CZĘŚĆ OGÓLNA

I. POJĘCIE PRZESTĘPSTWA

Najważniejszym elementem jest wskazanie wszystkich warunków, jakie musi spełniać zachowanie człowieka, aby pociągało za sobą odpowiedzialność karną. Warunki te stanowią poszczególne elementy struktury przestępstwa. Między tymi elementami zachodzą wzajemne relacje, których wyjaśnienie jest niezbędne o pełnej charakterystyki pojęcia przestępstwa na płaszczyźnie normatywnej.

A. TRÓJELEMENTOWA ( KLASYCZNA ) DEFINICJA PRZESTĘPSTWA

Badania nad normatywną definicją przestępstwa zapoczątkowane zostały w XIX w. w związku z wprowadzeniem do systemu prawa karnego rozwiązań opartych na założeniach filozoficznych okresu Oświecenia, w szczególności zasady nullum crimen sine lege. Definicja trójelementowa została zdefiniowana na pocz. XX w. w dziele E. Belinga- niemieckiego teoretyka prawa karnego.

1) CZYN CZŁOWIEKA, ODPOWIADAJĄCY USTAWOWEMU OPISOWI TYPU CZYNU ZABRONIONEGO ( tatbestandmassig )- wg teorii naturalistyczno- kauzalnej.

2) BEZPRAWNY ( rechtswirig )- sprzeczny z porządkiem prawnym,

3) ZAWINIONY ( verschuldigt ).

Wszystkie te trzy elementy muszą wystąpić łącznie. Należy zbadać wszystkie- ustalenie elementu wcześniejszego warunkuje ustalenie elementu późniejszego.

Przykład: Mówimy "ona skradła mi serce". Badamy więc wszystkie elementy. Sformułowanie "skradła" może wskazywać, że zachowanie jest przestępstwem. Zaglądamy więc do definicji kradzieży ( Art. 278 ). Serce nie jest jednak rzeczą ruchomą, zatem czyn nie odpowiada ustawowemu opisowi typu czynu zabronionego kradzieży ( brak pierwszego elementu )..

A teraz załóżmy, że ktoś ukradł samochód- samochód jest rzeczą ruchomą, została ona zabrana w celu przywłaszczenia. Jest pierwszy element, badamy więc drugi- czy zabór samochodu jest sprzeczny z porządkiem prawnym?- nie jest sprzeczny z prawem zabór samochodu przez komornika wykonującego egzekucję. Ale nawet jeśli jest drugi element, to musimy zbadać trzeci- czy czyn sprawcy był zawiniony.

Np. dziecko głodne i bezdomne sięga po kawałek chleba gwoli zaspokojenia uczucia głodu. Jest więc pierwszy element ( bo zabiera w celu przywłaszczenia ), jest drugi ( bo zabór jest sprzeczny z prawem ), ale winy dziecku przypisać nie można, bo czy głodne dziecko mogło dochować posłuszeństwa prawu sięgając po kawałek chleba.

B. PIĘCIOELEMENTOWA DEFINICJA PRZESTĘPSTWA

Jednakże obowiązujący w Polsce kk z 1997 przyjął pięcioelementową definicję przestępstwa, w oparciu o którą to teoretyczną konstrukcję, określono zasady odpowiedzialności karnej za przestępstwo. Punktem wyjścia dla tworzenia podstaw dogmatycznych były rozważania Carla Bindinga- innego niemieckiego autora. W 1916 opublikował on dzieło pt. "O normach i ich naruszaniu". Dzieło to zapoczątkowało nurt studiów nad pojęciem przestępstwa, który zaowocował zbudowaniem pięcioaspektowej definicji.

Założeniem jest przyjęcie wyłącznie SUBSYDIARNEGO CHARAKTERU PRAWA KARNEGO. Prawo karne niczego nie zakazuje ani niczego nie nakazuje. Jego normy mają charakter wyłącznie SANKCJONUJĄCY a nie SANKCJONOWANY- normy sankcjonowane istnieją niezależnie od tego, czy mają w prawie karnym odpowiedniki w postaci norm sankcjonujących.

Przykład: Źródłem normy nie zabijaj nie jest przepis Art. 148. Pozwala on jedynie zdekodować normę sankcjonującą, która wskazuje, jaka kara grozi za naruszenie normy sankcjonowanej przewidującej zakaz zabijania i zabezpiecza w ten sposób przed naruszeniem tej normy.

Kk jest traktowany jako swego rodzaju podręcznik korzystania z wolności człowieka- źródło wiedzy, co wolno obywatelowi- jeśli chcemy wiedzieć co czynić, sięgamy do kk. Wolność obywatela realizuje się na polu, na którym kk nie grozi karami. Wg Bindinga traktowanie takie "WSZYSTKO CO NIE JEST ZAKAZANE JEST DOZWOLONE" jest błędne. Bowiem kk zawiera tylko normy mówiące jaka kara grozi za naruszenie normy sankcjonowanej istniejącej także poza kodeksem.

Przykład: Nie istnieje poza kk norma zakazująca czytania cudzych listów. Kk przewiduje karę tylko za zapoznanie się z treścią cudzego listu zamkniętego ( Art. 267 ). Wnioskować więc można, że akceptujemy następujące rozumowanie: "jest napisane, że kara grozi mi za otwarcie i przeczytanie cudzego listu, mam prawo jednak przeczytać wszystkie listy otwarte- przecież nie wolno mi czytać tylko zamkniętych.

Karl Binding twierdził. że w kk zawarte są kary przewidziane za naruszenie tylko niektórych tylko norm istniejących poza kk. Ustawa przewiduje kary za naruszenie normy sankcjonowanej tylko w szczególny sposób.

Przykład: Nie istnieje norma nakazująca troszczenie się o warunki bytowe osoby najbliższej. Istniej natomiast norma nakazująca świadczenia alimentacyjne. Czytamy w art. 209, iż podlega karze ten, kto uporczywie uchyla się od wypełnienia ciążącego na nim obowiązku troszczenia się o osobę najbliższą. Nie znaczy to, że można uchylać się nieuporczywie.

Mylą się uczestnicy życia publicznego, mówiąc: "zarzut pod moim adresem jest krzywdzący- prawo karne nie zakazuje tego, co mi się zarzuca.

Wspomniane rozumienia kk przez funkcjonariuszy publicznych opiera się na art. 231 §1 ( nadużycie funkcji ). Np. "Wolno mi się spóźniać na wykład, o ile nie przeszkadza to edukacji- półgodzinne spóźnianie nie zagraża interesowi publicznemu".

Przykład: Kradzież impulsów telefonicznych ( Art. 285 ).

Odwołajmy się do kradzieży impulsów telefonicznych ( art. 285 )- Nie można wyprowadzić wniosku "wolno mi korzystać z cudzego telefonu pod nieobecność gospodarzy".

Za to, czego kk zakazuje, sprawca ponosi odpowiedzialność karną, jeśli naruszył zakaz.

Za to, czego kk nie zakazuje, sprawca nie ponosi odpowiedzialności karnej, ale nie znaczy to, że zachowanie to jest dozwolone.

Sama koncepcja ta została jednak wykorzystana w sposób zbrodniczy. Binding stworzył bowiem dogmatyczne uzasadnienie dla eksterminacji "żyjących niewartych życia". Opublikował dzieło, które zawierało dogmatyczne uzasadnienie dla mordowania osób dotkniętych kalectwem psychicznym i fizycznym ( EUTANAZJA ).

"Jeżeli wśród uczestników górskiej wycieczki są osoby kalekie- pisał- to będą one opóźniać marsz całej grupy". W narodzie niemieckim są takie jednostki i muszą być wyeliminowane. Ale jest przecież norma "nie zabijaj". ma ona chronić jakieś dobro prawne. Ale norma to nie chroni "życia niewartego życia". Jeśli się uśmierca takie jednostki, to przepis 211 i 212 niemieckiego kk w ogóle nie mają zastosowania do takiej sytuacji.

W polskim prawie karnym definicję tą upowszechnił A. Zoll.

To, co nazywamy dogmatyką prawa karnego ( DOKRTYNĄ ) to tylko instrumenty- narzędzia potrzebne do wykonywania zawodu, nie mające przymiotu dobra ani zła.

PRZESTĘPSTWO:

1) CZYN-

a) człowieka

b) pomiędzy czynem na naruszeniem musi istnieć związek przyczynowo- skutkowy, jeśli jest to przestępstwo skutkowe.

2) BEZPRAWNY- naruszający normę sankcjonowaną, narażający dobro chronione prawem na niebezpieczeństwo lub naruszający owo dobro w sposób, który jest sprzeczny z wykształconą przez wiedzę i doświadczenie społeczną regułą postępowania z dobrem prawnym.

3) KARALNY

a) realizujący znamiona typu czynu zabronionego,

b) pod groźbą kary,

c) przez ustawę

d) obowiązującą w czasie jego popełnienia

4) KARYGODNY- którego stopień społecznej szkodliwości jest więcej niż znikomy,

5) ZAWINIONY- popełniony w sytuacji, w której sprawca mógł postąpić zgodnie z nakazem zawartym w normie prawnej.

Wszystkie pięć elementów przestępstwa musi występował łącznie by czyn był uznany za przestępstwo.

I. CZYN

1) musi to być czyn człowieka-

Dziś nie budzi to wątpliwości- ale w średniowieczu- odpowiedzialności karnej podlegały również zwierzęta ( zwłaszcza we francuskiej średniowiecznej nauce prawa karnego- łącznie z zachowaniem się zwierząt polegającym na zaniechaniu- np. skazano koguta, za to, że nie obudził lokatorów pianiem, gdy wybuchł pożar ), a nawet rzeczy ( np. w Rosji zesłano dzwon na Syberię, za to, że nie zabił i nie ostrzegł przed najazdem wroga ),

TEORIA CZYNU

W średniowieczu przyjęto, że każde zachowanie człowieka powoduje odpowiedzialność karną, jeśli wiążę się z nim skutek- np. człowiek posadził drzewo, z którego po 20 latach spadło dziecko- jeśli nie byłoby drzewa, to dziecko by nie spadło.

Punktem wyjścia było zachowanie zarówno ludzi jak i zwierząt w kategoriach bardzo szeroko pojmowanej przyczynowości. Pogłębione studia na pojęciem czynu przyniosła za sobą refleksja teoretyczna w XIX w. Stwierdzono, że nie każde zachowanie człowieka jest czynem- nie każde więc uzasadnia odpowiedzialność karną.

Ewolucja wyobrażeń dotyczących pojęcia czynu.

a) TEORIA NATURALISTYCZNA ( Belling, F. Liszt, G. Radbruch )- zachowanie się człowieka, dające się zaobserwować w postaci kompleksu ruchów fizycznych ( "ruch mięśni" ) lub braku tych ruchów ( "spoczynek mięśni" ). Wadą było to, iż

- zewnętrzne zachowanie się może być postrzegane jako brak ruchu, co w praktyce eliminowało z tego ujęcia czynu zaniechanie,

- abstrahowano od przebiegu procesów psychicznych, co uniemożliwia właściwe scharakteryzowanie postaci stadialnych, akcentując iż zamiar przestępny nie rodzi odpowiedzialności karnej ( COGITATIONIS POENAM NEMO PATITUR ). Bowiem zgodnie z neokantowskim agnostycyzmem, od którego teoria się wywodzi, umysł ludzki jest niepoznawalny.

b) TEORIA KAUZALNA - na czyn składają się dwa elementy:

- zewnętrzny przebieg kompleksu ruchów fizycznych albo zahamowanych ruchów fizycznych,

- kauzalny ( sprawczy )- impuls woli, bez którego czyn nie byłby możliwy. Impulsu woli nie utożsamia się jednak z celem działania.

Prowadzi to do paradoksu- bo jeśli do czynu konieczna jest wola, to nie jest winna dróżniczka, która nie zamknęła przejazdu- zapomniała, nie było woli niezamknięcia przejazdu.

c) TEORIA FINALISTYCZNA ( Niemiec Hans Welzl, w nauce polskiej- W. Mącior, uczeń W. Woltera )- czyn jest zawsze celowym ( finalnym ) zachowaniem się.

Głosił on, że czyn to kategoria ontologiczna, sfera bytu- czyn istnieje tak jak inne przedmioty- młotek, kamień czy inne narzędzia. Wiodło to do następującego opisu czynu- wynika on ze zdolności przewidywania w pewnym stopniu przez człowieku skutku zachowania.

Czyn złożony jest z dwóch warstw:

a) wola- płaszczyzna wewnętrzna, jest przyczyną zachowania- trzy etapy:

- antycypacja celu, działający podmiot stawia sobie jakiś cel- antycypuje go,

- działający podmiot dokonuje wyboru środków, które musi podjąć, aby osiągnąć jakiś cel,

- zewnętrzna aktywność nastawiona na osiągnięcia antycypowanego celu.

b) treść woli- płaszczyzna zewnętrzna- sterowanie przez działający podmiot przebiegiem aktywności w świecie zewnętrznym.

