone na mocy decyzji prokuratora, bez udziału sądu (A. Grzelak, Wzajemne..., s. C3).

16. Postępowania w przypadku, gdy nastąpiło przejęcie obywatela polskiego, skazanego prawomocnie przez sąd obcego państwa, do wykonania wyroku na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dotyczy przepis art. 114 § 4. W sytuacji takiej sprawca przestępstwa nie jest ponownie sądzony, lecz sąd polski, mając na uwadze odmienności występujące w ustawodawstwach karnych innych państw, adoptuje to rozstrzygnięcie na grunt prawa polskiego. Należy jednak zaznaczyć, że chodzi o jedynie o dostosowanie wyroku do ustawodawstwa państwa, w którym ma być on wykonany, a nie o wymierzanie kary od nowa. Kwestie proceduralne uregulowane są w rozdziale 66 k.p.k. (art. 608-611f). Pomiędzy tymi regulacjami brak jest wymaganej koherencji. Przykładowo, przepis art. 114 § 4 posługuje się określeniem "obywatel polski", które nie jest spójne z rozwiązaniami przyjętymi w rozdziale k.p.k., przewidującym także kryterium domicylu (M. Płachta (w:) J. Grajewski, L.K. Paprzycki, M. Płachta, Komentarz..., s. 674).

17. Sąd polski, na podstawie art. 114 § 4 obowiązany jest do określenia według polskiego prawa dwóch zagadnień: 1) kwalifikacji prawnej popełnionego przez sprawcę czynu; 2) podlegającego wykonaniu środka penalnego przewidzianego w polskiej ustawie karnej. Podstawę określenia tego ostatniego, przy uwzględnieniu występujących różnic na korzyść skazanego, podlegającego wykonaniu stanowią cztery elementy: 1) wyrok wydany przez sąd państwa obcego, 2) przewidziana w polskim ustawodawstwie karnym za popełnienie takiego czynu kara, 3) okres rzeczywistego pozbawienia wolności za granicą, 4) wykonana za granicą kara lub inny środek penalny.

18. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego (uchwała z dnia 20 czerwca 1991 r., I KZP 11/91, OSNKW 1991, z. 10-12, poz. 48 z glosą L. Gardockiego, Prz.Sąd. 1992, z. 5-6, s. 146-149): "Sąd państwa przejmującego nie jest uprawniony do badania zgodności z prawem przesłanek zastosowania przez sąd państwa, w którym wydano wyrok, instytucji zaostrzających lub łagodzących odpowiedzialność karną. Orzekając o wykonaniu wyroku i wyznaczeniu kary na podstawie art. 10 powołanej konwencji (konwencja berlińska z 1978 r. - przypis J.R.), sąd ten związany jest nie tylko granicami ustawowego zagrożenia za dany czyn, ale również modyfikacjami tego zagrożenia, wynikającymi z zastosowania instytucji ogólnych prawa karnego, jeżeli zgodnie z ustawodawstwem państwa przejmującego zastosowanie danej instytucji stanowi w konkretnym wypadku obowiązek sądu orzekającego (obligatoryjne nadzwyczajne zaostrzenie lub nadzwyczajne złagodzenie kary). Zastosowanie mechanizmu adaptacji kary nie może pogorszyć sytuacji skazanego". Jak podkreślono w uzasadnieniu uchwały (s. 19): "Procedura exequatur i adaptacja kary nie mogą służyć przystosowaniu orzeczonej kary do polityki karnej państwa przejmującego wtedy, gdy kara mieści się w granicach ustawowego zagrożenia, uwzględniającego całokształt unormowań materialnoprawnych państwa przejmującego". Niedopuszczalny jest tutaj jakiś automatyzm. Otwarta jest droga do złagodzenia orzeczenia, jeżeli w świetle polskiej polityki karnej okaże się ono zbyt surowe (A. Wąsek (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 752).

19. Przepis art. 114 § 4 dotyczy kwestii uwzględniania obcego ustawodawstwa przy stosowaniu instytucji polskiego prawa karnego w przypadku przejęcia obywatela polskiego, skazanego prawomocnie przez sąd obcego państwa, do wykonania wyroku na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Sąd może wówczas m.in. zastosować instytucję warunkowego zawieszenia wykonania kary na warunkach bardziej liberalnych niż w naszym ustawodawstwie. Podobnie, przy ustalaniu czy są spełnione przesłanki dla przyjęcia recydywy, można uwzględnić stan prawny obowiązujący w miejscu popełnienia czynu zabronionego, jeśli będzie to dla sprawcy korzystne (M. Filar, Pozycja..., s. 44 i 48). Niedopuszczalne jest natomiast wymierzenie sprawcy środka penalnego nieznanego w polskim systemie prawa karnego.

Rozdział XIV

Literatura

Andrejew I., Kodeks karny. Krótki komentarz, Warszawa 1988; Andrejew I., Świda W., Wolter W., Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973; Andrejew I., Ustawowe znamiona czynu, Warszawa 1978; Andrejew I., Z zagadnień nauki o przestępstwie, PiP 1952, z. 8-9; Bafia J., Mioduski K., Siewierski M., Kodeks karny. Komentarz, wyd. II, Warszawa 1987; Bafia J., Pawela S., Z problematyki art. 49 k.p.k., PiP 1957, z. 9; Bafia J., Polityka karania przestępstw ściganych na skutek skargi pokrzywdzonego, Warszawa 1968; Bafia J., Polskie prawo karne, Warszawa 1989; Bigoszewski T., Przemoc jako znamię strony przedmiotowej, CPKiNP 1997, z. 2; Bogdan G., Buchała K., Ćwiąkalski Z., Dąbrowska-Kardas M., Kardas P., Majewski J., Rodzynkiewicz M., Szewczyk M., Wróbel W., Zoll A., Kodeks karny. Komentarz, t. 2 i 3, Zakamycze 1999; Buchała K., Ćwiąkalski Z., Szewczyk M., Zoll A., Komentarz do kodeksu karnego. Cześć ogólna, wyd. II, Warszawa 1994; Buchała K., Prawo karne materialne, wyd. II, Warszawa 1989; Buchała K., Zoll A., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Zakamycze 1998; Buchała K., Zoll A., Polskie prawo karne, Warszawa 1995; Cieślak M., Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia, wyd. II, Warszawa 1994; Cieślak W., Niektóre zagadnienia przedmiotu karnoprawnej ochrony, PiP 1993, z. 11; Ćwiąkalski Z., glosa do uchwały składu siedmiu sędziów SN z 15 kwietnia 1985 r., VI KZP 55/85, OSPiKA 1988, z. 1, poz. 7; Daszkiewicz K., Dożywotnie pozbawienie wolności, Prok. i Pr. 2000, z. 6, s. 8-9; Daszkiewicz K., glosa do uchwały pełnego składu Izby Karnej SN z 30 stycznia 1980 r., VII KZP 41/78, NP 1980, z. 11-12; Daszkiewicz K., Nadzwyczajne złagodzenie kary, Warszawa 1976; Dąbrowska-Kardas M., Kardas P., Przegląd orzecznictwa z zakresu części ogólnej prawa karnego materialnego (za rok 1995), Prz.Sąd. 1996, z. 11-12; Dąbrowska-Kardas M., Kardas P., Przestępstwa przeciwko mieniu (w:) Nowa kodyfikacja karna. Krótkie komentarze, z. 21, Warszawa 1998; Dąbrowska-Kardas M., O dwóch znaczeniach pojęcia społecznego niebezpieczeństwa czynu, CPKiNP 1997, z. 1; Dermont A., Ustawowa zamiana "mienia" na "rzecz" w kodeksie karnym, Prok. i Pr. 2003, z. 9; Dębski R., Pozaustawowe znamiona przestępstwa. O ustawowym charakterze norm prawa karnego i znamionach typu czynu zabronionego nie określonych w ustawie, Łódź 1995; Długozima J., glosa do postanowienia z 6 września 2000 r., III KKN 337/2000, PiP 2001, z. 5; Doda Z., Gaberle A., Dowody w procesie karnym, t. I, Warszawa 1995; Filar M., Zakres pojęciowy znamienia pełnienie funkcji publicznej na gruncie art. 228 k.k., Pal. 2003, z. 7-8; Florek T., Typizacja czynu - pojęcie, zakres, funkcja, ZNUJ 1977, z. 74; Gajek J., O pojęciu faktycznego wspólnego pożycia w prawie karnym, Pal. 1972, z. 3; Gardocki L., O podmiocie łapownictwa (w związku z glosą prof. W. Woltera), PiP 1971, z. 5; Gardocki L., Pozaustawowe znamiona przestępstwa, SI 1988, t. 16; Gardocki L., Prawo karne, wyd. 3, Warszawa 1998; wyd. 9, Warszawa 2003; Góral R., Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 2000; Górniok O., glosa do uchwały składu siedmiu sędziów SN z 12 października 1990 r., V KZP 27/90, PIP 1991, z. 11; Górniok O., glosa do uchwały składu siedmiu sędziów SN z 18 października 2001 r., I KZP 9/01, OSP 2002, z. 4; Górniok O., glosa do uchwały składu siedmiu sędziów z 28 marca 2002 r., I KZP 35/01, OSP 2003, z. 1, poz. 7; Górniok O., O pojęciu korzyści majątkowej w kodeksie karnym (problemy wybrane), PiP 1978, z. 4; Górniok O., Z problematyki przestępstw przeciwko działalności instytucji państwowych i samorządu terytorialnego, Prok. i Pr. 2000, z. 5; Grzegorczyk T., Kodeks postępowania karnego. Komentarz, wyd. II, Zakamycze 2001; Grzeszczyk W., Pojęcie przestępstwa podobnego w kodeksie karnym, Prok. i Pr. 2001, z. 9; Gubiński A., glosa do wyroku SN z 30 września 1982 r., Rw 843/82, PiP 1984, z. 2; Hanausek T., Przemoc jako forma działania przestępnego, Kraków 1966; Hofmański P., Sadzik E., Zgryzek K., Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. I, Warszawa 1999; Ignatowicz J., Piasecki K., Pietrzykowski J., Winiarz J., Kodeks rodzinny i opiekuńczy z komentarzem, Warszawa 1993; Kaczmarek R., Pojęcie szkody w literaturze karnistycznej w porównaniu z cywilnoprawną jej kwalifikacją, NP 1982, z. 11-12; Kalitowski M., Sienkiewicz Z., Szumski J., Tyszkiewicz L., Wąsek A., Kodeks karny. Komentarz, t. II, Gdańsk 1999; Kallaus Z., Przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych oraz samorządu terytorialnego (w:) Nowa kodyfikacja karna. Krótkie komentarze, z. 2, Warszawa 1997; Karaźniewicz J., glosa do uchwały składu siedmiu sędziów SN z 28 marca 2002 r., I KZP 35/01, Prok. i Pr. 2002, z. 12; Kardas P., Odpowiedzialność karna za łapownictwo (rozważania na tle projektowanych nowelizacji kodeksu karnego), Prz.Sąd. 2002, z. 7-8; Karpow M., glosa do uchwały SN z 19 lutego 2003 r., I KZP 49/02, Prok. i Pr. 2004, z. 1; Kołakowska-Przełamiec H., glosa do uchwały połączonych Izb Karnej i Wojskowej SN z 30 września 1981 r., VI KZP 20/80), PiP 1982, z. 9; Kozłowska-Miś I., glosa do wyroku SN z 15 lutego 1991 r., WRN 195/90, OSP 1992, z. 11-12; Krukowski A., Społeczna treść przestępstwa. Studium z zakresu polityki kryminalnej, Warszawa 1973; Kubala W., glosa do wyroku z 14 czerwca 1984 r., II KR 115/84, Prob.Praw. 1985, z. 12; Kubala W., Pojęcie szkody w kodeksie karnym, PiP 1975, z. 5; Kulesza J., glosa do postanowienia z 20 stycznia 1999 r., I KZP 23/98, Prz.Sąd. 2000, z. 5; Kunicka-Michalska B., glosa do wyroku SN z 17 maja 1972 r., III KR 67/72, PIP 1973, z. 6; Kurzępa B., glosa do uchwały SN z 26 kwietnia 1995 r., I KZP 6/95, OSPiKA 1997, z. 3, poz. 67; Liberkowski A.M., Wieloznaczność ustawowego pojęcia najbliższego z tytułu "pozostawania faktycznie we wspólnym pożyciu, ZN WSO 1997, z. 1; Liszewska A., Garus-Ryba J., Problem odpowiedzialności karnej lekarza za przestępstwo łapownictwa biernego, Pal. 2001, z. 7-8; Majewski J., Kardas P., O dwóch znaczeniach winy w prawie karnym, PiP 1993, z. 10; Majewski J., Zmiana ustawy karnej w czasie popełniania czynu zabronionego, Pal. 2003, z. 9-10; Marek A., Prawo karne, wyd. 4, Warszawa 2003; Marek A., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2004; Marek A., Komentarz do kodeksu karnego. Część ogólna, Warszawa 1999; Marek A., Stopień społecznego niebezpieczeństwa czynu jako podstawa umorzenia postępowania karnego, Toruń 1970; Michalski B., Przestępstwa przeciwko mieniu. Rozdział XXXV Kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 1999; Mik B., glosa do uchwały SN z 12 marca 1996 r., I KZP 39/95, OSP 1997, z. 2; Mik B., Karnomaterialna ochrona dokumentów (zagadnienia wybrane), Prok. i Pr. 2001, z. 4; Mioduski K., Społeczne niebezpieczeństwo czynu jako zagadnienie terminologii, WPP 1955, z. 3; Mozgawa M., Makuch A., glosa do uchwały składu siedmiu sędziów SN z 12 października 1990 r., V KZP 27/90, Prob.Praw. 1991, z. 6; Muszyński J., Problematyka rozkazu wojskowego w prawie karnym PRL, SP 1972, z. 33; Palka P., Reut M., Korupcja w nowym kodeksie karnym, Kraków 1999; Pleńska D., Przedmiotowe podobieństwo przestępstw, NP 1971, z. 10; Płachta M., O prawie odmowy zeznań osoby najbliższej, PiP 1988, z. 10; Pławski S., Przegląd orzecznictwa SN w dziedzinie prawa karnego materialnego, NP 1963, z. 2; Pływaczewski E., Przestępstwo czynnej napaści na funkcjonariusza publicznego, Toruń 1985; Rajzman H., glosa do uchwały składu siedmiu sędziów SN z 14 września 1961 r., VI KO 9/61, NP 1962, z. 1; Rodzynkiewicz M., Modelowanie pojęć w prawie karnym, Kraków 1998; Rybak A., Kontrowersje wokół przestępstwa podobnego, RPEiS 1999, z. 2; Sermet A., Satko J., Przestępstwa rozbójnicze w nowym kodeksie karnym (w:) Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie komentarze, z. 7, Warszawa 1998; Sieracki W., glosa do wyroku SN z 15 lutego 1991 r., WRN 195/9, WPP 1994, z. 3-4; Siwek M., glosa do postanowienia SN z 7 września 2000 r., I KZP 25/00, Pal. 2001, z. 5-6; Skorupka J., glosa do uchwały składu siedmiu sędziów z 28 marca 2002 r., I KZP 35/01, OSP 2003, z. 1, poz. 7;Słownik Języka Polskiego PWN, red. M. Szymczak, t. I-III, Warszawa 1998; Sługocki L., glosa do uchwały składu siedmiu sędziów SN z 12 października 1990 r., V KZP 27/90, PiP 1991, z. 11; Spotowski A., O recydywie w świetle wytycznych Sądu Najwyższego, NP 1980, z. 2; Spotowski A., Przestępstwa służbowe. Nadużycie służbowe i łapownictwo w nowym kodeksie karnym, Warszawa 1972; Stecki L., glosa do wyroku SN z 9 listopada 1990 r., WR 203/90, OSP 1991, z. 9; Stefański R.A., glosa do uchwały składu siedmiu sędziów SN z 12 października 1990 r., V KZP 27/90, OSP 1991, z. 3, poz. 80; Stefański R.A., Kodeks karny - orzecznictwo, piśmiennictwo, Zakamycze 2000; Stefański R.A., Osoba pełniąca funkcję publiczną jako podmiot przestępstwa łapownictwa, Prok. i Pr. 2000, z. 11; Stefański R.A., Pojęcie "mienie w wielkich rozmiarach", Prok. i Pr. 1999, z. 5; Stefański R.A., Przestępstwa drogowe w nowym kodeksie karnym, Zakamycze 1999; Surkont M., glosa do uchwały SN z 17 maja 2000 r., I KZP 10/2000, OSP 2000, z. 11, poz. 171; Surkont M., Groźba spowodowania postępowania karnego jako postać groźby bezprawnej w polskim prawie karnym, Pal. 1993, z. 9-10; Surkont M., Łapownictwo, Sopot 1999; Surkont M., Przestępstwo zmuszania w polskim prawie karnym, Gdańsk 1991; Surkont M., Zapowiedź rozgłoszenia wiadomości uwłaczającej czci jako postać groźby bezprawnej, NP 1989, z. 5-6; Surkont M., Zmuszanie z art. 167 k.k. w związku z innymi przestępstwami, Pal. 1988, z. 10;System prawa karnego, t. IV - O przestępstwach w szczególności, cz. II, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1989; Szwedek E., Pojęcie funkcjonariusza publicznego w nowym kodeksie karnym, NP 1970, z. 1; Szymański Sz.T., glosa do uchwały SN z 12 marca 1996 r., I KZP 39/95, PiP 1996, z. 10; Świda W., Prawo karne, wyd. IV, Warszawa 1989; Terpiłowski J., Czy prawidłowo ustalono pojęcie "młodocianego", NP 1974, z. 11; Tyszkiewicz L., glosa do wyroku SN z 4 października 1971 r., I KR 182/71, OSPiKA 1972, z. 9;Uniwersalny słownik języka polskiego, red. S. Dubisz, t. 4, Warszawa 2003; Warylewski J., Społeczna szkodliwość czynu w nowym kodeksie karnym, Prz.Sąd. 1998, z. 7-8; Węglowski M.G., Pojęcie "funkcji publicznej" w aspekcie przestępstw łapownictwa, Prok. i Pr. 2003, z. 7-8; Wojciechowski J., Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, wyd. I, Warszawa 1997; wyd. II, Warszawa 2000; Wolter W., Dwie wykładnie podmiotu przestepstw służbowych (w:) Problemy Prawa Karnego, PNUŚ 1975, z. 13; Wolter W., glosa do uchwały składu siedmiu sędziów SN z 15 lutego 1977 r., VII KZP 16/76, PiP 1978, z. 3; Wolter W., glosa do uchwały składu siedmiu sędziów SN z 3 lipca 1970 r., VI KZP 27/70, PiP 1970, z. 10; Wolter W., Nadzwyczajne złagodzenie kary przestępcom powrotnym, PiP 1970, z. 12; Wolter W., O stopniowaniu społecznego niebezpieczeństwa czynu karalnego, KSP 1970; Wolter W., Odpowiedzialność karna osób pełniących funkcje publiczne, PiP 1969, z. 6; Wrona Z., glosa do wyroku SN z 13 sierpnia 1987 r., II KR 187/87, OSPiKA 1998, z. 10; Zawłocki R., glosa do uchwały składu siedmiu sędziów SN z 28 marca 2002 r., I KZP 35/01, Mon.Praw. 2002, z. 10; Zieliński M., Wykładnia prawa. Zasady. Reguły. Wskazówki, Warszawa 2002; Zientek J., Karygodność i wina jako przesłanki odpowiedzialności w nowym kodeksie, Prok. i Pr. 1998, z. 6; Ziewiński J., Problematyka rozkazu wojskowego w orzecznictwie Izby Wojskowej Sądu Najwyższego na tle k.k. z 1969 r., WPP 1985, z. 1; Ziewiński J., Rozkaz wojskowy w prawie karnym, Warszawa 1986; Zimoch S., Osoba najbliższa w prawie karnym, NP 1971, z. 9; Zoll A., glosa do wyroku SN z 14 listopada 1972 r., V KRN 346/72, NP 1973, z. 9; Zoll A., Materialne określenie przestępstwa w projekcie kodeksu karnego (w:) Problemy kodyfikacji prawa karnego. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Mariana Cieślaka, Kraków 1993; Zoll A., Materialne określenie przestępstwa, Prok. i Pr. 1997, z. 2; Zoll A., Polecenie służbowe jako element kształtujący odpowiedzialność karną, Pal. 1986, z. 4.

Rozdział XIV

Uwagi wprowadzające

1. Rozdział XIV, na który składa się jeden tylko artykuł (ale wieloparagrafowy), poświęcono objaśnieniu niektórych wyrażeń używanych w kodeksie. Nie oznacza to, że jest to jednostka redakcyjna, w której zgromadzono wszystkie przepisy kodeksowe wprowadzające definicje legalne. Przepisy takie spotkać można w kodeksie również poza jej obrębem. Przykładowo wymienić tu można art. 7 zawierający definicję legalną zbrodni i występku, art. 6 § 1 określający czas popełnienia czynu zabronionego, art. 6 § 2 wprowadzający ustawowe określenie miejsca popełnienia czynu zabronionego, czy też przepisy art. 9 § 1 i 2 zawierające definicję kontekstową umyślności oraz nieumyślności.

"Słowniczek" obowiązującej ustawy karnej jest nieco obszerniejszy niż jego odpowiednik w k.k. z 1969 r., który składał się z 16 pozycji, i zarazem znacznie obszerniejszy od "słowniczka" k.k. z 1932 r., liczącego jedynie 5 pozycji.

2. Trudno przecenić znaczenie definicji legalnych zawartych w omawianym rozdziale (podobnie zresztą, jak i innych definicji legalnych zawartych w kodeksie) dla wykładni przepisów kodeksu, jak również - ze względu na unormowanie art. 116 - pozakodeksowych przepisów karnych.

Na poziomie dyrektywnym definicje legalne to przepisy prawne, z których odtwarza się szczególnego rodzaju normy, a mianowicie normy nakazujące interpretatorom tekstu prawnego, w szczególności tym, którzy mają stosować prawo, by pewnym wyrazom czy wyrażeniom występującym w przepisach nadawali takie, a nie inne znaczenie. Jak się wskazuje w literaturze teoretycznoprawnej (por. np. M. Zieliński, Wykładnia..., s. 203-205) szczególna waga interpretacyjna definicji legalnych przejawia się w dwóch aspektach. Po pierwsze, mogą one przełamywać znaczenia, jakie definiowanym wyrazom lub zwrotom nadaje się w ogólnym (powszechnym) języku polskim lub językach specjalistycznych (np. języku prawniczym). Po wtóre, jeżeli definicja legalna jest językowo jednoznaczna, sformułowanego przez nią znaczenia definiowanego terminu nie wolno przełamać nawet wówczas, gdyby jej treść językowa naruszała założenie o racjonalności prawodawcy.

Ilekroć zatem natrafiamy w przepisach kodeksu na wyraz lub zwrot objaśniony w rozdziale XIV, tylekroć w procesie wykładni należy nadawać mu znaczenie sformułowane w jego definicji legalnej (w przepisach kodeksu nie ma ani jednego przypadku, w którym użycie któregoś ze zwrotów objaśnianych w art. 115 wyłączono by z "zasięgu" działania stosownej definicji legalnej). To samo dotyczy również pozakodeksowych przepisów karnych, chyba że ustawy, w których przepisy te są zawarte, wyraźnie stanowią inaczej (por. art. 116).

3. Definicje legalne zawarte w komentowanym rozdziale mają różną budowę. Są to więc zarówno definicje klasyczne, podające w definiensie treść definiowanej nazwy (np. art. 115 § 1, 5, 6, 10, 14, 17, 18), jak i definicje nieklasyczne, wskazujące w definiensie nazwy, których zakresy dają w sumie zakres nazwy definiowanej (np. art. 115 § 3, 11, 12, 13, 19); wśród tych ostatnich, tj. definicji zakresowych, są z kolei i definicje pełne, które w definiensie wymieniają wszystkie elementy zakresu definiowanej nazwy (np. art. 115 § 11, art. 115 § 19), jak i definicje niepełne, które z założenia wymieniają tam jedynie niektóre, wybrane elementy tego zakresu (np. art. 115 § 9, art. 115 § 15). Jest przykład posłużenia się typem definicji, zwanym definicją równoznacznikową (art. 115 § 8). Wreszcie znaleźć można też zwrot definicyjny, który w pewnym przybliżeniu odpowiadałby cechom definicji kontekstowej (art. 115 § 2).

Art. 115.

Art. 115. § 1.

1. Kodeksowy "słowniczek" otwiera, podobnie jak to było w k.k. z 1969 r., objaśnienie terminu "czyn zabroniony". Jakkolwiek jego znaczenie nie uległo najmniejszej nawet zmianie, definiens stosownej definicji został ujęty nieco inaczej. Po pierwsze, nie mówi się już w nim o "działaniu" oraz "zaniechaniu", lecz zbiorczo o "zachowaniu" (inna sprawa, że poprawniej chyba byłoby tu mówić raczej o "zachowaniu się"). Po drugie, pominięto końcowy fragment art. 120 § 1 k.k. (tj. słowa "chociażby nie stanowiło przestępstwa ze względu na brak winy"), zbędny wobec wprowadzania nieznanego poprzednim ustawom karnym unormowania art. 1 § 3.

Terminu "czyn zabroniony" użyto w wielu przepisach kodeksu, przede wszystkim w części ogólnej (por. np. art. 1 § 2 i 3, art. 5, art. 6 § 1 i 2, art. 7 § 2 i 3, art. 12, art. 28 § 1, art. 94 § 1), acz nie tylko (por. np. art. 131 § 2).

2. W jednym przepisie kodeksu w odniesieniu do desygnatów nazwy "czyn zabroniony" zamiast tego terminu użyto opisowego określenia "czyn (który jest) zabroniony pod groźbą kary" (por. art. 1 § 1; por. też art. 4 § 4, w którym posłużono się tym samym określeniem, ale zaprzeczonym, mówiąc o "czynie (który) nie jest już zabroniony pod groźbą kary"). Podobna dwoistość określeń występowała również w k.k. z 1969 r. (np. W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 372, wskazywał, że "wyrażenie "czyn zabroniony" jest skrótem wyrażenia "czyn zabronionypod groźbą kary""). Należy żałować, że w toku prac nad projektem obowiązującej ustawy karnej nie wyeliminowano jej, czyniąc w ten sposób zadość jednej z podstawowych zasad racjonalnej legislacji, głoszącej, że do oznaczania jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń (por. § 10 Zasad techniki prawodawczej, stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej", Dz.U. Nr 100, poz. 908).

3. W piśmiennictwie karnistycznym wyrażenia "czyn zabroniony" używa się przynajmniej w dwóch znaczeniach; albo na oznaczenie całej klasy karalnych (skryminalizowanych) zachowań się określonego rodzaju - w tym znaczeniu "czyn zabroniony" jest synonimem terminu "typ czynu zabronionego" (Przejmując z nauki niemieckiej konstrukcję dogmatyczną Tatbestand, polska doktryna prawa karnego nie zdołała, niestety, znaleźć na jej określenie rodzimego terminu, który zyskałby powszechną aprobatę. W piśmiennictwie - obok określenia "typ czynu zabronionego", chyba w tej chwili najpowszechniejszego - używa się rozmaitych konkurencyjnych terminów, takich jak np. "istota czynu", "istota przestępstwa", "ustawowy stan faktyczny", "określoność czynu", "ustawowe znamiona czynu", "ustawowe znamiona przestępstwa", by nie wspominaćo mających już raczej historyczne tylko znaczenie nazwach: "istota uczynku", "skład przestępstwa" lub "stan przestępstwa". Zob. w tej kwestii I. Andrejew, Z zagadnień..., s. 296 i n.; tenże, Ustawowe..., s. 72 i n.; T. Florek, Typizacja..., s. 25), albo też na oznaczenie poszczególnych, konkretnych zachowań się należących do owej klasy. Na przykład kiedy mówimy, że w świetle polskiego ustawodawstwa karnego kradzież jest czynem zabronionym, używamy terminu "czyn zabroniony" w pierwszym z podanych znaczeń, kiedy zaś stwierdzamy, że Iksiński dopuścił się czynu zabronionego,okradając cudze mieszkanie, posługujemy się owym terminem w znaczeniu drugim.

W przepisach kodeksowych wyrażenie "czyn zabroniony" jest używane w drugim z przedstawionych wyżej znaczeń, tj. na oznaczenie konkretnego zachowania się człowieka należącego do (dowolnej) klasy zachowań się karalnych.

4. "Znamiona określone w ustawie karnej" to znamiona (jakiegokolwiek) typu czynu zabronionego, tj. cechy konstytutywne karalnego zachowania się określonego rodzaju. Jeżeli mówimy np., że dane działanie Iksińskiego wypełniło (zrealizowało, urzeczywistniło) znamiona typu czynu zabronionego określonego w art. 278 § 1 (albo krócej: znamiona określone w art. 278 § 1), to chcemy w ten sposób wyrazić nasze przekonanie, że owo zachowanie się ma wszystkie cechy niezbędne ku temu, aby można je było zaliczyć do kategorii skryminalizowanych zachowań zwanych tak w języku potocznym, jak języku prawniczym oraz języku prawnym "kradzieżą" (odnośnie do uwagi o języku prawnym - por. wyrażenie "kradnie z włamaniem" użyte w art. 279).

Stwierdzając że "znamiona określone w ustawie karnej", o których mowa w art. 115 § 1, to znamiona (dowolnego) typu czynu zabronionego, należy koniecznie wytłumaczyć się z tego, o które ze znaczeń tego pojęcia w tym przypadku chodzi, albowiem "typ czynu zabronionego" to termin wieloznaczny. Niektórzy autorzy doszukują się nawet czterech różnych jego znaczeń (tak np. T. Florek, Typizacja..., s. 30). Otóż o typie czynu zabronionego mówimy tutaj w znaczeniu ustawowego wzorca karalnego naruszenia normy sankcjonowanej (por. np. K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 128). Ale i to ostatnie określenie wymaga jeszcze doprecyzowania. Trzeba bowiem jeszcze objaśnić, czy mamy na myśli zestaw cech konstytutywnych zachowań się naruszających daną normę sankcjonowaną czy też zestaw cech konstytutywnych zachowań się, które typowo naruszają ową normę; ta druga kategoria jest naturalnie pojemniejsza. Z pewnym przybliżeniem rzec by można, że w pierwszym wypadku chodziłoby o typ czynu zabronionego jako wzorzec-model karalnego naruszenia normy sankcjonowanej, w drugim natomiast o typ czynu zabronionego jako wzorzec karalnego naruszenia normy sankcjonowanej w sensie deskryptywnym (według terminologii M. Rodzynkiewicza, Modelowanie..., s. 11 i n.). Różnica to niebłaha, a ma swe źródło w odmienności przeświadczeń co do tego, jak w tym wypadku powinna być ukształtowana relacja pomiędzy zgodnością określonego zachowania się z typem czynu zabronionego a jego bezprawnością. Jeżeli przypiszemy omawianemu pojęciu pierwsze z wymienionych, a w piśmiennictwie na ogół konkurujących ze sobą znaczeń, to ustalenie, że dana osoba urzeczywistniła znamiona typu czynu zabronionego będzie tym samym, co ustalenie, iż dana osoba przekroczyła normę sankcjonowaną, z którą ów typ jest związany (niebezprawna realizacja znamion typu czynu zabronionego to contradictio in adiecto). Jeżeli natomiast przypiszemy mu drugie z tych znaczeń - wówczas ustalenie, o którym mowa, stworzy wprawdzie domniemanie, że ta osoba przekroczyła ową normę, lecz tego jeszcze ostatecznie nie przesądzi (możliwa jest niebezprawna realizacja znamion typu). Analiza przepisów kodeksu nie pozostawia żadnych wątpliwości co do tego, że używany w nich termin "czyn zabroniony" oznacza konkretne działanie lub zaniechanie człowieka, które realizuje znamiona typu czynu zabronionego w znaczeniu wzorca-modelu karalnego naruszenia normy sankcjonowanej (pierwsze z podanych wyżej znaczeń terminu "wzorzec karalnego naruszenia normy sankcjonowanej"). Nie będzie zatem czynem zabronionym w rozumieniu przepisów kodeksu, jako zachowanie się legalne, np. zabójstwo popełnione w granicach obrony koniecznej (kwalifikacja tego zabójstwa jako czynu zabronionego byłaby zasadna, gdybyśmy mówili o wzorcu karalnego naruszenia normy sankcjonowanej w drugim z przedstawionych wyżej znaczeń tego pojęcia).

5. Sformułowanie "znamiona określone w ustawie karnej" obejmuje wszystkie znamiona typu czynu zabronionego, a więc nie tylko znamiona typu czynu zabronionego określone w przepisie kryminalizującym daną kategorię zachowań się - można by rzec: przepisie w tym przypadku zrębowym - ale również znamiona określone w innych przepisach, zwłaszcza przepisach części ogólnej kodeksu (np. w przypadku typów czynu zabronionego znamiennych umyślnością działania sprawcy okoliczność, że do zestawu ich znamion wchodzi również znamię umyślności ustalimy na podstawie art. 8, z kolei treść, "kształt" tego znamienia odtworzymy na podstawie art. 9 § 1), jak również pewne znamiona, których expressis verbis nie wyraża żaden przepis (w sprawie tych ostatnich znamion - zob. szerzej L. Gardocki, Pozaustawowe..., s. 16; R. Dębski, Pozaustawowe...).

6. Zestaw znamion typu czynu zabronionego (zwany też często strukturą typu czynu zabronionego) może być in concreto różny. Struktura każdego typu czynu zabronionego obejmuje znamiona tzw. strony przedmiotowej określające podmiot czynu zabronionego oraz czynność sprawczą (znamię czasownikowe, znamię czynnościowe), a także znamię tzw. strony podmiotowej określające nastawienie intelektualno-wolicjonalne sprawcy (umyślność, nieumyślność albo ich kombinacja).

Szerzej o poszczególnych rodzajach znamion w ujęciu strukturalnym zob. uwagi do art. 1.

7. Ustawodawcy zabrakło, niestety, konsekwencji w posługiwaniu się terminem zdefiniowanym w komentowanym przepisie. W kilku przepisach określenie "czyn zabroniony" ma ewidentnie inne znaczenie, aniżeli ustalone w art. 115 § 1. Na przykład w art. 9 § 1 i 2 oraz art. 13 § 1 jest mowa o "czynie zabronionym", podczas gdy z kontekstu wynika, że nie może chodzić w nich o nic innego, jak zespół wszystkich przedmiotowych (i tylko przedmiotowych) znamion czynu zabronionego.

8. W związku z tym, że w przepisach obowiązującej ustawy karnej używa się zarówno terminu "czyn zabroniony", jak i terminu "przestępstwo", wyłania się pytanie o to, jaka relacja zachodzi między zakresami tych nazw. Otóż zakres terminu "czyn zabroniony" jest nadrzędny względem zakresu nazwy "przestępstwo". Każde przestępstwo jest zarazem czynem zabronionym, ale nie każdy czyn zabroniony jest przestępstwem. Przestępstwami są tylko te spośród ogółu czynów zabronionych, które spełniają dodatkowo warunek karygodności, tj. noszą w sobie wyższy od znikomego ładunek społecznej szkodliwości (por. art. 1 § 2) oraz warunek winy (por. art. 1 § 3).

9. Popełnienie czynu zabronionego niestanowiącego przestępstwa w określonych przypadkach stwarza podstawę do orzeczenia wobec sprawcy środków zabezpieczających (zob. uwagi do przepisów rozdziału X).

Art. 115. § 2.

1. Ładunek społecznej szkodliwości konkretnego zachowania się urzeczywistniającego znamiona czynu zabronionego może być większy albo mniejszy, a poszczególne czyny zabronione można ze sobą pod tym względem porównywać. W tym sensie społeczna szkodliwość jest właściwością stopniowalną.

Terminologia obowiązującej ustawy karnej, gdy chodzi o oddawanie różnych "stopni" społecznej szkodliwości konkretnego zachowania się, jest bardzo uboga - używa się w niej w tym kontekście dwóch tylko określeń: "znikome" (art. 1 § 2, art. 100) oraz "znaczne" (bez zaprzeczenia - art. 94 § 1, z zaprzeczeniem - art. 66 § 1, art. 59).

