Konstytucja-orzeczenia TK, Wolnosc slowa

Wyrok

z dnia 12 grudnia 2005 r.

Trybunał Konstytucyjny

K 32/04

1. Art. 19 ust. 4 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2002 r. Nr 7, poz. 58, Nr 19, poz. 185, Nr 74, poz. 676, Nr 81, poz. 731, Nr 113, poz. 984, Nr 115, poz. 996, Nr 153, poz. 1271, Nr 176, poz. 1457 i Nr 200, poz. 1688, z 2003 r. Nr 90, poz. 844, Nr 113, poz. 1070, Nr 130, poz. 1188 i 1190, Nr 137, poz. 1302, Nr 166, poz. 1609, Nr 192, poz. 1873 i Nr 210, poz. 2036, z 2004 r. Nr 171, poz. 1800, Nr 179, poz. 1842, Nr 210, poz. 2135, Nr 273, poz. 2703 i Nr 277, poz. 2742 oraz z 2005 r. Nr 10, poz. 70 i Nr 164, poz. 1365):

a) jest niezgodny z art. 51 ust. 4 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

b) nie jest niezgodny z art. 7 Konstytucji.

2. Art. 19 ust. 16 ustawy powołanej w punkcie 1 w zakresie, w jakim przewiduje po zakończeniu kontroli operacyjnej powiadomienie o tej kontroli podejrzanego i jego obrońcę, jest zgodny z art. 45 ust. 1, art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 i art. 77 ust. 2 Konstytucji.

3. Art. 19 ust. 18 ustawy powołanej w punkcie 1 jest niezgodny z art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

4. Art. 20 ust. 2 ustawy powołanej w punkcie 1 przez to, że nie precyzuje, w jakich sytuacjach można gromadzić informacje o osobach podejrzanych o popełnienie przestępstwa ściganego z urzędu, i nie określa rodzajów tych informacji w sposób wyczerpujący, jest niezgodny z art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

5. Art. 20 ust. 17 ustawy powołanej w punkcie 1 jest zgodny z art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

6. Zarządzenie nr 6 Komendanta Głównego Policji z dnia 16 maja 2002 r. w sprawie uzyskiwania, przetwarzania i wykorzystywania przez Policję informacji oraz sposobów zakładania i prowadzenia zbiorów tych informacji (Dz. Urz. KGP Nr 8, poz. 44 oraz z 2003 r. Nr 9, poz. 47) jest niezgodne z art. 51 ust. 5 oraz art. 93 ust. 2 Konstytucji.

Przepisy wskazane w części I w punktach 1, 3, 4 i 6 tracą moc obowiązującą z upływem 12 (dwunastu) miesięcy od daty ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej.

OTK-A 2005/11/132

181611

Dz.U.07.43.277: art. 19; art. 20

Dz.U.97.78.483: art. 7; art. 31 ust. 3; art. 45 ust. 1; art. 49; art. 51 ust. 2; art. 51 ust. 4; art. 51 ust. 5; art. 77 ust. 2; art. 93 ust. 2

Dz.Urz.KGP.02.8.44: ogólne

Trybunał Konstytucyjny w składzie:

Jerzy Stępień - przewodniczący, Adam Jamróz, Ewa Łętowska - współsprawozdawca, Marian Zdyb, Bohdan Zdziennicki - sprawozdawca,

protokolant: Krzysztof Zalecki.

Po rozpoznaniu, z udziałem wnioskodawcy oraz Sejmu, Komendanta Głównego Policji i Prokuratora Generalnego, na rozprawie w dniu 12 grudnia 2005 r., wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich o zbadanie zgodności:

1) art. 19 ust. 4 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2002 r. Nr 7, poz. 58 ze zm.) z art. 7 i art. 51 ust. 4 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji,

2) art. 19 ust. 16 ustawy o Policji w zakresie, w jakim regulując dostęp do materiałów zgromadzonych podczas kontroli operacyjnej, nie przewiduje, po zakończeniu kontroli operacyjnej oraz ustaniu zagrożeń dla realizacji celów postępowania, powiadomienia innej osoby niż podejrzany oraz jego obrońca o tej kontroli, z art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 oraz z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji,

3) art. 19 ust. 18 ustawy o Policji z art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji,

4) art. 20 ust. 2 ustawy o Policji:

a) w zakresie, w jakim nie precyzuje, w jakich sytuacjach można gromadzić informacje o osobach podejrzanych o popełnienie przestępstwa ściganego z urzędu, niezależnie od faktycznej potrzeby zebrania tych informacji w danym postępowaniu karnym, z art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji,

b) w zakresie, w jakim przewidując możliwość pobierania, przetwarzania i wykorzystywania w celach wykrywczych i identyfikacyjnych danych osobowych o osobach podejrzanych o popełnienie przestępstw ściganych z oskarżenia publicznego, nieletnich dopuszczających się czynów zabronionych przez ustawę jako przestępstwa ścigane z oskarżenia publicznego, osobach o nieustalonej tożsamości lub usiłujących ukryć swą tożsamość oraz o osobach poszukiwanych, nie określa materialnoprawnych kryteriów odstąpienia od pobierania informacji o osobach, z art. 51 ust. 5 Konstytucji,

5) art. 20 ust. 17 ustawy o Policji w zakresie, w jakim nie przewiduje usuwania ze zbiorów policyjnych danych zebranych o osobach podejrzanych o popełnienie przestępstw ściganych z oskarżenia publicznego, które zostały prawomocnie uniewinnione względnie wobec których postępowanie karne zostało prawomocnie bezwarunkowo umorzone niezwłocznie po uprawomocnieniu się stosownego orzeczenia, z art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji,

6) zarządzenia nr 6 Komendanta Głównego Policji z dnia 16 maja 2002 r. w sprawie uzyskiwania, przetwarzania i wykorzystywania przez Policję informacji oraz sposobów zakładania i prowadzenia zbiorów tych informacji (Dz. Urz. KGP Nr 8, poz. 44 oraz z 2003 r. Nr 9, poz. 47) z art. 51 ust. 5 oraz art. 93 ust. 2 Konstytucji,

orzeka:

a) jest niezgodny z art. 51 ust. 4 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

b) nie jest niezgodny z art. 7 Konstytucji.

3. Art. 19 ust. 18 ustawy powołanej w punkcie 1 jest niezgodny z art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

5. Art. 20 ust. 17 ustawy powołanej w punkcie 1 jest zgodny z art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Przepisy wskazane w części I w punktach 1, 3, 4 i 6 tracą moc obowiązującą z upływem 12 (dwunastu) miesięcy od daty ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej.

1. Rzecznik Praw Obywatelskich zwrócił się do Trybunału Konstytucyjnego z wnioskiem o zbadanie zgodności:

- art. 19 ust. 4 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2002 r. Nr 7, poz. 58 ze zm.; dalej: ustawa o Policji) z art. 7 i art. 51 ust. 4 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji;

- art. 19 ust. 16 ustawy o Policji w zakresie, w jakim regulując dostęp do materiałów zgromadzonych podczas kontroli operacyjnej, nie przewiduje, po zakończeniu kontroli operacyjnej oraz ustaniu zagrożeń dla realizacji celów postępowania, powiadomienia innej osoby niż podejrzany oraz jego obrońca o tej kontroli, z art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji;

- art. 19 ust. 18 ustawy o Policji z art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji;

- art. 20 ust. 2 ustawy o Policji w zakresie, w jakim nie precyzuje, w jakich sytuacjach można gromadzić informacje o osobach podejrzanych o popełnienie przestępstwa ściganego z urzędu, niezależnie od faktycznej potrzeby zebrania tych informacji w danym postępowaniu karnym, z art. 51 ust. 2 Konstytucji w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, oraz w zakresie, w jakim przewidując możliwość pobierania, przetwarzania i wykorzystywania w celach wykrywczych i identyfikacyjnych danych osobowych o osobach podejrzanych o popełnienie przestępstw ściganych z oskarżenia publicznego, nieletnich dopuszczających się czynów zabronionych przez ustawę jako przestępstwa ścigane z oskarżenia publicznego, osobach o nieustalonej tożsamości lub usiłujących ukryć swą tożsamość oraz o osobach poszukiwanych, nie określa materialnoprawnych kryteriów odstąpienia od pobierania informacji o osobach, z art. 51 ust. 5 Konstytucji;

- art. 20 ust. 17 ustawy o Policji w zakresie, w jakim nie przewiduje usuwania ze zbiorów policyjnych danych zebranych o osobach podejrzanych o popełnienie przestępstw ściganych z oskarżenia publicznego, które zostały prawomocnie uniewinnione względnie wobec których postępowanie karne zostało prawomocnie bezwarunkowo umorzone niezwłocznie po uprawomocnieniu się stosownego orzeczenia, z art. 51 ust. 2 Konstytucji w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji;

- art. 20 ust. 19 ustawy o Policji z art. 51 ust. 5 Konstytucji;

- zarządzenia nr 6 Komendanta Głównego Policji z dnia 16 maja 2002 r. w sprawie uzyskiwania, przetwarzania i wykorzystywania przez Policję informacji oraz sposobów zakładania i prowadzenia zbiorów tych informacji (Dz. Urz. KGP z 2002 r. Nr 8, poz. 44 oraz z 2003 r. Nr 9, poz. 47) z art. 51 ust. 5 oraz art. 93 ust. 2 Konstytucji.

Rzecznik Praw Obywatelskich wskazał, że zgodnie z treścią art. 19 ust. 1 ustawy o Policji przy wykonywaniu czynności operacyjno-rozpoznawczych, podejmowanych przez Policję w celu zapobieżenia, wykrycia, ustalenia sprawców, a także uzyskania i utrwalenia dowodów umyślnych przestępstw, ściganych z oskarżenia publicznego, wymienionych w punktach 1-8 tego przepisu, gdy inne środki okazały się bezskuteczne (zasada subsydiarności) albo zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że będą nieskuteczne lub nieprzydatne, jest możliwe posłużenie się szczególną instytucją, jaką jest kontrola operacyjna. W takim wypadku sąd okręgowy, na pisemny wniosek Komendanta Głównego Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego albo na pisemny wniosek komendanta wojewódzkiego Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody właściwego miejscowo prokuratora może, w drodze postanowienia, zarządzić kontrolę operacyjną. Kontrola ta, w myśl art. 19 ust. 6 ustawy o Policji prowadzona jest niejawnie i polega na kontrolowaniu: treści korespondencji, zawartości przesyłek; stosowaniu środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie, w szczególności treści rozmów telefonicznych i innych informacji przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych.

Zgodnie z art. 19 ust. 3 ustawy o Policji, dopuszczalne jest (w wypadkach niecierpiących zwłoki) dokonywanie czynności operacyjnych nawet bez uprzedniej zgody sądu (pod warunkiem spełnienia wymienionych w tym przepisie formalności i uzgodnień). Wówczas jednak w terminie 5 dni od zarządzenia kontroli i następującego jednocześnie zawiadomienia sądu okręgowego konieczne jest następcze uzyskanie zgody sądu. Gdy sąd zgody nie udzieli - następuje wstrzymanie kontroli operacyjnej i komisyjne zniszczenie materiałów zgromadzonych podczas jej stosowania. Zaskarżony w niniejszej sprawie art. 19 ust. 4 ustawy o Policji stanowi, że sąd okręgowy może zezwolić, na pisemny wniosek Komendanta Głównego Policji lub komendanta wojewódzkiego Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody właściwego prokuratora, na odstąpienie od zniszczenia materiałów zgromadzonych podczas kontroli operacyjnej, jeżeli stanowią one dowód lub wskazują na zamiar popełnienia przestępstwa, dla wykrycia którego na podstawie przepisów ustawowych może być prowadzona kontrola operacyjna lub czynności operacyjno-rozpoznawcze. Rzecznik podniósł, że regulacja art. 19 ust. 4 ustawy o Policji prowadzi do niemożliwej do zaakceptowania z punktu widzenia demokratycznego państwa prawnego sytuacji, gdy materiały uzyskane w wyniku niezalegalizowanej przez sąd kontroli operacyjnej nie podlegają zniszczeniu i mogą stanowić legalny dowód w postępowaniu karnym.

Rzecznik zakwestionował także art. 19 ust. 16 ustawy o Policji. Przepis ten, regulując dostęp do materiałów zgromadzonych podczas kontroli operacyjnej, przewiduje, po zakończeniu kontroli oraz ustaniu zagrożeń dla realizacji celów postępowania, powiadomienie tylko podejrzanego oraz jego obrońcy o prowadzonej kontroli. Zdaniem Rzecznika w tym wypadku to ograniczenie podmiotowe powinno być uznane za niekonstytucyjne, jako nazbyt wąskie.

We wniosku wyrażono także wątpliwości natury konstytucyjnej co do art. 19 ust. 18 ustawy o Policji. Przepis ten przewiduje, że trybu kontroli operacyjnej dokonywanej za zgodą sądu (art. 19 ust. 1-11 kwestionowanej ustawy) nie stosuje się, jeżeli kontrola jest prowadzona w sytuacji, gdy nadawca albo odbiorca przekazu informacji udzielił na to pisemnej zgody. W takim wypadku nie jest wymagana zgoda sądu na zastosowanie kontroli operacyjnej. W ocenie Rzecznika taka regulacja powoduje, że kontrola operacyjna jest prowadzona de facto bez zgody i wiedzy sądu, a więc bez uprzedniej kontroli sądowej co do tego, czy w ogóle zachodzą ustawowe przesłanki ingerencji w konstytucyjnie zagwarantowaną tajemnicę komunikowania się ( art. 49 Konstytucji), zaś o czasie trwania kontroli decydują same organy Policji. Rzecznik podkreślił, że zgoda jednej ze stron przekazu (nadawcy lub odbiorcy informacji) nie może prowadzić do zniesienia konstytucyjnych gwarancji wobec drugiej strony przekazu informacyjnego, a konstytucyjna ochrona tajemnicy komunikowania się dotyczy także strony, której zgodę pominięto.

Kwestionując art. 20 ust. 19 ustawy o Policji we wniosku wskazano, że przepis ten zawiera delegację ustawową, nakładającą na Komendanta Głównego Policji obowiązek określenia w drodze zarządzenia - po zasięgnięciu opinii Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych - sposobu i warunków pobierania, przetwarzania i wykorzystywania informacji, o których mowa w art. 20 ust. 2 oraz sposobu zakładania i prowadzenia zbiorów tych informacji, rodzajów służb policyjnych uprawnionych do korzystania z tych zbiorów, przełożonych właściwych w tych sprawach oraz wzorów dokumentów obowiązujących przy przetwarzaniu danych z uwzględnieniem przepisów o ochronie informacji niejawnych. Przytaczając orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (m.in. wyrok z 20 listopada 2002 r., sygn. K 41/02, OTK ZU nr 6/A/2002, poz. 83) wnioskodawca podkreślił, że ochrona życia prywatnego obejmuje także autonomię informacyjną, o której mowa w art. 51 Konstytucji, oznaczającą prawo do samodzielnego decydowania o ujawnieniu informacji dotyczącej swojej osoby oraz prawo do kontrolowania takich informacji, znajdujących się w posiadaniu innych podmiotów. Rzecznik podniósł, że ustawodawca przekazał do uregulowania w drodze zarządzenia materię, którą Konstytucja czyni materią ustawową, gdyż zasady i tryb gromadzenia oraz udostępniania informacji o osobach może określać tylko ustawa, nie zaś akt rangi zarządzenia.

Pismem z 10 lutego 2005 r. (nr RPO-214968-II/96/P.S.) Rzecznik Praw Obywatelskich cofnął wniosek w zakresie dotyczącym badania zgodności art. 20 ust. 19 ustawy o Policji z art. 51 ust. 5 Konstytucji. Postanowieniem z 23 listopada 2005 r., sygn. K 32/04, Trybunał Konstytucyjny umorzył postępowanie we wskazanym zakresie.

Rzecznik Praw Obywatelskich podniósł ponadto przedstawione wyżej zarzuty w odniesieniu do konstytucyjności art. 20 ust. 2 i art. 20 ust. 17 ustawy o Policji oraz zarządzenia nr 6 Komendanta Głównego Policji z 16 maja 2002 r. w sprawie uzyskiwania, przetwarzania i wykorzystywania przez Policję informacji oraz sposobów zakładania i prowadzenia zbiorów tych informacji.

2. Prokurator Generalny w piśmie z 17 stycznia 2005 r. przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu swoje stanowisko, zgodnie z którym:

- art. 19 ust. 4 ustawy o Policji jest niezgodny z art. 7 i art. 51 ust. 4 oraz nie jest niezgodny z art. 31 ust. 3 Konstytucji;

- art. 19 ust. 16 ustawy o Policji w zakresie, w jakim regulując dostęp do materiałów zgromadzonych podczas kontroli operacyjnej, nie przewiduje, po zakończeniu kontroli operacyjnej oraz ustaniu zagrożeń dla realizacji celów postępowania, powiadomienia innej osoby niż podejrzany oraz jego obrońca o tej kontroli, nie jest niezgodny z art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji;

- art. 19 ust. 18 ustawy o Policji jest niezgodny z art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji;

- art. 20 ust. 2 ustawy o Policji w zakresie, w jakim nie precyzuje, w jakich sytuacjach można gromadzić informacje o osobach podejrzanych o popełnienie przestępstwa ściganego z urzędu, niezależnie od faktycznej potrzeby zebrania tych informacji w danym postępowaniu karnym, jest zgodny z art. 51 ust. 2 Konstytucji w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji; zaś w zakresie, w jakim przewidując możliwość pobierania, przetwarzania i wykorzystywania w celach wykrywczych i identyfikacyjnych danych osobowych o osobach podejrzanych o popełnienie przestępstw ściganych z oskarżenia publicznego, nieletnich dopuszczających się czynów zabronionych przez ustawę jako przestępstwa ścigane z oskarżenia publicznego, osobach o nieustalonej tożsamości lub usiłujących ukryć swą tożsamość oraz o osobach poszukiwanych, nie określa materialnoprawnych kryteriów odstąpienia od pobierania informacji o osobach, nie jest niezgodny z art. 51 ust. 5 Konstytucji;

- art. 20 ust. 17 ustawy o Policji w zakresie, w jakim nie przewiduje usuwania ze zbiorów policyjnych danych zebranych o osobach podejrzanych o popełnienie przestępstw ściganych z oskarżenia publicznego, które zostały prawomocnie uniewinnione, względnie wobec których postępowanie karne zostało prawomocnie bezwarunkowo umorzone niezwłocznie po uprawomocnieniu się stosownego orzeczenia, nie jest niezgodny z art. 51 ust. 2 Konstytucji w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji;

- art. 20 ust. 19 ustawy o Policji jest zgodny z art. 51 ust. 5 Konstytucji;

- zarządzenie nr 6 Komendanta Głównego Policji z 16 maja 2002 r. w sprawie uzyskiwania, przetwarzania i wykorzystywania przez Policję informacji oraz sposobów zakładania i prowadzenia zbiorów tych informacji jest niezgodne z art. 51 ust. 5 oraz z art. 93 ust. 2 Konstytucji.

Prokurator Generalny nie podzielił opinii Rzecznika Praw Obywatelskich m.in. co do niezgodności z Konstytucją art. 20 ust. 19 ustawy o Policji, podnosząc w uzasadnieniu swojego stanowiska, że ustawodawca upoważnił Komendanta Głównego Policji do unormowania w drodze aktu wykonawczego szeregu kwestii techniczno-organizacyjnych. Zdaniem Prokuratora Generalnego fakt zamieszczenia w zarządzeniu określonych norm może stanowić podstawę oceny zgodności tego zarządzenia z upoważnieniem ustawowym, nie może natomiast determinować oceny samego upoważnienia.

3. Komendant Główny Policji przedstawił swoje stanowisko w sprawie pismem z 11 października 2004 r. Wskazał, że nie podziela opinii Rzecznika Praw Obywatelskich w kwestii niezgodności zarządzenia nr 6 Komendanta Głównego Policji z 16 maja 2002 r. w sprawie uzyskiwania, przetwarzania i wykorzystywania przez Policję informacji oraz sposobów zakładania i prowadzenia zbiorów tych informacji z art. 51 ust. 5 oraz art. 93 ust. 2 Konstytucji. Podniósł, że kwestionowane zarządzenie nie ma charakteru samodzielnego i nie determinuje dyspozycji ustawowych, zostało zaś wydane na podstawie ustawy i w celu jej wykonania. Zarządzenie to, zdaniem Komendanta Głównego Policji, konkretyzuje ustawę, ale jej nie uzupełnia, a na jego podstawie nie są wydawane żadne decyzje. W związku z powyższym kwestionowana regulacja nie narusza wskazanych wzorców konstytucyjnych.

4. Marszałek Sejmu w piśmie z 19 maja 2005 r. przedstawił stanowisko Sejmu w niniejszej sprawie, zgodnie z którym:

- art. 19 ust. 4 ustawy o Policji jest zgodny z art. 7 i art. 51 ust. 4 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji,

- art. 19 ust. 16 ustawy o Policji w zakresie, w jakim regulując dostęp do materiałów zgromadzonych podczas kontroli operacyjnej, nie przewiduje po zakończeniu kontroli operacyjnej oraz ustaniu zagrożeń dla realizacji celów postępowania, powiadomienia innej osoby niż podejrzany oraz jego obrońca o tej kontroli, nie jest niezgodny z art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 oraz art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji,

- art. 19 ust. 18 ustawy o Policji jest zgodny z art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji,

- art. 20 ust. 2 ustawy o Policji w zakresie, w jakim nie precyzuje, w jakich sytuacjach można gromadzić informacje o osobach podejrzanych o popełnienie przestępstwa ściganego z urzędu, niezależnie od faktycznej potrzeby zebrania tych informacji w danym postępowaniu karnym, jest zgodny z art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, oraz w zakresie, w jakim przewidując możliwość pobierania, przetwarzania i wykorzystywania w celach wykrywczych i identyfikacyjnych danych osobowych o osobach podejrzanych o popełnienie przestępstw ściganych z oskarżenia publicznego, nieletnich dopuszczających się czynów zabronionych przez ustawę jako przestępstwa ścigane z oskarżenia publicznego, osobach o nieustalonej tożsamości lub usiłujących ukryć swą tożsamość oraz o osobach poszukiwanych, nie określa materialnoprawnych kryteriów odstąpienia od pobierania informacji o osobach, nie jest niezgodny z art. 51 ust. 5 Konstytucji,

- art. 20 ust. 17 ustawy o Policji w zakresie, w jakim nie przewiduje usuwania ze zbiorów policyjnych danych zebranych o osobach podejrzanych o popełnienie przestępstwa ściganego z oskarżenia publicznego, które zostały prawomocnie uniewinnione względnie wobec których postępowanie karne zostało prawomocnie bezwarunkowo umorzone niezwłocznie po uprawomocnieniu się stosownego orzeczenia, nie jest niezgodny z art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Na rozprawie wnioskodawca i uczestnicy postępowania podtrzymali swoje stanowisko wyrażone pisemnie. Rzecznik Praw Obywatelskich podtrzymał wniosek o przeprowadzenie kontroli konstytucyjności zarządzenia nr 6 Komendanta Głównego Policji. Jakkolwiek bowiem zarządzenie to z uwagi na utratę mocy jednej ze swych podstaw prawnych (oparte jest o dwa przepisy ustawy o Policji) ma obecnie ograniczony zakres działania, to jednak nie dezaktualizuje zarzutów zgłoszonych we wniosku. W szczególności zarządzenie - jak podała przedstawicielka Komendanta Głównego Policji - jest nadal podstawą zbierania danych dotyczących informacji drażliwych (m.in. o DNA).

III

Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje:

1. Problem konstytucyjny.

1.1. Konflikt: czynności operacyjne policji - prawa zasadnicze jednostki.

Wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich kwestionuje kilka przepisów ustawy o Policji oraz zarządzenie Komendanta Głównego Policji, w kwestii pozyskiwania, w trybie czynności operacyjnych prowadzonych przez policję, informacji i przechowywania tych informacji. Są to przepisy dotyczące różnych aspektów i sposobów wkraczania władzy wykonawczej w prywatność jednostki, w zakresie jej konstytucyjnie unormowanych wolności komunikowania się i ochrony związanej ze sferą prywatną, przez policję, realizującą swe kompetencje poprzez czynności operacyjno-rozpoznawcze.

Czynności te są z natury rzeczy niejawne (także wobec zainteresowanego), prowadzone w warunkach dających policji szeroki margines uznaniowości, przy ograniczonych gwarancjach dla praw osoby poddanej tym czynnościom, a także okrojonej kontroli zewnętrznej, w tym sądowej.

Ten sposób działania policji jest we współczesnym państwie nieodzowny. Przejrzystość czynności operacyjnych powodowałaby ich nieskuteczność. Współczesne państwo, zobowiązane do zapewnienie bezpieczeństwa (co także jest powinnością konstytucyjną), staje przed trudnym zadaniem, ze względu na zagrożenia terroryzmem, przestępczością (w tym także zorganizowaną). Techniczne udogodnienia, wpływające na szybkość komunikowania się i przemieszczania, w równym stopniu mogą być wykorzystywane w celu ochrony bezpieczeństwa państwa, jak i przez przestępców. Działalność operacyjna policji, regulowana w ustawodawstwie zwykłym, realizowana w warunkach niejawności, pozostaje w naturalnym, nieusuwalnym konflikcie z niektórymi prawami zasadniczymi jednostki. W szczególności dotyczy to prawa jednostki do prywatności, konstytucyjnej wolności komunikowania się i związanej z tym ochrony tajemnicy komunikowania się, ochrony autonomii informacyjnej (którą w Polsce określają art. 49 i 51 Konstytucji), a także z konstytucyjną gwarancją sądowej ochrony praw jednostki. Konflikt ten występuje powszechnie, jest znany we wszystkich demokratycznych państwach prawnych, a także na tle praktyki organów międzynarodowych, gdzie - na tle art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (dalej: Konwencji) - wypracowano uniwersalne standardy, służące ocenie proporcjonalności między ingerencją władzy a prawami jednostki w rozważanej sferze. Doświadczenia współczesnych państw demokratycznych wskazują, że władza wykonawcza odpowiedzialna za bezpieczeństwo i porządek publiczny, w tym podległe jej podmioty prowadzące czynności operacyjno-rozpoznawczych, dysponują środkami, których zastosowanie - w imię obrony porządku publicznego - może doprowadzić do zniszczenia instytucji demokratycznych i redukcji praw obywatelskich. Dzieje się tak zarówno dlatego, że poufność i brak zewnętrznej kontroli może prowadzić do nadmiernej autonomizacji czy subiektywizacji samego celu działalności operacyjnej oraz niezachowania w niej należytej wstrzemięźliwości przy wkraczaniu w prawa i wolności obywatelskie. Niekiedy zaś sytuacja taka może wynikać z nadmiernie eksponowanych względów ideologicznych czy politycznych w działaniu egzekutywy. Inaczej mówiąc, cecha niejawności kontroli operacyjnej czyni ją podatną na nadużycia. Bezpieczeństwo publiczne, jako dobro co do zasady usprawiedliwiające ograniczenie przez legislatora korzystania z wolności obywatelskich, wymaga więc zachowania proporcjonalności dopuszczalnego wkroczenia w imię ochrony bezpieczeństwa oraz sprawnego systemu kontroli zachowania tej proporcjonalności w praktyce. W przeciwnym razie środki ochrony tego bezpieczeństwa, w postaci legalnie dopuszczalnej działalności operacyjnej, same w sobie stwarzają zagrożenie dla tych wolności. Będzie tak wtedy, gdy - po pierwsze - wprowadzane ograniczenia będą arbitralne, nieproporcjonalne do ewentualnych zagrożeń i - po drugie - gdy będą one wyłączone (czy to prawnie, czy faktycznie) spod kontroli sprawowanej przez instytucje demokratyczne.

Konflikt między koniecznością istnienia legalnej, prawnie umocowanej działalności operacyjnej i zagrożeniem dla konstytucyjnych wolności i praw jednostki wymaga więc przede wszystkim wyważenia właściwej proporcji w prawnej ochronie obu sfer, pozostających w konflikcie.

To zadanie staje w niniejszej sprawie przed Trybunałem Konstytucyjnym, ponieważ ono stanowi osnowę wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich.

Instrumentarium prawne, umożliwiające wyważenie stosownego kompromisu obejmuje:

- z jednej strony, regulację materialnoprawną (określającą granice stawiane przez system prawa wkroczeniu przez władzę w poszczególne sfery prywatności jednostki);

- z drugiej zaś - gwarancje proceduralne, towarzyszące temu wkroczeniu, tj. konieczność zgłoszenia kontroli organowi pozapolicyjnemu i jej legalizacji przez ten organ, przesłanki i procedury legalizacji - przez organ zewnętrzny i poprzez udostępnienie zainteresowanemu (choćby w pewnym zakresie i od pewnego momentu czasowego) wiedzy o kontroli i jej rezultatach, środki kontroli na wypadek ekscesu organu przeprowadzającego kontrolę.

Nie można mówić o osiągnięciu właściwego kompromisu wówczas, gdy poziom ochrony materialnoprawnej będzie wprawdzie wysoki, jednak na poziomie proceduralnym będzie brakowało efektywnych, a więc "dających się uruchomić" przez poszkodowanego, procedur i środków umożliwiających realizację ochrony zagwarantowanej w przepisach materialnoprawnych, a także - dostępnej dla zainteresowanego - ochrony przed ekscesami i szykanami (tak trafnie Rzecznik Praw Obywatelskich w piśmie procesowym z 10 lutego 2005 r., a także na rozprawie, gdy przytaczał przykłady znanej mu praktyki ekscesywnego korzystania z zaskarżonego art. 20 ust. 2 ustawy o Policji).

W państwach demokratycznych, nawet tych, które wprowadzają ograniczenia konstytucyjnych wolności jednostki, ze względu na potrzeby walki z przestępczością i terroryzmem, ustawodawstwo powszechne, regulujące czynności operacyjno-wykrywcze, ma zakotwiczenie konstytucyjne. Może to występować w dwojakiej postaci.

W modelu niemieckim sama działalność operacyjna znajduje konkretną regulację konstytucyjną (na przykład art. 10 ust. 2 konstytucji, wprowadzony w 1968 r., w związku z mającą na celu przeciwdziałanie terroryzmowi tzw. ustawą G-10, przewidującą ograniczenia w tajemnicy korespondencji). Tu przepis konstytucji wyraźnie odnosi się do celów, zakresu i kryteriów dopuszczających ograniczenie wolności komunikowania się i prywatności poprzez czynności operacyjne. Konkretność regulacji konstytucyjnej gwarantuje tutaj także dalszą konkretność (i sprawdzalność) granic ustawodawstwa zwykłego.

W Polsce czynności operacyjne nie są w Konstytucji wyraźnie wymieniane jako dozwolone ograniczenie praw jednostki. Mimo to także znajdują one konstytucyjne zakotwiczenie w ramach uniwersalnie sformułowanych w Konstytucji ograniczeń, przewidzianych generalnie dla ustawodawcy zwykłego, niezależnie od tego, czego dotyczy jego działanie. Niektóre bowiem prawa i wolności konstytucyjne jednostki (np. art. 49, art. 50 i art. 51 ust. 3 Konstytucji - aby wskazać tylko regulację odnoszącą się do sfery prywatności) przewidują, że ustawa zwykła będzie określała "przypadki i sposób" ograniczenia wolności/prawa konstytucyjnego ( art. 49 i art. 50) albo ( art. 51 ust. 3) dają po prostu "ustawie" (już bez bliższego wskazywania jej przedmiotu) możliwość wprowadzenia takich ograniczeń. Z kolei np. art. 47 czy art. 51 ust. 4 Konstytucji w ogóle nie przewidują wprowadzania ograniczeń w zakresie własnej regulacji na poziomie konstytucyjnym. Wolności/praw w nich uregulowanych nie może zatem bezpośrednio ograniczać ustawa. Nadto art. 31 ust. 3 Konstytucji formułuje ogólną zasadę zachowania proporcjonalności ewentualnego ograniczenia wolności/praw konstytucyjnych na wypadek, gdyby doznawać one miały (niezależnie od swego przedmiotu) ograniczenia w ustawodawstwie zwykłym. Zasada ta dotyczy zarówno sytuacji, gdy sama Konstytucja przewiduje kreowanie wyjątków przez ustawy, jak i sytuacji, gdy ustawodawca zwykły, regulując inną materię, a nie wykonując konstytucyjne upoważnienie do współokreślania pewnej sfery, niejako wpadkowo popada w kolizję z konstytucyjnymi wolnościami/prawami jednostki (w tym także tymi, które na poziomie konstytucyjnym sformułowano rygorystycznie, jak ma to np. miejsce w art. 47 czy art. 51 ust. 4 Konstytucji, a więc gdy w samej Konstytucji nie przewidziano, aby ustawa zwykła współkształtowała zakres tego konstytucyjnego prawa/wolności). Wyjście poza proporcjonalność ograniczenia będzie decydujące dla wniosku, że wkroczenie przez ustawodawcę zwykłego nastąpiło w sposób ekscesywny, a zatem niekonstytucyjny.

Dlatego w polskim systemie prawnym ocena zgodności czynności operacyjnych z Konstytucją wymaga analizy z punktu widzenia samego sposobu konstytucjonalizacji chronionej wolności/prawa, zagrożonej przez czynności operacyjne, jak również analizy proporcjonalności działania ustawodawcy zwykłego, w obu wyżej wskazanych aspektach (materialnoprawnym i proceduralnym).

1.2. Wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich wymaga przede wszystkim oceny konstytucyjnego statusu i dopuszczalnych konstytucyjnie granic czynności operacyjno-rozpoznawczych i niektórych innych czynności policyjnych uregulowanych w obowiązującej ustawie o Policji. Jest to konieczne po to, aby określić właściwą (proporcjonalną) relację między konstytucyjnym nakazem zagwarantowania praw i wolności jednostki a konieczną ochroną wartości (także określoną na poziomie konstytucyjnym), jaką stanowi bezpieczeństwo państwa i porządek publiczny.

Wobec powyższego w pierwszej kolejności Trybunał Konstytucyjny oceni tu charakter czynności operacyjno-rozpoznawczych (pkt III. 2-5) na tle ich statusu konstytucyjnego oraz standardów wypracowanych na tle Konwencji. To w konsekwencji umożliwi ocenę konkretnych zarzutów sformułowanych wobec zaskarżonych aktów (pkt III. 6 uzasadnienia).

Wniosek RPO wymaga nadto - równolegle do oceny materialnoprawnej - analizy, czy są zapewnione gwarancje proceduralne, od których zależy realność ochrony sfery prywatności chronionej konstytucyjnie i ustawowo, przepisami materialnoprawnymi wyznaczającymi poziom (zakres, treść) prawa do prywatności. Niczym jest bowiem nawet szeroko zakreślone prawo jednostki, jeśli proceduralnie nie jest ono możliwe do wyegzekwowania, albo gdy instrumenty kontrolne zostają sprowadzone do czczej formalności.

1.3. Wzorce konstytucyjne.

Wniosek wskazuje kilka wzorców konstytucyjnych, wiążąc je z różnymi zaskarżonymi normami. Wśród podmiotowych praw konstytucyjnych wskazano prawo do sądu (w odniesieniu do normy art. 19 ust. 16 ustawy o Policji), wolność i ochronę tajemnicy komunikowania się ( art. 49 Konstytucji), prawo do żądania sprostowania oraz usunięcia informacji nieprawdziwych, niepełnych lub zebranych w sposób sprzeczny z ustawą (art. 54 ust. 4 Konstytucji). Wśród innych wzorców konstytucyjnych wniosek wskazuje art. 31 ust. 3 Konstytucji (zasada proporcjonalności), a także art. 7 i art. 51 ust. 2 Konstytucji, wiążąc je z różnymi konkretnymi normami instytucjonalizującymi różne aspekty czynności operacyjnych.

Nie wskazano natomiast we wniosku art. 47 (zgeneralizowane prawo do prywatności, obejmujące sobą m.in. prawo do kształtowania własnego wizerunku w stosunkach społecznych) i art. 50 (prawo do nienaruszalności mieszkania), które - jak wszak wskazuje praktyka czynności operacyjnych - nierzadko pozostają w konflikcie ze stosowaniem obserwacji, zwłaszcza podsłuchów, i które to prawa w praktyce państw europejskich tradycyjnie bierze się pod uwagę przy analizie proporcjonalności wkroczenia czynnościami operacyjnymi w sferę prywatną jednostki.

Konflikt między potrzebą prowadzenia we współczesnym państwie czynności operacyjnych i prywatnością człowieka rysuje się więc znacznie szerzej, niż to wynika z zakresu wniosku, zobowiązującego Trybunał Konstytucyjny do przeprowadzenia kontroli konstytucyjności. Niejawna dla inwigilowanego kontrola operacyjna, prowadzona w formach wskazanych w zaskarżonych przepisach, może przecież dotykać także naruszenia prywatności w zakresie ochrony mieszkania (art. 50 Konstytucji) czy wynikającego (co do zasady) z art. 47 oraz z regulowanego fragmentarycznie w art. 51 ust. 4 Konstytucji - prawa jednostki do przedstawiania/kształtowania swego publicznego obrazu. Wolności/prawa konstytucyjne dotyczące prywatności są bowiem na poziomie konstytucyjnym normowane w wielu przepisach, chroniących prywatność w różnych jej aspektach i rozmaicie określonych zakresach i pułapach. Działalność operacyjna policji, godząc w prywatność jako taką, wymaga więc zróżnicowanej oceny co do zachowania proporcjonalności wkroczenia, w zależności od tego, o jak określony konstytucyjnie, chroniony przez Konstytucję, aspekt prywatności chodzi. To też może powodować, że analiza konstytucyjności jakiegoś przepisu ustawy o Policji, dokonana z punktu widzenia przypisanego mu we wniosku wzorca konstytucyjnej kontroli, zapewniającego szerszy margines swobody dla wkroczenia ustawodawcy zwykłego, wypadnie pomyślnie, co mogłoby nie nastąpić, gdyby kryterium kontroli był inny wzorzec, ujęty bardziej rygorystycznie. To również powoduje, że sam fakt przeprowadzenia kontroli konstytucyjności w ramach obecnie analizowanego wniosku, ze skutkiem pomyślnym dla oceny zgodności z Konstytucją, nie przesądza jednocześnie na przyszłość identycznego skutku kontroli konstytucyjności dokonanej z punktu widzenia innego wzorca, obecnie nie zgłoszonego.

2. Charakter czynności operacyjno-rozpoznawczych.

Czynności operacyjno-rozpoznawcze mają charakter nieprocesowy. To ogranicza kontrolę sądową nad ich przebiegiem. Czynności operacyjno-rozpoznawcze "praktyka służby śledczej ukształtowała jako czynności uzupełniające lub wykonawcze w stosunku do czynności procesowych i zadań postępowania przygotowawczego" (tak L. Szaff, O niektórych problemach dotyczących zakresu postępowania przygotowawczego, "Nowe Prawo" nr 12/1957). Pozaprocesowy charakter jest ich cechą istotną (B. Hołyst, Kryminalistyka, Warszawa 1983, s. 23). Czynności operacyjno-rozpoznawcze nie są prowadzone "według określonych procedur zawartych w kodeksie postępowania karnego", chociaż informacje pozyskane w ten sposób "stanowią istotny materiał pierwotny, to jednak muszą być przekształcone w materiał dowodowy z zachowaniem wymogów procesu karnego" (A. Żebrowski Czynności operacyjno-rozpoznawcze. Regulacje prawne, Kraków 2000, s. 17). Bezpośrednie wykorzystanie rezultatów czynności operacyjnych w procesie jest wykluczone jako "wykorzystanie owoców zatrutego drzewa". Istotną cechą czynności operacyjnych jest również ich poufny lub tajny charakter (T. Hanausek, Kryminalistyka. Zarys wykładu, Kraków 1998, s. 130), co stanowi przesłankę skuteczności, ale jednocześnie powoduje, że zainteresowany, nie wiedząc o prowadzonej wobec niego kontroli operacyjnej, nie jest w stanie, z przyczyn czysto faktycznych, uruchomić procedur i gwarancji, których wykorzystanie jest zależne od jego wiedzy i inicjatywy. Wspomniane czynności prowadzone są poza procesem, lecz charakteryzuje je związek z procesem karnym i jego celami, gdyż "zazwyczaj służą aktualnym bądź przyszłym celom tego procesu" oraz zapobieganiu lub zwalczaniu przestępczości, czy też "innych prawnie określonych negatywnych zjawisk społecznych" (ibidem), a ponadto służą "uzyskiwaniu informacji istotnych dla realizacji związanych z bezpieczeństwem i porządkiem publicznym zadań państwowych" (J. Widacki [red.], Kryminalistyka, Warszawa 2002, s. 110). Są to czynności tajne, a jednocześnie nieformalne, lecz wykonywane przez służby państwowe, w szczególnym momencie "gdy podejrzenie popełnienia przestępstwa jest jeszcze bardzo nikłe lub mające na celu zapobieżenie przestępstwu" (S. Waltoś, Podstawy prawa i procesu karnego, Warszawa 1999, s. 221). Czynności te oparte są na prawie regulującym zasady funkcjonowania organów ścigania, a więc często podstawą ich dokonania są normy kompetencyjne (M. Krystnicki, H. Kwiatkowska, Komentarz do ustawy o Inspekcji Celnej, Warszawa 1998, s. 54). Co więcej, istotne szczegóły takiej działalności "zostały określone w przepisach instrukcyjnych przez poszczególne organy, w ramach których dane służby funkcjonują (...) przepisy te mają charakter niejawny, to one określają metody i środki działania, jakie mogą być stosowane w trakcie realizacji czynności operacyjno-rozpoznawczych" (A. Żebrowski, op.cit., s. 18). Czynności operacyjno-rozpoznawcze spełniają funkcje: rozpoznawcze, wykrywcze, kierunkujące późniejsze udowodnienie, weryfikujące uprzednie ustalenia, zapobiegawcze (profilaktyczne), ochronne, zabezpieczające (T. Hanausek, Kryminalistyka. Zarys wykładu, Kraków 1998, s. 131). Czynności operacyjno-rozpoznawcze jako zespół prawnie określonych w oparciu o wiedzę kryminalistyczną niejawnych działań prowadzonych poza procesem karnym i administracyjnym celem wykrycia, rozpoznawania i utrwalania przestępczej działalności (A. Żebrowski, op.cit., s. 16) są konieczną koncesją na rzecz skutecznego zwalczania przestępczości, wiążącą się jednakowoż z ograniczeniem gwarancji dla jednostki, korzystającej z prawa do prywatności i autonomii informacyjnej. Wynika to z pozaprocesowego (pozbawionego wpływu sądu) oraz tajnego i nieformalnego charakteru czynności operacyjno-rozpoznawczych. Wszelkie ograniczenia konstytucyjnych wolności i praw jednostki, nawet te, na które zezwalają ustawy, muszą jednak odpowiadać zakresowo, przedmiotowo i co do sposobu - temu, co mówi sama Konstytucja określająca margines regulacyjny ustawodawcy zwykłego - w momencie gdy zezwala mu poprzez czynności operacyjno-rozpoznawcze na wkroczenie w sferę praw i wolności regulowanych konstytucyjnie. Margines ten określają z jednej strony wspomniane już szczególne regulacje konstrukcyjnie wmontowane w regulacje dotyczące poszczególnych konstytucyjnych praw podmiotowych (np. we wspomnianych już art. 49 i art. 51 Konstytucji), a nadto ogólna klauzula proporcjonalności, wskazana w art. 31 ust. 3 Konstytucji.