- w przypadku przestępstw nieumyślnych nie ma finalnego sterowania- odpowiednikiem jest naruszenie obowiązku ostrożności w wyniku braku należytego sterowania zachowaniem się. Skoro pierwszym elementem opisu jest zachowania jest antycypacja, to przy przestępstwach nieumyślnych sprawca takiego celu sobie nie stawia

Przykład: wypadek drogowy- spowodowany przez sprawcę, który rozmawia ze swym pasażerem- nie antycypuje celu, wobec tego jego zachowanie zdaje się wykraczać poza opis, od którego teoria finalna uzależnia czyn.

- nie obejmuje to natomiast zaniechania, bo wola nie pełni to funkcji czynnika sterującego zachowaniem się, bowiem czynnik ten nie występuje. Teoria finalistyczna zakłada bowiem, że czynem jest tylko działanie zaś zaniechanie to nie czyn.

Wielką zasługą teorii finalnej było włączenie zamiaru do opisu czynu zabronionego. Jeżeli bowiem czynem jest zachowanie celowe ( antycypacja celu ), a cel jest istotą zamiaru, to zamiar należy do opisu czynu. Kradzież jest np. czynem zabronionym, bo sprawca zabiera cudzą rzecz w celu przywłaszczenia. Bo jeśli zabiera, ale nie w celu przywłaszczenia- to nie jest to czyn zabroniony.

d) TEORIA SOCJOLOGICZNA ( SPOŁECZNA ) ( H. H. Jescheck, M. Cieślak, Witold Świda z Uniwersytetu Wrocławskiego, współczesna krakowska szkoła prawa karnego ) o tym, czy określone zachowanie jest czynem decyduje kontekst społeczny. To samo zachowanie w zależności od owego kontekstu społecznego raz jest czynem, raz czynem nie jest. Nie sam akt woli zatem decyduje o tym, czy jest czyn.

Przykład: jeżeli sprawca w swym mieszkaniu włącza telewizor i wypowiada obelgi co do osoby, która jest na ekranie, to nie popełnia czynu wg teorii socjologicznej, bo brak jest kontekstu społecznego. To samo zachowanie na wiecu jest czynem- bo jest kontekst społeczny.

Szkoła socjologiczna podobnie rozumując obejmuje pojęciem czynu zarówno działanie jak i zaniechanie- bo pod względem społecznym takim samym czynem jest zachowanie dróżnika, który przestawił zwrotnicę w taki sposób, by pociąg się zderzył z innym pociągiem jak i zaniechanie- iż w ogóle nie przedstawi zwrotnicy i dojdzie do zderzenia dwóch pociągów. W nauce polskiej zwolennikami tej teorii byli M. Cieślak i Witold Świda ( Uniwersytet Wrocławski ).

e) TEORIA NEGATYWNEGO POJĘCIA CZYNU-

- Niemiec Gunther Jacobs- czyn to indywidualna zdolność uniknięcia spowodowania skutku. Takie ujęcie jest spojrzeniem na czyn od strony negatywnej. Dopuszcza się go tylko ten, kto miał możliwość uniknięcia skutku, a skutek spowodował. Decyduje więc to, że miał indywidualną zdolność uniknięcia sprowadzenia skutku. Jest ona istotą czynu.

- nieco inaczej rzecz ujmuje współczesny autor K. Roxinne- czyn to wyraz osobowości człowieka- istotą osobowości człowieka jest to, że ma zdolność opanowywania swych zachowań. Czynami są zatem tylko zachowania opanowane lub możliwe do opanowania. Wg Roxinna o czynie decyduje to, czy zachowanie sprawcy wynikało z jego panowania nad czynem, to działanie kontrolnej funkcji świadomości człowieka. Wg takiego rozumienia czynu jako zachowania opanowanego/możliwego do opanowania definicja obejmuje tylko zachowania umyślne. Ważne jest więc to, czy sprawca mógł się powstrzymać. Jeśli naruszenie reguł ostrożności było możliwe do opanowania, zachowanie się sprawcy jest w takim przypadku czynem.

Budujemy definicję eklektyczną- nie przyjmując żadnej koncepcji, na potrzeby stosowania jej w praktyce, czerpiąc fragmenty z definicji powyższych

CZYN CZŁOWIEKA to

- zachowanie

- będące wynikiem aktów woli

- poddane konkretnej funkcji i jego świadomości,

- polegające na działaniu lub zaniechaniu

- przez to uzewnętrznione,

- posiadające wartość społeczną.

A contrario- czynem nie jest jakiekolwiek zachowanie, które nie spełnia któregokolwiek z ww. elementów, co otwiera drogę do rozważań nad okolicznościami wyłączającymi czyn.

OKOLICZNOŚCI WYŁĄCZAJĄCE CZYN

a) COGITATIONOS POENAM NEMO PATITUR-- wewnętrzne przeżycia, stany psychiczne, jeśli nie zostały uzewnętrznione w postaci ruchów skierowanych na osiągnięcie określonego celu ( nie są uzewnętrznione ).

b) VIS ABSOLUTA ( PRZYMUS FIZYCZNY NIEODPARTY/NIEODPORNY )- wyłączenie decyzji woli człowieka z powodu zastosowania wobec niego przemocy mającej charakter fizyczny ( nie są wynikiem aktów woli , SN- 1999 ).

Przykład: poprzez np. skrępowanie i zakneblowanie strażnika w banku w czasie napadu rabunkowego w wyniku którego to strażnik pozostaje całkowicie bierny wobec zachowań włamywaczy, którzy opróżniają sejf banku, a strażnik w żaden sposób zachować się nie może. Bierność jest w istocie pomocnictwem w istocie przestępstwem, które rozgrywa się na jego oczach. Zaniechaniem tym strażnik ułatwił popełnienie przestępstwa, ale jego zachowanie nie jest czynem. Albowiem przymus określony jako przymus fizyczny nieodparty pozbawił strażnika możliwości jakiegokolwiek zachowania zgodnego z jego wolą. Istotą zatem vis absoluta jest pozbawienie osoby możliwości jakiegokolwiek zachowania zgodnego ze swą wolą. Strażnik będzie wolny od odpowiedzialności karnej tak jak gdyby nie popełnił czynu.

c) VIS COMPULSIVA ( PRZYMUS FIZYCZNY ODPARTY/ODPORNY )- jego istotą jest wywarcie środkami fizycznymi najczęściej sprawiającymi fizyczny ból nacisku na wolę osoby poddanej tej formie przymusu.

Przykład: napastnicy po wdarciu się do banku biją strażnika by zmusić go do otwarcia sejfu, strażnik nie jest pozbawiony możliwości zachowania się w zgodzie ze swą wolą, ale jest bity, by ból spowodował akt woli- otwarcie sejfu ( "zmuszony, ale chciał" ). Ale samo popełnienie czynu nie wystarcza do odpowiedzialności karnej.

d) ODRUCHY I CZYNNOŚCI ZAUTOMATYZOWANE- ( nie są wynikiem aktu woli i nie są poddane konkretnej funkcji i świadomości ).

CZYNNOŚCI ODRUCHOWE ( ODRUCHY ) - nieświadoma aktywność człowieka będąca reakcją na niespodziewany bodziec. Jeśli pojawił się ten sam bodziec, to w psychice pojawia się łuk zachowań warunkowych. Ilekroć następuje percepcja bodźca to odruch nie jest czynem.

CZYNNOŚĆ ZAUTOMATYZOWANA- wyuczona, powtarzana dostateczną ilość razy, sprawia to, że jest poza kontrolą świadomości. Nie są one czynami, a jeśli tak, to dojść możemy do wniosku, że jeśli uszczerbek na dobru spowodowany jest odruchem albo czynnością zautomatyzowaną, to sprawca nie poniesie odpowiedzialności karnej.

Takie zachowanie występują bardzo często- np. odwzajemniamy ukłon znajomej nam osoby. Tego typu zachowania pozostają poza zainteresowaniem prawa karnego- zdarza się jednak wykonywać inne.

Przykład: sprawca stał na przejściu dla pieszych czekając aż zapali się zielone światło, obok sprawcy stali przechodnie. Sprawca był zamyślony, patrzył pod nogi, gdy zobaczył że przechodnie weszli na jezdnię, też wszedł. Okazało się, że weszli przy czerwonym świetle. Widząc nadjeżdżający samochód piesi cofnęli się, a sprawca pozostał, zmuszają kierowcę do gwałtownego hamowania, w wyniku którego samochód wpadł w poślizg i potrącił innych pieszych. Sprawca może powołać się na to, że jego zachowanie nie było czynem. Rozwiązanie wymaga ustaleń terminologicznych.

W naszym przykładzie sprawca nie poniesie odpowiedzialności karnej za spowodowanie wypadku- poniesie odpowiedzialność karną za czyn przed odruchem czy czynnością zautomatyzowaną. Powinność zapanowania nad odruchem wynika z normy nakazującej zachowanie reguł ostrożności w sytuacji istnienia zagrożenia dóbr chronionych prawnie. Możliwość odautomatyzowania czynności wnioskować będziemy ze zbadania elementów subiektywnych- wieku, doświadczenia, wiedzy, stan psychicznego w trakcie czynu. W opisanym przykładzie powiemy, że sprawca dopuścił się czynu polegającego na zaniechaniu uaktywnienia kontrolnej funkcji świadomości- nie odpowiada za odruch, ale za zaniechanie kontroli zachowań odruchowych. Prawo karne nie wymaga więc kontroli odruchów, a jedynie zachowań tymi odruchami rządzących.

Przykłady:

- Lekarz nie sprawdziwszy w karcie operacyjnej tego, jak został opisany zabieg chirurgiczny, którego miał dokonać, widząc pacjenta na stole operacyjnym i charakterystyczną kartę, zoperował wyrostek robaczkowy, podczas gdy miał zoperować całe jelito grube. Chirurg tłumaczył się: "do tej pory operował tylko wyrostki, działałem na zasadzie odruchu, nie przyszło mi do głowy czytać kartę operacyjną, skoro od lat chodziło w niej zawsze o to samo". Zachowanie chirurga nie jest czynem, ale postawiony zostanie zarzut zaniechania- braku uaktywnienia kontroli aktywnej funkcji świadomości- było to świadome- chirurg nie przeczytał karty operacyjnej. Przesuwamy podstawę odpowiedzialności karnej na wcześniejszy fragment zachowania sprawcy. Badamy, czy sprawca świadomie zaniechał poddania swych zachowań kontroli.

- W konkretnym stanie faktycznym sąd rozważał, czy sprawca miał możliwość zapanowania nad odruchem- był operatorem koparki, a dziecko wpadło do wykopu, operator opuścił łyżkę koparki i spowodował uszczerbek na zdrowiu. Uznano, że subiektywnie operator nie miał możliwości zapanowania nad odruchem- uznano, że nie popełnił czynu.

e) INNE wyłączające poddanie konkretnej funkcji i świadomości-

- SEN

Jeśli sprawca w trakcie snu i pod wpływem sennych koszmarów wypowiada słowa, które obrażają przebywającą w tym samym pokoju, czuwającą osobę, to sprawca czynu nie popełnił, o ile nie pozorował snu.

- ATAK PADACZKI

Jeśli np. u kierowcy spowodował naruszenie reguł ostrożności i pojazd przez niego kierowany zderzy się z innym pojazdem, a kierowca drugiego auta doznał uszczerbku na zdrowiu, to kierowca w chwili ataku padaczki nie miał możliwości zaproponowania nad czynem. Znów jednak przeniesiemy istotę odpowiedzialności karnej na czyn wcześniejszy- zapytamy czy włączył się do ruchu, mając świadomość choroby. Jeśli wiedział, to zachowanie poprzedzające atak padaczki będzie podstawą wyłączenia odpowiedzialności.

- STAN WYSOKIEJ GORĄCZKI

- UPOŚLEDZENIE UMYSŁOWE GŁĘBOKIE ( poniżej 20 IQ ). Inne stopnie upośledzenia umysłowego nie wyłączają czynu.

- HIPNOZA ( polecenie hipnotyczne )- poglądy są sporne, odpowiedzialność powinien ponieść tylko hipnotyzer. Problem ten zgłębiany jest jednak bardziej przez autorów powieści kryminalnych.

2) pomiędzy czynem a naruszeniem musi być związek przyczynowo- skutkowy ( przy przestępstwach skutkowych ).