2. Ustalenie rozmiaru albo inaczej - żeby użyć języka ustawy - stopnia społecznej szkodliwości czynu zarzucanego jest nieodzowne w toku każdego postępowania karnego (por. postanowienie SN z 4 listopada 2002 r., III KKN 269/01, LEX nr 56868), a to dlatego, żeby rozstrzygnąć, czy w ogóle mamy do czynienia z przestępstwem (por. art. 1 § 2). Ponadto od natężenia społecznej szkodliwości zależy wymiar kary (por. art. 53 § 1), jak również dopuszczalność: zastosowania instytucji warunkowego umorzenia postępowania (art. 66 § 1), powołania się na jedną z podstaw do odstąpienia od wymierzenia kary (art. 59) oraz orzeczenia niektórych środków zabezpieczających (art. 94 § 1, art. 100). Wreszcie, to właśnie stopień społecznej szkodliwości - jak trafnie przyjmuje się w orzecznictwie (por. np. postanowienie SN z 13 czerwca 2002 r., V KKN 544/00, OSNKW 2002, z. 9-10, poz. 73) - rozstrzyga o kwalifikacji danego działania lub zaniechania jako "wypadku mniejszej wagi", która przenosi odpowiedzialność karną sprawcy na płaszczyznę przepisu przewidującego łagodniejszą sankcję (np. art. 278 § 3).

Na aprobatę zasługuje przeto następujący pogląd wyrażony przez SA w Krakowie w wyroku z 20 czerwca 2000 r. (II AKa 99/2000, Prok. i Pr. 2000, z. 12, poz. 19 - dodatek): "Szczególnym zadaniem sędziów jest ocena stopnia społecznej szkodliwości przestępstwa w ramach przyjmowanej kwalifikacji prawnej, by czyny błahe zostały odróżnione od poważnych, a każdy z nich został odpowiednio ukarany. Oceny tej nie można sprowadzać do ogólników, ale wskazać należy, jakie są jej konkretne kryteria (...)".

3. Unormowanie komentowanego przepisu nie miało odpowiednika w k.k. z 1969 r. Pod jego rządami ścierały się w nauce prawa karnego różne poglądy na temat tego, jakie okoliczności wyznaczają materialną treść przestępstwa, określaną podówczas w języku prawniczym, w ślad za językiem prawnym (por. np. art. 1 k.k. z 1969 r.), mianem "społecznego niebezpieczeństwa czynu".

Dominowało wyraźnie stanowisko zwane "kompleksowym", które znajdowało wsparcie nie tylko w motywach do k.k. z 1969 r. (por. Projekt kodeksu karnego oraz przepisów wprowadzających kodeks karny, Warszawa 1968, s. 94-95), ale i w określonych jego unormowaniach. Według zwolenników tego stanowiska (por. np. K. Buchała, Prawo..., s. 181 i n.; K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 226; A. Krukowski, Społeczna..., s. 229 i n.; J. Majewski, P. Kardas, O dwóch..., s. 76; A. Marek, Stopień..., s. 74 i n.; W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 23-24) o stopniu społecznego niebezpieczeństwa czynu decydować miał całokształt jego właściwości zarówno przedmiotowych (np. rodzaj zaatakowanego dobra prawnego, rozmiar wyrządzonej szkody), jak i podmiotowych (np. zamiar albo jego brak). Niektórzy reprezentanci doktryny ujmowali jednak krąg okoliczności wyznaczających społeczne niebezpieczeństwa czynu inaczej - bądź to znacznie szerzej (stanowisko "uniwersalistyczne" - por. zwłaszcza różne wypowiedzi W. Świdy, np. (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 25), bądź to węziej (stanowisko "obiektywistyczne" - podzwonne poglądu dość licznie reprezentowanego w piśmiennictwie powojennym, ale jeszcze pod rządami k.k. z 1932 r.; por. K. Mioduski, Społeczne..., s. 24-25; J. Bafia, S. Pawela, Z problematyki..., s. 388 i n.; J. Bafia, Polityka..., s. 83 i n.). Zdaniem sympatyków tego pierwszego podejścia należało tu uwzględniać również (przynajmniej niektóre) inne okoliczności mające wpływ na wymiar kary, np. okoliczności charakteryzujące dotychczasowe życie sprawcy, natomiast zdaniem zwolenników drugiego - ograniczać się do samych tylko właściwości przedmiotowych czynu.

Przedmiotowo-podmiotowe ("kompleksowe") ujmowanie materialnego pierwiastka przestępstwa przeważało zdecydowanie również w orzecznictwie SN (por. np. wyroki: z 14 listopada 1972 r., V KRN 346/72, OSNKW 1973, z. 2-3, poz. 31; z 26 czerwca 1972 r., V KRN 240/72, OSNPG 1972, z. 12, poz. 188; z 25 października 1984 r., V KRN 336/84, OSNPG 1985, z. 5, poz. 66; z 8 lutego 1984 r., V KRN 2/84, OSNPG 1984, z. 6, poz. 51; z 14 czerwca 1984 r., II KR 115/84, OSNPG 1985, z. 1, poz. 2; z 30 września 1982 r., Rw 843/82, OSNKW 1983, z. 1-2, poz. 8; z 15 czerwca 1989 r., V KRN 135/89, OSNPG 1989, z. 2, poz. 121; postanowienie z 27 stycznia 1988 r., V KRN 365/87, OSNKW 1988, z. 5-6, poz. 36), ale i tu nie można było mówić o pełnej konsekwencji (por. np. wyrok z 1 czerwca 1995 r., II KRN 59/95, Prok. i Pr. 1995, z. 10, poz. 1 - dodatek, w którym do elementów wyznaczających społeczne niebezpieczeństwo czynu zaliczono także osobowość sprawcy oraz stan jego zdemoralizowania; por. też M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Przegląd..., s. 126).

4. Artykuł 115 § 2 "dekretuje" przedmiotowo-podmiotowe (kompleksowe) ujęcie materialnej treści przestępstwa, a więc najbardziej rozpowszechnione pod rządami k.k. z 1969 r. (zob.tezę poprzedzającą). Konstatacja ta staje się oczywista, skoro tylko się zważy, że wśród okoliczności wymienionych w analizowanym przepisie, a mających wyznaczać w konkretnym przypadku rozmiar społecznej szkodliwości są zarówno okoliczności zaliczane do przedmiotowej strony czynu (rodzaj i charakter naruszonego dobra, rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, waga naruszonych przez sprawcę obowiązków oraz rodzaj naruszonych reguł ostrożności i stopień ich naruszenia), jak i okoliczności zaliczane do jego strony podmiotowej (postać zamiaru oraz motywacja sprawcy), nie ma natomiast okoliczności niezwiązanych bezpośrednio z czynem.

5. Biorąc pod uwagę jasne w tym względzie wskazania językowych dyrektyw interpretacyjnych (brak w warstwie słownej art. 115 § 2 czegokolwiek, co wskazywałoby albo przynajmniej mogło wskazywać na to, że chodzi o wyliczenie przykładowe) przyjąć trzeba, że wymieniony w komentowanym przepisie katalog okoliczności, które należy uwzględniać przy ocenie społecznej szkodliwości zachowania się realizującego znamiona czynu zabronionego, jest katalogiem zamkniętym (podobnie np. L. Gardocki, Prawo..., s. 140; A. Marek, Kodeks..., s. 333-334; wyrok SA w Łodzi z dnia 25 stycznia 2001 r., AKa 261/00, Prok. i Pr. 2002, z. 7-8, poz. 21 - dodatek). Odstępowanie od przedstawionego wyżej jednoznacznego rezultatu wykładni językowej i przyjmowanie, że art. 115 § 2 nie wymienia wszystkich okoliczności mogących in concreto wpływać na stopień społecznej szkodliwości czynu (tak np. A. Wąsek (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 363) nie może być aprobowane, gdyż prowadziłoby do wykładni rozszerzającej (trafnie dostrzegł to SN w wyroku z 20 września 2002 r., WA 50/02, OSNKW 2003, z. 1-2, poz. 9), w niejednym wypadku dla sprawcy niekorzystnej, a przez to niedopuszczalnej.

6. Jest znamienne, że w zawartym w komentowanym przepisie katalogu okoliczności mogących mieć wpływ na rozmiar społecznej szkodliwości określonego zachowania się nie ma (stopnia) winy. W ten sposób ustawodawca opowiedział się po jednej ze stron (od razu dodajmy: po tej dobrej stronie) pewnego istotnego sporu naukowego, żywego zwłaszcza pod rządami k.k. z 1969 r. Przedmiotem tego sporu była kwestia wzajemnej relacji, w jakiej w przypadku określonego zachowania się pozostają ze sobą materialny pierwiastek przestępstwa, wtedy określany mianem społecznego niebezpieczeństwa, oraz wina.

Znacząca część doktryny prawa karnego wskazywała, że stopień społecznego niebezpieczeństwa zależy od stopnia winy (tak np. K. Buchała, Prawo..., s. 182; M. Cieślak, Polskie..., s. 305); niektórzy utrzymywali wręcz, że bez winy nie ma społecznego niebezpieczeństwa (por. np. następującą wypowiedź W. Woltera, O stopniowaniu..., s. 112: "(...) czyn przedmiotowo szkodliwy (bezprawny), ale nie kwalifikujący się jako czyn zawiniony nie jest czynem społecznie niebezpiecznym (...)"). Ten kierunek myślenia podzielał również w zasadzie Sąd Najwyższy, czemu dał wyraz w wielu swych orzeczeniach (por. np. wyrok z 14 listopada 1972 r., V KRN 346/72, OSNKW 1973, z. 2-3, poz. 31, w którym do faktorów wyznaczających społeczne niebezpieczeństwo czynu zaliczono również "winę sprawcy"; wyroki: z 4 lipca 1978 r., VI KRN 154/78, OSNKW 1978, z. 10, poz. 112; z 5 listopada 1985 r., Rw 991/85, OSNKW 1988, z. 5-6, poz. 40; z 27 stycznia 1988 r., V KRN 365/87, OSNKW 1988, z. 5-6, poz. 36, w których mówi się w tym samym kontekście co poprzednio o "rodzaju i postaci winy" oraz "stopniu zawinienia", względnie "rodzaju i stopniu winy"). Pozostała część reprezentantów nauki prawa karnego podejście to kontestowała, trafnie podnosząc, że relacja między materialnym pierwiastkiem przestępstwa a winą jest dokładnie odwrotna - że to nie stopień społecznego niebezpieczeństwa czynu zależy od stopnia winy, lecz stopień winy od stopnia społecznego niebezpieczeństwa (tak np. J. Majewski, P. Kardas, O dwóch..., s. 78-79; A. Zoll, Materialne..., s. 90; K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 226; M. Dąbrowska-Kardas, O dwóch..., s. 34).

7. Naturalnie, poszczególne okoliczności wymienione w art. 115 § 2zaważą na ocenie stopnia społecznej szkodliwości określonego zachowania się wtedy i tylko wtedy, gdy w danym przypadku w ogóle występują. Komentowany przepis nie może być bowiem interpretowany w ten sposób, że w każdym przypadku przy pomiarze społecznej szkodliwości uwzględnione zostać muszą wszystkie faktory w nim wyliczone. Z oczywistych względów postać zamiaru, przykładowo, współwyznaczać może wyłącznie ładunek społecznej szkodliwości działań albo zaniechań urzeczywistniających znamionatypów umyślnych.

8. Nie ma jakiejś uniwersalnej i łatwej metody pomiaru społecznej szkodliwości poszczególnych czynów zabronionych (w rozumieniu art. 115 § 1). Rzecz jasna, ocena w tym zakresie nie może abstrahować od wysokości ustawowego zagrożenia związanego z relewantnym w danym przypadku typem czynu zabronionego,ale też nie ma tu żadnej prostej zależności. Należy wszak pamiętać, że różnice w surowości sankcji grożących za popełnienie poszczególnych typów przestępstw oddają co najwyżej różnice w ocenie społecznej szkodliwości poszczególnych kategorii (rodzajów) zachowań się objętych kryminalizacją. Tu zaś mówimy nie o takiej ocenie, lecz o ocenie szkodliwości konkretnego zachowania się należącego do określonej kategorii. Przykładowo: to, że bardzo surowe sankcje właściwe dla zbrodni (por. art. 7 § 2) ustawodawca wiąże z takimi rodzajami zachowań się, które wedle jego oceny są wysoce społecznie szkodliwe, nie oznacza, że wyjątkowo nie może się zdarzyć tak, iż ładunek społecznej szkodliwości konkretnego zachowania się wypełniającego znamiona zbrodni nie przekroczy progu znikomości (ten trafny pogląd zdecydowanie przeważa zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie - por. np. I. Andrejew, Sporne..., s. 6-7; K. Buchała, Wsprawie..., s. 74; A. Zoll, Materialnoprawna..., s. 63-64; tenże (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 215; M. Cieślak, Polskie..., s. 357; orzeczenie SN z 15 lutego 1991 r., WRN 195/90, OSNKW 1991, z. 7-9, poz. 43 z aprobującymi glosami I. Kozłowskiej-Miś, OSP 1992, z. 11-12, s. 537 i n. oraz W. Sierackiego, WPP 1994, nr 3-4, s. 122 i n.; odmiennie W. Wolter, O stopniowaniu..., s. 123 oraz 130). Z drugiej strony, społeczna szkodliwość czynów realizujących znamiona występków zagrożonych stosunkowo łagodnymi sankcjami może być znaczna (z analizy przepisów art. 66 wynika w każdym razie w sposób niezbity, że znacznym ładunkiem społecznej szkodliwości mogą się charakteryzować nawet niektóre występki zagrożone karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 3 lat).

9. Natężenie społecznej szkodliwości konkretnego zachowania się stanowi zawsze (z zastrzeżeniem, o którym mowa wyżej w tezie 7) wypadkową (pochodną) czynników wskazanych w art. 115 § 2 (por. np. K. Buchała, Prawo..., s. 185; M. Cieślak, Polskie..., s. 357). Powyższe stwierdzenie nie oznacza oczywiście, że wagi, jakie należy przypisywać poszczególnym faktorom, powinny być jednakowe. Inna sprawa, że niepodobna in abstracto wskazać jakiejś hierarchii owych faktorów w sensie ich liniowego uporządkowania według kryterium "siły"oddziaływania na stopień społecznej szkodliwości czynu. To, który z czynników wymienionych w komentowanym przepisie bardziej, a który mniej wpływa na stopień społecznej szkodliwości konkretnego zachowania się zależy w przeważającej mierze naprzód od tego, z jakim typem czynu zabronionego mamy do czynienia, a następnie od okoliczności konkretnego wypadku.

W szczególności należy pamiętać o tym, że jest jednak nadmiernym uproszczeniem prezentowane niekiedy twierdzenie, że o stopniu społecznej szkodliwości danego czynu decyduje przede wszystkim to, w jakie dobro ów czyn godzi, oraz to, czy chodzi o atak umyślny czy nieumyślny. Łatwo pokazać, że jest to uproszczenie porównując chociażby surowość ustawowego zagrożenia - która, jak się powszechnie sądzi, jest najbardziej niezawodnym z kryteriów oceny wartości dóbr (por. np. A. Marek, Kodeks..., s. 332) - w przypadku przepisów art. 148 § 1, art. 148 § 2 pkt 3 oraz art. 150 § 1. Każdy z tych przepisów kryminalizuje pewne podkategorie zabójstwa, a więc czyny będące umyślnymi atakami na życie drugiego człowieka. Różnica w surowości sankcji, jak wolno sądzić po analizie zespołów znamion czynów zabronionych stypizowanych w wymienionych przepisach, jest pochodną wyłącznie (art. 148 § 2 pkt 3 - art. 148 § 1) albo głównie (art. 150 § 1 - art. 148 § 1) odmienności w sferze motywacyjnej sprawcy. A jest to różnica doprawdy olbrzymia! Dość przypomnieć, że sankcja grożąca za zabójstwo z litości jest taka sama jak za zwykłą kradzież (art. 278 § 1) i taka sama jak za nieumyślne spowodowanie śmierci (art. 155), zaś sankcja za zabójstwo w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie należy do najsurowszych w kodeksie.

10. Podany dopiero co przykład (zob. tezę poprzedzającą) jest również dowodem na to, że nadmiernie schematyczna, a przez to nieodpowiadająca do końca rzeczywistości, jest teza postawiona w jednym z orzeczeń Sądu Najwyższego, wydanych jeszcze pod rządami k.k. z 1969 r., a głosząca, że społeczne niebezpieczeństwo (wedle dzisiejszej terminologii: społeczna szkodliwość)" wynika (...) głównie z elementów przedmiotowych, a nie podmiotowych czynu" (postanowienie SN z 27 stycznia 1988 r., V KRN 365/87, OSNKW 1988, z. 5-6, poz. 36).

11. Ocena stopnia społecznej szkodliwości konkretnego zachowania się powinna być oceną całościową uwzględniającą okoliczności wymienione w art. 115 § 2, nie zaś sumą czy pochodną ocen cząstkowych takiej czy innej "ujemności" tkwiącej w poszczególnych tych okolicznościach. Waga tego stwierdzenia uwydatnia się zwłaszcza w tych wszystkich przypadkach, w których ustawa łączy określone konsekwencje z przekroczeniem albo nieprzekroczeniem jakiegoś progu (natężenia) społecznej szkodliwości. Jeżeli, przykładowo, w art. 1 § 2 mówi się o znikomej społecznej szkodliwości, wymóg znikomości dotyczy społecznej szkodliwości jako takiej, nie zaś poszczególnych faktorów, które ją in concreto wyznaczają. Nie zasługuje przeto na aprobatę pogląd, afirmowany w wielu orzeczeniach SN wydanych pod rządem art. 26 k.k. z 1969 r., jakoby o znikomości społecznej szkodliwości (wówczas: społecznego niebezpieczeństwa) można było mówić "tylko wówczas, gdy owa znikomość występuje zarówno w sferze przedmiotowych, jak i podmiotowych elementów konkretnego czynu" (cytat pochodzi z wyroku SN z 30 września 1982 r., Rw 843/82, OSNKW 1983, z. 1-2, poz. 8 z krytyczną glosą A. Gubińskiego, PiP 1984, z. 2, s. 145 i n.; na podobne stwierdzenia natknąć się można również np. w wyrokach SN: z 14 listopada 1972 r., V KRN 346/72, OSNKW 1973, z. 2-3, poz. 31 z krytyczną glosą A. Zolla, NP 1973, z. 9, s. 1371 i n.; z 14 czerwca 1984 r., II KR 115/84, OSNPG 1985, z. 1, poz. 2 z krytyczną glosą W. Kubali, Prob. Praw. 1985, z. 12, s. 57 i n.). O znikomość czego miałoby tu zresztą chodzić, bo przecież nie o znikomość społecznej szkodliwości, która jest właściwością czynu jako całości, nie zaś jego strony przedmiotowej lub podmiotowej z osobna?

12. Okoliczności wymienione w art. 115 § 2 należy uwzględniać przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości analizowanego zachowania się niezależnie od tego, czy znajdują odzwierciedlenie w zespole znamion relewantnego w danym przypadku typu czynu zabronionego.

13. Zakres "okoliczności popełnienia czynu", najbardziej chyba enigmatycznie określonego z faktorów mających współwyznaczać ładunek społecznej szkodliwości konkretnego zachowania się, nie jest - wbrew pozorom - nazbyt szeroki. Chodzi tu wyłącznie o czas (np. w porze nocnej), miejsce (np. za granicą, w miejscu publicznym) oraz tzw. kontekst sytuacyjny zachowania się (na oczach tłumu, we współdziałaniu z nieletnim lub w jego obecności, w reakcji na naganne zachowanie się pokrzywdzonego itp.). W każdym razie całkowicie nieuprawnione byłyby próby wykorzystywania formuły "okoliczności popełnienia czynu" dla uzasadnienia zabiegów polegających na uzależnianiu oceny stopnia społecznej szkodliwości danego czynu od czynników (okoliczności, stanów, zdarzeń) bezpośrednio z nim niezwiązanych, które wystąpiły przed jego popełnieniem (np. wcześniejsze naganne prowadzenie się sprawcy, jego uprzednia karalność) albo po jego popełnieniu (np. przyznanie się sprawcy do winy, dobrowolne naprawienie przez sprawcę szkody wyrządzonej przestępstwem, wyrażona przezeń skrucha, pogodzenie się z pokrzywdzonym), jak też od okoliczności charakteryzujących wyłącznie szeroko pojmowaną osobowość sprawcy, w szczególności tego, co w przepisach kodeksu określa się mianem "warunków i właściwości osobistych sprawcy" (np. wiek, stan zdrowia, sytuacja rodzinna i majątkowa, wykształcenie, zawód) - por. wyrok SN z 25 października 1984 r., V KRN 336/84, OSNPG 1985, z. 5, poz. 66; postanowienie SN z 27 stycznia 1988 r., V KRN 365/87, OSNKW 1988, z. 5-6, poz. 36; A. Wąsek (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 363-364, 365.

Jako co najmniej mylące należy ocenić twierdzenie, pojawiające się zarówno w orzecznictwie, jak i piśmiennictwie w czasie obowiązywania k.k. z 1969 r., a głoszące, że niekiedy "cechy osobiste i okoliczności dotyczące osoby sprawcy" jednak "mają wpływ na ocenę stopnia społecznego niebezpieczeństwa czynu (dziś: społecznej szkodliwości - dop. J.M.)", a mianowicie wówczas, "gdy znajdują odzwierciedlenie w stronie podmiotowej czynu" (tak SN w wyroku z 4 lipca 1978 r., VI KRN 154/78, OSNKW 1978, z. 10, poz. 112; por. też bardzo zbliżone sformułowanie np. w wyroku SN z 5 listopada 1985 r., Rw 991/85, OSNKW 1986, z. 5-6, poz. 40; podobnie np. W. Świda, Prawo..., s. 122). Wymienione czynniki wprawdzie mogą mieć i na ogół mają wpływ na określone ukształtowanie strony podmiotowej (np. motywację, która powoduje sprawcą), a później także na wymiar kary (por. art. 53 § 2), jednakże ściśle biorąc to nie one, lecz dopiero sama strona podmiotowa - prawda, że ukształtowana pod ich wpływem - (współ-) decyduje o natężeniu społecznej szkodliwości czynu.

14. De lege lata nie powinno już budzić wątpliwości, że nie wpływa jako taka na stopień społecznej szkodliwości popełnionego czynu ani nagminność szerzenia się na danym terenie przestępstw w ogóle, ani nawet nagminność szerzenia się przestępstw tego rodzaju, do którego należy analizowany czyn sprawcy (podobnie SA w Łodzi w wyroku z 25 stycznia 2001 r., AKa 261/00, Prok. i Pr. 2002, z. 7-8, poz. 21 - dodatek; SN w wyroku z 20 września 2002 r., WA 50/02, OSNKW 2003, z. 1-2, poz. 9; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 21-22; a także, jakkolwiek z pewnymi wahaniami, A. Wąsek (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 364). Nie została ona bowiem wymieniona expressis verbis w art. 115 § 2, a nie można jej też z pewnością uznać za jedną z "okoliczności popełnienia czynu", gdyż jeżeli kontekst sytuacyjny czynu ma wpływać na stopień jego społecznej szkodliwości, to - jak trafnie zwrócono na to uwagę jeszcze pod rządami k.k. z 1969 r. - musi dać się to wyrazić w kategoriach zaatakowania jakiegoś dobra (por. J. Majewski, P. Kardas, O dwóch..., s. 76).

Powyższe należy uzupełnić uwagą, że pod rządami k.k. z 1969 r., a i wcześniej jeszcze, kwestia wzajemnej relacji między społecznym niebezpieczeństwem a nagminnością należała tak w doktrynie, jak i orzecznictwie do nadzwyczaj spornych (zob. w tej sprawie np. A. Krukowski, Społeczna..., s. 245 oraz powołane tam orzecznictwo).

Art. 115. § 3.

1. Decyzja ustawodawcy o wiążącym ustaleniu znaczenia wyrażenia "przestępstwa podobne" na potrzeby wykładni przepisów kodeksu, w których wyrażenie to występuje, jest - biorąc pod uwagę nieprzebrane wręcz bogactwo możliwych kryteriów podobieństwa - sama przez się zrozumiała. Odpowiednikiem komentowanego przepisu był w k.k. z 1969 r. art. 120 § 2, który jednak kryteria podobieństwa ujmował do pewnego stopnia odmiennie. Nie było stosowania przemocy, była tożsamość pobudek; nie mówiło się o tożsamości rodzajowej przestępstw, lecz tożsamości lub bliskości rodzajowej zaatakowanego dobra chronionego prawem; jedynie trzecie kryterium (cel osiągnięcia korzyści majątkowej) było ujęte identycznie jakobecnie.

Jak wynika z rządowego uzasadnienia projektu kodeksu, zmiana kryteriów podobieństwa przestępstw to wynik uwzględnienia "doświadczeń praktyki oraz postulatów doktryny"; nowe ujęcie "ma w większym stopniu od dotychczasowego wskazywać na trwałość negatywnie ocenianej postawy sprawcy kolejnych przestępstw".

2. Definicja legalna wyrażenia "przestępstwa podobne" jest definicją zakresową pełną, tj. wymieniającą wszystkie elementy zakresu definiowanej nazwy. Wynika stąd, że zawarte w art. 115 § 3wyliczenie kryteriów podobieństwa przestępstw jest wyczerpujące.

3. Z formalnego punktu widzenia znaczenie podobieństwa przestępstw ogranicza się do dwóch instytucji części ogólnej. Mianowicie, popełnienie umyślnego przestępstwa podobnego do przestępstwa wcześniejszego stanowi jedną z przesłanek recydywy specjalnej podstawowej (art. 64 § 1), a także stwarza obligatoryjną podstawę do zarządzenia wykonania kary warunkowo zawieszonej (art. 75 § 1).

4. Komentowany przepis ustala trzy niezależne i samodzielne kryteria podobieństwa przestępstw: dwa odwołujące się do strony przedmiotowej przestępstwa oraz jedno nawiązujące do jego strony podmiotowej. Przestępstwa są podobne w rozumieniu przepisów kodeksu już to ze względu na to, że należą do tego samego rodzaju, już to ze względu na to, że zostały popełnione z zastosowaniem przemocy lub groźby jej użycia, już to wreszcie ze względu na to, że zostały popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

Zwraca uwagę, że prawna doniosłość tożsamości sposobu oraz tożsamości celu działania sprawcy jako kryteriów podobieństwa przestępstw ogranicza się wyłącznie odpowiednio do stosowania przemocy lub groźby jej użycia oraz celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Nie będą, przykładowo, podobne - pomimo tożsamości zarówno sposobu, jak i celu działania sprawcy - nienależące do tego samego rodzaju przestępstwa popełnione z zastosowaniem podstępu w celu osiągnięcia korzyści osobistej.

5. Nie tak łatwo ustalić, wedle jakich kryteriów rozstrzygać, czy porównywane przestępstwa są "przestępstwami należącymi do tego samego rodzaju". Stosowna część zwrotu definiującego w analizowanej definicji legalnej ("ten sam rodzaj") jest, przyznać to trzeba, nader enigmatyczna (trafnie wytyka się to jako wadę unormowania art. 115 § 3 - por. A. Rybak, Kontrowersje..., s. 75; gwoli ścisłości wypada jednak zaznaczyć, że ostatnio powołana autorka mylnie wskazuje rodzaj błędu w definiowaniu, jakiego dopuścił się tu ustawodawca - chodzi naturalnie o błąd określany mianem ignotum per ignotum, nie zaś błąd idem per idem). Na niewiele zda się tu w szczególności odwołanie się do słowników ogólnego, powszechnego języka polskiego, które objaśniają kluczowe dla całego analizowanego zwrotu słowo "rodzaj" jako "gatunek czegoś, odmiana, typ, jakość" (por. np. Słownik..., s. 63).

Z pewnością łatwiej byłoby odpowiedzieć na pytanie, co na pewno nie decyduje o jednorodzajowości przestępstw. Skoro w art. 115 § 3 obok jednorodzajowości wprowadza się jako samodzielne kryteria podobieństwa przestępstw działanie z zastosowaniem przemocy lub groźby jej użycia oraz działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, to należy stąd wnosić, że o jednorodzajowości przestępstw nie przesądza ani tożsamość sposobu dziania sprawcy, ani też tożsamość celu, który mu przyświecał, gdyż w przeciwnym razie wprowadzanie owych pozostałych kryteriów podobieństwa byłoby całkowicie zbędne. Z kolei analiza przepisów art. 64 § 1 oraz 75 § 1, jedynych, w których użyto zwrotu zdefiniowanego w komentowanym przepisie, wskazuje jednoznacznie, że o jednorodzajowości przestępstw nie może również decydować ani nawet współdecydować tożsamość strony podmiotowej. W wymienionych przepisach jest wszak mowa nie po prostu o przestępstwie podobnym, lecz o umyślnym przestępstwie podobnym, które to określenie, gdyby warunkiem sine qua non jednorodzajowości przestępstw była tożsamość ich strony podmiotowej, byłoby najzwyklejszym pleonazmem.

W ten tylko chyba sposób, drogą eliminacji, znaleźć można jakieś solidniejsze normatywne oparcie dla objętego powszechną zgodą doktryny i judykatury twierdzenia, że o zaliczeniu dwóch lub większej liczby przestępstw do "tego samego rodzaju" powinniśmy rozstrzygać porównując dobra prawne, przeciwko którym przestępstwa te są wymierzone. Niestety, jak się zdaje, tylko tyle jest tu w miarę pewne, a nie oznacza to przecież wcale końca rozmaitych wątpliwości interpretacyjnych (zob. następną tezę).

6. Zgodziwszy się na to, że o tym, czy dane przestępstwa należą do "tego samego rodzaju" rozstrzyga porównanie dóbr prawnych, przeciwko którym przestępstwa te są skierowane (zob. tezę poprzedzającą), zmierzyć się musimy w toku wykładni art. 115 § 3 z kolejnym bardzo poważnym dylematem interpretacyjnym. Kiedy mianowicie wolno orzec, biorąc pod uwagę zaatakowane dobra prawne, że oceniane przestępstwa są jednorodzajowe? Czy - poczynając od ujęć najszerszych, a kończąc na najwęższym - już wówczas, gdy przestępstwa te są skierowane przeciwko temu samemu lub zbliżonemu dobru prawnemu (tak np. L. Gardocki, Prawo..., s. 87) albo też przeciwko temu samemu dobru prawnemu pojmowanemu jako rodzajowy przedmiot ochrony (ujęcia szersze, tak np. J. Wojciechowski, Kodeks..., s. 203), czy tylko wtedy, gdy zachodzi tożsamość dobra prawnego rozumianego jako indywidualny (najbardziej skonkretyzowany) przedmiot ochrony (ujęcie węższe, tak np. A. Wąsek (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., t. II, s. 370-371); a może dopiero w takich przypadkach, kiedy w grę wchodzą przestępstwa tego samego typu, tj. czyny realizujące znamiona tego samego typu czynu zabronionego (ujęcie najwęższe)? Nie są to jeszcze zapewne wszystkie interpretacje możliwe prima facie do obrony na gruncie językowych dyrektyw wykładni.

Rozstrzygając zarysowany wyżej problem interpretacyjny wolno, jak należy sądzić, przyjąć, co następuje.

Po pierwsze założenie o racjonalności prawodawcy każe przyjąć, że zakres terminu "przestępstwa należące do tego samego rodzaju" nie pokrywa się z zakresem terminu "przestępstwa skierowane przeciwko temu samemu lub zbliżonemu rodzajowo dobru chronionemu prawem", użytego w art. 120 § 2 k.k. z 1969 r. (gdyż w przeciwnym razie zastąpienie jednego terminu drugim nie miałoby sensu).

Po drugie odrzucić trzeba jako zdecydowanie za wąskie takie rozumienie pojęcia przestępstw należących do tego samego rodzaju, które ograniczałoby jego zakres wyłącznie do czynów przestępnych wypełniających znamiona tego samego typu czynu zabronionego (tak trafnie SN w wyroku z 2 stycznia 2002 r., II KKN 174/00, LEX nr 53000). Przemawiają przeciwko niemu zdecydowanie względy funkcjonalne - dość powiedzieć, że gdyby przyjąć wspomniane kryterium jednorodzajowości przestępstw nie byłyby przestępstwami "należącymi do tego samego rodzaju", np. zabójstwo kwalifikowane na podstawie art. 148 § 1 oraz zabójstwo kwalifikowane na podstawie art. 148 § 2, co byłoby wielce nieintuicyjne. Zresztą gdyby taki właśnie był zamysł ustawodawcy, najpewniej wyraziłby go bardziej dobitnie i jednoznacznie (np. mówiąc o przestępstwach "wyczerpujących znamiona tego samego przepisu", a więc używając formuły analogicznej jak w art. 91 § 1).

Po trzecie nie wydaje się również adekwatne utożsamianie przynależności przestępstw do tego samego rodzaju z tożsamością indywidualnego (konkretnego) przedmiotu ochrony. Przy bliższym wejrzeniu okazuje się, że i ono nie wytrzymuje testu funkcjonalnych dyrektyw wykładni, gdyż pociąga za sobą trudne do zaakceptowania konsekwencje. Pokażmy to na przykładzie. Oto zdaniem zwolenników tego stanowiska nie należą do tego samego rodzaju, przykładowo, przestępstwo przeciwko życiu oraz przestępstwo przeciwko zdrowiu (tak A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 625; A. Wąsek (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., t. II, s. 371; A. Marek, Kodeks..., s. 334). Załóżmy, że ktoś popełnił dwa przestępstwa: naprzód spowodował umyślnie u pewnej osoby ciężki uszczerbek na zdrowiu (art. 156 § 1), a następnie podał innej osobie truciznę, usiłując ją zabić, co mu się wprawdzie ostatecznie nie powiodło, ale trucizna wywołała w organizmie pokrzywdzonego trwałe zmiany, objawiające się ciężkim kalectwem. Według obiegowej opinii, skądinąd trafnej, do drugiego z czynów sprawcy, będącego tzw. usiłowaniem kwalifikowanym, należy stosować kumulatywną kwalifikację z art. 13 § 1 w zw. z art. 148 § 1 oraz art. 156 § 1. W myśl analizowanego tu poglądu chodziłoby zatem o przestępstwa należące do tego samego rodzaju, bo skierowane przeciwko temu samemu dobru prawnemu, jakim jest zdrowie, co znajduje stosowny wyraz w kwalifikacji prawnej obu czynów (powtarza się art. 156 § 1). Gdyby jednak w tym samym układzie okoliczności zamiar zabójstwa się powiódł, oba przestępstwa popełnione przez naszego sprawcę już podobnymi by nie były, gdyż pierwsze z nich byłoby skierowane przeciwko zdrowiu, a drugie li tylko przeciwko życiu (art. 148 § 1). Trudno przystać na taką dyferencjację. Jest zresztą znamienne, że ustawodawca nie użył w art. 115 § 3 terminu "przestępstwa skierowane przeciwko temu samemu dobru chronionemu prawem", o wiele bardziej przecież komunikatywnego niż "przestępstwa należące do tego samego rodzaju".

Najwięcej przemawia za interpretacją, według której o przynależności przestępstw do tego samego rodzaju rozstrzyga nie tożsamość, lecz jednorodzajowość przedmiotu ochrony; patrząc w kategoriach tzw. indywidualnego przedmiotu ochrony oznacza to, że jednorodzajowymi są przestępstwa wymierzone przeciwko dobrom prawnym tego samego rodzaju, niekoniecznie dobrom identycznym. Na przykład są przestępstwami jednorodzajowymi w przyjętym tu rozumieniu przestępstwo spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu oraz przestępstwo zabójstwa, gdyż pomimo że indywidualny przedmiot ochrony przepisów art. 156 oraz 148-150 się różni - w pierwszym przypadku chodzi o zdrowie człowieka, w drugim zaś o życie - to jednak chodzi o dobra tego samego rodzaju (zob. tezy 8-9).

Postulowaną tu wykładnię art. 115 § 3 wspiera w jakiejś mierze również argument historyczny. Oto pod rządami art. 60 § 1 k.k. z 1932 r., zawierającego zwrot "przestępstwo należące do tego samego rodzaju, co poprzednie", a więc praktycznie identyczny jak ten, którego użyto w komentowanym przepisie, niektórzy podkreślali, że chodzi o przestępstwa, które godzą w tego samego rodzaju dobra chronione prawem, co nie znaczy w takie samo dobro (por. np. W. Wolter, Prawo..., s. 424, który wyraźnie wskazuje, że jednorodzajowe są wszystkie przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu). Inna sprawa, że w korzystaniu z dorobku doktryny i orzecznictwa, wypracowanego na gruncie art. 60 § 1 k.k. z 1932 r., trzeba być bardzo ostrożnym, gdyż i wówczas kwestia takiego lub innego rozumienia terminu "przestępstwo należące do tego samego rodzaju, co poprzednie" budziła spory. W szczególności przypisywano mu niekiedy znaczenie, którego de lege lata z całą pewnością mieć nie może (zob. tezę poprzedzającą). Na przykład uzależniano jednorodzajowość od tożsamości formy winy (por. np. H. Rajzman, glosa do uchwały składu siedmiu sędziów SN z 14 września 1961 r., VI KO 9/61..., s. 133; S. Pławski, Przegląd..., s. 213 i n.; podobnie, aczkolwiek nie tak kategorycznie, SN w uchwale składu siedmiu sędziów z 14 września 1961 r., VI KO 9/61, NP 1962, z. 1).