3. Konflikt pomiędzy prawem do prywatności i autonomii informacyjnej a interesem (bezpieczeństwem) publicznym w demokratycznym państwie prawnym w świetle zasad Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz wiążących Polskę standardów międzynarodowych.

3.1. Dotychczasowe orzecznictwo Trybunału.

Pozostające do dyspozycji władz publicznych środki pozwalają na daleko idącą ingerencję w prawo do prywatności. Jeśli nie zostanie zachowana proporcjonalność wyznaczająca miarę zakresu i procedury tej ingerencji, zdolna jest ona przekreślić nawet istotę prawa do prywatności. To zaś - z uwagi na immanentny związek między prywatnością i godnością mogłoby zagrozić godności jednostki, wręcz pozbawiając ją autonomii informacyjnej polegającej - jak to stwierdził Trybunał Konstytucyjny, orzekając w sprawie o sygn. K 4/04 (wyrok z 20 czerwca 2005 r., OTK ZU nr 6/A/2005, poz. 64) - na ochronie każdej informacji osobowej i przyznaniu podstawowego znaczenia przesłance zgody osoby zainteresowanej na udostępnienie informacji.

Dotyczy to zarówno możliwości praktycznie nieograniczonej inwigilacji w ramach czynności operacyjnych, jak też następnie możliwości rozpowszechniania - z udziałem lub bez udziału władz - zgromadzonych w ten sposób informacji. To prowadzi do pozbawienia jednostki przysługującego jej prawa do prywatności i tym samym może prowadzić do naruszenia w zasadniczy sposób godności ludzkiej.

Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie podkreślał (zob. uzasadnienie powołanego wyżej wyroku w sprawie o sygn. K 4/04), że ustawodawca, konstruując przepis, który ingeruje głęboko w sferę prywatności jednostki, musi uwzględnić nie tylko zasady przyzwoitej legislacji (w tym zasadę dookreśloności i konkretności), ale także rozważyć proporcjonalność zastosowanego środka. Nie wystarczy, aby stosowane środki sprzyjały zamierzonym celom, ułatwiały ich osiągnięcie albo były wygodne dla władzy, która ma je wykorzystać do osiągnięcia tych celów. Środki te powinny być godne państwa określanego jako demokratyczne i prawne. Pamiętać przy tym należy, że wskazane środki (czynności operacyjne) o tyle tylko mogą być uznane za usprawiedliwione, o ile ich własnym celem jest właśnie obrona wartości demokratycznego państwa prawnego. Minimalnym wymogiem konstytucyjnym jest to, aby przeszły one test "konieczności w demokratycznym państwie prawnym". Nie wystarczy zatem sama celowość, pożyteczność, taniość czy łatwość posługiwania się przez władzę - w odniesieniu do użytego środka. Bez znaczenia jest też argument porównawczy, że podobne środki w ogóle bywają stosowane w innych państwach. Tylko bowiem odwołanie się geograficznie i historycznie do środków koniecznych w demokratycznym państwie prawnym może mieć wartość perswazyjną. Chodzi zatem o zastosowanie środków niezbędnych (koniecznych) w tym sensie, że będą one chronić określone wartości w sposób, bądź w stopniu, który nie mógłby być osiągnięty przy zastosowaniu innych środków, a jednocześnie winny to być środki jak najmniej uciążliwe dla podmiotów, których prawo bądź wolność ulegają ograniczeniu (zob. uzasadnienie wyroku z 3 października 2000 r. w sprawie sygn. K. 33/99, OTK ZU nr 6/2000, poz. 188, s. 1003 i 1004).

Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie wskazywał na to, że model państwa demokratycznego wymaga zachowania zasady proporcjonalności. Rozważania w tym względzie prowadzą do udzielenia odpowiedzi na trzy pytania: 1) czy wprowadzona regulacja jest w stanie doprowadzić do zamierzonych przez nią skutków, 2) czy regulacja ta jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana, 3) czy efekty wprowadzonej regulacji pozostają w proporcji do ciężarów nakładanych przez nią na obywatela.

Zasada proporcjonalności łączy się z zakazem nadmiernej ingerencji w sferę praw i wolności konstytucyjnych jednostki. Przy ocenie, czy zakaz nadmiernej ingerencji został naruszony, tzn. czy ingerencja była wyrazem konieczności i została przeprowadzona tylko w koniecznym wymiarze, uwzględnia się specyfikę poszczególnych praw i wolności; surowsze standardy dotyczą tu praw osobistych i politycznych niż ekonomicznych i socjalnych (zob. orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego: z 26 kwietnia 1995 r., sygn. K. 11/94, OTK w 1995 r., cz. I, poz. 12; z 31 stycznia 1996 r., sygn. K. 9/95, OTK ZU nr 1/1996, poz. 2). W przypadku wyraźnej konkurencyjności chronionych konstytucyjnie dóbr, jaka występuje w niniejszej sprawie: konflikt pomiędzy konstytucyjnym prawem do prywatności, tajemnicy korespondencji oraz ochroną autonomii informacyjnej a względami bezpieczeństwa publicznego, konieczne jest uregulowanie przez ustawodawcę spornych kwestii z zachowaniem konstytucyjnych wymogów normowania oraz jasnej i czytelnej równowagi między interesami pozostającymi w kolizji.

Zasadnicze znaczenie dla określenia statusu czynności operacyjno-rozpoznawczych w demokratycznym państwie prawnym ma zatem ustalenie, że nie mogą one prowadzić do erozji fundamentów tego państwa, do których należy zaliczyć godność ludzką z jednej strony i unikanie arbitralności w działaniu władz - z drugiej.

Oznacza to przede wszystkim bezwzględne wyeliminowanie dostępu osób nieuprawnionych do przechowywanych materiałów zgromadzonych w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych, których rezultaty muszą być objęte tajemnicą dopóty, dopóki nie zostaną udostępnione jako materiał dowodowy w procesie karnym, na zasadach stosowanych w postępowaniu karnym. Odstępowanie od tej zasady dla celów politycznych w istocie osłabia państwo, ponieważ świadczy o koniunkturalnym traktowaniu praw i wolności jednostki, a zatem przekreśla zasadę nienaruszalności jej godności. Władze publiczne mają zaś konstytucyjny obowiązek ochrony godności człowieka. Postępują one wbrew temu obowiązkowi, pozbawiając jednostkę prywatności, ujawniając arbitralnie materiały zgromadzone w toku czynności operacyjnych, niezależnie od tego, w jakim okresie czynności te były prowadzone. Istotny jest tu przecież nie czas przeprowadzania czynności, ale skutek, w postaci naruszenia prywatności spowodowanego ujawnieniem zgromadzonej dokumentacji, niezależnie od tego, czy udostępnianie informacji pozbawia jednostkę konstytucyjnie chronionej prywatności.

3.2. Związek między zagrożeniem godności człowieka, spoczywającej u podstaw wszystkich konstytucyjnych wolności i praw jednostki a czynnościami operacyjnymi, które wkraczają w prywatność jednostki - jest powszechnie podkreślany, zarówno w piśmiennictwie, jak i w europejskim (w tym polskim) acquis constitutionnel. Wszelkie prawa i wolności konstytucyjne jednostki wywodzą się z godności. W wypadku prywatności (która - na poziomie konstytucyjnym - jest chroniona wieloaspektowo, poprzez kilka praw i wolności - por. art. 47-51) związek ten jest szczególny, jakkolwiek nie taki sam w wypadku każdej z tych konstytucyjnych wolności i praw. Zachowanie przez człowieka godności wymaga bowiem poszanowania jego sfery czysto osobistej, gdzie nie jest narażony na konieczność "bycia z innymi" czy "dzielenia się z innymi" swoimi przeżyciami czy doznaniami o intymnym charakterze. Dlatego sfera prywatna jest zbudowana z różnych kręgów w mniejszym lub większym stopniu otwartych (prawnie) na oddziaływanie zewnętrzne, gdzie konstytucyjna aprobata dla władczego wkroczenia przez władzę nie jest jednakowa. Dzieje się tak dlatego, że konieczna w demokratycznym państwie potrzeba wkroczenia w różne kręgi prywatności nie jest dla każdego kręgu taka sama. Nie bez przyczyny np. poszanowanie prywatności mieszkania stawia wyższe wymagania legalności ingerencji władzy, stosującej podsłuchy, niż wkroczenie w tajemnicę korespondencji (tak też niemiecki Trybunał Konstytucyjny, w orzeczeniu z 3 marca 2004 r., Grosser Lauschangrif). Prowadzona przez policję obserwacja ma za cel zapobieżenie, wykrycie, ustalenie sprawców określonych przestępstw i dowodów popełnienia tych przestępstw. Jednakże sama może być prowadzona tylko jako działalność subsydiarna, tj. gdy inne środki są nieprzydatne lub bezskuteczne, co wyraża art. 19 ust. 1 ustawy o Policji. Nadto musi się utrzymać w granicach niezbędności dla celu prowadzonej obserwacji. Te trzy ograniczenia (celu, subsydiarności działania, niezbędności prowadzonej obserwacji) także służą minimalizacji niekoniecznych - z punktu widzenia zasadniczego celu działalności operacyjnej - wkroczeń w prywatność.

Zauważyć jednak należy, że realizacja tej zasady wymaga efektywnej kontroli zapobiegającej ekscesowi. Wedle standardów demokratycznego państwa prawa dopuszczalne jest bowiem nawet głębokie wkroczenie w sferę prywatności, jeśli jednak jednocześnie wkroczenie to, opatrzone należytymi gwarancjami proceduralnymi, nie doprowadzi do naruszenia godności osoby poddanej kontroli.

3.3. Zróżnicowane granice swobody ustawodawcy zwykłego co do ograniczenia konstytucyjnych praw: odmienność ujęcia art. 49 i art. 51 ust. 3 i 4. Prawo jednostki wykreowane w art. 49 (wolność komunikowania i ochrona wiążącej się z nią tajemnicy) i w art. 51 Konstytucji (autonomia informacyjna), a więc w zakresie obu wskazanych we wniosku wzorców, mają charakter konstytucyjny. Nie jest to jednak ochrona bezwzględna.

W zakresie art. 49 Konstytucji (wolność komunikowania się) dopuszcza się ograniczenie tej wolności w przypadkach określonych w ustawodawstwie zwykłym. Oznacza to, że - po pierwsze - ustawodawca zwykły może decydować o zakresie wolności komunikowania się, jeśli - po drugie - uczyni to w akcie rangi ustawy, wskazującym - po trzecie - "określone przypadki" i "sposób ograniczenia" (wymóg konkretności, wyłączenie użycia w tych zakresach otwartych klauzul generalnych).

Gdy idzie z kolei o autonomię informacyjną, art. 51 Konstytucji kreuje m.in. oprócz obowiązków ciążących na władzy państwowej, dwa prawa podmiotowe:

- dostępu do dokumentów i zbiorów danych (przy czym ustawodawca zwykły może tu określić ograniczenia, co wynika z art. 51 ust. 3 Konstytucji, a jego swoboda w tym zakresie jest większa, niż na tle ograniczeń przewidzianych w art. 49 Konstytucji),

- prawo "każdego" do żądania sprostowania oraz usunięcia informacji nieprawdziwych, niepełnych oraz zebranych w sposób sprzeczny z ustawą ( art. 51 ust. 4 Konstytucji). Charakterystyczny jest sposób ujęcia tego ostatniego prawa. Nie przewiduje ono - w przeciwieństwie do prawa z art. 51 ust. 3 Konstytucji - w ogóle możliwości ograniczeń wprowadzonych w drodze ustawy zwykłej. Pod tym względem art. 51 ust. 4 jest skonstruowany identycznie jak art. 47 Konstytucji. Artykuł 51 ust. 4 mówi o szczególnym uprawnieniu wynikającym z ogólnej zasady art. 47 Konstytucji, obejmującej prawo do przedstawiania/kształtowania swego publicznego obrazu, rysującego się na tle danych zebranych przez władzę. Prawo to obejmuje żądanie sprostowań oraz usunięcia informacji niepełnych, nieprawdziwych lub zebranych w sposób sprzeczny z ustawą. Spod działania tego prawa nie są bynajmniej wyłączone informacje zebrane w drodze działalności operacyjnej. Ponieważ jednak dane pochodzące z kontroli operacyjnej nie są ujawniane wobec zainteresowanego przy rozpoczęciu i w czasie trwania kontroli operacyjnej, przeto możliwość skorzystania z uprawnienia, o którym mowa w art. 51 ust. 4 Konstytucji de facto jest ograniczona.

Należy zauważyć, że na tle systematyki art. 51 Konstytucji regulacja prawa podmiotowego z art. 51 ust. 4 wyprzedza regulację zawartą w art. 51 ust. 5 Konstytucji. W tym ostatnim przepisie mówi się, że ustawa zwykła może określać zasady i tryb gromadzenia oraz udostępniania informacji. Argument a rubrica wskazuje więc na to, że na tle polskiej Konstytucji jakkolwiek przedmiot, zakres i gwarancje związane z prowadzeniem działań operacyjnych (niezbędnych - co do zasady - we współczesnym państwie) są regulowane przez ustawodawstwo zwykłe ( art. 51 ust. 5 Konstytucji), to jednak takie ustawodawstwo musi obracać się konstytucyjnych ramach wskazanych w art. 49 i art. 51, przewidujących możliwość i zasady współokreślania (ujętego zresztą w różny sposób na tle każdego z tych przepisów) przez ustawodawcę zwykłego kwestii uregulowanych w art. 49, a także w art. 51 ust. 1, 2 (w związku z art. 5) i 3 Konstytucji. Nie przewidziano natomiast takiej możliwości współdziałania ustawodawcy zwykłego dla prawa uregulowanego przez art. 51 ust. 4 Konstytucji. Ustawodawca zwykły, nawet nie wykonując konstytucyjnego upoważnienia do współokreślania (przez kształtowanie wyjątków) konstytucyjnie chronionych wolności/praw, lecz wykonujący swoją "zwyczajną" działalność, normując jakieś inne kwestie, może jednak, niejako przypadkiem, wkroczyć w sferę wolności/praw konstytucyjnych. W takim wypadku ocena proporcjonalności wkroczenia musi jednak odbywać się wedle surowszych kryteriów, niż w wypadku, gdy sama Konstytucja przyznaje ustawodawcy możliwość kreacji ograniczeń, w odniesieniu do konstytucyjnie normowanej wolności/prawa.

Inaczej mówiąc: na tle unormowań w art. 49 i art. 51 ust. 4 Konstytucji proporcjonalność wkroczenia ustawodawcy zwykłego będzie oceniana wedle kryteriów łagodniejszych - w pierwszym i surowszych - w drugim wypadku.

3.4. Czynności operacyjne a ochrona praw jednostki w świetle standardów międzynarodowych. Zgodnie ze stanowiskiem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w zakresie chronionej w art. 8 Konwencji prywatności jednostki, potencjalnie dopuszczalna jest ingerencja władzy (ustawodawczej, wykonawczej, sądowej) w sferę tej prywatności, jeżeli tylko odpowiada pewnym kryteriom. Każde wkroczenie musi jednak wytrzymać próbę trójszczeblowego testu oceny. Odnosi się on do źródła ograniczenia, jego potrzeby oraz wartości, ze względu na które ograniczenie się wprowadza. Niezbędne więc jest istnienie:

- dostatecznie precyzyjnej i konkretnej podstawy prawnej wkroczenia w postaci ustawy. Oznacza to, że nie jest dopuszczalne wprowadzanie ograniczeń (tu: prywatności) aktami innej rangi. Nawet gdy dokonano tego w ustawie, jednak ma ona charakter nazbyt ogólny, blankietowy, mało konkretny, gdy jest to ustawa kompetencyjna, z której wyprowadza się wnioskowanie z celu na środki - wówczas przesłanka konkretnej podstawy ustawowej nie będzie spełniona. Przekonuje o tym orzecznictwo na tle Konwencji i jej art. 8 w związku z kwestiami czynności operacyjno-rozpoznawczych: np. w sprawach przeciwko Francji (sprawy Kruslin przeciwko Francji, 11801/85 i Huvig przeciwko Francji, 11105/84 z 24 kwietnia 1990 r.). W sprawach tych wskazano, że Konwencja wymaga od krajowego ustawodawstwa, aby ustawa definiowała kategorię osób, wobec których można stosować kontrolę operacyjną, na podstawie nakazu sądu; rodzaj przestępstw wobec których można taki nakaz wydać; maksymalną długość czasu kontroli; procedurę raportów o treści zarejestrowanych rozmów (w sprawie chodziło o podsłuchy telefoniczne); środki gwarantujące przekazanie zapisów w stanie nienaruszonym i w całości umożliwiającym ich skontrolowanie przez sędziego i obronę; określenie wypadków gdy zapisy mogą lub muszą być zniszczone, zwłaszcza gdy śledztwo umorzono lub sąd uniewinnił skazanego. Ustawodawstwo francuskie uznano za nieodpowiadające tym kryteriom, podobnie jak ustawodawstwo krajowe w sprawie Malone przeciwko Wielkiej Brytanii (8691/79), wyrok z 2 sierpnia 1984 r. (sprawy dotyczyły zbierania informacji i zakładania podsłuchów). Uznano, że miejscowe ustawy są zbyt ogólnikowe i mało konkretne, a to powoduje, że mimo, iż prowadzenie tych czynności było wprawdzie przewidziane ustawowo, to jednak konkretność samych ustaw nie pozwalała na pomyślny wynik testu z art. 8 ust. 2 Konwencji;

- konieczności tego wkroczenia, rozważanej z punktu widzenia wymogów demokratycznego państwa prawa. Niewystarczające jest odwołanie się do czynnika celowości. Niezbędne jest wykazanie konieczności, i to co do konkretnego (opisanego co do zakresu i sposobu) ograniczenia wprowadzonego w ustawie zwykłej. Co więcej miernik tego, co przystoi demokratycznemu państwu prawa, nie jest dowolny. Musi uwzględniać standard państwa oświeconego, otwartego, tolerancyjnego, dysponującego odpowiednio fachowym aparatem policyjnym, zdolnym działać w rzetelny, profesjonalny i niemałostkowy czy złośliwy sposób, traktującym wkroczenie w sferę chronionych praw jednostki jako zło konieczne, a nie tylko jako czynnik usprawniający pracę policji. Dlatego zresztą właśnie zbieranie informacji w trybie kontroli operacyjnej traktowane być musi w ustawodawstwie i - co więcej - w praktyce działania policji, jako tryb subsydiarny (tj. jeżeli nie jest możliwe posługiwanie się trybem normalnym - por. też przesłanki wskazane w ustawodawstwie polskim, w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji in principio);

- celu ingerencji (ranga chronionego interesu publicznego), wymienionych w samym art. 8 Konwencji: bezpieczeństwa państwowego, bezpieczeństwa publicznego, dobrobytu gospodarczego kraju, ochrony porządku i zapobiegania przestępstwom, ochrony zdrowia i moralności oraz wolności innych osób. Oczywiście nie wystarczy tu samo werbalne powołanie się na taki cel, aby skutecznie legitymizować ograniczenie. Konieczne jest istnienie (i wykazanie) realnej potrzeby podjęcia środków ograniczających, i to w imię ochrony samych zasad demokratycznego porządku. Eksces, polegający na tym, że "przy okazji" zbierania materiału operacyjnie przydatnego kontrola operacyjna zgromadzi także dane dotyczące kwestii prywatnych, obyczajowych - wykraczających poza cel prowadzenia kontroli, oznacza działanie władzy poza zakresem dozwolonego wkroczenia w sferę prywatności.

Należy wskazać, że np. niemieckie ustawodawstwo antyterrorystyczne z 1968 r. (ustawa z 13 sierpnia 1968 r., ograniczająca tajemnicę korespondencji i rozmów telefonicznych, tzw. ustawa G-10) pomyślnie przeszło test konkretności i zgodności "z celem koniecznym w demokratycznym społeczeństwie" (a chodziło o mające pozostać tajemnicą dla zainteresowanych podsłuchy prowadzone w zawiązku z podejrzeniami o terroryzm), a także proporcjonalności zastosowanego ograniczenia i zapewnienia odpowiednich środków odwoławczych i kontrolnych (aczkolwiek nie były to środki sądowe, lecz kontrola ze strony specjalnie wykreowanego, reprezentatywnego ciała). Uznano, że ustawodawca niemiecki trafnie wyważył tu proporcje wartości pozostających w konflikcie. Europejski Trybunał Praw Człowieka uznał w tym wypadku kontrolowanie jednostek w sposób tajny "za konieczne w realiach dnia dzisiejszego w społeczeństwie demokratycznym dla bezpieczeństwa państwa i ze względu na ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom", przy czym przyjął, że fakt "niezawiadomienia o obserwacji" nie narusza Konwencji (zob. uzasadnienie wyroku z 6 września 1978 r. w sprawie Klass i inni przeciwko Niemcom (5029/71) oraz D. Gajdus, B. Gronowska, Stosowanie podsłuchu telefonicznego w ocenie Europejskiej Komisji i Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (Refleksje na tle rozwiązań polskich), "Palestra" nr 11/1994, s. 115 i 116). Mimo że wyrok w sprawie Klass i inni przeciwko Niemcom był dla ustawodawcy niemieckiego przychylny, ustawodawca niemiecki wspomnianą ustawę znowelizował już po zapadnięciu wyroku w Strasburgu. Wynikiem tej nowelizacji było (m.in.) podwyższenie standardu ochronnego, przez wprowadzenie obowiązku powiadamiania ex post osoby, względem której prowadzono czynności operacyjne na podstawie ustawy G-10, o tym, że taką kontrolę wobec niej prowadzono (§ 5 ust. 5 ustawy). Jak więc widać konieczność zawiadamiania osoby inwigilowanej ex post ma za sobą argumenty porównawcze, choć nie argumenty płynące z orzecznictwa na tle europejskiej Konwencji.

W wyroku z 4 maja 2000 r. (Rotaru przeciwko Rumunii, 28341/95) Europejski Trybunał Praw Człowieka stwierdził, że systemy niejawnej inwigilacji muszą zawierać gwarancje prawne (proceduralne) stosowane do kontroli działań właściwych służb. Zdaniem ETPCz procedury kontrolne muszą odpowiadać wartościom demokratycznego społeczeństwa tak wiernie, jak to możliwe, a w szczególności odpowiadać zasadzie rządów prawa. Ona zaś zakłada, że ingerencja ze strony organów władzy wykonawczej w prawa jednostki powinna być przedmiotem skutecznej kontroli. Kontrola ta powinna być prowadzona przynajmniej przez organy zewnętrzne wobec służb dokonujących czynności operacyjnych. Jest pożądane, aby - w normalnych warunkach - prowadziły ją organy sądowe. Kontrola sądowa zapewnia bowiem najlepszą gwarancję niezależności, bezstronności oraz stosowania właściwej procedury. Kontrola niesądowa, sprawowana przez inne organy zewnętrzne wobec kontrolowanych, o odpowiednio reprezentatywnym składzie - nie uchybia jednak standardowi Konwencji. Alternatywą wobec poddania czynności operacyjno-rozpoznawczych kontroli sądu może być poddanie tych czynności kontroli sprawowanej przez specjalny organ, którego usytuowanie i skład powinien zapewniać niezależność od władzy wykonawczej. Tylko wtedy zostanie zapewnione zobiektywizowanie wyników przeprowadzanych kontroli. Należy wskazać, że również w uzasadnieniu orzeczenia ETPCz w powołanej wcześniej sprawie Klass i inni przeciwko Niemcom uznano za dopuszczalne wyłączenie kontroli sądowej w sprawach dotyczących podsłuchu. Rozstrzygnięcie to zapadło na tle regulacji, w której powierzono funkcje kontrolne nad stosowaniem podsłuchu urzędnikowi "z kwalifikacjami do urzędu sądowego" z jednoczesnym zapewnieniem pewnej kontroli parlamentarnej, sprawowanej przez 3-osobową komisję oraz 5-osobową Radę Parlamentu Związkowego. Trybunał stwierdził, że Rada Parlamentarna oraz komisja - choć stanowią formę kontroli politycznej - są jednak niezawisłymi władzami. (por. D. Gajdus, B. Gronowska, op.cit., s.115 i 116).

Z punktu widzenia standardów odpowiadających państwu prawa nie budzi także zastrzeżeń gromadzenie danych w postaci fotografowania osób w czasie demonstracji, w ramach czynności operacyjnych - sprawa Friedl przeciwko Austrii (15225/89), wyrok z 31 stycznia 1995 r., ani fakt stosowania posłuchu w celu walki z przestępczością, jeżeli tylko - w obu wypadkach - spełniono przesłanki wymagane przez prawo wewnętrzne do zastosowania takich środków operacyjnych. Z tej przyczyny w sprawie A. przeciwko Francji (14838/89), wyrok z 23 listopada 1993 r., gdy policjant podsłuchał rozmowę telefoniczną, nie spełniając formalnych przesłanek wymaganych przez prawo wewnętrzne - dopatrzono się naruszenia prawa do prywatności. W wyroku z 27 kwietnia 2004 r., w sprawie Doerga przeciwko Holandii (50210/99), ETPCz konsekwentnie podkreślił, że ingerencja w prawa podmiotowe zagwarantowane w Konwencji musi być zgodna z zasadami państwa prawnego. To zaś wymaga przede wszystkim zgodności czynności operacyjnej z wymaganiami prawa wewnętrznego. One same natomiast podlegają ocenie z punktu widzenia sygnalizowanego wyżej, trójszczeblowego testu (zob. E. Łętowska Opinia w sprawie decyzji NR Pf 24/96 z 24 maja 1996 r. szefa UOP dotyczącej wzmocnienia dyscypliny funkcjonariuszy wszystkich szczebli w zakresie przestrzegania zasad ochrony wiadomości stanowiących tajemnicę państwową i służbową "Przegląd Sejmowy" 1/97, s. 66 i 67).

4. Jakie czynności operacyjno-rozpoznawcze mogą być uznane za dopuszczalne z punktu widzenia polskiego standardu konstytucyjnego.

4.1. Czynności operacyjne, wkraczające w prywatność inwigilowanych są wprawdzie w Polsce dopuszczalne na gruncie konstytucyjnym (arg. z art. 49 i art. 51 Konstytucji), jednakże margines swobody ustawodawcy jest tu ograniczony. Ograniczenie to wynika po pierwsze ze wskazania w samej Konstytucji granic swobody regulacyjnej ustawodawcy zwykłego, przy określaniu praw podmiotowych uregulowanych w art. 49 i art. 51 ust. 3 i 4 Konstytucji, a po drugie ze wskazanego wyżej trójszczeblowego testu, jakiemu musi odpowiadać ustawodawstwo zwykłe, regulujące działalność operacyjną. Test ten został ukształtowany w Europie na tle Konwencji, wiążącej, z mocy art. 9 Konstytucji także Polskę. Należy zaznaczyć, że jakkolwiek Trybunał Konstytucyjny sam nie ma kompetencji do prowadzenia kontroli naruszenia praw jednostki z punktu widzenia naruszeń Konwencji, to jednak czuje się związany określeniem wartości i standardów tej Konwencji. Dlatego stosowane przez Trybunał wzorce konstytucyjne są odczytywane w świetle tych właśnie standardów i wartości.

4.2. Konstytucja formułuje minimalne, a nie maksymalne gwarancje w zakresie praw i wolności jednostki. Dlatego też wszelkie ograniczenia tych praw dopuszczone w Konstytucji muszą być interpretowane ściśle i nie mogą być uznawane za regułę, podczas gdy postanowienia dotyczące praw i wolności jednostki miałyby stanowić odległy cel, którego osiągnięcie ustawa zasadnicza zaleca ustawodawcy stosownie do posiadanych możliwości. Takie właśnie rozumienie Konstytucji bywa częste w dziedzinie wolności i praw ekonomicznych, socjalnych i kulturalnych. Nie może ono jednak znajdować zastosowania w odniesieniu do wolności i praw osobistych oraz politycznych.

4.3. W ustroju demokratycznym przywiązuje się wagę do sądowej kontroli zasadności podejmowania czynności operacyjno-rozpoznawczych. Mimo pozornej doskonałości tej postaci kontroli, w praktyce, rola sądu podlega tu zasadniczym ograniczeniom ze względu na informacyjną przewagę podmiotu podejmującego czynności operacyjno-rozpoznawcze. Prowadzone czynności operacyjne mają wszak charakter tajny, co oznacza ochronę tożsamości informatorów i zakaz ujawniania materiałów operacyjnych (chyba że zostaną ujawnione w trakcie procesu i stosownie do jego reguł; wtedy jednak stają się one materiałem dowodowym, którym nie są jako materiały operacyjne). Sąd wyrażający zgodę na podjęcie kontroli operacyjnej sam nie ma pełnej wiedzy o doniosłości i sprawdzalności wszelkich przesłanek niezbędności zastosowania tej kontroli. Jednakże po pierwsze, legalizacja kontroli operacyjnej poprzez sądy prowadzi do stosunkowo łatwo sprawdzalnej skali prowadzonych działań operacyjnych (policzalność). Pod drugie, utrudnia manipulacje celami kontroli - cel deklarowany przy uzyskiwaniu legalizacji nie tylko oznacza nadanie całej operacji ram, wyznaczonych przez ten cel (ograniczenie zakresu kontroli przez wskazanie jej celu, weryfikowanego przez sąd), ale zarazem utrudnia manipulację celami kontroli.

4.4. Materiały operacyjne sensu stricto, mimo ich utrwalenia na piśmie nie mają waloru dokumentów urzędowych i nie korzystają ze szczególnej mocy dowodowej. Nie stanowią dowodu tego, co jest w nich stwierdzone, nie służy im bowiem domniemanie prawdziwości właściwe jedynie dla dokumentu urzędowego. Ujawnianie materiałów operacyjnych powinno być zakazane, a w szczególności nie może być przedmiotem "przecieków", służących celom lub metodom wykraczającym poza ochronę demokratycznego ładu, co jest celem i granicą legalności czynności operacyjnych. Uznanie, że władze publiczne mogą gromadzić w sposób tajny informacje na temat obywatela w ramach czynności operacyjnych (a więc zbierać także rozmaite plotki i pomówienia obok informacji o faktach), a następnie udostępniać je, kierując się interesami politycznymi, pozostaje w sprzeczności z zasadą zaufania obywatela do państwa, mającą podstawowe znaczenie w demokratycznym państwie prawnym. Dlatego procedury kontrolne (co do celu i zakresu kontroli operacyjnej) muszą być rygorystyczne i efektywne. Należy także zaznaczyć, że ograniczenie czy nawet wyłączenie sądowej kontroli czynności operacyjno-rozpoznawczych nie musi samo przez się świadczyć o naruszeniu standardu demokratycznego państwa prawa.

4.5. W świetle Konstytucji, służby odpowiedzialne za bezpieczeństwo i porządek publiczny nie mogą być uznane za dysponujące autonomią w zakresie czynności operacyjnych. Nie można więc, w powołaniu na wymóg skuteczności działalności operacyjnej, wyłączać jej spod jakiejkolwiek kontroli. Dlatego działalność ta nie jest wyłączona spod ograniczeń, jakie Konstytucja nakłada na wszystkie władze, wkraczające w dziedzinę podstawowych praw i wolności jednostki, zwłaszcza że podejmując czynności operacyjno-rozpoznawcze, organy policji wkraczają w sposób tajny w sferę praw i wolności obywatelskich, czego wymaga cel tych czynności. Tego rodzaju specyfika wspomnianych czynności wymaga poddania ich przemyślanemu systemowi kontroli: efektywnej i niefasadowej. Jak to wskazał Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 20 kwietnia 2004 r. w sprawie o sygn. K 45/02 (OTK ZU nr 4/A/2004, poz. 30) - należy "stosować określone działania tylko w zakresie koniecznym dla realizacji konstytucyjnych celów i w sposób charakteryzujący się jak najmniejszym stopniem dolegliwości dla obywateli i z zastosowaniem określonych procedur". W przeciwnym razie demokratyczne państwo prawne stałoby się w rzeczywistości państwem policyjnym. Czynności operacyjno-rozpoznawcze mają zasadnicze znaczenie dla realizacji konstytucyjnego prawa do sądu. Dlatego też ich wykonywanie nie może być generalnie wyłączone - wprost lub pośrednio - z zakresu kontroli sądowej. Zarazem jednak czynności te mają charakter działań tajnych. "Muszą mieć taki charakter, gdyż w przeciwnym razie byłyby nieskuteczne. Nie byłoby zatem również wskazane określanie w ustawie i aktach wykonawczych wszystkich środków, metod i form działalności operacyjno-rozpoznawczej (...)" (tak K. Skowroński, Operacyjna kontrola rozmów telefonicznych, [w:] P. Chrzczonowicz, V. Kwiatkowska-Darul, K. Skowroński (red.), Społeczeństwo inwigilowane w państwie prawa. Granice ingerencji w sferę praw jednostki, Toruń 2003, s. 162).

4.6. Przepisy ograniczające prawa i wolności jednostki powinny być formułowane jasno i precyzyjnie, co pozwoli uniknąć pozostawiania organom mającym je stosować nadmiernej swobody przy ustalaniu w praktyce zakresu podmiotowego i przedmiotowego wspomnianych ograniczeń. W uzasadnieniu powołanego wyżej wyroku w sprawie o sygn. K 45/02 Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że naruszenie zasady określoności ustawowej ingerencji w sferę konstytucyjnych wolności i praw jednostki stanowić może samoistną przesłankę stwierdzenia ich niezgodności zarówno z przepisem wymagającym regulacji ustawowej określonej dziedziny, jak też z wyrażoną w art. 2 Konstytucji zasadą państwa prawnego.

4.7. W demokratycznym państwie prawnym nie jest konieczne przechowywanie informacji na temat obywateli uzyskanych w toku czynności operacyjnych ze względu na potencjalną przydatność tych informacji. Może to być stosowane tylko w związku z konkretnym postępowaniem, prowadzonym na podstawie ustawy dopuszczającej ograniczenie wolności ze względu na bezpieczeństwo państwa i porządek publiczny. Ingerencja policji w sferę praw i wolności obywatelskich, związana z czynnościami operacyjnymi podejmowanymi w interesie publicznym, nie może być nieograniczona.

Charakter czynności operacyjnych uzasadnia ich podejmowanie i prowadzenie w sposób tajny, a zatem bez wiedzy i zgody poddanego tym czynnościom, jednakże w warunkach zapewnienia kontroli sądowej dla zapobieżenia wszelkiego rodzaju nadużyciom. Jak podkreślił Europejski Trybunał Praw Człowieka tego rodzaju czynności są "konieczne w realiach dnia dzisiejszego w społeczeństwie demokratycznym, dla bezpieczeństwa państwa i ze względu na ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom". ETPCz stwierdził również, że określona działalność czy niebezpieczeństwo, w związku z którym zarządzono podsłuch może mieć charakter trwały, tj. trwać przez wiele lat już po zawieszeniu środków kontrolnych. Fakt, że nie poinformowano osoby o zakończeniu podsłuchu, nie został uznany za sprzeczny z Konwencją, gdyż w przeciwnym razie poprzednia ingerencja w tajemnicę rozmów telefonicznych byłaby nieskuteczna. Nic natomiast nie stoi na przeszkodzie, aby daną jednostkę poinformować ex post o dokonywanych wobec niej czynnościach kontrolnych, gdy nie byłoby to szkodliwe dla celu ingerencji (jak to uczyniono w Niemczech, w wyniku nowelizacji w 1978 r. ustawy G-10, wywołanej sprawą Klass i inni). Tym bardziej jednak konieczne jest zachowanie ostrożności i powściągliwości w zakresie kształtowania rozwiązań wymagających uzasadnienia ingerencji w sferę wolności obywatelskich względami bezpieczeństwa publicznego, a wręcz konieczne jest skonstruowanie takiego systemu zabezpieczeń proceduralnych, który w skuteczny sposób zabezpieczałby przed ekscesami (zbieranie danych wykraczających poza rzeczywisty cel kontroli operacyjnej, niewłaściwe zabezpieczenie czy wykorzystanie zebranych danych).

5. Ocena zarzutów niekonstytucyjności sformułowanych we wniosku.

5.1. Zachowanie materiałów zebranych w toku kontroli operacyjnej prowadzonej bez zgody sądu (art. 19 ust. 4 ustawy o Policji). Art. 19 ust. 4 ustawy o Policji stanowi, że sąd okręgowy może zezwolić na zachowanie materiałów zebranych w toku kontroli operacyjnej, jeżeli stanowią one dowód lub wskazują na zamiar popełnienia przestępstwa, dla wykrycia którego może być przeprowadzona kontrola operacyjna lub czynności operacyjno-rozpoznawcze, w wypadku gdy (art. 19 ust. 3 ustawy o Policji) co do zasady, z uwagi na zebranie tych materiałów bez wymaganej zgody sądu (powinna być ona wyrażona najpóźniej w terminie 5 dni od rozpoczęcia czynności operacyjnych), należałoby je zniszczyć, aby unicestwić informacje zebrane nielegalnie i restytuować status quo ante. Temu przepisowi Rzecznik Praw Obywatelskich zarzucił, że prowadzi do sytuacji, w której materiały uzyskane w wyniku niezalegalizowanej przez sąd kontroli operacyjnej mogą stanowić dowód w postępowaniu karnym, ponieważ możliwe jest legalne zachowanie tych materiałów. To zaś powinno być uznane za sprzeczne z art. 7 oraz z art. 51 ust. 4 Konstytucji, ponieważ chodzi o materiały zebrane w sposób sprzeczny z ustawą (sąd nie zezwolił na ich zbieranie w momencie rozpoczęcia kontroli). Rzecznik podkreślił także (kładąc nacisk na tę właśnie kwestię na rozprawie), że kwestionowana norma jest rodzajem presji na sąd, który, mimo uprzednio wyrażonego braku zgody na prowadzenie kontroli operacyjnej, ma teraz decydować o legalizacji materiałów zebranych w wyniku kontroli, na którą już raz odmówiono zgody. Konstrukcja przyjęta w art. 19 ust. 4 wąsko przy tym - zdaniem wniosku - ujmuje przesłanki "legalizacji zastępczej", pomijając wymóg wykazania (co jest wymagane w wypadku "zwykłego trybu sądowej legalizacji kontroli operacyjnej") przesłanek wskazanych w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji. Tym sposobem rozwiązanie wyjątkowe budzi zastrzeżenia z punktu widzenia wymagania subsydiarności czynności operacyjnych jako sposobu uzyskiwania informacji.

Zachowanie zalegalizowanych przez następczą zgodę sądu materiałów, które powinny, jako nielegalne, ulec zniszczeniu, pozostaje też - zgodnie z wnioskiem - w kolizji z art. 51 ust. 4 Konstytucji, który także przewiduje takie zniszczenie - tym razem jako konsekwencję konstytucyjnego prawa podmiotowego osoby poddanej kontroli operacyjnej. Według wnioskodawcy to ograniczenie prawa wynikającego z art. 51 ust. 4 nie znajduje oparcia w art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Pogląd Rzecznika, że we wskazanym wypadku chodzi o wykorzystanie w postępowaniu sądowym materiałów uzyskanych nielegalnie, podzielił Prokurator Generalny.

Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, wbrew literalnemu brzmieniu zarzutu, problemem nie jest tu przede wszystkim wykorzystanie w procesie karnym "owoców zatrutego drzewa". Można byłoby bowiem rozumować, że następcza zgoda sądu na zachowanie materiałów, zebranych w ciągu pięciu dni niejako tymczasowego prowadzenia kontroli, legitymizuje możliwość dalszego (już tym razem legalnego) wykorzystania tych informacji w procesie karnym. Wówczas brak legalności występujący w momencie pozyskiwania materiałów operacyjnych nie występowałby już w momencie ich procesowego wykorzystania. Tak więc odpadałaby istota zarzutu sformułowanego we wniosku i w stanowisku Prokuratora Generalnego, dotyczącego procesowego wykorzystania "owoców z zatrutego drzewa". W procesie występowałyby bowiem tylko materiały już zalegalizowane. Należy przy tym też zauważyć, że wniosek nie wskazywał, jako wzorca konstytucyjnego w odniesieniu do tego zarzutu, przepisów określających zasady rzetelnego postępowania sądowego, co uzasadniałoby ocenę problemu w świetle procesowego wykorzystania materiałów operacyjnych. Natomiast zarzut naruszenia art. 7 Konstytucji sprowadzono do tezy, że skoro materiały operacyjne rozpoczęto zbierać bez zgody sądu, to wada ta jest nieusuwalna, mimo następczego wyrażenia zgody przez sąd, w zakresie ewentualnego przyszłego procesowego ich wykorzystania.

