Ogólne wiadomości o prawie karnym

Prawo karne jest najstarsze - już jak czytamy kodeks Hammurabiego to dominuje tam przede wszystkim prawo karne. Szczyt jego rozwoju nastąpił w okresie Oświecenia.

Prawo karne - zespół przepisów prawnych określających czyn stanowiący przestępstwa oraz grożące za ten czyn kary oraz inne środki karne.

Prawo karne - zespół norm należących do prawa represyjnego określających kompetencje organów władzy publicznej do orzekania sankcji karnych wobec sprawców określonych w tych normach zachowań. Ta definicja podkreśla aspekt normatywny prawa karnego.

Istota prawa karnego sprowadza się do opisu warunków w jakich można kogoś ukarać albo trzeba kogoś ukarać, czyli dotyka kwestii stosowania kar (sankcji karnych).Tym niemniej trzeba zdefiniować to pojęcie. Kiedy to mamy do czynienia z karą, bo przecież prawo roi się od przepisów, od norm adresowanych do organów władzy publicznej, np. mówi się, że jeżeli ktoś popełnił szkodę to sąd ma zasądzić odszkodowanie. Ale nie jest to norma prawa karnego, mimo że jest w niej opisane zachowanie (wyrządzenie szkody) jest wskazany organ, który ma kompetencje (sąd) jest powiedziane co ma robić (orzec odszkodowanie). Kiedy więc mówimy o karze a kiedy są to inne środki, których nie zaliczymy do środków penalnych. Otóż prawo karne zalicza się do prawa represyjnego.

Istotą prawa represyjnego jest prewencyjny charakter stosowanych przez to prawo środków. Istota kary jako środka karnego, środka odpowiedzialności sprowadza się do jej prewencyjnej funkcji.

Celem kary, nakładania dolegliwości nie jest restytucja, przywrócenie stanu poprzedniego, celem nie jest również zabezpieczenie się przed pewnym niebezpiecznym działaniem. Karą jest tylko taka dolegliwość, której cel leży w przyszłości, jest nim prewencja, po to by inni albo ten sam sprawca po raz drugi tego nie popełnili. Czyli normy prawne, szczególnie kompetencyjne przewidujące możliwość orzekania tego typu dolegliwości, których celem jest prewencja tzn. normy prawa karnego nazywamy normami sankcjonującymi.

Podstawowe podziały w prawie karnym

W pojęciu prawa karnego sensu largo rozumiemy (mieści się):

• prawo karne materialne opisujące zasady odpowiedzialności karnej oraz opisujące sankcje karne (za co i co dostaje się) ,

• prawo karne procesowe tzw. procedura karna - są to normy regulujące sposób postępowania organu orzekającego o odpowiedzialności karnej (jak należy orzec, w jakiej procedurze, w jaki sposób),

• prawo karne wykonawcze (penitencjarne) - jest to zespół norm regulujący wykonywanie orzeczonych środków karnych (sankcji karnych).

Trzy strefy w prawie karnym materialnym:

• prawo karne sądowe

• prawo karne administracyjne

• prawo karne dyscyplinarne

Zasadniczym kryterium wyodrębnienia tych trzech dyscyplin prawa karnego jest charakter popełnionego czynu. Prawo karne sądowe dotyczy czynów posiadających najwyższy stopień ujemności, podczas gdy prawo karne administracyjne i dyscyplinarne dotyczy zachowań charakteryzujących się niższym stopniem ujemności. Drugie kryterium to dolegliwość sankcji karnej. W prawie karnym sądowym dolegliwość ta jest najwyższa (chroni w sposób najpełniejszy prawa i wolności podstawowe), odpowiednio w prawie karnym administracyjnym i dyscyplinarnym stopień tej dolegliwości jest niższy.

W konkretnym ustawodawstwie wprowadza się kryteria bardzo formalne, które dzielą nam całą sferę zachowań karalnych na:

• przestępstwa ( i to jest właśnie prawo karne materialne)

• wykroczenia (prawo karne administracyjne)

• delikty dyscyplinarne (prawo karne dyscyplinarne)

Przed reformą sądownictwa w prawie karnym sądowym sankcję karną orzekał wyłącznie sąd. Teraz nie jest to już takie jasne, ponieważ w sprawach o wykroczenia także orzekają sądy.

Trzy wyspecjalizowane dziedziny prawa karnego materialnego:

• prawo karne wojskowe - prawo dotyczące przestępstw popełnianych przez żołnierzy i osoby o podobnym statusie zawodowym. Kryterium wydzielenia jest kryterium podmiotowe opisujące sprawcę.

• prawo karne skarbowe - czyny penalizowane w tym prawie to czyny godzące w interes fiskalny państwa. Występuje kryterium przedmiotowe opisujące ową specyficzną ujemność płynącą stąd, że zagrożony jest interes finansowy państwa

• odpowiedzialność nieletnich

Funkcje i zasady prawa karnego

Funkcje powszechnego prawa karnego sądowego:

• sprawiedliwościowa - odpowiednik pierwotnego instynktu: za złe karać, za dobre wynagradzać, bo to sprawiedliwe. Jeżeli ktoś popełnił coś złego to domagamy się kary na zasadzie roszczenia o sprawiedliwość. Niesprawiedliwym byłoby gdyby ktoś kto popełnił coś złego uniknął kary. Są to źródła prawa karnego. Prawo karne we współczesnym państwie pełni funkcję kanalizującą pojęcie zemsty społecznej. Żeby państwo dobrze funkcjonowało trzeba tę kompetencję roszczenia o sprawiedliwość przejąć, zdjąć z barków pokrzywdzonego. Państwo samo zaczyna się tym zajmować w imieniu pokrzywdzonego, kanalizować zemstę społeczną po to żeby utrzymać spoistość w organizacji wydziału państwowego. Funkcja sprawiedliwościowa jest realizacją roszczenia pokrzywdzonego o sprawiedliwość.

• ochronna - rezygnacja z prawa karnego oznacza wydanie na pastwę różnych ludzi dóbr uznawanych przez nas za cenne - prawo karne służy ochronie podstawowych dóbr i wartości uznanych w danym społeczeństwie za cenne, jest to więc zabezpieczenie systemu norm, dóbr i wartości istotnych dla danego społeczeństwa, w danej kulturze prawnej. Towarzyszy temu przekonanie, że jeżeli za jakieś zachowanie się karze, to te zachowania nie są popełniane przez innych członków społeczności. Po to karzemy żeby ludzie tego nie robili, nie dlatego, że to jest sprawiedliwie ukarać.

• gwarancyjna (prawo ma chronić przestępców przed społeczeństwem) - funkcja ta rozwinęła się w związku z refleksją nad stosunkiem między jednostką a władzą publiczną, zwłaszcza gdy ta władza publiczna zaczęła zdobywać coraz więcej kompetencji, coraz więcej faktycznych możliwości ograniczania jednostki. Wraz z rozwojem organizacji państwowej, zaczęto się zastanawiać jak chronić jednostkę przed państwem, no i wymyślono, że służyć temu powinno prawo pisane, stanowione. Stąd spojrzenie na prawo karne, że jest to także zabezpieczenie, ochrona jednostki przed arbitralnym, dowolnym działaniem organów władzy publicznej. Funkcja gwarancyjna prawa karnego podkreśla, iż prawo to wyznacza obszar nie tylko tego co zakazane ale również obszar tego co dozwolone. Jeżeli czegoś nie ma w prawie karnym to znaczy, że to wolno, że nie wolno mnie za to ukarać. Chroni nas przed błędnym działaniem organów władzy, przed prześladowaniem przez władzę publiczną. Jest to określenie granic do których władza publiczna może ingerować w moją sferę praw i wolności.

Konstytucyjne podstawy prawa karnego :

• wyznaczają zakres kompetencji ustawodawcy (mówią co wolno zrobić)

• wskazują kierunek dopuszczalnej interpretacji norm prawa karnego zgodnie z dyrektywą interpretacyjną nakazującą wykładać prawo zgodnie z zasadami konstytucyjnymi.

Podstawową regulację w tym zakresie zawiera art. 42 ust. 1 Konstytucji - „odpowiedzialności karnej podlega ten tylko kto dopuścił się czynu zabronionego pod groźba kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia”. Ust. 3 art. 42 stanowi - „każdego uważa się za niewinnego, dopóki jego wina nie zostanie stwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu”.

Zasady konstytucyjne to jakaś aksjologia systemu prawa, którą uznajemy za obowiązującą i której szczególnie nie staramy się uzasadniać.

Dyrektywy (zasady szczegółowe) z art. 42:

• nullum crimen sine actione - nie ma przestępstwa (czynu karalnego), który nie dotyczyłby zachowania ludzkiego - karalne mogą być tylko ludzkie zachowania. Nie można wprowadzać odpowiedzialności karnej za ludzkie myśli, czyli za takie przejawy ludzkiej aktywności, która nie jest uzewnętrzniona. Nie można karać za sam stan sprawcy, za jego niebezpieczność, za jego właściwości psychofizyczne. Nie ma odpowiedzialności karnej za to, że ktoś jest alkoholikiem, psychopatą. Karać można tylko za ludzkie zachowania, za to co ktoś zrobił, a nie za to kim jest. Nie jest odpowiedzialnością karną sytuacja w której w związku z demoralizacją nieletnich stosuje się pewne środki wychowawcze, bo wówczas jest to reakcja na pewną właściwość nieletniego a nie popełnionego przez niego czynu. Nie jest również odpowiedzialnością karną stosowanie pewnych środków zabezpieczających.

• nullum crimen sine culpa - nie ma przestępstwa bez winy - jest to aksjologiczne wyznanie wiary kogoś kto uważa za słuszną ideę państwa prawnego. Spokojnie wyobrażać sobie można karanie sprawców, którzy w chwili czynu nie byli sprawcami go winnymi, tego co robili nie robili dobrowolnie i świadomie, nie mieli innego wyboru. I ze względu na nacisk opinii społecznej oburzonej drastycznością danego czynu wymierza się karę osobom niepoczytalnym, po to żeby zaspokoić społeczne poczucie sprawiedliwości. Ale nie powinno się karać niepoczytalnych.

• zasada indywidualności odpowiedzialności - za swoje czyny odpowiadam, nie czyny innej osoby. Tylko mój własny czyn może być podstawą odpowiedzialności karnej. Jest to zakaz wprowadzania odpowiedzialności zbiorowej i zakaz wprowadzania odpowiedzialności za czyny innej osoby. Ta zasada ma także konsekwencje osobistego charakteru sankcji karnej - niedopuszczalne jest odbywanie kary za kogoś innego. Jest to indywidualizacja odpowiedzialności karnej co do czynu i co do kary.

• nullum crimen, nulla poena sine lege scripta - nie ma przestępstwa, nie ma kary bez ustanowienia jej w prawie pisanym. Norma prawnokarna może wynikać wyłącznie z prawa stanowionego i to wyłącznie z takiego, które ma charakter prawa pisanego. Nie może być źródłem prawa karnego prawo zwyczajowe, nie może nim być orzecznictwo sądowe. Uzupełnieniem jest zasada o wyłączności ustawowej w stanowieniu prawa karnego - może być ono ustanowione wyłącznie w akcie prawnym rangi ustawy. Nie można normy prawa karnego interpretować z normy podustawowej lub z prawa wewnętrznego.

• nullum crimen, nulla poena sine lege certa - nie może być przestępstwa, nie może być kary, która by nie była dostatecznie określona - jest to tzw. zasada dostatecznej określoności prawa karnego. Zarówno opis przestępstwa jak i opis kary spełniać musi wymóg, który pozwalałby rozdzielać zachowania uznane za karalne od tych, które karalnymi nie są. Niewątpliwie narusza ten wymóg stosowanie klauzul ocennych, odsyłających, terminów niejasnych, które powodują, że objęte zakresem działalności mogą być zarówno czyny naganne jak i takie, które karygodnymi nie mogą być nazwane. Nie można pozostawiać sfery interpretacji prawa karnego swobodnej ocenie sędziowskiej.

• lex severior poenali retro non agit - zakazane jest wsteczne działanie ustawy przewidującej surowszą karalność. Ustawa nie może z mocą wsteczną uznawać czynów , które były dozwolone za czyny karalne, nie może grozić za czyn wyższa kara niż ta, która groziła w czasie jego popełnienia. /złamaniem tej zasady był np. art. 1 dekretu z 1944r. „o wymiarze kary dla faszystowsko - hitlerowskich zbrodniarzy winnych zabójstw i znęcania się nad ludnością cywilną i jeńcami oraz zdrajców narodu polskiego” - wprowadzono wyższą karalność niż groziła na podstawie na gruncie obowiązującego kodeksu karnego w czasie wojny; drugi przykład takiego ustawodawstwa to dekret z 13.XII.1981r. o stanie wojennym, który wprowadził odpowiedzialność karną za czyny, które przed wejściem dekretu nie były wcale karalne/

• zakaz stosowania analogii na niekorzyść - chodzi zarówno o analogię iuris jak i analogię legis. I tak: np. jest przepis dotyczący kradzieży rzeczy (kto zabiera w celu przywłaszczenia cudzą rzecz...) i pojawia się problem co zrobić gdy ktoś się bezprawnie podłącza do sieci energetycznej i zaczyna podbierać prąd? Na zasadzie analogii można przyjąć, że co prawda prąd rzeczą nie jest ale to jest przecież prawie to samo. To jest przykład niedopuszczalnej analogii ale takiej analogii która aż korci. Ale dopuszczalna jest w prawie karnym analogia na korzyść sprawcy, jeżeli brakuje jakiegoś przepisu, z którego wynikałoby złagodzenie odpowiedzialności karnej.

• nullum crimen sine perriculo sociali - nie można wprowadzać karalności za czyny, które nie byłyby społecznie szkodliwe, nie można karać za byle co. Wyprowadza się to z tzw. zasady stosunkowości wynikającej z art. 31 ust 3 Konstytucji („ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie prawnym”). Wprowadzając więc odpowiedzialność karną ja muszą ją jakoś uzasadnić i to merytorycznie pokazując, że dany czynnik który chcę zabronić pod groźbą kary jest społecznie szkodliwy. Jeżeli by się takim nie okazał to zabrakłoby racji merytorycznej uzasadniającej wprowadzenie kary.

Regulacje dotyczące karania (odpowiedzialności karnej) mogą być stanowione wyłącznie w drodze ustawy. Z zasady nullum crimen sine lege można wyinterpretować postulat wyłączności ustawy w zakresie stanowienia prawa karnego, regulacji prawnokarnej. Potwierdza to Trybunał Konstytucyjny mówiąc, że norma prawnokarna (sankcjonująca) interpretowana i ustanawiana może być wyłącznie w akcie prawnym rangi ustawy parlamentarnej albo w akcie prawnym wyższego rzędu ( może to być umowa międzynarodowa ratyfikowana przez Polskę, może to być inny akt prawa międzynarodowego, w szczególności akt organizacji międzynarodowej, której Polska jest członkiem, ostatecznie może to być norma o charakterze konstytucyjnym - są to źródła norm sankcjonujących).

Przyjęto w języku prawniczym nazywać regulacje i te ustawy które zawierają przepisy karne ustawami karnymi. Ustawa karna to ten akt normatywny, z którego można wyinterpretować jakąś normę sankcjonującą.

Oczywiście są różne tradycje legislacyjne. W Polsce istnieje tradycja wydawania przez ustawodawcę zasadniczej ustawy karnej, którą nazywa się kodeksem karnym, a ustawa zawiera regulacje dotyczące zasad odpowiedzialności, zasad wymiaru kary oraz podstawowe typy przestępstw. Ale oczywiście nie jest to jedyna regulacja ustawowa, która zawiera przepisy karne. W wielu innych ustawach dotyczących szeregu dziedzin życia społecznego i publicznego znajdujemy również przepisy, z których można interpretować normy sankcjonujące, na podstawie których to regulacji będzie można wymierzać ludziom karę. Nazywać będziemy te ustawy ustawami karnymi dodatkowymi.

Od czasu odzyskania przez Polskę niepodległości w 1918r. obowiązywały trzy oryginalne polskie kodeksy karne. W 1918r na terenie różnych zaborów obowiązywały kodeksy karne państw zaborczych. Było ich kilka: niemiecki, pruski, austriacki, rosyjski, a nawet częściowo węgierski. W 1932 r rozporządzeniem Prezydenta Rzeczpospolitej wszedł w życie pierwszy polski kodeks karny, bardzo nowoczesny jak na owe czasy, który obowiązywał z pewną przerwą związaną z jego niestosowaniem (ale tylko w pewnym zakresie) aż do końca 1969r. 01.01.1970r wszedł w życie tzw. kodeks z 1969r, był to już taki standardowy produkt związany z próbą zaszczepiania wzorów radzieckiej nauki prawa karnego na grunt poszczególnych państw należących do bloku sowieckiego. Oczywiście nie do końca udało się w tym kodeksie z 1969r zatrzeć tradycję kodyfikacyjną z 1932r. i w wielu sferach kodeks ten jest jakimś odpowiednikiem kodeksu z 1932r. Obowiązywał ten kodeks do 31.08.1998r bowiem 01.09.1998r wszedł w życie nowy kodeks uchwalony w 1997r i obecnie obowiązujący.

Zakres czasowy obowiązywania i zastosowania norm prawnych

Zakres czasowy obowiązywania danych norm to określenie tego okresu czasu, w którym dane normy (w szczególności normy sankcjonujące) obowiązywały w systemie prawnym. Zawsze jest jakiś początek i zawsze jest jakiś koniec obowiązywania. Czas kiedy normy obowiązywały to czas gdy były podstawą dla sądu, prokuratury, organów ścigania w podejmowaniu określonych rozstrzygnięć, określały kompetencje tych organów. W prawach w których dochodzi do kodyfikacji ten moment początkowy obowiązywania określonych norm z reguły określany jest odrębną ustawą tzw. ustawa przepisy wprowadzająca kodeks karny (PWKK), czyli ustawodawca w odrębnej ustawie mówi od kiedy zacznie obowiązywać nowy kodeks.

W prawie karnym następuje pewna rzecz, pewne zjawisko normatywne, które nie występuje zasadniczo w innych dziedzinach prawa, mianowicie faktycznie ustawy karne nie tracą mocy obowiązującej. Nawet jeżeli wejdzie w życie nowa ustawa karna stara zachowuje moc obowiązującą w zakresie czynów popełnionych pod jej rządami. Dlatego jeśliby przyjrzeć się systemowi polskiego prawa karnego to w dalszym ciągu obowiązuje w nim kodeks z 1932r i kodeks z 1969r, i kodeks z 1997r.

Czasowy zakres zastosowania normy określa te zdarzenia wyznaczone pewnym momentem początkowym i końcowym, do których norma się stosuje, które znajdują się w hipotezie normy prawnej. Jest to czasowe określenie desygnatów hipotezy normy prawnej. Można powiedzieć, że przykładowa norma ma odniesienie do zabójstw popełnionych od 1932r do 1945r. Nie mówimy wówczas, że ta norma obowiązywała od 1932r do 1945r tylko, że ma zastosowanie do zdarzeń, które nastąpiły w określonym przedziale czasowym.

Typy zmian występujących w prawie karnym:

1. Penalizacja - ustanowienie sankcji karnej za zachowanie dotychczas niekaralne. Pojawia się nowa norma, która ustanawia sankcję karną za zachowania, które nie podlegały karze, w dotychczasowym systemie prawnym były niekaralne W penalizacji nie ma znaczenie czy chodzi o ustanowienie kary jak za przestępstwo, czy jak za wykroczenie. Wystarczy by z obszaru pełnej legalności, braku odpowiedzialności pewien typ zachowań został przesunięty w obszar za który grozi kara, choćby to była kara administracyjna tak jak za wykroczenie, to mówimy wtedy o penalizacji. Czyn niekaralny → czyn karalny. Ale też posługujemy się terminem kryminalizacji - to jest specyficzny rodzaj penalizacji polegający na tym, że dany typ zachowań zostanie określony jako przestępny, a więc zostanie przewidziana za jego popełnienie kara sądowa. Z zachowania zrobiono przestępstwo a przestępstwem wcześniej nie było. Oczywiście pojęcie przestępstwa ma tylko wtedy sens gdy myślimy o grożącej sankcji za popełnienie danego czynu. Przestępstwem jest taki czyn za którego popełnienie grożą kary sądowe.

Pojęcie kryminalizacji dotyczy dwóch przypadków:

1. gdy pewne zachowanie w ogóle nie było wcześniej karalne w systemie prawa a ustawodawca wprowadził je od razu w zakres czynów przestępnych. Czyn niekaralny → przestępstwo.

2. kiedy pewien typ zachowań był już traktowany jako wykroczenie i ustawodawca wprowadził za ten typ czynów sankcję karną (karno sądową). Wykroczenie → przestępstwo.

Do kryminalizacji doszło kiedy jazda po pijanemu przestała być wykroczeniem a stała się przestępstwem.

2. Depenalizacja - ustawodawca rezygnuje z karania określonej sfery zachowań. Za jakieś zachowanie groziła kara (sankcja karna) i po zmianie ustawy przestaje za to zachowanie grozić sankcja karna. Czyn karalny → czyn niekaralny. W przypadku gdy dany typ zachowań był przestępstwem, groziła za niego kara sądowa i nagle ustawodawca zmienia to na wykroczenie mamy do czynienia z depenalizacją częściową. Przestępstwo → wykroczenie. Jest to odpowiednik kryminalizacji ale w drugą stronę. Termin depenalizacja częściowa jest zarezerwowany wyłącznie dla takiego zjawiska , nie używa się go np. gdy coś było wykroczeniem a stało się deliktem dyscyplinarnym lub takiego zjawiska gdy czyn był zbrodnią a staje się występkiem.

3. Modyfikacja penalizacji - dany typ zachowań zarówno przed jak i po dokonanej zmianie ma charakter czynu karalnego, ale zmienia się intensywność odpowiedzialności karnej, modyfikuje się zagrożenie karne. Modyfikacja może iść w dwóch kierunkach: albo następuje złagodzenie odpowiedzialności karnej, albo zaostrzenie sankcji karnej za ten sam typ czynu zabronionego. Czyn dalej jest karalny ale inaczej - łagodniej bądź surowiej.

4. Stabilizacja penalizacji - ustawodawca wprowadza w życie nową ustawę i okazuje się, że ten sam typ czynu zabronionego zarówno w starej jak i w nowej ustawie zagrożony jest identyczną sankcją karną tyle tylko, że norma się zmieniła - normę ustawodawca ustanowił nową ale jest taka sama.

Trzeba zauważyć, że dla wszystkich tych pojęć - zakres czasowy obowiązywania norm prawa karnego, zakres zastosowania norm prawa karnego i tych dotyczących typów zmian normy karnej kluczowe ma znaczenie pojęcie czasu popełnienia przestępstwa (czynu zabronionego).

Czas popełnienia czynu zabronionego (art. 6 KK) - czyn zabroniony uważa się za popełniony w czasie, w którym sprawca działał lub zaniechał działania do którego był zobowiązany. O czasie popełnienia czynu decyduje czas zachowania sprawcy a nie czas nastąpienia skutku, więc o czasie popełnienia przestępstwa zabójstwa nie będzie decydował moment w którym ofiara umrze a moment oddania strzału.

Będzie to budziło kilka wątpliwości, bo są takie czyny zabronione w części szczególnej KK, które charakteryzują się tym, że trwają np. przestępstwo znęcania się - i kiedy to przestępstwo jest popełnione?

I wyróżnia się dwa pojęcia w czasie w którym sprawca działał:

• czas dokonania czynu zabronionego - moment w którym zrealizowane zostały wszystkie znamiona typu czynu zabronionego i przy przestępstwach jak zabójstwo skutkowych to będzie to czas jak ta ofiara umrze

• czas dokonania czynności wykonawczej - jest to moment w którym to zdanie czasownikowe w typie czynu zabronionego zostało przez sprawcę zrealizowane - i np. taki czasownik „ kto znęca się nad osobą bliską”, no i zaczęło się to pewnego dnia i trwało i w którymś momencie to działanie nie jest już szykaną, ale od któregoś dnia możemy powiedzieć o znęcaniu i może to dziać się nadal ale ten moment w którym powiemy: tak, tego dnia doszło do zrealizowania czynności wykonawczej jest momentem popełnienia czynu zabronionego.

Przestępstwo przez zaniechanie popełnione jest w ostatnim momencie w którym możliwym było jeszcze wykonanie obowiązkowych czynności, z drugiej strony czasem popełnienia przestępstwa przez zaniechanie jest pierwszy moment w którym było niemożliwe wykonanie obowiązkowych czynności.

Ze względu na charakter regulacji które rządzą zmiany ustawy karnej wyodrębniamy dwa momenty.:

• zmiana ustawy karnej następuje po czasie popełnienia przestępstwa a przed chwilą orzekania (zanim sąd zajął się sprawą)

• do zmiany ustawy karnej dochodzi po wydaniu orzeczenia.

Prawo intertemporalne - reguły rozstrzygające o tym jaka ustawa ma zastosowanie do konkretnego czynu jeżeli po jego popełnieniu doszło do zmiany stanu prawnego.

	Zmiana po popełnieniu przestępstwa ale przed wydaniem orzeczenia	Zmiana po popełnieniu przestępstwa i po wydaniu orzeczenia
Penalizacja	W chwili popełnienia czyn nie był karalny, ale jak już do sądu dochodzi to okazuje się, że ten czyn sprawcy jest karalny, bo w międzyczasie nastąpiła zmiana ustawy. Sąd zastosuje wtedy regułę z art. 1 KK według której odpowiedzialności karnej podlega tylko ten, kto dopuścił się czynu zabronionego pod groźbą kary w chwili jego popełnienia. Warunkiem odpowiedzialności karnej jest to by czyn w momencie popełnienia był zagrożony groźbą kary. Jeżeli nie to sąd nie może skazać.	Jeżeli w chwili czynu i w chwili orzekania nie istniała ustawa która przewidywała karę i jeżeli taka ustawa wejdzie w życie dopiero po chwili orzeczenia nie może ona prowadzić do odpowiedzialności karnej. Więc pierwszą przeszkodą jest art. 1 KK. Są też zasady procesowe, które odgrywać będą rolę: ne bis in idem - nie można po raz drugi rozstrzygać sprawy, res iudicata - sprawa osądzona, nie można drugi raz.
Depenalizacja	W chwili popełnienia czynu czyn taki był traktowany jak przestępstwo, natomiast w chwili orzekania obowiązuje już nowa ustawa i na jej gruncie czyn taki nie jest już karalny. Więc sąd nie ma kompetencji do rozstrzygnięcia sprawy, bo mu tę kompetencję nowa ustawa uchyliła. Wobec tego jeżeli czyn w chwili orzekania nie stanowi już przestępstwa postępowanie należy umorzyć albo sprawcę uniewinnić, zależy w jakiej fazie jest postępowanie. Z braku kompetencji karnej sprawca nie może podlegać odpowiedzialności karnej.	Ktoś popełnił czyn karalny, został za niego skazany i siedzi może nawet a teraz zmienia się ustawa i mówi: te czyny nie podlegają wcale karze. Zastosowanie ma wtedy art. 4. Par. 4 według którego jeżeli wg nowej ustawy czyn objęty wyrokiem nie jest już zabroniony pod groźbą kary skazanie ulega zatarciu z mocy prawa. Skutki takiego zatarcia to art. 106 KK - z chwilą zatarcia skazanie uważa się za niebyłe, a wpis o skazaniu usuwa się z rejestru skazanych (fikcja prawna - nigdy nie byłem karany). W wypadku depenalizacji częściowej, gdy ktoś był skazany za przestępstwo a zgodnie z ustawą jest to już tylko wykroczenie, nie stosuje się zasady zatarcia skazania a mają zastosowanie zasady związane ze zmianą orzeczonej kary → patrz modyfikacja.
Modyfikacja	Dany czyn był karalny a teraz też jest karalny ale inaczej. Art. 4 par. 1 - obowiązuje tutaj zasada lex mitior agit - z dwóch regulacji prawnych stosuje się regulację względniejszą dla sprawcy - „stosuje się ustawę nową należy jednak stosować regulację obowiązującą poprzednio jeżeli jest względniejsza dla sprawcy”. Istnienie tego przepisu uzasadnia przekonanie, że ustawy karne nigdy nie tracą mocy obowiązującej, ponieważ zawsze możliwe jest zastosowanie ustawy, która obowiązywała w momencie popełnienia czynu. Jest to pewna reguła kolizyjna. • ustawa poprzednio obowiązująca - każda ustawa, która obowiązywała pomiędzy chwilą czynu a chwilą orzekania (nie musi być ani ustawą z chwili czynu ani z chwili orzekania - może być ustawą pośrednią) • ustawa - cały obowiązujący porządek prawny • ustawa względniejsza dla sprawcy - ta ustawa jest względniejsza, na podstawie której sprawcy wymierzono by łagodniejszą sankcję karną (sąd aby stwierdzić, która ustawa jest względniejsza wydaje dwa hipotetyczne orzeczenia i sprawdza, które byłoby lepsze dla sprawcy • czas orzekania - każde merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy odpowiedzialności karnej danego sprawcy, obejmuje to orzekanie przed sądem I instancji, II instancji, w postępowaniu kasacyjnym, ale także w postępowaniu wykonawczym o ile dotyczy kwestii odpowiedzialności karnej	Występują dwa przypadki: złagodzenie odpowiedzialności karnej zaostrzenie odpowiedzialności karnej Nie można zmienić prawomocnego orzeczenia w kierunku zaostrzenia odpowiedzialności karnej - obowiązuje zasada stabilności prawomocnego orzeczenia. Przy złagodzeniu - art. 4 par. 2 - w przypadku kiedy kara orzeczona przekracza górną granicę zagrożenia przewidzianą za dany czyn w nowej ustawie to wtedy tę karę zamienia się, obniża się do tej górnej granicy zagrożenia. Nic nie dzieje się gdy kara orzeczona mieści się w granicach nowej ustawy. Nic się nie dzieje jeżeli nowa ustawa przewiduje niższy wymiar kary ale stare orzeczenie się w nim mieści, mimo że na gruncie nowej ustawy kara za to samo będzie łagodniejsza. Jeżeli stara kara mieści się w granicach nowej ustawy to nie zostanie obniżona.
Stabilizacja	Jest jak było, więc którą ustawę stosować? Jest taka zasada w teorii prawa intertemporalnego, że historycznie zawsze konkurowały ze sobą dwie zasady: albo stosuje się nowe prawo, bo jest lepsze, albo stosuje się stare prawo, bo jest lepsze. przyjmujemy zasadę wyrażoną w art. 4 par. 1 iż zastosowanie ma zasada nowa - jeżeli w czasie orzekania obowiązuje ustawa inna niż w czasie popełnienia przestępstwa stosuje się ustawę nową. Dopiero o ustawie starej można mówić wtedy kiedy jest różnica między tymi ustawami, a jak nie ma różnicy to stosuje się ustawę nową. Wynikają z tego dwie konsekwencje: • w razie wątpliwości czy powinna mieć zastosowanie ustawa nowa czy stara, bo nie wiemy, która jest względniejsza przyjmuje się, że stosuje się ustawę nową - art. 12 par. 2 PWKK • zasadniczo domniemuje się, że prawo karne ma charakter retroaktywny, bo z reguły stosuje się ustawę nową, więc jeżeli nową ustawę stosuje się do tego co wydarzyło się przed jej wejściem w życie to wskazuje to na retroaktywność prawa karnego, dopiero gdy stara ustawa jest względniejsza kładziemy tamę retroaktywności. W razie wątpliwości prawo karne ma charakter retroaktywny. Prawo karne nie zajmuje się przyszłością, zawsze grzebie się w przeszłości. W typie czynu zabronionego nigdy nie ma wyrażonej relatywizacji czasowej.	Przy stabilizacji nic się nie dzieje. Nic się nie dzieje gdy kara orzeczona mieści się w granicach nowej ustawy.

Domniemuje się, że norma sankcjonująca ma charakter retroaktywny, czyli obejmuje wszystkie te zdarzenia, które nastąpiły przed jej wejściem w życie. I w chwili orzekania sąd ma z reguły do czynienia z kilkoma (co najmniej dwoma) stanami normatywnymi - tym, który obowiązuje w czasie podejmowania przez sąd rozstrzygnięcia i tym, który obowiązywał i nadal w pewnym sensie obowiązuje (stan normatywny z czasu popełnienia czynu zabronionego). Są to dwa kolidujące ze sobą stany prawne obowiązujące w czasie orzekania wspólnie. Tyle tylko, że ten stan prawny z czasu popełnienia czynu zabronionego ma dość ograniczony zakres zastosowania, bo dotyczy wyłącznie tych czynów, które zostały popełnione do czasu wejścia w życie nowej normy prawnokarnej. I wybiera się tą normę, która jest względniejsza dla sprawcy. W prawie karnym nigdy nie dochodzi do uchylenia całkowicie norm karnych. Pozostaje ich moc obowiązująca w zakresie czynów popełnionych pod ich rządami, równocześnie stosuje się jednak przepisy nowej ustawy.

Zakres zastosowania prawa karnego w przestrzeni, zakres terytorialny zastosowania prawa karnego.

Dotyczy to określenia miejsca, w który popełniono czyn zabroniony i zależności jaka zachodzi między tym miejscem a zakresem zastosowania normy sankcjonującej. Podobnie jak w przypadku czasu popełnienia przestępstwa także miejsce popełnienia przestępstwa ma charakter określenia umownego, jest to pojęcie konwencjonalne. Stosowna regulacja co do tego pojęcia znajduje się w art. 6 par. 2 KK. Ustawodawca posługuje się terminem „czyn zabroniony uważa się za popełniony”. Jest to definicja projektująca, która zastała zbudowana na kształt alternatywy i to bynajmniej nie rozłącznej. Oznacza to, że ten sam czyn zabroniony może mieć wiele miejsc swojego popełnienia.

Czyn zabroniony uważa się za popełniony w miejscu:

• w którym sprawca działał

• lub zaniechał działania do którego był zobowiązany

• gdzie skutek stanowiący znamię czynu zabronionego nastąpił

• w który wedle zamiaru sprawcy skutek miał nastąpić.

Przykład: sprawca podkłada bombę w samolocie na lotnisku Okęcie i nastawia zegar żeby bomba wybuchła na lotnisku w Londynie, ale coś się pomyliło i bomba wybuchła nad terytorium Niemiec jak samolot leciał. Zginęło ileś tam osób. Część ofiar przewieziono do szpitali w Szwajcarii, część do Francji, część do Niemiec i tak umierali w tych różnych krajach. I miejscami popełnienia przestępstwa jest wtedy: Polska - tam sprawca działał, Wielka Brytania - miejsce gdzie według zamiaru sprawcy skutek miał nastąpić, Niemcy - gdzie nastąpiła część skutku, w Szwajcarii pozostała część, we Francji też ⇒ pięć miejsc popełnienia przestępstwa.

Pojęcie miejsca popełnienia przestępstwa potrzebne jest do odpowiedzi na pytanie czy norma sankcjonująca zapisana w polskim kodeksie karnym ma zastosowanie do czynu popełnionego niekoniecznie na terytorium państwa polskiego. Problem ten wynika z tego, że kiedy czytamy przepisy KK, art. 148 czy każdy inny to ten przepis w ogóle nic nie mówi na temat miejsca w jakim ma się zdarzyć to „coś” co uprawnia sąd do wymierzania kary i można by wywnioskować, że dotyczy to kogokolwiek kto gdziekolwiek popełnił czyn zabroniony. Nie jest to do końca prawda. Dlatego też wprowadzony jest cały zespół regulacji, które zawężają zakres miejscowy zastosowania normy sankcjonującej. Niby ona z przepisu jest taka szeroka, że wszędzie może być zastosowana, ale po dokładnym przeczytaniu przepisów prawa karnego trzeba ten zakres zmodyfikować. Czasem, wyjątkowo zdarza się tak, że ustawodawca wprost w przepisie części szczególnej wskazuje na miejsce popełnienia czynu zabronionego i wtedy wiadomo, że ten czyn zabroniony nie może być popełniony nigdzie indziej. Tak jest w szczególności w przypadku przestępstw o charakterze politycznym. (rozdz. XVIII) i w niektórych z tych typów wprowadza się powiązanie czynu zabronionego z danym miejscem np. art. 136 KK „kto na terytorium RP dopuszcza się czynnej napaści na głowę państwa”.

Zasady regulujące kwestię zakresu terytorialnego norm sankcjonujących.

Zasada terytorialna - art. 5 KK - stosuje się ustawę karną polską jeżeli czyn zabroniony został popełniony na terytorium RP, na polskim statku wodnym lub polskim statku powietrznym (jak w polskim autobusie to już nie).

Terytorium RP to pojęcie normatywne regulowane w ustawie o granicach RP. Jest to obszar zamknięty w tych granicach, do tego dochodzi jeszcze kawałek morza do 12 mil, słup powietrza, część wewnętrzna ziemi.

Pojawia się problem, bo istnieje sformułowanie, że ambasady są eksterytorialne - ale jest to pojęcie bardziej politologiczne niż prawne, nie ma żadnej eksterytorialności ambasady, ambasada to jest fragment terytorium RP. Eksterytorialność to jest pojęcie, które pokazuje możliwości prowadzenia postępowania, możliwości wkraczania tam organów władzy publicznej, ale niewątpliwie teren ambasady to jest coś co leży na terytorium RP.

Uważa się jakkolwiek nie jest to wprost w art. 5 wymienione, że okręty, tudzież samoloty wojskowe mimo, że nie znajdują się w strefie powietrznej państwa polskiego traktuje się tak jak terytorium państwa polskiego - to czysta wykładnia rozszerzająca art. 5, bo tego w art. 5 nie ma.

Ale tam gdzie w przepisach szczególnych, jak a art. 136 pojawi się terytorium państwa polskiego to pod tym pojęciem nie rozumie się polskiego statku powietrznego lub wodnego, bo art. 5 osobno wymienia te trzy kategorie miejsc - terytorium RP oraz polski statek powietrzny, oraz polski statek wodny. Jakby to było to samo to nie trzeba by było w art. 5 osobno wymieniać tych kategorii.

Jest jeszcze jedno rozszerzenie - w definicjach ustawowych, mianowicie w art. 115 par. 15 uważa się za statek wodny platformę stojącą na dnie morza choćby nie mieściła się granicach RP wyznaczonych tym pasem 12 milowym.

Jest też ograniczenie a mianowicie z umowy międzynarodowej może wynikać, że chociaż czyn zabroniony popełniony jest na terytorium państwa polskiego, polskim statku powietrznym lub wodnym to i tak nie będzie się stosowało ustawy karnej polskiej. Taki przypadek przewiduje umowa akcesyjna Polski do NATO - do przestępstw popełnionych przez żołnierzy przebywających na terytorium państwa polskiego w formacji NATO nie będzie miała zastosowania ustawa karna polska. (Kiedyś historycznie identyczny wyjątek był przewidziany dla żołnierzy radzieckich, którzy stacjonowali na terytorium państwa polskiego).

To jest zasada terytorialności - jest wszystko jedno kim jest sprawca, i jakie przestępstwo popełnił, jak tylko to się zdarzyło na terytorium RP to stosuje się ustawę karną polską.

Wróćmy do definicji miejsca popełnienia czynu zabronionego: art. 5 - ustawę karną polską stosuje się do sprawcy, który popełnił czyn zabroniony na terytorium RP. Miejscem popełnienia czynu zabronionego jest terytorium RP, czyli jeżeli choćby jeden z członów tej alternatywy (miejsca popełnienia przestępstwa) realizuje się na terytorium państwa polskiego, polskim statku powietrznym lub wodnym zastosowanie ma zasada terytorialności. Czyli sprawca mógł działać w Niemczech, skutek miał nastąpić w Rosji, ale ponieważ ta przesyłka, w której był narkotyk znaleziona została w Polsce ma zastosowanie w takim przypadku ustawa karna polska i polskie przepisy dotyczące przestępstw związanych z przewozem nielegalnych narkotyków.

W związku z zasadą terytorialności pojawia się pytanie o sytuację w której żadne z miejsc popełnienia przestępstwa nie zachodzi na terytorium państwa polskiego, ani na polskim statku powietrznym czy wodnym. Wówczas pojawia się problem tzw. przestępstw popełnionych za granicą. Jak zdefiniować od strony pozytywnej kiedy przestępstwo jest popełnione za granicą? Konieczność zbudowania takiej definicji wynika z treści art. 109 KK i z tytułu rozdziału - rozdz. XIII KK mówi o odpowiedzialności za przestępstwa popełnione za granicą. To żeby wiedzieć czy te przepisy się stosują to trzeba umieć odpowiedzieć na pytanie czy przestępstwo jest popełnione za granicą.

Przestępstwo uważa się za popełnione za granicą wówczas gdy ani działanie sprawcy, ani zaniechanie sprawcy, ani skutek stanowiący znamię czynu zabronionego, ani miejsce w którym skutek miał nastąpić nie wystąpiło ani na terytorium państwa polskiego, ani na polskim statku wodnym, ani na polskim statku powietrznym. Jak choćby jeden z tych członów alternatywy będzie fałszywy to przestępstwo nie jest popełnione za granicą i nie stosuje się reguł o których mówi rozdz. XIII KK. Jeżeli jest za granicą to otwiera się pole dla reguł z rozdz. XIII, które stanowią bardzo ewidentne zawężenie zakresu miejscowego zastosowania ustawy karnej polskiej. Za granicą wcale nie jest tak, że ta ustawa karna polska ma w pełnym zakresie zastosowanie.

Zasada personalna - dotyczy przestępstw popełnionych za granicą, czyli nie objętych zasadą terytorialności - łączy stosowanie ustawy karnej polskiej z obywatelstwem sprawcy. Uważa się, że polska ustawa karna ma zawsze zastosowanie do przestępstw popełnionych za granicą przez obywatela polskiego. Prawo polskie przyjmuje zasadę wyłączności obywatelstwo polskiego, czyli nie interesuje nas to, że ktoś ma podwójne obywatelstwo albo wielokrotne obywatelstwo jeżeli tylko jednym z tych obywatelstw jest obywatelstwo polskie dla polskiego systemu prawnego będzie to obywatel polski.

Ograniczenia zasady personalnej wprowadza art. 111 par. 1. Pierwsze z tych ograniczeń to wprowadzenie tzw. warunku podwójnej karalności. Zasada personalna ma zastosowanie wówczas, kiedy w miejscu popełnienia tego czynu za granicą czyn ten również uznany jest za przestępstwo. Znowu będzie miała zastosowanie definicja miejsca popełnienia, czyli jeżeli przynajmniej w jednym z tych wielu miejsc gdzie przestępstwo jest popełnione ten czyn jest uważany za przestępny to jest wystarczające do stosowania ustawy karnej polskiej, spełniony jest warunek podwójnej karalności. Mając do czynienia z przestępstwem popełnionym za granicą przez obywatela polskiego musimy zbadać - w Polsce: tak, ale teraz czy w miejscu gdzie to przestępstwo zostało popełnione również to było przestępstwo. Jeżeli było możemy o to oskarżyć, jeżeli nie było wykluczona jest możliwość zastosowania polskiej ustawy karnej.

Reguła warunku podwójnej karalności zna również wyjątki:

• pierwszy taki wyjątek, to gdy przestępstwo zostało popełnione w miejscu nie podlegającym żadnej władzy państwowej (które nie jest terytorium żadnego państwa suwerennego),

• po drugie nie ma zastosowania w przypadku polskiego funkcjonariusza publicznego, który za granicą popełnił przestępstwo w związku z wykonywaną funkcją. Chodzi np. o ambasadora lub konsula polskiego, który bierze łapówki za przyznawanie wiz. Z reguły system prawny obcego kraju nie interesuje się obcymi funkcjonariuszami i warunek podwójnej karalności nie miałby zastosowania w takim przypadku. Trzeba to było jakoś obejść, więc wprowadzono zasadę, że taki funkcjonariusz polski odpowiada niezależnie od przepisów obowiązujących w miejscu popełnienia przestępstwa.

Jak się ma ustawa karna polska do cudzoziemców przy przestępstwach popełnionych za granicą? Tutaj wchodzi w grę zasada ochronna względna - ochronna ponieważ uzasadnia karalność przestępstw popełnionych przez cudzoziemców ochroną pewnych wartości, które są wspólne w całym kręgu cywilizacyjnym, w którym się obracamy. Na zasadzie solidarności między krajami będziemy karać również takie zachowania, które atakują pewne wspólne wartości. Względna ponieważ nie będzie to bezwzględna ochrona tych wartości tylko uwarunkowana: podlegać będzie odpowiedzialności karnej cudzoziemiec, który popełnia przestępstwo skierowane przeciwko, generalnie rzecz biorąc, polskim interesom, czyli przestępstwo przeciwko interesowi obywatela polskiego lub przeciwko polskiej jednostce organizacyjnej.

Jest też druga kategoria przestępstw, które nie dotykają polskich interesów a mimo to w Polsce będziemy je uważali za czyny karalne. Jest to popełnienie przestępstwa, które w polskiej ustawie karnej zagrożone jest karą przekraczającą dwa lata pozbawienia wolności. Tu kryterium jest waga tego przestępstwa. I w związku z tym trzeba na zasadzie międzynarodowej solidarności także i w tym przypadku przewidywać karę, np. przyjedzie taki cudzoziemiec do Polski i będzie twierdził, że on nie jest karany i będzie się u nas ukrywać. Nie! My go skażemy albo wydamy. Przy ekstradycji jeżeli nie ma jakichś szczególnych umów, z reguły może do niej dojść tylko wówczas jeżeli czyn który zarzuca się osobie jest przestępstwem w miejscu w którym się schroniła. Co do tej kary dwóch lat tu mamy oczywiście kryterium górnej granicy zagrożenia. Np. czyn który w polskiej ustawie karnej jest zagrożony karą od miesiąca do dwóch lat pozbawienia wolności to nie jest czyn z art. 110 par. 2, bo nie przekracza dwóch lat pozbawienia wolności. To musi być takie zagrożenie gdzie maksimum kary jest większe niż dwa lata niezależnie od tego jakie jest minimum.

Także przy zasadzie ochronnej względnej do tego cudzoziemca ma zastosowania warunek podwójnej karalności i także mają zastosowania ograniczenia warunku podwójnej karalności głównie to, że cudzoziemiec popełnia czyn w miejscu nie podlegającym żadnej władzy publicznej.

Jeżeli by chodziło o ten przypadek odpowiedzialności karnej cudzoziemca gdy czyn jest w Polsce zagrożony karą przekraczającą dwa lata pozbawienia wolności, tutaj trzeba zbadać jak ten czyn jest zagrożony w miejscu popełnienia przestępstwa - tam jest wszystko jedna jaką karą jest zagrożony, może być nawet karą minimalną, byle by to „coś” w miejscu popełnienia stanowiło przestępstwo.

Zasada ochronna bezwzględna - ochrona wartości w związku z którymi przestępstwo popełnione za granicą zawsze jest karalne. Chodzi tu o:

1. przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu wewnętrznemu lub zewnętrznemu RP,

2. przestępstwa przeciwko polskim urzędom lub funkcjonariuszom publicznym,

3. przestępstwa przeciwko istotnym polskim interesom gospodarczym (nie każdym),

4. przestępstwa fałszywych zeznań złożonych wobec urzędu polskiego

I ta bezwzględność polega na tym, że odpowiedzialność karna dotyczy zarówno obywatela polskiego jak i cudzoziemca za popełnienie tych przestępstw i nie ma znaczenia przy tych przestępstwach warunek podwójnej karalności - na tym polega bezwzględność odpowiedzialności karnej. Nie interesuje nas w przypadku tych przestępstw jak ocenia je ustawodawstwo miejsca popełnienia.

Zasada represji konwencyjnej (dot. przestępstw popełnionych za granicą) - nie interesuje nas warunek podwójnej karalności gdy do ścigania określonego przestępstwa RP jest zobowiązana na mocy umów międzynarodowych. Mówi się wówczas o przestępstwach konwencyjnych. Powodem wprowadzenia ich do ustawodawstwa krajowego jest jakaś umowa międzynarodowa (może chodzić o narkotyki, o pranie brudnych pieniędzy, o pornografię - wszędzie tam jest konwencja, które zobowiązuje nas do ścigania określonych przestępstw i wtedy nas nie interesuje miejsce popełnienia tych przestępstw). Nazywana jest też ta zasad zasadą represji wszechświatowej.

W przypadku przestępstw popełnionych za granicą nie jest też przeszkodą do osądzenia w Polsce sprawcy, wobec którego już za granicą wydano orzeczenie. Nie stanowi przeszkody do osądzenia sprawcy fakt, że za granicą odbył już karę. Jedyna rzecz jaką sąd polski powinien wtedy uwzględnić to jest ewentualna wysokość zagrożenia za granicą i gdyby ta kara grożąca za granicą była łagodniejsza niż ta sama uwzględniana w polskiej ustawie karnej sąd może zdecydować aby z tego powodu zmniejszyć polską karę. Druga dyrektywa już bardziej bezwzględna - okres pozbawienia wolności za granicą zalicza się na poczet kary pozbawienia wolności wymierzonej w prawie polskim - art. 114 par.2.

W hipotezie normy sankcjonującej przede wszystkim jest opis czynu, który nazywamy przestępnym (karalnym). Jak coś takiego się stało co nazwiemy sobie czynem karalnym, to wtedy uzasadnia to możliwość stosowania przez organ władzy publicznej jakiejś sankcji. Wokół tej normy sankcjonującej koncentruje się całe prawo karne.

Na tym polega nauka o przestępstwie, że staramy się generalizować, staramy się omawiać pewne prawdy, które będą miały zastosowanie do wszystkich przestępstw.

Czyn

Do odpowiedzialności karnej można kogoś pociągnąć tylko jeżeli popełnił czyn. W Konstytucji ustawodawca postanowił, że odpowiedzialności karnej podlega się tylko za czyn. Czyn może popełnić tylko jednostka.

Co to jest czyn? Trzeba zacząć od pojęcia odpowiedzialności karnej. Potocznie jak się mówi o odpowiedzialności za coś to się myśli o ponoszeniu ujemnych konsekwencji za określone zachowanie, niekoniecznie moje, to ja będę ponosił konsekwencje ujemne tego stanu rzeczy, bez względu na to czy doszło do naruszenia przeze mnie jakiejś normy. Prawo karne posługuje się pojęciem odpowiedzialności karnej. Punktem wyjścia filozoficznych założeń prawa karnego jest pojęcie odpowiedzialności, a jednocześnie to pojęcie odpowiedzialności jest możliwe tam gdzie zakłada się wolność podmiotu odpowiedzialnego. Bo jak człowiek jest wolny to może przyjmować odpowiedzialność i ponosić konsekwencje swoich zachowań.

Można mówić o odpowiedzialności w znaczeniu abstrakcyjnym i konkretnym (również o odpowiedzialności karnej). Jeżeli będziemy mówić o odpowiedzialności karnej w znaczeniu abstrakcyjnym będziemy mówić o pewnej zdolności jednostki do ponoszenia ujemnych konsekwencji swojego zachowania. Jednostka będzie musiała wykazywać pewne cechy, zachowanie będzie musiało wykazywać pewne cechy, ze względu na które system normatywny będzie łączył z tą jednostką pojęcie odpowiedzialności. W sensie konkretnym ktoś ponosi odpowiedzialność karną mówimy o konkretnym ponoszeniu odpowiedzialności karnej za dane zachowanie. Tego kogoś obciążymy odpowiedzialnością za dane zachowanie i na niego nałożymy karę.

Odpowiedzialność karna jest pewną odmianą innego pojęcia a mianowicie odpowiedzialności prawnej. System prawny łączy pewne konsekwencje ujemne z zachowaniem w różnych dziedzinach prawa - może być np. odpowiedzialność cywilna. Odpowiedzialność karna dotyczy konsekwencji w postaci sankcji karnej. Ustalenie warunku, że można komuś przypisać odpowiedzialność karną nie implikuje konieczności poniesienia kary. Nie jest tak, że zawsze ten kto odpowiada karnie musi następnie wykonać karę. Jest to tylko stwierdzenie pewnej potencjalności w danym czasie. Istnieje także możliwość zastosowania w miejsce kary innych środków odpowiedzialności.

W związku z pojęciem odpowiedzialności karnej powstaje pytanie za co podlega się odpowiedzialności karnej, co jest przedmiotem odpowiedzialności karnej. Współcześnie jest to czyn. Nie ma odpowiedzialności karnej osób prawnych, bo osoby prawne nie dopuszczają się czynów.

Aby zobaczyć czym jest czyn musimy na niego spojrzeć w kontekście innych pojęć jakimi posługuje się ustawodawca: zachowanie w art. 12, działanie, zaniechanie, a w części szczególnej wprowadza szereg czasowników opisujących pewne konkretne ludzkie aktywności np. zabijanie, powodowanie uszczerbku na zdrowiu, zabieranie itd. To wszystko znaczeniowo koresponduje z pojęciem czynu.

Wydaje się, że pojęcie zachowania ma charakter nadrzędny w ustawie karnej w stosunku do takich terminów jak działanie i zaniechanie. Czyli zachowanie człowieka może mieć postać działania i zaniechania. Jedno i drugie ustawodawca traktuje jako zachowanie.

Zachowanie - jakakolwiek aktywność istoty żyjącej. Ta aktywność może się przejawiać w określonych ruchach postrzegalnych zewnętrznie ale nie musi. Ale ta definicja jest nieprzydatna, bo można powiedzieć, ze jak ktoś śpi to też się zachowuje, dopóki żyje to się zachowuje. Dlatego musimy wprowadzić jakieś kryterium wartościujące, że nie chodzi o jakiekolwiek zachowanie.

To musi być jakieś zachowanie mające znaczenie w środowisku społecznym. To taka socjologizująca próba definicji. Ale można też powiedzieć, że jest to jakaś forma mająca znaczenie aksjologiczne, zrelacjonowana do pewnego świata wartości. Jeżeli brak jest takiej relatywizacji nas takie zachowanie nie interesuje, w związku z pojęciem odpowiedzialności karnej. Czyli to zachowanie musi mieć jakieś znaczenie ze względu na pewien świat wartości tworzonych w środowisku społecznym. Zachowanie to nie jest po prostu ruch fizjologiczny ale „ma on w sobie nosić pewną społeczną doniosłość, pozostawać w kontekście określonych wartości”. Gdyby tak spojrzeć na pojęcie zachowania to nie można mówić o jakimś konkretnym zachowaniu. Ta aktywność człowieka to pewne kontinuum zachowań, można raczej mówić o człowieku zachowującym się i to cząstkowanie zachowania następuje z perspektywy pewnych wartości. Np. człowiek machnął ręką i teraz patrząc na ten jeden ruch możemy go nazwać zniewagą, pozdrowieniem, propagowaniem faszystowskiej ideologii itd. w zależności od przyjętych wartości. Ten sam ruch ręką może być zabijaniem człowieka jeżeli będzie związany z wydaniem polecenia „strzelać”. Wszystko zależy od kontekstu społecznego.

Koncepcje czynu

W historii prawa karnego zaznaczyły się dwa kierunki rozumienia pojęcia czynu.

Pierwszy kierunek - ontologiczny. Karniści wychodzili z przekonania, że w świecie zewnętrznym istnieje coś takiego jak ludzki czyn. Opisywalny bez kategorii wartościujących, czyli czyn ma charakter ontologiczny. Więc zadaniem prawników było tylko odkrycie tego czegoś w świecie zewnętrznym i za to pociąganie do odpowiedzialności. Np. gdyby przyjąć, że prawo karne przewiduje odpowiedzialność karną za zachowanie osoby niepoczytalnej to karnista wychodzący z ontologicznej koncepcji czynu powiedział by, że taki przepis jest sprzeczny z naturą rzeczy, bo przewiduje odpowiedzialność karną za coś co nie jest czynem.

Ontologiczne koncepcje czynu:

• klasyczna (starsza) to koncepcja naturalistyczno - kauzalna - starano się tam wyrzucić poza definicję czynu dwa zjawiska: odciąć się od zachowań czysto reaktywnych, a objąć tą definicją sytuację zaniechań. Czynem są spowodowane ludzką wolą zmiany w świecie zewnętrznym. Tą zmianą w świecie zewnętrznym może być ruch ale może być to skutek wypływający z tego ruchu. Wola jest pewnym impulsem powstania zmiany w świecie zewnętrznym. Istotą czynu w tej koncepcji była zmiana.

Nowsza wersja tej koncepcji: czynem jest dowolne zachowanie (spowodowanie lub nie przeszkodzenie zmianie) w świecie zewnętrznym. Ma to być obiektywnie jakiś ruch ciała albo brak ruchu byleby jedno i drugie wywołane było impulsem woli. Ta koncepcja jest niedokładna gdy weźmie się pod uwagę czyny nieumyślne, gdy ktoś nie wie co się dzieje wokół, bo się myli. Ten fałsz w teorii naturalistyczno - kauzalnej, która próbowała objąć również zaniechania, szczególnie słychać we wczesnej koncepcji Woltera, który tak opisywał czyn w rozumieniu naturalistyczno - kauzalnym: „czyn jest to aktywność woli człowieka w postaci kompleksu ruchów albo pewnej kierunkowej bezczynności”. Krytykowano tę koncepcję za nieumiejętność poradzenia sobie z przestępstwami nieumyślnymi.

• finalistyczna koncepcja czynu - bardziej upodmiotowiona, występuje nadal współcześnie, promotorem, tym kto po raz pierwszy ją sformułował był niemiecki prawnik Welzel. W Polsce nadal są aktywni naukowo zwolennicy tej koncepcji.

Punkt wyjścia tej koncepcji jest podobny jak w koncepcji naturalistyczno - kauzalnej. Karniści mają się zajmować tym co istnieje w świecie zewnętrznym, jest to nadal koncepcja ontologiczna, która stwierdza, że czyn to jest realne zjawisko, to jest coś co istnieje. Nie można sobie wymyślać co to jest czyn. Klasycznie definiuje się czyn w dalszym ciągu jako istniejące realnie zjawisko, tyle tylko, że jakby chce się wyciągnąć konsekwencje z tych negatywnych rezultatów teorii naturalistyczno - kauzalnej. Mówi się wprost - definicja prof.. Mociora: „czynem jest tylko takie ludzkie zachowanie się, które powstało pod wpływem aktywnej roli świadomości i jako jej produkt przeszło przez stadium decyzji podjętej ze względu na określony cel, a następnie uzewnętrzniło się w postaci działania.”

Elementy tej definicji:

1. o czynie możemy tylko wówczas mówić gdy mamy do czynienia z pewnym zachowaniem świadomym, nieświadome zachowanie nie jest czynem

2. musi poprzedzać zewnętrzne zachowanie świadoma decyzja nakierunkowana na pewien cel, podjęte zachowanie ma zmierzać do pewnego celu, tylko takie ludzkie zachowania są czynami, które są celowe, tym się różni człowiek od świata zewnętrznego, że działa celowo

3. ma to być jakaś działalność zewnętrzna, nie bezruch

Konsekwencje takiego ujęcia czynu.

O ile koncepcja naturalistyczno - kauzalna wolę, całą sferę psychiczną traktowała tylko jako pewien czynnik sprawczy, tak finaliści mówią, że czyn składa się z dwóch sfer: zewnętrznej tej obserwowalnej, przedmiotowej ale również podmiotowej - pojęcie czynu obejmuje pewną aktywność psychiczną. Do pojęcia czynu włączono także całą sferę psychiczną, nie tylko zewnętrzne ruch to są czyny ale takie zewnętrzne ruch, którym towarzyszy jakiś proces psychiczny. Nie można tych sfer rozdzielić.

Opisywana jest ta strona podmiotowa w sposób szczególny - nie chodzi tylko o to, że ktoś miałby chęć podjęcia jakiegoś działania ale też o te wszystkie przebiegi psychiczne, które towarzyszą wykonywaniu zachowania. Nie tylko to żeśmy się zdecydowali ale czynem jest wszystko to w sferze psychicznej co się dzieje w trakcie realizacji zachowania. To zachowanie ma pozostawać pod kontrolą.

Czyli finaliści by powiedzieli: gdyby było tak, że ktoś się zdecydował na pewne zachowanie i w trakcie realizacji tego zachowania stracił możliwość kontroli swoich ruchów to, to co jest poza kontrolą świadomości nie jest czynem. Dla koncepcji naturalistyczno - kauzalnej byłoby to czynem.

Konsekwencje negatywne tej koncepcji.

Tam gdzie prawo karne karze za zaniechanie to prawo karne nie karze za czyn, bo zaniechanie nie jest żadnym. Jeżeli jest odpowiedzialność karna za zaniechanie np. za to, że ratownik siedzi na plaży i nic nie robi a tam się ktoś topi to, to że skazujemy tego ratownika to go skazujemy na innej zasadzie, ale nie skazujemy go za popełniony czyn, bo on nijakiego czynu nie popełnił, bo nie ruszył się z miejsca.

Po drugie finalistyczna koncepcja ma pewien kłopot z nieumyślnymi przestępstwami, bo karzemy przecież za czyny nieumyślne, bo np. ktoś nie ma żadnej świadomości, że właśnie to co robi jest popełnianiem wypadku komunikacyjnego, bo nie zauważył znaku drogowego, który mu kazał zahamować w pewnej niebezpiecznej sytuacji. Finalizm radził sobie z tą nieumyślnością w ten sposób, iż mówił, że wtedy sprawca ma świadomość naruszania pewnej reguły ostrożności, że wie, że to co robi jest zachowaniem nieostrożnym. Więc ogólnie rzecz biorąc on kontroluje sytuację, bo zdaje sobie z tego sprawę, że pewien cel chce osiągnąć tyle, że w sposób bardzo nieostrożny, grożący innymi skutkami. Oczywiście całości problemu takie stwierdzenie nie rozwiązuje, bo czasami są tacy sprawcy, którzy w ogóle nie zdają sobie sprawy, że ich działanie prowadzić będzie do jakiegoś negatywnie ocenianego skutku. I tutaj finalizm nie daje odpowiedzi co z takimi zachowaniami robić.