7. Z przedstawionych wyżej powodów (zob. tezę poprzedzającą) nie można zaaprobować poglądu wyrażonego przez jeden z sądów powszechnych, a głoszącego, że w świetle obowiązującego prawa nie mogą być uznane za podobne przestępstwa kradzieży i zniszczenia mienia, gdyż przestępstwami tego samego rodzaju są oddzielnie przestępstwa zniszczenia mienia i przestępstwa kradzieży, mimo iż łączy je to samo dobro chronione prawem (mienie) - por. trafną krytykę tego poglądu w uzasadnieniu wyroku SN z 2 stycznia 2002 r., II KKN 174/00, LEX nr 53000). Otóż właśnie dlatego, że wspólnym rodzajowym przedmiotem ochrony przepisów kryminalizujących zniszczenie mienia oraz przepisów kryminalizujących kradzież jest mienie, przestępstwo zniszczenia mienia oraz przestępstwo kradzieży są przestępstwami należącymi do tego samego rodzaju.

8. Skoro o jednorodzajowości przestępstw w rozumieniu art. 115 § 3 rozstrzyga nie identyczność, lecz jednorodzajowość przedmiotu ochrony (zob. teza 6), to wyłania się pytanie, kiedy dwa nieidentyczne dobra prawne wolno i należy uważać za jednorodzajowe. Teoretycznie możliwe są bardzo różne odpowiedzi na to pytanie. Wiele, jeżeli nie wszystko, zależy od poziomu ogólności, na którym lokujemy pojęcie rodzaju, gdy mówimy o rodzaju dobra prawnego, a więc od przyjętej w tej mierze konwencji. Można by np. twierdzić, że wolność sumienia i wyznania oraz wolność seksualna to dobra prawne tego samego rodzaju, podnosząc że w obu przypadkach chodzi o wolność. Równie dobrze jednak można by to twierdzenie kwestionować dowodząc, że to przecież właśnie całkiem różne rodzaje wolności.

Poszukując odpowiedzi na pytanie, kiedy dwa nieidentyczne dobra prawne są dobrami jednorodzajowymi, honorować należy przede wszystkim oceny ustawodawcy w tym względzie, które wyraża taka, a nie inna systematyka części szczególnej i wojskowej kodeksu (należy to podkreślić, gdyż znaczenie systematyki ustawy karnej w tym kontekście nierzadko bywa niesłusznie bagatelizowane). Nie ulega bowiem wątpliwości, że wspólność rodzajowa przedmiotu ochrony stanowi wiodące kryterium grupowania kodeksowych przepisów określających poszczególne typy czynu zabronionego w rozdziały (por. np. W. Cieślak, Niektóre..., s. 64). Jeżeli w danym rozdziale umieszczono przepisy służące ochronie dwóch lub więcej dostatecznie skonkretyzowanych dóbr prawnych - co wynika z intytulacji rozdziału (zob. następna tezę) - dobra te należy uważać za dobra jednorodzajowe (np. życie i zdrowie - por. tytuł rozdziału XIX). I odwrotnie, jeżeli przepisy służące ochronie określonych dóbr ulokowano w różnych rozdziałach, dobra te należy traktować jako różnorodzajowe (np. wolność, wolność sumienia i wyznania oraz wolność seksualna - por. przepisy rozdziałów XXIII, XXIV, XXV). Oznacza to - być może wbrew naszym intuicjom - że przestępstwa wymierzone w wolność seksualną należą w rozumieniu art. 115 § 3 do tego samego rodzaju co przestępstwa przeciwko obyczajności (por. przepisy rozdziału XXV), ale już nie do tego samego rodzaju co przestępstwa przeciwko wolności (por. przepisy rozdziału XXIII).

Powyższe nie oznacza, rzecz jasna, że nie mogą być jednorodzajowymi przestępstwa kwalifikowane na podstawie przepisów umieszczonych w różnych rozdziałach kodeksu (albo nawet w różnych ustawach). Należy bowiem pamiętać, że niektóre przepisy służą ochronie nie tylko dóbr wymienionych w tytule danego rozdziału, ale także innych jeszcze dóbr (tzw. uboczny przedmiot ochrony), a one też in concreto mogą być podstawą ustalenia jednorodzajowości przestępstw (zob. teza 13).

9. To, czy w danym rozdziale zgrupowano wyłącznie przepisy mające zbieżny rodzajowo przedmiot ochrony, można poznać po jego tytule. Jeżeli tak jest, wskazuje się w nim w sposób dostatecznie skonkretyzowany dobro lub dobra, o których ochronę w danym przypadku chodzi (np. wolność sumienia i wyznania - por. tytuł rozdziału XXIV, życie i zdrowie - por. tytuł rozdziału XIX). W przeciwnym razie ujmuje się tytuł rozdziału bardziej ogólnie (por. np. tytuł rozdziału XXXII "Przestępstwa przeciwko porządkowi publicznemu" - trafnie podnosi się w piśmiennictwie, że trudno uważać "porządek publiczny" za rodzajowy przedmiot ochrony, skoro w istocie rzeczy każde przestępstwo stanowi naruszenie porządku prawnego, por. np. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 372).

10. Zakres terminu "przestępstwa należące do tego samego rodzaju" w proponowanym tu rozumieniu jest węższy od zakresu terminu "przestępstwa skierowane przeciwko temu samemu lub zbliżonemu rodzajowo dobru chronionemu prawem", użytego w art. 120 § 2 k.k. z 1969 r. Ten pierwszy termin nie obejmuje np. przestępstwa spowodowania uszczerbku na zdrowiu (art. 156, 157) w relacji do przestępstwa naruszenia nietykalności (art. 217), którą to parę przestępstw obejmowałby drugi ze względu na "zbliżoność rodzajową" atakowanych dóbr prawnych (por. np. uwagi o relacji przepisów art. 155 i 156 k.k. z 1969 r. do art. 182 k.k. z 1969 r. K. Buchały (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 503).

11. W świetle przedstawionych wyżej wywodów trudno zgodzić się z rozstrzygnięciem zawartym w postanowieniu SN z 20 kwietnia 2001 r., V KKN 47/01 (OSNKW 2001, z. 7-8, poz. 54 z aprobującą glosą A. Wąska, OSP 2002, z. 3, s. 164 i n.). W orzeczeniu tym SN wprawdzie trafnie ustalił, że przestępstwo znęcania się, którego dopuścił się oskarżony wobec zamieszkujących z nim wspólnie członków rodziny, jego własnej matki i wychowywanych przez nią bratanic (art. 207), było wymierzone przeciwko rodzinie, zaś drugie popełnione przezeń przestępstwo, tj. przestępstwo uporczywego uchylania się od łożenia na utrzymanie dzieci z konkubinatu, po rozpadzie konkubinatu ich matki z oskarżonym, wychowywanych i pozostających na jej wyłącznym utrzymaniu (art. 209 § 1), godziło in concreto - wobec rozpadu rodziny - wyłącznie w obowiązek opieki, ale wyciągnął stąd nieuprawniony wiosek, że uniemożliwia to uznanie obu przestępstw za podobne w rozumieniu art. 115 § 3. Tymczasem chodziło o przestępstwa należące do tego samego rodzaju, wymierzone wprawdzie w dwa nieidentyczne, ale jednak tożsame rodzajowe dobra prawne, o czym w tym akurat przypadku przesądza umieszczenie przepisów art. 207 oraz 209 w jednym rozdziale (zob. tezy 8-9).

12. Wprawdzie w pewnych przypadkach możliwe byłoby ustalenie podobieństwa przestępstw ze względu na przynależność do tego samego rodzaju za pomocą analizy znamion stosownych typów czynu zabronionego, ale jest to kryterium zawodne (por. A. Spotowski, O recydywie..., s. 27). Zgodzić się przeto należy z poglądem, że pewnego wyniku w tym zakresie dostarcza jedynie ocena dokonana in concreto, oparta na porównaniu nie typów czynu zabronionego, lecz konkretnych wchodzących w grę przestępstw (por. np. D. Pleńska, Przedmiotowe..., s. 1415; K. Buchała, Prawo..., s. 201).

13. Bywają przepisy, które chronią więcej niż jedno dobro prawne - niekiedy są to dobra jednego rodzaju (por. np. art. 156 § 3, który udziela ochrony zarówno życiu, jak i zdrowiu człowieka), niekiedy dobra różnorodzajowe (por. np. art. 222 mający za przedmiot ochrony nie tylko prawidłowość działania instytucji państwowych oraz samorządowych, ale również nietykalność cielesną). Bywają też przestępstwa, które godzą jednocześnie w więcej niż jedno dobro prawne. W przypadku takich przestępstw podstawą do ustalenia przynależności do tego samego rodzaju z innym przestępstwem może być każde z zaatakowanych dóbr, brane z osobna. Nie ma przy tym znaczenia, czy chodzi o tzw. główny przedmiot ochrony czy też o tzw. uboczny (dodatkowy, oboczny, poboczny) przedmiot ochrony. W szczególności może się zdarzyć tak, że o przynależności dwóch przestępstw do tego samego rodzaju w rozumieniu art. 115 § 3 zdecyduje jednorodzajowość dóbr stanowiących w przypadku obu przestępstw uboczny przedmiot zamachu (tak trafnie m.in. A. Wąsek (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 374; A. Rybak, Kontrowersje..., s. 82). Przykładowo, in concreto mogą być do siebie podobne przestępstwo znęcania się (art. 207) oraz przestępstwo naruszenia nietykalności cielesnej funkcjonariusza publicznego lub osoby do pomocy mu przybranej (art. 222) - wystarczy, że realizacja znamienia czynnościowego "znęca się" przybierze m.in. postać naruszania nietykalności cielesnej pokrzywdzonego - pomimo że ani w wypadku art. 207, ani art. 222 nietykalność cielesna nie stanowi głównego przedmiotu ochrony.

14. W obowiązującej ustawie karnej, podobnie zresztą jak w k.k. z 1932 r. i 1969 r., takie terminy jak "przemoc" czy "użycie (stosowanie) przemocy" nie zostały zdefiniowane, chociaż posłużono się nimi w opisach znamion wcale licznych typów czynu zabronionego. Jednocześnie bardzo trudno byłoby powiedzieć, że ustaliło się jakieś powszechnie aprobowane rozumienie tychterminów w języku prawniczym. Owszem, ujęcia proponowane przez poszczególnych autorów są zbliżone, ale jednak chyba nie tożsame. Najczęściej bodaj pojęcie przemocy wiązane jest z użyciem siły fizycznej. Ale spotkać można też jego kojarzenie z "oddziaływaniem fizycznym", "użyciem środków fizycznych", a nawet "szeroko pojętą czynnością fizyczną" (szerzej zob. T. Bigoszewski, Przemoc..., s. 22 i n. oraz cytowaną tam literaturę oraz orzecznictwo; por. też instruktywne uwagi zawarte w uchwale SN z 18 listopada 1997 r., I KZP 31/97, OSNKW 1998, z. 1-2, poz. 2). Nie wdając się w szczegółowe dociekania, czy i na ile różnorodność używanych określeń ma swe źródło w różnicach co do meritum, poprzestaniemy tu na stwierdzeniu, że przestępstwo popełnione z zastosowaniem przemocy w rozumieniu art. 115 § 3 to przestępstwo połączone z użyciem przez sprawcę siły (środków fizycznych) po to, ażeby przełamać opór drugiej osoby lub uniemożliwić jej stawienie oporu albo też oddziałać aktualnie wyrządzanądolegliwością na kształtowanie jej woli lub procesów motywacyjnych w określonym kierunku (podobnie T. Hanausek, Przemoc..., s. 65). Określenie to obejmuje zarówno bezpośrednie oddziaływanie na osobę, przeciwko której przemoc jest zwrócona, jak i oddziaływanie na jej środowisko, tj. na związanych z nią ludzi oraz otaczające ją rzeczy (tzw. przemoc pośrednia) - tak np. M. Surkont, Zmuszanie..., s. 71, 74; tenże, Przestępstwo..., s. 65 i n.; J. Bafia, Polskie..., s. 336; K. Buchała, Prawo..., s. 630; uchwała SN z 18 listopada 1997 r., I KZP 31/97, OSNKW 1998, z. 1-2, poz. 2.

15. Zasadnie zwraca się uwagę, że użycie siły (środków fizycznych) oraz aktualnie wyrządzana dolegliwość to elementy, które umożliwiają rozgraniczenie przemocy oraz groźby (por.A. Spotowski (w:) System..., s. 41).

16. Trafnie wskazywano w orzecznictwie jeszcze pod rządami k.k. z 1969 r., iż ustawowy zwrot "działa (dopuszcza się czynu) w celu osiągnięcia korzyści majątkowej", występujący w różnych przepisach karnych, "oznacza, że sprawca podejmuje określone działanie dlatego i po to, aby tym sposobem osiągnąć korzyść majątkową. Innymi słowy - oczekiwana korzyść musi łączyć się właśnie z podjętym działaniem, być od niego uzależniona" (tak SN w wyroku z 10 lutego 1973 r., I KR 271/72, OSNPG 1974, z. 1, poz. 7).

17. Co do korzyści majątkowej zob. uwagi do art. 115 § 4.

18. W świetle językowych dyrektyw wykładni nie może być wątpliwości co do tego, że przestępstwa popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej są przestępstwami podobnymi, niezależnie od tego, czy cel osiągnięcia korzyści majątkowej należy do zespołu ich ustawowych znamion (por. np. art. 204 § 1, 231 § 2, 253 § 2, 271 § 3, 278 § 2, 282, 286 § 1, 287 § 1, 296 § 2, 305 § 1, 362 § 1) czy też nie. Jak wolno sądzić, właśnie ze względu na unormowania art. 115 § 3 (a także art. 64 § 1 oraz 75) również w tym ostatnim wypadku okoliczność, że sprawca dopuścił się czynu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej powinna znaleźć odzwierciedlenie w zawartym w wyroku opisie czynu przypisanego sprawcy (podobnie A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 626). To samo mutatis mutandis odnosi się do kryterium zastosowania przemocy lub jej groźby. Za w pełni trafną należy przeto uznać następującą konstatację zawartą w uchwale SN z 23 października 2002 r. (I KZP 33/02, OSNKW 2002/11-12/93) "Przepis art. 115 § 3 k.k., stanowiąc że przestępstwami podobnymi są m.in. przestępstwa z zastosowaniem przemocy lub groźby jej użycia, nie wymaga, aby porównywane przestępstwa były przestępstwami, do których ustawowych znamion należy stosowanie przemocy lub groźby jej użycia. Należy zatem przyjmować podobieństwo przestępstw także wtedy, gdy zastosowana przemoc lub groźba jej użycia pozostają poza zakresem znamion popełnionych przestępstw, ale faktycznie zostały one zrealizowane w warunkach wystąpienia takiego sposobu działania, który powinien być objęty opisem przypisanego sprawcy czynu" (por. też G. Rejman (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, J. Wojciechowska, G. Rejman, Kodeks..., s. 1429; A. Wąsek, (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 378).

Art. 115. § 4.

1. Komentowany przepis jest funkcjonalnym odpowiednikiem art. 120 § 3 k.k. z 1969 r. z tą różnicą, że tamten przepis objaśniał wyłącznie pojęcie korzyści majątkowej. Zresztą, pierwotnie była to też jedyna funkcja art. 115 § 4, który obecne brzmienie zyskał całkiem niedawno - wraz z wejściem w życie noweli z 13 czerwca 2003 r. (Dz.U. Nr 111, poz. 1061). Wtedy to dopiero obok pojęcia korzyści majątkowej pojawiło się w omawianym przepisie również pojęcie korzyści osobistej.

2. W obowiązującej ustawie karnej - podobnie jak to było w k.k. z 1969 r. - kluczowe dla wykładni wielu przepisów karnych pojęcie korzyści majątkowej nie zostało w pełni zdefiniowane. W art. 115 § 4 objaśniono jedynie tyle, że korzyścią majątkową jest nie tylko korzyść dla siebie, ale i dla kogo innego; mamy tu więc do czynienia z niepełną definicją zakresową. Jej celem jest usunięcie pola ewentualnych wątpliwości interpretacyjnych i jednoznaczne wyeliminowanie kierunków wykładniowych, zasadzających się na założeniu, że np. w przepisach, w których używa się terminu "korzyść majątkowa" przy oznaczaniu celu działania sprawcy chodzi wyłącznie o korzyść dla niego samego.

3. Definicja pojęcia korzyści osobistej, drugiego obok korzyści majątkowej pojęcia objaśnionego w komentowanym przepisie, jest również definicją zakresową niepełną. Nie mogło zresztą być inaczej, skoro oba wymienione pojęcia zdecydowano się zdefiniować w jednym paragrafie. W tym przypadku w porównaniu z unormowaniami k.k. z 1969 r. (a także unormowaniami obecnego kodeksu w pierwotnym brzmieniu) odnotowujemy jednak pewien "postęp definicyjny", gdyż wcześniej pojęcia tego w ustawie karnej w ogóle nie objaśniano, nawet wycinkowo (zob. teza 1).

4. Trafnie wskazuje się, że podstawową cechą korzyści zarówno majątkowej, jak i osobistej, jest zdolność do zaspokajania potrzeb ludzkich. Korzyścią może być wszystko to, co zdolność tę posiada, a więc wszelkie dobra w najszerszym tego słowa znaczeniu.

5. Syntetyczna formuła "dla kogo innego", znacznie zgrabniejsza od pierwotnie użytej w komentowanym przepisie, obejmuje nie tylko inne osoby fizyczne, ale również osoby prawne i jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej.

6. O tym, czy mamy do czynienia z korzyścią majątkową czy też osobistą, decyduje to, czy dana korzyść ma wartość ekonomiczną, przejawiającą się m.in. w tym, że jest przeliczalna na pieniądze, w zwiazku z czym jej wielkość może zostać wyrażona sumą pieniężną (tak np. A. Spotowski, Przestępstwa..., s. 126; por. też H. Popławski, M. Surkont, Przestępstwo..., s. 97 i n.; M. Surkont, Łapownictwo..., s. 110 i n.). Jeżeli ma - jest korzyścią majątkową, jeżeli nie - jest korzyścią osobistą.

Nie można się całkowicie zgodzić jako ze zbyt kategorycznym twierdzeniem, że korzyść majątkowa "to korzyść zaspokajająca w pierwszym rzędzie potrzebę materialną", co miałoby ją odróżniać od korzyści osobistej (tak jednak np. O. Górniok, O pojęciu..., s. 117). Może się wszak zdarzyć tak, że określona korzyść majątkowaposłuży wyłącznie do zaspokojenia jakiejś potrzeby duchowej (np. pieniądze przyjęte jako łapówkę sprawca przeznaczy na nabycie biletu do filharmonii).

7. Nie można uznać za ścisłe wysuwanego niekiedy twierdzenia, że kryterium podziału ogółu korzyści na majątkowe oraz osobiste wyznacza rodzaj potrzeby, która ma lub może zostać zaspokojona, a więc rozumowania wedle schematu: "jeżeli dana korzyść służy zaspokojeniu potrzeby materialnej, jest korzyścią majątkową, w przeciwnym wypadku - korzyścią osobistą". Przede wszystkim (aczkolwiek nie tylko) dlatego, że kryterium takie byłoby mało diagnostyczne. Po pierwsze jego stosowanie byłoby ex definitione ograniczone wyłącznie do tych przypadków, w których charakter korzyści jednoznacznie determinuje to, jakiego rodzaju potrzeba może zostać dzięki niej zaspokojona. Po drugie bywają, i to wcale nierzadko, również takie sytuacje, że określone dobro służy zaspokojeniu zarówno potrzeb materialnych, jak i niematerialnych. Nie wydaje się, by w takich przypadkach uprawniona była niejako podwójna kwalifikacja danej korzyści, prowadząca do ustalenia, że jest to korzyść zarówno majątkowa, jak i osobista. Prędzej należy przyjąć, że podział ogółu korzyści na majątkowe i osobistejest na gruncie przepisów kodeksu podziałem rozłącznym.

8. Nazwa "korzyść majątkowa" występuje w różnych funkcjach w stosunkowo dużej liczbie przepisów kodeksu we wszystkich trzech jego częściach, przede wszystkim w części szczególnej. Najczęściej termin ten występuje w opisie znamion poszczególnych typów czynu zabronionego, zarówno typów zasadniczych (por. np. 204 § 1), jak typów kwalifikowanych (por. np. art. 231 § 2), przy czym chodzi o scharakteryzowanie bądź to celu, jaki przyświeca sprawcy ("w celu osiągnięcia korzyści majątkowej" - por. np. art. 286 § 1), bądź to przedmiotu czynności wykonawczej (por.np. art. 228 i 229). Ponadto spotykamy go w przepisach:

1 określających podstawę wymiaru tzw. grzywny kumulatywnej (art. 33 § 2);

2 normujących przepadek korzyści lub jej równowartości (art. 45);

3 regulujących instytucję zwrotu korzyści uzyskanej z przestępstwa przez osobę trzecią (art. 52);

4 określających podstawy niepodlegania karze (art. 296a § 5, 296b § 4),

5 definicyjnych (art. 115 § 3).

9. "Korzyść majątkowa" należy do tych zwrotów języka prawnego, których precyzowaniem nauka i orzecznictwo zajmują się od wielu lat. Wolno twierdzić, że ma on już w języku prawniczym swoje ustalone znaczenie (choć jego zakres i na gruncie tego języka nie jest całkiem ostry i kwalifikacja niektórych przypadków może być sporna). Skoro tak, należy w toku wykładni przyjąć to właśnie znaczenie, nie zaś znaczenie ustalone na podstawie analizy słowników ogólnego (powszechnego) języka polskiego.W ramach bowiem wykładni prawa, na co trafnie wskazuje się w najnowszym piśmiennictwie teoretycznoprawnym, ustalone znaczenie danego zwrotu w języku prawniczym ma pierwszeństwo przed znaczeniem takiego zwrotu na gruncie języka ogólnego (powszechnego) - por. M. Zieliński, Wykładnia..., s. 314-315. Zauważmy zresztą, że w języku dnia codziennego analizowana zbitka słowna właściwie się nie pojawia, w przeciwieństwie do używanego zwykle w liczbie mnogiej terminu "korzyść materialna".

Przedstawione wyżej założenie jest o tyle istotne, że między znaczeniem zwrotu "korzyść majątkowa" ustalonym w języku prawniczym a znaczeniem tej zbitki słownej w ogólnym języku polskim, wyłaniającym się ze złożenia znaczeń wyrazów "korzyść" oraz "majątkowy" (w powszechnym języku polskim "korzyść" to tyle, co "pożytek, zysk" - por. np. Słownik..., t. I, s. 956), z których jest ona złożona, zachodzi istotna różnica. Nie wszystko co należałoby uznać za korzyść majątkową w drugim z wymienionych znaczeń będzie korzyścią majątkową w znaczeniu pierwszym (zob. teza 11).

10. W doktrynie i judykaturze w zasadzie zgodnie przyjmuje się, że uzyskanie przez określoną osobę korzyści majątkowejmanifestuje się powiększeniem jej majątku, tj. powiększeniem tzw. aktywów majątkowych lub pomniejszeniem tzw. pasywów majątkowych, albo też w uniknięciu przez nią zmniejszenia majątku (niekoniecznie zmniejszenia majątku w ogóle, również zmniejszenia w wyższym stopniu). Jeśli chodzi o orzecznictwo, najbardziej wyrazistym tego przykładem jest chyba teza uchwały pełnego składu Izby Karnej SN z 30 stycznia 1980 r., VII KZP 41/78, OSNKW 1980, z. 3, poz. 2 (z wypowiedzi reprezentantów nauki prawa karnego - por. np. K. Buchała (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 506; O.Górniok, O pojęciu..., s. 117; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 627; A. Wąsek (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 380; M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Przestępstwa..., s. 58; R. Góral, Kodeks..., s. 171; A. Marek, Komentarz..., s. 302).

11. Jak wspomniano (zob. teza 9), zarówno nauka prawa karnego, jak i judykatura są w zasadzie zgodne co do tego, że używany w ustawie karnej zwrot "korzyść majątkowa" należy rozumieć węziej, aniżeli by to wynikało z reguł znaczeniowych ogólnego języka polskiego (odmienny pogląd wyrażony przez W. Woltera, glosa do uchwały składu siedmiu sędziów SN z 15 lutego 1977 r., VII KZP 16/76..., pozostaje odosobniony). Inna sprawa, że owa różnica zakresowa bywa przedstawiana za pomocą różnych określeń. Wskazuje się - przykładowo - że "korzyść majątkowa" jako termin języka prawnego obejmuje jedynie korzyści "nienależne, niegodziwe" (tak np. SN w wyroku z 17 maja 1972 r., III KR 67/72, OSNKW 1972, z. 10, poz. 157 z aprobującą glosą B. Kunickiej-Michalskiej, PIP 1973, z. 6), "bezprawne" (tak np. SN w uchwale składu siedmiu sędziów z 15 lutego 1977 r., VII KZP 16/76, OSNKW 1977, z. 4-5, poz. 34; K. Buchała (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 506), "niemające podstawy prawnej" (tak np. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 627; M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Przestępstwa..., s. 58); nie mieści się zaś w jej zakresie korzyść, która "prawnie przysługuje" danemu podmiotowi (tak np. A. Spotowski, Przestępstwa..., s. 136), należy się "sprawcy lub innej osobie zgodnie z istniejącym w chwili czynu stosunkiem prawnym" (tak np. SN w uchwale pełnego składu Izby Karnej z 30 stycznia 1980 r., VII KZP 41/78, OSNKW 1980, z. 3, poz. 24).

Jak wolno sądzić, za rozmaitością używanych sformułowań, której przykłady wyżej przedstawiono, nie kryje się żadna zasadnicza różnica stanowisk. Różnorodność określeń jest raczej wynikiem poszukiwania formuły, która by w sposób najbardziej adekwatny oddawała różnicę znaczeniową między "korzyścią majątkową" jako zwrotem języka prawnego a "korzyścią majątkową" jako zwrotem języka powszechnego. Najbardziej chyba namacalnym tego dowodem jest to, że nierzadko ten sam reprezentant nauki prawa karnego czy sąd używa podanych wyżej określeń zamiennie, pomimo że nie wszystkie z nich są synonimiczne.

Wyłania się pytanie, które z określeń najlepiej oddaje różnicę znaczeniową między "korzyścią majątkową" jako zwrotem języka prawnego a "korzyścią majątkową" jako zwrotem języka powszechnego. Jak się zdaje, najpełniej rzeczoną różnicę wyrażają określenia "niegodziwa", "nienależna", a także "bezprawna" (przy określonym rozumieniu tych dwóch ostatnich przymiotników).

Z całą pewnością zbyt mało odejmowałoby z zakresu "korzyści majątkowej" jako pojęcia ogólnego języka polskiego wskazanie, że w języku prawnym zakres tego pojęcia nie obejmuje korzyści, która "przysługuje sprawcy lub innej osobie zgodnie z istniejącym w chwili czynu stosunkiem prawnym" (por. trafną w tym względzie krytykę sformułowania użytego w tezie cytowanej wyżej uchwały pełnego składu Izby Karnej Sądu Najwyższego z 30 stycznia 1980 r., VII KZP 41/78, przeprowadzoną przez K. Daszkiewicz w glosie do niej, NP 1980, z. 11-12, s. 217). Sugeruje ono bowiem mylnie, że korzyścią majątkową w rozumieniu przepisów kodeksu są również korzyści mające wprawdzie określoną podstawę prawną, ale niezwiązaną z żadnym stosunkiem prawnym (np. zwrot spełnionego świadczenia w związku z nieważnością umowy).

Bliższe prawdy, ale nadal niedostatecznie precyzyjne byłoby także objaśnianie tego, co obejmuje zakres zwrotu "korzyść majątkowa" w przepisach kodeksu, a czego nie obejmuje, za pomocą odwołania się do podziału ogółu korzyści na korzyści mające podstawę prawną oraz niemające takiej podstawy. Zastosowanie tego kryterium nie pozwala bowiem na oddanie przeważającego a trafnego stanowiska doktryny głoszącego, że zakres analizowanego pojęcia nie obejmuje korzyści, które jakkolwiek nie mają żadnej podstawy prawnej, to jednak nie są niegodziwe. Chodzi tu w szczególności o korzyści umiarkowanej wartości, których wręczanie drugiej osobie jest zwyczajowo przyjęte, nie narusza prawa ani właściwych danemu środowisku zasad deontologicznych, a stanowi wyraz wdzięczności (np. kwiaty, drobne upominki) lub gościnności (np. skromny poczęstunek) albo po prostu należy do dobrego tonu (np. napiwek) (podobnie np. I. Andrejew, Kodeks..., s. 221; K. Daszkiewicz, glosa do uchwały pełnego składu Izby Karnej SN z 30 stycznia 1980 r., VII KZP 41/78..., s. 217; K. Buchała (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 506; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 627; odmiennie A. Wąsek (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 382).

12. Korzyść majątkowa może przybrać w konkretnym wypadku najprzeróżniejszą postać, np. pieniędzy, przedmiotu, usługi, prawa majątkowego, zwolnienia z długu, zrzeczenia się roszczenia, nieoprocentowanej lub niskooprocentowanej pożyczki (por. wyrok SN z 24 kwietnia 1975 r., II KR 364/74, OSNKW 1975, z. 8, poz. 111) albo innej korzystnej umowy.

13. W świetle tego, co wyżej powiedziano (zob. teza 11), nie będzie korzyścią majątkową w rozumieniu przepisów kodeksu np. korzyść, która przysługuje sprawcy czynu zabronionego jako słuszny ekwiwalent poniesionych przezeń kosztów lub nakładu pracy (por. wyrok SN z 17 maja 1972 r., III KR 67/72, OSNKW 1972, z. 10, poz. 157).

14. Termin "korzyść osobista" pojawia się w przepisach kodeksu znacznie rzadziej aniżeli siostrzana "korzyść majątkowa" i prawie wyłącznie w opisie znamion poszczególnych typów czynu zabronionego, zarówno typów zasadniczych (por. np. 228 § 1), jak typów kwalifikowanych (por. np. art. 231 § 2), przy czym chodzi o scharakteryzowanie bądź to celu, jaki przyświeca sprawcy ("w celu osiągnięcia korzyści osobistej" - por. np. art. 271 § 3), bądź to przedmiotu czynności wykonawczej (por. np. art. 230 i 230a). Poza tym użyto go również w przepisach określających podstawy niepodlegania karze (art. 296a § 5, 296b § 4).

15. Zakres "korzyści osobistej" jako terminu kodeksowego jest również ograniczony wyłącznie do korzyści niegodziwych. Mutatis mutandis zachowują tu aktualność uwagi poczynione wyżej w związku z analizą pojęcia korzyści majątkowej (zob. teza 9 i 11).

16. Korzyść osobista może, podobnie jak korzyść majątkowa, przybrać w konkretnym wypadku najrozmaitsze formy, np. pomocy w uzyskaniu prestiżowej funkcji w organizacji społecznej, protekcji, ułatwienia nawiązania znajomości z kimś, na kogo względach danej osobie zależy, odznaczenia, tytułu honorowego, dodatkowego urlopu, ograniczenia zakresu obowiązków.

17. Należy pamiętać, że nieraz o kwalifikacji korzyści określonego rodzaju jako majątkowej albo osobistej decydować będą okoliczności konkretnego przypadku. W piśmiennictwie, posłużmy się tu pewną ilustracją, często jako "żelazny" przykład uzyskania korzyści osobistej podawane bywa odbycie stosunku płciowego, a przecież w określonych okolicznościach - przypuśćmy że komuś opłacono usługi pewnej damy lekkich obyczajów, pracującej w domu publicznym - nie tylko można, ale wręcz trzeba ujmować to w kategoriach korzyści majątkowej.

Art. 115. § 5.

1. Definicję legalną wyrażenia "mienie znacznej wartości", bardzo nieostrego na gruncie reguł znaczeniowych ogólnego (powszechnego) języka polskiego, ustanawiał również k.k. z 1969 r. w pierwotnej swej postaci. Artykuł 120 § 9 k.k. z 1969 r., bo o ten konkretnie przepis chodzi, wyodrębniał mienie znacznej wartości z ogółu mienia wprost za pomocą kryterium kwotowego. W ślad za postępującą inflacją, kolejnymi nowelami do Kodeksu karnego, kryterium to uaktualniano podnosząc kwotę graniczną po to, ażeby utrzymać je realnie na mniej więcej takim samym poziomie. Ostatecznie, w obliczu szalejącej inflacji przełomu lat 80. i 90. ubiegłego wieku metodę tę - jako w takich warunkach całkowicie nieefektywną - porzucono, czego formalnym wyrazem było uchylenie art. 120 § 9 k.k. z 1969 r. przez nowelę z 23 lutego 1990 r. (Dz.U. Nr 14, poz. 84). To, co wcześniej było ostre z dnia na dzień stało się bardzo nieostre, a zadanie wypracowania kryterium (czy może zestawu kryteriów), które by pozwalało odróżnić mienie mające "znaczną" wartość od mienia niemającego takiej wartości spadło na barki doktryny i judykatury. Podejmowane w tym zakresie wysiłki nie zaowocowały jednak - czego zresztą należało oczekiwać - żadnymi powszechnie akceptowanymi ustaleniami. Trzeba jedynie przypomnieć, że dla praktyki wymiaru sprawiedliwości szczególne znaczenie miała uchwała składu siedmiu sędziów SN z 12 października 1990 r. (V KZP 27/90, OSNKW 1991, z. 4-6, poz. 13), w której wyrażono pogląd, że "podstawowym kryterium" określającym pojęcie mienia znacznej wartości powinno być przeciętne miesięczne wynagrodzenie (ustalane na podstawie ostatnich danych ogłoszonych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego), a "orientacyjnym miernikiem" - 50-krotność tego wynagrodzenia (por. glosy do tego orzeczenia: aprobujące - O. Górniok, PiP 1991, z. 11; R.A. Stefańskiego, OSP 1991, z. 3, poz. 80; krytyczne - L. Sługockiego, PiP 1991, z. 11; M. Mozgawy i A. Makucha, Prob. Praw. 1991, z. 6).

2. Najpewniej przede wszystkim właśnie wspomniane kłopoty i rozbieżności związane z wykładnią terminu "mienie znacznej wartości" w ostatnim okresie obowiązywania k.k. z 1969 r. skłoniły ustawodawcę do ponownego wprowadzenia, już w obecnym Kodeksie karnym, definicji legalnej owego terminu. Po doświadczeniach z wysoką inflacją z pierwszych miesięcy transformacji ustrojowej przełomu lat 80. i 90. XX w. nie powrócił on jednak do mało elastycznego sposobu ujmowania kryterium wyodrębniającego mienie znacznej wartości z ogółu mienia, stosowanego w k.k. z 1969 r. (wartość wyrażona określoną kwotą pieniędzy), lecz zdecydował się uzależnić je od - mogącej ulegać zmianom w czasie - wysokości najniższego miesięcznego wynagrodzenia, które jest jednym z wyznaczników realnej wartości pieniądza w danym czasie. "Znaczna" wartość mienia to, wedle komentowanego przepisu, wartość przenosząca dwustukrotność najniższego miesięcznego wynagrodzenia.

3. Wyrażenie "mienie znacznej wartości" jest używane w obowiązującej ustawie karnej na oznaczenie bądź to znamienia typu podstawowego (art. 167 § 1), bądź to znamienia kwalifikującego (art. 289 § 2, 294 § 1).

4. Miarodajna dla udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy mamy do czynienia z mieniem znacznej wartości jest wartość mienia "w chwili popełnienia czynu zabronionego". Decyzję o użyciu tego określenia w komentowanym przepisie trzeba ocenić jako mało fortunną. W istocie chodzi bowiem o wartość mienia w czasie popełnienia czynu zabronionego i takim też określeniem, zdefiniowanym w art. 6 § 1, należało się tu posłużyć, zgodnie z zasadą konsekwencji językowej, obowiązującą przy redagowaniu tekstów prawnych (por. § 10 Zasad techniki prawodawczej, stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie Zasad techniki prawodawczej, Dz.U. Nr 100, poz. 908).