Wniosek ten nie jest trafny. Materiały zebrane w sytuacji, o której mowa w art. 19 ust. 3 ustawy o Policji, a następnie (po pięciu dniach za zgodą sądu) zachowane (zaskarżony art. 19 ust. 4), nie mogą uchodzić - z procesowego punktu widzenia - za materiały znajdujące się w zasobie nielegalnym. Od momentu wyrażenia następczej zgody sądu, zasób ten jest legalny i może być, od tego momentu, także wykorzystany procesowo. Rzeczywisty problem z konstytucyjnością art. 19 ust. 4 ustawy o Policji tkwi jednak gdzie indziej.

Artykuł 19 ust. 4 ustawy o Policji, legalizujący zachowanie nielegalnie zebranych materiałów operacyjnych, wedle wniosku, narusza także wzorzec konstytucyjny z art. 51 ust. 4 w związku z art. 31 ust. 3. Problem konstytucyjności zaskarżonego przepisu wiąże się więc ze wskazaniem we wniosku jako wzorca kontroli, rygorystycznie ujętego (gdy idzie o swobodę regulacyjną ustawodawcy zwykłego) art. 51 ust. 4 Konstytucji. Przepis ten - jak już była o tym mowa - formułuje konstytucyjne prawo podmiotowe do żądania sprostowania oraz usunięcia informacji nieprawdziwych, niepełnych lub zebranych w sposób sprzeczny z ustawą. Literalne brzmienie tego przepisu umieszczonego w samej Konstytucji wskazuje, że nacisk położono tu na sposób, w jaki zbierano materiały (a nie na kwestię ich wykorzystania w ewentualnym innym procesie, czemu ma służyć zachowanie zbioru). O ile więc następcza zgoda sądu na zachowanie materiałów operacyjnych, które skądinąd powinny ulec zniszczeniu, zgodnie z ustawą zwykłą ( art. 19 ust. 3 ustawy o Policji) mogłaby usanować nielegalność wykorzystania procesowego takich materiałów (skoro sąd zezwolił na zachowanie zbioru), o tyle następcza zgoda sądu na zachowanie informacji operacyjnych ( art. 19 ust. 4 ustawy o Policji) nie może doprowadzić do ograniczenia czy wyłączenia prawa sformułowanego przez art. 51 ust. 4 Konstytucji. W tym bowiem zakresie ustawodawca zwykły w ogóle nie ma swobody regulacyjnej. Konstytucyjne prawo podmiotowe z art. 51 ust. 4 Konstytucji odnosi możliwość sprostowania i żądania usunięcia danych do sytuacji, gdy dane te zostały "zebrane w sposób sprzeczny z ustawą" i z tą hipotezą określoną czasowo, wiąże prawo jednostki unormowane w art. 51 ust. 4 Konstytucji. Następcza zgoda sądu przewidziana w art. 19 ust. 4 ustawy o Policji dotyczy "zachowania" materiałów operacyjnych. To umożliwia ewentualne ich dalsze wykorzystanie procesowe, bez narażania się na zarzut korzystania z "owoców z zatrutego drzewa". Nie podobna jednak uznać, że następcza zgoda sądu powoduje, iż nielegalne tymczasowo (brak zgody sądu) prowadzenie działalności operacyjnej może prowadzić do przeformułowania przesłanki wymaganej w art. 51 ust. 4 Konstytucji. Takie przeformułowanie oznaczałoby, że materiały, w stosunku do których sąd wyraził zgodę na zachowanie, mimo że zostały uzyskane (zgromadzone) bez zgody sądu (co nie ulega wątpliwości), nie zostałyby uznane za "zebrane w sposób sprzeczny z ustawą" z punktu widzenia art. 51 ust. 4 Konstytucji. W takim wypadku bowiem konstytucyjne określenie "zebrane w sposób sprzeczny z ustawą", użyte w tym przepisie, nabrałoby innego, węższego, znaczenia, i to za sprawą art. 19 ust. 4 ustawy o Policji, a więc normy ustawodawstwa zwykłego. Problemem jest bowiem to, że czego innego dotyczy następcza zgoda sądu w art. 19 ust. 4 (zachowania nielegalnie zebranych materiałów), a czego innego przesłanka art. 51 ust. 4 Konstytucji (legalności samego pozyskiwania materiałów jako hipotezy uzasadniającej sprostowanie i usunięcie materiałów zebranych z naruszeniem prawa - w momencie ich zbierania). Zabieg interpretacyjny polegałby tu więc na zwężającej wykładni pojęcia "zebrany w sposób sprzeczny z ustawą", użytego w art. 51 ust. 4 Konstytucji in fine. Przy tym skutkiem tej interpretacji byłoby ograniczenie zakresu konstytucyjnego prawa podmiotowego do żądania sprostowania oraz usunięcia informacji, o czym - co do zasady stanowi art. 51 ust. 4 Konstytucji. Tak więc w przedstawionym wypadku ujęcie ustawy zwykłej rzutowałoby na zakres pojęcia konstytucyjnego, i to ze skutkiem negatywnym dla zakresu konstytucyjnego prawa jednostki. Dodać należy, że o ile konstytucyjne prawo dostępu do urzędowej informacji (art. 51 ust. 3 Konstytucji) może być ograniczane w ustawie zwykłej, o tyle prawo sformułowane w art. 51 ust. 4 Konstytucji - odesłania do ustawy zwykłej nie przewiduje i jest ujęte w sposób bardziej rygorystyczny. Zwrócono już na to uwagę w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 26 października 2005 r., sygn. K 31/04 (OTK ZU nr 9/A/2005, poz. 103).

Z tej też przyczyny nie jest możliwy zabieg interpretacyjny polegający na tym, że następczą zgodę sądu na "zachowanie nielegalnie zebranych materiałów operacyjnych" uzna się za wystarczającą do uznania, że zarazem zostały one w sposób legalny "zebrane" - czego wymaga art. 51 ust. 4 Konstytucji. Jeżeli zaś takie właśnie odczytanie w praktyce zaskarżonego przepisu miałoby służyć jako uzasadnienie odmowy realizacji prawa z art. 51 ust. 4 Konstytucji, to zaskarżony przepis należy uznać za sprzeczny ze wskazanym wzorcem. Wskazany zabieg interpretacyjny oznaczałby bowiem rozszerzającą interpretację art. 19 ust. 3 i 4 ustawy o Policji i jednocześnie powodowałby wykładnię ścieśniającą normy konstytucyjnej art. 51 ust. 4. Byłaby to wykładnia normy konstytucyjnej poprzez ustaloną interpretacyjnie treść normy ustawowej. Sama hierarchia obu ustaw wyklucza dopuszczalność interpretacji tego rodzaju. Jeżeli zaś taką interpretację się odrzuci, wówczas między normą konstytucyjnego wzorca i normą zaskarżoną pojawia się sprzeczność dotycząca pojęcia materiałów zebranych zgodnie z prawem. Z tej przyczyny należy uznać, że art. 19 ust. 4 ustawy o Policji jest sprzeczny z art. 51 ust. 4 Konstytucji. Sformułowanie art. 19 ust. 4 przekracza - zdaniem Trybunału Konstytucyjnego - wymagane granice proporcjonalności na wypadek kolizji wolności/prawa konstytucyjnego i konsekwencji regulacji zawartej w ustawie zwykłej. Jednocześnie, w związku z wcześniejszymi rozważaniami, Trybunał uznał za niewłaściwy, do oceny konstytucyjności art. 19 ust. 4 ustawy o Policji, wzorzec określony w art. 7 Konstytucji.

5.2. Prowadzenie kontroli operacyjnej za zgodą nadawcy lub odbiorcy przekazu (bez zgody sądu) - art. 19 ust. 18 ustawy o Policji. Przepis ten zezwala na prowadzenie kontroli operacyjnej za wyrażoną na piśmie zgodą nadawcy lub odbiorcy przekazu informacji, lecz bez zgody sądu.

Zdaniem Rzecznika jest to niezgodne z art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, gdyż wprowadza ograniczenie tajemnicy komunikowania się, które nie jest konieczne w demokratycznym państwie prawnym, pozostając przy tym w sprzeczności z zasadą proporcjonalności.

Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego w demokratycznym państwie prawnym ograniczenia w zakresie wolności i praw - znajdujące uzasadnienie w takich wartościach konstytucyjnych, jak bezpieczeństwo i porządek publiczny - powinny być poddane kontroli sądu. Takie zresztą stanowisko, tworzące zasadę przewiduje sama ustawa o Policji. Zasada ta doznaje erozji, na tle zaskarżonej normy. Ustawa o Policji wprowadza przy tym rozwiązanie dopuszczające ingerencję nadmierną i nieracjonalną, a przez to arbitralną, a także ingerencję pozbawioną efektywnych gwarancji porceduralnych. Traktowanie niejako na jednej płaszczyźnie gwarancji płynącej z kontroli sądu nad wszczęciem czynności operacyjnych i uznanie za gwarancję równoważną zgody odbiorcy/nadawcy przekazu informacyjnego jest wadliwe. Gwarancyjny charakter kontroli zewnętrznej (niekoniecznie zresztą sądowej, ale akurat kontrola sądowa tworzy zasadę w wypadku polskiej ustawy o Policji) leży w niezależności i bezstronności organu sprawującego tę kontrolę. Tymczasem zgoda jednej ze stron przekazu pochodzi od osoby zainteresowanej przebiegiem i konkretnym ukierunkowaniem działań operacyjnych. Osoba ta jest osobiście zainteresowana przebiegiem kontroli. Może podlegać manipulacjom i naciskom. Już samo zestawienie uznanych za alternatywę dwóch - traktowanych wymiennie - instrumentów gwarancyjnych (sądowa kontrola - zgoda jednej ze stron przekazu) z punktu widzenia ich gwarancyjnego waloru budzi wątpliwości co do proporcjonalności ograniczenia, polegającego na wyłączeniu kontroli sądowej i uznania za jej równoważnik zgody odbiorcy/nadawcy informacji. W tym ostatnim wypadku instrument zastępujący (zgoda jednego z uczestników przekazu) jest jakościowo zdecydowanie różny od rozwiązania alternatywnego, tworzącego zasadę. Różnica dotyczy przy tym racji decydujących o gwarancyjnym sensie kontroli sądowej. Należy zauważyć, że w prawie "zgoda" jest uważana za usprawiedliwienie wkroczenia w sferę osoby wyrażającej zgodę (volenti non fit iniuria). Natomiast nieporozumieniem jest powoływanie się na taką "zgodę" wyrażoną przez osobę trzecią, wówczas gdy ocenia się gwarancje przy wkraczaniu w sferę osoby innej niż wyrażający zgodę, i to nierzadko w sytuacji konfliktu interesów. Taka bowiem zgoda wprawdzie nic nie kosztuje wyrażającego ją, ale także i niczego nie gwarantuje dla drugiej strony przekazu komunikacyjnego, w której sferę wkracza kontrola operacyjna. Tak zaś jest właśnie na tle art. 19 ust. 18 ustawy o Policji. Dlatego alternatywne traktowanie zgody sądu i pisemnej zgody jednego z uczestników przekazu informacyjnego należy uznać za brak proporcjonalności obciążający zaskarżony przepis, na tle którego gwarancje proceduralne ukształtowano w niewłaściwy sposób, niezapewniający bezstronnej kontroli. Tym samym przepis art. 19 ust. 18 ustawy o Policji należy uznać za niezgodny z art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

5.3. Gromadzenie informacji o osobach podejrzanych o popełnienie przestępstw ściganych z urzędu - art. 20 ust. 2 ustawy o Policji. Art. 20 ust. 2 ustawy o Policji nie precyzuje, w jakim zakresie można gromadzić informacje o osobach podejrzanych o popełnienie przestępstwa ściganego z urzędu, niezależnie od faktycznej potrzeby zebrania tych informacji w danym postępowaniu karnym.

Według Rzecznika jest to regulacja niezgodna z art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Władze publiczne nie mogą bowiem pozyskiwać, gromadzić i udostępniać innych informacji o obywatelach niż niezbędne w demokratycznym państwie prawnym. Z tego punktu widzenia nie wystarcza wymienienie danych, które w razie popełnienia czynu zabronionego może zbierać Policja. Artykuł 20 ust. 2 ustawy o Policji powinien wiązać możliwość gromadzenia danych z charakterem popełnionego czynu; wówczas spełniona byłaby przesłanka niezbędności. W pewnych kategoriach czynów zabronionych gromadzenie odcisków palców lub zdjęć nie jest niezbędne dla ustalenia sprawcy. W trakcie rozprawy przed Trybunałem Konstytucyjnym RPO powoływał się na znane mu przykłady zaczerpnięte z praktyki, gdzie gromadzono odciski palców osoby, która zarzucane przestępstwo popełniła drukiem. Rzecznik powołując się na te przykłady trafnie podkreślał, że brak precyzji przepisu ułatwia umieszczenie przez praktykę, w jego literalnej hipotezie działań operacyjnych niekoniecznych, ekscesywnych, a nawet szykan. Artykuł 20 ust. 2 nie określa również materialnoprawnych kryteriów pomocnych przy ocenie kiedy należy pobierać określone informacje, a kiedy należy od tego odstąpić. Te okoliczności powodują, że przepis jest sprzeczny z art. 51 ust. 5 Konstytucji, w myśl którego w ustawie należy uregulować możliwie szczegółowo zasady i tryb gromadzenia informacji o jednostce, a zatem dokładnie określić, kiedy organy władzy mają prawo do gromadzenia informacji o obywatelach, kiedy zaś powinny od realizacji tego prawa odstąpić. Potencjalna celowość gromadzenia przez Policję możliwie wielu informacji nie może być utożsamiana z niezbędnością w demokratycznym państwie prawnym.

W przekonaniu Trybunału Konstytucyjnego stanowisko Rzecznika jest trafne. Art. 20 ust. 2 ustawy o Policji określa, jakich osób mogą dotyczyć informacje pobierane, przetwarzane i wykorzystywane przez Policję, w jakim celu można te informacje gromadzić i jakie mają to być informacje "w szczególności". Oznacza to, że Policja może gromadzić także inne informacje niż wymienione w ustawie, gdyż wyliczenie ustawowe ma charakter przykładowy. Tak więc zaskarżony przepis nie ma charakteru dostatecznie zamkniętego i brak mu cechy niezbędnej konkretności, wymaganej także przez standardy międzynarodowe ( art. 9 Konstytucji). Zdaniem Trybunału nie zachodzi tutaj konieczność, by Policja sama decydowała o tym, jakie informacje o przestępcach będzie gromadzić. Art. 20 ust. 2 ustawy o Policji stanowi, że "Policja może" gromadzić wskazane w ustawie informacje. Nie sprecyzowano jednak przesłanek ewentualnego zaniechania gromadzenia informacji. Ta kwestia także pozostaje w sprzeczności z konstytucyjnym wymogiem ustawowego określenia zasad gromadzenia informacji. Taki także wniosek płynie w wcześniej przytoczonego orzecznictwa na tle europejskiej Konwencji, gdzie krytycznie oceniono brak precyzji ustawodawstwa francuskiego i angielskiego, zezwalających na prowadzenie czynności operacyjnych w zakresie zbierania informacji. Wadą kontrolowanej normy jest otwarty sposób określania przesłanek w niej sformułowanych.

5.4. Przechowywanie danych o osobach podejrzanych o popełnienie przestępstw ściganych z oskarżenia publicznego po ich prawomocnym uniewinnieniu lub bezwarunkowym umorzeniu postępowania ( art. 20 ust. 17 ustawy o Policji). Zaskarżony przepis nie przewiduje usuwania ze zbiorów danych zebranych o osobach podejrzanych o popełnienie przestępstw ściganych z oskarżenia publicznego, które zostały prawomocnie uniewinnione bądź wobec których postępowanie karne zostało prawomocnie bezwarunkowo umorzone niezwłocznie po uprawomocnieniu się stosownego orzeczenia. Zdaniem Rzecznika jest to sprzeczne z art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, gdyż po prawomocnym uniewinnieniu osoby podejrzanej dalsze gromadzenie wspomnianych danych traci cechę niezbędności.

Trybunał Konstytucyjny jest świadomy, że prawomocne uniewinnienie konkretnej osoby lub bezwarunkowe umorzenie postępowania karnego wobec konkretnej osoby nie przesądza o tym, że zgromadzone dane nie mogą zawierać informacji przydatnych dla realizacji ustawowych zadań Policji wobec innych osób. Należy też zauważyć, że w rozważanym wypadku chodzi o dane, których zebranie nastąpiło w sposób legalny, za zgodą sądu. Możliwość zachowania danych nie dotyczy przy tym jednak tzw. danych wrażliwych (ujawniających pochodzenie rasowe, etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne lub filozoficzne, przynależność wyznaniową, partyjną lub związkową, dane o stanie zdrowia, nałogach, życiu seksualnym), o czym mówi art. 20 ust. 18. Zebrane (a zachowane dane) nie mogą więc:

- po pierwsze, szkodzić osobie prawomocnie uniewinnionej;

- po drugie zaś, dane wrażliwe (niezależnie od tego, kogo dotyczą) i tak nie mogą być zachowywane, a to z racji unormowania art. 20 ust. 18.

Nadto zebrane przez Policję informacje przechowywane są w związku z prowadzonymi czynnościami (na co wskazuje wzmianka o periodycznej weryfikacji danych i usuwaniu danych zbędnych). Dostrzegając zatem niebezpieczeństwo płynące zarówno z samego faktu zachowania zbioru dla celów potencjalnych postępowań, trudności kontroli prawidłowego postępowania ze zbiorami, jak również możliwości ekscesywnego ich wykorzystania, mimo wszystko należy uznać, że w demokratycznym państwie prawa, we współczesnych warunkach (zagrożenie bezpieczeństwa przez przestępczość zorganizowaną i terroryzm) norma art. 20 ust. 17 mieści się w granicach swobody regulacyjnej określanej m.in. zasadą proporcjonalności. Należy przy tym zaznaczyć, że możliwość dalszego zachowania danych dotyczyć może tylko takich danych, które skądinąd są pozyskiwane w legalny sposób (a zatem np. odpowiadają art. 20 ust. 2 ustawy odczytywanemu w świetle niniejszego wyroku).

5.5. Kwestia powiadamiania podmiotów poddanych kontroli operacyjnej o zastosowaniu kontroli po jej zakończeniu (art. 19 ust. 16 ustawy o Policji).

Zaskarżony przepis przewiduje, że po zakończeniu kontroli operacyjnej powiadamia się podejrzanego i jego obrońcę o takiej kontroli. Kwestionowany przez Rzecznika przepis art. 19 ust. 16 ustawy o Policji brzmi: "Osobie, wobec której kontrola operacyjna była stosowana, nie udostępnia się materiałów zgromadzonych podczas trwania tej kontroli. Przepis ten nie narusza uprawnień wynikających z art. 321 Kodeksu postępowania karnego". Wniosek przyjmuje, że oznacza to, iż osoba, o której zbierano informacje, lecz wobec której nie wszczęto postępowania, co spowodowałoby, że stałaby się ona "podejrzanym" w rozumieniu przepisów k.p.k., nie uzyska informacji o tym, że wobec niej w ogóle prowadzono czynności operacyjne. Zdaniem Rzecznika z art. 49 Konstytucji wynika obowiązek władzy publicznej zawiadomienia osoby poddanej kontroli operacyjnej o tej kontroli, a zaniechanie zawiadomienia narusza istotę tajemnicy komunikowania się. Ponadto osoba poddana kontroli operacyjnej pozbawiona jest, według Rzecznika, prawa do sądu (art. 45 ust. 1 Konstytucji), istotnego zwłaszcza w sytuacji ekscesywnych działań Policji (brak wiedzy wyklucza możliwość ewentualnych wchodzących tu w grę środków prawnych). W ocenie Rzecznika stanowi to także naruszenie art. 77 ust. 2 Konstytucji, w myśl którego ustawa nie może nikomu zamykać drogi sądowej dochodzenia naruszonych wolności lub praw.

Stanowisko Rzecznika jest oparte na założeniu, że zakwestionowany przepis wyklucza możliwość informowania osoby poddanej kontroli operacyjnej o fakcie jej prowadzenia, z wyjątkiem wypadku przekształcenia materiałów operacyjnych w materiały procesowe. Gdyby tak rzeczywiście było, wniosek byłby zasadny. Jakkolwiek bowiem ustawa zwykła może ograniczać obywatelowi prawo dostępu do dokumentów urzędowych (art. 51 ust. 3 Konstytucji), to jednak art. 19 ust. 16 ustawy o Policji, aby mógł być uznany za zgodny z art. 51 ust. 2 Konstytucji musi pomyślnie przejść test zgodności z art. 51 ust. 4 Konstytucji. Tymczasem odczytanie zaskarżonego przepisu jako dającego prawo udostępnienia zebranych materiałów tylko na wypadek wniesienia aktu oskarżenia - oznacza przyjęcie wykładni, która pozostaje w sprzeczności z art. 51 ust. 4 Konstytucji. Taki zabieg interpretacyjny jest więc z tej przyczyny nie do przyjęcia. Gdyby okazało się, że rzeczywiście art. 19 ust. 16 ustawy o Policji jest interpretowany w powszechnej, utrwalonej, nie budzącej rozbieżności praktyce jako zakaz udzielania informacji o materiałach operacyjnych osobom, których one dotyczą, gdy nie wniesiono przeciw nim aktu oskarżenia, mimo zakończenia kontroli operacyjnej wobec nich, wówczas Trybunał Konstytucyjny musiałby ponownie rozważyć sprawę oceny konstytucyjności tej normy. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem - przedmiotem kontroli konstytucyjności jest norma w brzmieniu, jakie jej nadaje powszechna, ustalona praktyka, ukształtowana na tle odczytania tej normy (por. uzasadnienia wyroków Trybunału Konstytucyjnego z: 24 października 2001 r., sygn. K 22/01, OTK ZU nr 7/2001, poz. 216, s. 1091; 10 grudnia 2002 r., sygn. P 6/02, OTK ZU nr 7/A/2002, poz. 91, s. 1204; 9 czerwca 2003 r., sygn. SK 5/03, OTK ZU nr 6/A/2003, poz. 50, s. 658 i 659; 9 czerwca 2003 r. sygn. SK 12/03, OTK ZU nr 6/A/2003, poz. 51, s. 674 oraz 28 października 2003 r., sygn. P 3/03, OTK ZU nr 8/A/2003, poz. 82, s. 965).

Założenie interpretacyjne dotyczące kontrolowanej normy, na jakim oparty jest wniosek, nie jest jednak zasadne. Zaskarżony przepis rzeczywiście wyklucza możliwość informowania zainteresowanego o kontroli operacyjnej "w czasie jej trwania". Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego nie jest to jednak tożsame z zakazem udzielania takiej informacji w sytuacji, gdy czynności operacyjne nie są już prowadzone, a aktu oskarżenia nie wniesiono. Problem leży w tym, czy występujący w zaskarżonym przepisie człon "podczas trwania tej kontroli" odnosi się do czasu, w którym nie może nastąpić zawiadomienie, czy też do przedmiotu udostępnienia informacji. Samo brzmienie kontrolowanego przepisu bynajmniej nie wyklucza pierwszej możliwości. Natomiast odwołanie się do art. 321 k.p.k. dotyczy obowiązku poinformowania zainteresowanego - już jako podejrzanego, w ramach postępowania przygotowawczego, o materiałach operacyjnych, przekształconych w materiał procesowy. W tej sytuacji wniosek Rzecznika kwestionuje tylko jedną z hipotez interpretacyjnych rysujących się na tle zaskarżonej normy, i to hipotezę niekonstytucyjną. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego nie zostało natomiast udowodnione, że taka właśnie interpretacja stanowi powszechnie panującą praktykę. Brzmienie zaskarżonego przepisu bynajmniej nie wyklucza trafnego wniosku, że po odpadnięciu celu kontroli operacyjnej otwiera się dla inwigilowanego, zgodnie z art. 51 ust. 3 Konstytucji, możliwość wglądu w zebrane o nim materiały. Taka właśnie możliwość stanowi logiczną operacjonalizację art. 51 ust. 4 Konstytucji. Nic też nie wskazuje - w wypadku takiej hipotezy interpretacyjnej, jaką w tym miejscu przedstawiono - aby zawierała on, w rozważanym zakresie, ograniczenie prawa do sądu.

Czym innym jest jednak brak przeszkody w zaskarżonym przepisie do udostępnienia materiałów, na żądane zainteresowanego co - w ocenie Trybunału zapewnia już obecny stan prawny, a czym innym pozytywny obowiązek informowania osoby poddanej działaniom operacyjnym, przez policję, z jej własnej inicjatywy, o prowadzeniu kontroli operacyjnej. Wniosek Rzecznika zmierza bowiem w rzeczywistości do zakwestionowania braku wyrażenia w zaskarżonym przepisie ustawy pozytywnego obowiązku informowania przez policję o bezskutecznej, zakończonej kontroli operacyjnej, wobec osoby poddanej takiej kontroli, jeśli w stosunku do tej osoby nie są prowadzone dalsze czynności procesowe.

W związku z tym należy zauważyć, że istnienie takiego obowiązku policji byłoby zapewne wskazane i odpowiadałoby potrzebie efektywnej instrumentalizacji proceduralnej konstytucyjnego prawa określonego w art. 51 ust. 4. Podobny problem w innych państwach europejskich doprowadził do podwyższenia standardu gwarancji proceduralnych (na tle sprawy Klass i inni wprowadzono w niemieckim ustawodawstwie, pozytywny obowiązek informacji o prowadzonej, zakończonej kontroli operacyjnej).

W niniejszej sprawie problem pojawia się jednak jako wskazanie luki legislacyjnej, która nie może być przedmiotem zaskarżenia przed Trybunałem Konstytucyjnym. Struktura zaś zaskarżonego art. 19 ust. 16 ustawy o Policji oraz wskazane we wniosku wzorce konstytucyjnej kontroli (dotyczące prawa do sądu oraz tajemnicy korespondencji, pomijające natomiast wzorzec z art. 51 ust. 3 i 4 Konstytucji) nie dają - zdaniem Trybunału - podstaw do dopatrzenia się na tle tego przepisu legislacyjnego pominięcia (por. uzasadnienie wyroku z 30 września 2002 r., sygn. K 41/01, OTK ZU nr 5/A/2002, poz. 61, s. 842 oraz postanowienie z 11 grudnia 2002 r., sygn. SK 17/02, OTK ZU nr 7/A/2002, poz. 98, s. 1323), co mogłoby uzasadniać wydanie wyroku zakresowego, o co wnosi Rzecznik. W zawiązku z tym należy przypomnieć, że "legislacyjne pominięcie" uzasadniające skuteczną kontrolę konstytucyjności wymaga, aby na poziomie Konstytucji istniała norma o treści odpowiadającej normie pominiętej w ustawie kontrolowanej. Taka sytuacja w niniejszej sprawie jednak nie zachodzi.

Należy na marginesie wskazać, że w niektórych systemach prawnych przewiduje się obowiązek pozytywnej informacji o fakcie prowadzenia działań operacyjnych - po ich zakończeniu. Tak np. w noweli z 1978 r. do niemieckiej ustawy G-10, gdzie - jak się wydaje - w udatny sposób rozwiązano problem proporcjonalności wyważenia kolidujących wartości konstytucyjnych. Dlatego zasługuje na rozważenie zasygnalizowania ustawodawcy - w sformalizowanej postaci - potrzeby zagwarantowania praw obywatelskich osób poddanych kontroli operacyjnej, którym po zakończeniu tej kontroli nie przedstawiono zarzutów i które z faktycznych przyczyn nie mają dostępu do zgromadzonych materiałów. Takie rozwiązanie harmonizowałoby z istnieniem w polskiej Konstytucji prawa podmiotowego z art. 51 ust. 4. Jednakże na tle argumentacji przytoczonej we wniosku trudno jest uznać, że brak regulacji zawiadamiania o prowadzonych w przeszłości czynnościach operacyjnych jest pominięciem legislacyjnym możliwym do usunięcia w ramach kontroli konstytucyjności zaskarżonego przepisu.

5.6. Ocena konstytucyjności zarządzenia Komendanta Głównego Policji w sprawie uzyskiwania, przetwarzania i wykorzystywania zbiorów informacji o osobach podejrzanych o popełnienie przestępstw ściganych z oskarżenia publicznego, nieletnich dopuszczających się czynów zabronionych przez ustawę jako przestępstwa ścigane z oskarżenia publicznego, osobach o nieustalonej tożsamości lub usiłujących ukryć swą tożsamość oraz o osobach poszukiwanych.

Zdaniem Rzecznika zarządzenie nr 6 Komendanta Głównego Policji w sprawie uzyskiwania, przetwarzania i wykorzystywania przez Policję informacji oraz sposobów zakładania i prowadzenia zbiorów tych informacji jest niezgodne z art. 51 ust. 5 oraz art. 93 ust. 2 Konstytucji.

Zarzut ten jest zasadny. Nie budzi wątpliwości, że regulacje zawarte w zakwestionowanym zarządzeniu mają cechy norm powszechnie obowiązujących, podczas gdy - w myśl art. 51 ust. 5 Konstytucji - zasady i tryb gromadzenia oraz udostępniania informacji o obywatelach może określać tylko ustawa. Jest to zgodne z wymaganiami formułowanymi w art. 8 Konwencji. W myśl zaś art. 93 ust. 2 zd. 2 Konstytucji zarządzenia nie mogą stanowić podstawy decyzji wobec obywateli. Tymczasem w zaskarżonym zarządzeniu Komendanta Głównego Policji znajdują się przepisy kształtujące sytuację prawną obywateli, między innymi określa ono samodzielnie sytuacje, gdy Policja pobiera od określonych kategorii obywateli np. odciski linii papilarnych oraz sytuacje gdy Policja może od określonych czynności (ingerujących w konstytucyjne prawa obywateli) odstąpić. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego taka regulacja pozostaje w sprzeczności zarówno z art. 51 ust. 5, jak też art. 93 ust. 2 Konstytucji. Zaznaczyć należy, że zmiana, jaką już po złożeniu wniosku, wprowadzono do art. 2 ust. 19 ustawy o Policji (jedna z normatywnych podstaw wydania zakwestionowanego zarządzenia), m.in., przewiduje podniesienie rangi aktu wykonawczego wydawanego na podstawie art. 2 ust. 19 ustawy o Policji (rozporządzenie, co wymaga respektowania przesłanek wymaganych przez art. 92 ust. 1 Konstytucji). Tym niemniej zakwestionowane zarządzenie nadal jest stosowane, a to uzasadniło konieczność poddania go kontroli konstytucyjności.

6. Przesłanki odroczenia utraty mocy obowiązującej niekonstytucyjnych przepisów. Trybunał Konstytucyjny postanowił na podstawie art. 190 ust. 3 Konstytucji odroczyć termin utraty mocy obowiązującej przepisów ustawy o Policji oraz zarządzenia co do których stwierdził niezgodność z Konstytucją. Zastosowanie uprawnienia do określenia innego, niż wejście w życie wyroku Trybunału, terminu utraty mocy obowiązującej niekonstytucyjnych aktów normatywnych było zdeterminowane wagą kwestii prawnych regulujących kontrolę operacyjną oraz inne czynności operacyjno-rozpoznawcze podejmowane przez Policję oraz konieczności zapewnienia kontynuacji prowadzonych działań. Okres odroczenia (12 miesięcy) powinien być przez ustawodawcę wykorzystany do nadania niekonstytucyjnym regulacjom nowego kształtu prawnego, w zgodzie z treścią niniejszego rozstrzygnięcia.

Z powyższych względów Trybunał Konstytucyjny orzekł jak w sentencji.

Postanowienie

z dnia 23 listopada 2005 r.

Trybunał Konstytucyjny

K 32/04

Umorzyć postępowanie w zakresie badania zgodności art. 20 ust. 19 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2002 r. Nr 7, poz. 58 ze zm.), w brzmieniu nadanym przez art. 1 pkt 12 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. o zmianie ustawy o Policji, ustawy o działalności ubezpieczeniowej, ustawy - Prawo bankowe, ustawy o samorządzie powiatowym oraz ustawy - Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administrację publiczną (Dz. U. Nr 100, poz. 1084), z art. 51 ust. 5 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej ze względu na cofnięcie wniosku.

OTK-A 2005/10/126

174127

Jerzy Stępień - przewodniczący, Adam Jamróz, Ewa Łętowska - współsprawozdawca, Marian Zdyb, Bohdan Zdziennicki - sprawozdawca.

Po rozpoznaniu, na posiedzeniu niejawnym w dniu 23 listopada 2005 r., wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich o zbadanie zgodności:

1) art. 19 ust. 4 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2002 r. Nr 7, poz. 58 ze zm.) z art. 7 i art. 51 ust. 4 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji,

2) art. 19 ust. 16 ustawy o Policji w zakresie, w jakim regulując dostęp do materiałów zgromadzonych podczas kontroli operacyjnej nie przewiduje po zakończeniu kontroli operacyjnej oraz ustaniu zagrożeń dla realizacji celów postępowania powiadomienia innej osoby niż podejrzany oraz jego obrońca o tej kontroli, z art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 oraz z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji,

3) art. 19 ust. 18 ustawy o Policji z art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji,

4) art. 20 ust. 2 ustawy o Policji:

a) w zakresie, w jakim nie precyzuje w jakich sytuacjach można gromadzić informacje o osobach podejrzanych o popełnienie przestępstwa ściganego z urzędu, niezależnie od faktycznej potrzeby zebrania tych informacji w danym postępowaniu karnym, z art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji,

5) art. 20 ust. 17 ustawy o Policji w zakresie, w jakim nie przewiduje usuwania ze zbiorów policyjnych danych zebranych o osobach podejrzanych o popełnienie przestępstw ściganych z oskarżenia publicznego, które zostały prawomocnie uniewinnione, względnie wobec których postępowanie karne zostało prawomocnie bezwarunkowo umorzone niezwłocznie po uprawomocnieniu się stosownego orzeczenia, z art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji,

6) art. 20 ust. 19 ustawy o Policji z art. 51 ust. 5 Konstytucji,

7) zarządzenia nr 6 Komendanta Głównego Policji z dnia 16 maja 2002 r. w sprawie uzyskiwania, przetwarzania i wykorzystywania przez Policję informacji oraz sposobów zakładania i prowadzenia zbiorów tych informacji (Dz. Urz. KGP z 2002 r. Nr 8, poz. 44 oraz z 2003 r. Nr 9, poz. 47) z art. 51 ust. 5 oraz art. 93 ust. 2 Konstytucji,

postanawia:

umorzyć postępowanie w zakresie badania zgodności art. 20 ust. 19 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2002 r. Nr 7, poz. 58 ze zm.), w brzmieniu nadanym przez art. 1 pkt 12 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. o zmianie ustawy o Policji, ustawy o działalności ubezpieczeniowej, ustawy - Prawo bankowe, ustawy o samorządzie powiatowym oraz ustawy - Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administrację publiczną (Dz. U. Nr 100, poz. 1084), z art. 51 ust. 5 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej ze względu na cofnięcie wniosku.

1. Rzecznik Praw Obywatelskich zwrócił się do Trybunału Konstytucyjnego z wnioskiem o zbadanie zgodności:

- art. 19 ust. 4 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2002 r. Nr 7, poz. 58 ze zm.; dalej: ustawa o Policji) z art. 7 i art. 51 ust. 4 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji;

- art. 19 ust. 16 ustawy o Policji w zakresie, w jakim regulując dostęp do materiałów zgromadzonych podczas kontroli operacyjnej nie przewiduje po zakończeniu kontroli operacyjnej oraz ustaniu zagrożeń dla realizacji celów postępowania powiadomienia innej osoby niż podejrzany oraz jego obrońca o tej kontroli, z art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 oraz z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji;

- art. 19 ust. 18 ustawy o Policji z art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji;

- art. 20 ust. 2 ustawy o Policji w zakresie, w jakim nie precyzuje w jakich sytuacjach można gromadzić informacje o osobach podejrzanych o popełnienie przestępstwa ściganego z urzędu, niezależnie od faktycznej potrzeby zebrania tych informacji w danym postępowaniu karnym, z art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz w zakresie, w jakim przewidując możliwość pobierania, przetwarzania i wykorzystywania w celach wykrywczych i identyfikacyjnych danych osobowych o osobach podejrzanych o popełnienie przestępstw ściganych z oskarżenia publicznego, nieletnich dopuszczających się czynów zabronionych przez ustawę jako przestępstwa ścigane z oskarżenia publicznego, osobach o nieustalonej tożsamości lub usiłujących ukryć swą tożsamość oraz o osobach poszukiwanych, nie określa materialnoprawnych kryteriów odstąpienia od pobierania informacji o osobach, z art. 51 ust. 5 Konstytucji;

- art. 20 ust. 17 ustawy o Policji w zakresie, w jakim nie przewiduje usuwania ze zbiorów policyjnych danych zebranych o osobach podejrzanych o popełnienie przestępstw ściganych z oskarżenia publicznego, które zostały prawomocnie uniewinnione, względnie wobec których postępowanie karne zostało prawomocnie bezwarunkowo umorzone niezwłocznie po uprawomocnieniu się stosownego orzeczenia, z art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji;

- art. 20 ust. 19 ustawy o Policji z art. 51 ust. 5 Konstytucji;

- zarządzenia nr 6 Komendanta Głównego Policji z 16 maja 2002 r. w sprawie uzyskiwania, przetwarzania i wykorzystywania przez Policję informacji oraz sposobów zakładania i prowadzenia zbiorów tych informacji z art. 51 ust. 5 oraz art. 93 ust. 2 Konstytucji.

Wnioskodawca wskazał m.in., że art. 20 ust. 19 ustawy o Policji zawiera delegację ustawową nakładającą na Komendanta Głównego Policji obowiązek określenia w drodze zarządzenia - po zasięgnięciu opinii Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych - sposobu i warunków pobierania, przetwarzania i wykorzystywania informacji, o których mowa w art. 20 ust. 2 oraz sposobu zakładania i prowadzenia zbiorów tych informacji, rodzajów służb policyjnych uprawnionych do korzystania z tych zbiorów, przełożonych właściwych w tych sprawach oraz wzorów dokumentów obowiązujących przy przetwarzaniu danych przy uwzględnieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Przytaczając orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (m.in. wyrok z 20 listopada 2002 r., sygn. K 41/02, OTK ZU nr 6/A/2002, poz. 83) wnioskodawca podkreślił, że ochrona życia prywatnego obejmuje także autonomię informacyjną, o której mowa w art. 51 Konstytucji, oznaczającą prawo do samodzielnego decydowania o ujawnieniu informacji dotyczącej swojej osoby oraz prawo do kontrolowania takich informacji, znajdujących się w posiadaniu innych podmiotów. Rzecznik podniósł, że ustawodawca przekazał do uregulowania w drodze zarządzenia materię, którą Konstytucja czyni materią ustawową, gdyż zasady i tryb gromadzenia oraz udostępniania informacji o osobach może określać tylko ustawa.

2. Prokurator Generalny w piśmie z 17 stycznia 2005 r. przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu swoje stanowisko, zgodnie z którym:

- art. 19 ust. 4 ustawy o Policji jest niezgodny z art. 7 i art. 51 ust. 4 oraz nie jest niezgodny z art. 31 ust. 3 Konstytucji;

- art. 19 ust. 16 ustawy o Policji w zakresie, w jakim regulując dostęp do materiałów zgromadzonych podczas kontroli operacyjnej, nie przewiduje po zakończeniu kontroli operacyjnej oraz ustaniu zagrożeń dla realizacji celów postępowania powiadomienia innej osoby niż podejrzany oraz jego obrońca o tej kontroli, nie jest niezgodny z art. 49 w zw. z art. 31 ust. 3 oraz z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji;

- art. 19 ust. 18 ustawy o Policji jest niezgodny z art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji;

- art. 20 ust. 2 ustawy o Policji w zakresie, w jakim nie precyzuje w jakich sytuacjach można gromadzić informacje o osobach podejrzanych o popełnienie przestępstwa ściganego z urzędu, niezależnie od faktycznej potrzeby zebrania tych informacji w danym postępowaniu karnym, jest zgodny z art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji; zaś w zakresie, w jakim przewidując możliwość pobierania, przetwarzania i wykorzystywania w celach wykrywczych i identyfikacyjnych danych osobowych o osobach podejrzanych o popełnienie przestępstw ściganych z oskarżenia publicznego, nieletnich dopuszczających się czynów zabronionych przez ustawę jako przestępstwa ścigane z oskarżenia publicznego, osobach o nieustalonej tożsamości lub usiłujących ukryć swą tożsamość oraz o osobach poszukiwanych, nie określa materialnoprawnych kryteriów odstąpienia od pobierania informacji o osobach, nie jest niezgodny z art. 51 ust. 5 Konstytucji;

- art. 20 ust. 17 ustawy o Policji w zakresie, w jakim nie przewiduje usuwania ze zbiorów policyjnych danych zebranych o osobach podejrzanych o popełnienie przestępstw ściganych z oskarżenia publicznego, które zostały prawomocnie uniewinnione, względnie wobec których postępowanie karne zostało prawomocnie bezwarunkowo umorzone, niezwłocznie po uprawomocnieniu się stosownego orzeczenia, nie jest niezgodny z art. 51 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji;

- art. 20 ust. 19 ustawy o Policji jest zgodny z art. 51 ust. 5 Konstytucji;

Prokurator Generalny nie podzielił opinii Rzecznika Praw Obywatelskich m.in. odnośnie niezgodności z Konstytucją art. 20 ust. 19 ustawy o Policji, podnosząc w uzasadnieniu swojego stanowiska, że ustawodawca upoważnił Komendanta Głównego Policji do unormowania w drodze aktu wykonawczego szeregu kwestii techniczno-organizacyjnych. Zdaniem Prokuratora Generalnego fakt zamieszczenia w zarządzeniu określonych norm może stanowić podstawę oceny zgodności tego zarządzenia z upoważnieniem ustawowym, nie może natomiast determinować oceny samego upoważnienia.