Konsekwencją finalizmu jest potrzeba rozbicia prawa karnego na kilka części: prawo karne, które będzie się zajmowało czynami, prawo karne, które będzie się zajmowało zaniechaniami i prawo karne, które by się zajmowało czynami nieumyślnymi. Dlatego krytykowano finalizm, bo prowadzi do konsekwencji, których się zaakceptować nie da, bo praktyka związana z ustawodawstwem i orzecznictwem karnym temu przeczy.

Niewątpliwym osiągnięciem myśli finalistycznej jest połączenie tych dwóch sfer: psychiki człowieka i jego zachowania zewnętrznego, tego rozdzielić się nie da, bo jak rozdzielimy to nam wyjdzie coś co jest rzeczą nie nadającą się do oceny prawnej.

Z krytyki koncepcji ontologicznej wychodzą koncepcje wartościujące, normatywne.

Koncepcje wartościujące kompletnie zmieniają sposób podchodzenia do pojęcia czynu. Mówią: nie da się sformułować klasycznej koncepcji czynu, nie da się odkryć czym jest czyn, można co najwyżej stworzyć definicję projektującą. Można powiedzieć co chcemy nazywać czynem, jakie kryteria musi spełniać pewien przedmiot żeby był uznawany za czyn. Pojawia się pytanie skąd biorą się te kryteria. Na tym polega normatywizm, mianowicie myślimy wówczas najczęściej o funkcji prawa karnego - to nazwiemy czynem co chcemy karać, co jest zdatnym przedmiotem do karania, czego ukaranie gwarantuje nam osiągnięcie celów prawa karnego. Jest to koncepcja bardzo funkcjonalna, pragmatyczna, normatywna.

W koncepcji wartościującej, normatywnej czyn przestaje być obiektem realnym, pojęcie czynu to tylko klasyfikacja ludzkiego zachowania - na różna sposoby ludzie się zachowują, a tylko niektóre z tych zachowań ze względu na pewne kryteria klasyfikacyjne nazwiemy czynami, ale to od nas zależy. To nie jest odkrywanie świata realnego, nie ma żadnego obiektywnego czynu, my tworzymy czyn.

Wszystkie te koncepcje miały na celu spełnić pewną funkcję, mianowicie wyrzucić poza obręb prawa karnego te ludzkie zachowania, które się nie nadawały do karania z tego powodu, że możemy karać tylko te zachowania, które pozostają w sferze wolności człowieka. Jeżeli jakieś zachowanie nie mieści się w sferze wolności człowieka, nie jest przejawem jego wolności to nie ma sensu karać takiego zachowania, nie mieści się to w funkcjach prawa karnego. Chodzi o to żeby wyrzucić poza obręb prawa karnego te wszystkie zachowania czysto reaktywne - że ktoś popchnięty wpada na drugą osobę, ktoś ukłuty szpilką zaczyna machać rękami, bo pozostaje to poza sferą wolności człowieka.

Koncepcja socjologiczna czynu - najlepiej to sformułował prof. Cieślak: „czynem jest społecznie doniosły, odpowiednio spójny fragment zewnętrznego zachowania się człowieka podjętego w warunkach wolnego wyboru jako wyraz jego osobowości” - klasyczny normatywizm, nic nie wiadomo z tej definicji. Kiedy to jest doniosły a kiedy nie doniosły, a społecznie to dla kogo, co to jest odpowiednio spójny - mniej, bardziej.

Na tym polega normatywizm, on nie poddaje do końca kryteriów tylko mówi, że mamy wartościować, mamy się odnieść do pewnych wartościowań przyjętych. I tutaj dwa sposoby rozumienia normatywizmu. W koncepcjach socjologicznych mamy się odnieść do tych wartościowań, które są przyjęte w ocenach społecznych - jeżeli w ocenie społecznej jakieś zachowanie będzie miało znaczenie (dla interesu reprezentowanego w społeczeństwie) pozytywne lub negatywne to oceniane jest w perspektywie pewnych wartości społecznych. Każde nasze zachowanie może być w perspektywie tych wartości oceniane. Drugie kryterium to czy to jest odpowiednio spójny fragment. Cieślak pokazuje przez to, że nie interesują nas fizjologicznie ujmowane ruchy. Odpowiednia spójność polega na tym, że my łączymy ruchy postrzegane czysto fizjologicznie w pewną całość i je nazywamy. To jakie znaczenie nadamy ludzkim ruchom, ludzkiemu zachowaniu jest relacją w stosunku do pewnego świata wartości.

W tej koncepcji socjologicznej to było głównym jej zadaniem. Jasną rzeczą jest, że bez najmniejszego problemu obejmujemy pod pojęciem czynu zabronionego działania jak i zaniechania. To nas nie interesuje, bo działania to są jakieś ruch zewnętrzne w relacji do pewnej wartości. Częściej te ruchy interesujące dla prawa karnego będą przekraczać pewien zakres. Jednocześnie te ludzkie zachowanie może polegać na bezruchu, wtedy kiedy z perspektywy pewnej wartości wymagany jest od nas pewien ruch. Kiedy patrzymy na tego ratownika, który się opala gdy ktoś się topi to powiemy: on się zachowuje - nie udziela pomocy. My możemy nazwać jego zachowanie tym słowem „nie udziela pomocy” wtedy kiedy wiemy, że w pewnych sytuacjach pewna wartość aksjologiczna domaga się od nas określonego ruchu zewnętrznego. Ale jak nazwać sytuację w której ten ratownik nie siedzi i się opala ale gra w siatkówkę, czy on dopuścił się jakiegoś czynu? Dla finalistów będzie kłopot, bo ten ratownik się ruszał tylko nie w tym kierunku, w którym byśmy oczekiwali. Dla koncepcji normatywnych to nie ma żadnego znaczenia co on robił, bo nie robił tego czego od niego oczekujemy i on dopuścił się zaniechania.

Oczywiście koncepcja socjologiczna nie rezygnuje z tej płaszczyzny podmiotowej ludzkiego czynu, stąd w tej definicji owo sformułowanie, że ma to być zachowanie w warunkach wolnego wyboru, zachowanie jako wyraz osobowości człowieka. Gdzie jest ten minimalny próg przy którym możemy sobie powiedzieć, że jest to zachowanie w warunkach wolnego wyboru podejmowane? Formułowano kilka kryteriów. Czynem jest to wszystko co jest przez świadomość człowieka opanowywalne. Prof. Wąsek z Lublina mówi, że czynem jest taka jednostka zachowania człowieka, która pozostaje pod kontrolą woli. We wszystkich tych określeniach pojawia się najbardziej podstawowe założenie, to nie chodzi o to, że ono było pod kontrolą, że owa kontrola jest możliwa, że to zachowanie zostało przez człowieka opanowane. Ono było opanowywalne. Zaczynamy przykładać do jednostki pewien normatyw, mówimy: w tych warunkach psychicznych w jakich jednostka się znajdowała mogła podjąć inne zachowanie. Że nie podjęła jej problem, ale mogła wybrać inaczej. Ostatecznie u prof. Zolla znajdziemy takie sformułowanie, że o czynie ludzkim można mówić wówczas kiedy istnieje pewien stopień aktywacji siatki nerwowej. Jak nie ma to nie mamy wtedy czynu. Aby określić jaki to jest stopień musimy się posuwać za wiedzą o człowieku, za wiedzą o tym kiedy jeszcze możliwe jest podjęcie świadomej decyzji. W sferze psychiki rozgrywa się trójetapowy proces:

1. musi istnieć taki stopień aktywacji siatki nerwowej, który umożliwia odbieranie bodźców z otoczenia lub z głębszych struktur mózgowych (np. przypomnienie sobie określonej wiedzy)

2. po odbiorze bodźców i po przeprowadzeniu ich analizy musi istnieć możliwość wyboru pewnej opcji, motywu takiego który będzie dla nas lepszy. Wyłączona jest możliwość wyboru wtedy kiedy jeden z motywów będzie tak dominujący, że nie możemy wybrać innego. Jeżeli jeden z impulsów, informacji przesądza, determinuje nasz wybór (np. głód alkoholowy) nie mamy ludzkiego czynu. Wybór motywu przypomina finalistyczną antycypację celu - to chcemy osiągnąć

3. musi istnieć możliwość sterowania zewnętrznym zachowaniem. Kiedy już wiemy co chcemy, bo wybraliśmy motyw odpowiednio do tego chcemy ukształtować nasze zachowanie. Jeżeli wyłączona jest możliwość sterowania tym zewnętrznym zachowaniem, chcemy zostać na miejscu ale ktoś nas popycha to nie ma czynu.

Po tych rozważaniach możemy postawić kilka mocnych tez:

Po pierwsze pojęcie czynu nie jest pojęciem nadrzędnym w stosunku do pojęcia działania i zaniechania, nie można mówić, że czyny dzielą się na działania i zaniechania. Pojęcie czynu jest tylko klasyfikacją ludzkiego zachowania, natomiast przejawiać się może zarówno w działaniach jak i zaniechaniach. Ale kiedy mówimy, że człowiek czegoś zaniechał, to mówimy w zupełnie inny sposób niż wtedy kiedy mówimy: człowiek podjął pewne działanie. Gdy mówimy, że ktoś czegoś zaniechał to zawsze w głowie mamy jakąś normę, która mówi nam powinien się zachować inaczej. Kiedy mówimy, że jakiś człowiek dopuścił się zaniechania my już klasyfikujemy jego zachowanie według pewnej normy, mówimy przełamał pewien nakaz działania. Kiedy mówimy dla odmiany o człowieku, że dopuścił się jakiegoś działania żadna norma nam nie jest potrzebna.

Po drugie pojęcie czynu normatywne obejmuje zarówno działania w pełni świadome jak i te, które mają charakter w pełni zautomatyzowany (powstające poniżej progu świadomości).

Po trzecie można z tej definicji czynu sformułować pewne sytuacje ocenne kiedy zachodzi brak czynu mimo pozorów czynu.

1. w przypadku vis absoluta (przymusu fizycznego) popchnięcie, potrącenie, wymuszenie przez kogoś ruchu, ale też sytuacje, w których zostaje ktoś skrępowany i nie może wykonać oczekiwanego przez nas ruchu (np. gdy zwiążemy ratownika)

2. Sytuacje braku odpowiedniej aktywacji siatki nerwowej - sen, stan nieprzytomności, działania podjęte w warunkach hipnozy, reakcje somatyczne, które następują poza siatką nerwową np. przy ukłuciu igłą, przy wylewie, przy porażeniu prądem. Ale także brak czynu mimo pozorów czynu zachodzi w sytuacji braku fizjologicznej możliwości wykonania pewnych ruchów (to przyjmujemy w sytuacji czynów będących zaniechaniami) np. paraliż lub brak nabytej umiejętności (np. nieumiejętność pływania). W sytuacji niemożności odebrania impulsów pochodzących z zewnątrz - pozostawanie w stanie głębokiego szoku lub silnego pobudzenia, afektu.

Zachodzi jednak zawsze czyn kiedy mówimy o przymusie psychicznym (vis compulsiva) wówczas mamy czyn, nie jest to coś co wyłącza całkowicie wolność podejmowania decyzji.

A więc czy można ukarać np. pijaka pobudzonego alkoholem, który popełnia wypadek albo ratownika, który zasnął, bo przecież ich czyny czy zaniechania były poza możliwością ich kontroli, nie było odpowiedniej aktywacji siatki nerwowej. Nie, nie zwolnimy takich osób z odpowiedzialności karnej. Ale za co oni odpowiadają, gdzie jest ten moment, w którym było coś takiego za co oni odpowiadać mogą? Ten moment np. w przypadku ratownika to ten moment, w którym on zdecydował się zasnąć, to jest ten czyn za który on będzie odpowiadał, bo wtedy jeszcze mógł podjąć decyzję. W przypadku pijaka to był ten moment, w którym do samochodu wsiadł. Ta instytucja w prawie karnym nazywa się zawinienie na przedpolu czynu. Nazwa absolutnie fałszywa, bo to nie jest to, że my się doszukujemy wolności człowieka przed czynem. Przecież tego czynu nie ma. To jest szukanie tego wcześniejszego zachowania, które spełnia kryteria czynu i może być podstawą odpowiedzialności karnej za to co później się stało, za to co już było czysto kauzalne.

Struktura przestępstwa

Przestępstwo jest to czyn:

1. realizujący znamiona typu czynu zabronionego (ustawowej określoności)

2. bezprawny

3. zawiniony

4. karalny

5. karygodny (charakteryzujący się wyższym niż znikomy stopniem społecznej szkodliwości)

To trzeba ustalić aby przyjąć, że dany czyn jest przestępstwem.

Ustawowa określoność czynu to dokładny opis rodzaju zachowań, które chroni sankcja karna. Ten opis nazywamy także typem czynu zabronionego. Buduje się generalne pewne typy, a więc w sposób abstrakcyjny opisuje się pewną grupę zachowań. Zasada ustawowej określoności wymaga żeby te opisy precyzować ale także by je w jakiś sposób klasyfikować. Niedopuszczalne byłoby takie prawo karne które by zawierało się w jednym przepisie np. taka ustawa, która w części szczególnej zawierała by jeden artykuł: jeżeli ktoś dopuści się czynu społecznie szkodliwego grozi mu za to kara od grzywny do dożywotniego pozbawienia wolności w zależności jak szkodliwy byłby ten czyn.

Dlatego istnieje potrzeba typizacji, wyodrębnienia czynów szkodliwych. Przez typ czynu zabronionego chcemy opisać zachowania karygodne. Funkcją typu czynu zabronionego jest wyrażony przez abstrakcyjne sformułowania opis zachowań karygodnych.

Zachowania karygodne to zachowania społecznie szkodliwe. Jak ustalać tą społeczną szkodliwość? Społecznie szkodliwe jest to co w aktualnym odczuciu społecznym jest uważane za szkodliwe - odwołanie do kryterium socjologicznego - róbmy referenda. Inni pojęcie społecznej szkodliwości dystansują od aktualnych poglądów społecznych na ten temat, mówią: badajmy podstawy aksjologiczne systemów prawa, sprawdźmy na jakich podstawach aksjologicznych system prawa stoi - możemy to sprawdzić przez konstytucję, możemy sprawdzić jakie wartości są tam chronione a jakie nie - obiektywizująca koncepcja społecznej szkodliwości. Tu bierze się pod uwagę wartości chronione przez aktualny system prawny. Trzeci pomysł na pojęcie społecznej szkodliwości - istnieje jakiś system wartości, który ma charakter systemu absolutnego - prawno - naturalna koncepcja. Musimy się zdystansować do systemu aktualnie obowiązującego prawa i musimy obiektywnie ustalić co jest negatywne a co nie. Konsekwencją jest spojrzenie na prawo jako pewien instrument wykonawczy. Bo jeżeli w społeczeństwie coś nie jest uważane za szkodliwe a ustawodawca ze względu na wyższe wartości zacznie to sankcjonować to ludzie się przekonają i sami zaczną uważać, że takie zachowania są karalne. I cel taki został osiągnięty. Z historii płyną sytuacje, w których powoływanie się na pewną wartość aksjologiczną, która w ogóle nie istniała w odczuciu społecznym prowadziło do faktycznego wytworzenia poczucia obowiązywania tej normy np. do tej pory niechęć ludzi starszych do sprzedawania walut, bo w czasach socjalizmu było to sankcjonowane i uważane za czyn bardzo naganny. Kryminalizacja może wpłynąć na wytworzenie się pewnych postaw moralnych lub ich zaniku.

Istotą typizacji jest oddanie karygodności pewnego typu zachowań. Nigdy ów typ czynu zabronionego nie odda w pełni karygodności zachowań, które spełniać będą znamiona tego typu. To jest to napięcie między rzeczywistością a pewną próbą nazwania tej rzeczywistości. Sformalizowany opis nie potrafi oddać w pełni tej karygodności o którą nam chodzi. Ta typowość prowadzi do konsekwencji, że mogą nam wpaść w typ czynu zabronionego sytuacje, które nie będą zawierać odpowiedniego stopnia karygodności i takie sytuacje, które znacznie przekraczać będą podany przez nas stopień karygodności tej sytuacji.

Przestępstwa skutkowe

Przestępstwa skutkowe znamienne są skutkiem. Ustawodawca tak opisuje zachowanie karalne, zabronione, że mówi: karze podlega ten kto powoduje pewien skutek. Łączy z faktem powstania tego skutku jakąś szczególną karygodność, jakieś szczególne zło, że dozwolił do takiej zmiany, jest to szczególnie złe i dlatego pojawia się kara.

Skutek - odrywająca się od samego zachowania sprawcy zmiana w świecie zewnętrznym.

Jest to oczywiście definicja projektująca, bo pojęcie skutku na gruncie nauk empirycznych jest dość wieloznaczne. My w tym sensie modelujemy tą definicję, że mówimy: samo zachowanie sprawcy nie jest rozumiane jako skutek np. jako skutek jego decyzji. A można by było, bo to też jest zmiana w świecie zewnętrznym - ktoś siedział a teraz stoi itp. To musi być coś co możemy wydzielić z zachowania sprawcy, coś co nie jest tożsame z zachowaniem sprawcy, coś co nie jest koniecznym następstwem zachowania sprawcy.

Jeżeli chodzi o sposoby wyrażania tego skutku w kodeksie karnym to nie jest to za bardzo jasne. To znaczy są takie typy czynów zabronionych w których ten skutek jest ewidentny np. art. 155 - „kto powoduje śmierć człowieka” (ktoś żył i nie żyje), ale są takie typy w których skutku żadnego w sposób ewidentny nie ma np. przestępstwo podżegania - „kto nakłania inną osobę” do popełnienia czynu zabronionego, „kto przewozi”, „kto posiada” - gdzie tu jakiś skutek?

Większość czasowników jakimi posługuje się kodeks karny to są takie czasowniki dość dwuznaczne, których znaczenia do końca nie jesteśmy pewni czy opisują tylko zachowanie, czy jest w nich ukryty pewien skutek działania. Czasownikiem, w którym następstwo na pewno jest ukryte jest czasownik użyty w art. 148 - „kto zabija człowieka”. Nie ma tam nic o skutku wprost ale z czasownika zabijać dochodzimy do wniosku, że chodzi o takie działania, które przyczynowo łączą się ze śmiercią innej osoby. „Kto niszczy cudze mienie” - niszczy - patrzymy na to z perspektywy pewnego działania prowadzącego do zniszczenia rzeczy - to jest skutek ktoś coś zrobił i mamy rzecz zniszczoną. To są czasowniki, które wyrażają skutkowość, wyrażają spowodowanie zmiany w świecie zewnętrznym.

Ale są jeszcze inne czasowniki co do których pewności już nie mamy: „kto ujawnia tajemnicę” - widzimy jakieś zachowanie ale czy ma temu towarzyszyć jakaś zmiana w świecie zewnętrznym? Czy np. ta zmiana ma polegać na fakcie, że ktoś kto do tej pory czegoś nie wiedział teraz wie? Czy wystarczy tylko żeby ktoś zrobił coś takiego, że stało się możliwe zapoznanie z pewną informacją? Np. zostawił papiery na biurku albo zostawił papiery na ławce w parku, jeszcze nikt się z tym nie zapoznał - i pytamy czy on ujawnił już tajemnicę, czy jeszcze nie, czy musi się coś zdarzyć - w szczególności musi zapoznać się z tymi materiałami osoba, która ich do tej pory nie znała. A zniewaga? Ktoś znieważa inną osobę - czy jak znieważa to musi dojść do takiej sytuacji, że ktoś się poczuje tym znieważony, czyli do tej pory miał dobre samopoczucie a teraz ma trochę gorsze (zmiana w świecie zewnętrznym), czy wystarczy tylko wypowiedzenie paru słów, bez względu na to czy ktoś potem poczuł się czy nie. I niestety nie rozstrzygalne to są kwestie - są takie typy co do których wszyscy będą się spierać czy mają charakter skutkowy, czy mają charakter bezskutkowy.

Mimo, że klasyfikacja jest niejasna to sens ją wprowadzać dla przypadków kiedy wiemy z pewnością, że dany typ jest skutkowy, dla tych sytuacji w których jesteśmy przekonani, że rzeczywiście wśród znamion typu czynu zabronionego jest jakaś odrywająca się od samego zachowania sprawcy zmiana w świecie zewnętrznym. Skutek może być bezpośrednio wyrażony w typie czynu zabronionego, może być pośrednio wyrażony w typie czynu zabronionego (zdanie opisujące czynność wykonawczą).

O jakie zmiany w świecie zewnętrznym chodzi? Chodzi zarówno o pewne stany rzeczy (przestępstwo narażenia na niebezpieczeństwo jest przestępstwem skutkowym, ponieważ oto było bezpiecznie - oceniamy pewien stan rzeczy A - sprawca coś zrobił, oceniamy na nowo ten stan rzeczy i mówimy: zrobiło się niebezpiecznie - jest już np. większe niebezpieczeństwo wydarzenia się katastrofy budowlanej) jak i mogą to być pewne stany psychiczne osób, niekoniecznie zmiana w świecie zewnętrznym musi być postrzegalna w sposób empiryczny.

Jeżeli jakiś czasownik określający czynność wykonawczą da się przekształcić na słowo „powodować” to będzie to przestępstwo skutkowe, jeżeli takiej procedury się nie da przeprowadzić prawdopodobnie nie mamy do czynienia z przestępstwem skutkowym. Przestępstwa to albo te gdzie wprost jest słowo powodować, albo jest to taki czasownik, który da się przekształcić nie tracąc zakresu znaczeniowego na czasownik powodować pewien stan rzeczy np. kto niszczy → kto powoduje zniszczenie, kto naraża na niebezpieczeństwo → kto powoduje zagrożenie.

Po co nam wydzielać przestępstwa skutkowe, tą grupę specjalnie określać, zastanawiać się nad klasyfikacjami czy jest to przestępstwo skutkowe czy nie? Dzieje się to z tego powodu, iż czasem wątpliwym jest czy sprawcy określonego zachowania można przypisać zmianę w świecie zewnętrznym. Tam gdzie to nie jest wątpliwe przestępstwa skutkowe nas nie interesują. Interesują nas wówczas kiedy nie jesteśmy pewni czy rzeczywiście podmiot, który podjął określone działanie jest sprawcą pewnego skutku -zmianę w świecie zewnętrznym występującą po podjęciu przez sprawcę działania można z tym działaniem połączyć, powiedzieć: tak to on spowodował ten skutek. Te wątpliwości prowadzą nas do wniosku, że musimy się nad przestępstwami skutkowymi bliżej zastanowić. To nie jest takie proste odpowiedzieć na pytanie czy Jan Kowalski spowodował śmierć swojej żony. Nie wiadomo czy to właśnie ten uczestnik wypadku jest jego sprawcą, a nie może ofiara, która gwałtownie wbiegła na drogę.

Tu wkraczamy na pewien grząski grunt w szczególności dla prawników, bo wkraczamy na teren przyczynowości, która jest dziedziną właściwą dla nauk empirycznych. Cóż prawnicy mogą wiedzieć o tym kto spowodował skutek? Trzeba przeprowadzić serię doświadczeń żeby się zorientować gdzie jest przyczyna a gdzie jest skutek. To biegły w zakresie określonej wiedzy empirycznej będzie nam mówił czy dane działanie było przyczyną skutku czy nie.

Niewątpliwie problem łączenia działania ze skutkiem jest problemem związku przyczynowego. Przy przestępstwach skutkowych jako dodatkowe, ukryte znamię typu czynu zabronionego jest istnienie związku przyczynowego między działaniem a skutkiem. Tego wprost w przepisie nie ma (nie jest powiedziane kto powoduje śmierć człowieka a między jego działaniem a skutkiem zachodzi związek przyczynowy), ale my z tego czasownika „powodować” interpretujemy, że trzeba jeszcze coś wstawić żeby wiedzieć, że ktoś coś spowodował. Związek przyczynowy tak jak on jest postrzegany w naukach empirycznych postrzegany jest w kategoriach pewnych przepływów energetycznych i informacyjnych, przy czym przez informację rozumieć będziemy pewne zakodowane dane, które mają określone znaczenie. Informacją stają się także dane, które nabierają znaczenia kulturowego - nauki społeczne pomogą nam ustalić, że między zachowaniem lekarza wypisującego receptę a śmiercią pacjenta, który zażył lekarstwa przepisane w tej recepcie zachodzi związek przyczynowy - tutaj czyste nauki empiryczne nic nie pomogą. Bo gdyby się spytać fizyka, czy biologa jak to się stało, że pacjent umarł to on odpowie, że stało się tak, bo w skutek ruchu pacjenta ręką znalazły się na jego języku określone tabletki, i tu się skończy jego wypowiedź. A my będziemy wiedzieć, że to nie jest koniec związku przyczynowego, bo wcześniej w tym związku przyczynowym znajdował się pewien przekaz informacji - lekarz pisze pacjentowi proszę to zażyć, pacjent idzie z tą receptą do innego źródła informacji, do aptekarza, który to potwierdza i pacjent to robi. Dlaczego to zrobił - bo otrzymał pewną informację, która w naszym przekazie kulturowym z reguły prowadzi do wniosku, że jeżeli lekarz coś pacjentowi przepisuje to pacjent to zażywa. Na czym polega związek przyczynowy?- na tym, że udzielenie pewnej informacji powoduje pewne zachowanie się innego podmiotu.

Jeżeli już wiemy, że ten związek przyczynowy to nie jest czysta empiria a także w jakimś sensie problem nauk społecznych, pewnej wiedzy o kulturze społeczeństwa to możemy pójść o krok dalej - powiedzieć sobie: nie każde powiązanie przyczynowe jest podstawą odpowiedzialności karnej. Tylko wtedy możemy powiedzieć, że zachodzi związek przyczynowy między zdarzeniem A a skutkiem B kiedy to zdarzenie poprzedza skutek, czyli nie można przyjąć związku przyczynowego między skutkiem, pewną zmianą w świecie zewnętrznym, która wystąpiła przed zachowaniem. Jeżeli sprawca coś zrobi po tym jak skutek nastąpi to nie może podlegać odpowiedzialności karnej. Warunkiem związku przyczynowego jest następstwo czasowe.

Musimy podzielić dalsze rozważania na dwie płaszczyzny. Na początku zajmiemy się tymi typami czynów zabronionych, które można popełnić przez działanie a więc materialnymi przestępstwami z działania. Trzeba to odróżnić w stosunku do przestępstw materialnych z zaniechania.

Te typy czynów skutkowych, które można popełnić z działania:

Najstarsza koncepcja ustalania przyczynowości, a raczej ustalania odpowiedzialności za skutki, łączenia tego zachowania ze skutkiem polegała na powiązaniu czysto normatywnym, nie empirycznym.

Z historii prawa - ten będzie odpowiadał za śmierć kto był właścicielem gruntu na którym znaleziono zwłoki. Ze Statutów Litewskich pomysł na rozstrzyganie związków przyczynowych: „sprawca uszkodzenia ciała odpowiada za śmierć ofiary jeżeli ona zmarła do roku ale pod warunkiem, że zraniony w tym czasie nie jeździł, nie chodził po targach, karczmach, nie pił, po biesiadach nie siadał”. Piękny normatywizm, jak ktoś się zastanawia kiedy następuje śmierć po zranieniu, to do roku, jak później to pewnie z innego powodu. Ale nawet jeżeli w czasie tego roku ofiara zachowywała się w sposób trochę ryzykowny to wyklucza to odpowiedzialność. Odpowiedzialność opiera się na domniemaniach czysto formalnych - przyjmuje się pewien normatyw. Dalej: „jeżeli zraniony zmarł po 24 godz. ale w ten sposób zachowywał się przedtem to sprawca uszkodzenia ciała płaci nie główszczyznę lecz tylko nawiązkę”. Ustawodawca ówczesny nie był taki pewien, bo dochodził do wniosku: no tak, on go uszkodził, ten zmarł po 24 godz. ale jeżeli przed tym uszkodzeniem ciała, przed śmiercią ofiara zachowywała się dość ryzykownie to nie wiadomo ile ran odniosła, która z tych ran tak naprawdę doprowadziła do śmierci. Ta koncepcja musiała powoli się walić w gruz pod wpływem doświadczenia i doświadczenia orzeczniczego sądów.

Starsza koncepcja związku przyczynowego miała charakter koncepcji indywidualizującej. Już nie czysty związek normatywny ale oparcie związku przyczynowego na świadomości sprawcy.

Czyli mówimy tak: jeżeli sprawca chciał skutku to za skutek będzie odpowiadał.

Inni mówili: jeżeli mógł przewidzieć skutek to będzie za skutek odpowiadał, czyli liberalizacja tych warunków związanych ze świadomością. W koncepcjach indywidualizujących pojawia się jeszcze jeden motyw nie związany ze świadomością sprawcy ale stosunkiem psychicznym sprawcy do skutku, akceptacją jego skutków. Mówiono np. ten będzie odpowiadał za skutek kto miał decydujący wpływ na śmierć ofiary. Ale żeby odpowiedzieć na pytanie kto miał decydujący wpływ na śmierć trzeba najpierw wiedzieć kto ten skutek spowodował. Były to koncepcje bardzo intuicyjne, które bardziej wskazywały kogo obciążamy winą moralną za skutek niż rzeczywiście badały związek przyczynowy. Te starsze koncepcje nawiązują do wskazania osoby odpowiedzialnej moralnie.

Współczesna koncepcja do dzisiaj stosowana - teoria warunkowości (ekwiwalencji). Koncepcja ta odwołuje się do ustaleń Johna Stuarta Milla, który sformułował taką definicję przyczyny - „przyczyną jest całkowita suma wziętych razem warunków pozytywnych i negatywnych”. Oczywiście trzeba sobie doprecyzować, że chodzi o warunki konieczne i warunki konieczne mają takie samo znaczenie z punktu widzenia skutku.

Działanie sprawcy wtedy jest przyczyną skutku jeżeli stanowi jeden z tych warunków koniecznych. Jest wiele warunków koniecznych np. ofiara musi się znaleźć w miejscu gdzie popełniono zbrodnię (jak jej tam nie było to nie doszło też do zbrodni) - to jest rozumowanie w myśl teorii warunkowości; jest jakieś działanie, które jeżeli było warunkiem koniecznym tej zmiany w świecie zewnętrznym to jest przyczyną tej zmiany.

Niektórzy twierdzili, że to nie jest żadna koncepcja przyczynowości tylko warunkowości - stąd ta nazwa. Ona nie odpowiada co jest przyczyną skutku, ona odpowiada tylko na pytanie co jest warunkiem koniecznym skutku i potem założenie - jeżeli jest warunkiem koniecznym to i przyczyną. Utożsamienie przyczyny z warunkiem koniecznym.

Koncepcja ta posługuje się tzw. testem warunku sine qua non. Gdyby ze stanu faktycznego wyeliminować działanie sprawcy to czy można powiedzieć z dużym prawdopodobieństwem, że skutek nie nastąpi (gdyby sprawca nie pociągnął za cyngiel to by nie doszło do śmierci ofiary, gdyby pielęgniarka nie podała kroplówki to by nie doszło do zgonu pacjenta). Myślimy tak: wtedy działanie jest warunkiem koniecznym kiedy ten skutek jest nie do pomyślenia bez podjęcia określonego działania w stanie faktycznym. Test warunku sine qua non może mieć charakter negatywnej przesłanki odpowiedzialności, ponieważ ustalanie przebiega w sposób następujący: nawet gdyby zachowania sprawcy nie było w stanie faktycznym to skutek i tak by nastąpił, w takim razie zachowanie sprawcy nie jest warunkiem koniecznym dla wystąpienia skutku.

Koncepcja ta zakłada, że wszystkie warunki konieczne są równowartościowe i to pozwala stwierdzić, że zachowanie sprawcy jest przyczyną skutku, zachodzi związek przyczynowy. Oczywiście dla bardzo prostych przebiegów przyczynowych ten test warunku sine qua non jest wystarczający, ale trzeba mieć świadomość, że koncepcja ta jest w wielu sytuacjach bardzo niesprawna, grzeszy podstawowymi błędami logicznymi.

Błędy logiczne:

1. skoro wszystkie warunki są równowartościowe to stoimy przed regresem ad finitum tzn. chcąc dowiedzieć się jakie działanie było warunkiem koniecznym nastąpienia skutku obejmujemy zakresem testu warunkowości działania, które intuicyjnie są prawnie nie relewantne - żeby ktoś kogoś zastrzelił to wcześniej musiała go matka urodzić, to urodzenie zbrodniarza jest działaniem stanowiącym warunek konieczny przyczynowy w stosunku do śmierci ofiary? Intuicyjnie - jakiś absurd. W ten sposób stosując test warunku koniecznego można się cofnąć do Adama i Ewy.

2. Tak naprawdę test warunku koniecznego zakłada wiedzą o przyczynowości, bo powiemy: jeżeli by pielęgniarka nie podała kroplówki to pacjent by nie umarł. W takim razie podanie kroplówki było warunkiem koniecznym śmierci pacjenta. W takim razie to podanie kroplówki spowodowało śmierć pacjenta. Jasny logiczny wywód, który sąd mógłby w każdym uzasadnieniu przedstawić. Ale przy założeniu, że ja wiem wcześniej, że podanie takiej kroplówki powoduje śmierć. Bo gdyby tak nie było to skąd ja mogę wiedzieć, że gdyby nie było podania kroplówki pacjent by nie umarł. Żeby powiedzieć, że takie zdanie jest prawdziwe to wcześniej muszę wiedzieć jaki był skład tej kroplówki, jaki miał wpływ na zdrowie pacjentów - muszę wcześniej wiedzieć o przyczynowości, o tym jakie ma znaczenie podawanie takich kroplówek pacjentom, żeby potem w sposób jasny i przekonywujący móc stwierdzić, że jeżeli by kroplówki nie podano pacjent by nie umarł. To trochę fikcja racjonalności - jest oparta na pewnym nie wyrażonym założeniu, że wcześniej wiem jaka jest przyczyna. W sensie empirycznym równie cenne zdanie jak: „gdyby pielęgniarka nie podała kroplówki pacjent by nie umarł” jest zdanie: „gdyby nie zaświeciło słońce pacjent by nie umarł”

3. Nieumiejętność poradzenia sobie przez test warunku sine qua non z tzw. przyczyną kumulatywną (zastępczą). Kiedy mówimy o przyczynowości zastępczej? Np. grupa przestępcza szykuje zamach, na drodze przejazdu kolumny oficjeli stawiają snajpera a potem jeszcze dla ubezpieczenia się zakłada pod mostkiem, po którym mają przejeżdżać bombę, która ma wybuchnąć w momencie przejazdu samochodu. Snajper strzela, zabija oficjela, sąd sądzi snajpera i stosuje test warunku sine qua non i pyta: czy gdyby ze stanu faktycznego wyeliminować strzał snajpera czy skutek by nastąpił? Na co adwokat odpowiada: tak bo by wybuchła bomba. W związku z tym po zastosowaniu testu sine qua non dojdziemy do wniosku, że strzał snajpera nie był warunkiem koniecznym śmierci ofiary. Nie da się rozwikłać problemu przyczynowości zastępczej, kiedy będziemy się odwoływać do teorii warunkowej, bo dochodzimy do rezultatów intuicyjnie absurdalnych, zupełnie nie przekonywujących.

W sprawach prostych w których przyczynowość jest jasna, nie budzi wątpliwości oczywiście odwołanie się do teorii ekwiwalencji i testu warunku sine qua non będzie miało dużą siłę perswazyjną i w takiej funkcji może występować, ale we wszystkich sprawach wątpliwych to jest grzech prawnika no. 1 posługiwanie się teorią ekwiwalencji, ponieważ przy świadomości tych trzech podstawowych zastrzeżeń ta teoria niczego nie wyjaśnia, to są pozory racjonalności, pozory wyjaśnienia. W szczególności nie można na tym opierać rozstrzygnięcia problemów, czy wątpliwości dotyczących związku przyczynowego.

Świadomość istnienia tych zarzutów istniała już historycznie, zdawano sobie sprawę, że trzeba w jakiś sposób wprowadzić korekty. Te pomysły na korekty związane były z pewnym kazusem, przykładem wymyślonym przez jednego z niemieckich profesorów funkcjonujący w nauce prawa karnego pod nazwą „gromowładna macocha”.

Przykład jest taki: jest sierotka i jest macocha tej sierotki. Macocha sierotki chce się pozbyć i w związku z tym wysyła ją do lasu po grzyby ale dokonuje tego w czasie burzy. Macocha ma nadzieję, że jak ta sierotka po grzyby się uda w trakcie burzy to trafi w nią piorun. Co też się stało. Powstaje pytanie o odpowiedzialność macochy - czy macocha może odpowiadać karnie za śmierć sierotki.

Inny przykład bardziej konkretny - ktoś kupuje bilety, namawia swoją ciotkę do podróży samolotem i wręcza jej bilety z nadzieją, że dojdzie do katastrofy samolotu, co zresztą się stało. Czy odpowiada za śmierć ciotki?

To są takie paradoksalne sytuacje, w których teoria warunkowości absolutnie nakazywała by sprawcę uznać winnym śmierci. Co było warunkiem koniecznym, że się sierotka udała do lasu? To, że wysłała ją tam macocha, otrzymała pewną informację, rozkaz, który wykonała. Co było warunkiem koniecznym tego, że ciotka udała się w podróż? To, że nakłonił ją do tego, dał przekaz informacji jej bratanek czy siostrzeniec. Ale czujemy, że trudno w takich wypadkach domagać się odpowiedzialności karnej.

Pomysły na korektę:

Koncepcja adekwatnego związku przyczynowego - w tej koncepcji chciano posługiwać się testem następstw. Mamy pewne określone zachowanie i badamy jakie następstwa to zachowanie wywołuje. Ale wśród tych następstw dla których to zachowanie było warunkiem sine qua non wyróżniamy następstwa konieczne i przypadkowe. I mówiono: związek przyczynowy zachodzi tylko w stosunku do następstw koniecznych. Inni mówili o odpowiedzialności, o związku przyczynowym w sytuacji następstw typowych (normalnych) w odróżnieniu od zastępstw przypadkowych, atypowych, anormalnych.

Oczywiście powstał wtedy problem czy taka korekta jest jakoś uprawniona. Bo co to oznaczało - naginanie. Przykład był absurdalny i my czujemy intuicyjnie, że nie można karać w takiej sytuacji, wobec tego dokonujemy korekty w obrębie czysto etycznej teorii przyczynowości, która nic wspólnego z prawem karnym nie ma - nagle karniści zaczynają grzebać w tej teorii przyczynowości i mówią: nie każda przyczynowość nas interesuje, związek przyczynowy zachodzi tylko w przypadku następstw koniecznych a nie przypadkowych. Zaczyna to jakimś normatywizmem trącić i krytycy adekwatnego związku przyczynowego mówią: nie wolno tak, bo to jest naginanie związku przyczynowego dla potrzeb prawa karnego.

My mamy gdzieś wyobrażone w głowie kto powinien odpowiadać karnie - macocha nie, chyba że to by było tak, że macocha sama dusi sierotkę własnymi rękami to wtedy tak. My to skądś wiemy - nie potrafimy powiedzieć skąd ale mówimy: jak wysyła do lasu to jest to atypowe następstwo. A skąd wiemy czy to jest typowe czy atypowe? I tu wracamy na grunt teorii starszych - wiemy kto ma odpowiadać karnie, wiemy kto ponosi moralną winę. Raz ponosi, raz nie ponosi. I wtedy kiedy będzie ponosił to my powiemy jest związek przyczynowy, a wtedy kiedy nam się wydaje, że nie powinien ponosić to powiemy ex cathedra udając racjonalizm, że związku przyczynowego nie ma, zrzucając całą winę na biegłych, którzy zajmują się naukami empirycznymi.

Inni próbowali coś zracjonalizować, bo przestraszyli się zarzutów pełnej dowolności określania związku przyczynowego i mówią: badajmy w takim razie te kwestie za pomocą kryterium subiektywnego tzn. czy skutki konieczne, typowe są to kategorie tych skutków, które objęte są związkiem przyczynowym, definiowane jako takie co do których istnieje realna możliwość wystąpienia skutków. Tam gdzie jest realna możliwość wystąpienia tych skutków to będą to typowe, normalne skutki działania. Jeżeli nie ma takiej realnej możliwości nie są to skutki co do których można ustalić związek przyczynowy. No i teraz: albo to czy coś jest realnie możliwe badajmy według wiedzy i doświadczenia sprawcy - czyli sprawdźmy kim jest sprawca, podmiot którego działanie oceniamy (znowu wracamy do teorii starszych gdzie oceniamy związek przyczynowy wg zamiaru sprawcy) i zapytajmy co on o tym myśli, bo jak chciał to jest winny skutku. I można powiedzieć, że macocha bardzo wierzyła w to, że ten piorun uderzy w sierotkę. Wobec tego idąc tym kryterium trzeba powiedzieć, że dla macochy śmierć sierotki od uderzenia pioruna była realnym i możliwym następstwem jej działania, więc będzie odpowiadać, jest sprawcą czynu. Gdyby na miejscu macochy znalazł się ktoś inny, kto bladego pojęcia nie ma co to jest burza i do czego są pioruny to byśmy powiedzieli: nie, wysłanie sierotki do lasu w takiej sytuacji nie jest normalnym następstwem wydania polecenia pójścia do lasu. Więc jak to tak? To ten związek przyczynowy jest zależny od tego kto wykonuje działanie, od jego świadomości? Dla obiektywnego obserwatora jedno od drugiego niczym się nie różni - biedna sierotka bierze koszyk i idzie w burzę do lasu na skutek wydania polecenia.

Więc powiedziano: badajmy realność następstw według obiektywnego obserwatora - co obiektywny obserwator sądzi na temat tej sytuacji. I jeżeli obiektywny obserwator by powiedział: dla mnie śmierć sierotki od uderzenia piorunem jest realnym następstwem wysłania jej do lasu w burzę, to powiemy jest związek przyczynowy. Jakby ten obiektywny obserwator uznał, że tak nie jest to nie ma związku przyczynowego.

Koncepcja prawnej relewancji - czysto prawnicza koncepcja. Prawnicy mówią: oczywiście na gruncie teorii warunkowości każdy warunek konieczny może być równoważny przyczynie, ale mamy świadomość, że ta koncepcja warunkowości jest nam potrzebna na potrzeby prawa karnego wobec tego patrzmy jak prawo karne opisuje związek przyczynowy. Nie każdy związek przyczynowy jest podstawą odpowiedzialności karnej. A kryterium ustalenia, który z warunków koniecznych jest przyczyną jest znamię czasownikowe w typie czynu zabronionego. Ten czasownik opisuje tylko niektóre związki przyczynowe, więc zbadajmy czy to co zrobiła macocha było zabijaniem, bo tylko taki przebieg przyczynowy nas interesuje, który możemy nazwać zabijaniem - oczywiście znowu jest to pozór racjonalności. Bo żeby odpowiedzieć na pytanie czy działanie macochy było zabijaniem to najpierw trzeba sprawdzić czy to co ona zrobiła było spowodowaniem śmierci dziewczynki, a potem dopiero jeżeli stwierdzimy, że było to stwierdzimy, że ona zabiła to dziecko.

Inni jeszcze inne kryterium wprowadzali, mówili: takie związki przyczynowe nas interesują, tylko te warunki konieczne, które mają charakter społecznie niebezpieczny - kolejna fikcja racjonalności. Bo znowu my wcześniej wiemy co jest społecznie niebezpieczne co nie, a potem dopiero mówimy: tutaj to było społecznie niebezpieczne. Jak ta macocha wysłała tą sierotkę do lasu to może nie było takie społecznie niebezpieczne a może było - cała intuicyjność tego rozwiązania.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego ta koncepcja ekwiwalencji jest bardzo często reprezentowana. Przykładem klasycznym jest kazus uczestników bójki, którzy wbiegli na zmurszały mostek. Mostek się załamuje pod uciekającą ofiarą a ona wpada do rzeki i się topi. Więc czy odpowiadają sprawcy tego pobicia za śmierć ofiary? Tak dlatego, bo owa ucieczka była warunkiem koniecznym, że ta ofiara na mostku się znalazła i wpadła do wody. Ten przykład wskazuje jak te wszystkie korekty teorii warunkowości są obarczane ogromnym błędem niejasności. No bo czy to jest typowe następstwo? I tak i nie, w zależności od tego jak dużo wiemy o stanie faktycznym, bo czy typowym następstwem uciekania przed kimś kto goni w sytuacji kiedy wbiega się na zmurszały mostek jest wpadnięcie do wody? Tak, jest typowym następstwem. Ale jeżeli tylko ze stanu faktycznego wyeliminujemy zmurszały mostek to nie jest typowym następstwem, że jak ktoś wbiega na mostek to wpada do wody, bo się most załamał.

Koncepcja obiektywnej przypisywalności - (niemiecka) pojawiła się w związku z płynnością kryteriów i zdobywa orzecznictwo sądowe w większości państw europejskich w tej chwili.

Ta koncepcja wynika z pewnego dystansu jakiego prawnicy nabrali do wszelkiej próby ontologizacji prawa karnego, czyli odwoływania się do pewnych bytów realnych. Jeden z głównych reprezentantów tej koncepcji prof. Jeschek mówił w ten sposób: skutek można przypisać tej osobie, która stworzyła prawnie zabronione zagrożenie dla dobra prawnego i niebezpieczeństwo to urzeczywistniło się w postaci zabronionego skutku - punkt wyjścia jest przeciwny, bo mówi Jeschek w ten sposób - dajmy sobie spokój ze związkiem przyczynowym w ogóle, prawo karne powinna interesować następująca rzeczywistość: jest działanie A i skutek B, co muszę stwierdzić aby ten skutek przypisać określonemu sprawcy. Skutki w prawie karnym tylko się obiektywnie przypisuje sprawcy, a nie bada się jakieś empirie. To nie empiria będzie rozstrzygać o tym kto za skutek odpowiada.

Nie odeszliśmy daleko od najstarszych koncepcji, że na czyim gruncie trup leży ten odpowiada. W najbardziej współczesnych koncepcjach, takich które okazują się najbardziej sprawne dochodzimy do tego samego. To prawo karne odpowiada nam kto za skutek odpowiada, kto jest sprawcą skutku na podstawie przez siebie określonych kryteriów. Oczywiście te kryteria całkiem nie mogą się od empirii oderwać ale ta empiria zeszła na plan dalszy.

Punktem wyjścia tej koncepcji jest to, że prawo karne nie może rozstrzygać rozważań filozoficznych, więc punktem wyjścia dla ustaleń prawa karnego musi być ustawa i język prawny, musimy zbadać jak to jest w ustawie napisane. Język prawny, którym posługuje się kodeks karny jest tworem kulturowym tzn. że podlega pewnym modyfikacjom, poza tym to nie jest język całkiem naturalny - ustawodawca może nadawać takie znaczenia pojęciom funkcjonującym w tym języku jakie chce, stąd definicje ustawowe. Może powiedzieć np. że macocha, która wysyła dziecko do lasu w czasie burzy podlega odpowiedzialności karnej za śmierć tego dziecka. Nie interesują nas do końca przebiegi realne, to jest czysta konwencja. Niewątpliwie jednak przy interpretacji języka prawnego musimy uwzględniać znaczenie jakie tym terminom nadaje język potoczny. A więc jeżeli mamy słowo „zabija” -„kto zabija człowieka” to nie mamy definicji ustawowej tego pojęcia i musimy sprawdzić jakie jest znaczenie w języku potocznym. Często w ten sposób słowo „powodować skutek”, które występuje w ustawie karnej ma na płaszczyźnie języka prawniczego pewne znaczenie empiryczne tzn. nie użyjemy w języku potocznym tego słowa by ocalić jego cel znaczeniowy w sytuacji, w której między takim działaniem a pewną zmianą w świecie zewnętrznym nie było przebiegu bądź to energetycznego, bądź to informacyjnego, czy przy interpretowaniu słowa „powodować” koniecznym warunkiem jest istnienie między ocenianym działaniem a zmianą w świecie zewnętrznym pewnego przebiegu energetycznego lub informacyjnego.

Inni będą mówić: badane działanie musi się znajdować w tym samym łańcuchu przebiegów energetyczno - informacyjnych co badana zmiana w świecie zewnętrznym. Ustalamy to cofając się od skutku do poprzedzających ten skutek zdarzeń. Biegłego będą pytać jak to się stało, że ofiara nie żyje? Biegły powie - nie żyje, bo doszło do pęknięcia mięśnia sercowego. Jak to się stało, że mięsień pękł? Stało się na skutek uderzenia w klatkę piersiową przez jakiś przedmiot ze znaczną siłą kinetyczną. A co to może być za przedmiot? Może to być np. karoseria samochodu. Będziemy się tak cofać aż dojdziemy do tego, kto nadał taką siłę kinetyczną samochodowi, tego który nacisnął pedał gazu. I powiemy sobie to działanie (naciskanie na pedał gazu) pozostaje w łańcuchu przebiegu empirycznego ze śmiercią ofiary wypadku. Zawsze do tyłu, nigdy się nie da projektować tego przebiegu.

Niewątpliwie przy obiektywnym przypisaniu musimy ustalić płaszczyznę empiryczną, a później musimy dokonać normatywnej klasyfikacji badanego zachowania. Badamy to posługując się kryterium zakazu - to zachowanie musi być zakazane jako powodowanie skutku.

Tu jest taki znany przykład stawiania doniczki na parapecie. Jest ruchliwa ulica, otwarte okno, ktoś postanawia postawić doniczkę na parapecie i zastanawia się w jakim miejscu może tą doniczkę postawić. Może = wolno mu. Stojąc z tą doniczką przed parapetem muszę określić zakres zakazu, muszę się dowiedzieć gdzie mogę doniczkę postawić bez względu na to co się później stanie. Wtedy muszę znać treść zakazu. Zakaz będzie brzmiał: zakazane jest powodowanie uszkodzenia ciała, co więc muszę zrobić aby to nie było nazwane powodowaniem uszkodzenia ciała.

Różne kryteria - nie można postawić doniczki w takim miejscu gdzie jest pewne, że ona spadnie, na samym brzegu. Takie kryterium pewności już intuicyjnie wydaje się absurdalne, bo nic nie jest pewne w świecie zewnętrznym, nawet jak postawimy doniczkę na krawędzi to może ona spaść na chodnik i nikomu nic się nie stanie.

Z drugiego krańca - nie wolno mi stawiać doniczki jeżeli istnieje jakiekolwiek prawdopodobieństwo, że jej postawienie zakończy się uszczerbkiem na zdrowiu, ale tak ustawiony zakaz oznaczałby, że jakiekolwiek prawdopodobieństwo jest zakazane, więc nic nie wolno nam robić. Jedna i druga skrajność jest absurdalna, ale w końcu musimy wiedzieć gdzie tą doniczkę postawić. Rozstrzygamy tę kwestię pewnym testem prawdopodobieństwa - na ile prawdopodobnym jest, że postawienie doniczki w miejscu A wywoła skutek B. I dochodzimy do jakiegoś sądu prawdopodobieństwa przy którym powiemy sobie jeżeli postawimy tą doniczkę w tym miejscu to wysoce prawdopodobnym jest, że ona spadając coś tam zrobi. Wtedy powiemy takie zachowanie jest zakazane.

Czyn jest zakazany jeżeli wysoce prawdopodobnym jest, iż w danych warunkach po podjęciu danego zachowania nastąpi skutek na drodze na której się zrealizował.

Owo prawdopodobieństwo jest szacunkowe. Skutek następuje na drodze na której się zrealizował.

Taki znany przykład - jedzie kierowca i pasażer, kierowca naciska za mocno pedał gazu, dochodzi do wypadku komunikacyjnego i jest trup pasażera. Ale pasażer zmarł na skutek zawału serca i pytamy się czy kierowca odpowiada za ten skutek, powiemy tak - związek empiryczny mamy. Badamy czy rzeczywiście naciśnięcie pedału gazu było skutkiem w postaci śmierci naszej ofiary. Pytamy czy było to zachowanie zakazane. Czy wysoce prawdopodobnym jest, że w danych warunkach po podjęciu danego zachowania nastąpi śmierć? To trzeba odpowiedzieć: tak. Jest wysoce prawdopodobnym, że przy wypadku komunikacyjnym może dojść do śmierci, ale nie takiej. Na tym polega ten dodatkowy warunek - śmierć ma być prawdopodobna na drodze na której wystąpiła. Prawdopodobieństwo oceniamy według wiedzy ex ante - w chwili podejmowania tego działania, bo gdybyśmy dzisiaj oceniali mogłoby być całkiem inne.

Ostatnie kryterium - to musi być prawdopodobieństwo oceniane w perspektywie tzw. wzorca normatywnego obiektywnego obserwatora. Tym obiektywnym obserwatorem ma być dobry specjalista (nie osoba popełniająca czyn, nie przeciętna osoba, ani wysokiej klasy specjalista).

Wracamy jeszcze raz do warunków jakie muszą być spełnione aby w myśl tej koncepcji sprawcy konkretnego zachowania przypisać skutek. → Czy jak ktoś w czasie burzy wysyła kogoś do lasu, to czy potem można mu przypisać skutek śmiertelny uderzenia pioruna, czy też nie?

Koncepcja obiektywnego przypisania za pierwszy z warunków, którego spełnienia się domaga, uznaje ustalenie powiązania empirycznego pomiędzy czynem a zmianą w świecie zewnętrznym, którą nazywamy skutkiem. Czyli kiedy pytamy się czy jest powiązanie empiryczne między jakimś zdarzeniem zewnętrznym (śmiercią człowieka, uszczerbkiem na zdrowiu, zniszczeniem mienia) musimy cofać się analizując łańcuch przyczyn jaki do tego doprowadził. Przeprowadzamy analizę empiryczną, cofamy się analizując przebiegi energetyczne i informacyjne jakie poprzedzały to zdarzenie i w tym łańcuchu musi znaleźć się badane zachowanie, czyn sprawcy. Jeżeli brak jest takiego powiązania energetycznego czy informacyjnego na pewno nie są spełnione kryteria obiektywnego przypisania.

Przykład z poprzedniego wykładu - mamy trupa i chcemy się dowiedzieć jak to się stało. Okazuje się, że pękła komora serca. Dlaczego? - w wyniku działania dużej siły kinetycznej. Skąd? - z uderzenia ciężkiego przedmiotu, którym był pojazd mechaniczny. Cofamy się dalej po tych przebiegach energetycznych i dochodzimy do kogoś kto naciskał pedał gazu. W ten sposób cofamy się w łańcuchu zdarzeń empirycznie sprawdzalnych, tam gdzie biegły nam powie co było przyczyną śmierci.

Sytuacja w której wydawało by się, że czyn sprawcy jest w takim przebiegu empirycznym a okazuje się, że nie. Mamy znowu śmierć i badamy czy tym czynem jest spowodowanie ciężkiej rany ofiary. I co się działo - zmarła ta ofiara dlatego, bo doznała ciężkiego pęknięcia śledziony, a pogotowie zostało wezwane w związku z czynem sprawcy, który polegał na zadaniu wielu ciosów nożem. Intuicyjnie można powiedzieć jak mamy trupa i mamy czyn, który zagrażał życiu (ciosy były zadawane w okolicy serca i ważnych organów dla zdrowia) to intuicyjnie to jest sprawca śmierci. Guzik prawda, bo jak zaczniemy analizować ten łańcuch empiryczno - informacyjny , to się może okazać, że ta ofiara znalazła się w szpitalu, dlatego ta śledziona pękła, bo doszło do użycia znacznej siły fizycznej. Tylko, że ta siła fizyczna to nie były te ciosy nożem ale uderzenie samochodu w jadącą karetkę. I się okaże, że to zupełnie inny łańcuch zdarzeń doprowadził do śmierci ofiary. Ten zapoczątkowany ciosami sprawcy rozwijał się - ofiara zaczynała krwawić, słabła, tylko nagle nastąpiło przerwanie tego łańcucha i śmierć nastąpiła z innej przyczyny. Dlatego tak ważna jest analiza rzeczywistego przebiegu zdarzeń.

Teraz przechodzimy do płaszczyzny normatywnej, do stwierdzenia czysto normatywnego, kulturowo zrelatywizowanego, dlaczego właśnie ten czyn można nazwać czynem powodujący skutek. Koncepcja obiektywnego przypisania daje kilka kryteriów, które musi spełnić czyn znajdujący się w łańcuchu empirycznym, żeby można było z tym czynem skutek połączyć, powiedzieć: sprawca jest odpowiedzialny za skutek. Podstawowym kryterium jest ocena prawdopodobieństwa wystąpienia skutku, po podjęciu badanej czynności na drodze na której ten skutek się faktycznie zrealizował.

Pierwsze jest pytanie o ocenę prawdopodobieństwa. Będzie to ocena przede wszystkim szacunkowa, to nie jest coś co można w laboratorium przeprowadzić, powiedzieć biegłemu: niech pan parę razy taki wypadek spowoduje to zobaczymy jak wysokie jest prawdopodobieństwo, że on się zdarzy. Oczywiście tego od biegłego się nie da wymagać. Wobec tego oprzemy się na jego doświadczeniu życiowym (coś co nie podlega weryfikacji empirycznej).

Po drugie ocena ta ma być dokonywana ex ante - na chwilę podejmowania danej czynności. To znaczy według stanu wiedzy istniejącego w momencie podejmowania czynu, który badamy. Nie w momencie skutku. Jak skutek nastąpił to my jesteśmy bardzo mądrzy, wiele więcej wiemy, nasza wiedza o przebiegach przyczynowych jest znacznie większa. Już wiemy o tym, że podjęcie takiego zachowania pozostaje w pewnym łańcuchu empirycznym ze skutkiem. Wobec tego musimy się zapytać co można było wiedzieć o przebiegu empirycznym w chwili podejmowania czynu. Co ja mogłem wiedzieć co się stanie z moją doniczką w momencie jak ją stawiałem na parapecie, czy spadnie czy nie a nie wtedy jak już spadła. Wtedy wiadomo, że postawiłem ją tak, że spadła.

Po trzecie różna jest wiedza różnych osób. Będzie ktoś kto jest lekkomyślny i ktoś kto jest nadzwyczaj ostrożny. Ktoś kto ma wielką wiedzę na temat możliwych przebiegów przyczynowych i ktoś kto po raz pierwszy styka się z pewną dziedziną życia. Wobec tego według czyjej wiedzy mamy badać prawdopodobieństwo, tą ocenę szacunkową prawdopodobieństwa wystąpienia skutków w chwili podejmowania czynności.

Tutaj posługujemy się w prawie karnym kryterium wzorca normatywnego. Nie dokonujemy oceny tego prawdopodobieństwa według doświadczenia i wiedzy sprawcy. My dokonujemy oceny obiektywnego przypisania - sprawca może nawet nie mieć świadomości, że to co robi jest powodowaniem skutku. Mamy więc wzorzec normatywny.

I są trzy pomysły na pojęcie wzorca normatywnego:

• pierwszy pomysł nawiązuje do poziomu pewnej średniej statystycznej, przeciętnego wzorca, przeciętnego obywatela, przeciętnego lekarza, kogokolwiek kto w danej dziedzinie życia jest aktywny

• druga koncepcja nawiązuje do takiego superobserwatora, kogoś kto wie wszystko, jest to pewien wzorzec idealny, a więc kogoś kto ma pełną wiedzę na temat wszystkich możliwych przebiegów przyczynowych. Zawęża się to ale w sumie o to chodzi mówiąc o wzorcu normatywnym według klasy najwyższego specjalisty w danej dziedzinie.

• dominuje przekonanie, także w orzecznictwie, iż poziom tego wzorca normatywnego wyznacza trochę niższy poziom od superspecjalisty - dobry obywatel, dobry lekarz, dobry kupiec. Według takiej wiedzy szacujemy prawdopodobieństwo nastąpienia skutku.

Pozostaje odpowiedzieć na pytanie przy jakim stopniu prawdopodobieństwa ocenionym przez wzorzec normatywny, według wiedzy ex ante możemy powiedzieć: tak, sprawca spowodował skutek, można mu skutek przypisać.

Znowu różne pomysły:

Można powiedzieć: wtedy kiedy to prawdopodobieństwo graniczy z pewnością (ja wiem na pewno, że doniczka spadnie) - odrzucamy taką koncepcję, bo nigdy nie jesteśmy pewni następstw podejmowanych przez nas zachowań.

Więc można stanąć na przeciwległym biegunie i powiedzieć: każde prawdopodobieństwo, każde ryzyko jest niedopuszczalne - to spowodowałoby, że nie powinniśmy się nawet poruszyć, bo każdy nasz ruch może wywołać pewną zmianę w świecie zewnętrznym, która nie wiadomo jak się zakończy.

Pozostaje wobec tego pozostaje średnie rozwiązanie. Mówimy, że jeżeli owe prawdopodobieństwo jest wysokie, to wkraczamy w sferę przypisywalności skutku. A więc przy wysokim stopniu prawdopodobieństwa spełnione są kryteria przypisania skutku. Można sprawcy skutek przypisać.

Rzadko zdarza się tak, że startujemy od punktu zerowego w ocenie prawdopodobieństwa, czyli wychodzimy od sytuacji, że przed podjęciem czynu prawdopodobieństwo nastąpienia skutku jest zerowe, sytuacja była całkowicie bezpieczna w perspektywie tego co się stało. W rzeczywistości jest tak, że podejmowane przez nas czyny nie tyle wywołują z niebytu niebezpieczeństwo nastąpienia skutku, co zwiększają ryzyko jego wystąpienia. Zwiększają jedynie niebezpieczeństwo.

Na prostym przykładzie: każdy czyn znalezienia się w ruchu drogowym czy to jako kierowca, czy jako pieszy, oznacza uczestniczenie w działalności nadzwyczaj ryzykownej. Ryzyko śmierci, doznania uszczerbku na zdrowiu już jest bardzo wysokie. W momencie jak się wsiada do samochodu już jest wysokie. Wobec tego chcąc ocenić czy działanie konkretnego sprawcy można połączyć ze skutkiem, trzeba ocenę tego prawdopodobieństwa relatywizować do tego stanu niebezpieczeństwa, który istniał już przed podjęciem czynu. Wówczas mówimy o przypisaniu skutków wtedy kiedy doszło do zwiększenia ryzyka Ale o ile to ryzyko musi się zwiększyć? O tyle żeby można było mówić o wysokim prawdopodobieństwie wystąpienia skutku. Czyli np. istnieje pewien stan niebezpieczeństwa w ruch drogowym i on nie jest jeszcze wysoki, ale wystarczy, że któryś z kierowców delikatnie naciśnie pedał gazu, to naciśnięcie w innych warunkach byłoby zachowaniem bezpiecznym, ale w tych warunkach drogowych zwiększa poziom ryzyka poza tę granicę nieprzekraczalną wysokiego ryzyka.

