SYSTEMATYKA I PRZEDMIOT PRAWA RODZINNEGO

W doktrynie przyjęto taką systematykę, jaką narzuca KRO. Mówimy o trzech podstawowych częściach prawa rodzinnego: ta, która reguluje małżeństwo; ta, która traktuje o pokrewieństwie; część trzecia dotyczy opieki i kurateli. W ramach systematyki KRO nazywane sa tytułami.

Opieka i kuratela-można się zastanawiać, czy to nie jest ciało obce w ramach prawa rodzinnego? Jeżeli chodzi o opiekę i kuratelę nad małoletnim, to niewątpliwie tak. Ale opieka i kuratela nie dotyczy wyłącznie dzieci, jeżeli chodzi o opiekę i kuratelę ubezwłasnowolnionych, to nie należy taka opieka i kuratela do prawa rodzinnego. Stąd też niektórzy twierdzą, że opieka i kuratela ubezwłasnowolnionej osoby winna znaleźć się w części ogólnej prawa cywilnego przy osobach. Ustawodawca też to dostrzegł, nazywając Kodeks rodzinnym i OPIEKUŃCZYM. Rzeczywiście można podzielać stanowisko, że jest to ciało obce w prawie rodzinnym.

W każdej z tych części regulacja nastąpiła wg powtarzającego się schematu: najpierw reguluje się powstanie danego stosunku prawnego, następnie przepisy dotyczące treści danego stosunku prawnego, na końcu przepisy dotyczące ustania danego stosunku prawnego, rzecz jasna nie dotyczy to pokrewieństwa. Wyjątkiem od tego rodzaju systematyki w ramach tych tytułów jest powinowactwo i kuratela, które nie zostały uregulowane kompleksowo. Przepisy te są rozrzucone w różnych tytułach.

MAŁŻEŃSTWO

Sformalizowany związek mężczyzny i kobiety, do którego zawarcia wystarczy spełnienie przesłanek z art. 1 KRO. Różne związki partnerskie, które w wielu krajach już zostały uregulowane, nie korzystają z przymiotu bycia małżeństwem. Małżeństwo jest nadal terminem zarezerwowanym tylko dla związku mężczyzny i kobiety, inne formy związków nie są małżeństwem, chociaż potocznie tak się to gdzieś tam koduje.

W związku z małżeństwem pozostaje konkubinat. Pojęcie to jest zarezerwowane dla faktycznego związku mężczyzny i kobiety. Małżeństwo jest więzią formalną, natomiast tutaj tego brakuje. Jest to faktyczne, ale jak przy małżeństwie-trwałe pożycie kobiety i mężczyzny. Wszystkie więzi występują takie jak przy małżeństwie, brakuje tylko ich sformalizowania. W przepisach nie używa się pojęcia „konkubinat”, nie jest to nazwa ustawowa. Najczęściej mówi się o „osobach pozostających ze sobą w faktycznym pożyciu”. Źródłem konkubinatu może być świadomy wybór, jest to najczęstsze źródło, osoby nie chcą formalizować tej więzi, ale może też nim być nieskuteczne zawarcie związku małżeńskiego (brak przesłanek wskazanych w art. 1 KRO). Konkubinat nie został kompleksowo uregulowany, nie ma w KRO jakiegoś tytułu poświęconego konkubinatowi. Na tym braku regulacji zaważyły dwie ważne okoliczności, po pierwsze: ustawodawca chciał w ten sposob podkreślić, że preferuje małżeństwo, wspiera tę formę związku mężczyzny i kobiety, jaką jest małżeństwo; po drugie- gdyby chcieć regulować konkubinat należałoby oddzielić zwiazki trwałe od tych efemerycznych, przemijających. Należałoby wprowadzić cechę trwałości. Jedyna taka praktycznie możliwa do sprawdzenia byłoby ich rejestrowanie. I gdyby chcieć to regulować, można byłoby wtedy stosować ewentualne przepisy o konkubinacie. Uregulowanie konkubinatu niczego by nie rozwiązywało w gruncie rzeczy, bo powstałby konkubinat zarejestrowany i niezarejestrowany. I tak istniałoby zjawisko konkubinatu niezarejestrowanego, więc z tego technicznego powodu ustawodawca rezygnuje z regulacji konkubinatu.

Wobec takiego braku regulacji, nawet jeśli celowego, nie można do konkubinatu stosować w drodze analogii przepisów o małżeństwie. Zjawisko jest bardzo podobne, ale ustawodawca tego nie popiera i nie możemy stosować.

Była taka kuriozalna sprawa, w której sąd rejonowy nie zorientował się, że konkubinat to jednak coś innego niż małżeństwo i dopuścił adopcję dziecka konkubiny przez konkubenta. Skutek dopuszczenia adopcji w takiej sytuacji: w przypadku adopcji dzieje się rzecz następująca-wygasają dotychczasowe więzi pokrewieństwa, a powstają nowe. Wobec tego konkubent stał się ojcem dziecka, a konkubina przestała być matką, ponieważ nie ma przepisu-tak jak w przypadku małżeństwa-że nowy mąż matki zostaje ojcem, a ona pozostaje matką. Konkubinat to nie jest małżeństwo, przy małżeństwie jest regulacja, wyjątkowa regulacja uwzględniająca tą specyfikę, dla konkubinatu nie ma. Nie można stosować w drodze analogii tych przepisów o małżeństwie.

Jednakże są pewne rozproszone przepisy dotyczące konkubentów i tak w prawie rodzinnym mamy:

• możliwość ingerowania w sprawowanie władzy rodzicielskiej

• wstapinie po śmierci konkubenta w stosunek najmu

• odmowa złożenia zeznań (ogólna rególacja - osoby bliskie 446 (?))

POKREWIEŃSTWO

- istnienie więzi genetycznej pomiędzy określonymi osobami, wynika z faktu pochodzenia jednej osoby od drugiej, pochodzenia od wspólnego przodka

Wyróżnia się linie i stopnie; linia może być prosta lub boczna.

W linii prostej osoby pochodzą od siebie, a w bocznej od wspólnego przodka.

Stopnie - oblicza się według liczby urodzeń, stopień najbliższy czyli pierwszy występuje tylko w linii prostej; w linii bocznej najbliższy stopień to stopień drugi.

Dziecko dziecko4→dziecko dziecko

\ / \ /

Dziecko  2 → dziecko

\ /

rodzic

|

dziadek

Wśród krewnych wyróżniamy wstępnych (descendenci) i zstępnych (ascendenci)

Oprócz pokrewieństwa biologicznego istnieje również pokrewieństwo prawne (powstaje w wyniku przysposobienia), traktowane jest ono w taki sam sposób jak pokrewieństwo biologiczne, gdyż prawo nie rozróżnia.

• Powinowactwo

• przesłanka małżeńska

• obowiązki alimentacyjne

• możliwość wyłączenia sędziego

Powinowactwo to więź prawna związana z zawarciem związku małżeńskiego, jest to więź prawna łącząca małżonka z krewnymi drugiego małżonka. Nie ustaje mimo ustania związku małżeńskiego. Występują linie i stopnie powinowactwa.

PROBLEMATYKA MAŁŻEŃSTWA

Zaręczyny (sponsalia) to taki zamanifestowany na zewnątrz, w różnych formach tradycyjnych, zamiar zawarcia związku małżeńskiego, mogą być bardzo uroczyste z udziałem bliższych i dalszych krewnych. Chodzi o zamanifestowanie stanowczego zamiaru zawarcia związku małżeńskiego.

W prawie polskim nie jest to uregulowane. Nie zawsze jednak tak było, regulowało je jeszcze prawo małżeńskie z 1935 roku, regulowane jest w prawie wyznaniowym - kanon 1062 kodeksu kanonicznego. Obecnie u nas nie ma regulacji → co z tego wynika?

Oczywiście gdy zaręczyny były regulowane nie wywodzono z tego nigdy obowiązku zawarcia związku małżeńskiego, mimo że traktowano jako specyficzną instytucję prawa rodzinnego. Pojawiały się jednak negatywne konsekwencje dla zaręczonych, w sytuacji gdy jeden z nich w sposób zawiniony odstąpił od zawarcia związku małżeńskiego.

Współcześnie zaręczyny są regulowane w niektórych porządkach prawnych, dobrym przykładem jest tutaj BGB czyli kodeks cywilny niemiecki, który bardzo szczegółowo reguluje tą kwestię. Na tym tle można się zorientować jakie problemy mogą powstać w związku z naruszaniem, bo problemy w naszym prawie mogą powstać tylko nie ma odpowiedzi ustawodawcy co z tym zrobić.

BGB wskazuje:

- niedopuszczalność domagania się zawarcia związku małżeńskiego, to jest dosyć oczywiste i nawet bez regulacji można sobie z tym poradzić, bo oświadczenie o małżeństwie musi być dobrowolne i nie może być w jakiś sposób sztuczny wywołane, czyli nie można przymuszać prawnie do złożenia takiego oświadczenia woli.

- mógłby się pojawić problem kary umownej (bo zaręczyny są specyficzną umową) za nie zrealizowanie takiego zobowiązania (zaręczyn). Czyli, czy zawierając taka umowę można wprowadzić do jej postanowień karę za jej nie wykonanie? Ustawodawca niemiecki wyraźnie przesądza, ze nie można.

- możliwość domagania się naprawienia szkody doznanej przez narzeczonego/narzeczoną, ewentualnie przez rodzinę - istnieje możliwość domagania się naprawienia szkody. Czyli jeśli jeden z narzeczonych odstąpi w sposób zawiniony od zawarcia związku małżeńskiego według prawa niemieckiego można domagać się naprawienia szkody, którą poniósł, w granicach negatywnego interesu umownego. Czyli na przykład jak ktoś poczynił nakłady na piękną suknie ślubną a ta suknia jest teraz niepotrzebna, czy inne wydatki na ślub który się nie odbędzie.

- kwestia zwrotu podarków ślubnych. Bardzo często jest tak, że podarki ślubne są przesyłane na adres domu narzeczonego jeszcze przed ślubem, a ponieważ ślub się nie ziścił to trudno by było przyjąć że można zatrzymać te podarki, nawet jeżeli niedoszli małżonkowie chcieliby zachować te podarki. Powstaje pytanie czy można domagać się zwrotu w prawie niemieckim jest wyraźna regulacja, że można się domagać zwrotu.

Jak wyglądała by sprawa w prawie polskim gdyby pojawiły się takie problemy.

- nie dopuszczalne jest żądanie zawarcia związku małżeńskiego, bo to godzi w istotę małżeństwa → nie można traktować zaręczyn jako umowy przedwstępnej (umowa przedwstępna to jest taka instytucja, której istotą jest to, że przyrzeka się zawarcie innej umowy (umowa przyrzeczona) jeśli nie zostanie wykonana ta umowa, to pojawiają się problemy odszkodowawcze, ewentualnie problem przymusowego zawarcia tej umowy, zależnie od tego w jakiej formie została zawarta umowa przedwstępna, jeżeli w takiej samej jaka jest wymagana do zawarcia umowy przyrzeczonej to możliwe jest dochodzenie przymusowego zawarcia umowy. Z tego względu formaliści wywodzą brak możliwości domagania się przymusowego zawarcia małżeństwa (abstrahując od samej istoty małżeństwa) gdyż nie została zawarta we właściwej dla związku małżeńskiego formie. Przeważa stanowisko, że małżeństwo jest kontraktem (jest umową) oczywiście bardzo specyficznym. Są też tacy, którzy absolutnie wykluczają, że jest ono umową, zwracając uwagę chociażby na udział kierownika urzędu stanu cywilnego.

- nie dopuszczalne byłoby też zastrzeżenie kary umownej w zaręczynach np. jak się ze mną nie ożenisz to zapłacisz mi sto tysięcy złotych. Tutaj uzasadnieniem jest wykroczenie poza granice swobody umów art. 353¹ KC naruszało by to istotę tego zobowiązania do stosunku prawnego małżeństwa.

- Natomiast na gruncie prawa polskiego byłoby dopuszczalne domagania się naprawienia szkody, na podstawie art. 415 KC. Ewentualnie jeśli by w tym dostrzegać umowę do można by się odwoływać do art. 471 czyli ogólne przepisy odszkodowawcze - odpowiedzialność kontraktowa. W każdym razie tam jest konieczne zawinienie, czyli jeśli chcieć domagać się odszkodowani, to po stronie tego narzeczonego, który wymigał się musiałaby być wina (bo mogą być też obiektywne przeszkody, który uniemożliwiają zawarcie związku małżeńskiego).

- byłoby również możliwe domaganie się zwrotu podarków, takie żądanie znajduje poparcie w konstrukcji świadczenia nienależnego art. 415 KC. Odpadł cel świadczenia, bo darowizna była świadczona nie dlatego że chcieli świadczyć, tylko świadczyli w związku ze ślubem. W ten sposób można uzasadnić, że zwrot podarków ślubnych byłby możliwy.

ZAWARCIE ZWIĄZKU MAŁŻEŃSKIEGO

Prawo polskie od niedawna przewiduje dwie formy zawarcia związku małżeńskiego. Wcześniej była tylko jedna forma, którą nazwać można świecką (ale pamiętać trzeba, że nadal zawarcie małżeństwa przed duchownym nie oznacza zawarcia małżeństwa w formie wyznaniowej, też jest świeckie tylko inaczej zawierane)

Można jednak nazwać te formy:

- świecką

- wyznaniową (zawieraną przed duchownym)

Zawarcie małżeństwa przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego

Przesłanki są różnie konieczne:

1. konstytutywne Niezachowanie przesłanek konstytutywnych rodzi skutek w postaci matrimonium non existens, czyli małżeństwa nie ma.

2. porządkowe (formalne) Niezachowanie przesłanek porządkowych nie ma wpływu na ważność małżeństwa. Może rodzić wyłącznie odpowiedzialność dyscyplinarną kierownika urzędu stanu cywilnego.

3. zakazy (przeszkody) małżeńskie Nie zachowanie zakazów powoduje możliwość unieważnienia małżeństwa, czyli powstaje małżeństwo ważne tylko unieważnialne - skutek słabszy niż naruszenie przesłanek konstytutywnych.

PRZESŁANKI KONSTYTUTYWNE

Zostały wymienione w art. 1 KRO (§ 1. Małżeństwo zostaje zawarte, gdy mężczyzna i kobieta jednocześnie obecni złożą przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego oświadczenia, że wstępują ze sobą w związek małżeński). Niespełnienie jednej z nich powoduje skutek matrimonium non existens.

1) Przesłanka odmienności płci ma związek z funkcją prokreatywną, czyli małżeństwo jest tworzone żeby zapewnić prokreację, a ta nie jest przynajmniej jeszcze teraz możliwa między osobnikami tej samej płci. Celem tego zastrzeżenia jest to żeby się rodziły dzieci, żeby państwo miało nowych obywateli, stąd też szczególna ochrona małżeństwa. Oczywiście to nie oznacza, że małżonkowie są zobowiązani do realizacji tego celu.

Płeć jest określana w akcie urodzenia, różnica musi istnieć w chwili zawarcia związku małżeńskiego. Gdyby nie rozwój medycyny to byłaby to bzdura (z wyjątkiem problemu obojnactwa, który może rodzić w konkretnym przypadku wątpliwości) - urodził się taki to już taki jest. Ale dzięki zabiegom medycznym może istnieć rozbieżność między płcią określoną w momencie urodzenia, a tą w momencie zawierania związku małżeńskiego. Dla transseksualistów (osób, u których występuje rozbieżność między, płcią, a poczuciem przynależności do danej płci) powstają 2 problemy.

Pierwszy czy dopuszczalna jest możliwość medycznej korekty płci - jest to problem prawa medycznego i tym zajmować się szerzej nie będziemy stwierdzić tylko należy że jest możliwa, jednak z szeregiem ograniczeń.

Drugi czy jest możliwa korekta aktu urodzenia, i ewentualny wpływ tej korekty, lub niedopuszczalności tej korekty na możliwość zawarcia związku małżeńskiego; i to jest właśnie zagadnienie będące w sferze zainteresowań prawa rodzinnego.

Nie ma żadnych przeciwwskazań żeby transseksualista zawarł związek małżeński z osobą o takiej samej płci do której on się poczuwa (ale metrykalnie odmiennej), bo w aktach stanu cywilnego jest odnotowane jakiej płci jest dana osoba, nie zależnie od tego do jakiej się poczuwa.

Problem pojawia się gdy osoba transseksualna chce zawrzeć związek z osobą tej samej metrykalnie płci i czy jest to możliwe przed czy po zabiegu, a w szczególności czy po korekcie medycznej jest możliwa korekta aktów stanu cywilnego.

- Możliwości dokonania zmiany aktów stanu cywilnego upatrywano w art. 31 ust. O aktach stanu cywilnego. - przewidziano tam możliwość sprostowania aktów stanu cywilnego w razie błędnego lub nieścisłego zredagowania. Powstaje jednak wątpliwość czy rzeczywiście akt jest błędny lub nieścisły, bo przecież w momencie redagowania on był najzupełniej prawidłowy w związku z czym nie można go teraz sprostować. Dominujące jest teraz stanowisko że art. 31 nie daje takiej szansy, bo daje on możliwość zmiany tylko jeśli rzeczywiście źle zredagowano akt.

- Następnym etapem ewolucji stanowiska w tej kwestii była uchwała 7 sędziów SN z 22 VI 1989r. (OSP 91 poz. 35) (pan prof. poleca zajrzeć) - bardzo radykalny pogląd - żaden przepis nie daje podstaw do dokonania zmiany płci. Było to szeroko krytykowane w doktrynie, twierdzono, że narusza to prawa osobiste, do których należy również płeć. Szukano więc innego rozwiązania.

- Rozwiązania upatruje się w art. 189 KPC i jest to w miarę utrwalone. Jest to przepis, który daje możliwość ustalenia istnienia, bądź nie istnienia każdego prawa stosunku prawnego. Daje on możliwość wniesienia powództwa, na podstawie którego sąd ustala prawo, a potem istnieje możliwość ujawnienia tego ustalenia w aktach stanu cywilnego. Jest to pogląd dominujący, ale pamiętać należy, że uchwała 7 sędziów SN, która jest wpisana do zasad prawa jest nadal obowiązująca.

2) Przesłanka złożenia zgodnych oświadczeń. Obie osoby muszą złożyć pokrywające się oświadczenia woli, czyli muszą być one zgodne. Nie może być ani warunku ani terminu (np. pod warunkiem, że uzyskam taką, a taką nieruchomość;)

3) Zgodność oświadczeń zapewnia sposób ich składania, czyli przesłanka jednoczesnej obecności. W takiej sytuacji jest mniejsza szansa, że złożą niezgodne. Była, szczególnie na wsi, tradycja, w sytuacji gdy było dużo pracy (np. żniwa), że stawali w różnym czasie, ale to rodziło większe szanse, że oświadczenie zostanie złożone np. w stosunku do innej osoby.

Co do przesłanki jednoczesnej obecności prawo polskie przewiduje odstępstwa, mianowicie jest możliwe zawarcie związku małżeńskiego przez pełnomocnika - co jest oczywistym odstępstwem, gdyż jedno jest obecne a drugie jest reprezentowane przez pełnomocnika.

Istnieje możliwość zawarcia związku małżeńskiego przez pełnomocnika. Jest to pewne odstępstwo, ustawodawca godzi się na zawarcie związku małżeńskiego nie osobiście; może być, że obie strony posługują się pełnomocnikiem. Jakkolwiek nie jest to dopuszczalne, zawsze, kiedy tylko chcą tego nupturienci, a tylko wtenczas, gdy istnieją ważne powody. Zagadnienie to reguluje art. 6 KRO. W tym przypadku nie stosuje się ogólnych przepisów o pełnomocnictwie z KC, bo jest to szczególna regulacja pełnomocnictwa do zawarcia związku małżeńskiego. „Ważne powody” w tym przepisie należy rozumieć w kontekście możliwości stawienia się przed kierownikiem USC, ktoś z ważnych powodów nie może się STAWIĆ, a nie, że ma ważne powody jakiekolwiek. Ktoś nie może się stawić, a pozostałe okoliczności sprawy przemawiają za tym, żeby zgodzić się, żeby ktoś nie stawił się osobiście. Tutaj orzecznictwo dostarcza mnóstwa przykładów, kiedy tak się dzieje, że sąd powinien wyrazić zgodę na zawarcie małżeństwa przez pełnomocnika. W starszych wyrokach szczególnie rozpatrywano powód w postaci służby na Bliskim Wschodzie. Jest kilka orzeczeń SN, który stwierdza, że właśnie taka służba jest okolicznością, która jest ważnym powodem, który uniemożliwia stawienie się przed kierownikiem USC. W naszych warunkach społecznych jest dla kobiety ważne czy rodzi jako panna, czy jako kobieta zamężna, więc ta ciąża plus taka służba jest okolicznością, która wskazuje na istnienie ważnych powodów. Wśród orzeczeń SN można znaleźć kilka już nieaktualnych powodów związanych z możliwością podróży zagranicznej-ograniczenia wizowe. Do niedawna były liczne ograniczenia, kogoś nie chciano wpuścić, kogoś nie chciano wypuścić i to były okoliczności, które sąd uznawał za takie ważne powody. Bardziej prozaicznym powodem jest służba na okręcie, kiedy marynarz wypływa w sześciomiesięczny rejs, to może to być poważne utrudnienie w stawieniu się przed kierownikiem USC, a inne okoliczności wskazują, że dobrze by było, gdyby taki związek małżeński był zawarty. I tutaj to nie jest tak jak w prawie cywilnym, że jak chce, to się posłuży pełnomocnikiem. Tutaj jest to dosyć ograniczone.

Forma pełnomocnictwa-musi być udzielone na piśmie, z podpisem urzędowo poświadczonym, np. notarialnie. Jeżeli wymogi nie są zachowane, to pełnomocnictwo jest nieważne, forma ad solemnitatem. Gdyby doszło do zawierania związku małżeńskiego z takim pełnomocnictwem, to nie byłoby takiego małżeństwa. Do wymogu formy należy dodać to, że w treści pełnomocnictwa musi być wskazana osoba, z którą małżeństwo ma być zawarte. W tym formalnym wymogu wyraża się specyfika prawa rodzinnego. Nie można udzielić pełnomocnictwa do zawarcia jakiegokolwiek związku małżeńskiego. W pełnomocnictwie w prawie cywilnym części ogólnej jest to zupełnie możliwe. W literaturze istnieje spór dotyczący charakteru prawnego tego pełnomocnictwa, niektórzy autorzy twierdzą, że tu nie ma do czynienia z żadnym pełnomocnictwem, że przecież ten pełnomocnik nie ma żadnej swobody. Raczej jest on posłańcem, przynajmniej jeśli chodzi o kształt tego, co się dzieje. A więc to raczej odpowiada temu, co się w prawie cywilnym nazywa posłannictwem. Ale takiemu podejściu przeczy jeden bardzo ważny argument-ustawodawca nazywa to pełnomocnictwem i koniec. A więc jest to bardzo specyficzny pełnomocnik.

4) obecność kierownika USC - nie można zawrzeć związku małżeńskiego przed kimkolwiek. Zawarcie przed inną osobą nie skutkuje zawarciem związku małżeńskiego. Zgodnie z treścią art. 6 prawa o aktach stanu cywilnego- kierownikiem jest wójt, burmistrz, prezydent, a każdy z nich może też powołać innego kierownika. W praktyce na podstawie tego art. 6 tych czynności z zakresu rejestracji stanu cywilnego powierza się zastępcom kierowników. Teraz powstaje podnoszony w literaturze dylemat (nie ma on znaczenia praktycznego)-czy dopuszczalne jest również udzielanie ślubu, czyli przyjmowanie tych oświadczeń o wstępowaniu w związek małżeński przez zastępcę, a nie przez kierownika. Przepis w KRO mówi o kierowniku. Prawo o aktach stanu cywilnego jest szczególnym przepisem ale mówi tylko o czynnościach z zakresu rejestracji stanu cywilnego. I niektórzy autorzy wskazują, że udzielenie ślubu nie jest czynnością z zakresu rejestracji, to jest coś więcej. Powstaje pytanie czy można powierzyć wykonywanie tego rodzaju obowiązków zastępcom kierowników. Gdyby przyjąć, że nie, to zdecydowana większość małżeństw byłaby nieważna. Względy praktyczne przemawiają za tym, aby uznać, że jest to czynność z zakresu rejestracji, trzeba te czynności z zakresu stanu cywilnego traktować szeroko.

Udział kierownika polega na odebraniu wspomnianych oświadczeń oraz na ogłoszeniu, że małżeństwo zostało zawarte. I tutaj (ZNOWU!!) powstaje taki dylemat- w którym momencie małżeństwo jest zawarte? Czy w momencie złożenia zgodnych oświadczeń woli, czy w momencie ogłoszenia przez kierownika USC, że zostało zawarte? Czy to ogłoszenie jest tak istotne, że musi mieć miejsce, żeby ten związek małżeński istniał? Dylemat ten można rozstrzygnąć badając treść art.1 KRO-decyduje moment złożenia oświadczeń woli. Nie ma w tym przepisie mowy o ogłoszeniu, któro nie jest istotne z punktu widzenia zawarcia związku małżeńskiego.

Jesli chodzi o tzw. małżeństwa zagraniczne, zawarte poza granicami Polski, to tutaj uprawniony jest konsul.

PRZESŁANKI PORZĄDKOWE

To te przepisy, które nakładają pewne obowiązki na przedstawicieli władzy państwowej, a ich niezachowanie nie rodzi żadnych skutków z punktu widzenia ważności małżeństwa, jedynie rodzi odpowiedzialność dyscyplinarną urzędników państwowych.

1) obowiązek złożenia określonych dokumentów, art. 3 KRO. Są to: dokument tożsamości, odpis skrócony aktu urodzenia, dowód ustania lub unieważnienia ostatniego małżeństwa (a wśród tych dowodów, co wynika z prawa o aktach stanu cywilnego, jest skrócony odpis aktu zgonu, odpis orzeczenia o uznaniu za zmarłego, odpis skrócony aktu małżeństwa z adnotacją o rozwodzie, odpis orzeczenia o rozwodzie; wszystko to co dokumentuje unieważnienie lub ustanie poprzedniego związku małżeńskiego), w niektórych przypadkach trzeba złożyć zezwolenie na zawarcie związku małżeńskiego, np. kobieta, która nie ukończyła lat 18, cudzoziemcy muszą przedstawić dowód zdolności zawarcia związku małżeńskiego w świetle prawa ojczystego (art. 14 Prawa prywatnego międzynarodowego). Mimo istnienia tej zdolności, cudzoziemiec nie będzie mógł zawrzeć związku małżeńskiego w Polsce, jeżeli jest to sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego obowiązującego w RP. Taka zdolność może być zupełnie różna od naszej zdolności, np. kraje muzułmańskie, gdzie można mieć kilka żon.

Bezpaństwowcy muszą przedstawić dokument stwierdzający zdolność zawarcia związku małżeńskiego w świetle prawa miejsca zamieszkania. Jakkolwiek w tym wypadku może być to również niezgodne z podstawowymi zasadami polskiego porządku prawnego.

2) pisemne zapewnienie, że nupturienci nie wiedzą o przeszkodach, czyli okolicznościach, które uniemożliwiają zawarcie związku małżeńskiego.

3) jednomiesięczny okres wyczekiwania - tempus ad deliberandum, czas na przemyślenie tej decyzji.

4) zawarcie związku małżeńskiego w USC , ale można sobie wybrać taki, jaki się chce.

5) publiczność/jawność zawarcia związku małżeńskiego, nie można tego wyłączyć. W ramach tej jawności, publiczności:

6) obecność dwóch pełnoletnich świadków.

Istnieją przepisy pozwalające na odstępstwa od tych ustaleń formalnych. Takie odstąpienie przewiduje art. 9 KRO dotyczący nadzwyczajnego trybu zawarcia małżeństwa przed kierownikiem USC w przypadku bezpośredniego niebezpieczeństwa dla życia jednej ze stron. Bardzo ważne odstępstwo, ale usprawiedliwione też ważną przyczyną. Tutaj chodzi o to, że np. jeden z nupturientów leży na łożu śmierci.

Można również na podstawie art. 3 § 2 KRO odstąpić od obowiązku złożenia dokumentów, ale w zupełnie innej sytuacji-otrzymanie dokumentu, jaki trzeba przedstawić, napotyka „trudne do przezwyciężenia przesdzkody”. Jest to pod kontrolą sądu. Np. cudzoziemiec musi przedstawić dokument, a nie ma w Polsce jego ambasady, musi jechać do swojego kraju, a tam jest wojna. Czasami juz brak ambasady musi być taką poważną okolicznością. Sąd ocenia to przy okolicznościach konkretnej sprawy. Istnieje możliwość, którą przewiduje art. 4 KRO, odstąpienia od terminu wyczekiwania „jeżeli przemawiają za tym ważne względy”. „Ważne względy” w praktyce rozumiane są jako poważne powody, postuluje się, aby ujednolicić-przy okazji nowelizacji kodeksu-tą terminologię.

Możliwe jest zawarcie związku małżeńskiego- art. 58 prawa o aktach stanu cywilnego- poza USC. Mowa jest tam o „uzasadnionych przyczynach”. W praktyce dotyczy to dwóch sytuacji: zawarcie związku małżeńskiego w szpitalu lub w więzieniu. Ale niewykluczone są inne uzasadnione powody.

W Polsce w ramach tych przesłanek porządkowych nie wymaga się badań przedmałżeńskich, badań medycznych. Oczywiście badania takie nie są przesłanką warunkującą zdolność do zawarcia związku małżeńskiego, czyli niezależnie od wyniku badania dopuszczalne jest zawarcie związku małżeńskiego. Taki obowiązek przebadania się przewiduje prawo francuskie. Chodzi tutaj o to, aby drugi z nupturientów miał świadomość tego, jaki jest stan zdrowia drugiej osoby. Jest to przesłanka ułatwiająca podjęcie decyzji o zawarciu związku małżeńskiego drugiemu z nupturientów.

PRZESZKODY MAŁŻEŃSKIE(zakazy małżeńskie)

Niektórzy twierdzą, że określenie  „przeszkody”, a już w szczególności „negatywne przesłanki małżeńskie”, nie jest trafne. Dlatego, że istnienie tych przeszkód, zakazów nie powoduje, że nie można zawrzeć związku małzeńskiego, możliwe jest zawarcie związku małzeńskiego z naruszeniem tych przeszkód. Skutkiem jest to, że jeżeli zostanie zawarte małżeństwo z ich naruszeniem, to istnieje możliwość jego unieważnienia. Czyli małżeństwo będzie ważnie zawarte. Dlatego trudno mówić o przeszkodach. One dają tylko MOŻLIWOŚĆ unieważnienia związku małżeńskiego. Kodeks taksatywnie wylicza te przeszkody- art. 17 KRO. Chodzi tutaj o artykuły 10-15. Każda z przeszkód musi istnieć w momencie zawarcia małżeństwa. Powstanie takiej przeszkody po zawarciu małżeństwa-np. choroba psychiczna, ubezwłasnowolnienie jest bez znaczenia dla tego małżeństwa.

1. wiek, art. 10 KRO . Przeszkoda wieku jest oczywista, do małżeństwa potrzebny jest pewien stopień dojrzałości. Ten pułap dolnej granicy jest wynikiem oszacowania przez ustawodawcę na tle konkretnych warunków, w jakim momencie ta dojrzałość jest osiągnięta. Nie ma natomiast górnej granicy.

Wiek 18 lat jest równy dla mężczyzny i dla kobiety. Wcześniej ten wiek był zróżnicowany-21 dla mężczyzny, 18 dla kobiety (chodziło tutaj o odbywaną przez mężczyzn służbę wojskową). W przedrewolucyjnej Rosji był zakaz zawierania związku małżeńskiego przed ukończeniem 35 roku życia, bo do wojska szło się tam na 10, 15 lat, dlatego wcześniej nie można było zawrzeć związku małżeńskiego. Stąd się to wzięło. Najpierw miał odbyć służbę wojskową, potem zakładać rodzinę.

W przypadku kobiet możliwe jest zawarcie związku małżeńskiego po ukończeniu lat 16. I nie jest to zróżnicowanie niezgodne z Konstytucją, która nie zakazuje bezwzględnie różnicowania płci. Jeśli jest uzasadniony po temu powód, to można. Musi istnieć powód, który by to uzasadniał. No w tym przypadku jest. Bo należy zwrócić uwage, że kobieta może zawrzeć związek małżeński nie mając ukończonych lat 18 za zgodą sądu, udzielona z ważnych powodów. Tutaj decyduje przede wszystkim biologia, w praktyce ważnym powodem jest po prostu ciąża. W zbiorach orzecznictwa istnieją tez inne ważne powody, które bardzo często mają znaczenie historyczne, np. ważnym powodem na udzielenie zgody do zawarcia przez kobietę związku małżeńskiego przed ukończeniem przez kobietę 18 lat była sytuacja uzyskania przydziału mieszkania spółdzielczego. Związane to było z ograniczeniami uzyskiwania powierzchni mieszkalnej przed 1989, prawo spółdzielcze nie zezwalało na to, żeby kawaler czy panna zamieszkiwali w 3 lub 4-ro pokojowym mieszkaniu. Powierzchnia mieszkalna musiała być dopasowana do stanu rodzinnego. Będąc członkiem spóldzielni człowiek mógł się zapisać tylko na takie mieszkania, na jakie pozwalał mu jego stan rodzinny. W spółdzielni czekało się na mieszkanie 15, 20 lat. Więc jak już ten moment nadchodził i zamiast jednej izby mogła mieć już dwie, bo tu rodzina, to był to ważny powód i sąd zezwalał na zawarcie związku małżeńskiego.

2) stan psychiczny nupturienta, art. 11 i 12 KRO. U podstaw tej przesłanki leży przekonanie, że osoby o zaburzonej psychice z reguły nie są w stanie stworzyć prawidłowo funkcjonującego związku małżeńskiego, a w szczególności wykonywać obowiązków rodzicielskich.

Osoby całkowicie ubezwłasnowolnione obowiązuje bezwzględny zakaz zawierania związku małżeńskiego. Nie są one bowiem w stanie rozsądnie pokierować swoim postępowaniem, same potrzebują pomocy, poza tym chodzi o ochronę interesów tego potencjalnego współmałżonka. Zakaz obowiązuje tak dlugo, jak długo osoba jest ubezwłasnowolniona, uchylenie ubezwłasnowolnienia powoduje upadnięcie tej przeszkody. I tu nie ma znaczenia czy został wyleczony czy nie, sam fakt wyleczenia nie zmienia postaci rzeczy, musi być to formalne uchylenie.

3) choroba psychiczna i niedorozwój umysłowy , nie każdy chory psychicznie czy niedorozwnięty umysłowo jest jednocześnie ubezwłasnowolniony. Należy rozróżnić chorobę psychiczną od niedorozwoju umysłowego-niedorozwój umysłowy jest stanem trwałym, natomiast choroba psychiczna może być wyleczona. Przy chorobie psychicznej warto wskazać, że zakaz obowiązuje również w okresie remisji. Zakaz nie ma charakteru bezwzględnego, inaczej niż przy ubezwłasnowolnieniu całkowitym i sąd może udzielić zgody na zawarcie związku małżeńskiego osobie chorej psychicznie, jeżeli nie zagraża to małżeństwu, ani zdrowiu przyszłego potomstwa. I oczywiście pod warunkiem, że osoba nie została ubezwłasnowolniona całkowicie.

O ile w zasadzie łatwiej ocenić zagrożenia dla przyszłego potomstwa, o tyle dla małżeństwa bardzo trudno. Po pierwsze brak badań przedmałżeńskich, po drugie-choroba psychiczna jest pojęciem bardzo szerokim, trudno ocenić kto jest do końca tak absolutnie całkowicie normalny. Dlatego przed zawarciem małżeństwa trudno wykazać, dopiero post factum próbuje się wykazywać, że ta choroba psychiczna gdzieś tam była. Nikt tego z góry nie bada. Ten zakaz ma charakter dyskryminujący, o ile przy ubezwłasnowolnieniu jest to formalna przeszkoda i można ocenić, że osoba nie będzie w stanie pokierować swym postępowaniem, o tyle trudne jest to w przypadku choroby psychicznej. Poza tym warto zwrócić uwagę na to, że ten zakaz może być też nadużywany po to, żeby post factum uniknąć rowodu, a żądać unieważnienia małżeństwa. Przy zagrożeniu dla zdrowia potomstwa czasami można ocenić jakie są szanse genetyczne, że potomstwo odziedziczy taką chorobę. Choroby psychiczne są często dziedziczone, ale są dziedziczone poligamicznie, czyli na wystąpienie choroby składa się kombinacja wielu genów, czyli nie jest tak prosto ocenić szanse na to dziedziczenie. Mogą być zdrowi rodzice, ale geny się zbiegną i jest to dziedziczone genetycznie, ale zupełnie nagle, w dużym stopniu nieprzewidywalnie. Dlatego ten zakaz budzi pewne wątpliwości. Choroba psychiczna musi powodować tak poważne zakłócenia, że ktoś traci zdolność do czynności prawnych, dopiero wtedy można się na nią powoływać.

4) bigamia, nie może zawrzeć małżeństwa, kto już w takowym pozostaje. Bigamia jest u nas czynem karalnym, jest to przestępstwo.

5) pokrewieństwo i powinowactwo, przy krewnych przeszkoda występuje między krewnymi w linii prostej oraz rodzeństwem, czyli zakaz jest stosunkowo wąsko ujęty. Ratio legis tego zakazu łatwo odczytać-są to względy genetyczne. Chodzi tu o ewentualne degeneracje, gdy geny są zbyt podobne i łatwo o wystąpienie takiej degeneracji. A ponieważ celem małżeństwa jest prokreacja, toteż lepiej, żeby tego typu mutacje nie występowały. W prawie kanonicznym zakaz ten jest szerzej ujęty, np. kuzynostwo też jest ujęte takim zakazem. Tam rolę odgrywają nie tylko względy medyczne, ale też obyczajowe.

Nie mogą zawrzeć związku małżeńskiego powinowaci w linii prostej, przy uwzględnieniu okoliczności, że powinowactwo nie ustaje, mimo ustania związku małżeńskiego. Przyczyna jest tu zgoła inna niż w przypadku pokrewieństwa, tutaj chodzi o względy obyczajowe. Jakkolwiek krytykowane jest istnienie powinowactwa pomimo ustania związku małżeńskiego.

6) przysposobienie, nie można zawrzeć związku małżeńskiego z przysposabiającym lub przysposobionym. Nie chodzi tutaj oczywiście o względy genetyczne, ale o względy obyczajowe. Zakaz ten ma źródło w normach etycznych.

ZAWARCIE MAŁŻEŃSTWA W FORMIE WYZNANIOWEJ

Od czasu zawarcia Konkordatu między Polska a Watykanem stworzono sytuację, która miała doprowadzić do zrównania jednej i drugiej formy-„świeckiej” i wyznaniowej. Bez względu na to w jakiej formie byłoby zawarte miałoby skutek w świetle polskiego prawa-prawa cywilnego. To się nie do końca udało. W założeniu te dwie formy mają być równoprawne. Nie zawsze tak było, w szczególności było tak po wojnie-obowiązywał zakaz udzielania małżeństwa wyznaniowego przed udzieleniem ślubu przez władzę świecką. Dbano o to, żeby nie było związków małżeńskich nieakceptowanych przez władzę państwową. Duchowny, który się nie podporządkowywał tym przepisom był narażony na karę grzywny.

Dzisiaj jest tak, że wystarcza albo jedna, albo druga forma. Od chwili zawarcia małżeństwo kanoniczne będzie wywierało skutki w zakresie prawa cywilnego. W przypadku zawarcia związku wyznaniowego- i takie jest dominujące stanowisko-powstają dwa związki małżeńskie. Jeden związek małżeński-istotny z punktu widzenia prawa wyznaniowego oraz drugi-istotny z punktu widzenia prawa państwowego, polskiego. Dlaczego dwa? Bo inna sytuacja byłaby absolutnie nie do przyjęcia z punktu widzenia rozdziału pomiędzy władzami świeckimi, a kościelnymi. Gdyby na ważność tego małżeństwa miały wpływ okoliczności przewidziane w prawie kanonicznym, to sąd polski musiałby badać te przesłanki wynikające z prawa kanonicznego. Musiałby orzekać na podstawie przepisów wyznaniowych. I odwrotnie. Może dojść do sytuacji, że został zawarty tylko jeden związek małżeński, nie dojdzie do zawarcia w postaci małżeństwa świeckiego. W praktyce jest tak, że nie powinno się udzielać małżeństwa , któro nie będzie skutkować w postaci małzeństwa świeckiego.

Przesłanki zawarcia ślubu cywilnego

Oprócz przesłanek „zwykłych” koniecznych do zawarcia związku świeckiego, istnieją jeszcze przesłanki dodatkowe. Wynikają one zarówno z KRO, jak i z Konkordatu, w szczególności z art. 10.

Art. 1 § 2 KRO:

- oświadczenie o jednoczesnym zawarciu małżeństwa podlegającego prawu polskiemu, małżeństwa cywilnego (składają oswiadczenie, że to małżeństwo ma jednocześnie wywierać skutki w prawie polskim); oświadczenie ma być złożone przed duchownym celebransem-czyli tym, który może udzielić ślubu wg prawa w danym Kościele, związku wyznaniowym. Dla wiedzy urzędników USC, te stanowiska zostały opublikowane w akcie prawnym wymieniającym te stanowiska. Tu jest identyczna sytuacja gdy ślubu udziela w USC osoba nieuprawniona. W praktyce to się nie zdarza, w literaturze podnosi się, że mogłoby się zdarzyć, że duchowny nie objął jeszcze formalnie tego stanowiska albo już nie może piastować. Ostrożnie się do tego podchodzi i przyjmuje się taką sytuację, że w ogóle nie będzie małżeństwa cywilnoprawnego, jeśli to absolutnie nie był celebrans. Ale jeżeli są to tego typu drobne uchybienia, to podobnie jak z tym zastępcą kierownika USC trzeba byłoby to widzieć in favorem matrimonium.

Z KRO wynika również dodatkowa przesłanka w postaci:

- sporządzenia aktu małżeństwa przez kierownika USC. Przy zawarciu małzeństwa w formie świeckiej sporządzenie aktu małzeństwa nie jest ważne, małżeństwo może być ważne, mimo że takiego aktu nie sporządzono. W formie wyznaniowej ważność małzeństwa jest od sporządzenia takiego aktu uzależniona.

Oprócz tego Konkordat formułuje dodatkowe przesłanki, które warunkują ważność tego małżeństwa cywilnego:

- brak przeszkód wynikających z prawa polskiego, np. bigamia, tylko że w przypadku zaistnienia tych przeszkód w przypadku zawierania małżeństwa przed kierownikiem USC, to małżeństwo będzie unieważnialne, natomiast małżeństwo zawarte dokładnie z tą samą przeszkodą przed duchownym nie będzie istniało. Tak więc podniesiono poprzeczkę w przypadku małżeństw na gruncie prawa kanonicznego.