3. Rzecznik Praw Obywatelskich złożył do Trybunału Konstytucyjnego 10 lutego 2005 r. pismo nr RPO 214968-II/96/P.S., w którym, na podstawie art. 31 ust. 2 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.), cofnął wniosek w zakresie dotyczącym zbadania zgodności art. 20 ust. 19 ustawy o Policji z art. 51 ust. 5 Konstytucji. Wnioskodawca podniósł, że art. 1 pkt 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o zmianie ustawy o Policji oraz ustawy - Kodeks postępowania karnego (Dz. U. z 2005 r. Nr 10, poz. 70) nadał nowe brzmienie art. 20 ust. 19 ustawy o Policji. Zgodnie z nim minister właściwy do spraw wewnętrznych określa, w drodze rozporządzenia, sposoby przetwarzania danych osobowych, o których mowa w ust. 2 art. 20 ustawy o Policji, w zbiorach danych, rodzaje służb policyjnych uprawnionych do korzystania z tych zbiorów oraz wzory dokumentów obowiązujących przy przetwarzaniu danych, uwzględniając potrzebę ochrony danych przed nieuprawnionym dostępem. W ocenie Rzecznika taka zmiana przepisu usuwa jego niezgodność z art. 51 ust. 5 Konstytucji, skutkiem czego wnioskodawca cofnął wniosek we wskazanym zakresie.

Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 31 ust. 2 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym wnioskodawca może do rozpoczęcia rozprawy wycofać wniosek. W jednolitym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego przyjmuje się, że prawo do wycofania wniosku przed rozpoczęciem rozprawy mieści się w granicach swobodnego uznania wnioskodawcy i jest jednym z przejawów zasady dyspozycyjności, na której opiera się postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym (por. w szczególności postanowienia TK z: 4 marca 1999 r., sygn. SK 16/98, OTK ZU nr 2/1999, poz. 26; 8 marca 2000 r., sygn. K. 32/98, OTK ZU nr 2/2000, poz. 64; 13 września 2000 r., sygn. K. 24/99, OTK ZU nr 6/2000, poz. 192). Cofnięcie wniosku przed rozpoczęciem rozprawy nie podlega zatem kontroli Trybunału Konstytucyjnego, co w konsekwencji oznacza obligatoryjność umorzenia postępowania stosownie do treści art. 39 ust. 1 pkt 2 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym (Z. Czeszejko-Sochacki, L. Garlicki, J. Trzciński, Komentarz do ustawy o Trybunale Konstytucyjnym, Warszawa 1999, s. 112). Zakwestionowane przez Rzecznika Praw Obywatelskich brzmienie przepisu art. 20 ust. 19 ustawy o Policji było wprowadzone przez art. 1 pkt 12 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. o zmianie ustawy o Policji, ustawy o działalności ubezpieczeniowej, ustawy - Prawo bankowe, ustawy o samorządzie powiatowym oraz ustawy - Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administrację publiczną (Dz. U. Nr 100, poz. 1084).

Kierując się powyższymi ustaleniami należy stwierdzić, że Rzecznik Praw Obywatelskich skutecznie cofnął wniosek we wskazanej części, zatem postępowanie w tym zakresie podlega umorzeniu w trybie art. 39 ust. 1 pkt 2 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym.

Z powyższych względów Trybunał Konstytucyjny postanowił, jak w sentencji.

Wyrok

z dnia 30 października 2006 r.

Trybunał Konstytucyjny

P 10/06

Art. 212 § 1 i 2 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 ze zm.) są zgodne z art. 14 i art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Ponadto postanawia:

na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 2 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, z 2000 r. Nr 48, poz. 552 i Nr 53, poz. 638, z 2001 r. Nr 98, poz. 1070 oraz z 2005 r. Nr 169, poz. 1417) umorzyć postępowanie w pozostałym zakresie ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku.

OTK-A 2006/9/128

210825

Dz.U.97.88.553: art. 212

Dz.U.97.78.483: art. 14; art. 31 ust. 3; art. 54

Trybunał Konstytucyjny w składzie:

Marek Safjan - przewodniczący, Jerzy Ciemniewski, Teresa Dębowska-Romanowska, Marian Grzybowski, Adam Jamróz, Biruta Lewaszkiewicz-Petrykowska, Ewa Łętowska, Andrzej Mączyński - sprawozdawca, Jerzy Stępień, Mirosław Wyrzykowski - sprawozdawca, Marian Zdyb, Bohdan Zdziennicki,

protokolant: Grażyna Szałygo.

Po rozpoznaniu, z udziałem sądu przedstawiającego pytania prawne oraz Sejmu i Prokuratora Generalnego, na rozprawie w dniu 19 października 2006 r., połączonych pytań prawnych Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe w Gdańsku:

czy art. 212 i art. 213 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 ze zm.) są zgodne z art. 14 oraz art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji,

orzeka:

Ponadto postanawia:

1. Sąd Rejonowy Gdańsk-Południe w Gdańsku, II Wydział Karny, postanowieniem z 7 listopada 2005 r. (sygn. akt II Kp 531/05) oraz postanowieniem z 7 listopada 2005 r. (sygn. akt II Kp 532/05), przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawne o zgodność art. 212 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 ze zm.; dalej: k.k.) z art. 14 oraz art. 54 ust. 1 Konstytucji.

1.2. Z uwagi na tożsamość przedmiotu obydwu pytań prawnych Prezes Trybunału Konstytucyjnego, zarządzeniem z 9 marca 2006 r., zdecydował o ich łącznym rozpoznaniu pod wspólną sygnaturą akt P 10/06.

1.3. Pytania prawne zostały sformułowane w związku z rozpatrywanymi przez sąd wnioskami Prokuratora Okręgowego w Gdańsku o zezwolenie na przesłuchanie dziennikarza co do okoliczności objętych obowiązkiem zachowania tajemnicy dziennikarskiej. Wnioski te złożone zostały w ramach postępowań przygotowawczych prowadzonych w sprawach o przestępstwo z art. 212 § 1 k.k.

1.4. Uzasadnienie pytań prawnych zostało oparte na następujących argumentach:

Art. 14 Konstytucji statuuje jako zasadę ustrojową Rzeczypospolitej Polskiej wolność prasy i innych środków społecznego przekazu. Wolność ta oznacza zakaz wprowadzania i stosowania cenzury i stanowi gwarancję realizacji obywatelskiego prawa do pozyskiwania i rozpowszechniania informacji. Wolność prasy i innych środków społecznego przekazu jest przejawem wolności wypowiedzi ustanowionej w art. 54 ust. 1 Konstytucji. Równocześnie jednak wolność ta nie ma charakteru absolutnego. Dopuszczalność i przesłanki ograniczeń przewiduje art. 31 ust. 3 Konstytucji, tym samym przepis ten stanowi również wzorzec kontroli wprowadzanych przez prawodawcę ograniczeń wolności wyrażania poglądów.

Jedno z ograniczeń wolności wypowiedzi wynika właśnie z art. 212 k.k., który nakazuje uznawać za bezprawne zachowanie polegające na wyrażeniu swego poglądu o innym podmiocie lub rozpowszechnieniu o nim informacji, jeżeli pogląd ten lub informacja mogą poniżyć ten podmiot w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności. Wymieniony przepis uznaje za bezprawne rozpowszechnianie takiego zarzutu także wtedy, gdy zarzut uczyniony publicznie jest prawdziwy, co - a contrario - wynika z art. 213 § 1 k.k.

Sformułowane w art. 212 k.k. ograniczenie wolności wypowiedzi narusza zasadę proporcjonalności ustanowioną w art. 31 ust. 3 Konstytucji, stanowi bowiem ograniczenie nadmierne, które nie jest konieczne w demokratycznym społeczeństwie.

Swoboda wyrażania poglądów jest gwarantowana przez Konstytucję, ustanawiającą w tym zakresie regułę i jednocześnie dopuszczającą wyjątki od niej, w postaci ograniczeń swobody wypowiedzi. Nie można jednak mówić o rzeczywistym istnieniu danej wolności, jeżeli jej ograniczenia znajdują szersze zastosowanie niż reguła gwarantująca wolność. Znaczne ograniczenie swobody wypowiedzi powoduje, że wolność ta nabiera charakteru iluzorycznego, co jest niedopuszczalne w świetle art. 31 ust. 3 Konstytucji wyraźnie zakazującego ustanawiania takich ograniczeń, które naruszałyby istotę wolności lub praw.

Najbardziej obrazowe kryterium tego, czy swoboda wyrażania poglądów faktycznie jest realizowana, to dopuszczalność formułowania wypowiedzi pejoratywnych. Dopiero w takim przypadku może powstać spór, a w szczególności ujawnić się dążenie podmiotu, którego wypowiedź niepochlebna dotyczy, do wyeliminowania jej skutków. Wtedy też aktualizuje się problem, czy konstytucyjna wolność wyrażania poglądów rzeczywiście znajduje zastosowanie i w jakim zakresie. Istotą tej wolności nie może być przecież możliwość rozpowszechniania jedynie takich poglądów, które nie są w stanie nikogo zranić ani obrazić. Trudno zaś wyobrazić sobie niepochlebną wypowiedź, której skutek byłby inny niż poniżenie lub utrata zaufania, o których mowa w zakwestionowanym przepisie.

Wynikające z art. 212 k.k. ograniczenie wolności słowa jest zbyt daleko idące także z innych powodów. Swoboda wymiany poglądów jest jednym z warunków samorealizacji człowieka oraz jednym z podstawowych filarów demokratycznego społeczeństwa. Dotyczy to w szczególności wypowiadania ocen krytycznych. Znaczne ograniczenie lub wyłączenie wolności słowa jest jedną z zasadniczych cech ustroju totalitarnego. Oznacza to, że istnieje pewna granica cenzury słowa, której przekroczenie nie da się uzasadnić, jako konieczne w demokratycznym państwie, gdyż prowadziłoby do zachwiania istoty jego ustroju.

Zakaz ustanowiony w art. 212 k.k. granicę taką przekracza. Wymieniony przepis penalizuje większość publicznych wypowiedzi (rozpowszechnianych za pomocą środków masowego komunikowania, a więc m.in. w prasie) mających pejoratywny charakter, jeżeli tylko mogą one doprowadzić do zniesławienia innego podmiotu lub podmiotów - niezależnie od tego, czy wypowiedzi te są prawdziwe, czy nie.

Wolność prasy jest - na co wskazuje m.in. jej unormowanie w art. 14 umiejscowionym w rozdziale I Konstytucji - jedną z podstawowych gwarancji ustroju demokratycznego. Ma ona zapewniać wolnemu społeczeństwu otrzymywanie i przekazywanie informacji oraz idei bez ingerencji władz publicznych, a przez to również społeczną kontrolę różnych sfer życia. Wolność prasy miałaby jedynie iluzoryczny charakter, gdyby wyłączyć lub ograniczyć możliwość formułowania przez dziennikarzy wypowiedzi o charakterze krytycznym (niepochlebnym), nawet jeżeli podawane informacje są prawdziwe, a prezentowane oceny opierają się na faktach. Do tego prowadzi regulacja ustanowiona w art. 212 k.k.

Zawarte w kwestionowanym przepisie ograniczenie wolności prasy i swobody wyrażania poglądów łagodzi kontratyp określony w art. 213 § 2 k.k. Wynikająca z niego ochrona wolności słowa jest jednak w znacznej mierze pozorna. Zastosowanie tego kontratypu jest bowiem uzależnione nie tylko od prawdziwości podnoszonych zarzutów, lecz również od bardzo ocennego kryterium, jakim jest służenie przez wypowiedź obronie społecznie uzasadnionego interesu. Osoba formułująca publicznie prawdziwy zarzut nie może zatem nigdy być pewna, czy jej wypowiedź zostanie zakwalifikowana jako służąca wskazanemu wyżej celowi. Ocenę tę art. 213 § 2 k.k. pozostawia luzowi decyzyjnemu organu stosującego prawo.

Wątpliwości budzi także konieczność (stanowiąca - wynikający z zasady proporcjonalności, określonej w art. 31 ust. 3 Konstytucji - warunek wszelkich ograniczeń wolności konstytucyjnych) stosowania w demokratycznym państwie represji karnej - będącej najsurowszym sposobem odpowiedzialności za bezprawne zachowanie - dla wyeliminowania nadużyć wolności słowa i wolności prasy. Wolność wypowiedzi przysługuje również podmiotowi zniesławionemu, który może się bronić przed zarzutami formułowanymi pod jego adresem. Urzeczywistnienie tej obrony zapewnia ustawa z dnia 26 stycznia 1984 r. - Prawo prasowe (Dz. U. Nr 5, poz. 24, ze zm.; dalej: prawo prasowe), która nakazuje publikowanie sprostowań i odpowiedzi. Ponadto prawo cywilne zawiera środki ochrony dóbr osobistych. Można sobie również wyobrazić dalej idącą (i prawdopodobnie bardziej skuteczną od dotychczasowych rozwiązań) postać odpowiedzialności cywilnej za nadużycie wolności słowa i wolności prasy, polegającą na wprowadzeniu dla podmiotów profesjonalnie zajmujących się przekazywaniem informacji odpowiedzialności na zasadzie ryzyka za zniesławienie. Istotne jest jednak, aby ograniczenia wolności wypowiedzi nie dotyczyły zarzutów opieranych na prawdzie.

2. Umocowany przedstawiciel Sądu Rejonowego w Gdańsku, w piśmie z 4 kwietnia 2006 r., stwierdził, że pytania prawne przedstawione w postanowieniach z 7 listopada 2005 r. obejmują swym zakresem również art. 213 k.k. Ponadto wyjaśnił, że wzorcem kontroli art. 212 i art. 213 k.k. mają być: art. 14 oraz art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, albowiem kontrola sformułowanych w ustawach ograniczeń wolności konstytucyjnych dokonywana jest właśnie za pomocą wzorca ustanowionego w ostatnim z wymienionych przepisów.

3. Prokurator Generalny w piśmie z 8 maja 2006 r. zajął stanowisko w sprawie stwierdzając, że art. 212 § 1 i 2 oraz art. 213 k.k. są zgodne z art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 i art. 14 Konstytucji.

Uzasadnienie stanowiska Prokuratora Generalnego zostało oparte na następujących argumentach:

Pierwszy problem dotyczy dopuszczalności pytań prawnych. W sprawach o zwolnienie dziennikarza od obowiązku zachowania tajemnicy, podstawą prawną rozstrzygania jest art. 180 § 2 i 3 k.p.k., który gwarantując jako zasadę, ochronę tej tajemnicy, równocześnie określa jako wyjątki te przesłanki, od których uzależniona jest ewentualność przesłuchania dziennikarza co do faktów objętych tajemnicą. Wymieniony przepis, umieszczony w rozdziale 21 k.p.k., dotyczy przesłuchiwania świadków, czyli osobowych źródeł wiedzy o czynie kwalifikowanym jako przestępstwo w prowadzonym postępowaniu przygotowawczym. Jeżeli czynu nie popełniono lub nie zawiera on znamion czynu zabronionego, postępowanie - zgodnie z art. 17 k.p.k. - umarza się, co oznacza także zaniechanie dalszych czynności procesowych.

Ewentualne orzeczenie niekonstytucyjności przepisu sankcjonującego konkretne zachowanie, a w następstwie wyeliminowanie tego przepisu z porządku prawnego, prowadziłoby do umorzenia postępowania karnego, bez względu na jego zaawansowanie. W takim przypadku rozstrzygnięcie sądu w przedmiocie spraw incydentalnych stałoby się zbędne, a nawet niedopuszczalne. Dlatego należy uznać, że przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawne nie zmierzają do uzyskania abstrakcyjnej wykładni wskazanych w nich przepisów.

Przystępując do oceny przedstawionych w pytaniach prawnych zarzutów, należy wziąć pod uwagę, że art. 213 § 1 i 2 k.k. formułuje szczególne kontratypy uchylające bezprawność czynów formalnie wypełniających znamiona zniesławienia. Szczególnie istotne jest to, że przepis ten wprowadza dwa kryteria legalizujące działanie, które na podstawie art. 212 § 1 lub 2 k.k. mogłoby być uznane za zniesławiające: prawdziwość podnoszonego lub rozgłaszanego zarzutu oraz obrona społecznie uzasadnionego interesu, któremu zarzut ma służyć. Kryteria te, stanowiąc znamiona kontratypu, równocześnie dopełniają znamiona czynów określonych w art. 212 § 1 i 2 k.k. i wytyczają granice dozwolonej krytyki, wyłączającej bezprawność pomówienia w odniesieniu do tych przypadków, w których możliwe jest zastosowanie kryteriów prawdy i fałszu (z wyłączeniem np. dozwolonej krytyki naukowej i artystycznej, niepoddającej się tym kryteriom).

Podstawowym, wynikającym z treści art. 212 i art. 213 k.k., celem ustawodawcy, jest przeciwdziałanie rozpowszechnianiu wiadomości nieprawdziwych, ze swej natury mających charakter pomówienia, trudnego do uzasadnienia interesem publicznym.

Art. 6 ust. 1 prawa prasowego stanowi, że prasa jest zobowiązana do prawdziwego przedstawiania omawianych zjawisk. Również w doktrynie stwierdza się, że granicą wolności słowa i wolności prasy jest kłamstwo, a oczywistość prymatu prawdy nad fałszem akcentowana jest także w orzecznictwie Sądu Najwyższego, dotyczącym w szczególności prawa do krytyki w środkach masowego komunikowania (zob. postanowienia SN: z 10 grudnia 2003 r., V KK 195/03, OSNKW nr 3/2004, poz. 25 oraz z 22 czerwca 2004 r., V KK 70/04, OSNKW nr 9/2004, poz. 86). To nie krytyczne, czy też określane przez sąd mianem pejoratywnych, wypowiedzi narażają ich autorów (w tym dziennikarzy) na odpowiedzialność karną, lecz najczęściej wypowiedzi oparte na faktach nieprawdziwych lub stanowiące kompilację ocen wywiedzionych z takich faktów, równoznacznych z domysłami.

Wolności wyrażone w art. 14 (wolność prasy) i art. 54 ust. 1 (wolność wyrażania poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji) Konstytucji nie mają w państwach demokratycznych wymiaru absolutnego. Ich ograniczeniem jest odpowiedzialność, której rola polega na stworzeniu równowagi między niejednokrotnie sprzecznymi dążeniami i celami podmiotów realizujących swe konstytucyjne prawa.

Odpowiedzialność karna za zniesławienie uzależniona jest od motywacji autora wypowiedzi lub publikacji. Oba typy przestępstwa określone w art. 213 § 1 i 2 k.k. mogą być popełnione tylko umyślnie, w formie zamiaru bezpośredniego lub wynikowego. Oznacza to, że penalizacji podlega działanie tylko tego sprawcy, który świadomie posługuje się faktami, nawet prawdziwymi, ale w celu poniżenia innej osoby i naruszenia jej dobrego imienia. Regulacja ta koresponduje z wyrażonym w art. 47 Konstytucji prawem każdego do ochrony prawnej m.in. czci i dobrego imienia.

Wymóg działania w obronie społecznie uzasadnionego interesu, jako warunek wyłączający bezprawność pomówienia, jest nadmiernie akcentowany w pytaniach prawnych. Problem ten w praktyce jawi się jako marginalny, albowiem, jak wynika z badań, sądy w trakcie procesów poprzestają zazwyczaj na analizie prawdziwości lub fałszu podnoszonych zarzutów. Ponieważ jednak okoliczność ta nie przekreśla istnienia samego problemu, omawiana konstrukcja ograniczać ma możliwość korzystania z kontratypu przez autora pomówienia, który - naruszając dobra osobiste innej osoby - kieruje się interesem partykularnym, a nie społecznym. Przy czym kontratyp będzie zachodził także wtedy, gdy postawienie prawdziwego zarzutu rzeczywiście służyło obronie społecznie uzasadnionego interesu, bez względu na inne, równoległe motywy sprawcy (np. prywatna niechęć do prezentowanej w publikacji osoby).

Analizowane znamię kontratypu przestępstwa zniesławienia winno być oceniane z uwzględnieniem praktyki sądowej (do której należy konkretyzowanie w każdej sprawie, czy społecznie uzasadniony interes zachodzi), wypełniającej odpowiednią i niekontrowersyjną treścią desygnat tego pojęcia. Mieści się to w pojęciu sędziowskiej swobody, której stosowanie, w zgodzie z indywidualnym sumieniem sędziego, jest fundamentalną zasadą demokratycznego wymiaru sprawiedliwości, a więc czymś zupełnie innym niż "luz decyzyjny organu stosującego prawo", o którym mowa w pytaniach prawnych.

Wprowadzone przez kwestionowane przepisy ograniczenie wolności, które wynikają z art. 14 i art. 54 ust. 1 Konstytucji, jest konieczne dla ochrony praw innych podmiotów, przede wszystkim zaś ich godności.

Godność człowieka jest bezpośrednio powiązana ze wszystkimi szczegółowymi wolnościami i prawami jednostki, tworząc ich rdzeń, czego konsekwencją jest niemożność takiego ograniczenia tych praw, które mogłoby prowadzić do jednoczesnego naruszenia godności człowieka. Odnosi się to również do wyrażonego w art. 47 Konstytucji prawa każdego do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym. Skoro zaś źródłem i składnikiem tego prawa, ale także prawa do wolności słowa, jest godność człowieka, to możliwa kolizja tych praw wymaga takiej kompromisowej regulacji, jaką stanowią zaskarżone art. 212 i art. 213 k.k. Regulacja ta, nie naruszając istoty wolności słowa, jest jednocześnie realizacją obowiązku ochrony godności człowieka, nałożonego na władze publiczne.

Zniesławienie dokonane za pomocą środków masowego komunikowania powoduje poważniejsze skutki niż pomówienie dokonane w innych okolicznościach. Podmioty, dochodzące swych praw w konflikcie z dysponującymi znacznie większym potencjałem oddziaływania na opinię odbiorców środkami masowego komunikowania, powinny być wyposażone w instrumenty prawne wyrównujące tę dysproporcję. Instrumenty takie dotyczyć powinny nie tylko (niekwestionowanej przez sąd) płaszczyzny cywilnoprawnej, ale także - gdy po stronie zniesławiającego występuje zamiar umyślny - prawnokarnej.

Podmiot zniesławiony może wprawdzie bronić się przed zarzutami, używając środków przewidzianych w prawie prasowym (sprostowania, odpowiedzi). Jednak argument ten nie jest przydatny w rozważaniach nad postulatem dekryminalizacji zniesławienia, albowiem dotyczy etapu późniejszego - gdy zarzut został już rozgłoszony, a zatem nie może być przesłanką a priori legalizującą pomówienie.

Stąd ochrona dóbr osobistych człowieka, do których zalicza się także jego cześć, polegać powinna przede wszystkim na zapobieganiu czynom godzącym w te dobra, nie zaś tylko na rekompensowaniu ich skutków.

O proporcjonalności zawartych w art. 212 i art. 213 k.k. ograniczeń dotyczących korzystania z wolności słowa świadczą potencjalne efekty ich stosowania i sankcje, jakie mogą dotknąć autora zniesławienia. Uwzględnić tu trzeba, że nie popełnia przestępstwa przewidzianego w art. 212 k.k. ten, kto działa w warunkach tzw. uzasadnionego błędu, co do okoliczności stanowiących znamię kontratypu z art. 213 § 2 k.k.

Ocena, czy działanie sprawcy zniesławienia uwarunkowane było usprawiedliwionym błędem wyłączającym bezprawność i karalność czynu, należy do praktyki sądowej, a tę - w omawianym zakresie - trudno uznać za represyjną. Okoliczność ta znajduje potwierdzenie m.in. w rezygnacji z orzekania przez sądy kary pozbawienia wolności za zniesławienie, zwłaszcza bez warunkowego zawieszenia jej wykonania, jak też akceptacja (wyraźnie rysującej się w orzecznictwie europejskim) tendencji zakładającej szersze ramy krytyki działalności osób piastujących ważne funkcje publiczne.

Przestępstwo określone w art. 212 k.k. ścigane jest z oskarżenia prywatnego, co jest przejawem właściwego w takich sprawach oportunizmu organów państwa, które sporadycznie korzystają z prawa wszczęcia lub przyłączenia się do toczącego się już postępowania. Innymi instrumentami łagodzącymi skutki kwestionowanej regulacji są nadto np. możliwość warunkowego umorzenia postępowania czy też odstąpienie od wymierzenia kary.

4. Sejm, w piśmie swego Marszałka z 16 października 2006 r., zajął stanowisko w sprawie, stwierdzając, że art. 212 i art. 213 k.k. są zgodne z art. 14 i art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Stanowisko Sejmu zostało oparte na następujących argumentach:

Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie (zwłaszcza Sądu Najwyższego), przyjmuje się, iż wolność prasy i wolność wyrażania poglądów nie ma i nie może mieć charakteru absolutnego. Wolność prasy jest jedną z "wolności politycznych", które w praktyce doznawać mogą ograniczeń z uwagi na konieczność zapewnienia wolności jednostki. Tak więc wolność prasy nie może przyjmować postaci nieskrępowanej niczym swobody działania, a tym bardziej nie sposób jej traktować jako samoistnego źródła wartości.

Zniesławienie dokonane ze świadomością nieprawdziwości ocen i informacji o postępowaniu i właściwościach innej osoby nie służy społecznie uzasadnionemu interesowi i jako takie nie powinno korzystać z ochrony udzielanej przez przepisy Konstytucji ani Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Granicą wolności słowa i wolności prasy jest kłamstwo; tam gdzie ono się zaczyna, kończy się wolność prasy.

Kryminalizacja stanowi z reguły środek najbardziej uciążliwy dla jednostki. Ustanowienie zakazu określonego zachowania pod groźbą kary jest dopuszczalne pod warunkiem, że nie istnieją inne skuteczne środki pozwalające osiągnąć określone skutki. Z zasady konieczności wynika zatem zasada subsydiarności prawa karnego, która nakazuje traktowanie kryminalizacji jako ultima ratio. Ustanowienie określonych sankcji karnych jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy kary mniej surowe nie pozwalają osiągnąć określonych skutków. Próbę wyznaczenia zakresu dóbr, które mogą być chronione przez prawo karne, stanowi art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Gdy środki ochrony cywilnej nie są wystarczające, konieczne jest zastosowanie środków karnych. Środki ochrony cywilnej i karnej inne niż pozbawienie wolności nie zawsze okazują się skuteczne, stąd też sankcja karna w postaci pozbawienia wolności może być niezbędna dla ochrony interesu publicznego. Dlatego wprowadzone przez art. 212 i art. 213 k.k. ograniczenie wolności określonych w art. 14 i art. 54 ust. 1 Konstytucji jest konieczne w demokratycznym państwie dla ochrony praw innych osób.

Państwo może uznać, że ochrona wartości "zderzających się" ze swobodą wypowiedzi powinna być realizowana nawet za pomocą środków o charakterze prawnokarnym. Można przykładowo wskazać, że w sprawie Skałka przeciwko Polsce ( orzeczenie z 27 maja 2003 r., 43425/98) ETPC stwierdził, iż interesy prawnie chronione, ze względu na które doszło do ingerencji w indywidualną wolność, były wystarczająco ważne, aby usprawiedliwić reakcję organów państwowych. Konieczne jest przy tym zachowanie proporcjonalności ingerencji w swobodę wypowiedzi.

5. Trybunał Konstytucyjny zapoznał się z opinią World Press Freedom Committee, występującego jako amicus curiae w sprawie o sygn. SK 43/05 oraz opinią Izby Wydawców Prasy, a także uchwałą nr 8 Walnego Zgromadzenia tej Izby z 12 maja 2005 r. w sprawie nowelizacji obowiązujących przepisów prawa polegającej na uchyleniu art. 212-216 k.k., przewidujących odpowiedzialność karną za zniesławienie i zniewagę.

Podczas rozprawy przedstawiciele uczestników postępowania podtrzymali stanowiska wyrażone w pismach procesowych.

Przedstawiciel Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe, odpowiadając na pytania sędziów, przyznał, że art. 213 § 1 k.k. nie ma związku ze sprawą, na tle której zostały przedstawione pytania prawne. Ponadto stwierdził, że w przypadku uwzględnienia zarzutów sformułowanych w pytaniach prawnych, pożądana byłaby zmiana przepisów prawa cywilnego dotyczących ochrony dóbr osobistych. Jego zdaniem w miejsce winy jako przesłanki ochrony dóbr osobistych na tle art. 23, art. 24 i art. 448 k.c. powinna być wprowadzona odpowiedzialność na zasadzie ryzyka.

III

Trybunał Konstytucyjny ustalił i zważył, co następuje:

1.1. Kwestią wstępną, wymagającą rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, jest ustalenie, czy każde z dwóch pytań prawnych Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe spełnia wymagania, od których zależy dopuszczalność przedstawienia pytania prawnego, a w konsekwencji dopuszczalność rozstrzygnięcia sprawy przez Trybunał Konstytucyjny.

W prawie polskim obowiązuje zasada, zgodnie z którą postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym w sprawie kontroli konstytucyjności prawa jest wszczynane tylko wówczas, gdy z inicjatywą przeprowadzenia tej kontroli wystąpił uprawniony podmiot ( art. 31 ust. 1 ustawy o TK). Inicjatywa ta może przybrać formę wniosku, pytania prawnego lub skargi konstytucyjnej. Konstytucja nie tylko wskazuje podmioty, wyposażone w kompetencję do wystąpienia z wnioskiem ( art. 191), pytaniem prawnym (art. 193) i skargą konstytucyjną ( art. 79 ust. 1), ale także określa przesłanki, których spełnienie warunkuje możliwość wykonania tej kompetencji.

W świetle Konstytucji można wyróżnić trzy grupy podmiotów upoważnionych do wystąpienia z żądaniem zbadania hierarchicznej zgodności norm prawnych. Grupa pierwsza to podmioty, których upoważnienie nie jest ograniczone przedmiotowo. Podmioty te wymienione są w art. 191 ust. 1 pkt 1. Grupa druga to podmioty, które mogą występować z wnioskami w sprawie przepisów dotyczących spraw objętych zakresem ich działania. Podmioty te wymienia art. 191 ust. 1 pkt 2-5. Trzecią grupę stanowią podmioty mogące żądać przeprowadzenia tzw. kontroli konkretnej. Zakres przedmiotowy tej kontroli jest jeszcze węższy, gdyż obejmuje on tylko takie przepisy, które mają zostać zastosowane przez dany organ albo zostały zastosowane w stosunku do danego podmiotu. Kontrola konkretna może przybrać postać pytania prawnego (art. 193 Konstytucji) lub skargi konstytucyjnej (art. 79 Konstytucji). Należy zwrócić uwagę, że odróżnienie kontroli konkretnej i abstrakcyjnej nie ma znaczenia z punktu widzenia konstytucyjnej regulacji charakteru i skutków wyroków Trybunału Konstytucyjnego, w szczególności art. 190 ust. 1 Konstytucji, przyznającego im charakter ostateczny i powszechnie obowiązujący, art. 190 ust. 3 Konstytucji, według którego skutkiem stwierdzenia niezgodności konkretnego przepisu z przepisem wyższej rangi jest pozbawienie go mocy obowiązującej, oraz art. 190 ust. 4 Konstytucji, dopuszczającego ponowne rozpoznanie spraw zakończonych rozstrzygnięciem opartym na przepisie, który następnie utracił moc obowiązującą.

Na podstawie art. 193 Konstytucji każdy sąd może przedstawić Trybunałowi pytanie prawne, w którym żąda zbadania zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą, jeżeli od wyniku tego badania zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed tym sądem. Ustawa o TK, rozwijając regulację konstytucyjną, określa warunki formalne, którym powinno odpowiadać pytanie prawne. Warunki te są takie same jak warunki dotyczące wniosku (art. 32), inne natomiast niż warunki dotyczące skargi konstytucyjnej ( art. 46). Tylko w razie spełnienia wszystkich tych warunków można mówić, że pytanie prawne pochodzi od - posługując się terminologią zastosowaną w art. 31 ustawy o TK - "uprawnionego podmiotu", a wskutek tego po stronie Trybunału aktualizuje się obowiązek rozpatrzenia danego pytania prawnego.

Zgodnie z ustaloną wykładnią art. 39 ust. 1 i 2 tej ustawy o TK Trybunał Konstytucyjny bada istnienie tego uprawnienia z urzędu i w każdym stadium postępowania, a w razie stwierdzenia jego braku - umarza postępowanie. Dotychczasowe wypowiedzi Trybunału Konstytucyjnego na ten temat dotyczyły przede wszystkim spraw wszczętych na podstawie skargi konstytucyjnej lub wniosku podmiotów wskazanych w art. 191 ust. 1 pkt 3-5 Konstytucji, ale niewątpliwie sprawa wygląda tak samo w sprawach wszczętych na podstawie pytania prawnego (zob. wyrok z 14 czerwca 2000 r., sygn. P 3/00, OTK ZU nr 5/2000, poz. 138).

Stosownie do przytoczonego już art. 193 Konstytucji (a także powtarzającego jego treść art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym) przesłanką przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego jest to, że od odpowiedzi na to pytanie zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem, przy czym przedmiotem pytania prawnego ma być kwestia zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą. Konstytucyjną przesłanką dopuszczalności przedstawienia pytania prawnego jest zatem zależność między rozstrzygnięciem kwestii zgodności z Konstytucją, ratyfikowaną umową lub ustawą aktu normatywnego (w praktyce - poszczególnego przepisu) a rozstrzygnięciem sprawy toczącej się przed sądem, polegająca na tym, że treść orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego ma wpływ na rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem przedstawiającym pytanie prawne. Zależność ta jest oparta na odpowiedniej relacji między treścią kwestionowanego przepisu i stanem faktycznym sprawy, w której przedstawione zostało pytanie prawne.

W dotychczasowym orzecznictwie Trybunał Konstytucyjny wskazywał, że zależność, o której mowa w art. 193 Konstytucji, powinna być ujmowana mniej rygorystycznie niż warunek dotyczący skargi konstytucyjnej sformułowany w art. 79 Konstytucji. W tym ostatnim wypadku przedmiotem kontroli może być ten akt normatywny, "na podstawie którego" orzeczono ostatecznie o konstytucyjnych wolnościach, prawach lub obowiązkach osoby wnoszącej skargę konstytucyjną, przy czym jednak występujące tu pojęcie "podstawy" nie powinno być zacieśniane tylko do przepisu będącego materialnoprawną podstawą ostatecznego rozstrzygnięcia. Zatem sąd przedstawiający Trybunałowi pytanie o zgodność aktu normatywnego niższego rzędu z aktem mającym wyższą rangę w hierarchicznie zbudowanym systemie prawnym może jako przedmiot pytania prawnego wskazać każdy przepis, którego wykorzystanie jest uzasadnione w celu rozstrzygnięcia poszczególnej sprawy w procesie interpretacji i stosowania prawa (por. wyroki z: 1 lipca 2003 r., sygn. P 31/02, OTK ZU nr 6/A/2003, poz. 58; z 16 listopada 2004 r., sygn. P 19/03, OTK ZU nr 10/A/2004, poz. 106). Stanowisko takie należy doprecyzować biorąc pod uwagę, że w myśl art. 190 ust. 2 i 3 Konstytucji z dniem ogłoszenia w odpowiednim dzienniku urzędowym wyroku, w którym Trybunał Konstytucyjny uznał zakwestionowany przepis za niezgodny z Konstytucją, umową międzynarodową lub ustawą, przepis ten traci moc obowiązującą. Wynika stąd, że przedmiotem pytania prawnego może być tylko taki przepis, którego wyeliminowanie z porządku prawnego w wyniku wyroku Trybunału Konstytucyjnego wywrze wpływ na treść rozstrzygnięcia sprawy, w której przedstawiono pytanie prawne. Oczywiście tego rodzaju wyrok ma zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji moc powszechnie obowiązującą, a zatem stwierdzenie niekonstytucyjności konkretnego przepisu powoduje, że nie może on być zastosowany nie tylko w tej sprawie, w związku z którą przedstawiono pytanie prawne, ale i w żadnej innej sprawie, zaś sprawy uprzednio prawomocnie zakończone mogą być ponownie rozpatrzone na podstawie stanu prawnego ukształtowanego w wyniku wejścia w życie wyroku Trybunału Konstytucyjnego (art. 190 ust. 4 Konstytucji).

Trybunał Konstytucyjny, jako organ działający na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji), a co za tym idzie - zobowiązany do badania z urzędu własnej właściwości w sprawie, ma kompetencję do oceny, czy istotnie zgodność z Konstytucją przepisu zakwestionowanego w pytaniu prawnym ma znaczenie dla treści orzeczenia mającego rozstrzygnąć sprawę, w której przedstawione zostało pytanie prawne. Do zadań Trybunału Konstytucyjnego nie należy wprawdzie wskazywanie sądom, które przepisy winny znaleźć zastosowanie w konkretnej sprawie, a więc mogą być przedmiotem pytania prawnego, dlatego uzasadnione jest przyjęcie prima facie założenia, iż skoro sąd przedstawia pytanie prawne, to przesłanka przewidziana w art. 193 Konstytucji, jest spełniona. Jednak z drugiej strony teza, że o tym, czy dany przepis może być przedmiotem pytania prawnego, decyduje wyłącznie sąd, który pytanie przedstawia, prowadziłoby do możliwości obejścia art. 193 Konstytucji przez wymaganie od Trybunału Konstytucyjnego rozstrzygania pytań prawnych dotyczących kwestii niemających bezpośredniego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed sądem, co zacierałoby różnicę między przyjętym w Konstytucji uprawnieniem do inicjowania abstrakcyjnej i konkretnej kontroli konstytucyjności prawa. Dlatego jeżeli Trybunał Konstytucyjny stwierdzi, że pytanie prawne nie spełnia przewidzianego w art. 193 Konstytucji wymagania zależności, jest zobowiązany umorzyć postępowanie z powodu niedopuszczalności wydania wyroku (art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym; zob. np. postanowienia Trybunału Konstytucyjnego: z 12 kwietnia 2000 r., P. 14/99, OTK ZU nr 3/2000, poz. 90; z 21 marca 2005 r., P 11/04, OTK ZU nr 3/A/2005, poz. 32; z 14 września 2005 r., P 7/05, OTK ZU nr 8/A/2005, poz. 94; z 29 listopada 2005 r., P 10/05, OTK ZU nr 10/A/2005 poz. 127).

Kształtując kontrolę konstytucyjności prawa wykonywaną przez Trybunał Konstytucyjny w postępowaniu wszczętym w wyniku przedstawienia pytania prawnego jako kontrolę konkretną, a nie abstrakcyjną, ustawodawca w art. 32 ust. 3 ustawy o TK nałożył na sąd obowiązek wskazania, w jakim zakresie odpowiedź na pytanie prawne może mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, w związku z którą pytanie zostało przedstawione. Dla spełnienia tego obowiązku nie wystarczy powtórzenie ogólnej formuły ustawowej, ale konieczne jest wykazanie, że w konkretnej sprawie zachodzi zależność między odpowiedzią na pytanie prawne a rozstrzygnięciem tej sprawy, w której zostało ono przedstawione (zob. wyrok z 7 listopada 2005 r., P 20/05, OTK ZU nr 10/A/2005, poz. 111). Istota wymagania ustanowionego w art. 32 ust. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym polega na tym, że sąd powinien określić, jakie skutki dla toczącego się postępowania wywrze ewentualne stwierdzenie, że przepis wskazany jako przedmiot pytania prawnego jest niezgodny z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą.

1.2. Odnosząc powyższe założenia do pytań prawnych Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe, Trybunał Konstytucyjny zbadał, czy te pytania prawne spełniają konstytucyjne i ustawowe przesłanki dopuszczalności przedstawienia, a co za tym idzie - i rozstrzygnięcia pytania prawnego.

W sprawach karnych postępowanie sądowe jest poprzedzone postępowaniem przygotowawczym. Organy prowadzące to postępowanie nie są sądami, a zatem nie mogą przedstawiać Trybunałowi Konstytucyjnemu pytań prawnych. Możliwość ta aktualizuje się dopiero w fazie postępowania sądowego, rozpoczynającego się od wniesienia aktu oskarżenia. Nie można jednak wykluczyć ewentualności, że zastrzeżenia dotyczące konstytucyjności nasuną się sądowi, który rozstrzyga kwestię incydentalną (wpadkową) powstałą w trakcie postępowania przygotowawczego. Okoliczność, w której fazie postępowania karnego przedstawione zostaje pytanie prawne, nie jest sama w sobie rozstrzygająca, ale ma istotne znaczenie przy ustalaniu zależności między zawartą w wyroku Trybunału Konstytucyjnego odpowiedzią na pytanie prawne a rozstrzygnięciem sprawy przez sąd.

Obydwie sprawy sądowe, w związku z którymi zostały przedstawione rozpatrywane w niniejszej sprawie pytania prawne, zostały wszczęte na podstawie wniosków prokuratora o zwolnienie z zachowania tajemnicy dziennikarskiej w trybie art. 180 § 2 k.p.k. Otrzymawszy zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa, prokurator wszczął śledztwo w sprawie o przestępstwo z art. 212 § 1 k.k., po czym w toku postępowania przygotowawczego wystąpił do sądu z wnioskami dotyczącymi zwolnienia z tajemnicy dziennikarskiej dwóch dziennikarzy, uznając, że ich przesłuchanie jest niezbędne dla dobra prowadzonego postępowania mającego na celu ustalenie pełnego stanu faktycznego sprawy. Zgodnie z art. 180 § 2 k.p.k. zadaniem sądu rozpoznającego te wnioski jest ustalenie, czy przesłuchanie co do okoliczności objętych tajemnicą jest niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości i czy okoliczności te mogą być ustalone na podstawie innego dowodu. W tej fazie postępowania sąd nie zajmuje się natomiast kwestią, czy doszło do popełnienia przestępstwa. Jednakże sąd przedstawiający pytanie prawne nie zakwestionował zgodności z Konstytucją art. 180 k.p.k., lecz art. 212 k.k.