Następny element definicji - chodzi o ocenę prawdopodobieństwa nastąpienia skutku na drodze na której ten skutek się zrealizował. Przykład z poprzedniego wykładu: jest wypadek komunikacyjny, jest trup, w sekcji zwłok okazuje się, że był zawał serca. W dokładnie określonym momencie - wtedy kiedy następował wypadek komunikacyjny. Czy czyn sprawcy pozostawał w łańcuchu empirycznym ze skutkiem? Pozostawał, bo informacja, którą spowodował sprawca wywołała zawał serca. Jeżeli ma poziomie empirycznym czyn sprawcy połączony jest ze skutkiem to czy wysoce prawdopodobnym było, że skutek śmiertelny po podjęciu czynu polegającego na dodaniu gazu, czy skręcie kierownicą nastąpi? I biegły powie: oczywiście, że tak - manewr był bardzo ryzykowny - takie manewry, w takich warunkach przekraczają stopień dozwolonego ryzyka.

Ale w tym rozumowaniu coś jest nie tak. Nie dopytaliśmy się biegłego o prawdopodobieństwo czego chodzi. Bo nie samej śmierci. Prawdopodobieństwo skutku śmiertelnego jest zawsze wysokie. Tylko biegły nie powiedział, że jemu chodziło o prawdopodobieństwo śmierci ale w pewnym spektrum możliwych przebiegów przyczynowych. Ograniczonym spektrum - chodziło o śmierć będącą następstwem uderzenia ciała, albo zgniecenia ciała, czyli tego co normalnie widzimy jako rezultaty wypadku drogowego. Ale gdybyśmy zapytali biegłego jak wysoce prawdopodobnym jest, że na skutek wykonania takiego manewru, w związku z otrzymaną informacją pasażer tego samochodu umrze na zawał serca ten biegły inaczej by sprecyzował wniosek. Powiedziałby: nie, ryzyko takiej śmierci, na tej drodze, w chwili podejmowania tego manewru, według wiedzy wówczas istniejącej (wówczas, bo teraz jak już doszło do zawału serca to my już wiemy, że ofiara miała prawdopodobnie słabe serce) jeżeli na miejscu kierowcy by siedział wzorzec normatywny nie było wysokie, że skutek nastąpi na drodze na której nastąpił. Czyli, że śmierć będzie spowodowana zawałem serca, który poprzedziło stresujące przeżycie wypadku komunikacyjnego.

W języku potocznym, nawet na poziomie empirii odpowiemy, że czyn sprawcy spowodował skutek. Czyli gdybyśmy się oparli na teorii ekwiwalencji to nie mielibyśmy możliwości wybrnięcia - oczywiście, że czyn sprawcy spowodował skutek. W koncepcji obiektywnego przypisania powiemy, że sprawca skutek spowodował ale nie można mu go przypisać, nie odpowiada za ten skutek.

Koncepcja obiektywnego przypisania to jest pomysł prawników, nie moralistów, nie teologów, nie fizyków. Karnistów. Po to żeby ograniczyć do sensownych granic odpowiedzialność karną, żeby odpowiedzialnością karną karać tam gdzie to jest potrzebne.

Gdyby było tak, że informacja o stanie zdrowia pasażera tego samochodu i o możliwych skutkach przeżywanego przez niego stresu nie była informacją bardzo trudną do zdobycia, gdybyśmy mogli przyjąć, że dobry kierowca miałby wiedzą taką np. będzie to kierowca karetki pogotowia przewożący osobę, która już jest w fazie zawału serca i każdy stres dla niej wywołuje niebezpieczeństwo pogorszenia stanu zdrowia i śmierci. Gdyby ten wypadek zdarzył się takiemu kierowcy nie będzie żadnych przeszkód do przypisania mu odpowiedzialności za skutek. Bo powiemy: tak, obiektywny obserwator, wzorzec normatywny miałby wiedzę dotyczącą i takiego przebiegu przyczynowego, mógłby przewidzieć, że z wysokim prawdopodobieństwem ta osoba przewożona w karetce pogotowia może doznać szoku, który zakończy się śmiercią. A więc szalenie istotny jest sposób zadania pytania biegłemu, który ma nam oszacować to prawdopodobieństwo.

Coraz częściej orzecznictwo w sytuacjach trudniejszych, kiedy istnieje pewna intuicja moralna, że coś nie tak jest z odpowiedzialnością karną sprawcy, zwłaszcza przy przestępstwach nieumyślnych, sięga do koncepcji obiektywnego przypisania.

Roksin - znany niemiecki prawnik - tak to nazywa: skutek jest przypisany człowiekowi z reguły wówczas gdy przedstawia się on jako urzeczywistnienie stworzonego przez sprawcę niedozwolonego niebezpieczeństwa. To ma być to niebezpieczeństwo, które sprawca wywołał, ono musi doprowadzić, rozwinąć się w kierunku skutku.

Zboczenie przyczynowości - jest to problem tej karetki, która przewozi rannego i ulega wypadkowi komunikacyjnemu. Ranny ginie tak naprawdę na skutek wypadku, zderzenia a nie na skutek odniesionych wcześniej ran. Oczywiście można powiedzieć, że już sama jazda karetką była ryzykowna dla zdrowia pacjenta, a jechał tą karetką, bo był ranny, więc można powiedzieć, że czyn sprawcy już wywołał pewne ryzyko wystąpienia wypadku komunikacyjnego. Ale przy tych krzyżujących się łańcuchach przyczynowości najistotniejszym kryterium jest wychwycenie w łańcuchu zachowania przy którym doszło do przekroczenia granicy dozwolonego ryzyka. A więc to zachowanie, po którym powiemy: aha, a teraz te jest wysoce prawdopodobne, że skutek nastąpi i z tym zachowaniem skutek połączymy.

Konfiguracje wieloosobowe a przyczynowość, a przypisanie skutku - może się zdarzyć, że biegły powie: ten skutek nastąpił z powodu ran śmiertelnych oraz pęknięcia komory serca. I to, i to mogło być przyczyną. Tzw. dołączająca przyczynowość - taki klasyczny przykład z Agaty Christie, że osoba A dosypuje truciznę do szklanki i osoba B dosypuje truciznę do szklanki, wypija to osoba C i ginie. Kto zabił? Obie te osoby będą odpowiadać za śmierć, ponieważ oceniana z osobna poszczególna czynność była czynnością wysoce ryzykowną. Zarówno zachowanie A jak i zachowanie B może być oceniane jako zachowanie przekraczające dozwolone ryzyko, a więc wchodzące w sferę wysokiego prawdopodobieństwa wystąpienia skutku na drodze na której ten skutek się dokonał. A dokonał się na skutek otrucia.

Gorzej jest gdy trucizna jest dosypywana przez różne osoby i dopiero kumulacja stężenia prowadzi do stężenia śmiertelnego. Rozpatrywane z osobna każde z tych działań nie było wysoce ryzykowne. Więc co: nikt nie odpowiada czy ktoś jednak odpowie. Tutaj prawo karne da dwie możliwe odpowiedzi:

1. Będzie odpowiadał ten czyje zachowanie przekroczyło próg dozwolonego ryzyka. Tzn. jeżeli w szklance już jest dawka trucizny i dla wzorca normatywnego jest to możliwe do stwierdzenia, to jest to pewien stan faktyczny już ryzykowny, w którym zaczyna działać druga osoba - zachowanie tej drugiej osoby musimy oceniać w kontekście istniejącego stanu faktycznego. I jeżeli tak spojrzymy na to zachowanie to oczywiście dosypanie tej drugiej dawki było wysoce ryzykowne. Możemy przypisać skutek tej osobie pod warunkiem, że ten układ niebezpieczny, punkt wyjściowy był rozpoznawalny przez obiektywnego obserwatora.

2. Drugie rozwiązanie umożliwia skazanie tej pierwszej osoby za skutek śmiertelny, prawo karne posługuje się pewnymi konstrukcjami normatywnymi przypisywania skutku niezależnymi od podanych wyżej. Przypisać skutek można komuś na zasadzie współsprawstwa i wtedy warunkiem decydującym o przypisaniu jest istniejące między dwoma podmiotami porozumienie. I wystarczy to porozumienie aby przypisać wszystkim współdziałającym sprawstwo skutku (→ patrz współsprawstwo).

Skutek w prawie karnym może mieć wielu ojców - to odróżnia prawo karne od cywilistyki - może się okazać, że przypisać dany skutek można wielu osobom. Szczególnie wyraźnie będzie to w przypadkach przyczynienia się lub współprzyczynienia się pokrzywdzonego. Ktoś bardzo ryzykownie zachowuje się na drodze, ktoś inny wpada na niego i go zabija. W prawie cywilnym dochodzi wtedy do miarkowania przyczynowości, będziemy się zastanawiać kto się bardziej przyczynił. W prawie karnym nie. Powiemy ta osoba, której zachowanie zwiększyło ryzyko wystąpienia skutku jest sprawcą tego skutku. Tzn. że zarówno pokrzywdzony, jak i kierowca będą sprawcami skutku. Jak pokrzywdzony zginie to odpowiadać nie będzie ale nie z tego powodu, że nie on był sprawcą skutku tylko dlatego, że nie żyje. W tym współprzyczynianiu się będzie ponosił odpowiedzialność za skutek każdy kogo zachowanie przekroczyło próg dozwolonego ryzyka.

Te typy czynów skutkowych, które można popełnić z zaniechania

Pojęcie zaniechania to nie jest pojęcie znajdujące się na tym samym poziomie rodzajowym co działanie, nie jest to przeciwieństwo działania dla którego pojęciem nadrzędnym miało by być pojęcie czynu, nie jest tak, że czyn w prawie karnym ma dwie odmiany - są działania i zaniechania, pojęcie zaniechania jest już bowiem kwalifikacją normatywną czynu człowieka. Czyny to mogą być takie sytuacje w których albo ktoś czegoś zaniechał, albo nie. Z punktu widzenia pewnej normy kwalifikujemy ludzką aktywność jako zaniechanie, jako brak czegoś. Gdyby tej normy nie było to człowiek mógłby się zachowywać tak samo ale zachowania tego nie nazwalibyśmy zaniechaniem, pojęcie zaniechania jest zrelatywizowane do istnienia pewnej normy, w szczególności normy nakazującej określone zachowanie się.

Człowiek może być bardzo aktywny, może być nadaktywny a my o tej jego aktywności powiemy: dopuścił się zaniechania, bo co prawda wiele rzeczy robił ale nie te co potrzeba, nie te które były mu nakazane. I dlatego tą jego aktywność nazwiemy zaniechaniem. Oczywiście mogą być i takie zaniechania, którym z perspektywy empirycznej nie towarzyszy żadne działanie - śpi i dopuścił się zaniechania, ale równie dobrze może tańczyć i też dopuścić się zaniechania.

Zaniechanie jest zawsze naruszeniem. Jeżeli chodzi o istotę bezprawności zaniechania to owe zaniechanie jest zawsze naruszeniem normy sankcjonowanej mającej postać nakazu. Jak chcemy sprawdzić bezprawność zaniechania to musimy się odwołać do jakiegoś nakazu, którego naruszenie będzie bezprawnym, w pewnych warunkach karalnym zaniechaniem.

Typy przestępstw z zaniechania:

• takie które mają charakter formalny

• takie które mają charakter materialny

Przy przestępstwach z zaniechania formalnych norma nakazu nakierowana jest na konkretną czynność np. nakazana jest określona jazda, nakazane jest złożenie określonej deklaracji, nakazane jest przekazanie pewnej informacji. Bez względu na stosunek tej czynności do ewentualnego skutku, sama czynność jest nakazana. Jak ja tej czynności nie wykonam dopuszczę się zaniechania, bezprawnego, karalnego.

Przy przestępstwach materialnych z zaniechania nakazane jest zapobieżenie określonemu skutkowi, przy czym nie jest bliżej sprecyzowana czynność, która ma temu skutkowi ma zapobiec, czynność, która ma być podjęta. Nakaz wtedy brzmi: masz zapobiec skutkowi nieważne jaką czynnością, byle byś skutkowi zapobiegł.

Drugi podział:

• właściwe

• niewłaściwe

Właściwe to są takie typy czynów zabronionych gdzie zaniechanie wprost wyrażone jest w ustawie. Wprost z określenia czynności wykonawczej wynika, że mamy oto możliwość realizacji tego typu czynu zabronionego wyłącznie przez zaniechanie. Ma to miejsce w ustawie gdy ustawodawca posługuje się zaprzeczeniem czasownika określającego czynność wykonawczą np. nie udziela pomocy, nie informuje, nie składa zeznania, nie zapobiega. Wprost z kodeksu karnego wynika, że to jest przestępstwo, które można popełnić przez zaniechanie. Przykładem takiego typu jest art. 162 par.1 KK - „ kto człowiekowi znajdującemu się w położeniu grożącym bezpośrednim niebezpieczeństwem utraty życia (...) nie udziela pomocy” - norma sankcjonowana → nakazane jest udzielenie pomocy. Przestępstwa właściwe mogą być zarówno formalne jak i materialne. Np. przy definicji pomocnictwa jest „kto wbrew szczególnemu obowiązkowi nie zapobiega popełnieniu czynu zabronionego” - czynność pewna jest tu nakazana.

Przestępstwa niewłaściwe to są przestępstwa w których zaniechanie nie jest wprost wyrażone jako forma czynności wykonawczej. Czynność wykonawcza wyrażona jest czasownikiem, który może być interpretowany zarówno jako działanie jak i zaniechanie. Np. „kto zabija człowieka” - zakresem słowa „zabija” trzeba objąć także sytuacje kiedy ktoś nie zapobiega śmierci innej osoby mimo, że ma taki obowiązek np. matka nie karmiąca noworodka albo nie chroniąca go przed utratą ciepła - to również będzie zabicie noworodka. Są takie czasowniki, które poddane interpretacji ujawniają swoją dwoistość, opisują zarówno działania jak i zaniechania.

Są to podziały krzyżujące się.

Warunki przypisania komuś realizacji typu czynu zabronionego znamiennego zaniechaniem (kiedy można powiedzieć, że ktoś dopuścił się karalnego zaniechania?)

Po pierwsze osoba taka musi być zobowiązana do podjęcia określonej aktywności.

Po drugie jakie są źródła tego obowiązku? Obowiązek ten musi mieć charakter prawny, wynika to z treści art. 2 KK, nie można tego obowiązku domniemywać z samego faktu zajmowania się pewnymi sprawami, ze zobowiązań moralnych, ze zwyczaju. Ten obowiązek musi mieć podstawę prawną.

Pierwszym podstawowy źródłem może być sama ustawa. Kiedy czytamy art. 162 KK to poza normą sankcjonującą wyraża on nakaz ustawowy zaadresowany do nas wszystkich - jak widzisz kogoś w zagrożeniu życia lub zdrowia masz prawny obowiązek udzielenia pomocy. Oczywiście te obowiązki mają swoje ograniczenia, one z reguły aktualizują się w pewnych warunkach np. przy art. 162 KK one wyrażają się w tym, że mam udzielić pomocy ale bez narażania siebie samego.

Są obowiązki, których granice są bardzo wyraźne, ale są też inne obowiązki prawne, które są bardzo szerokie i wywołują pewne kontrowersje przy ustaleniu czy z tego obowiązku wynika określone zachowanie np. czy jest się zobowiązanym do zapobiegania śmierci innej osoby. Chodzi tutaj w szczególności o zobowiązanie istniejące między członkami danej rodziny, bądź też między małżonkami. Spornym jest na przykład czy art. 23 KRO, z którego wynika, że małżonkowie są zobowiązani do udzielania sobie wzajemnej pomocy można interpretować tak szeroko, że wynika także z niego obowiązek zapobiegania śmierci drugiego współmałżonka.

Znany przykład - żona pewnego mężczyzny chciała popełnić samobójstwo, odkręciła gaz i leżała nieprzytomna kiedy wszedł mąż do mieszkania. Mąż to zobaczył i się ucieszył. Potem udał się co prawda na pogotowie, ale zamiast zadzwonić poszedł piechotą licząc na to, że dotrze to pogotowie za późno. Powstało pytanie (abstrahując od tego, że droga powiadomienia pogotowia jaką wybrał była niedopuszczalna) czy w ogóle jest tak, że małżonek jest zobowiązany do podejmowania działań zapobiegających śmierci drugiego współmałżonka, więc czy art. 23 stanowi źródło takiego obowiązku, bo być może współmałżonek zobowiązany jest wyłącznie do udzielenia pomocy i będzie odpowiadał karnie nie za spowodowanie śmierci z art. 148 (za zabójstwo) ale z art. 162 za powszechne przestępstwo nieudzielenia pomocy.

Podobny problem dotyczy relacji obowiązków jakie istnieją między rodzicami a dziećmi (szerzej między zstępnymi i wstępnymi). O ile chodzi o relację bycia gwarantem w stosunku do dzieci art. 96 KRO wydaje się stanowić przesłankę takiego obowiązku w zakresie życia lub zdrowia dzieci - „rodzice są zobowiązani troszczyć się o fizyczny i duchowy rozwój dziecka” - można z tego interpretować, że tym bardziej zobowiązani są do zapobiegnięcia wszelkich szkód jaki mogłoby dziecko odnieść. Ale relacja odwrotne już nie jest taka oczywista - czy na dzieciach ciąży obowiązek prawny zapobiegania śmierci ich rodziców? Stosowny przepis KRO brzmi: „rodzice i dzieci obowiązani są wspierać się wzajemnie”. Czy z obowiązku wspierania wynika także prawny obowiązek zapobiegania śmierci rodzica przez dziecko, czy też nie. Bo jeżeli istniałby taki obowiązek to nie podjęcie działań zapobiegających skutkowi śmiertelnemu może prowadzić do odpowiedzialności karnej dziecka.

Źródłem obowiązku poza generalną normą prawną może być także:

• umowa,

• orzeczenie władzy publicznej, sądu (wyrok sądowy, decyzja administracyjna),

• prawnie skuteczne jednostronne przyjęcie na siebie zobowiązania (falsus procuror z prawa cywilnego) - osoba, która postanowiła zajmować się sprawami innej osoby np. sąsiadka zajmująca się dzieckiem nieobecnych rodziców. O ile per facta konkludenta przyjmiemy, że złożyła ona w ten sposób stosowne oświadczenie woli, że zobowiązuje zajmować się sprawami tego dziecka może stać się gwarantem, osobą zobowiązaną do zapobiegnięcia skutkowi w zakresie dóbr tego dziecka.

Problem w prawie karnym jest czy wcześniejsze sprowadzenie niebezpieczeństwa dla dobra prawnego rodzi obowiązek zapobiegnięcia rozwojowi tego niebezpieczeństwa. Bierzemy wycieczkę dzieciaków w góry, wyprowadzamy je na perć i robi się niebezpiecznie. Czy mamy teraz obowiązek zapobiegania niebezpieczeństwu, ratowania dzieci? Odpowiedzi prawa karnego były tutaj różne. Ale na gruncie nowego kodeksu karnego jest jasne, iż samo wcześniejsze sprowadzenie niebezpieczeństwa nie rodzi obowiązków gwaranta o który mówi art. 2 KK, w szczególności nie prowadzi to do prawnego obowiązku zapobiegnięcia skutkowi. Podstawę dla rozstrzygnięcia odpowiedzialności karnej takich osób może stanowić art. 439 KC, który stwierdza iż „w przypadku wywołania bezpośredniego niebezpieczeństwa szkody zagrożonemu przysługuje roszczenie o przedsięwzięcie przez osobę, która szkodę wywołała stosownych środków zabezpieczających”. Oczywiście tu warunkiem istnienia obowiązku jest wyrażenie żądania.

Treść obowiązku:

• wykonanie pewnej czynności

• albo zapobieżenie skutkowi

Kolejne warunki odpowiedzialności karnej za przestępstwo z zaniechania. Oczywiście musimy ustalić, że w jakiejś normie prawnej istnieje prawny obowiązek. Ale żeby mówić o odpowiedzialności karnej musi dojść do aktualizacji obowiązku. Aktualizacja następuje wówczas kiedy spełnione są warunki zawarte w hipotezie normy prawnej ustanawiającej taki obowiązek. Każda norma ma jakąś hipotezę, bo nie może być tylko tak, że przez cały czas mamy się jakoś zachowywać np. mamy ratować ludziom życie na basenie. Ten obowiązek się musi zaktualizować, bo w hipotezie tego nakazu brzmi - o ile istnieje zagrożenie dla życia, o ile pełnię obowiązki ratownika, o ile w ogóle się ktoś kąpie. Przy przestępstwach materialnych owa aktualizacja obowiązku następuje wówczas gdy pojawia się niebezpieczeństwo nastąpienia skutku. Wtedy staję się podmiotem zobowiązanym do podjęcia określonego działania.

Przez aktualizację rozumiemy zaistnienie takich okoliczności faktycznych, w których aktualizuje się dyspozycja normy sankcjonowanej, czyli aktualizuje się nakaz działania wyrażony w obowiązku. Nie zawsze jest się gwarantem nie nastąpienia skutku np. ratownik staje się takim gwarantem wówczas gdy ktoś się topi a on jest na plaży w ramach swoich obowiązków.

Kolejnym źródłem jest możność wykonania obowiązku. Ową możność przedstawić można w płaszczyźnie subiektywnej i obiektywnej.

W sensie obiektywnym, a więc niezależnym od osoby sprawcy aby przyjąć spełnienie tego warunku należy stwierdzić, iż w danym stanie faktycznym w ogóle istniała jakakolwiek czynność, która mogła zapobiec skutkowi. Czyli, że obiektywnie możliwym było wykonanie obowiązku. Niekoniecznie dla sprawcy ale na przykład dla innego podmiotu posiadającego nieco inne cechy (bardziej skoncentrowanego, mniej zmęczonego), a więc obiektywnie czy obowiązek był wykonalny.

Bo może się zdarzyć, że takiej czynności nie ma - siedzi ratownik na plaży, patrzy tępym wzrokiem w morze, na tym morzu na środku ktoś się topi. Ratownik dalej siedzi i patrzy tępym wzrokiem, nie przejmując się tym za bardzo, bo np. jest pijany. Chcemy stwierdzić czy jeżeli ktoś się utopił, to czy można ratownikowi przypisać skutek śmiertelny, w szczególności czy można powiedzieć, że przez zaniechanie spowodował śmierć człowieka, bo nie wykonał ciążącego na nim obowiązku ratowanie życia ludzkiego. I może się zdarzyć, że powiemy: nie! Nie doszło do realizacji znamion przestępstwa przez zaniechanie, bo nawet gdyby na tej plaży siedział bardzo skoncentrowany ratownik, mistrz pływacki i tak by nie dopłynął do tego topiącego się człowieka. Czyli obiektywnie nie istniała taka czynność, która mogłaby zapobiec skutkowi. Zapobieżenie skutkowi było niewykonalne nie tylko dla tego pijanego ratownika, ale także dla każdego innego podmiotu, który by się znalazł na jego miejscu. Wówczas należy wykluczyć realizację znamion typu czynu zabronionego przez zaniechanie.

W znaczeniu subiektywnym chodzi o możliwość wykonania obowiązku przez samego sprawcę ze względu na jego warunki psychofizyczne. Tutaj relacjonujemy możliwość wykonania obowiązku do tego kim jest i co potrafi sprawca, czy domniemany sprawca, a więc ten człowiek, którego zachowanie oceniamy. Może się bowiem okazać, że jakkolwiek obiektywnie ten obowiązek możliwy był do wykonania to subiektywnie, ze względu na określone uwarunkowania psychofizyczne danej osoby tego obowiązku wykonać się nie dało.

Przykład - każdy z nas na mocy art. 162 KK zobowiązany jest do udzielania innej osobie pomocy jeżeli znalazła by się w sytuacji bezpośrednio zagrażającej zdrowiu lub życiu. Wyobraźmy sobie, że taka sytuacja zaistniała i obok domniemanej ofiary znajduje się osoba na wózku inwalidzkim, która też jest zobowiązana, ale pomocy efektywnie udzielić nie może. Oczywiście ktoś inny na jej miejscu potrafiłby podbiec do telefonu i zadzwonić po pogotowie ale ona nie. Wówczas wykluczamy przyjęcie zaniechania ze względu na brak owej możności subiektywnej.

Jeżeli chodzi o tą możność subiektywną należy zwrócić uwagę na coś co nazywa się usprawiedliwioną lub nieusprawiedliwioną niemożnością wykonania obowiązku. Bo gdyby przyjrzeć się temu naszemu pijanemu ratownikowi, który patrzy na tonącego to analizując jego warunki psychofizyczne trzeba by dojść do wniosku, że nijakich szans na uratowanie topielca nie miał, pewnie sam by się utopił. Czy możemy wówczas go ekskulpować - nie mógł wykonać obowiązku. Nie. Owa niemożność subiektywna, która wyklucza przyjęcie zaniechania to jest wyłącznie niemożność niezawiniona przez samego sprawcę (niemożność usprawiedliwiona). A więc taka, której przyczyną nie był sam sprawca, który niejako sam sobie wyłączył możliwość realizacji obowiązku. Ekskulpuje wyłącznie sytuacja kiedy owa niemożność w wykonaniu obowiązku była niezawiniona. Tam gdzie się pojawia wina sprawcy przesłanka ta przestaje odgrywać rolę.

Ale to jeszcze nie koniec warunków od których uzależnione jest przyjęcie zaniechania jako podstawy odpowiedzialności karnej. Bo kiedy mówimy o niemożności obiektywnej to sprawdzianem na ten warunek jest pytanie czy była jakakolwiek czynność, która mogłaby skutkowi zapobiec. I stwierdzimy, że albo była albo jej nie było. Z reguły ten sąd jest jednak mniej oczywisty, zawiera pewne pola niepewności. Z reguły udzielimy odpowiedzi: no pewnie była taka czynność ale prawdopodobieństwo, że zapobiegnie skutkowi było znikome. Rzadko kiedy możemy powiedzieć: w ogóle nie było możliwości, żadnej. Tu się pojawia cała skala możliwych do przedsięwzięcia przez sprawcę zachowań. Wobec tego musimy sobie zadać pytanie przy jakim stopniu prawdopodobieństwa zapobieżenia skutkowi domniemany sprawca jest zobowiązany do podjęcia owych czynności zapobiegawczych.

Oczywiście to rozważanie, które teraz prowadzimy należy zawęzić wyłącznie do przestępstw materialnych, tylko tu bowiem sensownym jest pytać o stopień prawdopodobieństwa zapobieżenia skutkowi.

Czy przy każdym stopniu prawdopodobieństwa już się jest zobowiązanym do podjęcia tej choćby mało prawdopodobnej próby ratowania dobra prawnego, czy też chodzi o jakiś wysoki stopień prawdopodobieństwa? Czyli czy przy niskim prawdopodobieństwie zwolniony jestem z próby ratowania dobra prawnego? To pytanie jest bardzo aktualne kiedy zastanawiamy się nad odpowiedzialnością lekarza, który w pewnych sytuacjach jest gwarantem nie nastąpienia skutku szkody na zdrowiu lub utraty życia. Zastanawiamy się nad jego odpowiedzialnością i pytamy jakie czynności lecznicze jest on zobowiązany podejmować. Oczywiście te, które są w ogóle możliwe w danych warunkach, bo to, że gdzieś w świetnej klinice za granicą wykonuje się te zabiegi nie oznacza, że są one możliwe do wykonania. Ale nawet jeżeli te sytuacje abstrakcyjne, obiektywnie niemożliwe ominiemy pozostaje w dalszym ciągu pytanie o zakres zabiegów leczniczych do których podjęcia lekarz jest zobowiązany. Pytanie o tyle mające swoje praktyczne konsekwencje, że jeżeli zaistnieje sytuacja, że pacjent umrze a stwierdzimy, że lekarz nie wykonał pewnych czynności leczniczych, których żeśmy od niego oczekiwali to lekarz będzie odpowiadał za spowodowanie śmierci pacjenta. Nie tylko za nie udzielenie pomocy ale za spowodowanie śmierci, ponieważ jest gwarantem nie nastąpienia skutku. Jak wiele więc od lekarza możemy wymagać? Oczywiście to pytanie można uogólnić - jak wiele można wymagać od gwaranta nie nastąpienia skutku? Gdzie się kończy owa wymagalność? Gdzie się kończy ten zakres obowiązków, co potem może skutkować stwierdzeniem: co prawda nie zrobiłeś nic ale też nic od ciebie nie wymagano - skutek nastąpił, ty za ten skutek nie odpowiadasz. Jest tu problem - można sobie powiedzieć, że zawsze w każdym przypadku istnieje jakaś, prawie że absurdalna metoda leczenia, której ewentualne podjęcie z jakimś znikomym prawdopodobieństwem mogłoby doprowadzić do poprawy zdrowia. Czy także do podjęcia takiej metody leczenia zobowiązany jest lekarz.

Trudne pytanie i trudna odpowiedź, bo jeżeli powiemy - w sytuacjach kiedy prawdopodobieństwo zapobieżenia skutkowi śmiertelnemu jest niewielkie to nie jestem zobowiązany do podjęcia takiej metody, to wówczas ryzykujemy tym, że w pewnym zakresie być może dałoby się dobro prawne ochronić, zachować ale my mówimy: nie potrzeba. Z punktu widzenia odpowiedzialności karnej lekarza rozstrzygniecie zasadne, z punktu widzenia dobra prawnego rozstrzygnięcie grożące pewnymi konsekwencjami utraty tego dobra.

I tu pytamy się co jest nakazane w sensie ratowania dobra - czy każde działanie, choćby z niewielkim prawdopodobieństwem zapobiegające skutkowi, czy tylko takie zachowania są nakazane, które z dużym prawdopodobieństwem mogą zapobiec skutkowi, a jeżeli są inne to one są już dowolne. Rozwiązanie tego problemu nie jest analogiczne do kwestii związku przyczynowego - na pewno odrzuca się twierdzenie, że nakazane są wyłącznie takie sposoby ratowania dobra prawnego, które z dużym prawdopodobieństwem mogą zapobiec skutkowi, jeżeli obiektywnie nie ma takich czynności, które z dużym prawdopodobieństwem zapobiegają skutkowi to dobra prawnego nie trzeba ratować - takie rozwiązanie jest odrzucane. Nie ma tej analogii do norm zakazujących naruszania dobra prawnego.

Wobec tego schodzimy o poziom niżej - nakazane jest również podejmowanie takich czynności, które z innym niż wysokie prawdopodobieństwo mogą zapobiec skutkowi polegającemu na naruszeniu dobra prawnego. Innym ale jakim? Więc tutaj pozostaje pewna intuicja, intuicja, która o tyle może być racjonalizowana iż twierdzi się: im dobro prawne większej wartości, i im naruszenie tego dobra prawnego bardziej nieodwracalne tym wymagany jest szerszy zakres czynności ratowniczych. Czyli obowiązek dotyczy także czynności, które z niewielkim tylko prawdopodobieństwem mogą zapobiec skutkowi. Natomiast im to dobro mniejszej wartości, im bardziej odwracalne konsekwencje naruszenia tego dobra tym zmniejsza się pułap wymagań. Wtedy powiemy sobie: przy takich sytuacjach gwarant nie jest zobowiązany do podejmowania czynności ratowniczych, które tylko w niewielkim stopniu gwarantują mu sukces uratowania dobra prawnego. I więcej nie jesteśmy w stanie na ten temat powiedzieć, reszta jest kwestią sprawiedliwości, kwestią oceny sądu na ile te wymagania są.

Oczywiście nie jesteśmy w sytuacji aż tak beznadziejnej, przy tych gwarantach, których funkcjonowanie jest bardziej zinstytucjonalizowane (lekarze, strażacy, policjanci, żołnierze). Okazuje się, że w takich zinstytucjonalizowanych zawodach gwarancyjnych pojawia się cała nie do końca ustawowa siatka norm, regulacji, wewnętrznych sposobów działania, procedur, które w sposób dość szczegółowy regulują kwestię obowiązków. Oczywiście dotyczy to sfery zinstytucjonalizowanej, a jest szereg takich sfer, których funkcjonowanie nie jest zinstytucjonalizowane i tu będziemy zdani na intuicję, którą trzeba będzie wyartykułować i spróbować zracjonalizować.

Ale jeszcze jeden problem. Na razie mówiliśmy o tym progu minimalnym - gdzie zaczyna się obowiązek, a gdzie kończy, rozważając przypadek tej obiektywnej możności - czy była jakaś czynność, która mogła zapobiec skutkowi.

Natomiast może być inna sytuacja, jak w przypadku tego męża, który zastał nieprzytomną żonę i udał się na pogotowie piechotą. Czynność ratowniczą podjął. Gdybyśmy zapytali z jakim prawdopodobieństwem czynność ta zapobiegła skutkowi to w stanie faktycznym to pogotowie dojechało nawet, z tym że żona była przyduszona i doznała szkód na zdrowiu, a gdyby wcześniej przyjechało to by tych szkód nie doznała ale śmierci udało się uniknąć. No więc pytanie czy on zapobiegł skutkowi śmiertelnemu? Zapobiegł. Czego dotyczy ten kazus, jakiego problemu?

Mianowicie jeżeli gwarant ma do wyboru różne możliwości reakcji, czyli są różne możliwości działania - a to samemu rzucić się w odmęty, a to zawołać kolegę, a to popłynąć łódką, albo dodawać otuchy temu tonącemu oddziaływując psychicznie, może sam się wyratuje. Oczywiście możemy te sposoby skalować, oceniać w perspektywie prawdopodobieństwa zapobieżenia skutkowi tzn. będą takie, które z najwyższym prawdopodobieństwem według wiedzy obiektywnego wzorca normatywnego - jakiś biegły specjalista i powie nam: według obiektywnie istniejącej wiedzy w chwili czynu ten sposób z największym prawdopodobieństwem mógł zapobiec skutkowi. Ale oczywiście będą inne w tej skali, które zniżą te prawdopodobieństwo na końcu pojawi się to udanie powolnym spacerem na pogotowie.

Do czego zobowiązany jest gwarant? Zobowiązany jest do wybrania tego sposobu zapobiegania skutkowi, którym z największym prawdopodobieństwem w danych warunkach może go osiągnąć. Obowiązek gwaranta opiewa na sposób, który z największym prawdopodobieństwem może zapobiec skutkowi. Jaki wniosek z tego? - jeżeli gwarant wybierze czynność, która z mniejszym niż ten najwyższy możliwy stopień prawdopodobieństwa zmierza do zapobieżenia skutkowi a skutek nastąpi to będzie za niego odpowiadał. Czyli mając do wyboru szereg możliwych zachowań decyduję się na zachowanie bardziej ryzykowne to biorę na siebie ryzyko, że jeżeli skutek jednak nastąpi to będę za ten skutek odpowiadał.

Zaniechanie wykluczone jest (nie ponosi się za nie odpowiedzialności) jedynie wówczas kiedy wybrało się najbardziej skuteczny środek zapobieżenia naruszeniu dobra prawnego, kiedy prawdopodobieństwo zapobieżenia jest najwyższe a skutek i tak nastąpił. Robiłem co mogłem, co z największym prawdopodobieństwem mogło zapobiec skutkowi, wykonałem swój obowiązek, skutek nastąpił ale nie ponoszę za to odpowiedzialności.

Możliwe będzie przypisanie zaniechania, kiedy ktoś nawet dużo robił: krzyczał, wołał, dodawał otuchy a ten i tak się utopił. Wtedy twierdzenie przecież pomagałem, przecież starałem się zapobiec skutkowi nie znajdzie uznania. Takie zachowanie będzie uznane za zaniechanie tego co było obowiązkowe.

Jest jeszcze trzeci wariant, mianowicie sytuacja kiedy mamy do czynienia z ryzykownym gwarantem i on mówi: wybieram czynność, która wprawdzie z niewielkim skutkiem zapobiega naruszeniu dobra prawnego, ale jest dość efektowna, jeżeli uda mu się uratować to oczywiście nie będzie podlegał odpowiedzialności karnej, mimo że wybrał najbardziej ryzykowny wariant. Bo istota zaniechania polega na tym, że nie zapobiegłem skutkowi. Czyli nawet jeżeli wybrałem czynność, która tylko w niewielkim stopniu zapobiega skutkowi ale skutkowi zapobiegłem nie podlegam karze, obowiązek został mimo to wykonany. Problem wyboru najbardziej skutecznej drogi działania interesuje nas wówczas gdy skutek nastąpił. To wtedy ma znaczenie na co zdecydował się gwarant nie nastąpienia skutku.

Kolejna okoliczność w której wyklucza się przyjęcie zaniechania - w art. 2 KK mowa jest o tym iż warunkiem przyjęcia odpowiedzialności karnej za materialne przestępstwo z zaniechania jest posiadanie prawnego, szczególnego obowiązku zapobieżenia skutkowi. Na czym ma polegać ta szczególność zapobiegania skutkowi. To słowo „szczególny” pojawia się w art. 2 dla określenia pewnej specyficznej sytuacji kiedy mamy co najmniej dwóch gwarantów zapobieżenia skutkowi (dwóch ratowników, dwóch lekarzy). Co wówczas? To słówko „szczególny”, ma rozstrzygnąć za nich tą sytuację, należy je rozumieć jako pewien człon relacji. Ono ma sens tylko wówczas gdy istnieje również obowiązek ogólny. Zakłada ten warunek, że istnieje ktoś kto posiada obowiązek bardziej ogólny a ktoś inny bardziej szczegółowy - podkreśla to ten aspekt relacji.

Wyraża to art. 162 par. 2 KK - „nie popełnia przestępstwa, kto nie udziela pomocy, do której jest konieczne poddanie się zabiegowi lekarskiemu albo w warunkach, w których możliwa jest niezwłoczna pomoc ze strony instytucji lub osoby do tego powołanej”. Ja nie muszę udzielać pomocy, nie jestem do tego zobowiązany na mocy art. 162 jeżeli jest ktoś kto jest bardziej powołany. Cóż to znaczy bardziej powołany? To znaczy, że ma jakiś obowiązek szczególny w stosunku do mojego, który jest ogólniejszy.

To bardzo istotna sprawa, bo wielokrotnie zdarza się sytuacja takiego krzyżowania się obowiązku np. przypadek wychowawcy zatrudnionego do pilnowania dzieci i ratownika zatrudnionego przez tą kolonię i wszyscy znajdują się na plaży - dziecko, ratownik, wychowawca. Dziecko zaczyna się topić. Tu się pojawia problem szczególnego obowiązku - kto ma obowiązek ratowania dziecka? Oczywiście i wychowawca i ratownik, tyle tylko, że obowiązek wychowawcy jest natury ogólniejszej od obowiązku ratownika. Obowiązek ratownika dotyczy tej konkretnej sytuacji kiedy dziecko znajduje się w wodzie a wszystko rozgrywa się na plaży pod jego kontrolą. Wychowawca ma obowiązek strzeżenia życia podopiecznego ale ogólnie - w każdej sytuacji nie tylko na plaży. Czyli obowiązek szczególny wyłącza obowiązek ogólny. Jeżeli widzę, że jedzie karetka pogotowia nie muszę się rzucać i udzielać pomocy w postaci sztucznego oddychania, bo lekarz jest bardziej zobowiązany itd.

Oczywiście i ta zasada ma swoje ograniczenia. Tym ograniczeniem jest brak podjęcia czynności ratowniczej przez tego kto jest zobowiązany w sposób szczególny. Np. jeżeli się okaże, że mamy wychowawcę, ratownika i dziecko tonące i ten ratownik jest pijany to wówczas przechodzi obowiązek na tego zobowiązanego w sposób ogólny. Czyli generalnie można powiedzieć: jeżeli po stronie podmiotu bardziej zobowiązanego zachodzą okoliczności wykluczające możliwość realizacji takiego obowiązku to zobowiązany staje się podmiot posiadający obowiązek ogólny i ten będzie odpowiadał jak skutek nastąpi.

Kolejna uwaga. Bardzo specyficznie określony jest czas popełnienia przestępstwa przez zaniechanie. Kiedy patrzymy na przestępstwa popełnione przez zaniechanie nie możemy powiedzieć, ze sprawca spowodował skutek. Np. jeżeli lekarz nie stosuje terapii i pacjent umiera to potocznie mówi się, że lekarz spowodował śmierć pacjenta, ale przecież tak naprawdę to on nie udzielił pacjentowi pomocy. Mówienie: lekarz spowodował śmierć pacjenta jest nadużyciem znaczenia języka potocznego, ale tak będzie, ten lekarz będzie odpowiadał za śmierć pacjenta, on spowodował śmierć pacjenta. Gdybyśmy sięgnęli głębiej w ten stan faktyczny o w istocie było tak, że z reguły to pacjent sam się zabił - pił, palił, ma raka, zmarł. Ale ten lekarz mu nie udzielił pomocy. Ktoś powie: nie leczyłeś go i spowodowałeś jego śmierć. To nie tak - to choroba rozwijająca się w pacjencie spowodowała śmierć. Ta niewygoda w formułowaniu sądu, że gwarant spowodował skutek wynika z faktu, ze zawsze przy przestępstwach z zaniechania przebieg przyczynowy rozwija się poza gwarantem. Owa aktualizacja obowiązku gwaranta zawsze związana jest z pojawieniem się niebezpieczeństwa dla dobra prawnego. Czyli jeżeli pojawia się zewnętrzne w stosunku do gwaranta niebezpieczeństwo dla dobra prawnego wtedy dopiero aktualizuje się obowiązek żeby coś robić. To nie chodzi o to żeby ten ratownik wskakiwał do wody jak tylko dzieci do niej wejdą, musi się jakieś niebezpieczeństwo pojawić żeby on wskoczył do tej wody i nas z niej wyciągnął.

Skutek, ten związany z narażeniem dobra prawnego następuje w wyniku rozwoju niebezpieczeństwa. Gwarant jest podmiotem zewnętrznym w stosunku do przebiegu tego związku przyczynowego, jego zachowanie, jego obecność nie mieści się w łańcuchu empirycznym, o którym mówiliśmy przy przestępstwach skutkowych. Ten łańcuch rozwija się na zewnątrz jego zachowania. Teraz on ma przerwać ten łańcuch, ma coś do niego wnieść, ma stać się elementem tego łańcucha ale tak aby tą przyczynowość zakrzywić, aby odwrócić ją od skutku.

Więc kiedy przestępstwo z zaniechania jest popełnione? Bo wiemy, że obowiązek gwaranta aktualizuje się z momentem pojawienia się niebezpieczeństwa, już wtedy gwarant powinien zacząć działać. Skutek może nastąpić dużo później ale absurdem byłoby twierdzenie, że przestępstwo przez zaniechanie popełnione jest dopiero jak nastąpi skutek. Czasem popełnienia przestępstwa przez zaniechanie jest ostatni moment w którym możliwym było wykonanie obowiązkowej czynności lub pierwszy moment w którym niemożliwym się stało wykonanie obowiązkowej czynności.

Ostatni moment w którym możliwe było wykonanie obowiązkowej czynności, ale co jest obowiązkową czynnością? A żeby to ustalić to musimy wrócić do rozważań dotyczących prawdopodobieństwa. W danym konkretnym stanie faktycznym określone czynności są wymagane od gwaranta. I mówimy ostatni moment w którym możliwe było wykonanie obowiązkowej czynności ale której z tych wielu możliwych? Pojawia się niebezpieczeństwo i z czasem rośnie to niebezpieczeństwo i coraz mniej prawdopodobne staje się zapobieżenie skutkowi. W który momencie nie da się wykonać tej czynności, która jest wymagana od sprawcy? To zależy co jest wymagane. Tu wracamy do tego - większe dobro, więcej wymagamy, mniejsze dobro, mniej wymagamy. I pewnym momencie powiemy: od tej chwili to już nie było takiej czynności, która z wysokim prawdopodobieństwem mogła zapobiec skutkowi. Były inne ale te już nie są wymagane od sprawcy.

Zaniechanie nie jest nigdy przyczynowe. Przy przestępstwach z zaniechania (materialnych) nie ma potrzeby ustalania owego empirycznego związku przyczynowego. Zaniechanie nie jest przyczynowe z istoty rzeczy, bo nic nie dodaje do układu empirycznego który badamy. Jest pustką, brakiem energii, brakiem informacji.

Jeżeli myślimy koncepcją obiektywnego przypisania i w tej koncepcji oddzielnie analizujemy kwestię płaszczyzny empirycznej, łańcucha przepływu energii, informacji, a osobno analizujemy płaszczyznę normatywną na której przypisujemy to co tam się w tym łańcuchu znajdowało to oczywiście zaniechanie nie jest przyczynowe, bo nie dostarcza do układu żadnej energii.

Ale taki znany przykład - jest człowiek tonący, jest ratownik i ten tonący widzi, że ratownik nie wchodzi do wody. I nagle ten tonący widząc to traci wolę walki, słabnie i szybciej tonie. I mówi autor tego kazusu: oczywiście, ze postępowanie ratownika było przyczynowe, bo bez takiego zachowania być może ten tonący by się uratował. Więc czy nie jest to przyczyną skutku, że ratownik stał biernie? Jest. Czy więc teza, że zaniechanie nie jest przyczynowe nie jest prawdziwa? Nie. Bo zawsze musimy zdać sobie z tego sprawę co jest przedmiotem naszej oceny. Czy działanie ratownika, czy zaniechanie ratownika? W tym przykładzie autor w istocie zajmował się działaniem ratownika polegającym na przekazaniu pewnej informacji do tonącego - stoję tu na plaży i palcem nie kiwnę żeby ci pomóc. To ta informacja powoduje skutek w postaci utonięcia. To nie chodzi o to, że zaniechanie było przyczynowe, chodzi o to, że w tym przykładzie błędnie zachowanie ratownika analizowane było jako zaniechanie a nie jako działanie. Działanie ratownika polegające na przekazaniu pewnej informacji rzeczywiście było przyczynowe, a analizując zaniechanie pytamy czego ratownik nie zrobił.

Przestępstwa kwalifikowane przez kryterium strony podmiotowej

Przestępstwa umyślne

Pierwsza rzecz, która wynika z finalistycznej koncepcji czynu to jest umiejętność patrzenia na odpowiedzialność karną albo w perspektywie wydawanych ocen - normatywnie, albo w perspektywie ontologicznej jako opisu pewnych faktów. Tutaj ze stroną psychiczną prawo karne ciągle miało problemy. Dla jednych to co sprawca psychicznie przeżywał popełniając przestępstwo było kwestią niezbyt ontologiczną, a jeżeli to nazywano ją jako winę. Posługiwano się terminologią wina umyślna, wina nieumyślna. Nowy kodeks karny zerwał z taką terminologią i dość konsekwentnie za finalizmem rozróżnia sferę faktów, tego co obiektywne, od sfery ocen tych faktów, a więc tego co normatywne, tego co tkwi nie w głowie sprawcy a w głowie sędziego. Nowy kodeks karny odróżnił stronę podmiotową czynu od winy. Czym innym jest wina, czym innym jest treść przeżyć psychicznych sprawcy. To jest równie obiektywne - owa treść przeżyć psychicznych i równie mało normatywne jak fakt zabicia człowieka, jak skradziona rzecz, to jest opis stanu faktycznego, to co sprawcy po głowie chodzi.

Prawo karne buduje się w pewnym napięciu między tymi, którzy twierdzą, że zło głównie wynika ze złych intencji, niekoniecznie z tego co się potem na zewnątrz z tych intencji objawi, a między tymi, którzy twierdzą, że zło czynu człowieka wynika głównie z tego co jego czyn naruszył, jakie dobra, jakim wartościom zagrażał, a nie zaś z tego jakie były naprawdę intencje działającego podmiotu. Ktoś mógł nie mieć żadnych intencji ale jak jechał samochodem i zabił trójkę dzieci to będzie jego czyn uważany za naganny. Dla innych z kolei nie doszło do żadnych skutków ale dlatego, że sprawca chciał kogoś zabić, a nie wiedząc, że ofiara dawno umarła zabijał „trupa” będzie to czyn tak samo naganny jak wówczas gdyby ten nieszczęśnik rzeczywiście żył.

Prawo karne intencji, prawo karne strony psychicznej czy prawo karne tej strony przedmiotowej, obiektywnej, tej zewnętrznych zachowań? Jedni będą za tym, inni za tym. Ten spór etyczny przekłada się na prawo karne tym, że do ujemności czynu, do pojęcia społecznej szkodliwości, karygodności zaliczamy także tę ujemność jaka wynika z oceny przeżyć psychicznych sprawcy towarzyszących czynowi. Te przeżycia psychiczne rzutują na naganność czynu. Inaczej naganny jest czy kiedy stwierdzamy, że sprawca chciał kogoś zabić, inny jest czyn kiedy sprawca w ogóle nie wiedział, że zabija (myślał, że strzela do dzika a zabił człowieka).

Tym co rzutuje na wyższy stopień naganności jest umyślność działania sprawcy.

Jak ustalać czy dany typ czynu zabronionego jest typem umyślnym, czy nieumyślnym. Istnieje domniemanie umyślności w kodeksie karnym, bynajmniej nie jest to powszechne w systemie prawa karnego. Nieumyślny jest czyn wtedy kiedy ustawa wprowadza klauzulę nieumyślności. Zbrodnie powinny być umyślne, w kodeksie karnym jest taki jeden wyjątek zbrodni gdzie strona podmiotowa opisana jest przez umyślność lub nieumyślność. Tak jest przy zamachu terrorystycznym na statek powietrzny lub wodny, w którym następstwem tego zamachu jest śmierć człowieka. Wtedy jest to zbrodnią ale ze względu na to, że jest to następstwem wcześniejszego czynu, który nie był zbrodnią owo następstwo może być nieumyślne.

Rozróżnienie czy mamy do czynienia z typem umyślnym czy nieumyślnym ma swoje konsekwencje w kodeksie karnym i rzutuje na wymiar kary. Rzutuje na instytucję przedawnienia, na instytucję recydywy, na warunkowe zawieszenie, na warunkowe umorzenie.

Są systemy prawne w których ustawodawca ogranicza się wyłącznie do stwierdzenia, że pewne typy można popełnić umyślnie, a pewne typy nieumyślnie i nic więcej już nie mówi np. kodeks niemiecki. I sędzia się domyśla co to znaczy umyślnie a co nieumyślnie. Polski ustawodawca był od samego początku bardziej szczegółowy. Mianowicie podawał kryteria przyjmowania umyślności, mamy zdefiniowane co to jest umyślność.

Definicja umyślności to art. 9 par. 1 „czyn zabroniony popełniony jest umyślnie, jeżeli sprawca ma zamiar jego popełnienia, to jest chce go popełnić albo przewidując możliwość jego popełnienia, na to się godzi”. Pierwszy słówkiem jakie musimy w tej definicji poznać jest „zamiar”. Należy pamiętać, że zarówno słowo „umyślność” jak również słowo „zamiar” to są terminy techniczne prawa karnego. Czyli musimy przyjmować takie ich znaczenie jakie nadał im ustawodawca, nie da się tego powiedzieć swoimi słowami. Jaka z tego będzie konsekwencja? Wszędzie tam gdzie w kodeksie karnym ustawodawca posłuży się terminem „zamiar” bez bliższego sprecyzowania o jaki zamiar mu chodzi, to słowo zamiar obejmuje całą umyślność. Umyślność = zamiar.

Pierwsza postać zamiaru to „chce go popełnić” zwana zamiarem bezpośrednim i druga postać zamiaru - zamiar ewentualny (wynikowy) „albo przewidując możliwość jego popełnienia, na to się godzi”.

Żeby dobrze zdefiniować zamiar to trzeba elementy definicji podzielić na dwa poziomy. Pierwszy z nich odnoszący się do sfery wolicjonalnej, drugi do płaszczyzny intelektualnej (decyzji i pewnych towarzyszących tej decyzji ocen). Jeżeli chodzi o zamiar bezpośredni to ma on postać umyślności ale ta postać ma jeszcze dwie postacie. Pierwsza z nich w płaszczyźnie wolicjonalnej sprowadza się do chcenia [czynu który stanowi] realizacji znamion typu czynu zabronionego, a w sferze intelektualnej towarzyszy temu ocena: prawdopodobnym jest realizacja znamion typu czynu zabronionego (świadomość możliwości realizacji znamion typu czynu zabronionego). Jeżeli ja chcę kogoś zabić i nakłuwam szpilką laleczkę to może bardzo chcę ale nie towarzyszy temu świadomość możliwości realizacji znamion typu czynu zabronionego, to jest tylko „chcę”, to jest tylko strona wolicjonalna. Potrzeba jeszcze do zamiaru bezpośredniego świadomość jakiejś możliwości realizacji znamion typu czynu zabronionego.

Ta macocha wysyłająca sierotkę do lasu w burzę działała z zamiarem bezpośrednim, chciała śmierci sierotki i miała świadomość prawdopodobieństwa śmierci. Inną rzeczą jest, że na płaszczyźnie obiektywnej to prawdopodobieństwo było zbyt niskie żeby przypisać tej macosze skutek, ale zamiar bezpośredni ona miała. To będzie czasami nawet taki zamiar, że wystarczy dla konstrukcji usiłowania nieudolnego, przypadek kiedy sprawca bardzo chce tylko wybiera sposób nieadekwatny do celu, do którego dąży.

Dwie postacie umyślności: zamiar bezpośredni i zamiar ewentualny i żeby rozważyć cechy obu tych postaci strony podmiotowej wydzieliliśmy sobie dwie sfery:

• sferę opisującą stronę wolicjonalną

• sferę opisującą stronę intelektualną

Ta sfera intelektualna to jest jakaś karnistyczna hybryda, pomysł na to co ludzie myślą popełniając pewne czyny, to coś co w psychologicznej teorii decyzji jest bardzo motywnym uświadomieniem sobie celu, uświadomieniem sobie sposobów realizacji tego celu.

Natomiast ta sfera wolicjonalna to dokonanie wyboru jednego z walczących motywów, wracamy do psychologicznej koncepcji decyzji i realizacja owego motywu. To jest właśnie tak chcę, decyduję się, robię.

Przy zamiarze bezpośrednim w sferze intelektualnej sprawca ma świadomość prawdopodobieństwa realizacji znamion typu czynu zabronionego. To prawdopodobieństwo może być różne - wysokie - jak naciska cyngiel pistoletu to ma świadomość wysokiego prawdopodobieństwa, że jak kula trafi w serce ofiary to ofiara umrze. Ale może być to prawdopodobieństwo niższe znacznie - skonstruował domowymi sposobami ładunek wybuchowy, nie do końca wie czy on wybuchnie a jak wybuchnie to jakie będzie miał skutki i bierze ten ładunek i podkłada pod drzwi sklepu chcąc sterroryzować sklepikarza, ładunek wybucha i niszczy mienie - tu mamy świadomość takiego nie wysokiego prawdopodobieństwa, ale świadomość istnieje, tego, że jest możliwa realizacja znamion przestępstwa.

Natomiast w sferze wolicjonalnej, która decyduje o zamiarze bezpośrednim, najistotniejsza dla zamiaru bezpośredniego jest taka przedziwna sytuacja psychiczna - chce realizacji znamion typu czynu zabronionego. Innymi słowy ten motyw, cel uważa za swój własny i go wybiera, tego właśnie sprawca chciał.

Ale sytuacja psychologiczna sprawcy popełniającego przestępstwo bywa bardziej skomplikowana. Jak skonstruowano model zamiaru bezpośredniego to zaobserwowano takie przypadki kiedy celem sprawcy, tym do którego możemy odnieść owe „chcenie” bywa coś innego niż realizacja znamion typu czynu zabronionego, ewentualnie realizacja znamion typu czynu zabronionego innego typu czynu zabronionego niż ten, który się zrealizował.

Np. sąsiad postanawia drugiemu sąsiadowi zniszczyć jego dom, to jest jego cel i realizuje ten zamiar w ten sposób, że ten dom podpala. Tyle tylko, że ma świadomość, że w tym domu właśnie siedzi sąsiad z sołtysem - ma świadomość tego, ale nie jest jego celem zabijanie ludzi. Natomiast ma świadomość, że podpalając dom podpala jednocześnie siedzące w tym domu osoby. Jak to opisać? Sprawca, myśląc od strony wolicjonalnej, chce czegoś innego niż realizacja znamion typu czynu zabronionego zabójstwa, nie jest jego celem zabicie człowieka tyle tylko, że towarzyszy temu specyficzna świadomość przechodząc na stronę intelektualną - ma świadomość konieczności realizacji znamion typu czynu zabronionego zabójstwa, wie że z bardzo dużym prawdopodobieństwem jak się chałupa spali to się i ludzie spalą. Ta świadomość konieczności dotyczy realizacji znamion typu czynu zabronionego zamiast albo obok celu do którego dąży sprawca.

Pijak chce się napić i widzi butelkę wódki, tyle tylko, że dzieli go od tej butelki szyba wystawowa. Bierze kamień, tłucze szybę, butelkę zabiera i wypija. I teraz - co chciał sprawca? Sprawca chciał wypić wódkę, chciał zabrać ją z wystawy, ale gdybyśmy go spytali: czy chciał pan wybijać szybę wystawową? To powie: nie, jakby tej szyby nie było, jakby okno było otwarte to bym wziął tą butelkę bez wybijania szyby, ale ponieważ była szyba to ją wybiłem, ale nie to było moim celem.

To jest istota tego zjawiska, tej szczególnej postaci zamiaru bezpośredniego - sprawca chce czegoś innego niż zniszczenia mienia ale ma świadomość, że wybrany przez niego sposób realizacji w sposób konieczny prowadzi do realizacji znamion typu czynu zabronionego.

Druga postać umyślności to zamiar ewentualny. Jak ją opisać? To jest pomysł karnistyczny i to jest trochę odstępstwo od tradycyjnej etycznej definicji umyślności. Każdemu z nas było dane poznać tą definicję kiedy się mówiło o grzechu, że grzech to jest świadome i dobrowolne działanie. O ile ta dobrowolność prowadzi nas do rozważań o winie? Mówiąc o świadomości myślimy sobie właśnie z reguły kryteriami umyślności - chciał tego, był świadomy - to jest grzech.

Zamiar ewentualny to jest konstrukcja obniżająca pułap wymagań do przyjęcia tego „grzechu”. Definicja zamiaru ewentualnego brzmi: „sprawca (...) przewidując możliwość jego popełnienia na to się godzi”.

Jak to rozumieć? W stronie wolicjonalnej nie może być chęci popełnienia czynu zabronionego, gdyby była chęć to byłby to zamiar bezpośredni. Wobec tego możemy sobie powiedzieć, że przy zamiarze ewentualnym w stronie wolicjonalnej jest chęć popełnienia czegoś innego niż realizacji znamion typu czynu zabronionego. Oczywiście to czego sprawca chce może być równia naganne albo może to być całkiem legalne ale my patrzymy na zamiar sprawcy w perspektywie tego co się stało i mówimy: ale tego co się stało to sprawca nie chciał.

Strona intelektualna: „przewiduje możliwość jego popełnienia” - ma świadomość prawdopodobieństwa realizacji znamion typu czynu zabronionego, tyle tylko, że chce czegoś innego.

Na to wszystko dochodzi trzeci element definicji, który ustawodawca wyraził zwrotem „i na to się godzi” - godzi się na to czego ma świadomość a czego nie chce. Ten zwrot jest dlatego tak trudny do sprecyzowania ponieważ jego funkcją jest karanie za umyślność tam gdzie to jest potrzebne a tam gdzie jest to niepotrzebne to umożliwienia nie karania za przestępstwo umyślne. On jest dlatego tak niedookreślony żeby dać popis naszym pojęciom sprawiedliwościowym. Tam gdzie będziemy uważali, że należy sprawcę na surowszą karę skazać to powiemy, że on się godził na to - czysta intuicja. Dlatego powstało wiele koncepcji pojęcia godzenia się w konstrukcji zamiaru ewentualnego.

Koncepcje pojęcia godzenia się:

1. Koncepcja zgody - aby sprawdzić czy sprawca godził się usiłowano stosować taki test: czy gdyby sprawca miał pewność realizacji znamion to czy zrezygnował by z czynu zabronionego czy nie? Przykład: jedzie bandyta z pieniędzmi, które ukradł z banku i goni go policja, zbliżają się do skrzyżowania na którym pali się czerwone światło i jedyny sposób ominięcia korka na czerwonym świetle to wjechanie na chodnik i objechanie skrzyżowania. Problem polega na tym, że na chodniku jest przystanek autobusowy na którym stoi kilkanaście osób. Uciekający bandyta wjeżdża na przystanek, omija stojące samochody ale potrąca kilka osób a dwie zabija. Złapali bandytę i zdają sobie pytanie prokurator, policja, sędzia: czy sprawca odpowiada za nieumyślne spowodowanie śmierci, ewentualnie wypadek komunikacyjny ze skutkiem śmiertelnym nieumyślny, czy też sprawca odpowiada za umyślne zabójstwo (zamiar ewentualny)?

Bo jasną rzeczą jest, że on nie chciał zabijać tych ludzi, gdyby się udało przejechać normalnie to by przejechał, nawet szybciej. Ale się nie dało. Jasną rzeczą jest, że nie celował specjalnie w tych ludzi na przystanku, nie chciał zabijać. Ale z drugiej strony się zastanawiamy, wracamy do zamiaru ewentualnego - nie chciał zabijać, miał świadomość, że takie konsekwencje przejechania przez przystanek są i teraz zostaje tylko czy godził się na to, czy się nie godził? I w zależności od rozstrzygnięcia czy się godził czy nie to będzie odpowiadał albo od 8 lat w górę, albo będzie odpowiadał do 8 lat (czy to było działanie umyślne, czy nieumyślne).

W teorii zgody pytamy się czy gdyby miał pewność zabicia tych ludzi na przystanku to czy zrezygnowałby z wjechania na ten przystanek czy nie. Jeżeli byśmy doszli do wniosku, że zrezygnowałby to nie mamy zamiaru ewentualnego, jeżeli mimo tej pewności by wjechał to mamy zamiar ewentualny.