Owo przypisanie skutku i związanie go z czynem, dokonuje się w dwóch płaszczyznach.

a) PRZYRODNICZEJ- badamy relacje między zachowaniem człowieka a zdarzeniami po nim następującymi, odwołując się do praw przyrody. Nauki przyrodnicze dostarczają nam bowiem wiedzy o przypisaniu określonemu zachowaniu człowieka określonego skutku. Nie wystarczy to jednak do odpowiedzialności karnej sprawcy.

b) NORMATYWNEJ- w tej płaszczyźnie dokonujemy przypisania skutku w oparciu o reguły odpowiedzialności karnej, w szczególności badamy, czy czyn sprawcy, który spowodował przyrodniczo jakieś zdarzenie, powodujący uszczerbek w dobru chronionym prawem, naruszał reguły postępowania z owym dobrem prawnym.

Teorie związku przyczynowego:

a) TEORIA EKWIWALENCJI ( równowagi warunków składających się na przyczynę )

Wywodzi się od J. S. Milla. Zalożenia:

- każde zdarzenie ma swoją przyczynę,

- na przyczynę składa się nie jeden warunek, ale zespół warunków,

- wszystkie warunki tworzące przyczynę są równo warte ( ekwiwalentne ),

- zespół ekwiwalentnych warunków tworzących przyczynę poprzedza w czasie wydarzenia będące skutkiem owej przyczyny,

- zespół warunków ustalamy za pomocą testu sine qua non

- cofamy się myślą w czasie wstecz, od zdarzeń najbliższych skutkowi poczynając i pytamy, czy gdyby owo poprzedzające skutek zdarzenie nie nastąpiło, to czy nastąpiłby skutek?,

- jeżeli odpowiedź jest twierdzącą ( skutek by nastąpił )- to wniosek jest negatywny- zdarzenie nie jest warunkiem skutku,

- jeżeli odpowiedź nie jest przecząca ( skutek nie nastąpił ), gdyby wcześniej nie nastąpiło owo zdarzenie, to wtedy wniosek jest pozytywnym, owo zdarzenie jest warunkiem składającym się na przyczynę zaistnienia skutku.

Dochodzimy do warunku, który to warunek jest pierwszy- zależy to od wyznawanego światopoglądu będzie to prawybuch albo akt siedmiodniowego tworzenia. Krytycy zarzucają temu poglądowi tzw. paradoks nosa Kleopatry. Nie ulega wątpliwości, że zachowania Juliusza Cezara i Marka Antoniusza zdeterminowały bieg historii, a zachowania te były kierowane emocjami skierowanymi ku Kleopatrze. Czy emocje te kierowałyby zachowaniami Cezara i Antoniusza, gdyby Kleopatra miała inny nos. Dlatego teorię tę na potrzeby prawa karnego musimy ograniczyć.

Ograniczenie polega na cofaniu się od zdarzenia rozpatrywanego jako skutek, myślą w czasie od zdarzeń, które odpowiadają przyjmowanemu przez nas pojęciu czynu człowieka. Jeśli skutkiem jest śmierć człowieka, a śmierć poprzedzało uderzenie pioruna, to jego konstatacja pozostanie poza zainteresowaniem prawa karnego, bo uderzenie pioruna nie jest czynem człowieka ( choć Grecy uważaliby, że odpowiedzialność ponosi Zeus i Hefajstos ). Przy każdym czynie człowieka poprzedzającym skutek wszystkie te czyny, które umieścimy w katalogu warunków, mają taką samą moc sprawczą, są one względem siebie ekwiwalentne. Mimo teorii ograniczenia, że badamy tylko czyny poprzedzające skutek, to katalog owych warunków ekwiwalentnych może być dość duży.

Przykład: Jeśli rozpatrujemy skutek jakim jest uszczerbek na zdrowiu ofiary wypadku drogowego, która przechodziła przez jezdnię i została potrącona przez kierowcę, który przekroczył prędkość swym superszybkim samochodem- nie nastąpiłby skutek w postaci uszczerbku na zdrowiu, gdyby nie byłoby czynu. Kierowca tłumaczy: to była moja pierwsza jazda, kupiłem samochód od dealera pod wpływem namowy. Gdyby nie to, że dealer mnie namawiał do kupna samochodu o dużej mocy, to prędkość samochodu byłaby mniejsza i zdążyłbym zahamować. Dealer argumentuje: gdyby nie konstruktor, który wypuścił nowy model, to bym go nie sprzedał. A konstruktor: nie skonstruowałbym nowego modelu, gdyby nie polecenie producenta.

To samo dotyczy sytuacji związanej z użyciem broni palnej. Jest więc potrzeba dalszego ograniczenia teorii ekwiwalencji na potrzeby prawa. Ograniczenia przeprowadzać można przez pojęcie winy. Spośród czynów wybieramy tylko te, które były zawinione- w naszych warunkach chodzi o naruszenie reguł staranności przez kierowcę czy oddanie strzału. Reklamowanie pojazdu przez sprzedawcę czy wydanie zezwolenia na broń, jeśli wnioskodawca spełniał określone warunki, nie było czynem zawinionym.

Inne kryterium- odwołanie się do kryterium społecznej szkodliwości, między nim a skutkiem występuje związek przyczynowo- skutkowy ( prof. Leszek Lerner z U. Warszawskiego ).

Przykład: sprawca na swej działce wykopał dół, w którym umieścić miał beczkę z przeznaczeniem na kiszenie ogórków. Zgromadziła się w nim woda. Sąsiedzi ostrzegali sprawcę, iż na jego działce bawią się dzieci i któreś z nich może tam wpaść. Sprawca odpowiadał: pilnujcie dzieci- to moja nieruchomość i mogę robić na niej co chce. Rzeczywiście jedno z dzieci wpadło do dołu i utonęło. Podstawą odpowiedzialności za przestępstwo stało się ustalenie związku przyczynowo- skutkowego- gdyby nie dół, nie byłoby śmierci dziecka. Jednak wykopanie na swym gruncie dołu nie jest czynem społecznie szkodliwym, nie istniej związek przyczynowo- skutkowy między wykopaniem dołu a śmiercią dziecka. Owo ograniczenie katalogu skutków jest błędne, bo związek przyczynowo- skutkowy to przypisanie skutku w płaszczyźnie przyrodniczej, społeczna szkodliwość czynu to nie kategoria przyrodnicza, lecz społeczna.

- cofamy się od zdarzenia będącego skutkiem tylko ludzkich czynów,

- wprowadzić możemy pewien ogranicznik, który będzie stanowił podstawę do udzielenia odpowiedzi,

- badamy jedynie te czyny poprzedzające skutek, których istotą jest naruszenie reguł postępowania z danym dobrem prawnym,

- a zatem, jeśli czyn człowieka, wchodzący w skład zespołu warunków tworzących przyczynę, nie narusza tych reguł, to nie uznajemy go za przyczynę dla danego skutku.

Mogą znajdować się warunki, które uzasadniają przypisanie w płaszczyźnie przyrodniczej, a nie uzasadniają przypisywania w płaszczyźnie normatywnej.

Przykład: sprawca czytając o wypadkach w komunikacji lotniczej z nadzieją, że w podróży lotniczej jego spadkodawca zginie, by spowodować jego śmierć, sprawca sprezentował spadkodawcy bilet lotniczy na podróż dookoła świata, argumentując to sympatią i chęcią uatrakcyjnienia życia obdarowanego. Nawet jeśli przewidywany skutek nastąpi, to spadkobierca, który wg testu sine qua non dopuścił się warunku, a więc przyrodniczo spowodował śmierć, to jednak za ów skutek nie poniesie odpowiedzialności karnej, bo przyrodnicze przypisanie nie wystarcza. Trzeba przypisania w płaszczyźnie normatywnej- czyn, który spowodował skutek, musiałby naruszać reguły postępowania z dobrem chronionym prawnie.

b) TEORIA NORMATYWNEGO ( ADEKWATNEGO ) ZWIĄZKU PRZYCZYNOWO- SKUTKOWEGO ( w prawie cywilnym )- sprawca ponosi odpowiedzialność za spowodowany przez ten czyn skutek, o ile skutek ten jest wg doświadczenia powszechnego typowy, występujący z reguły. W prawie cywilnym sprawca szkody ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą tylko za szkodę typową, która zazwyczaj występuje po wyrządzeniu, czynie wyrządzającym ową szkodę. Jeśli np. sprawca czynu niedozwolonego zniszczył poszkodowanemu garnitur, a następstwem tego zniszczenia było odrzucenie zalotów poszkodowanego przez wybrankę jego serca, w skutek czego nie doszło do mariażu, a poszkodowany utracił posag, to występując do sądu cywilnego o naprawienie szkody, poszkodowany może szkodę określić jako złożoną z wartości garnituru + wysokości utraconego majątku. Jednakże sąd rozpatrując sprawę zastosuje teorię adekwatnego związku- ten, kto zniszczył, odpowiada za następstwa typowe- normalnym następstwem takiego zdarzenia jest szkoda- wartość zniszczonego ubrania. Utrata posagu jest następstwem atypowym, występuje incydentalnie- sprawca nie ponosi więc odpowiedzialności odszkodowawczej.

Przykład: doszło do wybicia szyby w autobusie. Firma ubezpieczeniowa odmawiała wypłacenia odszkodowania, gdyż ubezpieczony określił wartość szkody jako wartość szyby+ straty związane z wielotygodniowym postojem autobusu+ wydatki zastępcze. Sąd oddalił tak określone powództwo argumentując, że normalnym następstwem jest wyłączenie autobusu z użytkowania na okres jednego tygodnia.

c) TEORIA RELEWANCJI- dla ustalenia związku przyczynowego niezbędne jest odniesienie do czynu znamienia czasownikowego opisanego w przepisie ustawy karnej, które to zachowanie należy do znamion przestępstwa. Np. zabójstwo- znamię czasownikowe- ”zabija”. Musimy odnieść do semantycznej treści znamienia czasownikowego ( czy jest relewantny ), jeśli jest śmierć człowieka- jest związek przyczynowy, zachowanie zostało uznane za prawnie relewantne w sensie spowodowania skutku. Czy np. ponosi odpowiedzialność sprawca, który zabija słowami piosenki „Killing me softly”. Badamy, czy śpiewanie piosenki jest prawnie relewantne, czy odpowiada pojęciu „zabija”, tzn. czy jest związek przyczynowy?

Na gruncie prawa polskiego najczęściej przyjmuje się teorię ekwiwalencji ( równowartości warunków ), ale przypisanie skutku następuje na podstawie teorii ekwiwalencji oznacza przypisanie skutku w płaszczyźnie przyrodniczej, a to nie wystarcza, konieczne jest przypisanie skutku również w płaszczyźnie normatywnej. Odbywa się to przez ustalenie, czy czyn sprawcy, który przyrodniczo spowodował skutek, narusza reguły postępowania z danym dobrem. Tylko twierdząca odpowiedź na tak postawione pytanie pozwala na przypisanie uszczerbku w dobru chronionym prawem w płaszczyźnie normatywnej. Odpowiedź przecząca oznacza, że sprawcy, który skutek przyrodniczo spowodował, nie da się przypisać skutku w płaszczyźnie normatywnej. Dobra chronione prawem nie są muzealnymi eksponatami, przy których znajdujemy tabliczkę „nie dotykać”. Dobra te są w życiu codziennym w tym sensie, że biorą udział w obrocie wynikającym z realiów dnia powszedniego. Przypisanie skutku w płaszczyźnie normatywnej wymaga ustalenia, że sprawca swoim zachowaniem naraził dobro chronione na większe niebezpieczeństwo aniżeli to, które akceptowane jest w realiach dnia powszedniego, tzn. niebezpieczeństwo to stworzył wcześniej, jeśli takowe nie istniało, albo też istniejące niebezpieczeństwo zwiększył tak, że przekroczyło ono granicę tolerowalną.

Badamy zatem, czy sprawca czynu przekroczył granice społecznie tolerowanego niebezpieczeństwa dla dóbr chronionych prawem. Inaczej: ustalenie przypisania w płaszczyźnie normatywnej uszczerbku w dobru chronionym prawem sprawcy wymaga stwierdzenia, że jego czyn naruszył reguły postępowania z dobrem chronionym prawnie. Owe reguły postępowania z dobrem chronionym prawnie wykształcone zostały i powszechnie zaakceptowane w wyniku praktyki dnia powszedniego. Jeżeli sprawca spowodował skutek przyrodniczo, a nie naruszył reguł postępowania z danym dobrem prawnym, nie możemy przypisać mu uszczerbku, a co za tym idzie, nie poniesie odpowiedzialności karnej.

Przykład: pieszy zza słupa wyskoczył pod koła samochodu. Kierowca jechał zgodnie z przepisami, zachowując wszelkie reguły ostrożności, ale potrącił pieszego, ponieważ nie zdążył zahamować. Sprawcy można przypisać czyn w płaszczyźnie przyrodniczej- gdyby nie czyn sprawcy, nie nastąpiłby uszczerbek w dobru chronionym prawem, ale nie przypiszemy w płaszczyźnie normatywnej- kierowca nie naruszył żadnych reguł. Nie jest spełniony warunek odpowiedzialności karnej, jakim jest przypisanie skutku w płaszczyźnie normatywnej.