- duchowny ma obowiązek dostarczyć do USC zaświadczenie o zawarciu tego związku małżeńskiego w terminie 5 dni. Małzeństwo wtedy nie istnieje, a więc jest możliwość dochodzenia odszkodowania na mocy art. 415 KC.

Był jeden drastyczny przypadek, gdzie duchowny udzielił ślubu w związku z sytuacją zagrażającą życiu jednego z nupturientów, udzielił ślubu w szpitalu, bez konieczności zgromadzenia tych dokumentów, nupturient oczekiwał na dostarczenie zaświadczenia do USC, czekał i się nie doczekał. W międzyczasie zmarł ten zainteresowany i ksiądz nie dostarczył tego zaświadczenia w terminie. Kobieta nie była wdową, bo nie była małżonką-nie dziedziczy. Sytuacji tej nie da się już odwrócić, proces odszkodowawczy miałby duże szanse.

Przyjmuje się dzisiaj, że złożenie tego zaświadczenia w ciągu 5 dni rodzi skutek konstytutywny. Nie sposób przyjąć, że jest to tylko termin instrukcyjny, kodeks wyraźnie stanowi, że jedynie wpływ siły wyższej powoduje, że termin ulega zawieszeniu.

Państwo chce mieć pod kontrolą stosunki małzeńskie, które rodzą ważne zmiany w sferze majątkowej.

Nupturienci w zasadzie są pozbawieni wpływu, czy duchowny spełni ten obowiązek czy nie. Niektórzy wskazują, że może należałoby też umożliwić małżonkom dostarczenie tego dokumentu. W nowelizacji KRO przewiduje się pewien dodatek do art. 8 § 3 KRO, mianowicie uwzględnia się tę okoliczność, że w praktyce taki związek małzeński jest zawierany w sobotę lub w niedzielę, więc proponuje się, że przy obliczaniu tego 5-cio dniowego terminu nie uwzględniać dni ustawowo wolnych od pracy. W ten sposób duchowny ma trochę dłuższy termin, ale należy zwrócić uwagę-ustawodawca nawet wraz z tymi nowelizacjami potwierdza, że ta czynność ma charakter konstytutywny. Przesłanka ta wynika z Konkordatu, więc ustawodawca nie mógł jej zmienić nie zmieniając tej swoistej umowy międzypaństwowej. Przesłanki porządkowe i inne wynikają z prawa publicznego kościelnego.

Powstaje ciekawy problem układający się w płaszczyźnie-jedno czy dwa małżeństwa, a co będzie wówczas, gdyby się okazało, że po zawarciu związku małżeńskiego przed duchownym ten związek duchowny nie jest ważny? Jeżeli odseparujemy oba związki i będziemy traktować oddzielnie, to nie ma to żadnego wpływu na byt małżeństwa cywilnego. Nie można przyjąć inaczej, bo przy odwrotnym założeniu sądy musiałyby orzekać na podstawie prawa kanonicznego, a duchowni musieliby stosować prawo swieckie. Cala zasada rozdziału państwa od Kościoła ległaby w gruzach.

W którym momencie jest zawarte małżeństwo-czy dopiero w momencie sporządzenia aktu małżeństwa? Nie. Małżeństwo świeckie zawarte w formie wyznaniowej uważa się za zawarte w chwili złożenia oświadczenia woli w obecności duchownegoà Zdanie 2 art. 1 § 2 KRO.

Polecam państwu artykuł o tytule „Jedno małżeństwo czy dwa-rzecz o istocie małżeństwa konkordatowego” Artur Mezglewski,” Monitor Prawniczy” nr 18 rok 2003.

Dziś zajmiemy się następnymi elementami ze stosunku małżeństwa mianowicie ustaleniem istnienia i nieistnienia małżeństwa a w dalszym ciągu przejdziemy do unieważnienia małżeństwa

1. ustalenie nieistnienia małżeństwa ( w zasadzie takim problemem powinniśmy się zajmować ustaleniem nieistnienia małżeństwa, ale ponieważ z tym problemem wiza się jeszcze inne kwestie i autorzy niejednolicie traktują termin ustalenie istnienia i nieistnienia małżeństwa to wiec zasygnalizujmy tylko ze ma to więcej płaszczyzn. Nas w zasadzie powinna interesować ta płaszczyzna w podejściu rodzinnym i opiekuńczym, czyli po prostu bark którejś z przesłanek konstytutywnych. Literatura w tej kwestii jest bardzo bogata i autorzy posługują się tym terminem na określenie wielu sytuacji.)

Trzeba by było odróżnić tutaj zasadniczo 3 rożne problemy przy tak sformułowanym pojęciu;

1. powództwo o ustalenie nieistnienia małżeństwa wobec braku koniecznych przesłanek do zawarcia tego małżeństwa, koniecznych do zawarcia małżeństwa w formie świeckiej czy wyznaniowej, czyli tej z 1 art. par 1i 2

• brak różnicy płci

• nie złożenie jednocześnie oświadczeń

• nie przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego( tutaj wspominałem ze jest stanowisko bardziej rygorystyczne i liberalne jak rozumieć to określenie kierownik urzędu stanu cywilnego, czy zastępca tez czy nie)

tutaj tez w ramach tej przesłanki trzeba by było wskazać sytuacje nie istnienia pełnomocnictwa( specjalnie tak to nazywam a nie nieważność ponieważ będziemy mieli problem w ramach przesłanek unieważnienia- pełnomocnictwo i tam to będzie bliżej naświetlone. Sygnalizuje ze gdyby ktoś podaje się za pełnomocnika a pełnomocnikiem nie był, bo nie udzielono mu w ogóle pełnomocnictwa to trudno tu mówić o unieważnialności takiego małżeństwa zgodnie z tymi przesłankami z art. 16 tylko trzeba mówić o ustaleniu nie istnienia. Chociaż jak odwoła się pełnomocnictwo to mamy do czynienia z unieważnieniem małżeństwa, gdy było skuteczne odwołanie to ustawodawca mówi ze jest to unieważnialne małżeństwo. Tutaj jest to rozwiązane niespójne, ponieważ odwołanie z prawnego punktu widzenia jest to sytuacja taka sama jak pełnomocnictwo nie udzielone, nie mniej jednak ustawodawca mówi o tym skutecznie odwołalnym w takim małżeństwie które może być unieważnione, z tego powodu ze pełnomocnictwo było skutecznie odwołane. Chyba niepotrzebnie wprowadził tam sankcje unieważnialności. bardziej poprawna konstrukcja to ze skoro nie ma pełnomocnictwa to nie ma, nie ważne czy go nie było czy było odwołane. Wśród tych przesłanek trzeba by było postrzegać jako brak złożenia oświadczeń woli- nie udzielone było pełnomocnictwo to nie ma oświadczenia woli i dlatego prowadziłoby to do możliwości ustalenia nieistnienia a nie unieważnienia takiego małżeństwa.

Nie wypełnienie którejkolwiek z tych przesłanek [powoduje ze takie małżeństwo nie istnieje, wyrok, orzeczenie sadowe będzie miało charakter deklaratoryjny, czyli potwierdzenie faktu ze tak właśnie było. Ocena tego czy małżeństwo istnieje czy nie, musi odbywać się jak w przypadku każdego powództwa ustalającego zgodnie z treścią przepisów obowiązujących w momencie zawarcia małżeństwa nie późniejszym. Ustalamy czy w świetle tamtych przepisów czy stan był taki czy nie był taki. Legitymacje prawna ta procesową ma każdy kto ma w tym interes prawny oraz prokurator w świetle art. 22 KRiO. Interes prawny może mieć ten przyziemny charakter również majątkowy.

2. powództwo o ustalenie istnienia małżeństwa (czyli pozytywne) wobec braku aktu małżeństwa, czyli nie ma sporządzonego aktu małżeństwa. Nie dotyczy to małżeństwa zawartego w formie wyznaniowej, ponieważ tam przesłanka konstytutywna jest akt, nie ma aktu nie ma małżeństwa, czyli mielibyśmy wówczas ten pierwszy przypadek. Jest to zjawisko niezwykle rzadkie, jakieś nadzwyczajne zdarzenie mogłoby spowodować nie sporządzenie aktu albo niedbalstwo kierownika urzędu stanu cywilnego, który przyjął oświadczenia ale sporządził aktu małżeństwa.

Nie jest to przesłanka konstytutywna czy małżeństwo istnieje jednakże tutaj mamy lex specialis, czyli istnieje specjalny przepis, który wyklucza żądanie ustalenia istnienia lub nieistnienia po to jest art. 32 prawa o aktach stanu cywilnego, czyli jest to droga prostsza na tej podstawie da się łatwiej to ustalić.

3. unieważnienie aktu małżeństwa. Byłoby to postępowanie nieprocesowe w razie braku samego zdarzenia jakim jest złożenie oświadczeń, czyli jest akt a nie było zdarzenia np. kierownik na zapas przygotował akt małżeństwa tak gdyby małżeństwo było zawarte trzeba wtedy unieważnić ten akt to tez jest zupełnie inna sytuacja. Jednak zgodnie wszyscy autorzy piszący na ten temat rozumieją pod tym pojęciem ustalenie istnienia lub nie małżeństwa w zależności od piszącego.

Postępowanie nieprocesowe oparte o przepisy prawa o aktach stanu cywilnego- art.33 gdy trzeba unieważnić akt małżeństwa a skoro nie było małżeństwa to nie powinien istnieć ten akt.

UNIEWAŻNIENIE MAŁŻENSTWA:

Art. 17 KRiO wprowadza zasadę numerus clausus jeżeli chodzi o ograniczona ilość podstaw, przyczyn unieważnienia małżeństwa mianowicie zgodnie z tym przepisem małżeństwo może być unieważnione tylko z przyczyn przewidzianych w przepisach działu niniejszego(art1-22). Można unieważnić małżeństwo z powodu:

• istnienia w momencie zawarcia małżeństwa przeszkód małżeńskich( art. 10-15)

• z powodu jakiś „wad” małżeństwa zawartego przez pełnomocnika, „wady” pełnomocnictwa, ale nie chodzi tu o wady w rozumieniu ścisłym ( art16)

• wady oświadczenia woli(art. 15 zn 1)

co do zasady nie dopuszczalne jest unieważnienie małżeństwa po jego ustaniu. Są jednak 2 dopuszczalne sytuacje mianowicie przeszkoda pokrewieństwa oraz bigamia, wtedy można zadąć unieważnienia małżeństwa nawet po jego ustaniu. Wyjątkowo można po śmierci żądać unieważnienia małżeństwa, jeżeli za życia małżonek wytoczył powództwo o unieważnienie małżeństwa (art. 19), wówczas de facto dojdzie do unieważnienia po ustaniu. Jest to taka generalna sytuacja niezależnie od powodu, który był przyczyna zadania unieważnienia wtedy można kontynuować wtedy będą zstępni kontynuowali to powództwo, wejdą na miejsce tego zmarłego małżonka który żądał unieważnienia. Jest to generalna sytuacja kiedy może dojść do unieważnienia małżeństwa mimo jego ustania, ale powództwo musi być za życia.

Nie można unieważnić małżeństwa konwalidowanego. Jak się konwaliduje? Jeżeli chodzi o przeszkodę wiekuj to ja się konwaliduje poprzez dojście do wieku tego małżonka, którego przeszkoda dotyczyła, czasami może być obu. Nie konwaliduje takiego związku małżeńskiego zajście przez kobietę w ciąże, chociaż przepis wspomina na ten temat, ale jest to tylko okoliczność która powoduje ze legitymacja się zawęża- teraz kobieta może zadąć unieważnienia. To nie jest moment który powoduje konwalidacje.

Okolicznością dyskutowaną w literaturze jest sytuacja w przypadkach których ustawodawca przewiduje możliwość udzielenia zgody, może być bowiem problem udzielenia zgody ex post, czyli już po fakcie. Ktoś kto zawarł małżeństwo z naruszeniem tego zakazu mógłby wystąpić do sadu z zadaniem zgody, w praktyce to się zdarza niezwykle rzadko jest to raczej problem teoretyczny. Problem jednak jest szerszy bowiem nie chodzi tu tylko o przeszkodę wieku gdzie sad może udzielić zgody wcześniej ex ante i wtedy jest wszystko w porządku. Problem dotyczy innych przypadku i tu stanowiska są rożne. Dominuje taki pogląd ze zgoda ex post w przypadku przeszkody wieku jest dopuszczalna, niektórzy uważają ze w każdym przypadku w którym jest możliwe udzielenie zgody ex ante możliwe jest udzielenie zgody ex post, niektórzy uważają ze tylko w niektórych przypadkach tzw. lżejszych jest możliwe w innych nie możliwe i tu jest cały wachlarz stanowisk czy ta zgoda ex post jest możliwa. Ja włączam to żebyście państwo mieli świadomość chociaż w praktyce nie ma zastosowania.

Przy ubezwłasnowolnieniu - uchylenie ubezwłasnowolnienia, tu nie problemu zgody.

Przy chorobie psychicznej - ustanie choroby

Przy bigamii - też może się konwalidować ale tylko w tej konfiguracji, że ustanie poprzedni związek małżeński - ten pierwszy. Sprawa jest bezprzedmiotowa jeśli ustanie drugi bo wtedy jest sprawa bezprzedmiotowa. Jeśli ustanie lub zostanie unieważniony. Zasygnalizuję, że nie konwaliduje związku małżeńskiego śmierć bigamisty, jeżeli umrze sam bigamista to wprawdzie ustaje pierwszy związek małżeński ale to nie ma wpływu na tego drugiego. Jeden i drugi ustaje. W prawie spadkowym to wywołuje poważne problemy. Np. to będą dwaj wdowcy.

Ustanie powinowactwa - nie ustaje wskutek ustania małżeństwa. Ustaje kiedy związek unieważniony. Rozwód nie powoduje konwalidacji.

Zgoda ex post. Małżeństwo pomiędzy krewnymi objętymi zakazem nie konwaliduje się. Bo przyczyna nigdy nie ustaje.

Przy przysposobieniu - jeżeli zostanie rozwiązane przysposobienie.

Przy pełnomocnictwie - podjęcie pożycie. Zasygnalizuje przyczyny konwalidacji.

Podjecie pożycia. Była wada pełnomocnictwa, która powodowała unieważnialność a nie nieistnienie tutaj może nastąpić konwalidacja poprzez podjęcie pożycia. Co to jest podjęcie pożycia to się zastanowimy potem.

Jeśli chodzi o wady oświadczenia woli. To w zasadzie upływ czasu. Niektórzy autorzy twierdzą, że powództwo prokuratora po upływie czasu jest niemożliwe. Niektórzy twierdzą, że powództwo prokuratora jest nieograniczone czasowo. W zależności od stanowiska albo się konwaliduje albo nie. Zawsze istnieje ktoś kto może żądać unieważnienia. Sygnalizuje problem.

Legitymacja procesowa:

- Art. 22 - służy zawsze prokuratorowi

- Jeśli chodzi o bigamie i pokrewieństwo to ograniczona jest do osoby zainteresowanej

- Jeśli chodzi o pełnomocnictwo - to małżonek udzielający pełnomocnictwa oraz prokurator

- Przy bigami i pokrewieństwie w zasadzie każdy zainteresowany może a

- przy pełnomocnictwie niektórzy twierdzą, że każdy kto udzielał, niektórzy jest to ograniczenie równouprawnienia małżonków. Jednak z drugiej strony mocodawca powinien być bardziej upoważniony i do tego ogranicza się ustawodawca.

- Przy wadach oświadczenia woli. Ten małżonek może żądać unieważnienia, którego oświadczenie było dotknięte wadą.

- We wszystkich pozostałych przypadkach zawsze małżonkowie.

Jak jest przeszkoda wieku i kobieta zajdzie w ciąże to tylko jej przysługuje i prokuratorowi.

Zasygnalizuje coś oczywistego: Unieważnić można małżeństwo z powodu przeszkody istniejącej w chwili zawarcia. Późniejsze pojawienie się przeszkody nie wpływa.

Skutki prawne orzeczenie unieważniącego:

Trzeba zdać sobie sprawę o różnicy pomiędzy takim wyrokiem unieważniającym a wyrokiem ustalającego istnienie lub nieistnienie. Wyrok ma charakter konstytutywny. Tworzy nowy stan prawny. Dotychczasowe małżeństwo istniało, było unieważnialne ale istniało. Teraz nie będzie małżeństwa. Skutki prawne nie są jednolicie uregulowane. Są takie skutki które pojawiają się na przyszłość a są takie z mocą wsteczną. Są takie, które wskazywałyby na deklaratoryjny charakter wyroku - czyli z mocą wsteczną a są takie skutki prawne o charakterze konstytutywnym. Wyrok jednak ma charakter konstytuwnym.

Jakie skutki trwają ex nunc - z mocą wsteczną:

• małżonkowie powracają do poprzedniego stanu cywilnego - skutek wsteczny

• małżonkowie powracają do nazwiska - stan cywilny łączy się z nazwiskiem

• ustanie powinowactwa - z mocą wsteczną

• utrata prawa do dziedziczenia - z mocą wsteczną, w tym przypadku nie ma większego znacznego, mogłoby mieć znaczenia gdy unieważnienie następuje po ustaniu związku albo po śmierci. Na ogół bez znaczenia.

Skutek z którym się nic nie dzieje ani ex nunc ani ex tunc - kobieta która uzyskała pełnoletność. Kobieta jej nie traci

Skutki ex tunc - na przyszłość

• unieważnienie małżeństwa nie ma wpływu na status dzieci. Są nadal dziećmi małżeńskimi. Choć w prawie polskim nie ma to akurat znaczenia. Ustawa nie rozróżnia pochodzących z małżeństwa. Jeszcze do niedawna w prawie niemieckim rozróżniano: dzieci małżeńskie uzyskiwały status spadkobiercy, te pozamałżeńskie miały roszczenie, mogły się domagać. To było niezgodne z konstytucja niemiecką. Uchylono to kilka lat temu. Praktyczna konsekwencja trzeba było ustalać ojca dzieci. Trzeba by ustalać na nowo.

• Prawa i obowiązki rodziców względem dzieci sąd reguluje jak przy rozwodzie. Sąd przyznaje władzę rodzicielską i orzeknie o alimentach. Ureguluje na przyszłość.

• Ustaje z mocą na przyszłość wspólność majątkowa. Sąd orzeknie o zniesieniu wspólności majątkowej i podzieli majątek. Sąd będzie orzekał w takim wyroku unieważniającym o sposobie korzystania ze wspólnie zamieszkiwane mieszkanie. U nas sytuacja jest taka ze Ci małżonkowie najczęściej zamieszkują sam lokal. Uregulowane na przyszłość.

• Sąd orzeka o obowiązku alimentacyjnym między małżonkami. Ten obowiązek jest związany z kwestią zawinienia. Kwestia dobrej lub złej wiary. Przy rozwiązaniu o winie orzeka. Dobra lub zła wiara ma przełożenie na obowiązek alimentacyjny. Przy obowiązku rozwiedzionych ten obowiązek wygląda inaczej. Inaczej wygląda w dobrej wierze i inaczej tego, który zawarł związek w złej wierze. Warto wskazać, że dobra lub zła wiara jest oceniana przy zawieraniu małżeństwa. Późniejsza zła wiara nie szkodzi. Mógł się dowiedzieć później ile ona miała lat. Najczęściej oboje będą w złej wierze.

Okoliczności związane z pełnomocnictwem. Jak bardzo małżeństwo może być wadliwe aby było unieważnialne. O tym mówi art. 16.

W razie zawarcia małżeństwa przez pełnomocnika mocodawca może żądać unieważnienia małżeństwa, jeżeli brak było zezwolenia sądu na złożenie oświadczenia o wstąpieniu w związek małżeński przez pełnomocnika

A więc brak zezwolenia sądu.

Przy zawarciu związku małżeńskiego przez pełnomocnika to nie wystarczy wskazać pełnomocnika ale należy uzyskać zezwolenie sądu. Brak zezwolenia jest przyczyną unieważnialności.

Jeśli pełnomocnictwo było nieważne. Tutaj chodzi o nieważność ocenianą z punktu widzenia KC. Zasygnalizuje ciekawą konstrukcję: nieważność jakieś naruszenie formy, poza zgodą która należy do wymogów formy ale została wyraźnie wskazana, nieważność bo nie było formy pisemnej, np. nieważność z powodu braku zdolności do czynności. Jak jest nieważne pełnomocnictwo w świetle art. 58 KC to małżeństwo jest unieważnialne. Ono powinno nie istnieć. Ponieważ ustawodawca wyraźnie wskazał że nieważność rodzi skutki unieważnialności to tak ma być. Chociaż powinno nie być oświadczenia woli, gdyby nie było tego przepisu to tak powinno być.

Kolejna wadliwość pełnomocnictwa: „lub skutecznie odwołane”

Można mieć wątpliwość. Kiedy jest skutecznie odwołane. Są dwa stanowiska związane z ewolucja stanu prawnego. Są autorzy, którzy tam mają w pamięci stan prawny poprzednio obowiązujący. Oni pamiętają jeszcze stan prawny z 950. Art. 6 § 3 kodeksu z 1950, że pełnomocnictwo jest odwołalne, jeśli doszło do wiadomości drugiej strony, czyli drugiego małżonka, przed złożeniem oświadczenia woli o wejściu w związek małżeński. Jeśli doszło do wiadomości drugiej strony czyli nie mówię o pełnomocniku. Przecież my wiemy ze w świetle KC odwołuje się pełnomocnictwo pełnomocnikowi. Część autorów twierdzi, że dopiero jest odwołane wówczas jeśli pełnomocnikowi złożymy oświadczenie odwołujące. Nie wystarczy powiedzieć nupturientowi, ze ja odwołałem swoje pełnomocnictwo. Dominuje obie stanowisko, że obie sytuacje odwołują. To z pełnomocnikiem byłoby czysto i poprawnie.

Kazus w latach 80tych. Listonosz z pismem odwołującym doręczył to pismo przed wyjściem panny młodej z domu ślubnego do urzędu stanu cywilnego przyszłemu teściowi. Ten otworzył, zobaczył co tam jest napisane i zobaczył że to jest odwołanie pełnomocnictwa. Potem włożył do kieszeni i pokazał po zawarciu związku małżeńskiego. Czy było skutecznie odwołane czy nie? Czy pełnomocnik mógł się zapoznać czy nie? Chyba nie wystarczy, że tylko druga strona się dowiedziała. Dzisiaj to chyba nie jest wystarczające.

To są przyczyny wadliwości która powoduje unieważnialność związku małżeńskiego. Konwaliduje się jeśli małżonkowie podejmą pożycie.

Są różne stanowiska co to znaczy podjęcie pożycia. Niektórzy uważają, że to chodzi o podjęcie współżycia fizycznego. Mocodawca przyjechał z zagranicy, ma tą nową żonę. Małżeństwo zostało zawarte przez pełnomocnictwo (dlatego, że ona siedziała w więzieniu) które zostało odwołane skutecznie. Przetestował oczywiście i doszedł do wniosku, że to nie jest to. Teraz powstaje pytanie czy to jest podjęcie pożycia?

Niektórzy autorzy tak to próbują widzieć, że już się konwalidowało przez podjęcie współżycia i można żądać unieważnienia w ten czas ponieważ jest to wyraźny wyjątek. Wydaje się, że to chyba nie oto chodzi. Część autorów uważa, że to chodzi o pożycie małżeńskie a więc o więź gospodarczą, fizyczną i duchową. Jeżeli podejmie pożycie ten małżonek i podjął pożycie na wzór małżeństwa to trudno tu mówić o unieważnieniu, raczej musiałby się odwołać do rozwodu. Ale jeśli tylko był kontakt fizyczny np. przypadkowy, nie wiedział, że to jest jego małżonka. Chyba współżycie to za mało.

Sporne jest czy legitymacja tutaj służyłaby prokuratorowi ale jeśli przymniemy, że tak to nawet jak oni podejmą pożycie i nie będą chcieli unieważniać to czy prokurator mógłby żądać unieważnienia małżeństwa. Nawet jeśli konstrukcyjnie prokurator ma legitymacje bo istnieje art. 22.

Wady oświadczenia woli - one mogą być przyczyną unieważnienia. Są godne tego aby rozwinąć. Ujęcie wad oświadczenia woli w KRO a KC znacznie się różni. Kiedyś w KRO nie było wad oświadczenia woli. Przy istnieniu wady oświadczenia woli jedynym remedium było rozwiązanie małżeństwa. Dzisiaj zadbał oto aby to uregulować ale uregulował odmiennie. Jakie to wady:

1. Jeżeli zostanie oświadczenie zostanie złożone przez osobę będącą w stanie wyłączającym świadome wyrażenie woli

2. Błąd ale zawężony do błędu co do tożsamości osoby

Tutaj z całą pewnością oznacza błąd co do tożsamości fizycznej osoby. Zawarł związek małżeński nie z tą osobą co trzeba. W dzisiejszych czasach ten błąd występuje bardzo rzadko. Musiałby być bardzo krótkowzroczny albo zawarł związek małżeński z bliźniaczką i nie potrafił odróżnić. Dawniej to było częstsze z dwóch powodów. Panowie często występowali jako.... albo panie w takich welonach. Błąd co do tożsamości fizycznej był częstszy bo oni nie musieli się jednocześnie zjawić. Dzisiaj takie sytuacje się nie zdarzają. To błąd z art. 15. W literaturze dyskutuje się o błędzie o tożsamości cywilnej osoby. Czy nupturient czy nupturientka jest kawalerem ? Czy nosi określone nazwisko? Czy jest córką określonych rodziców ? To byłby błąd co do tożsamości cywilnej. Czy to jest bardzo bogata katoliczka z tymi zamkami czy nie? Czy to się mieści jako błąd co do tożsamości. Czy ona jest Czartoryska czy nie jest? Generalnie trzeba powiedzieć, że trzeba ścieśniająco się interpretuje pojęcie błędu co do tożsamości. Wyjątkowo jeśli chodzi o tożsamość cywilną to akceptuje się ten błąd do tego czy jest to kawaler czy panna. To jest okoliczność obiektywnie istotna. Np. bierze za żonę 7krotną rozwódkę. Nie bierze się pod uwagę innych okoliczności, czy jest majętna, czy nie. Nie bierze się innych właściwości osobistych nupturienta, co do których nupturient był przekonany, że one istnieją, w szczególności czy jest oziębła seksualnie czy nie. Czy jest alkoholikiem, czy jest zdrowy itd. Mogą być subiektywnie nie bez znaczenia ale one nie wpływają na to, że małżeństwo może być unieważnione. Jedynym wyjściem jest tutaj rozwód i ewentualne zawinienie za ukrywanie tego rodzaju przypadłości. Np. transseksualizm, trudno żeby to nie wyszło ale przypuśćmy, że taka sytuacja zaistniała. Czy homoseksualizm. To jest to ważne. Cywilny status w bardzo wąskim zakresie.

3. Groźba jest ujęta podobnie jak w KC ale różni się zagrożeniem dobra. Pamiętacie mówi się o osobistym niebezpieczeństwie osobistym a więc zdrowia, życia, wolności, cześć, a więc bez niebezpieczeństwa majątkowego. Nie chodzi zatem o groźbę w takiej sytuacji gdy mamy z dominacją jednej osoby nad drugą wynikającą z różnego statusu społecznego, nie ma groźby w przypadku uległości wobec rodziców. Czy chęć uniknięcia gniewu. Natomiast orzecznictwo potwierdza groźbę w takich przypadkach jak zagrożenie pobiciem. Istnieją orzeczenia dotyczące zagrożenia o popełnieniu przestępstwa a także stwierdzano groźbę w przypadku wątpliwym ale jednak przy groźbie samobójstwa.

4. NIE MA POZORNOŚCI - nie możemy stosować przepisów o pozorności z części ogólnej KC. Nie ma wady pozorności w KRO. Nie unieważnić małżeństwa w przypadku zawarcia tego związku dla pozoru. Dla stworzenia tego wrażenia, że małżeństwo istnieje. W praktyce ma to znaczenia dla zawierania małżeństwa z cudzoziemcami. Pomięto dlatego, że ustawa o cudzoziemcach zawiera stosowne uregulowania, które pozwalają sobie z taką sytuacją radzić. Cudzoziemiec może uzyskać paszport, prawo stałego pobytu. Art. 16 tejże ustawy, że takim małżeństwem zawartym dla pozoru jest małżeństwo zawarte dla przyjęcia korzyści majątkowej. Korzyść została przyjęta a małżeństwo jest ważne. Rozwieść się natychmiast się nie rozwodzi. Jeżeli nie są obowiązki wynikające ze wspólnego małżeństwa. Np. małżonkowie nie zamieszkują ze sobą. Jest wysoce prawdopodobne - tak mówi ustawa wówczas jeśli małżonkowie nie spotkali się przed zawarciem małżeństwa. Widzieli zdjęcia i powiedzieli dobrze. Również prawdopodobne jest jeśli małżonkowie nie mówią tym samym językiem, niekoniecznie polskim. (to może być czasami dobre rozwiązanie, trwałość małżeństwa może być większą;))). Fakt że małżonkowie nie są zgodni co danych osobistych drugiego małżonka, nie znają adresu, narodowości, nazwiska, zawodu. To się bada. Ta ustawa wskazuje kiedy taka sytuacja pozorności małżeństwa występuje i ona przewiduje swoje sankcje. Poza zawarciem małżeństwa z cudzoziemcem w Polsce w zasadzie nie ma małżeństw pozornych. Ustawodawca pominął sankcje dlatego, że byłoby może łatwo powoływać się na pozorność. Małżonkowie obchodziliby przepisy. Podobnie jak przy błędzie ograniczono to. Małżeństwo zawarte dla pozoru jest ważne. Sankcja przewidziana w związku z wadami oświadczenia woli też nie jest równoznaczna z sankcjami z KC, bo brak świadomości w KC jest zagrożony sankcją nieważności bezwzględnej, tylko pozostałe w KC są unieważnialne. Tutaj jednolicie mamy sankcje unieważnialności. Poza tym różni się sformułowanie wad oświadczenia woli od KC także terminem którym można żądać unieważnienia. Mianowicie nie można żądać unieważnienia, tak stanowi § 3 art. 15¹ po upływie 6 miesięcy od ustania stanu wyłączającego świadome wyrażenie woli, wykrycia błędu lub ustania groźby. W KC jest 1 rok. W każdym wypadku po upływie lat 3 lat po zawarciu związku małżeńskiego. W KC nie ma terminy końcowego. Chodzi tutaj o skrócenie stanu niepewności co do bytu małżeństwa, o trwałość związku małżeńskiego. Małżeństwo się utrwala. Niektórzy twierdzą, że po upływie 3 lat się konwaliduje (smyczyński). Niektórzy twierdzą, że nie.

Obowiązek wierności.

Dotyczy on nie tylko stosunków seksualnych z osobą trzecią, ale wszelkiej więzi, jaką można określić erotyczno-emocjonalną, z osobami trzecimi. SN uznawał za naruszenie obowiązku wierności także w przypadkach tworzenia pozorów tego typu niewierności. Czyli tworzenie pozorów niewierności narusza obowiązek wierności. O obowiązku wierności decyduje ustawa, a nie umowa stron, więc wyłączenie tego obowiązku przez strony przed zawarciem małżeństwa nie ma mocy prawnej, jest nieważne. I teraz powstaje takie pytanie w związku z tym obowiązkiem-czy sztuczna inseminacja nie jest naruszeniem obowiązku wierności? Chodzi tu o sztuczną inseminację w jej postaci heterologicznej, gdy kobieta jest zapładniana nasieniem innego mężczyzny. Wkracza się tu w bardzo intymną sferę-pochodzenia dziecka, zwłaszcza pochodzącego od innego mężczyzny. Panuje stanowisko, że można się dopatrywać takiej niewierności gdy dokonuje się takiego zabiegu bez zgody męża. Co prawda nie ma wymogu ustawowego uzyskania takiej zgody, niemniej jednak gdyby była to inseminacja heterologiczna przeprowadzona bez zgody męża, to godziłaby w obowiązek wierności. Za zgodą męża można by przyjąć, że chyba raczej nie, gdyby taka zgoda miała miejsce.

W Niemczech zaistniała taka sprawa związana z obowiązkiem wierności, gdzie mąż pierwotnie wyraził zgodę na inseminację heterologiczną, gdzie ona się kilkakrotnie nie udawała i ten małżonek, który coraz bardziej oddalał się od tego małżeństwa, poznał w międzyczasie inną miłą osobę. Małżonka jeszcze raz poddała się zabiegowi, wiedząc, że małżeństwo się sypie, mimo że zgoda tego męża była juz cofnięta, nie życzył sobie, żeby ona dalej podejmowała starania o dziecko. No i traf chciał, że ten ostatni zabieg był pozytywny, poczęła dziecko, urodziła i powstała wątpliwość dotycząca alimentów. Czy w takiej sytuacji ona może domagać się alimentów na siebie, jako wychowująca dziecko?

Kolejny obowiązek niemajątkowy, to obowiązek wzajemnej pomocy i współdziałania. Dotyczy też w jakimś stopniu sfery materialnej, ale przede wszystkim sfery duchowej. Oznacza on, że małżonkowie powinni okazywać sobie pomóc w chorobie i innych trudnych chwilach życiowych, np. śmierć bliskich. Pomoc ta powinna polegać na wsparciu moralnym, pomijając już materialne.

OBOWIĄZKI/ PRAWA O CHARAKTERZE MAJĄTKOWYM

Obowiązek przyczyniania się do utrzymania rodziny.

Obowiązek ten wynika z treści art. 27 KRO. W ramach tego obowiązku chodzi o zapewnienie warunków bytu rodzinie, pokrycie kosztów prowadzenia wspólnego gospodarstwa, a także zaspokajanie potrzeb poszczególnych członków rodziny. Treść tego obowiązku jest podobna do obowiązku alimentacyjnego względem krewnych. Różnica jest taka, że nie chodzi tutaj o usunięcie niedostatku, ale zapokojenie potrzeb na określonym poziomie, podobnym poziomie. Czyli w rodzinie wszyscy członkowie mają prawo do życia na podobnym poziomie. Artykuł ten jest jedyną podstawą dla obowiązku alimentacyjnego małżonków, którzy się nie rozwiedli. W przypadku separacji faktycznej można się domagać alimentów na podstawie tego artykułu, jest to jedyna podstawa do żądania alimentów na drugiego małżonka do zapokajania jego potrzeb. Obowiązek ten trwa, mimo separacji faktycznej. Jego wykonanie może być przymusowe. Wyróżniamy tryb zwykły i nadzwyczajny tego wykonania przymusowego. W trybie zwykłym chodzi o roszczenie podobne do alimentacyjnego, czyli o zasądzenie określonej kwoty. Natomiast tryb nadzwyczajny przymusowego wykonania tego obowiązku przewidziany został w art. 28 KRO. Jest on mocno uproszczony i polega na zarządzeniu wypłaty wynagrodzenia w całości lub w części. Ponieważ jest to taka uproszczona forma, konieczne jest spełnienie szczególnych przesłanek, czyli wypłata całości lub części wynagrodzenia do rąk współmałżonka. Ważną przesłanką do zastosowania tego uproszczonego trybu jest pozostawanie we wspólnym pożyciu. Czyli zastosowanie tego trybu w przypadku separacji faktycznej nie jest możliwe. Jednakże nakaz zachowuje moc jeśli dopiero po wydaniu decyzji dochodzi do separacji faktyczenej. Oczywiście sąd może uchylić nakaz, jeżeli separują się, jeżeli nie ma tej przesłanki.

Upoważnienie do działania za współmałżonka.

Art. 29 KRO. Chodzi o upoważnienie do zwykłego zarządu majątkiem osobistym współmałżonka, jeżeli ten nie może tego robić z powodu przemijającej przeszkody. Jest to konstrukcja przedstawicielstwa ustawowego. Przesłanki są tutaj łatwe do wyłuskania: chodzi o pozostawanie małżonków we wspólnym pożyciu, istniejąca przeszoda ma charakter przemijający, małżonek nie wyraził sprzeciwu ( a sprzeciw jest skuteczny o tyle, o ile osobom trzecim był wiadomy). W praktyce uprawnienie to nie jest akceptowane przez różne instytucje, w szczególności poczta nie chce wypłacać pieniędzy, zakład pracy, który wypłaca wynagodzenie. Żądają szczególnego upoważnienia, mimo że jest przepis ustawy na to zewalający.

Solidarna odpowiedzialność małżonków za zobowiązania.

Art. 30 KRO. Tutaj niezależnie od ustroju majątkowego. Ale chodzi tutaj o zobowiązania zaciągnięte przez jednego z małżonków do zaspokojenia zwykłych potrzeb rodziny. Powstaje pytanie co to są zwykłe potrzeby rodziny? Istnieją dwa stanowiska: subiektywne/subiektywizujące, a drugie to obiektywne/obiektywizujące podejście. Podejście subiektywne wskazuje na indywidualne potrzeby określonej rodziny i one są tą miarą, którą należy oceniać, czy jest to zwykła potrzeba, czy nie. Są różne rodziny, o różnym statusie majątkowym i to co w jednej będzie zwykłą potrzebą, w drugiej będzie luksusem. Kryterium obiektywne zupełnie tutaj odpada, trzeba badać stosunki majątkowe konkretnej rodziny, żeby powiedzieć, czy to jest zwykła potrzeba, czy nie. Ujęcie obiektywne abstrahuje od możliwości majątkowych konkretnej rodziny i nawiązuje do poziomu życia przeciętnej rodziny w Polsce. Czyli nieważne, czy w tej rodzinie stosunki majątkowe są takie, że te potrzeby są daleko większe, bada się przeciętną rodzinę i te potrzeby są bieżące, które są zaspokajane z bieżących zarobków małżonków. Takie obiektywizujące ujęcie ma swoje zalety, z punktu widzenia wierzyciela można powiedzieć łatwo, czy taka potrzeba jest zwykła, czy nie. Z drugiej strony jeżeli weźmiemy to ujęcie subiektywizujące, to dla wierzyciela lepiej będzie, jeśli rozszerzymy to ujęcie zwykłych potrzeb. Bo może z majatków obu małżonków domagać się zaspokojenia. Zwykle do tych zwykłych potrzeb rodziny zalicza się zakup art. żywnościowych, ale w normalnych ilościach, a nie jakiś zapasów; odzieży; drobnych przedmiotów urządzenia domowego (to jest wynik ujęcia obiektywizującego); dostarczane media; wydatki na konserwację urządzeń domowych; leczenie; pomoce szkolne dla dzieci.

Raczej nie ujmuje się w ramach tych zwykłych potrzeb wydatków inwestycyjnych, chyba że chodzi o inwestycję, która nie wymaga zaangażownaia większych środków finansowych, np. zakup krzesła.

Tego obowiązku małżonkowie nie mogą wspólnie umownie wyłączyć, bo chodzi tu o ochrone wierzyciela. Jakkolwiek mozliwe jest sadowe wyłączenie tej odpowiedzialności. Zgodnie z treścią art. 30 § 2 i § 3 KRO... Chodzi tu o takie sytuacje, że postępowanie jednego z małżonków istotnie zagraża dobru rodziny albo poważnie narusza interes drugiego współmałżonka. Kiedy istnienie odpowiedzialności solidarnej nie służy dobru rodziny. A więc w szczególności-rozrzutność; lekkomyślność jednego z małżonków, nawet złośliwość w stosunku do rodziny-zaciąga zobowiązania, które teoretycznie mieszczą się w ramach zwykłych potrzeb, ale robi to złośliwie, bo wie, że rodzina nie jest w stanie tego udźwignąć.

Skutkiem takiego postanowienia sądu jest to, że odpowiada za nie ten tylko, kto je zaciągnął (mówimy o zabowiązaniu dla zaspokojenia zwykłych potrzeb). Nie wywiera to oczywiście wpływu na odpowiedzialność majątkiem wspólnym.

Prawo do korzystania z mieszkania.

Mówi o tym stosunkowo nowym uprawnieniu art. 28¹ KRO. Przepis ten tworzy samodzielną podstawę do korzystania z mieszkania, do którego tytuł posiada tylko drugi małżonek. Jest on uprawniony do korzystania z mieszkania w celu zaspokajania potrzeb rodziny. Oczywiście jest wiele przepisów, które konstytuują takie uprawnienie, rozsypanych po całym Kodeksie cywilnym, np. uprawnienie z art. 680 KC. Chodziło jednak o to, żeby wprowadzić przepis, który byłby generalną podstawą, dałby uprawnienie niezależnie od tego na jakiej zasadzie ten drugi z małżonków korzysta z mieszkania, czy to jest własność, czy najem. Chodziło o lex generalis, który konstytuowałby prawo współmałżonka do korzystania z tego mieszkania dla zspokajania potrzeb rodziny. Jest to podstawa niezależną od innych przepisów, które są w innych miejscach i też uprawniają do korzystania z tego lokalu. To jest rodzinnoprawny tytuł do korzystania z mieszkania. Rozciąga się on rownież na przedmioty urządzenia domowego.

MAŁŻEŃSKIE USTROJE MAJĄTKOWE

Małżeński ustrój majątkowy określa pozycje (prawa i obowiązki) względem majątku współmałżonka. W naszym systemie prawnym wyróżnia się 3 zasadnicze ustroje majątkowe:

1. ustawowy- ustrój wspólności majątkowej

2. ustrój umowny

3. ustrój przymusowy.

Wszystkie 3 są w pewnym sensie ustawowe, bo są przewidziane przez przepisy prawa, ale pierwszy nazywa się ustawowym, dlatego, że obowiązuje on, jeżeli małżonkowie nie przewidzą niczego innego i opiera się na regułach ustawowych przewidzianych w KRO. Ustrój umowny opiera się na umowie stron, ta umowa to intercyza-małżenska umowa majątkowa. Ustrój przymusowy w naszym systemie prawnym, to ustrój rozdzielności majątkowej, powstaje ex lege, czasem na podstawie orzeczenia sądu w przypadku, gdy zaistnieją określone przesłanki.

USTRÓJ USTAWOWY

Powstaje z mocy prawa w momencie, gdy zostaje zawarty związek małżeński i trwa do jego ustania w zasadzie. Są przypadki, że nie trwa do ustania, gdy została zawarta intercyza, gdy sąd z ważnych powodów zniesie ustrój wpólności, gdy nastąpiło ubezwłasnowolnienie i ex lege wszedł w życie ustrój przymusowy i w przypadku separacji.

Nie powstaje w momencie zawarcia związku małżeńskiego, gdy jeden z małżonków był ubezwłasnowolniony częściowo-wtedy od razu wchodzi w życie ustrój przymusowy.

W systemie tym istnieją trzy masy majątkowe:

1) majątek wspólny małżonków, zwany dotychczas dorobkiem

2) majątek osobisty, zwany dotychczas majątkiem odrębnym

° żony

° męża.