2. Koncepcja prawdopodobieństwa, oceny stopnia prawdopodobieństwa. W myśl tej koncepcji zamiar ewentualny zachodzi wówczas kiedy sprawca ma świadomość wysokiego prawdopodobieństwa realizacji znamion typu czynu zabronionego oraz przekonanie, że skutku się nie uniknie, że sprawca skutku nie uniknie na zasadzie szczęścia. Chodzi nam o takiego sprawcę pesymistę - nic mi się nie udaje, zawsze jak wjadę na przystanek to zabiję ludzi.

3. Koncepcja obojętności woli - mówi w ten sposób, że wtedy jest zamiar ewentualny, kiedy sprawca ani chce realizacji znamion typu czynu zabronionego (nie stwierdzamy zamiaru bezpośredniego, że chciał zrealizować znamiona typu czynu zabronionego), ani nie chce. Czyli nie możemy ustalić w jego przeżyciach psychicznych czegoś co dałoby nam podstawę do stwierdzenia: on nie chciał zabić tych ludzi na przystanku. Ani chce, ani nie chce, jemu jest wszystko jedno, cel jest najważniejsze aby tylko przejechać. Jest niezbyt sprawna ta koncepcja, bo żeby się dopytać czy on chciał czy nie to wrócimy do teorii zgody.

4. Koncepcja obiektywnej manifestacji - mamy badać czy sprawca podjął jakiekolwiek kroki zmierzające do zapobieżenia realizacji znamion typu czynu zabronionego, choćby nieudolne, ale czy podjął? Zamiar ewentualny można przyjąć tylko wówczas, jeżeli sprawca nie uczynił nic by realizacji znamion typu czynu zabronionego uniknąć. Jeżeli więc mamy tego kierowcę, który wjeżdża na przystanek ale światłami miga, trąbi klaksonem to powiemy, że robił coś żeby skutku uniknąć, nie można przyjąć zamiaru ewentualnego. A jeżeli tak był zainteresowany szybkim przejechaniem, że nic nie zrobił żeby się nie rozpraszać to powiemy: działał z zamiarem ewentualnym, jest winny zbrodni zabójstwa, a nie wypadku komunikacyjnego ze skutkiem śmiertelnym.

To są pomysły na racjonalizację słówka „godzi się”, które własnej treści nie ma. Ono ma tylko pokazać pewne stany psychiczne, które nie są zamiarem bezpośrednim ale które chcemy traktować tak jak umyślność. Ta z koncepcji jest prawidłowa, która pozwala nam sensownie rozstrzygnąć kwestię odpowiedzialności karnej sprawcy w danych, konkretnych warunkach. Między innymi test proponowany przez którąś z tych koncepcji pozwoli nam w granicach sprawiedliwości przyjąć, że sprawca działał umyślnie. Jak jeden test nie pasuje to trzeba spróbować inny, jeżeli dopiero żaden się nie sprawdzi to sprawca na pewno nie działał z zamiarem ewentualnym.

Nie jest tak, że wynik poszczególnych koncepcji będzie taki sam - na gruncie jednej nie przyjmiemy zamiaru ewentualnego, na gruncie drugiej przyjmiemy. Jest tu pewna dowolność, pewne zagrożenie dla funkcji gwarancyjnych prawa, ale czasami w prawie karnym niestety kończy się racjonalność i zaczyna się tylko perswazja. Czyli wiemy jak należy postąpić, wiemy, że sprawcę trzeba skazać za zabójstwo a nie za nieumyślne spowodowanie śmierci, tylko musimy jeszcze do tego przekonać innych, żeby zaufali, że ta decyzja jest racjonalna.

Kilka dodatkowych uwag:

Zamiar sprawcy (i bezpośredni i ewentualny) ma sens tyko gdy jest zrelacjonowany do konkretnych znamion typu czynu zabronionego. Nie ma zamiaru „w ogóle”, jest tylko umyślność związana z konkretnym typem czynu zabronionego. Ten sam typ może być nieumyślną realizacją znamion jednego typu czynu zabronionego a umyślną innego typu czynu zabronionego.

Wracamy do przykładu sąsiada. Podpala tą chałupę i nie wie o tym, że w środku siedzą ludzie. Ten sam czyn w perspektywie znamion zniszczenia mienia będzie czynem umyślnym, w perspektywie skutku w zakresie życia i zdrowia będzie to czyn nieumyślny, bo nie miał świadomości, ze to co robi jest równocześnie zabijaniem człowieka. Dlatego zawsze trzeba zrelatywizować swoją wypowiedź do konkretnych znamion, ja mogę powiedzieć, ze sprawca umyślnie zrealizował znamiona zniszczenia mienia, a nie, że działał w ogóle umyślnie. Jeżeli jest to relatywizacja znamion do typu konkretnego czynu zabronionego to musimy powiedzieć jeszcze coś więcej, że to jest relatywizacja do wszystkich znamion tego typu czynu zabronionego. A więc wszystkie znamiona opisujące stronę przedmiotową muszą być objęte umyślnością, nie mówimy

o znamionach podmiotowych, bo jak umyślnością objąć motyw działania. Ale należy pamiętać, że jednym ze znamion strony przedmiotowej jest znamię charakteryzujące sprawcę, czyli to co konstytuuje przestępstwa indywidualne. Np. to, że sprawca jest funkcjonariuszem publicznym, albo, że ofiara jest osobą małoletnią, albo, że sprawca jest osobą, która jest szczególnie zobowiązana do opieki nad małoletnim. Niby są to znamiona podmiotowe opisujące sprawcę ale od strony przedmiotowej, obiektywnej i tych znamion sprawca również musi być świadomy.

Co w tych znamionach może być problematyczne?

Po pierwsze - sprawca musi obejmować umyślnością także kwestię związku przyczynowego, a więc musi mieć świadomość możliwości wystąpienia tej drogi na której się skutek zrealizował. Jeżeli taj świadomości zabraknie nie można przyjąć umyślności. Umyślność obejmować musi związek przyczynowy, możliwość realizacji na tej drodze na której skutek wystąpił.

Po drugie - problem może być z tzw. znamionami ocennymi np. takie znamię „kto rozpowszechnia pornografię”. Jak kodeks posługuje się pewnymi znamionami ocennymi to siłą rzeczy te oceny mogą być różne, każdy może mieć swoją, dla jednego coś będzie zniewagą, dla innego nie. Czy w takim przypadku trzeba przyjąć, ze brak jest umyślności po stronie sprawcy? Czy należy przyjąć, że sprawca nie miał świadomości, że rozpowszechnia pornografię, bo jemu się wydawało, że to jest co innego?

Oczywiście gdybyśmy tak powiedzieli to byśmy szalenie zrelatywizowali prawo karne, a w istocie doprowadzili do tego, że nie dałoby się nikogo skazać z takich przepisów, które posługiwałyby się znamionami ocennymi. Sposób wyjścia z tego jest taki, że umyślność przy znamionach ocennych można przyjąć wówczas jeżeli sprawca ma świadomość oceny społecznej swojego zachowania, czy też oceny społecznej odnoszącej się do znamienia ocennego. Czyli pytanie prokuratora nie powinno brzmieć: czy uważa pan, że to co pan rozpowszechnia jest pornografią? Tylko powinien się zapytać: czy ma pan świadomość tego, że dla innych to co pan rozpowszechnia jest pornografią? Czyli jeżeli ja mam świadomość, że dla innych to jest pornografia (zniewaga, mienie znacznej wartości itp.) jest to wystarczające dla przyjęcia umyślności. Moja ocena nie ma tutaj znaczenia.

I relatywizacja nie następuje do konkretnego środowiska, jest założenie, że istnieje coś takiego jak społeczeństwo, czyli jakiś w miarę tożsamy byt posiadający ukształtowane poglądy aksjologiczne.

I jak to w praktyce badać? - jeżeli istnieje słowo „pornografia” w języku potocznym to musi spełniać pewne funkcje związane z komunikacją, bo gdyby nie spełniało to by z języka potocznego zniknęło. Skoro posługujemy się tym słowem w komunikacji to musi ono zawierać jakiś rdzeń znaczeniowy. Im dalej od tego rdzenia tym większy spór co do zakresu znaczeniowego słowa.

Prokurator w badaniu oceny społecznej związany jest rdzeniem znaczeniowym i tak samo pyta czy sprawca miał świadomość tego rdzenia znaczeniowego. Są oczywiście takie wyobrażenia, takie przedstawienia co do których natury pornograficznej nikt nie ma wątpliwości, jak będziemy się cofać coraz dalej od tego rdzenia to coraz więcej osób będzie miał wątpliwości aż osiągniemy pewną masę krytyczną, gdzie spór będzie już tak daleko idący, że prokurator wtedy nie wszczyna postępowania, bo i dla niego będzie to wątpliwe. Prawnik jest znawcą języka potocznego. Tzn. wg swoich preferencji, ocen dokonuje stwierdzenia czy coś jest pornografią, zniewagą. Idąc za głosem serca wybiera znaczenie określonych słów. I teraz jak się za bardzo oderwie od znaczenia potocznego w rozstrzyganiu to go wyrzucą z pracy.

Jest jeszcze problem ze znamionami liczebnikowymi, liczbowymi. W kodeksie funkcjonują pewne liczby np. mówi się o osobie małoletniej, która ukończyła 15 lat, jest np. definicja ustawowa mienia znacznej wartości.

Jeżeli znamię liczbowe występuje w samych znamionach typu czynu zabronionego jak w przypadku przestępstwa współżycia płciowego z osobą małoletnią to sprawca musi mieć wiedzę na temat tego znamienia żeby przyjąć umyślność. Nie można przyjąć umyślności jeżeli sprawca tak do końca nie wie. Umyślność jest wtedy kiedy sprawca miał świadomość, że ofiara nie miała 15 lat.

Natomiast jeżeli to znamię liczbowe jest w definicjach ustawowych jak jest w przypadku zdefiniowania mienia znacznej wartości (art. 116) wówczas nie wymagamy od sprawcy konieczności dowodzenia, że miał świadomość konkretnych liczb. Np. wszedł do magazynu i zaczął do worka zgarniać i nagle mówi: tu przekraczam kwotę 70.000 zł, zatrzymuję się , bo byłaby to kradzież mienia znacznej wartości. I potem prokurator mówi, że to nie było mienie znacznej wartości, bo było tylko 69.900 zł. To absurd jest. W takich przypadkach pozostajemy przy tych klauzulach ocennych z typu, interesuje nas czy sprawca miał świadomość, że w ocenie społecznej to jest mienie znacznej wartości, że to co ukradł to jest znaczna wartość. A dalej?

Wyobraźmy sobie osobę, która w nocy wchodzi do sklepu jubilera i z półek zaczyna zabierać rzeczy, ma świadomość, że u jubilera to są rzeczy cenne, a jak dużo tego wziął to może być mienie znacznej wartości i z takim przekonaniem ze sklepu wychodzi. Potem się okazuje w praktyce, że po policzeniu tego nie osiągnęło to wystarczającej kwoty. Za co więc odpowiada? Za kradzież mienia znacznej wartości, czy za zwykłą kradzież? Tu będzie bardzo specyficzna konstrukcja wynikająca z błędu sprawcy - wydawało mu się, że kradnie mienie znacznej wartości, w istocie nie ukradł tego mienia, wówczas przyjmiemy koncepcję usiłowania nieudolnego, taki przypadek kiedy sprawca chciał coś więcej niż się stało. Oczywiści może być też w drugą stronę - sprawcy się wydaje, że to co kradnie wcale nie jest znacznej wartości, dopiero jak się policzyło to było tego dużo więcej i wówczas w granicach umyślności sprawca odpowiada do znamion typu, gdy okazuje się, że nie możemy przyjąć umyślności w granicach typu „kradzież mienia znacznej wartości”, bo on nie ma świadomości znacznej wartości.

Umyślność w związku z czymś co się nazywa błędem co do osoby - chodzi o znamię określające podmiot czynności wykonawczej. Jeżeli chodzi o dowodzenie umyślności to ma być ona zrelatywizowana tylko do znamion konkretnego typu czynu zabronionego. Przykład: jest teściowa, zięć i córka. Zięć chciał teściową otruć, bo chciał zagarnąć majątek, więc przygotował herbatkę z arszenikiem, ale pechowo żona wypiła tą herbatę i zmarła. Powstaje pytanie czy sprawca dopuścił się umyślnego pozbawienia życia, czy nieumyślnego. Prokurator zapyta czy chciał pan to zrobić? Sprawca odpowie, że absolutnie nie chciał swojej żony zabić, chciał teściową, a przecież ona żyje. Być może to jest nieumyślne spowodowanie śmierci?

Otóż nie. Tu wracamy jeszcze raz do tej kwestii - umyślność ma być zrealizowana do znamion ale tylko do znamion a nie do desygnatów tych znamion. I jak brzmią znamiona z art. 148? Nie „kto zabija teściową” ale „kto zabija człowieka”. Zabił człowieka? Tak. Chciał zabić człowieka? Tak. Błąd jest nieistotny, bo nie ma znaczenia dla przyjęcia umyślności.

Zamiar ogólny - dla dwóch przestępstw: kradzieży mienia oraz spowodowania uszczerbku na zdrowiu przyjęło się uważać, że jeżeli sprawca zdecydował się w ogóle na atak na zdrowie innej osoby to obejmował zamiarem wszystkie skutki jakie z tego wynikały. Jak już zdecydował się bić to wszystko jedno co z tego bicia wyniknęło było to objęte zamiarem ogólnym. Generalnie zdecydował się na wszystkie konsekwencje swojego zachowania. Wszedł do sklepu to generalnie zdecydował się na wszystkie konsekwencje tego, że zaczął zabierać mienie.

To jest koncepcja dobra dla osób, które mają zamiar udowadniać komuś umyślność, bo wystarczy stwierdzenie: miał pan świadomość, że to co pan robi jest biciem? Trudno nie mieć jak się kogoś bije. To w takim razie oznacza to, że pan umyślnie zabił człowieka itd. Jest to prymitywna koncepcja, niezgodna z kodeksem karnym i może zmierzająca do ułatwienia pracy sądom ale grożąca wieloma pomyłkami. Zamiar ogólny to przyjmowanie umyślności wówczas kiedy umyślnością objęte jest samo zachowanie bez potrzeby dowodzenia umyślności co do skutków tego zachowania.

Zamiar afektywny (nagły) - on pojawia się w stanach wzburzenia, ma charakter nagłego impulsu woli. I co jest istotne? Mianowicie są takie wzburzenia, zakłócenia pewnej równowagi emocjonalnej i normalnego przebiegu procesów psychicznych, które mają podłoże patologiczne, a więc chorobowe i te prowadzą z reguły do przyjęcia ograniczenia winy (poczytalności). Natomiast są inne stany wzburzenia o charakterze fizjologicznym, które nie wynikają ze świadomości i umyślności. Jakkolwiek możemy mieć zasadnicze wątpliwości co do zakresu świadomości sprawcy, stąd pojęcie tzw. zabójstwa w afekcie - sprawca chce zabić, ma świadomość ale jak zabił to natychmiast żałuje: jak ja mogłem coś takiego zrobić. To jest zamiar nagły - nie wykluczający umyślności, podejmowany w sytuacjach gwałtownego spięcia nerwowego, reakcji nerwowej.

Jest jeszcze jedno pojęcie w kodeksie, którego nie należy mylić z zamiarem o którym mówi art. 9 par. 1, w art. 12 jest pojęcie „z góry powziętego zamiaru”. → z góry powzięty zamiar - dokładniejsze wyjaśnienie tego pojęcia zobacz wykład o zbiegu przepisów.

Przestępstwa nieumyślne

Jak dowiedzieć się czy dany typ czynu zabronionego jest nieumyślny? Domniemanie jest, że każdy typ czynu zabronionego zagrożony karą sądową, więc będący przestępstwem popełniony jest umyślnie. I musi być wyraźnie zaznaczone przez ustawę, żeby przyjąć nieumyślność. To zaznaczenie przez ustawę to klauzula nieumyślności (zapis ustawowy z którego wynika, że dany typ czynu zabronionego może być popełniony nieumyślnie).

Klauzule nieumyślności:

• Nieumyślność jest wyrażona w samej czynności wykonawczej, w typie czynu zabronionego np. art. 177 par. 1 „kto nieumyślnie powoduje wypadek komunikacyjny”. Trzeba pamiętać, że o tym czy dany typ jest nieumyślny decydujemy analizując stronę podmiotową odniesioną do czynności wykonawczej

• wyrażona w odrębnej jednostce redakcyjnej, przepisie. Najczęściej przyjmuje on formułę zdania „jeżeli sprawca działa nieumyślnie ...”

• art. 9 par. 3 KK tworzy typy umyślno - nieumyślne. Chodzi o przypadki, w których następstwo danego czynu jest znamieniem kwalifikującym, tworzy typ kwalifikowany, jeżeli od następstwa czynu zależy surowsza karalność. I przy typach kwalifikowanych przez następstwo mamy typy umyślno - nieumyślne, bo nieumyślność jest odniesiona do samego następstwa, natomiast pozostałe znamiona typu czynu zabronionego: czynność wykonawcza, sposób wykonania ma być objęta umyślnością. Tylko skutek objęty jest nieumyślnością.

• czwarty sposób to wtedy gdy wprost w typie czynu zabronionego nieumyślność zostanie odniesiona tylko do części znamion. Tak jest np. gdy badamy typ czynu zabronionego paserstwa - paserstwo polega na przyjmowaniu przedmiotów pochodzących z przestępstwa. To jest umyślny typ paserstwa jak ktoś wie, że dany przedmiot pochodzi z kradzieży i go przyjmuje, nabywa lub ukrywa popełnia umyślny typ paserstwa. Ale jest także typ umyślno - nieumyślny paserstwa i w tym typie napisano, że karze podlega ten kto przyjmuje rzecz co do której może przypuszczać iż pochodzi z czynu zabronionego - nieumyślność odniesiona jest do pochodzenia rzeczy. Kupuję coś za śmiesznie niską cenę - mogłem i powinienem przewidzieć, że rzecz pochodzi z czynu zabronionego.

Czym jest nieumyślność? Przy interpretacji definicji wyrażonej w art. 9 par. 2 KK napotykamy na taką trudność, że opis nie ma charakteru jednolitego. Zawiera pewne elementy deskryptywne, opisujące pewien stan rzeczy ale zawiera również pewne elementy normatywne. W istocie ten artykuł zawiera definicję nieumyślności oraz warunki odpowiedzialności karnej za czyn nieumyślny.

Na początek elementy deskryptywne. Wracamy do podziału na stronę wolicjonalną i intelektualną i jak ustawodawca przedstawia nieumyślność. Dzieli się nieumyślność na dwie postacie: na świadomą nieumyślność i umyślność nieświadomą (w starszych podręcznikom tym terminom odpowiadają zwroty lekkomyślność i niedbalstwo ale nie będziemy się nimi posługiwać ponieważ zawierają one elementy oceny przeżyć psychicznych sprawcy, mają charakter normatywny. Stwierdzenie, że ktoś działał lekkomyślnie oznacza, że podlega odpowiedzialności karnej, tymczasem my zajmujemy się tylko opisem przeżyć psychicznych). Świadoma nieumyślność i umyślność nieświadoma nie zawiera elementów ocennych.

Świadoma nieumyślność po stronie wolicjonalnej jest to brak zamiaru - sprawca nie chce realizacji znamion typu czynu zabronionego a po stronie intelektualnej przewiduje możliwość realizacji znamion typu czynu zabronionego.

Nieświadoma nieumyślność to po stronie wolicjonalnej mamy brak chęci - sprawca nie chce realizacji znamion typu czynu zabronionego a po stronie intelektualnej mamy brak świadomości możliwości realizacji znamion typu czynu zabronionego.

Pierwszy problem jaki się nasuwa to odróżnienie świadomej nieumyślności od zamiaru ewentualnego, bo w elementach definicyjnych występują podobieństwa. Gdzie jest zatem granica? Taki przypadek: sprawca ucieka przed pościgiem policji, zbliża się do skrzyżowania i aby uniknąć korka wjeżdża na pobocze gdzie jest przystanek autobusowy ale przejeżdża uszkadzając przy okazji parę osób. Pytamy co się stało: od strony przedmiotowej sprawa jest jasna - mamy do czynienia z katastrofą komunikacyjną (pow. 6 osób pokrzywdzonych) lub z wypadkiem komunikacyjnym (mniej niż 6 osób). Ale przyjmując nawet od strony przedmiotowej, że była to katastrofa komunikacyjna to jeżeli przyjmiemy, że sprawca działał z zamiarem ewentualnym (nie chciał ale przewidywał i godził się na to) to nie będzie odpowiadał za katastrofę komunikacyjną, będzie odpowiadał za zabójstwo. Natomiast jeżeli przyjąć, że to nie była umyślność tylko coś co byśmy nazwali świadomą nieumyślnością to sprawca by odpowiadał za nieumyślne spowodowanie katastrofy komunikacyjnej.

Jeżeli chodzi o stronę wolicjonalną to różnicy między zamiarem ewentualnym a świadomą nieumyślnością nie ma (i w jednym i w drugim wypadku sprawca chce czegoś innego niż realizacji znamion typu czynu zabronionego do której to realizacji doszło), więc trzeba się przyjrzeć bliżej stronie intelektualnej. Pomocny jest tutaj tekst ustawy (art. 9 par. 2) - nieumyślność zachodzi wówczas gdy sprawca nie ma zamiaru a przewiduje - coś co jest zaprzeczeniem zamiaru ewentualnego (zamiar ewentualny - sprawca przewiduje możliwość i na to się godzi). Różnica między jedną a drugą definicją tkwi w słówku „godzi się”.

Zarówno w zamiarze ewentualnym jak przy świadomej nieumyślności sprawca przewiduje możliwość realizacji znamion typu czynu zabronionego, tylko przy zamiarze ewentualnym godzi się na to, czyli w świadomej nieumyślności nie godzi się na to. Ale. Trzeba pamiętać, że słowo „godzi się” nie ma własnego zakresu znaczeniowego. Pojawiają się różne koncepcje - zgody, obojętności woli, akceptacji ryzyka, wobec tego jeżeli przyjmiemy, że w świadomej nieumyślności sprawca przewiduje możliwość realizacji znamion typu czynu zabronionego ale się na to nie godzi to musimy wykazać, że któraś z tych koncepcji, którą uznaliśmy za prawidłową interpretację słowa „godzi się” nie jest spełniona.

I zależy od koncepcji jaka będzie definicja świadomej nieumyślności. Jeżeli np. przyjmiemy teorię obojętności woli to trzeba powiedzieć, że świadoma nieumyślność zachodzi wówczas kiedy sprawca rzeczywiście nie chce realizacji znamion. W koncepcji nawiązującej do wysokiego prawdopodobieństwa realizacji znamion trzeba powiedzieć, że świadoma nieumyślność zachodzi wówczas kiedy sprawca nie ma świadomości wysokiego prawdopodobieństwa. W koncepcji ,która odwołuje się do sądu sprawcy czy uniknie realizacji znamion, czy nie uniknie to trzeba powiedzieć, że świadoma nieumyślność zachodzi wówczas kiedy sprawca przewiduje możliwość realizacji znamion typu czynu zabronionego ale sądzi, że tego uniknie - taki optymista. Przy koncepcji zgody stawialiśmy taki test: czy gdyby sprawca miał pewność to czy by się dalej decydował na podjęcie tych kroków czy nie i świadoma nieumyślność byłaby wówczas gdyby wynik testu był negatywny (gdyby sprawca był pewny to by nie podjął takiej decyzji). Czyli definicję świadomej nieumyślności tworzymy przez zaprzeczenie którejś z koncepcji godzenia się.

Z kolei w kryterium odróżniający świadomą nieumyślność od nieświadomej nieumyślności różnica tkwi w stronie intelektualnej. Mianowicie w przypadku nieświadomej nieumyślności brak jest jakiegokolwiek sądu o prawdopodobieństwie realizacji znamion typu czynu zabronionego po stronie sprawcy, on nie ma pojęcia co robi.

To jest koniec definiowania nieumyślności od strony deskryptywnej. Tylko pewna cecha tego opisu, która będzie przesądzać o kwestiach procesowych. Zostając przy nieświadomej nieumyślności - nie chce realizacji znamion typu czynu zabronionego i nie ma świadomości realizacji znamion typu czynu zabronionego. I co to za opis - my nic nie wiemy o stronie psychicznej ale z faktu, że ta definicja jest zbudowana przez negację słowa „zamiar” nie wynika, że to nie jest opis i na kwestie procesowe rzutuje to w ten sposób, że w istocie my w realizacji znamion nieumyślności w sensie deskryptywnym nie dochodzimy. Udowodnić sprawcy trzeba zawsze zamiar, bo to jest coś, to są rzeczywiście jakieś przeżycia psychiczne jakie po głowie sprawcy chodzą. Natomiast jeżeli nie mamy dowodu na zamiar to możemy przyjąć nieumyślność, czyli brak zamiaru. W kazusach dowodem na nieumyślność jest stwierdzenie: sprawca działa nieumyślnie, bo nie ma w kazusie, w stanie faktycznym jakichkolwiek dowodów na to by miał zamiar popełnienia czynu zabronionego. Prowadzi nas to do wniosków, że podział na umyślność i nieumyślność ma charakter podziału zamkniętego, nie ma trzeciego stanu psychicznego.

Warunki odpowiedzialności karnej za przestępstwo nieumyślne:

• naruszenie reguł ostrożności wymaganej w danych warunkach - wprowadzenie tego warunku ma na celu ograniczenie odpowiedzialności karnej - nie zawsze jak nam coś nie wyjdzie, albo zrobimy coś czego byśmy nie chcieli i okaże się to być przestępstwem albo doprowadza do naruszenia dobra prawnego odpowiadamy za to karnie. Jedziemy samochodem i nie zawsze jak spowodujemy wypadek komunikacyjny to za to odpowiadamy - odpowiadamy wtedy jak zachowaliśmy się nieostrożnie. Jeżeli zachowujemy się ostrożnie a nam się przytrafi naruszenie dobra prawnego, czyli realizacja znamion typu czynu zabronionego to życie jest takie, że musi dopuścić pewien stopień ryzyka. Tylko zachowanie pewnych reguł ostrożności pozwala powiedzieć, że to jest pewien dozwolony stopień ryzyka. Gdyby nie był dozwolony pewien stopień ryzyka żaden chirurg nie podjąłby się operacji, bo zawsze jest możliwość, że doprowadzi to do skutków niekorzystnych. Także w sprawach gospodarczych decyzje gospodarcze mogą być korzystne lub niekorzystne dla jednostki kierowanej przez pewien podmiot. Jest takie przestępstwo wyrządzenia szkody majątkowej w majątku którym się kieruje. I jeżeliby przyjąć, że każde ryzyko prowadzi do odpowiedzialności karnej to proces gospodarczy stanąłby w miejscu, bo każdy by się bał, wobec tego musi być jakiś poziom dopuszczalnego ryzyka byleby się ostrożnie zachowywać.

Dopiero naruszenie reguł ostrożności (reguł sztuki) w danej dziedzinie i wyrządzenie szkody, naruszenie dobra prawnego prowadzi do odpowiedzialności karnej przy przestępstwach nieumyślnych.

Reguły ostrożności od strony przedmiotowej są to sposoby, procedury postępowania, odpowiednia sprawność przedmiotów; od strony podmiotowej to niezbędna wiedza, doświadczenie i kwalifikacje podmiotu podejmującego określoną działalność, dostateczna koncentracja. W każdym z tych zakresów reguł ostrożności może nastąpić naruszenie - ktoś może zdecydować się na posługiwanie się niesprawnym narzędziem, ktoś decyduje się przeprowadzić operację po 24-godzinnym dyżurze. To co istotne w regułach ostrożności to refleksja ich normatywnego charakteru - należyta, odpowiednia koncentracja, ostrożność. Skąd my wiemy, że ktoś zachowywał się ostrożnie lub nieostrożnie? Istotą reguł ostrożności jest minimalizacja ryzyka wystąpienia szkody, mają pokazywać pewien optymalny sposób działania.

Źródłem reguł ostrożności może być stanowiony akt normatywny ale też reguły przyjęte powszechnie w danym środowisku zawodowym (kodeksy, procedury postępowania np. medyczne), instrukcje obsługi maszyn, reguły postępowania formułuje doświadczenie życiowe.

Takie pytanie: jest obszar zabudowany, ograniczenie do 60 km/h, ktoś jedzie te 60 km/h i potrąca idącego poboczem pieszego - można mu przypisać wypadek komunikacyjny czy nie? Żeby przypisać mu nieumyślność trzeba naruszyć reguły ostrożności. Jechał z dozwoloną prędkością więc nie było to naruszenie reguł ostrożności. Istotą kodyfikowania reguł ostrożności jest sformułowanie tylko bardzo ogólnych dyrektyw i nie można się na nie powoływać celem usprawiedliwienia każdego zachowania, które doprowadza do naruszenia dobra prawnego, nie formułują one bezwzględnych dozwoleń. Może się zdarzyć, że żeby bezpiecznie postąpić trzeba będzie przejechać na czerwonym świetle przez skrzyżowanie. Jak ktoś tego nie zrobi to spotka się z zarzutem prokuratora, że zachował się nieostrożnie. Istota reguł ostrożności to jest zachować się w danych, konkretnych warunkach w sposób minimalizujący ryzyko naruszenia dobra prawnego.

Czy da się to jakoś zgeneralizować, dać jakieś obiektywne kryterium? Tu istnieje duży związek między regułami ostrożnego postępowania (tymi, które mają znaczenie dla przestępstw nieumyślnych) a tym co rozważaliśmy w związku z analizą przypisania skutku (odesłanie do sformułowanego wówczas kryterium normatywnego → zastanawialiśmy się jak sprawcy przypisać skutek, a kryterium okazał się test prawdopodobieństwa naruszenia dobra prawnego). Ten sam test decyduje o regule ostrożności - takie zachowanie jest dopuszczalne, które nie prowadzi z wysokim prawdopodobieństwem do naruszenia dobra prawnego. Im potencjalnie zagrożone dobro prawne wyższej wartości tym niższe ryzyko jest dopuszczalne np. w sytuacjach zagrożenia życia tylko z niewielkim prawdopodobieństwem wystąpienia skutku możemy podejmować czyny. Im niższe dobro np. niewielka szkoda majątkowa tym większe ryzyko jest dopuszczalne. I to jest jedyny test.

Jak badać to czy reguły ostrożności zostały zachowane czy nie, jakie było dopuszczalne prawdopodobieństwo jakie zostało przez sprawcę dopuszczone? Kryterium odniesienia jest wzorzec normatywny, który określa nam czy dane zachowanie zostało podjęte z niedopuszczalnym ryzykiem, po którym mówimy o wysokim prawdopodobieństwie nastąpienia skutku. Wzorzec normatywny to dobry profesjonalista. W tekście ustawy to o czym mówimy, wzorzec normatywny jest określony słowem „wymagane”, „to co jest wymagane”. To co jest wymagane to jest określone na poziomie wzorca normatywnego. Dobry kierowca by tak nie postąpił, bo by uznał, że to jest zbyt ryzykowne. W praktyce działania organów wymiaru sprawiedliwości tym dobrym kierowcą jest biegły, a tam gdzie nie jest on wymagany będzie nim sędzia. Reguł ostrożności nie można pominąć przy analizie odpowiedzialności za przestępstwo nieumyślne. Zawsze musimy wykazać, że sprawca zachował się nieostrożnie, a nieostrożnie bo jego zachowanie znamionowało wysokie prawdopodobieństwo nastąpienia skutku.

• drugi warunek dotyczy innej strefy - ustawodawca mówi o możliwości przewidywania realizacji znamion typu czynu zabronionego po stronie sprawcy. Nie chciał i przy nieświadomej nieumyślności nie przewidywał znamion i ustawodawca mówi: to za mało, bo musimy się zapytać czy mógł przewidzieć. Bo są takie sytuacje kiedy nie przewidywał i nie mógł. Więc warunkiem odpowiedzialności za przestępstwo nieumyślne jest możliwość przewidywania realizacji znamion typu czynu zabronionego. Owa możliwość przewidywania odniesiona jest zarówno do świadomej nieumyślności jak i nieświadomej nieumyślności. Tylko czy takie założenia ma sens, po co pytać czy mógł przewidzieć możliwość realizacji znamion? Jest potrzebne. Przykład: mamy chirurga, ma dużą wiedzę, tnie kogoś, w pewnym momencie się waha i myśli: to cięcie może być ryzykowne dla życia ale to ryzyko jest niewielkie, więc robię to ale pomylił się i pacjent w wyniku cięcia zmarł. Potem biegli stwierdzają był błąd w sztuce lekarskiej, obiektywnie nie należało tego cięcia wykonywać. To oznacza, że sprawca przewiduje możliwość nastąpienia skutku tylko błędnie sądzi o prawdopodobieństwie, obiektywnie było ono wysokie (opinia biegłych) natomiast po stronie sprawcy był błąd - jemu się wydawało, że jest niewielkie prawdopodobieństwo realizacji znamion. Jeżeli tak spojrzymy na świadomą nieumyślność to okaże się że pytanie o to czy sprawca mógł przewidzieć możliwość realizacji znamion staje się być zasadne, bo wtedy chodzi nie o możliwość jakiegokolwiek prawdopodobieństwa realizacji znamion, tylko się spytamy czy ten sprawca, któremu po głowie chodziła rzecz ryzykowna mógł przewidzieć, że to jest aż tak ryzykowne. Owa możliwość przy świadomej nieumyślności odniesiona jest do możliwości przewidywania rzeczywistego prawdopodobieństwa realizacji znamion typu czynu zabronionego. Przy nieświadomej nieumyślności rzecz jest prosta - sprawca nic nie wie a my się pytamy czy choć trochę mógł przewidzieć.

Żeby wyjaśnić pojęcie „mógł przewidzieć” trzeba powiedzieć, że wprowadzenie tego warunku odsyła nas do pojęcia winy. Owa możliwość przewidywania jest przypisaniem sprawcy winy, jest to jedna z okoliczności od których zależy wina sprawcy. Co jest charakterystycznego w tej możliwości? Otóż, istota nieumyślności tkwi w błędzie co do realizacji znamion typu czynu zabronionego, sprawca się jakoś pomylił, na tym polega nieumyślność, bo gdyby się nie pomylił to byśmy mieli co najmniej zamiar ewentualny. Pomylił się co do znaczenia podejmowanego przez siebie czynu - ten chirurg myśli, że ratuje życie pacjenta a w rzeczywistości go zabija. Zawsze u podstaw nieumyślności jest pewien błąd co do znaczenia podejmowanego zachowania. Przy świadomej nieumyślności ten błąd dotyczy wysokości ryzyka, wysokości prawdopodobieństwa realizacji znamion typu czynu zabronionego, przy nieświadomej nieumyślności ten błąd dotyczy w ogóle realizacji znamion typu czynu zabronionego.

I teraz z pytania czy sprawca mógł coś przewidzieć czego nie przewidział przechodzimy na płaszczyznę normatywną. Stawiamy sobie na miejsce sprawcy wzorzec normatywny i pytamy się czy wzorzec normatywny taki sam sąd miałby o znaczeniu podejmowanego zachowania. No i kiedy mówimy: tak - wzorze normatywny też tyle by wiedział o świecie co i sprawca tych czynności to twierdzimy: sprawca nie mógłby przewidzieć możliwości realizacji tych znamion, bo i wzorzec normatywny tego nie mógł ⇒ sprawca może wtedy kiedy dla wzorca normatywnego jest to przewidywalne.

Czasem jest tak, że dla wzorca normatywnego znaczenie pewnego czynu jest przewidywalne, dla sprawcy nie było ale zawsze trzeba zapytać o przyczynę niemożności przewidywania podejmowanego przez siebie czynu - co było powodem błędu sprawcy? U podstaw błędu mogą tkwić okoliczności, które uznamy za usprawiedliwione (usprawiedliwiające sprawcę) i takie okoliczności, które go nie usprawiedliwiają.

Jakie mogą być przyczyny błędu? - np. lekarz był zdekoncentrowany, bo był po kilku kieliszkach wódki; pomylił się, bo na przykład tego się akurat nie nauczył; mógł się pomylić, bo był zmęczony po 24 godz. dyżuru; pomylił się, bo stojący obok profesor zaakceptował jego działanie. Szukamy przyczyn błędu i niektóre będą usprawiedliwiały błąd - w takich warunkach mógł się pomylić, a inne nie usprawiedliwiają. To które to są zależy od przyjętej przez system prawa aksjologii np. zmęczenie - bo był po 24 godz. dyżuru - czy ono usprawiedliwia błąd? Jedni powiedzą tak, drudzy nie, bo dlaczego był zmęczony? Jak chciał zarobić więcej pieniędzy to nie usprawiedliwia, ale jak nie miał go kto zastąpić a była operacja za operacją to już niektórzy go usprawiedliwią - to jest ambiwalentne. Nawet z tymi kilkoma kieliszkami, został nagle wezwany z własnych imienia a nie miał w planie dyżuru w tym czasie, a nie było nikogo innego żeby przeprowadził tą operację - i znowu dla niektórych będzie usprawiedliwiony. Błąd usprawiedliwiony co do możliwości realizacji znamion typu czynu zabronionego, wyklucza odpowiedzialność karną za przestępstwa nieumyślne, natomiast błąd nieusprawiedliwiony nie wyklucza odpowiedzialności karnej za przestępstwa nieumyślne - wtedy powiemy: mogłeś przewidzieć możliwość realizacji znamion.

To nie od okoliczności faktycznych zależeć będzie czy sprawca będzie odpowiadał karnie czy nie, to zależeć będzie od pewnych ocen aksjologicznych, które w głowach będą mieli ci, którzy sprawcę sądzą.

Bezprawności czynu.

Okazuje się, że określone zachowanie może spełniać znamiona opisu zawartego w typie czynu zabronionego, tego opisu części szczególnej, gdzie jest napisane „kto zabija człowieka podlega karze”, ale wcale za zachowanie to kara nie grozi - niezasadnym byłoby wymierzanie kary mimo realizacji znamion opisu typu czynu zabronionego. Dodatkowym warunkiem jaki musi spełnić taki czyn realizujący znamiona opisu jest jego bezprawność.

Korzenie aksjologiczne bezprawności. Uważa się, w sensie zasady aksjologicznej, że karę państwo wymierzyć może tylko za coś co w chwili popełnienia było zakazane albo za coś co nie było wykonaniem obowiązującego w chwili popełnienia nakazu. Bierze się to z motywującej funkcji jaką ma pełnić kara - karę ustanawia się jako sankcję grożącą za niewykonanie polecenia (normy prawnej) władzy publicznej. Wobec tego sens stosowania tej kary zachodzi tylko wówczas jeżeli owa norma została przekroczona. Jeżeli pewnej normy zakazu lub nakazu nie było to jaki sens jest karać zachowania legalne w tamtym czasie? Jest to więc warunek natury kulturowej.

Oczywiście można sobie wyobrazić system prawny, w którym przewiduje się sankcje karne za czyny nie posiadające charakteru czynów bezprawnych. Wyjątkiem od zasady, że karze podlega tylko zachowanie mające charakter czynu bezprawnego przewiduje i obowiązujące ustawodawstwo. Mówimy wtedy o retroaktywnym wprowadzeniu odpowiedzialności karnej, o karaniu za coś co w chwili działania nie było bezprawne. Często taki wyjątki występują w przypadku zmiany ustroju. Nowy ustrój, nowa władza chce sądzić czyny popełnione przez funkcjonariuszy byłej władzy. Z reguły ci funkcjonariusze byłej władzy działali legalnie z punktu widzenia podówczas obowiązującego porządku prawnego. Po zmianie ustroju i zakwestionowaniu podstaw tego porządku prawnego chcemy rozliczyć się z przeszłością uważając, że pewne zachowania były tak naganne iż mimo ich formalnej legalności należą za nie sankcje. Wprowadza się wtedy odpowiedzialność karną. Tak było w przypadku wprowadzenia dekretów przewidujących karę za podpisanie folkslisty, tak było w Niemczech kiedy po zjednoczeniu ścigano i karano żołnierzy dawnej służby granicznej NRD, którzy oddawali strzały do osób uciekających przez granicę niemiecko - niemiecką. To są przykłady wprowadzenia odpowiedzialności karnej za czyny, które w chwili popełnienia nie były czynami bezprawnymi z punktu widzenia obowiązującego wówczas porządku prawnego.

Definiuje się bezprawność jako sprzeczność danego zachowania z całym obowiązującym porządkiem prawnym. Bezprawność ma charakter historyczny, czyli może być ustalona wyłącznie na moment popełnionego zachowania. Chodzi o ocenę wydawaną na podstawie porządku prawnego obowiązującego w chwili czynu. Może się okazać, że dany czyn w chwili popełnienia był zakazany. Później zniesiono ustawę, która zakazywała danych zachowań. Uchylenie takiej ustawy nie znosi wcale bezprawności czynów popełnionych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy. Np. obowiązywał zakaz wwozu pewnych towarów na terytorium państwa polskiego i zakaz ten został czasowo uchylony ale to nie znaczy, że zachowanie osób, które wwiozły ten towar przed uchyleniem zakazu było legalne. Skądże - było bezprawne, bo bezprawność ustalamy historycznie.

Źródła bezprawności. Chodzi o sprzeczność z całym porządkiem prawnym - czyli nie tylko relację danego zachowania do norm sankcjonowanych wyrażonych w KK, ale także do norm karnych istniejących w prawie powszechnie obowiązującym (innych ustawach, rozporządzeniach). Pewną specyfikę w prawie karnym ma kodeks karny.

Przepis prawa karnego, ten ustanawiający normę sankcjonującą, prawnokarną normę kompetencyjną adresowaną do sądu wyraża również zakaz. „Kto zabija człowieka” - w tym przepisie nie tylko mowa jest o tym co sąd może zrobić temu kto zabija człowieka ale wyrażona jest również dyrektywa „nie wolno zabijać człowieka”. Oczywiście możemy wtedy powiedzieć, że jeżeli jakieś zachowanie zrealizowało opis czynu zabronionego zawarty w ustawie karnej to, to siłą rzeczy zawsze musi być zachowanie bezprawne, bo narusza zakaz wyrażony w tym przepisie. Po co więc rozważać kwestie tej bezprawności jak to jest automat - jak zrealizowano czyn zabroniony to musi to być jednocześnie złamanie zakazu wyrażonego w tym opisie. Otóż nie zawsze tak jest. Są takie typy czynów zabronionych, które nie wyrażają żadnej normy sankcjonowanej. To są w szczególności typy o charakterze odsyłającym lub posługujące się jakąś klauzulą normatywną np. „kto wbrew przepisom prawa przyjmuje określone kwoty pieniężne”, „kto bez uprawnienia zapoznaje się z informacją stanowiącą tajemnicę” itd. oznacza to, że wówczas ową bezprawność ustalić musimy biorąc pod uwagę przepisy niekodeksowe.

Rzecz jest bardzo istotna, bo jeżeli w przepisie prawa karnego w typie czynu zabronionego wyrażona jest klauzula normatywna bezprawności to jeżeli nie ma w systemie prawnym poza kodeksem prawnym regulacji ustanawiającej stosowne zakazy lub nakazy nie możemy wymierzyć kary za takie zachowanie. Tutaj dobrym przykładem jest zmiana jaka nastąpiła w typizacji klasycznego przestępstwa pozbawienia wolności. Otóż jeszcze w KK z 1932r. stosowny typ czynu zabronionego brzmiał „kto bezprawnie pozbawia człowieka wolności”, Już w kodeksie z 1969r. zniknęła klauzula „kto bezprawnie” i pozbawił się typ „kto pozbawia człowieka wolności”. Skąd w kodeksie z 1932r. ten zapis „kto bezprawnie pozbawia człowieka wolności”? - z takiej prostej refleksji - jak się patrzy po świecie to znacznie częściej następuje legalne pozbawienie człowieka wolności niż nielegalne, więcej ludzi siedzi po więzieniach i aresztach niż po domowych komórkach jako uprowadzeni lub porwani. Wobec tego, w skali, znacznie więcej osób jest legalnie pozbawionych wolności niż niezgodnie z prawem. Idąc tym tokiem myślenia ustawodawca postanowił zaznaczyć, że chodzi jednak nie o legalne pozbawiania człowieka wolności a o te bezprawne. Jaka konsekwencja była takiego oto przepisu? W przypadku gdyby poza kodeksem karnym w systemie prawnym nie znaleziono zakazu pozbawiania człowieka wolności to pozbawienie człowieka wolności byłoby czynem legalnym. Wprowadzenie do typu klauzuli bezprawności oznacza obowiązek ustalenia jakichś regulacji prawnych, które dane zachowania zakazują lub nakazują a zachowanie to nie zostało wykonane. Gdy takiej klauzuli bezprawności nie ma spokojnie ową bezprawność możemy ustalić poprzez ocenę realizacji znamion typu czynu zabronionego - jak ktoś zrealizował typ czynu zabronionego to znaczy, że jego zachowanie jest bezprawne.

Ale jest jeszcze jeden wyjątek od tego domniemania bezprawności. Mianowicie ustawodawca może wprowadzić regulacje, które zezwalają na podjęcie określonych zachowań skądinąd uznanych w innych regulacjach prawnych za zakazane, albo może zezwolić na niewykonanie pewnych zachowań skądinąd w innych regulacjach prawnych uznanych za nakazane. W teorii prawa mówimy wówczas o konstrukcji normatywnej dozwolenia. Nie jest to norma prawna, w istocie dozwolenie oznacza ograniczenie zakresu nakazu lub zakazu. Np. zasadniczo jesteśmy zmuszeni płacić podatek od całości naszego dochodu ale są sytuacje w których ów nakaz doznaje ograniczenia i ustawodawca je wylicza, że określone grupy osób w ogóle nie muszą płacić podatku a inne nie muszą płacić od całości dochodów. Dopiero porównanie tych dwóch zakresów, zakazu i dozwolenia, pozwoli nam skonstruować rzeczywistą normę.

Owe dozwolenia z teorii prawa w prawie karnym zwykło się określać kontratypami. Kontratypy, inaczej okoliczności wykluczające możliwość przyjęcia bezprawności czynu.

Dygresja dotycząca dalszych szczebli struktury przestępstwa. Otóż okazuje się, że zasady odpowiedzialności karnej, definicję przestępstwa skonstruowano w ten sposób iż od strony pozytywnej ustawodawca uregulował znamiona typu czynu zabronionego (napisał co jest karalne) natomiast nigdzie ustawodawca nie wymaga od organu stosującego prawo osobnego udawadniania oskarżonemu, że jego czyn jest bezprawny albo zawiniony, albo karalny, albo karygodny. Innymi słowy obowiązujące prawo tak jest sformułowane, że te pozostałe przesłanki odpowiedzialności karnej domniemuje się z faktu realizacji znamion typu czynu zabronionego. Czyli można powiedzieć, że jeżeli zrealizowane są znamiona typu czynu zabronionego to domniemuje się, że czyn był bezprawny, zawiniony, karalny i karygodny, nie trzeba przeprowadzać osobnego dowodu. Oznacza to, że jak mówimy o domniemaniu pewnym jest to domniemanie, które można w istocie podważyć. Stąd ustawodawca koncentruje się nie tyle na definiowaniu tego czym jest bezprawność, czym jest wina, którą trzeba udowodnić, czym jest karalność i karygodność ile koncentruje się na opisie okoliczności, które owo domniemanie uchylają. I dlatego istotą naszych rozważań będzie refleksja nad okolicznościami wyłączającymi odpowiedzialność karną.

Kontratypy wyłączające bezprawność.

Kontratyp pojawia się tam, gdzie zachodzi kolizja dóbr prawnie chronionych tzn. iż danie posłuchu normie, za której przekroczenie grozi sankcja karna oznacza jednocześnie poświęcenie innego dobra prawnego, a więc niezrealizowanie normy odnoszącej się do innego dobra prawnego. Chodzi o pewną sytuację konfliktu, który może być rozstrzygnięty, ze względu na okoliczności faktyczne wyłącznie przez poświęcenie jednego z dóbr pozostających w konflikcie. Ten konflikt dóbr prawnie chronionych może mieć charakter aktualny albo potencjalny.

Charakter aktualny ma konflikt dwóch dóbr wówczas kiedy w danej chwili nie jest możliwe utrzymanie, ochrona obu dóbr - dobra pozostają w takim konflikcie, że aby ochronić jedno trzeba poświęcić drugie. Klasycznym przykładem jest tutaj obrona konieczna - albo ja zginę, albo zginie potencjalny zabójca, nie ma możliwości żeby i moje życie i życie zabójcy było zachowane. Takim przykładem jest również stan wyższej konieczności.

Przy charakterze potencjalnym kolizja polega na tym, że aby osiągnąć pewne dobro w przyszłości muszę poświęcić pewne dobro obecnie. Czyli żeby potencjalnie osiągnąć pewną wartość aksjologiczną dziś muszę poświęcić inną wartość aksjologiczną. Ta kolizja tkwi u źródeł kontratypu zwanego ryzykiem gospodarczym - dziś narażam na szkodę pewne wartości ekonomiczne po to żeby osiągnąć korzyść w przyszłości.

W jaki sposób system prawny postuluje wyjście z tej kolizji? Kolizję dóbr należy rozstrzygnąć w sposób społecznie opłacalny, a więc wybierając dobro wyższej wartości. Jeżeli dochodzi do kolizji dwóch dóbr mam zawsze wybrać dobro wyższej wartości. Jest to banalna zasada ale trzeba ją zapamiętać, bo kodeks karny w sensie redakcyjnym nie wskazuje wprost czy dany przepis rozpoczynający się od słów „nie popełnia przestępstwa kto”, a więc przepis wskazujący jakąś okoliczność wyłączającą odpowiedzialność, z jakiego powodu ową odpowiedzialność karną wyłączono. I my musimy dojść do źródła wykluczenia odpowiedzialności karnej, musimy wiedzieć jakie racje tkwią za określoną regulacją prawną. Tam w kodeksie karnym gdzie wyłączenie odpowiedzialności karnej oparte będzie o kryterium społecznej opłacalności poświęcenia pewnego dobra prawnego, tam gdzie będzie chodzić o wyłączenie odpowiedzialności karnej, bo ktoś chronił dobro większej wartości mamy do czynienia z kontratypem. Gdzie owo uchylenie odpowiedzialności karnej wynika z innych źródeł będzie to być może okoliczność wyłączająca winę, karę lub karygodność. Żeby coś było kontratypem to musi się to opłacać.

Oczywiście to jest idea, zasada, natomiast kolizję dóbr zdarzają się w życiu konkretnym, to nie jest sytuacja wymyślana przez ustawodawcę ale są to realne okoliczności jakie spotykają każdego z nas. Wobec tego zadaniem ustawodawcy jest próba sformalizowania pewnego rozstrzygnięcia, czyli ustanowienia takich stosownych reguł prawnych, żeby rzeczywiście zachowanie się w sytuacji kolizji dóbr społecznie opłacalne miało charakter zachowania legalnego, żeby nie groziła za to kara. Stąd pojawia się pojęcie typu, czy opisu okoliczności wyłączających bezprawność.

Skonstruowany jest ten opis tak samo jak opis typu czynu zabronionego. Ów opis okoliczności wyłączającej bezprawność, kontratyp, ma swoje znamiona tak samo jak i typ. Ma swoje znamiona opisujące stronę przedmiotową, jak i znamiona opisujące stronę podmiotową. Podane są zgeneralizowane okoliczności, których zaistnienie powoduje, że dany czyn jest legalny.

Dzielimy kontratypy na:

• kontratypy ustawowe

• pozaustawowe,

przy czym pod pojęciem ustawy rozumie się tu system prawa stanowionego.

Pozaustawowe to takie, które wynikają z prawa zwyczajowego. Są takie okoliczności, w których zrealizowanie znamion typu czynu zabronionego polegającego na naruszeniu nietykalności osobistej nie jest czynem bezprawnym. A więc formalnie biorąc pewne zachowanie to jest to co jest opisane jako naruszenie nietykalności innej osoby, ale jak zdarzą się pewne okoliczności, że zrealizują się znamiona kontratypu zachowanie to nie jest bezprawne np. zgodny z prawem zwyczajowym zwyczaj śmigusa - dyngusa - jak to nie będzie w lany poniedziałek to spokojnie można składać do sądu prywatny akt oskarżenia, a jeżeli zdarzy się to w ów dzień to nie traktujemy tego jako czynu bezprawnego. Oczywiście ten kontratyp ma swoje granice, ale wskazuje się także na inne przykłady kontratypów pozaustawowych - takim kontratypem, który budzi wiele wątpliwości a obecnie właśnie jest w fazie modyfikacji jest rodzicielskie prawo karcenia. No bo cóż to jest jak ja do dziecka zaczynam podniesionym głosem mówić, straszyć go? - groźba bezprawna, znieważanie, uderzenie jako realizacja kary cielesnej - to są wszystko realizacje znamion typów czynów zabronionych. Jest to obecnie kwestionowane w różnych krajach, wprowadza się ustawodawstwo zakazujące stosowania przemocy wobec dzieci, także przez rodziców. Jest to próba ograniczenia tego kontratypu przez samego ustawodawcę - mówi się że jak się uderza dziecko to popełnia się przestępstwo.

Kontratypy ustawowe dzielimy na:

• kontratypy kodeksowe - opisane w KK

• kontratypy pozakodeksowe - te które odnajdujemy w całości obowiązującego systemu prawnego

Poza tym mogą być tak zwane:

• kontratypy ogólne, które wyłączają przyjęcie bezprawności wszystkich typów czynów zabronionych np. kontratyp stanu wyższej konieczności - jeżeli ratuję jakieś dobro to dozwolona jest realizacja znamion obojętnie którego typu czynu zabronionego;

• kontratypy szczególne, które wyłączają bezprawność pewnych konkretnych typów czynów zabronionych np. kontratyp dozwolonej krytyki - zasadniczo nie wolno pomawiać innej osoby o takie zachowanie, takie działania jakie mogą narazić ją na utratę społecznego zaufania. Nie wolno mi mówić nawet o prawdziwych negatywnych cechach innych osób, jeżeli mogłoby to prowadzić do utraty przez te osoby zaufania potrzebnego np. do wykonywania zawodu. I w związku z tym pojawia się kontratyp owej dozwolonej krytyki w pewnych sytuacjach dopuszczalnej i kodeks karny opisuje te sytuacje.

Kontratypy kodeksowe:

• obrona konieczna

• stan wyższej konieczności

• eksperyment, zwany ryzykiem nowatorstwa

• przerywanie ciąży (typ szczególny)

• dozwolonej krytyki

• działania w ostatecznej potrzebie

Kontratypy pozakodeksowe:

• dozwolona samopomoc

• działania w ramach uprawnień i obowiązków - jeżeli ktoś jest uprawniony do czegoś na gruncie jakiejś ustawy to wyłącza to możliwość przyjęcia odpowiedzialności na gruncie prawa karnego.

Kontratyp obrony koniecznej.

Ma charakter kontratypu ogólnego, a więc uchyla bezprawność realizacji każdego typu czynu zabronionego opisanego w prawie karnym. Czyli obojętnie co by się nie zrobiło można się powołać na działania w obronie koniecznej oczywiście o ile spełnione są znamiona obrony koniecznej.

Uwaga konstrukcyjna. Każdy kontratyp ma znamiona konstytutywne, czyli takie, które stanowią warunek sine qua non jego zaistnienia, bez nich kontratypu w ogóle nie ma oraz takie znamiona które mają charakter ocenny (miękkie podbrzusze), które wyznaczają granice kontratypu, te zaś granice mogą zostać przekroczone. Jeżeli dojdzie do przekroczenia granic, znamion kontratypu, nie zmieszczenia się w tej skali rdzennej, którą przewiduje kontratyp, mówimy sobie kontratypu nie ma, bo doszło do przekroczenia granic. Z reguły prawodawca przewiduje wtedy niższą sankcję. Przy znamionach konstruktywnych jeżeli choć jednego z nich zabraknie niczego nie ma, nawet owego przekroczenia granic. Każdy kontratyp ma znamiona przedmiotowe (opis sytuacji) i znamiona podmiotowe (co sprawcy po głowie chodziło).

Kontratyp obrony koniecznej uregulowany jest w art. 25 KK.

Znamiona przedmiotowe:

• realizacja znamion typu czynu zabronionego musi mieć charakter:

1. odpierania

2. bezprawnego

3. zamachu

4. który ma charakter zamachu bezpośredniego

5. ma być to zamach na jakiekolwiek dobro chronione prawem

6. odpieranie ma być konieczne

7. sposób obrony ma być współmierny do niebezpieczeństwa zamachu

Znamiona podmiotowe:

8. sprawca ma mieć świadomość wystąpienia zamachu, ma być świadomy tego, że odpiera zamach

Analiza poszczególnych znamion. Po pierwsze na kontratyp można się powołać dopiero wówczas kiedy ustalimy, że sprawca zrealizował jakiś typ czynu zabronionego. Dopóki takiego ustalenia nie potrafimy dokonać, albo okaże się, że tej realizacji znamion typu nie ma, nie mamy jednocześnie najmniejszego sensu rozważać kwestii kontratypu. Ta nazwa „kontratyp” wskazuje, że ma to być zaprzeczenie typu. Czyli punktem wyjścia do rozważań o kontratypach jest stwierdzenie, że sprawca zrealizował znamiona jakiegoś typu czynu zabronionego. I teraz chcemy to usprawiedliwić powołując się na równoczesną realizację znamion kontratypu. I tak też jest w obronie koniecznej, czyli mamy do czynienia z sytuacją kiedy jakaś osoba realizuje znamiona typu czynu zabronionego np. zabija człowieka albo powoduje ciężki uszczerbek na zdrowiu i zastanawiamy się kiedy to zabójstwo, czy spowodowanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu jest usprawiedliwione.

Wtedy kiedy było odpieraniem zamachu. Zamachem może być wyłącznie działanie innej osoby, nie jest zamachem spisek sił natury itd. Ma to być skonkretyzowana osoba, której działanie grozi określonym dobrom prawnym. To jest zamach. Nie interesuje nas przy tym strona podmiotowa owego zamachowca. Więc zamachem może być zarówno działanie umyślne jak i nieumyślne. Ktoś nie wie, że to co robi nam grozi a my w obronie koniecznej taki zamach możemy odeprzeć i np. umyślnie kogoś pozbawić życia. Dla przyjęcia zamachu nie ma również znaczenia czy jego sprawcy możemy przypisać winę czy nie. Znaczy to, że zamach może grozić zarówno w sposób niepoczytalny jak i tak, że ze względu na wiek nie może ponosić odpowiedzialności, np. ze strony dzieci. Ma być tylko osoba ale jaka nie ma znaczenia. Z tego zwrotu „odeprzeć zamach” wynika także, że legalizowane przez obronę konieczną jest wyłącznie działanie skierowane przeciwko samemu zamachowcy, a więc legalizacja poprzez obronę konieczną dotyczy wyłącznie tego odpierania, które oznacza poświęcenie, naruszenie dóbr zamachowca, nie dóbr osoby trzeciej. Czyli jeżeli ja chcąc uniknąć ciosu nożem zasłaniam się cennym przedmiotem i ten przedmiot zostaje zniszczony lub zasłaniam się inną osobą i ta osoba odnosi rany, moje działanie polegające na spowodowaniu zniszczenia mienia albo spowodowaniu lekkiego uszczerbku na zdrowiu nie jest działaniem objętym obroną konieczną. Obroną konieczną by było wtedy jakbym ja ugodził nożem napastnika. W tej sytuacji o której mówimy kiedy moje działanie oznacza poświęcenie dobra innej osoby niż zamachowca będziemy wtedy mówić o stanie wyższej konieczności. A więc odpieranie ma być skierowane przeciwko dobru napastnika.

Zamach ma mieć charakter bezprawny. Oznacza to sprzeczność owego działania z całym obowiązującym porządkiem prawnym. Owym zamachem w rozumieniu art. 25 par. 1 niekoniecznie musi być zachowanie uznawane przez ustawodawcę jako zachowanie karalne, takie zachowanie, które realizuje znamiona typu czynu zabronionego. Może to być jakiekolwiek zachowanie bezprawne np. dla prawa cywilnego, administracyjnego. Bezprawne z punktu widzenia całego obowiązującego porządku prawnego. Owa bezprawność w rozumieniu art. 25 par. 1 wyłączona jest jeżeli ten zamach domniemany realizowany jest w warunkach któregoś z kodeksowych kontratypów. Jeżeli ów domniemany przez nas zamachowiec sam działał w warunkach kontratypu wtedy nie możemy powiedzieć, że jego zamach jest bezprawny i nie przysługuje nam wtedy obrona konieczna.

Ma być to zamach bezpośredni. Jest to taki przypadek, w którym grozi wysokie prawdopodobieństwo naruszenia określonego dobra prawnego. To nie może być jakiś potencjalny zamach ale taki, który grozi rzeczywiście. Oczywiście to jest znamię ocenne, płynne, gdzieś się ta bezpośredniość zaczyna, gdzieś się kończy, gdzieś jeszcze to nie jest bezpośredniość. Sąd Najwyższy rozważał przypadek osoby, która chcąc się obronić przed potencjalnymi złodziejami podłączyła prąd pod siatkę i SN uznał, że podłączając prąd do ogrodzenia właściciel posesji nie działał w obronie koniecznej, bo zamach przeciwko któremu on chciał się zabezpieczyć nie miał jeszcze żadnego bezpośredniego charakteru, jeszcze nie był skonkretyzowany. I sprawca został oskarżony o popełnienie przestępstwa narażenia innej osoby na uszczerbek na zdrowiu. Ale owa bezpośredniość oznacza równocześnie aktualność zamachu tzn. ten zamach musi realnie grozić. Nie można powoływać się na obronę konieczną wówczas kiedy zamach już ustał tzn. owo prawdopodobieństwo naruszenia dóbr prawnych przestało być prawdopodobieństwem rzeczywistym, wysokim. Klasyczny przykład: jest złodziej samochodów i jest właściciel i właściciel wie, że dana osoba jest złodziejem i obserwuje go z ukrycia jak chodzi po parkingu i się przygląda samochodom. To że on chodzi i przygląda się to zamach jeszcze nie jest bezpośredni, nie ma żadnych przesłanek wskazujących na to, że grozi wysokie prawdopodobieństwo naruszenia dóbr prawnych. W pewnym momencie złodziej zaczyna przystępować do włamywania się do samochodu - zamach stał się bezpośredni. Właściciel dobiega do tego złodzieja i zaczyna go okładać jakimś ciężkim przedmiotem. Tu pojawia się klasyczny przykład przekroczenia granic obrony koniecznej → pada jeden cios, po drugim potencjalny włamywacz pada na ziemię i zaczyna powoli tracić przytomność, pada kolejny cios. W pewnym momencie powiemy sobie: koniec, już nie ma zamachu, dalsze ciosy to nie jest już odpieranie realnie grożącego zamachu, to być może jest prywatne wymierzanie sprawiedliwości a czasami działanie w ramach tzw. dozwolonej samopomocy ale na pewno nie jest to obrona konieczna, bo zamach ustał, ten złodziej nie jest już zdolny, albo jest niewielkie prawdopodobieństwo iż jego działanie może narazić pewne dobra na niebezpieczeństwo. Wobec tego bezpośredniość zamachu zna pewne granice - z jednej strony ten zamach już musi być realny z drugiej strony ten zamach musi jeszcze istnieć.