Uwaga terminologiczna: w gazetach często pisze się, iż kierowca w takim wypadku nie ponosi winy za spowodowanie wypadku, Taki komentarz jest błędny- w opisanym stanie faktycznym nie badamy winy. Pojawiłaby się ona wtedy, gdyby kierowca zachował się w sposób sprzeczny z prawem. Jeżeli sprawca normy nie naruszył, to nie można pytać o zachowanie zgodne z normą. Sprawca będzie wolny od odpowiedzialności ponieważ jego czyn nie wypełnia znamion określonych w ustawie karnej.

.II. BEZPRAWNOŚĆ

Aby czyn był bezprawny musi on naruszać normę sankcjonowaną, zakazującą bądź nakazującą określone zachowanie. Owe normy sankcjonowane mają jako wspólny mianownik zadanie ochrony dób przed czynami ludzkimi, które im zagrażają lub czynią w nich uszczerbek. Ale normy sankcjonowanej nie można rozumieć jako zakazującej bezwzględnie wszelkiego narażania dóbr na niebezpieczeństwo. Gdyby je tak traktować, doprowadziłoby to zaniku życia społecznego. Gdyby reguły ostrożności w ruchu drogowym traktować jako bezwzględnie zakazujące stwarzania jakiegokolwiek ryzyka zagrożenia dobrom chronionym prawem, to wtedy mielibyśmy do czynienia z normą zakazującą wyprowadzania samochodu z garażu. Dlatego norma prawna nie może zakazywać takiego narażenia dobra na niebezpieczeństwo, które jest społecznie akceptowane. Norma prawna więc generalnie zakazuje stwarzania zagrożeń dla dóbr prawnych w stopniu większym niż społecznie akceptowalne. Stopień owego akceptowanego ryzyka wynika z potrzeb życia społecznego, dlatego też dobra prawne uczestniczące w obrocie mogą być narażane na niebezpieczeństwo, można w nich powodować uszczerbek w takim stopniu, w jakim jest to społecznie akceptowane czy akceptowalne ze względu na wymogi życia społecznego. Aby ustalić, czy uszczerbek w dobru chronionym prawem powstał w wyniku naruszenia powszechnie przyjętych reguł postępowania z konkretnym dobrem prawnym, posługujemy się trzema regułami technicznymi:

a) pytamy o kwalifikację i wydolność psychofizyczną tego podmioty, który wszedł w kontakt z cudzym dobrem prawnym,

b) pytamy o cechy narzędzia i stan narzędzia, którym posługiwał się podmiot w kontakcie z cudzym dobrem prawnym,

c) pytamy o sposób wykonania czynności przez podmiot w kontakcie z dobrem prawnym.

Przykład: kierowca wyprowadza samochód z garażu, żeby ustalić czy włączając się do ruchu narusza reguły postępowania pytamy o:

a) wydolność psychofizyczną sprawcy ( czy posiada uprawnienia do kierowania samochodem, czy miał wydolność- czy był trzeźwy, jeśli był pijany, to zagrożenie, które wynikało z włączenia się pijanego sprawcy do ruchu drogowego nie jest społecznie tolerowane, ale ten sam kierowca włączający się do ruchu w stanie trzeźwości będzie traktowany jedynie jako powodujący zagrożenie społecznie akceptowalne ),

b) stan techniczny pojazdu- nie jest społecznie tolerowane zagrożenie wynikające z niesprawności technicznej pojazdu, nie ma przy tym znaczenia, czy kierowca potrafił to niebezpieczeństwo zmniejszyć, bo społecznie akceptowalne jest tylko posługiwanie się narzędziami sprawnymi,

c) sposób wykonywania czynności przez podmiot w stosunku do chronionego prawem dobra, np. kierowca, który przyspiesza przed przejściem dla pieszych widząc przechodnia, myśląc że będzie szybszy, dokonał zagrożenia dobra w stopniu większym niż społecznie akceptowalne.

1) TEORIA KONTRATYPÓW

Koncepcję tę stworzył W. Wolter. Wg niego każdy typ rodzajowy przestępstwa składa się z:

a) znamion pozytywnych opisanych w części szczególnej ( "kto zabija człowieka" )

b) znamion negatywnych- opisanych w części ogólnej, milcząco założonych przez ustawodawcę ( "nie w obronie koniecznej, nie w stanie wyższej konieczności" ).

Jeśli czyn wypełnia wszystkie znamiona pozytywne i neguje znamiona negatywne, jest bezprawny.

Jeśli jest wypełnione choć jedno znamię negatywne- to mamy do czynienia z kontratypem.

O ile wypełnienie znamion typu oznacza czyn społecznie szkodliwy, to wypełnienie jednego ze znamion negatywnych odbiera typowi ładunek społecznej szkodliwości. Zabójstwo człowieka jest społecznie szkodliwe, ale znamię negatywne tą społeczną szkodliwość odbiera. Życie napastnika przestaje być chronione prawem. Teoria kontratypów pozwala nam na wyjaśnienie dlaczego sprawca, który zabija człowieka, ale w ramach obrony koniecznej, nie działa bezprawnie.

Kontratyp to zachowanie przeciwne typowi.

Typ- jest sprzeczny z porządkiem prawnym.

Kontratyp- tej sprzeczności zaprzecza.

Uwaga terminologiczna: kontratypu nie stanowi sama obrona konieczna, kontratypem jest zabicie człowieka w obronie koniecznej!

2) TEORIA DWU KOLIDUJĄCYCH DÓBR

Tak skonstruowana teoria kontratypów przez twórcę i założyciela krakowskiej szkoły została odrzucona i poddana krytyce przez jego kontynuatorów ( A. Zoll ). Autor ten przeniósł na grunt polskiej doktryny koncepcję stosowaną przez Claude Roxina- teoretyka, profesora Uniwersytetu w Monachium.

Wg A. Zolla- kontratyp w znaczeniu materialnym oznacza społecznie opłacalne poświęcenie dobra mającego wartość społeczną w sytuacji, kiedy była to jedyna możliwa droga rozwiązania kolizji tego dobra z innym dobrem mającym również wartość społeczną.

Przykład: zabójstwo w obronie koniecznej. Podstawą wyłączenia bezprawności naruszenia zakazu pozbawienia życia człowieka jest społeczna opłacalność poświęcenia tego życia dla ratowania dobra zagrożonego zachowaniem napastnika. Jeśli w sytuacji kolizyjnej prawo nie może jednocześnie chronić zarówno dobra zaatakowanego, jak też dobra należącego do napastnika, społecznie opłacalne staje się zezwolenie na naruszenie dobra napastnika. Zabicie człowieka w obronie koniecznej nie jest bezprawne, chociaż stanowi naruszenie normy sankcjonowanej zakazującej zabijania, ponieważ nie było innej możliwości uchylenia niebezpieczeństwa grożącego ze strony napastnika.

Zgonie z koncepcją A. Zolla wszystkie kontratypy opierają się na stanie wyższej konieczności ( jest matką wszystkich kontratypów ).

Różnice między koncepcjami Woltera i Zolla/Roxinna:

Wolter- dobro napastnika w obronie konicznej przestaje być chronione,

Zoll/Roxinne- dobra te pozostają pod ochroną, jednak ustawodawca pozwala na poświęcenie dobra ze względu na społeczną opłacalność.

Koncepcji Zolla zarzuca się ahistoryczność. Obrona konieczna pojawiła się wcześniej niż stan wyższej konieczności. W tradycji myśli prawniczej zarysowanie koncepcji obrony koniecznej przypisuje się Cyceronowi ( "jest takie prawo, które nie jest pisane, a które nas wypełnia- przemoc przemocą odeprzeć można- VIS REPERTERE LICET ). Konstrukcja stanu wyższej konieczności została zarysowana dopiero w XIX w.

DOGMATYKA PRAWA KARNEGO- zbiór twierdzeń, które nie muszą być udowadniane ( dogmatów- w matematyce nazywają się aksjomatami ). Powyższe koncepcje przedstawiają dwie drogi prawnego myślenia prowadzące do sformułowania dogmatu.

Jeśli stan wyższej konieczności jest matką kontratypów, to wszystkie warunki dla stanu wyższej konieczności muszą odnosić się także do obrony koniecznej ( Zoll, Roxinne ). W stanie wyższej konieczności umieszcza się WARUNEK SUBSYDIARNOŚCI- jeśli istotą jest dozwolenie na społeczne poświęcenie dwu kolidujących ze sobą dóbr, gdy zachodzi nierozwiązywalna kolizja tylko wtedy, gdy nie można jej rozwiązać w sposób inny. Obrona konieczna- wg tego rozumowania: broniący się nie może zastosować obrony koniecznej, jeśli istnieje inny sposób obrony niż naruszenie dóbr napastnika- np. poprzez zwrócenie się do organów powołanych w państwie do ochrony dóbr prawem chronionym, ucieczkę czy też wystąpienie z ustną oracją do napastnika, które ma spowodować refleksję prawną. Prezentowana przez Zolla koncepcja wiedzie na stanowisko, że skoro stan wyższej konieczności jest matką wszystkich kontratypów, to obrona konieczna jest samoistnym kontratypem- nie można poświęcić dobra napastnika jeśli istniej inny sposób uniknięcia napaści.

Przykład: Sprawca w miejscu publicznym dokonuje słownego zamachu na godność pokrzywdzonego znieważając go. Czy taki werbalny zamach daje prawo do naruszenia nietykalności osobistej znieważającego poprzez działanie obronne znieważanego? Jeśli obrona konieczna ma charakter posiłkowy, to nie można naruszyć dóbr napastnika, bo jeśli jest inny sposób- np. oddalenie się z miejsca na taką odległość, w której zniewaga nie będzie słyszana. Ale jeśli zaatakowany słowami w miejscu publicznym zdecyduje się zostać na miejscu, nie będzie to już obrona godności, ale obrona wolności osobistej pozostawania w miejscu publicznym, a dobra tego nie można już inaczej bronić jak czyniąc uszczerbek na zdrowiu napastnika. Ale jaka jest społeczna opłacalność poświęcenia dóbr napastnika? Wykracza to poza kompetencję prawnika karnisty ( A. Zoll ).

Inny autor- Radecki- określa jakie dobra napastnika mają być naruszone w toku odpierania bezprawnego, bezpośredniego i rzeczywistego zamachu na mienie? Decyduje wartość zaatakowanego mienia. Jeśli jest niewielka- można naruszyć nietykalność cielesną, jeśli nieco większa- lekki uszczerbek na zdrowiu, itd. Gdyby pójść proponowaną drogą, to dojdziemy do absurdalnych sytuacji- np. ktoś zdecyduje się przyjść z pomocą kobiecie, której wyrwano torebkę. Powinien on zwrócić się do kobiety z pytaniem: na ile ocenia pani wartość mienia? Czy wolno mi spowodować ciężki uszczerbek na zdrowiu.

Uzasadnia to bezsensowność często zadawanego profesorom pytania: która z tych teorii jest właściwa? Żadna nie jest, bo istotą takich koncepcji jest a priori założenie pewnych dogmatów.

KONTRATYPY USTAWOWE:

1) STAN WYŻSZEJ KONIECZNOŚCI z Art. 26 §1 ( bo ten z art. 26 §2 wyłącza winę ! ).

Art. 26 §1- nie popełnia przestępstwa , kto:

a) działa w celu uchylenia niebezpieczeństwa,

b) niebezpieczeństwo jest bezpośrednie,

Jeśli jest obrona konieczna- to kieruje się zawsze na dobra napastnika!

Natomiast stan wyższej konieczności pozwala na unicestwienie dóbr chronionych innych niż dobra osoby, od której niebezpieczeństwo pochodzi.

c) niebezpieczeństwo grozi jakiemukolwiek dobru chronionemu prawem ( nie musi to być prawo karne )

d) niebezpieczeństwa nie można inaczej uniknąć,

e) dobro poświęcone przedstawia wartość niższą od dobra ratowanego.

Przykład: Strażnik banku, który pod groźbą zabójstwa, widząc wymierzony w niego pistolet, oddaje klucze poświęcając mienie banku, dopuszcza się czynu, który nie stanowi przestępstwa. Jego zachowanie nie jest bezprawne. Poświęcił dobro większej wartości dla dobra mniejszej wartości. O ile vis absoluta wyłącza czyn, to vis compulsiva wyłącza bezprawność zachowania osoby, poddanej przymusowi fizycznemu innego rodzaju. Odwołujemy się więc do drugiego elementu definicji przestępstwa. W opisanym stanie faktycznym powiemy, że jakkolwiek strażnik zmuszony, ale chciał, to nie było bezprawności. To kolizja dwóch dóbr- w tym przypadku zdrowie i życie strażnika i mienie banku.