1.3. Wskazany w pytaniach prawnych jako ich przedmiot art. 212 k.k. składa się z czterech paragrafów. Sąd wskazał ogólnie cały ten artykuł, co oznacza, że przedmiotem pytania prawnego uczynił całokształt regulacji objętej treścią art. 212 k.k. Trzeba jednak uwzględnić, że tylko w § 1 i 2 tego artykułu określone zostały znamiona czynu zabronionego, natomiast § 3 przewiduje możliwość orzeczenia nawiązki na rzecz pokrzywdzonego, Polskiego Czerwonego Krzyża albo na inny cel społeczny wskazany przez pokrzywdzonego, a § 4 określa, że ściganie przestępstwa określonego w § 1 lub 2 odbywa się z oskarżenia prywatnego. Treść tych dwóch paragrafów oczywiście nie ma wpływu na rozstrzygnięcie spraw toczących się przed sądem, co więcej - zarzuty sądu nie odnoszą się do tych paragrafów. Zatem oznaczenie przedmiotu pytania prawnego przez wskazanie "całego" art. 212 k.k. jest bez wątpienia zbyt szerokie.

Zakresy norm wyrażonych w art. 212 § 1 i 2 k.k. są rozłączne - dany czyn jest albo przestępstwem z § 1, albo z § 2. Nie zmienia tego okoliczność, że w tekście § 2 zamieszczone jest odesłanie do § 1. Odesłanie to jest tylko zabiegiem technicznym, mającym na celu skrócenie tekstu § 2. Ocena zgodności z Konstytucją każdego z tych dwóch paragrafów może być dokonana odrębnie. Można wyobrazić sobie system prawny, który nie wyodrębnia kwalifikowanego typu przestępstwa zniesławienia, bowiem nie przywiązuje wagi do tego, czy zniesławienie zostało dokonane za pomocą środków masowego komunikowania, czy też nie. Można wyobrazić sobie także taki system, który penalizuje jedynie zniesławienie dokonane za pomocą środków masowego komunikowania.

Pytania prawne zostały postawione w sprawie, w której w postanowieniu prokuratora o wszczęciu śledztwa powołano art. 212 § 1 k.k. Jednakże okoliczności sprawy wskazują na to, że w rzeczywistości chodzi o czyn określony w art. 212 § 2 k.k. Jedyną kwestią, którą musi zająć się sąd przedstawiający pytania prawne, jest tylko zwolnienie dziennikarza z obowiązku zachowania tajemnicy dziennikarskiej, a nie wymierzenie kary za popełnienie przestępstwa. Można jednak przyjąć, że istnieje pewien stopień zależności między konstytucyjnością art. 212 § 1 i 2 k.k. a kwestią incydentalną, którą ma rozstrzygnąć sąd rozpatrujący wniosek o zwolnienie z tajemnicy dziennikarskiej. Gdyby bowiem w systemie prawnym nie było normy o treści art. 212 § 1 i 2 k.k., to rozstrzyganie o zwolnieniu z obowiązku zachowania tajemnicy byłoby "automatycznie" bezprzedmiotowe. Zatem mimo to, że zakres kognicji sądu rozpoznającego wniosek o zwolnienie z obowiązku zachowania tajemnicy dziennikarskiej różni się zasadniczo od zakresu kognicji sądu rozstrzygającego o zasadności zarzutów zawartych w akcie oskarżenia zdaniem Trybunału można przyjąć istnienie wymaganej przez art. 193 Konstytucji zależności między odpowiedzią na pytanie prawne dotyczące konstytucyjności art. 212 § 1 i 2 k.k. a rozstrzygnięciem sprawy toczącej się przed sądem, gdyby bowiem ten przepis k.k. utracił moc obowiązującą, orzekanie o zwolnieniu z tajemnicy dziennikarskiej nie byłoby potrzebne.

1.4. Jeśli chodzi o art. 213 k.k., sprawa przedstawia się odmiennie. W dwóch paragrafach, z których składa się ten artykuł, opisane zostały okoliczności sprawiające, że czyn opisany w art. 212 § 1 lub § 2 k.k. nie jest przestępstwem. Art. 213 § 1 k.k. dotyczy zarzutu uczynionego niepublicznie, więc jego treść bez wątpienia nie ma znaczenia w sprawie, w której zostały przedstawione pytania prawne. Okoliczność ta została zresztą przyznana przez przedstawiciela sądu w trakcie rozprawy przed Trybunałem Konstytucyjnym. Natomiast art. 213 § 2 k.k. dotyczy zarzutu podniesionego lub rozgłaszanego publicznie. Opisany w tym przepisie kontratyp odnosi się i do przestępstwa z art. 212 § 1 i art. 212 § 2 k.k.

Gdyby art. 212 k.k. został uznany za niezgodny z Konstytucją, to art. 213 k.k. nie mógłby nigdy znaleźć zastosowania, a zatem badanie jego zgodności z Konstytucją byłoby zbędne. Przepis ten wyrażałby wówczas tzw. "normę pustą", a eliminacja tego rodzaju przepisów - niewątpliwie pożądana z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji - nie należy do zadań Trybunału Konstytucyjnego, ale jest powinnością ustawodawcy. Twierdzenie, iż formalne obowiązywanie (nieuchylenie) tego rodzaju przepisów stanowi naruszenie Konstytucji, byłoby zbyt daleko idące.

Gdyby natomiast art. 212 k.k. okazał się zgodny z Konstytucją, to stwierdzenie niezgodności z Konstytucją art. 213 § 2 k.k. rozszerzałoby zakres czynów zagrożonych sankcją karną. Usunięcie z porządku prawnego przepisu określającego okoliczności wyłączające karalność czynu spełniającego znamiona przestępstwa powoduje bowiem rozszerzenie kręgu zachowań podlegających karze. Odmienny skutek mogłoby wywołać stwierdzenie "zakresowej niekonstytucyjności" takiego przepisu. W tej fazie postępowania przygotowawczego, w której doszło do przedstawienia pytań prawnych, rozważenie tej ewentualności byłoby - z uwagi na niepełność ustaleń dotyczących stanu faktycznego - przedwczesne. Zwrócić należy uwagę, że utrata mocy obowiązującej niezgodnego z Konstytucją przepisu, który w rozumieniu ustawy jest "względniejszy dla sprawcy", nie może prowadzić do zastosowania ustawy nowej ( art. 4 § 1 k.k.). Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego zasada nullum crimen sine lege poenali anteriori, będąca elementem składowym zasady państwa prawnego i wyrażona w art. 42 ust. 1 Konstytucji, znajduje zastosowanie również w sytuacji, gdy przepis wyłączający karalność okazał się niezgodny z Konstytucją. Nie dotyczy to jedynie tych czynów, które w czasie jego popełnienia stanowiły przestępstwa w myśl prawa międzynarodowego. Oczywiste jest, że przestępstwo opisane w art. 212 k.k. do tej kategorii nie należy. Oznacza to, że gdyby nawet w sprawie, w związku z którą przedstawione zostały pytania prawne, pojawił się problem zastosowania art. 213 k.k., to stwierdzenie jego niezgodności z Konstytucją nie zmieniłoby stanu prawnego miarodajnego dla jej rozstrzygnięcia. Okoliczności te przesądzają o tym, że w tej fazie postępowania karnego w sprawie, w której przedstawiono pytania prawne, nie można przyjąć zależności między kwestią konstytucyjności art. 213 k.k. a rozstrzygnięciem sprawy.

Niezależnie od tego, jeśli chodzi o objęcie pytaniem prawnym art. 213 k.k. sąd przedstawiający to pytanie nie zachował wymagań formalnych określonych w art. 32 ustawy o TK. W tekście uzasadnienia odniósł się co prawda także do art. 213 k.k., nie sformułował jednak zarzutu niekonstytucyjności tego przepisu. Odwołanie się do art. 213 k.k. służyło tylko do sprecyzowania treści art. 212 k.k., czyli tego przepisu, którego zgodność z Konstytucją wywołała zasadnicze wątpliwości sądu. Dopiero w piśmie z 4 kwietnia 2006 r. sędzia wyznaczony zarządzeniem Prezesa Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe z 13 grudnia 2005 r. jako umocowany przedstawiciel sądu w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym podał, że pytania prawne przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu w postanowieniach z 7 listopada 2005 r. obejmują również art. 213 k.k., do którego odnoszą się te same wzorce co do art. 212 k.k. Teza o niezgodności całej regulacji zawartej w art. 213 k.k. z powołanymi przepisami Konstytucji nie została poparta argumentacją.

Należy uznać, że powyższe pismo umocowanego przedstawiciela sądu nie spowodowało rozszerzenia przedmiotu kontroli konstytucyjności poza zakres określony w petitum postanowień o przedstawieniu pytań prawnych. Kompetencja do przedstawienia pytania prawnego - a w konsekwencji - do określenia jego przedmiotu oraz ewentualnych jego modyfikacji przysługuje "sądowi" rozumianemu jako skład orzekający w konkretnej sprawie. Wola przedstawienia pytania prawnego przez sąd musi zostać wyrażona w formie określonej przez przepisy ustrojowe i proceduralne, właściwe dla wykonywania funkcji orzeczniczej, a nie dla władztwa administracyjnego poszczególnych organów sądu. Formą tą jest postanowienie wydane przez skład orzekający w danej sprawie. W związku z tym pismo umocowanego przedstawiciela sądu, niemające oparcia w odpowiednim postanowieniu sądu, nie może być traktowane jako przejaw woli sądu przedstawiającego pytanie prawne. Bez znaczenia jest to, że w niniejszej sprawie zachodzi tożsamość podmiotowa sędziego orzekającego w sprawie i sędziego wyznaczonego jako umocowany przedstawiciel sądu w postępowaniu przed Trybunałem. Tożsamość podmiotowa na płaszczyźnie faktycznej nie jest tożsamością na płaszczyźnie ustrojowo-proceduralnej.

Ponadto pismo z 4 kwietnia 2006 r. nie spełnia określonego w art. 32 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy o TK wymagania powołania dowodów na poparcie zarzutu niezgodności z Konstytucją ani określonego w art. 32 ust. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym wskazania, w jakim zakresie ewentualne orzeczenie o niekonstytucyjności art. 213 k.k. miałoby wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, w związku z którą pytanie prawne zostało postawione.

Z powyższych względów Trybunał Konstytucyjny przyjął, że postępowanie w zakresie obejmującym art. 212 § 3 i 4 oraz art. 213 k.k. podlega umorzeniu. W konsekwencji - przedmiotem rozstrzygnięcia Trybunału Konstytucyjnego pozostaje zgodność z Konstytucją art. 212 § 1 i 2 k.k.

2.1. Art. 212 § 1 k.k. brzmi: "Kto pomawia inną osobę, grupę osób, instytucję, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną nie mającą osobowości prawnej o takie postępowanie lub właściwości, które mogą poniżyć ją w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności, podlega grzywnie, karze ograniczenia albo pozbawienia wolności do roku". Przepis ten ustanawia zatem podstawowy (ogólny, zasadniczy) typ tego przestępstwa, potocznie nazywanego zniesławieniem lub pomówieniem. Art. 212 § 2 k.k. ustanawia typ kwalifikowany tegoż przestępstwa, mający te wszystkie znamiona, które występują w typie podstawowym, oraz znamiona kwalifikujące, które przesądzają o surowszym (wyższym) zagrożeniu karnym. Przepis ten brzmi: "Jeżeli sprawca dopuszcza się czynu określonego w § 1 za pomocą środków masowego komunikowania, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2". Opisując znamiona przestępstwa z art. 212 § 2 k.k., ustawodawca, dążąc do skrócenia tekstu przepisu, posłużył się techniką odesłania do § 1. Zatem w trakcie interpretowania § 2 konieczne jest sięgnięcie także do § 1. Nie oznacza to jednak, że ewentualna niekonstytucyjność § 1 "automatycznie" uniemożliwiłaby stosowanie nadal zachowującego moc obowiązującą § 2.

Toczące się przed sądem, który przedstawił pytania prawne, postępowania o zezwolenie na przesłuchanie dziennikarzy wiążą się z postępowaniem przygotowawczym w sprawie pomówienia w artykułach prasowych. Czyn taki może stanowić przestępstwo, o którym mowa w art. 212 § 2 k.k. Jednak nawet hipotetyczna utrata mocy prawnej tego przepisu na skutek orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie byłaby równoznaczna z uchyleniem odpowiedzialności karnej sprawcy takiego czynu. Podstawowym skutkiem uznania art. 212 § 2 k.k. za niezgodny z Konstytucją nie byłaby bowiem oczekiwana przez sąd przedstawiający pytania prawne dekryminalizacja zniesławienia dokonanego za pomocą środków masowego komunikowania, ale tylko obniżenie górnego zagrożenia karą pozbawienia wolności do poziomu określonego w art. 212 § 1 k.k. Innymi słowy - niekonstytucyjność normy wyrażonej w art. 212 § 2 k.k. spowodowałaby rozszerzenie zakresu normy wyrażonej w art. 212 § 1 k.k. Czyn odpowiadający opisowi zawartemu w art. 212 § 2 wypełniałby bowiem znamiona przestępstwa zniesławienia w jego typie podstawowym, określonym w art. 212 § 1 k.k. Dlatego kontrolą w niniejszej sprawie objąć należy zarówno § 2, jak i § 1 art. 212 k.k.

2.2. W ramach badania zgodności z Konstytucją trzeba uwzględnić całą treść wyrażonych w tych przepisach norm, czyli zarówno opis znamion czynu zabronionego, jak rodzaj i wysokość sankcji.

Jeśli chodzi o pierwsze zagadnienie, to najistotniejsze znaczenie ma ustalenie przedmiotu ochrony, czyli wskazanie, jakie dobra prawne uzasadniają w tym przypadku prawnokarną ingerencję w wolność jednostki. Ma to decydujące znaczenie dla oceny, czy w ogóle dopuszczalna jest penalizacja zniesławienia. Poza tym istotną rolę odgrywa problem prawidłowości samego opisu z punktu widzenia deklarowanego przedmiotu ochrony. Może bowiem mieć miejsce sytuacja, gdy sam "zamiar" (cel) ustawodawcy był konstytucyjnie legitymowany, jednak pewne konkretne rozwiązania wykraczały poza tę legitymację. Wreszcie patrząc z punktu widzenia art. 31 ust. 3 Konstytucji, a przede wszystkim przesłanki konieczności ograniczeń korzystania z wolności i praw człowieka i obywatela, nie można pominąć problemu, czy ustawowa sankcja jest w konkretnym przypadku adekwatna do przedmiotu ochrony i stopnia zagrożenia dla porządku prawnego.

Na marginesie warto już w tym miejscu zwrócić uwagę, że - jak wskazują badania prawnoporównawcze - większość porządków prawnych przewiduje karnoprawną ochronę czci. Wyodrębnienie zniesławienia dokonanego publicznie, w tym również za pomocą środków społecznego przekazu, stanowiącego w stosunku do przestępstwa zniesławienia typ kwalifikowany, a więc zagrożony wyższą sankcją, jest rozwiązaniem często spotykanym. Uzasadnione jest to oczywiście tym, że zniesławienie dokonane w ten sposób jest bardziej dolegliwe dla pokrzywdzonego, a usunięcie jego skutków nieporównanie trudniejsze.

Niektóre z państw o ugruntowanej demokracji (np. Niemcy, Szwajcaria, Norwegia) przewidują nadto w szczególnych wypadkach naruszeń czci sankcje znacznie wyższe od przyjętych w polskim prawie.

W § 185-200 niemieckiego k.k. przewidziano rozbudowaną regulację przestępstw określonych nazwami "Beleidigung", "üble Nachrede" i "Verleumdung". Według tych przepisów rozgłaszanie zniesławiających faktów dotyczących drugiej osoby podlega karze grzywny albo karze pozbawienia wolności do roku, a w określonych przypadkach do lat dwóch. Świadome rozgłaszanie nieprawdziwych informacji zniesławiających zagrożone jest karą grzywny oraz karą pozbawienia wolności do lat dwóch, a w przypadku popełnienia czynu publicznie podczas zgromadzenia lub za pomocą pisma - karą grzywny oraz karą pozbawienia wolności do lat pięciu. Podobnie, gdy zarzuty, których sprawca nie jest w stanie udowodnić, dotyczą osoby ze "świata polityki" (eine im politischen Leben des Volkes stehende Person), zostały podniesione w związku z działalnością publiczną zniesławionego i mogą wyraźnie utrudnić pełnienie funkcji publicznej - zagrożone są karą pozbawienia wolności od trzech miesięcy do pięciu lat. Niezależnie od tego zwrócić można uwagę, że w Niemczech stwierdza się, iż nienaruszalność godności osoby ludzkiej wymaga, aby wypowiedzi, obrazy oraz pisma, które naruszają godność człowieka, były zakazane przez prawo karne i przez nie sankcjonowane (por. H. von Mangoldt, F. Klein, Ch. Starck (red.), Bonner Grundgesetz. Kommentar, wyd. IV, München 1999, s. 79).

Zgodnie z art. 173-177 szwajcarskiego k.k. podnoszenie zniesławiającego zarzutu zagrożone jest karą grzywny albo karą pozbawienia wolności do sześciu miesięcy. Świadome rozgłaszanie nieprawdziwych zniesławiających zarzutów zagrożone jest karą pozbawienia wolności do lat trzech albo karą grzywny. W przypadku działania w celu naruszenia czci kara pozbawienia wolności nie może być krótsza niż miesiąc. W myśl § 247 norweskiego k.k. zniesławienie jest zagrożone karą grzywny lub karą pozbawienia wolności do roku. Za zniesławienie dokonane publicznie, za pomocą druku lub w innych szczególnych okolicznościach może zostać orzeczona kara pozbawienia wolności do dwóch lat. W przypadku świadomego rozgłaszania nieprawdziwych zarzutów może zostać orzeczona kara pozbawienia wolności do trzech lat.

Przepis przewidujący karalność zniesławienia nie jest nowością, wprowadzoną do prawa polskiego dopiero przez kodeks karny z 1997 r. Nie sięgając do praw pozaborczych, obowiązujących na terytorium Polski w pierwszych kilkunastu latach po odzyskaniu niepodległości, trzeba przypomnieć, że w kodeksie karnym z 1932 r., słusznie uważanym za jedno z najwartościowszych osiągnięć polskiej myśli prawniczej, zamieszczono art. 255, którego § 1 brzmiał: "Kto pomawia inną osobę, instytucję lub zrzeszenie, choćby nie mające osobowości prawnej, o takie postępowanie lub właściwości, które mogą poniżyć je w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności, podlega karze aresztu do lat 2 i grzywny". Również w art. 178 § 1 k.k. z 1969 r. przewidziano, że: "Kto pomawia inną osobę, grupę osób lub instytucję o takie postępowanie lub właściwości, które mogą poniżyć je w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności, podlega karze pozbawienia wolności do lat 2, ograniczenia wolności albo grzywny". W obu tych kodyfikacjach uregulowano także kontratyp, związany - mówiąc ogólnie - z kwestią prawdziwości zarzutu. Według art. 255 § 2 k.k. z 1932 r.: "Niema przestępstwa, jeżeli zarzut był prawdziwy. Jeżeli zarzut uczyniony był publicznie, to dowód prawdy przeprowadzić wolno tylko wówczas, gdy sprawca działał w obronie uzasadnionego interesu publicznego lub prywatnego, własnego lub cudzego, a nadto dowód nie dotyczy okoliczności życia prywatnego lub rodzinnego", natomiast wg art. 179 k.k. z 1969 r.: "§ 1. Nie ma przestępstwa określonego w art. 178 § 1, jeżeli zarzut uczyniony niepublicznie jest prawdziwy albo sprawca działa w przeświadczeniu opartym na uzasadnionych podstawach, że zarzut jest prawdziwy; § 2. Nie ma przestępstwa określonego w art. 178 § 1, jeżeli: 1) zarzut uczyniony publicznie jest prawdziwy, a sprawca działa w obronie społecznie uzasadnionego interesu lub w przeświadczeniu opartym na uzasadnionych podstawach, że takiego interesu broni, albo 2) sprawca czyniąc zarzut publicznie działa w przeświadczeniu opartym na uzasadnionych podstawach, że zarzut jest prawdziwy i że broni społecznie uzasadnionego interesu; § 3. Brak przestępstwa wynikający z przyczyn określonych w § 1 lub 2 nie wyłącza odpowiedzialności sprawcy za zniewagę ze względu na formę podniesienia lub rozgłoszenia zarzutu".

Rozważania komparatystyczne prowadzą do jednoznacznego wniosku, iż regulacja prawna przyjęta w art. 212 § 1 i 2 k.k. nie jest ani rozwiązaniem nowatorskim, ani wyjątkowym na tle prawodawstw innych państw. W żadnym razie nie może ono być traktowane jako relikt prawa państwa totalitarnego.

2.3. Dobro chronione przez art. 212 k.k. to przede wszystkim cześć i dobre imię osoby, grupy osób, instytucji, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej. W aspekcie czysto normatywnym wynika to z tytułu rozdziału XXVII k.k. Należy tu zauważyć, że ustawodawca połączył tu w jednej jednostce redakcyjnej przepisy dotyczące ochrony czci ( art. 212-216) i nietykalności cielesnej (art. 217). Choć w piśmiennictwie nie akcentuje się tego równie wyraźnie, mówić tu można również o ochronie szeroko pojętego prawa do prywatności, rozumianego jako "kontrola" nad zbieraniem, przekazywaniem i rozpowszechnianiem informacji na swój temat. W szczególności dotyczy to informacji z zakresu życia rodzinnego, których przekazywanie i upublicznianie z natury rzeczy oddziałuje nie tylko na sytuację samego zainteresowanego, ale i w bezpośredni sposób członków jego najbliższej rodziny.

Jeśli chodzi o wymienione w art. 212 § 1 k.k. podmioty inne niż osoby fizyczne (instytucja, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), to oprócz ochrony godności osób wchodzących w skład tych podmiotów zbiorowych przedmiotem ochrony jest także inna wartość konstytucyjna w postaci sprawności działania danej instytucji. jeśli chodzi o szeroko pojęte instytucje publiczne. Do tych podmiotów, ale tylko jesli chodzi o instytucje niepubliczne, odnieść także należy przez analogię do ochrony życia prywatnego zasadę ochrony informacji dotyczących ich spraw wewnętrznych.

2.4. Kwalifikowany typ przestępstwa zniesławienia (art. 212 § 2 k.k.) charakteryzuje się tym, że sprawca dopuszcza się zniesławienia "za pomocą środków masowego komunikowania" (tu wytknąć wypada rozbieżność tej terminologii z terminologią art. 14 i art. 54 ust. 2 Konstytucji). Do środków takiej kategorii - zgodnie ze stanowiskiem doktryny - zaliczyć należy środki łącznie spełniające następujące kryteria: konieczności istnienia masowego odbiorcy, aktualności, krótkotrwałości informacji, publicznego dostępu do niej i szybkiego tracenia na aktualności (przesłanka treści o charakterze masowym), przekazywania informacji w pewnym pakiecie, zinstytucjonalizowania nadawcy oraz istnienia tzw. gate-keepera (kontrolera przekazywanych treści, np. redaktora naczelnego), a zatem egzemplifikując m.in. prasę sensu stricto, radio i telewizję (wyczerpującą analizę oraz propozycję definicji pojęcia środków masowego komunikowania przedstawia E. Czarny-Drożdżejko, Dziennikarskie dochodzenie prawdy a przestępstwo zniesławienia w środkach masowego komunikowania, Kraków 2005, s. 174-206; na ten temat por. także M. Sosnowska, Uwagi o kwalifikowanym typie przestępstwa zniesławienia [w:] "Nowa kodyfikacja prawa karnego", tom XI, Wrocław 2002, s. 87-93). Trzeba jednak wyraźnie zaznaczyć, że sprawcą kwalifikowanego typu przestępstwa zniesławienia nie musi być dziennikarz, lecz może być nim także np. osoba udzielająca wywiadu prasowego.

Tworzenie przez ustawodawcę oprócz podstawowych także zmodyfikowanych (w tym zarówno kwalifikowanych, jak i uprzywilejowanych) typów przestępstw nie jest kwestią wyłącznie formalnolegislacyjną. Jakkolwiek wielość wprowadzonych do ustawy karnej przepisów określających zmodyfikowane typy przestępstw jest wynikiem przyjętego przez ustawodawcę modelu typizacji, która może być bardziej syntetyczna lub bardziej kazuistyczna, to jednak nie mniej ważne są merytoryczne przesłanki determinujące stanowisko ustawodawcy w tej kwestii.

2.5. Jeszcze przed zmianą ustroju zapoczątkowaną w 1989 r., a co się z tym wiąże, również zanim nastąpił gwałtowny rozwój środków komunikowania społecznego w Polsce, w piśmiennictwie zwracano uwagę na to, że podanie do wiadomości społeczeństwa za pośrednictwem prasy, radia lub telewizji informacji mogących naruszać dobre imię człowieka stwarza odrębną, także od publicznego postawienia zarzutów, kategorię jakościową zniesławienia. Wśród okoliczności, które o tym decydują, W. Kulesza wymieniał: szerszy - w przestrzeni i w czasie - zasięg działania instrumentów masowego rozpowszechniania informacji, możliwość przekazywania utrwalonych wiadomości po wielu latach, a przede wszystkim wiarę odbiorców w prawdziwość przekazywanych na tej drodze informacji o ludziach, o ich ujemnie ocenianym postępowaniu i negatywnych cechach. Działanie za pomocą środków masowego przekazu ma - jak wskazywał wspomniany autor - również i tę właściwość, że nawet, gdy ogranicza się do przekazywania informacji o osobach oraz dotyczących ich faktach bez żadnych komentarzy, to i tak wystawia te osoby pod osąd publiczny, który może być dotkliwie krzywdzący, gdyż odbywa się na zasadzie jednostronnej informacji. Krzywda wyrządzona człowiekowi zniesławionemu w publikacji prasowej, radiowej lub telewizyjnej jest z reguły bardzo trudna do naprawienia, a w pewnych przypadkach - w ogóle niedająca się naprawić (zwłaszcza gdy naruszona zostaje sfera prywatności), zaś skutek w postaci poniżenia, czy utraty zaufania opinii publicznej, często jest nieodwracalny. Biorąc pod uwagę rażącą nierówność stron w konflikcie walczącej o swój honor jednostki ze środkami masowego przekazu, dysponującymi olbrzymim potencjałem perswazyjnego oddziaływania na opinię odbiorców, oczywista dla W. Kuleszy stawała się doniosłość prawnej ochrony człowieka zhańbionego przez enuncjację prasową, radiową lub telewizyjną. Różnica w materialnej treści przestępstwa zniesławienia za pomocą środków masowego komunikowania, ze względu na zwiększony (w porównaniu ze zniesławieniem publicznym dokonanym innym środkami) stopień społecznego niebezpieczeństwa czynu, niezbędnym - zdaniem wspomnianego autora - czyniła skonstruowanie typu kwalifikowanego przestępstwa zniesławienia (zob. W. Kulesza, Zniesławienie i zniewaga. Ochrona czci i godności osobistej człowieka w polskim prawie karnym - zagadnienia podstawowe, Warszawa 1984, s. 128-132).

Generalnie niezwykle pozytywnej z punktu widzenia demokratycznego państwa i społeczeństwa roli prasy i innych środków społecznego przekazu towarzyszą więc daleko idące niebezpieczeństwa naruszenia wolności i praw podmiotowych oraz innych wartości konstytucyjnych.

2.6. Uwolnienie w Polsce rynku mediów i ich komercjalizacja służą demokracji. Nie oznacza to jednak, że nie wystąpiły negatywne skutki uboczne, takie jak wzrost zagrożenia dla czci, dobrego imienia i prywatności jednostek przez publikacje, zwłaszcza te realizowane z pobudek odległych od misji dziennikarstwa, jak w szczególności chęć osiągnięcia korzyści majątkowej z cudzego cierpienia i nieszczęścia czy ujawniania wstydliwych szczegółów z życia osobistego innych osób (szerzej na ten temat zob. np. H. Schlapp, Etos współczesnego dziennikarstwa [w:] J. Krakowski. O. Theisen (red.), Kultura i Prawo. Materiały II Międzynarodowej Konferencji na temat "Wolność mediów", Lublin 2002, s. 11-29).

Upowszechnienie się świadomości większej skali krzywdy wyrządzanej pomawianiem za pomocą środków masowego komunikowania nie pozostało bez wpływu na przebieg prac nad projektem obecnie obowiązującego kodeksu karnego i znalazło wyraz w wyodrębnieniu kwalifikowanej postaci przestępstwa zniesławienia. Należy przy tym pamiętać, że projekt tego kodeksu karnego był przygotowywany już w czasie obowiązywania w Polsce Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, a także jednocześnie z pracami nad Konstytucją, w której projektach znajdowały się przepisy o ochronie wolności słowa i wolności prasy.

Na tym tle za przejaw braku konsekwencji można jednak uznać to, że zróżnicowanie zasad odpowiedzialności karnej w zależności od tego, czy działanie sprawcy podejmowane jest "tylko" publicznie, czy "aż" za pomocą środków masowego komunikowania, nie zostało - poza art. 212 k.k. (zniesławienie) oraz 216 k.k. (znieważenie) - uwzględnione przez ustawodawcę w innych przepisach kodeksu karnego. Trudno bowiem racjonalnie uzasadnić brak - analogicznego jak przy zniesławieniu, czyli wyodrębnionego ze względu na sposób działania za pośrednictwem środków masowego komunikowania - kwalifikowanego typu np. przestępstwa publicznego rozpowszechniania bez zezwolenia wiadomości z postępowania przygotowawczego, zanim zostały ujawnione w postępowaniu sądowym ( art. 241 § l k.k.), lub przestępstwa publicznego znieważania grupy ludności albo poszczególnej osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości (art. 257 k.k.). Jest to jednak problem pozostający w niniejszej sprawie poza oceną Trybunału Konstytucyjnego.

3.1. Jako wzorce kontroli konstytucyjności sąd przedstawiający pytania prawne wskazał art. 14 i art. 54 ust. 1 Konstytucji. Art. 14 został zamieszczony w rozdziale I, a art. 54 w rozdziale II Konstytucji, ale mimo to przepisy te pozostają ze sobą w ścisłym związku.

Art. 54 ust. 1 Konstytucji zapewnia każdemu wolność:

a) wyrażania poglądów,

b) pozyskiwania informacji,

c) rozpowszechniania informacji.

Przepis ten ma najszerszy zakres przedmiotowy, dotyczy wyrażania poglądów w każdej formie i każdych okolicznościach. Podmiotowo dotyczy przede wszystkim wszystkich osób fizycznych, ponieważ należy przyjąć, że w zasadzie tylko ta grupa podmiotów stosunków prawnych może mieć swoje poglądy oraz faktycznie pozyskiwać lub rozpowszechniać informacje. Nie można oczywiście wykluczyć, że wypowiadając się, określona osoba fizyczna lub grupa osób występuje w imieniu i działa na rzecz określonej instytucji (osoby prawnej, jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej), ale należy przyjąć, że czyni to, realizując "swoją" wolność wypowiedzi, a nie jest tylko "ustami" instytucji. Należy tu zwrócić uwagę, że ustawodawca konstytucyjny zaliczył wolność wypowiedzi do wolności i praw osobistych, a więc ściśle związanych z osobą człowieka i obywatela. Ich cechą wspólną jest to, że prawa te i wolności z samej swej istoty z reguły nie mają zastosowania do innych podmiotów stosunków prawnych (por. art. 38, art. 39, art. 40, art. 41, art. 42, art. 47, art. 48, art. 52, art. 55, art. 56 Konstytucji), choć można zauważyć, że wyjątkowo rozszerza się zastosowanie niektórych aspektów takich wolności i praw ( art. 45 ust. 1, art. 50 zd. 2, art. 51 ust. 1, 3 i 4 Konstytucji) na niektóre kategorie podmiotów niebędących osobami fizycznymi.

Z kolei zapewniona w art. 14 Konstytucji wolność prasy i innych środków społecznego przekazu jest w istocie podkreśleniem znaczenia szczególnego przejawu wolności, której dotyczy art. 54 ust. 1 Konstytucji. Zamieszczenie w Konstytucji odrębnego przepisu dotyczącego wolności środków społecznego przekazu uzasadnione jest tym, że ten wycinek wolności słowa uzyskał rangę zasady ustrojowej. Stało się tak nie tylko z uwagi na doświadczenia historyczne, ale przede wszystkim ze względu na powszechnie przyjmowany ścisły i konieczny związek zasady państwa demokratycznego i wolności środków społecznego przekazu. Przyjąć należy, że art. 14 Konstytucji nieprzypadkowo sąsiaduje z przepisami dotyczącymi wolności partii politycznych ( art. 11), wolności tworzenia innych zrzeszeń ( art. 12) oraz zasady decentralizacji władzy publicznej przede wszystkim w formie samorządu terytorialnego ( art. 15 i 16). Wszystkie te założenia stanowią bowiem zaprzeczenie charakterystycznych cech niedemokratycznych państw autorytarnych i totalitarnych. Art. 14 wyrażający zasadę wolności środków społecznego przekazu jest podstawą także takich obciążających państwo obowiązków, które nie wynikają z treści art. 54 ust. 1 Konstytucji. Państwo ma nie tylko chronić tę wolność przez nieingerencję, ale również podejmować działania w sytuacji, gdyby faktyczna wolność środków społecznego przekazu była zagrożona. Przykładem tego rodzaju działalności legitymowanej przez art. 14 Konstytucji są głównie tzw. przepisy antykoncentracyjne w zakresie działalności środków społecznego przekazu. Należy tu jednak podkreślić, że wolność środków społecznego przekazu ma charakter zasady ustrojowej i gwarancji o charakterze instytucjonalnym. Jest to przede wszystkim norma prawa w znaczeniu przedmiotowym i wynika z niej w pierwszej kolejności nakaz respektowania przez państwo autonomicznego charakteru tej sfery życia społecznego, natomiast trudniej tu mówić o prawach podmiotowych konkretnych wydawców prasowych i innych osób prowadzących działalność w zakresie środków społecznego przekazu. W szczególności należy podkreślić, że sama zasada wolności środków społecznego przekazu nie może być podstawą do formułowania dodatkowych nie wynikających z art. 31 ust. 3 Konstytucji ograniczeń wolności i praw konstytucyjnych. Należy również podkreślić, że wolność środków społecznego przekazu prasy w rozumieniu art. 14 Konstytucji nie może oznaczać nieograniczonej swobody konkretnych wydawców lub dziennikarzy. W zasadę tę wpisane są immanentne ograniczenia, których podstawą są inne normy, zasady i wartości konstytucyjne.

Z kolei art. 54 ust. 2 Konstytucji ma charakter najbardziej szczegółowy. Określa on najbardziej podstawowe konstytucyjne gwarancje wolności środków społecznego przekazu, w szczególności zakaz cenzury prewencyjnej oraz koncesjonowania prasy. Treść tego ostatniego przepisu nie ma jednak znaczenia dla niniejszej sprawy. Oczywiste jest, że nie chodzi w niej ani o prewencyjną kontrolę wolności wypowiedzi (sankcja karna ma zawsze charakter represyjny), ani o problematykę zezwoleń na wydawanie gazet lub czasopism.

W tekście art. 54 Konstytucji nie ma wzmianki o art. 31 ust. 3 Konstytucji. W świetle ustalonego orzecznictwa Trybunału nie może to być jednak rozumiane w ten sposób, że wolność słowa i będąca jej przejawem wolność środków społecznego przekazu ma charakter absolutny i nie podlega ograniczeniom. Art. 31 ust. 3 ma charakter zasady ogólnej, stosowanej nie tylko wtedy, gdy przepis będący podstawą wolności lub prawa wyraźnie przewiduje dopuszczalność ich ograniczenia, ewentualnie także poszczególne jej przesłanki (np. art. 64 ust. 3 Konstytucji), ale także wtedy, gdy przepis będący podstawą wolności lub prawa nie wspomina o możliwości wprowadzenia ograniczeń. Art. 31 ust. 3 jest zatem koniecznym dopełnieniem norm wyrażonych w art. 14 i art. 54 ust. 1 Konstytucji. Jego treść musiałaby być uwzględniona przez Trybunał Konstytucyjny, nawet gdyby ten przepis nie został wskazany w pytaniu prawnym jako wzorzec kontroli konstytucyjności.

3.2. Funkcja i ranga wolności słowa oraz wolności środków masowego komunikowania wielokrotnie stanowiły przedmiot rozważań polskich sądów, prowadzonych na tle Konstytucji, ustawodawstwa i wiążących Polskę umów międzynarodowych. Dogłębna analiza tego zagadnienia przeprowadzona została również przez Sąd Najwyższy. W wyroku z 29 września 2000 r. (V KKN 171/98, OSNKW 2001, z. 3-4, poz. 31) sąd ten stwierdził m.in., że: "Przepis art. 1 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. - Prawo prasowe (Dz. U. Nr 5, poz. 24 ze zm.) deklaruje zasadę wolności prasy, widząc w niej realizację prawa obywateli do rzetelnej, czyli prawdziwej, uczciwej, jasnej, nie wprowadzającej w błąd, odpowiedzialnej informacji. Wolność prasy jest pochodną wolności myśli, z której wynika wolność przekonań. Istotnym składnikiem tej wolności są prawa do: wyrażania poglądów politycznych, kultywowania tradycji narodowych i wyznawania religii. Wolność myśli i wolność przekonań mogą znaleźć uzewnętrznienie tylko w wypadku istnienia wolności wypowiedzi. Wolność wypowiedzi to wolność prezentacji poglądów i przekonań w różnej formie, w sposób widoczny dla innych (słowem, gestem, dźwiękiem, obrazem). Treścią wolności słowa - będącej pochodną wolności wypowiedzi - jest prawo nieskrępowanego wyrażania poglądów zarówno w formie mówionej, jak i do utrwalania tych słów oraz do ich publikacji w postaci pisma odręcznego, druku, zapisu dźwiękowego oraz zapisu za pomocą dźwięku i obrazu. Wolność prasy możliwa jest w pełnym zakresie tylko w razie rzeczywistego istnienia wolności: myśli, przekonań, wypowiedzi, słowa, informacji, publikacji. Właśnie w wolności prasy, wymienione pojęcia znajdują odbicie i ucieleśnienie. Wolność prasy i prawo do informacji mają charakter nie tylko praw obywatela, ale i praw człowieka. (...) W art. 14 Konstytucji stwierdzono, że: <<Rzeczpospolita zapewnia wolność prasy i innych środków społecznego przekazu>>. Zamieszczenie tego przepisu w rozdziale I pt. "Rzeczpospolita" zdaje się wykazywać, że wolność prasy potraktowano jako jedną z podstawowych zasad ustroju politycznego państwa, ujmując ją jako jedną z idei przewodnich, na których oparta została konstrukcja prawnoustrojowa państwa i jego aparatu. Wynikiem tego była lakoniczność i zwięzłość treści zawartych w art. 14. Znalazła ona rozwinięcie i konkretyzację w art. 54 i art. 213 ust. 1. Konstytucji (w tym ostatnim przypadku co do radiofonii i telewizji). Zasada sformułowana w art. 14 zapewnia obywatelom możliwość świadomego i czynnego udziału w realizacji władzy państwowej, czego warunkiem jest właśnie wolność prasy. Bez wolności prasy nie może być mowy o pełnej realizacji wolności wypowiedzi (wolności wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji). Treść art. 14 nakłada na państwo obowiązek powstrzymywania się od ingerencji naruszających wolność prasy i innych środków społecznego przekazu. Nie oznacza to, że państwo pozbawione jest możliwości prawnego oddziaływania na prasę. Pozostawienie ich państwu jest niezbędne, chociażby dla zapewnienia realizacji innych wolności i praw".

Wypowiedzi sądów w sprawie roli wolności słowa i wolności prasy często inspirowane są stanowiskiem, jakie wobec tych wartości konsekwentnie zajmuje Europejski Trybunał Praw Człowieka (ETPC). Organ ten już w wyroku z 7 grudnia 1976 r. (wydanym w składzie plenarnym) sformułował doniosły pogląd, że swoboda wypowiedzi stanowi jeden z zasadniczych filarów społeczeństwa demokratycznego, jeden z podstawowych warunków jego postępu i rozwoju każdej osoby. Swoboda wypowiedzi nie ma się przy tym - zdaniem ETPC - ograniczać do informacji i poglądów, które są odbierane przychylnie, uważane za nieobraźliwe lub neutralne, lecz odnosi się także do tych, które obrażają, oburzają lub wprowadzają niepokój w państwie lub części społeczeństwa. Takie są wymagania pluralizmu, tolerancji, otwartości na inne poglądy, bez których nie istnieje demokratyczne społeczeństwo (zob. Handyside przeciwko Wielkiej Brytanii, sygn. 5493/72; por. I. Kamiński, Swoboda wypowiedzi w orzeczeniach Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu, Kraków 2006, s. 31-45).