Ma być to zamach na jakiekolwiek dobro chronione prawem. Sformułowanie to podkreśla iż ów interes, dobro w obronie którego stajemy musi mieć charakter dobra uznanego przez prawo za cenne, w stosunku do którego ustawodawca ustanowił obronę prawną, musimy odnaleźć jakieś normy prawne, które do danego dobra się odnoszą. Owe słowo „jakiekolwiek dobro prawne” oznacza iż mogę działać w obronie koniecznej także wówczas gdy chronię dobra innej osoby, innego podmiotu, niekoniecznie własne. Czyli chroniąc dobra innego podmiotu, osoby trzeciej mogę powoływać się na obronę konieczną i naruszać dobra prawne napastnika. Są takie dobra, które prawem nie są chronione i wówczas nie można się powoływać na obronę konieczną.

Znamiona wyznaczające granice obrony koniecznej, które można przekroczyć, a których przekroczenie nie prowadzi do pełnej odpowiedzialności karnej. Chodzi o znamię konieczności obrony i współmierności sposobu obrony do niebezpieczeństwa zamachu.

W perspektywie znamienia konieczności obrony rozważa się w szczególności dwie kwestie tzw. zasadę proporcjonalności i zasadę subsydiarności.

W myśl zasady subsydiarności dobro prawne pozostające w kolizji z innym dobrem można poświęcić tylko wówczas kiedy nie istniała inna możliwość ochrony dobra ratowanego. Czyli jeżeli jest jakiś sposób by owe oba dobra zachować albo żeby ochronić dane dobro nie kosztem poświęcenia innego dobra, albo nie w takiej skali należy z tego skorzystać. Jeżeli z tego ktoś nie skorzystał działał wbrew zasadzie subsydiarności. To wynika z konstytucyjnej zasady proporcjonalności ochrony praw i wolności. Powstaje pytanie czy obrona konieczna, obrona której ustawodawca przydał przymiotnik „konieczna” zawiera w sobie zasadę subsydiarności czy nie. Co by to oznaczało? Gdybyśmy przyjęli zasadę subsydiarności to jeżeli dochodzi do zamachu to musimy się zastanowić czy da się ochronić dobro przeciwko któremu skierowany jest zamach w inny sposób nie poświęcając dobra napastnika, ot choćby uciekając. Czy muszę zawsze bronić się atakując napastnika, czy też raczej uciec z miejsca ataku? Ten dylemat w innym kontekście zasada subsydiarności - dzieci kradną owoce z drzew - czy wolno mi zawsze strzelać do tych dzieci, czy mogę je tylko krzykiem wyrzucić z ogródka. Jeżeli jest inny sposób, nie w takiej skali naruszenia dóbr prawnych, czy mogę korzystać z każdego sposobu czy tylko takiego, który jest subsydiarny, bo inaczej się nie da jest to jedyny sposób uniknięcia. W ostatnich czasach zwłaszcza to pytanie o zasadę subsydiarności stało się szczególnie drażliwe, wokół niego narasta szereg dyskusji, podkreśla się zasadę, że prawo nie powinno ustępować przed bezprawiem, w związku z tym nie ma żadnych powodów żeby w tym zakresie ograniczać obronę konieczną.

Musimy to bardziej systemowo rozpatrzeć. Można przyjąć trzy modele jeśli chodzi o zasadę subsydiarności. Albo przyjąć, że obrona konieczna musi respektować pełną zasadę subsydiarności, czyli każdy musi patrzeć - jeżeli jest jakikolwiek sposób uniknięcia poświęcenia dobra napastnika należy z tego sposobu skorzystać żeby uchronić dobro w stosunku do którego skierowany jest zamach.

Można przyjąć model odwrotny, możemy powiedzieć sobie: w ogóle zasada subsydiarności nie obowiązuje przy obronie koniecznej co prowadzi do wniosku, że można reagować na czyn bezprawny każdym zachowaniem, zawsze można poświęcić dobro napastnika. Taka znana paremia „ten który wykracza przeciwko prawu pozbawia się ochrony prawnej” jest takim zwierzęciem do którego każdy może strzelać.

Oczywiście zaakceptować należy ścieżkę pośrednią tzw. względnej subsydiarności. To pojęcie względnej subsydiarności nakazuje bilansować możliwe straty i korzyści związane bądź to z naruszeniem dóbr napastnika, bądź to z uniknięciem zamachu w inny sposób. Stoję w uliczce, zbliża się do mnie napastnik i ja teraz muszę rozważyć jaki bilans mi wyjdzie. Jeżeli ucieknę to co się stanie? Jeżeli zaatakuję napastnika to co się stanie? Ów bilans musi uwzględniać wszelki możliwe dobra, które doznają uszczerbku przy rozwiązywaniu kolizji. Dlaczego jest tak podkreślane, że wszystkie możliwe dobra? Dlatego, że jak myślimy o takim klasycznym przykładzie - napastnik, ciemna uliczka i ja i wybór uciekać albo go wcześniej uderzyć nożem, w sytuacji kiedy ma miejsce zamach bezpośredni, to przy pewnym uproszczonym obrazie wchodzących w kolizję dóbr czy możliwych rozwiązań oczywiście myślimy sobie, no jeżeli ucieknę to i moje życie jest zachowane i życie napastnika (zasada pełnej subsydiarności domagałaby się tego sposobu). Przy zasadzie względnej subsydiarności wcale ten bilans nie jest tak oczywisty, bo jeżeli ucieknę to ochronione zostanie życie napastnika i ochronione zostanie np. moje zdrowie ale poświęcone zostanie inne dobro, tą ucieczką ja naruszam wolność, wolność mojego przebywania w określonym miejscu. To nie jest tak, że się nic nie stało. Stało się coś, ja zostałem zmuszony do ucieczki. A zmuszenie mnie do ucieczki jest także czynem bezprawnym. Musimy wybierać takie postępowanie w jakim ilość narażonych dóbr jest jak najmniejsza. Należy pamiętać, że nie zawsze ucieczka, nie zawsze uchylenie się od odparcia zamachu jest aksjologicznie neutralne, może oznaczać poświęcenie innego dobra. Czyli zasada względnej subsydiarności przedstawia się w sposób następujący: nie wolno mi poświęcać życia napastnika wówczas jeżeli istnieje taki sposób ochrony tego zagrożonego dobra prawnego, któremu nie towarzyszy narażenie lub naruszenie innego dobra prawnego. Jeżeli doznaje uszczerbku to nie muszę wybierać takiego sposobu, subsydiarność jest ograniczona.

Zasada proporcjonalności. Czy jest taki sposób w którym ja mogę wszystko ocalić, albo najwięcej ocalić? - to jest zasada proporcjonalności. Zasada ta odwołuje się do porównania tego co narażone na niebezpieczeństwo z tym co zostaje poświęcone, tego przeciwko czemu skierowany jest zamach z tym co zostaje poświęcone przy odpieraniu zamachu. To taki klasyczny przykład - czy można broniąc się przed kradzieżą, kiedy zamach skierowany jest na mienie, poświęcić życie napastnika? Czy taki układ aksjologiczny, taki układ proporcjonalności jest dopuszczalny, czy usprawiedliwi moje działanie? Czy ja broniąc się przed zniewagą mogę tak kogoś uderzyć żeby spowodować ciężki uszczerbek na zdrowiu? Te kwestie są przedmiotem aktualnego sporu w orzecznictwie, dyskusji publicznych. Dominujący pogląd w orzecznictwie i doktrynie (jakkolwiek nie na ulicy) jest taki, że nie może zajść rażąca dysproporcja pomiędzy tymi dobrami. Można uwzględnić pewną dysproporcję, nie jest tak że mogę bronić się poświęcając życie napastnika tylko wtedy kiedy zagrożone jest moje życie, czasami dopuszczalne jest poświęcenie życia napastnika w sytuacji kiedy zagrożenie skierowane jest tylko przeciwko mojemu zdrowiu. Orzecznictwo dopuszcza możliwość poświęcenia życia napastnika w sytuacji zagrożenia gwałtem, a więc kiedy zagrożona jest wolność seksualna. Ale na pewno rażącym naruszeniem zasady proporcjonalności jest poświęcenie życia po to by ratować mienie i to mienie niezależnie jakiej wartości. Ale już pewne wątpliwości się pojawiają kiedy zapytamy się czy po to by ratować mienie wolno mi poświęcić zdrowie tej osoby np. spowodować ciężki uszczerbek na zdrowiu. Wydaje się, że tu dla odmiany wartość mienia ma znaczenie, kiedy mamy mienie wielkiej wartości dopuszczalna jest ingerencja w zdrowie napastnika w szerszym zakresie niż kiedy to mienie jest małej wartości. Można powiedzieć w ten sposób - rażącą dysproporcją byłoby spowodowanie np. średniego uszczerbku na zdrowiu dzieci, które kradły jabłka w sadzie.

W par. 2 art. 25 ustawodawca stwierdza, iż w razie przekroczenia granic obrony koniecznej, w szczególności kiedy sprawca zastosował sposób obrony niewspółmierny do niebezpieczeństwa zamachu sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia. Można z tego wnosić, że nie będzie przekroczeniem granic obrony koniecznej jeżeli sprawca zastosował sposób współmierny do niebezpieczeństwa zamachu. I owa współmierność sposobu obrony do niebezpieczeństwa zamachu jest znamieniem kontratypu obrony koniecznej.

W tej współmierności należy rozważyć kilka kwestii. Chodzi tutaj o pewną proporcjonalność zastosowanych środków. Ponadto konieczne jest wzięcie pod uwagę prawdopodobieństwa naruszenia dobra prawnego - na tym polega owo słowo „niebezpieczeństwo zamachu”. Niebezpieczeństwo wyraża również skalę zagrożenia w sensie aksjologicznym tzn. o jakie dobro prawne chodzi i opisuje prawdopodobieństwo naruszenia dobra. Wiemy też, że zamach ma być bezpośredni, ale to nie koniec - owa bezpośredniość może być bliższa lub dalsza. To trzeba wziąć pod uwagę zastanawiając się jak się bronić.

Klasyczny przykład naruszenia zasady współmierności obrony do niebezpieczeństwa zamachu - jeżeli zawodnika wagi ciężkiej atakuje jakiś chuderlawy pijaczek to niekoniecznie ten zawodnik musi posiłkować się nożem albo bronią palną aby uchylić się przed zamachem, wystarczy, żeby tego pijaczka pchnął. To jest niewspółmierność sposobu podjętej obrony do niebezpieczeństwa zamachu. Chodzi o zastosowane środki oraz intensywność tych środków.

Inny przykład naruszenia zasady współmierności kiedy weźmiemy pod uwagę prawdopodobieństwo naruszenia dobra prawnego - sytuacja atakującego napastnika, który w pewnym momencie zostaje obezwładniony przez tego potencjalnego pokrzywdzonego ale oprócz tego ten pokrzywdzony zaczyna go kopać, uderzać czymś ciężkim. W momencie, w którym napastnik zostaje już obezwładniony prawdopodobieństwo naruszenia przez niego dobra prawnego staje się coraz mniejsze i stosownie do tego należy również kształtować sposób obrony. Nie można bronić się tak jak kiedy to prawdopodobieństwo jest jeszcze bardzo wysokie, trzeba wobec tego ograniczyć intensywność stosowanych środków.

Znamię opisujące stronę podmiotową. Znamię, które w art. 25 nie jest wprost wyrażone. Interpretuje się go z czasownika „odpierać”. Twierdzi się, że ten czasownik użyć można sensownie tylko wtedy kiedy ma się świadomość istnienia zamachu. Czyli obrona konieczna zachodzi jedynie wówczas jeżeli osoba powołująca się na nią miała świadomość zamachu. Bez takiej świadomości nie można powołać się na kontratyp obrony koniecznej nawet jeżeli faktycznie w ten sposób zamach został uchylony. - z praktyki: pościg za przestępcami uciekającymi z „małą” sumką, policja ściga, jest faza jeszcze bezpośredniego niebezpieczeństwa dla dobra prawnego jakim jest mienie, nagle z drogi podporządkowanej wyjeżdża samochód prowadzony przez kompletnie zalanego człowieka. Doprowadza on do wypadku komunikacyjnego, w którym przestępcy zostali poturbowani ale odzyskano mienie. Powstało pytanie o odpowiedzialność karną tego pijaczka, czy może podlegać odpowiedzialności karnej za spowodowanie wypadku komunikacyjnego? Możemy stwierdzić: nie, bo przecież spełnione są wszystkie przedmiotowe znamiona obrony koniecznej - był zamiar bezpośredni? był; było uchylenie tego zamachu? było, bo mienie odzyskano; było to jakieś dobro prawne? było. Zachowana zasada proporcjonalności i względnej subsydiarności. Wszystko się zgadza. Więc zamiast trafić na ławę oskarżonych ten pijany kierowca order powinien dostać. Tak się nie stało - trafił na ławę oskarżonych i został nawet skazany. Dlatego, że nie było spełnione znamię podmiotowe obrony koniecznej, bo sprawca nie miał świadomości, że w istocie jego zachowanie było odpieraniem bezprawnego, bezpośredniego zamachu.

Kolejny problem jaki rysuje się w związku ze znamionami obrony koniecznej to jest instytucja „przekroczenia granic obrony koniecznej”. Wśród znamion obrony koniecznej są takie, które są konstytutywne tzn. bez nich obrony koniecznej nigdy nie ma, i są pewne znamiona miękkie mające zawarty w sobie zakres oceny, nie decydujące o braku karygodności zachowania podjętego w ramach obrony koniecznej. W zakresie tych znamion może dojść do przekroczenia granic obrony koniecznej. I tak obrony nie ma ale jakby trochę było. Chodzi o wszystkie znamiona, które w obronie koniecznej mają charakter ocenny, a więc pozwalają na pewne skalowanie. Temu stopniowaniu podlega: bezpośredniość zamachu, względna subsydiarność, proporcjonalność, współmierności sposobu obrony do niebezpieczeństwa zamachu. W zakresie tych czterech znamion może dojść do nadużycia obrony koniecznej, przekroczenia jej granic. Przekroczenie granic kontratypu będziemy nazywać ekscesem.

Konsekwencje przekroczenia granic obrony koniecznej:

1. odpowiedzialność karna za realizację typu czynu zabronionego, który został podjęty jako forma odpierania zamachu - jak ktoś przekroczy granice obrony koniecznej to za to się odpowiada co się zrobiło. Czyli jeżeli doszło do przekroczenia granic obrony koniecznej to osoba przekraczająca odpowiada karnie. To może być przestępstwo umyślne - ktoś myśli, że to jest bezpośredni zamach i świadomie zabija napastnika to będzie odpowiadał za zabójstwo, ktoś myśli, że jedynym sposobem obrony będzie bicie napastnika po głowie to będzie odpowiadał za umyślne spowodowanie średniego uszczerbku na zdrowiu i nieumyślne zabójstwo ale w związku z przekroczeniem np. znamienia współmierności sposobu obrony do niebezpieczeństwa zamachu.

2. Sąd ma możliwość zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary a może nawet odstąpić od jej wymierzenia. Odstąpienie od wymiaru kary jest też skazaniem, tylko to skazanie przyjmuje śmieszną formę odstąpienia od wymiaru kary (sprawca jest notowany, jest w rejestrze skazanych, może się ubiegać o zatarcie skazania).

Kwalifikowane przekroczenie granic obrony koniecznej - art. 25 par. 3. Dotyczy ono przypadku kiedy przekroczenie granicy motywowane jest, od strony osoby powołującej się na obronę konieczną, strachem bądź wzburzeniem usprawiedliwionym okolicznościami zamachu. Konsekwencją jest obligatoryjne odstąpienie od kary. Jak zabiliśmy złodzieja działając w strachu to obligatoryjnie odstępuje się od wymierzenia kary. W propozycjach nowelizacjach ustawodawca idzie tak daleko, że chce żeby w ogóle nie podlegało karze to, że ktoś ze strach lub wzburzenia nie zmieścił się granicach obrony koniecznej wyznaczonych przez ustawodawcę. Niby dobrze, że taki przepis jest ale trzeba zwrócić uwagę na pewne niepokojące obniżenie standardów gwarancyjnych, może to prowadzić do wkroczenia w pewną sferę bezprawności - zamach bezprawny to każde działanie naruszające prawo. Jest np. taka ustawa o lasach i zgodnie z nią są lasy prywatne i chodząc po lasach prywatnych, nawet nie wiedząc, że to las prywatny dopuszczamy się czynu bezprawnego, bezprawnego zamachu na własność. I np. jak ktoś nas pobije za to, mówiąc że był w strachu to jest to przekroczenie granic obrony koniecznej, współmierności sposobu obrony do niebezpieczeństwa zamachu. To co? Odstąpić od wymierzenia kary? Należy pamiętać, że w ogromnej części tego typu przepisy anarchizują życie społeczne, w tym sensie, że uprawniają obywateli do dokonywania czynności, które powinny być zastrzeżone dla organów do tego powołanych.

Dopuszczalność obrony koniecznej przed bezprawnymi działaniami funkcjonariusza publicznego. W ustawodawstwie mamy mnóstwo regulacji prawnych uprawniających określone osoby do stosowania działań naruszających sferę naszych praw i wolności (przeszukanie mieszkania, podsłuchiwanie rozmów, tymczasowe zatrzymanie). Powstaje pytanie na gruncie znamion obrony koniecznej co się dzieje w przypadku gdy te działania tylko z pozoru mają charakter legalny, a w istocie są bezprawne. Zatrzymać może policja osobę na ulicy w sytuacji jeżeli zachodzi podejrzenie, że popełniła ona przestępstwo. Jeżeli takiego podejrzenia nie ma to zatrzymanie osoby jest nielegalne. Każda z regulacji przewidujących możliwość ingerencji organów władzy publicznej w sferę praw obywatelskich musi mieć swoje merytoryczne podstawy i one albo są spełnione, albo nie. To że nie są one spełnione wynika często z faktu uchylania określonych decyzji organów przez organ drugiej instancji. Przepis art. 25 par. 1 tak brzmi jakby przeciwko każdemu nielegalnemu działaniu przysługiwała obrona konieczna.

Przykład: przychodzi policja do domu i przedstawia nakaz tymczasowego aresztowania, bo np. uchylamy się od stawania w sądzie. My nie mamy żadnej sprawy w sądzie więc twierdzimy, że jesteśmy niewinni ale policjanci stosują środki przymusu bezpośredniego i wciągają nas do samochodu. Dopiero po kilku dniach się okazuje, że wszystko się zgadzało tylko pomylił się policjantom adres osoby w stosunku do której ten nakaz wydano. Więc czy gdybym był święcie przekonany, że działanie policji jest nielegalne, bo ja wiem doskonale, że nie popełniłem przestępstwa, czy w takim przypadku kiedy policjanci się upierają i chcą mnie zabrać, czy wolno mi zastosować wobec nich również przemoc fizyczną? → Znamiona obrony koniecznej: nie popełnia przestępstwa kto odpiera bezprawny zamach na jakiekolwiek dobro prawne - niewątpliwie to co robią policjanci jest zamachem na moją wolność, więc mogę się bronić. I to jakiś paradoks jest. Ale można wyobrazić sobie sytuację taką w której ten paradoks by zniknął - policjanci wiedzą, że chcą aresztować inną osobę niż tę o którą chodzi tylko chcą temu komuś dać w kość i bardzo chętnie zastosują środek przymusu bezpośredniego. Czy i wówczas niedopuszczalna jest obrona konieczna? Rozwiązano to tak: twierdzi się, że nie można powoływać się na obronę konieczną przed każdym bezprawnym działaniem funkcjonariusza publicznego. Gdybyśmy przyjęli, że zawsze by ona przysługiwała państwo by się rozpadło. Wobec tego ustawodawca przewiduje specyficzne sposoby obrony przed działaniami funkcjonariuszy jakimi są środki odwoławcze. Mnóstwo jest procedur, których użycie pozwala nam na ustalenie owej bezprawności działanie funkcjonariusza i ochronę swoich dóbr.

Ale jest pewna granica: dopuszczalna jest obrona konieczna przeciwko bezprawnym działaniom funkcjonariusza publicznego o ile:

1) działanie to wykracza poza kompetencje funkcjonariusza (z przekroczeniem zakresu kompetencji) oraz

2) skierowane jest przeciwko istotnym dobrom prawnym

3) stwarzając niebezpieczeństwo ich nieodwracalnego naruszenia.

Czyli jeżeli było tak, że funkcjonariusz, który jest uprawniony do użycia środków przymusu bezpośredniego zaczyna środki te stosować w sposób nieuzasadniony (np. gdy już obezwładnił osobnika) i zaczyna je stosować w sposób który może zagrażać istotnym dobrom (np. skutkować ciężkim uszczerbkiem na zdrowiu) to tu istotniejszą wartością staje się ochrona owych dóbr niż wartość w postaci autorytetu państwa - wtedy działania w ramach obrony koniecznej przeciwko funkcjonariuszom publicznym są legalne.

Kontratyp stanu wyższej konieczności.

Art. 26 KK opisuje dwie instytucje o tej samej nazwie: kontratyp stanu wyższej konieczności oraz stan wyższej konieczności wyłączającej winę.

Znamiona strony przedmiotowej kontratypu stanu wyższej konieczności:

1. niebezpieczeństwa dla jakiegokolwiek dobra prawnego

2. niebezpieczeństwo bezpośrednie

3. działanie podmiotu ocenianego ma uchylać to niebezpieczeństwo

4. pełna zasada subsydiarności

5. pełna zasada proporcjonalności

znamię strony podmiotowej:

6. celowość - sprawca ma działać celem uchylenia niebezpieczeństwa

Źródłem niebezpieczeństwa (prawdopodobieństwa naruszenia pewnego dobra prawnego) z reguły są siły przyrody bardzo szeroko rozumiane, bo może to być niebezpieczeństwo związane z procesem technologicznym, wyjątkowo źródłem niebezpieczeństwa może być także człowiek (każdy człowiek: i niepoczytalny, i nieletni, i działający w sposób nieumyślny).

Niebezpieczeństwo ma być bezpośrednie i tą bezpośredniość musimy oceniać tak samo jak przy obronie koniecznej - wysokie prawdopodobieństwo naruszenia dobra prawnego. Bezpośredniość niebezpieczeństwa musimy także oceniać w perspektywie jego aktualności - nie można powoływać się na stan wyższej konieczności kiedy to niebezpieczeństwo przestało już zagrażać.

Niebezpieczeństwo ma zagrażać jakiemukolwiek dobru prawnemu - analogicznie jak przy obronie koniecznej może to być dobro prawne, którego posiadaczem jest osoba powołująca się na stan wyższej konieczności ale może to być też dobro prawne osoby trzeciej, dobro publiczne, niekoniecznie musi być jakiś związek między podmiotem powołującym się na stan wyższej konieczności a owym dobrem prawnym.

Ma się uchylać to niebezpieczeństwo - to działanie związane z uchylaniem niebezpieczeństwa, gdy to niebezpieczeństwo wynika z sił przyrody, może być skierowane zarówno przeciwko rzeczom jak i przeciwko osobom. Specyficzną sytuacją jest kiedy niebezpieczeństwo grozi od innej osoby, bo powstaje pytanie czym różni się stan wyższej konieczności od obrony koniecznej. Przy obronie koniecznej odpieranie zamachu skierowane było przeciwko dobrom napastnika, odpierając zamach naruszaliśmy dobra prawne napastnika. Na stan wyższej konieczności można powołać się wówczas kiedy uchylając niebezpieczeństwo grożące od innej osoby naruszamy dobra osoby trzeciej: zasłaniamy się kimś, niszczymy mienie należące do innej osoby a nie do napastnika.

Pełna zasada subsydiarności - jeżeli niebezpieczeństwa nie można inaczej uniknąć - inaczej niż poświęcając inne dobra prawne. Pełna zasada subsydiarności nakazuje nam przy stanie wyższej konieczności wybór takich środków, które minimalizują straty związane z uchylaniem niebezpieczeństwa. Na stan wyższej konieczności można się powołać wtedy kiedy nie było innego sposobu uchylenia niebezpieczeństwa niż naruszenie określonych dóbr prawnych. Naruszyć dobra prawne po to żeby ochronić inne można tylko w takim stopniu w jakim to było konieczne.

Pełna zasada proporcjonalności. Stan wyższej konieczności zachodzi wówczas kiedy dobro poświęcone jest niższej wartości od dobra ratowanego. Sens takie działanie ma wówczas kiedy to się opłaca. Jeżeli zachodzi równość dóbr (np. żeby uratować życie jednego człowieka trzeba poświęcić życie innego człowieka), bądź gdy dobro ratowane jest niższej wartości od dobra poświęcanego mamy do czynienia co najwyżej ze stanem wyższej konieczności wyłączającym winę. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest to, że w stosunku do osoby powołującej się na stan wyższej konieczności wyłączający bezprawność (kontratypu) nie przysługuje obrona konieczna, w stosunku do osoby powołującej się na stan wyższej konieczności wyłączający tylko winę obrona konieczna przysługuje.

Np. jeżeli jest tak, że ktoś ratując określone dobro majątkowe np. jest pożar i trzeba się dostać na wyższe piętro w którym znajduje się określone mienie, czy osoba, którą trzeba uratować. I strażacy żeby to uratować zalewają całą kamienicę wodą. Czy więc osoba mieszkająca niżej, której mieszkanie zostanie zalane na równi z tym ratowanym mieniem może działając w ramach obrony koniecznej podciąć węże strażakom, żeby jej mieszkania nie zalało? Chce bronić swego dobra ale nie może tego zrobić, bo działanie strażaków nie jest bezprawne (ochrona konieczna przysługuje wyłącznie przed bezprawnym działaniem). Ale ta sytuacja się kończy kiedy dochodzimy do proporcji dóbr: życie za życie, mienie tej samej wartości za mienie tej samej wartości. Jeżeli np. po to żeby uratować kotka gdzieś na wysokim piętrze zalewa się wodą cenną kolekcję mebli na niższym piętrze to takie działanie nie mieści się w granicach stanu wyższej konieczności wyłączającego bezprawność, co najwyżej winę. I osobie, której dobra wyższej wartości są zagrożone przysługuje obrona konieczna.

Sprawca ma działać celem uchylenia niebezpieczeństwa. nie chodzi o to żeby „przy okazji” uchylić jakieś niebezpieczeństwo. Bez celowości działanie w ramach stanu wyższej konieczności nie jest usprawiedliwione.

Przekroczenie granic stanu wyższej konieczności. Też istnieje możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary lub możliwość odstąpienia od jej wymiaru. Stan wyższej konieczności nie zna kwalifikowanej postaci przekroczenia granic. Do przekroczenia może dojść w zakresie znamion ocennych: bezpośredniość niebezpieczeństwa, subsydiarność stanu wyższej konieczności, proporcjonalność dóbr.

Kontratyp kolizji obowiązków.

W art. 26 par. 5, jest związany istotowo ze stanem wyższej konieczności. Jedni mówią, że to jest pozorny kontratyp, że w istocie niczego nie reguluje, jest niepotrzebny, bo kiedy myślimy o kolizji obowiązków najczęściej wyobrażamy sobie sytuację kiedy określony przepis prawny nakazuje nam coś a inny przepis prawny nam tego zakazuje. Jest przepis mówiący, że nie wolno pozbawiać człowieka wolności a z drugiej strony jest przepis mówiący, że policjant ma obowiązek pozbawić człowieka wolności jeżeli grozi niebezpieczeństwo, że człowiek popełni przestępstwo. Dochodzi do kolizji obowiązków - jeden z nich tylko może być wykonany. Jest to pozorna kolizja obowiązków, bo istnieją pewne reguły interpretacji ustawy (kolizyjne), które usuwają tę kolizję, np. lex speciali derogat legi generali itd. I wtedy żadnej kolizji nie ma. Ale nie chodzi o takie kolizje, bo one są rozstrzygnięte.

Są takie sytuacje kolizji, gdzie prostych reguł kolizyjnych nie ma. Są to kolizje wynikające z obowiązków indywidualno - konkretnych np. są wydane dwie decyzje sądowe sprzeczne ze sobą w zakresie obowiązków z nich wynikających, mogą być dwa sprzeczne ze sobą polecenia służbowe, dwa sprzeczne rozkazy, dwie sprzeczne umowy o pracę. Art. 26 par. 5 proponuje sposób wyjścia z tej sytuacji pozwalający uchylić odpowiedzialność karną wynikającą z niewykonania jednego z tych obowiązków, stanowi on, że odpowiednio stosuje się zasady przewidziane dla stanu wyższej konieczności. To znaczy, że kolizję obowiązków należy rozstrzygnąć zgodnie z po pierwsze zasadą subsydiarności (nie było możliwości wykonania obu obowiązków, jak możliwość była to nie można się powoływać na kolizję obowiązków), po drugie z zasadą proporcjonalności (należy wybrać wykonanie obowiązku ważniejszego, tego który odnosi się do istotniejszego interesu prawnego).

Z taką kolizją obowiązków często mamy do czynienia w ruchu drogowym. Możemy np. albo jechać z dozwoloną prędkością, albo uniknąć wypadku drogowego, czasami uniknięcie wypadku drogowego wymaga od nas przejechania skrzyżowania na czerwonym świetle. Są dwa obowiązki na nas nałożone: z jednej strony zakaz przejeżdżania na czerwonym świetle, z drugiej zakaz powodowania kolizji drogowych. Wybieramy istotniejsze, czyli w tym wypadku zakaz powodowania kolizji.

Czasami te obowiązki mogą mieć równą wagę i wtedy mamy do czynienia w dalszym ciągu z kontratypem kolizji obowiązków - to jest różnica ze stanem wyższej konieczności. Tam kontratyp był wówczas kiedy dobro ratowane miało większą wartość od dobra poświęcanego. Klasyczny przypadek kolizji obowiązków - przyjeżdża lekarz na miejsce wypadku i leży 15 rannych. Kimś trzeba się zająć. On ma obowiązek ratowania życia wszystkich ale to jest niemożliwe. Przyjmuje się wówczas zasadę, że należy w takim przypadku ratować dobro prawne bardziej zagrożone, po drugie wykonać ten obowiązek, który daje większe szanse uratowania określonego dobra prawnego. Przyjeżdża ten lekarz, patrzy, takie rany, że wszędzie jest zagrożenie życia, to najpierw musi zbadać, gdzie jest większe prawdopodobieństwo utraty życia a potem ma zająć się tą ofiarą, gdzie szanse uratowania życia są większe.

Kontratyp dozwolonej krytyki.

Nie jest on jak poprzednie zawarty w części ogólnej i odnosi się tylko do jednego typu, nie do wszystkich. Jest to art. 212, 213. Odnosi się do przestępstwa pomówienia. Art. 212 - karalnym jest mówienie o takich przymiotach innych osób, sposobach postępowania, cechach, działalności, która może podważyć zaufanie potrzebne im do wykonywania określonej działalności. Generalnie nie wolno mówić o złych cechach innych osób choćby było to prawdą, jest to bardzo szeroki zakres ochrony. Oczywiście taki zakres karalności byłby lekko absurdalny, bo blokowałby pewne normalne mechanizmy krytyki, oceny innych osób i chronił różnych „konowałów”. Dlatego ustawodawca wprowadza ograniczenia w zakresie karalności. Pierwszym z nich jest art. 213 par. 1 i to nie jest kontratyp, to jest ograniczenie typu, to jeszcze nie jest okoliczność wyłączająca bezprawność - nie popełnia przestępstwa pomówienia ten kto prawdziwe zarzuty stawia niepublicznie. To się kończy jeżeli ktoś stawia prawdziwe zarzuty publicznie (głośno i bliżej nieokreślonej liczbie osób). Tutaj pojawia się kontratyp dozwolonej krytyki a więc okoliczność usprawiedliwiająca stawianie prawdziwych zarzutów innej osobie.

Znamiona kontratypu:

1. zarzut musi być prawdziwy

2. postawienie tego zarzutu ma służyć ochronie społecznie uzasadnionego interesu

Obie te okoliczności badamy obiektywnie, jeżeli to się komuś tylko wydaje to będzie to błąd co do znamion kontratypu.

Jest pewne ograniczenie co do treści tych zarzutów i dotyczy zarzutów z zakresu życia rodzinnego lub prywatnego. Zarzutów takich nie można stawiać.

Kontratyp działania w ostatecznej potrzebie.

Jest to art. 319 zapisany w części wojskowej KK. Jest on bardzo bliski kontratypowi stanu wyższej konieczności.

Znamiona:

1. osobą mogącą się na niego powoływać jest żołnierz

2. jego działanie ma na celu wymuszenie posłuszeństwa dla rozkazu

3. ma on niezbędność środków, środki przez niego stosowane mają być niezbędne (tu pobrzmiewa zasada subsydiarności)

4. okoliczności wymagają natychmiastowego przeciwstawienia się niebezpieczeństwu

5. posłuchu nie można uzyskać w inny sposób

6. rozkaz ma być rozkazem prawnym.

Kontratyp przerywania ciąży.

To jest kontratyp pozakodeksowy. Odnosi się tylko do jednego typu czynu zabronionego - do przestępstwa opisanego w art. 152 par. 1 (aborcja, przerywanie ciąży). Kontratyp ten uregulowany jest w ustawie z 07.01.1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży.

Historia tej regulacji w Polsce.

Do lat 50-tych obowiązywał tradycyjny system europejski w którym dopuszczalność przerywania ciąży ograniczana była do względów natury zdrowotnej (kiedy ciąża stanowiła zagrożenie dla zdrowia i życia matki, ewentualnie kiedy zachodziły wskazania kryminalne (ciąża była wynikiem popełnienia czynu zabronionego). W pewien sposób rozszerzano tą regulację kiedy pod pojęcie zagrożenia dla zdrowia kobiety wprowadzano również pewne zagrożenia dla zdrowia psychicznego związane z urodzeniem płodu uszkodzonego (coś co później nazwano względami eugenicznymi). Ten system nazwany był tzw. systemem wskazań. Wskazania tzn. pewna racja, przesłanka merytoryczna pokazująca dobro prawne pozostające w konflikcie z innym dobrem czyli ochroną życia płodu. Ustawodawca rozstrzyga ten konflikt wybierając zdrowie, życie matki przed życiem płodu.

Są także systemy nazwane systemami temporalnymi. W tych systemach wprowadza się granicę wieku płodu jako granicę decydującą o możliwości dokonania legalnej aborcji. Mówi się, że do pewnego okresu aborcję zawsze można przeprowadzić bez potrzeby motywowania jej jakimiś względami merytorycznymi. Po tym okresie albo aborcji w ogóle nie można przeprowadzić, albo ewentualnie trzeba się na jakiś wzgląd merytoryczny powołać (wtedy mówimy o systemach mieszanych temporalno - wskazaniowych)

Trzeci system - kwestia aborcji w ogóle nie podlega regulacji prawnej, życie płodu nie podlega ochronie prawnej. Jest to aborcja na żądanie kobiety ciężarnej.

Można powiedzieć o czwartym systemie kiedy aborcja w ogóle nie wchodzi w rachubę, ale takiego systemu nie ma.

W Polsce funkcjonował system wskazań, który był wzbogacony o rozwiązanie temporalne, mianowicie wskazywano okres kiedy aborcja mogła być wykonana. Po upływie okresu, nawet jeżeli zachodziły wskazania, szczególnie natury kryminalno - politycznej nie można było dokonać aborcji (bo przy względach zdrowotnych nie było okresu, choćby stosując zasadę wyższej konieczności)

Taki system trwał do roku 56, kiedy wzbogacono go, wprost wymieniając wśród wskazań do aborcji względy natury eugenicznej ale dodano do tego okoliczność, którą nazwano względami natury społecznej (tutaj chodziło o uwzględnienie woli urodzenia dziecka przez samą kobietę ciężarną ale zamaskowano to mówiąc o trudnej sytuacji życiowej, ciężkich warunkach materialnych itd.). W tym systemie też obowiązywały okresy, dotyczył on wskazań natury społecznej, eugenicznej i kryminalno - politycznej.

System był dziurawy ze względu na procedurę jaką przyjęto dla ustalenia czy zachodzą wskazania. Procedura ta polegała na tym, że wskazania natury społecznej i eugenicznej mógł ustalać ten sam lekarz, który potem wykonywał zabieg. Prowadziło to do fikcji całego systemu.

System ten obowiązywał do 1993r. W którym wprowadzono dość znaczne zmiany - usunięto z przesłanek legalnej aborcji względy natury społecznej i wprowadzono okoliczność, że kobieta stała się nagle przedmiotem zainteresowania prawa karnego, ustawodawca stwierdzał, że taka kobieta ciężarna jedynie nie podlega karze, co znaczyło, że popełnia przestępstwo (w poprzednim systemie kobieta ciężarna, która nakłaniała, sama wykonywał zabieg itd. nie popełniała przestępstwa, była poza zakresem zainteresowania prawa karnego).

Jak się koalicja zmieniła to zmieniono ustawę i ponownie pojawiły się wskazania natury społecznej, zliberalizowano procedurę uzyskiwania decyzji pozwalającej na usunięcie ciąży, w szczególności przywrócono praktycznie aborcję na żądanie kobiety, bo nikt nie badał czy te względy społeczne zachodzą.

Potem dochodzi do orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z 1997r. w którym Trybunał stwierdził, że życie płodu podlega ochronie tak jak życie człowieka. Podstawowa teza tego orzeczenia brzmi: o ile nie ma żadnych empirycznych dowodów na to, że życie człowieka zaczyna się w innym momencie należy domniemywać, że zaczyna się z chwilą zapłodnienia. Uzasadnienie to doprowadziło do uznania za niekonstytucyjne przepisy zezwalające na aborcję ze względów społecznych. Sejm nie odrzucił tego orzeczenia TK, po 6 miesiącach ono weszło w życie, uchylono stosowne nowelizacje ustawy, w międzyczasie zmienił się KK.

System wskazań jaki został przyjęty polega na tym, że wyłączenie odpowiedzialności karnej dotyczy:

1. wskazań zdrowotnych - kiedy ciąża stanowi zagrożenie dla życia lub zdrowia kobiety ciężarnej

2. wskazań eugenicznych - kiedy zachodzi duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu

3. wskazań kryminalnych (kryminalno - politycznych) - przypadek uzasadnionego podejrzenia, że ciąża powstała w wyniku czynu zabronionego.

Na to nakłada się system czasowy (temporalny), okresów w których dopuszczalne jest przerwanie ciąży.

1. Przy względach zdrowotnych nie ma żadnych ograniczeń czasowych. To jest naturalne, bo zagrożenie dla życia może wystąpić i w ostatniej fazie ciąży. To jest normalny stan wyższej konieczności. Konflikt między zdrowiem matki a życiem płodu rozstrzygnięto na korzyść życia matki. Oczywiście ustawa nie narzuca decyzji o przerwaniu ciąży, natomiast na to zezwala, czyli uchyla karalność.

2. Przy wskazaniach eugenicznych wyznaczony jest okres do momentu osiągnięcia przez płód zdolności do samodzielnego życia. Bardzo taki relatywny moment, bo w każdym szpitalu to może być coś innego w zależności od aparatury. Ogólnie termin „zdolność do samodzielnego życia” jest dotknięty pewnym błędem znaczeniowym, bo po urodzeniu dziecko również nie jest zdolne do samodzielnego życia. Wobec tego nie chodzi o sytuację uzależnienia noworodka od świata zewnętrznego, ale chodzi o możliwości podtrzymania życia płodu poza organizmem matki. Jeżeli istnieje realna szansa zachowania życia płodu to w tym momencie kończy się możliwość dokonania przerwania ciąży ze względów eugenicznych.

3. Przy względach kryminalnych ustawodawca wyznacza granicę 12 tygodni. Do 12 tygodni dopuszczalne jest przerywanie ciąży. Ta granica motywowana jest dbałością o zdrowie kobiety ciężarnej. Powyżej 12 tygodnia ciąży zabieg przerywania ciąży staje się niebezpieczny dla samej kobiety ciężarnej.

Dochodzą do tego pewne warunki natury proceduralnej:

1. we wszystkich przypadkach zabieg musi być wykonany przez lekarza, jeżeli jest wykonany przez inną osobę czyn jest karalny,

2. poza względami kryminalno - politycznymi zabieg musi być wykonany w szpitalu

3. wymagana jest zgoda kobiety ciężarnej i musi być ona pisemna

4. okoliczności zdrowotne oraz wskazania eugeniczne musi stwierdzić inny lekarz niż ten, który wykonuje zabieg, jeżeli chodzi o względy kryminalne to stwierdza je prokurator

5. nie ma wymogu żeby to był publiczny zakład opieki zdrowotnej

Odpowiedzialności karnej podlegają tylko osoby współdziałające w dokonaniu tego czynu, kobieta ciężarna nigdy nie odpowiada karnie za nielegalne przerwanie ciąży, i nie odpowiada nie tylko jako sprawca ale nie odpowiada też jako pomocnik lub podżegacz za nakłanianie lekarza.

Kontratyp działania w ramach uprawnień i obowiązków.

Jest to odwrotność tego co było przy obronie koniecznej w związku z funkcjonariuszem publicznym. System obowiązującego prawa może albo normą generalną albo normą indywidualną upoważniać do podjęcia pewnych zachowań, które formalnie stanowią realizację znamion typu czynu zabronionego. Np. może upoważnić policjanta do bicia nas gumową pałką w ramach stosowania środków przymusu albo do pozbawienia nas wolności. Oczywiście osoba, która działa w ramach uprawnień i nałożonych na nią obowiązków nie dopuszcza się czynu bezprawnego, bezprawność tego czynu jest wyłączona.

Problem szczególny dotyczy odróżnienia sytuacji kiedy upoważnienie do dokonania pewnej czynności wynika z aktu publicznoprawnego od sytuacji kiedy to upoważnienie lub obowiązek wynika z aktu cywilnego. Powoływanie się na wykonywanie obowiązków wynikających z umowy cywilnej, umowy o pracę, aktu mianowania, aktu powołania, czyli czynności w których przeważają elementy prywatnoprawne, gdy ten obowiązek wynika z faktu autonomii woli stron, to te upoważnienia nie tworzą kontratypu. Np. jest spór o zakresy funkcjonowania osób zatrudnianych w firmach ochroniarskich. Dopóki nie było regulacji ustawowej zadawano sobie pytanie na jakiej zasadzie osoby takie upoważnione są do usuwania pewnych osób z określonego pomieszczenia, żądania legitymacji itd. I działalność tych firm ochroniarskich, zwłaszcza legalność tej działalności z punktu widzenia prawa karnego (nie pociągania do odpowiedzialności za pewne ewidentne czyny realizujące znamiona typu czynu zabronionego - naruszenia nietykalności osobistej, zniewagi) wyprowadzano z przysługującemu każdemu właścicielowi uprawnienia do samopomocy lub obrony koniecznej. Oczywiście to była fikcja więc potrzeba było regulacji prawnej, ustawy która w formie publicznoprawnej nadała im uprawnienia do stosowania środków przymusu. Powoływanie się na fakt związania umową prywatną nigdy nie zwalnia z odpowiedzialności karnej.

Wina

Przyjęcie winy jako warunku odpowiedzialności karnej jest deklaracją o charakterze aksjologicznym, bo wydaje nam się niesprawiedliwym karanie osób, którym winy przypisać nie można. Nie tkwią za tą deklaracją jakieś szczególne cele prakseologiczne. Równie skutecznie walczyć można z przestępczością karząc ludzi, którym przypisać winy nie można. Można zaspokajać poczucie społecznej sprawiedliwości, umacniać poczucie obowiązywania normy także wtedy kiedy do więzienia wsadzać będziemy niepoczytalnych. Często tak się dzieje, ta potrzeba ukarania zwłaszcza sprawcy czynów bardzo karygodnych, brutalnych była tak silna, że karano osoby co do których biegli psychiatrzy stwierdzali, że są chore psychicznie.

Wobec tego istnieje ciągłe napięcie między z jednej strony zasadą aksjologiczną, która wynika z rozwoju kulturowego i z niczego więcej mówiącą, że nie ma kary bez winy i istniejącą w odczuciu społecznym potrzebą karania wszystkich sprawców czynów, które spowodowały obiektywnie postrzegane zło bez względu na to kim był ich sprawca, jaka towarzyszyła mu przeżycia psychiczne, jaka była sfera wolności sprawcy.

Najbardziej objawia się to napięcie przy sporze o odpowiedzialność nieletnich. Niewątpliwie odpowiedzialność, wina jest jakąś funkcją wolności, ta zaś jest funkcją dojrzałości emocjonalnej, społecznej, psychicznej. Dojrzewaniem jest pewnym procesem i kończy się w jakimś momencie. Wprowadza się wyjątkowo odpowiedzialność osób, które nie ukończyły lat 17. Obecnie ta tendencja żeby rozszerzać granice odpowiedzialności karnej osób nieletnich w Polsce się nasila i żądania te dokonują się z jednoczesnym zawężeniem obowiązywania zasady winy w prawie karnym, dlatego bo dotyczą również takich nieletnich, których stopień rozwoju nie uzasadnia przyjęcia przekonania, że są to osoby w pełni świadomie podejmujące decyzje.

Zasada winy jest tak silnie zakorzeniona aksjologicznie, że bliżej przyglądając się temu warunkowi wchodzimy głęboko w problematykę etyczną. Źródeł tego warunku trzeba doszukiwać się w pewnych deklaracjach aksjologicznych ustawodawcy. Takie deklaracje wprowadza również ustawa karna w art. 1 par. 3 - „nie popełnia przestępstwa sprawca czynu zabronionego jeżeli nie można mu przypisać winy w czasie czynu”. To jest normatywne odzwierciedlenie zasady winy w prawie karnym. Drugim przepisem wskazującym na istotność winy w prawie karnym jest art. 53 stwierdzający, że dolegliwość kary nie może przekroczyć stopnia winy. Wina jest w ogóle warunkiem odpowiedzialności karnej, czyli brak winy wyklucza odpowiedzialność karną, natomiast nawet jeżeli wina zostanie stwierdzona to kara nie może przekroczyć stopnia winy.

Musimy rozróżnić pojęcie winy w znaczeniu materialnoprawnym od pojęcia winy, którym posługują się regulacje procesowe.

W procesie karnym jest reguła, że póki wina nie zostanie udowodniona, oskarżony musi być traktowany jako osoba niewinna i pod pojęciem winy rozumie się sam fakt popełnienia czynu realizującego znamiona typu czynu zabronionego i co do tego faktu obowiązuje zasada domniemania niewinności - póki nie udowodnimy sprawcy, że ten czyn popełnił musimy go uważać za niewinnego czynu. I druga zasada, konstytucyjna, że winę można stwierdzić tylko orzeczeniem sądu.

W prawie karnym materialnym zasada winy oderwana jest od faktu popełnienia czynu zabronionego i opisuje jedynie cechę tego czynu.

O ile w procesie karnym obowiązuje zasada domniemania niewinności rozumianej jako fakt nie popełnienia czynu zabronionego, o tyle w prawie karnym materialnym obowiązuje coś przeciwnego - domniemanie winy. Winę domniemujemy z faktu popełnienia czynu zabronionego. Jeżeli sprawca zrealizował znamiona typu czynu zabronionego wina tego sprawcy jest domniemana, nie musimy jej udowadniać. Nie jest to wniosek absolutny, że sprawca jest winny, jest to domniemanie, które można obalić.

Dlatego czasami w sądzie jest taka sytuacja kiedy sędzia pyta oskarżonego: czy przyznaje się pan do winy? A oskarżony mówi: i tak, i nie. Tak, bo popełniłem czym, nie, bo ten czyn nie był moim dobrowolnym wyborem. To pokazuje właśnie dwuznaczność procesowego widzenia winy. Sąd pytając: czy przyznaje się pan do winy w istocie pyta: czy popełnił pan ten czyn. Natomiast zupełnie inną kwestią będzie teraz analizowanie czy ten czyn przez sprawcę popełniony był dobrowolny, świadomy itd.

Pojęcie winy. Wina ma charakter rzeczownika. To sugeruje nam, że tą winę byśmy chcieli ująć jakoś przedmiotowo, zobaczyć ją, przedstawić. Staramy się ujrzeć winę w sprawcy. To miejsce gdzie byśmy najlepiej winę zobaczyli to jest to miejsce gdzie podejmowana jest decyzja. Stąd pomysły, że winą sprawcy jest jego zamiar. Ale tak nie jest. To, że o winie mówimy rzeczownikowo to jest tylko pewne uproszczenie językowe. W istocie nie chodzi o uprzedmiotowioną winę mającą jakiś substrat znaczeniowy ale chodzi o czyn zawiniony przez sprawcę. Wina jest w istocie przymiotem czynu, cechą ludzkiego zachowania. Można powiedzieć, że czyn zawiniony jest wówczas kiedy zrealizowany jest w pewnych określonych warunkach. Jeżeli te warunki nie są spełnione czyn jest niezawiniony. Wina jest klasyfikacją czynu, my czyn klasyfikujemy jakoś, podciągamy do pewnej kategorii. Są czyny zawinione i niezawinione i potrzebujemy kryterium klasyfikującego.

I w poszukiwaniu tego kryterium klasyfikacyjnego powstało kilka koncepcji winy.

1. psychologiczna koncepcja winy - ta koncepcja upiera się, że wina jest „czymś” jakimś konkretnym bytem, że można ją empirycznie badać i upatruje ta koncepcja winę w treści przeżyć psychicznych - to jest istota winy. Tą treścią najczęściej będzie zamiar (istotą zamiaru jest chęć zrobienia czegoś co jest możliwe, a to możliwe to jest czyn zabroniony, albo przy zamiarze ewentualnym „godzenie się” na coś co się przewiduje, że jest możliwe). De facto utożsamia to zamiar z winą.

I zwolennicy tej koncepcji będą się posługiwać terminem „wina umyślna”. Jeszcze KK z 69r. tak definiował: „winę umyślną ponosi ten kto działał w zamiarze...”. Oczywiście zwolennicy koncepcji psychologicznej winy musieli rozwiązać pewną zagadkę. Tą zagadką była wina przy przestępstwach nieumyślnych. Bo przy umyślności to jest proste - winą sprawcy jest to, że on tego chciał. Przy nieumyślności powstał problem, bo jaka jest treść przeżyć psychicznych u sprawcy by na tej podstawie zbudować winę nieumyślną? W koncepcji psychologicznej rozbudowano te dwa pojęcia mówiąc o formach winy - zgodzono się, że wina rozpada się na dwa rodzaje: winę umyślną i winę nieumyślną.

Czym więc miała być wina nieumyślna? Twierdzono, że jest to też przeżycie psychiczne tylko nakierowane na nieostrożne zachowanie, czyli sprawca świadomie decyduje się na pewne nieostrożne zachowanie. Ma świadomość zachowania ryzykownego, na tym polega jego wina. Czyli to jest dalej przeżycie psychiczne, jakby popatrzeć w głowę sprawcy to jemu chodzi po głowie np. „będę teraz jechał z prędkością, która znacznie przekracza prędkość dozwoloną” i ta świadomość ryzykownego zachowania jest właśnie winą nieumyślną.

Ale to też nie satysfakcjonuje, bo jest taka postać nieumyślności przy której mamy w ogóle brak świadomości ryzykownego postępowania. Sprawca wprawdzie mógł taką świadomość posiadać ale jej w chwili czynu nie miał. Zdarza się jechać pod prąd ulicą jednokierunkową nie mając w ogóle świadomości tego, że właśnie taką ulicą pod prąd jedziemy. Tutaj teoria psychologiczna konstruuje pewne rozwiązania mówiąc, że chodzi tutaj nam o przypadek nieostrożności, braku koncentracji przesuwając to zawinienie na wcześniejsze etapy. Ta nieostrożność polega na tym, że zamiast patrzeć na znaki chciał patrzeć na przechodzącą obok piękną dziewczynę i na tym polega jego wina nieumyślna.

Pojawia się w związku z tym krytyka koncepcji psychologicznej budowana na niemożności rozwiązania przez koncepcję psychologiczną kwestii nieświadomej nieumyślności. Pojawia się też zarzut natury metodologicznej - mówi się tak: koncepcja psychologiczna abstrahuje od tego, że istota winy sprowadza się do negatywnej oceny ludzkiego zachowania. Jeżeli ja mówię o kimś: on zawinił to nie tylko opowiadam o tym, że sprawca chciał kogoś zabić ale jeszcze negatywnie wartościuje ten zamiar. Stąd pojawia się kompleksowa teoria normatywna.

2. kompleksowa teoria normatywna - winą jest negatywnie zwartościowana treść przeżyć psychicznych. Tu już prościej poradzić sobie z nieumyślnością nieświadomą, mówimy tak: przy umyślności treścią przeżyć psychicznych jest zamiar negatywnie przez nas zwartościowany dlatego, bo nakierowany na naruszenie dobra prawnego. Przy nieświadomej nieumyślności wina polega na tym, że wartościujemy treść przeżyć psychicznych sprawcy - jedzie ulicą jednokierunkową i myśli o tej dziewczynie. I mówimy: to myślenie o dziewczynie (to jest treść przeżycia psychicznego) jest dla nas negatywnie zwartościowane, bo powinien wtedy o czymś innym myśleć. Zarzut jest oparty na treści przeżyć psychicznych ale polega on na tym, że sprawca nie myśli tego co powinien

Jeżeli do pojęcia winy wprowadzono ocenę to ta ocena tkwi gdzieś poza głową sprawcy. To czego sprawca chce to jest naruszenie dobra prawnego i jeżeli chcemy powiedzieć, że to przeżycie psychiczne sprawcy jest złe to gdzieś na zewnątrz tego sprawcy muszą być pewne kryteria pozwalające mi stwierdzić co jest złe. Ta możliwość oceny warunkowana jest istnieniem pewnych norm zewnętrznych w stosunku do sprawcy. Stąd normatywna teoria. Przymiot kompleksowa dodano wówczas kiedy pojawiła się krytyka tej teorii i pojawiła się tzw. czysta teoria normatywna.

3. czysta teoria normatywna - wina jest tylko zarzutem, jest samą oceną. W teorii psychologicznej wina ma charakter przedmiotowy, w teorii kompleksowej normatywnej wina jest przedmiotem i oceną tego przedmiotu, w czystej teorii normatywnej wina jest samą oceną .

Czysta teoria normatywna mówi, że wina nie może być czymś co jest kategorialnie różne ze sobą, przedmiotem i oceną tego przedmiotu. Nie może wina łączyć w sobie dwóch różnych kategorii, trzeba zawsze oddzielać przedmiot od oceny tego przedmiotu. W myśl czystej teorii normatywnej treść przeżyć psychicznych jest elementem typu czynu zabronionego, to jest opis ludzkiego zachowania, jeszcze nie zwartościowany. Z punktu widzenia empirii jest wszystko jedno czy ktoś chce staruszkę przeprowadzić przez jezdnię, czy ją zabić, to jest po prostu opis. Natomiast my do tego dokładamy pewną aksjologiczną miarkę i zaczynamy to wartościować. I to wartościowanie jest winą, ocena jest winą.

Jakie są kryteria tej oceny? Jest to na pewno ocena negatywna, bo nie mówi się o winie w zakresie czynów dobrych. Sformułowanie, że jest to negatywna ocena związane jest z przedmiotem tej oceny, bo odnosi się do czynów złych, do czynów karygodnych. Tu pojawia się konieczność odróżnienia winy od karygodności, naganności zachowania. Mamy naganne zachowanie i do niego odnosimy winę, wobec tego zawinienie musi się odwoływać do innych kryteriów niż naganność zachowania.

Istota winy. Winą w czystej teorii normatywnej jest stopień wolności podmiotu podejmującego określone zachowanie. Cieślak tak formułuje pojęcie zawinienia: „za zawiniony uważamy czyn, którego sprawca w danych warunkach mógł i powinien był uniknąć”. Istota winy tkwi w zakładanej, domniemanej wolności człowieka. Jeżeli człowiek jest wolny to jego czyny są zawinione. Oczywiście to zawinienie człowieka może się zmniejszać im mniejszy stopień wolności mu przypiszemy.

Czysta teoria normatywna najlepiej wyjaśnia fakt domniemania winy w prawie karnym. Jeżeli ktoś dopuścił się czynu zabronionego to domniemujemy, że w chwili jego realizacji był człowiekiem wolnym (w ogóle bez takiego domniemania by prawa karnego nie było). Jeżeli był wolny to winy się już nie udowadnia, to jest czyn zawiniony. Dopiero muszą zaistnieć pewne szczególne okoliczności, które podważą nasze zaufanie do wolności konkretnego podmiotu, które wskazywać będą na brak tej wolności (okoliczności wyłączające winę), na brak tej autodeterminacji. Albo będą to okoliczności czynu, albo pewna sytuacja psychiczna sprawcy, albo możliwości wykonania określonych poleceń.

Wina w czystej teorii normatywnej jest tylko zarzutem stawianym sprawcy z powodu możliwości wybrania innego niż przestępne zachowanie. Sprawca mając możliwość wyboru decyduje się na czyn zabroniony i to jest winą. Winę z głowy sprawcy przenosimy do głów sędziów, bo to oni orzekają. Tak naprawdę owa ocena dokonywana jest z powodu zachowania się sprawcy jednak przez pewne kryteria zewnętrzne w stosunku do sprawcy. Nie ze względu na treść jego przeżyć psychicznych ale ze względu na sytuację w jakiej sprawca funkcjonuje. To prowadzi do wniosku, że wina traci charakter pewnego przedmiotu realnego, pewnej rzeczywistości, którą możemy opisywać. Kiedy mówimy, że ktoś zawinił albo, że ktoś jest winny w istocie myślimy o takiej kategorii pojęciowej jaką jest stwierdzenie relacji istniejącej między sprawcą, jego czynem a systemem obowiązującego prawa. Jeżeli zaistnieją w tym trójkącie pewne elementy, mówimy że zachodzi między nimi relacja winy. Czyn jest zawiniony ze względu na podmiot, system obowiązującego prawa i charakter tego czynu.

Zasadnicze znaczenia ma kryterium przypisania tej relacji, czyli co się musi zdarzyć żeby można było postawić zarzut: tak, czyn jest zawiniony. Badając kwestię warunków przypisania winy dochodzimy do wniosku, iż warunki te ustanawia system obowiązującego prawa, poza systemem prawnym nie można mówić o winie w znaczeniu prawa karnego. Nie ma winy in abstracto, jest tylko wina zrelacjonowana do konkretnego systemu prawnego.

Warunkiem przypisania winy jest rozpoznawalność faktycznego i prawnego znaczenia czynu. Po drugie - zdatność podmiotu do ponoszenia winy. Czym jest ta zdatność? W polskim systemie prawnym to osiągnięcie pewnego wieku oraz poczytalność. Po trzecie warunkiem przypisania winy jest normalna sytuacja motywacyjna. Te trzy warunki muszą się ziścić żeby można było sprawcy w ogóle winę przypisać. Gdy któryś z nich odpadnie to sprawcy w ogóle nie można winy przypisać. Te warunki opisują kryteria, które przyjmuje system prawny by stwierdzić: ten człowiek był wolny, mógł inaczej decydować. Możemy wymagać od niego w związku z tym zachowania zgodnego z prawem.

Wina podlega stopniowaniu. Nawet jeżeli stwierdzamy istnienie winy okazuje się, że przy dalej idącej indywidualizacji elementów tej relacji mówimy, że czasem te relacje mogą się różnić miedzy sobą. Wszystkie są relacjami zawinienia ale w pewnych przypadkach powiemy wolność podmiotu była większa a w innych przypadkach powiemy wolność podmiotu była mniejsza. Wina podlega stopniowaniu w zależności od zakresu możliwej autodeterminacji ocenianego podmiotu. Im zakres ten jest mniejszy, tym stopień zawinienia jest mniejszy.

Stopień zawinienia jest inną kategorią niż pojęcie stopnia społecznej szkodliwości, czy stopnia naganności. To są dwie różne kategorie. Możemy mierzyć stopień naganności czynu i mierząc go uwzględniać będziemy okoliczności natury przedmiotowej - wyrządzoną szkodę, charakter naruszonego dobra prawnego, jak i okoliczności natury podmiotowej - czy działał sprawca umyślnie, czy nieumyślnie. Kryteria empiryczne, opisywalne możemy wartościować w kategoriach aksjologicznych. Możemy powiedzieć, że dany czyn sprawcy rozumiany jako suma elementów przedmiotowych i podmiotowych jest jakoś naganny.