5. Skoro "chwila popełnienia czynu zabronionego" to - w kontekście, w jakim go użyto w art. 115 § 5 - termin synonimiczny w stosunku do terminu "czas popełnienia czynu zabronionego" (por. tezę poprzedzającą), przeto należy mu przypisywać znaczenie wskazane w art. 6 § 1. Zatem "chwila popełnienia czynu zabronionego" to czas, w którym sprawca działał lub zaniechał działania, do którego był obowiązany.

6. Co do najniższego miesięcznego wynagrodzenia zob. uwagi do art. 115 § 8.

7. Jak powiedziano, wysokość najniższego miesięcznego wynagrodzenia może w czasie ulegać zmianom. Pewien istotny problem interpretacyjny związany ze stosowaniem art. 115 § 5 i ustalaniem, czy wartość mienia jest "znaczna", wyłania się wówczas, gdy zmiana taka następuje w czasie popełniania czynu zabronionego, np. w toku realizacji znamion kradzieży w sposób określany powszechnie mianem "przestępstwa na raty" (art. 12). W opisanej sytuacji, którą należy traktować jako "zmianę ustawy", powinno się postępować podobnie jak w każdym innym przypadku zmiany ustawy w czasie popełniania czynu zabronionego (zagadnienie to nie zostało, niestety, unormowane w obowiązującej ustawie karnej - szerzej na ten temat zob. J. Majewski, Zmiana...). W każdym razie, jeżeli najniższe miesięczne wynagrodzenie ulega podwyższeniu - bo w praktyce, jak dotąd, z taką tylko ewentualnością mieliśmy do czynienia - miarodajna dla ustalenia, czy wartość mienia, w stosunku do którego dopuszczono się kradzieży, jest znaczna (typ kwalifikowany kradzieży - art. 294 § 1 w zw. z art. 278 § 1) czy też nie (typ zasadniczy kradzieży - art. 278 § 1), jest nowa wysokość tego wynagrodzenia. Dla porządku należy dodać, że biorąc pod uwagę cele, którym służy używanie określenia "mienie znacznej wartości" w obowiązujących przepisach karnych, zmiana, o której mowa wyżej, jest zmianą na korzyść sprawcy.

8. Komentowany przepis przesądza nie tylko o znaczeniu terminu "mienie znacznej wartości", ale - z mocy art. 115 § 7 - również o znaczeniu użytego w kilku przepisach kodeksu terminu "znaczna szkoda".

9. Artykuł 115 § 5 rozstrzyga też wiążąco o znaczeniu, jakie należy przypisywać terminowi "znaczna wartość rzeczy", użytemu w art. 292 § 2 na oznaczenie znamienia kwalifikującego (tak trafnie np. M. Dąbrowska-Kardas i P. Kardas (w:) G. Bogdan, K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks..., s. 260), albowiem zakres nazwy "rzecz" jest podrzędny względem zakresu nazwy "mienie".

Art. 115. § 6.

1. Decyzji o pozostawieniu w obowiązującej ustawie karnej definicji legalnej terminu "mienie wielkiej wartości", pomimo zmiany art. 299 § 1 (w którego pierwotnej wersji terminu tego użyto), niepodobna określić inaczej aniżeli mianem dość osobliwej, gdyż obecnie poza art. 115 § 6, który ową definicję zawiera, nie ma w kodeksie ani jednego przepisu, gdzie tego terminu by użyto. Potrzeby utrzymania rzeczonej definicji w niczym nie tłumaczy, rzecz jasna, to, że (z mocy art. 115 § 7) przepis art. 115 § 6 stosuje się również do występującego akurat w kodeksie określenia "szkoda w wielkich rozmiarach". Należało po prostu zdefiniować wprost ten ostatni termin, czy lepiej termin "szkoda majątkowa w wielkich rozmiarach" (bo taki występuje w art. 296 § 3).

2. Termin "mienie wielkiej wartości", bardzo nieostry na gruncie reguł znaczeniowych ogólnego (powszechnego) języka polskiego, definiował również k.k. z 1969 r. w swym pierwotnym brzmieniu. Artykuł 120 § 9 k.k. z 1969 r. wyodrębniał mienie wielkiej wartości z ogółu mienia za pomocą kryterium kwotowego. W 1990 r. definicja ta podzieliła los zawartej w tym samym przepisie definicji terminu "mienie znacznej wartości" (zob. teza 1 do art. 115 § 5).

3. Podobnie jak w przypadku definicji bliźniaczego w pewnym sensie terminu "mienie znacznej wartości" - i jak należy przypuszczać z tych samych powodów (zob. teza 2 do art. 115 § 5) - ustawodawca nie powielił rozwiązania wykorzystanego w art. 120 § 9 k.k. z 1969 r. i nie posłużył się przy wyodrębnianiu mienia wielkiej wartości z ogółu mienia kryterium kwotowym, lecz zdecydował się kryterium to związać z wysokością najniższego miesięcznego wynagrodzenia. Wielkość ta, z założenia zmienna w czasie, jest jednym z wyznaczników realnej wartości pieniądza.

4. "Wielka" wartość mienia to, wedle komentowanego przepisu, wartość przenosząca tysiąckrotność najniższego miesięcznego wynagrodzenia.

5. Co do najniższego miesięcznego wynagrodzenia zob. uwagi do art. 115 § 8.

6. Miarodajna dla udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy mamy do czynienia z mieniem wielkiej wartości jest wartość mienia "w chwili popełnienia czynu zabronionego". Decyzję o użyciutego określenia w komentowanym przepisie trzeba ocenić, podobnie jak w przypadku art. 115 § 5, jako mało szczęśliwą (zob. teza 4 do art. 115 § 5).

7. Skoro "chwila popełnienia czynu zabronionego" to - w kontekście, w jakim go użyto w art. 115 § 5 - termin synonimiczny w stosunku do terminu "czas popełnienia czynu zabronionego" (por. tezę poprzedzającą), przeto należy mu przypisywać znaczenie wskazane w art. 6 § 1. Zatem "chwila popełnienia czynu zabronionego" to czas, w którym sprawca działał lub zaniechał działania, do którego był obowiązany.

8. Co do zmiany wysokości najniższego miesięcznego wynagrodzenia w czasie popełniania czynu zabronionego zob. teza 7 do art. 115 § 5.

9. Komentowany przepis przesądza nie tylko o znaczeniu terminu "mienie wielkiej wartości", ale - z mocy art. 115 § 7 - również o znaczeniu terminu "szkoda majątkowa w wielkich rozmiarach", użytego w art. 296 § 3.

10. Jak już wspomniano (zob. teza 1), określenie "mienie wielkiej wartości" - naturalnie jeżeli pominąć definicyjny art. 115 § 6 - w przepisach kodeksu w ogóle nie występuje. W kilku z nich, a mianowicie w art. 163 § 1, 165 § 1, 171 § 1, 172 oraz art. 173 § 1, posłużono się natomiast nazwą "mienie w wielkich rozmiarach". Wyłania się w związku z tym pytanie o stosunek zakresowy obu tych terminów do siebie. Naprzód: czy chodzi o określenia równoznaczne (synonimiczne) czy też przeciwnie - o różnych znaczeniach? Doktryna nie jest wprawdzie co do tej kwestii w pełni zgodna, ale też pogląd, jakoby chodziło tu o pojęcia tożsame (tak K. Buchała (w:) G. Bogdan, K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks..., s. 331, 336, 339, 359, 372) jest odosobniony. Obóz zwolenników tezy, że zakresy terminów "mienie wielkiej wartości" oraz "mienie w wielkich rozmiarach" nie pokrywają się, nie jest jednak jednolity. Jedna jego część uważa, że zakres pierwszego z tych terminów jest nadrzędny względem zakresu drugiego (nie ma mienia w wielkich rozmiarach, które nie byłoby zarazem mieniem wielkiej wartości w rozumieniu art. 115 § 6 (tak wyraźnie np. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 629-630; M. Karpow, glosa do uchwały SN z 19 lutego 2003 r., I KZP 49/02..., s. 116; podobnie, jak się zdaje, R.A. Stefański, Pojęcie..., s. 129 i n.; tenże, Przestępstwa..., s. 40, 41). Druga część z kolei twierdzi, że zakresy te pozostają w stosunku krzyżowania (nie tylko mienie wielkiej wartości może być mieniem w wielkich rozmiarach; tak np. L. Gardocki, Prawo..., s. 230; R. Góral, Kodeks..., s. 231; chyba również, J. Kulesza, glosa do postanowienia z 20 stycznia 1999 r., I KZP 23/98..., s. 110 i n., choć stanowisko tego autora nie jest do końca jasne). Podobną rozbieżność poglądów zaobserwować można również w orzecznictwie sądów powszechnych. Tytułem przykładu wskażmy, że podczas gdy SA w Lublinie w wyroku z 29 października 1998 r., II AKa 110/98 przyjął, że art. 115 § 6 w zw. z art. 115 § 7 k.k., zawierający ekonomiczne kryterium ustawowych znamion niektórych przestępstw przeciwko mieniu nie ma zastosowania do przestępstwa z art. 163 § 2 pkt 1 k.k. jako konstytutywna jego cecha (Apel. SA w Lublinie 1999, z. 1, s. 22; por. też podobny pogląd wyrażony przez SA w Warszawie w wyroku z 13 października 1998 r., II AKa 316/98, Prok. i Pr. 1999, z. 11-12, poz. 14 - dodatek oraz SA we Wrocławiu w wyroku z 24 maja 2000 r., II AKa 149/00, OSA 2000, z. 11-12, poz. 78), to SA w Łodzi w wyroku z 3 marca 1999 r., II AKa 12/99 wyraził pogląd zgoła odmienny, a mianowicie, że dla ustalenia znamienia "mienie w wielkich rozmiarach" konieczne jest "zagrożenie szkodą w rozmiarach określonych w art. 115 § 7 k.k." (cyt. za: R.A. Stefański, Kodeks..., s. 182). Konsekwentna jest natomiast linia orzecznicza Sądu Najwyższego zasadzająca się na założeniu, że "wartość" mienia oraz jego "rozmiar" to dwa parametry niezależne względem siebie. Na poparcie tego ostatniego stwierdzenia przywołać należy przede wszystkim uchwałę z 19 lutego 2003 r. (I KZP 49/02, OSNKW 2003, z. 3-4, poz. 24), w której wyrażono następujący pogląd prawny: "Zawarte w dyspozycji art. 163 § 1 k.k. znamię "mienie w wielkich rozmiarach" odnosi się do cech przestrzennych substancji materialnej objętej zagrożeniem - nie wyraża natomiast warunku odpowiedzialności w postaci określonej wartości tego mienia. Wartość mienia zagrożonego sprowadzonym przez sprawcę zdarzeniem, określonym w tym przepisie - podobnie jak inne cechy indywidualizujące czyn - ma wpływ na ocenę stopnia jego społecznej szkodliwości".

Dodać trzeba, że stanowisko powyższe stanowi poniekąd wyraz kontynuacji linii orzeczniczej Sądu Najwyższego z czasów obowiązywania k.k. 1969 r. Charakter obserwowanej tu zależności dobrze oddał sam SN w następującym fragmencie uzasadnienia swego postanowienia z 20 stycznia 1999 r. (I KZP 23/98, Jur. 1999, z. 2-3, s. 53): "Kwestia wzajemnego stosunku "rozmiarów mienia" do "wartości mienia" była już przedmiotem licznych wyjaśnień zarówno w orzecznictwie Sądu Najwyższego, jak i w literaturze prawniczej, a to w związku z wykładnią określenia "mienie w znacznych rozmiarach", użytego w art. 136 § 1 i art. 138 § 1 k.k. z 1969 r. Zaprezentowane tam poglądy wykazują zbieżność co do tego, że nie można rozmiarów mienia odnoszących się przede wszystkim do aspektów przestrzennych utożsamiać z jego wartością. Poglądy te nie straciły niczego ze swej aktualności, gdyż zastąpienie określenia "mienie znacznej wartości" określeniem "mienie w wielkich rozmiarach" dotyczy jedynie ilościowej zmiany owych rozmiarów, nie zaś wprowadzenia w ich miejsce kryterium wartości mienia".

Pogląd wyrażony w tezie uchwały SN z 19 lutego 2003 r., I KZP 49/02, obszernie i przekonująco umotywowany w uzasadnieniu tej uchwały, należy podzielić. Zakresy terminów "mienie wielkiej wartości" oraz "mienie w wielkich rozmiarach" pozostają w stosunku krzyżowania. Wystarczy wskazać, że przypisywanie terminowi "mienie w wielkich rozmiarach" zakresu równoważnego zakresowi terminu "mienie wielkiej wartości" albo zakresu podrzędnego względem niego stanowiłoby ewidentne, niczym nieusprawiedliwione naruszenie wskazań językowych dyrektywy wykładni.

Art. 115. § 7.

1. W k.k. z 1969 r. nie było odpowiednika komentowanego przepisu, chociaż i w jego przepisach bywał używany termin "szkoda" z rozmaitymi nieostrymi dookreśleniami - mającymi bliżej charakteryzować skalę uszczerbku - takimi, jak "wielka" (art. 135 § 1 i 2, art. 217 § 2 k.k. z 1969 r.), "poważna" (np. art. 217 § 1, art. 246 § 3, art. 323 § 1 k.k. z 1969 r.), "w znacznych rozmiarach" (art. 275 § 2 k.k. z 1969 r.) - szerzej zob. np. W. Kubala, Pojęcie..., s. 73 i n.

2. Nie można mieć wątpliwości, że w przeciwieństwie do prawa cywilnego, gdzie często terminu "szkoda" używa się na oznaczenie wyłącznie uszczerbku materialnego, pojęcie szkody w rozumieniu, którym posłużono się w kodeksie co do zasady obejmuje swym zakresem również uszczerbek niemajątkowy (szerzej o relacji między pojęciami szkody w karnistyce oraz cywilistyce - zob. R. Kaczmarek, Pojęcie..., s. 59 i n.). Upewnia w tym chociażby fakt, że w niektórych przepisach termin "szkoda" występuje z dookreśleniem "majątkowa" (zob. kolejną tezę), którego użycie w przeciwnym razie byłoby nie tylko zbędne, ale i wadliwe, bo obarczone wadą pleonazmu.

3. Termin "znaczna szkoda" występuje w kodeksie zawsze ze stosownym dookreśleniem - albo jako "znaczna szkoda majątkowa" (art. 231 § 3, 268 § 3, 296 § 1, 296a § 4, 303 § 2, 343 § 2), albo jako "znaczna szkoda w mieniu" (art. 355 § 1, 360 § 2). Tam, gdzie się pojawia, służy on zawsze opisowi jednego ze znamion typu czynu zabronionego: już to znamienia typu zasadniczego (art. 296 § 1, 355 § 1), już to, co zdarza się częściej, okoliczności kwalifikującej (art. 231 § 3, 268 § 3, 296a § 4, 303 § 2, 343 § 2, 360 § 2).

4. Terminu "szkoda w wielkich rozmiarach" użyto w jednym tylko przepisie obowiązującej ustawy karnej (nie licząc naturalnie samego art. 115 § 7), a mianowicie w art. 296 § 3, gdzie służy on opisowi znamienia kwalifikującego.

5. Z mocy art. 115 § 7 przepisy zawierające definicje legalne terminów "mienie znacznej wartości" oraz "mienie wielkiej wartości", a mianowicie odpowiednio art. 115 § 5 oraz § 6, rozstrzygają również wiążąco o znaczeniu, jakie należy przypisywać terminom "znaczna szkoda" oraz "szkoda w wielkich rozmiarach" (zob. uwagi do art. 115 § 5 i 6). Z zestawienia komentowanego przepisu odpowiednio z art. 115 § 5 oraz § 6 wynika, że "znaczna szkoda" to szkoda, której wysokość przenosi dwustukrotność najniższego miesięcznego wynagrodzenia, zaś "szkoda w wielkich rozmiarach" - szkoda, której wysokość przenosi tysiąckrotność tego wynagrodzenia.

W związku z redakcją komentowanego przepisu trudno powstrzymać się od następującej uwagi krytycznej. Oto budując definicje pojęcia znacznej szkody oraz pojęcia szkody w wielkich rozmiarach posłużono się w ich definiensach kryterium wartości szkody, które z natury rzeczy sensownie może być odnoszone, w każdym razie wprost, wyłącznie do szkody majątkowej. Zabieg taki należy ocenić jako ewidentny błąd merytoryczny, skoro pojęcie szkody używane w przepisach kodeksu obejmuje swym zakresem również szkodę niemajątkową (zob. teza 2).

6. Zakres zastosowania komentowanego przepisu nie obejmuje ani terminu "istotna szkoda", użytego w art. 181 § 2, 181 § 3 oraz 187 § 1, ani też terminu "poważna szkoda", występującego w art. 343 § 3. Przeto próby wyznaczania zakresów owych terminów wprost przy pomocy kryterium wskazanego w art. 115 § 5 (dwustukrotność najniższego miesięcznego wynagrodzenia) - pomimo że wogólnym (powszechnym) języku polskim określenia "istotny", "poważny" są, przynajmniej w niektórych kontekstach, bardzo bliskie znaczeniowo określeniu "znaczny" - nie byłyby uprawnione (por. też uchwałę SN z 29 stycznia 2004 r., I KZP 38/03, Biul. SN 2004, z. 1, s. 14-15, w której analizie poddano pojęcie istotnej szkody).

Art. 115. § 8.

1. W obowiązującej ustawie karnej "najniższe wynagrodzenie" (czy też "najniższe miesięczne wynagrodzenie" - por. następną tezę) służy jako podstawa do wyznaczenia granic dolegliwości dwóch środków karnych, mianowicie nawiązki (art. 48) oraz świadczenia pieniężnego (art. 49, 49a § 2), a nadto jako podstawa do wyznaczenia zakresu terminów "mienie znacznej wartości" (art. 115 § 5), "mienie wielkiej wartości" (art. 115 § 6), "znaczna szkoda" (art. 115 § 7 w zw. z § 5) oraz "szkoda w wielkich rozmiarach" (art. 115 § 7 w zw. z § 6).

2. W posługiwaniu się określeniem zdefiniowanym w komentowanym przepisie ustawodawca nie dochował, niestety, wymaganej konsekwencji językowej. Obok terminu "najniższe wynagrodzenie" (art. 48 § 2 i 3, art. 49a § 2) w kodeksie napotkać można również synonimiczny w stosunku do niego - kontekst nie pozostawia co do tego żadnych wątpliwości - termin "najniższe miesięczne wynagrodzenie" (art. 48 § 1, 49, 115 § 5 i 6). W każdym razie obu tym terminom należy przypisywać znaczenie określone w art. 115 § 8.

3. Definicja legalna nazwy "najniższe wynagrodzenie" usuwa jej wieloznaczność, przyporządkowując jej normatywnie jeden tylko zakres, równoważny zakresowi nazwy "najniższe wynagrodzenie pracowników określone na podstawie Kodeksu pracy".

4. Obowiązek określenia minimalnej wysokości wynagrodzenia za pracę lub sposobu ustalenia tej wysokości nakłada na ustawodawcę zwykłego art. 65 pkt 4 Konstytucji. Wypełnieniu tego obowiązku służy ustawa z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. Nr 200, poz. 1679). Ów akt prawny przewiduje następującą procedurę ustalania wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę (por. art. 2 i n. wymienionej ustawy). Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę jest corocznie przedmiotem negocjacji w ramach Trójstronnej Komisji do Spraw Społeczno-Gospodarczych, o której mowa w ustawie z 6 lipca 2001 r. o Trójstronnej Komisji do Spraw Społeczno-Gospodarczych i wojewódzkich komisjach dialogu społecznego (Dz.U. Nr 100, poz. 1080 ze zm.). Propozycję wysokości minimalnego wynagrodzenia w roku następnym wraz z terminem zmiany wysokości tego wynagrodzenia oraz wymaganymi informacjami przedstawia Trójstronnej Komisji Rada Ministrów, w terminie do dnia 15 czerwca każdego roku. Trójstronna Komisja, po otrzymaniu propozycji i informacji, o których mowa, uzgadnia wysokość minimalnego wynagrodzenia w roku następnym w terminie do dnia 15 lipca każdego roku. Następnie wysokość tak uzgodnionego minimalnego wynagrodzenia podlega ogłoszeniu w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski", w drodze obwieszczenia Prezesa Rady Ministrów, w terminie do dnia 15 września każdego roku. Jeżeli Trójstronna Komisja nie uzgodni we wskazanym wyżej terminie wysokości minimalnego wynagrodzenia w roku następnym, Rada Ministrów ustala wysokość minimalnego wynagrodzenia w roku następnym wraz z terminem zmiany tej wysokości, w drodze rozporządzenia, w terminie do dnia 15 września każdego roku, z tym zastrzeżeniem, że tak ustalona wysokość minimalnego wynagrodzenia nie może być niższa od wysokości proponowanej uprzednio Trójstronnej Komisji.

Komentowany przepis, definiując "najniższe wynagrodzenie", nie odwołuje się jednak do "minimalnego wynagrodzenia za pracę", o którym mowa w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, lecz przesądza, że zakres definiowanego terminu jest równoważny zakresowi terminu "najniższe wynagrodzenie pracowników określone na podstawie Kodeksu pracy". Kiedy obowiązująca ustawa karna wchodziła w życie, oznaczało to faktycznie odesłanie do art. 77⁴ k.p. (w brzmieniu nadanym nowelą z 2 lutego 1996 r., Dz.U. Nr 24, poz. 110), zawierającego m.in. upoważnienie dla Ministra Pracy i Polityki Socjalnej do określenia najniższego wynagrodzenia przysługującego pracownikom zatrudnionym w pełnym wymiarze czasu pracy. Ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę ów przepis jednak uchyliła, wprowadzając zarazem, mocą swego art. 25, dyrektywę głoszącą, że ilekroć w przepisach prawa - tak jak w art. 115 § 8 - jest mowa o "najniższym wynagrodzeniu za pracę pracowników" przez odwołanie się do odrębnych przepisów lub do Kodeksu pracy albo przez wskazanie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej, Ministra Pracy i Polityki Społecznej lub ministra właściwego do spraw pracy jako zobowiązanego do ustalania takiego wynagrodzenia na podstawie odrębnych przepisów lub Kodeksu pracy, oznacza to kwotę 760 zł. Zatem de lege lata taką to właśnie kwotę należy przyjmować, gdy w kodeksie mowa o "najniższym wynagrodzeniu" albo "najniższym miesięcznym wynagrodzeniu".

Swoją drogą zastanawia fakt, że kwota 760 zł wskazana w art. 25 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę nie została w żaden sposób związana z przewidzianym przez tę ustawę mechanizmem zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę. W ten sposób "najniższe wynagrodzenie" ("najniższe miesięczne wynagrodzenie"), o którym mowa w art. 115 § 8, z wielkości podlegającej z założenia zmianom przekształciło się w wielkość stałą. Owo "usztywnienie" sprawia, że posługiwanie się w przepisach kodeksu wskaźnikiem "najniższego wynagrodzenia" ("najniższego miesięcznego wynagrodzenia") faktycznie straciło sens, skoro po omówionej wyżej zmianie stanu prawnego prowadzi do takich samych konsekwencji, jak użycie znacznie prostszego i komunikatywnego wskaźnika kwotowego.

Art. 115. § 9.

1. Komentowany przepis wprowadza ustawowe określenie dwóch terminów: "rzecz ruchoma" oraz "przedmiot". W obu przypadkach jednak mamy do czynienia z definicjami wysoce niepełnymi, wymieniającymi tylko skromny ułamek wszystkich elementów zakresu definiowanych nazw. Definicje te przesądzają jedynie o tym, że zakres nazw, o których mowa, obejmuje w szczególności pieniądze oraz niektóre rodzaje dokumentów. Artykuł 115 § 9 wprowadza unormowanie merytorycznie nowe, niemające odpowiednika ani w k.k. z 1969 r., ani k.k. z 1932 r.

2. Rzeczownik "przedmiot" występuje w kodeksie w przepisach spełniających co najmniej różne funkcje, a mianowicie w przepisach:

1) określających znamiona poszczególnych typów czynu zabronionego (np. art. 132, 159, 171 § 1, 202 § 1, 363 § 1), gdzie bywa wykorzystywany m.in. do opisu narzędzia (środka), jakim posługuje się sprawca;

2) normujących instytucję przepadku (przedmiotów), np. art. 44, 139, 140 § 4, 299 § 7.

Por. też art. 13 § 2, w którym użyto zbitki słownej "przedmiot nadający się do popełnienia na nim czynu zabronionego" jako synonimu przedmiotu czynności wykonawczej.

3. Terminu "rzecz ruchoma" użyto w kodeksie (nie licząc oczywiście definicyjnego art. 115 § 9) w trzech tylko przepisach, mianowicie w art. 278 § 1, 284 § 1 oraz 284 § 2, w każdymz nich w opisie znamienia przedmiotu czynności wykonawczej. Łatwiej w kodeksie spotkać samą "rzecz" bez dookreślenia "ruchoma" (art. 281, 284 § 3, 286 § 2, 288 § 1, 291 § 1, 292 § 1 i 2, 293 § 2, 295 § 1), chociaż z kontekstu, w którym nazwy tej się używa, zdaje się wynikać, że chodzi właśnie (wyłącznie) o rzeczy ruchome. Nie pierwszy to, niestety, przypadek braku konsekwencji terminologicznej, gdy chodzi o obowiązującą ustawę karną.

Warto dodać, że pojęcie rzeczy ruchomej, niewystępujące w k.k. z 1969 r., który posługiwał się pojęciem mienia, "wyparło" to ostatnie z opisu znamion kradzieży (art. 278) oraz przywłaszczenia (art. 284).

4. Pojęcie przedmiotu - niezależnie od stylizacji jego definicji legalnej, mogącej sugerować, że jest inaczej (zob. teza 9) - zachowuje w kodeksie swe zwykłe znaczenie, notowane w słownikach ogólnego języka polskiego. W ogólnym języku polskim jest to wprawdzie pojęcie wieloznaczne, lecz kontekst, w jakim używa się go w poszczególnych przepisach, wystarczająco je ujednoznacznia. Przedmiotem jest w rozumieniu przepisów kodeksu każda rzecz postrzegana zmysłami jako odrębny element rzeczywistości (por. np. Słownik..., s. 921, pierwsze z wymienionych tam znaczeń analizowanego tu terminu).

5. Najpoważniejszy dylemat interpretacyjny, jaki wywołuje analiza art. 115 § 9 w jego części dotyczącej "rzeczy ruchomej", daje się ująćw następującym pytaniu: na podstawie którego ze znaczeń terminu "rzecz ruchoma" ustalać pozostałe, niewymienione w art. 115 § 9 elementy jego zakresu; czy na podstawie znaczenia, jakie przypisuje mu się w cywilistyce (zarówno w języku przepisów prawa cywilnego, jak i języku doktryny prawa cywilnego) czy też raczej na podstawie któregoś ze znaczeń określonych przez reguły znaczeniowe ogólnego (powszechnego) języka polskiego.

Za pierwszą opcją interpretacyjną zdaje się prima facie przemawiać wzgląd na rządowe uzasadnienie do projektu kodeksu, gdzie nową formułę oznaczenia przedmiotu czynności wykonawczej przy przestępstwach przeciwko mieniu ("rzecz ruchoma" zamiast "mienie") określono jako "bardziej odpowiadającą pojęciom cywilistycznym". W doktrynie prezentowany bywa nawet pogląd, że językowe dyrektywy wykładni nie pozostawiają znaczących wątpliwości co do tego, że miarodajne jest tu znaczenie przypisywane pojęciu rzeczy ruchomej w cywilistyce (tak expressis verbis np. M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Przestępstwa..., s. 41-42 oraz (w:) G. Bogdan, K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks... t. 3, s. 30; założenie, że cywilistyczne rozumienie rzeczy ruchomej jest miarodajne dla wykładni tego pojęcia w przepisach karnych przyjął, jak się zdaje, również SN w uchwale z 21 października 2003 r., I KZP 33/03, OSNKW 2003, z. 11-12, poz. 95, skoro poszukiwanie odpowiedzi na pytanie, czy karta uprawniająca do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego jest cudzą rzeczą ruchomą w rozumieniu art. 284 § 1, rozpoczyna od stwierdzenia, że nie ulega wątpliwości, że karta taka "jako przedmiot materialny, odpowiada pojęciu "rzecz" określonemu w art. 45 k.c."). Należy jednak zdawać sobie sprawę z tego, że praktyczne konsekwencje takiej konstatacji, jeżeliby uznać ją za uzasadnioną, byłyby bardzo niewygodne z kryminalnopolitycznego punktu widzenia. Oto bowiem zakres "rzeczy ruchomej" jako pojęcia cywilistyki jest stosunkowo wąski, zdecydowanie za wąski, gdy zestawić potrzeby w zakresie ochrony mienia środkami prawa karnego z aktualnym brzmieniem przepisów zamieszczonych w rozdziale XXXV kodeksu. W szczególności w prawie cywilnym nie kwalifikuje się jako rzeczy przedmiotów materialnych, które stały się częścią innych przedmiotów (części składowe w rozumieniu art. 47 § 2 k.c.), ani też - ze względu przede wszystkim na wyłączenie zawarte w art. 1 ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 106, poz. 1002) - zwierząt. Jeśliby zatem istotnie dla ustalenia zakresu zwrotu "rzecz ruchoma" użytego w przepisach art. 278 oraz art. 284 miarodajne miało być rozumienie pojęcia rzeczy ruchomej w cywilistyce, nie realizowałoby znamion kradzieży zabranie komuś w celu przywłaszczenia hodowanej przezeń krowy czy świni, zaś osobę schwytaną podczas wymontowywania silnika z cudzego samochodu, który zamierzała ukraść, można by pociągnąć do odpowiedzialności karnej co najwyżej za usiłowanie nieudolne (!) kradzieży, gdyż silnik dopiero po całkowitym odłączeniu od reszty pojazdu straciłby przymiot jego części składowej, stając się osobną rzeczą (ruchomą). Przyznać trzeba, że zwolennicy analizowanego podejścia w pełni zdają sobie sprawę z tych trudnych do zaakceptowania konsekwencji. W ich opinii dobrym sposobem na ich uniknięcie jest przyjęcie na potrzeby prawa karnego rozszerzającej wykładni terminu "rzecz ruchoma" (por. M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Przestępstwa.., s. 41-42; oraz (w:) G. Bogdan, K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks..., t. 3, s. 30-31; por. też A. Wąsek (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 389). Nie wydaje się jednak, aby taki zabieg można było w tym przypadku aprobować. Oznaczałoby to bowiem złamanie dwóch szczególnie "mocnych" dyrektyw wykładni: że niedopuszczalne jest odstępowanie od jednoznacznego sensu językowego definicji legalnej oraz że niedopuszczalna jest rozszerzająca wykładnia znamion czynu zabronionego (nullum crimen sine lege stricta; przypomnijmy, że termin "rzecz ruchoma" jest w kodeksie używany właśnie do opisu znamion).

Szczęśliwie twierdzenie, że językowe dyrektywy wykładni wystarczająco jednoznacznie przesądzają o tym, że występującemu w kodeksie terminowi "rzecz ruchoma" należy przypisywać znaczenie przyjęte dlań w cywilistyce, nie ma, jak się zdaje, dostatecznych podstaw. Podważają je co najmniej dwa argumenty. Po pierwsze trudno oprzeć się wrażeniu, że gdyby rzeczywiście taka była intencja ustawodawcy, zapewne wyraziłby ją o wiele jaśniej, nadając definicji pojęcia rzeczy ruchomej takie np. brzmienie: "Rzeczą ruchomą jest rzecz ruchoma w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, a także...." (przykładu ujednoznacznienia terminu "najniższe wynagrodzenie" analogiczną metodą dostarcza art. 115 § 8). Jest wielce znamienne, że tego nie uczynił. Po drugie należy zakładać, że dyrektywa głosząca, iż znaczenie wykładanego zwrotu ustalone w języku prawniczym jako znaczenie dla zwrotu języka prawnego ma pierwszeństwo przed jego znaczeniem przyjętym w języku (powszechnym) ogólnym (por. M. Zieliński, Wykładnia..., s. 314-315) odnosi się w istocie tylko do tych przypadków, w których wykładany zwrot ma ustalone znaczenie nie tyle w ogóle w języku prawniczym, ile w tej jego odmianie, która jest właściwa dla dziedziny prawa, do której należy przepis zawierający ów zwrot. Jak wiadomo, w języku karnistów zwyczajnie nie mogło dotąd dojść do ustalenia się znaczenia terminu "rzecz ruchoma" jako znaczenia dla zwrotu języka prawnego, a to dlatego, że poprzednio obowiązujące kodeksy terminem tym się nie posługiwały. Jeżeli zaś w karnistyce w ogóle używano dotąd tego pojęcia, to raczej z wyraźnym zastrzeżeniem, że nie pokrywa się ono z pojęciem rzeczy ruchomej w prawie cywilnym (por. np. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 610 oraz cytowane tam orzeczenie SN z początków obowiązywania k.k. z 1932 r.).

W związku z powyższym wolno przyjąć, że terminowi "rzecz ruchoma", użytemu w przepisach kodeksu, należy przypisywać znaczenie wynikające ze znaczenia, jakie mają wyrazy, z których się składa ("rzecz" oraz "ruchomy"), w obrębie ogólnego (powszechnego) języka polskiego (zob. następną tezę).

Na marginesie przedstawionych wątpliwości interpretacyjnych nie sposób nie podzielić się spostrzeżeniem, że decyzja o posłużeniu się w przepisach kodeksu określeniem "rzecz ruchoma" w miejsce dotychczas używanego określenia "mienie" nie była najbardziej fortunna. Zamieniono nazwę, której znaczenie w ciągu ponad pół wieku obowiązywania naprzód k.k. z 1932 r., a później k.k. z 1969 r. zdążyło się ujednolicić i dzisiaj może uchodzić za ustalone w języku prawniczym, na termin wieloznaczny. I to w sytuacji, gdy naprawdę nie było to konieczne. Trudno oprzeć się konstatacji, że omawiana zmiana terminologiczna - na dodatek nieprzeprowadzona całkiem konsekwentnie (nie obeszło się jednak bez użycia terminu "mienie" w niektórych przepisach kodeksu, por. art. 294 § 1, 299 § 1) - wywołała jedynie niepotrzebny zamęt terminologiczny i związane z nim wątpliwości interpretacyjne; w każdym razie jej uzasadnienie przedstawione w rządowych motywach do projektu kodeksu ("z racji ścisłości języka oraz semantycznych") jest nadzwyczaj enigmatyczne (por. częściowo trafne uwagi krytyczne w tym zakresie A. Dermonta, Ustawowa..., s. 76 i n.).

6. Jak się podkreśla, rzeczownik "rzecz" należy do grupy najbardziej wieloznacznych wyrazów polszczyzny (por. A. Dermont, Ustawowa..., s. 86-87 oraz cytowane tam opracowania słownikowe).Część z jego możliwych znaczeń eliminuje kontekst, w jakim wyrazu tego używa się w przepisach kodeksu; spośród pozostałych należy wybrać z oczywistych, wzmiankowanych wyżej względów funkcjonalnych (por. tezę poprzedzającą), to najszersze, a więc to, w którym "rzecz" występuje w jednym ciągu znaczeniowym z takimi zwrotami, jak: "przedmiot materialny będący czyjąś własnością", "element (czyjegoś) dobytku", "składnik mienia" (por. np. Słownik..., t. III, s. 147-148, drugie z wymienionych tam znaczeń analizowanego terminu; podobnie Uniwersalny...). Z kolei "ruchomy" w złożeniu "rzecz ruchoma" znaczy tyle, co "dający się poruszyć, przesunąć z miejsca na miejsce, nieumocowany na stałe; przenośny" (por. np. Słownik..., t. III, s. 134, drugie z wymienionych tam znaczeń analizowanego terminu). Pozwala to stwierdzić, że pojęcie rzeczy ruchomej w przepisach kodeksu użyte zostało w znaczeniu szerszym niż w prawie cywilnym, które obejmuje również m.in. zwierzęta, a także przedmioty kwalifikowane w świetle przepisów prawa cywilnego jako części składowe (nieruchomości lub rzeczy ruchome); podobnie gdy chodzi o konkluzję, aczkolwiek niekoniecznie z podobnym uzasadnieniem, np. M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Przestępstwa.., s. 40-42; oraz (w:) G. Bogdan, K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks..., t. 3, s. 29-31; B. Michalski, Przestępstwa..., s. 48-52; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 630-631; A. Wąsek (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 388-389; A. Marek, Kodeks..., s. 338).