Do stanu wyższej konieczności ( jak do każdego innego kontratypu ) odwołujemy się tylko wtedy, gdy poświęcenie jednego dobra z dwu kolidujących dóbr wypełnia znamiona jakiegoś typu rodzajowego przestępstwa i stanowiło by czyn zabroniony, gdyby nie słowa "nie popełnia przestępstwa".

Przykład: nie stosujemy stanu wyższej konieczności do następującej sytuacji: A zapytał B: czy mój krawat Ci się podoba? Tymczasem krawat jest brzydki. B nie chcąc urażać jednak A odpowiedział, że jest nim zachwycony. Mamy do czynienia z kolizją dwóch dóbr ( pragnienie bycia uprzejmym i prawda ). Poświęcono prawdę ratując dobro bycia uprzejmym. Nikomu jednak nie przyjdzie do głowy odwoływać się do stanu wyższej konieczności, bo w opisanym kazusie powiedzenie nieprawdy nie wypełnia znamion jakiegokolwiek przestępstwa.

STAN WYŻSZEJ KONIECZNOŚCI WYŁACZAJĄCY WINĘ ( Art. 26 §2 ).

Art. 26 §2- nie popełnia przestępstwa ten, kto:

- ratując dobro chronione prawem w warunkach określonych w §1,

- dobro poświęcone nie przedstawia wartości oczywiście wyższej od dobra ratowanego.

Wyjątek ( §4 ): nie stosuje się, gdy:

- sprawca poświęca dobro, które ma szczególny obowiązek chronić nawet z narażeniem się na niebezpieczeństwo osobiste ( gwarant )- KLAUZULA WYŁĄCZENIA ).

Przykład: Strażnik, na którym ciąży szczególny obowiązek strzeżenia mienia banku, nie może zbiec na widok napastników, bo zamierza chronić własne bezpieczeństwo. Nie może argumentować, że bał się, iż dalsze przebywanie może narazić go na niebezpieczeństwo osobiste. Jeżeli jednak strażnik zachowa się inaczej- pozostanie na miejscu, a napastnicy rozpoczną stosowanie przymusu fizycznego by wymusić na nim wydanie kluczy, strażnik poddany przymusowi może powołać się na stan wyższej konieczności z art. 26 §1 wyłączający bezprawność. Klauzula wyłączenia nie oznacza więc, że osoba, na które ciąży szczególny obowiązek ochrony dobra, ma dać się zabić- ma tylko narazić się na niebezpieczeństwo osobiste. Jeśli oznaczałoby to jednak w toku dalszych wydarzeń, to może powołać się na art. 26 §1. Tym różni się status strażnika banku od statusu innych osób. Każda inna osoba będąca np. klientem banku może opuścić bank- wynikać będzie to z jej statusu- nie jest związany ze szczególnym obowiązkiem ochrony mienia banku.

Przykład: strażak widząc stojącą w oknie płonącego budynku kobietę, nie może odmówić wejścia na drabinę i ratowania jej, argumentując, że naraża się na niebezpieczeństwo osobiste, gdyż ciąży na nim szczególny obowiązek ochrony dobra, nawet z narażeniem się na niebezpieczeństwo osobiste. Jednak strażak nie ma obowiązku poświęcenia własnego życia! Może odmówić wejścia do płonącego budynku, jeśli oznacza to poświęcenie własnego życia, bo budynek grozi zawaleniem. Prawo nawet od gwaranta nie wymaga poświęcenia własnego życia dla ratowania dobro zagrożonego, wymaga tylko narażenia się na niebezpieczeństwo osobiste. Podobnie ze strażnikiem w banku.

Przykład: w świetle komentowanego przepisu lekarz nie może powołać się na stan wyższej konieczności wyłączający winę argumentując, że dla ratowania życia chorego musiałby go zbadać, bo wysypka ciele pacjenta oznacza narażenie się lekarza na niebezpieczeństwo osobiste.

Łatwiej wykonywać więc zawód prawnika niż lekarza, bo prawicy wyznaczają zakres powinności lekarzy, a nie odwrotnie. Np. w średniowieczu wprowadzano zakaz grzebania lekarza na poświęconej ziemi, jeśli np. przeprowadził nieudaną operacją, powinien ponieść karę po śmierci.

ZNAMIONA:

a) ISTNIENIE BEZPOŚREDNIEGO NIEBEZPIECZEŃSTWA GROŻĄCEGO USZCZERBKIEM LUB UNICESTWIENIEM DOBRA CHRONIONEGO PRAWEM.

Takie niebezpieczeństwo może pochodzić z różnych źródeł:

- może być spowodowane działaniem sił przyrody,

- atakiem zwierzęcia,

- zachowaniem człowieka

Niebezpieczeństwo to nie polega ocenie w kategoriach bezprawności, inaczej niż w konstrukcji obrony koniecznej. Jeśli np. jest powódź, nie ma co pytać, czy zdarzenie jest bezprawne.

NIEBEZPIECZEŃSTWO BEZPOŚREDNIE- takie, które grozi wprost dobru chronionemu prawem, stwarzając zagrożenie uszczerbku w tym dobru chronionym prawem lub niebezpieczeństwo jego unicestwienia.

Przykład: powódź we Wrocławiu- władze rozważały możliwość spowodowania zalania przez falę powodziową zabudowań wiejskich aby uchronić miasto przed zalaniem. Nie doszło do realizacji, ale był to przykład stanu wyższej konieczności. Jednakże w trakcie ratowania dóbr zagrożonych powodzią miały miejsce liczne sytuacje wyłączające bezprawność działań. Także inne żywioły- ogień- akcja ratownicza prowadzona przez straż pożarną- uzasadnia ze względu na stan wyższej konieczności spowodowanie uszczerbku w mieniu- np. uszkodzenie zaparkowanego na drodze pożarowej samochodu, ponieważ jest to konieczne dla prowadzenia akcji ratunkowej.

Na stan wyższej konieczności powoływał się też gen. Jaruzelski, jako przywódca WRON, który 13.12.1981 wprowadził stan wojenny w PRL. Do dziś trwają spory historyków czy niebezpieczeństwo, którego chciano uniknąć poświęcając dobra chronione prawem, jakimi były prawa obywatelskie chronione konstytucją, było niebezpieczeństwem bezpośrednim. Owo niebezpieczeństwo polegać miało na groźbie wkroczenia wojsk paktu warszawskiego z wojskami ZSRR na czele. Część historyków jest zdania, że w grudniu 1981 takiego bezpośredniego niebezpieczeństwa interwencji wojskowej nie było. Sejm w latach 90. tych uznał wprowadzenie stanu wojennego za akt bezprawia.

b) WARUNEK SUBSYDIARNOŚCI- NIEMOŻNOŚĆ UNIKNIĘCIA TEGO NIEBEZPIECZEŃSTWA W INNY SPOSÓB,

Przykład: jeśli w trakcie akcji gaśniczej strażacy mogą doprowadzić wąż przez położenie go na dachu samochodu, to nie będzie spełniony warunek, jeśli wybiją w samochodzie szyby, by go przeprowadzić przez wnętrze pojazdu. Podobnie z działaniem policjanta, który uśmierca psa atakującego dziecko. Czy uśmiercenie psa było jedynym sposobem ratowania dobra zagrożonego, jakim było życie dziecka? Jeśli pies był na smyczy, to zabicie go nie odpowiadało warunkowi subsydiarności.

c) WARUNEK PROPORCJONALNOŚCI- POŚWIĘCENIE DOBRA CHRONIONEGO PRAWNIE, KTÓRE JEDNAK NIE MOŻE PRZEDSTAWIAĆ WARTOŚCI WYŻSZEJ NIŻ DOBRO RATOWANE. Tzn. dobro poświęcone musi przedstawiać wartość niższą ( różni to §1 od §2 ) W §2 dobro poświęcone może mieć wartość wyższą, byleby nie była to wartość oczywiście wyższa od dobra ratowanego. Jeśli dobro poświęcone i ratowane mają tę samą wartość, to zachodzi stan wyższej konieczności, który nie wyłącza bezprawności, lecz winę. Oznacza to, że w sytuacji równej wartości dóbr kolidujących, poświęcenie jednego z nich będzie bezprawne, sprawca, który owo dobro poświęcił, nie będzie podlegał odpowiedzialności karnej z braku winy, tj.. z powodu niemożności wymagania od niego zachowania zgodnego z prawem.

Przykład: Lekarz, który ma do wyboru dwa dobro chronione prawem, jakimi są życie rannych w tym samym wypadku osoby A i osoby B. Jeśli lekarz znajdzie się w sytuacji takiej, iż środki techniczne pozwalają na uratowanie tylko jednej osoby, to powoła się na stan wyższej konieczności z §2 wyłączający winę. Uratuje życie osoby A poświęcając życie osoby B, nie będzie jednak odpowiadał za spowodowanie śmierci osoby B ze względu na brak winy. Natomiast pojawia się problem- taki czyn lekarza jest bezprawny, acz niezawiniony, więc krewny drugiej osoby, której życie zostało poświęcone, będzie mogło powołać się na obronę konieczną, bo zamach na życie ciężko rannego człowieka przecież jest bezprawny, bezpośredni i rzeczywisty.

Prof. Kulesza oczekuje odpowiedzi na gruncie której z konstrukcji stanu wyższej konieczności udzielimy porady prawnej strażakowi, który w trakcie pożaru Luwru znalazł się przed obrazem "Mona Lisa" i dla jego ratowania konieczne jest natychmiastowe wyniesienie go poświęcając życie stojącego w płomieniach kota. Co powinien wybrać strażak?

PRZEKROCZENIE GRANIC STANU WYŻSZEJ KONIECZNOŚCI.

Art 26 §3: W razie przekroczenia granic stanu wyższej konieczności, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia.

Występuje w takich sytuacjach, jak np:

a) poświęcenie jednego z dóbr gdy niebezpieczeństwo nie było jeszcze bezpośrednie,

Przykład: sprawca będąc w fotelu teatru widzi palącą się paczkę papierosów w popielniczce, niebezpieczeństwo pożaru całego budynku nie jest jeszcze bezpośrednie i jeżeli sprawca pobiegnie do szatni i zdejmie z wieszaka cudze cenne futro by ugasić nim "pożar" w popielniczce argumentując "uratowałem w ten sposób cały teatr", powiemy, że przekroczył granice stanu wyższej konieczności poświęcając cudze dobro w sytuacji, gdy niebezpieczeństwo nie było jeszcze bezpośrednie.

b) niezachowaniu warunku konieczności-

Np. ratując teatr przed pożarem, mając na wyciągnięcie ręki gaśnicę, sprawca sięgnął po cudze futro.

c) niezachowanie warunku proporcjonalności.

KOLIZJA OBOWIĄZKÓW- na jednym i tym samym sprawcy ciążą dwa obowiązki, a tylko jeden z nich może być spełniony w konkretnej sytuacji.

Art. 26 §5: Przepisy § 1- 3 stosuje się odpowiednio w wypadku, gdy z ciążących na sprawcy obowiązków tylko jeden może być spełniony.

Rozstrzygając sytuację, gdy sprawca może wypełnić tylko jeden obowiązek, zaczynamy od §1.

Przykład: jeśli strażak w momencie akcji gaśniczej wchodzi do pomieszczenia zajętego ogniem, w którym znajduje się człowiek i telewizor, to strażak odwoła się do treści §1- nie popełnia przestępstwa, jeśli poświęci telewizor dla ratowania życia widza. Ciążyły na strażaku dwa obowiązki- ratowania życia i ratowania mienia.

Przykład: Ratownik- jeśli ma wybór uratowania materaca i życia pływaka, to ratuje życie człowieka a nie ratuje mienia. Sprawa komplikuje się, gdy ratownik ma do wyboru uratowanie życia tylko jednego tonącego. Ratując plażowicza B i dopuszczając utonięcie plażowicza A działa w świetle §2- nie działa w sposób zawiniony.

Rys historyczny stanu wyższej konieczności:

Ów stan wyższej konieczności ma długą historię jako konstrukcja prawnokarna. Zaczęło się od kazusu znanego jako deska Karreadeusa. Grecki prawnik Karreadeus zbudował kazus:

Dwaj rozbitkowie po zatonięciu statku w wyniku burzy dopłynęli do jednej deski. Jej wyporność jest na tyle mała, że może utrzymać tylko jednego z rozbitków. Czy rozbitek może zepchnąć w odmęt towarzysza niedoli, argumentując, że jest to klasyczny stan wyższej konieczności- kolizja dwóch dóbr- życia A i życia B. Czy spychany z deski rozbitek ma przyjąć prawną argumentację- skoro jest to stan wyższej konieczności. Dlatego, aby dać takiemu rozbitkowi szansę obrony koniecznej, stworzono §2. "Ten, kto mnie spycha, zapomniał, że istnieją dwa przepisy o stanie wyższej konieczności. §2 wyłącza winę, a nie bezprawność- skazywanie na śmierć jest działaniem bezprawnym, zatem można zastosować obronę konieczną w celu obrony własnego życia wolno zabić napastnika. Obrona konieczna wyłącza bezprawność czynu, a nie winę!