Szczególne znaczenie wolności słowa i wolności prasy w państwie demokratycznym dostrzega, akcentuje i uwzględnia w swoim orzecznictwie także polski Trybunał Konstytucyjny. W wyroku wydanym 23 marca 2006 r. (sygn. K 4/06, OTK ZU nr 3/A/2006, poz. 32) Trybunał Konstytucyjny w pełnym składzie stwierdził m.in.: "Swoboda wypowiedzi jest jednym z fundamentów społeczeństwa demokratycznego, warunkiem jego rozwoju i samorealizacji jednostek. Swoboda ta nie może ograniczać się do informacji i poglądów, które są odbierane przychylnie albo postrzegane jako nieszkodliwe lub obojętne. Rolą dziennikarzy jest rozpowszechnianie informacji i idei dotyczących spraw będących przedmiotem publicznego zainteresowania i mających publiczne znaczenie. Pozostaje to w ścisłym związku z prawem opinii publicznej do otrzymywania informacji. Oczywiście na gruncie Konstytucji ( art. 31 ust. 3) swoboda wypowiedzi może doznawać ograniczeń".

Stanowisko to - potwierdzone przez Trybunał również w wyroku z 11 października 2006 r. (sygn. P 3/06, OTK ZU nr 9/A/2006, poz. 121) - podziela także skład orzekający w niniejszej sprawie.

4.1. W świetle uwag poczynionych co do znaczenia wolności słowa, kwestią w niniejszej sprawie fundamentalną, której rozstrzygnięcie ma decydujące znaczenie z punktu widzenia oceny trafności sformułowanych w pytaniach prawnych zarzutów, jest rozstrzygnięcie, czy odpowiedzialność karna za zniesławienie w ogóle może być konieczna, a przez to dopuszczalna w demokratycznym państwie ( art. 31 ust. 3 Konstytucji). Ewentualne ustalenie bowiem, że kryminalizacja korzystania z wolności słowa, nawet w tym zakresie, w jakim korzystanie to może prowadzić do naruszenia czci i dobrego imienia innych osób, jest (np. wobec istnienia alternatywnego, cywilnoprawnego reżimu ochrony dóbr osobistych) niekonstytucyjna, czyniłoby zbędnymi dalsze rozważania nad konkretnymi już warunkami (w tym przede wszystkim znamionami czynu, znamionami kontratypu oraz okolicznościami wyłączającymi winę), od spełnienia których zależy przestępność zniesławienia.

4.2. Gwarantowana w art. 54 ust. 1 Konstytucji przysługująca "każdemu" wolność wyrażania poglądów nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniom. Konieczne jest jednak, by ograniczenia te były formułowane w sposób czyniący zadość wymaganiom konstytucyjnym. Jeżeli określone ograniczenia są zgodne z art. 31 ust. 3 Konstytucji, to domniemywać należy, że nie naruszają również (jeśli chodzi o wypowiedzi prasowe) zasady wolności środków społecznego przekazu. Trudno byłoby bowiem przyjąć, że Konstytucja zawiera wewnętrzne sprzeczności, polegające na tym, że rozwiązania legitymowane i dopuszczalne przez jeden przepis dotyczący określonej problematyki są wykluczone przez drugi.

Art. 31 ust. 3 Konstytucji określa przesłanki dopuszczalności ustanawiania ograniczeń konstytucyjnych wolności i praw człowieka i obywatela. W aspekcie formalnym przepis ten wymaga, by ograniczenia te były ustanawiane "tylko w ustawie", wykluczając tym samym ich wprowadzenie w aktach niższej rangi, a w aspekcie materialnym - dopuszcza ustanawianie tylko takich ograniczeń, które nie naruszają istoty danej wolności lub prawa podmiotowego, i to tylko wtedy, gdy są one konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia, moralności publicznej albo wolności i praw innych osób.

Należy podkreślić, że również Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, a w ślad za nią orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka - jakkolwiek nie stanowią wzorca kontroli norm poddanych ocenie Trybunału Konstytucyjnego w niniejszej sprawie - konstruują ramy i warunki dopuszczalnych ograniczeń wolności wyrażania opinii, obejmującej - zgodnie z art. 10 ust. 1 Konwencji - wolność posiadania poglądów oraz otrzymywania i przekazywania informacji i idei bez ingerencji władz publicznych i bez względu na granice państwowe. Warunki te zostały określone podobnie do tych, które formułuje art. 31 ust. 3 Konstytucji. W myśl art. 10 ust. 2 Konwencji "korzystanie z tych wolności pociągających za sobą obowiązki i odpowiedzialność może podlegać takim wymogom formalnym, warunkom, ograniczeniom i sankcjom, jakie są przewidziane przez ustawę i niezbędne w społeczeństwie demokratycznym w interesie bezpieczeństwa państwowego, integralności terytorialnej lub bezpieczeństwa publicznego, ze względu na konieczność zapobieżenia zakłóceniu porządku lub przestępstwu, z uwagi na ochronę zdrowia i moralności, ochronę dobrego imienia i praw innych osób oraz ze względu na zapobieżenie ujawnieniu informacji poufnych lub na zagwarantowanie powagi i bezstronności władzy sądowej".

4.3. Jak już wspomniano - regulacja zawarta w art. 212 k.k. służy przede wszystkim ochronie czci i dobrego imienia określonej osoby lub grupy osób. Co prawda w przepisie tym mowa również o instytucjach, osobach prawnych i jednostkach organizacyjnych niemających osobowości prawnej, ale to rozszerzenie jego zakresu zastosowania nie ma rozstrzygającego znaczenia dla przedmiotu ochrony. Chodzi tu bowiem o przyjęcie założenia, że pomówienie tych podmiotów stanowi jednocześnie ingerencję w cześć osób fizycznych z nimi związanych. Oczywiste jest bowiem, iż pomówienie o określone postępowanie lub właściwości skierowane bezpośrednio pod adresem instytucji, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niebędącej osobą prawną zawsze związane jest z działaniem, zaniechaniem lub cechami określonych osób. Byłoby absurdem zakazywanie pomawiania osób fizycznych, ale dopuszczanie pomawiania np. instytucji, w której są zatrudnieni. Co więcej, w świadomości społecznej pejoratywne oceny instytucji, osób prawnych lub innych jednostek organizacyjnych mogą "rozszerzać się" również na osoby, które w różny sposób powiązane są z tymi jednostkami, chociaż nie mają nic wspólnego z właściwościami lub postępowaniem będącymi przedmiotem zarzutu. Pomówienie instytucji, osoby prawnej lub innej jednostki organizacyjnej połączone jest więc nierozerwalnie z pomówieniem pewnych osób fizycznych, choć z reguły nie są one w tym przypadku wymienione wprost. Stwierdzić więc można ogólnie, że art. 212 k.k. legitymowany jest dążeniem do ochrony wolności i praw innych osób.

Zgodnie z art. 47 Konstytucji każdy ma prawo do ochrony prawnej czci i dobrego imienia. Przepis ten zapewnia również ochronę życia prywatnego i rodzinnego. W niniejszej sprawie mamy zatem do czynienia z problematyką kolizji wartości konstytucyjnych i chroniących je praw podmiotowych. W świetle art. 31 ust. 3 Konstytucji nie ma podstaw, by wolności słowa przypisać domniemanie pierwszeństwa ochrony przed innymi konstytucyjnymi wolnościami i prawami. Domniemanie tego rodzaju można oprzeć na szczególnym znaczeniu, jakie ustawodawca konstytucyjny przywiązuje do konkretnej wolności lub prawa. W tym zakresie zwrócić należy uwagę, że dobra, o których mowa w art. 47 Konstytucji, są chronione przez tzw. prawa niederogowalne, tj. takie, których nie można ograniczyć nawet w stanie wojennym i stanie wyjątkowym (art. 233 ust. 1 Konstytucji). Wolność wypowiedzi może natomiast takim ograniczeniom podlegać. Jednoznacznie świadczy to o preferencjach ustawodawcy konstytucyjnego.

Trybunał Konstytucyjny docenia w pełni znaczenie wolności słowa w państwie demokratycznym i społeczeństwie opartym na zasadzie wolności jednostki i pluralizmu poglądów, jednak podkreśla, że ochrona czci i dobrego imienia nie przez przypadek została wymieniona w art. 233 ust. 1 Konstytucji. Wynikało to z przekonania o integralnym związku czci i dobrego imienia z godnością człowieka.

Zgodnie z art. 30 Konstytucji "Przyrodzona i niezbywalna godność człowieka stanowi źródło wolności i praw człowieka i obywatela. Jest ona nienaruszalna, a jej poszanowanie i ochrona jest obowiązkiem władz publicznych". Godność człowieka nie może być traktowana jako przeżytek okresu feudalnego. Ranga wartości, jaką stanowi godność człowieka, wynika przede wszystkim z art. 30 Konstytucji, który określa ją jako przyrodzoną, niezbywalną i nienaruszalną oraz nakłada na władze publiczne obowiązek jej poszanowania i ochrony. Obowiązek ten dotyczy ochrony nie tylko przed naruszeniami ze strony władz publicznych, ale i ze strony podmiotów prywatnych. Fundamentalne znaczenie godności człowieka podkreślono także we wstępie do Konstytucji, w którym zawarto wezwanie, aby wszyscy, którzy będą stosowali Konstytucję dla dobra III Rzeczypospolitej, czynili to, "dbając o zachowanie przyrodzonej godności człowieka", a poszanowanie tej zasady uznano za "niewzruszoną podstawę Rzeczypospolitej Polskiej". Do godności człowieka odwołuje się także wstęp do Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka oraz do obu ONZ-owskich paktów praw człowieka.

W świetle art. 30 Konstytucji wykluczone jest takie zniesienie lub ograniczenie poszczególnych wolności i praw, które prowadziłoby do naruszenia godności człowieka. Trybunał Konstytucyjny podziela przy tym pogląd, że w treści każdego prawa i wolności należy poszukiwać pewnego rdzenia treściowego, którego naruszenie jest wykluczone z uwagi na to, że stanowi on conditio sine qua non zasady godności (zob. L. Garlicki, komentarz do art. 30, nota 2 [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 1999). W tych warunkach należy uznać, że im silniejszy jest związek danego prawa albo wolności z istotą godności człowieka, tym lepiej (skuteczniej) winno być ono chronione przez władze publiczne. Ochrona ta - co oczywiste - może być realizowana zarówno przez podejmowanie doraźnych czynności interwencyjnych przez organy władzy wykonawczej i podległy im aparat administracji rządowej, jak i np. przez konstruowanie przez ustawodawcę systemu prawnych gwarancji. Z art. 30 Konstytucji wynika ponadto, że adresowany do władz publicznych nakaz poszanowania godności człowieka oznacza, iż także zasady ustrojowe, wyrażone w przepisach zamieszczonych w I rozdziale Konstytucji, muszą być realizowane w sposób, który nie powoduje naruszenia godności człowieka.

Godność człowieka - niezależnie od prób jej definiowania - jest ściśle związana m in. z poczuciem własnej wartości oraz oczekiwaniem szacunku ze strony innych ludzi. Założenie to podkreśla się to zarówno w literaturze (por. K. Complak, Rozważania na temat znaczenia pojęcia godności człowieka w polskim porządku prawnym [w:] B. Banaszak, A. Preisner (red.), Prawa i wolności obywatelskie w Konstytucji RP, Warszawa 2002. s. 84), jak i w orzecznictwie Sądu Najwyższego (por. wyrok SN z 25 kwietnia 1989 r., I CR 143/89, OSP 1990, z. 9, poz. 330). Nie ulega żadnej wątpliwości, iż pomówienie w rozumieniu art. 212 § 1 i 2 k.k. stanowi naruszenie tak rozumianej godności człowieka. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że poniżenie już w sensie czysto językowym oznacza "złe traktowanie kogoś, powodowanie, że ktoś traci swoją godność, zawstydzanie kogoś" (Popularny słownik języka polskiego, red. B. Dunaj, Warszawa 2000, s. 495). Po drugie, przepis ten podkreśla narażenie na utratę zaufania u innych, z czym wiąże się element szacunku ze strony innych ludzi. Należy tu podkreślić, że z art. 212 § 1 i 2 w związku z art. 8 i 9 k.k. wynika, iż - na co zwraca słusznie uwagę Prokurator Generalny - przestępstwo pomówienia popełnić można tylko umyślnie. Sprawca musi więc mieć zamiar jego popełnienia, co oznacza przecież, iż sam ma zamiar popełnienia czynu zabronionego albo, przewidując jego popełnienie, na to się godzi. Tym samym oczywiste jest, że sprawca nie ma pewnego stopnia szacunku do osoby pomówionej i daje temu zewnętrzny wyraz. Niezależnie więc od tego, czy skutki, o których mowa w art. 212 § 1 k.k., faktycznie nastąpiły, samo nastawienie osoby pomawiającej pozostaje w sprzeczności z założeniem poszanowania godności osoby ludzkiej.

Należy uznać, że wolności i prawa wyrażające kwintesencję i stanowiące emanację godności człowieka, w tym cześć, dobre imię i prywatność (chronione z mocy art. 47 Konstytucji), mogą zasługiwać na pierwszeństwo w kolizji z wolnością słowa oraz wolnością prasy i innych środków społecznego przekazu, a w konsekwencji prowadzić do ich ograniczenia, niezależnie od tego, że mają one nie tylko wymiar indywidualny, ale też ogólnospołeczny, jako gwarancje debaty publicznej niezbędnej w demokratycznym państwie prawnym. Trzeba tu również podkreślić, że ochrona czci i dobrego imienia wynikająca z art. 47 Konstytucji jest ochroną dalej idącą niż wynikająca z art. 30 Konstytucji, który dotyczy pewnego minimalnego zakresu poszanowania. Gdyby bowiem art. 47 Konstytucji był w tej części "konsumowany" przez art. 30, byłby przepisem zbędnym, a zgodnie z podstawowymi regułami wykładni aktów prawnych sytuacja taka nie powinna mieć miejsca.

Niezależnie od tego należy zwrócić uwagę, że również art. 10 ust. 2 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, której Polska jest stroną, stanowi wprost, iż ochronę dobrego imienia (jak również innych praw człowieka) traktować należy jako podstawę do ograniczeń wolności wypowiedzi. Podobną zasadę wyraża art. 19 ust. 3 lit. a Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych uchwalonego przez Zgromadzenie Ogólne ONZ. Trzeba tu również zauważyć, że Powszechna Deklaracja Praw Człowieka ONZ stwierdza w art. 12, iż nikt nie może być poddany arbitralnemu ingerowaniu w jego życie prywatne, rodzinne, domowe, korespondencję ani też atakom na jego honor i dobre imię, a każdy ma prawo ochrony prawnej przeciwko takim ingerencjom i atakom. Powtarza to w zasadzie art. 17 ust. 1 i 2 MPPOiP. Należy podkreślić, że w odróżnieniu od norm dotyczących wolności słowa i wolności prasy (art. 19), art. 17 paktu nie mówi o możliwości dopuszczalności ograniczenia ochrony przed "zamachami na cześć lub dobre imię" z uwagi na wolność słowa czy wolność prasy. Zgodnie więc z art. 5 paktu nie można domniemywać, że wolność słowa może w ogóle ograniczać ochronę dobrego imienia i czci. Te normy prawa międzynarodowego, które - niezależnie od oceny charakteru prawnego Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka - wiążą Rzeczpospolitą Polską (art. 9 Konstytucji) i dają również podstawy do jednoznacznego stwierdzenia, że cześć i dobre imię mogą być podstawą ograniczeń wolności słowa. Co więcej, z MPPOiP wynika też, iż ochrona dobrego imienia i czci powinna mieć pewien priorytet przed ochroną wolności słowa.

Podsumowując tę część rozważań można zatem stwierdzić, że cel, leżący u podstaw regulacji zawartej w art. 212 § 1 k.k. był i jest konstytucyjnie legitymowany. Co więcej - w świetle aktów prawa międzynarodowego - ochrona dobrego imienia przed "samowolnymi" atakami na dobre imię i cześć jest obowiązkiem władz publicznych, w tym ustawodawcy. I przez pryzmat tej powinności patrzeć należy przede wszystkim na art. 212 § 1 i 2 k.k.

4.4. Zasada proporcjonalności wyrażona w art. 31 ust. 3 Konstytucji nakazuje, aby spośród skutecznych środków ograniczających korzystanie z wolności i praw wybierać środki najmniej uciążliwe dla jednostki. Przepis wprowadzający ograniczenie jest niezgodny z Konstytucją, jeżeli te same efekty można osiągnąć za pomocą środków, które w mniejszym zakresie ograniczają korzystanie z wolności lub prawa podmiotowego. Należy podkreślić, iż zarówno z pytań prawnych, jak i stanowisk uczestników postępowania, nie wynika, żeby kwestionowano samą zasadność ograniczeń wolności słowa z uwagi na ochronę dobrego imienia i czci, kwestionowana jest jedynie głębokość (skala) ingerencji.

Ewentualne uznanie, że odpowiedzialność karna za zniesławienie wynikająca z art. 212 k.k. nie jest konieczna w demokratycznym państwie, a co za tym idzie - że przepis ten jest niezgodny z art. 31 ust. 3 Konstytucji, wymagałoby uprzedniego wykazania, po pierwsze, że odpowiedzialność cywilna jest reżimem mniej uciążliwym (dotkliwym) dla sprawcy zniesławienia niż odpowiedzialność karna, i po drugie, że odpowiedzialność cywilna jest środkiem o podobnym stopniu skuteczności w zapobieganiu naruszeń dóbr chronionych przez art. 212 k.k.

Pierwsza teza prima facie wydaje się nie wymagać przeprowadzenia szczególnie skomplikowanych wywodów dla uzasadnienia jej prawdziwości. Przede wszystkim typowe dla prawa karnego sankcje o charakterze wolnościowym (w postaci kary pozbawienia lub ograniczenia wolności) są uważane za bardziej dolegliwe niż sankcje przewidziane w regulujących ochronę dóbr osobistych przepisach prawa cywilnego ( art. 24 k.c.).

Problem rysuje się jako bardziej skomplikowany, gdy zważy się, że wprawdzie odpowiedzialność karna ma cel represyjny, a odpowiedzialność cywilna - przede wszystkim cel kompensacyjny, ale zarówno prawo karne jak prawo cywilne posługuje się sankcjami o charakterze majątkowym. W dziedzinie prawa karnego chodzi nie tylko o grzywnę, przewidzianą w art. 212 § 1 i 2 k.k., ale także o środek karny w postaci tzw. nawiązki, która na podstawie art. 212 § 3 k.k. może być zasądzona na rzecz pokrzywdzonego, Polskiego Czerwonego Krzyża lub na inny cel społeczny wskazany przez pokrzywdzonego, przy czym górną granicą wysokości nawiązki jest 100 000 zł ( art. 48 k.k.). Natomiast w ramach odpowiedzialności cywilnej za naruszenie dobra osobistego ( art. 24 § 1 zdanie 3 w związku z art. 448 k.c.) sąd może nakazać sprawcy naruszenia zapłatę odpowiedniej sumy pieniężnej jako zadośćuczynienia na rzecz osoby, której dobro osobiste zostało naruszone albo na wskazany przez tę osobę cel społeczny. Wysokość tej kwoty nie jest ustawowo limitowana. W efekcie dolegliwość majątkowa związana z odpowiedzialnością cywilną za naruszenie dobra osobistego (jakim jest w szczególności cześć i dobre imię) może być znacznie bardziej dolegliwa od odpowiedzialności karnej za zniesławienie. Obecna regulacja zadośćuczynienia pieniężnego za naruszenie czci i dobrego imienia stwarza możliwości wykorzystania tej sankcji w celu obejścia ograniczeń przewidzianych w przepisach prawa karnego. Trzeba jeszcze zwrócić uwagę, że o ile przesłanki zasądzenia nawiązki są ściśle określone w przepisach k.k., o tyle orzecznictwo sądowe do tej pory nie wypracowało jednolitego stanowiska co do kwestii, czy na gruncie zmienionego w 1996 r. art. 448 k.c. przyznanie zadośćuczynienia pieniężnego jest możliwe w razie każdego bezprawnego naruszenia dobra osobistego, czy tylko w razie, gdy naruszenie ma cechy czynu niedozwolonego w rozumieniu art. 415-449 k.c., czy wreszcie tylko wówczas, gdy sprawcy naruszenia można przypisać winę. Ze względu na przedmiot niniejszej sprawy Trybunał nie wypowiada się w kwestii zgodności z Konstytucją tak ukształtowanej regulacji.

Jeszcze trudniej ustalić, czy odpowiedzialność cywilna i odpowiedzialność karna, jako różnego rodzaju środki działania, które ma do dyspozycji prawodawca, są ekwiwalentne pod względem skuteczności w realizacji założonych celów, w tym wypadku - przed spowodowanym zniesławieniem naruszeniem godności.

Brak jednoznacznych podstaw do przyjęcia, że ochrona dóbr osobistych na gruncie prawa cywilnego w obecnych warunkach funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości może być uznana za równie skuteczną ochronę czci i dobrego imienia jak kryminalizacja zniesławienia.

Stwierdzenie powyższe odnosi się nie tylko do samych warunków proceduralnych wniesienia i popierania aktu oskarżenia w porównaniu z powództwem cywilnym. Nie mniej istotna jest bowiem kwestia, że równoważność nie zachodzi również między skutkami, jakie niesie skazanie sprawcy zniesławiania w procesie karnym, a skutkami uwzględnienia żądań pozwu w procesie cywilnym. W literaturze przedmiotu trafnie wskazuje się, że: "Pomimo stwierdzenia wszystkich pozytywów postępowania cywilnego zauważyć jednakże trzeba, że orzeczenie sądu cywilnego stwierdzające naruszenie czci człowieka co do swej merytorycznej zawartości i konsekwencji nie może być traktowane jako równoważnik wyroku skazującego w procesie karnym. Odczuwalny stopień społecznego potępienia czynu, wyrażający się w wyroku uznającym czyn sprawcy zniesławienia za kryminalnie bezprawny, jest inny aniżeli ten, z którym wiąże się orzeczenie sądu cywilnego ustalające naruszenie dobra osobistego. Płaszczyzny prawa cywilnego i prawa karnego mogą się wzajemnie uzupełniać, ale nie zastępować" (W. Kulesza, op.cit., s. 162). Jakkolwiek celem postępowania karnego w sprawach o naruszenie czci nie jest przede wszystkim przywrócenie dobrego imienia pomówionego i zadośćuczynienie mu za doznaną krzywdę, lecz ukaranie sprawcy przestępstwa, to jednak z perspektywy pokrzywdzonego "rozstrzygnięcie sądowe jest sprawą o tyle istotną, o ile stanowić może dla jego środowiska dostatecznie przekonywający dowód na to, że wystawienie go na skutek pomówienia na poniżenie w opinii publicznej było bezpodstawne i niesłuszne" (W. Szkotnicki, Przestępstwo zniesławienia i próby nowej jego prawnej regulacji, "Przegląd Sądowy" nr 5/1995, s. 23).

Do środków o charakterze cywilnoprawnym, które mogą być zastosowane na podstawie art. 24 § 1 zdanie 2 k.c. w razie naruszenia dobra osobistego, należy także nakaz złożenia przez naruszyciela oświadczenia odpowiedniej treści, np. przeproszenia. O niskiej skuteczności tego rodzaju środków świadczy stan faktyczny zawisłej przed Trybunałem Konstytucyjny sprawy o sygn. SK 9/06. W sprawie tej Sąd Rejonowy warunkowo zawiesił wykonanie orzeczonej kary i na podstawie art. 72 § 1 pkt 2 zobowiązał sprawcę do przeproszenia osoby zniesławionej. Mimo utrzymania tego wyroku przez Sąd Okręgowy i oddalenia przez Sąd Najwyższy kasacji wniesionej przez RPO skazany odmówił jednak przeproszenia zniesławionego. Wymownym przykładem świadczącym o niedostatkach cywilnoprawnej ochrony dobrego imienia naruszonego podniesieniem i rozpowszechnieniem zniesławiających zarzutów jest też sposób wykonania wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie wydanego w sprawie Joanny Brodzik przeciwko czasopismu "Fakt" o ochronę dóbr osobistych, który to sposób zniweczył de facto sens wydanego orzeczenia (szerzej na ten temat zob. A. Bodnar, Nie ma skutku przeprosin, wyroku więc nie wykonano, "Rzeczpospolita" z 10 sierpnia 2006 r.).

Patrząc na zagadnienie od strony mniej praktycznej, należy również zauważyć, iż za objęciem problematyki naruszania czci i dobrego imienia osób regulacją prawa karnego, a nie tylko prawa cywilnego, przemawia omówiony powyżej ścisły związek czci i dobrego imienia z godnością człowieka. Ta ostatnia jest fundamentalną wartością porządku prawnego i powiązana ściśle z pojęciem dobra wspólnego. Art. 1 i art. 30 Konstytucji nie mogą być traktowane w oderwaniu od siebie, są to bowiem przepisy określające ideowe podstawy ładu państwowego i społecznego (zob. J. Trzciński, Rzeczpospolita Polska dobrem wspólnym wszystkich obywateli [w:] Sądownictwo administracyjne gwarantem wolności i praw obywatelskich 1980-2005, Warszawa 2005, s. 456). Ingerencja w sferę godności człowieka jest zatem tak znaczącym naruszeniem podstaw tego ładu, że przestaje być tylko sprawą indywidualną osób zainteresowanych. Uregulowanie pomówienia jako przestępstwa oznacza, iż ustawodawca uważa generalnie ten czyn za społecznie szkodliwy, a więc za naruszenie dobra wspólnego, a nie tylko za "czyste" naruszenie praw podmiotowych innych osób. Z tego punktu widzenia uzasadnieniem sankcji karnej za zniesławienie jest dążenie do podkreślenia, że również państwo (wspólnota państwowa), a pośrednio Naród jako suweren negatywnie oceniają naruszenie dobrego imienia i czci i potępiają takie zachowania.

Należy tu zwrócić uwagę, że ze wspomnianych wyżej dokumentów międzynarodowych wynika, iż korzystanie z wolności słowa związane jest ze szczególną odpowiedzialnością i szczególnymi obowiązkami. Nie jest zadaniem Trybunału Konstytucyjnego rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu skomplikowanego zagadnienia celu kary kryminalnej oraz tego, które z zachowań bezprawnych winny podlegać takiej karze. Niezależnie od obowiązywania art. 212 k.k. pomówienie z pewnością należy do zachowań, które nie powinny się zdarzać. Można generalnie założyć, że zagrożenie sankcją karną nie jest typowym ograniczeniem korzystania z wolności lub praw, ale ograniczeniem "pośrednim", nie polegającym na zakazie pewnych zachowań (bo ten zakaz już w porządku prawnym obowiązuje), ale na szczególnym określeniu dalej idących konsekwencji prawnych dotykających osoby naruszające prawo. Patrząc z tego punktu widzenia należy stwierdzić, że ustawodawca ma pewien stopień swobody w tym zakresie. Jest to związane przede wszystkim z regulacją konstytucyjną, która stanowi, że przesłanką ograniczeń może być ochrona moralności publicznej. W takim ujęciu moralność publiczna może być na zasadzie a maiori ad minus przesłanką nie tyle samego zakazu określonych działań, ale wprowadzenia dalej idących sankcji np. sankcji karnej. Z tego punktu widzenia powtórzyć tu można, iż wprowadzenie sankcji karnej jest zasadniczą formą wyrazu potępienia społecznego dla sprawcy naruszenia prawa. Taką formą nie jest natomiast zakaz jakiegoś postępowania połączony tylko z sankcjami o charakterze prywatnoprawnym.

Poza tym sankcja taka może być uznana za wystarczającą ewentualnie w sytuacji, gdy pozwala w całości lub w przeważającej części "przywrócić stan poprzedni". Zniesławienie należy do takich działań, których skutki są w znacznym stopniu "nieodwracalne". Możliwe jest wynagrodzenie (naprawienie) szkody majątkowej przez przywrócenie stanu poprzedniego lub zapłatę odszkodowania pieniężnego, ale nie jest w pełni możliwa kompensacja wszystkich negatywnych psychicznych oraz życiowych konsekwencji zniesławienia. Należy zwrócić uwagę, że to osoba pomówiona narażona jest na negatywne społeczne i towarzyskie konsekwencje, które w żadnym wypadku nie mogą być "zrównoważone" późniejszym zakazem, odwołaniem zarzutów, a nawet przeproszeniem. Osoba zniesławiona faktycznie zmuszona jest do dochodzenia najczęściej w długotrwałym, kosztownym i czasochłonnym postępowaniu sądowym ochrony swoich praw. To na niej ciąży w postępowaniu cywilnym ciężar dowodu naruszenia jej dóbr.

Odpowiedzialność za korzystanie z wolności słowa oznaczać powinna obciążenie sankcjami za jej naruszenie, które odpowiadają skali szkód materialnych i niemajątkowych, wyrządzonych przez to naruszenie. Jeżeli określony reżim odpowiedzialności na to nie pozwala, uzasadnione jest posłużenie się również innymi formami odpowiedzialności.

4.5. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego utrwalony jest pogląd, że swoboda ustawodawcy jest wprawdzie ograniczona normami i zasadami konstytucyjnymi oraz obowiązkiem poszanowania chronionych przez nie wartości, ale w wypadkach wątpliwych domniemanie powinno przemawiać na rzecz zgodności rozstrzygnięć ustawowych z Konstytucją, a obalenie tego domniemania wymaga bezspornego wykazania niezgodności zachodzącej między ustawą i Konstytucją.

Jakkolwiek można spotkać opinię, że w wypadku regulacji ograniczających prawa człowieka domniemanie jest przeciwne, czyli wówczas organ państwowy winien wykazać zgodność ograniczeń z Konstytucją (zob. K. Wojtyczek, Zasada proporcjonalności jako granica prawa karania [w:] A. Zoll (red.), Racjonalna reforma prawa karnego, Warszawa 2001, s. 312), to jednak niezależnie od ewentualnej trafności tego spostrzeżenia, nie może ono modyfikować kierunku dowodzenia w sprawie niniejszej, albowiem ograniczenia dotyczące korzystania z wolności słowa podyktowane są koniecznością ochrony innych wartości konstytucyjnych, w pierwszym rzędzie - godności człowieka.

W tym miejscu należy podkreślić, że na ocenę, czy art. 212 § 1 i 2 k.k. narusza zasadę proporcjonalności nie przez samo wprowadzenie odpowiedzialności karnej, ale zbyt szeroki zakres penalizacji opisanych w nim zachowań, ma wpływ regulacja zawarta w art. 213 k.k. oraz art. 29 k.k., a także art. 30 k.k. Ogólnie można powiedzieć, że przepisy te zakładają przede wszystkim, że warunkiem zwolnienia od odpowiedzialności karnej jest prawdziwość zarzutu. Inaczej mówiąc - przy wypowiedziach, które podlegają ocenie z punktu widzenia kryterium prawdy i fałszu, ustawodawca chroni wolność mówienia prawdy; przy wypowiedziach niepublicznych jest to ochrona bezwzględna, niezależnie od innych okoliczności, np. momentu i formy ujęcia (intensywności sformułowania) samego zarzutu; w wypadku wypowiedzi publicznych konieczna jest druga przesłanka, a mianowicie działanie w obronie społecznie uzasadnionego interesu.

Nałożenie obowiązku milczenia w sytuacji, gdy człowiek zna prawdziwe okoliczności, których ujawnienie stanowiłoby realizację znamion pomówienia, budzi istotnie zastrzeżenia. Dotyczą one jednak tylko zarzutów uczynionych publicznie, czego oczywiście nie można utożsamiać z zarzutami rozpowszechnionymi za pomocą środków masowego komunikowania, co jest kategorią z natury rzeczy węższą. Ustawodawca generalnie zakazuje publicznego podnoszenia lub rozgłaszania nawet prawdziwych zarzutów, wyłączając odpowiedzialność karną wówczas, gdy podnoszenie lub rozgłaszanie danego zarzutu służy obronie społecznie uzasadnionego interesu. Należy podkreślić, że kodeks w art. 213 k.k. mówi o "interesie społecznie uzasadnionym", co w zestawieniu z użytymi w art. 231 k.k. pojęciami "interesu publicznego" i "interesu prywatnego" daje podstawy do przyjęcia, iż chodzi tu również o pewne rodzaje interesu prywatnego.

Użyta przez ustawodawcę formuła jest w istocie rzeczy dość ogólnikowa. Zostawia sądom karnym pewien, można powiedzieć nawet - znaczny, stopień swobody interpretacyjnej. Uwzględnić należy jednak dwie okoliczności. Po pierwsze, ustawodawca uregulował tu bardzo trudny do precyzyjnej regulacji problem kolizji dwóch wartości konstytucyjnych: wolności słowa oraz godności. Stwierdzić zaś należy, iż również swoboda głoszenia prawdy nie jest nieograniczona, o czym świadczą przede wszystkim przepisy dotyczące tajemnic ustawowo chronionych. W tym sensie prawdziwość wypowiedzi nie jest jedynym kryterium jej zgodności z prawem. Ustawodawca mógł więc przyjąć, że publiczne stawianie nawet prawdziwych zarzutów wyłącznie w celach indywidualnych bez oparcia w interesie społecznie uzasadnionym powinno być jednak zabronione. Jeżeli zaakceptować pogląd, że interes publiczny w postaci tajemnicy państwowej uzasadnia zakaz ujawniania informacji prawdziwych (i to zagrożony karą pozbawienia wolności do lat 5 - art. 265 § 1 k.k.), a interes indywidualny uzasadnia zakaz i to pod groźbą kary ujawniania informacji związanych z wykonywaną pracą, działalnością społeczną, gospodarczą lub naukową wbrew przyjętemu na siebie zobowiązaniu (art. 265 § 1 k.k.), to trudno podważyć tezę, iż ochrona godności człowieka uzasadnia również pewien zakaz upubliczniania informacji, które mimo prawdziwości, godząc w cześć i dobre imię określonej osoby naruszają jej godność.

Po drugie, uwzględnić tu należy dodatkowo przepisy dotyczące błędu co okoliczności wyłączających bezprawność lub winę ( art. 29 k.k.). W tym konkretnym wypadku chodzi w szczególności o błędne przekonanie, że podniesiony zarzut jest prawdziwy oraz że podniesienie zarzutu stanowi działanie w obronie społecznie uzasadnionego interesu. Osoba, która działa w błędnym, a usprawiedliwionym przekonaniu, iż sytuacja opisana w art. 213 k.k. ma miejsce, nie popełnia przestępstwa. Ujmując rzecz w pewnym uproszczeniu, w całej sprawie chodzi zatem nie o to, aby stawiane zarzuty bez żadnych wątpliwości odpowiadały prawdzie, ale o to, aby osoba, która je stawia, formułowała je na rzetelnej racjonalnej podstawie, po pewnej rozwadze i analizie. Ze względu na wspominany już wielokrotnie związek przestępstwa opisanego w art. 212 k.k. z ochroną godności człowieka wymaganie takie nie jest z pewnością zbyt daleko idące.

4.6. Poza oceną stopnia dolegliwości dla sprawcy dopuszczającego się przy korzystaniu z wolności słowa naruszenia dóbr osobistych innych osób należy wziąć pod uwagę również inny - wyraźnie eksponowany w orzecznictwie ETPC - aspekt kryminalizacji zniesławienia. Reżim odpowiedzialności karnej i związane z nim ryzyko nie tylko skazania, ale nawet choćby otrzymania statusu oskarżonego, może przecież wpływać hamująco na prowadzenie debaty publicznej, a w związku z tym również na dostęp społeczeństwa do informacji, co byłoby zjawiskiem niepożądanym w demokratycznym państwie.

Przy próbie dokonania oceny ryzyka wystąpienia tego rodzaju "efektu mrożącego" należy uwzględnić, że ściganie przestępstwa zniesławienia odbywa się z oskarżenia prywatnego (art. 212 § 4 k.k.), co stanowi okoliczność zmniejszającą prawdopodobieństwo ewentualnego prześladowania czy nękania dziennikarzy bezpodstawnymi procesami wszczynanymi przez prokuratorów "naciskanych" przez - stanowiące główny obiekt zainteresowania i krytyki prasowej - osoby publiczne (por. na ten temat wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 22 lutego 2005 r., sygn. K 10/04, OTK ZU nr 2/A/2005, poz. 17). Chociaż nie można oczywiście zapominać, że zgodnie z art. 60 § 1 k.p.k., również w sprawach o przestępstwa ścigane z oskarżenia prywatnego prokurator wszczyna postępowanie (albo wstępuje do postępowania już wszczętego), jeżeli - według jego oceny - wymaga tego interes społeczny. Konstytucyjność tej regulacji nie została w niniejszej sprawie zakwestionowana.

Obraz faktycznego zagrożenia, jakie dla dyskusji społecznej niesie kryminalizacja zniesławienia, nie byłby pełny bez wskazania, że - jak wynika z badań przeprowadzonych przez Centrum Monitoringu Wolności Prasy (CMWP) dotyczących spraw karnych z udziałem dziennikarzy - w latach 2003-2004 prokuratorzy prowadzili jedynie 26 spraw o czyny z art. 212 § 2 k.k., a - co więcej - w żadnej z nich nie zdecydowali się nawet na przedstawienie zarzutów. W tym samym okresie z oskarżenia prywatnego wpłynęło do sądów 361 spraw o zniesławienie za pomocą środków masowego komunikowania. Trudno zatem uznać, że zakwestionowane w niniejszej sprawie przepisy kodeksu karnego są, a w każdym razie były dotychczas, instrumentem nadmiernej lub dyktowanej politycznymi względami represji ze strony organów władzy publicznej.

Z kolei uzyskane przez CMWP z Ministerstwa Sprawiedliwości dane, które dotyczyły wszystkich osób (nie tylko dziennikarzy) skazanych za zniesławienie, wskazują, że za przestępstwo z art. 212 § 2 k.k. sądy orzekają z reguły najłagodniejszy rodzaj kary, czyli grzywnę. W 2003 r. jedynie w dwóch wypadkach sądy wymierzyły kary pozbawienia wolności, jednocześnie jednak warunkowo zawieszając ich wykonanie. Spośród środków karnych sądy sięgnęły tylko po dwa - nawiązkę i podanie wyroku do publicznej wiadomości, w żadnym wypadku nie zastosowały wobec dziennikarza zakazu wykonywania zawodu.

Na tej podstawie stwierdzić można również, że ocenny charakter przesłanek wyłączenia odpowiedzialności karnej w wypadku czynów wypełniających znamiona art. 212 k.k. nie prowadzi w praktyce do nadmiernych nieproporcjonalnych ingerencji w wolność słowa. Przesłanki nie podlegają na pewno tak restryktywnej wykładni, aby mówić, iż zachwiana została proporcja między ochroną czci i dobrego imienia oraz ochroną wolności słowa na korzyść tej pierwszej.

W konkluzji tej części rozważań Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że kryminalizacja (rozumiana jako uznanie przez ustawodawcę jakiegoś czynu za przestępstwo) działań, które z jednej strony stanowią przejaw korzystania z wolności słowa, z drugiej zaś - naruszają godność człowieka i jej przejawy w postaci czci i dobrego imienia, stanowi rozwiązanie prawne dopuszczalne z punktu widzenia art. 14 i art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

4.7. Nie można uznać, że gwarantowana w art. 14 Konstytucji wolność środków społecznego przekazu oznacza przyzwolenie na głębszą (intensywniejszą) niż za pomocą bezpośredniej komunikacji interpersonalnej ingerencję w konstytucyjne prawa podmiotowe jednostek. To, że w państwie demokratycznym prasa odgrywa fundamentalną rolę, która nie jest jedynie pochodna lub instrumentalna wobec przysługującej jednostkom wolności słowa, nie przesądza jeszcze o tym, że każdy, kto dokona zniesławienia za pomocą środków masowego komunikowania, korzystać będzie z szerszej ochrony.

Warto przy tym zaznaczyć, że ETPC dopuszcza możliwość różnicowania zakresu obowiązków i odpowiedzialności związanej z korzystaniem z wolności wypowiedzi w zależności od użytych środków technicznych (zob. wyrok z 7 grudnia 1976 r., Handyside przeciwko Wielkiej Brytanii, por. I. Kamiński, op.cit., s. 40).

Wskazana wyżej większa szkodliwość społeczna musi zostać uwzględniona również przy ocenie konstytucyjności art. 212 § 2 k.k. ustanawiającego kwalifikowany typ przestępstwa zniesławienia dokonanego za pomocą środków masowego komunikowania. Z uwagi na szerszy rozmiar szkód wywołanych działaniem za pomocą środków masowego komunikowania zaostrzenie górnej granicy odpowiedzialności karnej za zniesławienie jest regulacją dopuszczalną i niegodzącą w art. 14 oraz art. 54 ust. l w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W konsekwencji bowiem zaostrzona odpowiedzialność karna wynikająca z ustanowienia kwalifikowanego typu przestępstwa zniesławienia obejmuje jedynie takie działania za pomocą środków masowego komunikowania, które polegają na celowym albo wynikającym z nierzetelności i niezachowania wymaganej staranności pomawianiu innych osób o takie nieodpowiadające rzeczywistości postępowanie lub właściwości, które mogą poniżyć je w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności. Należy koniecznie zauważyć, że art. 212 § 2 k.k. przewiduje podniesienie tylko górnej granicy ustawowego zagrożenia karą, co umożliwia sądowi orzekającemu uwzględnić w konkretnym wypadku większy "ciężar gatunkowy" przestępstwa w nim opisanego w porównaniu z typem podstawowym, nie wyklucza jednak pominięcia przy wymiarze kary tej okoliczności, gdy nie ma istotnego znaczenia dla społecznej szkodliwości czynu oraz z punktu widzenia innych dyrektyw wymiaru kary, ale i nie uniemożliwia orzeczenia w konkretnej sprawie kary o wysokości mieszczącej się w granicach określonych w art. 212 § 1 k.k.

Konkludując, Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że art. 212 § 2 k.k., ustanawiając kwalifikowany typ przestępstwa określonego w § 1 tego artykułu ze względu na dopuszczenie się czynu za pomocą środków masowego komunikowania, nie narusza ani art. 14, ani art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

4.8. Ustalenie, że w świetle Konstytucji dopuszczalne jest ograniczenie wolności słowa i środków społecznego komunikowania się przez kryminalizację czynów o znamionach opisanych w odpowiednich przepisach prawa karnego, oznacza, że popełnienie takiego czynu uzasadnia zastosowanie odpowiedniej sankcji karnej.