7. Komentowany przepis przesądza, że jako rzecz ruchomą oraz jako przedmiot przy stosowaniu przepisów kodeksu kwalifikować należy w szczególności wszelkie środki płatnicze, w tym polskie oraz obce pieniądze, jak również pewne rodzaje dokumentów, a mianowicie dokumenty uprawniające do otrzymania sumy pieniężnej, dokumenty zawierające obowiązek wypłaty kapitału, dokumenty zawierające obowiązek wypłaty odsetek, dokumenty zawierające obowiązek wypłaty udziału w zyskach oraz dokumenty zawierające stwierdzenie uczestnictwa w spółce. Oznacza to, że ilekroć ustalimy, że określony obiekt materialny ma wszystkie cechy konstytutywne środka płatniczego lub któregoś z dokumentów wskazanych w art. 115 § 9, tylekroć jesteśmy obowiązani uważać go za rzecz ruchomą lub przedmiot w rozumieniu przepisów kodeksu, które się tymi pojęciami posługują (szerzej o roli definicji legalnych zob. uwagi wprowadzające do rozdziału XIV, teza 2). Za przykład niedochowania wymaganej w tym zakresie konsekwencji wykładniowej mogą posłużyć wywody zawarte w uchwale SN z 21 października 2003 r., I KZP 33/03, OSNKW 2003, z. 11-12, poz. 95. Otóż w orzeczeniu tym stwierdza się naprzód, że karta uprawniająca do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego "odpowiada pojęciu dokumentu szczególnego, usytuowanego z innymi, określanymi jako "rzecz ruchoma", w przepisie art. 115 § 9 k.k.", a następnie - pomimo to - przyjmuje, że karta taka "nie jest "rzeczą ruchomą" w rozumieniu art. 284 § 1 k.k.". Tymczasem, jeżeli pierwsze z wymienionych twierdzeń jest trafne, to nie może być trafne drugie i odwrotnie. Ustaliwszy raz, że karta, o której mowa, należy do kategorii dokumentów wskazanych w art. 115 § 9 (przejdźmy w tym miejscu do porządku nad sporem doktrynalnym dotyczącym tej kwestii, a mającym swe źródło w unormowaniu art. 278 § 5 - por. diametralnie odmienne poglądy na ten temat z jednej strony np. M. Dąbrowskiej-Kardas i P. Kardasa (w:) G. Bogdan, K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks..., t. 3, s. 18, a z drugiej B. Mik, Karnomaterialna..., s. 58-59), należy następnie konsekwentnie trzymać się tego ustalenia i przyjmować, że np. przywłaszczenie takiej karty realizuje znamiona określone w art. 284 § 1 (jest całkowicie odrębną sprawą, czy - wobec zbiegu z art. 275 § 1 - wymieniony przepis znajdzie ostatecznie zastosowanie).

8. Jakkolwiek, biorąc pod uwagę szeroką definicję pojęcia dokumentu, mogłyby powstać co do tego wątpliwości, w doktrynie przyjęło się uważać, że w art. 115 § 9 jest mowa wyłącznie o dokumentach mających materialną postać (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 631; A. Wąsek (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 388).

9. Stylizacja art. 115 § 9 (słówko "także") może sugerować, że gdyby nie unormowanie tego przepisu środki płatnicze ani dokumenty wymienione w tym przepisie nie byłyby objęte zakresami terminów "rzecz ruchoma" oraz "przedmiot". Tak jednak nie jest, gdyż jako obiekty materialne (zob. tezę poprzedzającą) są one i przedmiotami, i rzeczami ruchomymi (co ważne, to ostatnie stwierdzenie nie stawałoby się automatycznie bezpodstawne nawet wówczas, gdyby przyjąć, że miarodajne jest cywilistyczne rozumienie pojęcia rzeczy ruchomej - por. np. S. Grzybowski, J. Skąpski, S. Wójcik, Zarys..., s. 58-60).

Co więcej, pojęcie rzeczy ruchomej (przedmiotu) obejmuje nie tylko dokumenty wymienione expressis verbis w art. 115 § 9, ale również inne dokumenty mające materialną postać. Tak np. nie może ulegać wątpliwości, że wszelkie cechy rzeczy ruchomej (przedmiotu) posiada bon towarowy uprawniający do nabycia towarów o oznaczonej wartości w określonym sklepie lub sieci sklepów (odmiennie SN w uchwale z 26 października 2003 r., I KZP 21/03, Biul. SN 2003, z. 10, s. 19). Jest osobną sprawą, na podstawie jakiego przepisu kwalifikować kradzież albo przywłaszczenie takiego bonu: czy na podstawie odpowiednio art. 278 lub 284 czy też na podstawie art. 275 § 1, skoro jest on zarazem dokumentem stwierdzającym prawa majątkowe.

Art. 115. § 10.

1. Obowiązująca ustawa karna, podobnie jak k.k. z 1969 r., łączy z młodocianym wiekiem sprawcy określone konsekwencje, a mianowicie wprowadza szczególną dyrektywę wymiaru kary wobec tej kategorii sprawców (art. 54 § 1), liberalniej ujętą przesłankę stosowania względem nich instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary (art. 60 § 1), a także podwyższone minimum okresu próby (art. 70 § 2) oraz w pewnym zakresie obowiązek stosowania dozoru w ramach instytucji warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności (art. 73 § 3). Ustanawia zarazem, również wzorem swej bezpośredniej poprzedniczki, definicję legalną pojęcia młodocianego. Obecna definicja jest także definicją klasyczną (treściową). Między definiensami obu definicji zachodzą jednak zasadnicze różnice. Wedle art. 120 § 4 k.k. z 1969 r. młodocianym był sprawca, który "w chwili orzekania nie ukończył 21 lat". Status sprawcy jako młodocianego nie był w żaden sposób związany z jego wiekiem w czasie popełnienia czynu zabronionego, a zależał bez reszty od jego wieku w czasie orzekania. Jedni takie rozwiązanie chwalili jako adekwatne z kryminalnopolitycznego punktu widzenia (por. np. np. L. Tyszkiewicz, glosa do wyroku SN z 4 października 1971 r., I KR 182/71..., s. 380), inni zaś ganili jako niesłuszne i kryjące w sobie rozmaite niebezpieczeństwa (por. np. K. Daszkiewicz, Nadzwyczajne..., s. 71-77; J. Terpiłowski, Czy prawidłowo..., s. 1544-1555). Większy wpływ na kształt definicji pojęcia młodocianego w obecnej ustawie karnej mieli zapewne ci drudzy. Ustawodawcanie zrezygnował wprawdzie z posługiwania się kryterium wieku sprawcy w czasie orzekania (choć je zmodyfikował i uściślił), ale też spełniając częściowo ich postulaty status młodocianego uzależnił również od wieku sprawcy w czasie popełnienia czynu zabronionego.

2. W myśl art. 115 § 10dwa niezależne względem siebie, a zarazem równorzędne kryteria odnoszące się do wieku decydują o tym, czy sprawcy przysługuje status "młodocianego", a mianowiciewiek sprawcy "w chwili popełnienia czynu zabronionego" oraz "w czasie orzekania w pierwszej instancji". W komentowanym przepisie oba powyższe kryteria połączono znakiem koniunkcji, co oznacza, że muszą zachodzić łącznie. Nie będzie przeto młodocianym sprawca, który popełnił wprawdzie czyn zabroniony przed ukończeniem 21 lat, ale ukończył 24 lata, zanim zapadło w jego sprawie orzeczenie sądu pierwszej instancji; podobnie nie będzie nim sprawca, który wprawdzie w czasie orzekania w pierwszej instancji nie ma jeszcze 24 lat, ale czynu zabronionego będącego przedmiotem postępowania dopuścił się już po ukończeniu 21 roku życia.

3. O statusie młodocianego decyduje w myśl art. 115 § 10 m.in. wiek sprawcy "w chwili popełnienia czynu zabronionego". Nie pierwsze to miejsce w kodeksie, gdzie z niewiadomych przyczyn użyto określenia "chwila popełnienia czynu zabronionego" zamiast - co czyniłoby zadość wymogom konsekwencji językowej, obowiązującej przy redagowaniu tekstów prawnych (por. § 10 Zasad techniki prawodawczej, stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie Zasad techniki prawodawczej, Dz.U. Nr 100, poz. 908) - zdefiniowanego w art. 6 § 1 określenia "czas popełnienia czynu zabronionego". W kontekście bowiem, w jakim terminu "chwila popełnienia czynu zabronionego" użyto w art. 115 § 10, niepodobna doszukać się żadnej różnicy znaczeniowej (zakresowej) między nim a terminem "czas popełnienia czynu zabronionego". Również temu pierwszemu należy w związku z tym przypisywać znaczenie określone w art. 6 § 1. Przeto "chwila popełnienia czynu zabronionego"to czas, w którym sprawca działał lub zaniechał działania, do którego był obowiązany.

4. Rozstrzygnięcie, czy danemu sprawcy przysługuje status młodocianego, może napotykać trudności w tych wszystkich sytuacjach, w których sprawca ukończył 21 rok życia nie przed, ani po, lecz akurat w trakcie realizacji znamienia czynnościowego (czasownikowego) odpowiedniego czynu zabronionego, a więc - odwołując się do stylistyki art. 6 § 1 - "w czasie, w którym działał lub zaniechał działania, do którego był obowiązany". Wątpliwości te nabierają większej doniosłości praktycznej zwłaszcza wówczas, gdy znamię czynnościowe jest tak ukształtowane, że typowo urzeczywistnia je nie zachowanie się czasowo zwarte (np. jedno- lub kilkuchwilowe), lecz rozłożone w czasie, jak jest np. w przypadku "posiadania broni palnej (bez wymaganego zezwolenia)" (art. 263 § 2) albo "pozostawania poza swoją jednostką lub wyznaczonym miejscem pobytu" (art. 339 § 1). Należy przyjąć, że nie jest młodocianym sprawca, który w trakcie realizacji znamienia czynnościowego kończy 21 lat. O takim sprawcy niepodobna bowiem zgodnie z prawdą orzec, że w czasie popełniania czynu zabronionego nie miał 21 lat (bo przecież pod koniec owego czasu już miał!), a wszak właśnie tak określony wymóg wprowadza art. 115 § 10 (por. tezę poprzedzającą). Na aprobatę zasługuje w związku z tym następujący pogląd, wyrażony przez SN w postanowieniu z 15 lutego 2002 r., WK 1/02, OSNKW, z. 7-8, poz. 58: "Przepisów dotyczących młodocianego nie stosujesię do takiego sprawcy przestępstwa samowolnego oddalenia (art. 338 § 1 lub § 2 k.k.), który ukończył 21 lat w czasie trwania tego przestępstwa (art. 115 § 10 k.k. w zw. z art. 6 § 1 k.k.), albowiem końcową chwilą jego popełnienia jest dopiero moment ustania wytworzonego i utrzymywanego przez sprawcę stanu bezprawnego, tj. samowolnej nieobecności w macierzystej jednostce wojskowej lub w wyznaczonym miejscu przebywania".

5. "Czas orzekania w pierwszej instancji", o którym mowa w art. 115 § 10in fine, to data, w której zapada orzeczenie sądu kończące postępowanie jurysdykcyjne w pierwszej instancji (postępowanie, w którym rozstrzyga się kwestia odpowiedzialności karnej), a w szczególności wyrok skazujący. Nietrafne byłoby łączenie tego terminu również z orzekaniem w fazie postępowania wykonawczego (tak jednak R. Góral, Kodeks..., s. 173).

6. Należy przyjąć, że sprawca, który raz nabył w danej sprawie status młodocianego, co rozstrzyga się - powtórzmy - w dacie, w której zapada orzeczenie sądu kończące postępowanie jurysdykcyjne w pierwszej instancji, nie traci owego statusu bez względu na to, jak potoczą się dalsze losy tego postępowania, a więc nawet wówczas, gdy orzeczenie sądu pierwszej instancji zostanie następnie uchylone, a przed zakończeniem ponownego postępowania przed tym sądem sprawca skończy 24 lata (odmiennie A. Wąsek (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., t. II, s. 390; A. Marek, Kodeks..., s. 338-339). Godzi się wspomnieć, że podobne zapatrywanie do tutaj przedstawionego wyraził pod rządami k.k. z 1969 r. SN w uchwale połączonych Izb Karnej i Wojskowej z 30 września 1981 r. (VI KZP 20/80, OSNKW 1981, z. 11, poz. 63), wykładając użyty w 120 § 4 k.k. z 1969 r. termin "chwila orzekania" (por. też aprobującą glosę do tej uchwały H. Kołakowskiej-Przełamiec, PiP 1982, z. 9).

Art. 115. § 11.

1. W tzw. słowniczku wyrażeń ustawowych k.k. z 1969 r. wśród objaśnień innych pojęć było i objaśnienie terminu "najbliższy" (art. 120 § 5 k.k. z 1969 r.), wzorem zresztą k.k. z 1932 r. (gdzie jednak pojęcie to miało inny, węższy zakres - por. art. 91 § 1 k.k. z 1932 r.; por. też art. 91 § 2 k.k. z 1932 r., który określał pojęcie "bliskiego"). Do obowiązującej ustawy karnej nie wprowadzono wprawdzie definicji legalnej tego terminu, ale zdefiniowano w to miejsce inny termin, a mianowicie "osoba najbliższa".

2. Porównanie znaczeń terminów "najbliższy" oraz "osoba najbliższa", przypisanych im mocą definicji legalnych zawartych odpowiednio w art. 120 § 5 k.k. z 1969 r. oraz w art. 115 § 11 pozwala stwierdzić, że zastąpienie pierwszego z tych terminów drugim jest wyłącznie sprawą terminologii, albowiem chodzi o nazwy synonimiczne. Wprawdzie w zawartym w art. 120 § 5 k.k. z 1969 r. wyliczeniu elementów zakresu nazwy "najbliższy" była mowa o "osobie pozostającej faktycznie we wspólnym pożyciu", zaś w art. 115 § 11 w analogicznym kontekście mówi się o "osobie pozostającej we wspólnym pożyciu", co mogłoby sugerować, że w tym drugim przypadku posłużono się określeniem szerszym, jednakże trafnie podniesiono, że w istocie pominięto tu jedynie zbędne słowo, gdyż wspólne pożycie to pojęcie odnoszące się właśnie do pewnego stanu faktycznego, w związku z czym nie można pozostawać we wspólnym pożyciu inaczej niż "faktycznie" (por. A. Wąsek (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., t. II, s. 393). Wolno przeto przyjąć, że po wejściu w życie k.k. z 1997 r. nie straciły nic na aktualności wypowiedzi doktryny i judykatury w sprawach wykładni art. 120 § 5 k.k. z 1969 r.

3. Decydując się na zastąpienie terminu "najbliższy", używanego w k.k. z 1969 r., terminem "osoba najbliższa" (por.tezy poprzedzające), nie zachowano niestety konsekwencji. W kilku przepisach posłużono się mianowicie dotychczasowym określeniem "najbliższy" (art. 60 § 2 pkt 3, 233 § 3, 236 § 2, 239 § 3, 240 § 3), chociaż wszystko wskazuje na to, że chodzi w nich o osobę najbliższą w rozumieniu art. 115 § 11.

4. Okoliczność, czy między dwiema określonymi osobami zachodzi relacja "bycia najbliższym", jest w pewnych przypadkach doniosła dla rozstrzygnięcia kwestii odpowiedzialności karnej. Przesądzają o tym zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego.

5. Określenie "osoba najbliższa" (albo termin "najbliższy" w znaczeniu synonimicznym - zob. tezę 3) występuje w różnych funkcjach w stosunkowo dużej liczbie przepisów kodeksu, przede wszystkim w części szczególnej. Są to mianowicie przepisy:

1) zastrzegające dla sprawcy dobrodziejstwo niepodlegania karze (art. 233 § 3, 236 § 2, 239 § 2, 240 § 3);

2) określające podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia kary lub odstąpienia od wymierzenia kary (art. 60 § 2 pkt 3, 239 § 3);

3) opisujące znamiona czynu zabronionego (art. 190 § 1, 207 § 1, 209 § 1);

4) wprowadzające tzw. wnioskowy tryb ścigania (art. 157 § 5, 177 § 3, 278 § 4, 279 § 2, 284 § 4, 285 § 2, 286 § 4, 287 § 3, 289 § 5);

5) definicyjne (art. 115 § 11).

6. Definicja terminu "osoba najbliższa", którą wprowadza komentowany przepis jest definicją zakresową. W jej definiensie wymienia się poszczególne kategorie osób najbliższych, przyczym owo wyliczenie jest wyczerpujące.

7. Jeżeli określona osoba należy do którejś z kategorii osób wymienionych w art. 115 § 11, to jest osobą najbliższą w rozumieniu przepisów kodeksu, chociażby nawet nie łączył ją z drugą osobą - tą, o którą chodzi w danym przypadku - żaden stosunek emocjonalny ani uczuciowy (tak, co do zasady trafnie, np. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 633). Jedynym wyjątkiem są osoby pozostające we wspólnym pożyciu, o których mowa w art. 115 § 11in fine, gdyż pewna więź duchowa jest, jak się zdaje, konstytutywna dla pojęcia wspólnego pożycia (zob.teza 27).

8. Analiza komentowanego przepisu prowadzi do wniosku, że w konkretnym przypadku "bycie najbliższym" względem drugiej osoby opierać się musi na którejś z następujących podstaw: węźle małżeństwa, więzach krwi, stosunku powinowactwa, stosunku przysposobienia albo wspólnym pożyciu.

9. Małżonek to osoba pozostająca z drugą osobą w związku małżeńskim.

10. W myśl prawa polskiego małżeństwo zostaje zawarte, gdy mężczyzna i kobieta jednocześnie obecni złożą przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego (za granicą - przed polskim konsulem lub przed osobą wyznaczoną do wykonywania funkcji konsula) oświadczenia, że wstępują ze sobą w związek małżeński. Jeżeli ratyfikowana umowa międzynarodowa lub ustawa regulująca stosunki między państwem a kościołem albo innym związkiem wyznaniowym przewiduje możliwość wywołania przez związek małżeński podlegający prawu wewnętrznemu tego kościoła albo innego związku wyznaniowego takich skutków, jakie pociąga za sobą zawarcie małżeństwa przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego - małżeństwo zostaje również zawarte, gdy mężczyzna i kobieta zawierający związek małżeński podlegający prawu wewnętrznemu kościoła albo innego związku wyznaniowego w obecności duchownego oświadczą wolę jednoczesnego zawarcia małżeństwa podlegającego prawu polskiemu i kierownik urzędu stanu cywilnego następnie sporządzi akt małżeństwa. W ostatnio wskazanym przypadku małżeństwo uważa się za zawarte w chwili złożenia oświadczenia woli w obecności duchownego (por. art. 1 k.r.o.).

Małżeństwo ustaje z chwilą śmierci jednego ze współmałżonków, jak również z chwilą uprawomocnienia się wyroku unieważniającego małżeństwo (por. art. 10 i n. k.r.o.) albo orzekającego rozwiązanie małżeństwa przez rozwód (por. art. 56 i n. k.r.o.).

11. Nie przestają być osobami najbliższymi względem siebie w rozumieniu art. 115 § 11 osoby, wobec których orzeczono separację, gdyż ich małżeństwo nie ulega przez to rozwiązaniu (por. art. 61¹ i n. k.r.o.).

12. W przypadku obcokrajowców o tym, czy określone osoby łączy węzeł małżeństwa często decydować będzie prawo obce.

13. Nie są osobami najbliższymi wobec siebie narzeczeni, chyba że pozostają we wspólnym pożyciu (por. wyrok SN z 9 listopada 1990 r., WR 203/90, OSP 1991, z. 9, poz. 205 z glosą L. Steckiego, OSP 1991, z. 9, s. 395 i n.).

14. W przypadku wstępnych, zstępnych oraz rodzeństwa relacja "bycia najbliższym" ma swą merytoryczną podstawę w pokrewieństwie naturalnym dwóch osób, które wynika z pochodzenia od wspólnego przodka. Jednakże nie każdy krewny danej osoby jest względem niej osobą najbliższą w rozumieniu komentowanego przepisu. W przypadku krewnych w linii bocznej ustawa ogranicza pole relacji "bycia najbliższym" wyłącznie do rodzeństwa. Owa relacja nie będzie zatem zachodzić między np. kuzynami, ciotką a siostrzenicą czy też stryjem a bratankiem.

15. Osobami najbliższymi w myśl analizowanej definicji legalnej tego pojęcia są wszyscy krewni w linii prostej, tj. tacy krewni, z których jeden pochodzi (bezpośrednio albo pośrednio) od drugiego.

Wśród krewnych w linii prostej wyróżnia się wstępnych oraz zstępnych. Jeżeli ktoś pochodzi od drugiej osoby, jest jej zstępnym, tamta zaś osoba względem niego - wstępnym. Jak widać, relacja bycia wstępnym oraz relacja bycia zstępnym to relacje względem siebie odwrotne. Do grona zstępnych danej osoby zalicza się jej dzieci, wnuki, prawnuki, praprawnuki itd., natomiast do grona jej wstępnych - rodziców, dziadków, pradziadków, prapradziadków itd.

16. Rodzeństwo stanowią krewni w linii bocznej mający co najmniej jednego wspólnego rodzica (brat, siostra, brat przyrodni, siostra przyrodnia).

17. Do kręgu osób najbliższych ustawa zalicza nie tylko wymienionych w art. 115 § 11 krewnych, ale również powinowatych w tej samej linii lub stopniu.

18. Powinowactwo zachodzi między jednym z małżonków a krewnymi drugiego małżonka (por. 26 k.r.o.; analogiczne znaczenie ma pojęcie powinowactwa w ogólnym języku polskim - por. np. Słownik..., t. II, s. 831). Powinowactwo, podobnie jak pokrewieństwo, charakteryzuje się liniami i stopniami.

Stosunek powinowactwa powstaje z chwilą zawarcia małżeństwa i trwa pomimo ustania małżeństwa wskutek śmierci drugiego małżonka lub orzeczenia rozwodu, ustaje zaś (ex tunc) na skutek unieważnienia małżeństwa (por. art. 26 k.r.o.).

19. Jak się trafnie wskazuje w doktrynie prawa rodzinnego (por. np. J. Winiarz (w:) J. Ignatowicz, K. Piasecki, J. Pietrzykowski, J. Winiarz, Kodeks..., s. 148) nie zachodzi stosunek powinowactwa między:

1) jednym z małżonków a osobą, która pozostaje w związku małżeńskim z którymś z krewnych drugiego małżonka (np. mężem siostry żony),

2) jednym z małżonków a powinowatymi drugiego z małżonków (np. bratem pierwszego męża żony),

3) powinowatymi jednego z małżonków a powinowatymi drugiego z małżonków (np. bratem żony jako powinowatym męża i siostrą męża jako powinowatą żony),

4) krewnymi jednego z małżonków a krewnymi drugiego z małżonków (np. siostrą żony i bratem męża).

20. W myśl art. 115 § 11osobami najbliższymi w stosunku do określonej osoby są wszyscy jej powinowaci w linii prostej, tj. krewni w linii prostej jej małżonka. Chodzi tu z jednej strony o rodziców męża (żony) oraz jego (jej) dalszych wstępnych, a z drugiej strony o dzieci męża (żony) niebędące dziećmi drugiego małżonka oraz zstępnych tych dzieci. Trafnie zatem na gruncie art. 120 § 5 k.k. z 1969 r. SN w wyroku z 10 listopada 1976 r. (V KR 184/76, OSNKW 1977, z. 3, poz. 27) uznał, że osobą najbliższą dla oskarżonego jest w szczególności jego pasierb.

21. Skoro w komentowanym przepisie mówi się o powinowatych "w tej samej linii lub stopniu", spośród powinowatych w linii bocznej do grona osób najbliższych w rozumieniu art. 115 § 11 należy wyłącznie rodzeństwo drugiego małżonka (tak trafnie pod rządami art. 120 § 5 k.k. z 1969 r. np. W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 377).

22. Powinowactwo, podobnie jak pokrewieństwo, jest relacją symetryczną, co znaczy, że jeżeli jedna osoba jest powinowatą drugiej, to i ta druga jest powinowatą pierwszej (przykładowo: skoro dziadek żony jest powinowatym męża, to i mąż wnuczki jest powinowatym dziadka). W pełni zasadnie przeto SA w Krakowie w wyroku z 20 lutego 2003 r. (II AKa 17/03, KZS 2003, z. 3, poz. 45; Prok. i Pr. 2003, z. 9, poz. 24 - dodatek) wskazał, że "status osoby najbliższej przyznany jest zarówno rodzeństwu małżonka, jak i małżonkom rodzeństwa oskarżonego" (por. też wydany pod rządem art. 120 § 5 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 5 listopada 1981 r., I KR 240/81, OSNKW 1981, z. 12, poz. 73, w którym zasadnie uznano, że osobą najbliższą dla oskarżonego jest również mąż jego siostry).

23. Nie byłoby trafne kwalifikowanie jako powinowatych jednego z małżonków ojczyma lub macochy drugiego z małżonków (tak jednak S. Zimoch, Osoba..., s. 1303 i n.; A. Wąsek (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 392), albowiem wymienione osoby nie są krewnymi tego małżonka, a jedynie jego powinowatymi.

24. Do kręgu osób najbliższych względem danej osoby należy także osoba pozostająca w stosunku przysposobienia oraz jej małżonek.

Przez przysposobienie powstaje między przysposabiającym a przysposobionym taki stosunek, jak między rodzicami a dziećmi, przy czym skutki przysposobienia rozciągają się również na zstępnych przysposobionego (art. 121 § 1 i 4 k.r.o.).

Jakkolwiek w przypadku przysposobienia zwanego pełnym (adoptio plena) przysposobiony nabywa prawa i obowiązki wynikające z pokrewieństwa w stosunku do krewnych przysposabiającego (art. 121 § 2 k.r.o.), do osób względem siebie najbliższych komentowany przepis zalicza jedynie "osoby pozostające w stosunku przysposobienia", a więc przysposabiającego w stosunku do przysposobionego i odwrotnie, ale już nie np. przysposobionego i ojca przysposabiającego.

Osobą najbliższą wobec przysposabiającego jest również małżonek przysposobionego, a osobą najbliższą wobec przysposobionego - małżonek przysposabiającego.

25. Klasę osób najbliższych dla określonej osoby w rozumieniu przepisów kodeksu dopełnia osoba pozostająca we wspólnym pożyciu.

26. Pod rządami k.k. z 1969 r. analogiczny zwrot użyty w definicji legalnej "najbliższego" (zob. teza 2) rozumiano niejednolicie.

W doktrynie przeważał pogląd, że zakres terminu "osoba pozostająca faktycznie we wspólnym pożyciu" obejmuje wyłącznie konkubentów (por. np. W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 377; S. Zimoch, Osoba..., s. 1303; M. Siewierski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks..., t. I, s. 361; A. Zoll (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 508). W zasadzie konsekwentnie takie stanowisko przyjmowało również orzecznictwo. Dobrym tego przykładem jest wyrok SN z 12 listopada 1975 r. (V KR 203/75, OSPiKA 1976, z. 10, poz. 187), w którym czytamy: "Za istotne i konieczne elementy wspólnego pożycia w rozumieniu art. 120 § 5 k.k. (z 1969 r. - dop. mój J.M.) uznać należy następujące: wspólne pożycie psychiczne i fizyczne, wspólnotę ekonomiczną i trwałość związku. Te elementy bowiem wskazywać mogą, że pomiędzy dwiema osobami płci odmiennej zachodzi taki związek, który od związku małżeńskiego różni się tylko brakiem prawnej legalizacji faktycznego związku małżeńskiego" (por. też podobną wypowiedź SA w Krakowie w wyroku z 11 grudnia 1997 r., II AKa 226/97, Prok. i Pr. 1998, z. 10, poz. 23 - dodatek). Inna sprawa, że zwolennicy omawianego stanowiska różnili się między sobą co do tego, jakie są cechy konstytutywne konkubinatu (aczkolwiek żaden z nich nie odstępował od wymogu pożycia fizycznego). I tak - jedni wskazywali, że chodzi tu o "współżycie analogiczne do małżeńskiego z tą różnicą, że pozbawione legalnego węzła", tj. "istnienie ogniska domowego charakteryzującego się duchową, fizyczną i ekonomiczną więzią łączącą mężczyznę oraz kobietę" (wyrok SN z 31 marca 1988 r., I KR 50/88, OSNKW 1988, z. 9-10, poz. 71; podobnie widział istotę konkubinatu np. W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 377, uważający, że jest to "współżycie, które właściwe jest małżonkom, w szczególności w postaci wspólnego ogniska domowego, tylko że bez legalnego węzła małżeńskiego", a także M. Siewierski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks..., s. 361, oraz A. Zoll (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 508). Inni z kolei pojmowali to pojęcie szerzej wskazując, że nie jest tu konieczne wspólne zamieszkiwanie i prowadzenie wspólnego gospodarstwa domowego, wystarczy trwałość związku, oparta na wspólnym pożyciu fizycznym i wspólnocie ekonomicznej (tak np. Z. Doda, A. Gaberle, Dowody..., s. 215 i n.). Byli wreszcie i tacy, którzy wymagania w tym względzie ograniczali wyłącznie do stałego pożycia seksualnego (tak J. Gajek, O pojęciu..., s. 46; por. też krytykę tego stanowiska u M. Płachty, O prawie..., s. 71).

Jak wyżej zaznaczono, stanowisko, że zakres terminu "osoba pozostająca faktycznie we wspólnym pożyciu" obejmuje wyłącznie konkubentów w doktrynie wprawdzie dominowało, ale nie było objęte powszechną zgodą. W piśmiennictwie z okresu obowiązywania k.k. z 1969 r. spotkać można było i wypowiedzi, w których stanowisko to kwestionowano. Przedmiotem krytyki oponentów było zwłaszcza stawianie wymogu pożycia fizycznego. Wskazywali oni, że wystarczające jest prowadzenie wspólnego gospodarstwa oraz więź psychiczna (por. M. Płachta, O prawie..., s. 68 i n.; A.M. Liberkowski, Wieloznaczność..., s. 135, z tym że ostatnio wymieniony autor używa w tym kontekście określenia "więź rodzinna"). Zdarzały się nawet próby (por. A.M. Liberkowski, Wieloznaczność..., s. 135) podważania niewzruszalnego zdawałoby się aksjomatu, że chodzić musi o związek osób odmiennej płci.

27. Skoro termin "wspólne pożycie", użyty w art. 115 § 11, nie ma ustalonego znaczenia w języku prawniczym (gdyż za takie można uznać wyłącznie to, co do którego treści panuje wdoktrynie pełna zgodność), jego znaczenie należy ustalić na gruncie powszechnego (ogólnego) języka polskiego (por. M. Zieliński, Wykładnia..., s. 314-315). W języku tym "pożycie" jest zaś terminem wieloznacznym - i znaczy albo tyle, co "przestawanie, obcowanie, wspólne życie z kimś" (znaczenie pierwsze), albo tyle, co "obcowanie fizyczne dwojga ludzi, zwłaszcza w małżeństwie" (znaczenie drugie) - por. np. Słownik..., t. II, s. 855). Nasuwają się w związku z tym następujące uwagi. Po pierwsze widać jasno, że w świetle językowych dyrektyw interpretacyjnych - niezależnie od tego, czy wziąć pierwsze czy drugie znaczenie analizowanego terminu - nie ma żadnych podstaw do twierdzenia, iż wspólne pożycie łączyć może wyłącznie osoby odmiennej płci. Po drugie dyrektywy, o których mowa, nie uprawniają w żaden sposób do wysuwania kategorycznej tezy, że cechą konstytutywną wspólnego pożycia jest utrzymywanie stosunków seksualnych, gdyż należy to do istoty pożycia tylko w jednym ze znaczeń tego pojęcia, a to, o które z dwóch wchodzących w grę jego znaczeń chodzi w art. 115 § 11 rozstrzygnie się w oparciu o pozajęzykowe dyrektywy wykładni. Po trzecie wreszcie należy zdać sobie sprawę z tego, że stosując do zwrotu "wspólne pożycie" pozajęzykowe dyrektywy wykładni, nie mamy zbyt wielkiego pola manewru: musimy wybrać albo jedno, albo drugie z przedstawionych wyżej, a wskazanych przez dyrektywy językowe znaczeńtego zwrotu ("życie razem z kimś" albo "obcowanie fizyczne z kimś"); nie możemy tworzyć z nich jakiejś kombinacji (np. "życie razem z kimś i utrzymywanie z nim stosunków seksualnych").

Zastosowanie pozajęzykowych (systemowych i funkcjonalnych) dyrektyw interpretacyjnych nie pozostawia wątpliwości co do tego, że w ramach wykładni art. 115 § 11 należy wybrać pierwsze ze słownikowych znaczeń terminu "pożycie". Jest znamienne, że pod rządem art. 120 § 5 k.k. z 1969 r. pogląd utożsamiający wspólne pożycie z utrzymywaniem stałych stosunków seksualnych był odosobniony (zob. tezę poprzedzającą). Upoważnia to do stwierdzenia, że "osobami pozostającymi we wspólnym pożyciu" są w rozumieniu tego przepisu osoby, które - niezależnie od ich płci i wieku - razem ze sobą żyją, co zakłada (na pewno) prowadzenie wspólnego gospodarstwa domowego oraz (jak się zdaje) określoną więź psychiczną.

W świetle ustalonego wyżej znaczenia zwrotu "osoba pozostająca we wspólnym pożyciu" nie można aprobować ani supozycji, jakoby chodziło tu wyłącznie o konkubentów (tak jednak np. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 634; podobnie, aczkolwiek z pewnym wahaniem, A. Wąsek (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 396), ani supozycji, jakoby chodzić tu mogło jedynie o związki osób odmiennej płci (tak mimo wszystko np. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 634; T. Grzegorczyk, Kodeks..., s. 446; P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks..., s. 689-690; za poglądem, że krąg "osób pozostających we wspólnym pożyciu" może obejmować również osoby tej samej płci pod rządem art. 115 § 11 opowiedzieli się m.in. J. Wojciechowski, Kodeks..., s. 206; A. Marek, Komentarz..., s. 306).

28. Należy zgodzić się z poglądem, że osobą pozostającą we wspólnym pożyciu w stosunku do gospodarza na wsi i jego rodziny będzie tzw. wychowanek (przeważnie osierocone, obce dziecko), mieszkający i pracujący z tą rodziną i uznawany za jej członka (tak trafnie pod rządami art. 120 § 5 k.k. z 1969 r. K. Łojewski, Instytucja..., s. 73).

29. Osobami najbliższymi wobec siebie nie są osoby, które wprawdzie dawniej pozostawały, ale już nie pozostają we wspólnym pożyciu (podobnie pod rządami k.k. z 1969 r. o byłych konkubentach SN w wyroku z 13 sierpnia 1987 r., II KR 187/87, OSNKW 1988, z. 1-2, poz. 11 z glosą Z. Wrony, OSPiKA 1988, z. 10, poz. 231).

Art. 115. § 12.

1. Komentowany przepis wprowadza definicję legalną zwrotu "groźba bezprawna", mającą charakter definicji zakresowej. Analizowane objaśnienie merytorycznie w pełni odpowiada objaśnieniu tego terminu zawartemu w art. 120 § 10 k.k. z 1969 r. W tym zakresie nie zaszły więc żadne zmiany. Warto dodać, że podobnie pojęcie groźby bezprawnej ujmował art. 91 § 4 k.k. z 1932 r., z tym że w przepisie tym nie było wyłączenia, o którym mowa w art. 115 § 12in fine.

2. Pojęcie groźby bezprawnej użyte zostało w kilkunastu przepisach części szczególnej oraz wojskowej kodeksu w opisie znamienia określającego sposób działania sprawcy (por. art. 119 § 1, 128 § 3, 153 § 1, 191 § 1, 197 § 1, 203, 224 § 1 i 2, 232, 245, 246, 249, 250, 260 oraz art. 346 § 1).

3. Groźbami bezprawnymi są w rozumieniu przepisów kodeksu groźby trojakiego rodzaju, a mianowicie:

1) groźba popełnienia przestępstwa na szkodę zagrożonego lub osoby mu najbliższej (art. 190);

2) groźba spowodowania postępowania karnego;

3) groźba rozgłoszenia wiadomości uwłaczającej czci zagrożonego lub jego osoby najbliższej.

