111301

2. zwyczaj jako wynik procesu społecznego (ujęcie pozytywne) - zwyczaj w postaci formalnej normy prawnej

Definicja zwyczaju (jako takiej nie ma; są różne sposoby przybliżenia czym zwyczaj jest):

1.    Robert Kolb - zwyczaj to zjawisko zróżnicowane; jest zdominowany przez rezultat procesu; zwyczaj to 1) konsolidacja pewnej praktyki (zachowania), 2) generalizacja traktatów wielostronnych

2.    Bruderline - zwyczaj to rozpowszechnione powtarzanie w sposób jednorodny i przez długi okres czasu specyficznego typu zachowania w przekonaniu, że takie postępowanie jest obowiązujące i tym samym powinno być przestrzegane (definicja opisowa/deskryptywna) -> praktyka (usus) + przekonanie prawne (opinio iuris sivenecessitates)

Takie dwuelementowe postrzeganie zwyczaju jest widoczne w orzecznictwie i doktrynie (przy czym jest zastrzeżenie, że oba te elementy mają być wykonane przez państwa)

3.    arbitraż mnar. w sprawie Texaco — Calasiati z 1977 r. - spór firmy z Libią; Trybunał powiedział, że prawo międzynarodowe zwyczajowe jest ustanowione w skutek zgodnych praktyk ustalonych przez wspólnotę międzynarodową za prawo (nie tylko państwa, ale cala wspólnota)

4.    wyrok MTS z 1984 r. w sprawie Zatoki Maine - USA vs. Kanada — normy zwyczajowe nie stanowią zamkniętego korpusu; one funkcjonują indywidualnie; nie należy ich dedukować a potem udowadniać, ale przyjąć podejście indukcyjne - patrzeć na rzeczywistość mnar i z niej wyciągnąć zwyczaj; Zjawisko społeczne i zwyczaj jako jego rezultat są ze sobą nierozerwalnie złączone (istnienie norm zwyczajowych zależy od doświadczenia społecznego)

5.    STSM - sprawa statku Lotus z 1927 r. — prawo mnar. reguluje stosunki między niezależnymi państwami; normy prawne wiążące państw mogą wynikać z ich swobodnie wyrażonej woli (skoro to, co wiąże państwa zależy od ich woli istnieje dzięki ich porozumieniu - pactumtacitum -milczące porozumienie)

Koncepcja zwyczaju jako paktu ma sw ój początek u Grocjusza, rozwijana przez szkolę niemiecką (Triepcl) i szkolę wioską (Anzilotti). Tzw. kierunek woluntarystyczny - wola dominuje nad zwyczajem. Trudno uzasadnić w tym przypadku związanie prawem zwyczajowym państw nowopowstałych, któr me uczestniczyły w powstawaniu zwyczaju Trudno zaakceptować też z tego punktu normy iuscogens (jeśli już istnieją).

Kierunek obiektywistyczny — podporządkowanie zwyczajowi woli państw -G. Scelle, zwyczaj jest kształtowany spontanicznie; ma charakter powszechny i w związku z tym wiąże wszystkie państwa; dla zaistnienia zwyczaju wystarczy praktyka znacznej części społeczności