Skład majątku wspólnego określa art. 31 KRO- co do zasady wchodzą do niego przedmioty nabyte po zawarciu związku małżeńskiego. Obojętne, czy przez jednego z małżonków, czy przez oboje łącznie. Wchodzą tu m.in „dochody z działalności zarobkowej”, czyli obojętne, czy pozostają w stosunku pracy, czy mają inne dochody, to, co zostało pobrane tworzy majątek wspólny. Nie ma znaczenia, czy jedno zarabia, a drugie nie. Pobrane wynagrodzenie tworzy majątek wspólny. „Dochody z majątku osobistego każdego z małżonków”-czyli nawet, jesli jedno ma mieszkanie nabyte przed zawarciem związku małżeńskiego i przynosi ono dochody, np. jest wynajmowane, to i tak powiększa majątek wspólny. Tutaj warto zasygnalizować, że do majątku wspólnego wchodzą również prawa nabyte w wyniku zasiedzenia, jeżeli tylko termin zasiedzenia upłynął w czasie trwania wspólności. Dochody z kapitału wchodzą do majątku wspólnego, np. odsetki z lokaty bankowej.

„Przedmioty zwykłego urządzenia domowego, służące...”- wynika to z art. 34 KRO. Ale co to są te przedmioty? To takie, które są codziennie używane w gospodarstwie domowym: meble, urządzenia sanitarne, urządzenia kuchenne, radiowe, telewizyjne. Zaliczenie tych przedmiotów do „zwykłego urządzenia domowego” zależy od tego-jeżeli przyjmiemy teorię obiektywną-co przeciętnie zależy do zwykłego urządzenia domowego, stąd nie zalicza się tu antyków, dzieł sztuki, w szczególności gdy mają dużą wartość materialną. Nawet gdyby było to przedmiotem urządzenia domowego, to nie stanowiłoby to „zwykłego” przedmiotu. Ważną przesłanką, aby było to objęte wspólnością majątkową jest to, aby przedmioty te słuzyły zaspokajaniu potrzeb obojga małżonków. Jeżeli słuzż tylko jednemu w związku z np. kalectwem, to one nie są objęte wspólnością, np. specjalne łóżko.

Powstaje wątpliwość, czy nie zachodzi kolizja z art. 28 KRO, bo tam jest szczególna podstawa do korzystania ze sprzętów urządzenia domowego. Nie zachodzi kolizja, bo w gruncie rzeczy art. 28 i 34 regulują co innego. Art. 28 KRO reguluje tylko kwestie korzystania z tych przedmiotów urządzenia domowego, natomiast art. 34 przesądza kwestię własności (oboje są współwłascicielami tego majątku pod warunkami wskazanymi w art. 34). Przy czym art. 28 jest sformułowany szerzej niż 34, bo dotyczy wszystkich przdmiotów urządzenia domowego, a nie tylko przedmiotów zwykłego urządzenia służących do użytku obojga małżonków.

Do majątku osobistego wchodzi:

1. przedmioty majątkowe nabyte przed powstaniem wspólności ustawowej, bo do majątku wspólnego wchodzi to tylko, co zostanie nabyte w trakcie trwania związku małżeńskiego,

2. przedmioty majątkowe nabyte przez dziedziczenie lub darowiznę, czyli nawet wówczas, gdyby miało to miejsce po powstaniu wspólności majatkowej, chyba że np. darczyńca postanowił inaczej,

3. prawa majątkowe wynikające ze wspólności łącznej podlegającej odrębym przepisom-chodzi tu przede wszystkim o udziały w spółce,

4. przedmioty majątkowe służące do zaspokajania potrzeb osobistych wyłącznie jednego z małżonków, np. przedmioty numizmatyczne, filatelistyczne, które służą do zaspokajania potrzeb jednego ze zbieraczy, to jest to majątek osobisty, co innego, gdyby zbierali razem, czy jako akumulację kapitału

5. prawa niezbywalne, które mogą przysługiwać tylko jednej osobie, np. użytkowanie, ewentualnie obowiązek alimentacyjny względem jednego z małżonków, czyli alimenty uzyskiwane-prawo do alimentów uzyskiwanych,

6. przedmioty uzyskane z tytułu odszkodowania za uszkodzenia ciała lub wywołanie rozstroju zdrowia,

7. wierzytelności z tytułu wynagrodzenia za pracę lub z tytułu innej działalności zarobkowej jednego z małżonków, natomiast, gdy zostało pobrane, to tworzy wspólny majątek,

8. przedmioty majątkowe uzyskane z tytułu nagrody za osobiste osiągnięcia jednego z małżonków,

9. prawa autorskie i prawa pokrewne, prawa własności przemysłowej oraz inne prawa twórcy,

10. przedmioty majątkowe nabyte w zamian za składniki majątku osobistego, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Czyli tutaj chodzi o zasadę surogacji, czyli jeśli istniał jakiś przedmiot w majątku osobistym i został zastąpiony innym przedmiotem, np. stary samochód wymieniono na nowy, na zasadzie surogacji staje się własnością tego z małżonków, do którego należał poprzedni.

O tym, co wchodzi do tej masy majątkowej decyduje sposób nabycia i moment nabycia.

ZARZĄD MAJĄTKIEM WSPÓLNYM

Kto i w jaki sposób może podjąć decyzję co do zarządu majątkiem wspólnym? Bo majątkiem osobistym zarządza każdy z małżonków tak, jak do tej pory-samodzielnie.

Przez zarząd majątkiem rozumie się wszelkie działania faktyczne i prawne, niezbędne do wykonywania praw objętych wspólnością. W ramach czynności prawnych wskazuje się: nabycie prawa, rozporządzanie prawem, a także zaciąganie zobowiązań, czy przeniesienie posiadania rzeczy, a także mówi się o czynnościach zmierzających do zachowania wspólnego prawa, w tym także czynności procesowe, jak wytoczenie powództwa-windykacyjnego, negatoryjnego. Kwestia zarządu tym majątkiem wspólnym uregulowana została w art. 36 KRO...Tutaj jest reguła-każdy z małżonków ma uprawnienie do zarządzania majątkiem wspólnym, „chyba że przepisy poniższe stanowiż inaczej”.

Do tej pory, przed zmianami, rozróżniano czynności zwykłego zarządu i przekraczające zwykły zarząd. Do tych przekraczających zwykły zarząd potrzebna była zgoda współmałżonka. Ale pojęcie czynności przekraczających zwykły zarząd było mocno nieostre, było dużo wątpliwości, które czynności zaliczane są do zwykłego zarządu, a które go przekraczają. Szczególne problemy rodziło poręczenie jednego z małżonków-czy może sam poręczyć, czy musi być zgoda drugiego, jako że jest to czynność przekraczająca zwykły zarząd. Czynności, które wymagają zgody drugiego małżonka, to: art. 37 KRO...Brak zgody małżonka na tego typu czynności powoduje, że jest to negotium claudicans-czynność prawna kulejąca. Staje się ona ważna w wyniku potwierdzenia. Druga strona, ten kontrahent, który zawarł umowę, może wyznaczyć termin do potwierdzenia, a bezskuteczny upływ tego terminu powoduje upadnięcie umowy, staje się ona nieważna.

Art. 38 KRO ochrona osób trzecich działających w dobrej wierze (artykuł analogiczny do 169 KC).

Z ważnych powodów sąd może pozbawić małżonka prawa zarządu, oczywiście tego samodzielnego prawa zarządu. Art. 40 KRO. Może rownież postanowić, że dla tych czynności ważniejszych dla rodziny-gdzie potrzebna jest zgoda drugiego małżonka, art. 37 KRO- potrzebna będzie zgoda sądu. Oczywiście tego rodzaju postanowienie może być uchylone w razie zmiany okoliczności; te ważne powody, to takie, które przemawiają przeciwko prawu samodzielnego zarządu po stronie tego małżonka, np. jego rozrzutność, lekkomyślność, podejmowanie decyzji, które nie służą dobru rodziny, jeśli chodzi o zarząd. Wyjątkowo sąd może też zwolnić z obowiązku uzyskania zgody małżonka na dokonanie czynności wyliczonych w art. 37 KRO- art. 39 KRO. Chodzi o sytuacje, gdy porozumienie z drugim małżonkiem napotyka na trudne do przezwyciężenia przeszkody lub jeden z małżonków odmawia zgody na dokonanie tych czynności.

Udziały małżonków w tym majątku wspólnym są równe, co nie znaczy, że one istnieją w momencie trwania tej wspólności. Niektórzy autorzy twierdzą, że w ogóle we wspólności majątkowej nie ma udziałów, co wyraźnie przeczy brzmieniu przepisów, które mówią o udziałach, więc takie podejście jest niesłuszne. Ale w momencie kiedy wspólność ustaje, sąd może je określić w zróżnicowany sposób, czyli może być taka sytuacja, że udziały małżonków będą inaczej wyznaczone, niż po równo, z ważnych powodów. Np. jeśli jeden z małżonków nie przyczyniał się do powstania tej masy majątkowej i istnieją przyczyny, aby określić jego udział inaczej, niż udział współmałżonka. Więc dopóki nie ustanie wspólność majątkowa, to wielkość tych udziałów nie jest określona, one są z zasady równe, chociaż mogą być nierówne.

USTRÓJ UMOWNY

Powstaje wtedy, gdy strony sobie tego zażyczą. Zawierają umowę zwaną intercyza, która wymaga zachowania szczególnej formy-aktu notarialnego, jest to forma ad solemnitatem. Umowa może być zawarta przed zawarciem małżeństwa, jak i w trakcie. Jeżeli zostaje spisana przed zawarciem małżeństwa, to staje się skuteczna dopiero z momentem zawarcia tego małżeństwa, jakkolwiek nie jest to czynność zawarta pod warunkiem, w rozumieniu KC. Chodzi tutaj jedynie o conditio iuris, czyli taki warunek prawny. Tutaj wypłynął taki problem w praktyce, czy można taką intercyzę zawrzeć przez pełnomocnika. Niektórzy autorzy twierdzili, że można zawrzeć u pełnomocnika, gdyż z całą pewnością nie chodzi tu o czynność ściśle osobistą i nie należy tu nadmiernie ograniczać swobody umów. W takim wypadku, zgodnie z ogólnymi zasadami przewidzianymi w KC, pełnomocnictwa należałoby udzielić w formie aktu notarialnego. Tutaj jest ta forma podobna-skoro intercyza jest zawarta w formie aktu notarialnego, to pełnomocnictwo też. Znajdziecie Państwo taki pogląd, zupełnie nieuzasadniony, w podręczniku prof. Smyczyńskiego, że to pełnomocnictwo powinno dokładnie określać postanowienia umowy. Zdaje się, że nawiązuje on do postanowień dotyczących pełnomocnictwa do zawarcia związku małżeńskiego. Ale żaden przepis tego nie wymaga, nie można przez analogię narzucać tych samych ograniczeń-pełnomocnictwo do zawarcia związku małżeńskiego jest ograniczone, tutaj takich ograniczeń nie ma, więc w pełni obowiązują reguły ogólne z KC.

Jaką treść może mieć ta umowa?

Może ona rozszerzać ustrój wspólności, czyli objąć tą wspólnością majątkową, która by powstała, gdyby intercyzy nie było, przedmioty, które należą do majątków osobistych. Rozszerzenie wspólności, to ono podlega pewnym ograniczeniom, nie można na wszysto rozszerzyć. Nie można rozszerzyć na prawa niezbywalne-art. 49 KRO...Oczywiście w przypadku darowizny czy spadku, ten zakaz nie obejmuje włączania określonego przedmiotu do majątku wspólnego po tym, jak małżonek otrzyma go w spadku. Jeżeli jest wątpliwość, czy przedmiot został włączony czy nie do tego majątku wspólnego, interpretuje się w ten sposób, że nie został włączony.

Może ograniczyć tą wspólność modelową, czyli np. wyłączyć wynagrodzenie za pracę z tej wspólności, dochody z majątku odrębnego. Ograniczenie wspólności nie podlega wyłączeniom

Jednakże coś musi w tym majątku wspólnym pozostać, jakieś prawa muszą tam trafić, bo inaczej mamy doczynienia z wyłączeniem wspólności ustawowej. Tutaj będzie to oznaczało przy takiej intercyzie, że istnieją tylko dwie masy majątkowe, nie ma majątku wspólnego.

Można również wprowadzić taki ustrój-niektórzy mowią o wspólności majątkowej, inni rozdzielności majatkowej-z wyrównaniem dorobków. W czasie trwania tego malzenstwa istnieja tylko dwie masy majatkowe, czyli konstrukcyjnie bardziej przypomina rozdzielnosc, ale poniewaz istnieje opcja wyrownania dorobkow, to niektorzy mowia, ze jest to odmiana ustroju wspolnosci. Polega na tym, ze jezeli ustaje malzenstwo, to ten z malzonkow, którego majątek w mniejszym stopniu wzrósł w trakcie trwania małżeństwa, może domagać się wyrównania dorobku, w takim stopniu, w jakim wzrósł majątek drugiego. Jest cały oddzielny oddział w KRO, gdzie pojęcie dorobku ostało się jedynie tutaj, w innych przepisach, gdzie dorobek to był ten majątek odrębny, zostało zastąpione innymi określeniami, tutaj pojęcie dorobku nadal jest.

Ustrój ten polega na tym, że powstaje roszczenie tego z małżonków, którego dorobek jest mniejszy, niż drugiego z małżonków, o wyrównanie dorobków. Tutaj potrzebne jest obliczenie wartości dorobku, żeby można było je porównać i ustalić zakres tego roszczenia. Wartość dorobków ocenia się według stanu majątku z chwili powstania ustroju, ale wg cen z chwili rozliczania. Reguła podobna jak w przypadkach roszczeń odszkodowawczych. Przy obliczaniu pewne elementy się pomija, a pewne dolicza. Pomija się to, co uzyskali przed ustaniem tego ustroju oraz większość tego, co weszłoby w skład ich majątku osobistego przy istnieniu wspólności ustawowej. Uzupełnia się ten dorobek o pewne elementy (w tym dorobku tego nie ma, to sie dolicza): o darowizny, dokonane prze jednego z małżonków (bo przy rozwodzie mogłaby zaistnieć sytuacja, że jeden z małżonków specjalnie dokonałby darowizny po to, żeby jego dorobek był nikły, albo żeby w ogóle go nie było). Pomijając darowizny dla wspólnych zstępnych oraz drobnych, zwyczajowo przyjętych, bo takie się czyni. Dolicza się też usługi świadczone osobiście przez jednego z małżonków na rzecz majątku drugiego z małżonków, bo to będzie wyrównane przy okazji rozliczania nakładów i wydatków. Dolicza się nakłady i wydatki poczynione z majątku drugiego małżonka na majątek pierwszego. Bo tu też będzie osobne rozliczenie, najpierw trzeba zwiększyć dorobek i ewentualnie się z sobą rozliczyć, bo nakłady i wydatki się zwraca.

Umowa małżeńska majątkowa jest skuteczna wobec osób trzecich tylko wtedy, gdy jej zawarcie i rodzaj był tym osobom wiadomy. O tyle jest to skuteczne względem wierzycieli, o ile o tym wiedzieli i mogli się domyślać, że ta odpowiedzialność będzie inaczej uregulowana niż w pozostałych przypadkach.

USTRÓJ PRZYMUSOWY

Pojawia się niezależnie od woli małżonków (chociaż nie do wszystkich sytuacji to się odnosi) i jest to ustrój rozdzielności majątkowej. Ma na celu ochronę interesów jednego z małżonków przed niekorzystnym działaniem drugiego z małżonków. Interes ten jest różnie uzasadniany, w zależności od przyczyn powstania.

Może zaistnieć z mocy orzeczenia sądu, na żądanie jednego z małżonków i może powstać ex lege, wtedy jest przymusowy dla obu małżonków. Pojawia się w przypadku ubezwłasnowolnienia, całkowitego lub częściowego, orzeczenia separacji, także-od niedawna-przy ogłoszeniu upadłości jednego z małżonków.

• ustrój przymusowy - nazwa jest na wyrost, bo jest on przymusowy tylko dla jednego małżonka a czasem wynika z ustawy stad można mówić o przymusowym, bo małżonkowie niekoniecznie chcieli by taki ustrój

• powstaje on dla dwóch małżonków ex lege gdy:

• mamy doczynienia z ubezwłasnowolnieniem całkowitym lub częściowym jednego z małżonków

• orzeczenie separacji

• ta sytuacja jest od niedawna - ogłoszenie upadłości jednego z małżonków

• powstaje też na mocy orzeczenia sądu:

• warto odnotować sytuację, która w praktyce odgrywa istotna rolę tj. gdy jeden z małżonków żąda zniesienia wspólności ze względu na działalność prowadzoną przez drugiego ze współmałżonków - bo ta działalność może powodować zadłużenie i to mogłoby godzić w dobro rodziny :

• z ważnych powodów można znieść tą wspólność ustawową i wprowadzić ustrój przymusowy, ale czy prowadzenie działalności gospodarczej może być tym ważnym powodem?

• samo prowadzenie nie jest taką okolicznością, która jest ważnym powodem do zniesienia, ale może być i SN (OSN z 1994 poz. 244 - orzeczenie z dnia 25.05.1994) zajął się tą kwestią - niepowodzenie i długi jednego z małżonków wynikające z aktywności gospodarczej obciążają obojga małżonków, jeżeli korzystają oboje z dochodów z niej płynących a tym bardziej jeśli drugi małżonek aprobował tą działalność (gdyby ta działalność była prowadzona bez porozumienia z małżonkiem a tym bardziej wbrew jego zgody - wtedy można żądać zniesienia tego ustroju)

• często się zdarza, że małżonkowie zgłaszają takie żądanie w celu uniknięcia odpowiedzialności - może to być elementem zmowy i tutaj sąd powinien szczegółowo badać czy nie chodzi o pokrzywdzenie wierzycieli (mogą w takiej sytuacji skorzystać z innej instytucji tj. z intercyzy - pamiętamy wszyscy , że skuteczność wyroku jest inna niż intercyzy tzn. intercyza jest skuteczna gdy jest wiadoma i jej rodzaj był wiadomy a wyrok jest skuteczny erga omnes)

• ratio legis ustroju przymusowego :

• ochrona rodziny i drugiego współmałżonka - taka osoba nie przyczynia się do wzrostu majątku a jeszcze może podejmować decyzje majątkowe niekorzystne dla rodziny (np. przy separacji jest brak możliwość skutecznego współdziałania)

• upadłość w celu ochrony wierzycieli - aby nie dokonali podziału majątku

Jak traktować (czy są w ogólne dopuszczalne) przesunięcia majątkowe pomiędzy poszczególnymi masami majątkowymi w przypadku istnienia wspólności

• przy wspólności mamy 3 masy majątkowe (niezależnie czy jest ona ustawowa czy umowna) tj. majątek osobisty męża, żony i majątek wspólny

• tutaj trzeba wyróżnić 3 sytuacje, które będą różnie ocenione:

1. przesunięcie z majątku osobistego jednego ze współmałżonków do majątku osobistego drugiego:

• nie podlega to żadnym ograniczeniom

2. ruch przedmiotu majątkowego z majątku osobistego do majątku wspólnego:

• nie ma żadnych ograniczeń a nawet przyjmuje się, że to jest wskazane na tworzenie silniejszych więzi między małżonkami

3. przesunięcia przedmiotów majątkowych z majątku wspólnego do majątku osobistego (tutaj są różniące się stanowiska w literaturze) - czyli zmniejszenie masy wspólnej

1. stanowisko mniejszościowe - dla takiego przesunięcia konieczne jest zawarcie intercyzy ze wszystkimi konsekwencjami (bardzo rygorystyczna stanowisko)

2. nie ma żadnych ograniczeń - bo małżonkowie mogą podarować sobie z majątku wspólnego osobom trzecim a skoro mogą im (ten fakt nie budzi żadnych wątpliwości) to dlaczego ograniczać możliwość przeniesienia pomiędzy małżonkami

• przeciwnicy podnoszą, że to może ograniczać wierzycieli

• kontrargument - są przecież inne instrumenty z prawa cywilnego, które chronią wierzyciela np. art. 59, 527 kc

• jest jeszcze argument z art. 35 zdanie 1 kro - z tego niektórzy wnioskują, że niedopuszczalne jest wyciąganie pewnych elementów, bo to jest podział, ale od takiego przesunięcia do podziału jest daleko - może być tak w konkretnym przypadku będzie jeden wartościowy przedmiot i tutaj przesunięcie będzie de facto podziałem i gdy takie przesunięcie tutaj to chyba nie tak

• granicą dopuszczalności jest opróżnienie wspólnego worka

• ale tutaj nie może żądać podziału

USTANIE USTROJU WSPÓLNOŚCI

• jest sporo zdarzeń, które powodują, że ona ustanie - głównie to ustanie małżeństwa (też śmierć, unieważnienie małżeństwa, rozwiązanie małżeństwa)

• w czasie trwania małżeństwa też może dojść do ustania - na drodze intercyzy, jeżeli tak postanowią małżonkowie ponadto sąd może znieść wspólność z ważnych powodów, które godzą w dobro związku, rodziny

• legitymację tutaj mają małżonkowie (projekt - aby legitymację przyznać wierzycielowi jednego z małżonków jeśli uprawdopodobni, że jest to konieczne)

• ustanie może nastąpić ex lege i skutkuje to :

• nie powstaje majątek wspólny na przyszłość

• otwarcie spadku

• majątek zgromadzony - dochodzi do przekształcenia wspólności łącznej we współwłasność w częściach ułamkowych, która podlega ogólnym regułom z prawa rzeczowego (udziały są równe, ale można to inaczej określić udziały)

• pomimo ustania mają oni jeszcze wspólność cywilnoprawną - ona nie jest zależna od bytu małżeństwa; jeżeli będą chcieli znieść tą wspólność to podobnie jak w przypadku prawa rzeczowego przy pomocy podziału umownego albo sądowego - co do sądowego to mamy odesłanie do art. 46 kro - mamy odesłanie do przepisów prawa spadkowego do art. 1035 kc a on odsyła do prawa rzeczowego (podwójne odesłanie w kwestiach nieuregulowanych)

• postępowanie sądowe w sprawach podziału majątku wspólnego ma charakter kompleksowy (sąd orzeka o podziale majątku, ale też o rozliczeniach z tytułu spłaty długu jednego z małżonków z majątku wspólnego, orzeka o żądaniu nierównych udziałów

• kompleksowość oznacza również, że sąd dzieli cały majątek - jest WYJĄTEK art. 1038 kc- zezwala on na podział części majątku z nieruchomości czy gospodarstwa rolnego

• sąd orzeka o rozliczeniach między małżonkami przy dokonaniu podziału:

• każdy małżonek powinien zwrócić wydatki i nakłady poczynione z majtku osobistego na wspólny

• małżonek, który poczynił jednak z majątku osobistego nakłady na majątek wspólny nie może żądać tych nakładów, które zostały przeznaczone na zaspokojenie potrzeb rodziny (art. 45 par. 1)

• wyłączono obowiązek zwrotu wydatków koniecznych nakładów poczynionych z majątku wspólnego na majątek osobisty(co do zasady to zwrot ale gdy on przynosi dochody, które zostały zużyte na potrzeby wspólne ) np. wyremontowano mieszkanie należące do majątku osobistego a później uzyskiwano z niego czynsz najmu ; odniesienie do zasad sprawiedliwości

• nakłady i wydatki poczynione z majątku wspólnego na majątek osobisty - te podlegające rozliczeniu powiększają majątek wspólny

ODPOWIEDZIALNOŚĆ MAŁŻONKÓW ZA ZOBOWIĄZANIA

• każdy człowiek odpowiada ze swoje zobowiązania

• każdy człowiek zaciągający zobowiązania odpowiada swoim majątkiem osobistym

• ale jest pytanie jak bardzo masa wspólna ma być dostępna dla wierzycieli?

• w trakcie trwania związku:

• reguła jest określona w art. 41 kro

• ale są wyjątki (gdy nie odpowiada z masy wspólnej)

• brak zgody fakultatywnej

• gdy zobowiązanie nie wynika z czynności prawnej np. z czynu niedozwolonego, bezpodstawnego wzbogacenia, obowiązek alimentacyjny

• zobowiązanie dotyczy majątku osobistego np. kredyt na remont mieszkania należącego do majątku osobistego

• zobowiązanie powstało przed powstaniem wspólności

• może zaspokoić się tylko z niektórych składników majątku wspólnego (wynagrodzenie za prace, dochody uzyskane z innej działalności zarobkowej, korzyści z innych praw (art. 33 pkt. 9 ) - to jest przejawem kompromisu - te elementy powinny być dostępne dla wierzyciela

• charakter odpowiedzialności :

1. reguły te dotyczą tylko zobowiązań cywilnoprawnych

2. dotyczy też zobowiązań zasądzanych w postępowaniu karnym, ale o charakterze cywilnoprawnym np. kwota odszkodowania

• pozycja współmałżonka : czy on jest współdłużnikiem? (nie) - on ma tylko obowiązek znoszenia egzekucji z tego majątku wspólnego

• po ustaniu związku: można wyodrębnić 2 kategorie zobowiązań

1. zobowiązania zaciągnięte w trakcie trwania związku małżeńskiego - nie zostały uregulowane

2. zobowiązania zaciągnięte po ustaniu związku małżeńskiego - brak odpowiedzialności współmałżonka no chyba, że taka odpowiedzialność pojawi się w formie udzielonych zabezpieczeń osobistych czy rzeczowych i to na zasadach ogólnych

• te które zostały zaciągnięte wcześniej (1) przez jednego z małżonków to tylko on odpowiada, bo już nastąpił podział i wiadomo co do kogo należy

• zaciągnęli oboje to odpowiadają solidarnie do wszystkich mas majątkowych - po ustaniu małżeństwa mamy tylko dwie masy majątkowe

• zobowiązania zabezpieczone rzeczowo gdzie odpowiedzialność nie jest zależna od istnienia / nieistnienia małżeństwa a od rzeczowego zabezpieczenia np. hipoteka one nie mają nic wspólnego z związkiem małżeńskim

• przed zmianami w 2004 była możliwość sądowego ograniczania lub wyłączania zaspokojenia wierzyciela z majątku wspólnego a teraz tego już nie ma tego

USTANIE MAŁŻEŃSTWA

• może nastąpić w różny sposób:

1. śmierć (jest to tak oczywiste, że niema tego w kro)

• są sytuacje ekwiwalentne do śmierci a już tak oczywiste nie są:

np. sądowe stwierdzenie zgonu i uznanie za zmarłego - tutaj odnajdujemy pewne regulacje (szczątkowe regulacje są w prawie o aktach stanu cywilnego np. art. 55)

• sądowe stwierdzenie zgonu - tutaj może pojawić się trudna sytuacja w praktyce gdy okaże się, że osoba żyje chociaż jest to mało prawdopodobne, bo tutaj śmierć powinna być pewna żeby ją stwierdzić, ale pomyłki się zdarzają i może się okazać, że taka osoba żyje albo że osoba zmarła w innej chwili niż to przyjęto - tutaj w szczególności pojawi się problem ważności zawartego później związku małżeńskiego przez tego, który nie zmarł i tu nie ma żadnej regulacji co do tego nowego związku

• w tym przypadku są 2 propozycje (chociaż brak jakichkolwiek wskazówek)

1. jedni uważają, że trzeba tutaj zastosować regulacje dotyczące uznania za zmarłego (to jest bardziej życiowo uzaadnione)

2. inni (można ich nazwać rygorystami) twierdzą, że regulacja dotycząca uznania za zmarłego w tej sytuacji „odżycia” tej osoby, dotyczy tylko sytuacji uznania za zmarłego - ustawodawca tego nie uregulował to nie znaczy, że jest tutaj luka prawna - takie stanowisko prowadzi do stwierdzenia, że taki związek jest bigamiczny (to stanowisko jest bardziej poprawne konstrukcyjnie)

Uznanie za zmarłego:

• regulacja jest w art. 55 par. 1 kro - on kreuje domniemanie wzruszalne

• nie jest to tak, że osobę uznaną za zmarłą, że jej małżeństwo ustało, ale jedynie domniemywa się, że ustało ; dlatego jeśli okaże się, że ta osoba żyje to jej małżeństwo nie ustało, ale to jest sytuacja trudna do przyjęcia tam gdzie został zawarty nowy związek małżeński i przynajmniej jedna ze stron zawierająca związek małżeński była w dobrej wierze - tutaj nie można żądać unieważnienia małżeństwa (jak się bliżej na to patrzy konstrukcyjnie to są dwa małżeństwa, bo domniemanie ustania pierwszego małżeństwa upadło, bo upadło całe postanowienie, ale nie można żądać unieważnienie tego drugiego i prawnicy mają problem konstrukcujny - jak to uzasadnić, że nie można unieważnić (czyżby ustawodawca godził się na bigamię ? - chyba nie ) - tutaj nie ma dobrego uzasadnienia dlatego przyjmuje się, że w przypadku gdy zostało zawarte kolejne małżeństwo po stwierdzeniu za zmarłego i przynajmniej jeden z tych nowych małżonków był w dobrej wierze to małżeństwo istnieje (nie ma jednak niegdzie takiej regulacji) ; można stwierdzić, że tutaj ustawodawca godzi się na istnienie bigamii jest to jednak nieżyciowe - stanowczo !!!! nie godzi się na istnienie bigamii, bo ona jest zwalczana przez prawo karne, ale brakuje i tak ogniwa wskazującego, że małżeństwo wygasa - zasygnalizowane, że tutaj jest właśnie problem konstrukcyjny

• ciekawa teoria w związku z uznaniem za zmarłego - uznany za zmarłego odżył, ale on nie ma żadnego dokumentu, że jego małżeństwo ustało i co ma zrobić biedaczyna? - powinien wystąpić na podstawie tej ogólnej normy art. 189 kpc z żądaniem ustalenia nieistnienia małżeństwa ( nie ma to nic wspólnego z ustaleniem nieistnienia małżeństwa w przypadku braku przesłanek z art. 1 kro) - sąd stworzy taki dokument i będzie on podstawą do zawarcia nowego związku małżeńskiego

• „odżycie” może mieć reperkusje w przypadku domniemania pochodzenia dziecka z małżeństwa (te 300 dni mogą różnie wypadać ) - zasygnalizowane ale nie rozwijane

ROZWÓD

• prowadzi też do ustania związku małżeńskiego

• małżeństwo w naszym systemie prawnym jest rozwiązywalne chociaż jest trwałe

• na świecie istnieje wiele modeli rozwiązywania małżeństwa ( w Polsce dano wyraz trwałości poprzez zmaksymalizowanie trudności przy uzyskaniu rozwodu

• na świecie jest różnie - może być to w formie umowy miedzy małżonkami lub w formie odrzucenia małżonka i to jest tzw. list rozwodowy (pisze się list do krewnych małżonka o odrzucenie) ; może też być tak jak w Rosji czy Danii gdzie urząd stanu cywilnego wyrejestrowuje małżeństwo na niosek małżonków

• PL - aby uzyskać rozwód na drodze sądowej to muszą zaistnieć przesłanki (nie wystarczy wola zainteresowanych ) aby można było orzec rozwód

• w ramach sytemu sądowego są różne modele (różne przesłanki np. przesłanka winy albo jak w Polsce - rozkład pożycia małżeńskiego )

Procedura

• sprawy te należą do właściwości sądów okręgowych

• rozpoznawane w postępowaniu odrębnym tzn. jest odpowiednia procedura do spraw rozwodowych przewidziana w kpc (art. 425 - 446) - jest specjalna procedura

• wyklucza ta procedura powództwo wzajemne

• obowiązkowe jest posiedzenie pojednawcze - (mediacja z udziałem psychologa - pomysł ) aby utrudnić drogę do rozwodu ; w dzisiejszych czasach to posiedzenie nie spełnia swojej funkcji, bo im. Innymi sędziowie nie są do tego przygotowani

• wyjątkowo można zrezygnować z tego posiedzenia pojednawczego

Przesłanki rozwodowe

Pozytywne - warunkują orzeczenie rozwodu

• pozytywną przesłanką jest rozkład pożycia

• rozkład pożycia ma 2 cechy : musi być zupełny i trwały (muszą być spełnione te przesłanki łącznie ) art. 56 par.1

• zupełny jest wtedy gdy te trzy podstawowe więzi łączące małżonków uległy rozkładowi ; wyjątkowo ze względu na odpowiednią sytuację gospodarczą i społeczną to przyjmuje się, że jeśli są pewne elementy więzi gospodarczej jeszcze istnieją to można przyjąć, że jest zupełny rozkład, tzn. że jak jest więź gospodarcza to nie wyklucza to definitywnie orzeczenie rozwodu - jak będą pewne elementy prowadzenia wspólnego gospodarstwa to można przyjąć, że jest zupełny

• rozkład absolutnie nie jest zupełny gdy istnieje więź fizyczna - jeżeli małżonkowie utrzymują kontakty fizyczne

• trwały oznacza, że ten rozkład pozwala dojść do przekonania, że jest nieodwracalny, że nie da się tego naprawić, że powrót tych małżonków do pożycia nie nastąpi - jest to jak wróżenie z fusów, ale są sytuacje gdzie doświadczenie życiowe wskazuje, że nie ma szans powrotu

• to nie musi być długi okres czasu - może być tak, ze jedno zdarzenie utwierdzi nas w przekonaniu, że jest to trwały rozkład np. zdrada

Zasady

• nie można orzec rozwodu gdy żąda tego małżonek wyłącznie winny (to nie znaczy gdy wyłącznie jeden jest winny to nie można orzec rozwodu, bo chodzi o rekryminacje tzn. ukaranie tego, który chce rozwodu pomimo, że jest wyłącznie winny

• ratio legis takiego zakazu - aby nie dopuścić do osiągnięcia korzyści z własnego nieprawidłowego postępowania oraz aby zapobiec traktowaniu lekkomyślnie obowiązków małżeństwa

• kro nie definiuje winy w pożyciu małżeństwa - musimy posługiwać się ogólnymi wypracowanymi na gruncie kc regułami i trzeba dojrzeć tutaj 2 elementy tj. bezprawność zachowania i subiektywną stronę

• wina będzie łączyć się z naruszeniem obowiązków jakie wynikają z małżeństwa tj. wspólnego pożycia, wzajemnej pomocy, lojalności, wierności

• nie wszystkie przyczyny, które prowadzą do rozkładu pożycia mają charakter zawiniony (są przyczyny obiektywne, które prowadziły do rozkładu tego pożycia, ale nie są zawinione np. stany chorobowe - choroba psychiczna

• jest kilka orzeczeń SN, które chorobę psychiczną potraktowały jako okoliczność zawinioną - to w takim stanie faktycznym kiedy osoba chora psychicznie w czasie remisji nie chciała podjąć leczenia (tutaj można przypisać pewne elementy zawinienia i uznać, że jest to przyczyna zawiniona)

• warto dodać, że wina ma być wyłączna (nie wystarczy, że jest większa drugiego)

• powstaje taki interesujący problem związany z tą winą wyłączną - jaki wpływ na zakaz orzeczenia rozwodu miałoby ewentualne przebaczenie (jest ono regulowane w kc np. przy darowiźnie, ale kro nie wspomina o tej sytuacji)

• kiedyś to było uregulowane w kro to trzeba dojść do wniosku, że skoro to było, ale już nie ma to ustawodawca celowo z tego zrezygnował

• nie ma znaczenia dla ustalenia wyłącznej winy przebaczenie

• przebaczenie może czasami stworzyć czasami taki stan, ze nie ma zupełnego rozkładu pożycia - może zmienić się stan faktyczny, ale nie jest aktem formalnie kasującym możliwość przypisania wyłącznej winy

• mimo wyłącznej winy jednego małżonka jest możliwy rozwód, ale za zgoda drugiego małżonka

• czasami zdarza się, że ten współmałżonek zgody nie chce dać i powstaje pytanie czy brak zgody jest wiążący dla sądu ? - nie, taka sytuacja jest przewidziana w kro art. 56 par. 3 tj. brak zgody podlega ocenie sądu, ale nie wiąże sądu - jeżeli sąd uzna, że brak zgody jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego to może orzec rozwód (są to sytuacje wyjątkowe)

• jest sporo orzeczeń w najnowszej judykaturze SN gdzie zastanawiano się czy bark zgody jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego czy też nie - generalnie brak zgodny nie jest sprzeczny, bo małżonek walczy o swoje małżeństwo, ale są skrajne sytuacje gdzie odmawia zgody dla szykanowania drugiej strony - gdy osoba wyłącznie winna pozostaje w związku faktycznym z inną osobą i osoba nie chce udzielić zgody to można przyjąć, że dochodzi tu do sytuacji szykanowania i tutaj sąd może orzec że brak zgody jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i orzeknie rozwód

Negatywne - wykluczają orzeczenie rozwodu

• oznacza to, że w pewnych sytuacjach rozwód jest niedopuszczalny nawet pomimo tego, że nastąpił trwały i zupełny rozkład pożycia (mimo istnienia przesłanki pozytywnej )

• te przesłanki wymienia art. 56 par. 2 i 3

• te przesłanki negatywne mają taką funkcję wychowawczą i dyscyplinującą

1. wyłączna wina jednego z małżonków

2. dobro wspólnych małoletnich dzieci

3. zasady współżycia społecznego

Zasada rekryminacji - jeżeli było na żądanie na jednego z małżonków, który żąda rozwodu to rozwód w zasadzie orzeczony być nie może. Musi być zgoda drugiego małżonka, a odmowa zgody tego drugiego małżonka podlega ocenie sądu. W każdym bądź razie przepis zgodnie z którym mimo tego, że jest odmowa można orzec rozwód jeżeli ta odmowa zgody jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.

Zasygnalizuję, że to jest w tym przepisie jest wyrażona nam zasada nadużycia prawa - jest to lex specialis w stosunku do art. 5 Kodeksu Cywilnego. Prawda, czyli ta sytuacja, gdzie oceniamy odmowę zgody na rozwód w sytuacji, kiedy ktoś kto żąda jest wyłącznie winny, hamulec (?) rozwodu. Tutaj mamy właśnie wyraźnie zapisaną konstrukcję szczególną w stosunku do art. 5, czyli tego, że on tej rozmowy nie można oceniać w takim razie przez pryzmat art. 5 bo mamy bardziej szczególny przepis. Mamy przepis, który mówi, że jeżeli ta osoba zgodnie z zasadami współżycia społecznego czeka na rozwód to sąd orzeknie rozwód, czyli nie uzna, że z tego mogą wynikać konsekwencje prawne. To jest pierwsza z tych negatywnych przesłanek.


Powiedzieliśmy sobie, że są jeszcze dwie inne, czyli: -> dobro wspólnych małoletnich dzieci. I tutaj w zasadzie nie budzi większych wątpliwości co to znaczy. Można nad jedną kwestią się zastanawiać - mianowicie nad dziećmi wspólnymi i do tego małoletnimi.

Czyli muszą być małoletnie po pierwsze, czyli z tego wynika, że jeżeli dobro dzieci pełnoletnich stałoby na przeszkodzie to na pewno w tej przesłance negatywnej się to nie mieści, czyli nie można oddalić żądania rozwodu powołując się na tą negatywną przesłankę, gdyby na przeszkodzie miało stać dobro pełnoletnich dzieci (ale zaraz o tym powiem) to nie znaczy, że dobro pełnoletnich dzieci w ogóle jest bez znaczenia.

I teraz drugi koniec, bo pełnoletni, małoletni to dwie różne granice człowieka, a powstaje pytanie, czy należy uwzględnić interes dziecka, które jeszcze jest nienarodzone przy orzekaniu rozwodu. Mamy kobietę w ciąży i mamy przesłankę która mówi, że dobro wspólnych małoletnich dzieci jest przesłanką negatywną. I pytanie, czy interes nasciturusa może stać na przeszkodzie orzeczenia rozwodu ze względu na tą przesłankę. Otóż ze względu na tą przesłankę na pewno nie. Czyli w tej przesłance się nie mieści, ale to nie znaczy że w ogóle to nie ma znaczenia.

W tej przesłance z pewnością nie mieszczą się dzieci jeszcze nie urodzone, bo dzieckiem jest się od urodzenia. W ramach tej przesłanki interesu tych nienarodzonych jeszcze się nie uwzględnia.

Można uwzględnić zarówno ideę dziecka pełnoletniego, jaki tego nienarodzonego w ramach tej kolejnej negatywnej przesłanki, czyli sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, czyli to będzie spadało do tej innej przesłanki.

A tamto się poprzeć? sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.

A teraz jakie te dzieci są wspólne - tutaj nie ma jakiś większych zasadniczych problemów - wspólne są te za którymi przemawia

1. domniemanie pochodzenia z małżeństwa,

2. wspólne są uznane dzieci,

3. wspólne są takie, których pochodzenie zostało ustalone w drodze sądowej np.: urodzone przed zawarciem małżeństwa i tam było ustalenie załóżmy może być taki przypadek, że po ustaleniu pobrali się ci rodzice, ale teoretycznie trzeba to uwzględnić.

4. Wspólne są również wspólnie przysposobione. Tutaj należy pamiętać, że przysposobienie, adopcja natura imitatio - czyli, czy przysposobione, czy naturalne dzieci, jeżeli są przysposobione wspólnie to są wspólne dzieci - czyli te też są brane pod uwagę. Natomiast nie są wspólne dzieci jednego z małżonków, czyli tych interesów nie bierzemy pod uwagę przy tej przesłance.

Pasierb, pasierbica - ich interes nie jest uwzględniany jako taki silny, tak duży żeby stał na przeszkodzie orzeczenia rozwodu. Oczywiście to może tworzyć tło sytuacji przewidzianej w następnej negatywnej przesłance, czyli sprzeczności orzeczenia rozwodu na zasadach współżycia społecznego. Są takie sytuacje, że rozwód godziłby w poczucie moralności. Różne wskazuje się w orzecznictwie, były różne wyroki - oczywiście trzeba zbadać całą sytuację, nie sposób podać konkretnej okoliczności i powiedzieć - o! - to już jest taka okoliczność w której sprzeczność z zasadami współżycia społecznego orzeczenia rozwodu jest jasna np.: sama choroba, czy kalectwo jednego z małżonków nie będzie tworzyło takiej sytuacji.

Ale było orzeczenie SN w którym właśnie kalectwo, czy poważna choroba jednego z małżonków była taką przeszkodą na tle okoliczności sprawy. Pozostałe okoliczności są tak dramatyczne, tak drastyczne, że interes tego małżonka w utrzymaniu małżeństwa jest oczywisty - orzeczenie rozwodu byłoby tu sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.

Czyli samo kalectwo nie jest jeszcze przesłanką, która mieści się w tej kategorii. Czyli tutaj należy pamiętać o jednym, a mianowicie o tym, że oceniamy całokształt okoliczności
i niektórzy nawet twierdzą, że nie ma dwóch identycznych sytuacji wobec tego trzeba by egzemplifikować i wskazywać takie sytuacje, w których rzeczywiście ta sprzeczność zachodziła. Oczywiście można powiedzieć, że często kiedy ciężka choroba jednego z małżonków to będzie tworzyło sytuacje sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, ale tu trzeba uchwycić pozostałe okoliczności.