Art. 212 k.k. w § 1 i 2 przewiduje trojakiego rodzaju sankcje, mianowicie: grzywnę, ograniczenie wolności oraz pozbawienie wolności, przy czym w § 1 górną granicą tej ostatniej kary jest rok, a w § 2 - dwa lata. Kara pozbawienia wolności może być orzeczona w sytuacji, gdy według oceny sądu ani grzywna, ani ograniczenie wolności nie byłyby sankcją odpowiednią do czynu stanowiącego przestępstwo zniesławienia (por. art. 58 § 1 k. k.). Wymierzając karę, sąd ma kierować się ogólnymi dyrektywami zawartymi w art. 53 k.k. Stosownie do art. 59 k.k. sąd może odstąpić od wymierzenia kary pozbawienia wolności, zaś na podstawie art. 69 k.k. wykonanie tej kary może być warunkowo zawieszone, przy czym zawieszając wykonanie kary sąd może zobowiązać skazanego m.in. do przeproszenia pokrzywdzonego albo do świadczenia pieniężnego ( art. 72 § 1 pkt 2 i § 2 w związku z art. 49 k.k.), czyli zastosować środki podobne do przewidzianych przez prawo cywilne.

Przytoczone wyżej dane dotyczące praktyki sądów polskich dowodzą, że z możliwości orzeczenia kary pozbawienia wolności za przestępstwo z art. 212 § 1 i 2 k.k. korzystają one w sposób nacechowany daleko idącą powściągliwością. Zagrożenie tą karą pełni więc w gruncie rzeczy tylko funkcję prewencyjną. Dobór właściwych środków zapobiegania i zwalczania przestępczości jest - w zasadzie - sprawą ustawodawcy (por. wyrok TK z 9 października 2001 r., sygn. SK 8/00, OTK ZU nr 7/2001, poz. 211), on bowiem w pierwszym rzędzie jest odpowiedzialny za realizację wskazanych w art. 5 Konstytucji celów państwa, do których należy także zapewnienie bezpieczeństwa obywateli, obejmującego także ochronę przed zamachami na ich godność, wolność i własność. Ingerencja Trybunału Konstytucyjnego w regulację tych środków byłaby uzasadniona, gdyby ustawodawca wprowadził takie kary, które ze względu na swój rodzaj lub wysokość musiałyby być oceniane jako naruszające postulat zachowania odpowiedniej proporcji między reakcją prawną i wywołującym ją stanem faktycznym, wynikający z wyrażonego w końcowej części art. 2 Konstytucji nakazu urzeczywistniania sprawiedliwości w stosunkach społecznych. Zestawienie sankcji przewidzianych w art. 212 k.k. z sankcjami przewidzianymi za inne przestępstwa o podobnym stopniu społecznej szkodliwości nie uzasadnia takiej oceny. Nie można także zgodzić się z tezą, w myśl której dobro dotknięte sankcją karną powinno być tego samego typu co dobro naruszone przestępstwem.

Zatem także w tym zakresie regulacja przewidziana w art. 212 k.k. nie może być uznana za naruszającą art. 14 i art. 54 Konstytucji. Ustalenie to nie oznacza oczywiście, że z konstytucyjnego punktu widzenia niedopuszczalne byłoby zmniejszenie obecnych sankcji, co jednak musiałoby się łączyć z ogólnym złagodzeniem całokształtu regulacji prawnokarnej lub z takimi zmianami sytuacji społecznej, które uzasadniałyby zasadniczo odmienną ocenę stopnia społecznej szkodliwości czynów określonych w art. 212 § 1 i 2 k.k.

Zważywszy powyższe okoliczności, Trybunał Konstytucyjny orzekł jak w sentencji.

Zdanie odrębne Sędziego Trybunału Konstytucyjnego Ewy Łętowskiej od wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 30 października 2006 r., sygn. akt P 10/06

Na podstawie art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.) zgłaszam zdanie odrębne do wyroku z 30 października 2006 r. w sprawie P 10/06.

Nie zgadzam się z wyrokiem w zakresie:

- w jakim stwierdza konstytucyjność art. 212 § 2 k.k.

- w jakim umarza postępowanie dotyczące oceny konstytucyjności art. 213 § 2 k.k. z uwagi na brak wymaganej przez art. 193 Konstytucji zależności pomiędzy odpowiedzią Trybunału a rozstrzygnięciem sprawy toczącej się przed sądem zadającym pytanie prawne. Artykuł 213 § 2 k.k. w takiej zależności pozostaje i jest on niezgodny z art. 14 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji w zakresie, w jakim uzależnia wyłączenie przestępności zarzutu pomówienia za pomocą środków masowego komunikowania się od tego, aby podnoszony lub rozgłaszany zarzut prawdziwy, służył obronie społecznie uzasadnionego interesu.

Uzasadnienie:

I. Wbrew stanowisku zajętemu w wyroku z 30 października 2006 r. między wątpliwością co do konstytucyjności art. 213 § 2 k.k. a rozstrzygnięciem sprawy przez sąd pytający - zachodzi związek, wymagany przez art. 193 Konstytucji.

1. U podstaw pytania sądu legła sytuacja zniesławienia (objętego ściganiem z oskarżenia publicznego), odnoszącego się do funkcjonariuszy (organy, pracownicy) osoby prawnej, uczynionego za pomocą środków masowego komunikowania się (a więc z natury rzeczy publicznie). Sytuacja taka wyczerpuje znamiona przestępstwa z art. 212 § 2 k.k., chyba, że zachodzą przesłanki z art. 213 k.k. (kontratyp). Gdyby więc zarzut zniesławiający (prawdziwy) miał służyć obronie społecznie uzasadnionego interesu - rozważana sytuacja nie stanowiłaby w ogóle przestępstwa (co wynika z art. 213 § 2 k.k.). Prokurator w obliczu podejrzenia popełnienia przez dziennikarza czynu z art. 212 § 2 k.k., zwrócił się do sądu o wyrażenie zgody (kwestia wpadkowa, w związku z którą zgłoszono pytanie konstytucyjne) na zwolnienie dziennikarza z obowiązku zachowania tajemnicy ( art. 180 § 2 k.p.k.). Sąd pytający ma wątpliwości co do istnienia w takim wypadku zgodności z Konstytucją samej karalności zniesławienia (zarzut prawdziwy, uczyniony publicznie za pośrednictwem mediów), na tle której to sytuacji doszło do wszczęcia postępowania prokuratorskiego. Sąd uważa, że co do zasady zniesienie przestępności czynu (przewidziane w art. 213 § 2 k.k.) jest ujęte niekonstytucyjnie. Gdyby rzeczywiście brak było konstytucyjnych postaw do takiego ujęcia wyłączenia karalności zniesławienia popełnionego "medialnie", to sąd musiałby rozstrzygnąć kwestię wstępną w sposób determinowany istnieniem tej niekonstytucyjności; brak byłoby wtedy penalizacji czynu, na tle którego obecnie wynika kwestia wpadkowa. W tej sytuacji związek między treścią rozstrzygnięcia sądu a pytaniem zadanym Trybunałowi byłby wykazany. Brak by było zatem podstaw do zajęcia stanowiska takiego, jak to uczyniono w wyroku.

2. W sprawie nie chodzi przy tym o kwestię oceny, czy sytuacja, w jakiej znalazł się konkretny dziennikarz, wyczerpuje znamiona kontratypu (subsumpcja faktów). Ta kwestia bowiem, jako dotycząca problemu stosowania prawa, która musi być rozstrzygnięta przez sam pytający sąd, w momencie orzekania in merito w sprawie karnej, pozostaje w ogóle poza właściwością Trybunału, wynikającą z art. 193 Konstytucji. Natomiast jeśli okazałoby się, że samo abstrakcyjne ujęcie kontratypu w art. 213 § 2 k.k. jest niekonstytucyjne i jeśli (z uwagi na zakres stwierdzonej niekonstytucyjności) sytuacja w ogóle nie wykazywałaby cech przestępstwa, wówczas rzutowałoby to także na wynik postępowania wpadkowego (art. 180 § 2 k.p.k.). W niniejszym votum separatum przyjmuje się, że wątpliwości konstytucyjne co do art. 213 § 2 k.k. są zasadne. Przeto jest spełniona przesłanka wymagana dla skuteczności pytania prawnego z art. 193 k.k.

3. Dodatkowo wskazać należy, że jeśli zgodzić się z zawartą w wyroku Trybunału Konstytucyjnego tezą o braku związku wymaganego przez art. 193 Konstytucji między przedmiotem pytania a mającym nastąpić orzeczeniem sądu, to należałoby oczekiwać umorzenia postępowania w całości, a nie tylko - jak to uczyniono w wyroku - w odniesieniu do zarzutu dotyczącego art. 213 k.k.

II. Częściowa niekonstytucyjność art. 213 § 2 k.k.

1. Przepis penalizujący zniesławienie ma kompleksową budowę, charakteryzująca się istnieniem typu podstawowego ( art. 212 § 1 k.k.) oraz typu kwalifikowanego (zaostrzenie odpowiedzialności za zniesławienie popełnione przy pomocy środków masowego komunikowania się - art. 212 § 2 k.k.), a także dwóch kontratypów (brak przestępstwa: art. 213 § 1 i 2) dotyczących zarzutu prawdziwego lecz uczynionego niepublicznie; oraz zarzutu prawdziwego uczynionego publicznie i jednocześnie służącego obronie społecznie uzasadnionego interesu. Dodatkowe ograniczenie skorzystania z obu kontratypów zawiera wymaganie, aby w wypadku zarzutu dotyczącego życia prywatnego dowód prawdy był prowadzony w szczególnie kwalifikowanych wypadkach.

2. Moim zdaniem zarzut prawdziwy uczyniony publicznie - lecz za pośrednictwem środków masowego komunikowania się - z reguły uznawać należy za czyniony w obronie społecznie uzasadnionego interesu. Kwestia prawdziwości zarzutu odnosi się do faktów, a nie ich oceny. Nie jest bowiem w ogóle możliwe stosowanie kryterium "prawdy" w odniesieniu do ocen czy sądów wartościujących. W Konstytucji, w jej art. 14 wyrażono jako zasadę ustrojową, gwarancję wolności prasy i innych środków społecznego przekazu. Wolność ta nie jest wymieniona wśród praw i wolności jednostki (choć oczywiście podlega ochronie także na płaszczyźnie konstytucyjnych wolności jednostki), lecz ulokowana jako zasada ustrojowa. Wolność prasy jest bowiem także jednym z fundamentów demokratycznego społeczeństwa i stanowi jeden z warunków jego prawidłowego rozwoju, jak również warunek samorealizacji każdego człowieka. Wolność przewidziana w art. 14 Konstytucji jest gwarantem ustroju demokratycznego opartego na poszanowaniu praw mniejszości, umożliwia pluralistyczny dyskurs publiczny, obieg informacji i krytykę społeczną, utrudnia manipulacje prawem i jego stosowaniem. Wolność ta służy krytyce społecznej i przejrzystości w życiu publicznym. Także sprowokowanie dyskusji o ważnym problemie poruszającym opinię społeczną oraz spowodowanie reakcji oficjalnej władz (np. dochodzenia) jest głównym zadaniem komunikacji medialnej. Każde zabranie głosu służące powstawaniu i sprawnemu funkcjonowaniu dobrze poinformowanej opinii publicznej, zdolnej podejmować świadome decyzje dotyczące kwestii mających wpływ na kwestie społeczne, jest dyskusją o społecznym znaczeniu. Wiele argumentów porównawczych w kwestii znaczenia wolności prasy dla demokratycznego państwa prawa (tak w aspekcie gwarancji ustrojowych, jak i wolności jednostki oraz sposobów rozwiązywania konfliktu między tą wolnością a ochroną jednostki przed naruszeniem czci i prywatności) zawiera dokument przedłożony przez World Press Feedom Committee występujący jako amicus curiae w zawisłej w Trybunale sprawie o sygn. SK 43/05.

3. W wypadku konfliktu wartości ustawodawca musi bowiem wyważyć rozwiązanie proporcjonalne, tj. takie, które jest wyrazem kompromisu między wartościami pozostającymi w konflikcie. Wedle znanego zdania Beniamina Franklina "gdyby zmuszono drukarzy, żeby nie drukowali niczego dopóty, dopóki nie osiągną pewności, że w ten sposób nie urażą nikogo, bardzo niewiele by drukowano". Istnieje zatem oczywisty konflikt wartości chronionych na tle potrzeby ochrony dobrego imienia, czci i prywatności a wolnością społecznego dyskursu realizowaną poprzez media. Nie chodzi bowiem o to, żeby wykorzystywać media do opresjonowania jednostek, ale o to, aby w imię ochrony jednostki nie doprowadzić do zamrożenia debaty społecznej i wymuszonego milczenia mediów o zjawiskach unikających jawności. Wyważenie tego kompromisu wymaga dostrzeżenia szczególnej roli wypowiedzi medialnych wśród wypowiedzi publicznych, a także zróżnicowania ochrony osób publicznych (tj. osób uczestniczących w aktywnej próbie kształtowania kwestii będących przedmiotem społecznego zainteresowania) i osób nie udzielających się na scenie publicznej. Kodeks karny, uchwalony przed datą wejścia w życie Konstytucji, wszedł w życie w kilka miesięcy po niej. Zasada ustrojowa z art. 14 Konstytucji j jej konsekwencje nie znalazły jednak odbicia w konstrukcji zarówno przestępstwa z art. 212 k.k., w zróżnicowaniu odpowiedzialności z uwagi na podmiot, wobec którego sformułowano zarzut, jak i w konstrukcji kontratypu z art. 213 § 2 k.k. Dotyczy to znamienia publiczności wypowiedzi, uniwersalizacji pojęcia pomówionego oraz gradacji sankcji za pomówienie w ogólności i pomówienie "medialne". Ten brak rozróżnień i uniwersalizacja odpowiedzialności na tle art. 212 i art. 213 k.k. prowadzi do efektu mogącego "studzić zapał" mediów występujących w ramach realizacji swej misji, wynikającej z art. 14 Konstytucji. Obecna formuła tych przepisów ułatwia ograniczanie krytyki społecznej i umożliwia manipulację dyskursem społecznym. W szczególności w ramach cechy "publiczności" nie wyodrębnia się obecnie znamienia "medialnego" sposobu dokonania zniesławienia w ramach kontratypu art. 213 k.k. Kodeks operuje tu zbiorczym, szerszym terminem "publicznego" uczynienia (rozpowszechniania) zarzutu. Z punktu widzenia pomówionego, znamię "publiczności" oczywiście oznacza zwiększoną dolegliwość. O ile jednak zarzut uczyniony publicznie (lecz nie medialnie) może być oceniany przede wszystkim właśnie z punktu widzenia ofiary, o tyle zarzut publiczny dokonany za pośrednictwem mediów - wymaga dla swej oceny i wartościowania uwzględnienia także tego, że media służą komunikacji, dialogowi, dyskursowi publicznemu. Ze względu wszak na te właśnie okoliczności przyznano wolności mediów rangę konstytucyjnej gwarancji w art. 14 Konstytucji.

4. Wzgląd na szczególną konstytucyjną rolę mediów przemawia, moim zdaniem, za koniecznością wyodrębnienia w ramach kontratypu z art. 213 § 2 k.k. "nie popełnia przestępstwa (...) kto publicznie podnosi lub rozgłasza prawdziwy zarzut służący obronie społecznie uzasadnionego interesu" innego jeszcze kontratypu: "nie popełnia przestępstwa (...) kto publicznie za pomocą środków masowego komunikowania się podnosi lub rozgłasza prawdziwy zarzut". Tego rodzaju wyodrębnienie staje się możliwe w wyniku uznania niekonstytucyjności art. 213 § 2 k.k. w zakresie, w jakim uzależnia wyłączenie przestępności zarzutu pomówienia za pomocą środków masowego komunikowania się od tego, aby podnoszony lub rozgłaszany zarzut prawdziwy, służył obronie społecznie uzasadnionego interesu. Istnieje bowiem m. zd. domniemanie, iż środki masowego przekazu działają właśnie w obronie takiego interesu, z uwagi na misję mediów w demokratycznym społeczeństwie, uznaną w art. 14 Konstytucji. Tak więc działanie mediów z reguły jest prowadzone jako realizacja obrony społecznie uzasadnionego interesu, bo debata publiczna jako taka służy temu właśnie interesowi. Zaś możliwe naruszenia tej reguły (jeśli zważyć, że mówimy w rozważanym wypadku tylko o naruszeniach dokonanych wyłącznie prawdziwymi zarzutami) - będą absolutnym wyjątkiem. Wobec tego narusza hierarchię dóbr wynikającą z Konstytucji (z uwagi na art. 14) porządek rzeczy (przyjęty w k.k.), w którym to dziennikarz ma dowodzić, iż działał w obronie społecznie uzasadnionego interesu. Taki system sprawia, że konstytucyjne domniemanie de facto zostaje odwrócone przez ustawodawcę zwykłego, skoro to właśnie dziennikarz ma prowadzić za każdym razem zwalniający go dowód obrony społecznie uzasadnionego interesu działania. Tymczasem z zasady konstytucyjnej wynika, że informacyjna funkcja środków przekazu konstrukcyjnie wiąże się właśnie z domniemaniem, że ratio takiej funkcji jest obrona społecznie uzasadnionego interesu. Domniemanie to może być wyłączone w warunkach braku realizacji misji mediów. Będzie tak przy działaniu sprzecznym z racjami kryjącymi się za art. 14 Konstytucji. Inaczej mówiąc z zasady konstytucyjnej wynika, iż nie można na poziomie ustaw zwykłych wprowadzać obowiązku wykazania przez dziennikarza działania w obronie uzasadnionego interesu społecznego. Przeciwnie, to dziennikarzowi trzeba udowodnić, że umieszczając w środkach przekazu zarzut prawdziwy, nie działał w obronie uzasadnionego interesu, lecz np. szykany.

5. Niekonstytucyjność art. 213 § 2 k.k. polega więc na identycznym ujęciu przesłanek kontratypu (wymaganie działania w obronie uzasadnionego interesu społecznego) zarówno w ramach zarzutu prawdziwego formułowanego publicznie (ale nie medialnie), jak i w wypadku działania poprzez media. Ujęcie takie jest nieproporcjonalne, z uwagi na brak wyciągnięcia konsekwencji z faktu, że istnienie wolnych mediów i prowadzony poprzez nie dyskurs społeczny zawiera w sobie immanentnie cechę obrony uzasadnionego interesu społecznego.

6. Rozwiązanie za którym opowiadam się w niniejszym głosie odrębnym oznacza, że część zakresu objętego art. 213 § 2 k.k. zostałaby uznana za niekonstytucyjną. Niekonstytucyjne jest mianowicie objęcie zwrotem "kto publicznie podnosi lub rozgłasza prawdziwy zarzut służący obronie społecznie uzasadnionego interesu" zakresu odnoszącego się do "podnoszenia lub rozgłaszania prawdziwego zarzutu za pośrednictwem środków masowego przekazu". "Medialne" podniesienie zarzutu zawsze, z przyczyn konstytucyjnych, z uwagi na hierarchię wartości konstytucyjnych ( art. 14) będzie służyć obronie społecznie uzasadnionego interesu. W konsekwencji kontratyp z art. 213 § 2 w obecnym brzmieniu zachowałby swoją aktualność (tj występowałby w nim obowiązek wykazania, że zarzut służy obronie społecznie uzasadnionego interesu) co do zarzutów prawdziwych podniesionych publicznie, jednak w sposób inny, niż poprzez środki masowego komunikowania się. Brak konieczności wykazania ochrony społecznie uzasadnionego interesu odnosiłby się natomiast do publicznego uczynienia zarzutu prawdziwego, za pośrednictwem środków masowego komunikowania się. W każdym natomiast wypadku, tak jak ma to miejsce obecnie (zarzut publiczny, w tym także zarzut uczyniony poprzez media), gdy zarzut dotyczyłby życia prywatnego, aktualne byłyby zaostrzone rygory dotyczące dowodu prawdziwości zarzutu.

7. Sytuacja, gdyby dziennikarzowi udowodniono, że media nie działały w obronie uzasadnionego interesu społecznego, nie byłaby objęta ochroną, jaką daje art. 213 § 2 k.k. w proponowanej tu wersji. Tym samym bowiem odpadałby motyw z przyznania im szczególnej pozycji wynikającej z art. 14 Konstytucji, decydującej o ukształtowaniu kontratypu.

8. Zaznaczyć należy, że uznanie wpływu art. 14 Konstytucji na sposób ujęcia art. 213 § 2 k.k. nie oznacza pozbawienia ochrony prawnej osób medialnie pomówionych. Po pierwsze bowiem wyłączenie (na skutek kontratypu) odpowiedzialności karnej nie oznacza braku ochrony prawnej w ogóle (na drodze cywilnoprawnej z różnymi wariantami sankcji, które na tej drodze są możliwe). Po drugie, działanie art. 213 § 2 k.k. będzie wykluczone (i nastąpi powrót do odpowiedzialności karnej za zniesławienie w warunkach art. 212 k.k.) w wypadku wykazania, że dziennikarz (media) nie działają w warunkach obrony uzasadnionego interesu społecznego; taka bowiem sytuacja wyklucza możliwość korzystania przez media z ochrony art. 14 Konstytucji, co zadecydowało o przedstawionej w niniejszym głosie koncepcji kontratypu "medialnego" na tle art. 213 § 2 k.k.

9. Przeciw koncepcji zarysowanej w niniejszym zdaniu odrębnym nie może skutecznie przemawiać argument wyprowadzony z art. 30 Konstytucji, mówiący o nienaruszalności godności ludzkiej. Mają rację i Sejm, i Prokurator Generalny, gdy podnoszą, iż ochrona przed zniewagami ma u swego źródła ochronę godności ludzkiej. Należy być w pełni świadomym faktu, iż godność jako fundament wolności i praw jednostki ma wysoką rangę konstytucyjną, co wyraża art. 30. Przepis ten jednak stawia na poziomie konstytucyjnym granicę dla działania władzy publicznej. Nie wynika z niego jednak, że po pierwsze, należy utożsamiać "godność osobową", o której mowa w art. 30 Konstytucji, z przedmiotem ochrony jaką jest "cześć" - czy to na gruncie przepisów prawa karnego czy prawa cywilnego (w ramach ochrony dóbr osobistych). Dlatego - po drugie - przesunięcia w instrumentach ochronnych między ustawami zwykłymi służącymi ochronie czci, nie oznaczają automatycznie wkroczenia w "nienaruszalność" godności gwarantowanej przez art. 30 Konstytucji czy też uszczuplenia jej nienaruszalności, na wypadek zastąpienia ochrony prawnokarnej ochroną cywilnoprawną.

III. Częściowa niekonstytucyjność art. 212 § 2 k.k.

1. Zgłaszając niniejsze zdanie odrębne jestem przekonana, że zachodzi w ogólności potrzeba działań ustawodawcy pozytywnego w zakresie wyciągnięcia konsekwencji z wzajemnych relacji między Konstytucja i jej art. 14 oraz prawem karnym, zwłaszcza w zakresie systematyzacji struktury art. 212 k.k. i przewidzianych tam sankcji za zarzuty uczynione publicznie lecz "medialnie" sankcji oraz podmiotowego zakresu przyznawanej ochrony (osoby prywatne - osoby publiczne). Działanie ustawodawcy negatywnego, i to ograniczonego ramami pytania prawnego, nie jest bowiem do tego właściwym instrumentem.

2. Te bowiem wszystkie argumenty, jakie zostały wyżej podniesione w pkt II na rzecz konstytucyjnej konieczności (art. 14 Konstytucji) wyodrębnienia z kontratypu art. 213 § 2 k.k. odrębnego kontratypu pomówienia dokonanego "medialnie", przemawiają także za rewizją art. 212 § 2 k.k. w kwestii sankcji tam sformułowanych (sankcja pozbawienia wolności oraz implicite przyjęte założenie większej wagi przestępstwa w porównaniu z przestępstwem z art. 212 § 1 k.k., z uwagi na fakt "medialności" działania. Dlatego nie mogę się zgodzić z wyrokiem TK w kwestii aprobaty konstytucyjności art. 212 § 2 k.k. (w zakresie sankcji; ta kwestia jednak rzeczywiście nie pozostaje w związku wymaganym przez art. 193 Konstytucji z rozstrzygnięciem sądu pytającego). Jednakże jestem też świadoma, że naprawa sytuacji nie jest tu możliwa bez działania ustawodawcy pozytywnego. (W wypadku, gdyby Trybunał orzekał o niekonstytucyjności tego przepisu należałoby odroczyć datę wystąpienia tego skutku, aby umożliwić działanie ustawodawcze).

3. W zdaniu odrębnym s. Andrzeja Mączyńskiego do wyroku TK z 16 kwietnia 2002 r., w sprawie o sygn. SK 23/01 (OTK ZU nr 3/A/2002, poz. 26) wypowiedziano myśl, którą podzielam, a mianowicie iż "wprowadzenie ograniczenia konstytucyjnych wolności i praw wymaga uzasadnienia, że ograniczenie takie jest w świetle Konstytucji uzasadnione. Przepisy przewidujące takie ograniczenia w razie zakwestionowania ich zgodności z Konstytucją przed Trybunałem Konstytucyjnym nie korzystają z domniemania konstytucyjności, nakazującego podanie argumentacji uzasadniającej ich niezgodność z normami konstytucyjnymi." Sądzę, że ta dyrektywa dotycząca samego faktu ograniczenia domniemania konstytucyjności, może być pomocna także przy wyborze kierunków interpretacji dokonywanej w procesie stosowania prawa przez właściwe po temu organy, w tym także przez sąd pytający.

Zdanie odrębne Sędziego TK Marka Safjana od wyroku z dnia 30 października 2006 r., sygn. akt P 10/06

1. Na podstawie art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.) zgłaszam zdanie odrębne do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 30 października 2006 r. oraz do postanowienia w przedmiocie umorzenia postępowania, sygn. P 10/06.

Podstawą argumentacji w odniesieniu do obu punktów orzeczenia jest błędne pominięcie w niniejszej sprawie analizy kontratypu przestępstwa ujętego w art. 213 § 2 k.k. Ocena dopuszczalności zakresu penalizacji nie może być bowiem oderwana od sposobu ukształtowania okoliczności wyłączających bezprawność czynu. Zgodność kwestionowanej normy art. 212 k.k. z określonymi w pytaniu prawnym wzorcami konstytucyjnymi jest uzależniona nie tylko od sposobu ujęcia znamion przestępstwa, ale także zakresu kontratypu. Tylko wtedy jest bowiem możliwe definitywne stwierdzenie, czy środki prawnokarne zastosowane przez ustawodawcę mogą być uznane za odpowiadające zasadzie proporcjonalności w demokratycznym państwie prawa.

2. Umorzenie postępowania opiera się na błędnym zastosowaniu przez Trybunał Konstytucyjny art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym, który przewiduje umorzenie postępowania z powodu niedopuszczalności wydania wyroku. Nie podzielam argumentacji, że w niniejszej sprawie pytanie prawne nie odpowiada wymaganiom art. 32 ust. 1 pkt 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym w zw. z art. 193 Konstytucji. Wyrażam, bowiem przekonanie, że rozstrzygnięcie o zgodności z Konstytucją obu zakwestionowanych łącznie przepisów kodeksu karnego (art. 212 oraz art. 213 § 2 k.k.) stanowi podstawę rozstrzygnięcia w kwestii będącej przedmiotem postępowania toczącego się przed sądem pytającym. Nie zgadzam się ze stwierdzeniem, że zastosowanie art. 213 k.k. w sprawie będącej przedmiotem rozpoznania ma charakter czysto hipotetyczny, a ponadto dotyczy tego etapu postępowania, w którym sąd nie wypowiada się jeszcze na temat winy oskarżonego.

Nie ulega wątpliwości, że dla rozstrzygnięcia o dopuszczalności zwolnienia dziennikarza z zachowania tajemnicy dziennikarskiej ma bezpośrednie i zasadnicze znaczenie kwestia zgodności z Konstytucją przepisów, w oparciu o które toczy się postępowanie karne. Oczywiście sąd pytający nie rozstrzyga na tym etapie, dotyczącym zwolnienia z tajemnicy dziennikarskiej, o odpowiedzialności karnej osób, ale ocenia zasadność zwolnienia dziennikarza z tajemnicy dziennikarskiej. Ocena ta zależy jednak od tego, czy sam czyn, w sprawie w której toczy się postępowanie, może być uznany za karalny. Jeśli bowiem jest inaczej, a więc sama penalizacja czynu opiera się na normie niezgodnej z Konstytucją, a tego właśnie dotyczą uzasadnione wątpliwości sądu pytającego, nie byłoby dopuszczalne zwolnienie dziennikarza z tajemnicy dziennikarskiej. Nie podzielam więc przekonania wyrażonego w uzasadnieniu Trybunału Konstytucyjnego, że na etapie toczącego się postępowania o charakterze incydentalnym rozstrzygnięcie wątpliwości sądu pytającego nie mają znaczenia dla wydania postanowienia w sprawie. Przesłanki określone w art. 193 Konstytucji uważam za spełnione.

Nie zgadzam się także ze stwierdzeniem Trybunału Konstytucyjnego co do oceny pisma z 4 kwietnia 2006 r. Pismo procesowe złożone zostało przez umocowanego przedstawiciela sądu pytającego, a więc tego samego sędziego, który podjął w składzie jednoosobowym postanowienie o zwróceniu się z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego. Pismo to, co ważniejsze, nie stanowiło rozszerzenia zakresu zaskarżenia w porównaniu do wątpliwości sformułowanych w pierwotnym pytaniu skierowanym do TK, a wręcz przeciwnie doprecyzowało na żądanie Trybunału Konstytucyjnego (pismo z 15 marca 2006 r.) zarzuty, które już w samym pytaniu prawnym odnosiły się do konstrukcji kontratypu zawartej w art. 213 § 2 k.k. W pytaniu prawnym sąd pytający wskazywał już na wadliwość ujęcia kontratypu, podnosząc m.in., że "zastosowanie kontratypu określonego w art. 213 § 2 k.k. jest uzależnione od bardzo ocennego kryterium, jakim jest służenie przez wypowiedź społecznie uzasadnionemu interesowi. Osoba formułująca publicznie prawdziwy zarzut nie może być zatem nigdy pewna, czy wypowiedź zawierająca ten zarzut zostanie zakwalifikowana przez organy stosujące prawo jako służąca obronie społecznie uzasadnionego interesu, czy też nie. Ocenę tę art. 213 § 2 k.k. pozostawia bowiem luzowi decyzyjnemu organu stosującego prawo". Trafnie więc zauważa sąd pytający w piśmie wyjaśniającym, że "przepisy art. 212 i art. 213 k.k. łącznie konstruują treść normy prawnej, której zgodność z przepisami Konstytucji jest kwestionowana w przedstawionych pytaniach prawnych".

W konsekwencji wyrażam przekonanie, że pytanie prawne spełnia w pełni wymagania formalne określone w odniesieniu do pytania prawnego w art. 32 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym.

3. Odpowiedź na pytanie prawne postawione w niniejszej sprawie może być w konsekwencji udzielona poprawnie jedynie wtedy, kiedy zostanie uwzględniona całość zrekonstruowanej na podstawie art. 212 i art. 213 § 2 k.k. normy prawnej wyznaczającej zakres bezprawności zachowania sprawczego podlegającego penalizacji. Nie można tracić z pola widzenia, że chodzi tu o zakres kontratypu o innym zasięgu i znaczeniu, niż kontratypy uregulowane w części ogólnej kodeksu karnego (obrona konieczna, stan wyższej konieczności), mający zastosowanie generalne w odniesieniu do wszystkich typów przestępstw. Kontratyp sformułowany w art. 213 § 2 k.k. odnosi się wprost do okoliczności wyznaczających znamiona przestępstwa określonego w art. 212 k.k., decyduje więc bezpośrednio o tym, jakie zachowania, mimo tego że zawierają treści zniesławiające, nie mogą być kwalifikowane jako przestępstwo ze względu na dodatkowe kryteria dotyczące prawdziwości wypowiedzi, jej publicznego lub niepublicznego charakteru, a także występowanie społecznie uzasadnionego interesu. Z tej też racji, właśnie ze względu na charakter kontroli konstytucyjności wyznaczony przez wskazane wzorce zawarte w art. 14, art. 54 ust. 1 oraz 31 ust. 3 Konstytucji, związanej z oceną dopuszczalnej ingerencji w sferę wolności wypowiedzi, z oczywistych powodów nie może być pominięta łączna ocena wszystkich elementów określających zarówno głębokość ingerencji, jak i poprawność zbalansowania wartości, podlegających ochronie na gruncie konstytucyjnym.

4. Zastrzeżenia wobec rozstrzygnięcia zawartego w sentencji wynikają więc przede wszystkim stąd, że ocena dotycząca konstytucyjności art. 212 k.k. nie może być z punktu widzenia wskazanych wzorców konstytucyjnych przeprowadzona w sposób pełny i pogłębiony bez zbadania zgodności z Konstytucją ukształtowania kontratypu tego przestępstwa uregulowanego w art. 213 § 2 k.k. Ocena ta, w jakimś sensie blankietowo, przesądza o tym, że zgodna z Konstytucją jest penalizacja zachowania sprawczego polegającego na umyślnym pomówieniu innych osób lub instytucji. Tymczasem istota rzeczy w rozpoznawanej sprawie związana jest z ustaleniem granic wolności słowa, a więc tkwi nie tyle w pytaniu, czy dopuszczalna jest co do zasady penalizacja umyślnego zniesławienia (w tym zakresie podzielam stanowisko Trybunału Konstytucyjnego), ale w pytaniu, czy każda wypowiedź zawierająca treści zniesławiające powinna podlegać penalizacji. Problem konstytucyjny pojawia się więc przede wszystkim, moim zdaniem, na tle oceny elementów normatywnych decydujących o zakresie kontratypu. Ten problem zaś Trybunał pominął w swoim stanowisku, co - moim zdaniem - uniemożliwia definitywne rozstrzygnięcie o tym, czy kwestionowane przepisy naruszają wskazane przez sąd pytający wzorce konstytucyjne.

5. Wyrażam przekonanie, że przyjęta w art. 213 § 2 k.k. konstrukcja normatywna kontratypu narusza gwarancje konstytucyjne wolności wypowiedzi zawarte we wskazanych wzorcach konstytucyjnych - art. 14 oraz art. 54 ust. 1 Konstytucji.

O ile jest oczywistą i nie wymagającą dodatkowego wywodu teza, że wolność wypowiedzi nie jest wartością absolutną i może podlegać ograniczeniu, o tyle jednak za również oczywiste należy uznać - zważywszy na ustrojowe znaczenie zasady wolności prasy i środków przekazu w państwie demokratycznym - twierdzenie, że wszelkie instrumenty limitujące wolność słowa muszą opierać się na jednoznacznie i precyzyjnie określonych kryteriach, spełniających wymagania proporcjonalności wskazane w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Należy przy tym wyrazić przekonanie, że zakres tolerowanej w systemie prawnym wolności wypowiedzi pozostaje w bezpośrednim związku ze sposobem ukształtowania instrumentów prawnokarnych, które mogą być uruchomione w wypadku przestępstw takich jak zniesławienie lub zniewaga (por. też co do zniewagi wyrok z 11 października 2006 r., sygn. akt P 3/06). Szeroko ujęta możliwość uruchamiania sankcji karnej w odniesieniu do wypowiedzi emitowanych przez środki przekazu musi wywoływać efekt hamujący i "mrożący" dla swobody debaty publicznej. Z tego punktu widzenia nie jest więc obojętne, czy akcent przy wyznaczaniu granic wolności wypowiedzi zostanie położony w ramach systemu prawa na instrumenty prawnokarne czy środki ochrony cywilnoprawnej.

6. Zasadnicze wątpliwości natury konstytucyjnej budzi zakres penalizacji obejmujący - w świetle analizowanych tu przepisów art. 212 oraz art. 213 § 1 k.k. - wypowiedzi publiczne zawierające prawdziwe zarzuty pod adresem określonych osób lub instytucji.

Regulacja ustalająca zakres wyłączenia odpowiedzialności w art. 213 § 2 k.k. nie uwzględnia ukształtowanych od wielu lat w orzecznictwie europejskim (w tym przede wszystkim na tle Europejskiej Konwencji Praw Człowieka) standardów wolności wypowiedzi. Tymczasem zgodnie z tymi standardami nie podlega w żadnym wypadku dalszemu wartościowaniu (z punktu widzenia kryteriów penalizacji) informacja prawdziwa odnosząca się do istotnych zjawisk i zdarzeń w życiu publicznym, w tym przede wszystkim do osób sprawujących funkcje publiczne. Przejrzystość życia publicznego, jawność i pełna dostępność informacji o zachowaniach osób publicznych (z wyłączeniem jedynie chronionych zakresów prywatności) jest, jak się podkreśla, warunkiem poprawnego funkcjonowania mechanizmów demokratycznych i warunkiem kontroli władzy publicznej sprawowanej przez społeczeństwo obywatelskie za pośrednictwem prasy i innych środków przekazu. Potwierdza takie stanowisko wiele orzeczeń Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (zob. np. orzeczenie z 8 lipca 1986 r., Lingens przeciwko Austrii; wyrok z 23 kwietnia 1992 r., Castells przeciwko Hiszpanii; wyrok z 1 lipca 1997 r., Oberschlick przeciwko Austrii).

Stosowanie kryterium "społecznie uzasadnionego interesu" wobec wszelkich krytycznych czy zniesławiających wypowiedzi zawierających prawdziwe informacje, bez jakiegokolwiek rozróżnienia kategorii osób i ich roli w życiu publicznym, stanowi wyraźne naruszenie powszechnie uznawanego w krajach demokratycznych standardu wolności wypowiedzi. Oznacza bowiem nic innego niż konieczność dokonywania w odniesieniu do każdej prawdziwej informacji, w tym także odnoszącej się do osób, których działania mają zasadnicze znaczenie dla funkcjonowania państwa, jego struktur czy szeroko rozumianych instytucji publicznych i społecznych, czy gospodarczych - dodatkowej kwalifikacji, polegającej na ocenie, czy jej upowszechnianie, upublicznianie pozostaje w zgodzie z uzasadnionym interesem społecznym. Taka koncepcja normatywna nie uwzględnia aksjologii współczesnego demokratycznego państwa prawa i nie jest uzgodniona z gwarancjami konstytucyjnymi wolności słowa. Bez względu na to, czy kategoria "społecznie uzasadnionego interesu" może być poddana lub też nie obiektywizacji, sam fakt konieczności sięgania po dodatkowe wyznaczniki i kryteria, aby usprawiedliwić publikację prawdziwej informacji, np. o osobach funkcjonujących w życiu publicznym, jest wysoce niezrozumiały i zagraża, co najmniej potencjalnie, wolności debaty publicznej. Rozwiązanie kodeksu karnego w tym zakresie przypomina znaną skądinąd konstrukcję prawa prasowego, która została wprowadzona do naszego systemu prawnego w szczególnym okresie naszej współczesnej historii, a mianowicie w 1984 r. Art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. - Prawo prasowe (Dz. U. Nr 5, poz. 24 ze zm.; dalej: prawo prasowe) brzmiał następująco: "Prasa ma prawo do przedstawiania i krytyki wszelkich ujemnych zjawisk, w granicach określonych prawem i zasadami współżycia społecznego. Prasa korzystając z tego prawa dąży do prawdziwego przedstawienia omawianych zjawisk, kierując się interesem społeczeństwa i państwa socjalistycznego, jak również przestrzegania i ochrony praw i obowiązków obywatelskich".

Nie ma więc żadnego powodu, aby w państwie demokratycznym, respektującym fundamentalną z punktu widzenia swobód obywatelskich - wolność wypowiedzi, nie zostało wyłączone z konstrukcji kontratypu, analizowane tu kryterium społecznie uzasadnionego interesu, co najmniej w odniesieniu do wypowiedzi o osobach funkcjonujących w przestrzeni publicznej. Osoba publiczna, odgrywająca ze względu na swą pozycję i możliwość oddziaływania swoimi zachowaniami, decyzjami, postawami, poglądami na sytuację szerszych grup społecznych, musi zaakceptować z tej właśnie racji ryzyko wystawienia się na surowszą ocenę opinii publicznej. Problemem jest tu więc nie tyle, a raczej nie tylko, niedookreśloność kategorii społecznie uzasadnionego interesu, ale przede wszystkim sam fakt, że w przestrzeni demokratycznego państwa, upowszechnianie prawdziwej informacji o określonej kategorii osób, wymaga jeszcze dodatkowego kryterium wartościującego.