4. Groźbą, o której mowa w art. 190, zwaną powszechnie w języku prawniczym co najmniej od czasów k.k. z 1932 r. "groźbą karalną" (por. art. 91 § 4 k.k. z 1932 r.) jest nie każda groźba popełnienia przestępstwa na szkodę zagrożonego lub szkodę osoby mu najbliższej, ale wyłącznie groźba tego rodzaju, która wzbudza w zagrożonym uzasadnioną obawę, że będzie spełniona. Na aprobatę zasługuje przeto teza wyroku SN z 7 grudnia 1999 r. (WA 38/99, OSNKW 2000, z. 3-4, po. 32), głosząca, że: "Dla bytu przestępstwa określonego w art. 346 k.k., jeżeli środkiem do osiągnięcia celu jest zastosowanie groźby bezprawnej w postaci groźby karalnej (art. 115 § 12 w zw. z art. 190 § 1 k.k.), konieczne jest ustalenie, że zapowiedź żołnierza popełnienia przestępstwa na szkodę przełożonego wzbudziła w zagrożonym uzasadnioną obawę, iż będzie spełniona".

Szerzej na temat groźby karalnej zob. uwagi do art. 190.

5. Mogłoby być wątpliwe, jaki jest zakres terminu "postępowanie karne", użytego w art. 115 § 12. Szczęśliwie w sukurs przychodzi tu jedna z językowych dyrektyw interpretacyjnych nakazująca tym samym zwrotom w obrębie danego aktu prawnego przypisywać takie samo znaczenie. Analiza zaś art. 239 § 1, w którym również użyto rzeczonego przepisu, jednoznacznie wskazuje, że postępowanie karne, którego zapowiedź konstytuuje istotę drugiej zform groźby bezprawnej wymienionych w art. 115 § 12, to nie tylko postępowanie w sprawach o przestępstwo, ale również postępowanie w sprawach o przestępstwo skarbowe (podobnie A. Wąsek (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 398); ale już nie postępowanie w sprawach o wykroczenie lub wykroczenie skarbowe (odmiennie A. Marek, Kodeks..., s. 340).

6. Jeszcze pod rządem art. 120 § 10 k.k. z 1969 r. trafnie podnoszono, że groźbą spowodowania postępowania karnego jest zarówno zapowiedź skierowania ścigania karnego przeciwko adresatowi groźby, jak i przeciwko osobie mu najbliższej (por. W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 380; A. Zoll (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 513). Należy przyjąć, że pogląd ten zachował aktualność i obecnie (podobnie A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 636; A. Wąsek (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 397-398). Za taką wykładnią, jedną tylko z możliwych na gruncie językowych dyrektyw interpretacyjnych, przemawiają silnie względy funkcjonalne, a w szczególności to, że pozostałe dwie odmiany groźby bezprawnej "obejmują" także osoby najbliższe zagrożonemu.

7. Groźba spowodowania postępowania karnego może in concreto przybrać różnoraką postać. Niekoniecznie musi chodzić o zapowiedź powiadomienia prokuratora lub Policji albo innego organu powołanego do ścigania przestępstw, złożenia wniosku o ściganie czy też wniesienia (prywatnego) aktu oskarżenia. Groźbą taką będzie również np. zapowiedź poinformowania pokrzywdzonego o tym, że to właśnie zagrożony jest tą osobą, która popełniła przestępstwo na jego szkodę (por. M. Surkont, Groźba..., s. 18).

8. Skoro w art. 115 § 12 mowa o groźbie "spowodowania" postępowania karnego, nie będzie groźbą bezprawną zapowiedź uczynienia czegoś w związku z postępowaniem karnym, które już się toczy, np. zapowiedź złożenia zeznań obciążających zagrożonego czy zapowiedź oskarżyciela prywatnego, że nie odstąpi od wniesionego już oskarżenia albo też zareaguje negatywnie na wezwanie sądu do pojednania w toku postępowania pojednawczego (nietrafnie przeto pod rządem art. 91 § 4 k.k. z 1932 r. SN w orzeczeniu z 28 listopada 1933 r., 1 K 734/33, Kodeks karny, Prawo o wykroczeniach i Przepisy wprowadzające z orzecznictwem, opracowanie K. Borzyczko, F. Kuc, Kraków, bdw, s. 62, wskazał, że groźbą spowodowania postępowania karnego jest również "grożenie złożenia obciążającego świadectwa w postępowaniu już wszczętym lub grożenie wydaniem w związku z takim postępowaniem kompromitujących dowodów").

9. Zgodnie z wyłączeniem zawartym w art. 115 § 12in fine nie stanowi groźby bezprawnej zapowiedź spowodowania postępowania karnego, jeżeli ma ona jedynie na celu ochronę prawa naruszonego przestępstwem. Językowe dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie wskazują (wyraz "jedynie"), że składający zapowiedź nie może zmierzać do czego innego i niczego więcej, jak tylkodo ochrony prawa naruszonego przestępstwem (por. M. Surkont, Groźba...., s. 17; J. Wojciechowski, Kodeks..., s.206; odmiennie A. Wąsek (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 400).

W granicach wyłączenia, o którym mowa - pod warunkiem, że wskazany wyżej wymóg "wyłączności celu" jest spełniony - zmieści się w szczególności wezwanie skierowane do sprawcy, który nie zakończył jeszcze realizacji znamion czynu zabronionego (przygotowanie, usiłowanie, kontynuacja realizacji znamienia czasownikowego w przypadku tzw. przestępstwa trwałego lub ciągłego), aby zaprzestał dalszej akcji przestępnej, połączone z ostrzeżeniem, że w przeciwnym razie spowoduje się przeciwko niemu postępowanie karne; podobnie jak połączone z takim ostrzeżeniem wezwanie sprawcy już po ukończeniu przezeń realizacji znamion do tego, żeby naprawił szkodę wyrządzoną przestępstwem (np. zwrócił skradzioną rzecz, zapłacił stosowną kwotę tytułem odszkodowania) - por. W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 380; M. Surkont, Groźba...., s. 17; A. Wąsek (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 400.

10. Co się tyczy wyłączenia, jakie wprowadza art. 115 § 12in fine, to należy dodać, że zachowuje pełną aktualność celna obserwacja, poczyniona jeszcze pod rządem art. 120 § 10 k.k. z 1969 r., który przewidywał analogiczne wyłączenie - że mianowicie musi "zachodzić ścisłe iunctim między potrzebą ochrony dobra prawnego a przedmiotem postępowania karnego, które grożący zapowiada", co oznacza, że "stanowi groźbę bezprawną zapowiedź spowodowania postępowania karnego o inne przestępstwo aniżeli to, które zaatakowało dobro, jakie grożący chce chronić" (W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 380).

11. Groźby rozgłoszenia wiadomości uwłaczającej czci zagrożonego lub jego osoby najbliższej nie należy utożsamiać z zapowiedzią spełniania czynu realizującego znamiona typu przestępstwa określonego w art. 212 § 1 lub 2. Jest to bowiem pojęcie zakresowo szersze - wystarczy, żeby przedmiotem groźby było takie zachowanie się polegające na rozgłoszeniu określonej wiadomości, które by naruszało cześć zagrożonego lub osoby mu najbliższej w rozumieniu przepisów prawa cywilnego o ochronie dóbr osobistych (tak trafnie np. A. Wąsek (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 398; por. też A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 636).

12. Wyraz "rozgłoszenie" został użyty w art. 115 § 12 w jego zwykłym, słownikowym znaczeniu. "Rozgłosić" to tyle, co "głosząc rozpowszechnić, opowiedzieć coś wszystkim wokół, rozgadać"(por. np. Słownik..., t. III, s. 84). Trafnie przeto się wskazuje, że nie będzie stanowiła groźby bezprawnej np. zapowiedź przekazania wiadomości uwłaczającej czci zagrożonego lub osobymu najbliższej jednej tylko, określonej osobie, np. małżonkowi o niemoralnym prowadzeniu się drugiego małżonka (por. W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 380).

13. Z punktu widzenia cech konstytutywnych trzeciej z wymienionych w art. 115 § 12 odmian groźby bezprawnej jest najzupełniej obojętne, czy zapowiedź dotyczyrozgłoszenia wiadomości uwłaczającej czci "publicznie" (np. podczas otwartegowiecu, koncertu) czy też "niepublicznie" (np. poprzez podawanie jej większej liczbie adresatów z osobna) - por. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 636.

14. Terminowi "osoba najbliższa", mającemu istotne znaczenie dla objaśnienia istoty groźby bezprawnej w każdej z trzech jej odmian, należy w procesie wykładni art. 115 § 12 przypisywać znaczenie ustalone w jego definicji legalnej, którą wprowadza art. 115 § 11. W świetle zaś ostatnio powołanego przepisu osobą najbliższą jest małżonek, wstępny, zstępny, rodzeństwo, powinowaty w tej samej linii lub stopniu, osoba pozostająca w stosunku przysposobienia oraz jej małżonek, a także osoba pozostająca we wspólnym pożyciu.

Szerzej na temat pojęcia osoby najbliższej zob. uwagi do art. 115 § 11.

15. Jakkolwiek tylko w przypadku groźby karalnej (art. 190) ustawa expressis verbis wymaga, żeby zapowiedź wyrządzenia dolegliwości była na tyle poważna, by wzbudzić w zagrożonym uzasadnioną obawę, że zostanie spełniona, to jednak ze względów funkcjonalnych warunek ten należy odnosić również do dwóch pozostałych odmian groźby bezprawnej (podobnie A. Wąsek (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., t. II, s. 397). Oznacza to wprawdzie zawężająca wykładnię komentowanego przepisu, ale odstępstwo od wskazań językowych dyrektyw interpretacyjnych nie działa tu na niekorzyść sprawcy (a więc nie jest zabiegiem bezwzględnie zakazanym), a jednocześnie jest konieczne dla ratowania założenia o racjonalności aksjologicznej prawodawcy, albowiem rezultat wykładni językowej założenie to podważa. Jakże można racjonalnie uzasadnić to, że groźbą bezprawną miałaby być z jednej strony każda groźba spowodowania postępowania karnego lub rozgłoszenia wiadomości uwłaczającej czci, a z drugiej strony nie każda groźba popełnienia przestępstwa, ale tylko taka, która jest poważna, skoro niepodobna zaprzeczyć, że wedle oceny in abstracto ta właśnie odmiana groźby bezprawnej ma największy ciężar gatunkowy?

16. Sam sposób zakomunikowania groźby zagrożonemu - bezpośrednio lub za pośrednictwem osób trzecich, wyraźnie lub w sposób konkludentny - jest z punktu widzenia bytu groźby bezprawnej obojętny.

17. Kwalifikacja określonej groźby jako bezprawnej nie jest zależna ani od tego, czy grożący faktycznie zamierza ją spełnić, ani nawet od tego, czy dysponuje odpowiednimi środkami umożliwiającymi jej zrealizowanie (por. A. Sermet, J. Satko, Przestępstwa..., s. 175 oraz cytowaną tam literaturę i orzecznictwo).

Art. 115. § 13.

1. Funkcjonalnym odpowiednikiem komentowanego przepisu był w k.k. z 1969 r. art. 120 § 11, który również wprowadzał definicję legalną wyrażenia "funkcjonariusz publiczny". Jednakże zakresy pojęcia funkcjonariusza publicznego de lege lata oraz w poprzednim stanie prawnym się nie pokrywają. Nastąpiły w tej mierze istotne zmiany. Nowe ujęcie kreśli granice zakresowe analizowanego pojęcia na pewnych odcinkach szerzej (rzadko), na innych węziej (częściej). Słusznie w związku z tym podnosi się w doktrynie, że z dorobku doktryny i orzecznictwa dotyczącego pojęcia funkcjonariusza publicznego, wypracowanego pod rządami k.k. z 1969 r. należy korzystać z dużą ostrożnością (por. A. Wąsek (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 403-404).

Z praktycznego punktu widzenia najdonioślejsza różnica znaczeniowa polega chyba na tym, że w świetle art. 115 § 13 nie są już funkcjonariuszami publicznymi osoby zajmujące kierownicze stanowiska w kontrolowanych przez państwo podmiotach gospodarczych (np. przedsiębiorstwa państwowe, jednoosobowe spółki Skarbu Państwa powstałe w wyniku komercjalizacji przedsiębiorstw państwowych, spółki z większościowym udziałem Skarbu Państwa, banki państwowe), organizacjach spółdzielczych lub innych organizacjach społecznych, ani też osoby szczególnie odpowiedzialne za ochronę mienia społecznego (por. A. Marek, Kodeks..., s. 341).

2. Wyrażenie "funkcjonariusz publiczny" występuje - nie licząc, naturalnie, definiującego je art. 115 § 13 - przede wszystkim w przepisach określających znamiona poszczególnych typów czynu zabronionego, gdzie bywa wykorzystywane już to do oznaczenia podmiotu czynu zabronionego (art. 231 § 1, 246, 247 § 3, 266 § 1, 271 § 1) albo przedmiotu czynności wykonawczej (art. 222 § 1, 223, 224 § 2, 226 § 1, art. 272), już to do bliższego scharakteryzowania czynności sprawczej (art. 227). Ponadto użyto go również w przepisach precyzujących granice stosowania warunku tzw. podwójnej karalności w przypadku popełnienia czynu zabronionegoza granicą (art. 111 § 3, art. 112), wyłączających stosowanie przepisów o przedawnieniu (art. 105 § 2) oraz definicyjnych (art. 115 § 19).

3. Definicja legalna pojęcia funkcjonariusza publicznego jest definicją zakresową. Jest to zarazem z założenia - o czym przesądza jej stylizacja - definicja pełna, gdyż w jej definiensie wymienia się wszystkie elementy zakresu definiowanego pojęcia, co oznacza, że za funkcjonariusza publicznego w rozumieniu przepisów kodeksu nie może być uznana osoba, która nie należy do żadnej z kategorii osób wskazanych w art. 115 § 13.

Przykładowo, nie jest funkcjonariuszem publicznym w rozumieniu przepisów kodeksu asesor komorniczy i to nawet wówczas, gdy pełni zlecone mu obowiązki zastępcy komornika na podstawie art. 26 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o komornikach sądowych i egzekucji (Dz.U. Nr 133, poz. 882 ze zm.) albo prowadzi czynności egzekucyjne zlecone mu przez komornika w trybie art. 33 tej ustawy (odmiennie SN w uchwale z 30 kwietnia 2003 r., I KZP 12/03, OSNKW 2003, z. 5-6, poz. 42). Jest bowiem bezsporne, że asesor komorniczy nie został wymieniony w art. 115 § 13 (w przepisie tym mowa wyłącznie o komorniku). Pomimo więc ważkich argumentów funkcjonalnych, które za tym przemawiają, nie można go uważać za funkcjonariusza publicznego nawet w zakresie wymienionych wyżej obowiązków i czynności, gdyż oznaczałoby to rozszerzającą wykładnię art. 115 § 13. Ta zaś naruszałaby dyrektywy interpretacyjne o szczególnej mocy: dyrektywę zakazującą przełamywania jednoznacznego językowo sensu definicji legalnej oraz - biorąc pod uwagę to, że wyrażenie "funkcjonariusz publiczny" występuje w opisie istoty poszczególnych typów przestępstw - dyrektywę zakazująca rozszerzającego wykładania przepisów określających znamiona czynu zabronionego (nullum crimen sine lege stricta), a na to bardzo trudno byłoby przystać.

4. Osoba, która nie należy do żadnej z kategorii osób wskazanych w art. 115 § 13nie jest funkcjonariuszem publicznym w rozumieniu przepisów kodeksu, chociażby nawet przepisy szczególne gwarantowały jej taką ochronę prawną, jaką przewidziano dla funkcjonariuszy publicznych (tak trafnie SN w uzasadnieniu wyroku z 27 listopada 2000 r., WKN 27/00, OSNKW 2001, z. 3-4, poz.21). Jest znamienne, że wyliczenie elementów zakresu nazwy "funkcjonariusz publiczny", zawarte art. 120 § 11 k.k. z 1969 r., obejmowało również "inną osobę korzystającą z mocy przepisów szczególnych z ochrony prawnej, przewidzianej dla funkcjonariuszy publicznych".

Na przykład nie są funkcjonariuszami publicznymi strażnicy łowieccy, o których mowa w art. 36 ust. 3 pkt 2 ustawy z 13 października 1995 r. - Prawo łowieckie (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 42, poz. 372 ze zm.), jakkolwiek zgodnie z art. 40 ust. 1 w zw. z art. 39 ust. 11 wymienionej ustawy "przy wykonywaniu czynności służbowych korzystają z ochrony prawnej przewidzianej w przepisach Kodeksu karnego dla funkcjonariusza publicznego". Analizując podobne klauzule, rozsiane po różnych aktach normatywnych, należy wszakże być bardzo ostrożnym (zwłaszcza gdy w grę wchodzą przepisy ustaw z dłuższą od kodeksu metryką), gdyż niekiedy mogą one być mylące. Oto - żeby zilustrować to ostrzeżenie jakimś konkretem - art. 39 ust. 1 Prawa łowieckiego gwarantuje "ochronę prawną przewidzianą w przepisach Kodeksu karnego dla funkcjonariuszy publicznych" strażnikom Państwowej Straży Łowieckiej wykonującym czynności służbowe, gdy tymczasem mieszczą się oni, jako pracownicy urzędów wojewódzkich (por. art. 38 ust. 2 Prawa łowieckiego), w jednej z kategorii osób wymienionych w art. 115 § 13 pkt 4 ("pracownik administracji rządowej"), a zatem są funkcjonariuszami publicznymi w rozumieniu przepisów kodeksu.

5. Po wymuszonych przez obowiązującą Konstytucję RP zmianach ustrojowych w zakresie organów właściwych do orzekania w sprawach o wykroczenia, zakres terminu "osoba orzekająca w sprawach o wykroczenia" zawiera się de lege lata bez reszty w zakresie wcześniej wymienionego w tym samym pkt 3 art. 115 § 13 terminu "sędzia".

6. W art. 115 § 13 pkt 4 i 5 wiąże się status funkcjonariusza publicznego ze stosunkiem pracy ("pracownik") w "(organie) administracji rządowej", "innym organie państwowym" lub "organie samorządu terytorialnego" (por. Z. Kallaus, Przestępstwa..., s. 70).

Niekiedy ustalenie, czy dana osoba jest pracownikiem któregoś z organów wymienionych w art. 115 § 13 pkt 4 i 5 nie jest zadaniem łatwym. Za ilustrację tego stwierdzenia niech posłuży kazus likwidatora przedsiębiorstwa państwowego, analizowany przez SN w uchwale z 17 maja 2000 r. (I KZP 10/2000, OSNKW 2000, z. 5-6, poz. 40; por. też krytyczną glosę do tego orzeczenia M. Surkonta). Oto jak się okazuje, odpowiedź na banalne z pozoru pytanie, czy likwidator przedsiębiorstwa państwowego wyznaczony na podstawie przepisów ustawy z 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 112, poz. 981 ze zm.) przez organ administracji rządowej jako organ założycielski tego przedsiębiorstwa, wypełniający swe obowiązki w ramach stosunku pracy, mieści się w kategorii osób, o której mowa w art. 115 § 13 pkt 4 - zależy od rozstrzygnięcia wcale niebanalnej kwestii, kto jest pracodawcą likwidatora: organ założycielski, który go wyznaczył, czy też raczej likwidowane przedsiębiorstwo (SN w powołanym wyżej orzeczeniu słusznie opowiedział się za tą drugą ewentualnością).

7. Nie wszyscy pracownicy organów wymienionych w art. 115 § 13 pkt 4 i 5 są funkcjonariuszami publicznymi. Z mocy wyraźnego wyłączenia status taki nie służy tym spośród nich, którzy pełnią "wyłącznie czynności usługowe". Chodzi o osoby, które nie wykonują zadań należących do określonego przepisami zakresu działania tych organów, np. kierowców, gońców, osoby sprzątające, maszynistki, portierów, pracowników zaopatrzenia i obsługi technicznej (podobnie np. W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 381; Z. Kallaus, Przestępstwa..., s.73; A. Wąsek (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 404; A. Marek, Kodeks..., s. 342).

8. "Inna osoba", o której mowa w art. 115 § 13 pkt 4, to osoba, która, nie będąc "pracownikiem administracji rządowej, innego organu państwowego lub samorządu terytorialnego", z mocy prawa lub na podstawie tzw. porozumienia administracyjnego, jest uprawniona do wydawania decyzji administracyjnych (np. w związku z pełnieniem funkcji w organach samorządu zawodowego lub organizacji kombatanckich). Godne odnotowania jest to, że status funkcjonariusza publicznego owej "innej osoby" jest - odmiennie niż w przypadku wszystkich pozostałych kategorii osób wskazanych w art. 115 § 13 - w szczególny sposób limitowany. Jest ona mianowicie funkcjonariuszem publicznym w takim tylko zakresie, w jakim "uprawniona jestdo wydawania decyzji administracyjnych".

9. W pkt 6 art. 115 § 13 jest mowa o instytucji państwowej innej aniżeli organy wymienione w pkt 4 i 5 (np. Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, Polska Akademia Nauk, Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych i inne państwowe fundusze celowe).

Godzi się podkreślić, że pojęcie instytucji państwowej jest zakresowo węższe od pojęcia państwowej jednostki organizacyjnej. Nie obejmuje ono w szczególności podmiotów, za których pośrednictwem państwo (jako Skarb Państwa) prowadzi działalność gospodarczą, np. przedsiębiorstw państwowych (tak trafnie SN w uzasadnieniu uchwały z 17 maja 2000 r., I KZP 10/2000, OSNKW 2000, z. 5-6, poz. 40; odmiennie, jak się zdaje, M. Surkont, Łapownictwo, s. 46, skoro zalicza do kręgu funkcjonariuszy publicznych dyrektora przedsiębiorstwa państwowego), banków państwowych, spółek handlowych z udziałem Skarbu Państwa.

10. Nie ma dostatecznych podstaw interpretacja zawężająca zakres pojęcia instytucji państwowej (art. 115 § 13 pkt 6) wyłącznie do takich struktur państwowych, których zadaniem jest podejmowanie decyzji władczych (tak jednak, jak się zdaje, O. Górniok, Z problematyki..., s. 12). Nie powinno ulegać wątpliwości, że zakres tego pojęcia jest szerszy i obejmuje ponadto wszystkie państwowe jednostki organizacyjne powołane do realizacji konstytucyjnych obowiązków państwa wobec obywateli (np.obowiązków będących korelatem prawa obywateli do ochrony zdrowia albo prawa do nauki - por. art. 68 ust. 1 i 70 ust. 1 Konstytucji RP) oraz innych zadań publicznych. Będą zatem instytucją państwową w rozumieniu art. 15 § 13 pkt 6, przykładowo, państwowe szkoły wyższe oraz niektóre publiczne zakłady opieki zdrowotnej (te utworzone przez organy administracji rządowej - zob. kolejną tezę), chociaż są to instytucje, które nie służą spełnianiu funkcji władczych państwa (odmiennie w odniesieniu do publicznych zakładów opieki zdrowotnej SA w Krakowie w postanowieniu z 3 lutego 2000 r., II AKz 2/00, KZS 2000, z. 2, poz. 21; a także SN w uzasadnieniu uchwały składu siedmiu sędziów z 20 czerwca 2001 r., I KZP 5/01, OSNKW 2001, z. 9-10, poz. 71).

11. Wobec jednoznacznych w tym względzie wskazań językowych dyrektyw wykładni (por. pkt 4 i 5 art. 115 § 13, gdzie wyraźnie odróżnia się to, co "państwowe" od tego, co "samorządu terytorialnego") nie można przyjąć, że wyrażenie "instytucja państwowa" obejmuje również pewne instytucje samorządowe (tak jednak A. Zoll (w:) G. Bogdan, K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks..., s. 707; por. też trafną krytykę tego stanowiska w uzasadnieniu uchwały składu siedmiu sędziów SN z 20 czerwca 2001 r., I KZP 5/01, OSNKW 2001, z. 9-10, poz. 71). Inna sprawa, że pominięcie w katalogu funkcjonariuszy publicznych osób zajmujących kierownicze stanowiska w innych niż określone w art. 115 § 13 pkt 4 i 5 instytucjach samorządowych należy traktować jako błąd merytoryczny.

12. Stosownie do wskazań językowych dyrektyw wykładni osobami zajmującymi kierownicze stanowiska w instytucjach państwowych są zarówno osoby, które stoją na czele takich instytucji jako całości, jak i osoby, które kierują jakimiś wyodrębnionymi jej działami (tak trafnie A. Wąsek (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 404-405; A. Marek, Kodeks..., s. 342). Nie byłoby uzasadnione ograniczanie zakresu tego pojęcia wyłącznie do pierwszej z wymienionych kategorii osób (tak jednak Z. Kallaus, Przestępstwa..., s. 75). Gdyby taka był intencja ustawodawcy, brzmienie art. 115 § 13 pkt 6 musiałoby być inne (np. "osoba kierująca inną instytucją państwową" lub "kierownik innej instytucji państwowej").

13. Bezpieczeństwo publiczne to nie to samo, co porządek publiczny (por. E. Pływaczewski, Przestępstwo...,s. 27). Nie jest przeto organem powołanym do ochrony bezpieczeństwa publicznego np. straż gminna, skoro - w myśl art. 1 ust. 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o strażach gminnych (Dz.U. Nr 123, poz. 779 ze zm.) - zadaniem tej samorządowej umundurowanej formacji jest ochrona porządku publicznego (na terenie gminy).

Lege non distinguente przyjąć trzeba, że w art. 115 § 13 pkt 7 chodzi o wszelkie organy, których jedynym lub jednym z zadań - biorąc pod uwagę ich określony właściwymi przepisami zakres działania - jest ochrona bezpieczeństwa publicznego; nie musi to być zadanie wiodące.

Organy powołane do ochrony bezpieczeństwa publicznego to w szczególności Policja (por. art. 1 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji, t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 7, poz. 58 ze zm.), Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencja Wywiadu (por. art. 1-2 ustawy z 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, Dz.U. Nr 74, poz. 676 ze zm.).

14. Funkcjonariuszem publicznym jest każdy funkcjonariusz Policji lub innego organu powołanego do ochrony bezpieczeństwa publicznego oraz każdy funkcjonariusz Służby Więziennej - por. trafny wyrok SA w Krakowie z 9 lutego 2000 r., II AKa 252/99, KZS 2000, z. 4, poz. 38, w którym czytamy: "Skoro Policja jest organem powołanym do ochrony bezpieczeństwa publicznego, to każdy policjant jest funkcjonariuszem publicznym (...)".

15. Co do osoby pełniącej czynną służbę wojskową (żołnierz) zob. uwagi do art. 115 § 17.

16. Co do relacji jaka zachodzi między pojęciami: funkcjonariusz publiczny oraz osoba pełniąca funkcję publiczną zob. uwagi do art. 115 § 19.

Art. 115. § 14.

1. Rzec można, że definiowanie pojęcia dokumentu na potrzeby przepisów prawa karnego materialnego stało się już u nas tradycją. Zapoczątkował ją art. 90 § 3 k.k. z 1932 r. ("dokument jest to każdy przedmiot, stanowiący dowód prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mogącej mieć znaczenie prawne"); następnie zawarta w nim definicja została z pewnymi zmianami powtórzona w art. 120 § 13 k.k. z 1969 r.; w końcu, po kolejnym retuszu, znalazła się w obowiązującej ustawie karnej. Należy jednakże zaznaczyć, że pierwotne objaśnienie wyrażenia "dokument", jakie znalazłosię w kodeksie, różniło się od obecnego (zob. kolejną tezę); aktualne brzmienie art. 115 § 14, które nadała mu ustawa z 18 marca 2004 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz ustawy Kodeks wykroczeń (Dz.U. Nr 69, poz. 626), obowiązuje od 1 maja 2004 r. Merytoryczne różnice w ujmowaniu pojęcia dokumentu w k.k. z 1969 r. oraz kodeksie obowiązującym są dwie. Pierwsza różnica polega na tym, że w związku z rozwojem techniki zakres rzeczonego pojęcia rozszerzono również expressis verbis na nośniki informacji prawnie relewantnej niebędące przedmiotami. Druga zaś na tym, że w myśl art. 120 § 13 k.k. z 1969 r. jako dokument należało kwalifikować już taki przedmiot, który ze względu na zawartą w nim treść stanowił dowód okoliczności mogącej mieć znaczenie prawne, niekoniecznie w danym momencie już takie znaczenie mającej.

2. Dobrze się stało, że ustawodawca po kilku latach obowiązywania kodeksu zdecydował się poprawić niezbyt fortunnie ujętą pierwotną wersję definicji legalnej pojęcia dokumentu. "Niezgrabność" dotychczasowego brzmienia art. 115 § 14 ujawniała się w dwóch punktach. Po pierwsze z merytorycznego punktu widzenia była to definicja zbyt wąska, gdyż pozwalała zaliczyć do kategorii dokumentów wyłącznie "przedmioty" oraz "zapisy na komputerowym nośniku informacji", co pomijało niektóre możliwości w zakresie cyfrowego zapisu informacji na podłożu innym niż komputerowe. Po wtóre, ponieważ mówiło się w niej nie o komputerowych nośnikach informacji, lecz o zapisach na nich, mogło powstawać wrażenie, że mamy tu do czynienia z zakwalifikowaniem jako dokumentów nie tylko nośników określonych informacji ("przedmiot"), ale również samych zapisów takich informacji czy wręcz samych owych informacji jako takich (por. B. Mik, Karnomaterialna..., s. 57).

3. Termin "dokument", to sam, to z jakimiś dookreśleniami ("wyborczy", "przerobiony", "podrobiony", "stwierdzający tożsamość innej osoby", "stwierdzający prawa majątkowe innej osoby","stwierdzający nieprawdę", "nierzetelny", "dotyczący działalności gospodarczej", "uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej" zawierający obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzenie uczestnictwa w spółce", uprawniający do prowadzenia pojazdu") występuje w wielu przepisach części ogólnej i szczególnej kodeksu, najczęściej w opisie znamion poszczególnych typów czynu zabronionego - i to nie tylko tych stypizowanych w rozdziale XXIV "Przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów" (gdy chodzi o te "inne", por. np. art. 132, 248) - a ponadto w unormowaniach dotyczących środka karnego zakazu prowadzenia pojazdów (art. 43 § 3) oraz unormowaniach definicyjnych (art. 115 § 9).

4. W myśl komentowanego przepisu o statusie określonego przedmiotu lub innego nośnika informacji jako dokumentu decyduje "zawarta w nim treść", gdyż to ona rozstrzyga o tym, czy w konkretnym przypadku mamy do czynienia z dowodem prawa (np. postanowienie sądu o stwierdzeniu nabycia spadku, kupon loteryjny), stosunku prawnego (np. kartka papieru, na której spisano oświadczenia woli stron w przedmiocie zawarcia umowy sprzedaży) lub okoliczności mającej znaczenie prawne (np. zaświadczenie z zakładu pracy o wysokości wynagrodzenia). Nie inaczej jest w przypadku tych nośników informacji, które są dokumentami z racji tego, że jest z nimi związane określone prawo (np. czek, weksel, dokument akcji na okaziciela).

5. Dokumentem może być in concreto każdy nośnik informacji zarówno materialny ("przedmiot"), jak i niematerialny. "Podłoże", na jakim zapisano określoną informację ("treść"), jest z punktu widzenia art. 115 § 14 obojętne.

6. Co do przedmiotu zob. uwagi do art. 115 § 9.

7. Kodeksowe pojęcie dokumentu jest bardzo pojemne, w każdym razie jego zakres jest znacznie szerszy od zakresu wyznaczonego przez znaczenie, jakie zwykliśmy przypisywać temu pojęciu w języku dnia codziennego. Obejmuje ono nośniki informacji zapisane tak metodami tradycyjnymi, jak i nowymi (np. tzw. dokumenty elektroniczne), a nawet całkowicie niekonwencjonalnymi.

Nośnik informacji spełniający kryteria wskazane w art. 115 § 14 k.k. jest dokumentem bez względu na to, w jaki sposób i gdzie powstał (w kraju czy za granicą) oraz w jakich celach go wytworzono (w celach dowodowych czy innych) - por. np. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 640; wyrok SN z 15 października 2002 r., III KKN 90/00, LEX nr 56839; por. też wydaną pod rządem art. 120 § 13 k.k. z 1969 r. uchwałę SN z 4 czerwca 1973 r., VI KZP 8/73, OSNKW 1973, z. 9, poz. 103).

8. Objaśnienie zawarte w art. 115 § 14 nie daje żadnych podstaw ku temu, by pojęcie dokumentu łączyć jedynie z tzw. dokumentami urzędowymi. Jego zakres obejmuje w takim samym stopniu również wszelkie dokumenty "nieurzędowe" ("prywatne"). Na aprobatę zasługuje przeto następujący pogląd SN wyrażony w postanowieniu z 8 kwietnia 2002 r., IV KKN 421/98 (LEX nr 53338): "Kodeks karny nie przeprowadza rozróżnienia między dokumentami prywatnymi i publicznymi, i udziela im jednakowej ochrony". Podobnie sprawa ta przedstawiała się pod rządami k.k. z 1969 r. (por. np. W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda , W. Wolter, Kodeks..., s. 384; uchwała SN z 12 marca 1996 r., I KZP 39/95, OSNKW 1996, z. 3-4, poz. 17 z glosami B. Mik, OSP 1997, z. 2, poz. 44 oraz S.T. Szymańskiego, PiP 1996, z. 10, s. 114 i n.)

9. Zakres pojęcia dokumentu w rozumieniu przepisów kodeksu, jakkolwiek zakreślony w art. 115 § 14 bardzo szeroko (por. teza 5 oraz 7-8), nie jest jednak nieograniczony. Trafnie wskazuje się, że za dokument nie może być uznany przedmiot, który samoistnie nie stanowi dowodu prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mającej znaczenie prawne (por. postanowienie SN z 7 września 2000 r., I KZP 25/00, Wok. 2000, z. 11, poz. 23 z glosą M. Siwka, Pal. 2001, z. 5-6, s. 231 i n.; wyrok SN z 24 października 2000 r., V KKN 215/98, LEX nr 50967).

Nie stanowią dokumentu w szczególności pieczęcie i stemple (por. wyrok SN z 14 października 1991 r., II KRN 302/91, OSP 1992, z. 6, poz. 140), ani też niewypełnione druki lub formularze (por. wyrok SN z 4 czerwca 1973 r., VI KZP 8/73, OSNKW 1973, z. 9, poz. 103).

10. Zachowuje pełną aktualność pogląd wyrażony przez SN pod rządami art. 120 § 13 k.k. z 1969 r. (por. postanowienie z 10 października 1991 r., I KZP 27/91, OSNKW 1992, z. 1, poz. 7 z glosą I. Kozłowskiej-Miś, Prz.Sąd. 1993, z. 7-8, s. 91 i n.) głoszący, że mogą mieć walor dokumentu listy (spisy członków) i pisma ewidencyjne organizacji społecznej lub politycznej. Czy in concreto taka lista lub pismo, jako nośnik określonej informacji, będzie dokumentem w rozumieniu art. 115 § 14 zależeć będzie od spełnienia pozostałych warunków określonych w tym przepisie.

11. Nie ulega wątpliwości, że spełnia kryteria dokumentu wskazane w art. 115 § 14 np. faktura VAT (tak trafnie SN w uzasadnieniach następujących orzeczeń: uchwały z 30 września 2003r., I KZP 22/03, OSNKW, z. 9-10, poz. 75; wyroku z 25 października 2001 r., III KKN 76/99, OSNKW 2002, z. 1-2, poz. 8; oraz postanowienia z 3 października 2001 r., V KKN 249/01, OSNKW 2002 , z. 1-2, poz. 7; w tym akurat zakresie oba ostatnio wymienione orzeczenia, pomimo ujawnionej w nich różnicy stanowisk składów orzekających co do innej kwestii, są ze sobą zgodne).

12. Wbrew temu, co się niekiedy twierdzi, niezbędne cechy dokumentu, określone w art. 115 § 14, ma też tablica rejestracyjna pojazdu wydana osobie, która zarejestrowała ów pojazd (odmiennie SN w wyrokach: z 23 maja 2002 r., V KKN 404/99, OSNKW 2002, z. 9-10, poz. 72; z 10 kwietnia 2003 r., III KKN 203/01, LEX nr 77461). Stanowi ona bowiem jeden z dowodów zarejestrowania pojazdu, a rejestracja pojazdu jest bez wątpienia okolicznością mającą znaczenie prawne.