Było trzeba też zwrócić uwagę na to, że nie orzeczenie rozwodu to nie będzie oznaczało sytuacji, że ten drugi, który nie uzyskał rozwodu nagle zacznie pielęgnować tego, tego, z powodu którego kalectwa nie mógł uzyskać rozwodu. To nie będzie o to chodziło, więc tutaj trzeba by dostrzec też tą okoliczność w jaki sposób nie orzeczenie rozwodu miało by być korzystniejsze dla tego drugiego z małżonków - tego inwalidy. Jeżeli to rzeczywiści jest dla niego korzystne w różnych konfiguracjach, może wchodzić w grę jakaś renta, czy inne dodatki na jakieś okoliczności takie, które rzeczywiście są korzystne poprzez utrzymanie tego związku. No to nie należy się dopatrzyć sprzeczności z zasadami współżycia społecznego (nie tak, ze choroba, czy kalectwo to już od razu wyklucza). Bo przecież to nie zmieni istoty rzeczy w tych ich stosunkach, gdyby pozostawali np.: w separacji faktycznej to będą pozostawali dalej. To nie skłoni tego drugiego do miłości, więc trzeba ostrożnie - powołać się na zasady współżycia społecznego tam. Gdzie rzeczywiście nie orzeczenie rozwodu miałoby jakiś walor dla tego małżonka, który w takiej trudnej sytuacji się znajduje. Sygnalizuję to. I to by były negatywne przesłanki.

Treść wyroku rozwodowego

Następnie ważną kwestią przy rozwodzie jest treść wyroku rozwodowego. Sąd o pewnych kwestiach orzeka „przy okazji” rozwodu. Staramy się ustalić co w tym wyroku rozwodowym powinno się znaleźć, poza samym oczywistym faktem, że rozwodzi się związek, czyli kończy byt związek. Oprócz tego jeszcze o innych kwestiach, sąd ma obowiązek orzec i to jest wyraźnie sformułowane w Kodeksie Rodzinnym i Opiekuńczym w art. 57 i następnie art. 58 są te elementy tzw. obligatoryjne - obligatoryjne na żądanie
i fakultatywne wskazane.

1. Sąd ma obowiązek orzec z urzędu o winie, o tym mówi wyraźnie art. 57 par. 1. Czyli orzeka, czyli tutaj jest to element, o którym sąd ma obowiązek orzec. Powstaje pytanie: Po co ma o tym orzekać? - pognębić tego winowajcę?!, - usatysfakcjonować drugiego?! - nie - to nie tylko o to chodzi, jakkolwiek to może mieć znaczenie dla jednego z małżonków, gdy winny był wyłącznie ten drugi. Tu chodzi o czysto praktyczne kwestie. Po pierwsze: z ustaleniem winy może wiązać się:

1. negatywna przesłanka odmowy - wyłączna wina jednego będzie negatywną przesłanką rozwodową. I dlatego musi ustalić czy jest wyłącznie winny.

2. obowiązek alimentacyjny inaczej wygląda w przypadku tego małżonka, który jest wyłącznie winny, a inaczej w zwykłych przypadkach. Czyli ma to znaczenie również dla zakresu obowiązku alimentacyjnego. No tak jest skonstruowana nasza konstrukcja alimentów pomiędzy małżonkami rozwiedzionymi. To się uwzględnia, ten obowiązek alimentacyjny jest zróżnicowany - ma dwie postacie obowiązków: Jedna ta bardziej obciążająca zobowiązanego i druga zwykła postać, więc tutaj to odgrywa rolę.

Czyli dla tych powodów można powiedzieć po raz pierwszy trzeba o tym orzec. Sąd wskazuje, który winę ponosi, ale może się okazać, że żaden winy nie ponosi, że takie okoliczności były w tym związku, które były niezawinione, a doprowadziły do rozkładu. Wtenczas ma obowiązek orzec, że żaden z małżonków winy nie ponosi.

Czyli sytuacja w której nie stwierdzi winy po stronie którejkolwiek nie zwalnia z obowiązku orzeczenia tylko ma wskazać - nie było winy żadnego. Bo ma obowiązek orzeczenia o winie, taki, czy inny.

1) Może wskazać, że oboje ponoszą winę,

2) czy tylko jeden jest wyłącznie winny,

3) że żadne z tych małżonków jest niewinny.

Paragraf 2 wskazuje, że na

4) zgodne żądanie małżonków sąd nie będzie orzekał o winie,

czyli jak będzie zgodne żądanie obu małżonków sąd o winie nie będzie orzekał. No i skutki tego faktu, czyli tego nie orzeczenia o winie na zgodne żądanie będą takie, jak gdyby żaden z małżonków winy nie ponosił.

Tu jest taka ciekawa kwestia w jakim momencie ma istnieć zgoda, czy też oddanie, nie tylko zgoda - to nie może być taka sytuacja, że jeden żąda zaniechania orzeczenia o winie, a drugi mówi: zgadzam się, tylko oboje małżonkowie chcą żądać tego, czyli bardziej tutaj w ostrym stosunku - żądanie ma być bez orzekania o winie. A nie tylko zgoda drugiego. Teraz powstaje pytanie w którym momencie musi istnieć taka akceptacja dla takiego rozstrzygnięcia. Czy jak już złoży taki wniosek każdy z małżonków to już później trudno i już nie można orzekać, czy też może na każdym etapie późniejszym wycofać takie żądanie.

Więc tutaj przyjmuje się, że to żądanie musi istnieć w chwili orzekania.

Czyli może na początku go nie być, a później na każdym etapie, nawet w instancji odwoławczej może się pojawić żądanie i sąd będzie związany i a contrario na każdym etapie można zrezygnować z takiego żądania - sąd będzie musiał rozpocząć orzekanie pod jednym, aż do zakończenia sprawy w drugiej instancji. Czyli tutaj strony są w pełni swobodne - mogą wycofać żądanie albo złożyć w każdym momencie.

O winie można orzec co do zasady wyłącznie w wyroku rozwodowym. Może wyłącznie to jest takie zbyt stanowcze - jest jeden wyjątek - ale co do zasady orzeka się tylko w wyroku rozwodowym. Później w żadnym innym postępowaniu już się tego nie robi. Czyli jak nie będzie na tym etapie takiego orzeczenia to później nie można nic zrobić, ale są dwa obowiązki.

Jest wyjątek przewidziany w art. 940 kc - on dotyczy spadkobrania i dziedziczenia, a więc jeżeli spadkodawca wystąpił z żądaniem orzeczenia rozwodu z wyłącznej winy drugiego małżonka to jeszcze spadkobiercy mogą kontynuować to postępowanie. Bo to jest istotne - jeżeli tak było, że wyłączna wina jednego to z tej winy dziedziczy. Czyli tutaj jest możliwe kontynuowanie z mocy art. 940 kc dla ustalenia winy tego właśnie małżonka. Ale to jest jeden przypadek, gdzie orzeka się o winie nie w postępowaniu rozwodowym. Tu już nie ma racji bytu postępowanie rozwodowe. Tu już się małżeństwo zakończyło. Czyli to jest wina, która jest obligatoryjnym elementem wyroku rozwodowego.

2) Następnie władza rodzicielska oczywiście w sytuacji, gdy mają małżonkowie dzieci, nad którym sprawują władzę rodzicielską.

Jak są dorosłe dzieci to nie ma o czym orzekać, jak nie ma dzieci to też nie ma o czym orzekać. Ale jeżeli są dzieci to trzeba orzec o sprawowaniu władzy rodzicielskiej. Tutaj panuje przekonanie, że trzeba orzec bo to jest obszar szczególnie konfliktogenny - jakby tego nie uregulować to wiele konfliktów wiązało by się ze sposobem sprawowania władzy rodzicielskiej. Więc sąd powinien o tym orzec jeżeli są dzieci podlegające władzy rodzicielskiej. I jak teraz może takie rozstrzygnięcie wyglądać w kwestii władzy rodzicielskiej

Może pozostawić obojgu, ale tej treści orzeczenie musi znaleźć się w wyroku.

Czyli jak są dzieci, które podlegają władzy to w tej kwestii trzeba orzec. Czyli można pozostawić pełną władzę rodzicielską obojgu, ale jest to rzadki przypadek. Na ogół tego będą sobie życzyli bo nie będą dostrzegali trudności w sprawowaniu wspólnej władzy rodzicielskiej. Zwykle te trudności od razu są ewidentne. Jeden drugiemu na złość robi - więc trzeba orzec. Ale czasami są takie układy, że nie potrzebne jest powierzenie jednemu wykonywania, z ograniczeniem wykonywania władzy rodzicielskiej dla drugiego. Więc czasami sąd może taką decyzję orzec powierzając władzę rodzicielską obojgu.

Może sąd - i to jest zwykły, regularny przypadek

Powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu, a ograniczyć jednocześnie władzę drugiego do pewnych uprawnień.

Są takie wytyczne z 1968 roku w sprawach rozwodowych i w tej kwestii są też ciekawe rozstrzygnięcia mianowicie sąd uznał, że nie wystarczy taka ogólna formuła, że się powierza wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z małżonków, a władzę drugiego ogranicza. Trzeba wskazać do jakich uprawnień się ogranicza, czyli trzeba wyliczyć co się pozostawia w ramach tej ograniczonej władzy rodzicielskiej temu drugiemu. Bo ponieważ jest to obszar szczególnie konfliktogenny to musi mieć szansę wyegzekwować ten drugi swoje uprawnienia. Trzeba wskazać jakie mu służą. Ta ogólna próba jest rozstrzygnięciem nieprawidłowym. Niestety często występującym w praktyce orzeczniczej.

Ogranicza się władzę rodzicielską i tyle. To nie jest prawidłowo. Trzeba wskazać. A więc ma prawo do współdecydowania o wyborze szkoły, o wyborze zawodu, o sposobie leczenia, spędzania wakacji itd., itd. Więc to powinno być wyliczone.

Sąd rozpatrzy co na tle tej konkretnej sprawy jest takiego istotnego, jakie ewentualnie ryzyka istnieją. Czy o zmianie miejsca zamieszkania ma prawo współdecydować. Wskazuje się pewne elementy, które ten uprawniony będzie mógł egzekwować. Najczęściej w praktyce jest tak, że po rozwodzie jedna ze stron próbuje sama całkowicie sobie zawłaszczyć tą sferę i absolutnie zlikwidować wpływ drugiej osoby na te decyzje. Więc żeby to miało szanse na wyegzekwowanie przymusowe to trzeba to wyartykułować - jakie to uprawnienia mieszczą się w ramach tej okrojonej władzy rodzicielskiej drugiego z rodziców. Czyli o tym warto pamiętać. Zasygnalizuję, o tym jeszcze nie będę mówił, powiem przy omawianiu wady rodzicielskiej

Kontakty z dzieckiem na ogół się nie orzeka, ale można tu orzec. W każdym razie nie jest to rozstrzygnięcie mieszczące się w ramach władzy rodzicielskiej.

To z pewnością państwo wiecie, że w literaturze dominuje słuszne stanowisko wg którego

kontakty osobiste z dziećmi wykraczają poza władzę rodzicielską.

I nie koniecznie musi prawo do kontaktu służyć osobie, która ma władzę rodzicielską. Więc to są dwa różne elementy. Więc to co mówię to jest orzeczenie o władzy rodzicielskiej i tego typu uprawnienia służą w ramach sprawowania wł. rodzicielskiej. Więc o kontaktach osobistych na żądanie stron można w tym wyroku orzec. Sygnalizuję, że w ramach tej formy, o której wspominałem z KRO myśli się też o tym, żeby wprowadzić obligatoryjnie. To jest kwestia, która budzi tyle konfliktów i trudności, że trzeba by to ująć. O kontaktach osobistych będę mówił po omówieniu władzy rodzicielskiej, czyli to tego wrócimy jeszcze.

I jest też taka kwestia - otóż praktyka jest taka, że władzę rodzicielską powierza się matce, są różne pewnie przyczyny tego faktu, nie ostatnią przyczyną jest też pewnie wysokie sfeminizowanie sądów rodzinnych, także to ma wpływ na takie, a nie inne rozstrzygnięcia. W literaturze wskazuje się, że to powinien być wybór jednego z rodziców na tle konkretnej sprawy rozpatrywany, więc to nie powinno być tu automatyzmu matka proszę bardzo, a ojciec nie. Tutaj przy wyborze jednego z rodziców powinny decydować pewne elementy, takie jak wiek dziecka, płeć dziecka, szczególne więzi z jednym z rodziców powinny mieć wpływ na wybór tego rodzica, któremu się powierza wykonywanie władzy rodzicielskiej, a nie powinno być automatyzmu. W praktyce jest najczęściej tak, że ojcowie nie konieczne chcą się obciążyć takim prawem, czy też obowiązkiem, ale jest też tak że matka się nie stara i jest odwrotnie, a to jest automatycznie orzekane (że powierza się matce, a nie ojcu, choć powinno ojcu) i to jest praktyka z całą pewnością niedobra, bo to orzeczenie powinno uwzględnić okoliczności konkretnego przypadku. Trzeba wniknąć w tą konkretną rodzinę i rozstrzygnąć co na tle tego konkretnego przypadku, w konkretnej sytuacji będzie dla dziecka lepsze. Bo to jest rozstrzygnięcie które powinno zapadać w interesie dziecka, a nie w interesie któregoś z rodziców, które ma chęć posiadania dziecka. Jest też taki pogląd utrwalony w literaturze ważny, że dzieci nie powinno się rozdzielać. Raczej powinno się powierzać władzę rodzicielską jednemu z rodziców nad wszystkimi dziećmi, a nie dzielić jednemu jedno, drugiemu drugie. To może oczywiście w konkretnych przypadkach załatwiać wiele innych „technicznych” kwestii, jak chociażby obowiązek alimentacyjny, ale to nie jest prawidłowe rozstrzygnięcie. To na tle konkretnych przypadków może być wyjątkowo dopuszczalne, ale generalnie ze względu na więzi łączące dzieci nie powinno się tego robić, ponieważ szkoda dziecka i jak się powierza wykonywanie to powinno się je powierzyć wykonywanie jednemu z małżonków. To oczywiście konkretna sytuacja może być tak, że rzeczywiście akurat takie rozwiązanie jest właściwe, ale to będzie absolutnie ekstremalny wyjątek. Czyli można powierzyć wykonywanie jednemu i ograniczyć wykonywanie do pewnych uprawnień drugiemu. Można też na podstawie art. 109 i nast. KRiO

Pozbawić jednego z rodziców władzy rodzicielskiej, lub oboje, lub też zawiesić władzę rodzicielską jednego lub obojga rodziców.

Ale to już jest swego rodzaju sankcja za nieprawidłowe wykonywanie władzy rodzicielskiej. I to co do zasady Sąd będzie powielał obojgu lub jednemu ograniczających prawa. Natomiast jeżeli będą takie okoliczności, że widać, ze jeden z rodziców, czy oboje z rodziców nieprawidłowo sprawują tą władzę to można pozbawić ich władzy rodzicielskiej. I to jest też rozstrzygnięcie, oczywiście na innej podstawie, nie na tej podstawie o której my mówimy art. 57 i 58, tylko na postawie szczególnych przepisów dopuszczających ingerencję sądu w sprawowanie władzy rodzicielskiej, czyli jak gdyby tutaj obce ciało się dostaje do rozprawy rozwodowej - orzeczenie o nieprawidłowym sprawowaniu władzy rodzicielskiej. Jest to możliwe. Czyli można pozbawić jednego lub oboje lub zawiesić jednego lub oboje rodziców w sprawowaniu władzy rodzicielskiej też w tym wyroku. Ale to musi być związane z wykryciem przyczyn takich okoliczności.


Alimenty dla dzieci.

I tutaj warto zdać sobie sprawę z takiej istotnej, ale jakże często pomijanej okoliczności. Otóż obowiązek alimentacyjny obciąża oboje małżonków. Nie jest tylko tak, że tego który nie sprawuje tej władzy rodzicielskiej. Czyli jednemu powierza się wykonywanie władzy rodzicielskiej, a drugi ma alimenty płacić - NIE! - obowiązek alimentacyjny dotyczy obojga rodziców. Jest jednakże przepis zezwalający na zaliczenie osobistych starań rodziców na poczet jego obowiązku alimentacyjnego. Więc w praktyce rzeczywiści wychodzi to tak, że orzekamy alimenty tylko od drugiego, bo ten jeden sprawuje osobiste starania o dziecko i jego obowiązek alimentacyjny w ten sposób jest realizowany. Ale to nie znaczy, że on nie jest zobowiązany do łożenia alimentów. On łoży je w postaci tych osobistych starań.

Z tym też warto było połączyć takie spostrzeżenie. To oczywiście będzie wiązało się ze sposobem ustalania wysokości alimentów, ale załóżmy, że zarówno kobieta, jak i mężczyzna, matka, jak i ojciec są dobrze sytuowani i ich obowiązek alimentacyjny jest stosunkowo wysoki. Bo potrzeby dziecka z jednej strony decydują o wysokości orzeczonych alimentów, a z drugiej strony możliwości zobowiązanego. Oczywiście potrzeby są większe, jak możliwości są większe. Bo poziom życia, stopa życiowa dziecka to jest poziom życia rodziców. Więc na odpowiednio wysokim poziomie te potrzeby też są inaczej zaspakajane. I teraz może być tak, gdyby chcieć to oczywiście dokładnie rozważyć, że te starania osobiste, które ten rodzić, któremu powierzono wykonywanie władzy rodzicielskiej wykonuje, one są niewiele warte. No bo to są na ogół proste czynności: pranie sprzątanie, gotowanie to może owszem angażuje, ale nie koniecznie są tak wartościowe, jak wartościowy jest obowiązek alimentacyjny. Więc co najmniej teoretycznie należałoby postrzegać to w ten sposób, że tu no nie zawsze będzie odpowiadało te staranie osobiste wysokości tego obowiązku alimentacyjnego, który obciąża tą stronę, przynajmniej trzeba by dostrzegać.

No w praktyce się nie dostrzega to czy starania osobiste zaspokajają obowiązek alimentacyjny. Ale chyba to jest zbyt proste. Gdyby chcieć aptekarsko to aptekarsko zrobić. Trzeba by najpierw trzeba ustalić obowiązek alimentacyjny jednego i drugiego, a potem zbadać czy te starania osobiste nie są zbyt wysoko wyceniane na tle obowiązku alimentacyjnego tego konkretnego rodzica. Może się okazać że z jednej strony te alimenty będą ocenione na 2000 zł, z drugiej tak samo na 2000 zł, a starania osobiste nie sięgną tej kwoty. Na 500 zł można wycenić jakieś tam wg powiedzmy rynkowych wartości usługi. Oczywiście nie można też przesadzać bo te starania osobiste są bardzo ważne. Tylko sygnalizuję, że to powinno w zasadzie być tak robione, że oszacować jeden i drugi obowiązek alimentacyjny, a dopiero później zaliczać te osobiste starania. Zaliczać na poczet jak uważa prof. Walter? trzeba by orzec jakiś szczątkowy obowiązek alimentacyjny też tego z rodziców. Sygnalizuję tylko, że tutaj jest w praktyce niestety dość duży automatyzm - od jednego alimenty, a od drugiego starania osobiste. To nie tak jest, oboje są zobowiązani do łożenia na utrzymanie i wychowanie dziecka. O wysokości jeszcze będziemy rozmawiali, o tym jak się ustala wysokość, szczegółowo to wszystko będzie.


Wspólnie zajmowanym mieszkaniu.

Oczywiście tego elementu nie będzie wówczas, jeżeli małżonkowie nie zajmują mieszkania wspólnie. Jeżeli nie ma takiej sytuacji to takiego orzeczenia nie będzie.

Ale jeżeli jest sytuacja, że zajmują wspólnie mieszkanie to Sąd ma obowiązek orzec o tym mieszkaniu. Tu nie chodzi o orzeczenie dotyczące tytułu do tego mieszkania - tu chodzi o kwestię orzeczenia o sposobie korzystania z tego wspólnego mieszkania, czyli to jest to jest taki podział patuzów można powiedzieć, ale to nie jest też tak do końca słuszne bo podział dotyczy współwłasności a tutaj tak nie jest. Jeżeli wspólnie zajmują obojętnie, czy mają najem, czy, mają współwłasność, czy inaczej, czy jest własne mieszkanie jednego z małżonków to ma orzec o sposobie korzystania.

Czyli taka konstrukcja analogiczna do konstrukcji quod usum z prawa rzeczowego. Tam gdzie się tylko reguluje sposób korzystania, nie reguluje się tego do kogo należy.

Jeżeli wspólnie zajmują to ma taki obowiązek. Co to znaczy wspólnie zajmują? - w praktyce bardzo często jest tak, że ponieważ atmosfera już jest tak zepsuta, że jeden już się jak gdyby wyprowadził, a wyprowadził się tzn. wyniósł się a ten drugi uniemożliwia mu zajmowanie wspólne. Takie złe stosunki się wytworzyły, że nie sposób wytrzymać ze współmałżonkiem. Jeżeli jest taka sytuacja, że musiał uciec z tego mieszkania, nieco przymusowo to i tak przyjmujemy, że oni zajmują wspólnie to mieszkanie. Jeżeli się wyprowadził to trudno. To nie jest tak że jeden w konsekwencji swojego nagannego postępowania przepędził drugiego będzie mógł odnieść korzyść w postaci takiej, że teraz sam będzie korzystał. Jeżeli to było takie wyjście awaryjne to było, że się usunął ktoś do czasu rozstrzygnięcia przez Sąd to można przyjąć, że jest wspólnie zajmowane to mieszkanie cały czas. Czyli to jest taki układ. I teraz jak orzekać.

No tu jest często trudne orzeczenie. Trzeba wniknąć w konkretną strukturę mieszkania i wyznaczyć: pokój duży północny z jednymi drzwiami balkonowymi i balkonem do wyłącznego korzystania przez małżonków. Pokój południowy, czy inny do wyłącznego korzystania przez drugiego. Wspólnie będą korzystali z kuchni. Kuchni i toalety. Nie sposób tutaj określić, że w godzinach przedpołudniowych jeden, a popołudniowych drugi. Ale można zrobić taką regulację dotyczącą kuchni, pralni, gdzie się wówczas unika konfliktu pomiędzy tymi małżonkami. No z toalety nie sposób. Tutaj będą musieli się jakoś sami dopasować, żeby to dobrze funkcjonowało.

W ramach tego orzeczenia o wspólnie zajmowanym mieszkaniu trzeba też będzie uregulować często sytuację innych osób które mieszkają wspólnie z tymi małżonkami. Jakaś teściowa jest, czy teść. Coś trzeba z nimi zrobić. Więc przypisuje się taką osobę do tej części mieszkania która „przyznana” małżonkowi z którym jest grubsza więź. Czyli jak teściowa, która jest matką córki rozwodzącej się no to z nią. To oczywiście wpłynie też na wielkości tych przyznawanych pomieszczeń. Bardzo często jest tak, że jest pokój mały drugi duży i teraz jak to przyznać. Jak jest córka z teściową to do większego, jak jest z dziećmi też ten większy, bo wtedy trzeba uwzględnić pewne elementy ze sprawowania władzy rodzicielskiej.

A więc Sąd musi to bardzo precyzyjnie uwzględnić i odpowiednio dopasować. To jest bardzo ważne, wbrew pozorom, ponieważ na tle mieszkania powstają najróżniejsze konflikty. Te konflikty szczególnie powstają w związku z wizytami osób trzecich. Przy takim orzeczeniu możliwe jest, najczęściej na żądanie stron, które już przewidują te konflikty możliwe jest wprowadzenie nakazów i zakazów. Sąd może do takiego orzeczenia o wspólnie zajmowanym mieszkaniu wprowadzić specjalne nakazy lub zakazy. Najczęściej są to zakazy wizyt osób trzecich np.: płci odmiennych, gdy jeden z małżonków pozostaje w nowym związku i chciałby być wizytowany przez osoby trzecie przez tą nową wybrankę. No to jest wyjątkowo konfliktogenne. Sąd może wprowadzić ograniczenia, zakaz. Są to z praktycznego punktu widzenia bardzo ważne postanowienia i Sąd powinien z nich śmiało korzystać. Nawet sam powinien śledzić, czy takiego typu sytuacje nie powstają.

Oczywiście jest to na żądanie małżonków, ale ponieważ jest to tak bardzo obszar konfliktogenny powinno się to w miarę szczegółowo regulować, żeby oni wiedzieli co można, a czego nie można. Tam też są tego typu kwestie związane chociażby z opłatami. Bardzo często nie ma osobnych liczników, nie ma osobnych urządzeń pomiarowych i trzeba to jakoś uregulować. Sąd będzie regulował to. Wynika to z różnych przepisów. Orzeczenie tego typu traci moc z chwilą opuszczenia przez jednego z małżonków tego wspólnie zajmowanego mieszkania.

I jeszcze raz podkreślmy - nie tworzy to żadnych prawa podmiotowych do tego mieszkania. Chodzi tylko o uregulowanie sposobu korzystania. Tu są elementy obligatoryjne, czyli te o których sąd musi orzec. Są też elementy, które też są obligatoryjne wówczas kiedy będzie żądanie jednego z małżonków. Jakie to są elementy?!

Otóż musi rozpatrzyć sprawę ewentualnej eksmisji jednego z małżonków z tego wspólnego mieszkania. Zdanie regulujące tę kwestię brzmi następująco:

„W wypadkach wyjątkowych, gdy jeden z współmałżonków swym rażącym, nagannym postępowaniem uniemożliwia wspólne zamieszkiwanie Sąd może nakazać jego eksmisję na żądanie drugiego małżonka. To jest art. 58 par. 2 zdanie 2.

Czyli musi się to odbyć w wypadku wyjątkowym, takim w którym jeden z małżonków swym rażącym, nagannym postępowaniem uniemożliwia wspólne zamieszkiwanie. To będą w praktyce takie sytuacje, że ktoś wywołuje awantury, burdy, urządza libacje w tym wspólnym lokalu, czy wręcz w ogóle posuwa się do przemocy wobec drugiego małżonka. Więc w ich sytuacji jest możliwe zgłoszenie żądania eksmisji takiego małżonka który uniemożliwia wspólne zamieszkiwanie.

Jednakże to podlega pewnym ograniczeniom. Nie zawsze można eksmitować tego jednego. Otóż trzeba pamiętać, że tutaj ważny jest tytuł prawny do lokalu. W takiej wytycznej z 1978 roku Sąd wskazał, że można eksmitować z mieszkania należącego do obojga małżonków, to jest jeden przypadek lub do małżonka żądającego eksmisji. Natomiast nie można eksmitować z mieszkania należącego do majątku odrębnego tego drugiego i z jego własnego, a także z mieszkania służbowego lub zakładowego. Te kategorie się powoli zacierają w naszej rzeczywistości. W latach 70-tych, 80-tych jeszcze w zasadzie do niedawna to była dosyć szeroka kategoria. Mieszkania zakładowe, czy służbowe. Służbowe to są tego typu lokale, gdzie ktoś wykonuje określoną funkcję, pracuje, jest portierem, czy innym stróżem i z tego tytułu musi blisko mieszkać i mieć swoje służbowe mieszkanie. Natomiast zakładowe to takie, które się uzyskało w związku z wykonywaniem pracy w jakimś zakładzie. Więc jeżeli jest to mieszkanie należące do majątku odrębnego, czy osobistego dokładnie teraz, czy służbowe z tytułu wykonywania jakieś funkcji przez tego z małżonków który ma być eksmitowany, czy jego zakładowe, to nie można eksmitować. Nie można eksmitować, ponieważ szczególnie wyraźne jest to na tle tych mieszkań służbowych, czy zakładowych - w ten sposób cała rodzina utraciłaby tytuł zajmowania lokalu. Czyli usunięcie takiej sytuacji doprowadziłoby do utraty tytułu. Wobec tego to jest nie możliwe. Czyli takie sytuacje, gdzie uniemożliwia i nie zachodziła by ta wyjątkowa sytuacja, o której mówię wyeksmitować również w wyroku rozwodowym.

Podziału majątku wspólnego

Następnie można by na żądanie małżonków dokonać podziału majątku wspólnego. Zwróćcie uwagę, że jest tutaj dużo spadkowych spraw przy okazji tego rozwodu jest rozstrzyganych. Czy może być rozstrzyganych. Czyli podział majątku też jest możliwy. To będzie czasami praktyczne dla tych małżonków, bo zamkną wszystko w jednej sprawie i nie będą musieli się później stykać w Sądzie. Więc czasami to jest korzystne. Ale sąd będzie rozpoznawał tego typu żądanie, jeżeli to nie wpłynie nadmiernie na przedłużenie postępowania. Dokładnie to brzmi tak: Jeżeli przeprowadzenie tego podziału nie spowoduje nadmiernej zwłoki w postępowaniu”. Więc Sąd oceni, czy (ten majątek jest duży, czy nieduży) czy, jego podział budzi jakieś trudności, wątpliwości, czy też jest prosty i czy ewentualnie oni mają jakiś pomysł na to. Natomiast sąd odmówi wydania orzeczenia o podziale majątku wówczas, gdy wymagało by to np. wezwania pięciu świadków, żeby ustalić ten stan faktyczny, czy żeby było konieczne wezwanie biegłego bo są tam jakieś papiery wartościowe i żeby określił wartość itd. Więc jeżeli będzie dużo tych czynności potrzebnych do wykonania w związku z podziałem majątku to odmówi. To dla nich nie będzie wielkiej straty jak odmówi, bo mogą wytoczyć odrębne postępowanie dotyczące podziału majątku. Natomiast nie wpłynie zasadniczo na orzeczenie rozwodu może spowodować zwłokę w tym zakresie sąd może w tym postępowaniu to załatwić.

Alimenty dla jednego z małżonków.

Czyli jak będzie złożone żądanie to sąd o tym żądaniu orzeknie. Oczywiście również to żądanie może być rozpatrywane po uzyskaniu rozwodu, ale może być także w tym orzeczeniu rozpatrzone. I tutaj warto wspomnieć, ja do tego nie będę później wracał, w tym miejscu zatrzymam się, że mamy dwa rodzaje obowiązku alimentacyjnego rozwiedzionych małżonków.

Reguluje tę kwestię art. 60. par. 1 to jest zwykły, a 2 to jest ten obowiązek małżonka wyłącznie winnego. Przesłanką zwykłego obowiązku alimentacyjnego, czyli tym elementem, który warunkuje domaganie się jest niedostatek. Czyli taki tradycyjny, zwykły element orzeczenia o alimenty. Teoretycznie chodzi tu o taką sytuację, gdzie nie posiada środków utrzymania wyłącznie, ale też gdy nie może zaspokoić swoich usprawiedliwionych potrzeb. Czyli niedostatek zachodzi w troszkę szerzej to rozumiemy, nie tylko wówczas, gdy nie jest w stanie utrzymać się, ale gdy nie jest w stanie zaspokoić swoich usprawiedliwionych potrzeb. Jest różnica między tymi pojęciami. Będziemy szerzej o tym mówili, gdy przejdziemy do obowiązku alimentacyjnego. Czyli troszkę szerzej niż by się to potocznie przyjmowało.

Tutaj zasygnalizuję, a o tym też jeszcze będę mówił, ze na ogół nie jest w niedostatku taki małżonek jeżeli może spieniężyć swoje przedmioty majątkowe i w ten sposób zaspokoić swoje potrzeby. To jest też warte odnotowania, że jeżeli ma majątek, a tylko nie ma dochodów no to najpierw trzeba spieniężyć ten majątek. Oczywiście wszystko to ma swoje granice, a o tym jeszcze będziemy mówili szczegółowo tzn. o tym niedostatku i czy trzeba spieniężać, czy nie trzeba spieniężać tzw. majątku trwałego przy okazji obowiązku alimentacyjnego.

zwykłym obowiązku alimentacyjnym Ten obowiązek wygasa poprzez śmierć jednego lub drugiego, obojętnie którego z małżonków. Obowiązku alimentacyjnego się nie dziedziczy. Ani uprawnienia do otrzymywania alimentów też się w spadku nie przekazuje. Jak jeden, czy drugi umiera to już jest koniec tego obowiązku alimentacyjnego i tego uprawnienia alimentacyjnego. Zmiana stosunków powoduje wygaśnięcie np. wzrost stanu posiadania tego uprawnionego, albo ubóstwo zobowiązanego, który sam potrzebuje alimentów. Także zawarcie przez uprawnionego związku małżeńskiego. Czyli nowy związek małżeńskie przekreśla to uprawnienie, upływa czasu - 5 lat od rozwodu jeśli minie to powoduje wygaśnięcie tego obowiązku.

Obowiązku małżonka wyłącznie winnego Natomiast obowiązek małżonka wyłącznie winnego jest skonstruowany inaczej. Otóż przesłanką nie jest niedostatek, a jest istotne pogorszenie sytuacji materialnej. Istotne pogorszenie sytuacji materialnej. To jest zasadnicza różnica, bo niedostatek to jest coś takiego bardziej obiektywnego, istotne pogorszenie sytuacji materialnej też jest obiektywne ale nie musi mieć nic wspólnego z niedostatkiem. Może być tak, że do tej pory chodziła do manicurzystki 3 razy w tygodniu i zaraz po tym rozwodzie stać ją tylko na to, żeby raz w miesiącu się udać. Może istotne pogorszenie. Proszę zwrócić uwagę - to są zasadniczo różne przesłanki. Tam jest niedostatek, a tutaj istotne pogorszenie sytuacji materialnej. Wygasa tak samo jak ten poprzedni, ale nie ma wygaśnięcia ze względu na upływ czasu. Czyli sam upływ czasu nie powoduje wygaśnięcia.

Jest to bardziej drastyczne rozwiązanie. Wyłącznie winny niech płaci, jak skrzywdził, czy tak skrzywdziła. Czyli tu jest swego rodzaju taka sankcja za doprowadzenie do rozkładu pożycia.

Oczywiście z żądaniem alimentów można w osobnym procesie wystąpić. Jeszcze raz, na zgodny wniosek stron można dokonać podziału (zgodny wniosek, a nie tylko żądanie jednej strony), podziału mieszkania, lub przyznanie mieszkania dla jednego z małżonków. Chodzi tutaj o mieszkania w stosunku do których oboje małżonkowie są współuprawnieni (w przeciwnym razie nie ma co dzielić, bo to jest jednego lub drugiego) wystarczy, że są współuprawnieni, mają własność, służebność albo najem albo inne np.: spółdzielcze prawo do lokalu - tak można dokonać podziału lub przyznanie jednemu z małżonków.

Podział jest czasami trudny i podlega tym rygorom o których wiecie państwo związanych z podziałem wg prawa rzeczowego: muszą być samodzielne części, żeby można było coś takiego dzielić. Czasami będzie potrzebna przebudowa, podział poziomy jest najłatwiejszy, podział pionowy już nie.

Wyrok ma charakter kształtujący - to jest oczywiste bo on kształtuje nową sytuację prawną. Nie ma charakteru deklaratoryjnego.

Mówi się o integralności wyroku. Jest to zagadnienie procesowe trochę już, ale wspomnę o nim, bo warto wiedzieć (ta integralność jest osłabiona), ale warto wiedzieć, że jeżeli się zaskarży orzeczenie rozwodu to zaskarżony jest cały wyrok. Czyli wszystkie te postanowienia jednocześnie upadają. Wszystkie te dodatkowe orzeczenia też są zaskarżone.

Natomiast zaskarżenie tylko pewnego elementu np.: podziału majątku powoduje, że pozostałe orzeczenia uprawamacniają się. Czyli stąd ta integralność osłabiona.

Ale zaskarżenie orzeczenia o rozwodzie powoduje zaskarżenie wszystkich.

• Nazwisko rozwiedzionego małżonka

Małżonkowie oczywiście po rozwodzie stają się stanu wolnego. Powstaje wobec tego taka ciekawa kwestia związana z nazwiskiem jeszcze, które reguluje art. 59, który pozwala w ciągu trzech miesięcy od uprawomocnienia się orzeczenia rozwodu. Małżonek rozwiedziony, który w skutek zawarcia małżeństwa zmienił swoje dotychczasowe nazwisko, czyli dotyczy tylko tego, który zmienił - może to oświadczenie złożone przed kierownikiem Urzędu Stanu Cywilnego powrócić do nazwiska, które nosił przed zawarciem małżeństwa.

Czyli jest taka sytuacja możliwa. Ten, który zmienia nazwisko przed zawarciem związku małżeńskiego w ciągu 3 m-cy poprzez oświadczenie może powrócić do nazwiska sprzed zawarcia związku małżeńskiego.

Ten drugi oczywiście nie. Może ale nie musi, czyli nie ma tutaj sytuacji, że 3 miesiące mijają i nagle zmienia się nazwiska automatycznie. Jak chce to może z tego uprawnienia skorzystać o tym za chwilę jeszcze powiem, ale tutaj powstaje taka wątpliwość do jakiego nazwiska może powrócić. Np. kobieta była już czterokrotnie mężatką i po każdym kolejnym mężu uzyskiwała coraz gorsze, brzydsze nazwisko. Zaraz po tym czwartym związku małżeńskim nagle wydaje jej się, że to pierwsze które miała, po pierwszym mężu było najładniejsze. Wobec tego oświadcza kierownikowi urzędu stanu cywilnego, że ona powraca do tego pierwszego. I czy to jest dopuszczalne, zgodne z art. 59? Przepis mówi, tylko tyle że może powrócić do nazwiska, które nosił przed zawarciem małżeństwa, a to pierwsze nosiła też przed zawarciem małżeństwa. Tutaj nie da się tak gramatycznie tego zinterpretować, żeby rozstrzygnąć. Trzeba zastanowić się nad celem tego przepisu.

Czyli musimy sięgnąć do wykładni celowej. O co chodzi w tym przepisie? Czy o to, że miała szansę wybrać sobie to najładniejsze, czy też aby coś innego. Otóż chodzi tu ewidentnie o likwidację skutków małżeństwa. Tego małżeństwa - ostatniego.

Jest możliwy powrót tylko do tego nazwiska, które nosiła bezpośrednio przed zawarciem małżeństwa. Ma być to sprzed, a nie w ogóle, kiedykolwiek przed. Mimo, że nie rozstrzyga tego wyraźnie to wiemy, że nie chodzi z całą pewnością o stworzenie swobody wyboru nazwiska z pośród tej całej palety, których tam ma w swojej kolekcji. Czyli tylko chodzi o zlikwidowanie tego stanu, który powstał. Czyli tylko to ostatnie bezpośrednio przed tym zawarciem posiadane nazwisko. Jeżeli termin upłynie uprawnienie wygasa. Czyli ten termin trzymiesięczny jest zawity. Nie można też wobec tego przywrócić tego terminu.

Tu zasygnalizuję taką ciekawą historię w związku z tym mianowicie, to jest nad wyraz oczywiste uprawnienie małżonka, czy tej małżonki, który chciałby powrócić do poprzedniego nazwiska, czyli chciałby w ten sposób dać wyraz temu, że już nie czyje się związany z tym byłym małżonkiem. Ale w Niemczech była taka ciekawa sprawa, która do Sądu Najwyższego bodajże trafiła, nie pamiętam czy do Sądu Najwyższego RFN, czy też Sądu Najwyższego krajowego, gdzie bardzo dobrze sytuowana rodzina uznała, że dalsze noszenie nazwiska przez tą byłą żonę jest nie do przyjęcia. Że ona temu nazwisku ubliża, obraża i trzeba jej to nazwisko odebrać. Wobec tego wystąpili z żądaniem, oparli to żądanie na ochronie dóbr osobistych, że dalsze korzystanie z tego nazwiska, które uzyskała w taki podstępny, niecny sposób (związek małżeński, który kończy się z hukiem) jest nie do przyjęcia. I co zdumiewające to uzyskano skutek. Sąd jakoś tam orzekł ze względu na ochronę dóbr osobistych tej rodziny. Oczywiście to zostało natychmiast skrytykowane w literaturze i powołanie się na ochronę dóbr osobistych nie może tu mieć miejsca. Wyraźnie przepisy prawa wskazują, że to jest uprawnienie tego zainteresowanego, nie zaś uprawnienie innych osób, żeby w tym trybie pozbawić nazwiska byłego małżonka. Czyli skrytykowano i wskazano, że nie może budować ochrona dóbr osobistych tego zainteresowanego nad tym uprawnieniem wyjątkowym zainteresowanego byłego małżonka. Tyle o rozwodzie.


• SEPARACJA

Teraz przejdźmy do kolejnej instytucji związanej w jakimś sensie z zakończeniem bytu małżeństwa to jest separacji. O separacji w zasadzie należałoby mówić wcześniej, mówić i regulować, ale zwróćcie państwo uwagę, że separacja w KRiO regulowana jest po rozwodzie i powstaje pytanie dlaczego? To jest trochę nielogiczne, bo to powinno być jako środek mniej daleko idący uregulowane najpierw. I tu jest jedno wytłumaczenie dlaczego jest po rozwodzie - techniczne wytłumaczenie - mianowicie takie, że w separacji nie było momencie tworzenia KRiO, był tylko rozwód. Więc szczegółowo uregulowano zasady orzekania rozwodu i wszystkie kwestie z tym związane. Ponieważ separacja jest instytucją analogiczną do rozwodu to nie trzeba było szczegółowo jej regulować. Można było przez odesłanie do innych przepisów ją uregulować. To odesłanie robi się po czymś co już zostało omówione stąd to ulokowanie po rozwodzie. Gdyby była od początku separacja w KRiO musiała by być dokładnie omówiona. A przy rozwodzie były by prawie puste przepisy, które by mówiły, że sytuacja prawna po rozwodzie jest identyczna do separacji, z tymi wyjątkami, o których będzie dalej mowa. Czyli to wynika to tylko z czasu, kiedy tą separację uregulowano, a separację w prawie uregulowano dopiero niedawno - separacje prawną

Ponieważ trzeba rozróżnić separację prawną i separację faktyczną.

1. Faktyczna jest to po prostu zaniechanie wspólnego pożycia.

2. Natomiast separacja prawna to jest instytucja, która reguluje wiele kwestii związanych z faktycznym ustaniem pożycia.

Czyli tutaj faktyczna i prawna jest wyraźnie rozróżniana, o ile faktyczna to jest stan faktyczny w gruncie rzeczy, o tyle separacja prawna ma charakter instytucji prawnej. Gdy separacja oczywiście istniała w dawnej Polsce, istniała jeszcze w dekrecie z 1945 roku w prawie małżeńskim, natomiast nie uwzględniono jej w kodeksie rodzinnym z 1950 roku, ani w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym z 1964 roku, powodem tego, że nie chciano nawiązywać do instytucji o charakterze burżuazyjnym dlatego to zniesiono, bo przecież separacja znajduje swoje źródło w prawie kanonicznym. To jest związane z wyznaniem, najczęściej łączy się, jest to sytuacja prawna, którą wykorzystują najczęściej osoby religijne. Bo przecież wiemy, że prawo kanoniczne nie przewiduje instytucji rozwodu. Więc separacja ma swe źródła właśnie w prawie kanonicznym i jako takie prawo nie pasowało do ustroju powojennego. Gdzie się walczyło z elementami burżuazyjnymi i wyznaniowymi. W 1959 roku wprowadzono do KRiO cały dział V i umieszczono go po rozwodzie.