7. Nie można przyjąć za uzasadnienie rozwiązania z art. 213 § 2 k.k. (wąskie ujęcie kontratypu) tezy, że wymaga tego nakaz płynący z art. 30 Konstytucji (ochrona godności człowieka). Jest to stanowisko błędne, ponieważ ochrona wolności wypowiedzi jako zasada ustrojowa nie jest w tym wypadku konfrontowana bezpośrednio z wartościami art. 30 Konstytucji, ale z ochroną dóbr osobistych, będącą emanacją godności osób dotkniętych zniesławieniem. Nie można więc utożsamiać takich dóbr, jak cześć, dobre imię, czy godność osobista (chronionych w art. 47 Konstytucji) z pojęciem godności każdej osoby ludzkiej wskazywanym w art. 30 Konstytucji (por. tu zwłaszcza wyrok TK z 5 marca 2003 r., sygn. akt K 7/01, w sprawie publikacji oświadczeń lustracyjnych; OTK ZU nr 3/A/2003, poz. 19). Dystynkcja ta jest ważna i ma zasadnicze znaczenie dla określenia granic wolności wypowiedzi. Automatyczne podstawienie pod pojęcie niezbywalnej godności osoby ludzkiej wskazanych dóbr osobistych mogłoby w konsekwencji prowadzić do bardzo niebezpiecznej tezy paraliżującej całkowicie wolność słowa. Każda informacja mocno krytyczna i niepochlebna o innej osobie może naruszać jej dobre imię, nawet wtedy, kiedy jest prawdziwa i rzetelna, natomiast nie oznacza jeszcze per se naruszenia godności osoby ludzkiej, w rozumieniu art. 30 Konstytucji. Spór o granice wolności słowa toczy się tu więc na zupełnie innej płaszczyźnie i byłoby niebezpieczne przenoszenie go na poziom dyskusji o granicach art. 30 Konstytucji. Uważam, że przyrodzona i niezbywalna godność człowieka nie może nigdy i w żaden sposób doznawać ograniczeń, a zatem nie jest możliwe stosowanie w tym wypadku mechanizmu proporcjonalności z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

8. Koncepcja uregulowań prawnych, zwłaszcza w sferach tak wrażliwych dla demokratycznego społeczeństwa, jak wolność wypowiedzi, nie może abstrahować od istniejącej praktyki organów wymiaru sprawiedliwości, nawyków i tendencji występujących w sferze mediów publicznych, czy wreszcie potencjalnych zagrożeń dla wolności prasy i innych środków społecznego przekazu. Zmienność, niepewność i nieprzewidywalność ocen (co zostało wykazane przez TK w sprawie P 3/06), którymi mogą się kierować np. organy wymiaru sprawiedliwości przy ocenie kryteriów, od których zależy ostatecznie odpowiedzialność karna za wypowiedzi zniesławiające lub znieważające, musi być także czynnikiem branym pod uwagę. Prawo nigdy nie działa w pustce, ale zawsze w konkretnej rzeczywistości, powinno też unikać rozwiązań, które są szczególnie silnie podatne na zmienność ocen, uzależnionych od istniejącej sytuacji politycznej, a także tych lub innych preferencji określonych środowisk politycznych sprawujących władzę. Kryterium społecznie uzasadnionego interesu takiego postulatu nie spełnia i kryje w sobie, co najmniej potencjalnie, niebezpieczeństwo zmienności ocen uwikłanych także w zależności polityczne, co w odniesieniu do przekazu prasowego, dotyczącego osób funkcjonujących w przestrzeni publicznej, może być szczególnie niebezpieczne dla wolności słowa. Praktyka obecna związana z respektowaniem wolności mediów budzić musi niepokój, jeśli zważyć, że - jak wynikać z badań prowadzonych w ramach Worldwide Press Freedom Index, opublikowanych dla bieżącego roku (por. Reporters Without Borders z 23 października 2006 r.) - Polska jest klasyfikowana z punktu widzenia standardów wolności pracy na ostatnim miejscu spośród Unii Europejskiej, a na miejscu 58 w rankingu światowym, po takich krajach jak Republika Dominikańska, Serbia i Macedonia czy Urugwaj.

9. Posługiwanie się kryterium społecznie uzasadnionego interesu dla wyznaczenia granic kontratypu w ramach art. 213 § 2 k.k. budzi wątpliwości konstytucyjne z innego jeszcze powodu. Kategoria ta nie może być bowiem utożsamiona bezpośrednio z jakąkolwiek wartością wskazywaną w art. 31 ust. 3 Konstytucji (zasada proporcjonalności). Tymczasem nie można tracić z pola widzenia, że analizowana regulacja kodeksu karnego stanowi ograniczenie wolności gwarantowanej konstytucyjnie, która zajmuje w hierarchii chronionych wolności szczególnie wysokie miejsce jako zasada ustrojowa. Dla jej ograniczenia muszą być zatem spełnione wszelkie przesłanki, które wskazuje art. 31 ust. 3 Konstytucji. W moim przekonaniu, przesłanki te nie są zachowane w ramach rozwiązania przyjętego w art. 213 § 2 k.k. W tym wypadku, a więc w odniesieniu do kryterium społecznie uzasadnionego interesu, nie chodzi przynajmniej bezpośrednio o konfrontację wolności słowa oraz wolności i praw innych osób. Ustawodawca przesądził już bowiem co do zasady, że ochrona dobrego imienia i czci może być ograniczona w imię wolności wypowiedzi, godząc się na wyłączenie odpowiedzialności karnej w określonych sytuacjach. W tym wypadku natomiast wprowadził dodatkową miarę granic wolności słowa, czyniąc to niezależnie od tego, jak kształtuje się interes osób (ich prawa i wolności), których informacja dotyczy, poprzez limitowanie wolności wypowiedzi w oparciu o kryterium społecznie uzasadnionego interesu.

10. Nie została też wykazana, w moim przekonaniu, przesłanka "konieczności w demokratycznym państwie" wprowadzenia ograniczeń wolności wypowiedzi prasowej w tak szerokim zakresie, jaki wynika z obecnie przyjętej konstrukcji kontratypu w art. 213 § 2 k.k.. Wręcz przeciwnie, może nasuwać się wniosek, że posłużenie się przez ustawodawcę kryterium społecznie uzasadnionego interesu, bez jakiegokolwiek dalszego sprecyzowania i zróżnicowania sytuacji i kategorii osób, których dotyczy informacja, może prowadzić w efekcie do dysproporcjonalnego (nadmiernego) ograniczenia wolności słowa w stosunku do innych wartości podlegających ochronie konstytucyjnej.

Na marginesie tych uwag można zauważyć, że posłużenie się kategorią społecznie uzasadnionego interesu dla określenia granic kontratypu w art. 213 § 2 k.k. jest dość niejasne z punktu widzenia materialnej koncepcji przestępstwa, przyjętej w kodeksie karnym w art. 1 § 2 ("nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość jest znikoma"). Prowadzi w istocie rzeczy do stosowania niejako podwójnie miary "społecznego interesu" w odniesieniu do tego samego czynu, jakim jest zniesławienie: najpierw uruchamianej w ramach oceny z art. 213 § 2 k.k., w celu odpowiedzi na pytanie, czy czyn jest przestępstwem z punktu widzenia ochrony społecznie uzasadnionego interesu wiązanego z prawdziwą informacją publiczną, a następnie, jeśli nawet okaże się że owego interesu publicznego nie wykazano - w związku z oceną stopnia szkodliwości społecznej czynu. Jest mocno wątpliwe, czy te dwa mechanizmy wartościujące są potrzebne i czy mogą prowadzić do odmiennych rezultatów? W moim przekonaniu, poprawna jest odpowiedź negatywna. W tej sferze (przestrzeni relacji publicznych), w której prawdziwość treści powinna odgrywać zasadniczą rolę w określeniu swobody przekazu, odwoływanie się do kryterium społecznego interesu dla oceny dopuszczalności informacji prawdziwej, nie znajduje żadnego uzasadnienia.

11. Wątpliwości natury konstytucyjnej związane z ujęciem kontratypu w art. 213 § 2 k.k. wynikają także stąd, że regulacja tego przepisu nie została w sposób jasny i jednoznaczny uzgodniona z regulacjami innych ustaw. O ile oczywiście nie jest zadaniem TK poziome badanie zgodności przepisów, to jednak owa horyzontalna niespójność może przybierać rangę problemu konstytucyjnego wtedy, kiedy jej efektem staje się niejasność i niepewność prawa, prowadząca do arbitralności jego stosowania. W tym wypadku niepewność ocen dotyczy sfery o zasadniczym znaczeniu dla demokratycznego państwa prawa, bowiem sfery wolności wypowiedzi.

Niespójności te najwyraźniej pojawiają się w relacji art. 213 § 2 k.k. do przepisów prawa prasowego, a więc ustawy o podstawowym znaczeniu dla wolności mediów w Polsce. Niespójność pojęciowa i zakresu przedmiotowego obu porównywanych tu regulacji jest na tyle duża, że nie można w sposób racjonalny przyjąć, jak to czyni część doktryny prawa karnego, że zakres kontratypu z art. 213 § 2 k.k. może być uzupełniony przez inne pozakodeksowe unormowania prawne.

Prawo prasowe przewiduje w szczególności odrębny status osoby prowadzącej działalność publiczną oraz innych osób, umożliwiając prasie w stosunku do pierwszej kategorii na znacznie szerzy zakres informacji (obejmującej także elementy życia prywatnego) niż w stosunku do pozostałych. Pomimo tego, że pojęcie osoby publicznej lub osoby prowadzącej działalność publiczną jest używane w orzecznictwie karnym i cywilnym Sądu Najwyższego (por. np. wyrok SN z 5 kwietnia 2002 r., sygn. akt II CKN 1095/99, OSMNC 2003, nr 3, poz. 42; postanowienie SN z 25 czerwca 2004 r., sygn. akt V KK 74/04, OSNKW 2004, nr 7-8, poz. 79), nie wspominając już o licznych orzeczeniach ETPC (strasburskich), nie jest ono nigdzie definiowane normatywnie, a co więcej nie pokrywa się z pojęciem osoby funkcjonariusza publicznego, o którym mowa w definicji normatywnej sformułowanej w art. 115 § 13 k.k. Jeśli więc nawet uznać, że społecznie uzasadniony interes nakazuje ze względu na transparentność życia publicznego przekazywanie wszelkich informacji prawdziwych związanych z działalnością publiczną (co jest stanowiskiem wyraźnie formułowanym w orzecznictwie) danej osoby, to powstaje zarazem pytanie, w jakim znaczeniu to pojęcie jest używane: czy w znaczeniu wąskiej definicji art. 115 § 13 k.k. (obejmującej tylko kategorię funkcjonariuszy publicznych), czy w znaczeniu prawa prasowego (art. 14 ust. 6 - pojęcie znacznie szersze, odnoszące się do osób traktowanych jako "publiczne" nie tylko ze względu na czysto formalny status, ale charakter działalności i sposób ich oddziaływania na relacje społeczne), czy może w znaczeniu ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. Nr 106, poz. 679 ze zm.; tzw. ustawa antykorupcyjna), która wprost posługuje się pojęciem "osoby pełniącej funkcję publiczną" ( art. 2 pkt 11), czy ustawy z 11 kwietnia 1997 r. o ujawnieniu pracy lub służby w organach bezpieczeństwa państwa lub współpracy z nimi w latach 1944-1990 osób pełniących funkcję publiczną (Dz. U. z 1999 r. Nr 42, poz. 428 ze zm.; art. 3), czy wreszcie ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198; art. 5), w której mówi się o informacjach o osobach pełniących funkcje publiczne.

Odpowiedź na to pytanie jest na tle obecnej regulacji kodeksu karnego niezmiernie utrudniona, co w kontekście przepisu określającego granice odpowiedzialności karnej musi szczególnie niepokoić, zważywszy dodatkowo na uniwersalny nakaz zawarty w paremii nullum crimen sine lege penali anteriori. Brak precyzyjnego zakresu normy prawnokarnej, związanej w tym wypadku z ujęciem kontratypu w art. 213 § 2 k.k., musi mieć tymczasem swój bezpośredni refleks na sferę wolności słowa. Stosowane w obecnym stanie prawnym kryteria, od których zależy zakres swobody wypowiedzi, nie mogą być jednoznacznie i w sposób wolny od arbitralności, dekodowane na tle istniejących regulacji prawnych.

Kwestia trudności interpretacyjnych, związanych z pojęciem osoby publicznej (a także na tym tle kategorii społecznie uzasadnionego interesu) pojawia się także w sprawie będącej przedmiotem postępowania przed sądem pytającym. Na tle przytoczonych ujęć osoby publicznej w rozmaitych aktach normatywnych nie jest pewne, któremu z nich ma dać pierwszeństwo sąd rozpoznający sprawę związaną ze zniesławieniem przez przekaz prasowy pracowników Spółdzielczych Kas Oszczędnościowo-Kredytowych (SKOK).

12. Występuje też wreszcie niespójność art. 213 § 2 k.k. z regulacją przepisów prawa prasowego w zakresie dopuszczalnej ingerencji prasy w sferę chronionej prywatności, co może także negatywnie oddziaływać na swobodę wypowiedzi prasowej, poddając ją zmiennym i niepewnym ocenom prawnym. Prawo prasowe dopuszcza wszak publikację informacji o życiu prywatnym osób, o ile wiąże się to bezpośrednio z działalnością publiczną danej osoby, podczas kiedy kodeks karny w art. 213 § 2 k.k. stosuje zupełnie inne kryterium, umożliwiając publikację ze sfery prywatności tylko wtedy, kiedy stawiany publicznie zarzut ma zapobiec niebezpieczeństwu dla życia lub zdrowia człowieka albo demoralizacji małoletniego. Czy informacja o rozwodach posła, głoszącego nierozerwalność małżeństwa będzie dopuszczalna w świetle art. 213 § 2 k.k.? Na to przykładowe pytanie nie można udzielić racjonalnej i przekonującej odpowiedzi, ponieważ analiza wchodzących w grę przepisów prowadzi do sprzecznych wniosków. Ryzyko tych niepewnych ocen i sprzecznych konkluzji, do których mogą dochodzić organy stosujące prawo, będzie obciążać dziennikarza, przedstawicieli środków przekazu. To jest istotny sygnał wskazujący na zagrożenia wolności słowa w Polsce.

Trybunał Konstytucyjny zwracał już uwagę na konieczność podjęcia działań ustawodawczych, które mogą doprowadzić do zdecydowanie bardziej klarownej sytuacji normatywnej, sprzyjającej lepiej zasadzie wolności mediów. W wyroku z 20 marca 2006 r., sygn. akt K 17/05 (OTK ZU nr 3/A/2006, poz. 30) Trybunał, odnosząc się do analizowanych wyżej przepisów prawa prasowego oraz kodeksu karnego, stwierdził m.in.: "pojawiające się tu wątpliwości na tle stosowania prawa powinny być usunięte przez ustawodawcę, zważywszy na szczególnie rygorystycznie ujmowany w państwie prawa obowiązek zachowania precyzji i określoności przepisów odnoszących się do odpowiedzialności karnej".

Podzielam to stanowisko i dlatego m.in. nie mogę się zgodzić z rozstrzygnięciem Trybunału Konstytucyjnego w niniejszej sprawie.

Z tych wszystkich względów zgłosiłem zdanie odrębne.

Zdanie odrębne Sędziego TK Mirosława Wyrzykowskiego od wyroku i postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z 30 października 2006 r., sygn. akt P 10/06

Na podstawie art. 68 ust. 3 ustawy z 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym zgłaszam zdanie odrębne od:

1) postanowienia, ponieważ nie zgadzam się z jego sentencją i motywacją podaną w uzasadnieniu w zakresie, w jakim dotyczą umorzenia postępowania w sprawie art. 213 § 2 k.k., albowiem uważam, że przepis ten jest relewantny w sprawach, w związku z którymi skierowane zostały pytania prawne łącznie rozpatrywane w niniejszej sprawie, i w konsekwencji

2) wyroku, ponieważ uważając, że art. 213 § 2 k.k. jest zakresowo niezgodny z art. 14 i art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, jestem przekonany o zakresowej niekonstytucyjności art. 212 § 1 i 2 w związku z art. 213 § 2 k.k.

Zdanie odrębne uzasadniam w następujący sposób:

Ad 1.

1.1. Odnosząc się do postanowienia wydanego w niniejszej sprawie, na wstępie chciałbym zaznaczyć, że podzielam stanowisko Trybunału, w myśl którego pismo z 4 kwietnia 2006 r. umocowanego przedstawiciela sądu "nie spowodowało rozszerzenia przedmiotu kontroli konstytucyjności poza zakres określony w petitum pytań prawnych". W piśmie tym nastąpiło bowiem - w mojej ocenie - jedynie doprecyzowanie przedmiotu kontroli zapoczątkowanej pytaniami prawnymi, czyli usunięcie wątpliwości, jakie na tle ich treści powziął Trybunał Konstytucyjny.

Wśród powołanych w uzasadnieniach postanowień o wystąpieniu z pytaniem prawnym argumentów na rzecz niekonstytucyjności art. 212 § 1 i 2 k.k. Sąd Rejonowy Gdańsk-Południe w Gdańsku wskazał, że art. 213 § 2 k.k. mający łagodzić wynikające z kryminalizacji zniesławienia ograniczenie wolności prasy i swobody formułowania poglądów, ze względu na odwołanie się do "bardzo cennego kryterium, jakim jest służenie przez wypowiedź społecznie uzasadnionemu interesowi", zapewnia ochronę jedynie iluzoryczną. Jest dla mnie zatem oczywiste, że intencją sądu było poddanie kontroli Trybunału normy określającej warunki pociągnięcia do odpowiedzialności karnej za czyn określony w art. 212 § 1 i 2 k.k, a więc normy, której rekonstrukcja wymagała uwzględnienia również treści 213 k.k. Uważam, że w tych okolicznościach Trybunał Konstytucyjny winien był - zgodnie z respektowaną w dotychczasowym orzecznictwie zasadą falsa demonstratio non nocet - przyjąć, że przedmiot pytań prawnych stanowi także zgodność z Konstytucją art. 213 § 2 k.k.

Ponadto, co należy wyraźnie podkreślić, doprecyzowanie granic pytań prawnych miało miejsce powtórnie (a nie ma w tym względzie analogicznych jak przy wnoszeniu skargi konstytucyjnej ograniczeń temporalnych) na rozprawie przed Trybunałem Konstytucyjnym, w czasie której występujący z pytaniami prawnymi Sąd Rejonowy Gdańsk-Południe w Gdańsku był należycie reprezentowany. Bez znaczenia dla postanowienia o umorzeniu postępowania w niniejszej sprawie (wydanego dopiero po zamknięciu rozprawy) pozostaje zatem kwestia, że - jak to ocenił Trybunał Konstytucyjny - pismo umocowanego przedstawiciela sądu, niemające oparcia w odpowiednim postanowieniu sądu przedstawiającego pytanie prawne, nie może być traktowane jako przejaw woli samego sądu.

Co więcej, pragnę zauważyć, że jeśli Trybunał przyjął - abstrahując od stanowiska zaprezentowanego przez przedstawiciela sądu na rozprawie - że art. 213 k.k. nie został uczyniony przedmiotem kontroli ani (ze względu na brzmienie petitum) przez pytania prawne, ani (ze względu na niewłaściwą reprezentację) przez pismo z 4 kwietnia 2006 r., to ustalenia te wykluczały umorzenie postępowania w zakresie odnoszącym się do art. 213 k.k., bo immanentną (i niepodlegającą jakiejkolwiek dodatkowej ocenie) ich konsekwencją jest uznanie, że postępowanie to nigdy nie zostało skutecznie wszczęte.

Nietrafny w mojej ocenie jest również zarzut Trybunału Konstytucyjnego, że we wspomnianym piśmie z 4 kwietnia 2006 r. sąd nie wskazał żadnych argumentów mających uzasadniać niezgodność art. 213 k.k. z powołanymi przepisami Konstytucji. Nie było to konieczne ani nawet potrzebne, skoro - zdaniem tego sądu - art. 213 k.k. wraz z art. 212 k.k. łącznie konstruuje treść normy prawnej, której zgodność z Konstytucją została nie tylko zakwestionowana, ale i umotywowana już wcześniej - w samych pytaniach prawnych.

1.2. Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez Trybunał Konstytucyjny w dotychczasowym orzecznictwie, sąd występujący z pytaniem prawnym jako przedmiot wątpliwości może wskazać każdy przepis, którego wykorzystanie rozważa lub zamierza rozważyć w procesie interpretacji i stosowania prawa, a więc przy poszukiwaniu normy jednostkowego rozstrzygnięcia sprawy.

Sąd Rejonowy Gdańsk-Południe w Gdańsku, II Wydział Karny, postanowieniami z 7 listopada 2005 r. (sygn. akt II Kp 531/05 oraz II Kp 532/05), przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawne w związku z rozpatrywanym wnioskiem Prokuratora Okręgowego w Gdańsku o zezwolenie na przesłuchanie dziennikarzy co do okoliczności objętych obowiązkiem zachowania tajemnicy dziennikarskiej. Wniosek ten został złożony w ramach postępowań przygotowawczych prowadzonych w sprawach o przestępstwo zniesławienia za pomocą środków masowego komunikowania.

W sprawach, w związku z którymi skierowane zostały pytania prawne, sąd nie będzie orzekał o odpowiedzialności karnej osób podejrzanych o przestępstwo zniesławienia. Nie znaczy to jednak, że na rozstrzygnięcie sądu bez wpływu pozostają zasady odpowiedzialności karnej za ten typ czynu zabronionego.

1.3. Zgodnie z art. 180 § 2 k.p.k. "Osoby obowiązane do zachowania tajemnicy (...) dziennikarskiej mogą być przesłuchiwane co do faktów objętych tą tajemnicą tylko wtedy, gdy jest to niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości, a okoliczność nie może być ustalona na podstawie innego dowodu. (...)". Przepis ten (aczkolwiek na tle innej grupy zawodowej - radców prawnych) stanowił już przedmiot rozważań Trybunału Konstytucyjnego, który stwierdził m.in., że: "zwolnienie z tajemnicy może nastąpić tylko pod warunkiem stwierdzenia przez sąd, iż w konkretnej sprawie karnej zachodzi rzeczywisty brak możliwości ustalenia danej okoliczności na podstawie innego dowodu niż przesłuchanie (...). Przesłanka ta musi być spełniona kumulatywnie z przesłanką ogólną, by przesłuchania wymagało dobro wymiaru sprawiedliwości. Oczywistym warunkiem stosowania art. 180 § 2 k.p.k., niewątpliwie mieszczącym się w przesłance dobra wymiaru sprawiedliwości, jest przekonanie sądu, że okoliczność, którą chce się dowodzić przez przesłuchanie (...), ma znaczenie dla ustalenia prawdy o popełnionym czynie i jego sprawcy" ( wyrok z 22 listopada 2004 r., sygn. akt SK 64/03, OTK ZU nr 10/A/2004, poz. 107).

Celem postępowania przygotowawczego jest ustalenie, czy został popełniony czyn zabroniony i czy stanowi on przestępstwo ( art. 297 § 1 pkt 1 k.p.k.). Z kolei zgodnie z art. 17 § 1 k.p.k. nie wszczyna się postępowania, a wszczęte umarza, gdy czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego albo ustawa stanowi, że sprawca nie popełnia przestępstwa. Jest zatem oczywiste, że w postępowaniu przygotowawczym zgromadzenia wymaga nie tylko materiał mający dowieść, iż dany czyn wypełnia znamiona czynu zabronionego, ale nadto pozwalający stwierdzić, czy nie zaszły okoliczności wyłączające odpowiedzialność karną sprawcy. W konsekwencji do obowiązków prokuratora należy zbadanie znamion zarówno przestępstwa, jak i jego kontratypu.

1.4. Z treści wszczynającego sprawę przed sądem pytającym wniosku Prokuratora Okręgowego w Gdańsku wprost wynika, że przesłuchanie wymienionych w nim dziennikarzy miałoby nastąpić m.in. na okoliczność motywów, które spowodowały podjęcie przez nich tematyki związanej z podmiotem, który złożył zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa zniesławienia. Z przedstawionych okoliczności i na podstawie analizy znamion czynu zabronionego określonych w art. 212 k.k. wyprowadzić zatem należy wniosek, że intencją Prokuratora Generalnego było m.in. ustalenie w prowadzonych przez niego postępowaniach przygotowawczych, czy zniesławiające zarzuty formułowane i rozpowszechniane były w obronie społecznie uzasadnionego interesu, czyli ustalenie ziszczenia się znamion kontratypu uregulowanego w art. 213 § 2 k.k. Jednoznacznie dowodzi to według mnie, że od odpowiedzi na pytanie o konstytucyjność tego przepisu zależało rozstrzygnięcie przez Sąd Rejonowy Gdańsk-Południe w Gdańsku spraw o zwolnienie dziennikarzy z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej. Ewentualne uznanie przez Trybunał, że niekonstytucyjne jest uwarunkowanie wyłączenia przestępności zniesławienia (w wypadku gdy polega ono na podnoszeniu lub rozgłaszaniu prawdziwych zarzutów) tym, by zarzut służył obronie społecznie uzasadnionego interesu, prowadziłoby do zawężenia okoliczności niezbędnych do ustalenia w postępowaniu przygotowawczym, a w efekcie determinowałoby treść postanowienia sądu w części dotyczącej zakresu zwolnienia dziennikarzy z tajemnicy zawodowej.

Okoliczności sprawy, w związku z którą Prokurator Okręgowy sformułował wniosek o zwolnienie z obowiązku zachowania tajemnicy dziennikarskiej, nakazywały natomiast według mnie zawęzić dopuszczalny zakres kontroli art. 213 k.k. jedynie do § 2, bo § 1 tego przepisu reguluje wyłącznie niepubliczne podnoszenie zarzutów zniesławiających. W zakresie obejmującym § 1 zakwestionowany art. 213 nie jest relewantny w stosunku do postępowań sądowych, które zainicjowały wystąpienie przez sąd z pytaniami prawnymi. Z tych względów zgadzam się z postanowieniem Trybunału Konstytucyjnego o umorzeniu postępowania ze względu na niedopuszczalność wydania orzeczenia w części odnoszącej się do art. 213 § 1 k.k.

1.5. W uchwale podjętej 19 stycznia 1995 r. (sygn. akt I KZP 15/94, OSNKW 1995/1-2/1) Sąd Najwyższy wskazał, że: "Nie istnieje potrzeba szerszych rozważań o wysokiej społecznej użyteczności zawodu dziennikarza oraz o doniosłości instytucji tajemnicy dziennikarskiej. Sam fakt ustawowej regulacji statusu zawodowego dziennikarza, funkcje spełniane przez środki masowego przekazu we współczesnym społeczeństwie, wolność informacji łącznie ze statuowaniem określonego zakresu tajemnicy dziennikarskiej - świadczą o randze regulowanej materii i o uznaniu przez ustawodawcę potrzeby stworzenia takich ram prawnych działalności zawodowej dziennikarza, by mogła ona być pojmowana w kategoriach służby dla społeczeństwa i państwa, w atmosferze niezbędnego społecznego zaufania. (...) Tajemnica zawodowa dziennikarza stanowi niewątpliwie istotny czynnik niezależności prasy i stwarza korzystne warunki dla uzyskania zaufania społecznego. Pozwala bowiem na własną ocenę różnych przejawów życia społecznego, bez konieczności ujawnienia źródeł informacji lub nazwiska autora materiału prasowego. Chroniąca dziennikarza tajemnica zawodowa eliminuje możliwe wpływy na treść publikacji ze strony czynników politycznych i administracyjnych, w tym także policji, organizacji społecznych i zawodowych, różnych grup interesów czy poszczególnych zainteresowanych osób. (...) Zwolnienie od obowiązku zachowania tajemnicy dziennikarskiej może nastąpić tylko wtedy, gdy przesłuchanie dziennikarza w charakterze świadka ma dotyczyć objętych tajemnicą okoliczności niezbędnych dla rozstrzygnięcia danej sprawy. Decydując się na skorzystanie z takiej możliwości, sąd lub prokurator musi ustalić niezbędność tego dowodu dla rozstrzygnięcia kwestii winy, nie pomijając okoliczności, że tajemnica dziennikarska chroni także określone prawnie uznane wartości społeczne. Niezbędność ta oznacza niemożliwość dokonania ustaleń o powyższym charakterze przy pomocy innych środków dowodowych, przy jednoczesnym wyczerpaniu istniejących w danej sprawie źródeł dowodowych. Pod tym kątem należy także badać wszelkie wnioski dowodowe stron zmierzające do uchylenia tajemnicy zawodowej. Wreszcie baczyć należy, by zakres zadawanych takiemu świadkowi pytań nie wykraczał poza konieczne w danej sprawie ustalenia określonego faktu dowodowego".

Cytowane stanowisko SN jednoznacznie wskazuje, jak duża doniosłość cechuje sprawy, na tle których sformułowane zostały pytania prawne rozpatrywane w niniejszej sprawie. Stąd nieprawidłowe, w mojej ocenie, ustalenia Trybunału Konstytucyjnego co do znaczenia oceny kwestii konstytucyjności art. 213 § 2 k.k. dla rozstrzygnięcia spraw toczących się przed Sądem Rejonowym Gdańsk-Południe w Gdańsku mogą mieć in concreto negatywne i nieodwracalne konsekwencje, przyczyniając się - podobnie jak sam wyrok, z którym się nie zgadzam - do osłabienia realnego znaczenia konstytucyjnie gwarantowanych wolności słowa i wolności prasy.

Ad 2.

2.1. Jestem zdania, że bez oceny zgodności z Konstytucją art. 213 k.k. niemożliwa jest ocena konstytucyjności ograniczeń w zakresie korzystania z wolności słowa i wolności prasy wynikających z art. 212 k.k.

2.2. Znamiona czynu zabronionego określanego w orzecznictwie sądowym i literaturze przedmiotu jako zniesławienie wymienia art. 212 § 1 k.k., zgodnie z którym: "Kto pomawia inną osobę, grupę osób, instytucję, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną nie mającą osobowości prawnej o takie postępowanie lub właściwości, które mogą poniżyć ją w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności, podlega grzywnie, karze ograniczenia albo pozbawienia wolności do roku".

Natomiast art. 213 § 2 k.k. wskazuje okoliczności wyłączające odpowiedzialność za zniesławienie, czyli konstruuje tzw. kontratyp, określany kontratypem dozwolonej krytyki. Wspomniany przepis stanowi: "Nie popełnia przestępstwa określonego w art. 212 § 1 lub 2, kto publicznie podnosi lub rozgłasza prawdziwy zarzut służący obronie społecznie uzasadnionego interesu; jeżeli zarzut dotyczy życia prywatnego lub rodzinnego, dowód prawdy może być przeprowadzony tylko wtedy, gdy zarzut ma zapobiec niebezpieczeństwu dla życia lub zdrowia człowieka albo demoralizacji małoletniego".

Dopiero zestawienie obydwu tych przepisów pozwala zrekonstruować penalizowany przez ustawę zakres korzystania z wolności słowa i wolności prasy. Na podstawie art. 212 § 1 i 2 w związku z art. 213 § 2 k.k. odpowiedzialności karnej nie poniesie osoba, która publicznie pomawia inną osobę, grupę osób, instytucję, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej o odpowiadające rzeczywistości (prawdziwe) postępowanie lub właściwości, które mogą poniżyć ją w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności, albo o postępowanie lub właściwości prawdziwe, jeśli zarzuty te służą obronie społecznie uzasadnionego interesu.

2.3. Jestem zdania, że ten element kontratypu, jakim jest wymóg prawdziwości podnoszonych lub rozgłaszanych zarzutów, jako warunek uniknięcia odpowiedzialności karnej za publiczne pomówienie, nie może zostać uznany za niezgodny z konstytucyjną wolnością prasy i wolnością słowa.

W tym zakresie podzielam stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z 22 czerwca 2004 r. (sygn. akt V KK 70/04, OSNKW 2004/9/86), w którym stwierdzono m.in., że: "Naruszanie godności i dobrego imienia przez podnoszenie i rozgłaszanie nieprawdziwych zarzutów ma w naszym kręgu cywilizacyjno-kulturowym jednoznacznie negatywną ocenę z powodu fundamentalnych racji moralnych i etycznych. W tym zatem zakresie ingerencja prawa - respektującego te racje - w niczym nie narusza wolności wypowiedzi, która nie jest przecież równoznaczna z prawem do całkowitej dowolności, ani zgodą na działanie wolnego rynku werbalnego zła, lecz pozytywną wartością dojrzałej i odpowiedzialnej wolności. Nieprawda nie realizuje idei wolności wypowiedzi i nie służy żadnej innej wartości, a więc i obronie społecznie uzasadnionego interesu, bo czynienie zła nie przysparza dobra. Nie oczekuje jej również odbiorca informacji, skoro nie urzeczywistnia jego prawa do informacji rzetelnej, lecz lekceważy go, dezinformuje i traktuje przedmiotowo. Nieprawda sprzeniewierza się idei wolności wypowiedzi, deprecjonując samą jej istotę. Inne rozumienie swobody wyrażania poglądów, w tym prawa do krytyki, wyrażałoby aprobatę dla stałego obniżania kulturowych standardów oraz redukcji poziomu przyzwoitości, wrażliwości i odpowiedzialności".

2.4. Jakkolwiek art. 212 § 1 i 2 k.k. przewiduje odpowiedzialność karną za pomówienie o pewnego rodzaju postępowanie lub właściwości, to jednak wychodząc z założenia, że nie można żądać dowodu prawdy wobec wypowiedzi ocennych - co stanowi konieczny warunek wyłączenia odpowiedzialności karnej za zniesławienie - uważam, że tego rodzaju wypowiedzi należy wykluczyć zakresu zarzutów zniesławiających. W przeciwnym razie ingerencję ustawodawcy w wolność prasy i wolność słowa należałoby uznać za nieproporcjonalną w stosunku do zakładanego celu.

Podobne stanowisko prezentuje w swym orzecznictwie ETPC, który w wyroku z 17 grudnia 2004 r. stwierdził m.in.: "Aby rozstrzygnąć, czy zakwestionowana wypowiedź była uzasadniona, należy rozróżnić pomiędzy wypowiedziami o faktach a osądami ocennymi, w tym mianowicie, iż istnienie faktów może zostać wykazane, podczas gdy prawdziwości osądów ocennych nie da się dowieść. Wymóg dowiedzenia prawdziwości osądów ocennych jest niemożliwy do spełnienia i narusza swobodę wypowiedzi jako taką, która to swoboda jest podstawową częścią prawa chronionego przez art. 10 Konwencji. Zaklasyfikowanie twierdzenia jako faktu lub jako osądu ocennego jest kwestią, która przede wszystkim wchodzi w zakres marginesu uznania władz krajowych, w szczególności sądów krajowych. Niemniej jednak, jeżeli wypowiedź sprowadza się do osądu ocennego, muszą istnieć wystarczające przesłanki faktyczne popierające ten osąd, a brak takich przesłanek będzie nadużyciem" (sprawa nr 49017/99, Pedersen i Baadsgaard przeciwko Danii).

W konsekwencji jestem zdania, że art. 212 § 1 i 2 w związku z art. 213 § 2 kodeksu karnego w zakresie, w jakim kryminalizuje pomówienie jedynie o takie postępowanie lub właściwości, wobec których istnieje obiektywna możliwość jednoznacznego odróżnienia prawdy lub fałszu, jest zgodny z art. 14 oraz art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

2.5. Prawo do ochrony prawnej czci i dobrego imienia (art. 47 Konstytucji), tak jak inne wolności i prawa jednostki, znajduje umocowanie aksjologiczne w godności człowieka, o której mowa w art. 30 Konstytucji. Jednakże - jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny w pełnym składzie w wyroku z 5 marca 2003 r, sygn. K 7/01 (OTK ZU nr 3/A/2003, poz. 19) - "utożsamianie naruszenia każdego prawa i wolności z naruszeniem godności pozbawiałoby gwarancje zawarte w art. 30 Konstytucji samodzielnego pola zastosowania. Spłycałoby w gruncie rzeczy i nadmiernie upraszczało sens oraz treść normatywną zawartą w pojęciu, którym operuje art. 30 Konstytucji. Obejmuje ono bowiem najważniejsze wartości, które nie korzystają z innych, samodzielnych gwarancji na gruncie konstytucyjnym, a które dotykają istoty pozycji jednostki w społeczeństwie, jej relacji do innych osób oraz do władzy publicznej". Dlatego uważam, że również ochrona czci i dobrego imienia, pomimo jej silnego i ewidentnego związku z godnością człowieka, może podlegać ograniczeniom ze względu na konieczność zapewnienia korzystania w niezbędnym zakresie z wolności i praw przez inne osoby.

Wymieniony jako jeden z wzorców kontroli art. 31 ust. 3 Konstytucji expressis verbis wskazuje, że ograniczenia te mogą być ustanawiane jedynie wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie. W świetle tego przepisu, ocena dopuszczalności ograniczania ochrony dobrego imienia i czci innych osób ze względu na wolność słowa i wolność prasy wymaga nie tylko rozstrzygnięcia, która z tych pozostających ze sobą w konflikcie wolności lub praw ma pierwszeństwo, ale także, która - z uwzględnieniem znaczenia, jakie jej ograniczenie ma w demokratycznym państwie - z tych kolidujących ze sobą wartości i w jakim zakresie winna mieć priorytet.

W tym kontekście należy podkreślić szczególną rolę, jaką w demokratycznym państwie pełni - obok omówionej przez Trybunał Konstytucyjny wolności słowa - wolność prasy. Wolna, regularnie wydawana, niepodlegająca cenzurze prasa jest niezbędna w społeczeństwie obywatelskim, którego członkowie - aby mogli podejmować decyzje polityczne - muszą być nie tylko szeroko informowani o faktach (w tym także niepochlebnych czy szokujących), ale również zaznajamiani z opiniami i poglądami innych osób. Prasa działa jak siła orientująca w publicznej dyskusji. Jest również organem, za pośrednictwem którego naród sprawuje kontrolę nad swymi przedstawicielami piastującymi najwyższe funkcje i stanowiska państwowe, oraz organem, dzięki któremu naród zachowuje ze swymi przedstawicielami łączność.

W świetle tych uwag nie ulega dla mnie wątpliwości, że ochrona dobrego imienia i czci innych osób może w pewnych okolicznościach i w pewnych ramach doznawać ograniczeń ze względu na konieczność zapewnienia niezbędnej w demokratycznym państwie sfery korzystania z wolności słowa i wolności prasy. Mówiąc innymi słowy, korzystanie z wolności słowa i wolności prasy, nawet w wypadku gdy godzić będzie w czyjeś dobre imię i cześć, nie zawsze winno doznawać ograniczeń.

2.6. Należy zwrócić uwagę, że ochrona dobrego imienia, do jakiej prawo przysługuje (zgodnie z art. 47 Konstytucji) "każdemu", nie znajduje na gruncie art. 212 k.k. podstawy zróżnicowania ze względu na kryterium pełnienia funkcji publicznej przez osobę pokrzywdzoną.

Pewna gradacja w tym zakresie została natomiast dokonana przez Europejski Trybunał Praw Człowieka. Pod wpływem jego orzecznictwa również w polskim piśmiennictwie podejmowane są próby skatalogowania czy systematyzacji zasad decydujących o intensywności ochrony dobrego imienia. Dla potrzeb niniejszych rozważań wskazać zaś należy, że ETPC ustalił m.in., że: a) granice dopuszczalnej krytyki są szersze w stosunku do osób publicznych niż wobec osób prywatnych, b) politycy a tym bardziej pochodzący z wyborów powszechnych funkcjonariusze publiczni świadomie i w sposób nieunikniony wystawiają się na kontrolę i ostrą reakcję ze strony prasy, w konsekwencji czego c) muszą być bardziej tolerancyjni, nawet wobec szczególnie brutalnych ataków ze strony prasy, zaś d) zakres usprawiedliwionej ochrony dóbr osobistych polityków i innych osób publicznych powinien być określany w konfrontacji z wartością, jaką w demokratycznym społeczeństwie jest otwarta i szeroka debata.

Orzecznictwo ETPC nie może według mnie pozostać bez wpływu na ocenę konstytucyjności art. 212 § 1 i 2 w związku z art. 213 § 2 k.k., jest bowiem kształtowane na gruncie art. 10 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności określającego warunki ograniczania wolności słowa w sposób podobny do tego, jak czyni to Konstytucja RP z 1997 r. (analogię tę dostrzega również sam ETPC, por. orzeczenie z 8 listopada 2005 r. w sprawie nr 8812/02 Z. Pachla przeciwko Polsce) i winno być uwzględniane w procesie jej wykładni.

2.7. Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie podkreślał w swym orzecznictwie, że ograniczeń nakładanych na osoby sprawujące funkcje publiczne nie można rozpatrywać w kategoriach ograniczeń wolności i praw tych osób, lecz należy je traktować jako środek zapewnienia prawidłowego funkcjonowania instytucji publicznych (zob. np. wyrok z 6 grudnia 2005 r., sygn. SK 7/05, OTK ZU nr 11/A/2005, poz. 129 oraz z 8 października 2001 r., sygn. K 11/01, OTK ZU nr 7/2001, poz. 210).

2.8. Zważywszy, że w demokratycznym państwie konieczne jest istnienie warunków prowadzenia debaty publicznej (art. 2 Konstytucji), oraz uwzględniając konstytucyjnie gwarantowaną wolność prasy (art. 14), wolność słowa (art. 54) i prawo do informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne (art. 61 Konstytucji), wyrażam pogląd, że podnoszenie lub rozgłaszanie za pośrednictwem środków masowego komunikowania prawdziwych zarzutów dotyczących osoby pełniącej funkcję publiczną o takie postępowanie lub właściwości, które mogą narazić ją na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności (co oznacza, że w rzeczywistości podmiot ten na zaufanie potrzebne dla aktywności w sferze publicznej nie zasługuje), jest działaniem - niezależnie od ewentualnych intencji sprawcy - ex definitione służącym społecznie uzasadnionemu interesowi (co stanowi odrębnie sformułowane w art. 213 § 2 k.k. znamię kontratypu). W związku z tym wyłączenie przestępności tego działania nie powinno być uzależnione od dokonywanej w tym zakresie dodatkowej oceny sądu, bo - zważywszy nieustabilizowane orzecznictwo w zakresie dotyczącym analizowanego tu znamienia kontratypu - stwarza to prawną podstawę do nadmiernej ingerencji w korzystanie z wolności słowa i wolności prasy.

2.9. W konkluzji stwierdzam, że art. 213 § 2 kodeksu karnego w zakresie, w jakim wyłączenie przestępności pomówienia osoby pełniącej funkcję publiczną uzależnia od tego, by podnoszony lub rozgłaszany zarzut służył obronie społecznie uzasadnionego interesu, jest niezgodny z art. 14 oraz art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Stwierdzenie niekonstytucyjności kontratypu zniesławienia uregulowanego w art. 213 § 2 k.k. ma we wskazanym zakresie konsekwencje dla oceny konstytucyjności art. 212 § 1 i 2 kodeksu karnego.