13. Należy się zgodzić z następującym wyrokiem zawartym w postanowieniu SN z 5 grudnia 2002 r., II KK 153/02, LEX nr 56920: "Pismo nadane faksem jest "przedmiotem" i jeżeli ponadto spełnia wymagania sformułowane w art. 115 § 14 k.k. (...), jest dokumentem w ujęciu prawa karnego. Definicja "dokumentu" nie zawiera żadnego dodatkowego wymogu, aby scharakteryzowany w niej "każdy przedmiot" wyposażony był w jakiekolwiek dodatkowe cechy, a zwłaszcza atrybuty autentyczności (...)".

14. Ze względu na to, że w doktrynie prezentowany bywa niezasadny pogląd, że w ramach wykładni niektórych przepisów kodeksu, np. art. 271, pojęciu dokumentu należy przypisywać węższy zakres aniżeli by to wynikało z art. 115 § 14, zbliżony do rozumienia dokumentu urzędowego w świetle przepisów kodeksu postępowania cywilnego (tak np. L. Gardocki, Prawo..., s. 303), przypomnieć trzeba, że szczególne znaczenie definicji legalnych przejawia się m.in. w tym, że ilekroć interpretator tekstu prawnego natrafia na zdefiniowany zwrot, tylekroć ma obowiązek przypisać mu znaczenie sformułowane w jego definicji legalnej (zob. uwagi wprowadzające do rozdziału XIV, teza 2).

Art. 115. § 15.

1. Ustawodawca zdecydował się rozciągnąć zakres terminu "statek wodny", użytego w kodeksie w przepisie określającym miejsce popełnienia czynu zabronionego (art. 5) oraz kilku przepisachczęści szczególnej określających znamiona poszczególnych typów czynu zabronionego, na stałe platformy umieszczone na szelfie kontynentalnym. Definicja legalna, jaką wprowadza komentowany przepis, jest definicją zakresową niepełną, przesądzającą jedynie o tym, że jest statkiem wodnym stała platforma umieszczona na szelfie kontynentalnym. Unormowanie art. 115 § 15 to unormowanie merytorycznie nowe, niemające odpowiednika ani w k.k. z 1969 r., ani k.k. z 1932 r.

2. Terminowi "szelf kontynentalny" należy przypisywać w ramach komentowanego przepisu takie znaczenie, jakie nadaje się mu w art. 76 Konwencji Narodów Zjednoczonych o Prawie Morza, przyjętej w Montego Bay 10 grudnia 1982 r., a ratyfikowanej przez Polskę 6 listopada 1998 r. W myśl ustępu pierwszego powołanego artykułu szelf kontynentalny państwa nadbrzeżnego obejmuje dno morza i podziemie podmorskich obszarów, ciągnących się poza jego morzem terytorialnym przez naturalne przedłużenie jego terytorium lądowego do zewnętrznego skraju kontynentalnej krawędzi albo na odległość 200 mil morskich od linii podstawowej, od której mierzona jest szerokość morza terytorialnego, jeżeli zewnętrzny skraj krawędzi nie sięga do tej odległości.

3. "Stała platforma", o której mowa w art. 115 § 15, to specjalnego rodzaju "konstrukcja" lub "urządzenie" w rozumieniu przepisów ustawy z 21 marca 1991 r. o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej (t.j. z 2003 r. Nr 153, poz. 1502), ulokowane na stałe na szelfie kontynentalnym. Chodzi tu przede wszystkim o wszelkie tzw. umocowane platformy wiertnicze.

Art. 115. § 16.

1. Praktyka posługiwania się w przepisach ustawy karnej pojęciem stanu nietrzeźwości sięga czasów k.k. z 1969 r., który wszakże pojęcia tego nie definiował. Sytuacja taka stanowiła nadzwyczaj dobrą pożywkę dla wątpliwości interpretacyjnych, które z kolei mogły się przełożyć na niejednolitość wykładni przepisów art. 145-147 k.k. z 1969 r., bo w nich to właśnie analizowany termin występował. Jakościową zmianę w tym względzie, w każdym razie gdy chodzi o judykaturę, przyniosła uchwała pełnego składu Izby Karnej Sądu Najwyższego z 28 lutego 1975 r. - Wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawach o przestępstwa drogowe, V KZP 2/74 (OSNKW 1975, z. 3-4, poz. 33). Odwołując się do "ustalonej judykatury, opartej na badaniach i opiniach lekarskich", Sąd Najwyższy w uchwale tej przesądził definitywnie na potrzeby orzecznictwa - należy bowiem przypomnieć, że uchwalane naówczas przez ten sąd wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej wiązały wszystkie sądy we wszystkich sprawach - że: "(...) w naszych warunkach (nawyki w zakresie rodzaju i sposobu spożywania alkoholu, aktualne cechy ruchu drogowego) (...) zawartość alkoholu we krwi przekraczająca 0,5 promila stanowi dowód stanu nietrzeźwości. Przy tym stężeniu alkoholu we krwi występuje już upośledzenie zdolności do prowadzenia pojazdów". Definicję legalną "stanu nietrzeźwości", zgodną zresztą z określeniem tego pojęcia podanym w powołanej wyżej uchwale pełnego składu Izby Karnej Sądu Najwyższego, wprowadziła po razpierwszy ustawa z 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości (Dz.U. Nr 35, poz. 230 ze zm.). Jej art. 45 ust. 3 w pierwotnym brzmieniu stanowił mianowicie, że "stan nietrzeźwości zachodzi, gdy zawartość alkoholu w organizmie przekracza 0,5 promila", zaśod czasu nowelizacji dokonanej ustawą z 27 stycznia 1991 r. o zmianie ustawy - Prawo o ruchu drogowym (Dz.U. Nr 73, poz. 321) stanowi, że stan ten zachodzi, gdy "zawartość alkoholu w organizmie wynosi lub prowadzi do: 1) stężenia we krwi powyżej 0,5 promila alkoholu albo 2) obecności w wydalanym powietrzu powyżej 0,25 mg alkoholu w 1 dm³". Nietrudno dostrzec, że w istocie art. 115 § 16 powtarza tę definicję. Różnice mają charakter wyłącznie redakcyjny, nawiasem mówiąc forma wypowiedzi normatywnej zawartej w art. 115 § 16 jest pod względem stylistycznym znacznie lepsza.

2. W przepisach obowiązującej ustawy karnej stan nietrzeźwości sprawcy spełnia - w zależności od kontekstu - różnorodne role: raz jest jednym ze znamion typu czynu zabronionego (art. 178a § 1 i 2, art. 180, 357), innym razem przesłanką nadzwyczajnego obostrzenia kary (art. 178) lub stosowania surowszych zasad orzekania zakazu prowadzenia pojazdów jako środka karnego (art. 42 § 2 i 3), albo też podstawą orzekania nawiązki (art. 47a), jeszcze innym - elementem okoliczności wyłączającej dobroczynne dla sprawcy konsekwencje tego, że w czasie popełniania czynu zabronionego albo w ogóle nie był poczytalny, albo jego poczytalność była w stopniu znacznym ograniczona (art. 31 § 3). Wyliczenie powyższe należy uzupełnić informacją, że w jednym przypadku użyto wprawdzie terminu "stan nietrzeźwości" w opisie znamion typu czynu zabronionego, ale chodzi o nietrzeźwość osoby innej niż sprawca (art. 179).

3. Definiens definicji pojęcia stanu nietrzeźwości ustawodawca zbudował, posługując się dwoma alternatywnymi wskaźnikami zawartości alkoholu - we krwi oraz w wydychanym powietrzu, co koresponduje ze stosowanymi w praktyce metodami pomiaru nietrzeźwości. Stosowne wielkości progowe rozgraniczające stan nietrzeźwości od stanu po użyciu alkoholu to odpowiednio 0,5 promila oraz 0,25 mg/dm³. Zgodnie z postanowieniami komentowanego przepisu oba powyższe wskaźniki zawartości alkoholu są równorzędne, a obie wartości progowe równoważne.

4. Jeżeli mowa o "progowym", konstytutywnym dla kodeksowego pojęcia stanu nietrzeźwości stężeniu alkoholu, określonym przez wskaźniki 0,5 promila we krwi oraz 0,25 mg w jednym dm³ wydychanego powietrza, to trzeba pamiętać, że stan nietrzeźwości zachodzi w relewantnym czasie nie tylko wtedy, kiedy zawartość alkoholu we krwi lub w wydychanym powietrzu w czasie tym owe wskaźniki przekracza, lecz również wtedy, kiedy wprawdzie rzeczonych wskaźników nie przekracza, ale prowadzi do ich przekroczenia.

Art. 115. § 17.

1. Objaśnienie nazwy "żołnierz", zawarte w komentowanym przepisie, niczym nie różni się od takiegoż objaśnienia zawartego w art. 289 § 2 k.k. z 1969 r. Tyle tylko, że obecnie zdecydowano się je umieścić nie w przepisach ogólnych dotyczących żołnierzy, otwierających, podobnie jak to było w przypadku k.k. z 1969 r., część wojskową, lecz w tzw. słowniczku wyrażeń ustawowych, a więc pośród przepisów części ogólnej.

2. Skoro "żołnierz" to zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 115 § 17 tyle, co "osoba pełniąca czynną służbę wojskową", wyłania się pytanie, kogo należy uważać za pełniącego czynną służbę wojskową. Odpowiedzi na nie szukać należy przede wszystkim, aczkolwiek nie wyłącznie, w przepisach ustawy z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 21, poz. 205 ze zm.). Mianowicie, stosownie do postanowień art. 59 owej ustawy, żołnierzami w czynnej służbie wojskowej są osoby, które:

1) odbywają:

a) zasadniczą służbę wojskową,

b) nadterminową zasadniczą służbę wojskową,

c) przeszkolenie wojskowe,

d) ćwiczenia wojskowe,

e) okresową służbę wojskową,

2) pełnią służbę wojskową w razie ogłoszenia mobilizacji i w czasie wojny.

Żołnierzami w czynnej służbie wojskowej są również żołnierze zawodowi (art. 3 ust. 1 ustawy z 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, Dz.U. Nr 179, poz. 1750).

Nadto czynną służbę wojskową pełnią również osoby powołane do tej służby w charakterze kandydatów na żołnierzy zawodowych (art. 124 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych).

3. Podstawowym aktem prawnym regulującym problematykę czynnej służby wojskowej jest w odniesieniu do służby zasadniczej i nadterminowej zasadniczej poborowych, przeszkolenia wojskowego studentów i absolwentów szkół wyższych oraz ćwiczeń wojskowych i służby okresowej żołnierzy rezerwy, a także służby poborowych i żołnierzy rezerwy w razie ogłoszenia mobilizacji i w czasie wojny - ustawa z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 21, poz. 205 ze zm.), natomiast w odniesieniu do służby żołnierzy zawodowych oraz służby w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego - ustawa z 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz.U. Nr 179, poz. 1750).

4. Nie pełnią czynnej służby wojskowej, a więc nie są żołnierzami w rozumieniu przepisów kodeksu, w szczególności żołnierze przeniesieni do rezerwy, poborowi, osoby odbywające służbę zastępczą, osoby pełniące służbę w obronie cywilnej lub w jednostkach zmilitaryzowanych, ani też osoby zatrudnione w wojsku.

5. Określenie granic zakresu nazwy "żołnierz" w rozumieniu art. 115 § 17 nie byłoby pełne bez wskazania dwóch cezur czasowych - momentu, w którym rozpoczyna się oraz momentu, w którym kończy się bieg czynnej służby wojskowej.

Powołani do czynnej służby wojskowej są obowiązani stawić się do tej służby w określonym terminie i miejscu. Stają się oni żołnierzami w czynnej służbie wojskowej z chwilą stawienia się do tej służby w określonym miejscu. Natomiast zwolnienie z czynnej służby wojskowej następuje po upływie czasu trwania służby ustalonego w ustawie lub powołaniu, a przed upływem tego czasu - w przypadkach określonych w ustawie lub przepisach wydanych na jej podstawie. Żołnierza uważa się za zwolnionego z czynnej służby wojskowej z chwilą jego odejścia z miejsca pełnienia służby, po zwolnieniu przez dowódcę jednostki wojskowej lub inny uprawniony organ wojskowy (art. 61 ust. 1 oraz art. 71 ustawy o powszechnym obowiązku obrony). W kwestii szczegółowych zasad powoływania do czynnej służby wojskowej oraz zwalniania z tej służby - zob. rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z 22 czerwca 1992 r. w sprawie zasadniczej służby wojskowej i nadterminowej zasadniczej służby wojskowej oraz przeszkolenia wojskowego (Dz.U. Nr 56, poz. 277 ze zm.).

Do zawodowej służby wojskowej powołuje, wydając odpowiedni rozkaz personalny, Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego (zob. art. 9 i n. ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych). Stosownie do postanowień § 9 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 19 grudnia 1996 r. w sprawie służby wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz.U. z 1997 r. Nr 7, poz. 38 ze zm.) dniem rozpoczęcia pełnienia zawodowej służby wojskowej jest w odniesieniu do:

- absolwentów i słuchaczy szkół kształcących kandydatów na żołnierzy zawodowych oraz absolwentów szkół niewojskowych, do których byli skierowani przez organ wojskowy, a także osób zainteresowanych pełnieniem zawodowej służby wojskowej jako służby kontraktowej - dzień mianowania na pierwszy stopień wojskowy w odpowiednim korpusie żołnierzy zawodowych;

- żołnierzy rezerwy odbywających okresową służbę wojskową - dzień określony w rozkazie personalnym o powołaniu do zawodowej służby wojskowej;

- pozostałych żołnierzy rezerwy - dzień stawienia się do służby w jednostce wojskowej.

W zależności od rodzaju ustawowej przesłanki zwolnienia z zawodowej służby wojskowej zwolnienie to następuje bądź to z mocy prawa, bądź to decyzją Ministra Obrony Narodowej albo Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego. W tym pierwszym przypadku zwolnienie następuje z dniem uprawomocnienia się odpowiedniego orzeczenia lub decyzji albo zaistnienia okoliczności stanowiącej podstawę zwolnienia żołnierza zawodowego ze służby, natomiast w tym drugim - z dniem określonym przez wskazany wyżej organ w decyzji o zwolnieniu. Należy jednak przyjąć, że gdyby tak wskazany dzień nie pokrywał się z dniem faktycznego zwolnienia ze służby, kwestię, kiedy dana osoba przestała być żołnierzem zawodowym, należałoby - w każdym razie na potrzeby przepisów karnych - rozstrzygać wedle tej drugiej daty. W kwestii szczegółowych warunków i trybu zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej zob. rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z 17 marca 2004 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz.U. Nr 50, poz. 483).

Wreszcie, osoby powołane do służby w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego (służby kandydackiej) stają się żołnierzami w czynnej służbie wojskowej z dniem stawienia się do tej służby, po podpisaniu stosownego kontraktu, a przestają nimi być wraz z dniem zwolnienia ich ze służby (zob. art. 125 ust. 1, art. 134 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych). W kwestii szczegółowych warunków i trybu powoływania do służby kandydackiej oraz zwalniania z tej służby zob. rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z 31 marca 2004 r. w sprawie służby wojskowej kandydatów na żołnierzy zawodowych (Dz.U. Nr 66, poz. 614).

6. W związku z brzmieniem art. 61 ust. 1 oraz art. 71 ustawy z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony należy uznać, że sam fakt stawienia się osoby powołanej do pełnienia czynnej służby wojskowej w miejscu oznaczonym w powołaniu nie nadaje jej statusu żołnierza, jeżeli nie przybywa ona w to miejsce w celu odbywania czynnej służby wojskowej, ale np. jedynie po to, aby rozmówić się z dowódcą jednostki wojskowej (tak trafnie SN w wyroku z 24 lutego 1971 r., N 6/71, OSNKW 1971, z. 6, poz. 97).

7. Przymusowe doprowadzenie do jednostki wojskowej - na podstawie art. 61 ust. 2 ustawy z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony - powołanego do czynnej służby wojskowej, który nie zgłosił się do obywania tej służby, nie nadaje mu statusu "żołnierza" (art. 115 § 17) i tym samym cech podmiotu przestępstwa wojskowego (art. 338-363), jeżeli w chwili doprowadzenia powołany nie miał zamiaru pełnić czynnej służby wojskowej (tak trafnie SN w wyroku z 22 marca 1994 r., WR 45/94, OSNKW 1994, z. 11-12, poz. 76).

8. Nadal aktualnym pozostaje pogląd, że żołnierz, którego zwolniono ze służby w związku z zarządzeniem wykonania kary pozbawienia wolności i skierowano pod konwojem do odpowiedniego zakładu karnego w celu odbycia tej kary - aż do chwili przekazania go przez dowódcę konwoju administracji zakładu karnego może być podmiotem przestępstw wojskowych (por. wyrok SN z 18 stycznia 1984 r., N 46/83, OSNKW 1984, z. 3-4, poz. 85).

Art. 115. § 18.

1. W wojsku obowiązuje hierarchiczny układ stanowisk (władzy) i stopni. Między poszczególnymi żołnierzami ze względu na posiadany stopień wojskowy i zajmowane stanowisko służbowe istnieje określony stosunek zależności służbowej. W wystąpieniach służbowych chociażby dwóch żołnierzy, zawsze jeden z nich jest przełożonym lub starszym, czyli mającym wyższy stopień wojskowy (zob. pkt 1-5 Regulaminu Ogólnego Sił Zbrojnych RP, wprowadzonego decyzją nr 306/MON Ministra Obrony Narodowej z 12 listopada 2003 r., Dz.Urz. MON Nr 17, poz. 191).

2. Użytemu w art. 115 § 18 terminowi "przełożony" należy przypisywać znaczenie zgodne z definicją legalną tego pojęcia, jaką wprowadza art. 3 pkt 2 ustawy z 4 września 1997 r. o dyscyplinie wojskowej (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 42, poz. 370 ze zm.), która jest aktem podstawowym, gdy chodzi o problematykę dyscypliny wojskowej. W myśl powołanego przepisu przełożony to żołnierz lub osoba niebędąca żołnierzem, którym na mocy przepisu prawa, rozkazu lub decyzji podporządkowano żołnierza. Wobec podległych żołnierzy przełożony sprawuje funkcje dowódcze (kierownicze), zarządzające, szkoleniowe i wychowawcze. Jest on odpowiedzialny za sprawność organizacyjną, porządek oraz służbę (pracę) podwładnych, a także za warunki do przestrzegania dyscypilny wojskowej przez podporządkowanych żołnierzy (zob. pkt 8 Regulaminu Ogólnego Sił Zbrojnych RP).

Żołnierze podporządkowani przełożonemu są jego podwładnymi. W sprawach służbowych podwładny ma tylko jednego bezpośredniego przełożonego. Przełożeni wyższego szczebla sprawują władzę (przełożeństwo) za jego pośrednictwem. Stosownie do wymagań wewnątrzwojskowych przepisów organizacyjnych przełożony powinien być co najmniej równy stopniem swoim podwładnym (zob. pkt 12-13 oraz 9 Regulaminu Ogólnego Sił Zbrojnych RP).

3. Do niezbędnych atrybutów każdego przełożonego należy: prawo wydawania podwładnym rozkazów, kierowanie ich służbą oraz ponoszenie za nią odpowiedzialności (zob. wyroki SN z 26 lutego 1974 r., Rw. 69/74, OSNKW 1974, z. 6, poz. 126; z 9 października 1981 r., Rw. 291/81, OSNKW 1981, z. 12, poz. 76; z 11 sierpnia 1986 r., Rw. 551/86, OSNKW 1987, z. 5-6, poz. 41; z 22 kwietnia 1988 r., WR 160/88, OSNKW 1988, z. 9-10, poz. 70; z 5 listopada1992 r., WRN 107/92, OSNKW 1993, z. 5-6, poz. 31; a także uchwałę składu siedmiu sędziów z 7 lutego 1997 r., WZP 1/96, OSNKW 1997, z. 5-6, poz. 38; por. też K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks..., s. 496, teza 16).

4. Należy przyjąć, że posiadanie władzy dyscyplinarnej nie jest koniecznym atrybutem przełożonego (tak trafnie SN w uchwale składu siedmiu sędziów z 7 lutego 1997 r., WZP 1/96, OSNKW1997, z. 5-6, poz. 38; por. jednak również wyrok z 26 września 1995 r., WR 160/95, niepublikowany, w którym sąd ten wyraził pogląd odmienny; por. też definicję legalną terminu "przełożony dyscyplinarny" zawartą w art. 3 pkt 3 ustawy o dyscyplinie wojskowej).

5. Pod rządami k.k. z 1969 r. wyrażano w orzecznictwie pogląd, że stosunek: przełożony - podwładny w rozumieniu przepisów karnych może istnieć jedynie między żołnierzami, nie zaś między osobami cywilnymi z jednej a żołnierzami z drugiej strony. Z czasem ów pogląd, na skutek zmiany stanu prawnego, stracił na aktualności. De lege lata nie może być wątpliwości, że przełożonym żołnierzamoże być również osoba niebędąca żołnierzem (np. z mocy art. 4 ust. 1 ustawy o dyscyplinie wojskowej Minister Obrony Narodowej jest przełożonym wszystkich żołnierzy pełniących służbę w podporządkowanych mu jednostkach organizacyjnych, a przecież nie ma wymogu, aby osoba pełniąca ten urząd była żołnierzem). Po zmianie art. 3 pkt 2 ustawy o dyscyplinie wojskowej, wprowadzonej nowelą z 20 lipca 2001 r. (Dz.U. Nr 85, poz. 925), wynika to zresztą wyraźnie z definicji legalnej terminu "przełożony". Inna sprawa, że typowo przełożonym żołnierza jest inny żołnierz.

6. Podczas wspólnego działania żołnierzy, których nie łączy podległość służbowa, przełożonym zostaje posiadający wyższy stopień wojskowy, przy równych stopniach decyduje kolejno: wysługa lat w danym stopniu i staż służby wojskowej (zob. pkt 10 Regulaminu Ogólnego Sił Zbrojnych RP).

7. Prawo do wydawania rozkazu - główny atrybut przełożonego - wynika najczęściej z postanowień organizacyjnych, regulaminowych albo z upoważnienia nadanego w drodze służbowej lub decyzji uprawnionego dowódcy wyższego szczebla. Toteż niepodobna in abstracto wskazać, kto i kiedy jest przełożonym wobec innych żołnierzy. Każdorazowo wymaga to odwołania się do konkretnych okoliczności analizowanego stanu faktycznego (zob. uchwałę składu siedmiu sędziów SN z 7 lutego 1997 r., WZP 1/96, OSNKW 1997, z. 5-6, poz. 38). Tytułem przykładu jedynie można wskazać, że żołnierze wchodzący w skład patrolu Żandarmerii Wojskowej nie są przełożonymi żołnierzy legitymowanych lub zatrzymanych (zob. wyrok SN z dnia 5 listopada 1992 r., WRN 107/92, OSNKW 1993, z. 5-6, poz. 31).

8. "Żołnierz starszy stopniem" względem danego żołnierza to żołnierz posiadający wyższy stopień wojskowy.

Co do rodzajów stopni wojskowych oraz ich hierarchii, warunków uzyskiwania stopni wojskowych i kompetencji do ich nadawania, przesłanek utraty stopnia wojskowego, jak również wypadków, w których żołnierz odzyskuje utracony stopień oraz wypadków, w których można żołnierzowi przywrócić utracony stopień - zob. art. 74-81 ustawy o powszechnym obowiązku obrony.

9. Termin "uprawniony żołnierz starszy stopniem", użyty w art. 115 § 18in fine, oznacza takiego żołnierza mającego wyższy stopień wojskowy, któremu - choć nie jest przełożonym - przysługuje w danej sytuacji prawo rozkazywania żołnierzowi młodszemu stopniem. Stosownie do wewnątrzwojskowych przepisów organizacyjnych żołnierz starszy stopniem, niebędący przełożonym, jest uprawniony do wydawania rozkazów żołnierzom mającym niższy stopień wojskowy jedynie w ściśle określonych sytuacjach, a mianowicie:

a) kiedy niebezpieczeństwo zagraża jednostce (instytucji) wojskowej lub żołnierzom, a nie ma ich przełożonego,

b) gdy zachodzi konieczność jednego kierownictwa podczas wspólnego działania różnych jednostek (oddziałów, pododdziałów) wojskowych, a między ich dowódcami nie ma zależności służbowej,

c) kiedy młodsi naruszają prawo lub dyscyplinę wojskową albo zakłócają porządek publiczny.

Zob. pkt 27 Regulaminu Ogólnego Sił Zbrojnych RP.

10. Forma rozkazu może być dowolna: może być on wydany ustnie, na piśmie czy za pomocą sygnału (zob. pkt 18 Regulaminu Ogólnego Sił Zbrojnych RP). W szczególności nie jest wymagane użycie zwrotu "rozkazuję", "to rozkaz", "daję rozkaz" itp. (zob. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks..., t. II, s. 534, teza 16).

11. Rozkaz to kategoryczny wyraz woli przełożonego (uprawnionego żołnierza starszego stopniem). Nie mogą być traktowane jako rozkaz niestanowcze oświadczenia, propozycje, prośby,ogólnikowe upomnienia, wskazówki, rady itp.

12. Rozkazem może być tylko konkretne polecenie określonego działania lub zaniechania, wydane przez przełożonego żołnierza (uprawnionego żołnierza starszego stopniem). Nie są rozkazem polecenia o charakterze ogólnym, ani też przepisy, instrukcje i regulaminy wojskowe, chociażby zostały zatwierdzone lub wprowadzone do użytku przez przełożonego rozkazem albo nawet wprost rozkazem nazwane (zob. Projekt Kodeksu karnego oraz przepisów wprowadzających Kodeks karny - Uzasadnienie, Warszawa 1968, s. 166; J. Ziewiński, Problematyka..., s. 38-40).

13. Odwołując się do orzecznictwa SN pod rządami k.k. z 1969 r. (na tle art. 290 § 3 i 309 k.k. z 1969 r.) przykładowo można wskazać, że jest rozkazem w rozumieniu art. 115 § 18pisemny rozkaz dzienny pododdziału, w którym na poszczególnych żołnierzy zostaje imiennie nałożony określony obowiązek (zob. wyrok SN z 23 lutego 1972 r., Rw 144/72, OSNKW 1972, z. 6, poz. 106), nie jest nim natomiast zarządzenie, które reguluje rozkład zajęć, tok pracy lub służby w jednostce wojskowej, i to nawet wówczas, gdy nosi nazwę rozkazu lub było wprowadzone w życie rozkazem (zob. wyrok SN z 7 listopada 1986 r., N 24/86, OSNKW 1987, z. 5-8, poz. 50).

14. Przedmiotem rozkazu może być zarówno jednostkowe zachowanie się, jak i powtarzalne zachowania się pewnej kategorii; zarówno jeden czyn, jak i pewna sekwencja czynów. Przedmiot rozkazu winien być ujęty w sposób zwięzły i zrozumiały (zob. pkt 20 Regulaminu Ogólnego Sił Zbrojnych RP).

15. Adresatem rozkazu może być jeden żołnierz albo większa liczba żołnierzy.

16. Za rozkaz w rozumieniu art. 115 § 18 może być uważane wyłącznie polecenie "wydane służbowo", przy czym istotna jest tu nie forma, czy sposób wydania polecenia, lecz jego treść (przedmiot). Polecenie jest "wydane służbowo", gdy dotyczy działania lub zaniechania związanego ze służbą wojskową. Granicy między sferą tego, co związane ze służbą a sferą tego, co z nią niezwiązane, nie da się wytyczyć in abstracto, lecz tylko na podstawie wszystkich okoliczności konkretnego stanu faktycznego (zob. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks...,t. 2, s. 497, tezy 21-22).

17. Polecenie skierowane do żołnierza służbowo przez przełożonego lub uprawnionego żołnierza starszego stopniem nie przestaje być rozkazem, chociażby zostało wydane z naruszeniem przewidzianego trybu albo miało za przedmiot działanie lub zaniechanie sprzeczne z prawem (tzw. rozkaz bezprawny). Polecenie takie nie przestaje być rozkazem w rozumieniu przepisów obowiązującej ustawy karnej nawet wówczas, gdy odnosi się do wykonania czynu zabronionego o znamionach określonych w ustawie karnej (tzw. rozkaz przestępny). De lege lata nie dałoby się utrzymać - prezentowanego niekiedy pod rządami k.k. z 1969 r. (zob. np. J. Muszyński, Problematyka..., s. 47-48; A. Zoll, Polecenie..., s. 53) - poglądu, że rozkaz bezprawny, a tym bardziej rozkaz przestępny nie jest rozkazem. Wszak w art. 318 określenia "rozkaz" ponad wszelką wątpliwość użyto na oznaczenie polecenia popełnienia czynu zabronionego, zaś w art. 344 § 1 mówi się wprost o "rozkazie polecającym popełnienie przestępstwa".

18. Rozkazem w rozumieniu art. 115 § 18 może być wyłącznie polecenie służbowe wydane w stosunkach wojskowych, a więc stosunkach opartych na bezwzględnym podporządkowaniu i posłuszeństwie (zob. J. Ziewiński, Rozkaz..., s. 36 i n.). Należy jednak pamiętać, że ustawy szczególne mogą rozciągać reżim prawny właściwy rozkazowi wojskowemu, w całości albo w części, także na polecenia służbowe wydawane w innych formacjach, zwłaszcza formacjach zorganizowanych na wzór dyscypliny wojskowej. I tak z mocy przepisów szczególnych art. 115 § 18, podobnie jak art. 318 oraz art. 344, ma odpowiednie zastosowanie do funkcjonariuszy Policji, Straży Granicznej, Służby Więziennej, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu, a także strażaków (zob. art. 141a ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji, t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 7, poz. 58 ze zm.; art. 143a ustawy z 12 października 1990 r. o Straży Granicznej, Dz.U. Nr 78, poz. 462 ze zm.; art. 58a ustawy z 26 kwietnia 1996 r. o Służbie Więziennej, Dz.U. Nr 61, poz. 283 ze zm.; art. 116 ust. 1 ustawy z 24 sierpnia 1991 r. o Państwowej Straży Pożarnej, Dz.U. Nr 88, poz. 400 ze zm.; art. 154 ustawy z 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, Dz.U. Nr 74, poz. 676 ze zm.).

Art. 115. § 19.

1. Komentowany przepis nie miał swego funkcjonalnego odpowiednika w k.k. z 1969 r. Sam znalazł się w obowiązującej ustawie karnej nie od razu. Wprowadziła go nowela z 13 czerwca 2003 r. (Dz.U. Nr 111, poz. 1061; zmiana weszła w życie z dniem 1 lipca 2003 r.). Ustanawiając definicję legalną terminu "osoba pełniąca funkcję publiczną" (co było przedmiotem postulatów doktryny - z najnowszych prac, w których ów postulat zgłaszano por. np. M.G.Węglowski, Pojęcie..., s. 26), ustawodawca zamierzał najpewniej osiągnąć dwa ściśle sprzężone ze sobą cele: z jednej strony przeciąć tlący się w doktrynieod ponad 30 lat spór o relację zakresową zachodzącą między pojęciami funkcjonariusza publicznego oraz osoby pełniącej funkcję publiczną (zob. następną tezę), a z drugiej dać - wobec (zrozumiałej skądinąd) różnorodności stanowisk interpretacyjnych w tej mierze (zob. teza 3) - zdatne, uniwersalne kryterium rozstrzygania o tym, czy dana osoba pełni funkcję publiczną czy też nie. Pierwszy z wymienionych celów został dzięki unormowaniu art. 115 § 19 bez wątpienia osiągnięty, drugi tylko częściowo, a to dlatego, że wprowadzona definicja jest z całą pewnością za mało ostra i niewystarczająco diagnostyczna (zob. teza 5).

2. Pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy karnej, która również posługiwała się pojęciem osoby pełniącej funkcję publiczną, wówczas niezdefiniowanym, doktryna była podzielona co do tego, jaka relacja zachodzi między zakresem tego pojęcia a zakresem pojęcia funkcjonariusza publicznego, określonym w art. 120 § 11 k.k. z 1969 r. Byli tacy, co uważali, że owe zakresy się pokrywają (tak przede wszystkim W. Wolter, Odpowiedzialność..., s. 965-966; tenże, glosa do uchwały składu siedmiu sędziów SN z 3 lipca 1970 r., VI KZP 27/70..., s. 631-632; tenże (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 752-754; tenże, Dwie..., s. 44 i n.; ale także np. E.Szwedek, Pojęcie..., s. 23). Przeważał jednak pogląd odmienny głoszący, że pojęcie osoby pełniącej funkcję publiczną jest zakresowo szersze od pojęcia funkcjonariusza publicznego (por. np. L. Gardocki, O podmiocie..., s. 811-812; K. Buchała, (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 514).

Pomimo wejścia w życie obecnego kodeksupodstawy rzeczonego sporu nie odpadły, jako że i w nim zdefiniowano pierwotnie wyłącznie pojęcie funkcjonariusza publicznego. Nic tedy dziwnego, że już pod rządami obowiązującej ustawy karnej doktryna na nowo się podzieliła, na scenach przeciwstawnych obozów zmienili się tylko częściowo aktorzy (za równoważnością zakresów pojęć funkcjonariusza publicznego oraz osoby pełniącej funkcję publiczną opowiedzieli się m.in. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks..., s. 637-638; J. Wojciechowski, Kodeks..., s. 434 i n.; za nadrzędnością zakresu drugiego pojęcia - m.in. L. Gardocki, Prawo..., s. 267; A. Wąsek (w:) M. Kalitowski, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks..., s. 403; M. Surkont, Łapownictwo, s. 51-52; A. Liszewska, J. Garus-Ryba, Problem..., s. 19; P. Palka, M. Reut, Korupcja..., s. 19; R.A. Stefański, Osoba..., s. 135-139; O. Górniok, Z problematyki..., s. 12-16; A. Marek, Prawo..., s. 621; M. Filar, Zakres..., s. 59; szerzej na temat omawianego tu sporu, który z biegiem lat obrósł bogatym piśmiennictwem, zob. np. P. Kardas, Odpowiedzialność..., s. 3 i n.).

Rozbieżności interpretacyjne omawianego typu, targające doktryną, ominęły właściwie judykaturę. W każdym razie Sąd Najwyższy zarówno pod rządami k.k. z 1969 r., jak i pod rządami obecnego kodeksu do czasu wprowadzenia art. 115 § 19 konsekwentnie prezentował w swym orzecznictwie pogląd, że pojęcie osoby pełniącej funkcję publiczną jest zakresowo szersze od pojęcia funkcjonariusza publicznego (por. zwłaszcza następujące orzeczenia SN: uchwałę składu siedmiu sędziów z 3 lipca 1970 r., VI KZP 27/70, OSNKW 1970, z. 9, poz. 98 z krytyczną glosą W. Woltera, PiP 1970, z. 10; uchwałę z 12 czerwca 1975 r., VI KZP 4/75, OSNPG 1975, z. 9, poz. 80; uchwałę z 15 kwietnia 1976 r., VI KZP 32/75, OSNKW 1976, z. 6, poz. 72; wyrok z 14 grudnia 1982 r., III KR 182/82, OSNKW 1983, z. 9, poz. 73; uchwałę z 26 kwietnia 1995 r., I KZP 6/95, OSNKW 1995, z. 7-8, poz. 41 z aprobującą glosą B. Kurzępy, OSPiKA 1997, z. 3, poz. 67; wyrok z 22 listopada 1999 r., II KKN 346/97, OSNKW 2000, z. 1-2, poz. 10; uchwałę składu siedmiu sędziów z 20 czerwca 2001 r., I KZP 5/01, OSNKW 2001, z. 9-10, poz. 71; uchwałę składu siedmiu sędziów z 18 października 2001 r., I KZP 9/01, OSNKW 2001, z. 11-12, poz. 87 z częściowo krytyczną glosą O. Górniok, OSP 2002, z. 4; uchwałę składu siedmiu sędziów z 28 marca 2002 r., I KZP 35/01, OSNKW 2002, z. 5-6, poz. 29 z glosami R. Zawłockiego, Mon.Praw. 2002, z. 10, s. 472 i n.; J. Karaźniewicz, Prok. i Pr. 2002, z. 12, s. 103 i n.; O. Górniok, OSP 2003, z. 1, poz. 7; J. Skorupki, OSP 2003, z. 1, poz. 7).