Do kolizji powinności stosuje się również §3. Jeśli ratownik widzi tonącego psa i właściciela, to jeśli uratował psa, to przekroczył stan wyższej konieczności. Argumentacja ta jest sprzeczna z powszechnie przyjętą skalą wartości.

Reasumując: W sytuacji kolizji powinności, z którą spotykać się będzie np. lekarz w sytuacji zaistniałej w związku z katastrofą w ruchu lądowym, jeśli dokona wyboru, życie którego pacjenta ratować, powinien kierować się przede wszystkim życiem tych ofiar, których szansa uratowania życia jest oczywiście większa.

2) PRZYMUS PSYCHICZNY- nie jest związany z oddziaływaniem na ciało człowieka- tylko na psychikę w celu wywołania aktów woli osoby poddanej przymusowi psychicznemu, związany z wolą osoby, która przymus stosuje. Istotą przymusu psychicznego jest GROŹBA.

Przykład: sprawca- napastnik posługuje się bronią palną, celuje w ciało kasjerki z żądaniem wydania pieniędzy z podręcznej kasetki. Jest to oddziaływanie na psychikę, a nie na ciało- groźba oddania strzału. Przymus psychiczny nie wyłącza czynu, ale osoba poddana przymusowi psychicznemu, choć popełnia czyn zachowuje się zgodnie w wolą sprawcy, może powołać się na stan wyższej konieczności wyłączający bezprawność. Kasjerka poddana jest groźbie utraty życia- tak więc wydając pieniądze poświęca dobro mniejszej wartości ( mienie sklepu/banku ) na rzecz zdrowia i życia. Musimy jednak rozróżnić dwie sytuacje:

- napastnik celuje w kasjerkę pistoletem na wodę, w którym jest atrament i grozi, że odda strzały w ulubioną sukienkę kasjerki. Kasjerka aby uniknąć zniszczenia sukienki, wydaje pieniądze. Kasjerka nie może powołać się na stan wyższej konieczności- poświęca mienie banku na rzecz własnej odzieży. Zgodnie z klauzulą wyłączenia ma ona obowiązek narazić się na niebezpieczeństwo.

- kasjerka widzi wycelowaną w siebie broń palną. Wydaje pieniądze, ale napastnik zostaje ujęty, a pistolet okazuje się być pistoletem na wodę. Czy kasjerka poniesie odpowiedzialność karną za pomocnictwo w sytuacji, gdy była przekonana, że broń jest prawdziwym pistoletem. Będziemy badać błąd co do znamienia kontratypu ( zob. niż- Art. 29 ). Badać będziemy czy błąd kasjerki był błędem usprawiedliwionym czy broń w ręku napastnika wyglądała rzeczywiście na broń palną. Powiemy, że błąd być usprawiedliwiony, jeśli broń wyglądała jak broń prawdziwa, to kasjerka wydała pieniądze pod wpływem przymusu psychicznego- jeśli jednak wylatywała z pistoletu woda, to błąd był nieusprawiedliwiony.

3) OBRONA KONIECZNA ( Art. 25 )

POMOC KONIECZNA- sytuacja, gdy broniący się jest osobą trzecią. Każdy przechodzień może łapać złodzieja torebki w celu odebrania łupu.

Źródłem zamachu może być tylko zachowanie człowieka i to zachowanie bezprawne, stwarzające bezpośrednie niebezpieczeństwo dla życia, zdrowia i mienia zaatakowanej i broniącej się osoby.

Przykład: napastnik szczuje psem inną osobę, zaatakowany przez psa szczutego przez napastnika zabija psa ( w stanie wyższej konieczności ). W drugim wariancie uderza właściciela psa, by ten zaprzestał szczucia ( obronie koniecznej ).

Do obrony koniecznej odwołujemy się wtedy, gdy spowodowanie uszczerbku w dobrach napastnika wypełnia znamiona jakiegoś typu rodzajowego przestępstwa. Np. napastnik zamachnął się kijem, a broniący się kij odrzucił- mimo iż jest to obrona konieczna, to odrzucenie kija nie wypełnia znamion żadnego przestępstwa, więc nawet nie ma sensu odwoływać się do obrony koniecznej.

Jeśli w obronie koniecznej interweniujący spowoduje uszczerbek ciała broniąc zdrowia np. innego pasażera trzeba stwierdzić, że sprawca interweniujący nie popełnił przestępstwa, bo odpierał bezprawny, bezpośredni i rzeczywisty zamach na zdrowie pasażera, którego napastnicy chcieli wyrzucić z jadącego tramwaju.

Znamiona obrony koniecznej:

a) Zamachu musi być:

- BEZPOŚREDNI- taki, który stwarza zagrożenie uszczerbkiem w dobru chronionym prawem bez konieczności włączenia do zdarzeń innych elementów związku przyczynowego, w szczególności takich elementów, które miałyby być uruchomione przez samego sprawcę.

Oznacza to sytuację, w której zamach stwarzający niebezpieczeństwo pochodzić może od naruszenia lub zniszczenia dobra chronionego prawem. Bezpośredniość zamachu nie oznacza bliskości czasowej. Np. ktoś pakuje paczkę z ładunkiem wybuchowym, który ma eksplodować kilka dni później- jest to zamach bezpośredni.

- BEZPRAWNY- sprzeczny z normą, ale dokonany nie w okolicznościach wyłączających bezprawność.

Np. funkcjonariusz publiczny działający w ramach uprawnień ( nie bezprawnie ). Generalnie nie można stosować obrony koniecznej wobec działań funkcjonariusza publicznego stwarzającego zagrożenie dla dobra chronionego prawem. Nie można przeciwdziałać komornikowi, gdy zajmuje on błędnie rzecz cudzą. Wolno stosować obronę konieczną wobec funkcjonariusza wtedy, gdy jego uprawnione działanie jest błędne i grozi nieodwracalnym uszczerbkiem w dobru chronionym prawem lub zniszczeniem tego dobra.

Przykład: nie jest obroną konieczną spowodowanie uszczerbku na zdrowiu funkcjonariusza policji używającego regulaminowo pałki służbowej, nawet jeśli pałka jest używana nie na tej osobie co trzeba. Inaczej jednak, gdy funkcjonariusz policji użył w broni palnej, ale wymierzyłby ją w przypadkową osobę, wtedy przysługuje obrona konieczna.

- RZECZYWISTY- obiektywnie grozi uszczerbkiem w dobru chronionym prawem, a więc nie może istnieć tylko w wyobraźnie broniącego się.

Gdy tylko w wyobraźni broniącego się- urojenie zamachy. Gdy w urojeniu spowoduje się uszczerbek w dobru napastnika mówimy o błędzie co do kontratypu ( zob. niż. ).

Przykład: w trakcie małżeńskiej kłótni mąż przystąpił do składania broni myśliwskiej. Gdy czyścił broń, wściekła żona spowodowała ciężki uszczerbek na jego zdrowiu poprzez cios w głowę żelazkiem. Małżonka była przekonana, że broni swego życie. Zachowania małżonki było przedwczesne. Zamach nie był bezpośredni. Eksces ekstensywny- obrona przedwczesna. Pojęcie to obejmuje również obronę spóźnioną- sprawczyni zadziałałaby po upuszczeniu broni przez męża, który opuszczałby mieszkania mówiąc "zabije cię następnym razem".

Przykład: dwaj maturzyści przygotowywali się do egzaminów, głośno powtarzając fragmenty podręcznika na ławce w parku. Grupa nieuczącej się, niepracującej młodzieży postanowiła im "dać szkołę". Sprawcy bili maturzystów i jeden z nich nadbiegał z zamiarem kopnięcia w głowę pokrzywdzonego, który po poprzednim ciosie leżał na kolanach. Leżący wyjął scyzoryk z kieszeni i zadał cios na wysokości pachwiny. Przeciął tętnicę udową. Napastnik wykrwawił się, zamach był bezpośredni, bezprawny, rzeczywisty. Maturzysta został jednak skazany za zabójstwo przez przekroczenie granic obrony koniecznej. Sąd uznał, że broniący się powinien był napastnika uprzedzić, że będzie stosował obronę konieczną. Wyrok ten został uchylony dopiero w wyniku kasacji, w której sąd uznał, że do obrony koniecznej, co oczywiste, ustawodawca nie wprowadził obowiązku uprzedzenia napastnika o obronie.

- SKIEROWANY NA JAKIEKOLWIEK DOBRO CHRONIONE PRAWEM

Obronie koniecznej poświęcone jest bogate orzecznictwo.

b) obrona nie może być skierowana na dobra osób trzecich.

c) obrona musi być konieczna- naruszenie dobra napastnika dozwolone jest tylko w takim stopniu, w jakim jest to konieczne dla skutecznego odparcia napaści z jego strony.

PRZEKROCZENIE GRANIC OBRONY KONIECZNEJ ( EKSCES EKSTENSYWNY )

Sąd:

a) w razie przekroczenia granic obrony koniecznej, w szczególności gdy sprawca zastosował sposób obrony niewspółmierny do niebezpieczeństwa zamachu, fakultatywnie,

- nadzwyczajne złagodzenie kary,

- odstąpić od jej wymierzenia

b) jeśli przekroczenie granic obrony koniecznej było wynikiem strachu lub wzburzenia usprawiedliwionego okolicznościami zamachu obligatoryjnie:

- odstępuje od wymierzenia kary.

Obrona konieczna nie wymaga równości środków, ale należy używać ich z umiarem. Nożem wystarczy dźgnąć w kończynę, a nie w serce.

Taki obrońca popełnia zwykłe przestępstwo, nie ma przestępstwa "przekroczenia granic obrony koniecznej". Prawidłowa formuła brzmiałaby "popełnia przestępstwo zabójstwa w wyniku przekroczenia granic obrony koniecznej".

Przykład: w 1967 studenci tego uniwersytetu i wydziału zgromadzili się przed Biblioteką Uniwersytecką, skandowali "żądamy demokracji i prawdy w gazetach". Uznano, że jest to bezprawny zamach i rzeczywisty na porządek publiczny. Sprawcy odmówili podporządkowania się poleceniom rozejścia się nadawanego mikrofonem MO. Autobusem przywieziono zatem aktyw partyjny, wyposażony w środki przymusu bezpośredniego, aby rozpędzić zgromadzonych. Na autobusach była tabliczka z napisem "Wycieczka". Problem prawny- kim był aktyw partyjny? Ustawodawca znalazł odpowiedź: "działa obronie koniecznej ten, kto działa w obronie ładu i porządku publicznego, choćby nawet nie należało to do jego obowiązków służbowych. Taki przepis znalazł się w kk z 1969 i przetrwał praktycznie do 1997.

Problem granic, w których dozwolone jest uczynienie uszczerbku czy nawet unicestwienie dóbr napastnika wypływa, gdy rozważymy, jakie dobra napastnika mogą być naruszone, jeżeli zamach skierowane jest na mienie. Co prawo dozwala, by uczynić napastnikowi w obronie? Problematyka ta wypływa często w praktyce wymiaru sprawiedliwości.

Przykład: Sprawcy weszli do ogrodu, w którym rosły choinki, jeden z nich miał 20- centymetrowy nóż. Właściciel zmusił sprawców do ucieczki, odebrał nóż i zadał cios nożem napastnikowi, gdy ten uciekał, powodując śmierć napastnika. Wczoraj rozstrzygnięty został ogólnopolski konkurs na akt oskarżenia w tej sprawie. Wszystkie zawierały tezę, według której przekroczono granice obrony koniecznej- do ekscesu ekstensywnego. Żaden nie podzielał tezy, wg której mieścił się ten stan w granicach obrony koniecznej.

Czy właściciel mógłby powołać się na obronę konieczną przy założeniu, że nie bronił mienia? A jeśli nie było innego sposobu? Np. ogrodnik niezdolny do biegania strzelił do dziecka, które kradło z sadu kilka jabłek. Ogrodnik nie był w stanie odebrać łupu. Strzał był jedynym sposobem ochrony mienia. Makarewicz pisał, że stwierdzenie, iż ogrodnik działał w granicach ustawowego dozwolenia sprzeciwiałoby się ludzkości.