Ale czym innym jest stwierdzenie następnie, że sprawca tego zła zawinił ten czyn w określonym stopniu. Pojęcie stopnia zawinienia ma charakter aksjologicznie neutralny, bo pytamy się tylko o warunki w jakich czyn został zrealizowany (warunki mniejszej lub większej wolności). Inny jest stopień zawinienia osoby w pełni poczytalnej a inny osoby, której poczytalność jest ograniczona w znacznym stopniu. Inny jest stopień zawinienia osoby w pełni dojrzałej, inny jest stopień zawinienia osoby nieletniej. To rozróżnienie jest bardzo ważne gdy chcemy się wypowiadać co do sprawiedliwej wobec takiej osoby kary. Bo czy ta kara ma być równa stopniowi winy sprawcy, czy ma być równa stopniowi naganności wyrządzonego przez sprawcę czynu? Stopień zawinienia to pytanie o poziom wolności sprawcy, stopień społecznej szkodliwości to pytanie o naganność czynu.

Ujęcie winy jako relacji potwierdza nam tezę, że wina w prawie karnym jest domniemana, ponieważ jeżeli system prawa nie określa sytuacji, które winę wyłączają to sprawca, który zrealizował znamiona typu czynu zabronionego uważany jest za sprawcę winnego. Wynika to z sensu kontynentalnego prawa karnego. Prawo karne oparte jest na zasadzie odpowiedzialności i jeżeli chcemy uzyskać w prawie karnym żeby ludzie zachowywali się zgodnie z nim to zakładamy, że mają jakąś możliwość wyboru. Mogą zachować się zgodnie z prawem lub niezgodnie z prawem. Założeniem prawa karnego jest indeterminizm -ludzie mają możliwość wyboru. To założenie skutkuje tym, iż w prawie karnym obowiązuje zasada winy, bo jakby nie obowiązywała to trzeba by w ogóle zrezygnować z prawa karnego, bo byśmy musieli mówić o sprawcach niebezpiecznych a nie o sprawcach popełniających czyny społecznie szkodliwe.

Wobec tego przyjmujemy domniemanie winy, winy nie udawadniamy, nie przeprowadzamy dowodu, że sprawca mógł rozpoznać znaczenie podejmowanego zachowania, nie przeprowadzamy dowodu na to, że sprawca był poczytalny, ponieważ to jest założenie wyjściowe ustanowienia norm prawnokarnych. Natomiast myśląc o płaszczyźnie winy lub zawinienia jako warunku przestępności rozważamy kwestię okoliczności wyłączających winę. Ustawodawca formułuje te okoliczności mając na uwadze przyjęte przesłanki zawinienia. Pewne okoliczności dlatego pojawiają się w kodeksie, bo ustawodawca dochodzi do wniosku, że nie było rozpoznawalności czynu. Albo dlatego jest ustanawiana pewna okoliczność wyłączająca winę, że wiek sprawcy jest taki, że nie jest to podmiot zdolny do ponoszenia zawinienia.

Okoliczności wyłączające winę.

Nie ma numerus clausus tych okoliczności, jest otwarty katalog okoliczności wyłączających winę. Przesądza o tym treść art. 1 par. 3 KK. Przepis ten ustanawia zasadę winy jako przesłankę odpowiedzialności karnej - „nie popełnia przestępstwa sprawca czynu zabronionego jeżeli nie można mu przypisać winy w czasie czynu”. Przepis ten uwagę sędziego kieruje na taką sytuację w której sprawcy winy się nie da przypisać, zachodzi jakaś okoliczność wyłączająca winę. Art. 1 par. 3 otwiera szeroko zespół okoliczności, które winę mogą wyłączać - nie tylko te opisane w części szczególnej KK ale mogą być też inne, i rolą sędziego jest ewentualne wyjście poza zakres ustawowy okoliczności wyłączających winę i sformułowanie nowych. Stwierdzenie, że mimo iż żadna z tych okoliczności nie zaszła to z powodu szczególnych okoliczności jakie miały miejsce nie można przypisać winy sprawcy. Wina nie tkwi w tym co sprawca przeżywa ale wina sprawcy tkwi w głowie sędziego, bo sędzia może go usprawiedliwić albo nie.

Okoliczności kodeksowe wyłączające winę:

1. nieletniość - nie osiągnięcie wieku od którego zaczyna się ponoszenie odpowiedzialności karnej

2. niepoczytalność

3. błąd

• co do znamion

• co do bezprawności

4. stan wyższej konieczności wyłączający winę

5. rozkaz

6. szczególna sytuacja motywacyjna wyłączająca winę np. działanie z obawy przed grożącą odpowiedzialnością karną

Nieletniość - art. 10 par. 1. Istota tej okoliczności polega na tym, że ustawodawca dochodzi do wniosku, że dopiero po pewnym procesie dojrzewania społecznego, emocjonalnego dochodzi do socjalizacji określonych norm. Osoby bardzo młode, dzieci nie mają jeszcze takich możliwości podejmowania decyzji by można było mówić, że dokonują pewnej sensownej autodeterminacji swojego zachowania, że same decydują o tym co robią. Człowiek, który nie zsocjalizował do końca pewnych norm społecznych nie jest w stanie do końca przeciwstawić się pewnym naciskom otoczenia. Prawo karne określa to w ten sposób, że chodzi o taki charakter czynów, które nieco odbiegają od czynów w innych dziedzinach prawa (np. w prawie cywilnym). Zasadniczo odpowiedzialność karna zaczyna się od osiągnięcia 17 roku życia. Zdaniem ustawodawcy z chwilą ukończenia 17 lat sprawca staje się osobą dojrzałą. Oczywiście jest to fikcja prawna ale gdzieś trzeba było tą granicę postawić. W związku z tym pojawia się konieczność uelastycznienia tej granicy i ustawodawca robi to w obu kierunkach.

Istnieje możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności karnej także nieletniego, który ukończył 15 rok życia za szczegółowo wymienioną w art. 10 par. 2 grupę przestępstw, to są poważne zbrodnie i niektóre bardzo poważne występki. Kolejny warunek jaki musi być spełniony to jest warunek materialnoprawny, musimy zbadać osobowość. Za pociągnięciem do odpowiedzialności karnej muszą przemawiać właściwości i warunki osobiste nieletniego oraz stopień jego rozwoju, czy można przyjąć, że ten ktoś działał z rozeznaniem, bo jak nie to choćby popełnił bardzo poważną zbrodnię nie podlega odpowiedzialności karnej. Jedną z przesłanek jest wcześniejsze stosowanie wobec nieletniego środków poprawczych lub wychowawczych, do odpowiedzialności karnej można sięgnąć kiedy już wcześniej nieletni miał jakiś konflikt z prawem.

Te granice jakie pojawiają się w kodeksie - 17 lat, 15 lat, 18 lat mają charakter modyfikujący pojęcie odpowiedzialności karnej. Osoba, która ukończyła 17 rok życia w rozumieniu KK nie jest już nieletnia. Wobec tego kim jest nieletni? Albo to jest nieletni podlegający odpowiedzialności karnej (ukończył 15 rok życia), albo to jest nieletni nie podlegający odpowiedzialności karnej (albo nie ukończył 15 lat, albo nie są spełnione warunki z art. 10 par. 2). Jest to takie istotne, bo są przepisy dotyczące nieletnich i chodzi o takiego sprawcę, który popełnił przestępstwo między 15 a 17 rokiem życia.

Wobec nieletnich, którzy nie podlegają odpowiedzialności karnej stosowany jest reżim określony w ustawie z 1982r. o postępowaniu w sprawach nieletnich. Ta ustawa przewiduje stosowanie określonych środków wobec dwóch grup nieletnich. Pierwsza grupa to nieletni którzy popełnili „czyn karalny”, druga grupa to nieletni, którzy są zdemoralizowani. Pod pojęciem czynu karalnego rozumie się wszystkie przestępstwa oraz niektóre poważniejsze wykroczenia. Celem całej ustawy jest resocjalizacja nieletniego, jakaś próba wychowywania go. Celem środków jakie ustawa przewiduje nie jest wymierzanie dolegliwości nieletniemu ale osiągnięcie efektu wychowawczego.

Środki:

• upomnienie

• wyznaczenie kuratora

• umieszczenie w rodzinie zastępczej

• umieszczenie w ośrodku wychowawczym

• zakład poprawczy

Długość pobytu nieletniego w zakładach zamkniętych nie jest określana wagą popełnianego przez niego czynu ale stopniem zdemoralizowania. Czyli nawet za drobiazg nieletni może długo siedzieć.

Istnieje sytuacja kiedy można nie pociągać do odpowiedzialności sprawcy, który popełnił przestępstwo mając już ukończone 17 lat. Możliwość taką przewiduje art. 10 par. 4 KK i obejmuje on tych sprawców którzy:

1. popełnili przestępstwo między 17 a 18 rokiem życia,

2. przestępstwo ma charakter występku,

3. stopień rozwoju sprawcy uzasadnia odstąpienie od wymiaru kary. Znowu patrzymy na właściwości i warunki osobiste sprawcy i dochodzimy do przekonania, że to jest taka osoba, której poziom rozwoju nie uzasadnia przekonania o tym, że ponosi ona winę. Wprowadzone zostaje kryterium merytoryczne zawinienia.

De facto trzeba powiedzieć, że pełne domniemanie winy, od którego nie ma już odwrotu zaczyna się od 18 roku życia.

Konsekwencje karne. Ustawodawca przyjmuje, że nawet jeżeli nieletni jest pociągany do odpowiedzialności karnej to wymierzona mu kara nie może przekroczyć 2/3 górnej granicy ustawowego zagrożenia. Przepis ten pokazuje, że nawet po przyjęciu, że taki 15, 16 - latek jest osobą w pełni wolną to z góry możemy przyjąć, że ta jego wolność jest jeszcze niepełna, ograniczona, a więc i stopień zawinienia mniejszy i dlatego kara musi być również mniejsza. Nie stopień naganności popełnionego czynu jest mniejszy, ten może być większy niż u człowieka dorosłego ale stopień zawinienia, poziom osiągniętej wolności.

Niepoczytalność - art. 31 par. 1 - opis istoty owych przesłanek przyjmowania bycia winnym. Istota niepoczytalności wyraża się w dwóch stwierdzeniach z art. 31 - nie popełnia przestępstwa ten kto:

1. nie mógł rozpoznać znaczenia czynu lub

2. nie mógł pokierować swoim postępowaniem.

Obie te okoliczności mogą łącznie wystąpić.

Pierwsza okoliczność ma charakter intelektualny, związana jest z uświadomieniem sobie rzeczywistego charakteru podejmowanych działań. Sprawca nie mógł sensownie ocenić tego co robi.

Druga przesłanka dotyczy sfery panowania nad realizacją swojej decyzji, sprawca nie mógł sensownie sterować swoim zachowaniem, to było poza zakresem jego możliwości decyzyjnej.

Jak to rozróżnić? Są takie sytuacje kiedy zdolność sterowania zewnętrznym zachowaniem jest pełna tylko, że mamy błędne przekonanie o rzeczywistości. Nie znając znaczenia pewnych zachowań podejmujemy je w świadomości, że mają one kompletnie inny charakter i w pełni realizujemy swoje cele. Natomiast owa niepoczytalność może się zdarzyć kiedy indziej, kiedy sprawca w pełni zdaje sobie sprawę z tego co robi tyle tylko, że nie może zdecydować inaczej. W procesie podejmowania decyzji wyłączona jest możliwość wyboru innej alternatywy np. schizofrenia.

Muszą zajść dodatkowe warunki żeby ta niepoczytalność wyłączała winę. Owa niemożność pokierowania swoim zachowaniem musi zaistnieć w chwili czynu. Nie chodzi o to czy sprawca w ogóle jest chory psychicznie tylko musimy sprawdzić czy w chwili czynu doszło do takiego zakłócenia systemu kontroli, że rzeczywiście nie mógł pokierować swoim postępowaniem. Po drugie źródłem niemożności rozpoznania znaczenia czynu, pokierowania swoim zachowaniem mogą być następujące, enumeratywnie wyliczone okoliczności:

• albo następuje to na skutek choroby psychicznej (jakaś patologia)

• albo na skutek niedorozwoju umysłowego (wynika z nie osiągnięcia pewnych stadiów dojrzewania psychofizycznego)

• albo na skutek innego zakłócenia czynności psychicznej

Inne zakłócenie czynności psychicznej to pewien stan anormalności funkcji psychicznej, a więc odbiegający od normatywu funkcjonowania psychiki czy organizmu. Nie uwzględnia się pod tym pojęciem sytuacji, w których co prawda sprawność psychiczna uległa obniżeniu ale nie ma to charakteru nadzwyczajnego - jak ktoś się zmęczył i nie jest dobrze skoncentrowany to nie można mówić o zakłóceniu czynności psychicznej, to jest normalna reakcja na zmęczenie, jak ktoś śpi to jest normalna funkcja organizmu. Zawsze zakłóceniem czynności psychicznej będzie reakcja organizmu na określone substancje lub środki (alkohol, narkotyki). Anormalna reakcja nerwowa, wzburzenie to jest zakłócenie czynności psychicznej.

Kiedy zaistnieją te wszystkie czynniki mówimy, że sprawca jest niepoczytalny i wyłącza to winę.

Możliwość rozpoznawania czynu czy kierowania swoim zachowaniem podlega pewnemu stopniowaniu. W związku z tym ustawodawca wprowadza pojęcie ograniczonej odpowiedzialności - art. 31 par. 2 - znaczne ograniczenie możliwości rozpoznawania czynu i znaczne ograniczenie możliwości kierowania swoim zachowaniem. Jeżeli po pierwsze taka sytuacja zajdzie w chwili czynu i po drugie z jednej z przyczyn wymienionych wcześniej to mamy do czynienia z ograniczoną poczytalnością i konsekwencją jest możliwość stosowania wobec sprawcy nadzwyczajnego złagodzenia kary.

Wyjątek od zasady nie karania niepoczytalnych - zawinienia na przedpolu czynu. Dotyczy on przypadku, w którym niepoczytalność jest następstwem stanu nietrzeźwości bądź odurzenia, bo co zrobić z tymi, którzy sami są winni swojej niepoczytalności, doprowadzili się do takiego stanu, że nic o bożym świecie nie wiedzą albo nie mogą się powstrzymać przed pewnymi czynami. Formalnie oni nie są winni, bo w chwili czynu ich zdolność percepcji czynu czy sterowania swoim zachowaniem była zerowa. Ale nie można ich usprawiedliwiać w związku z tym zawinionym brakiem wolności.

W większości przypadków wolność podmiotu dopuszczającego się przestępstwa jest ograniczana. Są inni ludzie, którzy przestępstw nie popełniali, bo jakoś nad sobą pracowali. Gdzie postawić więc kres temu wymaganiu byśmy mieli do czynienia z ludźmi dojrzałymi, co potrafimy usprawiedliwić a co już nie.

Każdy system zajmował się stanem nietrzeźwości i wprowadzania się w stan odurzenia. Ale nie chodzi tylko o te stany. Jeżeli ktoś wykonuje czynności zawodowe i robi to tak, że pozbawia się snu to przecież on sam doprowadza się do stanu w którym jego zdolność rozpoznawania znaczenia czynu jest coraz mniejsza a coraz większe jest prawdopodobieństwo błędu. Czy mamy w takim razie powiedzieć, że stopień winy takiego sprawcy jest mniejszy, bo mniej mógł rozpoznać z rzeczywistości w chwili czynu. Ale zawinił, że do tego dopuścił.

Ustawodawca rozwiązał sprawę nietrzeźwości i odurzenia. Nie ma znaczenia dla odpowiedzialności karnej niepoczytalność kiedy:

1. niepoczytalność wynikała ze stany nietrzeźwości (stężenie alkoholu > 0,5 promila) lub odurzenia,

2. sprawca musi się sam wprawić w ten stan (może to zrobić ktoś inny ale za jego zgodą). Na tym się zasadza owo zawinienie na przedpolu czynu.

3. ta niepoczytalność ma być dla sprawcy przewidywalna wtedy kiedy wprawia się w stan odurzenia lub nietrzeźwości. Są sytuacje kiedy może to być nieprzewidywalne np. gdy weźmiemy jakieś lekarstwo i popijemy je wódką to może być nieprzewidywalny dla sprawcy skutek. Ale jak drugi raz to się zdarzy to już powiemy, że to było przewidywalne. Nie chodzi o to, że sprawca ma przewidywać, że jak się upije to popełni przestępstwo. Ma być dla niego przewidywalne, że spożycie alkoholu lub innego środka powodującego odurzenie doprowadzi do niemożności rozpoznawania czynów lub pokierowania swoim zachowaniem.

Znaczenie stanu nietrzeźwości dla oceny prawnokarnej działań osoby niepoczytalnej. Ustawodawca wyraźnie podkreślił, że stan nietrzeźwości, bądź stan odurzenia, który spowodował u sprawcy niepoczytalność lub ograniczoną poczytalność nie ma znaczenia prawnego w tym sensie iż wyklucza on możliwość przyjęcia, że sprawca nie popełnił przestępstwa. Przepis art. 31 par. 3 nie oznacza, że sprawcę uważamy za poczytalnego. Ten, który ze względu na stan nietrzeźwości lub odurzenie nie był w stanie rozpoznać swojego działania lub nim pokierować nie staje się przez ten stan nietrzeźwości poczytalny. W takim przypadku ustawodawca ustala wyjątek od zasady, że niepoczytalny nie może podlegać odpowiedzialności karnej. Regulacja ta oznacza wyjątkową odpowiedzialność karną osób niepoczytalnych.

Słowo „przewidywalny” oznacza, że albo sprawca to przewiduje i ma świadomość, że jak się upije to mu się film urywa, albo sprawca może mieć taką świadomość.

Przy tych okolicznościach, które nie usprawiedliwiają niepoczytalności sprawcy musimy wspomnieć o

1. upojeniu patologicznym

2. innymi pomysłach radzenia sobie ze sprawcą pijanym.

Upojenie patologiczne - zdarzają się sytuacje w których niewielka ilość alkoholu u pewnych osób powoduje reakcje atypowe i związane to jest z określonym stanem chorobowym, patologią występującą w organizmie tej osoby - nadaktywnością na alkohol. Ten sam kieliszek wódki u jednej osoby nie doprowadzi do niepoczytalności a u innej osoby doprowadzić może. Czy w przypadku upojenia patologicznego można przyjąć, że to nietrzeźwość wywołuje niepoczytalność. I u takiego upojonego patologicznie zasadnym jest pytanie co tak naprawdę doprowadziło do niepoczytalności? Czy spożycie kieliszka wódki, czy to na co sprawca choruje? Co było przyczyną, bo mamy dwie zbiegające się przyczyny z jednej strony pity alkohol a z drugiej już istniejący stan sprawcy.

Postanowiono rozróżniać dwie sytuacje. Takie upojenie patologiczne, które nie wyklucza stosowanie art. 31 par.3 - pozwala przyjąć odpowiedzialność karną sprawcy. I takie upojenie patologiczne, które nie pozwala stwierdzić, że to stan nietrzeźwości spowodował niepoczytalność.

1. niepoczytalny odpowiada karnie - spożycie alkoholu doprowadziło do zaostrzenia niemożności rozpoznawania czynu lub pokierowania swoim postępowaniem tyle tylko, że owo zaostrzenie oznacza przekroczenie progu niepoczytalności. Chodzi o takie typy upojeń patologicznych kiedy sprawca już ma ograniczoną poczytalność w sensie zaostrzenia niemożności rozpoznawania czynu lub pokierowania swoim postępowaniem. Z nim już coś jest nie tak i spożycie alkoholu zaostrza ten stan tak iż przekracza on tę granicę, którą wyznaczamy sobie dla niepoczytalności. Jeżeli przekroczenie progu niepoczytalności uzależnione jest od spożycia alkoholu lub wprawienia się w stan odurzenia to takie upojenie nie ma znaczenia dla odpowiedzialności karnej sprawcy. Jeżeli sprawca wie, że użycie określonych środków może doprowadzić do niepoczytalności, jego próg tolerancji jest znacznie niższy niż u innych osób to nawet tego mu nie wolno.

2. Przypadki w których alkohol lub inne środki zaostrzyły niemożność rozpoznania czynu lub pokierowania swoim postępowaniem tyle tylko, że przed użyciem tych środków sprawca już był osobą niepoczytalną. Czyli nawet gdyby się nie napił to ze względu na niedorozwój, ze względu na chorobę psychiczną i tak sprawca zostałby uznany za osobę niepoczytalną. Jest to tego typu upojenie patologiczne, które nie wpływa na brak odpowiedzialności karnej osoby niepoczytalnej. W przypadku takiego upojenia patologicznego nie stosujemy art. 31 par. 3.

Wszystko zależy od tego kim sprawca jest przed spożyciem alkoholu. Jeżeli jest poczytalny a alkohol przesuwa tą granicę może odpowiadać karnie, jeżeli jednak nawet bez alkoholu mamy do czynienia z człowiekiem niepoczytalnym to nie ma to znaczenia dla okoliczności traktowania sprawcy jako niepoczytalnego.

Inne konstrukcje rozwiązywania problemu osoby niepoczytalnej ze względu na stan nietrzeźwości lub stan odurzenia:

1. Rausch delikt - przestępstwo w stanie nietrzeźwości, przestępstwo wprawienia się w stan nietrzeźwości. Konstrukcja znana prawu niemieckiemu polegająca na tym, że w części szczególnej KK ustanawia się odrębny typ przestępstwa wprawienia się w stan nietrzeźwości wyłączający poczytalność i do tego typu dopisuje się obiektywny warunek karalności - popełnienie przestępstwa. Czynem zabronionym jest wprawienie się w stan nietrzeźwości powodujący wyłączenie poczytalności ale ponosi się odpowiedzialność karną jeżeli w takim stanie popełni się przestępstwo. Wypiłeś - ryzykujesz, że jak popełnisz przestępstwo to będziesz odpowiadał karnie za to wypicie alkoholu. Jaka kara będzie orzeczona? Wtedy ponosi się odpowiedzialność karną w granicach zagrożenia przewidzianego za przestępstwo jakie się popełniło. Kara nie jest uzależniona od samego czynu ale od obiektywnego warunku karalności.

2. Actio libera in causa - polega na wskazaniu winy na moment przyczyny późniejszych zachowań sprawcy. Owo działanie sprawcy, które jest przyczyną tego co się później stało ma być wolne. Klasycznym przykładem rozwiązania actio libera in causa było wprowadzenie podobnej regulacji jak art. 31 par. 3 tyle tylko, że poza warunkiem wprawienia się samemu w stan nietrzeźwości, przewidywalność odnoszono do popełnienia konkretnego czynu zabronionego. Żeby można było sprawcę niepoczytalnego skazać trzeba mu udowodnić, że w momencie jak się wprawiał w stan nietrzeźwości to przewidywalnym dla niego było popełnienia np. zabójstwa. Zawężało to zakres zastosowania do tych sprawców, którzy wprawiali się w stan nietrzeźwości w celu popełnienia przestępstwa.

Przyjęta w KK konstrukcja jest dużą modyfikacją właśnie actio libera in causa, ponieważ badamy winę na moment poprzedzający samo przestępstwo. Nas nie interesuje wina sprawcy wtedy kiedy on będąc niepoczytalnym dopuszczał się rozboju czy zabijał. Badamy tą winę na moment w którym on powodował u siebie tą niepoczytalność. Modyfikacja dlatego daleko idąca, że owa przewidywalność odniesiona jest nie do tego co sprawca zrobił.

3. koncepcja ochrony społecznej (rozwinięta w systemach totalitarnych) - jeżeli sprawca był nietrzeźwy ponosi zawsze pełną odpowiedzialność. Stan nietrzeźwości zawsze wyklucza możliwość powołania się na niepoczytalność lub ograniczoną poczytalność.

Stan wyższej konieczności wyłączający winę.

Jest to okoliczność związana z anormalną sytuacja motywacyjną. Jest jakiś motyw, który jest tak silny, że sprawca musi ulec, że trudno od niego wymagać żeby wybrał inaczej. Stan wyższej konieczności wyłączający winę zachodzi przy kolizji dwóch dóbr. Jest pewne niebezpieczeństwo grożące jednemu dobru prawnemu i żeby je ratować trzeba poświęcić inne dobro prawne. Przy stanie wyższej konieczności wyłączającym winę spełnione są wszystkie znamiona kontratypu stanu wyższej konieczności oprócz jednego. Musi być spełniona zasada subsydiarności, niebezpieczeństwo musi istnieć dla dobra prawnego, to niebezpieczeństwo musi być realne i bezpośrednie, sprawca ma poświęcić dobro prawne ratując inne dobro prawne i ma robić to w celu ratowania dobra prawnego. Różnica zachodzi przy ocenie znamienia proporcji dóbr - stan wyższej konieczności wyłączający winę jest wówczas kiedy dobro ratowane i poświęcone ma taką samą wartość (np. życie za życie) albo kiedy dobro poświęcone ma wartość większą od dobra ratowanego ale nie może to być rażąca dysproporcja wartości dóbr. Chodzi o sytuacje kiedy sprawca ratuje coś czego obiektywnie nie powinien ratować, bo dla ratowania rzeczy mniejszej wartości poświęca dobro większej wartości. Ustawodawca musi jednak uwzględnić, że istnieje pewne subiektywne wartościowanie rzeczy np. ze względu na wartość emocjonalną niektóre rzeczy mogą stanowić dla podmiotu większą wartość niż gdybyśmy to obiektywnie oceniali. Tal jest np. w sytuacji ratowania dóbr osobistych, ratowania własnego majątku kosztem majątku innych osób, ratowania własnego życia kosztem życia innej osoby. Nie można wymagać heroizmu, żeby ktoś poświęcił życie dla ratowania innej osoby.

Stan wyższej konieczności wyłączający winę nie wyłącza bezprawności takiego czynu. Ktoś kto decyduje się poświęcić dobro większej wartości niż to które ratuje działa bezprawnie. I w stosunku do działań takiej osoby przysługuje obrona konieczna. Może ją stosować dysponent dobra poświęcanego. Tylko jak mu ta obrona nie wyjdzie to sprawca nie będzie ponosił odpowiedzialności karnej za swoje zachowanie ze względu na wyłączenie winy.

Nie może powołać się na stan wyższej konieczności wyłączający winę ten kto miał szczególny obowiązek ochrony dobra poświęcanego. Gwarant określonego dobra nie może się powoływać na stan wyższej konieczności wyłączający winę jeżeli poświęca dobro, którego jest gwarantem by ratować dobro równej lub mniejszej wartości. Jakkolwiek taka osoba może się powołać na kontratyp stanu wyższej konieczności - mimo, że jestem gwarantem określonego dobra nie mam obowiązku ratować dobra, którego jestem gwarantem za każdą cenę.

Błąd

Błąd to fałszywe odzwierciedlenie stanu rzeczy w świadomości sprawcy. Błąd może przyjąć dwie postacie: albo urojenia, albo nieświadomości. Poza prawem karnym te postacie błędu to jest mówienie o tym samym. Urojenie to widzę, czy myślę więcej niż to co jest w rzeczywistości. Nieświadomość - pewne elementy świata rzeczywistego nie znajdują odzwierciedlenia w mojej świadomości. Ale w gruncie rzeczy oznaczają to samo - urojenie to nieświadomość tego jak wygląda stan rzeczy. Posługiwanie się tymi pojęciami ma sens kiedy je zrelacjonujemy do pewnego opisu stanu rzeczy, opisu prawnego. Do typu czynu zabronionego.

W prawie karnym chodzi o urojenie polegające na tym, że sprawca ma błędną świadomość istnienia pewnych desygnatów stanowiących znamiona typu czynu zabronionego, a w rzeczywistości nie ma tych desygnatów w świecie zewnętrznym.

Nieświadomość stanowi błąd polegający na braku świadomości istnienia w stanie faktycznym desygnatów znamion typu czynu zabronionego.

Czyli relacjonujemy to do znamion. W pierwszym przypadku sprawcy się wydaje coś co gdyby istniało to realizowałoby znamiona typu czynu zabronionego ale tego nie ma, przy nieświadomości sprawca nie wie o istnieniu czegoś co stanowi realizację znamion typu czynu zabronionego.

Weźmy jako kryterium typ czynu zabronionego „kto zabija człowieka”. Sprawca strzela w kierunku krzaków z myślą:

1. stoi tam mój znajomy, który nazbyt się spoufalił z moją żoną i powołując się na wypadek na polowaniu uchylę grożące z jego strony niebezpieczeństwo - strzelił, podszedł i okazało się że trafił piękną sztukę dzika. To jest urojenie - sprawcy wydawało się, że to co robi jest zabijaniem człowieka, w rzeczywistości to co robił było zabijaniem dzika

2. w krzakach jest dzik to go zabiję - okazuje się, że w krzakach nie było dzika tylko konkurent do ręki narzeczonej. To jest nieświadomość - sprawcy wydaje się, że to co robi jest zabijaniem zwierzęcia natomiast w rzeczywistości to było zabijanie człowieka.

Mamy też błędy istotne i nieistotne. W perspektywie prawa karnego interesuje nas wyłącznie taki błąd sprawcy, którego przedmiotem jest desygnat znamienia typu czynu zabronionego. Np. sprawcy wydawało się, że osoba, którą zabija ma lat 30 a okazało się, że miał 31. Tego typu błąd co do stanu rzeczy jest błędem nieistotnym, bo odnosimy ten błąd do znamion i okazuje się, że desygnatem jeżeli chodzi o podmiot czynności wykonawczej, czyli to na kim dokonywane jest przestępstwo opisany jest jako człowiek i tylko tyle. I co do tego desygnatu ma wystąpić błąd istotny a nie co do jego wieku, koloru oczu czy obywatelstwa. Błąd może być dotkliwy dla sprawcy jeżeli zabije nie tego kogo chciał, bo w perspektywie znamion typu czynu zabronionego zawsze działa on umyślnie, bez błędu, bo chciał zabić człowieka, a to że to nie ten człowiek w perspektywie znamion nie ma żadnego znaczenia.

Czasami może mieć znaczenie wiek jeżeli jest w znamionach. Np. współżycie z osoba poniżej 15 lat jest karalne i błąd co do wieku ma znaczenie decydujące dla odpowiedzialności karnej.

Błąd ze względu na jego przedmiot dzielimy na:

• błąd co do znamion typu czynu zabronionego

• błąd co do bezprawności

• błąd co do znamion kontratypu

• błąd co do znamion okoliczności wyłączającej winę.

Ten podział pokrywa się z podziałem na urojenie i nieświadomość.

Istota błędu jako okoliczności wyłączającej winę tkwi w stwierdzeniu, że ten kto ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości nie może w sposób sensowny określać swojego zachowania. Jego wolność jest mniejsza przez to, że wie mniej o świecie zewnętrznym. Mylne wyobrażenie o świecie zewnętrznym ogranicza możliwość naszego wyboru, naszej autodeterminacji. Można odnieść ten błąd do braku informacji z otoczenia, które pozwoliłyby nam się sensownie do tego otoczenia odnieść.

Jakbym wiedział, że w krzakach jest mój kolega to bym nie strzelał, ale nie wiedziałem i wolność mojego wyboru była ograniczona, bo nie działał żaden przeciwmotyw, który wskazywałby na zakaz oddawania strzału w kierunku innej osoby.

Nie jest tak, że każde nasze mylne wyobrażenie o rzeczywistości prowadzi do braku winy. Interesuje nas tylko usprawiedliwiony błąd jako okoliczność wyłączająca winę. Jest to przeniesienie winy z głowy sprawcy na głowę sędziego - to my usprawiedliwimy sprawcę albo nie, przyjmując pewne kryteria. W pewnych przypadkach niewiedza sprawcy będzie dla nas usprawiedliwiona a w pewnych ta sama niewiedza nie prowadzi do usprawiedliwienia sprawcy. Kryteria owego usprawiedliwienia kształtuje się w oparciu o kazuistykę i jedyne co można powiedzieć, to wskazać sytuację typowego usprawiedliwienia, bądź typowego nieusprawiedliwienia błędu.

Błąd co do znamion w czystej postaci występuje przy nieumyślności. Każda nieumyślność jest następstwem błędu. Nie widać jej tak bardzo przy świadomej nieumyślności, bo jak sprawca coś przewidywał to się nie pomylił tak całkiem, jego błąd polegał na mylnej ocenie prawdopodobieństwa realizacji znamion typu czynu zabronionego. Kwestią winy będzie czy my ten błąd sprawcy usprawiedliwimy czy nie, czyli czy to jego przekonanie o niskim prawdopodobieństwie nastąpienia skutku było uzasadnione czy nie. Jeżeli było nieusprawiedliwione sprawca ponosi winę. Przy nieświadomej nieumyślności błąd jest dalej idący, bo sprawca w ogóle nie ma świadomości, że to co robi jest realizacją znamion typu czynu zabronionego.

Kryterium podstawowym oceny tego błędu jest pytanie o to jak na miejscu sprawcy zachowałby się wzorzec normatywny. Czy wzorzec normatywny na miejscu sprawcy przewidywałby prawidłowo czy też by się pomylił. I możemy uznać błąd za usprawiedliwiony wtedy kiedy nawet dla wzorca normatywnego konsekwencje określonego zachowania nie byłyby przewidywalne. Ale nawet w sytuacji kiedy wzorzec normatywny określony przebieg zdarzeń by przewidywał nie wyłącza to możliwości ekskulpowania sprawcy, bo otwiera się szeroka gama rozważań aksjologicznych wg których błąd był usprawiedliwiony lub nie w zależności od tego co było przyczyną tego błędu.

Np. przyczyną błędu była niska wiedza sprawcy, bo się nie nauczył - tego nie usprawiedliwimy, ale np. ktoś pomylił się, bo był za mało skoncentrowany, bo był zmęczony. Jeżeli był skacowany to nie usprawiedliwimy jego błędu, jeżeli miał dyżur przez 24 godz. a nie było nikogo kto by go zastąpił to wtedy go usprawiedliwimy. Tutaj pojawia się duża dowolność sędziego, który de facto będzie przykładał do tych przyczyn błędu swoje zapatrywanie na świat aksjologii.

Błąd co do bezprawności. Dotyczy mylnego wyobrażenia co do istnienia zakazu lub nakazu wykonania określonej czynności. Przedmiotem tego błędu nie jest fakt karalności pewnego czynu, nie jest fakt społecznej naganności czynu. Błąd ma dotyczyć wyłącznie kwestii istnienia zakazu i odniesiony jest do bezprawności rozumianej w systemie całego prawa karnego. Ktoś może nie wiedzieć, że dany czyn zakazany jest w KK ale jak wie, że taki czyn jest zakazany w prawie podatkowym to jest to wystarczające.

Oczywiście mogą być dwie postacie tego błędu: ktoś może sobie uroić, że określone zachowanie jest bezprawne gdy takim nie jest, i jest też błąd polegający na nieświadomości bezprawności - coś jest zakazane ale sprawca o tym nie wiedział. Urojenie bezprawności nie ma znaczenia prawnego i nas nie interesuje.

Znaczenie ma błąd w postaci nieświadomości bezprawności. I ten błąd ma dwie postacie: albo jest to błąd pierwotny albo jest to błąd wtórny.

Pierwotna nieświadomość bezprawności polega na tym, że sprawca wie co robi, ma świadomość faktycznego znaczenia podejmowanych przez siebie zachowań. Wie, że to co robi jest zabijaniem człowieka, jest jazdą z prędkością 60 km/h, nie wie tylko, że to co faktycznie robi jest zakazane w danym systemie prawnym.

Wtórny błąd co do bezprawności jest następstwem nieświadomości okoliczności faktycznych, najpierw nie wiem co robię, błądzę co do stanu rzeczy i w konsekwencji tego błędu (co do znamion typu czynu zabronionego) nie mogę wiedzieć, że moje zachowanie jest zabronione. Jak strzelam w krzaki a tam jest myśliwy o czym nie wiem, to najpierw nie wiem, że zabijam do człowieka i w związku z tym nie wiem, że mój strzał w krzaki jest zabroniony przez system prawny.

Problem nieświadomości bezprawności był na różne sposoby rozpatrywany w różnych ustawodawstwach.

Koncepcje:

1. ignorantia iuris nocet - nieznajomość prawa szkodzi. W myśl tej koncepcji nieświadomość bezprawności nie miała żadnego znaczenia dla odpowiedzialności karnej. Nawet jeżeli błąd co do bezprawności był usprawiedliwiony szczególnymi okolicznościami nie wpływało to na ocenę odpowiedzialności karnej.

2. Koncepcja zamiaru - niemiecka - błąd co do bezprawności traktuje się tak samo jak błąd co do znamion typu czynu zabronionego, błąd co do okoliczności faktycznych. Błąd co do bezprawności wyłącza możliwość przyjęcia iż sprawca działał umyślnie. Nieświadomość wyłącza zamiar sprawcy. Nie można przyjąć, że sprawca działał umyślnie kiedy nie wiedział, że to co robi jest zakazane. Konsekwencja jest taka, że sprawca ponosi odpowiedzialność karną za przestępstwo nieumyślne. Oczywiście tylko wtedy kiedy ustawa przewiduje jakiś typ nieumyślny.

3. Koncepcja winy - została przyjęta na gruncie polskiego obowiązującego prawa karnego. Traktuje się nieświadomość bezprawności jako okoliczność wyłączającą winę przy czym owo wyłączenie winy zachodzi wówczas kiedy błąd sprawcy co do bezprawności był usprawiedliwiony. Nieusprawiedliwiony błąd co do bezprawności nie prowadzi do braku winy. De facto tę okoliczność związaną z błędem co do bezprawności jako warunkiem przypisania winy można było nazwać jako przewidywalność bezprawności. Warunkiem przypisania sprawcy winy nie jest to, że on bezprawność przewidywał ale owa bezprawność musi być dla sprawcy przewidywalna, a więc możliwa do osiągnięcia. Brak takiej możliwości prowadzi nas do wniosku, że błąd sprawcy, nieświadomość bezprawności był usprawiedliwiony.

Rozstrzyganie błędu co do bezprawności na poziomie winy możliwe jest do uzasadnienia w przypadku przyjęcia normatywnej koncepcji winy. Wtedy znajdujemy uzasadnienie, że jak ktoś nie miał możliwości poznania zakazu to nie można wymagać od niego zgodnego z tym zakazem zachowania się. Ów zakaz nie miał żadnej zdolności motywacyjnej względem sprawcy, bo sprawca go nie mógł poznać. Istotą normatywnej teorii winy jest przesunięcie kwestii zarzutu z treści przeżyć psychicznych do sfery ocen ferowanych przez osoby zewnętrzne w stosunku do sprawcy.

Posługujemy się dla oceny błędu sprawcy usprawiedliwialnością lub nieusprawiedliwialnością tego błędu. gdzie więc odnaleźć kryterium owego usprawiedliwiania? Kiedy błąd co do bezprawności jest usprawiedliwiony a kiedy nie?

Na sali rozpraw szczególnie w sprawach karnoskarbowych przytrafiają się takie sytuacje kiedy jest akt oskarżenia przeciwko jakiemuś drobnemu przedsiębiorcy i zdaje się, że on w ogóle nie wie o co chodzi. Stroną oskarżającą jest urzędnik aparatu skarbowego, który przedstawia wiele aktów prawnych naruszonych przez tego właściciela firmy i wychodzi na to, że doszło do niezrealizowania jakiegoś obowiązku w zakresie fiskalnym państwa. Często oskarżony broni się przed sądem, że on nie wiedział, że był zobowiązany do dokonania takich czynności. Powstaje pytanie czy sprawca miał świadomość, że łamie prawo? Z reguły nie. Zachodzi wątpliwość co do świadomości bezprawności po stronie sprawcy i sąd musi zadecydować czy ta nieświadomość jest usprawiedliwiona czy nie.

Trudno sprecyzować jasne i przejrzyste kryteria przesądzające o wszystkich kryteriach uznania błędu co do bezprawności za błąd usprawiedliwiony. Ale jest kilka zgeneralizowanych kryteriów, które można spróbować określić:

1. wejście w życie regulacji prawnych bez vacatio legis, czyli sytuacja kiedy nie dano możliwości osobom do których akt prawny jest skierowany zapoznania się z jego treścią i zrozumienia. Stwierdziły to badania, że wchodzenie w życie aktu normatywnego z dniem jego ogłoszenia w dzienniku ustaw oznacza w istocie faktyczną retroaktywność, bo dzienniki ustaw docierają do różnych miejscowości w kraju ze znacznym opóźnieniem. Więc w tym okresie po wejściu w życie ustawy z dniem ogłoszenia zachodzi możliwość, że błąd sprawcy co do treści tak ustanowionych nakazów lub zakazów jest usprawiedliwiony

2. przypadek cudzoziemca, który znalazł się na terenie obowiązywania polskiego prawa po raz pierwszy. Można powiedzieć, że jak się jedzie do obcego kraju to trzeba się zapoznać z przepisami tego kraju ale można mieć wątpliwość czy ten obowiązek rozciąga się na przepisy, które mają charakter administracyjny, wykonawczy i z natury rzeczy są mało dostępne dla osoby, która nie przebywa dłużej w określonym kraju. W wypadku cudzoziemca, który po raz pierwszy znalazł się na terytorium obowiązywania polskiego prawa a jego naruszenie dotyczyło przepisów o charakterze administracyjnym można przyjąć, że jego błąd był usprawiedliwiony

3. przypadek kiedy zachodzą wątpliwości interpretacyjne co do treści zakazu wśród organów stosujących prawo. Wyraża się to tym, że zapadają różne decyzje administracyjne lub wyroki sądowe, albo sąd dla rozstrzygnięcia niepewności zadaje pytanie prawne do Sądu Najwyższego i SN w drodze uchwały wyjaśnia wątpliwości dotyczące przepisu. To jeżeli sąd nie wie jaka jest treść obowiązującego prawa i musi się zapytać to czy można wymagać tej wiedzy od sprawcy. Chodzi o błąd albo o wątpliwości co do treści zakazu. To ma znaczenie, bo często jest tak, że przedmiotem wątpliwości organów orzekających w sprawach karnych nie jest treść normy sankcjonowanej (nakazu lub zakazu) ale znamiona decydujące o karalności danego zachowania. Sąd np. nie wie czy dane zachowanie realizuje znamiona typu podstawowego czy kwalifikowanego. Te wątpliwości nie są związane z treścią zakazu - zakaz nie ulega wątpliwości, że czyn jest bezprawny nie ulega wątpliwości, tylko czy czyn jest karalny? Te wątpliwości nie mają znaczenia do oceny błędu co do bezprawności po stronie sprawcy. Dlatego bo okolicznością wyłączającą bezprawność jest usprawiedliwiona nieświadomość bezprawności, a bezprawność to co innego niż fakt wprowadzenia kary za określone zachowanie bezprawne, jest to również co innego niż naganność czynu. Sprawca może błądzić, wie że jego czyn jest bezprawny tylko nie wie, że za taki czyn grozi sankcja karna - tego typu błąd jest irrelewantny z punktu widzenia prawa karnego, nas to nie interesuje. Wątpliwości co do kwestii karalności organów sądowych nie mają znaczenia dla oceny tego czy błąd sprawcy co do bezprawności jest usprawiedliwiony.

Zasadniczo niedopuszczalne jest powoływanie się na błąd co do bezprawności związany ze sferą przepisów wykonawczych, administracyjnych przez osobę podejmującą określoną działalność zawodową, gospodarczą, w szczególności działalność do której prowadzenia wymagana jest koncesja lub pozwolenie, czyli tam gdzie państwo wprowadza reglamentację pewnych działań. Nie można wtedy powoływać się na skomplikowany charakter przepisów, ich wielość itd.

Błąd sprawcy co do znamienia kontratypu lub znamienia wyłączającego winę. Wychodząc od kazusu: kilku kumpli umówił się żeby nastraszyć innego i upozorowali napad w ciemnej uliczce i zbliżając się coraz bardziej sprawca który był przekonany, że rzeczywiście napad ten zachodzi wyciągnął z kieszeni nóż i zaatakował jednego z tych domniemanych napastników ze skutkiem śmiertelnym. Jak to zakwalifikować? Nie było zamachu - sprawcy się wydawało, że zamach zachodzi. Czy można sprawcy postawić zarzut umyślnego zabójstwa człowieka? Bo nie było obrony koniecznej, nie było zamachu. Mówi się albo o błędzie co do istnienia kontratypu albo o błędzie co do znamion kontratypu.

Błąd co do istnienia kontratypu polega na tym, że sprawcy wydaje się iż w określonych warunkach jego zachowanie jest legalne podczas gdy sytuacji takiej nie przewiduje obowiązujące prawo. Sprawca uroił sobie, że istnieje w systemie prawnym pewien kontratyp. Urojenie istnienia kontratypu jako takiego w istocie jest nieświadomością bezprawności podejmowanego zachowania ze względu na przekonanie, że to co robi jest legalne. I rozwiązuje się to w prawie karnym tak samo jak błąd co do bezprawności.

Błąd co do znamienia kontratypu ma charakter błędu co do okoliczności faktycznej, która gdyby rzeczywiście w stanie faktycznym występowała to czyn sprawcy byłby legalny. Gdyby faktycznie był zamach to sprawca byłby uprawniony do obrony ale sprawca uroił sobie istnienie pewnej okoliczności w stanie faktycznym, które mogłaby stanowić znamię kontratypu.

Błąd co do znamienia kontratypu może występować w dwóch postaciach:

• sprawca może sobie uroić istnienie znamienia kontratypu

• sprawca może być nieświadomy znamienia kontratypu (np. ten sprawca, który wyjeżdżając z uliczki podporządkowanej uniemożliwił ucieczkę bandytom)

Nieświadomość znamienia kontratypu nie ma znaczenia dla odpowiedzialności karnej, często w sytuacji nieświadomości któregoś znamienia kontratypu on wcale nie zachodzi.

Jeżeli mamy przypadek urojenia czyli, że zachodzi coś co by usprawiedliwiało zachowanie gdyby to była prawda to błąd co do znamienia kontratypu rozwiązujemy przez kryterium usprawiedliwionego bądź nieusprawiedliwionego błędu. Jeżeli urojenie znamienia kontratypu jest usprawiedliwione wyklucza to odpowiedzialność karną sprawcy w ogóle. Jeżeli błąd jest nieusprawiedliwiony sprawca odpowiada za to co zrobił łącznie z oceną strony podmiotowej. Gdybyśmy w kazusie doszli do wniosku, że sprawca zbyt pochopnie ocenił, że były przesłanki wskazujące, że nie był to rzeczywisty zamach ale żart to jego błąd był nieusprawiedliwiony.

Identyczne rozwiązanie przyjęto jeżeli chodzi o błąd sprawcy co do znamion okoliczności wyłączającej winę. Chodzi o takie okoliczności wyłączające winę, które nie są zrelatywizowane do strony podmiotowej. Wina jest wyłączana niezależnie od stanu świadomości sprawcy, od treści jego przeżyć psychicznych. I chodzi konkretnie o stan wyższej konieczności wyłączający winę np. dochowanie zasady subsydiarności albo co do wartości dobra ratowanego i sprawca może się co do oceny pomylić. Błąd usprawiedliwiony wyłącza winę sprawcy błąd nieusprawiedliwiony winy nie wyłącza.

Działanie na rozkaz

Jest to specyficzna okoliczność wyłączająca winę znajdująca się w części wojskowej KK w art. 318.

Ma charakter szczególnej sytuacji motywacyjnej przypadek kiedy inny podmiot nakłania nas do zrealizowania określonego działania, ale nie można wyciągać wniosku, że samo poddanie pod oddziaływanie innych osób ogranicza naszą wolność. Ale czasami te postulaty innej osoby nabierają charakteru władczego na dwa sposoby. Albo jest tak, że pozostajemy w faktycznym uzależnieniu od tych innych osób emocjonalnym, społecznym, finansowym, wówczas wydane polecenie lub zaadresowany do nas postulat staje się dla nas czymś bardzo istotnym. Z drugiej strony to system prawny tworzy pewne sytuacje, w których określony postulat staje się obowiązkiem prawnym np. na podstawie umów o pracę pracodawca ma kompetencje do wydawania w stosunku do nas poleceń służbowych.

Wyłącznie w przypadku polecenia, postulatu mającego charakter prawnego rozkazu (polecenia wydanego w zakresie służb mundurowych) wprowadzona jest regulacja, która ogranicza możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności karnej osoby, która wykonując rozkaz dopuszcza się czynu zabronionego.

Problem ten wystąpił przede wszystkim przy odpowiedzialności karnej żołnierzy. Żołnierz z pewnych przyczyn czysto technicznych np. wyposażenia w broń znacznie częściej znajduje się w takiej szarej sferze gdzie wykonywane przez jednostki działania mogą naruszać dobra majątkowe czy osobiste innych osób. W związku z tym te zachowania wykonywane w związku ze służbą wojskową mogłyby rodzić szereg zarzutów, że popełnił przestępstwo itp. Z drugiej strony ten sam żołnierz ponosi odpowiedzialność karną za niewykonanie rozkazu. Przy działaniu w ostatecznej potrzebie ustawodawca wprowadza możliwość wymuszenia wykonania rozkazu. W tej specyficznej sytuacji (wykona rozkaz - dopuści się czynu zabronionego, nie wykona - będzie odpowiadał karnie) ustawodawca wprowadził art. 318.

Historycznie zarysowały się dwie koncepcje:

• koncepcja „ślepych bagnetów” - dyscyplina wojskowa znajdowała prymat przed wszystkimi innymi interesami które wchodziły w grę. Żołnierz zawsze zwolniony był z odpowiedzialności karnej jeżeli jego działanie było wykonywaniem prawnego rozkazu. Brak odpowiedzialności karnej żołnierza nie był uzależniony od jego oceny treści rozkazu, mógł wiedzieć, że to co zrobił, co jest wykonaniem rozkazu jest przestępstwem ale ta wiedza nie wykluczała braku jego winy. Ta regulacja była uzupełniona inną instytucją - za przestępstwo popełnione przez żołnierza odpowiadał ten kto rozkaz wydał.

• koncepcja „myślących bagnetów” - zezwolono żołnierzowi na pewną sferę swobody w ocenie tego czy rozkaz ma na celu popełnienie przestępstwa czy nie. Żołnierz zobowiązany został do oceny treści rozkazu. Zawężono wyłączenie winy żołnierza wyłącznie do przypadku w którym żołnierz nie ma świadomości, że wykonując rozkaz popełnia przestępstwo. Stosownie do tej instytucji wprowadzono ograniczenie odpowiedzialności karnej za niewykonanie rozkazu. Żołnierz który odmawia wykonania rozkazu, jeżeli treścią tego rozkazu jest popełnienie czynu zabronionego nie podlega odpowiedzialności karnej za niewykonanie rozkazu. Ta koncepcja jest podstawą uregulowań podjętych w polskim kodeksie karnym.

Art. 318 - „nie popełnia przestępstwa żołnierz, który dopuszcza się czynu zabronionego będącego wykonaniem rozkazu chyba że wykonując rozkaz umyślnie popełnia przestępstwo.” Czyli jeżeli żołnierz ma świadomość, że popełnia przestępstwo, co najmniej zamiar ewentualny lub zamiar bezpośredni jego odpowiedzialność karna nie zostaje uchylona, mimo że działał w warunkach wykonywania rozkazu. Owo działanie na rozkaz nie dotyczy wyłącznie przypadków świadomości popełniania przestępstwa, a więc jeżeli żołnierz ma świadomość, że wykonanie rozkazu jest popełnieniem czynu bezprawnego (nie wie że to jest przestępstwo, ale wie, że to jest nielegalne), albo jeżeli ma świadomość że wykonanie rozkazu jest popełnieniem wykroczenia to w takim przypadku pomimo świadomości nie ma prawa odmówić wykonania rozkazu. Natomiast jeżeli zrealizuje taki czyn uzasadnia to po jego stronie wyłączenie winy. Dopiero kiedy ta jego świadomość sięgnie granic umyślności dopiero wtedy nie dochodzi do wyłączenia winy - taka umiarkowana koncepcja „myślących bagnetów.” Możliwość kwestionowania rozkazu zaczyna się wówczas kiedy jego treścią jest popełnienie przestępstwa.

Przypadki wyłączenia winy z uwagi na nienormalną sytuację motywacyjną.

1. Działanie z obawy przed odpowiedzialnością karną grożącą sprawcy lub jego najbliższym. Jest przestępstwo złożenia fałszywych zeznań ale nie ponosi się winy wówczas gdy sprawca dopuścił się tego przestępstwa działając z obawy przed odpowiedzialnością karną grożącą jemu samemu lub osobom jemu najbliższym art. 233 par. 3. Sprawca wtedy nie podlega karze (a nie nie popełnia przestępstwa), konsekwencja nie jest tak radykalna jak np. w przypadku stanu konieczności wyłączającego winę - tam sprawca nie popełnia przestępstwa. Takie rozstrzygnięcie (że sprawca nie podlega karze) pozwala na stosowanie pewnych środków zabezpieczających.

2. Identyczna okoliczność uzasadnia brak karalności dotyczy przestępstwa zatajenia dowodów niewinności z art. 236

3. W przypadku przestępstwa matactwa (ukrywania sprawcy przestępstwa lub zacieranie śladów przestępstwa) z art. 239 okolicznością wyłączającą winę jest ukrywanie osoby najbliższej.

W tych trzech przypadkach mamy do czynienia z nienormalną sytuacją motywacyjną - z jednej strony obowiązek prawny składania prawdziwych zeznań albo zakaz zatajania dowodów lub ukrywania przestępcy, ale z drugiej strony ustawodawca jest realistyczny - wie, że jeżeli dotyczyć to będzie samego sprawcy lub osoby mu najbliższej to ta sytuacja motywacyjna i tak będą silniejsze od zakazów prawnych.

Jeżeli chodzi o tą anormalną sytuację motywacyjną to mamy również w KK przypadki umniejszenia winy (nie wyłączenia):

1. zabójstwo eutanatyczne, eutanazja, art. 150 - zabicie człowieka pod wpływem współczucia dla niego. Kara grożąca za eutanazję jest m.in. dlatego niższa, bo sprawca działa ze współczucia dla ofiary - współczucie jest anormalną sytuacją motywacyjną, która umniejsza winę sprawcy

2. zabójstwo w afekcie, art. 148 par. 4 - zabicie człowieka pod wpływem silnego wzburzenia. Silne wzburzenie to sytuacja ograniczająca wolność sprawcy

3. przekroczenie granic obrony koniecznej z uwagi na strach lub wzburzenie usprawiedliwione okolicznościami zamachu, art. 25 par. 3 - przy zaistnieniu tych przesłanek sąd zobowiązany jest do odstąpienia od wymiaru kary. Wina mimo tych okoliczności zachodzi ale w tak minimalnym stopniu, że nie może prowadzić do wymierzenia jakiejkolwiek sankcji karnej

4. quasi - prowokacja pokrzywdzonego - w stosunku do kilku przestępstw ustawodawca otworzył możliwość odstąpienia od wymiaru kary jeżeli zachowanie sprawcy wywołało wyzywające zachowanie się pokrzywdzonego. Klasyczne sytuacje to jest przestępstwo zniewagi i przestępstwo naruszenia nietykalności cielesnej. Okazuje się, że zaczął pokrzywdzony, jego zachowanie sprowokowało sprawcę do nadmiernej reakcji np. do zniewagi albo do uderzenia.

Formy stadialne popełnienia przestępstwa.

Ustawodawca karny dość szybko zorientował się, że istotą jego regulacji jest typizacja czynów karygodnych. Niewątpliwie ten opis jest głównie konstruowany w odniesieniu do zachowań naruszających pewne dobra prawne np. opisuje się jako karalne zachowanie pozbawienie człowieka życia. Ustawodawca zorientował się także że prawo karne jest dosyć sprawnym instrumentem regulacji ludzkich zachowań. Postanowił więc działać prewencyjnie na społeczeństwo tzn. wprowadzać odpowiedzialność karną nie tylko za czyny naruszające pewne dobra ale za czyny które te dobra jedynie narażają na niebezpieczeństwo. W ten sposób pojawiła się cała dogmatyka gdzie ustawodawca wprowadza odpowiedzialność karną za przestępstwa konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo lub abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo. Klasycznym przykładem jest odpowiedzialność za nielegalne posiadanie broni. To jest jeden punkt widzenia na problem form stadialnych.

Drugi punkt widzenia. Źródłem prawa karnego często była nauka o grzechu, praktyka związana z oceną grzechu w zakresie teologii moralnej i z tych korzeni płynęło pewne napięcie, które przełożyło się na prawo karne. W dalszym ciągu ustawodawca nie jest pewien czy karygodność ludzkich zachowań wynika z faktu, że od strony obiektywnie postrzeganej prowadzą one do naruszenia pewnych dóbr w tym postrzeganym świecie zewnętrznym, czy też może istotą karygodności ludzkich zachowań jest zła intencja, negatywnie oceniana treść przeżyć psychicznych.

Ten spór przeniósł się na prawo karne i czasami ustawodawca bardziej dlatego wprowadza karalność bo mu się nie podobają czyjeś myśli, a czasami wprowadza odpowiedzialność bardziej dlatego, że nie podoba mu się co z tych myśli wynikło. Ten spór przełożył się także na regulacje dotyczące form stadialnych na pomysł, że należy karać nie tylko samo spowodowanie skutku ale również inne przejawy ujawnienia złej intencji łącznie z samym pomysłem.

Z jednej strony tendencja do karania coraz wcześniej stosunków naruszenia dobra prawnego grożących zachowań z uwagi na pomysł na prewencyjne działanie prawa karnego, z drugiej strony właśnie to myślenie kategoriami złej intencji prowadzi do wprowadzenia w krąg odpowiedzialności karnej zachowań poprzedzających naruszenie dobra prawnego i o tych zachowaniach mówimy, że są to formy stadialne. Są to zachowania poprzedzające naruszenia dobra prawnego.

Kwestią czysto redakcyjną jest miejsce w którym ustawodawca decyduje się opisać te poprzedzające naruszenie dobra prawnego zachowania. Może opis tych zachowań umieścić w części szczególnej KK, a może (i to jest najczęstsza praktyka legislacyjna) wyodrębnić pewien zapis w części ogólnej odnosząc go do wszystkich przestępstw, które zapisane są w części szczególnej. Tak powstaje pomysł na penalizację usiłowania popełnienia czynu zabronionego oraz przygotowania popełnienia czynu zabronionego.

W obowiązującym prawie ustawodawca nie cofnął się na jeszcze wcześniejszy etap karalności powstania samego zamiaru. Czyli musi nastąpić pewna obiektywizacja, uzewnętrznienie zamiaru żeby zachowanie sprawcy weszło w krąg zachowań karalnych.

Próbując naszkicować sobie drogę jaką sprawca przechodzi od momentu w którym pojawia się w jego głowie pomysł na naruszenia dobra prawnego można ją podzielić na kilka etapów i w zależności od tego etapu spróbować go definiować i kształtować pewne dyrektywy w zakresie ustawodawstwa odpowiadające na pytanie czy coś powinno być karane czy nie.

Zarys: powstaje u sprawcy zamiar popełnienia czynu zabronionego (oczywiście zamiar towarzyszyć będzie przestępstwom umyślnym ale przecież także przy realizacji nieumyślnej znamion typu czynu zabronionego ktoś chce coś zrobić tylko nie wie, że to co chce jest realizacją przestępstwa) → następnie ten pomysł ujawnia się w określonych zachowaniach zewnętrznych, sprawca chcąc swój cel osiągnąć podejmuje służące do tego celu zachowania → realizacja tego zamiaru następuje stopniowo aż dochodzimy do takiego momentu kiedy kolejny krok stanowić będzie dokonanie jakiegoś przestępstwa.

I etap - powstanie niekaralnego całkiem zamiaru (oczywiście można sobie wyobrazić takie prawo karne które przewiduje sankcje za same myśli, zresztą ocenianie tego co się dzieje w sferze etycznej jest domeną etyki) za myśli człowiek nie odpowiada karnie

II etap - przygotowanie popełnienia przestępstwa - zamiar ujawnia się w jakimkolwiek zewnętrznym, obiektywnie postrzegalnym zachowaniu. Ten etap jest już w zainteresowaniu prawa karnego, bo prawo zajmuje się takimi zachowaniami, które mogą mieć znaczenia społeczne

III etap - usiłowanie popełnienia czynu zabronionego - gdy przygotowanie zbliży się do zrealizowania w pełni zamiaru sprawcy

IV etap - dokonanie czynu zabronionego

Dokonanie - zrealizowanie wszystkich znamion typu czynu zabronionego opisanych w części szczególnej KK albo w ustawie karnej dodatkowej. Przez pojęcie wszystkich znamion będziemy rozumieć przy przestępstwach materialnych także wystąpienie skutku (np. dopiero ze śmiercią ofiary mamy do czynienia z dokonaniem przestępstwa zabójstwa).

Dla pojęcia dokonania bardzo istotnym jest wyodrębnienie z tego terminu pojęcia zakończenia realizacji znamion typu czynu zabronionego. To są dwa różne pojęcia. Ich różnica ujawnia się przede wszystkim przy przestępstwach trwałych, do których znamion należy pewna ciągłość w działaniu sprawcy. Jest np. takie przestępstwo niealimentacji polegające na uporczywym uchylaniu się od obowiązku opieki przez niełożenie na utrzymanie innej osoby. Gdybyśmy chcieli odpowiedzieć na pytanie kiedy doszło do dokonania tego przestępstwa to trzeba by badać za którym razem można już mówić o uporczywym uchylaniu się i ustaliła się taka linia orzecznicza, że musi upłynąć minimum trzy miesiące żeby można było mówić o dokonaniu przestępstwa niealimentacji. Ale ta niealimentacja może trwać latami i w pewnym momencie albo sprawcę złapią albo zacznie płacić i to jest moment zakończenia realizacji znamion typu czynu zabronionego. Przy przestępstwach trwałych mamy jakiś moment dokonania od którego możemy stwierdzić, że sprawca swoim zachowaniem zrealizował już znamiona typu czynu zabronionego ale jeżeli ta realizacja trwa w dalszym ciągu to w pewnym momencie pojawia się pojęcia zakończenia realizacji znamion typu czynu zabronionego.