3. Zwolennicy szerszego rozumienia pojęcia osoby pełniącej funkcję publiczną nie byli jednak w pełni zgodni co do tego, jakie kryteria wyznaczają granice zakresowe tego pojęcia. Mówiąc inaczej, kogo jeszcze poza funkcjonariuszami publicznymi należy uważać za osoby pełniące funkcje publiczne. Pewną zmienność w zakresie stosowanych tu kryteriów można dostrzec nawet w orzecznictwie SN, w którym raz kładziono nacisk na element władztwa publicznego pozostającego w dyspozycji konkretnej osoby (por. np. wyrok z 14 grudnia 1982 r., III KR 182/82, OSNKW 1983, z. 9, poz. 73), raz zaś na finansowanie określonej działalności ze środków publicznych i dysponowanie takimi środkami przez osobę inkryminowaną (por. np. uchwałę składu siedmiu sędziów z 18 października 2001 r., I KZP 9/01, OSNKW 2001, z. 11-12, poz. 87; uchwałę składu siedmiu sędziów z 28 marca 2002 r., I KZP 35/01, OSNKW 2002, z. 5-6, poz. 29).

4. Zwrotu "osoba pełniąca funkcję publiczną" użyto w kodeksie w przepisach art. 229 § 1, 3, 4, 5 i 6 oraz art. 230a § 1. Z kolei w art. 228 § 1, 3, 4, 5 i 6 oraz 265 § 3 jest mowa o osobach, które albo czynią, albo uczyniły coś "w związku z pełnieniem funkcji publicznej".

5. Definicja legalna zwrotu "osoba pełniąca funkcję publiczną" jest definicją zakresową (nieklasyczną). Jest to jednocześnie z założenia - o czym przesądza jej stylizacja - definicja pełna, gdyż w jej definiensie wymienia się wszystkie elementy zakresu definiowanego pojęcia. Oznacza to, że osobami pełniącymi funkcję publiczną są w rozumieniu przepisów kodeksu te i tylko te osoby, które należą do którejś z czterech kategorii podmiotów wymienionych w art. 115 § 19. Nie jest to natomiast, niestety, definicja jasna, gdyż określenia użyte na oznaczenie dwóch ostatnich elementów zakresu definiowanego pojęcia dają podstawy do różnorodnych interpretacji (por. też M. Filar, Zakres..., s. 68-69).

6. Funkcjonariusz publiczny to - zgodnie z definicją legalną tego pojęcia zawartą w art. 115 § 13, która wiąże również przy wykładni komentowanego przepisu:

1) Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej,

2) poseł, senator, radny,

2a) poseł do Parlamentu Europejskiego,

3) sędzia, ławnik, prokurator, notariusz, komornik, kurator sądowy, osoba orzekająca w sprawach o wykroczenia lub w organach dyscyplinarnych działających na podstawie ustawy,

4) osoba będąca pracownikiem administracji rządowej, innego organu państwowego lub samorządu terytorialnego, chyba że pełni wyłącznie czynności usługowe, a także inna osoba w zakresie, w którym uprawniona jest do wydawania decyzji administracyjnych,

5) osoba będąca pracownikiem organu kontroli państwowej lub organu kontroli samorządu terytorialnego, chyba że pełni wyłącznie czynności usługowe,

6) osoba zajmująca kierownicze stanowisko w innej instytucji państwowej,

7) funkcjonariusz organu powołanego do ochrony bezpieczeństwa publicznego albo funkcjonariusz Służby Więziennej.

Zob. uwagi do art. 115 § 13.

7. Lege non distinguente przyjąć trzeba, że zakres terminu "członek organu samorządowego" obejmuje członka organu każdego samorządu utworzonego na podstawie ustawy (samorząd zawodowy oraz inne rodzaje samorządu - por. art. 17 Konstytucji RP), a zarazem członka każdego organu danego samorządu, nie zaś np. tylko członka organu wykonawczego (odmiennie M. Filar, Zakres..., s. 65-67, postulujący w tym zakresie wykładnię zawężającą).

8. Pojęcie środków publicznych w zwrocie "jednostka organizacyjna dysponująca środkami publicznymi" należy rozumieć zgodnie z jego definicją legalną zawartą w art. 3 ust. 1 ustawy z 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 15, poz. 148 ze zm.), gdyż ustawę tę uważać można za akt podstawowy w tej materii. Tak więc środkami publicznymi są:

1) dochody publiczne;

2) środki pochodzące ze źródeł zagranicznych, niepodlegające zwrotowi, z wyłączeniem środków określonych w pkt 2a i 2b;

2a) środki pochodzące z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności Unii Europejskiej;

2b) środki pochodzące z Sekcji Gwarancji Europejskiego Funduszu Orientacji i Gwarancji Rolnej;

3) przychody budżetu państwa i budżetów jednostek samorządu terytorialnego oraz innych jednostek zaliczanych do sektora finansów publicznych pochodzące:

a) ze sprzedaży papierów wartościowych oraz z innych operacji finansowych,

b) z prywatyzacji majątku Skarbu Państwa oraz majątku jednostek samorządu terytorialnego,

c) ze spłat pożyczek udzielonych ze środków publicznych,

d) z otrzymanych pożyczek i kredytów;

4) przychody jednostek zaliczanych do sektora finansów publicznych uzyskiwane w związku z prowadzoną przez nie działalnością pochodzące z innych źródeł.

9. Jaki zakres należy przypisywać niedostatecznie jasnemu, niejednoznacznemu pojęciu jednostki organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi? Z całą pewnością pojęcie to nie może obejmować wszelkich jednostek, które w swej działalności wykorzystująśrodki publiczne, niezależnie od sposobu ich pozyskania, gdyż w przeciwnym razie osobami pełniącymi funkcje publiczne musiałyby być np. wszystkie osoby zatrudnione w jednostkach, które uzyskują dopłaty z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych do miejsc pracy osób niepełnosprawnych niezależnie od ich struktury własnościowej (podobne przykłady można by mnożyć). Wydaje się, że chodzi tu wyłącznie o jednostki, których działalność, jako służąca realizacji zadań publicznych, z założenia ma być finansowana ze środków publicznych, oraz jednostki, do których zadań należy administrowanie środkami publicznymi, w tym ich rozdysponowywanie (np. wspomniany wyżej Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych). Pojęcie to obejmuje więc państwowe i samorządowe jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu art. 5 ustawy o finansach publicznych oraz inne jednostki, jeżeli powierzono im administrowanie środkami publicznymi (np. Bank Gospodarstwa Krajowego jako podmiot administrujący Krajowym Funduszem Mieszkaniowym, utworzonym w nim na mocy ustawy z 26 października 1995 r. o niektórych formach popierania budownictwa mieszkaniowego, t.j. Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1070 ze zm., skoro ów fundusz składasię ze środków publicznych).

10. Skoro w komentowanym przepisie mówi się o "osobie zatrudnionej", nie zaś o "pracowniku", jak np. w art. 115 § 13 pkt 4 i 5, to oznacza to, że nie wiąże się statusu osoby pełniącej funkcję publiczną wyłącznie ze stosunkiem pracy w "jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi". Podstawa zatrudnienia może być inna (np. umowa o zarządzanie, umowa o dzieło, umowa zlecenia, umowa o świadczenie usług).

11. Nie wszyscy zatrudnieni w jednostkach organizacyjnych dysponujących środkami publicznymi są osobami pełniącymi funkcje publiczne. Z mocy wyraźnego wyłączenia status taki nie służy tym spośród nich, którzy pełnią "wyłącznie czynności usługowe". Zwrot ten należy wykładać analogicznie jak w obrębie art. 115 § 13 pkt 4 i 5 (zob. tezę 7 do art. 115 § 13).

12. Najwięcej rozbieżności interpretacyjnych wywoła zapewne w praktyce element dopełniający zakres pojęcia osoby pełniącej funkcję publiczną, określony w definiensie przez zwrot "inna osoba, której uprawnienia i obowiązki w zakresie działalności publicznej są określone lub uznane przez ustawę lub wiążącą Rzeczpospolitą Polską umowę międzynarodową".

Wydaje się, że pod pojęciem działalności publicznej, kluczowym dla ustalenia granic zakresowych terminu "osoba, której uprawnienia i obowiązki w zakresie działalności publicznej są określone lub uznane przez ustawę lub wiążącą Rzeczpospolitą Polską umowę międzynarodową", należy rozumieć działalność w jakimś stopniu zinstytucjonalizowaną, służącą realizacji zadań publicznych (a więc odnoszących się do ogółu) i wywierającą lub przynajmniej mogącą wywierać skutki w sferze publicznej.

Nie jest warunkiem sine qua non zakwalifikowania jakiejś działalności jako publicznej ani finansowanie jej ze środków publicznych (np. wykonywanie czynności arbitra sądu polubownego, któremu strony stosunku prawnego na podstawie przepisów Kodeksu postępowania cywilnego poddały pod rozstrzygnięcie określony spór jest, nie ulega wątpliwości, prowadzeniem działalności publicznej, choć nie jest finansowane ze środków publicznych), ani wykonywanie w jej ramach kompetencji władczych (np. jest działalnością publiczną pełnienie funkcji biegłego sądowego, pomimo że nie ma to nic wspólnego z wykonywaniem przez biegłego kompetencji władczych).

13. Przykładem "osoby, której uprawnienia i obowiązki w zakresie działalności publicznej są określone lub uznane przez wiążącą Rzeczpospolitą Polską umowę międzynarodową" może być duchowny katolicki uprawniony do udzielania ślubów sakramentalnych (podlegających prawu kanonicznemu), skoro konkordat łączący Polskę oraz Stolicę Apostolską przewiduje możliwość wywołania przez związek małżeński podlegający prawu kanonicznemu takich skutków, jakie pociąga za sobą zawarcie małżeństwa przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego (por. też art. 1 § 2 i 3 k.r.o.).

Art. 115. § 20.

1. Unormowanie komentowanego przepisu stanowi w polskim ustawodawstwie karnym całkowite novum i to nie tylko dlatego, że ani w poprzednio obowiązujących u nas ustawach karnych, ani nawet w pierwotnej wersji obecnego kodeksu nie było definicji legalnej "przestępstwa o charakterze terrorystycznym", ale przede wszystkim dlatego, że wcześniej w ogóle w przepisach karnych pojęcia tego nie używano.

Artykuł 115 § 20 wprowadziła do kodeksu ustawa z 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 93, poz. 889); zmiana weszła w życie z dniem 1 maja 2004 r. Jak wskazano w rządowym uzasadnieniu do tej noweli, ustanowienie definicji legalnej pojęcia przestępstwa o charakterze terrorystycznym jest jednym ze środków dostosowania polskiego prawa do standardów unijnych, przyjętych w latach 2001-2002 w ramach tzw. nowego aquis. W tym przypadku chodzi konkretnie o decyzję ramową Rady Unii Europejskiej z 13 czerwca 2002 r. w sprawie zwalczania terroryzmu (202/475/WSiSW), która nakłada na państwa członkowskie m.in. obowiązek przyjęcia zbliżonej definicji przestępstwa o charakterze terrorystycznym.

2. Popełnienie przestępstwa o charakterze terrorystycznym daje podstawę do stosowania wobec sprawcy przepisów dotyczących wymiaru kary, środków karnych oraz środków związanych z poddaniem sprawcy próbie, przewidzianych dla multirecydywistów (art. 65 § 1).

3. W art. 1 ust. 1 decyzji ramowej w sprawie zwalczania terroryzmu zakres pojęcia przestępstwa o charakterze terrorystycznym ustala się przy pomocy dwóch kryteriów merytorycznych stosowanych łącznie, a mianowicie kryterium szczególnego celu działania sprawcy (określonego alternatywnie jako: 1) poważne zastraszenie ludności, 2) bezprawne zmuszenie rządu lub organizacji międzynarodowej do podjęcia lub zaniechania działania, 3) poważna destabilizacja lub zniszczenie podstawowych politycznych, konstytucyjnych lub społecznych struktur kraju lub organizacji międzynarodowej) oraz kryterium odwołującego się do charakteru przestępstwa (wymienia się tu przestępstwa o następującej charakterystyce: 1) ataki na życie ludzkie, które mogą powodować śmierć, 2) ataki na integralność cielesną osoby, 3) porwania lub branie zakładników, 4) spowodowanie rozległych zniszczeń obiektów rządowych lub obiektów użyteczności publicznej, systemu transportowego, infrastruktury, włącznie ze zniszczeniem systemu informacyjnego, stałych platform umieszczonych na szelfie kontynentalnym, miejsca publicznego lub mienia prywatnego, mogące zagrozić życiu ludzkiemu lub mogące spowodować poważne straty w gospodarce, 5) zajęcie statku powietrznego, statku lub innego środka transportu publicznego lub towarowego, 6) wytwarzanie, posiadanie, nabywanie, przewożenie, dostarczanie lub używanie broni, materiałów wybuchowych lub jądrowych, broni biologicznej lub chemicznej, jak również badania i rozwój broni biologicznej lub chemicznej, 7) uwalnianie substancji niebezpiecznych lub powodowanie pożarów, powodzi lub wybuchów, których rezultatem jest zagrożenie życia ludzkiego, 8) zakłócenia lub przerwy w dostawach wody, energii elektrycznej lub wszelkich innych podstawowych zasobów naturalnych, których rezultatem jest zagrożenie dla życia ludzkiego, 9) grożenie popełnieniem czynów wcześniej wymienionych).

Polski ustawodawca obrał przy definiowaniu przestępstwa o charakterze terrorystycznym inną metodę - posłużył się wprawdzie kryterium celu działania sprawcy, ale drugie z kryteriów merytorycznych zastąpił kryterium formalnym odwołującym się do wysokości górnej granicy ustawowego zagrożenia. Powstała w ten sposób formuła jest z pewnością bardziej syntetyczna aniżeli analogiczne objaśnienie zawarte w art. ust. 1 decyzji ramowej w sprawie zwalczania terroryzmu. Można przy tym mieć nadzieję, ze jest rzeczywiście na tyle pojemna, ażeby objąć wszystko to, co jest przestępstwem o charakterze terrorystycznym w myśl powołanej decyzji ramowej.

4. Nasuwa się uwaga, że nie każde zachowanie się, które w myśl art. 1 ust. 1 decyzji ramowej w sprawie zwalczania terroryzmu oraz art. 115 § 20 stanowi przestępstwo o charakterze terrorystycznym, stanowi czyn zabroniony w świetle polskiego prawa karnego. W szczególności grożenie komuś popełnieniem przestępstwa jest de lege karalne tylko wtedy, gdy wypełnia znamionaczynu zabronionego określonego w art. 190 (tzw. groźba karalna), a tam jednym z elementów ustawowej określoności jest to, ażeby przedmiotem groźby było popełnienie przestępstwa na szkodę zagrożonego lub osoby mu najbliższej, nie zaś jakiegokolwiek przestępstwa. Na przykład bezkarny pozostaje czyn polegający na przekazaniu dziennikarzowi mieszkającemu w Krakowie groźby, że zdetonuje się materiał wybuchowy w warszawskim metrze, w nadziei na to, że ten informację tę rozpowszechni, w Warszawie wybuchnie panika, i w ten sposób osiągnięty zostanie cel zastraszenia wielu osób. Czyn ten spełnia wprawdzie wszelkie wymogi stawiane przez art. 115 § 20 przestępstwu o charakterze terrorystycznym, ale rzecz jasna sam wymieniony przepis nie może być podstawą pociągnięcia sprawcy do odpowiedzialności karnej.

5. Kryterium formalnym służącym wyróżnieniu przestępstw o charakterze terrorystycznym spośród ogółu przestępstw jest wysokość górnej granicy ustawowego zagrożenia karą pozbawienia wolności. Wymóg, aby maksimum owego zagrożenia wynosiło co najmniej 5 lat sprawia, że in concreto przestępstwem o charakterze terrorystycznym może być każda zbrodnia i każdy poważniejszy występek.

Ze względu na analizowane kryterium jest wyłączone, aby przestępstwem o charakterze terrorystycznym mogło być zachowanie się urzeczywistniające znamiona czynu zabronionego zagrożonego karą pozbawienia wolności poniżej lat 5 albo samymi tylko karami nieizolacyjnymi; nawet wówczas, kiedy cel, jaki przyświeca sprawcy, odpowiada któremuś z celów wymienionych w art. 115 § 20.

6. W pewnym uproszczeniu można powiedzieć, że "górną granicę" (tj. górną granicę ustawowego zagrożenia), októrej mowa w art. 115 § 20, w konkretnym wypadku wyznacza każdorazowo przepis karny - zawarty w części szczególnej lub wojskowej Kodeksu karnego albo ustawie szczególnej - określający dany typ czynu zabronionego. Podobnie jak tu, i od lat konsekwentnie, pojęciem ustawowego zagrożenia oraz jego granic posługuje się Sąd Najwyższy (por. liczne orzeczenia SN wydane pod rządami k.k. z 1969 r., a także obecnie, w szczególności uchwały: składu siedmiu sędziów z 19 marca 1970 r., VI KZP 27/70, OSNKW 1970, z. 4-5, poz. 33; składu siedmiu sędziów z 29 lipca 1970 r., VI KZP 26/70, OSNKW 1970, z. 10, poz. 116; składu siedmiu sędziów z 29 lipca 1970 r., VI KZP 32/70, OSNKW 1970, z. 10, poz. 117; z 18 lutego 1971 r., VI KZP 77/70, OSNKW 1971, z. 5, poz. 64; z 29 września 1973 r., VI KZP 28/73, OSNKW 1973, z. 12, poz. 152; z 29 marca 1976 r., VI KZP 46/75, OSNKW 1976, z. 4-5, poz. 53; z 20 maja 1992 r., I KZP 16/92, OSNKW 1992, z. 9-10, poz. 65; z 24 lutego 1999 r., I KZP 27/98, OSNKW 1999 z. 3-4, poz. 11; wyroki: z 13 marca 1970 r., Rw 180/70, OSNKW1970, z. 6, poz. 60; składu siedmiu sędziów z 19 sierpnia 1971 r., RNw 96/71, OSNKW 1971, z. 11, poz. 178; z 4 maja 1971 r., V KRN 128/71, OSNPG 1971, z. 7-8, poz. 116; z 22 września 1999 r., III KKN 195/99, OSNKW 1999, poz. 73; a także postanowienie z 6 września 2000 r., III KKN 337/2000, OSNKW 2000, z. 9-10, poz. 81) wespół z częścią doktryny (por. np. W. Wolter, Nadzwyczajne..., s. 983; K. Daszkiewicz, Nadzwyczajne..., s. 10 i n.; Dożywotnie..., s. 8-9; Z. Ćwiąkalski, glosa do uchwały składu siedmiu sędziów SN z 15 kwietnia 1985 r., VI KZP 55/85...; K. Buchała (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz..., s. 380; J. Długozima, glosa do postanowienia z 6 września 2000 r., III KKN 337/2000..., s. 113 i n.).

7. Kryterium materialnym, które wespół z kryterium surowości ustawowego zagrożenia decyduje o bycie przestępstwa o charakterze terrorystycznym, jest szczególny cel działania sprawcy. Przestępstwem o charakterze terrorystycznym może być wyłącznie przestępstwo popełnione w którymś z trzech celów, wymienionych taksatywnie w art. 115 § 20. Chodzi o następujące cele: poważne zastraszenie wielu osób, zmuszenie organu władzy publicznej Rzeczypospolitej Polskiej lub innego państwa albo organu organizacji międzynarodowej do podjęcia lub zaniechania określonych czynności lub wywołanie poważnych zakłóceń w ustroju lub gospodarce Rzeczypospolitej Polskiej, innego państwa lub organizacji międzynarodowej.

W opisie celu mającego przyświecać sprawcy użyto kilkakrotnie określeń bardzo nieostrych, takich jak "poważne zastraszenie", "poważne zakłócenia" oraz "wiele osób". Pewnym pocieszeniem może być to, że dwa z nich już wcześniej pojawiały się w języku naszego ustawodawstwa karnego - zwrotu "poważne zakłócenia" używał k.k. z 1969 r. (por. art. 127 k.k. z 1969 r.), zaś zwrot "wiele osób" pojawia się także w przepisach obowiązującej ustawy karnej (por. art. 140 § 2, 163 § 1, 3 i 4, 165 § 1, 3 i 4, 166 § 2 i 3, 169 § 2, 171, 172, 173 § 1, 3 i 4, 182 § 1, 183, 185 § 2). Ułatwia to wykładnię art. 115 § 20 o tyle, że umożliwia wykorzystanie dotychczasowego dorobku interpretacyjnego ich dotyczącego.

8. Szczególny cel działania, określony w komentowanym przepisie, jest warunkiem sine qua non ustalenia, że określone przestępstwo ma charakter terrorystyczny także wówczas, gdy istota tego przestępstwa polega nie na popełnieniu, lecz tylko grożeniu popełnieniem czynu zabronionego zagrożonego karą pozbawienia wolności, której górna granica wynosi co najmniej 5 lat.

Rozdział XV

Literatura

Barta J., Czajkowska-Dąbrowska M., Ćwiąkalski Z., Markiewicz R., Traple E., Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych, Warszawa 2003; Bogdan G., Relacja pojęć przestępstwa i przestępstwa skarbowego w polskim prawie karnym, Prz.Sąd. 1997, z. 9; Cieślak M., Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia, Warszawa 1994; Filar M., Kwaśniewski Z., Kala D., Komentarz do ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary, Toruń 2003; Gaberle A., Korcyl-Wolska M., Komentarz do ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich, Warszawa 2002; Gardocki L., glosa do uchwały składu siedmiu sędziów SN z 5 czerwca 1973 r., VI KZP 80/72, OSPiKA 1973, z. 10, poz. 199; Mik B., Charakter prawny odpowiedzialności podmiotów zbiorowych w świetle ustawy z dnia 28 października 2002 r., Prz.Sąd. 2003, z. 7-8; Nowacki J., "Odpowiednie" stosowanie przepisów prawa, PiP 1964, z. 3; Radecki W., glosa do postanowienia SN z 21 lutego 2002 r., III KKN 291/99, OSP 2002, z. 9; Raglewski J., Relacja pojęć "przestępstwo" - "przestępstwo skarbowe" oraz "wykroczenie" - "wykroczenie skarbowe" w polskim systemie prawa karnego materialnego, Prok. i Pr. 1998, z. 5; Raglewski J., Stosunek przepisów części ogólnej nowego kodeksu karnego do innych ustaw przewidujących odpowiedzialność karną, Prz.Sąd. 1998, z. 7-8; Skwarczyński H., Odpowiedzialność podmiotów zbiorowych jako nowy rodzaj odpowiedzialności za czyny zabronione pod groźbą kary, Pal. 2004, z. 1-2; Sługocki L., glosa do uchwały składu siedmiu sędziów SN z 24 marca 1993 r., I KZP 2/93, PiP 1994, z. 7-8; Waltoś S., O odpowiedzialności karnej podmiotów zbiorowych, Ed.Praw. 2003, z. 12; Wędrychowski M.P., glosa do uchwały składu siedmiu sędziów z 24 marca 1993, I KZP 2/92, PiP 1994, z. 7-8; Zoll A., glosa do uchwały składu siedmiu sędziów SN z 27 września 1985 r., VI KZP 27/85, PiP 1987, z. 2; Zoll A., Zasady prawa karnego w projekcie Konstytucji, PiP 1997, z. 3

Art. 116.

1. Ostatni, piętnasty rozdział części ogólnej Kodeksu karnego z 1997 r., dotyczy problematyki stosowania przepisów art. 1-115 do pozakodeksowego prawa karnego.Obowiązująca kodyfikacja karna nie zawiera wyczerpującego katalogu przestępstw. W wielu innych aktach prawnych, regulujących określone dziedziny życia społecznego, zawarte są również przepisy karne opisujące znamiona tego rodzaju czynów karalnych (np. art. 585-592 k.s.h.). Artykuł 116 stanowi podstawę prawną stosowania do tych tzw. ustaw karnych dodatkowych przepisów części ogólnej Kodeksu karnego. Odpowiedniki komentowanego artykułu istniały również w kodyfikacjach karnych z lat 1932 i 1969. W pierwszej z nich art. 92 miał następujące brzmienie: "Przepisy części ogólnej niniejszego kodeksu stosuje się do zbrodni i występków oraz kar i środków zabezpieczających, przewidzianych w innych ustawach, o ile ustawy te nie zawierają przepisów odmiennych". Z kolei zgodnie z art. 121 k.k. z 1969 r.: "Przepisy części ogólnej tego kodeksu stosuje się do przestępstw przewidzianych w innych ustawach, jeżeli ustawy te nie zawierają przepisów odmiennych".

2. Artykuł 116 określając zakres stosowania na jego podstawie przepisów części ogólnej Kodeksu karnego stanowi, iż chodzi o przepisy ustawowe przewidujące "odpowiedzialność karną". W piśmiennictwie jako wyróżniki tego rodzaju odpowiedzialności prawnej wskazuje się na to, iż: 1) dotyczy czynu zabronionego oraz 2) jej konsekwencją jest stosowanie sankcji karnych (M. Cieślak, Polskie..., s. 145). W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego (wyrok z 4 lipca 2002 r., P 12/01) akcentuje się, że "(...) odpowiedzialność karna jest tylko jedną z form odpowiedzialności, w związku z którą stosowane są środki o charakterze represyjnym (...) do istoty odpowiedzialności karnej, a tym samym aplikowania określonych środków represyjnych, należy zasada stosowania tego rodzaju odpowiedzialności na podstawie indywidualnej, jednostkowej winy sprawcy". Na gruncie komentowanego przepisu Kodeksu karnego nie ma decydującego znaczenia to, czy dany rodzaj odpowiedzialności prawnej ma charakter represyjny (odpowiedzialność karna sensu largo), lecz to, czy normatywnie została określona mianem "odpowiedzialności karnej" (odpowiedzialność karna sensu stricte).

3. W sprawach nieletnich, którzy dopuścili się czynu karalnego stanowiącego przestępstwo, sąd oraz sędzia rodzinny stosuje odpowiednio przepisy części ogólnej Kodeksu karnego na podstawie art. 14 ustawy z 26 października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 11, poz. 109 ze zm.) - A. Gaberle, M. Korcyl-Wolska, Komentarz..., s. 93. Artykuł 116 nie znajduje zastosowania, albowiem nie mamy w tym przypadku do czynienia z odpowiedzialnością karną sensu stricte.

4. Przepisów części ogólnej Kodeksu karnego nie stosuje się, na zasadzie art. 116, do wykroczeń oraz wykroczeń skarbowych. W zakresie bowiem tych dwóch kategorii czynów karalnych ustawodawca posługuje się terminem "odpowiedzialność" bez przymiotnika "karna" (por. art. 1 § 1 k.k.s.). Jakkolwiek zatem odpowiedzialność za te rodzaje czynów zabronionych ma bez wątpienia charakter represyjny, to jednak z uwagi na istniejącą w ustawodawstwie dystynkcję "odpowiedzialność" - "odpowiedzialność karna", nie mamy tu do czynienia z odpowiedzialnością karną w rozumieniu komentowanego przepisu (J. Raglewski, Stosunek..., s. 25; odmiennie uchwała siedmiu sędziów SN z 5 kwietnia 1973 r., VI KZP 80/72, OSNKW 1973, z. 6, poz. 72 z krytyczną glosą L. Gardockiego). Przyjęcie odmiennej interpretacji podważałoby sens wprowadzonej przez ustawodawcę różnicy terminologicznej. Zarówno Kodeks wykroczeń (art. 1-48 k.w.), jak i obowiązująca regulacja karna skarbowa (art. 1-19; 46-53 k.k.s.) posiadają własne regulacje zasad odpowiedzialności za wykroczenia oraz wykroczenia skarbowe.

5. Na podstawie art. 116 przepisy części ogólnej Kodeksukarnego nie znajdują zastosowania do odpowiedzialności karnej za przestępstwa skarbowe. Takie wyłączenie wynika expressis verbis z brzmienia art. 20 § 1 k.k.s. Należy jednak zauważyć, że przepisy części ogólnej Kodeksu karnego skarbowego w zakresie przestępstw skarbowych (art. 20-45) nie stanowią regulacji w pełni autonomicznej, albowiem w wielu przypadkach (art. 20 § 2, 21 § 3, 26 § 4, 40 § 1, 45) przewiduje się odpowiednie stosowanie niektórych przepisów części ogólnej Kodeksu karnego. Dla omawianej kwestii bez znaczenia jest kontrowersja dotycząca wzajemnej relacji pojęć "przestępstwo" - "przestępstwo skarbowe" (G. Bogdan, Relacja...; J. Raglewski, Relacja...).

6. W literaturze brak jest zgodności poglądów w kwestii stosowania przepisów części ogólnej Kodeksu karnego do ustaw amnestyjnych. Jeszcze na gruncie k.k. z 1969 r. wyrażono negatywny pogląd w tym względzie, z powołaniem się na argument, iż tego typu akty prawne nie zawierają przepisów przewidujących odpowiedzialność karną (L. Sługocki, glosa do uchwały składu siedmiu sędziów z 24 marca 1993 r., I KZP 2/93..., s. 151-152). Wydaje się jednak, iż brak jest dostatecznych racji normatywnych, które przemawiałyby przeciwko szerokiej wykładni zwrotu "ustawy przewidujące odpowiedzialność karną", stosownie do której dotyczy on wszystkich przepisów o charakterze ustawowym regulujących odpowiedzialność karną. Nie chodzi zaś tu wyłącznie o przepisy określające typy przestępstw (M.P. Wędrychowski, glosa do uchwały składu siedmiu sędziów SN z 27 września 1985 r., VI KZP 27/85..., s. 154-157). Przyjmując taki model interpretacyjny należy opowiedzieć się za dopuszczalnością stosowania przepisów art. 1-115 do ustaw amnestyjnych. W zakresie swego uregulowania stanowią one lex specialis w stosunku do ogólnych zasad odpowiedzialności karnej wysłowionych w obowiązującej kodyfikacji karnej z roku 1997.

7. Przepisy części ogólnej Kodeksu karnego nie znajdują zastosowania na gruncie uregulowań zawartych w ustawie z 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz.U. Nr 197, poz. 1661). Pomimo że ustawa ta przewiduje szereg instytucji wzorowanych na regulacjach funkcjonujących w Kodeksie karnym (np. środki karne), to jednak należy przyjąć, iż - podobnie jak przy rozważaniu problemu stosowania przepisów art. 1-115 do wykroczeń (zob. teza 4) - rozstrzygające znaczenie ma dystynkcja terminologiczna, a nie charakter prawny tego rodzaju odpowiedzialności (co do którego zresztą istnieje w piśmiennictwie kontrowersja - zob. m.in. B. Mik, Charakter..., s. 49-67; M. Filar (w:) M. Filar, Z. Kwaśniewski, D. Kala, Komentarz..., s. 5; S. Waltoś, O odpowiedzialności..., s. 29-31).

8. Przepisów art. 1-115nie stosuje się, na podstawie art. 116, do postępowania lustracyjnego uregulowanego w ustawie z 11 kwietnia 1997 r. o ujawnieniu pracy lub służby w organach bezpieczeństwa państwa lub współpracy z nimi w latach 1944-1990 osób pełniących funkcje publiczne (t.j. Dz.U. z 1999 r. Nr 42 poz. 428 ze zm.). Odmienne stanowisko w tej kwestii zaprezentował SA w Warszawie (wyrok z 16 stycznia 2002 r., UN V AL. 33/01, OSA 2002, z. 9, poz. 74), wyrażając w uzasadnieniu orzeczenia pogląd, zgodnie z którym "postępowanie lustracyjne należy do tej kategorii postępowań represyjnych (sankcjonująco-dyscyplinarnych), dotyczących bezpośrednio sfery praw osobistych obywateli, do których odnoszą się bardziej surowe wymagania, ale i silniejsza ochrona konstytucyjna. Tym samym brak uzasadnienia dla poglądu, że w postępowaniu lustracyjnym nie mają zastosowania przepisy części ogólnej Kodeksu karnego". W powołanej ustawie z roku 1997 brak jest jednak regulacji, które pozwoliłyby stwierdzić, iż przewiduje ona odpowiedzialność karną sensu stricte. Takie ustalenie warunkuje natomiast dopuszczalność stosowania przepisów części ogólnej Kodeksu karnego na podstawie art. 116.

9. Na zasadzie komentowanego przepisu nie znajdują zastosowania przepisy części ogólnej Kodeksu karnego do odpowiedzialności dyscyplinarnej, jakkolwiek również w tym przypadku mamy do czynienia z postępowaniem o charakterze represyjnym.

10. Artykuł 116 zawiera określenie "stosuje się". Ustawodawca w prawie karnym posługuje się również szerszą klauzulą przewidującą "odpowiednie stosowanie przepisów" (m.in. art. 20 § 2 k.k.s.; w kwestii rozumienia tego terminu - J. Nowacki, "Odpowiednie"..., s. 20-25). Wydaje się, że o wyborze takiego sformułowania normatywnego przesądziła przede wszystkim tradycja legislacyjna datująca się od kodeksu Makarewicza. Nie bez znaczenia jest również fakt, że na podstawie art. 116 przepisy części ogólnej Kodeksu karnego stosuje się wyłącznie do ustawowych przepisów pozakodeksowych określających zasady odpowiedzialności karnej za przestępstwa. Nie trzeba zatem dokonywać koniecznych "modyfikacji dziedzinowych", z czym mielibyśmy do czynienia w razie objęcia zakresem stosowania komentowanego artykułu także prawa karnego skarbowego oraz prawa wykroczeń.

11. Artykuł 116 zawiera określenie, "chyba że ustawy te wyraźnie wyłączają ich zastosowanie". Jako ratio legis istnienia takiego zastrzeżenia w uzasadnieniu rządowego projektu Kodeksu karnego (Nowe..., s. 176) wskazuje się chęć zamknięcia drogi "do ukrytej zmiany wszystkich zasad, wymagając wyraźnego wyłączenia przez ustawę szczególną określonego przepisu części ogólnej Kodeksu karnego, czego nie wymagał Kodeks karny z 1969 r.". Przykładem odmiennej regulacji zagadnienia z części ogólnej Kodeksu karnego może być konstrukcja określona w art. 121 ust. 1 ustawy z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2000 r. Nr 80, poz. 904 ze zm.) wyłączająca stosowanie klauzuli z art. 44 § 5 przewidującej zwrot przedmiotu pochodzącego bezpośrednio z przestępstwa pokrzywdzonemu lub innemu uprawnionemu podmiotowi (Z. Ćwiąkalski (w:) J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz, E. Traple, Ustawa..., s. 795). Nie wszystkie jednak zagadnienia z zakresu części ogólnej Kodeksu karnego mogą być odmiennie uregulowane w przepisach karnych pozakodeksowych. Regulacje o fundamentalnym charakterze, którymi musi kierować się ustawodawca stanowiąc przepisy prawnokarne, wysłowione są bowiem w obowiązującej Konstytucji z 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483). Chodzi m.in. o zasadę nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, lex retro non agit (art. 42 Konstytucji) - A. Zoll, Zasady..., s. 74. Będąc materią konstytucyjną, wyłączona jest dopuszczalność dokonania ich zmiany w drodze zwykłej ustawy.

12. Należy przyjąć, że samo odmienne uregulowanie określonej kwestii w przepisie karnym pozakodeksowym stanowi już wystarczającą podstawę do wyłączenia stosowania przepisu części ogólnej Kodeksu karnego dotyczącego tego samego zagadnienia (J. Raglewski, Stosunek..., s. 27; W. Radecki, glosa..., s. 426-427). Przyjęcie prezentowanej w piśmiennictwie odmiennej koncepcji interpretacyjnej, zgodnie z którą zawarte w art. 116 sformułowanie o "wyraźnym wyłączeniu" stosowania przepisów Kodeksu karnego oznacza, że dotycząca odpowiedzialności karnej regulacja pozakodeksowa winna wskazywać, wymieniając przepisy części ogólnej k.k., które nie znajdują do niej zastosowania (J. Wojciechowski, Kodeks..., s. 232; E. Bieńkowska (w:) E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska, Kodeks..., s. 1469) nie znajduje należytego uzasadnienia normatywnego, skutkując przy tym trudnymi do zaakceptowania konsekwencjami.

13. Uwzględniając szczególne znaczenie przepisów części ogólnej Kodeksu karnego w systemie prawa karnego przyjmujemy, iż w razie wątpliwości, czy przepis ustawy pozakodeksowej przewidujący odpowiedzialność karną wyłączył stosowanie przepisów części ogólnej Kodeksu kodeksu, należy uznać, że takie wyłączenie nie nastąpiło (A. Zoll, glosa do uchwały składu siedmiu sędziów SN z 27 września 1985 r., VI KZP 27/85..., s. 144).