Europejska Konwencja Praw Człowieka- art. 2

ust. 1- prawo każdego człowieka do życia jest chronione przez ustawę. Nikt nie może być umyślnie pozbawiony życia wyjąwszy przypadki wykonania prawomocnego wyroku sądowego skazującego za przestępstwo, o ile ustawa przewiduje taką karę.

ust. 2- pozbawienie życia nie będzie uważane za sprzeczne z tym artykułem jeśli nastąpi w wyniku bezwzględnie koniecznego użycia siły:

a) w obronie jakiejkolwiek osoby przed bezprawną przemocą,

b) w celu wykonania zgodnego z prawem zatrzymania lub uniemożliwienia ucieczki osobie pozbawionej wolności zgodnie z prawem,

c) w działaniach podjętych zgodnie z prawem w celu tłumienia zamieszek lub powstania.

W komentarzach- dozwolone jest pozbawienie życia napastnika jeśli nastąpi w wyniku bezwzględnie koniecznej obrony życia lub w obronie życia jakiejkolwiek osoby- nie jest więc dopuszczalne pozbawienie życia w obronie mienia ( a contrario z ust. 2 pkt a ). W żadnej sytuacji nie jest dozwolone pozbawienie życia napastnika, nawet jeśli byłoby to konieczne dla skutecznego odparcia zamachu na mienia ( Kazimierz Buchała ). Inaczej interpretuje Hans Hannich Jeschek- punktem wyjścia jest anglojęzyczny tekst Konwencji, w którym sformułowanie art. 2 ust. 1 zdanie 2 zawiera sformułowanie "intentionally killed"- co oznacza działanie z zamiarem bezpośrednim- powołany autor odczytuje treść powołanego sformułowania: "nikt z zamiarem bezpośrednim pozbawiony życia".

Umyślność to zamiar bezpośredni jak i ewentualny. Wnioskuje następująca: przepis Konwencji zakazuje jedynie zabicia napastnika, który atakuje mienia pod warunkiem, że broniący mienia działa z zamiarem bezpośrednim zabicia napastnika. Nie jest sprzeczne spowodowanie śmierci napastnika jako intencjonalnie nie zamierzonego skutku odpierania napaści na mienie. Stwierdzenie to autor odnosi do stanu faktycznego, gdzie obywatelka Francji spieniężyła cały swój majątek, pieniądze umieściła w torebce na siedzeniu samochodu i wyjechała rozpocząć nowe życie na południu kraju. W trakcie drogi podjechał do niej motocyklista, wybił szybę i zabrał torebkę. Kobieta dogoniła motocyklistę i potrąciła go, powodując jego śmierć, torebkę odebrała. Czy jej zachowanie było sprzeczne z Konwencją? Wg Jescheka- śmierć napastnika nie była spowodowana intencjonalnie, sprawczyni nie działała z zamiarem zabicia złodzieja, ale jej działanie nie było nakierowane na śmierć. Jeschek rozumuje ponadto: to nie obywatele państw są sygnatariuszami Konwencji- art. 2 wiąże państwa, a nie obywateli tych państw. To funkcjonariusze państwa nie mogą pozbawić życia swoich obywateli poza trzema wymienionymi przypadkami.

Polski ustawodawca rozwiązał ten problem wprowadzając art. 25 §3 który nazwać by można "przepisem z zakłopotania".

- ustawodawca nie stopniuje strachu lub wzburzenia,

- odstąpienie jest obligatoryjne.

Jeśli sięgniemy do przepisu o zabójstwie człowieka w postaci uprzywilejowanej- Art. 148§4 ( zabicie pod wpływem silnego wzburzenia usprawiedliwionego okolicznościami ). Jeśli więc sprawca- tylko zwykłe wzburzenie z art. 25, to nie ma kary, a jeśli silne wzburzenie- tylko łagodzi karę. Jest to więc pewna niekonsekwencja.

Błąd legislatora polega na przejęciu archaicznej konstrukcji niemieckiego kk z 1871, poszukiwano rozwiązań na przedstawiony problem w płaszczyźnie odstąpienia od wymierzenia kary.

Prof. Kulesza proponuje następujące rozwiązanie: Obrona konieczna nie legitymuje działania osoby, która zamach na cudze mienie odpiera z zamiarem bezpośrednim pozbawienia życia napastnika. Zamiar bezpośredni jest zawsze przekroczeniem obrony koniecznej. Nie jest przekroczeniem zabójstwo napastnika atakującego mienie, jeśli jest zamiar ewentualny. Sprawca broniąc portfela uderzył napastnika, ten upadł, uderzył głową o chodnik i zmarł- nie jest to przekroczenie granic obrony koniecznej.

K. Buchała- J. Waszczyński- w praktyce stosowania prawa, ilekroć sąd widzi na ławie oskarżonych "obrońcę" zdrowego, a napastnik nie żyje, sądy rozumieją, że napaść nie była taka poważna, skoro obrońca zabił tego, obronił się skutecznie i sądy skłonne są poszukiwać racji do skazania tego obrońcy, co zabił ( sympatyzując z napastnikami ). Skoro kodeks o tym nie wspomina, sądy tworzą kwiatki dla skazania- np. obowiązek uprzedzenia o obronie.

Psychologia społeczna powiedziałaby, że w ten sposób prawo karne racjonalizuje zjawisko określane jako społeczna znieczulica.

Dyskusja praktyków- jeśli nie będziemy ograniczająco traktować obrony koniecznej w sytuacji, gdy ktoś stracił życie, co weekend po dyskotekach będą dziesiątki ofiar- praktyka sądowa dąży do ograniczania stosowania kontratypu.

4) EKSPERYMENT ( Art. 27 ).

Nie popełnia przestępstwa,

a) kto działa w celu przeprowadzenia eksperymentu:

- POZNAWCZEGO ( poszerzyć ma wiedzę z danej dziedziny ),

- MEDYCZNEGO ( prowadzić ma do znalezienia sposobu leczenia chorób, co do których tradycyjne metody leczenia okazują się być nieskuteczne ). Zasady i warunki dopuszczalności eksperymentu medycznego określa ustawa.

- TECHNICZNEGO ( sprawdza założenia rozwiązań technicznych ),

- EKONOMICZNEGO ( przysporzenie korzyści podmiotowi gospodarującemu ).

b) przeprowadzający eksperyment jest z racji swojego zawodu uprawniony do podejmowania zachowań w ramach kontratypu eksperymentu,

Jeżeli okrutna dziewczynka dręczy pajączka wyrywając mu kolejne odnóża, by zaspokoić swą ciekawość, ile odnóg wystarcza pająkowi, aby chodzić, to ta dziewczynka nie jest podmiotem uprawnionym do przeprowadzenia eksperymentu. Ktoś, kto nie jest medykiem, nie może podejmować eksperymentu medycznego.

c) spodziewana korzyść ma istotne znaczenie poznawcze, medyczne, gospodarcze,

d) oczekiwanie jej osiągnięcia, celowość oraz sposób przeprowadzenia eksperymentu są zasadne w świetle aktualnego stanu wiedzy.

Eksperymentator musi przed podjęciem eksperymentu zapoznać się z aktualnym stanem wiedzy, jeśli eksperyment przynosi informacje takie same, jak dzięki eksperymentom wcześniejszym, to nie jest dopuszczalny. Ów stan wiedzy ma określa celowość przeprowadzenia eksperymentu.

STAN WIEDZY

- nie może pochodzić z przypadków indywidualno- konkretnych,

- nie może pochodzić ze źródeł niepowszechnych.

e) zgoda uczestnika, na którym jest przeprowadzany,

f) uczestnik ten musi być należycie poinformowany o spodziewanych korzyściach i grożących mu ujemnych skutkach oraz prawdopodobieństwie ich powstania, jak również o możliwości odstąpienia od udziału w eksperymencie na każdym jego etapie.

Jeśli eksperyment stwarza zagrożenie dla osób uczestniczących muszą one wyrazić zgodę na narażenie dóbr chronionych prawem. Uczestnik eksperymentu musi mieć możliwość odstąpienia od eksperymentu w każdym momencie eksperymentowania. Problematyką eksperymentu zajmują się dr. Kubiak i dr. Liszewska.

Podobnie jak inne kontratypy- odwołujemy się tylko wtedy, gdy zachowanie eskperymentatora wypełnia znamiona jakiegoś typu rodzajowego przestępstwa. Nie odwołujemy się wtedy, gdy zachowanie nie wypełnia znamion przestępstwa. W komentarzu do kk A. Zolla i K. Buchały eksperymentem nazwano np. plan Balcerowicza. Tymczasem nie ma potrzeby odwoływać się do kontratypu, jeśli nie są spełnione znamiona typu. Nie było przepisu: "Kto przeprowadza reformę finansów, podlega karze".

Uwaga terminologiczna: eksperymentem przyszło się niekiedy określać zbrodnie popełniane w obozach koncentracyjnych. Ofiary poddane zostały działaniu sprawców, z góry miały zostać uśmiercone. Nie jest eksperymentem działanie, w której ofiara nie ma szans przeżycie, jest to zwykłe zabójstwo.

5) DOZWOLONA KRYTYKA ( Art. 213 )- przy przestępstwie zniesławienia.

a) jeśli zarzut uczyniony jest niepublicznie,

- prawdziwość zarzutu

b) jeśli zarzut uczyniony jest publicznie

- prawdziwość zarzutu i:

- zarzut służy ochronie społecznie uzasadnionego interesu.

Dowód prawdy:

a) zasada: zawsze,

b) wyjątek: tylko wtedy- zarzut dotyczący życia prywatnego lub rodzinnego, tylko wtedy gdy zarzut ma zapobiec:

- niebezpieczeństwu dla życia lub zdrowia człowieka albo:

- demoralizacji małoletniego,

Kontratyp dozwolonej krytyki wyłącza możliwość zakwestionowania cudzego dobrego imienia. Nie popełnia przestępstwa zniesławienia ten, kto stawia zarzut hańbiący, jeśli zarzut jest prawdziwy. Gdy zarzut hańbiący jest postawiony publicznie ( także w mediach ), kontratyp dozwolonej krytyki złożony jest z dwóch elementów:

Kontratyp ten wyłącza odpowiedzialność karną za zniesławienie, nie wyłącza natomiast odpowiedzialności karnej za zniewagę! Znaczy to, że kontratyp ten wyłącza bezprawność tylko takiej wypowiedzi, które nie zawiera słownych zniewag. Np. zarzut kwestionujący kompetencje intelektualne i moralne danej osoby do prowadzenia określonej działalności.

Nie wyłączy jednak odpowiedzialności karnej za zniewagę, jeżeli zarzut kwestionujący kompetencje intelektualne i moralne został postawiony w formie słownej zniewagi np. "łobuz" ( obraza intelektualna ) i "łajdak" ( obraza moralna ). Zarzuty zniesławiające należy więc formułować używając słów, które nie są znieważające! Odpowiedzialność karna za zniewagę nie jest wyłączona z tego kontratypu, nie jest możliwe dochodzenie prawdziwości słów "to łajdak", "to bałwan"- jest to czysta zniewaga.

6) STRAJK

Opisany został w ustawie z 1991 o rozwiązywaniu sporów zbiorowych. Kontratyp strajku dedukujemy z przepisów tej ustawy, choć inaczej niż w przepisach kontratypów z kk, ten kontratyp nie został opisany za pomocą słów: "nie popełnia przestępstwa". Dedukowany kontratyp wyłącza bezprawność naruszenia miru zakładu pracy w sytuacji, gdy strajk przybiera postać strajku okupacyjnego.

STRAJK OKUPACYJNY wypełnia w istocie znamiona przestępstwa z art. 193 kk- naruszenie miru pomieszczenia. W przypadku wezwania strajkującej załogi do opuszczenia pomieszczenia ich dalsze przebywanie wypełnia znamiona naruszenia miru, jednak ich zachowanie nie jest bezprawne ze względu na kontratyp strajku, który dedukujemy z art. 21 ustawy ww. "Kierownik zakładu pracy nie może być w czasie strajku ograniczony w pełnieniu obowiązków i wykonywaniu uprawnień w odniesieniu do pracowników nie biorących udziału w strajku oraz w zakresie niezbędnym do zapewnienia ochrony mienia zakładu i nieprzerwanej pracy tych obiektów, urządzeń i instalacji, których uruchomienie może stanowić zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzkiego lub przywrócenia działalności zakładu.

Skoro ustawa zawiera expresis verbis wyraźne ograniczenia zachowań strajkujących, którzy nie mogą w czasie strajku ograniczać uprawnień kierownika zakładu, to taki przepis ma sens tylko wtedy, gdy strajkująca załoga pozostaje na terenie zakładu pracy, lecz nie wolno strajkującym ograniczać w czasie strajku uprawnień i obowiązków kierownika zakładu.