Jest np. takie przestępstwo średniego uszczerbku na zdrowiu art. 157 par. 1, polega ono na spowodowaniu rozstroju zdrowia lub naruszeniu czynności narządów ciała trwające powyżej 7 dni. I mamy pana, który bije innego pana i zadał mu pierwszy cios i złamał mu nos, zadał drugi i uszkodził mu łuk brwiowy, za trzecim ciosem złamał mu szczękę, potem było kilka łagodniejszych ciosów ale na koniec pchnął swoją ofiarę i złamał jej obojczyk. Powstaje pytanie kiedy doszło do dokonania czynu zabronionego. Z dokonaniem mamy do czynienia kiedy doszło do realizacji wszystkich znamion typu czynu zabronionego i tu doszło z tym pierwszym ciosem, ale sprawca bił dalej i w pewnym momencie skończył i to było zakończenie realizacji znamion typu czynu zabronionego. Zawsze moment dokonania poprzedza moment zakończenia realizacji znamion.

Pojęcie dokonania zrelacjonowane jest wyłącznie do znamion opisanych w części szczególnej KK i musimy je odróżnić od pojęcia dokonania czynności wykonawczej. Dokonanie czynności wykonawczej to zrealizowanie przez sprawcę znamienia czasownikowego, które występuje w typie czynu zabronionego, czyli zrobienie przez sprawcę wszystkiego co opisane jest w typie czynu zabronionego. Owo dokonanie czynności wykonawczej będzie szczególnie istotne dla pojęcia czasu popełnienia przestępstwa i ten czas liczy się na moment w którym sprawca działał lub zaniechał działania do którego był zobowiązany. Czasem popełnienia przestępstwa jest moment dokonania czynności wykonawczej. Skutek działania sprawcy może nastąpić na długo potem. Z reguły dla pewnych podstawowych instytucji prawa karnego takich jak ustalenie umyślności, nieumyślności, ustalenie winy, zasad prawa intertemporalnego znaczenie ma czas popełnienia przestępstwa a więc moment dokonania czynności wykonawczej.

Usiłowanie - faza poprzedzająca dokonanie. Ustawodawca opisał usiłowanie w części ogólnej KK w sposób bardzo ogólny relacjonując ten opis do poszczególnych typów czynów zabronionych, które są umieszczone w części szczególnej. Opis usiłowania odnosi się do każdego typu czynu zabronionego jaki w części szczególnej się pojawi.

Opis usiłowania skonstruowany jest z elementów natury przedmiotowej i podmiotowej.

Co do znamion przedmiotowych ścierały się w myśleniu prawniczym dwie koncepcje: koncepcja subiektywizująca i koncepcja obiektywizująca.

Koncepcja subiektywizująca - za usiłowanie traktowano każdy obiektywny przejaw zamiaru sprawcy, każde ujawnienie na zewnątrz w podjętym przez sprawcę zachowaniu jego zamiaru popełnienia czynu zabronionego.

Koncepcja obiektywizująca - usiłowaniem określano rozpoczęcie dokonania, ostatni moment przed dokonaniem. Usiłowaniem nie byłoby wymierzenie w ofiarę z pistoletu ale dopiero naciśnięcie przez sprawcę cyngla.

Koncepcja mieszana - (w Polsce) usiłowaniem od strony przedmiotowej jest takie zachowanie, które zmierza bezpośrednio do dokonania.

Termin ten obejmuje przy przestępstwach materialnych sytuacje w których sprawca dokonał czynności wykonawczej ale skutek nie nastąpił i takie usiłowanie nazywamy usiłowaniem zupełnym.

Ale etapy poprzedzające też możemy nazwać usiłowaniem. Mamy w KK typy wieloczynowe, takie typy czynów zabronionych gdzie do dokonania potrzebne są dwie czynności np. przestępstwo rozboju - żeby dopuścić się przestępstwa rozboju najpierw trzeba zastosować przemoc a później ukraść. Usiłowaniem wtedy będzie realizacja pierwszej czynności w przestępstwach wieloczynowych. Nie trzeba ukraść dla usiłowania rozboju, wystarczy w celu kradzieży użyć przemocy.

Ale granice usiłowania jeszcze dalej się rozszerza. Mówi się, że będzie to także czynność, która bezpośrednio poprzedza to zachowanie, które jest opisane w znamionach typu czynu zabronionego. To kryterium trochę rozmydla granicę usiłowania, np. mamy typ przy przestępstwach materialnych spowodowania nieumyślnie śmierci. To powodowanie nieumyślne śmierci może być wynikiem nakładających się na siebie nieostrożnych zachowań sprawcy. I gdybyśmy chcieli od strony przedmiotowej zapytać w którym momencie sprawca wkroczył już w to co od strony przedmiotowej nazwalibyśmy usiłowaniem to kryterium mówiące, że jest to czynność poprzedzająca tę która stanowi zachowanie opisane w typie czynu zabronionego niewiele by nam dało. Wobec tego posługujemy się tu kryterium pomocniczym - usiłowaniem jest takie zachowanie, które stwarza wysokie prawdopodobieństwo realizacji znamion typu czynu zabronionego, jest niebezpieczne w perspektywie naruszenia dobra prawnego. Posługujemy się bardzo bliskim kryterium do tego o którym była mowa przy obiektywnym przypisaniu.

Znamieniem przedmiotowym jest także to, że skutek nie następuje przy przestępstwach materialnych lub, że nie dochodzi do realizacji znamion przy przestępstwach formalnych. Sprawca podejmuje zachowanie zmierzające do dokonania ale dokonanie nie następuje. Przy przestępstwach formalnych nie zostaje zrealizowana czynność wykonawcza do końca, przy przestępstwach materialnych skutek nie następuje.

Ustawodawca mówi, że usiłowanie zachodzi wówczas kiedy sprawca ma zamiar dokonania. Oznacza to, że usiłowanie możliwe jest wyłącznie umyślnie ale z zamiarem i bezpośrednim i ewentualnym. Wykluczona jest odpowiedzialność karna za nieumyślne usiłowanie, za czyn który zmierza w sensie przedmiotowym do dokonania, skutek nie następuje ale sprawca nie ma zamiaru dokonania.

Instytucję usiłowania ustawodawca dzieli na dwie postacie:

• usiłowanie udolne

• usiłowanie nieudolne

Art. 13 par, 2 wprowadza definicję usiłowania nieudolnego, reszta jest usiłowaniem udolnym. Różnica zasadza się na ocenie możliwości dokonania - należy sprawdzić w momencie podejmowania przez sprawcę zachowania zmierzającego bezpośrednio do dokonania czy to dokonanie w ogóle było możliwe.

Jeżeli w chwili przystępowania przez sprawcę do dokonania to dokonanie już nie jest możliwe mamy do czynienia z usiłowaniem nieudolnym. Jeżeli w tym momencie istnieje prawdopodobieństwo realizacji znamion typu czynu zabronionego usiłowanie jest udolne. Oczywiście w sensie absolutnym każde usiłowanie jest nieudolne, bo jak nie doszło do dokonania to było coś takiego w stanie faktycznym, że to dokonanie było niemożliwe. Jeżeli sprawca strzelał, chciał zabić i tylko ofiarę ranił to zrobił coś co się nie nadawało do zrealizowania skutku. W takiej perspektywie każde usiłowanie jest nieudolne dlatego tak istotna jest ta dodatkowa przesłanka, że to chodzi o moment w którym sprawca podejmuje się realizacji znamion tego czynu zmierzającego bezpośrednio do dokonania. Z reguły jest tak, ze przy usiłowaniu udolnym w momencie podejmowania przez sprawcę tego zachowania realizacja znamion czynu jest możliwa natomiast później następuje taki przebieg zdarzeń, który wyklucza to dokonanie, owa późniejsza niemożność nie prowadzi do przyjęcia usiłowania nieudolnego.

Różnica miedzy usiłowaniem nieudolnym a udolnym jest zasadnicza. O ile usiłowanie udolne karalne jest zawsze i w stosunku do każdego typu czynu zabronionego, o tyle usiłowanie nieudolne karalne jest wyłącznie wówczas jeżeli niemożność realizacji znamion typu czynu zabronionego wynika z dwóch okoliczności:

1. albo braku przedmiotu na którym przestępstwo można było popełnić, i z góry było wiadomo, że tego przedmiotu nie ma

2. albo sprawca zastosował środek który nie mógł prowadzić do realizacji znamion typu czynu zabronionego

Wszelka inna nieudolność wyklucza karalność takiego usiłowania. Np. sprawca bardzo chciał wziąć łapówkę sądząc, że jest osobą sprawującą funkcję publiczną na koniec okazało się, że nie był funkcjonariuszem publicznym i choćby bardzo chciał popełnić to przestępstwo to nie może go popełnić. Nie jest to usiłowanie nieudolne. Np. sprawca myśli sobie, że sposób jego działania prowadzi do realizacji znamion typu czynu zabronionego, myśli, że to co robi to jest działanie ze szczególnym okrucieństwem i się myli. Taka niemożność istniejąca od samego początku chociaż po stronie sprawcy wydaje mu się, że to wszystko jest możliwe wyklucza karalność za taki czyn.

Karalność usiłowania nieudolnego powstaje wówczas kiedy błąd sprawcy dotyczy przedmiotu lub środka. Np. sprawcy rozwalają kasę pancerną chcąc stamtąd wyciągnąć gotówkę a okazuje się, że w sejfie nie było żadnych pieniędzy. Sprawcy chcieli popełnić czyn zabroniony, przedsięwzięli czynność zmierzającą bezpośrednio do kradzieży z włamaniem ale ta kradzież była z góry niemożliwa bo nie było przedmiotu na którym można by tą kradzież wykonać. Np. sąsiad postanowił się zemścić na drugim wziął siekierę i chciał mu odrąbać głowę ale okazało się, że ten którego chciał zabić nie żył już w momencie jak on przystąpił do działania, dokonywał pewnych czynności ale na zwłokach ludzkich. To zachowanie było zmierzaniem bezpośrednio do dokonania tylko to dokonanie nie było możliwe, bo nie było przedmiotu na którym można by popełnić przestępstwo, chociaż sprawca do końca był przekonany, że zabił człowieka. I wtedy mimo wszystko odpowiada ale nie za zabójstwo a za usiłowanie nieudolne zabójstwa.

Ale trzeba postawić granicę, bo był taki kazus, że sprawcy przystąpili do włamywania się do sejfu łomem i zabrakło im siły i powstało pytanie czy w takim razie sprawcy nie zastosowali środka, który wykluczył przy ich siłach fizycznych możliwość popełnienia czynu zabronionego, czy to jest usiłowanie nieudolne? Chodzi o obiektywną niemożność realizacji znamion typu czynu zabronionego a nie o tę niemożność, która wynika z kondycji psychofizycznej sprawcy. Gdyby obiektywnie także dla innych ten łom nie mógł stanowić instrumentu zdatnego do otwarcia tego sejfu wtedy należy przyjąć usiłowanie nieudolne, jeżeli tylko dla sprawców ten środek się nie nadawał to trzeba przyjąć brak usiłowania nieudolnego tylko zwykłe usiłowanie, bo to tylko dla tego sprawcy to było nieudolne.

I usiłowanie udolne i nieudolne cechuje zamiar i bezpośredni i ewentualny. Konsekwencją usiłowania nieudolnego w tych dwóch sytuacjach kiedy jest karalne jest możliwość zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary a nawet odstąpienia od jej wymiaru.

Instytucja usiłowania nieudolnego jest klasycznym przykładem prawa karnego opartego na naganności samego zamiaru, bo sprawcy nie zrobili nic takiego co by rodziło choćby niebezpieczeństwo naruszenia dobra prawnego, bo od samego początku dokonanie nie było możliwe. Naganność czynu wynika z zamiaru, z ich zamiaru popełnienia czynu zabronionego co do możliwości realizacji którego błądzili, jest to karalność za urojenie możliwości realizacji znamion typu czynu zabronionego. Ale są oczywiście granice karalności za zamiar, bo gdyby przyjąć pełną karalność za zły zamiar to moglibyśmy pociągać do odpowiedzialności karnej także kogoś kto robi laleczkę voodoo kogoś kogo nie lubi i dźga ją szpilką: zły zamiar - tak, ujawniony na zewnątrz - tak, zdaniem sprawcy prowadzi do dokonania - tak, karalność za usiłowanie nieudolne - tak, bo zastosował środek nie nadający cię do realizacji zamiaru. Oczywiście byłby to nonsens gdyby przejawy zabobonu były traktowane jako czyny karalne.

Są więc granice: owe zachowania zewnętrzne stanowiące przejaw usiłowania typowo mogą prowadzić do dokonania, w innych warunkach faktycznych mogą prowadzić do dokonania. Nie są usiłowaniem nieudolnym takie zachowania, które jedynie w zamiarze sprawcy mogą prowadzić do dokonania.

Instytucja usiłowania ma zastosowanie do wszystkich typów czynów zabronionych opisanych w części szczególnej. Wynikają z tego dwie konsekwencje:

1. nie ma karalności, nie ma pojęcia usiłowania jako takiego, opis usiłowania zrelacjonowany jest do jakiegoś konkretnego typu czynu zabronionego z części szczególnej. W prawie karnym nie ma usiłowania, jest usiłowanie zabójstwa, usiłowanie kradzieży z włamaniem, usiłowania gwałtu

2. są takie typy czynów zabronionych w części szczególnej, które mają charakter stypizowanych usiłowań, ustawodawca usiłowania niektórych przestępstw opisał odrębnie w części szczególnej np. przestępstwo sprowadzenia niebezpieczeństwa katastrofy komunikacyjnej. Można powiedzieć że taki charakter stypizowanego usiłowania mają wszystkie przestępstwa konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo. Wykluczona jest karalność za usiłowanie do przestępstw konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo, nie ma osobnej karalności za usiłowanie, bo to są usiłowania, które są w części szczególnej.

Jedną z okoliczności wyłączających karalność usiłowania popełnienia przestępstwa jest instytucja czynnego żalu. Jest zawsze jakiś powód dla którego ustawodawca decyduje się na wyłączenia karalności, mimo winy, mimo społecznej szkodliwości, mimo bezprawności. Są to powody natury kryminalno - politycznej, związane są one z celami kar, czasami ze względu na cele polityki karnej rezygnujemy z karania. Przy czynnym żalu takim powodem jest:

• odwołanie się do celu kary jakim jest ochrona dóbr prawnych, powinno nam zależeć na tym żeby nie doszło do naruszenia dóbr prawnych i stąd rodzi się pomysł żeby osobie, która jest już zaawansowana na drodze popełnienia przestępstwa, nawet na tej drodze do naruszenia dobra prawnego, żeby tej osobie nawet w ostatnim momencie zagwarantować niekaralność byleby tylko zrezygnowała z pomysłu naruszenia dobra prawnego. Jest to zachęta dla sprawcy do odstąpienia od pełnej realizacji swojego zachowania. Najważniejsze jest to żeby dobro prawne nie zostało naruszone.

• jeżeli sprawca w ostatniej chwili odstąpił od swojego zamiaru, zrezygnował z tego co było jego przestępnym celem, co świadczy o jakiejś jego poprawie, przemianie zewnętrznej to należy mu gwarantować niekaralność (jest to związane z subiektywnym rozumieniem społecznej szkodliwości, nawiązującym do negatywnej oceny zamiaru sprawcy). Jeżeli ktoś się poprawił przed wymierzeniem kary to nie ma sensu jej wymierzać. Znakiem tej poprawy jest odstąpienie od zamiaru.

Czynny żal - niekaralność gwarantowana jest temu sprawcy usiłowania, który dobrowolnie albo odstąpił od realizacji znamion typu czynu zabronionego albo zapobiegł skutkowi decydującemu o dokonaniu.

Strona podmiotowa opisu - dobrowolność, strona przedmiotowa - coś sprawca musi zrobić. To coś co sprawca musi zrobić żeby mieć zagwarantowaną niekaralność uzależniona jest od tego czy mamy do czynienia z usiłowaniem zupełnym czy usiłowaniem niezupełnym. Usiłowanie zupełne to przypadek w którym sprawca wykonał wszystko co jest opisane w znamionach typu czynu zabronionego a skutek jeszcze nie nastąpił. Usiłowanie niezupełne to sytuacja w której owa czynność wykonawcza jeszcze nie została dokonana przez sprawcę. W przypadku usiłowania zupełnego od sprawcy wymagamy przedsięwzięcia działań, których skutkiem będzie zapobieżenie nastąpieniu skutku przestępnego, jeżeli jego działanie doprowadzi do zapobieżenia skutkowi to gwarantujemy mu niekaralność. Sprawca sam musi zapobiec - nie oznacza to, że musi własnoręcznie zapobiegać skutkowi może np. wezwać karetkę - musi rozpocząć pewien przebieg przyczynowy, który wykluczy nastąpienie skutku. Nie jest natomiast czynnym żalem sytuacja, w której ktoś inny spowodował zapobiegnięcie skutkowi przestępnemu.

Przy usiłowaniu niezupełnym (dotyczy przestępstw formalnych i przestępstw skutkowych w sytuacji kiedy nie doszło jeszcze do dokonania czynności wykonawczej) wymagamy od sprawcy żeby nie wykonał czynności decydującej o dokonaniu, ma się powstrzymać przed wykonaniem kolejnego kroku. Jak ktoś się włamał w celu dokonania kradzieży z włamaniem to żeby skorzystać z czynnego żalu wystarczy żeby nie kradł.

Przy stronie przedmiotowej musimy podzielić czynny żal na skuteczny i nieskuteczny.

Czynny żal skuteczny (bo gwarantuje niekaralność) to przypadek kiedy rzeczywiście nie doszło do dokonania na skutek działań samego sprawcy.

Czynny żal nieskuteczny (nie wyklucza karalności, sprawca będzie odpowiadał karnie tyle tylko, że istnieje możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary) to przypadek kiedy sprawca chciał zapobiec skutkowi, wykonał pewne działania w celu zapobieżenia skutkowi tym niemniej skutek nie nastąpił z uwagi na działanie innego podmiotu.

Strona podmiotowa. Odstąpienie od dokonania ma być dobrowolne. O dobrowolności można mówić wówczas kiedy obiektywnie dokonanie było możliwe a sprawca od dokonania odstąpił albo zapobiegł skutkowi. Nie mają znaczenia dla dobrowolności motywy jakimi kierował się sprawca, nie ma znaczenia zakres informacji jaki dla sprawcy był osiągalny w chwili podejmowania decyzji o odstąpieniu. Nie chodzi o to żeby sprawca zrozumiał zło jakie zamierzał popełnić i od niego postanowił odstąpić, interesuje nas tylko fakt, że dokonanie było możliwe a sprawca z tej możliwości nie skorzystał. Odpada dobrowolność wówczas kiedy odstąpienie od dokonania wynikało z przekonania sprawcy, że nie będzie możliwe dokonanie np. sprawcy wydawało się, że słyszy sygnał policyjny, przestraszył się i zrezygnował z dalszej realizacji swojego zamiaru - nie jest to dobrowolne odstąpienie. Przykład dobrowolnego odstąpienia - sprawcy włamują się do kasy patrzą ile tam jest gotówki i mówią: to za mało, poczekajmy aż utarg będzie większy i przyjdziemy innego dnia.

Istnieje spór w orzecznictwie i doktrynie dotyczący definitywności odstąpienia: czy o czynnym żalu można mówić wtedy kiedy odstąpienie jest definitywne czy też nie. To jest spór między tymi, którzy prawo karne postrzegają subiektywnie a tymi którzy je postrzegają obiektywnie. Dla tych dla których najistotniejsza jest ochrona dóbr prawnych, im jest wszystko jedno co sprawca postanowił robić po tym jak odstąpił od dokonania, ważne jest, że dobro prawne się ocaliło. Dla tych którzy bardziej interpretują prawo karne w sensie subiektywnym, dopatrują się zła w złym zamiarze niekaralność jest dopiero wtedy jeżeli sprawca w ogóle zrezygnował z zamiaru popełnienia czynu zabronionego.

Prawidłowe jest stanowisko kompromisowe - o odstąpieniu można mówić wówczas jeżeli sprawca w danym momencie zrezygnował z konkretnego zamiaru popełnienia czynu zabronionego. Nie ma znaczenia dla przyjęcia czynnego żalu fakt, nie wymagamy od sprawcy żeby raz na zawsze zrezygnował z popełnienia tego przestępstwa albo w ogóle przestępstw.

Usiłowanie kwalifikowane - dwa znaczenia:

1. czyn stanowiący usiłowanie jakiegoś przestępstwa jest jednocześnie dokonaniem innego przestępstwa np. sprawca usiłował popełnić kradzież z włamaniem ale po wyważeniu drzwi odstąpił od zamiaru jednak wyłamanie drzwi jest dokonaniem innego czynu zabronionego, przestępstwa zniszczenia mienia. Instytucja czynnego żalu wyłącza karalność wyłącznie za usiłowanie, sprawca może odpowiadać za to co było dokonaniem innego czynu zabronionego

2. dotyczy wyłącznie przypadków usiłowań zupełnych, takich przypadków w których sprawca chcąc skorzystać z czynnego żalu musi podjąć pewne działania odwracające nastąpienia skutku. I zachowanie sprawcy usiłowania w celu zapobiegnięcia skutku stanowi dokonanie innego typu czynu zabronionego. Np. para się pokłóciła, chłopak zaczął dziewczynę dusić, ona straciła przytomność i serce przestało bić, wtedy on zaczął ją reanimować i w trakcie reanimacji połamał jej żebra. I za usiłowanie nie będzie odpowiadał ale będzie odpowiadał za to dokonanie, które nastąpiło wtedy kiedy zapobiegał skutkowi. Czynny żal nie wyłącza w całości karalności.

Przygotowanie - art. 16 par. 1 KK. Istota przygotowania polega na podjęciu czynności mających stworzyć warunki do usiłowania i musi istnieć funkcjonalny związek między tym przygotowaniem a tym co jest już usiłowaniem. Jest to definicja bardzo rozszerzająca zakres penalizacji i ustawodawca stara się zawęzić karalność za to na dwa sposoby:

• w art. 16 par. 1 jest przykładowe wyliczenie czynności stwarzających warunki: wejście w porozumienie z inną osobą, uzyskanie lub przysposobienie środków, zbieranie informacji, sporządzenie planu działania (ale to jeszcze nie zawęża zakresu karalności)

• przygotowanie jest możliwe wyłącznie z zamiarem bezpośrednim

• przygotowanie karalne jest tylko wówczas kiedy ustawa tak stanowi, musi być pozytywna wypowiedź ustawodawcy, że przygotowanie do popełnienia konkretnego czynu zabronionego jest karalne i w KK karalność przygotowania przewidziana jest bardzo rzadko za najcięższe przestępstwa przeciwko państwu i najcięższe przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu publicznemu.

Podobnie jak przy usiłowaniu mamy instytucję czynnego żalu czyli możliwość skorzystania z niekaralności gdy sprawca odstąpił od zamiaru popełnienia czynu zabronionego.

Współdziałanie w popełnieniu czynu zabronionego - sprawstwo i formy zjawiskowe popełnienia przestępstwa.

Pojęcie współdziałania i współdziałającego ma charakter pojęcia normatywnego tzn. posługuje się nim KK. Wszędzie tam gdzie w KK pojawia się zwrot współdziałanie, współdziałający należy pod tym terminem rozumieć sprawcę we wszystkich postaciach sprawstwa oraz podżegacza i pomocnika.

Problem współdziałania w popełnieniu przestępstwa jest problemem tak starym jak stare jest prawo karne.

Chodziło o pytanie jak ukształtować odpowiedzialność kilku osób, które razem w pewnym związku merytorycznym dopuszczają się czynu zabronionego przy czym role tych osób w popełnieniu czynu mogą być różne - jedne mniej inne bardziej istotne. Przyjmowano w tym zakresie historycznie rzecz biorąc kilka koncepcji:

• najstarszy jest pogląd w myśl którego wszystkie osoby współdziałające w popełnieniu czynu zabronionego odpowiadały za udział w cudzym przestępstwie. Koncepcja ta wyodrębniała więc sprawcę właściwego, tego którego zachowanie bezpośrednio realizowało znamiona typu czynu zabronionego, natomiast wszyscy inni współdziałający ci którzy inspirowali, ci którzy odnosili korzyść, ci którzy pomagali odpowiadali za udział w cudzym przestępstwie.

Konsekwencje tej koncepcji:

1. w przypadku współdziałania mieliśmy do czynienia z jednym przestępstwem

2. odpowiedzialność karna osób współdziałających uzależniona była od odpowiedzialności karanej sprawcy właściwego - jeżeli ten bezpośredni sprawca nie odpowiadał nie odpowiadali również współdziałający bo nie było przestępstwa, i konsekwentnie jeżeli odpowiedzialność karna tego sprawcy właściwego była umniejszona, bądź zwiększona z uwagi na różnego typu okoliczności także natury osobistej rzutowało to automatycznie na odpowiedzialność pozostałych współdziałających. Np. jeżeli doszło do nakłonienia osoby nieletniej do popełnienia czynu zabronionego i okazało się że na gruncie działającego prawa karnego osoba mająca 13 lat nie odpowiadała karnie za to przestępstwo nie odpowiadał karnie również ten, który do tego nakłonił

Koncepcja ta była bardzo krytycznie oceniana i znalazła swoje rozwinięcie w koncepcji tzw. akcesoryjnego sprawstwa.

• koncepcja akcesoryjnego sprawstwa - w myśl tej koncepcji w dalszym ciągu mamy fikcję popełnienia jednego przestępstwa przez wielu współdziałających ale koncepcja ta ograniczyła niedogodności pomysłu udziału w cudzym przestępstwie. Uznano, że okoliczności natury podmiotowej wyłączające odpowiedzialność karną lub rzutujące na łagodniejszą lub surowszą odpowiedzialność karną tego sprawcy właściwego nie mają wpływu na odpowiedzialność karna pozostałych współdziałających. Ów namawiający mógł już odpowiadać karnie gdy nieletni ze względu na brak winy odpowiadać nie mógł. Tym nie mniej nadal w myśl koncepcji sprawstwa akcesoryjnego o odpowiedzialności karnej można było mówić dopiero wówczas jeżeli sprawca bezpośredni zrealizował znamiona typu czynu zabronionego, póki te znamiona nie zostały w pełni zrealizowane wszyscy pozostali współdziałający, którzy zrobili wszystko co do nich należało (pomocnicy, nakłaniający) nie odpowiadali. Odpowiedzialność zrelatywizowana była do fazy realizacji znamion typu czynu zabronionego - jeżeli sprawca bezpośredni pozostawał w fazie przygotowania odpowiedzialność pozostałych mogła być tylko za przygotowanie, jeżeli sprawca bezpośredni przeszedł do fazy usiłowania i na tym zakończył także wszyscy pozostali mogli odpowiadać tylko za usiłowanie. Była to konsekwencja przyjęcia, że mamy do czynienia tylko z jednym przestępstwem. Z tą fikcją zerwała oryginalna polska koncepcja zwana formami zjawiskowymi popełnienia przestępstwa.

• formy zjawiskowe popełnienia przestępstwa - ta koncepcja przyjmowała inny punkt wyjścia - każdy ze współdziałających popełniał swoje własne przestępstwo, czyli tyle przestępstw popełniono ile było osób współdziałających w realizacji znamion typu czynu zabronionego. Pozwoliło to na zerwanie wszelkiego uzależnienia odpowiedzialności karnej współdziałających ze sprawcą bezpośrednim, tym który sam realizował znamiona typu czynu zabronionego. Nie tylko nie było zależności jeżeli chodzi o okoliczności natury podmiotowej wpływających na odpowiedzialność karną ale także zniknęła zależność związana z fazą realizacji znamiona typu czynu zabronionego. Podżegacz, pomocnik odpowiadał za to co zrobił bez względu na to czy ten kogo nakłaniał, czy ten komu pomagał w ogóle zrealizował znamiona typu czynu zabronionego.

Koncepcja form zjawiskowych popełnienia przestępstwa wyróżniała trzy formy:

1. sprawstwo

2. podżeganie

3. pomocnictwo.

Koncepcja ta przetrwała w pewnych zmodyfikowanych wersjach (pod wpływem orzecznictwa SN i w kolejnych kodeksach). Te modyfikacje dotyczą dwóch kwestii. Okazało się bowiem, że czysty model przyjmujący zupełną niezależność odpowiedzialności karnej osób współdziałających w popełnieniu przestępstwa nie jest możliwy do przeprowadzenia, bo prowadzi do rozwiązań naruszających pewne intuicje sprawiedliwościowe. W związku z tym pojawiła się konieczność wprowadzenia pewnego uzależnienia.

Sprawstwo - w języku prawnym, w KK pojęcie sprawstwa występuje na dwa sposoby: sensu largo i sensu stricto. Czasem, zwłaszcza w części dotyczącej kary pod pojęciem sprawcy rozumie się zarówno sprawstwo właściwe jak i podżeganie i pomocnictwo, ale czasami, zwłaszcza w części ogólnej w zasadach odpowiedzialności pod pojęciem sprawcy można rozumieć wyłącznie sprawstwo sensu stricto. W art. 18 par. 1 mamy opis tego co ustawodawca rozumie pod pojęciem sprawcy.

Ustawodawca wyodrębnia cztery postaci sprawcze:

1. jednosprawstwo

2. współsprawstwo

3. sprawstwo kierownicze

4. sprawstwo polecające

Pojęcie sprawstwa zrelacjonowane jest do znamienia czynności wykonawczej ujętej w typie czynu zabronionego. Kiedy myślimy o sprawcy to myślimy o tym kto swoim zachowaniem realizuje ów czasownik użyty w typie czynu zabronionego. Art. 18 par. 1 nie zawiera własnej, specyficznej treści normatywnej, w szczególności nie opisuje on specyficznego czynu zabronionego, nie rozszerza on zakresu karalności ponad to co występuje w opisie typu czynu zabronionego w części szczególnej. Nawet gdyby nie było art. 18 par. 1 opisującego postaci sprawcze wszyscy ci o których wspomina ten przepis mogliby podlegać karze na zasadzie odpowiedniego przepisu z części szczególnej. To my interpretując słowo „kto zabija” dochodzimy do wniosku, że zabijać można na różne sposoby nie tylko zabijając własnym rękami ale też polecając dokonanie tego innej osobie, kierując inną osobą czy też wspólnie i w porozumieniu wykonując ten czyn z inną osobą. Art. 18 par. 1 mówi tylko jakie są sposoby realizacji czynności wykonawczej opisanej w typie czynu zabronionego, ma charakter pewnej definicji, pewnej reguły interpretacyjnej.

Jednosprawstwo - sytuacja w której znamię czynności wykonawczej opisanej w części szczególnej realizuje jeden sprawca, sam. Dopełnienie tej postaci sprawczej wskazuje na to, że mamy do czynienia z tylko jednym sprawcą. Nie wyklucza to możliwości występowania popełnienia czynu zabronionego we współdziałaniu z pomocnikiem czy podżegaczem.

Pojęcie jednosprawstwa bywa mylone z pojęciem wykonawcy. Pojęcie wykonawcy oznacza tego sprawcę, który swoim zachowaniem bezpośrednio realizuje znamiona typu czynu zabronionego, a więc to znamię czasownikowe w szczególności czynności wykonawcze. Pojęcie wykonawcy ma charakter relatywny, posługujemy się nim wówczas kiedy chcemy wskazać, że poza osobą bezpośrednio realizującą znamiona typu czynu zabronionego występowały także inne postaci sprawcze. Chcemy w ten sposób podkreślić, że określony podmiot bezpośrednio realizował znamiona typu czynu zabronionego w sytuacji kiedy byli inni jeszcze sprawcy (szczególnie polecający i kierowniczy). Dla obu pojęć jedna rzecz jest wspólna - posługujemy się nimi dla tej postaci sprawczej w której zachowanie konkretnego podmiotu bezpośrednio realizuje znamiona typu czynu zabronionego.

Współsprawstwo - sytuacja wykonania czynu zabronionego wspólnie i w porozumieniu z inną osobą. Dwa elementy definicji współsprawstwa: element natury przedmiotowej - wspólne wykonanie znamion typu czynu zabronionego, element natury podmiotowej - wcześniejsze porozumienie co do wspólnego wykonania znamion typu czynu zabronionego. O współsprawstwie można mówić sensownie tylko wtedy kiedy mamy przynajmniej dwóch współdziałających sprawców.

Strona przedmiotowa - wyodrębnia się trzy typy współsprawstwa:

• współsprawstwo sukcesywne (dopełniające) - sytuacja w której jeden ze współsprawców realizuje część znamion typu czynu zabronionego a drugi ze współsprawców realizuje pozostałą część znamion typu czynu zabronionego. Współsprawcy dzielą się tą realizacją, gdyby ich zachowania oceniać łącznie mamy do czynienia z pełna realizacją znamion typu, oddzielnie oceniając każde z tych zachowań nie stanowi realizacji znamion typu czynu zabronionego. Przykład: współsprawstwo przestępstwa rozboju, art. 280 mówi o takiej postaci rozboju kiedy ktoś stosując przemoc zabiera cudze mienie - jeden zatrzymuje przechodnia, wykręca mu ręce a drugi zabiera portfel. Te klasyczne postacie współsprawstwa zachodzą najczęściej przy typach czynów zabronionych w których mamy do czynienia z kilkoma czynnościami wykonawczymi

• współsprawstwo równoległe - każdy ze współsprawców realizuje komplet znamion typu czynu zabronionego. Klasycznym przypadkiem jest sytuacja włamania do sklepu - sprawcy wspólnie łomem wyważają drzwi i następnie każdy z nich wchodzi do sklepu i wynosi część towaru. Konstrukcja współsprawstwa potrzebna jest w takich przypadkach z uwagi na znamiona związane z kwantyfikacją szkody wynikającej z przestępstwa, kwantyfikacją zakresu naruszenia dobra prawnego. Np. w KK surowsza odpowiedzialność karna przewidziana jest w przypadku zagarnięcia rzeczy ruchomej o znacznej wartości. I teraz gdybyśmy analizowali działanie tylko jednego współsprawcy to wyszło by nam, że to co on ukradł nie jest mieniem znacznej wartości, dopiero suma wyniesionych ze sklepu rzeczy jest to przedmiot o znacznej wartości

• współsprawstwo warunkujące - ukształtował się pogląd wskazujący na pewien graniczny punkt współsprawstwa (to jeszcze jest współsprawstwo, poza tym punktem zachowanie sprawcy nie może być traktowane jako współsprawstwo). Za współsprawstwo może być uznane także zachowanie, które nie stanowi realizacji nawet części znamion typu czynu zabronionego a więc zachowanie z punktu widzenia znamion typu kompletnie irrelewantne, tym niemniej jest to zachowanie które według porozumienia ma na tyle istotne znaczenie iż bez niego realizacja znamiona typu czynu zabronionego przez pozostałych współsprawców byłaby niemożliwa lub znacznie utrudniona. Wystarczy żeby to zachowanie było elementem stwarzającym wysokie prawdopodobieństwo realizacji znamion typu czynu zabronionego przez pozostałych. Przykład: podmiot przyjeżdża w dane miejsce samochodem i to z punktu widzenia prawa karnego nie jest wartościowane ale jeżeli w tym samochodzie znajdują się przestępcy, którzy za chwilę dokonają napadu na bank, ewentualnie tym samochodem owi przestępcy oddalą się z miejsca przestępstwa i okaże się, że według przyjętego porozumienia bez obecności tego samochodu i bez możliwości szybkiej ucieczki z miejsca zdarzenia cały napad by się nie udał albo by był znacznie utrudniony to kierowca w samochodzie też napadł na bank. Ta formuła sprawia pewne kłopoty, bo o istotności zachowania pewnego podmiotu przesądzamy nie post factum ale w perspektywie porozumienia. Sytuacja kiedy dochodzi do różnicy miedzy oceną istotności: oceniamy zachowanie polegające na podjechaniu samochodem z myślą zabrania z miejsca zdarzenia uczestników napadu ale wcześniej jak sytuacja faktyczna zaczęła się rozwijać to bandyci do banku wpadli i w pewnym momencie zjawiła się policja i całe towarzystwo zwinęła. I oceniamy na ile istotnym dla dokonania czynu zabronionego był fakt, że na trzy minuty po tym jak policja gości zwinęła pod bank podjeżdża jeszcze jeden samochód z jeszcze jednym współsprawcą. Z punktu widzenia faktycznego przebiegu wydarzeń to nie miało żadnego znaczenia. Z punktu widzenia porozumienia to bez tego podjeżdżającego pojazdu pozostali nie zdecydowaliby się na akcją przestępczą.

Strona podmiotowa współsprawstwa - przede wszystkim musi istnieć przed realizacją znamion typu czynu zabronionego porozumienie pomiędzy osobami współdziałającymi. To porozumienie musi obejmować choćby generalnie zarysowany podział ról a więc określać zachowania poszczególnych podmiotów. Porozumienie musi dotyczyć konkretnego czynu zabronionego i równocześnie wykreśla ono zakres odpowiedzialności współsprawców, innymi słowy porozumienie decyduje o tym za co współsprawcy odpowiadają wspólnie.

Eksces współsprawcy zachodzi kiedy jeden ze współsprawców swoim zachowaniem wykroczył poza zakres porozumienia. Np. jeden miał związać staruszkę a drugi wynieść biżuterię, ale ten co wiązał tak związał, że staruszkę udusił. To wykraczało poza porozumienie i obaj będą odpowiadać za rozbój któremu towarzyszyło doprowadzenie człowieka do stanu bezbronności. Tylko ten który dopuścił się ekscesu będzie odpowiadał za skutek.

Klasyczne porozumienie to takie kiedy sprawcy spotykają się na tydzień przed akcją i dokładnie planują co kto ma zrobić. Ale tak rzadko jest. Orzecznictwo a później doktryna rozciągnęła pojęcie współsprawstwa bardzo szeroko. Przyjęto, że porozumienie zachodzi wówczas kiedy współsprawcy mają świadomość wspólnego działania. Np. gdzieś dochodzi do napadu na osobę i do tego napadu dołącza się drugi napastnik i potem wspólnie już biją. Orzecznictwo SN przyjęło, że w takim przypadku nawet gdyby napastnicy słowa ze sobą nie zamienili, jeżeli mają świadomość, że razem biją można przyjąć istniejące między nimi porozumienie. Dzięki temu skutek jaki został spowodowany przez jednego przez współsprawców można przypisać pozostałym i wszystkich pociągnąć do odpowiedzialności karnej.

Istnienie po stronie współsprawcy tzw. animus auctoris (pozwala odróżnić współsprawstwo od pomocnictwa) to przekonanie, że popełnia się swoje własne przestępstwo a nie, że pomaga się komuś innemu w popełnieniu przestępstwa. Jest to element najmniej uchwytny i wnioskuje się o nim z pewnych przesłanek natury obiektywnej w szczególności pytając się o to kto odnosi korzyść z popełnionego przestępstwa, jak partycypuje się uzyskane korzyści (czy uzyskuje się tylko zapłatę czy istnieje np. proporcjonalny podział korzyści zdobytych przy popełnieniu przestępstwa).

Współsprawstwo może być współsprawstwem zarówno do przestępstw umyślnych jak i nieumyślnych. Jak wygląda sprawa porozumienia przy przestępstwach nieumyślnych? Przedmiotem porozumienia jest wspólne wykonanie nieostrożnej czynności - taki przypadek kiedy wszyscy uczestnicy porozumienia są w błędzie co do rzeczywistego przedmiotu porozumienia ale nie wyklucza to faktu, że porozumieli się co do wykonania obiektywnie niebezpiecznej czynności. Najczęściej dochodzi do tego w ramach działań w przedsiębiorstwa lub przy naruszeniu reguł sztuki lekarskiej.

Sprawstwo kierownicze - sprawcą jest także ten kto kieruje wykonaniem czynu zabronionego przez inną osobę. Już ta definicja przesądza, że zachowanie sprawcy kierowniczego nie musi mieć nic wspólnego z realizacją znamion typu czynu zabronionego. Jego faktyczne zachowanie może być podjęte na dużo przed tym jak dojdzie do realizacji znamion typu czynu zabronionego. Jednocześnie definicja ta nie wyklucza, że sprawcą kierowniczym może być także jeden ze współsprawców. Definicja ta stara się podkreślić, że za sprawcę uważać będziemy także tego kto panuje nad zachowaniem innej osoby. Oznacza to, że jest to osoba, która inspiruje wykonanie czynu zabronionego przez inną osobę, z reguły sporządza plan działania, określa sposób popełnienia czynu zabronionego, a zawsze określa moment rozpoczęcia realizacji znamion typu czynu zabronionego, ma także wpływ na przerwanie realizacji znamion typu czynu zabronionego, pozostaje niejako panem sytuacji. I może to robić z odległego kraju będąc „pod komórką”, jest stojący gdzieś z tyłu osobą. Gdybyśmy spojrzeli na sprawcę kierowniczego z perspektywy znamion czynu zabronionego „kto zabija człowieka” to sprawca kierowniczy zabija człowieka przez to, że kieruje zachowaniem faktycznego zabójcy.

Może to być zarówno sprawstwo kierownicze w postaci umyślnej jak i nieumyślnej (przestępstwa umyślnego lub nieumyślnego.

W założeniu form zjawiskowych popełnienia czynu zabronionego było stwierdzenie, ze każdy popełnia własne przestępstwo ale oznaczało to jeszcze jedna kwestię - że przestępstwo to przez każdego ze współdziałających może być popełnione w innej formie podmiotowej, czyli jedni mogą działać umyślnie, inni nieumyślnie. Rysuje się ta możliwość bardzo wyraźnie przy sprawstwie kierowniczym. Oznacza to, że żeby ktoś był sprawcą kierowniczym to w sposób świadomy musi kierować zachowaniem innej osoby, natomiast możliwe jest, że ten kierujący nie wie, że to w stosunku do czego podjął decyzję jest realizacją czynu zabronionego. Czyli może działać w błędzie co do faktycznej treści czynu przez niego sterowanego i wówczas mamy do czynienia ze sprawstwem kierowniczym przestępstwa nieumyślnego, bardzo często w działalności przedsiębiorstwa lub zespołów pracowniczych.

Różnica między sprawcą kierowniczym a wykonawcą może iść dalej, może być tak, że sprawca kierowniczy nie ma świadomości, że czyn przez niego kierowany jest przestępstwem natomiast wykonawcy to wiedzą, wówczas sprawca kierowniczy odpowiada za przestępstwo nieumyślne wykonawcy za umyślne. Może być także odwrotnie.

Sprawstwo polecające - jakby część sprawstwa kierowniczego - sprawcą polecającym jest ten kto wykorzystując uzależnienie innej osoby od siebie poleca jej wykonanie czynu zabronionego. Ale nie każde polecenie komu innemu wykonania czynu zabronionego jest sprawstwem polecającym. To polecenie musi być wydane w sytuacji uzależnienia tego komu wydano polecenie od polecającego. To uzależnienie może być natury czysto faktycznej albo mieć naturą prawną (stosunki pracownicze itd.). w obu sytuacjach chodzi o ocenę wzajemnych relacji dwóch podmiotów. I jeżeli stwierdzimy, że w danych warunkach faktycznych istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że wydane polecenie zostanie wykonane przez tego do kogo jest skierowane możemy mówić o stosunku zależności.

O sprawstwie polecającym możemy mówić wyłącznie wówczas kiedy ów polecający ma świadomość uzależnienia, wynika to ze zwrotu kodeksowego, że ma to być wykorzystanie uzależnienia.

Sprawstwo polecające może być sprawstwem zarówno przestępstwa nieumyślnego jak i umyślnego. Przy przestępstwie nieumyślnym jest to polecenie wykonania czynności niebezpiecznej bez świadomości, że właśnie poleciło się popełnienie czynu zabronionego. Np. jak dyspozytor wydaje polecenie przemęczonemu kierowcy wyjechania w następna trasę i ten kierowca powoduje wypadek komunikacyjny to dyspozytor odpowiada za sprawstwo polecające.

Podżeganie i pomocnictwo do popełnienia czynu zabronionego.

Realizacja znamion podżegania jest realizacją znamion określonego typu czynu zabronionego, czyli opis podżegania zawarty w art. 18 par. 2 stanowi opis określonego czynu zabronionego a więc ma samodzielną wartość normatywną, w odróżnieniu od przepisu dotyczącego postaci sprawczych. W art. 18 par. 2 i 3 mamy do czynienia z nowymi, samoistnymi normami sankcjonującymi. Gdyby nie było opisu ustawowego podżegania i pomocnictwa podżeganie i pomocnictwo do określonego czynu zabronionego nie byłoby karalne.

Przykład: lekarz wypisuje receptę i każe brać lekarstwo, pacjentka idzie z receptą do apteki, kupuje, idzie do domu zażywa specyfik i umiera. Okazało się, że lekarz zapisał jej truciznę z całą świadomością. Nawet gdybyśmy nie znali postaci sprawstwa to i tak nikt nie miałby wątpliwości, że to lekarz zabił pacjentkę. Lekarz zabił pacjentkę przez wypowiedzenie słów: „niech pani to zażyje”, to było zachowanie zabijające człowieka.

To, że jest to samoistny czyn zabroniony nie oznacza, że samodzielny - i w opisie podżegania i pomocnictwa użyte zostało zdanie odsyłające do części szczególnej w ten sposób, że relacjonuje owo nakłanianie do określonego typu czynu zabronionego z części szczególnej. Nie ma pomocnictwa i podżegania „w ogóle”. Ale ta relatywizacja nie przekreśla faktu, że zakaz, tudzież karalność podżegania i pomocnictwa ustanowiona jest w stosownym przepisie części ogólnej.

Podżeganie.

Par. 2: odpowiada za podżeganie kto chcąc aby inna osoba dokonała czynu zabronionego nakłania ją do tego. Znamiona strony przedmiotowej - nakłanianie innej osoby do popełnienia czynu zabronionego. Znamię to zakłada sytuację w której osoba nakłaniana nie podjęła jeszcze zamiaru popełnienia czynu zabronionego. Gdybyśmy bowiem mieli sytuację, że ten nakłaniany wcześniej zdecydował się na popełnienie czynu zabronionego nie byłoby to nakłanianie a potwierdzenie zamiaru. Źródło popełnienia przestępstwa musi tkwić w nakłanianiu.

Po drugie - możemy mówić o momencie dokonania podżegania. Istotnym jest wyróżnienie kiedy dochodzi do czynności wykonawczej. Dokonanie ma miejsce wtedy kiedy czasownik z części szczególnej zamienia się na formę dokonaną czasu przeszłego. Dokonane jest podżeganie (i pomocnictwo) kiedy ktoś nakłonił inną osobę do popełnienia czynu zabronionego. Znaczy to, że do realizacji znamion podżegania konieczne jest wywołanie u innej osoby decyzji popełnienia czynu zabronionego. Jak ktoś nakłaniał i nic mu z tego nie wyszło nie mamy zrealizowanych znamion podżegania.

Strona podmiotowa - podżeganie zachodzi wówczas kiedy ktoś chce żeby inna osoba dokonała czynu zabronionego, czyli jest możliwe tylko z zamiarem bezpośrednim. Jeżeli nie mam świadomości, że mogę nakłonić inną osobę do popełnienia przestępstwa to nie jest podżeganie.

Pojawia się problem różnicy miedzy stroną podmiotową podżegacza i wykonawcy. W związku z tą różnica posługujemy się w prawie karnym parą pojęć: właściwe podżeganie i niewłaściwe podżeganie do przestępstwa.

Problem polega na tym, że klasyczny przypadek to kumpel namawia kumpla „zróbmy coś” i oboje wiedzą doskonale o czym mówią. Konsekwencja - obaj będą odpowiadać za przestępstwo umyślne, jeden za sprawstwo przestępstwa umyślnego, drugi za podżeganie do przestępstwa umyślnego.

Ale może być tak, że po stronie inspiratora wiadomo o co chodzi ale robi to tak, że wykonawca nie orientuje się w rzeczywistym charakterze przedsiębranych przez siebie czynności (po stronie podżegacza umyślność, po stronie podżegacza nieumyślność) i nazywamy to właściwym podżeganiem do przestępstwa nieumyślnego. Podżegacz odpowiadał będzie za przestępstwo umyślne, sprawca za nieumyślne.

Może być tak, że nakłaniający błądzi co do treści swojego nakłaniania (brak jest po jego stronie zamiaru bezpośredniego) i gdy mamy do czynienia z podżeganiem w postaci nieumyślnej mówimy o niewłaściwym podżeganiu do przestępstwa.

Pomocnictwo.

Strona przedmiotowa - pomocnictwem jest ułatwienie innej osobie popełnienia czynu zabronionego. Bardzo szeroki zakres penalizacji i bardzo szeroki zakres zakazu. Wszystko co czyni bardziej prawdopodobnym realizację znamion typu czynu zabronionego jest ułatwieniem realizacji znamion typu czynu zabronionego. Ustawodawca chcąc dość nieudolnie ograniczyć zakres czynności karalnych wprowadził przykładowe wyliczenie zachowań które mogą być tym ułatwieniem: dostarczenie narzędzi, środka przewozu, udzielenie rady lub informacji.

Ten komu ułatwiamy popełnienie czynu zabronionego nie musi wcale o tym wiedzieć. Nie jest warunkiem realizacji znamion pomocnictwa świadomość po stronie wykonawcy, że doszło do ułatwienia popełnienia czynu zabronionego.

Po drugie owo ułatwienie zasadniczo musi być udzielone przed popełnieniem czynu zabronionego. Ale jest sytuacja wyjątkowa - ułatwienie nie musi polegać na określonym zachowaniu zewnętrznym o charakterze skutkowym w postaci dostarczenia narzędzi, podjechania gdzieś samochodem. Pomocnictwem może być także ułatwienie o charakterze psychicznym np. utwierdzenie sprawcy we wcześniej podjętym zamiarze, obietnica określonego zachowania po popełnieniu przestępstwa (np. kupna ukradzionego towaru) - tzw. pomocnictwo psychiczne.

Strona podmiotowa - pomocnik musi działać z zamiarem bezpośrednim lub ewentualnym (przy podżeganiu tylko bezpośredni), wykluczone jest nieumyślne pomocnictwo.

Możliwe jest pomocnictwo przez zaniechanie jeżeli na danej osobie ciążył obowiązek zapobiegnięcia czynowi zabronionemu. Ma być to obowiązek prawny i szczególny. Np. policjant przymknął oko, strażnik wpuścił złodziei i nie włączył alarmu.

Kryteria odróżniające pomocnictwo od współsprawstwa.

W stanie faktycznym było trzech gości i zmówili się, że pobiją czwartego i tak się umówili, że dwóch będzie mu dokładać a trzeci będzie trzymał drzwi, żeby ten bity nie uciekł. Kim jest ten trzymający drzwi? - współsprawcą czy pomocnikiem. Nie należy do znamion definicyjnych pomocnictwa świadomość sprawcy o tym, że jest mu udzielana pomoc - osoba udzielająca pomocy nie musi o tym informować sprawcy. To, że nie musi nie oznacza, że tego czynić nie może - będzie pomocnikiem również ktoś taki o czyim ułatwieniu sprawca wie. Wracając do kazusu - jeżeli dochodzi do wcześniejszego porozumienie i podziału ról pomiędzy trzema współdziałającymi ten trzymający drzwi może być zarówno pomocnikiem jak i współsprawcą.

Są dwa kryteria odróżnienia:

• przedmiotowe - sugeruje się by traktować pomocnictwo i współsprawstwo rozłącznie, nie jest ułatwianiem w rozumieniu art. 18 par. 3 takie ułatwianie, które stanowi już współsprawstwo, współsprawstwo jest pewnym kwalifikowanym ułatwianiem. Relacja miedzy pomocnictwem a współsprawstwem jest taka jak między typem zasadniczym a kwalifikowanym, to jest relacja wykluczania (kiedy mamy do czynienia z ułatwianiem istotnym zaczynamy mieć do czynienia ze współsprawstwem). Jeżeli mamy do czynienia z takim ułatwianiem, które jest bardzo istotne, albo z takim ułatwianiem bez którego niemożliwa by była realizacja znamion typu czynu zabronionego przez innych współdziałających, albo z takim ułatwianiem które stanowi realizację części znamion typu czynu zabronionego to nie jest to pomocnictwo tylko współsprawstwo

• podmiotowe - najistotniejsze nie jest samo porozumienie, bo często pomocnik jest uczestnikiem porozumienia, najistotniejszy jest animus auctoris - realizacja czynu zabronionego jako własnego czynu.

I jest kilka obiektywnych wskazówek:

1. rola w dochodzeniu do porozumienia - pomocnik z reguły pełni bierną funkcję w określaniu treści porozumienia

2. partycypacja w korzyści uzyskanej z popełnienia przestępstwa - jeżeli dana osoba za to co wykonała otrzymuje jedynie zapłatę to jest pomocnikiem, jeżeli partycypuje w korzyści na zasadzie określonego parytetu to pewnie jest współsprawcą

3. świadomość treści całego porozumienia - współsprawcy mają świadomość wszystkich elementów mających znaczenie dla realizacji znamion typu czynu zabronionego, pomocnicy z reguły o wszystkim nie wiedzą.

Żeby określona osoba była współsprawcą muszą kumulatywnie być spełnione od strony przedmiotowej istotność zachowania dla realizacji znamion typu czynu zabronionego od strony podmiotowej animus auctoris. Jeżeli brak jest choć jednej z nich mamy do czynienia z pomocnictwem. Dane zachowanie może być szalenie istotne dla realizacji znamion typu czynu zabronionego ale jeżeli zabraknie animus auctoris to nie jest współsprawstwo tylko pomocnictwo. I z drugiej strony jeżeli dana osoba myśli, że to jest jej czyn zabroniony ale jej zachowanie nie jest istotne dla realizacji znamion typu czynu zabronionego to taki podmiot nie jest współsprawcą.

Zasady odpowiedzialności osób współdziałających w popełnieniu czynu zabronionego.

Zasady te kształtuję się w pewnym napięciu między dwoma modelami: z jednej strony jest tendencja do uniezależnienia odpowiedzialności jednego ze współdziałających od odpowiedzialności pozostałych, bo założeniem polskiej koncepcji form zjawiskowych jest stwierdzenie, że każdy popełnia swoje przestępstwo, z drugiej strony istnieje tendencja by uzależniać ową odpowiedzialność karną od tego za co odpowiadają pozostali. I w tym napięciu między dwoma modelami buduje się normatywny obraz zasad odpowiedzialności współdziałających. I on się zmienia - inny był w KK z 1932r a inny jest w KK z 1997r.

Zasady (odnoszą się do wszystkich - do postaci sprawczych i do form zjawiskowych) wskazujące na pełną niezależność odpowiedzialności współdziałających:

1. każdy ze współdziałających odpowiada za swoje własne przestępstwo. Konsekwencją jest to, że w stosunku do każdego ze współdziałających trzeba osobno ustalić realizację warunków jakie są niezbędne do pociągnięcia do odpowiedzialności karnej (pytamy czy dopuścił się czynu, czy był to czyn zabroniony, czy był zawiniony, bezprawny, karalny, karygodny). Może się okazać, że w stosunku do jednego ze współdziałających upłynął już okres przedawnienia, w stosunku do drugiego nie, że w stosunku do jednego będzie miała ustawa polska zastosowanie itd.

2. każdy ze współdziałających odpowiada w granicach swojego zamiaru lub nieumyślności. Oznacza to, że badana indywidualnie po stronie każdego ze współdziałających (współsprawców, sprawcy polecającego i kierowniczego) strona podmiotowa wyznacza zakres tego co można sprawcy przypisać, czyli jeżeli istnieje różnica w stronie podmiotowej między poszczególnymi współdziałającymi rzutuje to na odpowiedzialność współdziałających w ten sposób, że strona podmiotowa, zamiar lub zakres nieumyślności decyduje jednocześnie o zakresie odpowiedzialności karnej. Np. jeden sprawca może odpowiadać za przestępstwo umyślne drugi za nieumyślne.

Znany kazus: dwóch robotników stoi na budowie, przerzuca na górze różne rzeczy i jeden jest bardziej doświadczony a drugi mniej. I w pewnym momencie pada propozycja żeby nie stosować zabezpieczeń tylko belkę zrzucić bezpośrednio na ziemię. I jeden z nich nie ma świadomości tego jakie niebezpieczeństwo jest z tym związane, że np. za chwilę z budynku będą ludzie wychodzić z pracy a drugi ma ale machnął na to ręką, bo chce też szybciej iść do domu. Może się okazać w kazusie, że treścią zawartego między nimi porozumienia jest wykonanie niebezpiecznej czynności w postaci zrzucenia belki. I w zakresie tego porozumienia czynność zastała wspólnie wykonana i doprowadziła do śmierci kilku osób. Może się teraz okazać, ze mimo iż zawarli porozumienie jeden wiedział więcej drugi mniej i w związku z tym jeden będzie odpowiadał np. za umyślne narażenie na niebezpieczeństwo i nieumyślne spowodowanie skutku a drugi będzie odpowiadał tylko za nieumyślne narażenie na niebezpieczeństwo.

Przy podżegaczu i pomocniku istnieje zasadnicza różnica, która może różnicować odpowiedzialność podżegacza od osoby, która jest nakłaniana do popełnienia czynu zabronionego. Podżegacz może odpowiadać wyłącznie za umyślne podżeganie, z zamiarem bezpośrednim (u pomocnika może występować też zamiar ewentualny) natomiast osoba nakłaniana może działać nieumyślnie, może się okazać, że nawet nieumyślności nie możemy jej przypisać. Może być tak, że podżegacz będzie odpowiadał za przestępstwo umyślne a nakłaniany za nieumyślne. Może być tak, że podżegacz będzie odpowiadał za typ kwalifikowany czynu zabronionego (bo wiedział np. że rzecz do której wyniesienia z zakładu pracy nakłania to jest mienie znacznej wartości) a sprawca za typ zasadniczy (bo wiedział że kradnie ale nie wiedział, że to jest tak cenne).

Ale co się dzieje kiedy ja nakłaniam np. do spowodowania średniego uszczerbku na zdrowiu u kogoś a ten nakłaniany nieumyślnie spowoduje ciężki uszczerbek na zdrowiu. Czy można pociągnąć do odpowiedzialności podżegacza za przestępstwo umyślne kwalifikowane przez nieumyślne następstwo? Jedni twierdzą, że w takiej sytuacji podżegacz może odpowiadać za typ kwalifikowany przez nieumyślne następstwo, jeżeli ktoś obejmował zamiarem czyn zabroniony i obejmował nieumyślnością następstwa tego czynu zabronionego to może za nie odpowiadać. Inni twierdzą, ze przepis art. 18 par 1 i 2 wyklucza możliwość stosowania art. 9 par. 3 (nieumyślności dotyczącej następstw) wiec taki podżegacz i pomocnik nie może odpowiadać za nieumyślne następstwo. Żadne z rozwiązań nie jest dominujące, bo nie wiemy jaka jest relacja miedzy tym art. 9 par. 3 a typami czynów zabronionych jakie są opisane w art. 18 par. 1 i 2.

3. zasada odpowiedzialności w granicach winy - każdy ze współdziałających odpowiada w granicach winy. Winę sprawcy - jej stopień i okoliczności ją wyłączające uwzględniamy osobno w stosunku do każdego ze współdziałających. Umniejszenie lub wykluczenie winy jednego ze współdziałających nie wpływa na odpowiedzialność karną innego ze współdziałających. Jeżeli chodzi o okoliczności zmniejszające winę z części ogólnej to nie ma problemu - jest to jasne. Sprawą bardziej skomplikowaną jest wyczytanie z części szczególnej KK, tam gdzie mamy do czynienia z opisami czynów zabronionych, takich okoliczności, które do facto nie opisują samego czynu zabronionego choć są ujęte w przepisie, nie są opisem czynu zabronionego ale wskazują na umniejszoną winę sprawcy.

Jest kilka takich przypadków, że to co się pojawia w przepisie szczegółowym to nie jest znamię typu czynu zabronionego (element decydujący o społecznej szkodliwości) tylko okoliczność wskazująca na umniejszoną winę (np. na anormalną sytuację motywacyjną). Jak ktoś zabił kogoś to jest trup i to jest wielkie zło jakie się wydarzyło i nie ma znaczenia, że ktoś zabijając był wzburzony a mamy przecież taki typ czynu zabronionego - art. 148 par. 4 który ustanawia typ uprzywilejowany zabójstwa „kto zabija człowieka pod wpływem silnego wzburzenia usprawiedliwionego okolicznościami”. Owo znamię jest pozornie znamieniem typu czynu zabronionego, ale „silne wzburzenie usprawiedliwione okolicznościami” pokazuje umniejszoną winę sprawcy i dlatego kara jest mniejsza niż za zwykłe zabójstwo, nie dlatego, że czyn jest mniej naganny tylko dlatego, że wina sprawcy jest mniejsza.

Np. eutanazja - „kto zabija człowieka na jego żądanie” - tu jest jeszcze opis czynu zabronionego, „pod wpływem współczucia dla niego” - to pokazuje pewną anormalną sytuację motywacyjną, umniejsza winę. Te wszystkie okoliczności z części szczególnej, które mają charakter okoliczności przesądzających o umniejszonej winie sprawcy dotyczą wyłącznie osób do których te okoliczności maja zastosowanie.

Nie można z faktu, że jeden ze współdziałających działał pod wpływem wzburzenia przenosić tej okoliczności na pozostałych współdziałających którzy pod wpływam wzburzenia nie działali. Np. sąsiadka namawia drugą sąsiadkę do zabicia męża pijaka, który ją maltretuje. Sąsiadka korzysta z dobrej rady ale nie uniknęła nerwów i zabiła męża będąc w stanie silnego wzburzenia usprawiedliwionego okolicznościami. Nakłaniająca sąsiadka odpowiada za zwykłe zabójstwo a wykonawca, którego dotyczy okoliczność umniejszająca winę odpowiadać będzie z typu uprzywilejowanego. Bardzo podobnie będzie w przypadku zabójstwa eutanatycznego.

4. okoliczności osobiste rzutujące na wysokość kary uwzględnia się wyłącznie w stosunku do tej osoby, której okoliczność ta dotyczy. Takimi okolicznościami jest sposób postępowania przed popełnieniem przestępstwa np. to że jeden ze współdziałających był recydywistą a inny nie, to tylko jednemu zaostrzy się karę stosując przepisy o recydywie, albo że jeden był młodocianym a inny nie, albo że jeden był osoba najbliższą dla pokrzywdzonego a inny nie.

To jest pierwszy zespół zasad, które wskazują na pełną niezależność odpowiedzialności współdziałających, każdy odpowiada w granicach tego co zrobił.