Separacja może mieć różną naturę, może być różnie uregulowana. Czyli modele separacji występujące w świecie są różne. Takie dwa główne można tutaj wyodrębnić - mianowicie

1. separacja może być jako przedsionek do rozwodu, pierwszym stopniem wymaganym przez porządek prawny do tego, żeby następnie uzyskać rozwód i taki model np.: we Włoszech obowiązuje. Najpierw się orzeka separację, potem w odpowiednim czasie można wystąpić o wydanie rozwodu.

2. Albo może być instytucją niezależną od rozwodu, alternatywą po prostu, która oczywiście ułatwia uzyskanie rozwodu następnie, ale która nie jest pierwszym stopniem do rozwodu. Która jest celem samym w sobie i tak jest właśnie w Polsce, a w Europie np.: w Hiszpanii, Francji, Szwajcarii właśnie tak to zostało uregulowane.

Jeśli chodzi o separację w Polsce to to nie jest tylko, jak to się potocznie przyjmuje, rozwód dla wierzących. Tutaj są inne cele jeszcze w tej instytucji zintegrowane. Mianowicie, otóż do tej funkcji trwałego rozwodzenia małżonków organizuje separację nam życie rozwodzonych małżonków z myślą o złagodzeniu konfliktu między nimi i także z myślą, że kiedyś nastąpi powrót do pożycia. Czyli zorganizować takie funkcjonowanie, jak gdyby rozwód nastąpił, bo to łagodzi konflikty, jak te kwestie są regulowane, ale jednak założeniem jest to, że separacja może doprowadzić do powrotu do pożycia. Czyli ustawodawca ma nadzieję, że to nie jest tak drastyczne, jak orzeczenie rozwodu.

Przesłanki orzeczenia separacji: Są pozytywne i negatywne, podobnie jak przy rozwodzie.

1. Jeśli chodzi o pozytywną to jest rozpad pożycia, ale nie musi być trwały.

2. Te negatywne to te, które dotyczą rozwodu w zasadzie dotyczą również separacji. Czyli jest dopuszczalna separacja, jeżeli w skutek tego miałoby ucierpieć dobro wspólnych małoletnich dzieci małżonków lub było by to sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Brak tu jednak i co jest istotne tej zasady repryminacji.

Czyli nie ma niedopuszczalności orzeczenia separacji w przypadku żądania złożonego przez tego małżonka, który jest wyłącznie winny rozkładu pożycia.

I można zapytać dlaczego pominięto tą okoliczność, przecież to jest podobnie negatywna okoliczność jak w przypadku rozwodu. Otóż właśnie z tego powodu, o którym przed chwilą powiedziałem, że ustawodawca myśli o powrocie do pożycia. Gdyby chcieć ustalać winę to trzeba by rozdrapywać rany, a to by skonfliktowało jeszcze bardziej tych małżonków. Dlatego pomija się, nie ma tutaj niedopuszczalności orzeczenia separacji w przypadku, gdy żąda tego małżonek wyłącznie winny. Możliwe jest orzeczenie separacji na zgodne żądanie małżonków.

I tu powstaje problem natury teoretycznej: art. 61¹ § 2 i 3 - „jeżeli małżonkowie nie mają wspólnych małoletnich dzieci Sąd może orzec separację na podstawie zgodnego żądania małżonków”.

Czyli jeżeli nie ma dzieci - no to jest taki uproszczony tryb postępowania - i jest zgodne żądanie małżonków to Sąd może orzec separację.

I tu powstaje dylemat i wątpliwość którą znajdziecie z całą pewnością w podręcznikach, a mianowicie czy to jest samodzielna podstawa i przesłanka, czy też należy odczytywać to jak chcą inni w łączności z pozostałymi paragrafami tego artykułu?

To znaczy przekładając na tzw. potoczny język: Czy w takiej sytuacji kiedy zgodnie żądają separacji i nie mają wspólnych dzieci to Sąd ma badać rozkład pożycia jako przesłankę, czy też może to pominąć?

Tu mamy paragraf 3. Są zwolennicy jednego i drugiego rozwiązania.

1. Niektórzy twierdzą, że ponieważ separacja orzekana jest u nas przez Sąd nie jest to oddane wyłącznie woli tych małżonków to również Sąd musi zbadać rozkład pożycia, ustalać, czy takie przesłanki nie zaistnieją, tyle tylko, że może to zrobić w sposób taki bardziej ograniczony.

2. A inni twierdzą, że paragraf 3, on jest samodzielną podstawą, że jeżeli nie ma dzieci to jest ten uproszczony tryb orzekania i nie trzeba w ogóle badać czy jest rozkład pożycia i tylko małżonkowie o tym decydują. Czyli tych przesłanek nie bada się. To znajduje pewnego rodzaju uzasadnienie w celu tej instytucji. Mianowicie, jeżeli separacja ma bezkonfliktowo przebiegać, ma kiedyś doprowadzić ewentualnie do powrotu do pożycia no to po co wyjaśniać, czy jest rozkład pożycia, czy nie to są wszystko dosyć bolesne sprawy. Więc ten argument mógłby skłaniać do przyjęcia koncepcji, że nie trzeba drążyć.

Jednak dominuje stanowisko zgodnie z którym par. 3 należy odczytywać łączność z par. 1 i 2, że również w takiej sytuacji Sąd ma obowiązek ustalić rozkład pożycia. To jest dominujący.

Jakkolwiek to drugie też nadaje się do obrony, czy jest to samodzielna przesłanka i w takiej sytuacji w ogóle nie powinien w to wnikać. Ale tutaj przeciwnicy twierdzą, że to by było niekorzystne dla wierzycieli bo oni w gruncie rzeczy sami byli by dysponentami, czy chcą, czy nie chcą. Mogli by często wykonywać ruchy by wierzycieli pokrzywdzić. Bo jak sobie zaraz powiemy separacja ma daleko idące skutki majątkowe i tutaj może to jest argument.


Może dwa słowo a propos procedury - tak to nazwijmy. Pierwsza uwaga jest czysto proceduralna - sprawy te należą podobnie jak rozwody do właściwości sądów okręgowych. Natomiast jest pewna kwestia, troszkę proceduralna, troszkę materialno prawna. Mianowicie może postać taka sytuacja, że jeden z małżonków żąda rozwodu, a drugi separacji. I co wtedy Sąd ma zrobić?

Więc jest to wyraźnie rozstrzygnięte w KRiO - mianowicie Sąd orzeka wówczas ku żądaniu dalej posuniętym.

Czyli najpierw będzie badał, czy istnieje możliwość orzeczenia rozwodu. Jeżeli się okaże, że nie ma możliwości no to rozpozna drugie żądanie - czyli separację. Bo separacja wymaga mniejszych przesłanek, więc może być tak, że dla rozwodu przesłanek nie ma bo nie ma trwałości tego rozkładu, a dla separacji jak najbardziej. Jak uzna, że rozwód trzeba orzec to już nie bada przesłanek separacji, ale może pominąć tego rodzaju - bo są dwa rodzaje - żądanie jednego małżonka i żądanie drugiego małżonka. W orzeczeniu sąd będzie musiał oddalić żądanie orzeczenia separacji. Czyli rozstrzygnąć musi obie kwestie. Ale zaczyna od tej dalej idącej. Jak to może zrobić to już tej drugiej nie bada ale orzeka. Czyli oddala się żądanie orzeczenia separacji. Może warto też zdać sobie sprawę z tego, że to jest orzeczenie o charakterze konstytutywnym, czyli zmienia się tutaj ewidentnie stan prawny.


Skutki prawne separacji:

Więc zasadą jest, że separacja wywołuje takie same skutki prawne jak rozwód, chyba że przepisy poniższe, czyli te o separacji stanowią inaczej.

Jest kilka różnic o których warto pamiętać. Tak o tej identyczności, czy tych różnicach to powiem jeszcze o ostatniej kwestii - mianowicie powstaje taki dylemat w którym momencie skutki separacji się pojawiają. Podobnie zresztą jak przy rozwodzie - w którym momencie one następują. I tu może być tak, a mianowicie: w chwili orzeczenia w pierwszej instancji, czy też raczej w chwili uprawomocnienia się wyroku.

Dominuje stanowisko, że skutki separacji powstają dopiero w momencie uprawomocnienia się. Czyli czasem orzeczenie drugiej instancji.

I teraz jakie to skutki nie są identyczne. Otóż małżeństwo mimo separacji trwa nadal i nie można wobec tego zawrzeć nowego związku małżeńskiego, a także nie można powrócić do nazwiska poprzedniego. Jednakże jeśli wymagają tego względy słuszności to utrzymany zostaje obowiązek wzajemnej pomocy.

Zasygnalizuję - nie mam teraz czasu tego rozwinąć - państwo będziecie musieli to sami zrobić - nieco modyfikowany w stosunku do obowiązku alimentacyjnego przy rozwodzie jest tutaj obowiązek alimentacyjny.

Czyli trochę inaczej wygląda obowiązek alimentacyjny.

• Powstaje przymusowy ustrój rozdzielności majątkowej. To też jest różne w stosunku do małżeństwa, bo trzeba sobie powiedzieć jasno - tam po prostu nie ma żadnego ustroju majątkowego po rozwodzie. Natomiast tu jest, tylko tyle, że ustrój rozdzielności - z praktycznego punktu widzenia różnic nie ma - natomiast formalnie jest. Bo mamy ustrój rozdzielności majątkowej. Pozostałe skutki upodabniają rozwód i separację.

• I tak: uchylony jest obowiązek wspólnego pożycia. I tutaj powstaje taki znany dylemat czy mają być sobie wierni po orzeczeniu separacji. Czy to może być potem wykorzystane dla orzeczenia rozwodu z winy któregoś z małżonków. Więc oczywiście ten obowiązek wierności nie istnieje. Po orzeczeniu separacji nie ma obowiązku wierności, a tym samym nie będzie można podnosić w późniejszym żądaniu rozwodu, że ale ona była niewierna bo tam z autobusem arabów mnie zdradziła. Więc to już nie ma gadania. To może tylko, tzn. to nie ma znaczenia dla winy w rozkładzie pożycia, natomiast to może ewentualnie mieć wpływ na wykazanie trwałości tego rozkładu. Natomiast nie w kontekście winy. Nie ma obowiązku wierności po orzeczeniu separacji, aczkolwiek byłoby wskazane skoro ustawodawca myśli żeby powrócili do pożycia. Tutaj z tego argumentu nie można by uczynić w postępowaniu rozwodowym.

• Następuje wyłączenie domniemania pochodzenia dziecka. Jeśli po upływie 300 dni od orzeczenia separacji się urodzi dziecko no to już nie pochodzi od tego męża matki separowanego. Wyłączony jest taki małżonek separowany z kręgu spadkobierców ustawowych. Co oczywiście nie wyklucza dziedziczenia na podstawie testamentu. I wyłączony jest również małżonek przed orzeczeniem separacji jeżeli spadkodawca ustąpił z takim żądaniem, z żądaniem orzeczenia separacji, z winy drugiego małżonka. A żądanie to było uzasadnione.

• Wyrok

Wyrok wygląda w zasadzie jak przy rozwodzie. O winie można nie orzec przy orzekaniu o separacji na zgodne żądanie małżonków. Czyli orzekanie o separacji na zgodnie żądanie małżonków - konstrukcja jest trochę inna niż przy rozwodzie, gdzie oni żądali zaniechania orzeczenia o winie tylko, a żądanie rozwodu niekoniecznie.

Zniesienie separacji

1. Każdy z małżonków w każdym czasie może chcieć powrotu do małżeństwa, do wspólnego pożycia.

2. Zniesienie separacji może nastąpić na wspólne żądanie małżonków.

Sąd orzeknie o zniesieniu separacji dopiero wówczas gdy jest zgodne żądanie obojga małżonków. Zniesienie jest również pod kontrolą sądu tak samo jak orzeczenie ponieważ to zmienia wiele w relacjami miedzy małżonkami.

Również w tych relacjach na zewnątrz, w szczególności w relacjach majątkowych dlatego zniesienie separacji nie może się odbyć tylko dlatego ze małżonkowie tak chcą i bez kontroli sądu dlatego sąd orzeka a nie tak że małżonkowie podejmują pożycie i uważają ze separacja się zakończyła, czyli nie ma takiego modelu troszkę bardziej dowolnego, tylko ten pod kontrolą sądu.

Właściwy dla orzeczenia o zniesieniu separacji jest sąd, który ją orzeka, czyli Sąd Okręgowy. Powiedziałem, że odbywa się to pod kontrola sądu, ale sąd tutaj już nie wnika w to bardzo szczegółowo, czy ustały przyczyny orzeczenia separacji, bo nie chce burzyć osiągniętej pomiędzy małżonkami harmonii. Bada tylko czy te oświadczenia, żądania powrotu do życia małżeńskiego są dobrowolne, świadome, jeżeli tak to wygląda to orzeka zniesienie separacji.

Ich zgodne, nie budzące zastrzeżeń oświadczenia są podstawa zniesienia separacji.

Prawomocne orzeczenie zniesienia separacji powoduje jednocześnie ustanie jej skutków, ale nie oznacza to, że automatycznie odżywa cała sytuacja sprzed orzeczenia separacji.

Tutaj coś jednak się zmienia nie powracają automatycznie do tej sytuacji, która istniała przed orzeczeniem separacji, mianowicie nie powracają w zakresie władzy rodzicielskiej.

Zatem separacja jednak wywołuje pewne skutki.

Z punktu widzenia władzy rodzicielskiej jest pewien nowy stan, chociaż dlatego ze już wspólnie nie zamieszkiwali najczęściej ci małżonkowie, więc te relacje z dziećmi też się zmieniają

1. zatem sąd orzeka o władzy rodzicielskiej i to z urzędu i wcale nie musi odtworzyć sytuacji która istniała przed orzeczeniem separacji, zbada jaki jest stan rzeczy i zobaczy jakie jest tutaj właściwe rozwiązanie i rozstrzygnie. Ma to charakter zapobiegawczy.

2. Po drugie sąd może orzec o utrzymaniu rozdzielności majątkowej pomiędzy małżonkami, może na ich żądanie orzec tą rozdzielność, jeżeli żądania nie będzie wtedy powstanie automatycznie ustrój ustawowy.

Stosunki między rodzicami a dziećmi

Pochodzenie dziecka

[Uwaga techniczna : myśli się o tym aby w tym roku wprowadzić ustawowe definicje i pokrewieństwa i powinowactwa, obecne definicje są wypracowane przez doktrynę, one nie budzą wątpliwości i jest pełna zgodność co do nich, więc z technicznego punktu widzenia to nie dobrze świadczy o kodeksie że tych regulacji nie ma]

Macierzyństwo

Nie ma również regulacji dotyczących ustalenia macierzyństwa a więc kwestii ustalenia pochodzenia dziecka od matki jest to traktowane dzisiaj już jako bardzo poważny feler tej regulacji.

Tutaj panuje jeszcze tradycyjne przekonanie o tym że mater semper certa est czyli nie potrzeba żadnych przepisów bo kto jest matką zawsze wiadomo, a tak nie zawsze jest. W przypadku ustalenia pochodzenia dziecka od ojca w zasadzie niewiele jest sposobów, chociaż dzisiaj się wiele też już w tym zakresie zmieniło. Dzisiaj jest nam konieczne nie muszę o tym chyba nikogo przekonywać chociażby ze względu na rozwój medycyny: pojawiły się rożne techniki sztucznego zapłodnienia, zastępcze macierzyństwo, ale są też znane nam takie tradycyjne przypadki, które nie odgrywają jakiejś zasadniczej roli, ale są np. porzucenie dziecka (gdzieś tam znajduje się dziecko i trzeba będzie macierzyństwo ustalić, nie tylko ojcostwo). Zdarzają się zapewne znane wam z kilku filmów fabularnych sytuacje gdzie w klinice została dokonana zamiana noworodków i tam nie tylko ojcostwo będzie trzeba ustalić, ale również macierzyństwo. Tego typu przypadki się zdarzają.

Kiedyś może nie było takiej potrzeby, bo zamiana była prawie wykluczona szczególnie wówczas, gdy kobiety rodziły w domach, dlatego nie wyobrażano sobie takiej sytuacji, chociaż kiedy tworzono te przepisy już kobiety nie rodziły w domach, a gdzieś tam przed wojną to był jeszcze częsty przypadek albo wcześniej, kiedy powstawały te wielkie kodyfikacje zagraniczne typu BGB to był dosyć częsty przypadek, można powiedzieć nawet zasadniczy przypadek.

Sfałszowanie aktu urodzenia to kolejny powód gdzie powinno się również ustalić macierzyństwo. Przy tych porodach domowych też można by wspomnieć, że to dawało szansę często zgłoszenia dziecka jako swoje, zgłoszenie zostało dokonane przez siostrę czy inną tam znajomą, która niekoniecznie chciała mieć dzieci, bo dziecko było pozamałżeńskie, albo jak panna urodziła dziecko i często chętnie się te dwie strony na to godziły (zbiegała się ta chęć posiadania dzieci u kobiety, która chciała mieć dziecko a nie bardzo mogła i brak chęci posiadania dziecka u tej która mogła mieć dziecko i nie bardzo chciała). Te porody domowe wiele takich sytuacji spowodowały, które do dziś można powiedzieć się czkawką odbijają i na salach sądowych pojawiają, bo gdzieś tam ktoś podważa pochodzenie dziecka od kobiety, które to dziecko zostało właśnie w taki nieformalny sposób adoptowane, przyjęte jako własne więc jest mnóstwo powodów dla których ta regulacja z całą pewnością byłaby potrzebna, jej nie ma, jej ciągle jeszcze nie ma.

Za chwilę odwołam się do tych projektów nowelizacji kodeksu w zakresie uzupełnienia o te właśnie brakujące regulacje, bo myśli się o tym żeby jednak wprowadzić przepisy prawne wyraźnie dotyczące ustalenia macierzyństwa. Wobec tego że nie ma dzisiaj regulacji materialno- prawnej w KRO trzeba sobie radzić właśnie z pomocą regulacji procesowych.

Mamy taki przepis, który jak sądzę państwo już doskonale znacie art.189 kpc który pozwala na żądanie ustalenia jakiegokolwiek stosunku prawnego czyli można się domagać ażeby sąd ustalił istnienie bądź nieistnienie stosunku prawnego. Analogiczny przepis dotyczący stosunków rodzinnych to jest art.453 kpc i tu bardziej szczegółowo można powiedzieć czyli te dwie normy proceduralne pozwalają zażądać ustalenia istnienia bądź nieistnienia stosunku prawnego, a to są proceduralne nie ma materialno-prawnych żadnych przepisów

Powstaje pytanie kto mógłby domagać się takiego ustalenia w dzisiejszym stanie prawnym na podstawie tych norm procesowych czyli innymi słowy kto ma legitymację procesową.

1. Oczywiście legitymowanym było by dziecko,

2. kobieta której macierzyństwa dotyczył by wynik postępowania,

3. przyjmuje się że oczywiście również prokurator,
   (to są te podmioty które nie budzą żadnych wątpliwości.)

4. Nie budzi też większych wątpliwości legitymacja osób osobiście zainteresowanych rezultatem postępowania; osobiście podkreślam a nie majątkowo np. przysposabiający.

5. Przyjmuje się też, jest takie dominujące przekonanie w literaturze, chociaż nie bezdyskusyjne, że legitymacja służy mężczyźnie, którego dotyczy wynik postępowania, dotyczy go w ten sposób, że jego ojcostwo jest ustalone i coś się może zdarzyć w wyniku tego podważenia czy potwierdzenia dla niego. W takim razie trzeba mu przyznać tez legitymację procesową. To jest kontestowane czy mężczyźnie również powinna służyć ta legitymacja procesowa, bo powstają później różnego rodzaju trudności i niektórzy jak prof. Szpunar uważają że lepiej byłoby wykluczyć ta legitymację mężczyzny w tych postępowaniach (ale to nie jest chyba słuszne stanowisko).

Tutaj powstaje też szereg takich spornych kwestii, co, do których w zasadzie nie wiadomo jak się znaleźć, są autorzy, którzy reprezentują jedno stanowisko, inni znowu twierdza stanowczo i bez wątpienia inaczej. Powstaje taki wielki problem czy ograniczenia dotyczące ustalania pochodzenia dziecka od ojca należałoby również tutaj stosować przy ustaleniu macierzyństwa czy też przyjąć skrajne stanowisko że ponieważ nie zostały wprowadzone ograniczenia dotyczące ustalenia macierzyństwa to ich nie ma. Czyli pytanie czy stosujemy analogię w tych przypadkach przepisy o ustaleniu ojcostwa, czy też w ogóle opierając się tylko na normach procesowych, nie zważamy na żadne ograniczenia płynące z KRO dla ustalenia ojcostwa i to ustalenie macieżyństwa by ograniczeniom nie podlegało.

Stanowisko dominujące jest takie pośrednie stosujemy przez analogię ale ostrożną to nam znowu nic nie daje bo jak się zorientujecie za chwilę to z tej analogi prawie nic nie wychodzi. Wychodzi na to, że analogii nie stosujemy w tym przepisie.

Możliwości ustalenia konkretów już tutaj nie w zasadzie nie uwzględnia się, a w szczególności ograniczeń terminowych, czyli można dochodzić w zasadzie bez ograniczeń czasowych a zwróćcie państwo uwagę przy ojcostwie, o czym za chwilę będziemy mówili ograniczenia czasowe są, zatem ustawodawcy zależy bardziej na tym utrwaleniu stosunków rodzinno-prawnych a nie na prawdzie obiektywnej, tutaj przyjmuje się, że te ograniczenia czasowe nie dotyczą macierzyństwa, bo nie zostały wyraźnie wyartykułowane.

Co można powiedzieć pozytywnego o tej analogii, jak to tutaj wypracowano w orzecznictwie. Otóż przyjmuje się, że ustalenie i zaprzeczenie macierzyństwa może nastąpić po urodzeniu się dziecka. Ze względu na to, że nie ma wyraźnego przepisu, jak w przypadku uznania dziecka, że to dotyczy też poczętego. Reguła jest taka przy ojcostwie, że można ustalić je dopiero po urodzeniu i tutaj (ustalenie macierzyństwa) również dopiero po urodzeniu. Przed urodzeniem dziecka, w przypadku macierzyństwa, nie ma takiej potrzeby żeby w tym zakresie coś ustalać, bo taka jest natura rzeczy. W przypadku ojcostwa natura jest inna.

Wyjątkiem od analogii jest to, iż śmierć dziecka nie wyklucza dochodzenia w tym zakresie no, bo przyjmuję się, że to jest ograniczenie. Generalnie ustawodawca przesądza o możliwości ustalenia ojcostwa, ale kodeks wyraźnie je ogranicza, uniemożliwiając dochodzenia tegoż po śmierci dziecka. Przy macierzyństwie tego ograniczenia doktryna i sądy nie przyjmują wobec tego śmierć nie wyklucza. Ta analogia jak widać tutaj nie funkcjonuje, czyli śmierć dziecka nie ogranicza możliwości ustalenia bądź zaprzeczenia macierzyństwa.

Powództwo można wnieść w każdym czasie to jest oczywiste, gdy chodzi o pozytywne ustalenie, tak samo jest przy ojcostwie, czyli nie ma tutaj przedawnienia z powodu upływu czasu. Natomiast przy ojcostwie ograniczone czasowo jest powództwo o zaprzeczenie. Tutaj [przy macierzyństwie] tego nie przyjmuje się (mimo dopuszczenia analogicznego, w jakimś zakresie, stosowania przepisów o ustaleniu ojcostwa).

Ze względu na to właśnie, że nie przyjmujemy tego ograniczenia czasowego do ustalenia macierzyństwa, to powstają czasami takie stany faktyczne, które są skrajnie niesprawiedliwe. Np. po kilkudziesięciu latach są takie zaprzeczenia macierzyństwa, mimo że rodzina prawidłowo funkcjonuje nie było żadnych problemów w tym zakresie i teraz co? Przy ojcostwie by się powiedziało po terminie i koniec, a przy macierzyństwie nie można sąd musi badać i w zasadzie musiałby zaprzeczyć tej prawdzie obiektywnej, jeżeli taka była. Takich spraw sporo było, co się wiąże w zasadzie z tymi nieformalnymi adopcjami gdzie po kilkudziesięciu latach rodziny zainteresowane dziedziczeniem próbowały podważyć macierzyństwo, próbowały zmniejszyć liczbę spadkobierców ustawowych i wykluczyć kogoś z rodziny w ten sposób, ze podważy się macierzyństwo. Sąd próbuje wprowadzić konstrukcję nadużycia prawa, czyli tutaj art. 5 właśnie będzie takim remedium, ze względu na to, że nie przejęto ograniczenia czasowego.

Jaki jest charakter prawny wyroku w takich sprawach, otóż:

- Wyrok ma charakter deklaratoryjny, a więc ustalający, a nie kształtujący, chociaż tutaj to jest kwestia mocno dyskusyjna, gdyby zbadać rzeczywisty charakter prawny tego wyroku (podobnie zresztą jak charakter prawny ustalenia ojcostwa, to można mieć bardzo poważne wątpliwości czy rzeczywiście on jest tylko deklaratoryjny). Formalnie przyjmuje się, że odkrywamy prawdę obiektywną, tak jak było nic nie zmieniamy czy jest ojciec czy matka, w tym przypadku matka, więc to jest ustalający wyrok. Zwróćcie państwo uwagę, że to jest szczególnie czytelne w przypadku ustalenia ojcostwa, że od tego momentu pojawiają się prawa i obowiązki związane z ojcostwem, bez ustalenia nie ma tych praw (np. w zakresie władzy rodzicielskiej) i obowiązków, więc ten wyrok o charakterze ustalającym, co wszyscy piszą na ten temat jednym haustem, ma wiele elementów niewątpliwie kształtujących. Od tego momentu pojawia się szereg obowiązków, a jednak mówi się, że należy do kategorii deklaratoryjnych wyroków, chociaż można mieć, co do tego wątpliwości.

- Jest skuteczny ex tunc.

- Jest podstawą wpisu w akcie urodzenia czyli coś też się dzieje na tych aktach nowego do tej pory formalnie czyli prawnie nie była matką teraz stanie się matką ale przyjmuje się że to jest tylko deklaracja ona była matką i będzie, ale zwracam uwagę ten wyrok o charakterze deklaratoryjnym ma wiele takich cech charakterystycznych dla wyroku konstytutywnego.

Co ważne ustalenie macierzyństwa jest niezbędną przesłanka ustalenia ojcostwa, stąd też zaprzeczenie macierzyństwa automatycznie niweczy ustalenie ojcostwa. Wprawdzie jest to dyskusyjne. Otóż z całą pewnością niweczy to ustalenie ojcostwa oparte na domniemaniach tzn. na domniemaniu pochodzenia dziecka od męża matki oraz domniemanie pochodzenia dziecka od mężczyzny, który obcował z kobietą w okresie koncepcyjnym, czyli jeżeli tak było, że tylko ojcostwo zostało oparte na domniemaniach no to ono upada.

Natomiast dyskusyjne jest to, czy upada ojcostwo takiego mężczyzny, który uznał dziecko. Dlaczego jest dyskusyjne? Dlatego że to oświadczenie o uznaniu dziecka ma charakter taki mieszany, jest to nie oświadczenie wiedzy tylko oświadczenie wiedzy i woli, czyli ma w sobie te dwa elementy. Ze względu na ten element woli można powiedzieć no wprawdzie matką nie jest, ale była wola uznania tego dziecka, czyli mężczyzna miał wolę uznania dziecka, ta wola się nie zmienia, wobec tego nie powinno upadać. Jednak przeciwnicy takiej koncepcji (nie upadania pochodzenia dziecka po uznaniu) twierdzą no jednak dziecko może uznać ojciec → to jest też oświadczenie wiedzy. Jak się okazuje, że matką nie jest ta kobieta, że nie pochodzi od niej to dziecko to chyba ta wiedza jest nieprawidłowa? Niektórzy twierdzą, że powinno również to ustalenie ojcostwa odpadać przy takiej okazji. Ale konstrukcyjnie ze względu na to i tam jest ten element również woli, że mężczyzna chce uznać dziecko - dominuje stanowisko, że ten sposób ustalenia pochodzenia dziecka nie upada. Sygnalizuję, że są argumenty za i przeciw, dominuje stanowisko, że nie upada.

Teraz wróćmy do tej kwestii stosowania art. 5 do powództwa o ustalenie a w szczególności o zaprzeczenie macierzyństwa. Sygnalizuje, że jest to dopuszczalne, ale ta dopuszczalność została wypracowana po długim etapie sporów oporów wobec tego, że w ogóle nie chciano wpuszczać na grunt praw stanu cywilnego konstrukcji nadużycia prawa, bo ta konstrukcja będzie, na gruncie praw stanu, zafałszowała prawdziwe pochodzenie dziecka w imię moralności. - Żądanie czyjeś jest niemoralne wobec tego nie dochodzimy, kto jest ojcem czy matką, oddalamy powództwo.

Natomiast bardzo wiele lat pod rządami jeszcze kodeksu przez długi czas, dopiero w końcówce lat 60. pojawiło się troszkę za odmienne stanowisko. Początkowo uważano, że prawda obiektywna dominuje na gruncie praw stanu (w szczególności jak się ustala pochodzenia dziecka od rodziców). Starano się wyjaśnić czy rzeczywiście dziecko pochodzi czy nie pochodzi od konkretnej osoby i przyjmowano, że zasady współżycia społecznego nie mogą odgrywać roli. Zresztą wskazywano na to, że w interesie dziecka jest prawidłowe ustalenie, a wobec tego uważano, że prawa stanu są taką enklawą, której tej konstrukcji z art. 5 zakazującej wykonywania prawa w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego nie stosujemy, bo tam mamy inny priorytet. W interesie społecznym w interesie tego dziecka konkretnego leży prawidłowe ustalenie w tym zakresie.

Ale pojawiło się kilka takich ciężkich, trudnych spraw, w których żądający zachowywał się skrajnie niemoralnie i przyszło zweryfikować to stanowisko. Do takiej weryfikacji doszło w sprawie, w której rodzina, dokładnie rodzeństwo domagało się zaprzeczenia macierzyństwa, twierdzili, że ich matka, nie jest matką jeszcze jednego z ich rodzeństwa, ponieważ to najstarsze z rodzeństwa pochodziło z nieformalnej adopcji. Wobec tego ich matka nie jest jego matką, bo nie było formalnie przeprowadzonego postępowania adopcyjnego, wobec tego trzeba po śmierci matki wykluczyć to dziecko od dziedziczenia. Tam były od 40 lat prawidłowo funkcjonujące stosunki rodzinne i sąd stwierdził, że tam wszystko się dobrze układało, właściwie nie było żadnych problemów, jeśli chodzi o te konflikty związane z pochodzeniem tego dziecka i sąd uznał, że to byłoby niemoralne, gdyby jedynym powodem dla podważenia pochodzenia tego dziecka od tej kobiety byłoby tylko to, aby je wykluczyć od dziedziczenia. → Sąd po raz pierwszy przełamał tą zasadę i oddalił takie powództwo, czyli posługując się art. 5 kc oddalił powództwo, to był jeden z pierwszych wyroków, który wpuścił konstrukcję nadużycia prawa na drogę praw stanu. Od tej pory uważa się, że prawa stanu nie są taką enklawą, do której nie można stosować art. 5 jest wiele takich przypadków, że rzeczywiście nie sposób dać sankcji prawnej sytuacji absolutnie niemoralnej. I w tej sytuacji nie powstał taki układ, że sąd oddalił raz na zawsze to powództwo, ale ukrócił znacznie, bo dopuścił dziedziczenie. Wprawdzie konstrukcja nadużycia prawa może być tylko stosowana jako środek ochrony przed nieprawidłowym wykonywaniem prawa przez wierzyciela, uprawnionego i ma wobec tego tylko przejściowy charakter to ten wyrok nie oznacza już osądzenia sprawy raz na zawsze, jak się zmienią okoliczności to można ponownie wystąpić z żądaniem, albowiem w tej zaistniałej sytuacji to chodziło o zaprzeczenie macierzyństwa przed dziedziczeniem, oddalający wyrok oznaczał, że nastąpiło dziedziczenie. W tym przypadku orzeczenie miało w zasadzie charakter zamykający sprawę. Oczywiście oni mogą za rok czy dwa wystąpić i jak będą wykazywali interes osobisty, a nie majątkowy i te okoliczności znikną, dla których sąd oddalił to powództwo to można podważać pochodzenie od matki, ale już nie będzie to za przyczyną tego nieszczęsnego dziedziczenia i ten interes będzie już zupełnie innej natury. Tutaj wyrok ma charakter przemijający, który można podważać w następnym okresie. Sąd wpuścił na grunt praw stanu stosowanie art. 5 KC w związku ze sprawami o ustalenie czy zaprzeczenie w szczególności macierzyństwa.

Umowa o zastępcze macierzyństwo

Państwo wiedzą to jest ta sytuacja, w której jedna kobieta rodzi dziecko dla innej kobiety. Możemy tutaj wyróżnić takie sytuacje zastępcze macierzyństwo:

- sensu largo czyli każdy przypadek urodzenia dziecka dla innej osoby nawet własnego dziecka. Strony umawiają się z góry o adopcję, czy o oddanie dziecka, takie nieformalne. To, w tym szerokim zrozumieniu, ale tutaj nie ma tylu problemów prawnych, co w tym przypadku zastępczego macierzyństwa sensu stricte

- sensu stricte czyli sytuacja w której jest ta kobieta rodzi dziecko dla innej kobiety i to dziecko pochodzi od tej innej kobiety zamawiającej tzn. tam był wszczepiony embrion czy komórka jajowa tej kobiecie która ma urodzić dziecko czyli tej matce zastępczej. To jest najbardziej trudny przypadek, gdzie rodzi się dziecko genetycznie związane z kobietą zamawiającą, a biologicznie w sensie urodzenia z kobietą, która je rodzi.

Jakie tutaj są problemy?:

1) Pierwszy problem natury prawnej to jest problem dopuszczalności umów w zakresie zastępczego macierzyństwa. Powstaje, bowiem dylemat, czy tego rodzaju umowa będzie zgodna z prawem w świetle naszego porządku prawnego? Jeżeli będzie zgodna z prawem to powstaje kwestie wykonania tej umowy i znane są wam zapewne z mediów sytuacje gdzie matka zamawiająca domaga się wydania dziecka, bo matka która urodziła, biologiczna matka nagle się rozmyśliła, poczuła nagle silna więź i uważa że nie może oddać. Problem się, więc pojawia czy można żądać przymusowego wykonania tej umowy.

Kwestia dopuszczalności umów.

Wprawdzie nie było jeszcze tego typu spraw, ale dyskutowano już i przyjmuje się stanowisko, że te umowy byłyby niezgodne z prawem znaczy byłyby sprzeczne z naszym porządkiem prawnym dokładnie rzecz ujmując z zasadami współżycia społecznego, a państwo pamiętacie jest taka norma prawna z części ogólnej art. 58 §2 czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego jest nieważna. Dlaczego tutaj to miałoby być sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, na pierwszy rzut oka wydaje się dlaczego jedna strona chce druga strona chce więc się umawiają ale to jednak jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego dlaczego?

- Po pierwsze bez jakiegoś większego zagłębiania się w tę problematykę, już na pierwszy rzut oka rodzi skojarzenia z handlem dziećmi, mamy skojarzenia, że tutaj dochodzi do sprzedaży dziecka. - Kobieta, która ma urodzić nie robi tego charytatywnie tylko robi to odpłatnie za to jest określona gaża. W literaturze amerykańskiej i także w niektórych orzeczeniach próbuje się obchodzić ten zarzut (że to jest handel dziećmi) w ten sposób, że opłata nie jest za dziecka, ale za trud ciąży i porodu, za lepsze odżywianie się, czyli za koszty nie za dziecko i w ten sposób troszkę obchodzi się, że to jest cena dziecka i mówią, że to wtedy nie budzi większych wątpliwości. Jakby nie tłumaczyć powstaje taka myśl, że to jest jednak opłata za dziecko. - Gdyby doszło do takiej umowy to powstaną problemy z tym żądaniem przymusowym, żądaniem zapłaty, matka zastępcza miałaby problem z dochodzeniem tej zapłaty przed sądem, bo ta umowa jest nieważna.

- Z drugiej strony skoro traktować te umowy jako nieważne to trzeba zdać sobie sprawę z tego, że nie można będzie wymagać przymusowego ich wykonania, rodzice nie będą mogli domagać się na drodze sądowej wydania tego dziecka, albo też może być inna sytuacja dziecko urodzi się upośledzone i nikt go nie będzie chciał wziąć, nie będzie można zamawiających zmusić do odebrania tego dziecka. Gdyby to była umowa wiążąca strony to dziecko trzeba by było odebrać, czyli tego typu problemów formalnie u nas nie będzie, ale zagranicą tam gdzie się przyjmuje dopuszczalność takich umów tego typu konsekwencje powstają.

- Niezależnie od tego czy uznamy dopuszczalność tych umów czy nie to powstanie problem dzieci w ten sposób urodzonych. Można odmówić wykonalności tym umową, ale nie można niwelować faktu, że nawet nielegalne tego typu umowy mogą być zawarte i mogą być wykonane, strony są zadowolone i teraz, co z tym dzieckiem? →Trzeba określić pochodzenie tego dziecka, tutaj znajduje się w naszym systemie jest brak regulacji i przyjmuje się, że matka takiego dziecka jest kobieta, która urodziła, czyli formalnie, że dziecko pochodzi od kobiety, która je urodziła, chociaż genetycznie nie jest z nią spokrewnione. I ta reguła została wyraźnie wyartykułowana bez związku oczywiście z zastępczym macierzyństwem, ale mamy teraz projekt nowego art. 61⁹ matką dziecka jest kobieta, która je urodziła, dotychczasowych przepisach wprawdzie tez tam wyciągano na podstawie wnioskowania taki właśnie wiosek, że chodzi tylko o kobietę która urodziła przepisy nie mówią o żadnej innej kobiecie. Można się zastanawiać czy to jest właściwe rozwiązanie, wspominałem wam o problemach chociażby z zakazami małżeńskimi, które w gruncie rzeczy powinny dotyczyć dzieci tej kobiety, która zamówiła dziecko, tam jest pokrewieństwo, które ewentualnie przejdzie na dalsze dzieci, a nie tej kobiety, która urodziła, bo tu nie ma pokrewieństwa w tym znaczeniu genetycznym. Wobec tego przyjęto takie rozwiązanie, czyli mając na uwadze wszystkie te aspekty ustawodawca decyduje się w projekcie na utrzymanie tego, że ta, która urodziła jest matką, a nie ta, która dziecko zamówiła. Sygnalizuje, że tutaj w tym projekcie regulacji mamy cały rozdział, który to macierzyństwo reguluje - odsyłam was do tej publikacji. Te wątpliwości, które dzisiaj istnieją są w sposób wyraźny w tym projekcie uregulowane.

2) Drugi problem który też należy wziąć pod uwagę w takiej sytuacji kiedy dziecko genetycznie jest obce, jest obcym organizmem w stosunku do tej kobiety wspomina się w literaturze medycznej, że mogą tutaj szczególnie często występować różnego rodzaju defekty, mogą być różne sytuacje oczywiście w większości przypadków może tych problemów nie być, ale mogą powstać wiadomo jest jeden, drugi organizm i dziecko będzie bardziej narażone na powstanie upośledzeń. Tutaj przyjmuje się, że skoro jest tak, że te dzieci które na tej drodze się mają urodzić są poważnie narażone na powstanie upośledzeń, to ta chęć posiadania dziecka u rodziców zamawiających nie może być tak silna żeby ewentualnie na szali stawiali upośledzenie dziecka i że to z ich strony jest niemoralne. To jest drugi argument który ma uzasadniać tezę o sprzeczności tego rodzaju umów z zasadami współżycia społecznego, więc tak dochodzimy do wniosku że tych umów nie może być.

• OJCOSTWO

KRO, jakby dokładnie przyjrzeć się 3 przewidzianym w nim sposobom ustalenia pochodzenia dziecka od ojca, w gruncie rzeczy nie stawia na to czy dziecko pochodzi od tego mężczyzny czy nie. W żadnym z 3 przypadków ustalenia ojcostwa nie jest przesądzające (decydujące), czy dziecko pochodzi od tego mężczyzny, czy nie. W żadnym przypadku nie oparto ustaleń na faktycznym pochodzeniu dziecka od mężczyzny. → Zawsze opiera się to na jakiś okolicznościach, które w mniej lub w bardziej oczywisty sposób uprawdopodabniają to, że to jest ojciec dziecka i tak jest zarówno przy (1)domniemaniu ojcostwa męża matki, jak i przy (2)domniemaniu pochodzenia dziecka od mężczyzny, który obcował z matką w okresie koncepcyjnym jak i przy (3)uznaniu dziecka.

[projekt] Ścisłe badanie czy dziecko pochodzi od danego mężczyzny proponuje kodyfikacja ta nowa, dzisiaj możliwości techniczne są takie, że można to ustalić chociażby wskazuję tutaj na badanie DNA, które daje wyniki absolutnie pewne i można już dzisiaj, czego nie można było wówczas, kiedy KRO był redagowany zrobić. Dzisiaj można ustalić czy dziecko pochodzi czy nie pochodzi od tego mężczyzny, wtedy nie można było, więc ustawodawca posiłkował się jakimiś takimi domniemaniami.

W naszym systemie funkcjonują 3 sposoby ustalenia pochodzenia dziecka od ojca :

1) domniemanie pochodzenia dziecka od męża matki - dotyczy kobiety zamężnej. Zwykle tak to jest, że ojcem dziecka urodzonego przez kobietę zamężną jest jej mąż, ale pewna grupa przypadków dowodzi, że wcale tak nie jest zawsze. W jednym ze stanów USA przeprowadzono badania i okazało się że 40% dzieci wychowywanych w rodzinach nie pochodzi od męża matki. Badania były mniej lub bardziej wiarygodne, ale to daje do myślenia, że jest jakiś poważny procent dzieci wcale niepochodzących od męża matki. Ustawodawca wobec braku innych możliwości oparł się na tym, że zwykle tak to jest, że ojcem dziecka matki jest mąż i takie domniemanie stworzył.

