DSCF0220

<588    Hermeneutyka I hUtorym

oddzielona od wykładni filozoficznej i nawet od takiego rozumienia historycznego, którego przedmiot jest prawnej natury (konstytucje, ustawy itp.). Nie można przeczyć, że wykładnia prawa w sensie prawniczym jest działaniem twórczym na terenie prawa. Różnorodne zasady stosowane w tym działaniu, na przykład zasada analogii lub wypełniania luk w zakresie obowiązywania danego prawa, lub wreszcie twórcza zasada zawarta w samym rozstrzygnięciu prawnym, a więc związana z konkretnym przypadkiem prawniczym, nie stanowią tylko problemów metodologicznych, lecz sięgają głęboko w samą materię prawa^{1 2}.

Oczywiście hermeneutyka prawnicza nie może się na serio zadowolić tym, by wykorzystać w roli kanonu wykładni subiektywną zasadę intencji i pierwotnego zamysłu prawodawcy. Często nic może się ona obejść bez stosowania pojęć obiektywnych, na przykład pojęcia idei prawnej, która znajduje wyraz w jakimś przepisie prawnym. Tylko laik może sobie wyobrażać, że zastosowanie jakiegoś prawa do konkretnego przypadku oznacza logiczny proces podciągania czegoś jednostkowego pod ogólność.

Prawniczy pozytywizm, który chciałby całkowicie ograniczyć rzeczywistość prawną do prawa stanowionego i do jego poprawnego zastosowania, zapewne nie znajduje już dziś zwolenników. Dystans między ogólnością prawa a konkretną sytuacją prawną jest oczywiście w określonym przypadku z istoty nieusuwalny. Jak się wydaje, nie wystarczy nawet uznanie w idealnej dogmatyce za z góry dedukcyjnie określoną twórczej mocy indywidualnego przypadku, w tym mianowicie

sensie, iżby można było sobie wyobrazić pewną dogmatykę, która przynajmniej potencjalnie zawierałaby w postaci koherentnego systemu wszelkie możliwe prawdy prawne. Nawet „idea" takiej doskonałej dogmatyki wydaje się pozbawiona sensu, niezależnie od lego, że twórcza na terenie prawa moc przypadku faktycznie przygotowuje ciągle nowe kodyfikacje. Godne uwagi w tej sprawie jest to, że zadanie hermeneutyki, pokonywanie dystansu między przepisem prawnym a konkretnym przypadkiem, stoi przed nami także wtedy, gdy żadne zmiany społeczne czy inne historyczne przemiany rzeczywistości nie czynią panującego prawa przestarzałym lub nieadekwatnym. Dystans między prawem a przypadkiem wydaje się całkowicie nieusuwalny. W tym sensie problem hermeneutycz-ny może abstrahować od wymiaru historycznego. To nie sama nieunikniona niedoskonałość kodyfikacji prawnej otwiera pole dla konkretyzacji, której z istoty można dokonywać na wszelkie możliwe sposoby. Raczej, jak się wydaje, sens samej regulacji prawnej, a także wszelkiego w ogóle porządku prawnego, polega na takiej „elastyczności", by pozostawiać tego rodzaju wolne pole.

Jeśli się nie mylę, już Arystoteles jasno dostrzegał ten moment, gdy idei prawa naturalnego nie przypisał funkcji pozytywnie-dogmatycznej, lecz jedynie krytyczną. Zawsze uważano za szokujący (jeśli go wręcz nie odrzucano przez błędną interpretację tekstu Arystotelesa) fakt, że odróżnia on wprawdzie prawo konwencjonalne od naturalnego, ale zarazem prawo naturalne uznaje za zmienne (Etyko nikomachejska, 1134 b 27 nn.).

Naturalne prawo i prawo stanowione nie są „jednakowo zmienne”. Raczej, po porównaniu tych zjawisk, okazuje się, że również prawo pochodzące z natury jest zmienne, ale nie przestaje przez to różnić się od prawa stanowionego. Oczywiście, na przykład przepisy ruchu drogowego nie są zmienne w takim samym, lecz w o wiele wyższym stopniu niż to, co obowiązuje z natury jako prawo. Arystoteles nie chce niwelo-

1

¹ Jeśli przyjrzeć się przeznaczonemu dla studentów podręcznikowi Me-thodenlelire der Rechtswissenschaft, Berlin 1961, który niedawno przygotował Karl Larenz, stwierdzimy, że dokonany przez tę pracę znakomity historyczny

2

systematyczny przegląd uwidacznia, iż ta metodologia ma coś do powiedzenia o nierozstrzygniętych kwestiach prawnych, a więc jest swego rodzaju dyscyplina pomocnicza dla dogmatyki prawnej. Na tym polega jej znaczenie dla naszych rozważań.