Konkluzja:

Nie popełnia przestępstwa naruszenia miru zakładu pracy w rozumieniu art. Art. 193 kk ten, kto uczestniczy w strajku okupacyjnym, którego przeprowadzenie nie ogranicza uprawnień i obowiązków kierownika zakładu.

Ta konkluzja wynika również z wykładni historycznej.

EWOLUCJA KONTRATYPU STRAJKU:

Prawo karne polskie miast średniowiecza- zamierzone działanie czeladników, którzy odmawiali pracy swoim mistrzom by wymów większą płacę. Reakcją na powstanie czeladników było albo przymuszenie ich do pracy albo wypędzenie z miasta, by akcja nie rozprzestrzeniała się.

W okresie międzywojennym strajk okupacyjny był bezprawny- z orzecznictwa SN: strajk okupacyjny wypełnia znamiona przestępstwa naruszenia miru pomieszczeń zakładu pracy.

W okresie powojennym- lata 50, 60, 70- nie używano pojęcia strajku z przyczyn ideologicznych. Zakładano bowiem, że strajk jest formą protestu pracowników, którzy świadcząc pracę wytwarzają wartość dodatkową przywłaszczoną przez właściciela środków produkcji- kapitalistę, stąd w encyklopediach- strajk nie występuje w gospodarce socjalistycznej, bo środki produkcji należą do ludzi pracy miast i wsi- lud pracy nie może sam siebie wyzyskiwać- brak możliwości strajku. Stosowano termin przerwy w pracy na określenie strajku. Przerwy w pracy, które miały postać strajku okupacyjnego były przez władze tolerowane, a reakcja na strajk następowała wtedy gdy załoga opuszczała zakład i formowała pochód i dołączały do niego inne załogi z innych zakładów ( czerwiec 1956- Zakłady im. F. Cegielskiego, wprowadzono do miasta dywizje pancerne do walki na terenie otwartym ), uzasadniano dywersją niemiecką w celu oderwania Poznania i przyłączenia go do Niemiec, RFN. Tak samo w Gdańsku i Szczecinie w grudniu 1970, 31.08.1980 po strajku na Wybrzeżu i w całej Polsce podpisano 30.08 w Szczecinie, 31.08 w Gdańsku tzw. porozumienia sierpniowe między MKS a przedstawicielami władzy. W porozumieniu znalazło się stwierdzenie, że pracownicy mają prawo do strajku, nie definiowano, czy pojęcie to obejmuje strajk okupacyjny, ale per facta concludentia wywnioskowano, że chodzi o strajk, jaki się właściwie zakończył, czyli strajk okupacyjny.

Z wykładni historycznej należy przyjąć, że strajk okupacyjny nie jest bezprawny. Należy podkreślić, że istnienie kontratypu strajku, którzy wyłączałby bezprawność okupacji zakładu pracy negowany jest przez doktrynę i orzecznictwo w RFN. W piśmiennictwie niemieckim na początku XX w. jest termin strajk polski- od do historii Łodzi, na początku XX wieku po raz pierwszy w historii podczas walki pracowników zastosowano na szeroką skalę strajk okupacyjny w zakładzie tekstylnym, strajk polegał na tym, że załoga gromadziła się przed zakładem w Łodzi, jednak strajk okazał się być nieskuteczny ze względu na wysokie bezrobocie wśród kobiet, co powodowało, że właściciel fabryki mógł bardzo szybko wymienić załogę, dlatego łódzkie włókniarki postanowiły, że akcja polegać będzie na blokadzie miejsc pracy.

Można też zastanawiać się, czy kontratyp strajku wyłącza bezprawność innych zachowań niż w Art. 193 kk, w szczególności czy wyłącza bezprawność znieważania łamistrajków przez strajkujących ( znieważenie- Art. 216 kk ). W realiach akcji strajkowej jest tak, że ci, którzy biorą udział w strajku znieważają, potępiając działania łamistrajków w ustnych enuncjacjach. W polskim piśmiennictwie nie ma rozważań, w niemieckim jest katalog słów, których użycie jest bezprawne. m. in. nazwanie łamistrajków "świniami koleżeńskimi" ( Kameraden Schweine ) nie jest zniewagą bezprawną, ale cięższe eufemizmy ( "nierządnice na usługach pracodawcy" ) jest już słowną zniewagą.

7) KONTRATYP WYŁĄCZAJĄCY BEZPRAWNOŚĆ OGRANICZENIA SWOBODY PORUSZANIA SIĘ OBYWATELI W MIEJSCACH PUBLICZNYCH, które to ograniczenie nie jest dozwolone ze względu na dedukowanie z ustawy z 1990 Prawo o zgromadzeniach. Ustawa nie wyłącza bezprawności takich zgromadzeń, które zmuszają osoby przebywające w miejscu publicznym, nie uczestniczące w zgromadzeniach do takiego zachowania, jak zaniechanie przemieszczania się w miejscach publicznych w sposób wcześniej zaplanowany. Tego typu zachowanie demonstrantów, którzy blokują drogę innych użytkowników, mogą być zakwalifikowane jako zmuszenie jakiejś osoby do zaniechania lub zmuszenia z Art. 191 kk do działania.

Przyjąć należy, że ww ustawa wyłącza bezprawność tylko takich zachowań, które wynikają z istoty zgromadzenia publicznego, jeżeli podejmowane są przez uczestników tego zgromadzenia.

Kontratyp zgromadzenia publicznego nie wyłącza bezprawności blokady drogi publicznej. Rozróżnić trzeba jednak oceny prawne dwóch różnych postaci blokady drogi publicznej:

a) wykroczenie przeciwko bezpieczeństwu- blokada drogi publicznej poprzez stworzenie "żywego muru" z ciał demonstrantów siedzących na jezdni lub stojących jest czynem bezprawnym popełnionym przez uczestników żywego muru, przy czym uznać należy, że siedzący lub stojący dopuszczają się wykroczenia lub wykroczenia przeciwko bezpieczeństwu w ruchu drogowym. Wykroczenie te, których istotą jest bezprawne zajęcie pasa ruchu, podlegają orzecznictwu sądów grodzkich.

b) przestępstwo z art. 191- blokada drogi publicznej z użyciem środków technicznych, tzn. maszyny rolnicze w poprzek drogi ustawione, narzędzia rolnicze- brony z zębami ku górze, wypełniają znamiona przestępstwa zmuszania w tym znaczeniu, że posłużenie się tymi środkami uznać należy za użycie przemocy w rozumieniu art. 191 kk.

To rozróżnienie przyjęte zostało w większości polskiego piśmiennictwa, nie znalazło jednak odzwierciedlenia w praktyce, która jest dość chwiejna i traktuje przypadek drugi jako wykroczenie ( tak jak przypadek drugi ). Obejmuje ono:

- zajęcie pasa drogi,

- tamowanie lub utrudnianie ruchu na drodze publicznej,

- wykroczenie zakazujące pozostawiania na drodze publicznej pojazdu w okolicznościach niebezpiecznych,

- spowodowanie zagrożenia w ruchu drogowym.

Obwinieni i tak nie płacą zwykle kosztów postępowania, powołując się na nieposłuszeństwo obywatelskie ( zob. niż. ). Organizacje rolnicze powołują się przy tym nie na ustawę "Prawo o zgromadzeniach", ale na ustawę o rozwiązywaniu sporów zbiorowych. Art. 25 ustawy stanowi, że rolnicy mają prawo do akcji protestacyjnej w sposób ustalony przez związki zawodowe, natomiast związki zawodowe rolników twierdzą, że z treści cytowanego przepisu wynika ich prawo do określenia form akcji protestacyjnej, w tym również do blokady drogi publicznej. Tą argumentację odrzucił w swym orzeczeniu SN stwierdzając: "Związki zawodowe rolników mogą określić zasady przeprowadzenia akcji protestacyjnej tylko w taki sposób, aby akcja ta nie naruszała obowiązującego porządku prawnego, w związku z tym kierowanie akcją, której sposób przeprowadzenia narusza prawo, wyczerpuje znamiona przestępstwa określonego w Art. 25 ustawy o rozwiązywaniu sporów zbiorowych. W art. 25 ust. 2 czytamy, że ten, kto kieruje strajkiem lub inną akcją protestacyjną zorganizowaną wbrew przepisom ustawy, podlega grzywnie albo karze ograniczenia wolności. Jednakże, wg prof. Kuleszy, w orzeczeniu SN brak fragmentu, w którym SN stwierdzałby co następuje:

W kumulatywnym zbiegu z przepisem kk, zawierającym znamiona przestępstwa, które wypełnili uczestnicy takiej akcji protestacyjnej, w szczególności przestępstwa zmuszania z art. 191. Zdaniem prof. Kuleszy SN ogranicza odpowiedzialność karną tylko do przepisu art. 26 ust. 2 ustawy o rozwiązywaniu sporów zbiorowych, pomijając przepisy kk zawierające typy rodzajowe przestępstw, których znamiona wypełniają uczestnicy akcji protestacyjnej, która wykracza poza granice kontratypu.

Przykład: Dla porównania w piśmiennictwie i praktyce RFN w powyższym okresie przyjęto, że blokada z żywych przeszkód siedzących na jezdni demonstrantów jest również przestępstwem zmuszania nie zaś wykroczeniem. Asumpt do rozważań w tym zakresie dał student Wydziału Prawa Uniwersytetu w Bonn w akcji protestu przeciwko podwyżce cen biletów tramwajowych. Usiadł on na torach przed zajezdnią. Sąd orzekł, że student Leplee jest winy przestępstwa zmuszania opisanym w § 240 niemieckiego kk ( prawie identyczny jak art. 191 polskiego kk ). Rozumowanie sądu: siedzący na jezdni demonstrant, który siedząc na jezdni spowodował swym ciałem do zmiany i zatrzymania pojazdu siedząc na torach, oskarżony uruchomił w psychice motorniczego mechanizm wyobrażania strasznych skutków nie zatrzymania tramwaju. Owo zatrzymanie sparaliżowało wolę motorniczego i zmusiło go do zatrzymania tramwaju. Siła przymusu psychicznego była tak wielka jak użycie przymusu fizycznego, a zatem blokada drogi publicznej poprzez siedzenie na jezdni jest formą przymusu, ale psychicznego i kwalifikuje się jako przestępstwo zmuszania z § 240 niemieckiego kk ).

Rozumowanie sądu w sprawie Leplee jest błędne ( wg prof. Kuleszy ), brak jest dogmatycznych racji, które przemawiałyby za uznaniem biernego siedzenia na jezdni jako aktu przemocy. Pojęcie przemocy psychicznej prowadzi do uduchowienia samego pojęcie przemocy i wieść musi myślenie prawnika karnisty na manowce, w tych przypadkach, w których ustawodawca wprowadził pojęcie przemocy. W takim razie również doprowadzenie innej osoby do obcowania płciowego przemocą lub groźbą bezprawną z art. 197 ( zgwałcenie ) mogłoby polegać na spowodowaniu wyobrażeń w psychice ofiary.

Zastanawiając się nad kontratypem bezprawnego czynu należy dodać, że warto obserwować, co TK uczyni w wypadku zakazu udziału w demonstracji w przebraniu. Ratio legis tego zakazu:

- uczestnicy zakładają maski w celu uniemożliwienia identyfikacji w momencie przekształcenia się w przestępcę zbiorowego.

W prawie niemieckim- zakaz dotyczy również maskowania twarzy.

Przykład ( z Niemiec ): Demonstracja przeciwko interwencji w Iraku- demonstranci mieli identycznie pomalowane włosy, ale różne twarze, motywowali to tym, że różne twarze pozwalają na ich identyfikację przy identycznym ubarwieniu włosów. Problemy: zakrywanie twarzy dłońmi, nakrywanie jej czapką z daszkiem, szalik lub duże, przeciwsłoneczne okulary. Czy przepis ten stoi w zgodzie z zasadą nullum crimen sine lege certa? Polskie piśmiennictwo- problem protestu studentów. Jeden ze stanów faktycznych- protest studentów przeciwko kiepskiemu prowadzeniu wykładów poprzez klaskanie po każdym zdaniu, co spowodowało wyklaskanie wykładowcy- czy jest to przestępstwo z § 240 niemieckiego kk, czy obywatelski protest? W piśmiennictwie przyjęto, że strajk okupacyjny studentów przeciwko katastrofalnym warunkom nauczania jest dopuszczalny przy krótkotrwałym okupowaniu gmachu rektoratu, nie zajmując jednak pomieszczeń rektora ( z piśmiennictwa niemieckiego ).

KONTRATYPY POZAUSTAWOWE

Są przez część doktryny odrzucane. Kontratypy pozaustawowe to koncepcja dogmatyczna stworzona przez teoretyka prawa karnego, która nie zna swojego odpowiednika w treści ustawy. Żaden teoretyk nie może zastępować ustawodawcy. Odrzucić można zatem samo pojęcie, jako tworzone przez

17

---