Domniemuje się wiec, że jeżeli kobieta urodziła dziecko w trakcie trwania związku małżeńskiego i 300 dni po jego ustaniu to ojcem jest mąż tej matki, jeżeli zawarła przed upływem tych 300 dni nowy związek małżeński to powstaje dylemat czyje to jest dziecko. → Jeżeli jeden związek ustał na skutek rozwodu, po 50 dniach tego szczęśliwego małżeństwa zakończonego rozwodem, zawarła jeszcze bardziej szczęśliwy nowy związek małżeński to powstaje konflikt domniemań jedno jeszcze nie wygasło a drugie już jest, rozstrzyga się ten konflikt na korzyść tego nowego domniemania, nowego małżeństwa. Domniemanie oparte jest na doświadczeniu życiowym, że ta kobieta utrzymywała kontakty seksualne już z tym nowym mężem.

Mężczyzna jednak ma możliwość zaprzeczenia temu no, bo to jak powiedziałem nie zawsze jest prawda, że on jest ojcem dziecka, więc ma możliwość wytoczenia powództwa o zaprzeczenie ojcostwa. Musi wykazać niepodobieństwo żeby dziecko od niego pochodziło. Tzn., że niepodobne jest to żeby on było ojcem tego dziecka. Można to udowodnić za pomocą paru różnych dowodów w praktyce stosuje się najczęściej:

- dowody biologiczne, a więc:

- dowód grupowego badania krwi - ten dowód czasem wyklucza ojcostwo on opiera się na dziedziczeniu grupy krwi i innych cech krwi, bada się różne czynniki ilość tych czynników powoduje, że to badanie jest bardziej dokładne. Tutaj chodzi o to, że po danych rodzicach można mieć tylko określoną ilość kombinacji np matka na grupę krwi A jej mąż grupę krwi A, a dziecko rodzi się z grupą krwi B i w takiej sytuacji wiadomo że nie pochodzi od tych rodziców ale to jest tylko jakaś szansa, bo gdyby ten prawdziwy ojciec miał taką samą grupę krwi jak mąż matki to się w żaden sposób wykluczyć nie da. Czyli tutaj to dziedziczenie grup kwri pozwala w niektórych przypadkach wykluczyć ojcostwo. To badanie nie ma żadnego waloru, poza tym właśnie wykluczającym rezultatem. Ponieważ jest opisywane w ten sposób, że ojcostwo jest prawdopodobne, bardzo prawdopodobne, ale nie ma pewnego stwierdzenia; poza jednym przypadkiem, że wykluczony jest ten konkretny mężczyzna.

- Dzisiaj mamy jednakże inny dowód mianowicie dowód z badania DNA czyli tego czytnika informacji genetycznej, który daje rezultat pewny on jest daleko silniejszy, jednak jego siłę osłabia fakt, że jest to badanie dosyć kosztowne. Dla celów sądowych jest przeprowadzane to badanie w instytutach, które zapewniają bezpieczeństwo tego badania m.in. tam podwójną próbę się robi i to kosztuje około 1 tyś złotych. Bardzo często się tego nie przeprowadza z powodu kosztu tego badania. A jak państwo wiecie koszty postępowania cywilnego ponosi w efekcie strona przegrywająca, ale na początek ktoś musi zapłacić. Sąd może zwolnić z zaliczki na rzecz tego badania, ale nie musi. Jak się żąda takiego dowodu to trzeba najczęściej wyłożyć kwotę na jego przeprowadzenie ale na końcu można ją odzyskać, ona zostanie zasądzona.

- W praktyce są stosowane często zupełnie inne dowody niekoniecznie biologiczne (chociaż biologiczne też).

- Często powołuje się takie dowody jak dowód ze stosowania środków antykoncepcyjnych. Mianowicie stosowaliśmy takie bezpieczne środki antykoncepcyjne dziecka nie powinno być, a tutaj nagle mężczyzna ma być ojcem. Bardziej w procesie przy sądowym ustaleniu ojcostwa mężczyźni próbują tutaj, przy zaprzeczeniu ojcostwa przy dziecku pochodzącym z małżeństwa to nie występuje.

- Częściej przy konkubinacie próbuje się wykazać, że kobieta współżyła nie tylko z tym konkretnym ale jeszcze z innymi (plurium concubencium). Dopóki się nie da wykazać, że ojcostwo innego mężczyzny jest bardziej prawdopodobne ten zarzut nie ma większego znaczenia, bo wprawdzie obcowała z wieloma, ale to nie znaczy, że z tym nie mogła zajść w ciążę, a wykazać że jest bardziej prawdopodobne ojcostwo innego mężczyzny w praktyce nie bardzo się da.

Nasza procedura w zakresie ustalenia sądowego ojcostwa nie przewiduje możliwości, do pozwania kogoś innego, nie przewiduje pozwania jednocześnie 2,3,4 mężczyzn i przebadania, który z nich jest najbardziej prawdopodobnym ojcem. Cały proces toczy się przeciwko jednemu a więc pozwanym i tak będzie, mimo że twierdzi, iż kobieta spała jeszcze z innymi mężczyznami. Musi on podnieść dowód w procesie, że inny mężczyzna jest bardziej prawdopodobnym ojcem, ale tamten by się musiał poddać badaniom, a przecież nie będzie miał w tym interesu. Często podnosi się tego rodzaju argumenty przy próbie zaprzeczenia ojcostwa, że przecież ja byłem w delegacji 5 lat a przyjechałem a tam 3 dzieci, jest to argument który może wykluczyć pochodzenie dziecka od tego mężczyzny albo inny silny argument że był w więzieniu 5 lat, kiedyś były bardziej zaostrzone rygory w więzieniach nie było tzw. intymnych wizyt wobec tego było wiadomo, że jak był w więzieniu i nie miał przepustek to nie może być ojcem tego dziecka.

- Każde twierdzenie, które uprawdopodabnia tezę, że to nie jest dziecko konkretnego mężczyzny może być podniesione w tego typu postępowaniu, bo to jest zaprzeczenie ojcostwa. W tej propozycji nowej regulacji nie ma wykazywać niepodobieństwa tylko, że nie pochodzi od niego, bardziej zdecydowanie to ustawodawca przesądził.

Jak już wiemy, można takie powództwo o zaprzeczenie ojcostwa wytoczyć, ale to powództwo jest ograniczone czasowo można je wytoczyć w terminie 6 miesięcy od chwili kiedy powziął wiadomość o urodzeniu się dziecka, jeżeli termin upłynie to już to uprawnienie wygasa, mamy tutaj do czynienia z terminem zawitym[błąd????] no bo jego już nie przywraca się. Nawet tutaj widać, że ustawodawcy niekoniecznie zależy tutaj na prawdzie obiektywnej, bo może się zdarzyć tak że będzie oczywisty przypadek dziecko np. urodzi się o kolorze skóry znacznie odmiennym od ojca ale po 6 miesiącach to jest bez znaczenia czyli po 6 miesiącach ustawodawcy nie zależy już tak bardzo na ustaleniu prawdy obiektywnej i poszukiwaniu prawdziwego ojca dla dziecka.

Oczywiście to nie oznacza, że po upływie 6 miesięcy już się absolutnie nie da nic zrobić ale to już jest mocno utrudnione i to zależy już od innych podmiotów mianowicie przypomnę, że o tym decyduje ewentualnie wytoczenie powództwa przez prokuratora, on na podstawie tej swojej własnej legitymacji, która nie podlega temu ograniczeniu chociaż są stanowiska, zgłaszane w literaturze, ale to pojedyncze głosy, przeciwne wobec tego może on wytoczyć takie powództwo jeżeli tego wymagają względy społecznej sprawiedliwości. To jest szansa dla mężczyzny nakłonienie prokuratora do wytoczenia takiego powództwa i skorygowania tej niezręcznej sytuacji.

Jest tez taka szczególna regulacja, dotycząca tego, co ma wykazać ojciec, jeżeli dziecko urodzi się wcześniej niż przed upływem 180 dni od zawarcia małżeństwa. Tutaj są po prostu rygory złagodzone. Nie musi wykazać mianowicie ojciec, jeżeli takie dziecko urodzi się nie musi wykazywać niepodobieństwa, wystarczy zaprzeczyć, wtedy ewentualnie kobieta musiałaby udowadniać. Istnieje jednak wyjątek, jeśli wiedział, że kobieta jest w ciąży, wówczas znowu musi wykazać niepodobieństwo, więc mimo tego, że dziecko się rodzi wcześniej ale skoro wiedział że jest w ciąży bo mu powiedziała przed zawarciem związku małżeńskiego, „słuchaj jestem w ciąży więc trzeba szybko się pobrać” no to wówczas nie może na tej uproszczonej zasadzie zaprzeczyć ojcostwa.

2) uznanie dziecka - jest takim sposobem niekonfliktowym ustalenia pochodzenia dziecka. Jest to oświadczenie mężczyzny a dokładniej oświadczenie ojca przed kierownikiem urzędu S.C. lub przed sądem, że on jest ojcem dziecka.

W sposób oczywisty nie może się to odbyć bez zgody zainteresowanej kobiety, ponieważ dotyczy to jej interesów osobistych. Takie oświadczenie traktowane jest jak oświadczenie wiedzy i woli, stąd te trudności, o których wspominałem wcześniej np. obalenie ustalenia ojcostwa opartego na uznaniu w przypadku podważenia macierzyństwa.

[projekt] Sygnalizuję tutaj, że w tym projekcie zmian już stawia się na oświadczenie wiedzy (a nie woli i wiedzy) i nie będzie już uznania dziecka, ale uznanie ojcostwa. Będzie to miało taki skutek, że jeżeli się okaże, że nie jest ojcem dziecka to uznanie upadnie.

Dzisiaj tak się nie dzieje, ponieważ uznaje się dziecko, a nie swoje ojcostwo i można ewentualnie coś w tej kwestii zrobić na podstawie wad oświadczenia woli. Dzisiaj sam fakt, że dziecko nie jest dzieckiem tego ojca nie powoduje upadku uznania. Błąd ewentualnie rodzi pewne skutki i to błąd, co do rozumowania a nie, co do tego czy to jest jego dziecko czy nie. Mężczyzna składa to oświadczenie za zgodą przede wszystkim kobiety no to jest ta bariera, która ma wykluczyć takie sytuacje, że mężczyzna by uznał dziecko, mimo że nie jest ojcem ani kobieta by sobie tego nie życzyła.

Powiem wam też, że ta konieczność uzyskania zgody kobiety czy ewentualnie innych osób doprowadziła do uznania niekonstytucyjności braku legitymacji procesowej, czy materialno prawnej mężczyzny do żądania ustalenia pochodzenia dziecka. Trybunał Konstytucyjny uznał, że brak legitymacji procesowej dla mężczyzny jest sprzeczny z zasada równości. Dzisiaj już ta legitymacja została wprowadzona.

Uznanie jest czynnością prawną, ale ono nie zmienia sytuacji prawnej, czyli uznanie dziecka też trzeba traktować w charakterze deklaracji z tym, że od tego momentu powstają prawa i obowiązki. Uznanie dziecka dotyczy w naszym systemie wyłącznie mężczyzny. Uznanie dziecka może nastąpić przed jego urodzeniem, czyli w okresie między poczęciem a urodzeniem, co jest wyjątkiem, bo generalnie sposoby ustalenia ojcostwa dotyczą dziecka już urodzonego. To jest wyjątek, w którym nasciturus ma zdolność prawną, może mianowicie być podmiotem praw stanu.

Mężczyzna może żądać unieważnienia tego uznania w ciągu roku z powodu wad oświadczenia woli. To samo dotyczy oświadczeń osób, których wola jest potrzebna do uznania, czyli wada oświadczenia woli może prowadzić do unieważnienia uznania. Najczęściej powoływaną wadą jest błąd. Nie jest wystarczająco doniosłym błędem taka sytuacja, gdy okazuje się, że mężczyzna, który uznał dziecko nie jest ojcem, trzeba wskazać błąd rozumowania na podstawie, którego on doszedł do wniosku, że jest ojcem dziecka np. matka mówi temu mężczyźnie, że to jest wcześniak a potem okazuję się, że dziecko jest w pełni rozwinięte, bo ciąża trwała 9 miesięcy, a ten mężczyzna nie spółkował z tą kobietą w tym okresie. Trzeba przyznać, że przy uznaniu nieważne jest czy ten mężczyzna jest faktycznym ojcem dziecka, tego się przecież nie bada. Stabilizacja stosunków rodzinnych jest ważniejsza niż sama prawda obiektywna.

3) sądowe ustalenie ojcostwa - jest to bardziej konfliktowy sposób. Mężczyzna nie poczuwa się do bycia ojcem, a kobieta domaga się ustalenia, że jest ojcem, ale dzisiaj legitymacja jest również przyznana ojcu i wtedy zachodzi odwrotna sytuacja.

Również tutaj nie wyjaśnia się tego czy dziecko faktycznie pochodzi od tego mężczyzny czy nie. Jest to pozostałość po latach 60. bo wtedy nie można było tego ustalić. Nie było takich dostępnych dowodów żeby można to było ustalić. Opiera się pochodzenie dziecka w tym przypadku na domniemaniu pokrywającym się często z rzeczywistością, że jeżeli mężczyzna obcował z kobietą w okresie koncepcyjnym to jest jego dziecko. - Kobieta nie musi wykazać, że to jest dziecko tego mężczyzny tylko wykazuje po prostu fakt obcowania fizycznego w tym czasie wskazanym przez ustawę. Ten okres koncepcyjny ustala się siłą rzeczy po urodzeniu dziecka, więc mamy datę urodzenia dziecka odliczamy od niej 181 dni i wyznaczamy drugi koniec tego okresu koncepcyjnego 300 dni to, co jest pomiędzy tymi dwoma datami te 119 dni to jest okres koncepcyjny tzn. jeśli kobieta w tym czasie obcowała to mogło dość do poczęcia dziecka i ten okres koncepcyjny jest wyznaczany poprzez najkrótszą i najdłuższą znaną ciąże.

Jeśli w tym czasie, było obcowanie z tym konkretnym mężczyzną, to się kończy sprawa o ustalenie ojcostwa.

Te domniemania są oparte na prawdzie życiowej, ale od nich różne odstępstwa się zdarzają i to wcale nierzadko. Może się okazać, że on nie będzie ojcem dziecka, bo kobieta w tym czasie miała wielu partnerów seksualnych, czy kilku narzeczonych. Może być, więc tych mężczyzn, których obejmuje domniemanie więcej, ale kobieta pozwała tego jednego konkretnego i tylko sprawę ojcostwa tego mężczyzny rozpatruje sąd. Stwierdzenie, że obcowanie miało miejsce może być oparte na wielu dowodach np. zeznania świadków, którzy potwierdzą, bo słyszeli za ścianą.

Jeżeli kobieta to udowodni to, to ewentualnie mężczyzna, który by chciał musi obalić to domniemanie, a nie ma w naszym prawie domniemań nie do obalenia. Ciężar dowodu się tutaj odwraca to teraz mężczyzna będzie musiał wykazać, że jest niepodobieństwem by to on był ojcem dziecka, niepodobne będzie wówczas, kiedy dziecko się urodzi o czarnym kolorze skóry, a ojciec jest biały i taki dowód wystarczy.




Omówiliśmy wszystkie sposoby ustalenia pochodzenia dziecka zarówno od ojca jak i od matki:

- domniemanie pochodzenia dziecka z małżeństwa, czyli od męża matki,

- uznanie dziecka,

W sygnalizowanym projekcie zmian nie będzie to już uznanie dziecka tylko uznanie ojcostwa, to będzie miało to znaczenie, że to będzie oświadczenie wiedzy, a teraz jest woli i wiedzy i napotyka na liczne kłopoty interpretacyjne, np. kłopoty interpretacyjne czy podważenie macierzyństwa w obecnym stanie prawnym również podważa ojcostwo powstałe na skutek uznania dziecka, ponieważ jest to oświadczenie również woli w obecnym stanie prawnym. Twierdzi się, że nie podważa, to nie tylko wiedza ale i wola.

W nowym stanie prawnym, jeżeli to się ziści to będzie proste. Jeżeli nie jest ojcem to uznanie odpada.

Zasygnalizuję również, że w proponowanej zmianie konstrukcji wszystkie te przepisy małżeńskie czy oświadczenia woli będą bezużyteczne. Bo tam już nie będzie problemu powoływania się na ważność oświadczenia woli tylko tam będzie bezskuteczność uznania, jeżeli uznał ojciec biologiczny. Czyli wykazanie samego faktu, że nie jest się ojcem biologicznym będzie podważało parę zasad. Będzie bezskuteczne skoro jest inna konstrukcja.

Dzisiaj powstają dylematy i rozważania a przy błędzie jak powołuje się na błąd a ten błąd to polega tylko na tym, że on myślał, że jest ojcem a nie jest - to za mało.

Problem nazwiska: dzisiaj dziecko, które pochodzi od męża oraz dziecko uznane nosi nazwisko ojca, chyba, że przy zawarciu małżeństwa ustalono, że dziecko będzie nosiło nazwisko matki czy inną kombinacje (nazwisko ojca jest preferowane).

Przy sądowym ustaleniu ojcostwa dziecko uzyskuje nazwisko ojca tylko na wniosek zainteresowanego tj. przedstawiciela ustawowego. Tu już nie ma automatycznego nazwiska ojca. Tutaj stan prawny nie uwzględnia ważnej okoliczności. Nie tak dawno, bo w 2004 roku została wprowadzona do KRO legitymacja również mężczyzny do żądania sądowego ustalenia ojcostwa i to nie znalazło odzwierciedlenia w ustaleniu nazwiska również dziecka. Rozwiązanie, że dziecko nie nosi nazwiska ojca związany był z takim uzasadnieniem, że w takim przypadku, kiedy sądownie trzeba ustalać pochodzenie dziecka to zainteresowany nie zasługuje by dziecko nosiło jego nazwisko.

Dzisiaj oprócz tej legitymacji matki i prokuratora mamy legitymację samego zainteresowanego samego ojca. Jak w takiej sytuacji można mówić, że to usprawiedliwia fakt, że dziecko nie będzie nosiło jego nazwiska. Tutaj stan prawny nie odzwierciedla zmian z 2004 roku (polegających na przyznaniu legitymacji ojcu dziecka), czyli nie w każdym przypadku sądowe ustalenie ojcostwa będzie zasługiwało na taką dezaprobatę poważną, że ojciec się nie interesuje, ponieważ to może być tak, że to on jest tym domagającym się ustalenia ojcostwa, a kobieta nie chce, ale brak odzwierciedlenia w przepiswach. Tutaj wskazuje się, że w takiej sytuacji, w przypadku takiego sądowego ustalenia ojcostwa właściwe rozwiązanie byłoby takie, że jeżeli rodzice nie mogą dojść do porozumienia, co do nazwiska, jakie ma nosić dziecko, to z ustawy to dziecko powinno nosić nazwisko łączone; tak się sugeruje, nazwisko matki i do tego dodane nazwisko ojca, z tym, że to nie jest w prawie i to w tej nowej propozycji też nie jest jeszcze ujęte. Przynajmniej powinno to być w sytuacji, gdy z żądaniem ustalenia ojcostwa występuje ojciec. Wtedy postulat równouprawnienia płci byłby spełniony.

Problem zmiany nazwiska: Jeżeli matka dziecka zawrze związek małżeński z innym mężczyzną niż ojciec dziecka, to wtedy wskazane jest jeszcze większe zintegrowanie w tej nowej rodzinie poprzez zmianę nazwiska dziecka na nazwisko męża matki dziecka. Nie zawsze jest to w interesie dziecka. Nadanie nazwiska męża matki dziecka nie jest dopuszczalne, jeżeli nosi nazwisko ojca, chyba, że nazwisko ojca zostało nadane na skutek sądowego ustalenia ojcostwa. Żądać zmiany nazwiska można, gdy w ogóle nie nosi nazwiska ojca. Natomiast w pozostałych przypadkach w ogóle nie można. Tam gdzie było domniemanie pochodzenia dziecka od męża matki i gdy dziecko zostało uznane. Jak nosi nazwisko swojego ojca, za wyjątkiem sądowego ustalenia ojcostwa, nie można mu zmienić nazwiska na nazwisko męża matki dziecka.

W projekcie zmian jest taka nowość, że uznać dziecko będzie mogła osoba niepełnoletnia, tj. mężczyzna, który ukończył 16 rok życia, Dzisiaj jest to możliwe wyłącznie za zgoda przedstawiciela ustawowego (bo uznano, że w wieku 16 lat człowiek ma już pewne doświadczenie z korzystanie ze swojej zdolności do czynności prawnych, socjalizuje się przez obowiązek szkolny, jest w stanie mieć pewne rozeznanie zwłaszcza, że mówi się teraz że uznanie ojcostwa jest oświadczeniem wiedzy. Rezygnuje się ze zgody przedstawiciela ustawowego, ze względu na to, że zauważono, że odmowa zgody następuje z czysto egoistycznych powodów mianowicie potencjalni dziadkowie tego dziecka mogą kierować się nie interesem swojego syna, ale swoim własnym chcąc uniknąć obciążeń alimentacyjnych.

Kolejna proponowana zmiana to wprowadzenie zakazu uznania dziecka, gdy toczy się postępowanie o sądowe ustalenie ojcostwa, oczywiście zakaz uznania dziecka przez inną osobę. Chodzi o to, żeby uniknąć przypadku, kiedy dziecko byłoby uznawane w złej wierze.

W projekcie wyłączona została możliwość uznania ojcostwa po śmierci dziecka nawet wtedy, gdy pozostawiło zstępnych, czyli inaczej niż dzisiaj, dzisiaj jest możliwe. Wynika to ze spostrzeżenia, że chodzi to o prawa stanu i najbardziej zainteresowany jest ten potencjalnie uznany a nie pośrednio zainteresowani, czyli jego zstępni.

 Przypadek Yves Montand'a - znany aktor i piosenkarz francuski, został pozwany o pochodzenie od niego, przez pewną kobietę. On oczywiście się bronił i wykluczał taką możliwość. Odmówił jednak poddaniu się badaniom DNA. W trakcie procesu zmarł. Sąd ocenił brak zgody na poddanie się badaniu DNA już po śmierci i doszedł do wniosku, że odmówił, bo jest ojcem.

Rodzinie to się nie podobało i zażądała ekshumacji. We Francji stan prawny dotyczący tego typu przypadków był nie uregulowany. Była kolizja między osobistym interesem zmarłego (bo odmówił), a interesem żyjącej rodziny. Sąd rozstrzygną tą kolizję na korzyść żyjących. Dopuścił ekshumację i badanie DNA, którego wynik wskazywał na to, że zmarły nie jest ojcem. → Dziś w prawie francuskim już jest regulacja - ekshumacja jest zakazana, chyba, że zmarły za życia się na nią zgodził w sposób wyraźny, lub dorozumiany. Na gruncie prawa polskiego analiza przepisów postępowania cywilnego pozwala dojść do wniosku, że ekshumacja byłaby dopuszczalna.

• PRZYSPOSOBIENIE

Przysposobienie w gruncie rzeczy imituje naturę. Przysposobienie, czyli adoptio oznacza nawiązanie między przysposabiającym a przysposabianym stosunku prawno rodzinnego podobnego do stosunku między rodzicami a dziećmi. Łacińska paremia adoptio natura imitatur oddaje istotę rzeczy, czyli ona ma imitować naturę, ale to jest stosunek podobny celowo użyłem słowa podobny a nie identyczny

Funkcją przysposobienia jest zastąpienie dziecku brakującego mu środowiska rodzinnego. To taka jest właśnie funkcja adopcji można się łatwo przekonać zwracając uwagę na normatywne założenie, że

przysposobić można jedynie małoletniego i co więcej tylko dla jego dobra.

Na świecie istnieją różne systemy adopcji kontraktowa i nie kontraktowa o prawno-rodzinnym charakterze, gdzie decyduje sąd, adopcja nie jest czynnością prawną, nie ma charakteru kontraktowego, orzeczenie sądu ma charakter konstytutywny.

Adopcja ma charakter niemajątkowy. Orzekana jest wyłącznie dla dobra dziecka. Prowadzi do równego traktowania dzieci „naturalnych” i przysposobionych. Na zasadzie wyjątku przysposobienie wspólne i powstają dwa osobne stosunki.
Istnieją różne systemy przysposobienia na świecie i przyjmują postaci: kontraktową, czyli swego rodzaju umowa między stronami i charakterze nie kontraktowym(tak jest w Polsce)o prawno rodzinnym charakterze, gdzie o powstaniu adopcji decyduje sąd( w Polsce model niekontrastowy jest od 1950 roku). Zanim przejdziemy do konkretów zastanowimy się najpierw nad charakterem prawnym adopcji. Po pierwsze tak jak powiedziałem adopcja nie jest czynnością prawną następuje na mocy orzeczenia sądu a nie z woli stron, czyli nie jest czynnością prawną. Czyli nie ma tu charakteru kontraktowego, chociaż można jeśli chodzi o pewne elementy kontraktowości zauważyć jeśli chodzi o rozwiązanie adopcji, ale tez rozwianie adopcji następuje na mocy orzeczenia sadu a nie woli stron. Ale rzeczywiście element konwencjonalny jest istotny, musi być wola, jakieś aspekty kontraktowości w małym zakresie występują. Orzeczenie sądu ma charakter konstytutywny, tworzy nowy stan prawny i jego skuteczność jest powszechna, czyli erga omnes. Adopcja jak już wspomniałem ma charakter niemajątkowy. Orzekana jest wyłącznie dla dobra dziecka, to jest nadrzędny cel i założenie adopcji. Adopcja prowadzi do równego traktowania dzieci naturalnych i przysposobionych, czyli nie ma różnicy prawnej między dziećmi naturalnymi a przysposobionymi. Są równo traktowane wewnątrz rodziny jak i poza nią, czyli nie są zróżnicowane wewnętrznie Czasami jest możliwa adopcja wspólna, ale jest to wyjątek, powstają wtedy dwa stosunki prawne, bo się okaże, że w jednym przypadku nie zachodzą przesłanki do rozwiązania. Instytucja mocno niejednolita, bo mamy do czynienia z 3 modelami adopcji w prawie polskim (chodzi o stopień integracji z rodziną):

• Niepełna - minus plena(najsłabsza integracja)

• Pełna - plena (silniejsza)

• Pełna nierozwiązywalna - plenissima (najsilniejsza)

Skąd 3 modele? Przed nowym kodeksem Rio modelowa była niepełna (słabo integrująca z rodziną lub przysposabiającym). W 1964 modelem stała się pełna. W 1975 wprowadzono przy nowelizacji kodeksu RIO adopcję nierozwiązywalna (najsilniej integrująca). Taka jest kolejność ewolucji, coraz silniejsza integracja z rodziną. Do dzisiaj modelem adopcja pełna (druga w kolejności). Niepełna wyjątkowo na żądanie adoptującego, nierozwiązywalna też wyjątkowo, gdyż tylko wtedy gdy istnieje zgoda blankietowa.

Wspólne przesłanki adopcji: (w osobie adoptującego)

1.wola adoptującego, on musi chcieć, tego się wyraźnie nie wskazuje, to oczywiste, jeśli współmałżonkowie, to oboje, (tylko jeśli w związku małżeńskim)

2. różnica wieku pomiędzy adoptującym a adoptowanym - nie jest sztywnie określona, ale musi imitować więzy rodzinne, taka jaka między rodzicami a dziećmi, w zasadzie co najmniej 15 lat, właściwie 15-18 lat, mniejsza nie powinna być, wyjątkowe przypadki, gdzie sąd orzekał gdy różnica 9 lat, ale gdy całokształt okoliczności wskazywał że to właściwa decyzja, gdy na przykład adopcja dziecka jednego ze współmałżonków przez drugiego współmałżonka, w interesie dziecka leży zgoda na adopcję. Nie jest konieczne określanie górnej granicy różnicy wieku, formalnie żadna przeszkoda, ale można korygować z punktu widzenia interesu dziecka, sąd może przy dużej różnicy nie zgodzić się, gdy nie może adoptujący sprostać obowiązkom. Ale wówczas powodem braku zgody nie jest duży wiek adoptującego, ale nie leży to w interesie dziecka (trzeba zawsze rozważyć).

3. pełna zdolność do czynności prawnych - oczywiste, nie można sprawować władzy rodzicielskiej bez tej zdolności

Wspólne przesłanki adopcji: (w osobie adoptowanego):1.małoletniość - bo celem adopcji jest stworzenie środowiska dla małoletniego a nie kwestie majątkowe, musi istnieć ta przesłanka w chwili składania wniosku, inaczej opieszałość sadu mogłaby godzić w interesy stron, nie ma znaczenia małoletniość w chwili orzeczenia,

2. osoba żyjąca - w innym wypadku umorzenie postępowania

3. zgoda małoletniego, który osiągnął lat 13 - to zasada, wyjątki: przypadek, gdy dziecko niezdolne do zgody (stan zdrowia na przykład), a także interes małoletniego (jeśli dziecko myśli że to są jego rodzice, to po co uświadamiać - chociaż tutaj podejście zależy od koncepcji psychologicznej)

4. zgoda rodziców - co do zasady, wyjątkowo niepotrzebna, gdy:

• pozbawieni władzy rodzicielskiej, albo nieznani (dziecko porzucone, nie wiadomo kto rodzicami, nie można ograniczać praw dziecka z tego powodu), albo

• porozumienie z rodzicami napotyka przeszkody trudne do przekroczenia, a także gdy

• ojcostwo ustalone sądownie bez przyznawania władzy rodzicielskiej, - wtedy zgoda zbędna,

• wyjątkowo także gdy sąd rodzinny orzeknie gdy rodzice ograniczoną zdolność do czynności prawnych., gdy odmowa zgody oczywiście sprzeczna z dobrem dziecka - środek drastyczny

zgoda rodziców musi być dla konkretnego adoptującego i w konkretnym postępowaniu, nie dotyczy wszystkich adoptujących, wyjątkowo tylko zgoda może mieć charakter blankietowy (bez wskazywania konkretnego kandydata i na przyszłość, dająca swobodę adopcji, kiedykolwiek i ktokolwiek będzie chciał doprowadzi do adopcji plenissima najbardziej integrującej z rodziną)

termin udzielenia zgody - nie wcześniej niż po upływie 6 tygodniu po urodzeniu dziecka (żeby zapobiec wahań matki w czasie ciąży, porodu i zaraz po nim, nieprzemyślanej decyzji), stąd ten czas 6 tygodni na dojście do siebie, przemyślenie, wcześniej zgoda nieskuteczna

Rodzaje adopcji:

1. pełna (plena) - modelowa w KriO, pozostałe 2 rodzaje uregulowane poprzez odesłania do modelu.

Pomiędzy przysposobionym a przysposabiającym powstaje stosunek pokrewieństwa (np. matka i córka). Stosunek pokrewieństwa powstaje także pomiędzy przysposobionym a pozostałą rodziną przysposabiającego, rozciąga się na pozostałą rodzinę. Wszyscy krewni uzyskują takie same prawa jak naturalni krewni (tu jedna z różnic pomiędzy rodzajami). W związku z tym ustają naturalne więzi pokrewieństwa. Najbardziej namacalnie jest to, że ustaje obowiązek alimentacyjny względem dziecka krewnych naturalnych i prawo dziedziczenia, (wyjątek: adopcja przez współmałżonka zmarłego rodzica - nie ustają więzy, to byłoby bez sensu, wyjątek interpretujemy ścieśniająco, więc nie dotyczy konkubinatu), Ustaje władza rodzicielska, powstaje w osobie nowego rodzica, dziecko otrzymuje nazwisko przysposabiającego. Istnieje także możliwość dalej idąca - możliwa zmiana imienia na wniosek przysposabiającego (jeśli dziecko >13 lat to konieczna zgoda dziecka). Sąd kieruje się interesem dziecka, w zasadzie nie szkodzi to gdy małe dziecko nie jest jeszcze przywiązane do imienia.. Czasem taka ingerencja może być jednak wbrew interesowi. Stąd sad musi ostrożnie się do tego odnieść, ale jest zmiana imienia jest możliwa.

Ta adopcja nie przekreśla pochodzenia dziecka tzn., nie zaciera się w aktach stanu cywilnego bo może być to użyteczne dla dziecka. Jest tylko wzmianka o przysposobieniu.. Możliwe jest dokonanie wykreślenia, nie oznacza to że nic nie widać.

2. Niepełna (minus plena) - na wyraźnie żądanie adoptującego (a także zgoda rodzicow, gdy jest wymagana, która musi obejmować to czy adopcja może być niepełna, bo to może wpływać na ich decyzję,)

Stwarza stosunek pokrewieństwa pomiędzy adoptującym a adoptowanym, ale nie rozciąga się na krewnych, zatem na przykład dzieci przysposabiającego nie stają się rodzeństwem przysposobionego. Skutki naturalnego pokrewieństwa nie są przekreślane, ale osłabione - nie wygasają obowiązki alimentacyjne, ale zmienia się kolejność, w pierwszym rzędzie przysposabiający, a rodzice naturalni gdzieś w ostatniej kolejności. Dziedziczenie ustawowe też nie wygasa - istnieje taka możliwość, ale tutaj modyfikacja, ponieważ rodzice przysposobionego nie dziedziczą z ustawy, w ich miejsce adoptujący, pozostały tok dziedziczenia nie podlega zakłóceniu, bo nie traci pokrewieństwa z resztą rodziny. Nie może być tak przecież żeby wszyscy rodzice adoptowali. Władza rodzicielska - nie ma różnicy względem modelu pełnego, podobnie regulacja dotycząca imion i nazwisk. Na wniosek przysposabiającego można model zmienić z niepełnego na pełny, oczywiście za zgodą osób, których zgoda jest konieczna

3. Pełna nierozwiązywalna (plenissima) - wprowadzona do kodeksu w 1975 roku, możliwe orzeczenie, gdy zgoda jest in blanco. Charakterystyczna jest niedopuszczalność jej rozwiązania. (art. 125¹ )”.... na które rodzice przysposabianego wyrazili przed Sądem Opiekuńczym zgodę bez wskazania osoby przysposabiającego”. „Niedopuszczalne jest uznanie dziecka przysposobionego oraz sądowe ustalenie pochodzenia dziecka.” Bo to mogłoby wzruszyć całą adopcję. Oprócz skutków z adopcji pełnej występuje też skutek szczególny z aktami stanu cywilnego, sporządza się nowy akt urodzenia, gdzie jako rodzice wpisywani są przysposabiający. Zachowuje się stary akt urodzenia, ale jest on dostępny dla wąskiego kręgu osób, przede wszystkim dla sądu i dla samego dziecka.

Ustanie przysposobienia

• Rozwiązanie (ale nie nierozwiązywalnej) z ważnych powodów, zarówno przysposabiający jak i przysposobiony mogą żądać rozwiązania adopcji przez sąd. Rozwiązanie niedopuszczalne, gdyby miało ucierpieć dobro małoletniego. Klauzula generalna: ważne powody to takie powody, które przekreślają sens przysposobienia, Wskazówką orzecznictwo SN, pojęcie niesprecyzowane, analogia z przepisów dot. rozwodu. Nie będą takim powodem na przykład zwykłe trudności wychowawcze, mimo że najczęstsza przyczyna wniosków. Trudno na siłę podtrzymywać stosunek przysposobienia. Wiec mogą taką przyczyną być ekstremalne trudności wychowawcze, gdy pomoc zewnętrzna nie jest w stanie utrzymać stosunku, nie do pokonania, na przykład adoptujący szykanuje rodzinę, wyprzedaje majtek. Wtedy się orzeka. Prawo żądania rozwiązania nie przedawnia się. Jeśli żądanie po śmierci to skutki mogą być traktowane z chwilą śmierci. Przysposobiony zachowuje jednak nazwisko (zasada, możliwe inne orzeczenie z ważnych powodów). Sąd może utrzymać obowiązki alimentacyjne. Po ustaniu przysposobienia ipso iure znikają obowiązki wynikające z pokrewieństwa. Oczywiście przysposobienie nie ustaje w związku z przekroczeniem wieku przez przysposobionego, wygasa władza rodzicielska, ale nadal jest dzieckiem.

• Unieważnienie adopcji - Nie ma takich regulacji. Jeśli w momencie adopcji były przyczyny uniemożliwiające tą adopcję, to można je uznać za ważne powody dla rozwiązania - patrz punkt wyżej. Nie mają znaczenia przepisy dot. unieważniania oświadczenia woli - bo to sąd orzeka, oświadczenie woli drugorzędne.

• Ustalenie nieistnienia adopcji - brak podstawowych przesłanek (np. adoptowanie osoby pełnoletniej), no to adopcja nie istnieje, jedynie stwierdzenie faktu

• Wygaśniecie z mocy prawa- tylko przy pełnej i niepełnej, (w tej trzeciej wyjątkowo) - przy ustaleniu ojcostwa przysposabiającego, bo naturalna więź jest wtedy silniejsza niż przysposobienie, musi wygasnąć. Gdyby ustalono ojcostwo innego mężczyzny nie wygasa, ew. przyczyna rozwiązania adopcji.

Adopcja zagraniczna (nazywana tak potocznie):

Osobliwość, wyraźnie uregulowana w kodeksie pod wpływem negatywnych zjawisk społecznych (pośrednictwo w adopcji, prawie handel dziećmi). Stąd ustawodawca ograniczył adopcję zagraniczną.

Art. 114 - adopcja zagraniczna - przysposobienie przewidujące zmianę dotychczasowego miejsca zamieszkania przysposobionego w RP i zamieszkanie w innym państwie charakter obszarowy (zamieszkanie) a nie podmiotowy (obywatelstwo, nie ma mowy o zmianie obywatelstwa)

Subsydiarny charakter tej adopcji oznacza, że tylko w ten sposób można zapewnić przysposobionemu odpowiednie zastępcze środowisko rodzinne (adopcja, rodziny zastępcze, domy wychowawcze). Różne odpowiednie dla różnych dzieci. Na przykład dziecko prawie pełnoletnie nie musi być adoptowane. Badamy potrzeby konkretnego dziecka. Dopiero niemożność znalezienia w kraju otwiera adopcję zagraniczną. Nie wchodzi w grę to ograniczenie, gdy pomiędzy przysposobionym i przysposabiającym istnieje stosunek pokrewieństwa lub powinowactwa (rodzina), bo to leży w interesie dziecka, a także, gdy przysposabiający przysposobił już siostrę lub brata (dla łączenia rodzin). Adopcja zagraniczna wprowadza znaczne zmiany, pozbawia korzeni kulturowych, rodzi trudności językowe, stąd orzekanie bardziej ostrożne.

Art. 120 ¹ §3 - warunkiem jest wyznaczenie przez sąd okresu osobistej styczności z dzieckiem w miejscu dotychczasowego zamieszkana dziecka lub innej miejscowości RP, obligatoryjnie wyrażone w orzeczeniu, żeby uniknąć problemów ze sprostaniem potrzebom dziecka i ew. rozwiązywaniem adopcji, która przy adopcji zagranicznej jest trudniejsza.

Władza rodzicielska:

Jest elementem bardzo ważnym przy stosunkach łączących dzieci o rodziców. Termin ustawowy, zużyty moralnie, należałoby być może mówić o pieczy rodzicielskiej, która brzmi mniej groźnie. Źródło władzy rodzicielskiej tkwi w tym, ze dziecko potrzebuje pomocy i ochrony osoby dorosłej. To jest usprawiedliwienie władzy. Możemy ją zdefiniować jako szeroki kompleks wzajemnie powiązanych i sprzężonych ze sobą praw i obowiązków rodziców w stosunku do osoby dziecka, a także majątku

Brak definicji kodeksowej, ale z przepisów można wyinterpretować atrybuty (3 lub 2):

- Piecza nad osobą dziecka

- Zarząd majątkiem dziecka

- Przedstawicielstwo - służy do realizacji pozostałych, element dodatkowy, techniczny, umożliwia wykonywanie władzy

Trwa od urodzenia do pełnoletniości, wyjątki wynikają z sytuacji faktycznej (np. nieustalone ojcostwo, macierzyństwo - nie ma wtedy władzy tej osoby, służy tylko drugiemu rodzicowi wtedy)

Czy przed urodzeniem? Raczej nie, trudno mówić że istnieje przed narodzeniem, ale potrzeba czasem istnieje, na przykład jeśli chodzi o przedstawicielstwo. Poglądy są różne, się zmieniają, niektórzy autorzy popierają, ale nie znajduje to mocnego poparcia w materiale ustawowym.

