skanuj0012

Procesy żołnierzy i ich dowódców

proporcjonalności w zakresie ingerencji państwa w prawo do życia, wolność i integralność fizyczną jednostki, wówczas okazuje się, że relacja pomiędzy praktyką reżimu granicznego a przepisami prawa była w gruncie rzeczy tylko grą pozorów, nie mającą nic wspólnego nie tylko z państwem prawa, lecz także z tzw. praworządnością socjalistyczną¹. W kierunku takiej oceny poszedł też Sąd Krajowy w Berlinie — żołnierze służb granicznych byli szkoleni w duchu „podwójnej perfidnej strategii"², ponieważ z jednej strony sugerowano strzelanie w nogi uciekinierów, z drugiej zaś wpajano nakaz uniemożliwienia ucieczki za wszelką cenę. Sąd stanął więc w obliczu nierozwiązywalnego w gruncie rzeczy dylematu, czy interpretować przepis § 27 ustawy o granicach państwowych NRD tak, jak był on w praktyce rozumiany i stosowany, czy też tak, jak rozumiany i stosowany być powinien, gdyby NRD było rzeczywiście państwem prawa. Sposób rozwiązania tego problemu zaważył później właściwie nad całą dyskusją doktrynalną i orzecznictwem w sprawach Mauerschiitzen³. Tym bardziej, że Sąd Krajowy w Berlinie w sprawie Chrisa Gueffroya i późniejsze przeważające orzecznictwo Sądu Najwyższego poszły jakby „trzecią drogą", stawiając pytanie o zgodność faktycznej praktyki reżimu granicznego NRD nie tyle z paradygmatem państwa prawa, ile raczej z normami o charakterze ponadpozytywnym⁴. Było to więc skierowanie problemu na tory wyznaczone cytowaną już wyżej formułą Radbrucha. W orzeczeniu z 20 stycznia 1992 r. koncepcja ustawowego bezprawia pojawia się wprawdzie tylko posiłkowo⁵, ale retoryka użytych argumentów jest bardzo podobna, tyle że zamiast Radbruchsche Formel zastosowano konstrukcję unantastbares Kernbereich des Rechts⁶: „W orzecznictwie najwyższych instancji sądowych uznaje się, że istnieje takie jądro prawa, którego w powszechnej świadomości prawnej nie może naruszać żadna ustawa ani żaden akt władzy"⁷. Sens jest jednak taki sam — chodzi o podważenie prawnego charakteru określonego przepisu, a w tym konkretnym przypadku określonej praktyki reżimu granicznego w zakresie dopuszczalności użycia broni. Takie rozumowanie otworzyło Sądowi Krajowemu w Berlinie drogę do wyroku skazującego niektórych oskarżonych w sprawie Chrisa Gueffroya, ponieważ postawiło poza marginesem rozważań ewentualne zastosowanie kontratypu wynikającego z § 27 ustawy o granicach państwowych NRD. Pozostawał do rozstrzygnięcia oczywiście jeszcze inny problem uniemożliwiający skazanie, tj. problem winy w kontekście wyłączającej ją ewentualnie okoliczności działania na rozkaz, przewidzianej w przepisie § 258 kodeksu karnego NRD. Jak widzieliśmy z opisu wydarzeń na granicy feralnej nocy z 5 na 6 lutego 1989 r., oskarżony Ingo Heinrich strzelił na rozkaz oskarżonego Michaela Schmidta. W dosyć szczegółowym postępowaniu dowodowym sąd zadał więc sobie trud ustalenia, jak naprawdę brzmiała treść tego rozkazu, i okazało się, że Schmidt krzyknął „Strzelaj wreszcie!", a nie „Zastrzel go!"⁸.Jeśli możemy jednak wyobrazić sobie z dzisiejszej perspektywy dramatyzm tamtych wydarzeń i następujące po sobie w błyskawicznym tempie wypadki, to trzeba przyznać, że te „semantyczne" rozważania sądu brzmią fragmentami dosyć trywialnie. Nawet jeśli dla sądu w warunkach okoliczności konkretnej sprawy kwestia winy i wyłączających ją ewentualnie przesłanek działania na rozkaz lub pod wpływem uzasadnionego błędu co do bezprawności czynu miała znaczenie podstawowe, to z punktu widzenia późniejszej linii orzecznictwa w sprawach Mauerschutzen znacznie bardziej istotna jest inna kwestia. Otóż sąd odmówił zastosowania § 258 kodeksu karnego NRD, opierając się na takiej samej argumentacji, na jakiej oparł swoje stanowisko w kwestii podważenia prawnego charakteru § 27 ustawy o granicach państwowych⁹. W praktyce oznaczało to

125

1

   E. Schwinger, Angewandte Ethik. Naturrecht. Menschenrechte, R. Oldenbourg Verlag, Miinchen-Wien 2001, s. 88.

2

   K. Marxen, G. Werle, op.cit. (przyp. 8), s. 50.

3

   Kierunek ewolucji stanowisk w doktrynie i orzecznictwie w sprawie okoliczności wyłączających bezprawność działań służb granicznych NRD analizuje szczegółowo M. Krakowsky, Die Aufarbeitung des SED-Unrechts durch BGH und Literatur—ein Vergleich, Shaker Verlag, Aachen 2001, s. 42-102.

4

   T. Rummler, op.cit. (przyp. 10), s. 290.

5

   K. Marzen, G. Werle, op.cit. (przyp. 8), s. 52.

6

   Sformułowanie to można przetłumaczyć jako „nienaruszalne jądro prawa” — była to konstrukcja wypracowana jeszcze w latach 40. w orzecznictwie Sądu Najwyższego

dla Strefy Brytyjskiej i stosowana później przez Sąd Najwyższy RFN i Federalnych Trybunał Konstytucyjny dla podważenia prawnego charakteru niektórych przepisów nazistowskich. Szerzej na ten temat por.). Zajadło, Formuła Radbrucha. Filozofia prawa na granicy pozytywizmu prawniczego i prawa natury, Wydawnictwo Arche, Gdańsk 2001, S. 249-258.

7

   K. Marxen, G. Werle, op.cit. (przyp. 8), s. 51.

8

   Tamże, s. 57.

9

   T. Rummler, op. cit. (przyp. 10), s. 291.