Zasady wskazujące na pewną zależność odpowiedzialności współdziałających(w pewnym zakresie ze względu na to jak kształtuje się odpowiedzialność jednego ze współdziałających rzutować to będzie na zakres odpowiedzialności pozostałych):

1. zasada odpowiedzialności współdziałających za przestępstwa indywidualne - zasada ta stanowi wyjątek od zasady uwzględniania okoliczności osobistych wyłącznie w stosunku do osoby, której dotyczą. Przestępstwa indywidualne charakteryzują się tym, że ustawodawca bliżej określa osobę sprawcy i stanowi to znamię typu czynu zabronionego. Ustawodawca normatywnie mówi, że jest to okoliczność osobista wpływająca chociażby na wyższą karalność stanowiąca znamię typu czynu zabronionego - art. 21 par. 2. Są przestępstwa indywidualne właściwe i niewłaściwe. Właściwe - owa cecha, okoliczność osobista w ogóle przesądza o karalności, przy niewłaściwych ta okoliczność osobista wpływa na wyższą lub niższą karalność, stanowi znamię bądź to kwalifikujące, bądź to uprzywilejowywujące.

Gdyby iść w myśl zasady, że okoliczność osobiste poczytuje się tylko temu kogo one dotyczą to np. przy przestępstwie ujawnienia tajemnicy służbowej, które może popełnić tylko funkcjonariusz publiczny, (funkcjonariusz ujawnia tajemnicę służbową i dzieje się to w ten sposób, ze do przekazania informacji nakłania funkcjonariusza dziennikarz a do ujawnienia dochodzi tak, że inny dziennikarz to publikuje) bycie funkcjonariuszem jest okolicznością osobistą, nie ma jej ani przy podżegaczu - nakłaniający dziennikarz, ani przy współsprawcy - ten co opisał, to oni nie mogliby odpowiadać karnie, bo ich okoliczności osobiste nie dotyczą, bo nie są funkcjonariuszami publicznymi. Żeby wybrnąć z tego problemu ustawodawca wprowadził zasadę, że współdziałający odpowiadają za przestępstwo indywidualne jeżeli wiedzieli, że sprawca posiada okoliczność osobistą kwalifikującą go na sprawcę przestępstwa indywidualnego. Jeżeli współdziałający wiedzą, że jeden ze sprawców (obojętnie który - współsprawca, sprawca kierowniczy czy polecający) posiada cechę kwalifikującą go na sprawcę przestępstwa indywidualnego wszyscy będą odpowiadać za przestępstwo indywidualne. I jeden będzie odpowiadał za podżeganie do ujawnienia tajemnicy służbowej a drugi będzie odpowiadał za współsprawstwo w ujawnieniu tajemnicy służbowej.

Przepis uzależniający odpowiedzialność karną współdziałających, ograniczający zasadę, że okoliczności osobiste uwzględnia się wyłącznie do osoby której dotyczą działa tylko w kierunku sprawców, gdyby osobą nakłaniającą podżegaczem lub pomocnikiem była osoba posiadająca cechę kwalifikującą to przepis ten nie ma zastosowania. Owa wiedza która przesądzać ma o odpowiedzialności za przestępstwo indywidualne ma dotyczyć czegoś co dotyczy jednego ze sprawców, odnosić się ma do okoliczności dotyczącej jednego ze sprawców.

Np. przestępstwo nadużycia zaufania popełnić może ktoś na kim ciąży szczególny obowiązek dbania o powierzone mu mienie, jeżeli mimo tego obowiązku zrobi coś co prowadzi do szkody w mieniu to będzie podlegał odpowiedzialności karnej. I np. ten dyrektor przedsiębiorstwa sam nie robi nic ale idzie do swojego kolegi i mówi: jakbyś trochę spalił magazynów to byśmy odstali odszkodowanie i to pomoże firmie. Pożar został sprowadzony, trochę mienia uległo zniszczeniu i podżegacz na którym ciąży obowiązek dbania o mienie będzie odpowiadał wyłącznie za przestępstwo powszechne podpalenia i podpalacz też nie będzie odpowiadał za przestępstwo nadużycia zaufania, bo cecha indywidualizująca dotyczy podżegacza a nie sprawcy, dyrektor jest podżegaczem a nie sprawcą.

2. zależność odpowiedzialności karnej współdziałających związana jest z zaawansowaniem realizacji znamion typu czynu zabronionego. Chodzi o to jak odpowiadają poszczególni współdziałający w sytuacji kiedy nie doszło do dokonania kiedy wszystko zatrzymało się na usiłowaniu albo na przygotowaniu, albo w ogóle do niczego nie doszło.

Jeżeli chodzi o sprawstwo mamy do czynienia z koncepcją jednolitego sprawstwa - odpowiedzialność wszystkich sprawców uzależniona jest od stadium realizacji znamion typu czynu zabronionego. W fazie usiłowania wszystkie postacie sprawcze odpowiadać mogą wyłącznie za usiłowanie. Jeżeli doszło do dokonania wszystkie postacie sprawcze będą odpowiadać za dokonanie. Jeżeli nawet nie doszło do usiłowania nie będą w ogóle odpowiadać chyba że jest karalność przygotowania. Jest pełna zależność odpowiedzialności sprawców od stadium realizacji znamion typu czynu zabronionego.

Np. sprawca polecający wydaje pracownikowi polecenie wręczenia łapówki urzędnikowi i:

1. pracownik wręczył łapówkę - obaj odpowiadają za dokonanie przestępstwa korupcji czynnej;

2. pracownik zaproponował pewna kwotę urzędnikowi a ten odmówił i przekazał sprawę prokuraturze - obaj będą odpowiadać za usiłowanie wręczenia łapówki (może się pojawić pewien problem, bo to co sprawca polecający zrobił to zrobił wszystko co do niego należało i nie ma wpływu na to jak dalej akcja będzie przebiegać, a mimo to jego odpowiedzialność będzie uzależniona od tego co zrobi wykonawca);

3. polecenie zostało wydane i przyjęte, wykonawca idzie do urzędu i wpada pod samochód i nic z tego nie ma, pieniądze wróciły do przedsiębiorstwa - ani jeden ani drugi nie odpowiada za nic.

Przy formach zjawiskowych w sytuacji realizacji znamion podżegania i pomocnictwa gdy doszło już do realizacji znamion podżegania i pomocnictwa mamy do czynienia z dokonanym przestępstwem podżegania lub pomocnictwa do określonego typu czynu zabronionego. Kiedy podżegacz nakłonił, zrobił wszystko co do niego należało i jego przestępstwo jest popełnione. Jest niezależność odpowiedzialności podżegacza i pomocnika od tego co później zrobił wykonawca. Podżegacz i pomocnik odpowiadać będą zarówno wówczas kiedy czyn który ułatwiają lub do którego nakłaniają został dokonany, był usiłowany i wtedy kiedy nawet nie doszło do usiłowania.

Np. sąsiadka nakłaniał drugą sąsiadkę, ona się zgodziła, nóż przygotowała ,ale poszła do spowiedzi wielkanocnej i ją odeszło. I ona nie będzie odpowiadać a sąsiadka będzie za podżeganie do zabójstwa. Ale nawet przy formach zjawiskowych ta odpowiedzialność karna nie jest całkiem niezależna, bo jeżeli czyn zabroniony był jedynie usiłowany, bądź w ogóle go nie usiłowano (po stronie sprawcy) podżegacz i pomocnik odpowiadają jak za usiłowanie. Ustawodawca doszedł do wniosku, że nie można karać za nakłanianie jak nic się nie stało tak samo jakby coś się stało i wprowadza zwrot „jak za usiłowanie”. Sugeruje to sądowi niższą karę i jeżeli czynu nawet nie usiłowano dokonać wobec podżegacza i pomocnika można zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary. To wskazuje zależność. Przy koncepcji pełnej niezależności takie rozwiązanie jest niedopuszczalne.

3. karę współdziałającym wymierza się w granicach zagrożenia przewidzianego za czyn zabroniony popełniony przez sprawcę (który miał sprawca popełnić). Oznacza to że podżegacz i pomocnik popełnili swoje własne przestępstwo np. podżeganie do zabójstwa ale jak chcemy się dowiedzieć jaką karę im trzeba wymierzyć to i tak musimy zerknąć do zagrożenia przewidzianego za przestępstwo, które miało być popełnione przez sprawcę. Nie ma własnej kary dla podżegacza i pomocnika, (wyjątkowo są takie przepisy, które przewidują odrębną karę za nakłanianie do pewnego czynu zabronionego bądź za ułatwianie popełnienia tego czynu zabronionego i jest to kara odmienna niż ta która była przewidziana dla sprawcy). Odpowiedzialność karna podżegacza i pomocnika uzależniona jest od tego czynu który miał być popełniony przez sprawcę i w takich granicach zagrożenia wymierzana jest kara. Z pewnym wyjątkiem - ustawodawca przesądził, że jeżeli mamy do czynienia z pomocnictwem mimo, że kara jest wymierzana taka jaką się wymierza sprawcy można zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary. Ustawodawca doszedł do wniosku, że większym świństwem jest podżeganie niż pomaganie

4. czynny żal przy współdziałaniu - to znowu regulacja pokazująca zależność odpowiedzialności karnej współdziałających. Czynny żal polega na tym, że jeżeli ktoś usiłował popełnić czyn zabroniony to mógł się wycofać - albo zapobiec skutkowi albo nie wykonywać dalej tego co wykonywał tak żeby nie doszło do dokonania i zagwarantować sobie niekaralność za usiłowanie o ile odstąpienie było dobrowolne. I np. jest trzech współsprawców: dwóch umówiło się, że podjedzie pod fabryczkę i się włamie a trzeci później podjedzie pod mur fabryczki z drugiej strony i zabierze towar. I dwóch się włamało, poprzerzucali towar, a trzeci nawrócił się i nie przyjechał po towar. Policja to odkryła i się sprawcom nie udało. Czy więc ten trzeci też będzie odpowiadał karnie za usiłowanie popełnienia kradzieży z włamaniem czy nie? Czy można mówić, że on dobrowolnie odstąpił od usiłowania i może korzystać z czynnego żalu? Ustawodawca wprowadza regulację, która uzależnia akty nawrócenia od tego co zrobią pozostali współdziałający - „współdziałający, który chciałby skorzystać z instytucji czynnego żalu musi zapobiec realizacji znamion typu czynu zabronionego przez pozostałych współdziałających”. Jeżeli tego nie zrobi nie zagwarantuje sobie niekaralności. Czynny żal skuteczny przy współdziałaniu polega na zapobieżeniu realizacji znamion typu czynu zabronionego przez pozostałych współdziałających. Podobnie stosuje się instytucję czynnego żalu do podżegacza i pomocnika. Per analogiam, bo podżegacz zrobił już wszystko co do niego należało, dokonał czyn zabroniony w momencie jak nakłonił kogoś do popełnienia przestępstwa. Tak samo pomocnik - on już dokonał. Również podżegacz i pomocnik nie podlega karze jeżeli dobrowolnie zapobiegł realizacji znamion typu czynu zabronionego przez osobę której pomagał lub którą nakłaniał. Ale jeżeli ten nakłoniony sam odstąpił od realizacji znamion typu czynu zabronionego to podżegacz lub pomocnik nie może skorzystać z czynnego żalu. W takim przypadku zachodzi co najwyżej możliwość skorzystania z czynnego żalu nieskutecznego (może on prowadzić do nadzwyczajnego złagodzenia kary i ma zastosowanie zarówno do współdziałających współsprawców jak i do podżegacza i pomocnika - wtedy kiedy zapobiec już się nie da ale ktoś się starał).

Jedność wielość czynów zabronionych, jedność wielość przestępstw.

Można sobie wyobrażać różne modele odpowiedzialności karnej.

1. taki model kiedy sprawcy wymierzamy karę za całą jego przestępczą aktywność, przestępcze życie, niezależnie od tego jak wiele tych przestępstw popełnił tak go bilansujemy i za wszystko wymierzamy mu jedną karę.

2. można wszystko poszatkować i wymierzać oddzielne kary za poszczególne złe czyny które sprawca popełnił.

Punktem skrajnym tych rozważań jest pytanie co to jest jak ktoś podkłada bombę i ginie pięć osób? Czy doszło do popełnienia pięciu morderstw i za każdego zabitego trzeba wymierzyć osobną karę, czy jest to jedno przestępstwo za które trzeba wymierzyć jedną karę. To są pytania nad którymi się trzeba zastanowić kiedy myślimy o problemie jedności wielości czynów.

Punktem wyjścia tych rozważań jest pewna dyrektywa aksjologiczna (o której racjonalność już nie pytamy) z art. 11 par. 1 KK brzmiąca - ten sam czyn może stanowić tylko jedno przestępstwo. Nie możemy karać kogoś za to samo kilka razy, bo inaczej by było niesprawiedliwie.

Nie jest wykluczone przez tę dyrektywę, że wiele różnych czynów może stanowić jedno przestępstwo. Ustawodawca zamienia wielość w jedność, ale nie może jedności zmultiplikować.

KK opisując aktywność człowieka posługuje się różnymi pojęciami. Mówi o zachowaniu, o czynie, o czynie zabronionym i mówi o przestępstwie. Nie ma ludzkiego czynu jako takiego, jest człowiek jakoś zachowujący się. Zasadą jest przyjęcie na gruncie prawa karnego iż da się w owej ludzkiej aktywności wydzielić pewną minimalną, naturalną jednostkę nie podlegającą klasyfikacji prawnokarnej i tą najmniejszą jednostką ludzkiej aktywności wg KK jest zachowanie. Zachowanie to może realizować znamiona typu czynu zabronionego ale nie musi. Zachowanie to pewien kompleks ruchów które można sensownie z sobą połączyć, ma jakieś znaczenie społeczne. Jedno zachowanie człowieka, które cechuje pewien związek merytoryczny ruchów, pewien sens społeczny ruchów tudzież zwartość czasowa, może być tylko jednym przestępstwem. Jedno zachowanie nigdy nie może prowadzić do wielości przestępstw nawet gdyby łączyło się z powstaniem wielości skutków. Jeżeli wiele skutków powstaje w związku z wykonaniem jednego zachowania to nigdy nie może doprowadzić do wielości przestępstw. Jeżeli ktoś naciska spust karabinu maszynowego i serią zabija 30 osób to mamy do czynienia z jednym zachowaniem które spowodowało 30 skutków śmiertelnych ale nie będzie to 30 zabójstw.

Może się zdarzyć, że będzie potrzebny pewien ciąg zachowań żeby zrealizowany został opis czynu zabronionego ujęty w jakimś typie części szczególnej. Typ części szczególnej jest tak skonstruowany, że do jego realizacji potrzebna jest pewna wielość ludzkich zachowań. Wiele zachowań może prowadzić do jednego czynu zabronionego, może być konieczne do realizacji znamion jednego czynu zabronionego. Jeżeli mamy do czynienia z jednym czynem zabronionym realizowanym przez wiele zachowań to zawsze stanowić to będzie tylko jedno przestępstwo.

Wiele zachowań składa się na jeden czyn zabroniony.

1. Sprawca wielokrotnie realizuje ten sam typ czynu zabronionego. Warunki to art. 12 statuujący instytucję czynu ciągłego.

Np. pan bije innego pana i zadał mu jeden cios i złamał ofierze nos (tym zachowaniem zrealizował znamiona jednego typu czynu zabronionego z art. 157 par. 1 - spowodowanie średniego uszczerbku na zdrowiu) ale zadał drugi cios i złamał szczękę (tym drugim zachowaniem dopuścił się kolejnego spowodowania średniego uszczerbku na zdrowiu). Art. 12 przesądza że jest to jeden czyn zabroniony, mimo że dwukrotnie zrealizowano znamiona tego samego typu czynu zabronionego.

Inny przykład. Art. 158 - udział w bójce. Jest wesele, około północy dochodzi do kotłowaniny na sali i gdzieś po pół godzinie z uwagi na podanie ciepłego dania kotłowanina się uspokoiła ale za pół godziny wybuchła znów ze zdwojoną siłą ale na podwórzu. Uczestnicy znowu się uspokoili ale po trzech godzinach znowu, tym razem w domu pana młodego, ci sami uczestnicy znowu zaczęli bójkę. I czy ktoś kto uczestniczył we wszystkich fazach to popełnił trzy przestępstwa uczestnictwa w trzech bójkach, czy był to udział w jednej bójce tylko długo trwającej z przerwami. Art. 12 podaje kryteria pozwalające na przyjęcie czy mamy do czynienia z jednym pobiciem czy z wielością bójek.

Art. 12 stanowi pewną dyrektywę interpretacyjną dotyczącą znamion określonych w typie czynu zabronionego. Kiedy czytamy art. np. 157 - „kto powoduje naruszenie czynności ciała lub rozstrój zdrowia...”. sąd do tego dodaje art. 12, ta czynność wykonawcza „powodować” może być wielokrotnie popełniana. Art.. 12 rozszerza zakres znamion typów części szczególnej KK.

Kryteria czynu ciągłego:

1. z góry powzięty zamiar. Wtedy kiedy mamy wielość zachowań to oznacza to, że dochodzi do realizacji jednego czynu zabronionego wtedy, kiedy jest z góry powzięty zamiar wykonania tych zachowań, sprawca z góry zakłada ile tych zachowań wykona.

2. mają być krótkie odstępy czasowe miedzy poszczególnymi zachowaniami (żeby przerwa nie przekraczała do 6 - 7 dni)

3. w przypadku kiedy zachowania te odnoszą się do dóbr osobistych te poszczególne zachowania muszą dotyczyć tego samego pokrzywdzonego, musi istnieć tożsamość pokrzywdzonego. Np. jeżeli na pierwszym piętrze znieważyłem sąsiadkę A, a na drugim piętrze znieważyłem sąsiada B to dopuściłem się dwóch przestępstw znieważenia a nie zniewagi w czynie ciągłym.

Jeżeli czyn nie dotyczy dóbr osobistych to nie musi być tożsamości pokrzywdzonego. Np. złodzieje okradający domki letniskowe postanawiają okraść domki po prawej stronie rzeki. Wiedzą ile tych domków jest wiedzą kiedy to będą robić i co noc wynoszą z kolejnego domku rzeczy. Można powiedzieć że to wielość kradzieży z włamaniem ale jest to jedna kradzież z włamaniem popełniona w czynie ciągłym.

Nie ma znaczenia czy poszczególne zachowania objęte czynem ciągłym (objęte jednym zamiarem zrealizowanym w krótkich odstępach czasu) samodzielnie realizują znamię jakiegoś typu czynu zabronionego, czy te zachowania samodzielnie realizują znamiona jakiegoś wykroczenia i przestępstwa, mogą ale nie muszą. Może być tak, że samodzielnie owe zachowania są odrębnie kwalifikowanymi czynami zabronionymi. Poprzedni przykład: każde włamanie się do domku i wyniesienie stamtąd przedmiotów będzie z osobna ujmując kradzieżą z włamaniem. Ale mogło się zdarzyć, że do jednego domku przyszli w nocy próbowali drzwi wywarzyć ale im się nie udało i następnego dnia poszli do drugiego. Jedna kradzież to jest kradzież z włamaniem dokonana a druga tylko usiłowana. W trzecim domku zastali śpiącego właściciela i dali mu żelaznym prętem po głowie. I nagle kradzież z włamaniem przekształciła się w kradzież z włamaniem i rozbojem. Okazuje się, że te poszczególne zachowania objęte czynem ciągłym z osobna mogą stanowić różne typy czynów zabronionych byleby wspólnie realizowały znamiona konkretnego typu czynu zabronionego.

2. Typy czynów zabronionych wieloczynowych. Są to przypadki kiedy w typie czynu zabronionego mamy podane dwie lub więcej czynności wykonawcze. Jak tych czasowników jest więcej to wynika, że trzeba wykonać więcej niż jedno zachowanie.

I te typy mogą być na dwa sposoby określane:

1. albo owe czynności wykonawcze są w kumulacji - dla realizacji czynu zabronionego musi być wykonana czynność A i czynność B np. rozbój „kto stosując przemoc zabiera cudzą rzecz ruchomą”. Taki przypadek - jeden drugiego pobił i dopiero jak to zrobił to przyszło mu do głowy żeby tamtemu przejrzeć kieszenie i zabrać portfel. To nie jest rozbój mimo że użył przemocy i zabrał rzecz, bo nie było związku miedzy przemocą a kradzieżą.

Poszczególne czynności wykonawcze mogą ale nie muszą stanowić osobne czyny zabronione. Gdyby nie było przestępstwa rozboju opisanego w art. 280 par. 1, osobno jak użył przemocy to, to co zrobił jest co najmniej spowodowaniem lekkiego uszczerbku na zdrowiu, jak potem zabrał mu pieniądze to jest to kradzież. Z wielości zawsze ustawodawca może zrobić jedno.

2. wielość czynności wykonawczych w typie może być określona alternatywnie. Np. art. 270 - fałszowanie dokumentów „kto w celu użycia za autentyczny, podrabia lub przerabia dokument lub takiego dokumentu jako autentycznego używa” - ustawodawca czasem tak formułuje przepis, że pod jednym znaczkiem redakcyjnym w jednym przepisie wymienia alternatywnie różne czynności wykonawcze (co innego jest przerabiać, co innego podrabiać a co innego używać podrobionego dokumentu). Konsekwencją takiej techniki redakcyjnej jest to, że jeżeli sprawca dokument podrobił a następnie takiego dokumentu jako autentycznego użył to mimo że mamy jakby dwukrotną realizację znamion art. 270 nie prowadzi to do wielości przestępstw.

Granice przy alternatywnym określeniu czynności wykonawczej - musi istnieć tożsamość przedmiotu czynności wykonawczej i nie może dojść do rozerwania owej zwartości czasowej, nie może być tak, że rok wcześniej przerobił i po roku użył jako autentyczny. Wtedy są to dwa przestępstwa. Jeżeli mamy alternatywnie określone znamiona to z reguły jest to jeden czyn zabroniony jeżeli jest to krótki odstęp czasu i jest tożsamość przedmiotu czynności wykonawczej.

3. Przestępstwa zbiorowe tzn. takie kiedy typ czynu zabronionego wprost zakłada wielokrotną realizację czynności wykonawczej. Sam typ czynu zakłada wielokrotną realizację czynności wykonawczej.

Np. przestępstwo niealimentacji - art. 209 „kto uporczywie uchyla się od wykonania ciążącego na nim obowiązku opieki przez niełożenie na utrzymanie osoby najbliższej i przez to naraża ją na niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych”. I jednokrotne niezapłacenie alimentów nie prowadzi do odpowiedzialności karnej, dopiero „uporczywe” - wg SN co najmniej trzy razy. Wielokrotne - wielość zachowań przeradza się w jednokrotne zachowanie

Najwięcej problemów jest wtedy kiedy mamy wiele skutków - wiele ofiar wypadku, wiele ofiar oszustwa. Jeżeli mamy do czynienia z jednym zachowanie naturalistycznie pojmowanym, w oderwaniu od kryteriów prawa karnego to jest to zawsze jeden czyn zabroniony bez względu na ilość skutków. Natomiast jeżeli mamy wielość zachowań i towarzyszącą tej wielości wielość skutków to odpowiedź może być różna.

Jeżeli ta wielość zachowań prowadzi do wielości skutków w zakresie dóbr osobistych różnych osób to zasadniczo prowadzi to do wielu czynów zabronionych i wielu przestępstw.

Przy dobrach natury materialnej, nieosobistych wielość zachowań którym towarzyszy wielość skutków z reguły nie prowadzi do wielości czynów zabronionych i wielości przestępstw.

Zbieg przepisów.

Istota zbiegu przepisów polega na tym, że ten sam fragment ludzkiej aktywności (czyn) realizuje znamiona określone w wielu typach czynów zabronionych. To samo zachowanie może być jednocześnie zabijaniem człowieka, zniszczeniem mienia, zabijaniem prezydenta, powodowaniem ciężkiego uszczerbku na zdrowiu itd. - jeżeli np. ktoś strzelał do prezydenta ubranego w drogie futro to wszystkie te skutki się mogą zdarzyć. Każdy z tych skutków z osobna opisany jest w ustawie karnej.

Ale ten sam czyn może stanowić tylko jedno przestępstwo, nie można go zmultiplikować. Mówimy wtedy o zbiegu przepisów, do oceny tego samego zachowania zbiegają się różne przepisy. Najistotniejszym kryterium przy konstruowaniu pojęcia „ten sam czyn” jest kryterium czasowe, musi zachodzić równoczesność realizacji znamion typu czynu zabronionego. Wtedy mówimy, że ten sam czyn realizuje znamiona różnych typów czynów zabronionych.

Problem rodzi się wówczas kiedy mamy do czynienia z wielością zachowań, która z punktu widzenia jakiegoś typu czynu zabronionego stanowi jeden czyn zabroniony. Np. rozbój - ktoś drugiemu głowę łomem rozwalił a następnie zabiera mu rzeczy. Wielość zachowań opisana jest w art. 280 jako jeden czyn zabroniony. Ale do części zachowania opisanego w art. 280, fragment tego zachowania opisany jest przez inny typ czynu zabronionego - art. 148 jak go w głowę łomem wali, a do drugiego fragmentu pasuje np. kradzież mienia znacznej wartości.

O zbiegu przepisów mówimy wtedy kiedy fragment ludzkiego zachowania wyznaczony przez znamiona typu czynu zabronionego realizuje znamiona typu jeszcze innego czynu zabronionego. Może się okazać, że w trakcie realizacji znamion jakiegoś typu czynu zabronionego węższy fragment tego zachowania realizuje znamiona innego typu czynu zabronionego. Wówczas również mamy zbieg.

Wracając do grupy okradającej domki. Kradną jedną noc, drugą, trzecią - suma tych zachowań to jest kradzież z włamaniem w czynie ciągłym (art. 279 w zawiązku z art. 12). Ale okazuje się, że ta środkowa kradzież związana była z pobiciem właściciela domku. Oceniając zachowania od nocy A do końca nocy C mówimy to była jedna kradzież z włamaniem. Ale może być tak, że w ramach tego fragmentu jakaś mniejsza część realizuje znamiona jeszcze innego typu czynu zabronionego - noc B łączyła się z rozbojem. I wtedy okaże się że żeby w pełni opisać to zachowanie to mamy kradzież z włamaniem i rozbój.

Zbieg pozorny (taki którego nie ma) zachodzi wówczas kiedy między zakresami norm sankcjonujących zachodzi stosunek wykluczania, czyli nie może być tak, zgodnie z brzmieniem norm, że ten sam czyn może być karalny zarówno z punktu widzenia normy A i normy B. Zachodzi stosunek wykluczania między zakresami norm sankcjonujących i zachodzi stosunek zawierania między opisami czynów zabronionych ujętymi w hipotezach tych norm - wykluczają się normy ale między opisami czynów zabronionych zawartych w hipotezie tej normy jest stosunek zawierania. W praktyce chodzi o stosunek jaki zachodzi między typem podstawowym a typem zmodyfikowanym np. art. 148 par. 1 (kto zabija człowieka) i art. 148 par. 4 (kto zabija człowieka pod wpływem silnego wzburzenia usprawiedliwionego okolicznościami i zupełnie inna sankcja jest). I gdyby porównywać zakresy opisów czynów to w par. 1 wszystkie zabójstwa się mieszczą a w par. 4 powtórzone jest to co było w par. 1 (kto zabija człowieka) + znamię uprzywilejowywujące (pod wpływem silnego wzburzenia usprawiedliwionego okolicznościami) i to mieści się w tym co jest opisane w par. 1. W sensie opisów oczywisty jest stosunek zawierania się.

Opisy się zawierają ale trzeba sprawdzić czy zawierają się zakresy zastosowań norm sankcjonujących. Stosując prosty test dochodzimy do wniosku, że NIE - za te zabicia człowieka opisane w art. 148 par. 1 sąd może wymierzyć karę od 8 lat do dożywocia a zachowania opisane w par. 4 w sensie normatywnym nie mogą się mieścić w tym opisie, bo ustawodawca za takie zabójstwa przewidział karę od roku do lat 10. Przypadki zabójstw gdzie było silne wzburzenie ustawodawca wyjął spod normy z art. 148 par. 1 i przewidział inną sankcję. W sensie normatywnym między tymi artykułami istnieje stosunek wykluczania. Ten sam czyn nie może być jednocześnie kwalifikowany jako zabójstwo ze 148 par. 1 i zabójstwo ze 148 par. 4.

Zbieg rzeczywisty - zachodzi wówczas kiedy między zakresami stosownych norm sankcjonujących zachodzi stosunek krzyżowania, jak porównujemy zakresy tych norm to wychodzi nam, że w jednej normie jest o czymś, w drugiej jest o pewnych elementach tej pierwszej i jeszcze o czymś więcej. Przyjmuje się, w doktrynie, że istnieją pewne reguły pozwalające na pominięcie zbiegu przepisów w ustawie (pominięcie niektórych zbiegających się przepisów). Nazywa się to regułą wyłączania wielości ocen w prawie karnym.

W związku z istnieniem tych reguł klasyfikujemy rzeczywisty zbieg przepisów jako:

• zbieg właściwy

• albo pomijalny (niewłaściwy) i do niego mają zastosowanie reguły wyłączania wielości ocen.

Kryteria wyłączania wielości ocen:

1. albo pomijamy któryś ze zbiegających się przepisów na zasadzie subsydiarności (subsydiarność ta może być ustawowa lub milcząca

2. albo pomijamy któryś ze zbiegających się przepisów na zasadzie konsumpcji.

Przy pomijalnym zbiegu przepisów najistotniejsze jest uświadomić sobie kryterium tworzenia zasady konsumpcji i zasady subsydiarności. To kryterium ma charakter czysto kryminalno - polityczny. Chodzi o to czy jest sens merytoryczny uwzględniać w kwalifikacji prawnej czynu wszystkie zbiegające się przepisy, bo może się okazać, że część ze zbiegających się przepisów w pełni oddaje już zawartość kryminalną czynu i nie trzeba mnożyć przepisów, które są pochłonięte przez te w pełni oddające o co chodzi. Te zasady są to tylko pewne dyrektywy myślenia - w tych przypadkach się z reguły taką zasadę stosuje.

Zasada subsydiarności - pominięcie przepisu z uwagi na zastosowanie innego przepisu, jakiś przepis pełni tylko funkcję akcesoryjną, pomocniczą. Wobec tego jeżeli kwalifikuje się czyn z przepisu głównego to ten pomocniczy się pomija.

Subsydiarność ustawowa - taki przypadek kiedy ustawodawca sam wskazuje pierwszeństwo danego przepisu i brak potrzeby powoływania przepisu subsydiarnego, np. art. 231 - nadużycie funkcji funkcjonariusza publicznego przez działanie na szkodę interesu publicznego lub prywatnego. Jest to przepis bardzo ogólny i bardzo często będzie tak, że inne przepisy z tego rozdziału (przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych oraz samorządu terytorialnego) będą jednocześnie przestępstwem urzędniczym z art. 231. Dlatego ustawodawca w par. 4 wprowadza klauzulę subsydiarności - nie stosuje się par. 2 tego artykułu (nadużycie funkcji w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej) jeżeli ktoś dopuścił się przestępstwa z art. 228 (korupcja bierna).

Subsydiarność milcząca - wywodzona przez nas samych. Termin subsydiarność milcząca najlepiej zarezerwować dla przypadku zbiegu form stadialnych oraz form zjawiskowych popełnienia przestępstwa. Czasem jest tak, że sprawca najpierw usiłuje a potem dokonuje czynu zabronionego. Nie ma sensu kwalifikować osobno zachowania sprawcy jako usiłowania a następnie dokonania. Jak go skazujemy za dokonanie to nie ma sensu go karać za wcześniejsze stadium. Albo ktoś był pomocnikiem a potem stał się współsprawcą - sprawstwo jest pełniejszą formą a pozostałe są jedynie subsydiarne.

Zasada konsumpcji - opis pewnego czynu zabronionego w pełni opisuje karygodność określonego zachowania i pochłania, zawiera w sobie inny czyn zabroniony. Przyjmujemy tą zasadę wtedy kiedy mamy przestępstwo wieloczynowe i opis czynności wykonawczej zawartej w przestępstwie wieloczynowym zawiera to co znajduje się w innym typie czynu zabronionego. Np. przestępstwo kradzieży z włamaniem (włamanie to przełamanie przeszkody). I teraz przełamanie przeszkody może polegać na zniszczeniu mienia. To jak ktoś wyłamał zamek i okradł mieszkanie to mamy jego zachowanie kwalifikować jako kradzież z włamaniem w zbiegu ze zniszczeniem mienia? Można ale nie trzeba, bo czasami to zniszczenie mienia będzie tak bagatelne w proporcji do tego co zostało ukradzione, że osobne kwalifikowanie nie ma sensu z punktu widzenia karygodności tego zachowania. Wtedy kwalifikacja czynu jako kradzieży z włamaniem konsumuje konieczność kwalifikacji tego czynu jako równocześnie zniszczenia mienia. Oczywiści do pewnej wartości, bo może zdarzyć się tak, że sprawca po to żeby ukraść butelkę wódki rozbija szybę wystawową o wartości stukrotnej w stosunku do tej butelki.

Drugi przykład to konsumowanie poprzez typ spowodowania skutku typu narażenia na niebezpieczeństwo. Spowodowanie skutku pochłania potrzebę kwalifikowania czynu w perspektywie narażenia na niebezpieczeństwo spowodowania skutku. Ta zasada obowiązuje przy tożsamości strony podmiotowej. Może być tak, że ja świadomie narażam na niebezpieczeństwo, bo zakładam wysokie prawdopodobieństwo nastąpienia skutku ale nieumyślnie skutek powoduję i wtedy nie ma konsumpcji, bo muszę opisać to co się stało umyślnie i to co się stało nieumyślnie. Klasycznym przykładem są przypadki katastrof komunikacyjnych - motorniczy zasnął, pociąg się wykoleił, ileś tam trupów, zniszczone mienie i zastanawiamy się co to było. Było to nieumyślne spowodowanie katastrofy komunikacyjnej z art.. 173 par. 2, ale w momencie jak on usnął to było umyślne narażenie na niebezpieczeństwo katastrofy i nie możemy tego pominąć. Taki zachowanie będzie kwalifikowane jako zbieg przepisów.

Właściwy zbieg przepisów (nie jest pozorny i nie jest pomijalny). Sytuacja kiedy mamy do czynienia z krzyżowaniem się zakresów zastosowania, żadnego nie da się wyłączyć, one wszystkie coś mają.

Są takie przypadki kiedy z góry możemy powiedzieć, że zbieg jest właściwy, jest realny. To jest sytuacja różnych typów kwalifikowanych do tego samego typu podstawowego. Jeżeli mamy kradzież z włamaniem to jest typ kwalifikowany zwykłej kradzieży ale okazało się, że zostało zabrane mienie znacznej wartości (to jest znowu typ kwalifikowany kradzieży) to zawsze mamy do czynienia z właściwym zbiegiem, takim którego się nie da pogodzić.

Trzy koncepcje radzenia sobie ze zbiegiem właściwym:

1. albo w myśl koncepcji idealnego zbiegu przestępstw

2. albo w myśl koncepcji eliminacyjnego zbiegu przepisów

3. albo w myśl koncepcji kumulatywnego zbiegu przepisów

Idealny zbieg przestępstw. Przyjmuje się fikcję, że sprawca dopuścił się tylu przestępstw ile przepisów zostało zrealizowanych. Tyle ile przepisów pozostaje w zbiegu to każdy z nich zostanie zastosowany. Czyli jak patrzymy na tę kradzież z włamaniem mienia znacznej wartości to powiemy, że popełnił kradzież z włamaniem - jedno przestępstwo i popełnił kradzież mienia znacznej wartości - drugie przestępstwo. Następnie wymierzamy karę za te poszczególne fikcyjne przestępstwa i dopiero później tę karę w jakiś sposób redukujemy. Bywa tak, że te wszystkie kary się sumuje ale rzadko. Najczęściej sposobem na redukcję jest skierowanie do wykonania kary najsurowszej - orzeka się za każdy ze zbiegających się przepisów karę, potem patrzy się, która jest najsurowsza i tą się wykonuje.

Eliminacyjny zbieg przepisów ustawy polega na tym, że czyn kwalifikuje się wyłącznie z przepisu przewidującego najsurowsze zagrożenie karą i z tego przepisu wymierza się karę, środki karne i probacyjne. Sędzia sprawdza, które zagrożenie jest surowsze i czyn sprawcy kwalifikuje przez przepis przewidujący najsurowszą karę. Np. przy zbiegu zabójstwa z rozbojem wszyscy będą pamiętali że sprawca został skazany za zabójstwo, rozbój zostaje wyeliminowany z kwalifikacji zachowania sprawcy.

Kumulatywny zbieg przepisów ustawy - kiedy czyn kwalifikowany jest ze wszystkich zbiegających się przepisów ale karę wymierza się z przepisu przewidującego najsurowsze zagrożenie, natomiast środki karne i wszystkie inne konsekwencje karne można orzekać także na podstawie tych innych zbiegających się przepisów. Np. przy zbiegu rozboju z zabójstwem (kara za zabójstwo od 8 lat do dożywocia, za rozbój od 2 do 12 lat pozbawienia wolności) sąd musi wybrać przepis, który będzie podstawą wymierzenia kary i wymierzy karę wg najsurowszego zagrożenia. Natomiast środki karne można wymierzyć na podstawie wszystkich zbiegających się przepisów - na podstawie jednego i drugiego i trzeciego, można skorzystać z najsurowszego przepisu, z najłagodniejszego. Wszystkie zbiegające się przepisy mogą stanowić podstawę do wymiaru środków karnych i zabezpieczających.

Kumulatywny zbieg przepisów ustawy prowadzi do zbudowania nowego typu czynu zabronionego, wprowadza do części szczególnej nowy przepis łączący ze sobą wszystkie zbiegające się przepisy w jedną całość. Jeżeli jeden czyn opisany jest wieloma przepisami art. 11 przesądza, że zachowanie sprawcy opisuje się z punktu widzenia wszystkich przepisów, czyli de facto z punktu widzenia jakiejś nowej całości.

Zbieg przestępstw.

Ten sam czyn stanowić może tylko jedno przestępstwo. Wobec tego żeby mieć do czynienia z wielością przestępstw musi temu towarzyszyć wielość czynów zabronionych - co najmniej dwa czyny zabronione muszą być przez sprawcę popełnione, różne, nie tożsame czasowo.

Wielość czynów zabronionych nie determinuje wielości przestępstw, ponieważ mamy przestępstwa wieloczynowe (wielość czynów zabronionych może być przez ustawodawcę uznana za jeden czyn zabroniony).

Pozorny zbieg przestępstw - wielość czynów zabronionych nie prowadzi do wielości przestępstw, bo traktowana jest przez ustawodawcę jako jeden czyn zabroniony nazywamy.

Jeżeli chcemy mówić o wielości przestępstw to musimy przyjąć założenie, że jest to taka wielość czynów zabronionych, której nie da się zredukować do jednego czynu zabronionego (realny zbieg przestępstw).

Realny zbieg przestępstw dzielimy na:

1. pomijalny (niewłaściwy) zbieg przestępstw

2. właściwy zbieg przestępstw

Pomijalny zbieg przestępstw - taki gdzie na zasadzie przyjętych zasad redukcji możemy pominąć przy wymierzaniu kary niektóre z popełnionych przez sprawcę przestępstw. Mamy do czynienia z pomijalnym zbiegiem kiedy między popełnionymi przez sprawcę przestępstwami zachodzi taki związek merytoryczny, że jedno z przestępstw może być określone jako przestępstwo główne a inne jako przestępstwa uboczne. Oznacza to, że ładunek bezprawia jednego z przestępstw (głównego) jest tak duży, że skazanie za to przestępstwo wyczerpuje już potrzebę wymierzania kary za inne przestępstwa (uboczne). Przyjęte kryterium ma charakter czysto kryminalno - polityczny, czysto celowościowy. KK nie daje podstawy dla formułowania konstrukcji pomijalnego zbiegu przestępstw. Pewną podstawę daje KPK w art. 11 dającym uprawnienie organom orzekającym do umorzenia postępowania jeżeli kara za jedno z zarzuconych sprawcy przestępstw spełnia cel także w zakresie innych zarzucanych sprawcy przestępstw.

W związku z czasowym następstwem przestępstwa głównego i przestępstwa ubocznego wyróżnia się dwie kategorie przestępstw ubocznych:

• przestępstwa współukarane uprzednie - wszystkie popełnione zanim doszło do popełnienia przestępstwa głównego, przygotowywujące niejako przestępstwo główne

• przestępstwa współukarane następcze - popełnione po popełnieniu przestępstwa głównego

Czyny współukarane uprzednie to są jakieś zachowania stwarzające ogólnie większe prawdopodobieństwo zrealizowania czynu zabronionego Cały pomysł na pomijalny zbieg przestępstw to analogia do pomijalnego zbiegu przepisów. Zasadniczo jest stosowana konstrukcja pomijalnego zbiegu przestępstw w przypadku zbiegu form stadialnych - usiłowania i dokonania. Sprawca popełnia jednym czynem usiłowanie, jest odstęp czasu a następnie dopuszcza się dokonania. Np. strzela i chybił, naładował ponownie, strzelił drugi raz i trafił. Najpierw było usiłowanie zabójstwa, potem przerwa i nowy czyn - dokonanie zabójstwa. Absurdem było by skazywanie za dwa przestępstwa, więc przyjmuje się koncepcję współukaranego przestępstwa uprzedniego, bo mamy pochłanianie się w zakresie form stadialnych. Usiłowanie pochłania potrzebę karalności za przygotowanie, dokonanie pochłania potrzebę karalności za usiłowanie. Niewątpliwie musi istnieć pewna zwartość czasowa miedzy usiłowaniem, przerwa, dokonaniem. W podanym przykładzie to musi być w ciągu jednego dnia.

Podobna sytuacja na zasadzie analogii występuje kiedy mamy w kodeksie do czynienia z przestępstwem narażenia na niebezpieczeństwo a potem z kolejnym czynem, który jest już naruszeniem dobra prawnego. Podobnie jest też w przypadku przejścia od form zjawiskowych do form sprawczych - nie skazuje się osobno za podżeganie/ pomocnictwo w sytuacji kiedy podżegacz/ pomocnik stał się potem współsprawcą.

Jest pewna istotna dyrektywa uzasadniająca wyjątek od tych zasad i przykładów i nakazująca traktować dwa zachowania jako dwa odrębne przestępstwa. Jeżeli mamy brak tożsamości pokrzywdzonego nie wolno przyjąć współukarania przestępstw np. strzela do jednego, chybił, przeładował i zabił inną osobę - mamy dwa przestępstwa, usiłowanie zabójstwa osoby A i dokonanie zabójstwa osoby B. Po drugie musi istnieć tożsamość strony podmiotowej np. jeżeli sprawca umyślnie naraża na niebezpieczeństwo dobro prawne a potem nieumyślnie dopuszcza się naruszenia tego dobra prawnego to mamy brak tożsamości strony podmiotowej i trzeba skazać sprawcę osobno za dwa różne przestępstwa.

Współukarane przestępstwa następcze:

1. zachowanie stanowiące wykorzystanie owoców przestępstwa np. ukradli wódkę i wypili,

2. zachowanie popełnione w ramach zacierania śladów popełnionego przestępstwa np. przedmiot został skradziony i zniszczony

Może się okazać, że ten czyn następczy może być znacznie groźniejszy, bardziej naganny niż czyn główny. Np. ktoś ukradł komuś z mieszkania obraz i chcąc uniknąć odpowiedzialności karnej zniszczył ten obraz. Pech chciał, że był to obraz renesansowego mistrza. I tu nie kradzież była największym świństwem, najgorsze było to, że zniszczone zostało nieodwracalnie dzieło sztuki. Dlatego trzeba zachować ostrożność w tych konstrukcjach współukarania, zawsze decydować będzie stopień karygodności. Nie może być tak żeby za przestępstwo współukarane uznany został czyn zagrożony surowszą karą w stosunku do przestępstwa głównego. Zasadniczo przestępstwo główne musi być zagrożone wyższą karą niż przestępstwa uboczne.

Czy jeżeli ktoś spowodował bezpośrednie zagrożenie dla życia lub zdrowia innej osoby, to czy może odpowiadać osobno jako za nowe przestępstwo nieudzielania pomocy tej osobie? Morderca strzela, ofiara leży w kałuży krwi, ja badam te jego zachowanie i wychodzą mi z tego dwa czyny: jeden to jest strzał a drugi to jest nieudzielenie pomocy. Przyjmuje się wtedy współukarane przestępstwo następcze, skazuje się go za skutek.

Ale jest jeden wyjątek: jeżeli mamy do czynienia najpierw ze spowodowaniem wypadku komunikacyjnego i sprawca ucieka z miejsca zdarzenia. Powstaje pytanie czy ktoś taki odpowiada wyłącznie za spowodowanie wypadku komunikacyjnego ze skutkami będącymi następstwem tego wypadku, czy też niezależnie od tej odpowiedzialności może odpowiadać za kolejne przestępstwo - umyślnego nieudzielenia pomocy ofiarom wypadku. Są to przestępstwa we właściwym zbiegu przestępstw.

Właściwy (realny) zbieg przestępstw - sytuacja w której mamy do czynienia z nieredukowalną wielością przestępstw. Konsekwencje dla sprawcy:

1. albo wymierza się karę łączną

2. albo mamy ciąg przestępstw

3. albo mamy właściwy zbieg przestępstw w ramach którego wymierza się karę za poszczególne przestępstwa

Właściwy zbieg za który wymierza się karę łączną - w jego zakres wchodzą wszystkie popełnione przez sprawcę przestępstwa do czasu wydania pierwszego (choćby nieprawomocnego) wyroku skazującego w stosunku do któregokolwiek z tych przestępstw. Np. sprawca 1.01. popełnia przestępstwo A, 1.02. przestępstwo B, 1.03. przestępstwo C, 1.04. przestępstwo D, 1.05. przestępstwo E i 1.06. przestępstwo F i 2.05 sprawca zostaje nie prawomocnie skazany za to przestępstwo, które popełnił 1.02, bo o reszcie sąd nie wiedział. W zbiegu pozostają wszystkie popełnione przez sprawcę czyny do 2.05. potem 1.07. inny sąd dowiaduje się o wszystkim co sprawca popełnił i wie również, że 2.05 został wydany wyrok w stosunku do jednego z tych przestępstw. Sąd po policzeniu dochodzi do wniosku, że w zbiegu pozostają przestępstwa popełnione od 1.01. do 1.05. a przestępstwo popełnione 1.06. nie jest już przestępstwem popełnionym w zbiegu ponieważ ten zbieg został przerwany tym wyrokiem skazującym.

Konsekwencją przyjęcia zbiegu przepisów jest wymierzenie sprawcy kary łącznej - wymierza się kary z osobna za poszczególne przestępstwa a następnie na podstawie tych orzeczonych kar wymierza się karę łączną wg następujących zasad:

1. kary różnorodzajowe nie podlegają łączeniu

2. łączeniu podlegają kary jednorodzajowe

3. łączeniu podlega kara pozbawienia wolności z karą ograniczenia wolności

Wymierzanie kary łącznej: za minimum tej kary łącznej przyjmuje się najwyższą z wymierzonych kar podlegających łączeniu, maksimum wyznaczone jest przez sumę kar podlegających łączeniu. Drugą granicę wyznaczającą maksimum wyznacza art. 86 - kara łączna pozbawienia wolności nie może przekroczyć 15 lat, kara łączna ograniczenia wolności nie może przekroczyć 18 miesięcy, kara łączna grzywny nie może przekroczyć 540 stawek dziennych.

Przykład:

1 przestępstwo - 3 lata pozbawienia wolności

2 przestępstwo - 2 lata pozbawienia wolności

3 przestępstwo - rok ograniczenia wolności i 300 stawek dziennych (miesiąc ograniczenia wolności = 15 dni pozbawienia wolności)

kara łączna: minimum 3 lata pozbawienia wolności, maksimum 5 lat i 6 miesięcy (czyli od 3 do 5,5 lat pozbawienia wolności) i 300 stawek dziennych.

Karę łączną wymierza się po to żeby nie mnożyć wykonywania kar. Kara nie może być niższa od najwyższej kary wymierzonej, bo by się opłacało popełniać wiele przestępstw. Z drugiej strony nie może ona pogarszać sytuacji sprawcy tak, żeby odsiadywał więcej niż sumę wszystkich kar. Taka jest idea aksjologiczna.

Wyjątek: jeżeli za jedno ze zbiegających się przestępstw orzeczono karę 25 lat pozbawienia wolności albo dożywotniego pozbawienia wolności tę karę orzeka się jako karę łączną, pełna absorpcja.

Zasady łączenia kar dotyczą również analogicznie terminowych środków karnych. Jeżeli wydano np. za dwa przestępstwa zakazy prowadzenia pojazdów to się wydaje orzeczenie łączące te zakazy w całość.

Nie stoi na przeszkodzie wydania wyroku orzekającego karę łączną fakt, że za poszczególne przestępstwa wymierzono już karę innymi wyrokami. Jeżeli jak w kazusie sąd na końcu dowiedział się o popełnieniu wszystkich przestępstw to mimo, że za jedno już orzeczono karę nie stoi to na przeszkodzie dla wymierzenia od nowa kary łącznej za wszystko, jest to nawet obowiązek sądu. Sposób takiego orzekania nazywa się wydaniem wyroku łącznego. Wyrok łączny to sytuacja w której w miejsce orzeczonych przez inne sądy kar wydaje się nową karę łączną w nowy wyroku. Tamte wyroki podlegają rozwiązaniu, jakby ich nie było. Np. sprawca popełnił trzy przestępstwa i sąd za nie wydał karę łączną. Po trzech miesiącach okazało się, że sprawca nie popełnił trzech tylko cztery przestępstwa i to czwarte przestępstwo pozostawało w zbiegu. Nowy sąd sądzi za przestępstwo pozostające w zbiegu w związku z czym ten sąd rozwiąże poprzednią karę łączną i na to miejsce wymierzy nową karę łączną obejmującą również to czwarte przestępstwo.

Ciąg przestępstw - kwalifikowana forma zbiegu przepisów charakteryzująca pewien typ zbiegów przepisów. Chodzi o zbieg przepisów uzasadniający karę łączną ale dodatkowo wszystkie przestępstwa mają realizować znamiona tego samego typu czynu zabronionego, przestępstwa mają być popełnione w krótkich odstępach czasu (nawet do kilku miesięcy) oraz muszą być te przestępstwa popełnione w podobny sposób.

Pozostają w zbiegu sytuacje kiedy sprawca dopuścił się usiłowania i dokonania, nie pozostają w zbiegu przypadki kiedy sprawca dopuścił się podżegania do jakiegoś przestępstwa oraz sprawstwa tego przestępstwa, bo to już nie jest ten sam przepis.

Sąd wtedy wymierza jedną karę za wszystko i tą jedna karę będzie się starał sąd oddać całą zawartość kryminalną bezprawia. Ustawodawca przewiduje możliwość orzeczenia tej kary do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę.

Zbieg nie uzasadniający kary łącznej - nic się nie dzieje. Sąd musi takie przestępstwo osądzić, sprawca po kolei będzie odbywać wyroki. Będzie to wielość przestępstw nie uzasadniająca kary łącznej i nie uzasadniająca przyjęcia ciągu przestępstw.

Dyrektywy sądowego wymiaru kary.

W Polsce obowiązuje system kary względnie oznaczonej, ustawodawca przewiduje określone granice ustawowego zagrożenia i w tych granicach sąd zobligowany jest wymierzyć sprawcy karę. Granice ustawowego zagrożenia to te granice kary, które opisane są w części szczególnej. Mają one odzwierciedlić stopień karygodności zachowań. Ale sąd nie ma pełnej dowolności w orzekaniu kary w ramach ustawowego zagrożenia, nie jest tak, że nikt tego sprawdzić. Dlatego ustawodawca wprowadził dyrektywy sądowego wymiaru kary, wskazał sądowi jakimi celami ma się kierować orzekając konkretną karę w ramach ustawowego zagrożenia.

Wśród dyrektyw wyróżniamy dyrektywy ogólne wymiaru kary i szczególne.

Dyrektywy ogólne - art. 53 par. 1:

1. kara swoją dolegliwością nie może przekraczać stopnia winy sprawcy, wina ma miarkować dolegliwość kary, brak winy wyklucza odpowiedzialność karną. Jeżeli sprawcy nie można przypisać całego kwantum zła czynu który popełnił ze względu na pomniejszony stopień wolności, nie cała naganność tego czynu może być mu przypisana. Stopień dolegliwości kary nie może przekroczyć tego stopnia naganności, który można sprawcy przypisać z uwagi na jego winę. Jeżeli jakaś okoliczność w ogóle nie była dla sprawcy przewidywalna to nie można go pociągnąć do odpowiedzialności. Sąd wymierzając karę ma uwzględniać naganność czynu. Dolegliwość kary musi odpowiadać naganności czynu. Typowe sprawiedliwościowe myślenie o karze. Ale ustawodawca przewiduje też dwie dyrektywy prakseologiczne, celowościowe:

2. kara nie może swoja dolegliwości być niższa niż to czego wymaga prewencja ogólna. Prewencja ogólna to albo jest odstraszanie potencjalnych sprawców karą wymierzona konkretnemu sprawcy przestępstwa (znaczenie negatywne), albo jest to podtrzymywanie poczucia obowiązywania określonych norm (znaczenie pozytywne). Ludzie nie dlatego nie popełniają przestępstw, bo się boją kary tylko dlatego, że uznają pewne dobra za wartości aksjologiczne - z odkrycia tego wniosku budzi się rozumienie prewencji generalnej w znaczeniu pozytywnym. Nie można wymierzyć kary która byłaby z tego punktu widzenia demoralizująca, która w odczuciu społecznym byłaby bezkarnością, bo taka kara prowadzi do osłabienia poczucia obowiązywania norm. Oczywiście czasem jest tak, że ludzie oczekują kary wyższej niż ta, którą wyznacza stopień winy, sąd związany jest wtedy dyrektywą zakazującą wymierzania kary dolegliwszej niż stopień winy. Czasami jest pewna sfera wolności sędziego - mianowicie między ta karą odpowiadającą stopniowi winą, tą najsurowszą z możliwych a tą karą, która zaspokajałaby pewne roszczenie o sprawiedliwość społeczną otwiera się pewna przestrzeń np. sprawca pojednał się z pokrzywdzonym, pokrzywdzonemu wcale nie zależy na ukaraniu sprawcy itd. I w tej przestrzeni sąd kieruje się dyrektywą prewencji indywidualnej

3. dyrektywa prewencji indywidualnej - sąd wymierza karę stosowną do potrzeb resocjalizacyjnych sprawcy. To myślenie dotyczące prewencji indywidualnej rozgrywa się między dwoma biegunami: karą wyznaczoną stopniem winy a karą wyznaczoną prewencją generalną

Dyrektywy szczególne:

1. jeżeli mamy do czynienia ze sprawcą nieletnim lub młodocianym sąd kieruje się przede wszystkim tym by sprawcę wychować, prymat zyskuje dyrektywa prewencji indywidualnej. Jest jeszcze szansa żeby kara coś osiągnąć. Nie jest to obligatoryjne, bo będą takie przypadki kiedy widać będzie, że próba resocjalizacji za pomocą kary nic nie da

2. nie wymierza się kary dożywotniego pozbawienia wolności wobec sprawcy, który w chwili czynu nie ukończył 18 lat

3. jako okoliczność wpływającą na wymiar kary uwzględnia się pojednanie pokrzywdzonego ze sprawcą, dyrektywa uwzględniania interesu pokrzywdzonego. Kara to nie jest tylko załatwienie rachunków miedzy społecznością a sprawcą, karanie odbywa się w trójkącie: sprawca - pokrzywdzony - wspólnota i musi te wszystkie interesy, czasami sprzeczne uwzględniać. Np. trzeba się zastanowić czy nie będzie tak, że jeżeli sąd zasądzi bardzo wysoką grzywnę to nie unicestwi to możliwości wyegzekwowania przez pokrzywdzonego potem należności z tytułu odszkodowania

4. w przypadku przestępstw zagrożonych alternatywnie grzywną, ograniczeniem wolności lub pozbawieniem wolności (przestępstwa niewielkiej wagi) karę bezwzględną pozbawienia wolności należy traktować jako ultima ratio. W ten sposób kodeks przejmuje konstytucyjną zasadę proporcjonalności - że ograniczenie praw i wolności obywatelskich może nastąpić tylko w koniecznym stopniu, zawsze należy najpierw wybierać środek łagodniejszy a dopiero jak on jest niewystarczający środek surowszy

5. grzywny nie orzeka się jeżeli uzasadnione jest przekonanie, że sprawca nie może grzywny uiścić. Jest to wyraz zasady, że nie można nakładać na kogoś obowiązków niewykonalnych. Orzeczenie takiej niewykonalnej kary grzywny de facto jest orzeczeniem zastępczej kary pozbawienia wolności, lepiej od razu orzec pozbawienie wolności.

Instytucje sądowego wymiaru kary.

Są to regulacje prawne umożliwiające sądowi orzekającego indywidualizację kary z przekroczeniem granic ustawowego zagrożenia. Są to wentyle bezpieczeństwa. Chodzi o to, że ze względu na pewne cechy sprawcy, cechy okoliczności popełnienia przestępstwa orzeczenie kary sprawiedliwej, odpowiadającej dyrektywom sądowego wymiaru kary zmusza do wyjścia poza granice ustawowego zagrożenia, bo są za wąskie, bo przypadek jest nietypowy.

Możliwość wymierzenia kary wolnościowej (grzywny lub ograniczenia wolności) przy przestępstwach zagrożonych wyłącznie karą pozbawienia wolności nie przekraczającą pięciu lat - art. 58 par. 3

Możliwość odstąpienia od wymiaru kary przy przestępstwach zagrożonych karą nie przekraczającą 3 lat pozbawienia wolności. Sąd może odstąpić od wymiaru kary i orzec środek karny. Mamy do czynienia ze skazaniem, sprawcę uznaje się za winnego ale nie zostaje mu wymierzona żadna kara tylko środek karny

Nadzwyczajne złagodzenia kary - szczególne podstawy: np. przy usiłowaniu nieudolnym, przy przekroczeniu granic obrony koniecznej, przy pomocnictwie itd. ; ogólne podstawy nadzwyczajnego złagodzenia kary: sytuacja w której nawet najniższa kara orzeczona w ramach ustawowego zagrożenia byłaby niewspółmiernie surowa. Kodeks w art. 60 par. 1-2 przykładowo wymienia te sytuacje. Nadzwyczajne złagodzenie kary oznacza zawsze wymierzenie kary poniżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia. Granice wymiaru kary nadzwyczajnie zagrożonej są uzależnione od tego z jakim przestępstwem mamy do czynienia:

• jeżeli mamy do czynienia ze zbrodnią to karę wymierza się od 1/3 ustawowego zagrożenia do dolnej granicy ustawowego zagrożenia pomniejszonej o miesiąc np. przy karze pozbawienia wolności. Np. jeżeli mamy zagrożenie od 3 lat to kara nadzwyczajnie złagodzona będzie od roku do 2 lat 11 miesięcy

• występek zagrożony karą od roku pozbawienia wolności - jako karę nadzwyczajnie złagodzona wymierza się karę grzywny, karę ograniczenia wolności (w granicach rodzajowych - od 10 do 360 stawek dziennych grzywny albo od miesiąca do 12 miesięcy ograniczenia wolności) albo karę pozbawienia wolności od 1 do 11 miesięcy

• występek w dolnej granicy zagrożony karą poniżej roku pozbawienia wolności - wymierzenie grzywny lub ograniczenia wolności w granicach rodzajowych

• przestępstwo zagrożone jest alternatywnie karą pozbawienia wolności, ograniczenia wolności lub grzywny - nadzwyczajne złagodzenie kary polega na odstąpieniu od wymiaru kary.

Nadzwyczajne obostrzenie kary - dwa przypadki:

1. recydywa specjalna

2. skazanie sprawcy za przestępstwo komunikacyjne które popełnił będąc w stanie nietrzeźwości, pod wpływem środka odurzającego lub gdy zbiegł z miejsca przestępstwa komunikacyjnego - art. 178 KK

Recydywa ogólna - każdy powrót do przestępstwa. Bywa negatywną przesłanką stosowania niektórych środków probacyjnych np. warunkowego umorzenia. Nie jest instytucją sądowego wymiaru kary, nie prowadzi do zaostrzenia odpowiedzialności karnej w sensie zmian granic ustawowego zagrożenia.

Recydywa specjalna - art. 64:

• recydywa specjalna podstawowa

• recydywa specjalna kwalifikowana

Recydywa specjalna podstawowa:

• sprawca musiał być wcześniej skazany za przestępstwo umyślne

• musiał być skazany na bezwzględna karę pozbawienia wolności

• musiał odbyć przynajmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności

• nowe przestępstwo musi być przestępstwem umyślnym i podobnym do tego wcześniej popełnionego

• musi zostać popełnione w przeciągu 5 lat od zakończenia odbywania kary pozbawienia wolności

Konsekwencje: sąd uprawniony jest w takim przypadku do orzeczenia kary do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę. Owo zwiększenie dotyczy każdej z kar wymienionych w alternatywnym zagrożeniu.

Recydywa specjalna kwalifikowana (wielokrotna):

• mamy do czynienia przynajmniej z trzecim popełnionym przestępstwem

• jedno z wcześniej popełnionych było już popełnione w ramach recydywy specjalnej podstawowej.

• wszystkie te przestępstwa muszą być umyślne

• sprawca musiał odbyć przynajmniej rok pozbawienia wolności

• musi zostać popełnione w przeciągu 5 lat od zakończenia odbywania kary pozbawienia wolności

• nowe przestępstwo musi być ponownie jednym z przestępstw wymienionych w art. 64 par. 2 i choć jedno z tych wcześniej popełnionych musi należeć do tego katalogu

Konsekwencje: zawsze wymierza się karę pozbawienia wolności i sąd uprawniony jest w takim przypadku do orzeczenia kary do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę

87

5

87

---