• Władza rodzicielska : składa się z 3 elementów, powstaje ona z chwilą urodzenia się tego dziecka, trwa do uzyskania pełnoletniości, wymaga ona pełnej zdolności do czynności prawnej (utrata powoduje ustanie władzy rodzicielskiej konkretnej osoby ), pozbawienie lub zawieszenie powoduje utratę władzy rodzicielskiej , co do zasady służy obu rodzicom, ale w praktyce tylko jeden może ja sprawować i tutaj nie trzeba ustanawiać kuratora

PIECZA NAD DZIECKIEM

• roztaczanie stałej troski nad dzieckiem

• dbanie o jego rozwój fizyczny i psychiczny, o jego kształcenie

• w zw. z pieczą dziecko jest winne posłuszeństwo (art. 55 par. 2) - problem karcenia dziecka : kwestie sporne ; nadużycie władzy rodzicielskiej tutaj jest przestępstwem (jest ścigane karnie)

• prawo do żądania wydania dziecka od osoby, który w sposób nieuprawniony zatrzymała dziecko (żądanie wydania wsparte przez organy wymiaru sprawiedliwości )

ZARZĄD MAJĄTKIEM DZIECKA

• rodzice z należytą starannością sprawują zarząd nad majątkiem tj. brak tutaj niezwykłej staranności, nie musza pomnażać tego majątku

• bez zezwolenia sądu nie mogą podejmować czynności przekraczających zwykły zarząd

• zarządowi rodziców nie podlegają zarobki (zarząd tutaj należy do dziecka)

• nie podlegają przedmioty oddane do swobodnego użytku i przedmioty uzyskane na skutek darowizny lub testamentu ( z zastrzeżeniem darczyńcy, że będzie to w majątku rodziców)

• majątek dziecka może przynosić dochód ( dochód ten może być obracany na potrzeby tego dziecka i rodzeństwa - po ustaniu zarządu rodzice składają sprawozdanie i zwracają majątek )

PRZEDSTAWICIELSTWO

• art. 98 wskazuje, że każdy z rodziców jest przedstawicielem ustawowym dziecka (który z rodziców musi wyrazić zgodę na czynności dziecka, które wymagają takiej zgody? - wystarczy zgoda jednego jednak o sprawach istotnych dla dziecka rozstrzygają oboje)

• nie jest to łączne przedstawicielstwo łączne

• dokonywanie czynności prawnych pomiędzy rodzeństwem albo dziecko - rodzic ( tutaj może dojść do zagrożenia interesów dziecka) - ustawodawca wyłącza możliwość reprezentacji : art. 98 par.2

• gdy żadne z rodziców nie może reprezentować interesów dziecka to robi to kurator ustanowiony przez sąd

W sprawowanie władzy rodzicielskiej może ingerować sąd :

1. wydaje zarządzenia (art. 109 par. 1 i par. 2)

• zarządzenie w związku z ustaleniem ojcostwa - czy matka może odmówić pobrania krwi dziecka do badania ? - obecnie mało aktualny problem, bo wystarczy ślina ; czasami odmowa może być sprzeczna z interesem dziecka; odmowę można rozpatrywać w kategoriach sprawowania władzy rodzicielskiej właściwie lub nie ; może to godzić w dobro dziecka, ale o tym decyduje sąd; sąd taką odmowę odpowiednio oceni

2. zawieszenie władzy rodzicielskiej

• jest przemijająca przesłanka w sprawowaniu władzy rodzicielskiej

• jest przeszkoda, ale dobro dziecka tego nie wymaga to się nie zawiesza

• przeszkoda np. choroba, wyjazd zagraniczny

• ocenia się to na tle konkretnej sprawy i tylko w takich przypadkach gdzie wymaga tego dobro dziecka

• ustaje przyczyna zawieszenia władzy rodzicielskiej to obligatoryjnie następuje odwieszenie władzy rodzicielskiej

3. pozbawienie władzy rodzicielskiej

• gdy dobra dziecka nie może być zabezpieczone przy użyciu innych środków (zarządzenie lub zawieszenie władzy rodzicielskiej )

• sąd pozbawia władzy rodzicielskiej gdy : rodzice nadużywają władzy rodzicielskiej, jest trwała przeszkoda w sprawowaniu władzy, która uniemożliwia sparowanie tej władzy, rażącą zaniedbują rodzice swoje obowiązki

• sąd obligatoryjnie orzeknie w tych przypadkach pozbawienie władzy rodzicielskiej a w innych przypadkach oceni ad casum

• sąd może przywrócić władzę rodzicielską - należy to do uznania sądu (może wyjątkowo o tym orzec w orzeczeniu rozwodowym)

• spór - jak się ma władza rodzicielska do kontaktów z dzieckiem, bo to ostatnie nie jest regulowane w kro : jedyny ślad to art. 113 ; projekt będzie zawierał cały dział o osobistym kontakcie z dzieckiem; z art. 113 można wnioskować, że to prawo nie jest elementem władzy rodzicielskiej, nie jest zależne od władzy rodzicielskiej i przysługuje rodzicom, którzy nie mają władzy rodzicielskiej ; kontakty osobiste - kwestia sporna i tutaj liczne konflikty między rodzicami dlatego jest potrzeba kodyfikacji - istniej to w kodyfikacjach zagranicznych

Komu służy to uprawnienie do osobistego kontaktu : rodzice, inne osoby - rodzeństwo, dziadkowie ( gdy służy to dobru dziecka - uprawnienie warunkowe uzależnione od dobra dziecka ), konkubent , który sprawował przez dłuży czas pieczę nad tym dzieckiem (jest to też uprawnienie warunkowe)

Prawo to polega na wg projektu: osobista styczność, korespondencja, kontakt elektroniczny, kontakt telefoniczny, obdarowywanie prezentami

• zasada - gdy rodzice nie potrafią porozumieć się o tym osobistym kontakcie to uczyni to sąd (może być ustalenie przez sąd wspólne spędzanie wakacji )

• czy osobisty kontakt z dzieckiem powinien odbywać się bez kontroli ze strony drugiego rodzica? - TAK

• czy można wykluczyć przy osobistym kontakcie obecność np. konkubenta małżonka - NIE (dziecko powinno poznawać rodzica we wszystkich okolicznościach, chyba ze nie służy to dobru dziecka

• kontakt telefoniczny - czy jest obowiązek podawania numeru telefonu - jest to potrzebny element i taki obowiązek można nałożyć

• co z sytuacjami gdy rodzic poda fałszywe powody uniemożliwiające osobisty kontakt (potrzeba uregulowania tego gdyby kontakty miały wypadać - np. możliwość nadrobienia takich kontaktów i określenie sposobu )

• OBOWIĄZEK ALIMENTACYJNY

• alimenty od alimentum (lac.) żywność - kiedyś było to utrzymanie kogoś przez żywienie

• obecnie - dostarczenie środków utrzymania i środków wychowania w stosunkach do małoletnich. środki utrzymania to : wyżywienie odzież zapewnienie mieszkania, leczenie zaspokojenie potrzeb kulturalnych

• wykonanie obowiązku alimentacyjnego może następować w naturze i pod postacią środków pieniężnych

• charakter prany - zobowiązanie cywilnoprawne

• majątkowy charakter (niektórzy, ze jest on niemajątkowy, ale jest to niesłuszne )

• jest to obowiązek o charakterze wzajemnym - może to być mylące - nie w rozumieniu kc , bo nie ma to charakteru ekwiwalencyjnego; ktoś jest zobowiązany do alimentowania względem jakieś konkretnej osoby to ta osoba jest może być zobowiązana względem tego zobowiązanego )

• żądanie alimentów nie jest dziedziczne ( prawo do żądania i obowiązek alimentowania wygasa z chwilą śmierci zobowiązanego lub uprawnionego - nie wchodzi to również jako dług spadkowy )

• jest to niezbywalny obowiązek (nie można zbyć umownie)

• dopuszczalne spełnienie poszczególnych rat przez inna osobą (wierzyciel nie może odmówić przyjęcia)

• nie można zrzec się prawa do alimentacji

• obowiązek ten powstaje z mocy prawa wskutek powstania więzi prawnej np. rodzinnej i powstaje on niezależnie od woli stron (jedynie sposób wykonania może być uregulowanie umownie)

• nie powstaje też z delitów

• prawo do alimentów i raty nie może być potrącone , wyklucza to tez egzekucje (wynika to z celów alimentów)

• prawo do alimentów nie podlega przedawnieniu a jedynie przedawnieniu podlegają poszczególne raty alimentacyjne ( 3 lata) - w projekcie 1 rok ze względu na charakter tego obowiązku

ZAKRES PODMIOTÓW

1. krewni w linii prostej bez ograniczenia stopnia pokrewieństwa (128) a w linii bocznej - rodzeństwo (naturalne i przysposobione)

2. między przysposobionym a przysposabiającym (przepis jedynie mówi o przysposobieniu niepełnym )

3. powinowaci (144) - ojczym i macocha względem pasierbów i vice versa

4. między małżonkami (27 )

5. ojciec dziecka pozamałżeńskiego względem matki dziecka (141)

KOLEJNOŚĆ OBOWIĄZKU ALIMENTACYJNEGO

• obowiązek małżonka względem drugiego wyprzedza obowiązek krewnych (w czasie trwania małżeństwa i po jego ustaniu )

• krewni - są 2 reguły :

1. w linii prostej ( na początku zstępni później wstępni ) - gdy jest ich więcej to wg stopnia pokrewieństwa

2. w linii bocznej

• przysposobienie : całkowite jak przy krewnych a niepełne - obowiązek przysposabiającego wyprzedza obowiązek krewnych naturalnych, bo ich obowiązek nie wygasa a stosunek przysposobionego względem jego naturalnych krewnych obciąża go dopiero w ostatniej kolejności

• powinowaci (macocha, ojczym względem pasierbów) - czy on wyprzedza obowiązek rodziców i dalszych krewnych czy powstaje w ostatniej kolejności - oto jest pytanko ?? - stanowiska są rozbieżne (jakby inaczej mogło być ):

• Smyczyński - w pierwszej kolejności - ta sama kolejność co rodzice naturalni gdy przemawia za tym zasada współżycia społecznego (gdy odpowiada to tej zasadzie)

• Inni- powstaje w ostatniej kolejności

PRZESŁANKI OBOWIĄZKU ALIMENTACYJNEGO obowiązek (pojęcia abstrakcyjne) należy odróżnić od pojęcia roszczenia (powstaje po zaistnieniu przesłanek)

1. niedostatek (nie zawsze on musi nastąpić):

• lepiej : wystąpienie stanu potrzeby, bo niedostatek nie zawsze musi wystąpić

• czy uprawniony musi zużyć swoje substancje majątkowe aby domagać się alimentów ?? - gdy ma majątek luksusowy to zanim będzie mógł się domagać alimentów od zobowiązanego to musi go zużyć

• czy zobowiązany powinien zużyć substancje swojego majątku gdy nie stać go na płacenie alimentów?? - co do zasady nie musi się pozbywać substancji majątku, ważne są jednak okoliczności w konkretnej sprawie i przyjmuje się, że jeżeli chodzi o obowiązek względem małoletniego dziecka to będzie musiał pozbyć się substancji majątkowych np. w przypadku kosztownej operacji

2. możliwości zobowiązanego

szczególne przesłanki:

1. niesamodzielność dziecka - niezdolność do samodzielnego utrzymania się (nawet gdy nie jest w niedostatku)

• substancji majątku dziecka nie powinno się naruszać, chyba że ma dochody z tego majątku i może z tego samodzielnie się utrzymać

• obowiązek nie powstanie gdy dziecko z tych dochodów będzie w stanie samodzielnie się utrzymać

2. obowiązek między rodzeństwem - może się ono uchylić od tego obowiązku gdy w skutek wykonywania tego obowiązku powstanie nadmierny uszczerbek majątkowy dla niego samego lub jego rodziny

3. powinowaci - dochodzi dodatkowa przesłanka tj. żądanie musi odpowiadać zasadom współżycia społecznego ; zgodność obowiązku z zasadmi współ, społ . : tutaj bada się stosunek pasierbicy do zobowiązanego, sytuacje rodzinną a także stan stosunków między samymi rodzinami

Niegodność alimentowania

KRO nie reguluje tej kwestii. Istnieje poważna potrzeba. Chodzi o sytuacje gdy osoba domagająca się alimentów od zobowiązanego zachowuję się w stosunku do niego w sposób niemoralny, naruszający zasady współżycia społecznego. Np. uprawniony do alimentów pobił zobowiązanego. Celowo wytwarza fakt niedostatku, aby zobowiązany musiał łożyć alimenty. Powstaje wątpliwość czy uprawniony formalnie może domagać się alimentów. Różne tendencje ścierały się cały czas ze sobą.

1. Panowało wąskie stanowisku zgodnie z którym obowiązek alimentacyjny ma swoje źródło w więzi prawnej, które zawsze są zgodne z zasadami współżycia społecznego. Najwyższym celem jest aby rodzina sobie pomagała i nie można oddalić żądania alimentacyjnego uprawnionego na podstawie art. 5 KC (bo KRO nie ma jakieś normy dot. obowiązku alimentacyjnego więc wchodziłoby w grę użycie art. 5)

2. Ostrożniej zaczęto mówić, że prawo do żądania alimentów jest takim uprawnieniem, które może być wykonywane zgodnie bądź niezgodnie z zasadami współżycia społecznego a nawet w skrajnych przypadkach może być to uprawnienie nadużyte, więc to można to żądanie oddalić na podstawie art. 5 z powołaniem się na zasady współżycia społecznego. Nawet gdy z materialnego punktu widzenia zobowiązany mógłby spełnić obowiązek, istnieje potrzeba po stronie uprawnionego ale mimo to przyjmujemy, że na niemoralne zachowanie uprawnionego nie będzie mógł ich dostać. Inny układ niż gdyby zobowiązany nie mógł. To żądanie spod kontroli.

Jest pewna sytuacja co do której doktryna jest zgodna, że w pewnej sytuacji nie można oddalić żądania alimentacyjnego z powołaniem się na zasady współżycia społecznego. Chodzi o dzieci małżeńskie. Jeżeli domaga się alimentów, uprawnione dziecko które nie ukończyło jeszcze 18 lat (małoletni a nie samodzielny) jeśli on żąda alimentów to jego żądanie nie może być oddalone. Przyjmuję się, że jeśli dzieci są niemoralne to przez rodziców.

Zdaniem SN, SN oddalił wiele żądań alimentacyjnych. Niektóre z tych orzeczeń są wyjątkowo nietrafne np.

1. jeżeli w sposób zawiniony popadł w niedostatek, przez złą sytuacje materialna to wtedy nie może żądać. Z całą pewnością ta sytuacja, która zachodziła wówczas gdy ktoś celowo popada w niedostatek, np. celowo odmawia pomocy stypendialnej „a niech rodzince płacą, urodzili mnie to niech mają”. Mówię o takim nastawianiu, celowym szykanowaniu ale sąd musi być bardziej obiektywny, poza tym obowiązek alimentacyjny nie trwa w nieskończoność.

2. Jest też takie orzeczenie, że ktoś popadł w narkomanie i na tej podstawie można oddalić. No chyba nie jest to tak. Ewentualnie w skrajnych przypadkach popadnięcie w narkomanię może być przyczyną oddalenia. Np. gdyby ktoś jeszcze popełnił wobec zobowiązanego przestępstwo przeciwko jego życiu lub zdrowiu to byłoby skrajnie niemoralne żądać alimentów.

Powstaje problem - zasygnalizuję. Jak oddalimy żądanie na podstawie art. 5 w stosunku do konkretnego zobowiązanego to uprawniony w tym zakresie może domagać się spełnienia obowiązku alimentacyjnego od następnego - zakładamy, że jest tak bo obowiązek alimentacyjny ciąży na kilku podmiotach. Więc gdyby było tak, że obowiązek alimentacyjny przechodzi bezwarunkowo to skoro on nie mógł żądać od rodziców to może żądać od dziadków ale powstanie żądania alimentacyjnego od następnej osoby uzależnione jest od kilku okoliczności albo nie ma zobowiązanego w bliższej kolejności bo umarł. Nie jest to niemożność uzyskania bo ten kto był zobowiązany w pierwszej kolejności ale sąd wobec niego powództwo wytoczone oddalił to w takim wypadku nie powstaje wobec następnej osoby bo przecież można żądać alimentów ale na przeszkodzie stoi dopiero art. 5. Nie można żądać alimentów wobec inne osoby bo nie ma przesłanki powodującej powstanie obowiązku alimentacyjnego wobec osoby z dalszej kolejności. To jest dyskusyjne.

Praktyka na tyle się utrwaliła, że projekcie zmian KRO jest proponowany następujący przepis, że można oddalić żądanie alimentacyjne na podstawie zasad współżycia społecznego oraz nie można w takim układzie gdy uprawniony jest małoletni.13:21

Z punktu widzenia art. 5 nie oceniamy obowiązku między powinowatymi. Bowiem pomiędzy powinowatymi przesłanką jest zgodność z zasadami współżycia społecznego. Nie ma potrzeby odwoływać się do art. 5.

Treść obowiązku alimentacyjnego:

• ważny jest zakres obowiązku, w praktyce potrzebna jest umiejętność aby określić zakres obowiązku alimentacyjnego, generalnie ten zakres określają dwie wartości:

1. usprawiedliwione potrzeby uprawnionego, obowiązek alimentacyjny nie może być większy niż te potrzeby

2. możliwości zarobkowe zobowiązanego, co z tego że potrzeby są skoro możliwości zarobkowe są zerowe, często będzie tak, że możliwości są większe niż potrzeby ale również nie rzadko się zdarza, że możliwości są niskie.

• postulat równej stopy życiowej (uprawniony ma prawo do zaspokajania swoich potrzeb na takim poziomie jak zobowiązany, usprawiedliwione będą te potrzeby no więcej jeśli poziom zobowiązanego będzie wysoki) on jest aktualny w dwóch przypadkach:

1. dotyczy obowiązku alimentacyjnego rodziców względem dzieci (dokładnie względem dziecka niesamodzielnego)

2. małżonków - powstaje w układzie ..........

Sądy przy zakresie popełniają błędy, później się okazuje się ze jest dużo przestępców, którzy nie alimentują. Unikanie alimentowania to przestępstwo. Również często są za nisko wyznaczone. Trzeba te dwie wartości bilansować

Wykonanie obowiązku alimentacyjnego

1. Forma spełnienia obowiązku alimentacyjnego

Nie wskazuję się czy w formie pieniężnej wykonywany, można go również realizować przez dostarczanie żywności czy odzieży ale może być to zarówno:

1. świadczenie pieniężne

2. jak i w naturze

3. spełnienie obowiązku alimentacyjnego w szczególności wobec dziecka niesamodzielnego może polegać na osobistym świadczeniu - dbanie o czystość, przygotowywanie posiłków - chodzi o dziecko niesamodzielne lub osoby dorosłe, chore i niedołężne

Najczęściej sądy korzystają ze świadczeń gotówkowym: kwotowo lub ułamka wynagrodzenia

2) Sposób spełnienia obowiązku przez kilku zobowiązanych - Jeżeli chodzi o kilku zobowiązanych w różnej kolejności to zasady państwo już znacie. Powstaje problem jeżeli ten w bliższej konieczności nie jest w stanie łożyć w całości. Powstaje kwestia dołożenia przez osobę ( czy może aktualizuje obowiązek) w dalszej kolejności.

Problem powstaje u w przypadku kilku osób zobowiązanych w takiej samej kolejności, np. uprawniona do alimentów jest matka a zobowiązanym jest trójka dzieci. Powstaje pytanie czy odpowiedzialność jest solidarna (chyba)? Otóż nie jest solidarna! Oni są wszyscy zobowiązani ale każdy może być zobowiązany w inny sposób. Gdyż ich obowiązek alimentacyjny wynika z konkretnych możliwości majątkowych i zarobkowy. Jeden 100 zł, drugi 200 zł, trzeci 300 zł. Wydaje się, że właściwe podejście, jeśli jest trójka różnie sytuowanych zobowiązanych to trzeba różnicować ich obowiązek alimentacyjny. Trzeba pamiętać o drugiej przesłance. Jeśli potrzeby uprawnionego wynoszą 600zł, to trzeba sprawdzić czy możliwości zarobkowe pozwalają na wyznaczenie obowiązku alimentacyjnego w wysokości po 200 zł. Ustalanie wysokości dochodów tych dzieci i stwierdzenie, że jeden zarabia 200 000 miesięcznie, trzeci tylko 5000 zł miesięcznie, a drugi tylko 2000 zł i odpowiednio zasądzenie alimentów w stosunku do tych części chyba wydaje się niewłaściwe. Właściwym jest zbadanie czy oni są w stanie łożyć tyle ile potrzebuje uprawniony.

1. wpierw badany potrzeby uprawnionego

2. potem możliwości

• Zmiana stosunku

Art. 138 przyznaje roszczenie o zmianie orzeczenia (wg umowy która może być zawarta) w razie zmiany stosunku. Może wystąpić: uprawniony i zobowiązany

Przez zmianę stosunku rozumiemy: zmiana stosunków gospodarczych, deprecjacja pieniądza, zmniejszenie lub zwiększenie potrzeb uprawnionego, zmniejszenie(zawsze) lub zwiększenie wówczas gdy postulat równej stopy życiowej.

To się często zdarza bo jeśli dzieci rosną to potrzeby rosną. Zwłaszcza gdy rodzice nie są w stanie porozumieć się między sobą.

Wygaśnięcie stosunku alimentacyjnego (budzi problemy zwłaszcza względem dzieci)

W zasadzie obowiązek alimentacyjny trwa tak długo jak trwa prawny obowiązek opieki, będący jego podstawą(ale to nas niewiele posuwa do przodu). Sam obowiązek spełniania tego obowiązku (konkretne roszczenie).

1. Wygasa gdy przesłanki przestaną istnieć np. decyzja o przyznaniu renty z ZUS wskutek czego ktoś może samodzielnie zaspokoić swoje potrzeby:

2. Gdy zobowiązanym nie starcza, np. wskutek utraty pracy, utraty zdolności do pracy

3. Śmierć uprawnionego lub zobowiązanego

4. Małoletni - dojście do pełnoletności nie powoduje wygaśnięcia obowiązku lecz przepis mówi, że do osiągnięcia samodzielności.

Co to znaczy osiągnięcie samodzielności? Bo nie może w nieskończoność. Samodzielność osiąga się wraz ze zdobyciem takiego wykształcenia jakie odpowiada możliwościom uprawnionego. To nie jest tak gdy kiedyś technikum kończył to koniec bo ma zawód, on może dalej rozwijać się poprzez studia. Mimo że on osiągnął możliwość zarobkowania. Czy jakaś przerwa między kształceniem ale obiektywnym przyczynami spowodowana też nie będzie przekreślała możliwości żądania alimentów w kontekście samodzielności. Chociaż wykonywanie zawodu przez jakiś czas a potem chęć studiów ale trzeba to indywidualnie badać. Zmiana kierunku studiów, jak ktoś próbuje 10 razy to trudno to robić na koszt rodziców. Niezawinione studiowanie kilka razy jest usprawiedliwione. Nie 18 lat do czasu samodzielnego utrzymywania się. Czasami uprawniony może sam się utrzymać bo ma majątek itd.

Opieka i kuratela (kuratele sami musimy)

Opieka nie jest część prawa rodziny ponieważ nie wynika z małżeństwa i pokrewieństwa. To powinno być raczej w części ogólnej KC.

Funkcja i cel - to dlatego w KRO

1. dotyczy małoletnich

2. całkowicie ubezwłasnowolnionych

Podstawowe cechy prawa opiekuńczego:

1. powszechność - ustanawia się opiekę dla każdej osoby, która wymaga więzi prawnej

np. małoletniego, który nie pozostaje pod władzą rodzicielską oraz dla całkowicie ubezwłasnowolnionego. A więc małoletni całkowicie ubezwłasnowolniony też wymaga opieki

2. wyłączność sądu opiekuńczego

3. oficjalność działania sądu, sąd działa ex officio, z urzędu, dla poprawy efektywności (bo skąd sąd ma wiedzieć) powołano organy pomocnicze - kuratorzy sądowi, kuratorskie ośrodki pracy z młodzieżą, rodzinne ośrodki diagnostyczno-konsultacyjne.

4. Dobro osoby poddanej opiece. Pamiętacie pewnie jeszcze z części ogólnej prawa cywilnego, że tutaj nie chodzi przy ustanowieniu opieki o ochronę interesów rodziny ( w szczególności majątkowych) a o dobro tej osoby, dla której ta opieka jest ustanawiana

Przesłanki ustanowienia:

1)Albo brak rodziców (nie żyją, są nieznani) - główna przyczyna, albo fakt,

2) że żaden z rodziców władzy rodzicielskiej nie sprawuje. (Bo są pozbawieni, nie żyją, są małoletni i

3) nie mają zdolności do czynności prawnych(oboje), albo nie przyznał sąd ojcu władzy rodzicielskiej ustanawiając sądownie pochodzenie dziecka, a matka opieki nie sprawuje itp.)

4) albo władza rodzicielska obojga jest zawieszona

Sąd ustanowi tą opiekę zgodnie z zasadą oficjalności, niezależnie od tego, czy ten małoletni ma już właściwą pieczę, czy nie. Nawet jeśli piecza faktyczna jest. Czyli opiekun prawny musi być ustanowiony.

Osoba opiekuna:

W grę wchodzi tutaj powierzenie opieki jednej

1. osobie,

2. obojgu małżonków,

3. ustanowienie opieki zakładowej zgodnie z art. 150 KRO. To ostatnie to jest tylko teoretyczna możliwość, ponieważ nie wydano co do tego żadnych wykonawczych rozporządzeń i nie można wiadomo jak to zrobić, ale teoretycznie można by ustanowić opiekę zakładową (na ogół dom opiekuńczy, czy dom dziecka)

Jeśli chodzi o wybór osoby to niewiele jest tutaj regulacji pozytywnych wskazujących kogo należy wybrać na tego opiekuna, natomiast są wyraźne informacje, kogo wybrać nie można

ART. 148 § 1 - kto nie może być opiekunem

1. Nie może być ustanowiony opiekunem, kto nie ma pełnej zdolności do czynności prawnych,

2. albo kto został pozbawiony praw rodzicielskich, publicznych bądź opiekuńczych.

Od czasu wprowadzenia KK z 1997 nie ma pozbawienia praw rodzicielski, publicznych bądź opiekuńczych są środki karne. Tutaj w zasadzie trzeba zmienić przepis z tych formalnych powodów. Jednak środki karne mogą być podstawą. Propozycja nowelizacji: ten nie może kto popełnił przestępstwo na szkodę małoletniego (np. seksualne) oraz należałoby wykluczyć te osoby, które są pozbawione władzy rodzicielskiej.

Podstawowym kryterium wyboru opiekuna jest dobro dziecka. Są jednak pewne preferencje - art. 149. Sąd nie jest nimi związany, może inaczej zdecydować,

1. ale w pierwszej kolejności należy wziąć pod uwagę osobę wskazaną przez ojca lub matkę, o ile nie byli pozbawieni oni władzy rodzicielskiej o ile to jest zgodne z dobrem dziecka

2. W drugiej kolejności krewni lub osoby bliskie małoletniego lub rodziców (§ 2)

3. Po 3cie jeżeli chodzi o ustanowienie opieki nad osobą przebywającą w rodzinie zastępczej, to ustanawia się na ogół rodziców zastępczych

4. W braku tych wszystkich osób Sąd Opiekuńczy zwraca się do właściwego organu (rady narodowe są mało aktualne, więc do organizacji społecznej do której należy piecza nad małoletnimi)

Podkreślam raz jeszcze, że sąd nie jest tym związany. Może być tak, że dobro dziecka będzie wskazywało na inną osobę, a dobro dziecka jest podstawowym kryterium. Jeśli dobro dziecka przemawia przeciwko tym osobom wskazanym to sąd może nie wyznaczyć.

Jedna osoba może być opiekunem kilku podopiecznych. Ale pod warunkiem, że nie ma sprzeczności między interesami tych podopiecznych. Jest to wskazane szczególnie wówczas, gdy chodzi to o rodzinne domy dziecka i rodziny zastępcze.

Opiekun ma obowiązek prawny podjęcia się opieki (art. 152) Z ważnych powodów sąd może zwolnić od tego obowiązku. Wskazane byłoby, chociaż nie jest to wyraźnie uregulowane w KRO, aby sąd pytał o zgodę zanim ustanowi takiego kandydata na opiekuna. Ponieważ to jest sprawa poważnego obowiązku, to aby było zgodne z dobrem dziecka, opiekun powinien wyrazić zgodę, aby taka opieka nie była dla niego brzemieniem. Wprawdzie nie ma takiego wyraźnego wymogu, ale wydaje się, że sąd powinien zapytać się o wyrażenie zgody, bo ten, który traktował to będzie jako nieprzyjemny obowiązek nie będzie dobrze sprawował opieki.

Ponieważ to jest obowiązek, to jego niewykonywanie sąd może ukarać grzywną. A więc sąd może tutaj pewne środki zastosować. Ale warto jednak lepiej zapytać czy ten, kto ma być opiekunem, chętnie te obowiązki podejmie.

Zasadnicza różnica, którą mogę tu wyraźnie wskazać, która wyróżnia treść opieki od treści władzy rodzicielskiej, to jest to, że władza rodzicielska nie podlega bieżącej kontroli. TO nie jest tak, że sąd poddaje kontroli sprawowanie władzy rodzicielskiej w każdym przypadku. Władza rodzicielska kontrolowana jest incydentalnie, jak są wskazania ku temu, że coś się dzieje nie dobrze. Natomiast tutaj jest bieżąca kontrola sądu.

Następna różnica. Opiekun nie może samodzielnie podejmować decyzji w tzw. Ważniejszych sprawach dotyczących małoletniego pupila. Np. wybór kierunku kształcenia, wybór zawodu, poważniejsze zabiegi lecznicze, wybór miejsca zamieszkania - tutaj wymagana jest zgoda sądu (156). Czyli w tych poważniejszych sprawach opiekun nie może samodzielnie podejmować decyzji.

Opiekun ma obowiązek sporządzenia inwentarza majątku pupila. O ile taki majątek istnieje oczywiście. (160) Robi to niezwłocznie po objęciu opieki, lub później, jeżeli ten majątek powstał później (np. późniejsza darowizna)

Na opiekunie ciąży obowiązek sprawozdań dotyczący zarówno osoby jak i majątku podopiecznego.

To są takie najważniejsze różnice dotyczące opieki i władzy rodzicielskiej.

Opiekun sprawuje opiekę bezpłatnie (krytykowane). Czyli nie uzyskuje z tego tytułu co do zasady wynagrodzenia. Wyjątkiem jest sytuacja, w której z opieką związany jest zarząd majątkiem, który wymaga znacznych nakładów pracy. Czyli jeżeli majątek, który ten pupil ma wymaga znacznego nakładu pracy, to sąd może przyznać stosowne wynagrodzenie. Oczywiście ten nieodpłatny charakter opieki nie wyklucza zwrotu nakładów i wydatków, których opiekun ma prawo się domagać. (Koszty rzeczywiste)

Proponuje się w zmianach aby opieka była płatna. Dotyczy głównie osób ubezwłasnowolnionych, chorych to brak odpłatności odstręcza od jej podjęcia.

Odpowiedzialność opiekuna.

Ponosi odpowiedzialność podobną do odpowiedzialności rodziców.

Ma obowiązek sprawowania opieki z należytą starannością. Zatem ponosi odpowiedzialność za niewłaściwe sprawowanie tej opieki. Podobną do odpowiedzialności rodziców. Jeżeli szkoda powstała w majątku lub na osobie pupila, to mamy do czynienia z odpowiedzialnością deliktową z art. 415. U smyczyńskiego znajdziecie taką wypowiedź, tak mi się wydaje, że chodzi tu o odpowiedzialność kontraktową, co jest jakieś niezrozumiałe. TO nie jest odpowiedzialność kontraktowa. To, że istniało prawo pupila do tego, żeby uzyskiwać właściwą opiekę, to wcale nie znaczy, że między stronami istniał kontrakt. Żadnego kontraktu nie ma. To jest opieka ustanawiana przez sąd na podstawie ustawy. Tu mamy do czynienia z deliktem, no ale sami do tego dojdziecie.

Natomiast za winę w nadzorze tzn. jeżeli pupil wyrządził szkodę, mamy taką samą odpowiedzialność jak odpowiedzialność rodziców za niewłaściwą opiekę, czyli art. 427KC. Czyli w deliktach. Pod warunkiem spełniania przesłanek tego przepisu. Zarzuty niestaranności opiekunowi można postawić.

Nadzór nad sprawowaniem opieki.

Sprawuje go sąd opiekuńczy. Polega on na obserwacji działalności opiekuna, oraz na udzielaniu mu wskazówek oraz poleceń. Jedną z form tego nadzoru jest obowiązek składania sprawozdań dotyczących osoby pupila i rachunku z zarządu jego majątkiem.

Sprawozdanie co do osoby, najczęściej składane, jako że pupil zazwyczaj nie ma majątku obejmuje takie informacje jak : o jego zachowaniu, o postępach w nauce (brak post. może wskazywać na niewłaściwą opiekę) o stanie zdrowia, sposobie spędzania wakacji, podejmowaniu pracy przez podopiecznego. I z tych sprawozdań co do osoby sąd nie może zwolnić opiekuna. Mniejsze zaufanie do opiekuna niż do rodzica.

Natomiast sąd może zwolnić z obowiązku przedstawienia szczegółowych rachunków z zarządu majątku. Czyli z obowiązku dot. sprawozdania z majątku, jeżeli dochody tego pupila nie przekraczają prawdopodobnych kosztów wychowania i utrzymania. I tutaj można poprzestać na ogólnym sprawozdaniu z zarządu majątkiem. Czyli zasada: Ma dokładne sprawozdanie z rachunkiem przynieść. Jeżeli dochody są mniejsze niż koszty utrzymania to można zwolnić.

Sąd powinien za pomocą tych organów o których mówiliśmy (i innych możliwych) sprawdzać warunki życia pupila. Powinien kontrolować to. I tutaj ciekawą rzeczą jest to, że nie tylko powinien wysłuchiwać sprawozdań z warunków życia tego pupila, ale powinien również z zachowaniem dyskrecji rozpytywać tego samego podopiecznego. Tutaj powinien z 2 stron mieć informacje. Z zachowaniem oczywiście dyskrecji. W razie uchybień może wydać stosowne zarządzenia a w razie ich niewykonania nałożyć grzywnę lub zwolnić opiekuna. Samo zwolnienie może być oczekiwanym, przyczyna braku zgody lub braku odpłatności.

Dwa słowa o opiece nad ubezwłasnowolnionym całkowicie.

Odesłanie do opieki nad małoletnim. Regułą jest ustanowienie jednego opiekuna.

Inne są preferencje wyboru opiekuna

Art. 186 wskazuje, jak to powinno wyglądać.

Opiekunem osoby dorosłej powinien być przede wszystkim jej

1) Małżonek

2) W braku tego Ojciec lub matka

Dobro ubezwłasnowolnionego jest na pierwszym miejscu więc nie zawsze małżonek jest najlepszym wyborem.

Z treści opieki wyłącza się obowiązek wychowywania a tym samym i posłuszeństwa podopiecznego.

2 słowa o kurateli - z wykładu z zeszłego roku

Jest to kolejna podobna konstrukcja prawna uregulowana od 178 do 184 (???). Do kurateli stosuje się odp. przepisy o opiece z zachowaniem przepisów poniższych. Kuratora ustanawia się w wypadkach w ustawie przewidzianych. NA ogół powołuje sąd z urzędu, niekiedy na wniosek.

Rodzaje kurateli:

Mogą być różne przypadki, dla których ustanawia się tą kuratelę.

• Istnieje kuratela dla osób częściowo ubezwłasnowolnionych (art. 16 KC, 181 KRO)

• Art. 183 mówi o kuratorze dla osoby ułomnej, jeżeli potrzebuje ona pomocy do prowadzenia wszelkich spraw, albo spraw określonego rodzaju. Tutaj zakres tych spraw określa sąd opiekuńczy.

• Może być ustanowiona kuratela dla roztoczenia pieczy nad osobą mającą przedstawiciela ustawowego, i jej mieniem. Tu w wielu przepisach to się przewija KRO.

• Może być kur. Ustanowiony dla wstąpienia w miejsce strony albo jej zastępowania w post. sądowym.

• Może być kur. Ustanowiona dla dziecka poczętego. Mówi się o kuratorze ventris, czyli kuratorze brzucha, jeśli jest to potrzebne dla ochrony interesów tej osoby.

• Dla osoby nieobecnej także

Najbardziej zbliżona jest oczywiście kuratela nad osobą częściowo ubezwłasnowolnioną. Na żądanie kuratora możliwe jest przyznanie mu wynagrodzenia. Pokrywane jest ono z majątku osoby dla której kurator jest ustanowiony, ewentualnie, gdy nie ma ona majątku, to wynagrodzenie pokrywa ten, na czyje żądanie został ustanowiony kurator. Mimo żądania wynagrodzenia nie przyzna się wynagrodzenia, jeśli nakład pracy jest nieznaczny, a sprawowanie opieki czyni zadość zasadom współżycia społecznego.

Kuratela wygasa, jeżeli cel ustanowienia odpadł.

• PRAWO SPADKOWE

Reguluje przejście praw i obowiązków majątkowych po śmierci drugiego podmiotu (śmierć osoby fizyczne) na inne podmioty (nie tylko osoby fizyczne).

Pojęcia. Spadkodawca, spadkobiercy, spadku i dziedziczenia. Teraz ogólnie zarysuje

Spadkodawcą jest osoba fizyczna. Jeśli chodzi o osoby prawne to regulują osobne przepisy. Spadkodawcą może być człowiek (osoba fizyczna). Nie może być spadkodawcą nasciturus ponieważ on nabywa prawa i obowiązki dopiero z chwilą urodzenia się. Uzyskuje warunkowo. Osoba fizyczna urodzona.

Spadkobiercą nazywamy tego kto wchodzi w ogół praw i obowiązków zmarłego. W tym również nasciturus, pod warunkiem że urodzi się żywy (wyjątek znany od czasów starożytnych). Nasciturus nie istnieje w chwili otwarcia spadku więc jest to wyjątek. Człowiek musi istnieć w chwili otwarcia spadku.

Jeśli chodzi o osoby prawne to wyjątkiem jest fundacja nawet jeśli nie istnieje w chwili otwarcia spadku. Jeśli spadkodawca ustanowi fundacje w testamencie i ona zostanie powołana to może ją w testamencie wyposażyć w majątek.

Spadek z kolei to ogół praw i obowiązków majątkowych. Z chwilą śmierci spadkobiercy (art. 922 niepełna definicja, zagłębić ) przechodzących ze spadkodawcy na spadkobiercę.

Definicja nie jest ścisła. Bo pojawiają się też te które później istnieją:

1. obowiązek zaspokojenia roszczeń o zachowek, w momencie otwarcia spadku nie istnieje

2. czy obowiązek zaspokojenia xxxxxx - one pojawiają się później już po śmierci.

Dziedziczenie to przejęcie praw i obowiązków z jednego podmiotu na drugi w chwili śmierci osoby fizycznej. Określane mianem sukcesji generalnej. W odróżnieniu od sukcesji singularnej. Generalna - ogół praw i obowiązków

Systematyka księgi 4 KC. Dzieli się na tytuły.

W tytule pierwszym mamy uregulowane kwestie ogólne, mające zastosowanie do ustawowych jak i testamentowych oraz podstawowych praw prawa spadkowego np. pierwszeństwo dziedziczenia testamentowego na ustawowym.

W tytule drugim „o dziedziczeniu ustawowym”

Tytuł trzeci dotyczy rozrządzeń (nie rozporządzenia) na wypadek śmierci, testamentu, forma testamentu, treść testamentu

Czwarty tytuł instytucja zachowku

5-8 pozycja spadkobiercy, przyjęcie i rozrządzenie spadku, ochrona, odpowiedzialność spadkobiercy za długi spadkowe, wspólność majątku spadkowego przy spadkobraniu

9 - umowy dotyczące spadku. Regulacje zagranicznie - różnie

10 - dziedziczenie gospodarstw rolnych (podstawowe kwestie przyswoić)

Co wchodzi w skład spadku? (wydaje się to oczywiste, ale wcale takie oczywiste nie jest) :

• kc nie określa pojęcia spadku

• w art. 922 par. 1 znajduje się pozytywne wyliczenie tego co wchodzi do spadku (prawa i obowiązki majątkowe zmarłego przechodzące z chwilą jego śmierci na określone osoby)

• art. 922 par. 2 wskazuje co nie wchodzi

• w związku z tym można wyróżnić 4 generalne kryteria tego co się mieści w spadku na podst. art. 922 : wchodzą prawa i obowiązki

1. te, które mają charakter cywilnoprawny - one wchodzą do spadku

2. mają mieć charakter majątkowy (pomijamy osobiste) - one wchodzą do spadku

3. nie wchodzą pomimo spełnienia tych dwóch warunków, prawa i obowiązki, które są ściśle związane z osobą zmarłego (są one cywilnoprawne i majątkowe, ale nie wchodzą)

4. nie wchodzą prawa i obowiązki o charakterze majątkowym, cywilnoprawnym, nie związane ściśle z osobą zmarłego, które jednak dziedziczone są na podstawie odrębnych przepisów (reguły dziedziczenia wobec nich są inne, przechodzą one na poszczególne osoby niezależnie czy są one spadkobiercami - z tego można wnioskować, że są prawa i obowiązki, które przechodzą na jakieś podmioty niezależnie od tego czy są one spadkobiercami czy nie ; nie podlegają one tym zasadom zawartym w kodeksie cywilnym)

ad. 1 te, które mają charakter cywilnoprawny

• nie wchodzą do spadku te prawa i obowiązki, które wynikają ze stosunków prawno - administracyjnych, - finansowych, - karnych

• oznacza to w praktyce, że zobowiązania podatkowe nie wchodzą do spadku

• orzeczone w postępowaniu karnym nieuiszczone grzywny nie wchodzą do spadku

• w przypadku śmierci sąd umarza postępowanie

ad.2 te, które mają charakter majątkowy

• tzn. że nie wchodzą te, które mają charakter osobisty tj. dobra osobiste np. prawa autorskie osobiste

• ale prawa autorskie mają taki podwójną naturę dlatego majątkowe prawa autorskie wchodzą w skład spadku (wnuk, który dziedziczy po dziadku nie będzie mógł nazywać siebie autorem książki - to jest oczywiste - jest to prawo autorskie osobiste)

• nie wchodzą niektóre prawa rodzinne np. prawa stanu , obowiązek alimentacyjny ma wprawdzie charakter majątkowy, ale nie będzie wchodził do spadku ze względu na 3 przesłankę

ad. 3 nie wchodzą pomimo spełnienia tych dwóch warunków, prawa i obowiązki, które są ściśle związane z osobą zmarłego

• można wyróżnić kategorie tych praw :

1. prawa, które służą zaspokojeniu indywidualnego interesu zmarłego tj. służebności osobiste, użytkowanie

2. obowiązki związane z sytuacją konkretnej osoby (zmarłego) tj. obowiązek alimentacyjny, obowiązki z umowy o dzieło jeżeli wykonanie tej umowy było ściśle związane z osobą tego wykonawcy np. malarz miał namalować obraz a mu się zmarło 

3. niektóre prawa są ściśle powiązane z osobą zmarłego mimo że żaden przepis tak nie stanowi - wynika to z istoty takich uprawnień - brak przepisu prawnego, że wygasa to uprawnienie wraz ze śmiercią , ale ratio legis wskazuje, że tak musi być (prawa i obowiązki, których istota przemawia za wygaśnięciem ) tj. renta z tytułu uszkodzenia ciała, renta umowna, dożywocie

• tutaj jest charakterystyczne, że ścisły związek z osobą uprawnionego występuje tylko po stronie wierzyciela - tego uprawnionego ; nie występuje po stronie dłużnika

• odszkodowanie ze niesłuszne aresztowanie lub skazanie - wygasa wraz ze śmiercią uprawnionego; gdy skazany zgłosił żądanie za swojego życia to roszczenie przechodzi na wskazane osoby w kpk

• roszczenie o zadośćuczynienie za doznaną krzywdę - wyłącznie zaspokojenie interesu wierzyciela ( jest to pieniężna rekompensata za negatywne odczucia psychiczne) - to nie wchodzi do spadku, ale są WYJĄTKI - gdy zostało zgłoszone na piśmie, gdy powództwo zostało zgłoszone za życia to wchodzi to do spadku

ad. 4 nie wchodzą prawa i obowiązki o charakterze majątkowym, cywilnoprawnym, nie związane ściśle z osobą zmarłego, które jednak dziedziczone są na podstawie odrębnych przepisów

• sytuacje takie wskazują różne przepisy szczególne - one mogą wskazywać konkretne osoby, na jakie może przechodzi konkretny składnik majątku - czasami wynika to z przepisów prawa, że przechodzą automatycznie jest to taki surogat dziedziczenia ustawowego a czasami przejście na konkretne osoby jest uzależnione od złożenia oświadczenia woli, np. art. 691 (prawo najmu) - „najem” nie jest dziedziczony zgodnie z regułami księgi IV, ale art. 691 mówi kto wstępuje czyli kto dziedziczy ten stosunek najmu (wątpliwości czy wstępują zgodnie z kolejnością z tego art. czy razem wstępują - wszyscy wstępują w ten stosunek a to wynika z par.4)

• odszkodowanie za niesłuszne skazanie, aresztowanie jeżeli żądanie zostało zgłoszone za życia - to przechodzi na małżonka, dzieci skazanego (nie wchodzi to do spadku, ale jest dziedziczone)

• są przypadki gdzie dziedziczenie jest zależne od oświadczenia woli zainteresowanego - np. prawo bankowe - posiadacz rachunku bankowego może wskazać osoby, na które ma nastąpić wypłata sumy jaka znajduje się na tym rachunku (nie wchodzi do masy spadkowej)

• sumy przypadające z tytułu ubezpieczeń osobowych - uprawnionym do dziedziczenia będzie osoba wskazana w umowie ubezpieczenia

• ubezpieczenia emerytalne w OFE - wskazanie osoby, która ma to dziedziczyć

PRAWA WCHODZĄCE W SKŁAD SPADKU :

1. prawa rzeczowe :

• własność ruchomości, nieruchomości

• użytkowanie wieczyste

• większość ograniczonych praw rzeczowych (zastaw, hipoteka - łącznie z wierzytelnością - czyli wchodzą jak wchodzi wierzytelność)

• sporne: czy do spadku wchodzi posiadanie ?? - kwestia sporna wynika z faktu czy jest to prawo podmiotowe czy nie jest - na ogół twierdzi się, że nie jest to prawo podmiotowe (przyjmuje się, że wchodzi do spadku) - jest tu pewna niespójność

2) zobowiązania :

• wygasają te, których stroną był zmarły, które były z nim ściśle związane

• inne nie wygasają np.

• roszczenia odszkodowawcze - naprawienie szkody, naprawienie szkody majątkowej związanej z uszkodzeniem ciała lub wywołanym rozstrojem zdrowia

• wierzytelności wynikające z umów np. pożyczka i zwrot pieniędzy wchodzi do masy spadkowej

• roszczenia płynące z bezpodstawnego wzbogacenia

OBOWIĄZKI WCHODZĄCE W SKŁAD SPADKU

• można je podzielić na 3 grupy:

1. te, których podmiotem był spadkodawca (te, które istniały za jego życia)

2. te, których źródłem są stosunki prawne z udziałem spadkodawcy (one jeszcze nie powstały, ale ich stroną był spadkodawca)

3. te, które powstają z chwilą otwarcia spadku albo nawet później, których stroną nie był spadkodawca

ad.1 te, których podmiotem był spadkodawca

• obowiązki prawnorzeczowe

• dożywocie (ono może budzić wątpliwości ) ciążące na nieruchomości należącej do spadkodawcy - przechodzi pod warunkiem przejścia własności tej nieruchomości, na której ciąży

• te zobowiązania, które powstały w wyniku zawarcia umowy np. obowiązek zwrotu pożyczki

• przechodzą też te, które nie powstały w wyniku zawarcia umowy np. bezpodstawne wzbogacenie

• obowiązki wynikające z nienależytego wykonania umowy

• obowiązki prawnorodzinne np. obowiązek rodziców oddania majątku dziecka po ustaniu zarządu

• nie przechodzi obowiązek alimentacyjny

ad. 2 te, których źródłem są stosunki prawne z udziałem spadkodawcy

• np. obowiązek zwrotu rzeczy użytkowanej - zmarły posiadał rzecz w użytkowaniu tj. był w stosunku prawnym na mocy którego mógł posiadać i użytkować tą rzecz , ale ze śmiercią powstaje obowiązek zwrotu

ad. 3 te, które powstają z chwilą otwarcia spadku albo nawet później, których stroną nie był spadkodawca

• są one wymienione expressis verbis w art. 922 par. 3 :

• roszczenie o zachowek

• zapisy (skuteczny dopiero z chwilą otwarcia spadku) , polecenia

• koszty pogrzebu

• koszty postępowania spadkowego

koszty postępowania spadkowego wchodzące w skład masy spadkowej :

• art. 520 kpc - te koszty ponoszą uczestnicy postępowania (reguła )

• do spadku wchodzą tylko te, które nie obciążają spadkobiercy tj.

• koszty zabezpieczenia spadku

• koszty ogłoszenia testamentu

• koszty przesłuchania świadków testament ustnego

• koszty ustanowienia wykonawcy testamentu oraz jego wynagrodzenie

• koszty spisu inwentarza

• koszty zarządu spadku nieobjętego

koszty pogrzebu:

• są długiem spadkowym

• wchodzą do spadku w takim zakresie w jakim odpowiadają zwyczajom w danym środowisku tj.

• koszt trumny

• koszt miejsca na grób

• koszt uroczystości pogrzebowych

• koszty nagrobka (sporne) - skromny nagrobek mieści się w kosztach pogrzebu

• koszty ostatniej choroby zmarłego - koszt opieki, utrzymania go, koszty leczenia

• koszty postępowania uznania za zmarłego

• zaliczanie tych kosztów do długu spadkowego oznacza, że spadkobiercy mają obowiązek zwrócić te sumy osobom, które w rzeczywistości poniosły ciężar tych wydatków

• można wyróżnić jeszcze kategorię długów spadkowych, które nie mieszczą się w tych kategoriach:

• obowiązek udostępnienia małżonkowi oraz innym osobom bliskim korzystania z mieszkania i urządzeń domowych przez okres 3 miesięcy (3 miesiące od otwarcia testamentu)

• obowiązek znoszenia - art. 923 (jest długiem spadkowym )

• tego uprawnienia spadkodawca w testamencie wyłączyć czy ograniczyć - jest to przepis ius cogens

• zapis naddziałowy - art. 939

• obowiązek wydania małżonkowi spadkodawcy przedmiotów urządzenia domowego

• są pewne ograniczenia tego obowiązku

• przesłanki tego obowiązku :

• małżonek musi dziedziczyć z ustawy (nie będzie mógł korzystać z tego uprawnienia gdy np. będzie uznany za niegodnego oraz kiedy odrzucił lub zrzekł się spadku)

• małżonkowie pozostawali we wspólnym pożyciu

• obowiązek dostarczania dziadkom spadkodawcy środków utrzymania (966 - mamy ten art. przeanalizować uważnie) - został uregulowany jako faculta alternativa (można się zwolnić od tego obowiązku)

• DZIEDZICZENIE

• rozróżniamy sukcesję singularną i generalną (uniwersalną)

• dziedziczenie jest sukcesją generalną, bo spadkobierca wchodzi w ogół praw i obowiązków a nie w poszczególne prawa

• czy istnieje jakieś szczególne prawo podmiotowe do dziedziczenia??? - czy istnieje odrębne prawo do dziedziczenia?? (zarysowane są 2 stanowiska) :

1. brak jest podstaw do przyjęcia takiego twierdzenia (ono dominuje - jest ono racjonalne; przed otwarciem spadku tj. przed śmiercią spadkodawcy istnieje jedynie szansa na nabycie spadku i nie ma tutaj żadnego roszczenia ; ta szansa nie jest chroniona prawnie a przecież istnienie ochrony prawnej jest elementem prawa podmiotowego ; po śmierci pojawia się prawo podmiotowe do tej masy spadkowej, ale trudno mówić i chyba nie mam takiej potrzeby , że to jest jakieś szczególne prawo; ten przypadek można „obsłużyć” za pomocą przy pomocy istniejących praw podmiotowych i nie trzeba tworzyć jakiegoś szczególnego prawa podmiotowego nazwanego prawem podmiotowym do dziedziczenia dla określenia sytuacji prawnej spadkobierców po otwarciu spadku; po otwarciu spadku na pewno nie ma )

2. jest taka możliwość

• POWOŁANIE DO SPADKU

• oznacza to źródło, z którego wynika prawna możliwość wejście w ogół praw i obowiązków zmarłego

• w naszym prawie istnieją 2 źródła powołania : ustawa i czynność prawna (testament)

• testament wyprzedza ustawę zawsze

• polskie prawo przewiduje możliwość powołania do spadku częściowo na podstawie ustawy a częściowo na podstawie testamentu (nie odnosi się do całego spadku, ale do ułamkowych części )

• może być sytuacja, że spadkodawca nie powołał do części spadku spadkobiercy i w tym przypadku wchodzi w grę dziedziczenie z ustawy

• ta sama osoba może być powołana do tego samego spadku z różnych tytułów

• OTWARCIE SPADKU

• jest to termin techniczno - prawny

• używany na określenie zdarzenia, z którym ustawa łączy przejście praw i obowiązków

• otwarcie spadku to śmierć spadkodawcy

• termin otwarcia testamentu to śmierć spadkodawcy

• chwilą otwarcia jest nie tylko data dzienna, ale też godzina

• przy uznaniu za zmarłego, sąd powinien ustalić godzinę śmierci - gdy nie oznaczy tego w postanowieniu to przyjmuje się koniec dnia, w którym nastąpiło uznanie go za zmarłego (przy sądowym uznaniu za zmarłego jest podobnie)

• NABYCIE SPADKU

• Nabywa się spadek z chwilą otwarcia (925 K.C.)

• W naszym systemie nabycie następuje z mocy prawa (nie wymag złożenia oświadczeń woli, ani nie wymaga wiedzy o fakcie i tytule powołania) - takie rozwiązanie jest przyjęte w większości krajów europejskich

• Nabycie spadku w prawie polskim w chwili otwarcia ma charakter prowizoryczny, a nie definitywny bo spadkobierca może spadek odrzucić

• W związku z sukcesją generalną to spadkobierca nabywa wszelkie przedmioty należące do spadku i w jednolitej formie

• jeśli spadkobierców jest więcej to wspólnie nabywają cały spadek - nabywa się udział w spadku , jego wyznaczona wielkość (współspadkobiercy mają swój udział w całym spadku i w każdym przedmiocie należącym do spadku - nie można odstąpić od tej zasady w drodze sporządzenie testamentu innej treści - wola spadkodawcy nie jest bez znaczenia, ale będzie ona miało znaczenie dla ustalenia wielkości udziałów spadkobiercy; spadkodawca powołuje do całego majątku a nie do poszczególnych przedmiotów; poszczególne przedmioty można zakwalifikować w formie zapisu - jest to roszczenie i musi to wynikać z treści testamentu i nie ma np. prawa własności domu tylko roszczenie do tego prawa )

• nabywa się prawo do całego spadku a ten udział znajduje odbicie w każdym przedmiocie majątkowym wchodzącym do spadku

• nabycie ma charakter pochodny i obowiązuje zasada nemo plus iuris i ten charakter nie dopuszcza wyjątków od tej zasady (art. 169 - nabycie w dobrej wierze tylko przy sukcesji singularnej i nie dotyczy to dziedziczenia)

• w przypadku zapisu, przedmioty objęte zapisem przechodzą na spadkobiercą

• ZDOLNOŚĆ DO DZIEDZICZENIA

• zdolność do bycia spadkobiercą - jest to fragment zdolności prawnej (sporządzenie testamentu jest częścią zdolności do czynności prawnej)

• lokuje się ona w zdolności prawnej

• podmioty, które ustawa nie wyposaża w tą możliwość określamy mianem osób niezdolnych do dziedziczenia - na tym tle wyróżnia się 2 rodzaje niezdolności do dziedziczenia :

1. bezwzględną

• niemożność dziedziczenia w ogóle

• wiemy już, że może dziedziczyć każda osoba fizyczna i prawna; problem był z nasciturusem - tylko ten, który istnieje w chwili spadku , ale oprócz właśnie nasciturusa i fundacji, która została wskazana w testamencie pod warunkiem

• osoba prawna nie może dziedziczyć na podstawie ustawy za wyjątkiem gminy i Skarbu Państwa

• musi to być podmiot istniejący w chwili spadku - co do zasady nie ma tutaj ograniczeń

• musi posiadać zdolność do dziedziczenia

2. względną

• niemożność dziedziczenia po określonej osobie

• 3 przypadki (katalog tej okoliczności względnej jest mocno dyskusyjny) :

1. niegodność dziedziczenia - ta okoliczność jest bezdyskusyjna

2. zrzeczenie się dziedziczenia

3. świadkowanie przy testamencie (świadek, małżonek, powinowaci nie mogą uzyskać korzyści na podstawie tego testamentu - przemawia za tym ratio legis - aby nie zapamiętali tylko swojego spadku

NIEGODNOŚĆ DZIEDZICZENIA:

• ta konstrukcja prawna ma na celu niedopuszczenie do sytuacji, w której podmiot podejmujący działania przeciwko spadkodawcy miałby dojść do dziedziczenia

• aby zabójca nie dziedziczył po osobie, która zabił - nie jest to do pogodzenia z zasadami moralnymi (chodzi o wyeliminowanie takich sytuacji)

• aby nie dopuścić do dziedziczenia osób, które podejmują działania :

• przeciwko osobie spadkodawcy

• przeciwko swobodzie testowania

• konstrukcja prawna niegodności może być ujęta w dwojaki sposób:

1. sytuacja wywołująca skutki ex lege - ktoś niegodny jest niezdolny do dziedziczenia ex lege (osoba wyłączona jest z mocy ustawy) - rzadko to występuje

2. wymagane jest wydanie orzeczenia przez sąd o niegodności - częstsza sytuacja (orzeczenie takie ma charakter konstytutywny) i dopiero od wydania takiego orzeczenia ktoś jest niegodny - kontrola sądu

• orzeka o tym sąd w trybie procesowym

• nie może to być jednocześnie rozstrzygnięte w postępowaniu o nabycie spadku (wymaga to osobnego powództwa) - nie może być w postępowaniu wpadkowym

• legitymacja czynna : każdy kto ma interes (art. 929 - brak wskazania na rodzaj interesu - nie wyłącza się osób, które mają tylko majątkowy interes ) - legitymowany będzie np. ten kto dojdzie do dziedziczenia w wyniku uznania za niegodnego innej osoby

• na podstawie orzeczeń - legitymacje nie ma zabójca spadkodawcy

• zgodnie z ogólną regułą art. 7 kpc - legitymowany jest również prokurator

• wystąpienie z takim żądaniem jest ograniczone terminem zawitym (aby wyeliminować niepewność w stosunkach majątkowych) - art. 929 - rok od powzięcia decyzji o niegodności ale nie później niż 3 lata od otwarcia spadku

• jaki jest krąg podmiotowy pojęcia niegodności ?? - kogo może dotyczyć?

1. spadkobiercy ustawowi i testamentowi

2. zapisobiercy (art. 972 - odwołanie)

• powstaje interesujące pytanie - czy osoba uprawniona do zachowku może być uznana za niegodna?? - uzyskuje też korzyść

• niektórzy - to też obejmuje tego uprawnionego (wywodzą to z treści art. 928 oraz w ratio legis konstrukcji niegodności )

• ale z tego przepisu jednak to wprost nie wynika - mówi się o spadkobiercy i powstaje pytanie czy uprawniony do zachowku jest spadkobiercą? (ustawodawca nie mówi, że to jest spadkobierca)

• ratio legis - gdy jest taka sama sytuacja jak przy spadkobraniu i zapisie

• przeciwnicy aby uprawnionego do zachowku objąć niegodnością - nie ma takiego przepisu (przy zapisie ustawodawca wyraźnie wskazał na to ) i można to interpretować w taki sposób, że ustawodawca nie widzi takiej potrzeby , pominął to celowo chociaż u nas różnie to bywa z tym racjonalnym ustawodawcą - ale należy przyjąć, że jest racjonalny i skoro to ominął to może to był celowy zabieg

• zdanie dr Tomasza Justyńskiego - ta konstrukcja nie dotyczy zachowku (mamy przyjąć to stanowisko świadomie  )

Skutki prawne uznania za niegodnego:

• wyłączenie od dziedziczenia tak jak gdyby nie dożył otwarcia spadku (w jego miejsce wejdą Ci, którzy są powołani do spadku w dalszej kolejności )

• w dziedziczeniu testamentowym :

• może dojść do podstawienia (gdy spadkodawca przewidział, że ktoś nie będzie mógł dziedziczyć - będzie to taki zapasowy spadkobierca)

• przyrost (gdy było kilku powołanych - przyrost na rzecz pozostałych )

• gdy taki przyrost będzie wyłączony to może dojść do dziedziczenia tej części na podstawie ustawy )

• zapisobierca - nie powstanie dla niego roszczenie o zapis gdy zostanie uznany za niegodnego

Przyczyny niegodności :

• art. 928 - katalog tych przyczyn jest zamknięty

1. umyślne, ciężkie przestępstwo przeciwko spadkodawcy

• pojecie „ciężkie” - budzi wątpliwości, bo w kk nie ma takiego podziału przestępstw

• co do zasady zbrodnie będą ciężkie - okoliczności sprawy mogą podważa, że mamy do czynienia z ciężkim przestępstwem, bo ma charakter zbrodni

• występek też nie zawsze będzie lekki

• okoliczności sprawy będą miały tu kluczowe znaczenie przy określeniu pojęcia „ciężkie”

• przestępstwo musi być skierowane przeciwko spadkodawcy (inaczej niż przy wydziedziczeniu - szerszy krąg)

2. naruszenie swobody testowania

• gdy ten, który ma być uznany za niegodnego podstępem lub groźbą skłonił do sporządzenia lub odwołania testamentu albo przeszkodził w sporządzeniu testamentu

• groźba i podstęp w rozumieniu kc

• podstęp - np. namówienie spadkodawcy do sporządzenia testament w taki sposób, że testament będzie nieważny (wpłynie to na swobodę testowania)

• możliwość uznania za niegodnego jest uzależniona od tego, czy doszło w wyniku podstępu lub groźby do sporządzenia testamentu lub nie sporządzenia testament co nieodpowiadałoby woli testatora

• gdy stan ten ulegnie zmianie tj. zostanie sporządzony nowy testament to ta okoliczność jest bez znaczenia

3. działania przeciwko testamentowi : (jako dokumentowi a nie rozumianemu jako czynność prawna)

1. ukrycie lub zniszczenie testamentu dokonane w zamiarze zaburzenia swobody testowania

2. podrobienie lub przerobienie

3. świadome skorzystanie z testament podrobionego lub przerobionego

Znaczenie przebaczenia spadkodawcy dla ewentualnej niegodności spadkobiercę nie można uznać za niegodnego, jeśli spadkodawca mu przebaczył-art. 930 KC.

Jakie jest ratio legis takiej regulacji prawnej? Ustawodawca przyjmuje, że nawet najbardziej niegodne postępowanie spadkobiercy wobec spadkodawcy ustępuje ewentualnym więziom pomiędzy tymi osobami. Należy dać prymat woli spadkodawcy, który ma możliwość przebaczenia spadkobiercy za jego naganne zachowanie. Więzi interpersonalne mogą być silniejsze od tego obiektywnego poczucia niegodności.

Powstaje teraz kolejne pytanie-jaki jest charakter prawny przebaczenia? Generalnie uważa się,że przebaczenie nie jest oświadczeniem woli. Jeżeli tak jest, to nie bierze się pod uwagę kryterium ważności oświadczenia woli. A można je złożyć skutecznie prawnie, jeśli ktoś ma pełną zdolność do czynnosci prawnych. Jeżeli zaś przyjmie się, że przebaczenie musi odpowiadać kryteriom oświadczenia woli, to w wielu wypadkach byłoby nieskuteczne. Przyjmuje się, że tu nie trzeba tych formalnych zdolności do złożenia oświadczenia woli, wystarczy, że spadkodawca działał z rozeznaniem, że wiedzial na czym to polega. Przebaczenie jest o tyle skuteczne, o ile spadkodawca znał przyczynę niegodności. Natomiast jeśli przebaczał okoliczność i nie zdawał sobie sprawy z istnienia innych przyczyn niegodności, to tego nie bierze sie pod uwagę.

Forma przebaczenia jest dowolna-może być nawet dorozumiane. W prawie spadkowym chodzi o to, żeby najpełniej realizować wolę spadkodawcy, są wyraźne dyrektywy ustawowe wkazujące na to, że ta wykładnia jest bardzo przychylna woli spadkodawcy.

ZRZECZENIE SIĘ

Prawo polskie zawiera zakaz zawierania umow o spadek po osobie żyjącej, jedynym wyjątkiem jest umowa o zrzeczenie się dziedziczenia-art. 1047 KC.

Obowiązuje tutaj forma aktu notarialnego. Zawierana jest między spadkodawcą a osoba należąca do kręgu spadkobierców ustawowych.

Ale tutaj pojawia się wątpliwość- czy chodzi o osoby, które w konkretnym przypadku doszłyby do dziedziczenia po tym spadkodawcy, czy też chodzi o krąg spadkobierców wyliczonych w ustawie (czyli wtedy, gdy ktoś i tak nie ma szans na dojście do dziedziczenia ustawowego, ale i tak jest wymieniony w ustawowym porządku dziedziczenia. Nie sprawdzamy, czy w tym konkretnym przypadku doszedłby do dziedziczenia, czy nie, bo jego szanse są zerowe. Wystarczy, że ma przymiot bycia spadkobiercą ustawowym).

Pośród tych spadkobierców ustawowych stroną nie może być Skarb Panstwa i gmina. One też są wskazane w gronie podmiotów ustawowych, ale cel ich wskazania jest zupełnie inny. Tutaj chodzi o to, żeby nie było spadków niczyich, nieobjętych. Te podmioty z natury rzeczy nie mogą się zrzec.

Co może być tym przedmiotem zrzeczenia się? Ci, którzy uważają, że istnieje prawo podmiotowe-prawo do dziedziczenia, to wskazują, że to prawo jest przedmiotem zrzeczenia się. Jest to pogląd mniejszości. Większość twierdzi, że takiego prawa nie ma, więc w takim razie zrzeka się szansy do bycia spadkobiercą, prawa ewentualnie przyszłego, enigmatycznego, bo może ono nie powstać.

Można zrzec się dziedziczenia opartego jedynie na ustawie. Brak możliwości zreczenia się dziedziczenia opartego na obu tytułach, bo kolidowałoby to ze swobodą testowania. Jak się ktoś zrzeknie dziedziczenia, to nie znaczy, że nie może dziedziczyć na podstawie testamentu. I to niezależnie od tego, kiedy testament byłby sporządzony-przed czy po umowie o zrzeczenie się. Jeżeli po, to jest to oczywiste, że taka była wola testatora, natomiast jeśli przed tą umową, to ten zrzekający się może nie wiedzieć, że dziedziczy.

Nie jest możliwe zrzeczenie się dziedziczenia na rzecz konkretnej osoby. SN wypowiadał się na temat tego typu zrzeczenia się-sprawa dotyczyła sytuacji jeszcze przed wejściem w życie KC. Przyjął, że gdyby taka sytuacja nastąpiła, że ktoś się zrzekł dziedziczenia na rzecz konkretnej osoby, a zrealizowało się to już pod rządem KC, to należałoby przyjąć, że taka umowa musiałaby być traktowana jako ważna.

Zrzekający się dziedziczenia oraz w zasadzie jego zstępni zostają wyłączeni od dziedziczenia tak, jak gdyby nie dożyli otwarcia spadku-art. 1049 KC. „W zasadzie”, bo możliwa jest umowa, że zrzeka się wyłącznie ten zrzekający się, nie będzie to się rozciągało na jego potomstwo.

Zrzekający się dziedziczenia traci prawo do zachowku ( bo uprawnionym do zachowku jest ten, kto w braku testamentu dziedziczyłby z ustawy, zrzekając się nie będzie dziedziczył z ustawy).

Skutki zrzeczenia mogą być następnie uchylone w drodze kolejnej umowy. Na ogół ta umowa jest zawierana wówczas, kiedy zrzekający się uzyskuje jakąś korzyść w momencie zrzekania się.

NIEZDOLNOŚĆ WZGLĘDNA ŚWIADKÓW PRZY SPORZĄDZANIU TESTAMENTU-ART. 957 KC

Nie mogą być świadkiem, więc jeśli są świadkiem, to nie mogą mieć korzyści w testamencie, więc to też można zaliczyć do tych okoliczności powodujących niezdolność dziedziczenia po konkretnym spadkodawcy.

ZASADY DZIEDZICZENIA USTAWOWEGO

Ma ono miejsce wówczas, gdy spadkodawca nie pozostawił testamentu, względnie-nie pozostawił testamentu ważnego albo też osoby wskazane testamentowo nie mogą dziedziczyć. Dziedziczenie ustawowe części spadku ma miejsce wtedy, gdy spadkodawca pozostawił testament tylko co do części spadku lub też wtedy, gdy prawnie rozrządził całym swoim majątkiem w testamencie, ale któraś z osób powołanych do spadku nie chce lub nie może dziedziczyć i nie działa tu instytucja podstawienia (nie ten, to inny-spadkodawa może przewidywać trudności z objęciem spadku przez jednego, to „na wszelki wypadek” wskazuje drugiego) lub przyrostu.

Ustawowy porządek dziedziczenia jest oparty na dorozumianej woli spadkodawcy. Zakłada się, że spadkodawca jest świadom porządku wynikającego z ustawy, uważa go za optymalny i nie sporządza testamentu. W praktyce często jest zupełnie inaczej.

KRĄG SPADKOBIERCÓW

W naszym prawie wyznaczany przez związki rodzinne, które wynikają z więzów krwi- z wyjątkiem przysposobienia i małżeństwa. Nasz kodeks przewiduje dziedziczenie ustawowe małżonka, zstępnych (bez ograniczania stopnia pokrewieństwa), rodziców, rodzeństwa oraz zstępnych rodzeństwa. Wyłączeni od dziedziczenia są wstępni dalsi niż rodzice (jest to pozostałość z okresu socjalistycznego, gdzie państwo miało dziedziczyć szybciej).

Ogólne zasady, reguły:

- dziecko dziedziczy po rodzicach niezależnie od tego, czy jest małżeńskie, czy pozamałżeńskie; nie ma znaczenia to, jak zostało ustalone pochodzenie dziecka. Może być taka sytuacja, że dziecko ma matkę genetyczną i biologiczną-po której ma dziedziczyć? A może po obu? Nie. Dziedziczy po tej, która urodziła, bo ta jest prawna matka. Po matce genetycznej może dziedziczyć tylko z testamentu, nie z ustawy.

- rodzice dziedziczą po dziecku, niezależnie od tego czy w chwili dziedziczenia pozostają w związku małżeńskim.

- reguły dziedziczenia ustawowego przy przysposobieniu zależą od tego z jakim rodzajem przysposobienia mamy doczynienia. Przy pełnym i pełnym nierozwiązywalnym nie ma żadnych różnic, jeśli chodzi o dziedziczenie ustawowe, pewne modyfikacje dotyczą przysposobienia niepełnego-reguluje to art. 937 KC. Ta sama reguła dotyczy zstępnych przysposobionego. Przysposobiony i jego zstępni nie dziedziczą już po krewnych przysposabiającego i vice versa. Naturalni rodzice nie dziedziczą po przysposobionym, zamiast nich dziedziczy przysposabiający. Poza tymi regułami przysposobienie nie narusza reguł wynikających z pokrewieństwa-gdyby nic z tych opcji nie wchodziło w grę, to wchodzi porządek dziedziczenia wynikający z pokrewieństwa.

-małżonek dziedziczy, jeżeli w chwili otwarcia spadku pozostawał w związku małżeńskim ze spadkodawcą. Faktyczna separacja nie wyłącza od dziedziczenia, natomiast wyłącza od dziedziczenia separacja prawna.

Jeżeli małżeństwo miało postać matrimonium non existens, to nie będzie dziedziczenia.

Jeżeli małżeństwo było zawarte mimo istnienia przeszkód i było unieważnialne, to śmierć jednego z małżonków co do zasady wyłącza możliwość unieważnienia, tutaj już nie ma przeszkód do dziedziczenia. Gdyby w chwili śmierci spadkodawcy toczył się proces o rozwód, to podlega on umorzeniu. Ale gdyby zmarły żądał orzeczenia rozwodu z winy drugiego małżonka, to może to doprowadzić do wyłączenia tego małżonka od dziedziczenia. Proces rozwodowy ulega umorzeniu, ale art. 940 KC pozwala na orzeczenie, że żądanie to było uzasadnione. Takie orzeczenie pociąga za sobą skutek w postaci wyłączenia od dziedziczenia. Z żądaniem takiego orzeczenia można wystąpić w terminie 6 m-cy od momentu, gdy spadkobierca dowiedział się o otwarciu spadku, ale nie później niż rok od otwarcia spadku.

KOLEJNOŚĆ DZIEDZICZENIA

Spadkobiercy ustawowi zostali podzieleni na grupy dochodzące kolejno do dziedziczenia. Spadkobierca należący do grupy dalszej dochodzi do dziedziczenia wówczas, gdy nie ma spadkobierców grupy bliższej. Jedynie małżonek dziedziczy w I i II grupie. Istnienie jedynego spadkobiercy z grupy I w postaci małżonka nie powoduje wykluczenia dziedziczenia spadkobierców z grupy II.

I GRUPA SPADKOBIERCÓW- małżonek i dzieci. Jeżeli dziecko nie dożyło otwarcia spadku, ale pozostawiło swoich zstępnych, to oni wchodzą na miejsce tego dziecka-tzw. dziedziczenie szczepów.

II GRUPA SPADKOBIERCÓW-małżonek spadkodawcy, jego rodzice oraz rodzeństwo, a także zstępni rodzeństwa.

III GRUPA SPADKOBIERCÓW-gmina ostatniego miejsca zamieszkania spadkodawcy (w Polsce), a jeżeli takiego miejsca zamieszkania nie da się ustalić lub jeżeli było ulokowane za granicą, to spadek przypada Skarbowi Państwa.

Wielkość udziału spadkobiercy w spadku jest określona ułamkiem uzależnionym od liczby spadkobierców powołanych do dziedziczenia. Tak wielki udział, ilu spadkobierców dochodzi do dziedziczenia. Niektóre udziały zostały konkretnie wskazane w ustawie. Jest to dziedziczenie glów-ile głów, tyle udziałów. Na ogół są równe, chociaż są przypadki, że niektórzy spadkobiercy są uprzywilejowani.

Jeżeli w miejsce nieżyjącego spadkobiercy wchodzą jego zstępni, to dochodzi do dziedziczenia szczepów-cały szczep dziedziczy to, co przypadałoby tej głowie. Np. jak było trzech synów zmarłego, jeden z nich nie dożył, ale miał trójke dzieci-ma 5 spadkobierców, ale te wnuki mają udziały: 1/3 dzielona przez 3, bo trójka zamiast tego jednego.

Dziedziczenie spadkobierców I grupy- zasada jest taka, że małżonek i dzieci dziedziczą po równo. Ale część małżonka nie może być mniejsza niż ¼ , czyli małżonek będzie czasami uprzywilejowany, bo jeżeli małżonek był spadkobiercą i 4 dzieci, to-z I reguły wynika-że po 1/5, ale część małżonka będzie wynosiła ¼ . Ale jeśli chodzi o małżonka, to trzeba pamiętać, że małżonkowie pozostają ze sobą we wspólności małżeńskiej i najpierw trzeba podzielić majątek i oddzielić połowę małżonka od tego majątku. Dziedziczeniu podlega dopiero druga część.

Dziedziczenie spadkobierców II grupy- dochodzą do dziedziczenia, gdy nie ma spadkobierców I grupy albo jest tylko małżonek z I grupy, albo wtedy, gdy spadkobiercy I grupy są traktowani tak, jak gdyby nie dożyli (zrzekli się, zostali uznani za niegodnych, odrzucili spadek).

Udziały: małżonek dziedziczy zawsze conajmniej połowę, niezależnie od tego ilu jest spadkobierców dochodzących do dziedziczenia w tej grupie.

Każde z rodziców otrzymuje ¼ tego, co przypada łącznie dla rodziców i rodzeństwa. Rodzeństwo dziedziczy pozostałą część w częściach równych. Rodzeństwo dziedziczy tak samo-zarówno naturalne, jak i przyrodnie. Jeżeli jedno z rodziców nie dożyło otwarcia spadku, jego część przypada po połowie drugiemu z rodziców i rodzeństwu.

Jeżeli którekolwiek z rodzeństwa nie dożyło otwarcia spadku, jego udział przypada zstępnym (najpierw liczy się wielkość udziału tego, komu by przypadał ten udział, a potem dzieli się na ilość zstępnych).

Jeżeli spadkodawca nie pozostawił rodziców, rodzeństwa ani zstępnych rodzeństwa- nie ma tutaj żadnych krewnych, to cały spadek przypada małżonkowi. W I grupie nie, ale w drugiej tak.

Jeżeli i tego nie ma, to wchodzi gmina i Skarb Państwa.

Dziadkowie nie dochodzą do dziedziczenia, w praktyce może być taka sytuacja, że są dziadkowie, a dziedziczy Skarb Państwa albo gmina. Ale mają takie uprawnienie o charakterze quasi-alimentacyjnym, wynikające z art. 938 KC względem spadkobierców ustawowych i 968 KC względem testamentowych.

DZIEDZICZENIE TESTAMENTOWE

Określenie „testament”ma przynajmniej dwa znaczenia w języku prawnym. Bardzo często w przepisach ustawy rozumiany jest jako czynność prawna, przez którą osoba fizyczna rozrządza swoim majątkiem na wypadek śmierci. Podlega ocenie przepisów o oświadczeniu woli. Drugie rozumienie-jako dokumentu, w którym zostaje zawarte oświadczenie woli testatora. Czasami powstają wątpliwości co ustawodawca miał na myśli-czy dokument, czy oświadczenie woli spadkodawcy. To rozróżnienie jest konieczne, bez niego treść niektórych przepisów byłaby niezrozumiała.

CECHY TESTAMENTU JAKO OŚWIADCZENIA WOLI

Jest to czynność mortis causa, z czego wynika to, że:

- nie wywołuje on żadnych skutków prawnych w chwili sporządzenia, a w szczególności nie powoduje powstania jakichkolwiek praw na rzecz wskazanych w nim spadkobierców,

- może być w każdej chwili odwołany, żadnych zobowiązań z tego wynikających nie ma, nie można potraktować odwołania jako czynności prawnej sprzecznej z zasadami współżycia społecznego, co wynika wyraźnie ze swobody testowania.

Testament jest czynnością prawną o charakterze jednostronnym, ściśle osobistym zakaz sporządzenia testamentu przez przedstawiciela.

Jest również czynnością o daleko posunietym formaliźmie. Niemożliwe jest sporządzenie testamentu w innej formie, niż przewidziana w ustawie, a niedopełnienie wymogu powoduje zawsze nieważność testamentu. Wymogi formy mają zagwarantować, że testament na pewno pochodzi od testatora, że wola jest jasna.

Tylko testament nadaje się do tego, żeby rozporządzić majątkiem na wypadek śmierci. Żadna inna czynność prawna nie powoduje możliwości rozrządzenia na wypadek śmierci, chociaż na przykład są wątpliwości czy nie dopuścić darowizny mortis causa. Dopuszczenie takiej czynności miałoby swoje zalety. Byłaby to umowa skuteczna od razu, tylko skutki byłyby odwleczone do czasu śmierci, ale testator byłby zwiazany taką umową. Obdarowanemu gwarantowałoby to jakąś pewność, a darczyńca mógłby sobie zapewnić jakąś opiekę. Nasz system prawny nie dopuszcza takiej umowy, ale zdania są podzielone. Nie dopuszcza ze względu na to, że w ten sposób dochodziłoby do ograniczenia swobody testowania. Zwolennicy podnoszą, że nasz system prawny nie wypowiada się na temat niedopuszczalności darowizny mortis causa, wypowiada się wyraźnie na temat zakazu umów o spadek po osobie żyjącej. Nie jest zakazane zawarcie umowy o spadek po osobie, która już nie żyje, dlatego umowa o darowiznę mortis causa, jako umowa o spadek po osobie nieżyjącej, może być dopuszczalna. Skutek w postaci przejścia nastepowałby po śmierci.

Umowę darowizny na wypadek śmierci dopuszcza na przykład prawo niemieckie.

SPORZĄDZENIE TESTAMENTU

Nie każdy posiada zdolność testowania. Testament jest czynnością prawną, dlatego stosujemy ogólne reguły dotyczące tych czynności .

ZDOLNOŚĆ TESTOWANIA, to zdolność do sporządzenia przez osobę fizyczną ważnego testamentu. Zdolność ta jest wycinkiem zdolności do czynności prawnych. Art. 944 KC dotyczy swobody testowania. Akurat w naszym systemie zdolność do testowania jest równoznaczna ze zdolnością do czynności prawnych. Niektóre systemy prawne odróżniają te dwie rzeczy.

Osoby ubezwłasnowolnione albo w wieku 13-18 lat mogą dokonywać pewnych rozporządzeń inter vivos bez zgody przedstawiciela ustawowego. Ale nie mogą dokonywać rozporządzeń mortis causa, mogą tą samą rzeczą rozporządzić inter vivos, ale już nie mortis causa.

Spadkodawca musi mieć zdolność do testowania w chwili sporządzania testamentu, późniejsza utrata zdolności testowania pozostaje bez wpływu na ważność testamentu.

WOLA TESTOWANIA- świadomość dokonania czynności prawnej na wypadek śmierci.

Istnienie woli testowania pozwala odróżnić testament od projektu testamentu, od rozważań wstępnych, od zapowiedzi przyszłego testamentu. O tym, czy ta wola zaistniała decyduje wykładnia konkretnego przypadku. Musi być ona podjęta niewadliwie. Art. 945 KC specyficznie reguluje wady oświadczenia woli przy testamencie. Jest jednakowa sankcja gdy wystąpią takie wady przy testamencie- jego nieważność. Jednolite sankcje przy wadach oświadczenia woli dla tej czynności prawnej wynikają z faktu, że tutaj decydujące znaczenie ma wola wewnetrzna, a więc inaczej niż przy pozostałych czynnościach prawnych. Przy czynnościach inter vivos uwzględnia się interes uczestników tych czynności, natomiast przy testamencie ważna jest wola testatora.

Jeżeli chodzi o brak świadomości, to oceniamy to zgodnie z przepisami ogólnymi-art. 82 KC.

Błąd został uregulowany odmiennie niż w części ogólnej-błąd ma być istotny subiektywnie, nie ważne jest czy był istotny czy nie, decydujące znaczenie ma to, czy testator sporządziłby testament tej treści.

Groźba nie została określona jako bezprawna, ale jest bezprawna z natury rzeczy.

Jest problem z sankcją nieważności. W literaturze mówi się o nieważności względnej i bezwzględnej i teraz powstaje pytanie do której z tych nieważności zakwalifikować ta dotycząca wad oświadczenia woli przy sporządzaniu testamentu. Przyjmuje się, chociaż nie jest to stanowisko bezdyskusyjne, że chodzi o nieważność bezwzględną, bo art. 945 KC wskazuje, że testament jest nieważny, natomiast przy nieważności względnej chodziło o unieważnialność. Wątpliwości co do charakteru prawnego tej nieważności wywołuje spostrzeżenie, że na nieważność testamentu nie można się powołać po upływie trzech lat ( a w każdym razie po upływie lat 10). No więc jak można mówić o ograniczniu w czasie nieważności bezwzględnej? Można przyjąć, że nie można się powołać, ale testament jest i tak nieważny. Niektórzy probują wskazywać na specyficzną postać nieważności.

Istnieje ZAKAZ TESTAMENTU WSPÓLNEGO- art. 942 KC. I tu powstaje dylemat związany z tym, że słowo „testament” jest dwojako rozumiane-czy dokument nie może zawierać rozrządzeń więcej niż jednej osoby, czy chodzi o zakaz rozrządzeń wzajemnie ze sobą splecionych? Ale czy można w jednym dokumencie zawrzeć niezależne wole dwóch osób? Wydaje się, że nie ma sensu rozciągania tego zakazu na dokument, kiedy dwa rozrządzenia nie są ze sobą splecione logicznie i nie tworzą jednej całości. W tym przepisie należałoby rozumieć testament jako czynność prawną, a nie jako dokument.

Okoliczności wyłączające testament wspólny w znaczeniu wąskim (czyli splecione ze sobą oświadczenia woli): przyjmuje się, że wymaga tego ochrona swobody testowania. Gdyby dopuścić taki testament- rozrządzenie przez dwie osoby, które co do zasady umierają w różnym czasie, to stałoby się tak, że wola jednej osoby już stałaby się skuteczna, zanim zmarłby drugi ze spadkodawców. Należałoby zastrzec, że ten żyjący testator po śmierci tego pierwszego nie może już manipulować przy swoim testamencie-czyli jego swoboda testowania jest już ograniczona w tym zakresie. Jest to różnie regulowane- w prawie niemieckim testament wspólny w bardzo wąskim zakresie jest dopuszczony-o ile jest sporządzony przez współmałżonków lub przez konkubentów.

Skutek prawny sporządzenia testamentu wspólnego- jest nieważny bezwzględnie i nie podlega konwalidacji (nawet w sytuacji, że zostanie odwołany przez drugiego ze spadkodawców, bo w zamyśle był sporządzany jako całość. Możliwość odwołania tu przepada).

ODWOŁANIE TESTAMENTU

Testament może być w każdej chwili odwołany, bo jest to czynność mortis causa i nie wywołuje żadnych skutków za życia, ponadto nie jest skierowany do konkretnego adresata.

Sa pewne ograniczenia związane z faktem, że odwołujący testament musi mieć zdolność do testowania w chwili odwołania. Może być tak, że sporządził testament, utracił zdolność do testowania i już go nie może odwołać. Ponadto odwołanie musi być powzięte osobiście. Ponieważ jest to oświadczenie woli, musi być podjęte niewadliwie.

Art. 946 KC przewiduje kilka sposobów odwołania testamentu:

- przez sporządzenie nowego

- przez zniszczenie dokumentu w zamiarze odwołania go

- przez pozbawienie go cech, od których zależy ważność (wazność testamentu holograficzengo uzależniona jest od podpisu-brak podpisu powoduje nieważność)

- wprowadzenie do testamentu zmian, z których wynika wola odwołania jego postanowień.

SPORZĄDZENIE NOWEGO TESTAMENTU- jeżeli testament został sprządzony w określonej formie, to jego odwołanie nie musi być dokonane w tej samej formie (ze względu na fakt, że to jest nowy testament, a każdy testament może być sporządzony w wybranej przez testatora formie, spełniającej wymogi dla konkretnej postaci testamentu). Treść nowego testamentu może być ograniczona do tego, że odwołuje testament poprzedni/z konkretnego dnia. To już będzie rozrządzenie majątkowe poprzez zmianę porządku dziedziczenia.

Sporządzenie nowego testamentu, oprócz wyraźnego stwierdzenia, może w sposób dorozumiany odwoływać poprzedni. Uznaje się, że odwołał te postanowienia, których nie daje się pogodzić z nowym testamentem. Może być tak, że oba są w pełni do pogodzenia. Ale jeżeli jest ich kilka i w żadnym nie odwołuje poprzedniego, to po kolei należy ustalać jak treść testamentów się zmieniała i tą treść spisać na nowo, eliminując po drodze te elementy testamentu, których nie da się pogodzić z ostateczną wolą.

49

---